Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar: Band 8 §§ 123-145d [13th newly revised edition] 9783110490060, 9783110488807

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Großkommentare der Praxis

Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar

Großkommentar 13., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Gabriele Cirener, Henning Radtke, Ruth Rissing-van Saan, Thomas Rönnau, Wilhelm Schluckebier

Achter Band §§ 123 bis 145d

Bearbeiter: §§ 123, 124: Matthias Krüger Vor §§ 125–141: Matthias Krauß §§ 142–144: Gregor Herb §§ 145, 145a–c: Christoph Krehl § 145d: Svenja Münzner Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-048880-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049006-0 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-048910-1 Library of Congress Control Number: 2018965043 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2021 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz/Datenkonvertierung: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage Dr. Philipp Ambach, Chief, Victim Participation and Reparations, Section Registry, International Criminal Court Gerhard Altvater, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Abteilungsleiter) a. D., Karlsruhe Elisabeth Baier, LL.M., Rechtsanwältin, Berlin Dr. Christoph Barthe, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Richter am Sondergerichtshof für den Kosovo (Kosovo Specialist Chambers) Dr. Alexander Baur, Juniorprofessor an der Universität Hamburg Dr. Christian Brand, Universität Konstanz Dr. Dominik Brodowski, LL.M. (UPenn), Juniorprofessor an der Universität des Saarlandes Dr. Christoph Burchard, LL.M., Universitätsprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Jens Bülte, Universitätsprofessor an der Universität Mannheim Gabriele Cirener, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Leipzig Dr. Christoph Coen, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. h.c. Gerhard Dannecker, Seniorprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Tobias Engelstätter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Robert Esser, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Julia Gebhard, Legislative Support Officer, OSZE Büro für Demokratische Institutionen und Menschenrechte (OSZE/ODIHR) Dr. Oliver Harry Gerson, Universität Passau Dr. Ferdinand Gillmeister, Rechtsanwalt, Freiburg, Honorarprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Ingke Goeckenjan, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Luís Greco, LL.M., Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Anette Greger, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Andreas Grube, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Anette Grünewald, Universitätsprofessorin an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Dr. Georg-Friedrich Güntge, Leitender Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft in Schleswig, Honorarprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Michael Heghmanns, Universitätsprofessor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, Vorsitzender Richter am Landgericht Münster Gregor Herb, Vorsitzender Richter am Landgericht Berlin Dr. Mayeul Hiéramente, Rechtsanwalt (Fachanwalt für Strafrecht), Hamburg Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Tatjana Hörnle, Universitätsprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Kristian Hohn, Privatdozent an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Jutta Hubrach, Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Florian Jeßberger, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Johannes Koranyi, Richter am Landgericht Bonn Dr. Peter König, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Ralf Krack, Universitätsprofessor an der Universität Osnabrück Juliane Krause, Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht, Bamberg Dr. Matthias Krauß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Christoph Krehl, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Helena Krüger, Wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität Passau Dr. Matthias Krüger, Universitätsprofessor an der Universität München Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg

V https://doi.org/10.1515/9783110490060-202

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage

Dr. Hans Kudlich, Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Stefanie Küfner, Legal & Policy Officer, HRS, Registry, International Criminal Court Dr. Michael Lindemann, Universitätsprofessor an der Universität Bielefeld Dr. Alexander Linke, Richter am Landgericht Köln Kai Lohse, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Manfred Möhrenschlager, Ministerialrat a. D., Bonn Dr. Andreas Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der Universität Leipzig Dr. Svenja Münzner, Lehrbeauftragte an der Justus-Liebig-Universität Gießen, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Uwe Murmann, Universitätsprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Dr. Nina Nestler, Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Jens Peglau, Richter am Oberlandesgericht, Hamm Dr. Andreas Popp, M.A., Universitätsprofessor an der Universität Konstanz Dr. Henning Radtke, Richter des Bundesverfassungsgerichts, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Leibniz Universität Hannover Dr. Ruth Rissing-van Saan, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof a. D., Bochum, Honorarprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Henning Rosenau, Universitätsprofessor an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Dr. h.c. Wilhelm Schluckebier, Richter des Bundesverfassungsgerichts a. D., Karlsruhe Dr. Wilhelm Schmidt, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof a. D., Karlsruhe Dr. Ursula Schneider, Richterin am Bundesgerichtshof, Leipzig Daniel Scholze, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dres. h.c. Friedrich-Christian Schroeder, em. Universitätsprofessor an der Universität Regensburg Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, em. Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Jan C. Schuhr, Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Christoph Sowada, Universitätsprofessor an der Universität Greifswald Dr. Mark Steinsiek, Ministerialrat, Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung Dr. Brian Valerius, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Torsten Verrel, Universitätsprofessor an der Universität Bonn Dr. Dr. Dr. h.c. Thomas Vormbaum, Universitätsprofessor an der Fern-Universität in Hagen Dr. Tonio Walter, Universitätsprofessor an der Universität Regensburg, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Thomas Weigend, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Jochen Weingarten, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Lienhard Weiß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Gerhard Werle, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Stefan Wiedner, Richter am Oberlandesgericht Koblenz Dr. Gereon Wolters, Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum, Mitglied des Verfassungsgerichtshofes für das Land Nordrhein-Westfalen Dr. Frank Zieschang, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Georg Zimmermann, Vorsitzender Richter am Landgericht Bielefeld Kathrin Zitzelsberger, Universität Passau

VI

Vorwort Der vorliegende Band 8 der 13. Auflage des Leipziger Kommentars umfasst die Erläuterungen der im Siebten Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs enthaltenen Straftaten gegen die öffentliche Ordnung. Schwerpunkte setzen hier vor dem Hintergrund der seit dem 11.9.2001 verstärkten Bemühungen um eine effektive nationale und internationale Terrorismusbekämpfung die Straftatbestände der §§ 129, 129a, 129b, die in den letzten Jahren durch den Gesetzgeber mehrfach ergänzt und umgestaltet wurden, um Regelungen und Vorgaben von Rahmenbeschlüssen des EU-Rates zur Bekämpfung von Terrorismus und organisierter Kriminalität in nationales Recht umzusetzen. Zuletzt wurde durch das 54. Strafrechtsänderungsgesetz mit Wirkung vom 22.7.2017 in § 129 Abs. 2 eine Legaldefinition der „Vereinigung“ aufgenommen, die den bis dahin geltenden und lediglich durch die Rechtsprechung des BGH definierten engeren Vereinigungsbegriff ersetzt hat. Eine Modernisierung des Schriftenbegriffs und eine tatbestandliche Anpassung der Äußerungsdelikte an die digitalen Kommunikationsformen werden vom Gesetzgeber angestrebt. Verstärkt in den Fokus des öffentlichen Interesses und der politischen Diskussion gerückt sind zudem in jüngerer Zeit die Zunahme von im Internet und in den Sozialen Medien artikulierten und verbreiteten rassistischen Äußerungen, Fremdenfeindlichkeit, Aufrufen zu Gewalt oder anderen Formen von Hass und Hetze gegen Einzelne oder bestimmte Menschengruppen. Hier interessieren zum einen schon existierende Tatbestände wie § 126 oder §§ 130, 130a, 131, die unter Umständen in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen ergänzt werden müssen, zum anderen Überlegungen zu weitergehenden Reformen, wie sie in einem Referentenentwurf vom 19.2.2020 mit einem Maßnahmenpaket zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität vorgesehen sind. Auch mit diesen kontrovers diskutierten Fragen befassen sich die Erläuterungen. Die übrigen Strafnormen dieses Abschnitts sind aktuell zwar weniger in der rechtspolitischen Diskussion, aber deshalb nicht weniger bedeutsam, da sie das alltägliche Leben der Bevölkerung betreffen und das friedliche Zusammenleben gewährleisten sollen. Hingewiesen sei nur beispielhaft auf den facettenreichen Tatbestand des § 142, der das im modernen Straßenverkehr täglich vielfach vorkommende Vergehen des unerlaubten Entfernens vom Unfallort unter Strafe stellt. In diesen Zusammenhängen sind insbesondere Auslegungen und Tendenzen der Rechtsprechung bei der Anwendung der Straftatbestände von Interesse und deshalb Schwerpunkte der jeweiligen Erläuterungen zum Stand der Rechtsprechung und der wissenschaftlichen Diskussion. Der Kreis der an diesem Band mitwirkenden Autoren hat sich nicht unwesentlich geändert. Ausgeschieden sind aus unterschiedlichen Gründen Klaus Geppert, Hans Lilie, Ernst-Walter Hanack und Ellen Roggenbuck. Ihnen gebührt der herzliche Dank der Herausgeber und des Verlags für ihre bisherige Mitarbeit. Die Partie der § 138–§ 140 hat Matthias Krauß dankenswerter Weise zu seinen schon bestehenden und fortgeführten Bearbeitungen anderer Vorschriften mit übernommen. Neu eingetreten sind Matthias Krüger, der die §§ 123,124 von Hans Lilie übernommen hat, Gregor Herb, der an Stelle von Klaus Geppert die Kommentierung des § 142 fortführt, und Svenja Münzner, die nun den § 145d bearbeitet. Christoph Krehl hat sich freundlicher Weise bereit erklärt, den § 145a aus der bisherigen Roggenbuck-Partie zusätzlich zu seinen bereits bestehenden und fortzuführenden Arbeiten zu übernehmen. Verlag und Herausgeber freuen sich, die neuen Autoren begrüßen zu können und danken den anderen für ihre Bereitschaft, zusätzliche Arbeitslast zu schultern. Der vorliegende Band hat durchweg den Bearbeitungsstand von Mai 2020, teilweise konnten noch später ergangene Rechtsprechung und erschienene Literatur berücksichtigt werden. Bochum, im Juli 2020

VII https://doi.org/10.1515/9783110490060-203

Ruth Rissing-van Saan

Inhaltsverzeichnis Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage VII Vorwort XI Abkürzungsverzeichnis Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Strafgesetzbuch

V

XXXIII

1

BESONDERER TEIL

1

SIEBENTER ABSCHNITT 1 Straftaten gegen die öffentliche Ordnung 1 § 123 Hausfriedensbruch 37 § 124 Schwerer Hausfriedensbruch 44 § 125 Landfriedensbruch 103 § 125a Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs 124 § 126 Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten 146 § 127 Bildung bewaffneter Gruppen 162 § 128 weggefallen 163 § 129 Bildung krimineller Vereinigungen 271 § 129a Bildung terroristischer Vereinigungen § 129b Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland Erweiterter Verfall und Ein360 ziehung 395 § 130 Volksverhetzung 511 § 130a Anleitung zu Straftaten 534 § 131 Gewaltdarstellung 565 § 132 Amtsanmaßung 585 § 132a Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen 616 § 133 Verwahrungsbruch 636 § 134 Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 641 § 135 weggefallen 642 § 136 Verstrickungsbruch; Siegelbruch 663 § 137 weggefallen 664 § 138 Nichtanzeige geplanter Straftaten 690 § 139 Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten 705 § 140 Belohnung und Billigung von Straftaten 723 § 141 weggefallen 724 § 142 Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort 875 § 143 weggefallen 876 § 144 weggefallen § 145 Missbrauch von Notrufen und Beeinträchtigung von Unfallverhütungs- und Nothil877 femitteln 899 § 145a Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht 924 § 145b weggefallen 925 § 145c Verstoß gegen das Berufsverbot 941 § 145d Vortäuschen einer Straftat Sachregister

IX

959

Abkürzungsverzeichnis AA aA a. a. O. AbfG AbfVerbrG Abg. AbgO abgedr. Abk. abl. ABl. AblEU AblKR Abs. Abschn. abw. AbwAG AcP AdVermiG AE a. E. AEUV ÄndG ÄndVO a. F. AFG AfP AG AGBG/AGB-Gesetz AHK AIDP AktG AktO allg. allg. M. Alt. aM A&M AMG amtl. Begr. and. Angekl. Anh. AnhRügG Anl. Anm. Annalen AnwBl. ao

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Ort Gesetz über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (Abfallgesetz) Gesetz über die Überwachung und Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung von Abfällen (Abfallverbringungsgesetz) Abgeordneter Reichsabgabenordnung abgedruckt Abkommen ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften Amtsblatt des Kontrollrats Absatz Abschnitt abweichend Abwasserabgabengesetz Archiv für civilistische Praxis (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz) Alternativ-Entwurf eines StGB, 1966 ff am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Änderungsgesetz Änderungsverordnung alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Archiv für Presserecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alliierte Hohe Kommission Association Internationale de Droit Pénal Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Arzneimittel und Recht (Zeitschrift für Arzneimittel und Arzneimittelpolitik) Arzneimittelgesetz amtliche Begründung anders Angeklagte(r) Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) Anlage Anmerkung Annalen des Reichsgerichts Anwaltsblatt außerordentlich

XI https://doi.org/10.1515/9783110490060-205

Abkürzungsverzeichnis

AO 1977 AöR AOStrÄndG

Az.

Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Arztrecht Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv für Presserecht Archiv für Post und Telekommunikation Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auffassung aufgehoben Auflage Aufsatz Arbeit und Recht ausdrücklich ausführlich Ausführungsverordnung ausländisch Ausländergesetz Ausnahmeverordnung ausschließlich Allgemeine Verfügung Angestelltenversicherungsgesetz Außenwirtschaftsgesetz Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze Aktenzeichen

b. BA BAG BAGE BAK BÄK BÄO BAnz. BauFordSiG BauGB BauR Bay. BayBS BayJagdG BayLSG BayObLG BayObLGSt BayPAG BayVBl. BayVerf. BayVerfGHE

bei Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und die juristische Praxis Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (zit. nach Band u. Seite) Blutalkoholkonzentration Bundesärztekammer Bundesärzteordnung Bundesanzeiger Bauforderungssicherungsgesetz Baugesetzbuch Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht Bayern, bayerisch Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802–1956) Bayerisches Jagdgesetz Bayerisches Landessozialgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Bayerisches Polizeiaufgabengesetz Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern s. BayVGHE

AP AR ArchKrim. ArchPF ArchPR ArchPT ARSP Art. AT AtG/AtomG AÜG Auff. aufgehob. Aufl. Aufs. AuR ausdrückl. ausführl. AusfVO ausl. AuslG AusnVO ausschl. AV AVG AWG AWG/StÄG

XII

Abkürzungsverzeichnis

BayVerwBl. BayVGH BayVGHE

BayZ BB BBG Bbg BBodSchG Bd., Bde BDH BDO BDSG Bearb. BeckRS begl. BegleitG zum TKG Begr., begr. Bek. Bekl., bekl. Bem. ber. bes. Beschl. Beschw. Bespr. Best. BestechungsVO bestr. betr. BeurkG BewH BezG BFH BFHE BfJG BG BGB BGBl. I, II, III BGE BGH BGHGrS BGHR BGHSt BGHZ BG Pr. BilMoG BImSchG BImSchVO BinnSchiffG/ BinSchG BiRiLiG BJagdG

XIII

Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–1934) Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz Brandenburg Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz) Band, Bände Bundesdisziplinarhof Bundesdisziplinarordnung Bundesdatenschutzgesetz Bearbeitung Beck-Rechtsprechung beglaubigt Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz Begründung, begründet Bekanntmachung Beklagter, beklagt Bemerkung berichtigt besonders, besondere(r, s) Beschluss Beschwerde Besprechung Bestimmung Bestechungsverordnung bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bewährungshilfe Bezirksgericht Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof, Großer Senat BGH-Rechtsprechung Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Die Praxis des Bundesgerichts (Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundes-Immissionsschutzverordnung Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtlinien-Gesetz Bundesjagdgesetz

Abkürzungsverzeichnis

BJM BK BKA BKAG/BKrimAG Bln. Bln.GVBl.Sb. BlStSozArbR Blutalkohol BMI BMJ BNatSchG BNotÄndG BNotO BPolG BR BRAGO BRAK BranntwMG/ BranntwMonG BRAO BRAOÄndG

Basler Juristische Mitteilungen Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch; auch: Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bundeskriminalamt Gesetz über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (Bundeskriminalamtes) Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806–1945) und II (1945–1967) Blätter für Steuern, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und juristische Praxis Bundesminister(ium) des Inneren Bundesminister(ium) der Justiz Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze Bundesnotarordnung Bundespolizeigesetz Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz

Bundesrechtsanwaltsordnung Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentrechtsanwaltsordnung und anderer Gesetze BRD Bundesrepublik Deutschland BR-Drs./BRDrucks. Bundesrats-Drucksache BReg. Bundesregierung Brem. Bremen BremPolG Bremisches Polizeigesetz BRProt. Protokolle des Bundesrates BRRG Beamtenrechtsrahmengesetz BRStenBer. Verhandlungen des Bundesrates, Stenographische Berichte (zit. nach Sitzung u. Seite) BS Sammlung des bereinigten Landesrechts BSeuchG Bundes-Seuchengesetz BSG Bundessozialgericht BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts (zit. nach Band u. Seite) BSHG Bundessozialhilfegesetz Bsp. Beispiel BStBl. Bundessteuerblatt BT Besonderer Teil des StGB; auch: Bundestag BT-Drs./BTDrucks. Bundestags-Drucksache BtMG Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) BTProt. s. BTVerh. BTRAussch. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags BTStenBer. Verhandlungen des deutschen Bundestages, Stenographische Berichte (zit. nach Wahlperiode u. Seite) BTVerh. Verhandlungen des Deutschen Bundestages Buchst. Buchstabe BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BVV Beitragsverfahrensverordnung BVwVfG (Bundes-)Verwaltungsverfahrensgesetz BW Baden-Württemberg bzgl. bezüglich BZR Bundeszentralregister

XIV

Abkürzungsverzeichnis

BZRG bzw.

Gesetz über das Bundeszentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz) beziehungsweise

ca. CCZ ChemG CR CWÜAG

circa Corporate Compliance Zeitschrift Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) Computer und Recht AusführungsG zum Chemiewaffenübereinkommen (CWÜ-AG)

DA DÄBl. dagg. DAR DAV DB DDevR DDR DDT-G DepotG ders./dies. dgl. DGVZ d. h. dies. Diff., diff. Diss. DJ DJT DJZ DMW DNA-AnalysG DNutzG DÖV DOGE DR DRechtsw. DRiB DRiG DRiZ DRM DRpfl. Drs./Drucks. DRsp. DRZ DSB DStR DStrR DStrZ DStZ A dt. DtZ DuD DuR DV DVBl.

Deutschland Archiv Deutsches Ärzteblatt dagegen Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb Deutsche Devisen-Rundschau (1951–1959) Deutsche Demokratische Republik Gesetz über den Verkehr mit DDT (DDT-Gesetz) Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe/dieselbe dergleichen Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung das heißt dieselbe(n) Differenzierung, differenzierend Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1896–1936) Deutsche Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse Gesetz zur effektiven Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften Die Öffentliche Verwaltung Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Deutsches Recht, Wochenausgabe (vereinigt mit Juristische Wochenschrift) (1931–1945) Deutsche Rechtswissenschaft (1936–1943) Deutscher Richterbund Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Recht, Monatsausgabe (vereinigt mit Deutsche Rechtspflege) Deutsche Rechtspflege (1936–1939) Drucksache Deutsche Rechtsprechung, hrsg. von Feuerhake (Loseblattsammlung) Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946–1950) Datenschutzberater Deutsches Strafrecht (1934–1944); jetzt: Deutsches Steuerrecht Deutsches Steuerrecht Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914–1922) Deutsche Steuerzeitung, bis Jg. 67 (1979): Ausgabe A deutsch Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit Demokratie und Recht Datenverarbeitung Deutsches Verwaltungsblatt

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Abkürzungsverzeichnis

DVJJ DVO DVollzO DVP DVR DWW DZWIR

Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Deutsche Verwaltungspraxis Datenverarbeitung im Recht (bis 1985, danach vereinigt mit IuR) Deutsche Wohnungswirtschaft Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E 1927

Entwurf; auch: Entscheidung Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung (Reichstagsvorlage) 1927 E 62 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962 EAO Entwurf einer Abgabenordnung ec electronic cash ebd. ebenda EBM Einheitlicher Bewertungsmaßstab ebso. ebenso ed(s) editor(s) EDV Elektronische Datenverarbeitung EEGOWiG Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten EEGStGB Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) EFG Entscheidungen der Finanzgerichte EG Einführungsgesetz bzw. Europäische Gemeinschaft(en) bzw. Erinnerungsgabe EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EG-FinanzschutzG/ Gesetz zum Übereinkommen v. 26.8.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der EGFinSchG Europäischen Gemeinschaften EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz EGH/EhrenGHE Ehrengerichtliche Entscheidungen der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebiets und des Landes Berlin EGInsO Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung EGInsOÄndG Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze EGKS Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGOWiG Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten EGStGB Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch EGStPO Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EheG Ehegesetz ehem. ehemalig Einf. Einführung eingeh. eingehend einschl. einschließlich einschr. einschränkend Einl. Einleitung EJF Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951–1969) EKMR Europäische Kommission für Menschenrechte EmmingerVO Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege EMRK Europäische Menschenrechtskonvention entgg. entgegen Entsch. Entscheidung entspr. entsprechend Entw. Entwurf Erg. Ergebnis bzw. Ergänzung ErgBd. Ergänzungsband ErgThG Ergotherapeutengesetz Erl. Erläuterung

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Abkürzungsverzeichnis

Erw. ESchG EssGespr. EStG etc. Ethik Med. ETS EU EU-ABl EUBestG EuCLR eucrim EuGH EuGHE EuGRZ EuHbG

EuR EurGHMR EurKomMR europ. EuropolG EUV EuZW EV EV I bzw. II evtl. EWG EWGV EWIR EWiV EWR EzSt f, ff FA FAG FamRZ FAO FAZ FD-StrafR Festschr. FG FGG FGO fin. FinDAG FinVerwG/FVG FlaggRG/FlRG FLF FlRV FMStG

XVII

Erwiderung Embryonenschutzgesetz Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche Einkommensteuergesetz et cetera Ethik in der Medizin European Treaty Series Europäische Union Amtsblatt der Europäischen Union Gesetz zum Protokoll v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz) European Criminal Law Review The European Criminal Law Associations’ Forum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften – Amtliche Sammlung Europäische Grundrechte-Zeitschrift Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz – EuHbG) Europarecht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Kommission für Menschenrechte europäisch Europol-Gesetz Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag Anlage I bzw. II zum EV eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Schriftenreihe zum europäischen Weinrecht; auch: Europäischer Wirtschafts-Raum Entscheidungssammlung zum Straf- u. Ordnungswidrigkeitenrecht, hrsg. von Lemke folgende, fortfolgende Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesetz über Fernmeldeanlagen Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung Frankfurter Allgemeine Zeitung Fachdienst Strafrecht Festschrift Finanzgericht; auch: Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung finanziell Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Gesetz über die Finanzverwaltung Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Finanzierung, Leasing, Factoring Flaggenrechtsverordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis

Fn. Forens Psychiatr Psychol Kriminol Fortschr Neurol Psychiat fragl. FS

Fußnote Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie

G bzw. Ges. G 10

Gesetz Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, zit. nach Jahr u. Seite (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, zit. nach Band u. Seite) Geldausgabeautomat Generalbundesanwalt Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Geburtshilfe und Frauenheilkunde Gedächtnisschrift gemäß Gesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Generalstaatsanwalt Der Gerichtssaal Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten

GA GAA GBA GBG GBl. GbR geänd. GebFra GedS gem. GemeinsameDateien-Gesetz GenG GenStA GerS GeschlKG/ GeschlkrG GeschO gesetzl. GesO GesR GesRZ GewArch GewO GewVerbrG gg. GG ggf. GjS/GjSM GKG GKÖD gl. GmbHG GmbHR/GmbHRdsch GMBl. GnO GOÄ GoB GoBi grdl. grds. GrS

Fortschritte der Neurologie. Psychiatrie fraglich Festschrift

Geschäftsordnung gesetzlich Gesamtvollstreckungsordnung Gesundheitsrecht (Zeitschrift für Arztrecht, Krankenrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht) Der Gesellschafter Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung gegen Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte Gerichtskostengesetz Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht gleich Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (vorher: Rundschau für GmbH) Gemeinsames Ministerialblatt Gnadenordnung (Landesrecht) Gebührenordnung für Ärzte Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung grundlegend grundsätzlich Großer Senat

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

GrSSt GRUR GS GSNW GSSchlH GÜG GV GVBl. GVBl. I–III GVG GWB GwG h. A. HaagLKO/HLKO HAG Halbs./Hbs. Hamb. HambJVBl HambSOG HannRpfl Hans. HansGZ bzw. HGZ HansJVBl HansOLGSt HansRGZ HansRZ Hdb. HdbStR HeilPrG Hess. HessSOG HESt HFR HGB hins. Hinw. h. L. h. M. HöchstRR HRR HRRS Hrsg. bzw. hrsg. h. Rspr. HWiStR

i. Allg. i. allg. S. i. d. F. i. d. R.

XIX

Großer Senat in Strafsachen Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Der Gerichtssaal (zit. nach Band u. Seite); auch: Gedächtnisschrift Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945–1956) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bde (1963) Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können (Grundstoffüberwachungsgesetz) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) (auch: Grundlagenvertrag) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) herrschende Ansicht Haager Abkommen betr. die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs Heimarbeitsgesetz Halbsatz Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hamburger Sicherheits- und Ordnungsgesetz Hannoversche Rechtspflege Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1889–1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879–1932/33) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928–43), vorher: Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918–1927) Handbuch Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) Hessen Hessisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948–49) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch hinsichtlich Hinweis herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts, Beilage zur Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1 zu Bd. 46, 2 zu Bd. 47, 3 zu Bd. 48) Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Herausgeber bzw. herausgegeben herrschende Rechtsprechung Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (Hrsg.) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts im Allgemeinen im allgemeinen Sinne in der Fassung in der Regel

Abkürzungsverzeichnis

i. d. S. i. E./i. Erg. i. e. S. IGH i. gl. S. i. Grds. IHK i. H. v. ILC ILM IM IMT inl. insb./insbes. insges. InsO IntBestG inzw. IPBPR i. R. d. i. R.v. i. S. i. S. d. i. S.e. IStGH IStGH-Statut IStR i. S. v. i. techn. S. ITRB i. U. i. Üb. IuKDG IuR iuris iurisPR i. V. m. i. W. i. w. S. i. Z. m. JA JahrbÖR JahrbPostw. JA-R JAVollzO JBeitrO JBl. JBlRhPf. JBl Saar JbVerkR jew. JFGErg.

in diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof im gleichen Sinne im Grundsatz Industrie- und Handelskammer in Höhe von International Law Commission International Legal Materials Innenminister(ium) International Military Tribunal (Nürnberg) inländisch insbesondere insgesamt Insolvenzordnung Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung inzwischen Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte im Rahmen der/des im Rahmen von im Sinne im Sinne der/des im Sinne einer(s) (ständiger) Internationaler Strafgerichtshof (Den Haag) Internationaler Strafgerichtshof – Statut Internationales Strafrecht im Sinne von im technischen Sinne IT-Rechtsberater im Unterschied im Übrigen Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz) Informatik und Recht Rechtsportal der iuris-GmbH iuris-Praxis-Report (Anmerkungen) in Verbindung mit im Wesentlichen im weiteren Sinne im Zusammenhang mit Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937–1941/42) Juristische Arbeitsblätter – Rechtsprechung Jugendarrestvollzugsordnung Justizbeitreibungsordnung Justizblatt; auch: Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt Rheinland-Pfalz Justizblatt des Saarlandes Jahrbuch Verkehrsrecht jeweils Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts München in Kosten-, Straf-, Miet- und Pachtschutzsachen (Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, ErgBd.)

XX

Abkürzungsverzeichnis

JGG JK JKomG JM JMBlNRW/JMBlNW JÖSchG JOR JöR JR JRE JSt JStGH JStGH-Statut 1. JuMoG 2. JuMoG JurA Jura JurBl./JBl. JurJahrb. JurPC JuS Justiz JuV JVA JVBl. JVKostO JVollz. JW JWG JZ JZ-GD Kap. KastG/KastrG KE KFG Kfz. KG KGJ KindRG KJ KKZ KO KOM KorBekG/ KorrBekG/ KorrBG K&R KRABl. KreditwesenG/ KWG KRG KriegswaffKG/ KWKG

XXI

Jugendgerichtsgesetz Jura-Kartei Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz) Justizminister(ium) Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau Jahrbuch für Recht und Ethik Journal für Strafrecht Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien – Statut Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Blätter Juristen-Jahrbuch Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums von Baden-Württemberg Justiz und Verwaltung Justizvollzugsanstalt Justizverwaltungsblatt Gesetz über Kosten im Bereich der Justizverwaltung Jugendstrafvollzugsordnung; s. auch JAVollzO Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung Juristenzeitung – Gesetzgebungsdienst Kapitel Gesetz über die freiwillige Kastration Kommissionsentwurf Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen Kraftfahrzeug Kammergericht bzw. Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881–1922) Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts Kritische Justiz Kommunal-Kassen-Zeitschrift Konkursordnung (EU-)Kommission Gesetz zur Bekämpfung der Korruption

Kommunikation und Recht s. ABlKR Gesetz über das Kreditwesen Kontrollratsgesetz Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen

Abkürzungsverzeichnis

KrimAbh. KrimGwFr Kriminalistik KrimJournal KriPoZ krit. KritJ/Krit. Justiz KritV/KritVj KrW-/AbfG KTS KunstUrhG/KUrhG KuT KuV/k+v/K+V KWG LegPer. Lfg. LFGB LG lit. Lit. LKRZ LM LMBG LPG LPK LRA LRE LS lt. LT Ltd. LuftSiG LuftVG LuftVO/LuftVVO LuftVZO LVerf. LVwG SH LZ m. m. Anm. Mat. m. a. W. m. Bespr. MdB MdL MDR MDStV MedR MedSach MEPolG

Kriminalistische Abhandlungen, hrsg. von Exner Kriminologische Gegenwartsfragen (zit. nach Band u. Seite) Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis Kriminologisches Journal Kriminalpolitische Zeitschrift kritisch Kritische Justiz Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz) Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (jetzt: Zeitschrift für Insolvenzrecht) Kunsturhebergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kraftfahrt und Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft, Hamburg s. KreditwesenG Legislaturperiode Lieferung Lebens- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht littera (Buchstabe) Literatur Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier/Möhring u. a. (zit. nach Paragraph und Nummer) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) Landespressegesetz Lehr- und Praxiskommentar Landratsamt Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Leitsatz laut Landtag Limited (Private company limited by shares) Gesetz zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben (Luftsicherheitsgesetz) Luftverkehrgesetz Verordnung über den Luftverkehr Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung Landesverfassung Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907–1933) mit mit Anmerkung Materialien zur Strafrechtsreform (1954). Band I: Gutachten der Strafrechtslehrer. Band II: Rechtsvergleichende Arbeiten mit anderen Worten mit Besprechung Mitglied des Bundestages Mitglied des Landtages Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste Medizinrecht Der Medizinische Sachverständige Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes

XXII

Abkürzungsverzeichnis

MfS mit Nachw. MiStra missverst. Mitt. MittIKV MK m. krit. Anm. MMR MMW MoMiG MRG MschrKrim./ MonKrim. MschrKrimBiol/ MonKrimBiol. MschrKrimPsych/ MonKrimPsych. MStGO m. w. N. m. zust./abl. Anm.

Ministerium für Staatssicherheit mit Nachweisen Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen missverständlich Mitteilung Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889–1914; 1926–1933) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch mit kritischer Anmerkung (von) MultiMedia und Recht Münchner Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Militärregierungsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform

Nachtr. Nachw. NATO-Truppenstatut/NTS Nds. NdsRpfl./Nds.Rpfl NdsSOG NEhelG n. F. Niederschr./ Niederschriften Nieders.GVBl. (Sb. I, II) NJ NJOZ NJW NJW-CoR NJW-RR NK NKrimP NPA Nr.(n) NRW NStE NStZ NStZ-RR NuR NVwZ NWB NWVBl NZA NZA-RR NZBau NZG

Nachtrag Nachweis Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags v. 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (NATO-Truppenstatut) Niedersachsen Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Gesetz über die Rechtsstellung der nichtehelichen Kinder neue Fassung Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission

XXIII

Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05–1936) Militärstrafgerichtsordnung mit weiteren Nachweisen mit zustimmender/ablehnender Anmerkung

Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten niedersächsischen Rechts Neue Justiz Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch Neue Kriminalpolitik Neues Polizei-Archiv Nummer(n) Nordrhein-Westfalen Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, hrsg. von Rebmann, Dahs und Miebach Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis

NZI NZM NZS NZV NZWehrr/NZWehrR NZWiSt

Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht Neue Zeitschrift für Wehrrecht Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

o. o. ä. ob. dict. OBGer öffentl. OECD ÖJZ/ÖstJZ Öst OGH

oben oder ähnlich obiter dictum Obergericht (Schweizer Kantone) öffentlich Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichische Juristenzeitung Österreichischer Oberster Gerichtshof; ohne Zusatz: Entscheidung des Öst OGH in Strafsachen (zit. nach Band und Seite) oben genannt Oberstes Gericht der DDR Entscheidungen des Obersten Gerichts der DDR Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen (1949/50) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- u. Strafverfahrensrecht (zit. nach Paragraph u. Seite, n. F. nach Paragraph u. Nummer) Obligationenrecht (Schweiz) ohne Rechnung Organisierte Kriminalität Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

o. g. OG OGDDR OGH OGHBrZ OGHSt OHG OLG OLGSt OR o. R. OrgK OrgKG OrgKVerbG OVG OWiG PartG PartGG PatG PAuswG PersV PflanzenSchG/ PflSchG PharmR PHI PIF PIN PlProt. PolG polit. Polizei PolV/PolVO PostG PostO Pr. PrG PrGS

Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentgesetz Gesetz über Personalausweise Die Personalverwaltung Gesetz zum Schutz der Kulturpflanzen (Pflanzenschutzgesetz) PharmaRecht Produkthaftpflicht International Protection des Intérêts Financiers (EU) Personal Identification Number Plenarprotokoll Polizeigesetz politisch Die Polizei (seit 1955: Die Polizei – Polizeipraxis) Polizeiverordnung Gesetz über das Postwesen (Postgesetz) Postordnung Preußen Pressegesetz Preußische Gesetzessammlung (1810–1945)

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

ProdSG Prot. Prot. BT-RA Pr. OT PrOVG PrPVG PrZeugnVerwG PStG PStR psych. PsychThG PTV PVT

Produktsicherheitsgesetz Protokolle über die Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Protokolle des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (zit. nach Nummern) Preußisches Obertribunal Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk Personenstandsgesetz Praxis Steuerstrafrecht psychisch Gesetz über die Berufe des psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Psychotherapeutengesetz) Polizei, Technik, Verkehr Polizei, Verkehr und Technik

qualif.

qualifizierend

R RabgO/RAO RAussch. RBerG RdA RdErl. RdJB RdK

Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) Reichsabgabenordnung Rechtsausschuss Gesetz zur Verhütung von Mißbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung Recht der Arbeit Runderlass Recht der Jugend und des Bildungswesens Das Recht des Kraftfahrers, Unabhängige Monatsschrift des Kraftverkehrsrechts (1926–43, 1949–55) Randnummer Rundschreiben Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939–41) Reichsdienststrafordnung Recht der Datenverarbeitung Das Recht, begründet von Soergel (1897–1944) Rechtsmedizin rechtspolitisch Rechtstheorie rechtsvergleichend Referentenentwurf Regierung Regierungsblatt relativ Rundfunkstaatsvertrag Reichsgericht Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (1879–1888) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechnungshofgesetz Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen Rheinland-Pfalz Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts – Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO Revue internationale de droit pénal Richtlinien der Landesjustizverwaltungen zum Jugendgerichtsgesetz Gemeinsame Anordnung über die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und über die Zusammenarbeit mit den Verwaltungsbehörden Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten

Rdn. Rdschr./RdSchr. RDStH RDStO RDV Recht RechtsM rechtspol. RechtsTh rechtsvergl. RefE Reg. RegBl. rel. RfStV RG RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RHG RHilfeG/RHG RhPf. RiAA RIDP RiJGG RiOWiG RiStBV RiVASt

XXV

Abkürzungsverzeichnis

RIW RJagdG RKG/RKnappschG RKGE RMBl. RMG/RMilGE RöntgVO/RöV ROW R&P Rpfleger RpflG RPostG Rspr. RStGB RStGH RStGH-Statut RT RTDrucks. RTVerh. RuP RVG RVO

Recht der Internationalen Wirtschaft Reichsjagdgesetz Reichsknappschaftsgesetz Entscheidungen des Reichskriegsgerichts Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923–45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts (zit. nach Band u. Seite) Röntgenverordnung Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechtsvergleichung und interzonale Rechtsprobleme Recht und Psychiatrie Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Reichspostgesetz Rechtsprechung Reichsstrafgesetzbuch Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda – Statut Reichstag Drucksachen des Reichstages Verhandlungen des Reichstages Recht und Politik. Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Reichsversicherungsordnung

s. S. s. a. SA SaarPolG SaarRZ SaBremR SächsArch.

siehe Seite oder Satz siehe auch Sonderausschuss für die Strafrechtsreform Saarländisches Polizeigesetz Saarländische Rechts- und Steuerzeitschrift Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42), Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt SächsOLG Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880–1920) SächsPolG Sächsisches Polizeigesetz Sarl Societé à responsabilité limitée SchAZtg Schiedsamts-Zeitung ScheckG/SchG Scheckgesetz SchiedsmZ Schiedsmannszeitung (1926–1945), seit 1950 Der Schiedsmann SchKG Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz) SchlH Schleswig-Holstein SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriften der MGH Schriften der Monumenta Germanicae Historica SchwangUG (DDR-)Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft SchwarzArbG Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schweiz. schweizerisch SchwJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SchwZStr. Schweizer Zeitschrift für Strafrecht SeeArbG Seearbeitsgesetz SeemannsG Seemannsgesetz SeeRÜbk./SRÜ Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen; Vertragsgesetz Sen. Senat SeuffBl. Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836–1913) SexualdelikteBekG Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten (Sexualdeliktebekämpfungsgesetz) SFHÄndG Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

SFHG

SG/SoldatG SGB I, III, IV, V, VIII, X, XI

SGb. SGG SGV.NW SichVG SJZ SK Slg. s. o. sog. Sonderausschuss SortenSchG SozVers spez. SprengG/ SprengstoffG SpuRT SSt StA StaatsGH StaatsschStrafsG StÄG StAZ StB StenB/StenBer StGB StPO str. StrAbh. StRÄndG

StraffreiheitsG/ StrFG StraFo

XXVII

Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten I: Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil III: Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung IV: Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung V: Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung VIII: Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe X: Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren, Zusammenarbeit der Leistungsträger und ihre Beziehung zu Dritten XI: Soziale Pflegeversicherung Sozialgerichtsbarkeit Sozialgerichtsgesetz Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land Nordrhein-Westfalen (Loseblattsammlung) Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung Süddeutsche Juristen-Zeitung (1946–50), dann Juristenzeitung Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Sammlung der Rechtsprechung des EuGH siehe oben sogenannt(e) Sonderausschuss des Bundestages für die Strafrechtsreform, Niederschriften zitiert nach Wahlperiode und Sitzung Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) Die Sozialversicherung speziell Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) Zeitschrift für Sport und Recht Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten Staatsanwalt(schaft) Staatsgerichtshof Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen s. StRÄndG Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Personenstandsrecht, Ehe- u. Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht Der Steuerberater Stenographischer Bericht Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung streitig, strittig Strafrechtliche Abhandlungen Strafrechtsänderungsgesetz (1. vom 30.8.1951) 18. ~ – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 27. ~ – Kinderpornographie 28. ~ – Abgeordnetenbestechung 31. ~ – Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 37. ~ – §§ 180b, 181 StGB 40. ~ – Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen 41. ~ – Bekämpfung der Computerkriminalität 42. ~ – Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen Gesetz über Straffreiheit Strafverteidigerforum

Abkürzungsverzeichnis

strafr. StrafrAbh. StraßVerkSichG StrEG StREG StrlSchuV/ StrlSchVO StRR StrRG st. Rspr. StS StuR StV/StrVert. StVE StVG StVGÄndG StVj/StVJ StVK StVO StVollstrO StVollzÄndG StVollzG StVollzK 1. StVRG 1. StVRErgG StVZO s. u. SubvG SV TDG TerrorBekG TerrorBekErgG ThürPAG TierschG/ TierschutzG Tit. TKG TPG

strafrechtlich Strafrechtliche Abhandlungen, hrsg. von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz – StraßenVSichG) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) Strahlenschutzverordnung Strafrechtsreport Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. ~, 2. ~, … 6. ~) ständige Rechtsprechung Strafsenat Staat und Recht Strafverteidiger Straßenverkehrsentscheidungen, hrsg. von Cramer, Berz, Gontard, Loseblattsammlung (zit. nach Paragraph u. Nummer) Straßenverkehrsgesetz Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze Steuerliche Vierteljahresschrift Strafvollstreckungskammer Straßenverkehrsordnung Strafvollstreckungsordnung Gesetz zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz) Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst“) Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts Erstes Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung siehe unten Subventionsgesetz Sachverhalt Gesetz über die Nutzung von Telediensten Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz) Thüringisches Polizeiaufgabengesetz Tierschutzgesetz

TV Tz.

Titel Telekommunikationsgesetz Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz) Truppenvertrag Textziffer, -zahl

u. u. a. u. ä. u. a. m. UdG Üb. Übereink./Übk. ÜbergangsAO

unten (auch: und) unter anderem (auch: andere) und ähnliche und anderes mehr Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Überblick; Übersicht Übereinkommen Übergangsanordnung

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

ü. M. UFITA UG U-Haft UMAG umstr. UmwRG UNO UNTS unv. UPR UrhG UStG usw. UTR u. U. UVNVAG UWG UZwG UZwGBw

v. VAE VAG v. A. w. VBlBW VD VDA bzw. VDB VE VerbrBekG VerbringungsG/ VerbG VereinfVO

VereinhG VereinsG VerfGH VerglO Verh. VerjährG

VerkMitt./VM VerkProspektG vermitt.

XXIX

überwiegende Meinung Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft Untersuchungshaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts umstritten Umweltrahmengesetz der DDR United Nations Organization (Vereinte Nationen) United Nations Treaty Series unveröffentlicht Umwelt- und Planungsrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) Umsatzsteuergesetz und so weiter Umwelt- und Technikrecht, Schriftenreihe des Instituts für Umwelt- und Technikrecht der Universität Trier, hrsg. von Rüdiger Breuer u. a. unter Umständen Ausführungsgesetz v. 23.7.1998 (BGBl. I S. 1882) zu dem Vertrag v. 24.9.1996 über das umfassende Verbot von Nuklearversuchen – Zustimmungsgesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen von, vom Verkehrsrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen Versicherungsaufsichtsgesetz von Amts wegen Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verkehrsdienst Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner bzw. Besonderer Teil Vorentwurf Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote Vereinfachungsverordnung 1. ~ –, VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege 2. ~ –, VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege 3. ~ –, Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege 4. ~ –, Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw. Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten 2. VerjährG, Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 3. VerjährG, Gesetz zur weiteren Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 22.12.1997 Verkehrsrechtliche Mitteilungen Wertpapiere-Verkaufsprospektgesetz vermittelnd

Abkürzungsverzeichnis

VerpflG VerschG VersG VersR VerwArch. VG VGH vgl. Vhdlgen VJZ VN VN-Satzung VO VOBl. VOR Voraufl. Vorbem. VorE vorgen. VRS VStGB VVDStRL VVG VwBlBW VwGO VwVfG VwVG VwZG WaffG/WaffenG Warn./WarnRspr WBl WDO WehrpflG WeimVerf./WV WeinG weitergeh. WHG WiB 1. WiKG 2. WiKG WissR WiStG wistra WiVerw WK WM w. N. b. WoÜbG WuM WPg

Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) i. d. F. v. Art. 42 EGStGB Verschollenheitsgesetz Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche s. Verh. Zeitschrift für Vermögems- und Immobilienrecht Vereinte Nationen Satzung der Vereinten Nationen Verordnung Verordnungsblatt Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht Vorauflage Vorbemerkung Vorentwurf vorgenannt Verkehrsrechts-Sammlung, Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts Völkerstrafgesetzbuch Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer (zit. nach Heft u. Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsblätter Baden-Württemberg Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Waffengesetz Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des RG, hrsg. von Warneyer (zit. nach Jahr und Nummer) Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich) Wehrdisziplinarordnung Wehrpflichtgesetz Verfassung des Deutschen Reichs (sog. „Weimarer Verfassung“) Weingesetz weitergehend Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) Wirtschaftsrechtliche Beratung 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wissenschaftsrecht Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht, dann: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise bei Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) v. 24.6.2005 Wohnungswirtschaft und Mietrecht Die Wirtschaftsprüfung

XXX

Abkürzungsverzeichnis

WpHG WRP WStG WZG

Gesetz über Wertpapierhandel Wettbewerb in Recht und Praxis Wehrstrafgesetz Warenzeichengesetz

z. (Z) ZAG ZahlVGJG ZAkDR ZaöRV z. B. ZBB ZbernJV/ZBJV ZBl. f. Verk. Med. ZDG ZfB ZfBR Z. f. d. ges. Sachverst.wesen ZFIS ZfJ ZfL ZfRV ZfS/ZfSch ZfStrVo ZfW ZfWG ZfZ ZG ZGR ZHR Zif./Ziff. ZInsO ZIP ZIS zit. ZJS ZMR ZNER ZollG ZParl ZPO ZRP ZSchwR ZStW z. T. ZUM zusf. zust. ZustErgG

zur, zum Entscheidung in Zivilsachen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934–1944) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Verkehrsmedizin, Verkehrspsychologie, Luft- und Raumfahrtmedizin Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zeitschrift für Binnenschifffahrt und Wasserstraßen Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für das gesamte Sachverständigenwesen

ZustG ZustVO zutr.

XXXI

Zeitschrift für innere Sicherheit Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, begr. v. Goldschmidt Ziffer(n) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für Neues Energierecht Zollgesetz Zeitschrift für Parlamentsfragen Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und Recht zusammenfassend zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) Zustimmungsgesetz Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften zutreffend

Abkürzungsverzeichnis

z. V. b. ZVG ZVS zw. ZWehrR ZWH z. Z. ZZP

zur Veröffentlichung bestimmt Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für Verkehrssicherheit zweifelhaft (auch: zweifelnd) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37–1944) Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen zur Zeit Zeitschrift für Zivilprozess

XXXII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Das Schrifttum zum Kernstrafrecht sowie sämtliche strafrechtlich relevanten Festschriften und vergleichbare Werke finden sich unter 1. Es folgt in alphabetischer Reihenfolge das Schrifttum zum Nebenstrafrecht und zu nichtstrafrechtlichen Gebieten: 2. Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht, 4. DDR-Strafrecht, 5. Europäisches Recht, 6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht, 7. Jugendstrafrecht, 8. Kriminologie, 9. Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Presserecht, 11. Rechtshilfe, 12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht, 13. Strafprozess- und Strafvollzugsrecht, 14. Straßenverkehrsrecht, 15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht, 16. Wettbewerbs- und Kartellrecht, 17. Wirtschaftsund Steuerstrafrecht, 18. Zivilprozess- und Insolvenzrecht, 19. Sonstiges (einschließlich Arbeitsund Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht).

1. Strafrecht (StGB) und Festschriften Zitier-Abk. AK Ambos AnwK Appel Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT v. Bar Baumann Baumann/Weber/Mitsch/ Eisele BeckOK

Werk Kommentar zum Strafgesetzbuch – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1990), Bd. 3 (1986) Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018) AnwaltKommentar StGB, hrsg. v. Leipold/Tsambikakis/Zöller, 2. Aufl. (2015) Verfassung und Strafe (1998) Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrbuch, 3. Aufl. (2015) Gesetz und Schuld im Strafrecht, 1. Bd. (1906), 2. Bd. (1907), 3. Bd. (1909) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (1975) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 12. Aufl. (2016)

Beck’scher Online-Kommentar StGB, hrsg. v. von Heintschel-Heinegg, 46. Edition (2020) Beling Die Lehre vom Verbrechen (1906) Beulke-Symposion Strafverteidigung – Grundlagen und Stolpersteine, Symposion für Werner Beulke, hrsg. v. Engländer/Fahl/Satzger/Swoboda (2012) Binding, Grundriß Grundriß des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (1913) Binding, Handbuch Handbuch des Strafrechts (1885) Binding, Lehrbuch I, II Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, 2. Aufl. Bd. 1 (1902), Bd. 2 (1904/05) Binding, Normen Die Normen und ihre Übertretung, 2. Aufl., 4 Bände (1890–1919) BK Basler Kommentar Strafrecht I und II, hrsg. von Niggli/Wiprächtiger, 4. Aufl. (2019) (s. aber auch 15. Verfassungsrecht) Blei I, II Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18. Aufl. (1983); Strafrecht II, Besonderer Teil, 12. Aufl. (1983) Bochumer Erläuterungen Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, hrsg. v. Schlüchter (1998) Bockelmann BT 1, 2, 3 Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (1982); Bd. 2: Delikte gegen die Person (1977); Bd. 3: Ausgewählte Delikte gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit (1980) Bockelmann/Volk Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1987) Bringewat Grundbegriffe des Strafrechts, 3. Aufl. (2018) Bruns, Strafzumessungsrecht Strafzumessungsrecht: Gesamtdarstellung, 2. Aufl. (1974) Bruns, Reflexionen Neues Strafzumessungsrecht? „Reflexionen“ über eine geforderte Umgestaltung (1988) Bruns/Güntge Das Recht der Strafzumessung, 3. Aufl. (2018) Burgstaller Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht (1974) Coimbra-Symposium s. Schünemann/de Figueiredo Dias

XXXIII https://doi.org/10.1515/9783110490060-206

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Dahs Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Dölling/Duttge/König/ Rössner Ebert Ebert AT Einführung 6. StrRG Eisele BT 1, BT 2

Erbs/Kohlhaas Erinnerungsgabe Grünhut Eser et al., Rechtfertigung und Entschuldigung I–IV

Festgabe BGH 25 Festgabe BGH 50 Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe

Frank Graßhoff Kern Paulus Peters

Festgabe RG I–VI Festgabe Schultz Festgabe Schweizer JT Festschrift Achenbach Festschrift Amelung Festschrift Androulakis Festschrift Augsburg Festschrift Baumann Festschrift Bemmann Festschrift Beulke Festschrift BGH 50 Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Blau Bockelmann Böhm Böttcher Boujong

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Brauneck Bruns Burgstaller v. Caemmerer Celle I

Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl. (2015) Strafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl. (1961) s. HK-GS Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege: Beiträge anläßlich eines Symposiums zum 60. Geburtstag von E.W. Hanack, hrsg. v. Ebert (1991) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (2001) Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz (1998) (bearb. v. Dencker u. a.) Strafrecht – Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 5. Aufl. (2019); Strafrecht – Besonderer Teil II: Eigentumsdelikte, Vermögensdelikte und Urkundendelikte, 5. Aufl. (2019) Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblattausgabe, 226 Lfg. (August 2019) Erinnerungsgabe für Max Grünhut (1965) Rechtfertigung und Entschuldigung: rechtsvergleichende Perspektiven. Beiträge aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Bd. 1, hrsg. v. Eser/Fletcher (1987); Bd. 2, hrsg. v. Eser/Fletcher (1988); Bd. 3: Deutsch-Italienisch-Portugiesisch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1990 in Freiburg, hrsg. v. Eser/Perron (1991); Bd. 4: Ostasiatisch-Deutsches Strafrechtskolloquium 1993 in Tokio, hrsg. v. Eser/Nishihara (1995) 25 Jahre Bundesgerichtshof 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV: Straf- und Strafprozeßrecht (2000) Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1930) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhoff (1998) Festgabe für Eduard Kern zum 70. Geburtstag (1957) Festgabe für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren: Festgabe für Karl Peters aus Anlaß seines 80. Geburtstages (1984) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1929) Lebendiges Strafrecht: Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Festgabe zum Schweizerichen Juristentag (1963) Festschrift für Hans Achenbach zum 70. Geburtstag (2011) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70. Geburtstag (2003) Recht in Europa: Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe – Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Reinhard Böttcher zum. 70 Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung: Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004) Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag (1978) Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle: zum 250-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1961)

XXXIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Celle II Dahs Dencker Diestelkamp

Festschrift DJT Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Dreher Dünnebier Eisenberg Engisch Ermacora

Festschrift Eser Festschrift Europa-Institut Festschrift Fezer Festschrift Fiedler Festschrift Fischer Festschrift Friebertshäuser Festschrift Frisch Festschrift Fuchs Festschrift GA Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Gallas von Gamm Gauweiler Geerds

Festschrift Geilen Festschrift Geiß Festschrift Geppert Festschrift Germann Festschrift Gleispach Festschrift Göppinger Festschrift Gössel Festschrift Grünwald Festschrift Grützner

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Hamm Hanack Hanauer Hassemer Heidelberg

Festschrift Heinitz Festschrift HeintschelHeinegg Festschrift Heinz

XXXV

Festschrift zum 275-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1986) Festschrift für Hans Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag (2012) Geschichte der Zentraljustiz in Mitteleuropa: Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag (1994) Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860–1960, 2 Bde. (1960) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für Hans Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte: Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Europäische Integration und Globalisierung, Festschrift zum 60-jährigen Bestehen des Europa-Instituts (2011) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Verfassung – Völkerrecht – Kulturgüterschutz, Festschrift für Wilfried Fiedler zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Thomas Fischer (2018) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems – Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Helmut Fuchs zum 65. Geburtstag (2014) 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für Strafrecht: eine Würdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Günter Pötz (1993) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Otto-Friedrich Frhr. von Gamm Recht und Politik: Festschrift für Peter Gauweiler zum 60. Geburtstag (2009) Kriminalistik und Strafrecht: Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995) Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen: Festschrift für Gerd Geilen zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (2011) Rechtsfindung – Beiträge zur juristischen Methodenlehre: Festschrift für Oscar Adolf Germann zum 80. Geburtstag (1969) Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Graf W. Gleispach (1936) (Nachdruck 1995) Kriminalität, Persönlichkeit, Lebensgeschichte und Verhalten: Festschrift für Hans Göppinger zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts – Beiträge zur Gestaltung des internationalen und supranationalen Strafrechts: Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Rudolf Hanauer aus Anlass seines 70. Geburtstages (1978) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag (2010) Richterliche Rechtsfortbildung: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-JahrFeier der Universität Heidelberg (1986) Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag (2012)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Henkel

Kargl Arthur Kaufmann

Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologische Wegzeichen: Festschrift für Hans v. Hentig zum 80. Geburtstag (1967) Strafrecht zwischen System und Telos: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Staatsrecht und Politik: Festschrift für Roman Herzog zum 75. Geburtstag (2009) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen: Festgabe für Hans Hilger (2003) Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag (1970) Jahrbuch für Recht und Ethik: Festschrift für Joachim Hruschka zum 70. Geburtstag (2006) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung: Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag (1984) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Wie würden Sie entscheiden? Festschrift für Gerd Jauch zum 65. Geburtstag (1990) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1985) Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht: Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1998) Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag (2015) Jenseits des Funktionalismus: Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag (1989)

Arthur Kaufmann

Strafgerechtigkeit: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993)

Kern Kerner

Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht, Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Christian Kirchberg zum 70. Geburtstag (2017) Strafverfahren im Rechtsstaat: Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß: Festgabe für Ludwig Koch (1989) Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Probleme der Strafrechtserneuerung: Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstage dargebracht (1944; Nachdruck 1978) Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) Recht und Kriminalität: Festschrift für Friedrich-Wilhelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987) Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrechts, Festschrift für ErnstJoachim Lampe zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976) Humaniora, Medizin – Recht – Geschichte: Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006) Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht: Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983) Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002)

Festschrift v. Hentig Festschrift Herzberg Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Herzog Heusinger Hilger Hirsch Honig Hruschka

Festschrift Hubmann Festschrift Hübner Festschrift Jakobs Festschrift Jauch Festschrift Jescheck Festschrift Jung Festschrift JurGes. Berlin Festschrift Kaiser Festschrift Festschrift (1989) Festschrift (1993) Festschrift Festschrift

Festschrift Kirchberg Festschrift Kleinknecht Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Klug Koch Kohlmann Kohlrausch

Festschrift Köln Festschrift Krause Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Krey Küper Kühne Lackner Lampe

Festschrift Lange Festschrift Laufs Festschrift Leferenz Festschrift Lenckner Festschrift Lüderssen

XXXVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Maihofer Festschrift Maiwald Festschrift Mangakis Festschrift Maurach Festschrift H. Mayer Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Mehle Meyer-Goßner Mezger Middendorff Miyazawa

Festschrift Festschrift Festschrift (1998) Festschrift (2001) Festschrift

E. Müller (2003) E. Müller (2008) Müller-Dietz Müller-Dietz Nehm

Festschrift Neumann Festschrift Nishihara Festschrift Nobbe Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Odersky Oehler Otto Paarhammer

Festschrift Paeffgen Festschrift Pallin Festschrift Partsch Festschrift Peters Festschrift Ch. Pfeiffer Festschrift Pfeiffer Festschrift Pfenniger Festschrift Platzgummer Festschrift Pötz Festschrift Puppe Festschrift Rasch Festschrift Rebmann Festschrift Reichsgericht

XXXVII

Rechtsstaat und Menschenwürde: Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag (2011) Strafrecht – Freiheit – Rechtsstaat: Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorff zum 70. Geburtstag (1986) Festschrift für Koichi Miyazawa: dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses (1995) Opuscula Honoraria, Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Das Recht und die schönen Künste: Heinz Müller-Dietz zum 65. Geburtstag (1998) Grundlagen staatlichen Strafens: Festschrift für Heinz-Müller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung: Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Rechtsstaatliches Strafrecht: Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht: Festschrift für Gerd Nobbe zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag (2007) In mandatis meditari, Festschrift für Hans Paarhammer zum 65. Geburtstag (2012) Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat – Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag (2015) Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie: Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag (1989) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung: Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Einheit und Vielfalt des Strafrechts: Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft, Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag (2014) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht: Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat: Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) s. Festschrift GA Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag (2011) Die Sprache des Verbrechens – Wege zu einer klinischen Kriminologie: Festschrift für Wilfried Rasch (1993) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5, Strafrecht und Strafprozeß (1929)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Reichsjustizamt

Festschrift Rengier Festschrift Richterakademie Festschrift Rieß Festschrift Richter Festschrift Rissing-van Saan Festschrift Rittler Festschrift Rogall Festschrift Rolinski Festschrift Rosenfeld Festschrift Rössner Festschrift Roxin (2001) Festschrift Roxin (2011) Festschrift Imme Roxin Festschrift Rudolphi Festschrift Salger

Festschrift Samson Festschrift Sarstedt Festschrift Sauer Festschrift G. Schäfer Festschrift K. Schäfer Festschrift Schaffstein Festschrift Schewe

Festschrift W. Schiller Festschrift SchleswigHolstein Festschrift Schlothauer Festschrift Schlüchter Festschrift N. Schmid Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

R. Schmid Eb. Schmidt Schmidt-Leichner Schmitt Schneider

Festschrift Schöch Festschrift Schreiber Festschrift Schroeder Festschrift Schünemann Festschrift SchülerSpringorum

Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, Festschrift zum 100-jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag (2018) Justiz und Recht: Festschrift aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier (1983) Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002) Verstehen und Widerstehen: Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem 80. Geburtstag (1957) Systematik in Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung: Festschrift für Klaus Rogall zum 70. Geburtstag am 10. August 2018 (Schriften zum Strafrecht) (2018) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Über allem: Menschlichkeit – Festschrift für Dieter Rössner zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht als Scientia Universalis: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (2011) Festschrift für Imme Roxin zum 75. Geburtstag (2012) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004) Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin: Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Recht – Wirtschaft – Strafe: Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980) Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag (1975) Medizinrecht – Psychopathologie – Rechtsmedizin: diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin, Festschrift für Günter Schewe zum 60. Geburtstag (1991) Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag (2014) Strafverfolgung und Strafverzicht: Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) Festschrift für Reinhold Schlothauer zum 70. Geburtstag (2018) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit: kritische Studien aus vorwiegend straf(prozeß)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Wirtschaft und Strafrecht: Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag (2001) Recht, Justiz, Kritik: Festschrift für Richard Schmid zum 85. Geburtstag (1985) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1977) Festschrift für Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag (1992) Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert: Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag (2010) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Streitbare Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag (2014) Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993)

XXXVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Schwind Festschrift Schwinge Festschrift Seebode Festschrift Sendler Festschrift Spendel Festschrift Spinellis Festschrift Steinhilper Festschrift Stock Festschrift Stöckel Festschrift Stree/Wessels Festschrift Stutte Festschrift Tiedemann Festschrift Trechsel Festschrift Triffterer Festschrift Tröndle Festschrift Tübingen

Festschrift Venzlaff Festschrift Volk Festschrift Vormbaum Festschrift Waseda Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wassermann v. Weber Weber Welzel Widmaier

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wolf Wolff Wolter Würtenberger

Festschrift Würtenberger II Festschrift Würzburger Juristenfakultät Festschrift Zeidler Festschrift Zoll Festschrift Zweibrücken Fischer Forster/Joachim

XXXIX

Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen: Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Persönlichkeit in der Demokratie: Festschrift für Erich Schwinge zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) Bürger-Richter-Staat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991) Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992) Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert: Festschrift für Dionysios Spinellis, 2 Bde. (2001) Kriminologie und Medizinrecht: Festschrift für Gernot Steinhilper zum 70. Geburtstag (2013) Studien zur Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Strafrechtspraxis und Reform: Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag (2010) Beiträge zur Rechtswissenschaft: Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Jugendpsychiatrie und Recht: Festschrift für Hermann Stutte zum 70. Geburtstag (1979) Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen; Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte: Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989) Tradition und Fortschritt im Recht: Festschrift gewidmet der Tübinger Juristenfakultät zu ihrem 500-jährigen Bestehen 1977 von ihren gegenwärtigen Mitgliedern (1977) Forensische Psychiatrie – Entwicklungen und Perspektiven: Festschrift für Ulrich Venzlaff zum 85. Geburtstag (2006) In dubio pro libertate: Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag (2009) Strafrecht und Juristische Zeitgeschichte – Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Thomas Vormbaum Recht in Ost und West: Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda-Universität (1988) Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften: Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Mensch und Recht: Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für E. A. Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag (2013) Kultur, Kriminalität, Strafrecht: Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Verfassungsstaatlichkeit im Wandel, Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (2013) Raum und Recht: Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Rechtsstaat und Strafrecht: Festschrift für Andrzej Zoll zum 70. Geburtstag (2012) 175 Jahre Pfälzisches Oberlandesgericht: 1815 Appellationshof, Oberlandesgericht 1990 (1990) Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kurzkommentar, 66. Aufl. (2019) Alkohol und Schuldfähigkeit (1997)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Frank Freiburg-Symposium Freund AT Frisch, Vorsatz und Risiko Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten Frister Gallas, Beiträge Gedächtnisschrift Delitala Gedächtnisschrift Armin Kaufmann Gedächtnisschrift H. Kaufmann Gedächtnisschrift Keller Gedächtnisschrift Meurer Gedächtnisschrift K. Meyer Gedächtnisschrift Noll Gedächtnisschrift H. Peters Gedächtnisschrift Radbruch Gedächtnisschrift Schlüchter Gedächtnisschrift Schröder Gedächtnisschrift Seebode Gedächtnisschrift Tjong Gedächtnisschrift Vogler Gedächtnisschrift Zipf Gimbernat et al.

Gössel I, II

Gössel/Dölling Gropp AT Gropp Sonderbeteiligungen Grundfragen Haft AT, BT II Haft/Hilgendorf BT I Hanack-Symposium Hefendehl

Hefendehl Kollektive Rechtsgüter Heghmanns BT Heinrich vHH v. Heintschel-Heinegg v. Hippel I, II HK-GS Hohmann/Sander Hruschka

Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18. Aufl. (1931) s. Tiedemann Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (2009) Vorsatz und Risiko: Grundfragen des tatbestandsmäßigen Verhaltens und des Vorsatzes (1983) Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (1988) Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2018) Beiträge zur Verbrechenslehre (1968) Gedächtnisschrift für (Studi in memoria di) Giacomo Delitala, 3 Bde. (1984) Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1989) Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch (1968) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für Horst Schröder (1978) Im Zweifel für die Freiheit: Gedächtnisschrift für Manfred Seebode (2015) Gedächtnisschrift für Zong Uk Tjong (1985) Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte: Spanisch-Deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, hrsg. v. Gimbernat et al. (1995) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen immaterielle Rechtsgüter des Individuums, 2. Aufl. (1999); Bd. 2: Straftaten gegen materielle Rechtsgüter des Individuums (1996) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl. (2004) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage (2015) Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, hrsg. v. Schünemann (1984) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2004); Besonderer Teil II, 8. Aufl. (2005) Strafrecht, Besonderer Teil I, 9. Aufl. (2009) s. Ebert Empirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente und kriminalpolitischer Impetus. Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, hrsg. v. Hefendehl (2005) Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht (2002) Strafrecht für alle Semester, Besonderer Teil (2009) Strafrecht AT, 6. Aufl. (2019) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. von Heintschel-Heinegg, 3. Aufl. (2018) s. vHH Deutsches Strafrecht, Bd. 1 (1925), Bd. 2 (1930) Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, Handkommentar, 4. Aufl. (2017) Strafrecht Besonderer Teil. BT I: Vermögensdelikte, 3. Aufl. (2011); BT II: Delikte gegen die Person und gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl. (2011) Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. (1988)

XL

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Jäger BT Jakobs AT Jescheck, Beiträge I, II

Jescheck/Weigend Joecks/Jäger Kienapfel/Höpfel/Kert Kienapfel, Urkunden Kindhäuser/Zimmerman Kindhäuser/Schramm Kindhäuser/Böse Kindhäuser/Hilgendorf Kindhäuser, Gefährdung Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen Klesczewski AT, BT I/II/III

Klesczewski BT Köhler AT Kohlrausch/Lange Krey/Esser Krey/Hellmann/Heinrich BT 1, 2 Kühl AT Küper/Zopfs BT Küpper/Börner Lackner/Kühl Leipold/Tsambikakis/Zöller v. Liszt, Aufsätze v. Liszt/Schmidt AT, BT LK

Lutz Madrid-Symposium Manoledakis/Prittwitz Matheus Matt/Renzikowski Maurach AT, BT Maurach/Zipf Maurach/Gössel/Zipf Maurach/Schroeder/ Maiwald I, II

XLI

Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, 9. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1993) Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft: ausgewählte Beiträge zur Strafrechtsreform, zur Strafrechtsvergleichung, zum internationalen Strafrecht, 1953–1979 (1980) (I); Beiträge zum Strafrecht 1980–1998 (1998) (II), jew. hrsg. v. Vogler Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996) Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 12. Aufl. (2018) (vormals Joecks) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 15. Aufl. (2016) (vormals Kienapfel) Urkunden und andere Gewährschaftsträger im Strafrecht (1967) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2019) Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 9. Aufl. (2019) Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Vermögensrechte, 10. Aufl. (2019) Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 8. Aufl. (2019) Gefährdung als Straftat (1989) s. NK Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2017); Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person (2010); Besonderer Teil II: Vermögensdelikte (2011); Besonderer Teil III: Straftaten gegen Kollektivrechtsgüter (2012) Strafrecht Besonderer Teil – Lehrbuch zum Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland (2016) Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997) Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Aufl. (1961) Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2016) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 16. Aufl. (2015); Bd. 2: Vermögensdelikte, 17. Aufl. (2015) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2017) Strafrecht, Besonderer Teil, 10. Aufl. (2018) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen Rechtsgüter der Person und Gemeinschaft, 4. Aufl. (2017) (vormals Küpper) Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 29. Aufl. (2018) s. AnwK Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2 Bde. (1925) Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 26. Aufl. (1932); Besonderer Teil, 25. Aufl. (1925) Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. hrsg. v. Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (2006 ff.); 13. Aufl. hrsg. v. Radtke/Rissing-van Saan/Rönnau/ Schluckebier (2018 ff.) Strafrecht AT, 14. Aufl. (2019) s. Schünemann/Suárez Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende: Deutsch-Griechisches Symposium in Rostock 1999, hrsg. v. Manoledakis/Prittwitz (2000) Strafrecht BT 2, Nichtvermögensdelikte, 11 Aufl. (2019) Strafgesetzbuch, Kommentar (2013) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1971); Besonderer Teil, 5. Aufl. (1969) mit Nachträgen von 1970/71 Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 1: Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 8. Aufl. (1992) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 8. Aufl. (2014) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 10. Aufl. (2009); Teilbd. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. (2013)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen H. Mayer AT H. Mayer, Strafrecht H. Mayer, Studienbuch Mezger, Strafrecht Mitsch BT MK Naucke Niederschriften I–XIV Niethammer Niggli/Queloz NK NK-WSS Oehler v. Olshausen Otto AT, BT Pfeiffer/Maul/Schulte Preisendanz Puppe Rengier AT, BT 1, 2

Riklin-Hurtado-Symposium Rostock-Symposium Roxin AT I, II

Roxin TuT Roxin/Arzt/Tiedemann Roxin-Symposium Sack Safferling Satzger/Schluckebier/ Widmaier Sauer AT, BT Schäfer/v. Dohnanyi Schmidt AT, BT I, BT II Schmidt-Salzer Schmidhäuser Schmidhäuser AT, BT, StuB Schöch Schönke/Schröder

Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 11. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil (1953) Das Strafrecht des deutschen Volkes (1936) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch (1967) Strafrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1949) (ergänzt durch: Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik [1950]) Strafrecht, Besonderer Teil: Vermögensdelikte, 3. Aufl. (2015) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Joecks/Miebach, 3. Aufl. (2017) Strafrecht, Eine Einführung, 11. Aufl. (2008) Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 14 Bde. (1956–1960) Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts (1950) Strafjustiz und Rechtsstaat: Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und José Hurtado Pozo, hrsg. v. Niggli/Queloz (2003) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen, 5. Aufl. (2017) Nomos Kommentar zum Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. (2017) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (1983) Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 12. Aufl. (§§ 1–246) bearb. von Freiesleben u. a. (1942 ff.); sonst 11. Aufl. bearb. von Lorenz u. a. (1927) Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre/Die einzelnen Delikte, jeweils 7. Aufl. (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (1969) Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30. Aufl. (1978) Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 4. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. (2019); Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 21. Aufl. (2019); Bd. 2: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 20. Aufl. (2019) s. Niggli/Queloz s. Manoledakis/Prittwitz Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1: Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. (2006); Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2: Besondere Erscheinungsformen der Straftat (2003) Täterschaft und Tatherrschaft, 10. Aufl. (2019) Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) s. Gimbernat Umweltschutz-Strafrecht, Erläuterung der Straf- und Bußgeldvorschriften, Loseblattausgabe, 44. Aktualisierung (März 2019) Internationales Strafrecht (2011) s. SSW Allgemeine Strafrechtslehre, 3. Aufl. (1955); System des Strafrechts, Besonderer Teil (1954) Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935 (1936) (Nachtrag zur 18. Aufl. von Frank: das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich [1931]) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Besonderer Teil I und II, jeweils 21. Aufl. (2019) Produkthaftung, Bd. 1: Strafrecht, 2. Aufl. (1988) Einführung in das Strafrecht, 2. Aufl. (1984) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1975); Besonderer Teil, 2. Aufl. (1983); Studienbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1984) Wiedergutmachung und Strafrecht: Symposium aus Anlaß des 80. Geburtstages von Friedrich Schaffstein, hrsg. v. Schöch (1987) Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. (2019)

XLII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Schramm Schroth BT Schünemann/de Figueiredo Dias Schünemann/Suárez Sieber Sieber/Cornils SK sLSK Sonnen SSW Stratenwerth/Kuhlen AT Tendenzen der Kriminalpolitik Tiedemann Tiedemann, Anfängerübung Tiedemann, Tatbestandsfunktionen Tiedemann-Symposium Walter v. Weber Welzel, Strafrecht Welzel, Strafrechtssystem Wessels/Beulke/Satzger Wessels/Hettinger/Engländer Wessels/Hillenkamp/Schuhr WK Wohlers Deliktstypen Wolters Zieschang AT Zieschang, Gefährdungsdelikte

Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2018) Strafrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl. (2010) Bausteine des Europäischen Strafrechts: Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. v. Schünemann/de Figueiredo Dias (1995) Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts: Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, hrsg. v. Schünemann/Suárez (1994) Verantwortlichkeit im Internet (1999) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, hrsg. von Sieber/Cornils (2008 ff.) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. (2017) Systematischer Leitsatzkommentar zum Sanktionenrecht, hrsg. v. Horn, Loseblattausgabe (1983 ff.) Strafrecht Besonderer Teil (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 4. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil – Die Straftat, 6. Aufl. (2011) Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Beiträge zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskolloquium, hrsg. v. Cornils/Eser (1987) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union, Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Syposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Die Anfängerübung im Strafrecht, 4. Aufl. (1999) Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht (1969) s. Schünemann/Suárez Der Kern des Strafrechts (2006) Grundriß des deutschen Strafrechts, 2. Aufl. (1948) Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969) Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl. (1961) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 49. Aufl. (2019) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 43. Aufl. (2019) Strafrecht, Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 42. Aufl. (2019) Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch – StGB; hrsg. v. Höpfl/Ratz, Loseblatt, 2. Aufl. (1999 ff.) Deliktstypen des Präventionsrechts – Zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) Das Unternehmensdelikt (2001) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (2017) Die Gefährdungsdelikte (1998)

2. Betäubungsmittelstrafrecht Franke/Wienroeder Joachimski/Haumer Körner/Patzak/Volkmer Webel Weber

Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (2007) Betäubungsmittelgesetz (mit ergänzenden Bestimmungen), Kommentar, 7. Aufl. (2015) Betäubungsmittelgesetz, Kurzkommentar, 9. Aufl. (2019) Betäubungsmittelstrafrecht (2003) Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2017)

3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht Bruck/Möller Erman XLIII

Großkommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 9. Aufl. (2008 ff.) Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 15. Aufl. (2017)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Jauernig Larenz/Wolf MK-BGB

MK-VVG Palandt Prütting/Wegen/Weinreich RGRK

HK-BGB

Soergel Staudinger Wolf/Neuner

Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 17. Aufl. (2018) s. Wolf/Neuner Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Auflage (ab 2011), hrsg. v. Säcker/Rixecker/Oetker; 7. Aufl. (ab 2015) und 8. Aufl. (ab 2018) beide hrsg. von Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg. v. Langheid/ Wandt, 2. Aufl. (2016) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz (Auszug), 78. Aufl. (2019) BGB Kommentar, 14. Aufl. (2019) Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes (Reichsgerichtsrätekommentar), hrsg. v. Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. (1975–1999) Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Scheuch/Schreiber/SchulteNölke/Staudinger/Wiese, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 10. Aufl. (2019) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. (1999 ff.) J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. Bearbeitungen (1993 ff.) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl. (2016)

4. DDR-Strafrecht StGB-Komm.-DDR StGB-Lehrb.-DDR AT, BT StGB-Lehrb.-DDR 1988 StPO-Komm.-DDR StPO-Lehrb.-DDR

Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 5. Aufl. (1987) Strafrecht der DDR, Lehrbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1976); Besonderer Teil (1981) Strafrecht der DDR, Lehrbuch, Allgemeiner Teil (1988) Strafprozeßrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 3. Aufl. (1989) Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1987)

5. Europäisches Recht Bleckmann Geiger/Khan/Kotzur GKK GKN Grabitz/Hilf/Nettesheim Hailbronner/Klein/Magiera/ Müller-Graff HKMM HdEuropR Hecker Hobe IM EG Immenga/Mestmäcker EG Satzger

Europarecht, 6. Aufl. (1997) s. GKK EUV/AEUV, Kommentar, hrsg. v. Geiger/Khan/Kotzur, 6. Aufl. (2017) Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Loseblattausgabe, hrsg. v. Grabitz/Hilf/Nettesheim, 68. Aufl. (2019) s. GKN s. HKMM Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), hrsg. v. Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Loseblattausgabe (1991 ff.) Handbuch des Europäischen Rechts, Loseblattausgabe, hrsg. v. Ehlermann/Bieber/ Haag, 698. Lfg. (2019) Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. (2015) Europarecht, 9. Aufl. (2017) Wettbewerbsrecht: Band 1. EU, 2 Teilbände., hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 5. Aufl. (2012); Nachtrag zu Teilband 1 (2014); 6. Aufl. (ab 2019) s. IM EG Internationales und Europäisches Strafrecht, 8. Aufl. (2018)

XLIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Schwarze Schweitzer/Hummer Sieber/Satzger/v.HeintschelHeinegg SSvHH Streinz

EU-Kommentar, hrsg. v. Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, 4. Aufl. (2019) Europarecht, 6. Aufl. (2008) s. SSvHH Europäisches Strafrecht, hrsg. v. Sieber/Satzger/v.Heintschel-Heinegg, 2. Aufl. (2014) Europarecht, 11. Aufl. (2019)

6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht Baumbach/Hopt Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn Großfeld/Luttermann Habersack/Casper/Löbbe Hachenburg Heymann GK-AktG Hüffer/Koch MK-HGB Schmidt/Lutter Scholz Staub Ulmer/Habersack/Löbbe UHL

Handelsgesetzbuch: HGB mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht, 38. Aufl. (2018) Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. (2014/15) Bilanzrecht, 4. Aufl. (2009) GmbHG Großkommentar in 3 Bänden, hrsg. von Habersack/Casper/Löbbe, Band 1: Einleitung, §§ 1–28, 3. Aufl. (2019) GmbHG, Kommentar, 8. Aufl. (1993 bis 1997) HGB, Kommentar, 2. Aufl. (2004), 3. Aufl. (ab 2019) Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. hrsg. v. Hopt/Wiedemann (1992 ff.); 5. Aufl. hrsg. v. Hirte/Mülbert/Roth (2015 ff.) Aktiengesetz: AktG, Kommentar, 13. Aufl. (2018) Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. v. K. Schmidt, 3. Aufl. (2010 ff.); 4. Aufl. (2016 ff.) AktG Kommentar in 2 Bänden, 3. Aufl. (2015) Kommentar zum GmbH-Gesetz in 3 Bänden, 11. Aufl. (2012 ff.), 12. Aufl. (2018 ff.) Großkommentar zum HGB, 5. Aufl. (2008 ff.) s. UHL GmbHG Großkommentar in 2 Bänden, hrsg. v. Ulmer/Habersack/Löbbe, 2. Aufl. (2016)

7. Jugendstrafrecht AK JGG

Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann (1987) Brunner Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. (1991) Brunner/Dölling Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 13. Aufl. (2017) Böhm/Feuerhelm Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2004) Diemer/Schatz/Sonnen Jugendgerichtsgesetz mit Jugendstrafvollzugsgesetzen, Kommentar, 7. Aufl. (2015) Eisenberg JGG Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Eisenberg/Kölbel, 21. Aufl. (2020) Laubenthal/Baier/Nestler Jugendstrafrecht, 3. Aufl. (2015) Ostendorf JGG Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 10. Aufl. (2016) Schaffstein/Beulke/Swoboda Jugendstrafrecht, 15. Aufl. (2015) Streng Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2016) Walter/Neubacher Jugendkriminalität: eine systematische Darstellung, 4. Aufl. (2011)

8. Kriminologie Albrecht Dittmann/Jehle

XLV

Kriminologie, 4. Aufl. (2010) Kriminologie zwischen Grundlagenwissenschaften und Praxis, hrsg. v. Dittmann/ Jehle (2003)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Eisenberg/Kölbel Göppinger Göppinger HwbKrim IntHdbKrim Kaiser/Schöch/Kinzig Kaiser, Einführung Meier Mezger, Kriminologie Schneider Schneider, Kriminologie Schwind

Kriminologie, 7. Aufl. (2017) (vormals Eisenberg) Kriminologie, 4. Aufl. (1980) Kriminologie, hrsg. v. Göppinger/Bock, 6. Aufl. (2008) Handwörterbuch der Kriminologie, hrsg. v. Sieverts/Schneider, Bd. 1–3, Ergänzungsband (4. Bd.), Nachtrags- und Registerband (5. Bd.), 2. Aufl. (1966–1998) Internationales Handbuch der Kriminologie, hrsg. v. H.-J. Schneider, Bd 1 (2007); Bd 2 (2009) Kriminologie, Jugendstrafrecht und Strafvollzug, hrsg. v. Schöch/Kinzig, 8. Aufl. (2015) Kriminologie: eine Einführung in die Grundlagen, 10. Aufl. (1997) Kriminologie, 5. Aufl. (2016) Kriminologie, Studienbuch (1951) Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (1992) Kriminologie: Ein internationales Handbuch (2014) Kriminologie und Kriminalpolitik, 23. Aufl. (2016)

9. Ordnungswidrigkeitenrecht Bohnert/Bülte Göhler HK-OWiG KK-OWiG Krenberger/Krumm Mitsch, OWiG Rebmann/Roth/Hermann

Ordnungswidrigkeitenrecht, 5. Aufl. (2016) (vormals Bohnert) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kurzkommentar, 17. Aufl. (2017) Heidelberger Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. v. Lemke u. a., 2. Aufl. (2005) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, hrsg. v. Mitsch, 5. Aufl. (2018) OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2018) (vormals Bohnert/ Krenberger/Krumm) Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. (2005) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, Loseblattausgabe, 27. Aktualisierung (Februar 2019)

10. Presserecht Groß Löffler Löffler HdB Ricker/Weberling Soehring/Hoene

Presserecht, 3. Aufl. (1999) Presserecht, Kommentar, 6. Aufl. (2015) s. Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts, begr. v. Löffler, hrsg. v. Ricker/Weberling, 6. Aufl. (2012) Presserecht, 6. Aufl. (2019) (vormals Soehrin)

11. Rechtshilfe Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas Schomburg/Lagodny/Gleß/ Hackner Schomburg/Lagodny Vogler/Wilkitzki

Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, 48. Aktualisierung (2019) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl. (2012) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen = International Cooperation in Criminal Matters, 6. Aufl. (2020) Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), Kommentar, Loseblattausgabe (1992 ff.) als Sonderausgabe aus Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl. (1980 ff.)

XLVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht Forster Forster/Ropohl Frister/Lindemann/Peters HfPsych I, II

Laufs Laufs/Katzenmeier/Lipp Laufs/Kern/Rehborn Rieger Roxin/Schroth Spickhoff Ulsenheimer Venzlaff/Foerster/Dreßing/ Habermeyer Wenzel

Praxis der Rechtsmedizin (1986) Rechtsmedizin, 5. Aufl. (1989) Arztstrafrecht (2011) Handbuch der forensischen Psychiatrie, hrsg. v. Kröber/Dölling/Leygraf/Saß, Bd. 1: Strafrechtliche Grundlagen der Gutachtenerstellung im Strafverfahren (2007); Bd. 2: Psychopathologische Grundlagen und Praxis der forensischen Psychiatrie im Strafrecht (2011); Bd. 3: Psychiatrische Kriminalprognose und Kriminaltherapie (2006); Bd. 4: Kriminologie und forensische Psychiatrie (2009); Bd. 5: Forensische Psychiatrie im Privatrecht und Öffentlichen Recht (2009) Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht (1992) Arztrecht, hrsg. v. Katzenmeier/Lipp, 7. Aufl. (2015) Handbuch des Arztrechts, hrsg. v. Kern/Rehborn, 5. Aufl. (2019) Lexikon des Arztrechts, hrsg. v. Rieger/Dahm/Steinhilper Loseblatt (2004) Handbuch des Medizinstrafrechts, hrsg. v. Roxin/Schroth, 4. Aufl. (2010) Medizinrecht, hrsg. v. Spickhoff, 3. Aufl. (2018) Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl. (2015) Psychiatrische Begutachtung, hrsg. v. Dreßing/Habermeyer, 6. Aufl. (2015) Medizinrecht, hrsg. v. Wenzel, 4. Aufl. (2019)

13. Strafprozess und Strafvollzugsrecht AK-StPO

AK-StVollzG Arloth/Krä BeckOK-StPO Beulke Beulke/Swoboda Bringewat Calliess/Müller-Dietz Eisenberg Hamm HK-StPO Isak/Wagner Joecks/Jäger Kamann Kammeier/Pollähne Kissel/Mayer KK Kleinknecht/Meyer-Goßner KMR

Kramer Kühne Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel

XLVII

Kommentar zur Strafprozeßordnung – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1988), Bd. 2 Teilbd. 1 (1992), Bd. 2 Teilbd. 2 (1993), Bd. 3 (1996) Kommentar zum Strafvollzugsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (1990) Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 4. Aufl. (2017) Beck’scher Online-Kommentar StPO, hrsg. v. Graf, 35. Edition (2019) Strafprozessrecht, 13. Aufl. (2016) Strafprozessrecht, 14. Aufl. (2018) Strafvollstreckungsrecht: Kommentar zu den §§ 449–463d StPO (1993) s. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 10. Aufl. (2017) Die Revision in Strafsachen, 7. Aufl. (2010) Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Gercke/Julius/ Temming/Zöller, 6. Aufl. (2019) s. Röttle/Wagner Studienkommentar StPO, 5. Aufl. (2019) Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, 2. Aufl. (2008) Maßregelvollzugsrecht, Kommentar, 4. Aufl. (2018) Gerichtsverfassungsgesetz, 9. Aufl. (2018) Karlsruher Kommentar, Strafprozessordnung – GVG, EGGVG, EMRK, hrsg. v. Hannich, 8. Aufl. (2019) s. Meyer-Goßner/Schmitt Kleinknecht/Müller/Reitberger (Begr.), Kommentar zur Strafprozeßordnung, Loseblattausgabe, 8. Aufl. (1990 ff.), ab 81. Lfg. hrsg. von v. Heintschel-Heinegg/ Bockemühl Grundlagen des Strafverfahrensrechts: Ermittlung und Verfahren, 8. Aufl. (2014) Strafprozessrecht (ehem. Strafprozeßlehre) 9. Aufl. (2015) s. LNNV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

LNNV

LR Marschner/Lesting/ Stahmann Meyer-Goßner/Schmitt Müller Peters Pfeiffer Pohlmann/Jabel/Wolf Putzke/Scheinfeld Röttle/Wagner Roxin/Schünemann Roxin/Arzt/Tiedemann Saage/Göppinger Sarstedt/Hamm Satzger/Schluckebier/ Widmaier Schäfer, Strafverfahren Schäfer/Sander/ van Gemmeren Schätzler Eb. Schmidt, Lehrkommentar I–III

Schwind/Böhm/Jehle/ Laubenthal SK-StPO SSW-StPO Ulrich Volckart/Grünebaum Volk/Engländer Walter, Strafvollzug

Strafvollzugsgesetz, Kurzkommentar, hrsg. v. Laubenthal/Nestler/Neubacher/ Verrel, 12. Aufl. (2015) (begr. und bis zur 11. Aufl. fortgeführt von Callies/MüllerDietz) Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen, Großkommentar, 26. Aufl. (2006 ff.), 27. Aufl. (2016 ff.) Freiheitsentziehung und Unterbringung, 6. Aufl. (2019) (vormals Marschner/ Volckart/Lesting; Saage/Göppinger) Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, Kurzkommentar, 62. Aufl. (2019) (vormals Kleinknecht/Meyer-Goßner) Beiträge zum Strafprozessrecht (2003) Strafprozeß, Ein Lehrbuch, 4. Aufl. (1985) Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 5. Aufl. (2005) Strafvollstreckungsordnung, Kommentar, 9. Aufl. (2015) Strafprozessrecht, 8. Aufl. (2019) Strafvollstreckung, 8. Aufl. (2009); (vormals Wetterich/Hamann; Isak/Wagner) Strafverfahrensrecht, 29. Aufl. (2017) Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) s. Marschner/Volckart s. Hamm s. SSW-StPO Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Aufl. (2000), 7. Aufl. (2018) Die Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. (2017) Handbuch des Gnadenrechts, 2. Aufl. (1992) Strafprozeßordnung, Lehrkommentar, Bd. 1: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. (1964); Bd. 2: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung (1957) (mit Nachtragsband 1 [1967] und 2 [1970]); Bd. 3: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (1960) Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 7. Auflage (2020) Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, hrsg. v. Wolter, Loseblattausgabe (1986 ff., 5. Aufl. 2016 ff.) Strafprozessordnung, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 4. Aufl. (2020) Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl. (2007), (vormals Jessnitzer/Ulrich) Maßregelvollzug, 8. Aufl. (2015) Grundkurs StPO, 9. Aufl. (2018) Strafvollzug, 2. Aufl. (1999)

14. Straßenverkehrsrecht Bär/Hauser/Lehmpuhl Beck/Berr/Schäpe Berz/Burmann Burmann/Heß/Hühnermann/ Jahnke Cramer Full/Möhl/Rüth Hentschel/König/Dauer Haus/Krumm/Quarch

Unfallflucht, Kommentar, Loseblattausgabe (1978 ff.) OWi – Sachen im Straßenverkehrsrecht, 7 Aufl. (2017) (vormals Beck/Berr) Handbuch des Straßenverkehrsrechts, hrsg. von Burmann/Heß, Loseblattausgabe, 39. Lfg. (2019) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 25. Aufl. (2018), hrsg. v. Burmann/Heß/ Hühnermann/Jahnke (vormals Jagow/Burmann/Heß) Straßenverkehrsrecht, Bd. 1: StVO, StGB, 2. Aufl. (1977) Straßenverkehrsrecht: Kommentar (1980) mit Nachtrag (1980/81) s. HKD Gesamtes Verkehrsrecht, hrsg. von Haus/Krumm/Quarch, 2. Aufl. (2017)

XLVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Hentschel Hentschel/Born Hentschel/Krumm Himmelreich/Hentschel Himmelreich/Staub/Krumm/ Nissen HKD HK-StVR Hentschel/König/Dauer Janker Jagow/Burmann/Heß Jagusch/Hentschel Janiszewski Janiszewski/Jagow/Burmann JBH MK-StVR Müller I–III Rüth/Berr/Berz

Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Trunkenheit im Straßenverkehr, 7. Aufl. (1996) Fahrerlaubnis – Alkohol – Drogen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 7. Aufl. (2018) Fahrverbot, Führerscheinentzug; Bd. 1: Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 8. Aufl. (1995) Verkehrsunfallflucht: Verteidigerstrategien im Rahmen des § 142 StGB-mit Auslandsteil, 7. Aufl. (2019) ((vormals Himmelreich/Bücken/Krumm) Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Hentschel/König/Dauer, 45. Aufl. (2019) (vormals Jagusch/Hentschel) Heidelberger Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Griesbaum u. a. (1993) s. HKD Straßenverkehrsdelikte: Ansatzpunkte für die Verteidigung (2002) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. HKD Verkehrsstrafrecht, 5. Aufl. (2004) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke Münchener Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. von Bender/König (2016 ff.) Straßenverkehrsrecht, Großkommentar, 22. Aufl., Bd. 1 (1969) mit Nachtrag 1969, Bd. 2 (1969), Bd. 3 (1973) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 2. Aufl. (1988)

15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht AK-GG Battis BK Clemens/Scheuring/ Steingen/Wiese Dreier I–III Friauf Fuhr/Stahlhacke HdStR I–XIII

Jarass/Pieroth Kopp/Ramsauer Landmann/Rohmer I, II v. Mangoldt/Klein/Starck Maunz/Dürig Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge MSBKB Klein/Ulsamer

XLIX

Alternativkommentar Grundgesetz, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (2001) Bundesbeamtengesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2017) Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar), Loseblattausgabe, hrsg. v. Kahl/Waldhoff/Walter (1198. Lfg. 2019) s. TVöD Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl., (Bd. 1: 2013; Bd. 2: 2015; Bd. 3: 2017) Kommentar zur Gewerbeordnung – GewO, Gewerberechtlicher Teil, Loseblattausgabe, hrsg. v. Friauf (2001 ff.) s. Friauf Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. v. Isensee/ Kirchhof, 3. Aufl (Bd. 1: 2003; Bd. 2: 2004; Bd. 3: 2005; Bd. 4: 2006; Bd. 5: 2007; Bd. 6: 2009; Bd. 7: 2009; Bd. 8: 2010; Bd. 9: 2011; Bd. 10: 2012, Bd. 11: 2013, Bd. 12: 2014, Bd. 13: 2015 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 15. Aufl. (2018) Verwaltungsverfahrensgesetz, 20. Aufl. (2019) Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, Loseblattausgabe, Bd. 1: Gewerbeordnung; Bd. 2: Ergänzende Vorschriften (jew. 1998 ff.) Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1 (Art. 1–19), Bd. 2 (Art. 20–82), Bd. 3 (Art. 83– 146), 7. Aufl. (2018); früherer Titel: Das Bonner Grundgesetz Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 7. Aufl. (1991 ff.) (bearb. v. Badura u. a.), 88. Aufl. (2019) s. MSBKB Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, Loseblatt, hrsg. v. Maunz/SchmidtBleibtreu/Klein/Bethge, 57. Aufl. (2019) nunmehr: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

v. Münch/Kunig Plog/Wiedow

Grundgesetz, Kommentar, Gesamtwerk in 2 Bänden, 6. Aufl. (2012) Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, mit Beamtenversorgungsgesetz. 404. Lfg. (2019) Sachs Grundgesetz-Kommentar, 8. Auflage (2018) Schmidt-Aßmann/Schoch Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl. (2008) Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Kommentar zum Grundgesetz, 14. Aufl. (2018) Henneckef Stern I–V Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl. (1984); Bd. 2 (1980); Bd. 3/1 (1988); Bd. 3/2 (1994); Bd. 4 (1997); Bd. 4/2 (2006); Bd. 5 (2000) TVöD Kommentar zum Tarifvertrag öffentlicher Dienst (TVöD), hrsg. v. Clemens/ Scheuring/Steingen/Wiese, Loseblattausgabe, 114. Lfg. (2019) Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht, Band 1, 13. Aufl. (2017)

16. Wettbewerbs- und Kartellrecht Baumbach/Hefermehl Dreher/Kulka Emmerich/Lange Emmerich/Lange FK Kartellrecht [GWB]

Fezer/Büscher/Obergfell Immenga/Mestmäcker GWB Köhler/Bornkamm/ Feddersen Köhler/Piper Ohly/Sosnitza Rittner/Dreher

s. Köhler/Bornkamm Wettbewerbs – und Kartellrecht, 10. Aufl. (2018) (vormals Rittner/Dreher/Kulka) Kartellrecht, Studienbuch, 14. Aufl. (2018) (vormals Emmerich) Unlauterer Wettbewerb, 11. Auflage (2019) Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, mit Kommentierung des GWB, des EGKartellrechts und einer Darstellung ausländischer Kartellrechtsordnungen, hrsg. v. Glassen u. a., Loseblattausgabe, 94. Lfg. (2001 ff.) bis zur 44. Lfg. unter dem Titel: Frankfurter Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Lauterkeitsrecht (Kommentar zum UWG) 2 Bände, 3. Aufl. (2016) Wettbewerbsrecht, Kommentar, hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 5. Aufl. (2012) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG – mit PAngV, UKlaG, DL-InfoV 37. Aufl. (2019) (vormals Köhler/Bornkamm) s. Ohly/Sosnitza UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 7. Aufl. (2016) Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. (2008)

17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Achenbach/Ransiek/Rönnau ARR Belke/Oehmichen Bender/Möller/Retemeyer Bittmann Brüssow/Petri Dannecker/Knierim/Smok Eidam Franzen/Gast/Joecks Geilen, Aktienstrafrecht

GJW Graf/Jäger/Wittig Greeve/Leipold Hellmann/Beckemper Hübschmann/Hepp/Spitaler

s. ARR Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Achenbach/Ransiek/Rönnau, 5. Aufl. (2019) Wirtschaftskriminalität – aktuelle Fragen des Wirtschaftsstrafrechts in Theorie und Praxis (1983) Steuerstrafrecht – Mit Schwerpunkt Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Loseblattausgabe, 47. Lfg. (2019) Insolvenzstrafrecht, hrsg. von Bittmann, 2. Aufl. (2017) Arbeitsstrafrecht, 2. Aufl. (2016) Insolvenzstrafrecht, 3. Aufl. (2018) (vormals Dannecker/Knierim/Hagemeier) Unternehmen und Strafe, 5. Aufl. (2018) s. JJR Erläuterungen zu §§ 399–405 AktG von Gerd Geilen, Erläuterungen zu § 408 AktG von Wolfgang Zöllner (1984) (Sonderausgabe aus der 1. Aufl. des Kölner Kommentars zum Aktiengesetz) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Graf/Jäger/Wittig, 2. Aufl. (2017) s. GJW Handbuch des Baustrafrechts (2004) Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. (2018) s. HHS L

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

HHS HWiStR Ignor/Mosbacher Joecks/Jäger/Randt JJR Kempf/Lüderssen/Volk Klein Kohlmann Kohlmann GmbH Krekeler/Tiedemann/ Ulsenheimer/ Weinmann Kudlich/Oğlakcıoğlu Kühn/von Wedelstädt KvW MG Müller-Gugenberger Otto, Aktienstrafrecht Park Ransiek Rolletschke C. Schröder Tiedemann, GmbH-Strafrecht

Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht EU Tipke/Kruse Tipke/Lang Wabnitz/Janovsky/Schmitt Weyand/Diversy Wittig Ziouvas

Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattausgabe, (bearb. v. Söhn et al.) 255. Lfg. (November 2019) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Loseblattausgabe (1985–1990), hrsg. v. Krekeler/Tiedemann u. a. Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2016) Steuerstrafrecht, 8. Aufl. (2015) Steuerstrafrecht: mit Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht; Kommentar zu §§ 369– 412 AO; § 32 ZollVG, 8. Aufl. (2015) Die Handlungsfreiheit des Unternehmers, hrsg. v. Kempf/Lüderssen/Volk (2009) AO – Abgabenordnung, Kommentar, 14. Aufl. (2018) Steuerstrafrecht, Kommentar zu den §§ 369–412 AO 1977, Loseblattausgabe, 64. Aktualisierung (2019) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 1. Aufl. (1990) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, hrsg. von Krekeler/ Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (1985–1990) Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. (2014) s. KvW Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, hrsg. v. von Wedelstädt, 22. Aufl. (2018) Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. von Müller-Gugenberger, 6. Aufl. (2015) s. MG Erläuterungen zu den §§ 399–410 AktG (1997) (Sonderausgabe aus der 4. Aufl. des Großkommentars zum Aktiengesetz) Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 5. Aufl. (2019) Unternehmensstrafrecht (1996) Steuerstrafrecht, 4. Aufl. (2012) Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl. (2015) GmbH-Strafrecht (§§ 82–85 GmbHG und ergänzende Vorschriften), 5. Aufl. (2010) (Sonderausgabe aus der 10. Aufl. des Kommentars zum GmbHG von Scholz, Bd. III 2010) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2017) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union. Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Symposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung. Kommentar zur AO und FGO inkl. Steuerstrafrecht, 158. Lfg. (November 2019) Steuerrecht, 23. Aufl. (2018) Handbuch des Wirtschafts und Steuerstrafrechts, 5. Aufl. (2020) (vormals Wabnitz/ Janovsky) Insolvenzdelikte, 10. Aufl. (2016) Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. (2017) Das neue Kapitalmarktstrafrecht (2006)

18. Zivilprozessrecht und Insolvenzrecht Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann BLAH FK-InsO HK-InsO Jaeger KPB

LI

s. BLAH Zivilprozessordnung, 77. Aufl. (2019) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Wimmer, 9. Aufl. (2018) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kayser/Thole, 9. Aufl. (2018) Insolvenzordnung, Großkommentar, hrsg. v. Henckel/Gerhardt (2004 ff.) InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung, Loseblattausgabe, 82. Aktualisierung (Oktober 2019)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Kübler/Prütting/Bork Leonhardt/Smid/Zeuner

s. KPB Insolvenzordnung (InsO) mit Insolvenzrechtlicher Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg. v. Leonhardt/Smid/Zeuner, 3. Aufl. (2010) MK-InsO Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. (ab 2019) MK-ZPO Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. (2016/2017) Musielak/Voit ZPO – Zivilprozessordnung, Kommentar, 16. Aufl. (2019) Rattunde/Smid/Zeuner Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg. v. Rattunde/Smid/Zeuner, 4. Aufl. (2018) (vormals Leonhard/Smid/Zeuner) Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 18. Aufl. (2018) Stein/Jonas Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 23. Aufl. (2014 ff.) Thomas/Putzo ZPO – Zivilprozessordnung, 40. Auflage (20169) Zöller Zivilprozessordnung, Kommentar, 33. Aufl. (2020)

19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht) Bieneck Brownlie Corpus Juris

Dahm/Delbrück/Wolfrum ErfK Fuchs/Preis Gerold/Schmidt Götz/Tolzmann Günther/Taupitz/Kaiser Hanau/Adomeit Hauck/Noftz Herdegen Hoeren/Sieber/Holznagel HwbRW I–VIII

Ipsen KassKomm Keller/Günther/Kaiser Kröger/Gimmy Lingens/Korte Lüder/Vormbaum Multimedia-Recht Rebmann/Uhlig Seidl-Hohenveldern Seidl-Hohenveldern/Stein Shaw Steindorf

Handbuch des Außenwirtschaftsrechts mit Kriegswaffenkontrollgesetz, hrsg. v. Bieneck, 2. Aufl. (2005) Principles of Public International Law, 9. Aufl. (2019) The implementation of the Corpus Juris in the Member States/La mise en œuvre du Corpus Juris dans les Etats Membres, hrsg. v. Delmas-Marty/Vervaele (2000); Deutsche Version der Entwurfsfassung von 1997: Delmas-Marty (Hrsg.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, Deutsche Übersetzung von Kleinke und Tully, Einführung von Sieber (1998) Völkerrecht, 2. Aufl., Band I/1 (1989), Band I/2 (2002), Band I/3 (2002) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 20. Aufl. (2020) Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. (2009) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 24. Aufl. (2019) Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000); Nachtrag (2003) Embryonenschutzgesetz, Juristischer Kommentar mit medizinischnaturwissenschaftlichen Grundlagen, 2. Aufl. (2014) Arbeitsrecht, 14. Aufl. (2007) Sozialgesetzbuch – Gesamtkommentar, hrsg. v. Hauck/Noftz, Loseblattausgabe, (2019) Völkerrecht, 18. Aufl. (2019) s. Multimedia-Recht Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, hrsg. v. Stier-Somlo u. a., Bd. 1 (1926), Bd. 2 (1927), Bd. 3 (1928), Bd. 4 (1927), Bd. 5 (1928), Bd. 6 (1929), Bd. 7 (1931), Bd. 8 (1937) (unter dem Titel: Die Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36) Völkerrecht, 7. Aufl. (2018) Kasseler Kommentar Sozialversicherungsgesetz, Loseblattausgabe, 107. Lfg. (Dezember 2019) Embryonenschutzgesetz, Kommentar (1992) Handbuch zum Internetrecht, 2. Aufl. (2002) Wehrstrafgesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2012) (vormals Schölz/Lingens) Materialien zum Völkerstrafgesetzbuch: Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens (2002) Handbuch Multimedia-Recht, hrsg. v. Hoeren/Sieber/Holznagel, Loseblattausgabe, 50. Lfg. (Oktober 2019) Bundeszentralregister, Gewerbezentralregister, Verkehrszentralregister und ergänzende Bestimmungen, Kommentar (1985) Lexikon des Rechts – Völkerrecht, 3. Aufl (2001) Völkerrecht, 12. Aufl. (2009) International Law, 8. Aufl. (2017) Waffenrecht, Kurzkommentar, 10. Aufl. (2015)

LII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Stein/von Buttlar/Kotzur Strupp/Schlochauer Thüsing Tolzmann Ulsamer LdR Verdross/Simma Vitzthum/Proelß Waltermann Wannagat Werle/Jeßberger

LIII

Völkerrecht, 14. Aufl. (2017) Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Band 1 (1960), Band 2 (1961), Band 3 (1962) AÜG – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Thüsing, 4. Aufl. (2018) Bundeszentralregistergesetz, 5. Aufl. (2015) Lexikon des Rechts: Strafrecht, Strafverfahrensrecht, hrsg. v. Ulsamer, 2. Aufl. (1996) Universelles Völkerrecht, 3. Auflage (2010) Völkerrecht, 8. Aufl. (2019) Sozialrecht, 13. Aufl. (2018) Sozialgesetzbuch I/IV/X, hrsg. v. Eichenhofer/Wenner (2012) Völkerstrafrecht, 4. Aufl. (2016)

Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 (RGBl. 127); neugefasst durch Bek. v. 13.11.1998 (BGBl. I 3322) zuletzt geändert durch Gesetz v. 10.7.2020 (BGBl. I 1648)

BESONDERER TEIL SIEBENTER ABSCHNITT Straftaten gegen die öffentliche Ordnung § 123 Hausfriedensbruch (1) Wer in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitztum eines anderen oder in abgeschlossene Räume, welche zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind, widerrechtlich eindringt, oder wer, wenn er ohne Befugnis darin verweilt, auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

Schrifttum Abramenko Saalverweis und die Befugnisse des Versammlungsleiters, MietRB 2020 184; Amelung Der Hausfriedensbruch als Mißachtung physisch gesicherter Territorialität, ZStW 98 (1986) 355; ders. Bemerkungen zum Schutz des „befriedeten Besitztums“ in § 123 StGB, NJW 1986 2075; Amelung/Schall Zum Einsatz von Polizeispitzeln: Hausfriedensbruch und Notstandsrechtfertigung, Wohnungsgrundrecht und Durchsuchungsbefugnis – OLG München, DVBl. 1973 221, JuS 1975 565; Armknecht Hausfriedensbruch: eine strafrechtliche und kriminologische Untersuchung der §§ 123, 124, 342 StGB, Diss. Frankfurt/M. 1970; Artkämper Hausbesetzer, Hausbesitzer, Hausfriedensbruch (1995), zugl. Diss. Frankfurt/Oder 1994; Behm Umfassen die Schutzobjekte des § 123 Abs. 1 StGB auch Zubehörflächen? GA 1986 547; ders. Noch einmal: Zur Bedeutung des Einfriedungserfordernisses beim „befriedeten Besitztum“ in § 123 I StGB – OLG Oldenburg, NJW 1985 1352, JuS 1987 950; ders. Zur Auslegung des Merkmals „Wohnung“ im Tatbestand des § 123 und § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, GA 2002 153; Bernsmann Tatbestandsprobleme des Hausfriedensbruchs, Jura 1981 337, 403, 465; Bodendorf Der Hausfriedensbruch: sein Rechtsgut und Tatbestand in neuerer Entwicklung, Diss. Heidelberg 1970; Bohnert Die Willensbarriere als Tatbestandsmerkmal des Hausfriedenbruchs, GA 1983 1; Deutschmann Die Ausübung des Hausrechts an Wohnräumen, SchAZtg 2020 50; Engeln Das Hausrecht und die Berechtigung zu seiner Ausübung (1989), zugl. Diss. Trier 1987; Esser Private Flugdrohnen und Strafrecht, JA 2010 323; Geppert Zu einigen immer wiederkehrenden Streitfragen im Rahmen des Hausfriedensbruches (§ 123 StGB), Jura 1989 378; Heinrich Der Umfang der Ausübung des Hausrechts in einer Wohnung bei mehreren Berechtigten im Rahmen des § 123 StGB, JR 1997 89; ders. Hausfriedensbruch in unterirdischen B-Ebenen von Personenbahnhöfen am Beispiel des Frankfurter Hauptbahnhofs, ZIS 2019 204; Hümmerich Hausverbot bei Kündigung – Kraftmeierei oder Rechtsinstitut? DB 2001 1778; Janiszewski Eindringen durch Unterlassen? JA 1985 572; Kageler Die gemeinsame und beschränkte zivilrechtliche Inhaberschaft des Hausrechts unter besonderer Berücksichtigung der Bestimmung des Rechtsguts des § 123 StGB, Diss. Hamburg 1973; Kareklas „Eindringen“ durch Unterlassen: Die dogmatische Begründung der Rechtsfigur bei § 123 und ihre Fallkonstellationen, Festschrift Lenckner (1998) 459; Kargl Rechtsgüter und Tatobjekte der Strafbestimmung gegen Hausfriedensbruch, JZ 1999 930; Kett-Straub Ist Flitzen über ein Fußballfeld strafbar? JR 2006 158; Koranyi Der Schutz der Wohnung im Strafrecht, JA 2014 241; Krumme Die Wohnung im Recht (2004), zugl. Diss. Heidelberg 2003; Kuhli Grundfälle zum Hausfriedensbruch, JuS 2013 115 und 211; Lilie Augenscheinseinnahme und Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung, NStZ 1993 121; Louis/Melendez/Steg Öffentlich-rechtliche und strafrechtliche Probleme des Geocaching, NuR 2011 619; Ludwig/Lange Mutmaßliche Einwilligung und willensbezogene Delikte – Gibt es ein mutmaßliches Einverständnis? JuS 2000 446; Marlie Zum mutmaßlichen Einverständnis, JA 2007 112; Marnitz Eindringen durch Unterlassen im Rahmen des Hausfriedensbruchs (2006), zugl. Diss. Bielefeld 2005; Mewes Mittäterschaft beim Hausfriedensbruch, Jura 1991 628; Müller-Christmann Warenhauspassage als Geschäftsraum oder befriedetes Besitztum? – OLG Oldenburg, NJW 1985 1352, JuS 1987 19; Olizeg Hausrecht und Hausfriedensbruch (§ 123 StGB) in Gerichtsgebäuden (2001), zugl. Diss. Berlin 2000; Paulisch Betreten des Nachbargrundstücks zur Durchführung von Arbeiten, SchAZtg 2020 53; Reichert Das Hausrecht in Wohnungseigentumsanlagen, ZWE 2009 289; Schall Die Schutzfunktionen der Strafbestim-

1 https://doi.org/10.1515/9783110490060-001

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§ 123 StGB

Hausfriedensbruch

mung gegen den Hausfriedensbruch. Ein Beispiel für die soziologisch fundierte Auslegung strafrechtlicher Tatbestände (1974), zugl. Diss. Göttingen 1973; Schall Hausbesetzungen im Lichte der Auslegung des § 123 StGB, NStZ 1983 241; Schild „Eindringen“ (§ 123 I StGB) bei individuellem Betretungsverbot, NStZ 1986 346; Schweizer Kraftfahrzeuge und andere Verkehrsmittel als „befriedetes Besitztum“ im Sinne des § 123 StGB, GA 1968 81; Seier Problemfälle des § 123 StGB, JA 1978 622; Seier Instandbesetzung – Hausherrschaft, JA 1982 232; Sickor Die Notwehrfähigkeit einer Zutrittsverweigerung durch Türsteher, Jura 2008 14; Steinmetz Hausfriedensbruch bei Räumen mit genereller Zutrittserlaubnis, JuS 1985 94; Stoiber Der Hausfriedensbruch im Lichte aktueller Probleme, Diss. München 1971; Stückemann Der getäuschte Hausrechtsinhaber, JR 1973 414; Trabandt Der kriminalrechtliche Schutz des Hausfriedens in seiner geschichtlichen Entwicklung, Diss. Hamburg 1970; Vergho Zur Strafbarkeit von „Containern“, StraFo 2013 15; Weber Hausbesetzung als strafbarer Hausfriedensbruch? Der Einfluß der Einfügung des Merkmals „befriedetes Besitztum“ in § 123 StGB und seinen Vorläufern auf die Bestimmung des Rechtsguts des Hausfriedensbruchs, zugleich ein Beitrag zur Dogmengeschichte des Hausfriedensbruchs (1991), zugl. Diss. Trier 1990; Weisser Zum Betretungsrecht von Wohnungen bzw. Hotelzimmern durch einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten (noeP), NZWiSt 2018 59; Werner Strafrechtliche Grenzen der privaten Nutzung von Drohnen, JuS 2013 1074. S. ferner noch die Schrifttumsangaben vor Rdn. 44 zum behördlichen Hausrecht bzw. -verbot.

Entstehungsgeschichte Durch Art. 19 Nr. 47, 190 EGStGB 1974 wurden § 123 Abs. 2 a. F. („Ist die Handlung von einer mit Waffen versehenen Person oder von mehreren gemeinschaftlich begangen worden, so tritt Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr ein.“) sowie § 342 a. F. (Hausfriedensbruch im Amt) gestrichen und dafür die Strafdrohung des § 123 Abs. 1 (früher: Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten) erhöht. Die kriminalpolitische Bedeutung der Vorschrift ist deutlich geringer als die dogmatischen Streitfragen, die sich um § 123 ranken. Die registrierte Kriminalität in diesem Bereich ist eher gering (zu den Einzelheiten Ostendorf NK Rdn. 12 ff), wenngleich dafür Konkurrenzfragen nicht völlig belanglos sein dürften (s. Rdn. 91 ff). Obwohl Opfer das Delikt häufig als tiefe Beeinträchtigung erleben, gilt der Hausfriedensbruch als typisches Bagatelldelikt. Die Staatsanwaltschaft verweist in der Regel auf den Privatklageweg (§ 374 Abs. 1 Nr. 1 StPO). Ferner belegen das Antragserfordernis sowie der niedrige Strafrahmen die eher symbolische Bedeutung des Schutzes des Hausrechts im Strafrecht (ausführlich dazu Ostendorf NK Rdn. 16). Umfassend zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung des Hausfriedensbruchs Weber S. 26 ff.

Übersicht I. 1. 2.

Rechtsgut 1 1 Schutz des Hausrechts Differenzierende Betrachtungsweisen

II. 1. 2. 3. 4.

Tatobjekte 8 8 Wohnung 14 Geschäftsräume 19 Befriedetes Besitztum Zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimm25 te abgeschlossene Räume

III. 1. 2.

Hausrechtsinhaber als Verletzter 32 32 Allgemeines 33 Wohnungen 33 a) Mietwohnung 38 b) Ehewohnung 39 c) Mitbesitz 40 d) Besitz ohne Nutzungsrecht 41 Öffentliche Versammlungen 42 Übertragung des Hausrechts 44 Hausrecht der öffentlichen Hand 44 a) Allgemeines 46 b) Gebäude im Fiskalvermögen

c) d)

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4 IV. 1. 2.

3.

3. 4. 5.

Gebäude im Verwaltungsvermögen 49 Hausrecht in Justizgebäuden

4. V.

Eindringen in den geschützten Raum 50 50 Begriff des Eindringens 54 Erlaubnis des Hausrechtsinhabers 56 a) Erlaubnis im Einzelfall 58 b) Willensmängel 59 c) Erlaubnis bei Publikumsverkehr 63 d) Hausverbote Betreten zuwider eines als Verwaltungsakt erlas68 senen Hausverbots 71 Eindringen durch Unterlassen

1. 2. 3. 4.

Verweilen trotz Aufforderung des Berechtig73 ten 73 Allgemeines 74 Aufforderungsberechtigte 77 Aufforderung 78 Weiteres Verweilen

VI.

Subjektiver Tatbestand

79

2

StGB § 123

I. Rechtsgut

VII. Rechtswidrigkeit 80 1. Widerrechtlichkeit des Eindringens 85 2. Verweilungsbefugnis VIII. Irrtümer

80

1. 2. 3. 4.

91 Ausgangspunkt 92 Tateinheit 95 Tatmehrheit Gesetzeskonkurrenz 96

XI. 1. 2.

Strafantrag (Abs. 2) Allgemeines 97 Antragsberechtigung

88

IX. 1. 2.

Vollendung. Teilnahme 89 Dauerdelikt 90 Eigenhändigkeit

X.

Konkurrenzen

89

97 98

XII. Rechtsfolgen. Prozessuales

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91

I. Rechtsgut 1. Schutz des Hausrechts § 123 ist bei den „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ eingestellt, könnte in systematischer 1 Hinsicht aber ebenso bei den „Straftaten gegen die persönliche Freiheit“ loziert sein.1 Amelung etwa meint, dass mit dem staatlichen Schutz des öffentlichen Friedens schlussendlich individuelle Interessen durch § 123 geschützt werden (Amelung ZStW 98 [1986] 355, 407). Denn das geschützte Rechtsgut ist das Hausrecht i. S. einer „physisch gesicherten Territorialität“ (Amelung ZStW 98 [1986] 355, 403). Im weiteren Sinne ist darunter das Interesse an ungestörter Betätigung des eigenen Willens im eigenen oder überlassenen Lebensbereich zu verstehen, sei es in Haus, Hof oder Wohnung sowie im sonst erkennbar geschütztem Grundeigentum oder -besitz (OLG Köln JR 1984 28; Bernsmann Jura 1981 337; Geppert Jura 1989 378). Der von § 123 strafrechtlich geschützte Kern des Hausrechts ist die Freiheit der Entscheidung darüber, welche Personen Zutritt zum eigenen Schutzbereich haben sollen bzw. darin (weiterhin) verweilen dürfen (OLG Hamburg BeckRS 2020 11913). Für die Einordnung bei den „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ spricht aber, dass sich § 123 – jedenfalls in seiner praktisch bedeutsameren ersten Variante – nicht geheim, sondern vielmehr öffentlich abspielt. Ferner werden (zumindest teilweise) der Öffentlichkeit zugängliche und gerade dafür bestimmte Räumlichkeiten geschützt. Das Hausrecht ist zugleich Bestandteil der persönlichen Freiheitssphäre. Die widerrecht- 2 liche Verletzung des Hausrechts stellt sich danach als Angriff gegen die persönliche Freiheit des Hausrechtsinhabers dar, der durch § 123 zugleich in seinem Besitz geschützt wird.2 Gesundheitliche Belange bzw. die körperliche Integrität, sei es in psychischer oder physischer Hinsicht, werden von § 123 dagegen nicht als Rechtsgut geschützt. Insofern geht es bestenfalls um eine Reflexwirkung der Norm. Von daher können entsprechende (Gesundheits-)Schäden nicht über § 823 Abs. 2 BGB liquidiert werden (OLG Hamm[Z] NJW-RR 2016 91: Schäden im Zusammenhang mit einer posttraumatischen Belastungsstörung infolge der Hausrechtsverletzung). Bei abgeschlossenen Räumen für Publikumsverkehr und Allgemeinheit gilt Entspre- 3 chendes. Wegen des freien Zugangs der Allgemeinheit dient das Hausrecht dazu, die notwendigen Betriebsabläufe zu sichern, den Geschäfts- oder Dienstbetrieb zu gewährleisten und den Publikumsverkehr zu steuern. Indessen zwingt diese Besonderheit nicht dazu, hier ein Rechtsgut anderer Art anzunehmen, selbst wenn bei privaten Geschäftsräumen mit großem Publikumsverkehr, etwa Einkaufspassagen oder Kaufhäusern, die Freiheit des Unternehmers, beliebig darüber zu entscheiden, welche Personen Zutritt haben sollen, faktisch durch die Zweckbestimmung weitgehend eingeschränkt ist (s. hierzu Rdn. 59 ff). 1 Vgl. hierfür Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1 sowie ausführlich Amelung ZStW 98 (1986) 355, 407. 2 Fischer Rdn. 2; Rengier BT II § 30 Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1. 3

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§ 123 StGB

Hausfriedensbruch

2. Differenzierende Betrachtungsweisen 4 Der h. M. zum von § 123 geschützten Rechtsgut stehen Auffassungen gegenüber, die die „formale“ Annahme eines – mit gewissen Brechungen – einheitlichen Rechtsguts verneinen und ausführen, dass je nach Verwendungszweck der in § 123 genannten Räumlichkeiten unterschiedliche materielle Rechtsgüter in Rede stehen. Nach Schall etwa ist die Wohnung eine „räumlich abgesteckte und vor dem Eingriff Dritter geschützte häusliche Privatsphäre“.3 Das Hausrecht diene dazu, sie „vor der Wahrnehmung durch Dritte abzuschirmen und dadurch einen Freiraum häuslicher Privatheit zu ermöglichen, in dem sich in der Regel drei gesellschaftlich-funktionale Prozesse vollziehen: die Sozialisation des Kindes durch die Familie, der Spannungsausgleich des einzelnen und die individuelle Selbstentfaltung als Voraussetzung der persönlichen Selbstdarstellung“ (Schall S. 134 f). Geschäftsräume seien dagegen (im soziologischen Sinn) weder privat noch durchgehend öffentlich. Vielmehr seien sie dem „reinen Arbeitszweck“ unterworfen und dienen der Bereitstellung von Arbeitsmitteln zur Ermöglichung der Zusammenarbeit und der Kontaktaufnahme nach außen und ebenso dem Schutz vor störenden Eingriffen in den Ablauf von rationalisierten und funktional disziplinierten Arbeitsvorgängen (Schall S. 111 ff). Zum öffentlichen Dienst bestimmte Räume dienten wiederum – unter Teilhabe des Bürgers – dem störungsfreien Dienstbetrieb (Schall S. 123 ff). Als Leitlinie für die Auslegung von § 123 müsse gelten, dass sein Schutz lediglich soweit reiche, als es zur Abwehr von Störungen der Funktion der einzelnen Raumtypen erforderlich sei. Bei Wohnungen etwa reiche als Tatbestandsverwirklichung nicht allein das Betreten der räumlichen Sphäre. Darüber hinaus müsse es vielmehr noch zur Beeinträchtigung der sozialen Funktionen kommen (Schall S. 136). Bei Arbeitsräumen bestehe in weiterem Umfang als bei Wohnräumen eine Offenheit nach außen. Erst die Gefährdung des planmäßigen Ablaufs des Arbeitsprozesses begründe den Vorwurf des Hausfriedensbruchs (Schall S. 153). Bei zum öffentlichen Dienst bzw. Verkehr bestimmten Räumen soll Paralleles gelten. Das befriedete Besitztum wiederum sei ein Fremdkörper in § 123. Amelung stützt sich auf eine anthropologisch-soziologische Sichtweise und betont die 5 einzelnen geschützten Interessen, die in einem Stufenverhältnis „physisch gesicherte Territorialität“ als geschütztes Gut beschreiben.4 Diese Interessen werden durch die Sicherung von Personen und materiellen Gütern, die Abwehr von Störungen, die Geheimhaltung und die Freiheit in Gestalt eines Verhaltensspielraums gewahrt. Einen vergleichbaren Weg schlägt Weber ein, wenn sie die Freiheit, andere vom Aufenthalt auf physisch gesichertem Territorium auszuschließen, als Rechtsgut des Hausfriedensbruchs ansieht und damit die Tathandlungen, die wesentlich sind, als Limitierung in die Definition des Rechtsguts aufnimmt und dadurch die tatbestandlichen Handlungen begrenzt (Weber S. 240 f). Ähnlich argumentiert Krumme, der zur Hervorhebung der Trennung von Rechtsgut und Tatobjekt die Bezeichnung Territorialbesitz vorschlägt (Krumme S. 244). Von einer differenzierenden Einzelfallbetrachtung geht Kargl aus und wendet sich mate6 riellen Gründen zu, um der „Gefahr einer Entgrenzung des Tatbestandes“ zu begegnen (Kargl JZ 1999 930, 932). Um ein „buntes Gesamtrechtsgut“ (Freiheit, Sicherheit des Besitzes und Wille des Berechtigten) zu vermeiden, wird jeweils das einzelne Schutzobjekt analysiert und das Rechtsgut unter Heranziehung des Schutzinteresses definiert (Kargl JZ 1999 930, 934 ff). Bei der Wohnung etwa spricht Kargl vom „Interesse am Hausfrieden im Sinne des Anspruchs der Person auf Respektierung der Intimsphäre als Voraussetzung der freien Entfaltung der Persönlichkeit“ (Kargl JZ 1999 930, 935). Auf diese Weise wird zwar ein buntes Gesamtrechtsgut vermieden. Stattdessen findet man bei Kargl jedoch eine farbige Palette von Einzelrechtsgütern in § 123 wieder. Vgl. ähnlich Olizeg S. 170 zum Rechtsgut beim befriedeten Besitztum.

3 Schall S. 90 ff und ferner noch Amelung/Schall JuS 1975 565, 566. 4 Amelung ZStW 98 (1986) 355, 403; ders. NJW 1986 2075, 2077 sowie ferner noch Behm JuS 1987 950, 952; ders. GA 1986 547, 557. Krüger

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II. Tatobjekte

StGB § 123

Diesen Auffassungen, dass je nach Zweckbestimmung der in § 123 aufgezählten Räumlich- 7 keiten verschiedenartige „materielle“ Schutzgüter zu unterscheiden seien, ist indessen mit Kritik zu begegnen. Selbst bei Berücksichtigung gewisser sich aus der Zweckbestimmung des Raums ergebender Beschränkungen des Hausrechts sind jedenfalls „soziologisch fundierte“ Auslegungen, die auf eine weitgehende Ausschaltung des Hausrechts hinauslaufen, de lege lata nicht haltbar. Dies gilt insbesondere für die Folgerung, dass bei Wohnungen ein Hausfriedensbruch erst gegeben sei, wenn deren soziale Funktionen gestört seien, oder dass bei Geschäftsräumen, obwohl sie ebenfalls eine geschäftliche Geheimsphäre sichern sollen, § 123 erst greife, wenn der Arbeitsprozess gestört werde.5 Zutreffend ist vielmehr, dass es sich um verschiedene Nutzungsformen eines einheitlichen Rechtsguts handelt (Amelung ZStW 98 [1986] 355, 404). Denn der Strafgesetzgeber hat schließlich aus Gründen der Rechtssicherheit den Schutz der Räumlichkeiten durch ein Abwehrrecht „formalisiert“.6 Im Übrigen erschweren materielle Rechtsgutsauffassungen zu § 123 dessen (konkurrenzrechtliche) Abgrenzung zu anderen Strafvorschriften, etwa zu §§ 201a Abs. 1 Nr. 1, 238 Abs. 1 Nr. 1. Dass es bei § 123 primär bzw. ausschließlich um den Willen des Hausrechtsinhabers als geschütztes Rechtsgut geht, zeigt schlussendlich noch ein – von h. M. und abweichender Rechtsgutsansicht gleichermaßen vernachlässigter – systematischer Vergleich seiner beiden Tathandlungen. Weil es bei der zweiten Tatmodalität von § 123 evident und unmissverständlich ausschließlich auf seinen Willen ankommt, ist es ebenso für die erste Begehungsform und damit insgesamt für § 123 anzunehmen.

II. Tatobjekte 1. Wohnung Die Wohnung ist der Inbegriff der Räumlichkeiten, die einer Einzelperson oder einer Mehrzahl 8 von Personen zum Aufenthalt dienen oder zur Benutzung freistehen.7 Dient der Raum einer Mehrzahl von Personen zum Aufenthalt, kommt es nicht darauf an, dass sie – wie z. B. eine Familie – „zusammengehören“. Für den Begriff der Wohnung ist nicht erforderlich, dass der Raum zur Nachtruhe dient (Fischer Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 11). Das Vorhandensein von Schlafgelegenheiten bildet zwar ein wichtiges Kennzeichen dafür, dass es sich um eine Wohnung handelt (RGSt 13 312, 313). Selbst wenn ein Raum nicht zum Nächtigen bestimmt oder geeignet ist, kann er gleichwohl dem Wohnungsbegriff unterfallen. Gleiches gilt, wenn er von vornherein ausschließlich der Nachtruhe dient. Offene Schutzhütten, die Gelegenheit zu vorübergehendem Schutz vor Regen oder zur Rast gewähren sollen, fallen dagegen nicht unter den Wohnungsbegriff. Nicht erforderlich ist, dass der Raum derselben Person dauernd oder für längere Zeit zum 9 Aufenthalt (Nächtigen) dient. Daher ist das von einem Gast für kürzere Dauer (auf Stunden oder wenige Tage) gemietete Hotel- oder Gasthauszimmer seine „Wohnung“ (KG NStZ 2016 485). Das gilt aber bloß für das gemietete Hotelzimmer selbst, während alle übrigen zum Hotel gehörenden Räumlichkeiten vom Hausrecht des Hoteliers über seine Geschäftsräume erfasst werden (Behm GA 2002 155; Heinrich JR 1997 89 ff). Gleiches gilt für das Krankenzimmer (Reinbacher/ Brodowski JA 2016 106, 109). Dafür spricht, dass BGHSt 50 206, 210 ff im strafprozessualen Kontext der (Un-)Verwertbarkeit eines im Krankenzimmer aufgezeichneten Selbstgesprächs aus5 Amelung ZStW 98 (1986) 355, 404. 6 Ebenso Stein SK Rdn. 2 ff. Vgl. zur Kritik an differenzierenden Betrachtungsweisen ferner noch Wagner GA 1976 156, 157; Hirsch ZStW 88 (1976) 752, 756 ff; Ostendorf NK Rdn. 11; Otto JR 1978 220; Schroeder JZ 1977 39; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2. 7 RGSt 12 132, 133; Fischer Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Stein SK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 4; Koranyi JA 2014 241, 243; vgl. zum Begriff der Wohnung ausführlich Artkämper S. 36 ff. 5

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führt, dass Krankenzimmer dem Schutzbereich des Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG unterfallen. Ein triftiger Grund, dies im materiell-strafrechtlichen Kontext anders sehen zu wollen, ist nicht wirklich ersichtlich.8 Relevant wird die Frage im Grunde aber bloß bei der Strafantragsberechtigung. Vgl. zum (ganzen) Kliniksgebäude Rdn. 16. Auf den Rechtsgrund des Nutzungsrechts kommt es nicht an. Damit unterfällt eine Unterkunft, die Obdachlosen oder Asylbewerbern bzw. Flüchtlingen für die Dauer der Obdachlosigkeit bzw. des Asylverfahrens von der zuständigen Behörde zugewiesen wird, ebenfalls dem Wohnungsbegriff des § 123 (vgl. OLG Köln NJW 1966 265; OLG Bremen NJW 1966 1766 sowie ebenso für § 306a Abs. 1 Nr. 1 noch BGH NJW 2020 942). Zwar ist deren Hausrecht gegenüber der einweisenden Stelle – anders als beim Mieter im Verhältnis zum Vermieter (dazu unten Rdn. 33) – stark beschränkt. Der verbleibende Rest des Hausrechts des Obdachlosen bzw. Asylbewerbers ist aber von Bedeutung, wenn Außenstehende versuchen, in die Unterkunft einzudringen. Vergleichbare Überlegungen lassen sich zum Haftraum anstellen. RGSt 28 192 wirkt insofern historisch überholt (Kuhli JuS 2013 115, 117; Koranyi JA 2014 241, 243). Zur Wohnung gehören die zur Benutzung durch die Wohnungsinhaber bestimmten Nebenräume, etwa Treppen, Flure, Keller, Fahrrad- und Trockenräume, die für Außenstehende erkennbar in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang zu den Wohnräumen stehen (Nachw. hierzu bei Schäfer MK Rdn. 12). Dies gilt uneingeschränkt für in einem Einfamilienhaus gelegene Nebenräume und insofern selbst für den Fall, dass sich der Nebenraum außerhalb des Wohnhauses befindet, aber eine für jedermann erkennbare Zugehörigkeit zur Wohnung besteht (RGSt 20 150, 155; 36 395, 398). Eine Gegenauffassung will außerhalb der eigentlichen Wohnräume gelegene Nebengelasse, insbesondere bei Miets- bzw. Mehrfamilienhäusern, dagegen nicht als Wohnung, wohl aber als befriedetes Besitztum ansehen, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind (Behm GA 2002 153, 160 ff), ohne dass daraus große praktische Konsequenzen resultieren. Davon zu trennen ist die Frage, welchen Personen das Hausrecht insofern zusteht (vgl. dazu Rdn. 32 ff). Ein Hausgarten und der Hof gehören dagegen in jedem Falle bloß zum befriedeten Besitztum (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4). Der zur Straße hin offene Vorplatz einer zum Wohnhaus gehörenden Garage ist weder Wohnung noch – mangels Einfriedung (Rdn. 20) – befriedetes Besitztum (BayObLGSt 2003 10). Selbst bewegliche Sachen können Wohnungen sein, wenn sie dazu eingerichtet sind (RGSt 13 312, 313), z. B. (Kreuzfahrt-)Schiffe (s. Rdn. 9), Campingzelte, Zirkuswagen oder ein mit Schlafkabine ausgestatteter Lkw. Wohnwagen und Wohnmobile sind ebenfalls „Wohnung“, wenn sie zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen (BGHSt 61 285). Wenngleich die Entscheidung zum Wohnungseinbruchsdiebstahl ergangen ist und teleologisch-systematische Überlegungen eher gegen einen einheitlichen Wohnungsbegriff sprechen, lässt sie sich dennoch mit einem arg. a maiore ad minus auf § 123 übertragen. Sonstige Kraftfahrzeuge sind Beförderungsmittel und genießen den Schutz von § 123 bloß für den Fall, dass sie entweder Geschäftsräume oder zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind (s. Rdn. 15 bzw. Rdn. 29),9 nicht aber als „befriedetes Besitztum“ (Rdn. 19). Räume, die zwar zum Wohnen bestimmt sind, aber noch leer stehen, fallen ebenso wenig wie noch unbewohnbare Neubauten unter den Wohnungsbegriff (OLG Hamm NJW 1982 2676, 2677 und dazu Schön NJW 1982 2649), können aber befriedetes Besitztum sein (Schäfer MK Rdn. 17; Stein SK Rdn. 11). Dagegen genießt eine Wohnung, die nicht ständig, sondern bloß gelegentlich (Wochenendhäuser, Fischerei- oder Jagdhütten) oder zu bestimmten Zeiten (Sommerhaus, Datsche) bewohnt wird, den Schutz von § 123 selbst zu Zeiten, in der sie nicht genutzt wird. Vgl. ferner noch – aus der Perspektive des (schweren) Wohnungseinbruchsdiebstahls (§ 244) – BGH NStZ-RR 2020 247 zur Wohnung von Verstorbenen.

8 Vgl. etwa BGH StV 2020 597 zum Krankenzimmer bei § 306a. 9 RGSt 32 371; BGHSt 11 47; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Stein SK Rdn. 11. Krüger

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II. Tatobjekte

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2. Geschäftsräume Unter Geschäftsräume fallen (baulich) abgeschlossene Räumlichkeiten, die für gewisse Zeit oder dauernd hauptsächlich zum Betreiben gewerblicher, wissenschaftlicher, künstlerischer und ähnlicher Verrichtungen bestimmt sind und dieser Bestimmung gemäß verwendet werden.10 Die Bestimmung und Benutzung zu einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit wird dagegen nicht verlangt (RGSt 32 371). Eine bewegliche Sache kann ebenfalls Geschäftsraum sein, z. B. ein fahrbarer Schankwagen, eine Verkaufsinsel, ein Zirkuszelt oder ein Werbestand bzw. -wagen. Ein Baucontainer ist Geschäftsraum, wenn er zum Aufbewahren des Arbeitsgeräts dient (BayObLG VRS 1965 115). Der Wagen oder mobile Supermarkt, von dem aus Händler Waren feilbieten, ist Geschäftsraum (RGSt 13 312, 315). Jedoch ist ein beweglicher Gegenstand, der primär als Transportmittel dient, kein Geschäftsraum (LG Zweibrücken NJW 1971 1377), selbst wenn darin Beförderungsverträge abgeschlossen werden (vgl. aber noch Rdn. 29). Ein Schiff kann Geschäftsraum sein, soweit es als Verkaufsstätte für mitgeführte Waren bestimmt ist und verwendet wird. Einzelne Räume eines Kreuzfahrtschiffs oder Ausflugsdampfers, z. B. die Kajüte des Kapitäns, des Pursers oder ein besonderer Kassenraum, können ebenfalls Geschäftsräume sein. Der Geschäftsraum muss zwar baulich abgeschlossen, braucht aber weder verschlossen noch ausschließlich bestimmten Personen zugänglich sein. Beispiele für Geschäftsräume sind Restaurants, Schankräume, Fabriken, Verkaufs- und Werkstätten, Tankstellen, Kanzleien und Arztpraxen.11 Die Räume von im Inland befindlichen ausländischen Botschaften und Konsulaten gelten ebenfalls, soweit sie nicht als Wohnung dienen, als Geschäftsräume (OLG Köln NJW 1982 2740; aA Bernsmann StV 1982 578). Ein Kliniksgebäude ist Geschäftraum, insbesondere wenn es in privater Rechtsträgerschaft betrieben wird. Wenn es von der öffentlichen Hand betrieben wird, dürfte es dagegen eher zum öffentlichen Dienst bestimmt sein (Reinbacher/Brodowski JA 2016 106, 108) und genießt jedenfalls als befriedetes Besitztum den Schutz von § 123.12 Vgl. zum Krankenzimmer selbst Rdn. 9. Teilweise werden Fußballstadien als Geschäftsräume angesehen (Kett-Straub JR 2006 188). Wenngleich dies eventuell für Profiligen gelten mag, sollten sie aus Gründen der Einheitlichkeit und ohne dass daraus wirkliche Unterschiede resultieren, aber besser durchweg als befriedetes Besitztum klassifiziert werden. Dabei ist § 123 verwirklicht, wenn zwar eine Eintrittskarte erworben, damit aber ein Bereich betreten wird, den man mit der Eintrittskarte gerade nicht betreten darf (AG Bielefeld BeckRS 2013 8894). Vgl. ferner noch Rdn. 66 zu Stadionverboten. Zum Geschäftsraum zählen – wie bei der Wohnung (Rdn. 11) – Nebenräume dazu und zwar einschließlich angrenzender, nicht eingefriedeter Grundflächen, bei denen aus der räumlichfunktionalen Zuordnung die Zugehörigkeit zum Geschäftsraum für jedermann erkennbar ist, wie z. B. beim Biergarten eines Lokals, dem Hof sowie den Stallungen und Scheunen einer Landwirtschaft (BayObLG MDR 1969 778; OLG Hamm VRS 1969 265). Verneint hat OLG Hamm VRS 1969 265 die Eigenschaft als Nebenraum bei einem kleinen Platz vor einem Geschäftsgebäude, dessen Benutzung als Parkplatz nach den aufgestellten (Verbots-)Schildern ausschließlich Besuchern des Unternehmens erlaubt ist. Vgl. in dieser Richtung ferner noch BVerfG NZA 2020 1118 zu einem – von Art. 9 Abs. 3 GG gedeckten (s. Rdn. 84) – Streik auf einem unmittelbar vor dem Betriebstor gelegenen und durch an den Einfahrten aufgestellten Schildern als Privatgrundstück ausgewiesenen Firmenparkplatz. Wenn beim sog. Containern das umzäunte Gelände eines Supermarkts betreten wird (AG Düren BeckRS 2013 199454), wird in einen Geschäftsraum bzw. seine Zubehörsflächen einge10 RGSt 32 371; BayObLG VRS 29 (1965) 115; Fischer Rdn. 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Rengier BT II § 30 Rdn. 3; Schäfer MK Rdn. 13. 11 BayObLGSt. 7 344; Rengier BT II § 30 Rdn. 3. 12 Vgl. im Ergebnis ebenso VG München BeckRS 2016 111886, das freilich zu Unrecht darauf abstellt, dass ein Krankenhausgebäude zum öffentlichen Verkehr bestimmt sei. 7

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drungen (aA Vergho StraFo 2013 15, 18 bzw. offengelassen von Esser/Scharnberg JuS 2012 809, 814, die jeweils befriedetes Besitztum annehmen). Wenn Vergho a. a. O. zudem meint, dass beim Containern eine teleologische Reduktion vorgenommen werden müsste, wenn man beim von § 123 geschützten Rechtsgut der Mindermeinung folgen wollte, wonach soziale Funktionen oder Arbeitsprozesse in den geschützten Räumlichkeiten gestört sein müssten (s. Rdn. 4), um von einer für § 123 relevanten Verletzung des Hausrechts sprechen zu können, wird übersehen, dass § 123 selbst nach dieser Meinung vor störenden Eingriffen in den Ablauf des rationalisierten und funktional disziplinierten Arbeitsvorgangs schützen soll (Schall S. 111 ff). Eben darum geht es aber: BayObLG StV 2020 249 weist – zwar aus der Perspektive von § 242, aber ganz in diesem Sinne – darauf hin, dass der Supermarktbetreiber für eine ordnungsgemäße Entsorgung von eventuell gesundheitsbedenklichen und nicht mehr zum Verzehr durch Menschen geeigneten Lebensmitteln einzustehen hat.13 In eben diesen Arbeitsprozess wird beim Containern eingegriffen. Vgl. zum Containern ferner noch Rdn. 24 sowie zu prozessualen Fragen Rdn. 101.

3. Befriedetes Besitztum 19 Befriedetes Besitztum ist ausschließlich unbeweglich zu verstehen.14 Bewegliche Sachen, etwa Personenkraftwagen, fallen dagegen nicht darunter. Wenn Schweizer GA 1968 81 dies anders sehen will, vermag es nicht ansatzweise zu überzeugen. Wenn er dafür frühere Reformentwürfe anführt, die „Verkehrsmittel“ expressis verbis als geschützte Tatobjekte aufgelistet haben, wird übersehen, dass es kumulativ zum „befriedeten Besitztum“ getan worden ist, und damit ein arg. e contrario dagegen spricht, sie bereits darunter zu subsumieren. Gegen sein Argument vergleichbarer Strafwürdigkeit lässt sich einwenden, dass bereits § 248b die – ansonsten straflose – Gebrauchsanmaßung von Kraftfahrzeugen bestraft, aber bloß für den Fall der Ingebrauchnahme. Daraus lässt sich ableiten, dass im Unrechtsgehalt noch geringere Zweckentfremdungen von fremden Kraftfahrzeugen grundsätzlich straflos zu bleiben haben. Befriedet bedeutet nicht, dass das Besitztum – vergleichbar Nebenräumen einer Wohnung 20 oder eines Geschäftsraums – in räumlichem oder wirtschaftlich-funktionalem Zusammenhang mit einer Wohnung oder einem Geschäftsraum stehen muss (Amelung ZStW 98 [1986] 355, 374). Befriedet bedeutet vielmehr lediglich eingefriedet oder eingehegt i. S. einer präventiven Sicherung.15 Eingefriedet ist ein Grundstück, wenn es der berechtigte Inhaber in äußerlich erkennbarer Weise mittels – jedenfalls weitestgehend (Rdn. 21) – zusammenhängender Schutzwehren gegen das beliebige Betreten durch andere gesichert hat, z. B. durch Mauern, Zäune, Hecken.16 Selbst niedrige Umwallungen oder Gräben können genügen. Eine feste Umschließung, wie sie bei § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 verlangt wird, ist zur Befriedung i. S. des § 123 nicht erforderlich. Genügend ist z. B. eine Einfriedung durch Absperr- oder Flatterbänder (OLG Celle NdsRpfl. 1976 40). Wenn es um Abstellplätze geht, besteht zudem ein gewisser Gleichlauf zwischen § 123 einerseits und versicherungsrechtlichen Fragen andererseits (vgl. hierzu etwa OLG Schleswig[Z] NJW-RR 2009 1332; OLG Karlsruhe[Z] NJW-RR 2012 726). Vgl. ferner zum sog. Geocaching Louis/ Melendez/Steg NuR 2011 619, 624 sowie Art. 4 Abs. 5 EGStGB zu „Vorschriften des Landesrechts zum Schutze von Feld und Forst“. 13 Verfassungsbeschwerden gegen die Verurteilung ist der Erfolg versagt geblieben, vgl. BVerfG NJW 2020 2953 sowie ferner noch Dießner StV 2020 256, 260.

14 RGSt 32 371; Amelung ZStW 98 (1986) 355, 370; Fischer Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Schäfer MK Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6.

15 RGSt 36 395, 397; BayObLG MDR 1969 778; OLG Frankfurt/M. NJW 2006 1746 ff; Amelung ZStW 98 (1986) 355, 374; Fischer Rdn. 8; Ostendorf NK Rdn. 23; Rengier BT II § 30 Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 16 RGSt 11 293, 294; 20 150, 154; 36 395, 396; 54 42, 44; BayObLG MDR 1969 778; LG Lübeck StV 1989 157. Vgl. ferner VG Hamburg NVwZ-RR 2012 274 zu einem Hotel in einem für die Allgemeinheit frei zugänglichen Park. Krüger

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Lücken in der Schutzwehr schließen eine Befriedung nicht aus, sofern sie nicht derart 21 erheblich sind, dass von einer Einfriedung nicht mehr gesprochen werden kann. Die Umfriedung muss aber ein – nicht zwangsläufig unüberwindliches – körperlich wirkendes (physisches) Hindernis gegen das unbefugte Eindringen bilden (OLG Köln BeckRS 2019 2364). Tore bilden eine solche Barriere und gewährleisten Schutz nach § 123, selbst wenn sie nicht abschließbar sind (OLG Oldenburg MDR 2005 1400). Dagegen genügen bloße Warn- und Verbotstafeln, die bloß ein psychisches Hindernis bereiten, nicht zur Befriedung.17 Gleiches gilt für Kennzeichnungen einer Grundstücksgrenze, die nicht die Bedeutung eines physischen Hindernisses haben, etwa eine gepflasterte Rinne. Solche Merkmale können aber ausreichend sein, um die Zugehörigkeit einer Grundfläche als Nebenraum zu einer Wohnung oder einem Geschäftsraum erkennbar zu machen (vgl. RGSt 20 150, 155; BayObLG NJW 1995 269). Der Begriff umfasst Einkaufspassagen, weil für Außenstehende erkennbar ist, dass ein 22 enger räumlicher und funktioneller Zusammenhang mit der Gesamtheit der Geschäftsräume besteht. Selbst wenn Fußgänger solche Passagen im Einverständnis des einzelnen Geschäftsinhabers nutzen und Ein- und Ausgänge offen sind, berechtigen die aus dem Eigentum oder Besitz abgeleiteten Rechte des Passagenbetreibers, Einzelnen das Verweilen zu untersagen.18 Abweichendes gilt für unterirdische Durchgänge, die nicht zu abgegrenzten Bereichen der U-Bahn gehören. Sie fallen nicht unter das befriedete Besitztum und sind ebenso wenig zum öffentlichen Verkehr bestimmte, abgeschlossene Räume. Ein Besitztum wird nicht bereits deshalb zum befriedeten Besitztum, weil es unter der Straße liegt und damit naturgemäß über eine Abgrenzung verfügt. Tiefer liegende U-Bahnzugänge, die zugleich als Fußgängerpassage dienen, sollen gerade nicht den freien Zugang Unbefugter verhindern (OLG Frankfurt/M. NJW 2006 1746 und dazu krit. Heinrich ZIS 2019 204, 205 ff, 208 ff). Beispiele. Als befriedetes Besitztum kommen unter der Voraussetzung der Einfriedung in 23 Betracht: Lagerplätze, Gärten (außerhalb des räumlich-funktionalen Zusammenhangs mit einer Wohnung oder einem Geschäftsraum als Haus- oder Wirtschaftsgärten), Ställe und Scheunen im freien Feld (vgl. aber Art. 4 Abs. 5 EGStGB), Kirchhöfe (RGSt 36 395, 396), leer stehende Fabriken eher nicht (AG Stuttgart StV 1982 75). Ein Schwimmdock ist Teil eines befriedeten Besitztums, wenn es für jedermann erkennbar zum begrenzten Werksgelände gehört (OLG Schleswig OLGSt § 123 StGB Nr. 1), ferner Neubauten, die noch nicht „Wohnung“ sind (RG Rspr. 10 638), zum Abbruch bestimmte Gebäude,19 es sei denn, alle Türen und Fenster sind herausgebrochen (OLG Stuttgart NStZ 1983 24), die vermietete umfriedete Abstellfläche in einem Parkhaus (Neuberg JuS 1975 110 und dazu bereits Rdn. 20) sowie ein an der Hausfassade befestigtes Baugerüst (OLG Hamburg BeckRS 2020 11913). Befriedetes Besitztum liegt ferner vor, wenn auf einem dem Gemeingebrauch unterliegenden Gelände vom Eigentümer (Staat) einem Dritten für eine bestimmte Fläche zur Durchführung einer Veranstaltung eine Sondernutzungserlaubnis erteilt wird und dieser im Rahmen der Erlaubnis durch Absperrungen und das Aufstellen von Kassenstellen den Zugang zur Veranstaltung bloß zahlenden Gästen eröffnet (OLG Celle NdsRpfl. 1976 40). Die bloße Beschriftung nicht eingefriedeter privater werkseigener Straßen macht diese nicht zu befriedetem Besitztum (BayObLG NJW 1995 269). Ein Tagebaugelände ist befriedetes Besitztum, wenn es – jedenfalls weitestgehend im Sinne von Rdn. 20 – mittels zusammenhängender Schutzwehren gegen das beliebige Betreten durch Dritte gesichert und damit eingefriedet ist (LG Mönchengladbach BeckRS 2019 19043). 17 OLG Hamm VRS 1968 265; Amelung NJW 1986 2075, 2079; Behm GA 1986 547, 557. Vgl. in dieser Richtung ferner noch BVerfG NZA 2020 1118 zu einem – von Art. 9 Abs. 3 GG gedeckten (s. Rdn. 84) – Streik auf einem unmittelbar vor dem Betriebstor gelegenen und durch an den Einfahrten aufgestellten Schildern als Privatgrundstück ausgewiesenen Firmenparkplatz. 18 OLG Oldenburg NJW 1985 1352 mit Anm. Amelung JZ 1986 247; Behm JuS 1987 950; ders. GA 1986 547; Bloy JR 1986 80; Müller-Christmann JuS 1987 19. 19 OLG Hamm NJW 1982 1824 mit Anm. Hassemer JuS 1982 863; OLG Köln NJW 1982 2674 mit Anm. Degenhart JR 1984 30. 9

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Hausbesetzungen – sowie vergleichbar politisch motivierte und mit einem Eindringen in geschützte Räumlichkeiten verbundene Aktionen (z. B. Baumbesetzungen) – stellen tatbestandsmäßig einen Hausfriedensbruch dar. Leerstehende Häuser, selbst wenn sie zum Abbruch bestimmt sind, fallen nach der obergerichtlichen Rspr. unter das „befriedete Besitztum“ (vgl. näher Weber S. 225 ff).20 Soweit Verhandlungen über Nutzungsverträge laufen, ist das Betreten der Häuser durch weitere Personen nicht tatbestandsmäßig. Es fehlt zwar nicht deshalb am Eindringen, weil die Hausbesetzer ein eigenes Hausrecht innehaben würden (vgl. dazu unten Rdn. 40), sondern vielmehr deshalb, weil die Berechtigten während der Verhandlungen nicht vom Hausrecht Gebrauch machen (AG Tiergarten StV 1983 335). Hausbesetzungen sind regelmäßig nicht gerechtfertigt (vgl. zur Wirkung von Art. 8 GG insofern Rdn. 84). Die Besetzung leerstehender Häuser kann insbesondere nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, es widerspreche der Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG), wenn der Hauseigentümer das Haus lange leerstehen bzw. verkommen lasse und gleichzeitig Unterkünfte zu erschwinglichen Mietpreisen fehlen.21 Im Übrigen bedarf Art. 14 Abs. 2 GG der einfach-gesetzlichen Ausgestaltung.22 Die Argumentation, Hausbesetzungen seien ein sozialadäquates Mittel, um die Öffentlichkeit auf die Notwendigkeit hinzuweisen,23 dass die öffentliche Hand verpflichtet sei, z. B. durch Errichtung von Jugendzentren, den Besetzern einen Raum für sinnvolle Freizeitgestaltung zu bieten, überzeugt ebenso wenig. Gleiches gilt für die Auffassung, die Maßnahme sei nötig, um gegen Fehlentwicklungen im Wohnungsbau, gegen die Höhe der Mieten und die Wohnungsknappheit oder die Vereinsamung des Menschen in modernen Neubauvierteln zu demonstrieren (dazu BGH NJW 1975 49, 51). Für § 34 als weiteren denkbaren Rechtfertigungsgrund fehlt es bereits an einer Gefahr. Missstände im Wohnungsbau sind allgemeiner Natur, begründen aber keine konkrete Gefahr für ein notstandsfähiges Rechtsgut.24 Gegen Rechtfertigung spricht schließlich noch, dass die Hausbesetzer die Besetzungen zumeist als Akte zivilen Ungehorsams verstanden wissen wollen (vgl. in dieser Richtung etwa VGH München NuR 2017 346), die vom Selbstverständnis her einen Rechtsbruch voraussetzen (Hirsch Strafrecht und Überzeugungstäter [1996] S. 28 ff). An denkbaren Lösungen de lege lata verbleiben danach bloß die Ebene der Strafzumessung (Nees Erscheinungsformen und Strafzumessung beim Hausfriedensbruch, Diss. Freiburg 1951) bis hin zur Verwarnung mit Strafvorbehalt gem. § 59, der Täter-OpferAusgleich gem. § 46a oder die Einstellung von Strafverfahren gegen Hausbesetzer aus Opportunitätsgründen. Paralleles gilt beim sog. Containern (vgl. dazu Vergho StraFo 2013 15, 19 sowie BVerfG NJW 2020 2953). Ob es gänzlich von Strafe freigestellt gehört, ist dagegen eine ausschließlich rechts- bzw. kriminalpolitische Frage, vgl. Dießner StV 2020 256, 261 sowie Rennicke ZIS 2020 343, 346 zu entsprechenden Reformbestrebungen.

4. Zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmte abgeschlossene Räume 25 Ein zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmter Raum ist abgeschlossen, wenn er eine dem befriedeten Besitztum entsprechende bauliche Begrenzung aufweist, aus der sich ein Hindernis gegen beliebiges Betreten ergibt. Die Befriedung muss äußerlich erkennbar sein, etwa

20 OLG Köln NJW 1982 2674 mit Anm. Degenhardt JR 1984 30; OLG Hamm NJW 1982 2676; LG Bückeburg NStZ 1982 71 mit Anm. Hagemann; LG Münster NStZ 1982 202; LG Mönchengladbach NStZ 1982 424; AG Wiesbaden NJW 1991 188. 21 Artkämper S. 212 mit S. 248, der in Anlehnung an Roxin FS Schüler-Springorum, S. 451 ff allerdings für eine Entschuldigung bloß symbolischer Rechtsverletzungen durch Hausbesetzer eintritt; ebenso Schäfer MK Rdn. 17. 22 BVerfGE 18 121, 131 f; 37 132, 140 f. 23 Zum Hausfriedensbruch zwecks Öffentlichkeitswirkung OLG Düsseldorf NJW 1982 2678; AG Wiesbaden NJW 1991 188. Vgl. ferner OLG München NZM 2019 69 zur Bedeutungslosigkeit gesellschaftspolitischer Motive von Hausbesetzungen für gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen dagegen. 24 Vgl. zu § 34 ferner KG BeckRS 2015 19333. Krüger

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durch zusammenhängende Schutzwehren, und willkürliches Betreten durch andere verhindern (LG Lübeck StV 1989 157). Gleichgültig ist, ob der Raum unbeweglich oder beweglich ist, wie z. B. das Dienstabteil eines Zuges oder ein Baucontainer (AG Nienburg NdsRpfl. 1964 162). Kirchen sind ebenfalls abgeschlossene Räume, die zum öffentlichen Dienst bestimmt sind (OLG Jena NJW 2006 1892; OLG Saarbrücken NJW 2018 3794; Fischer Rdn. 11). Das Grundrecht eines Domkapitels auf Eigentum umfasst die Befugnis zu entscheiden, wer wann und wofür die Räumlichkeiten des Doms betreten darf, und genießt Vorrang vor der Glaubensfreiheit von Besuchern (OLG Jena NJW 2006 1892 und dazu noch später Rdn. 84). Grundstücke in Gemeingebrauch können durch kurzfristige Umfriedung ausnahmsweise dem Schutz des § 123 unterfallen (OLG Celle MDR 1976 421). Vgl. zu Krankenhäusern bzw. -zimmern bereits Rdn. 16 bzw. Rdn. 9. Ein einzelner Raum innerhalb eines Gebäudes kann abgeschlossener Raum sein. Dabei ist aber zwischen der Verletzung des Hausrechts, das der Abwehr von Störungen durch Außenstehende dient, und Zuwiderhandlungen gegen die interne Ordnungsgewalt durch die ihr unterworfenen Personen zu unterscheiden. Handelt es sich um ein Gebäude, dessen einzelne Räume der Unterbringung einer Vielzahl von Personen dienen, und bei denen jeweils innerdienstlich bestimmte Räume einzelnen Personen zum Aufenthalt oder zur Betätigung zugewiesen sind, begeht keinen Hausfriedensbruch, wer sich anordnungs- oder bestimmungswidrig in Räume begibt oder darin verweilt, die anderen zugewiesen sind. Danach entfällt § 123, wenn ein Beamter das Dienstzimmer eines anderen Angehörigen seiner Dienststelle betritt und sich auf die Aufforderung eines Vorgesetzten nicht entfernt. Wenn die Benutzung der Räume durch einzelne Personen eine reine Angelegenheit des internen Dienstbetriebs ist, erscheint der einzelne Raum als Teil desselben „abgeschlossenen Raums“ und der gegen innerdienstliche Anordnungen verstoßende Übergriff in einen gleichartigen anderen Raum des Gebäudes nicht als Verletzung des Hausrechts. Zum öffentlichen Dienst bestimmt sind Räume, in denen öffentliche Angelegenheiten nach den entsprechenden Vorschriften erledigt werden.25 Dass zur Zeit des Eindringens Dienst stattfindet, ist aber nicht Voraussetzung. Danach sind ein Rathaus selbst zur Nachtzeit und ein Kirchengebäude außerhalb der Zeiten gottesdienstlicher Handlungen ebenfalls geschützt (OLG Jena NJW 2006 1892). „Öffentliche Angelegenheiten“ sind – im Anschluss an die in anderem Zusammenhang gemachten Ausführungen in RGSt 64 298, 303 – nicht bloß staatliche Angelegenheiten, sondern ebenso staatliche Belange berührende Angelegenheiten von Körperschaften, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften zu dem Zweck geschaffen oder anerkannt sind, gleich dem Staat für das Gemeinwohl zu wirken. Beispiele aus der Rspr. für zum öffentlichen Dienst bestimmte Räume sind etwa Justizvollzugsanstalten (RGSt 28 192, 193; AG Vechta BeckRS 2020 19586), Wahllokale (RGSt 46 405, 406), Parlamentsgebäude (RGSt 47 270, 278; vgl. ferner § 112 OWiG sowie § 106b), Schulgebäude (OLG Hamburg JR 1977 477) sowie Kirchen der öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften (OLG Saarbrücken NJW 2018 3794). Ob eine in öffentlich-rechtlicher Form betriebene Tiefgarage dazu zählt oder (bloß) befriedetes Besitztum ist (BayObLG NJW 1986 2065 mit abl. Anm. Allgaier MDR 1987 723), ist für den Schutz durch § 123 gleichgültig. Gleiches gilt für kirchliche Friedhöfe, wenngleich sich VG München BeckRS 2016 49597 eher dafür vereinnahmen lässt, dass es sich dabei um einen zum öffentlichen Dienst bestimmten Raum handelt. Vgl. ferner noch Rdn. 44 ff zu einem diesbezüglichen Hausverbot. Zum öffentlichen Verkehr bestimmt sind Flächen, die allgemein zugänglich sind und dem Transportverkehr dienen (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Stein SK Rdn. 58). Zum öffentlichen Verkehr bestimmt sind etwa Straßenbahnwagen (RGSt 75 355, 357), Omnibusse (Rüping/Kamp JuS 1976 660, 661), Fährschiffe, Eisenbahnzüge und Linienflieger sowie Flughäfen und Warte- bzw. Bahnhofshallen (einschließlich Toiletten – OLG Hamburg MDR 1968 1027). Nicht allgemein zugänglich ist dagegen eine aus Metallelementen bestehende sog. „Empore“, 25 Fischer Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8. 11

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die in einer Bahnsteighalle quer oberhalb der Gleise verläuft, ausschließlich für Techniker und sonstiges Wartungspersonal bestimmt sowie durch besonders gesicherte Treppenzugänge vor Benutzung durch die Allgemeinheit gesichert ist. Sie kann aber befriedetes Besitztum sein (OLG Köln BeckRS 2019 2364 und dazu noch Rdn. 31). Vgl. ferner Rdn. 62 zum Verhältnis von § 123 zu § 265a sowie Rdn. 64 zu Hausverboten für Bahnhöfe. Ohne Bedeutung ist, ob der Träger des Verkehrsbetriebs die öffentliche Hand oder ein 30 privater Unternehmer ist. Damit werden (Bahn-)Anlagen der Deutschen Bahn AG nach wie vor durch § 123 geschützt. Erforderlich ist aber stets, dass der betreffende Raum zur Tatzeit zum öffentlichen Verkehr bestimmt war (KG JW 1927 1713). Das ist z. B. nicht der Fall, wenn ein Schiff, Straßenbahnwagen oder Bus von einer geschlossenen Gesellschaft gemietet ist. Dagegen spielt es keine Rolle, ob etwa ein Straßenbahnwagen zur Tatzeit zufällig ohne Fahrgäste fährt. Bei Wohnungen kommt es schließlich ebenso wenig darauf an, ob sich darin zur Tatzeit jemand aufhält. Zweifel können bestehen, wenn es um Bereiche innerhalb eines abgeschlossenen Raums 31 geht, z. B. der frei zugänglichen Kabine eines Fotoautomaten in einer Bahnhofshalle, die vom Täter bestimmungswidrig benutzt werden. Richtigerweise fehlt es an § 123 (vgl. näher Rdn. 59). Anders als bei Wohn- und Geschäftsräumen erstreckt sich sich der Schutz nicht auf Zubehörsflächen, sofern sie nicht abgeschlossen oder befriedetes Besitztum sind (vgl. OLG Oldenburg JR 1981 166 mit Anm. Volk). Zweifel können ferner bestehen, wenn innerhalb der zum öffentlichen Verkehr bestimmten Räume baulich abgeschlossene (Geschäfts-)Räume mit Wirtschaftsbetrieb gelegen sind,26 etwa Shops oder Lokale auf Bahnhöfen bzw. Flughäfen. Dass sie § 123 unterfallen, ist im Ergebnis aber unbestreitbar (ebenso Heinrich ZIS 2019 204, 205). Vgl. ferner noch Rdn. 22 und Rdn. 64 zu U-Bahn-Passagen sowie OLG Köln BeckRS 2019 2364 zu einer sog. Empore über Gleisen in Bahnsteighallen als befriedetes Besitztum innerhalb des Bahnhofs als abgeschlossenen und zum öffentlichen Verkehr bestimmten Raum.

III. Hausrechtsinhaber als Verletzter 1. Allgemeines 32 Inhaber des Hausrechts ist zunächst die Person, die unmittelbare Sachherrschaft an der geschützten Räumlichkeit hat (Engeln S. 49). Insoweit sind faktische Sachherrschaft und unmittelbarer Besitz identisch (Engeln S. 48). Eigentum wird dafür nicht vorausgesetzt. Bereits die Einräumung eines Nutzungsrechts durch den Eigentümer kann für den Nutzungsberechtigten das Hausrecht begründen, ohne dass es einer besonderen Übertragung des Hausrechts durch den Eigentümer bedarf. Regelmäßig fungiert der Besitz am Raum als Grundlage des Hausrechts. Dies gilt uneingeschränkt bei rechtmäßig erlangtem Besitz.27 Wer dagegen den Besitz wider das Recht, insbesondere durch verbotene Eigenmacht erlangt hat, hat kein Hausrecht erworben und kann den Schutz des § 123 nicht für sich in Anspruch nehmen (vgl. näher Rdn. 40). Das Hausrecht verbleibt vielmehr der Person, die aus dem Besitz verdrängt ist (OLG Braunschweig NdsRpfl. 1962 118, 119).

2. Wohnungen 33 a) Mietwohnung. Bei Wohnungen steht das Hausrecht dem Inhaber der Wohnung zu, bei einer Mietwohnung grundsätzlich dem Mieter unter Ausschluss des Vermieters bzw. Hauseigentü26 Vgl. dazu etwa RGSt 36 188; 37 260; BayObLG NJW 1977 261; OLG Bremen NJW 1962 1453; OLG Celle MDR 1965 595; MDR 1966 944.

27 OLG Düsseldorf NJW 1981 187; Ostendorf NK Rdn. 33; einschr. Engeln S. 50 f. Krüger

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III. Hausrechtsinhaber als Verletzter

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mers (KG NJW 2015 3527, 3528; Kuhli JuS 2013 115, 116). Der Übergang des Hausrechts vom Vermieter auf den Mieter hinsichtlich der Wohnung schließt es aus, dass dem Vermieter insofern ein gewisser Restbestand seines ursprünglichen Hausrechts verbleibt. Aus der Übertragung des unmittelbaren Besitzes ergibt sich zwangsläufig die Konsequenz, dass der Mieter das Hausrecht über die Wohnung ohne Einschränkungen erlangt (Schall S. 137 f; Stein SK Rdn. 15). Vermieter sind damit nicht berechtigt, gegen den Willen des Mieters die Wohnung zu betreten, etwa um die Zahlung rückständiger Miete zu erzwingen oder um sich zu vergewissern, ob der Mieter die Wohnung vertragswidrig nutzt.28 Ausnahmen können zwar ausdrücklich vereinbart sein, z. B. das Recht des Vermieters, während der Abwesenheit des Mieters die Wohnung zu betreten, wenn Gefahren drohen oder bestehen (s. hierzu noch Rdn. 57). Aber selbst eine im Mietvertrag vereinbarte Pflicht des Mieters, dem Vermieter das Betreten der Wohnung zu gestatten, um sie Mietinteressenten zu zeigen, gibt dem Vermieter kein Recht, die Wohnung zu betreten, wenn der Mieter den Zutritt nicht erlaubt. Der Vermieter muss sein Recht vielmehr im Zivilprozess verfolgen. Grundsätzlich haben Hauseigentümer bzw. Vermieter ebenso wenig das Recht, Besuchern 34 der Mieter den Zutritt zu verwehren. § 123 liegt damit nicht vor, wenn sie mit ausdrücklicher oder zu vermutender Erlaubnis des Mieters das Haus betreten, um sich zu diesem zu begeben, selbst wenn es dem Hauseigentümer bzw. Vermieter missfällt. Das Besuchsrecht gehört nämlich zum Kernbereich des Nutzungsrechts an der Mietwohnung. Der Mieter bestimmt damit eigenverantwortlich darüber, welchen Personen er Zutritt zu seiner Wohnung gewährt und welchen nicht. Der Vermieter darf dieses Recht nicht ohne sachlichen Grund vereiteln. Der Leiter eines Altenpflegeheims etwa darf einem Arzt, der Heimbewohner betreut, von daher keinesfalls Hausverbot erteilen, weil er sonst die ärztliche Tätigkeit behindert.29 Vgl. im Übrigen zur Ausübung des Hausrechts an Wohnräumen noch den gleichnamigen Beitrag von Deutschmann SchAZtg 2020 50. Dennoch unterliegt das Recht des Mieters, ungestört Besuch empfangen zu dürfen, Ein- 35 schränkungen aus dem (nachbarschaftsrechtlichen) Mietverhältnis. Danach darf Besuchern des Mieters Hausverbot erteilt werden, wenn sie wiederholt und nicht unerheblich den Hausfrieden gestört haben (AG München[Z] ZMR 2015 140), wenn sie die Mietwohnung zur Vorbereitung oder Begehung strafbarer Handlungen nutzen wollen oder wenn sie eine erhebliche Gefahr für die übrigen Hausbewohner darstellen.30 In dieser Hinsicht verbleibt dem Hauseigentümer bzw. Vermieter (in engem Umfang) das Recht, solchen Besuchern das Betreten des Mietshauses zu verbieten, deren Aufenthalt im Haus schlechterdings unzumutbar ist, selbst wenn der Mieter sie empfangen möchte. Insofern ist die Verfügungsgewalt des Wohnungsinhabers unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs eingeschränkt. Das gilt etwa, wenn Besucher den Ruf des Vermieters oder den Charakter des Hauses gefährden oder andere Hausbesucher erheblich belästigen. Im Übrigen ist die Frage der Unzumutbarkeit verschieden zu beurteilen, je nachdem, ob es sich um die Überlassung eines Einzelraums innerhalb einer Wohnung (Untermieter), um ein Einfamilienhaus oder eine abgeschlossene Etagenwohnung handelt. Ebenso kann die Dauer der Überlassung und die Person des Mieters für die Frage von Bedeutung sein, ob und in welchem Umfang der Vermieter (mieter-)beschränkende Regeln über den Zutritt Dritter aufstellen darf (OLG Köln NJW 1966 265). In Ausübung des gemeinsamen Hausrechts wiederum handelt der Hauseigentümer, wenn er im Interesse der Mieter generell unliebsamen Personen, etwa Prospektverteilern, Bettlern und Hausierern, das Haus verbietet (Weimar JR 1970 58), insbesondere mit Blick auf die Gemeinschaftseinrichtungen. 28 Vgl. etwa LG Berlin[Z] ZMR 2018 935 zur Frage, ob es Vermietern bzw. Hausverwaltern erlaubt ist, die vermietete Wohnung, die ohne Erlaubnis entgeltlich an Touristen weitervermietet wird, zum Schein anzumieten bzw. zu betreten. Im konkreten Fall fehlt es aber am Eindringen, und zwar unabhängig von der Täuschung (s. näher Rdn. 58). 29 LG Traunstein MedR 1995 503 mit Anm. Kern sowie ferner OLG München OLGR 1994 56 für Krankengymnasten. 30 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17; Stein SK Rdn. 23. Vgl. aus der Rspr. etwa OLG Hamm GA 1961 181; OLG Braunschweig NJW 1966 263; OLG Köln NJW 1966 265. 13

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§ 123 StGB

Hausfriedensbruch

Entsprechende Überlegungen gelten bei Räumen, bei denen im Rahmen einer mindestens stillschweigenden Übereinkunft dem Mieter die Befugnis eingeräumt wurde, selbständig über den Zutritt von Besuchern zu bestimmen. Hier ist insbesondere an Hotelzimmer und ähnliche zur vorübergehenden Unterkunft überlassene Räume innerhalb eines Gebäudes zu denken. Selbst in diesen Fällen entfällt ein selbständiges Hausrecht des Vermieters (RGZ 169 84, 88; OLG Köln NJW 1966 265), jedenfalls im Verhältnis zum berechtigten Nutzer. Erst wenn Ansehen und Ordnung des Hauses gefährdet sind, überlagern wiederum die vertraglichen Verpflichtungen des Hoteliers das Hausrecht des Hotelgastes. Abweichendes gilt für von der öffentlichen Hand betriebene Obdachlosen- und Asylbewerber- bzw. Flüchtlingsunterkünfte. Das zwischen der Behörde und den darin eingewiesenen Personen bestehende öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis belässt letzteren zwar das Hausrecht hinsichtlich des zugewiesenen Raums.31 Es ist aber dadurch eingeschränkt, dass die Behörde oder die mit der Verwaltung der Unterkunft betrauten Personen solchen Besuchern den Zutritt verweigern kann, die grob die Ruhe und Ordnung stören oder andere Unterkunftsbewohner erheblich belästigen.32 Vgl. ferner Rdn. 10 zum Haftraum. Der Mieter einer Wohnung verliert das Hausrecht nicht mit Ablauf des Mietvertrags. Er bleibt 37 Subjekt und Träger des Hausrechts, solange er sich im unmittelbaren Besitz der Wohnung befindet.33 Gleiches gilt für Untermieter (KG NStZ 2010 34). Die tatsächliche Innehabung der Wohnung und die über sie bestehende unmittelbare Verfügungsgewalt bilden insofern die rechtliche Grundlage des Hausrechts, das sowohl gegen Dritte wie gegenüber dem Vermieter wirkt (RGSt 36 322, 323; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1962 119). Das findet seine Rechtfertigung darin, dass die Frage, ob das Mietverhältnis wirksam beendet ist, häufig streitig bzw. zweifelhaft und insofern Gegenstand richterlicher Entscheidung ist (vgl. insb. §§ 574 ff BGB). Darüber hinaus bestehen für die Zeit nach Beendigung Räumungsfristen und u. U. kann Vollstreckungsschutz gewährt werden (§§ 721, 765a, 794a ZPO). Selbst in klarliegenden Fällen der Beendigung des Mietverhältnisses kann sich der Vermieter nicht eigenmächtig Besitz verschaffen (§§ 229, 858 BGB). Lässt der Vermieter bei nicht eingehaltener Räumungszusage des Mieters die Wohnung ausräumen, verwirklicht er ebenfalls § 123 (OLG Köln NJW 1996 479). Das Hausrecht an einem zum Zwecke der Aufstellung von Wohnwagen überlassenen Grundstück fällt nicht mit Ablauf des Nutzungsvertrages an den Eigentümer zurück. Das Hausrecht des Nutzers endet vielmehr erst, wenn der Eigentümer den unmittelbaren Besitz etwa aufgrund eines Räumungstitels erlangt (OLG Hamburg NStZ 2007 38). Die vorgenannten Grundsätze gelten allerdings nicht, wenn der Mieter nach Ablauf des Mietvertrags in der Wohnung bleibt und seinen unmittelbaren Besitz daran nicht mehr aus dem (früheren) Mietvertrag, sondern aus einer Hausbesetzung ableitet. Weil es sich diesbezüglich nicht um eine schützenswerte, sondern um eine angemaßte vermeintliche Rechtsposition handelt, liegt Hausfriedensbruch seitens des nunmehrigen Hausbesetzers vor.34 Nach seiner zwangsvollstreckungsrechtlichen Besitzausweisung macht sich der frühere Nutzer ebenso des Hausfriedensbruchs schuldig, wenn er sich erneut Zutritt zum Objekt verschafft (BGH[Z] NZM 2013 395).

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38 b) Ehewohnung. In einer Ehewohnung steht jedem Ehegatten das Hausrecht gleichberechtigt zu (§ 1353 BGB), selbst wenn der Mietvertrag bloß von einem Ehegatten geschlossen wurde.35 Danach kann ein Ehegatte vom anderen Ehegatten aufgenommenen Dritten grundsätzlich nicht das Betreten und Verweilen in der Ehewohnung verbieten. Es gilt aber, dass ein Ehegatte einsei31 Vgl. zu Einzelheiten VGH Mannheim NVwZ 1987 1101; Knemeyer JuS 1988 698; Götz JuS 1989 344. 32 OLG Köln NJW 1966 265 und weitergehender noch OLG Bremen NJW 1966 1766, wonach bloß der Ordnungsbehörde das Hausrecht gegenüber Außenstehenden zusteht. 33 Bernsmann Jura 1981 337, 342; Dölling JR 1992 167; Fischer Rdn. 3; Schäfer MK Rdn. 36; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 17. 34 OLG Düsseldorf JR 1992 165 mit Anm. Dölling JR 1992 167 und Hassemer JuS 1991 608; OLG Hamburg NStZ 2007 38. Vgl. ferner noch LG Wuppertal[Z] ZMR 2017 61. 35 OLG Hamm NJW 1965 2067, 2068; OLG Stuttgart Justiz 1972 156; Kuhli JuS 2013 115, 117; Schäfer MK Rdn. 38. Krüger

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tig – ohne Zustimmung und gegen den Willen des anderen Ehegatten – den Zutritt und Aufenthalt Dritter verbieten kann, wenn es unzumutbar ist, deren Anwesenheit in der Wohnung zu dulden (OLG Hamm NJW 1955 761; 1965 2068). Unzumutbar ist es einem Ehegatten insbesondere, den Aufenthalt des Liebhabers bzw. der Liebhaberin des Ehepartners in der gemeinschaftlichen Wohnung zu dulden (BGHZ 6 360). Den Besuch sehr naher Verwandter eines Ehegatten hat der andere Ehegatte dagegen zu dulden, solange es nicht im Einzelfall unzumutbar ist. Dies kann wiederum gegeben sein, wenn sich die Verwandten dem anderen Ehegatten gegenüber grobe oder nachhaltige und wiederholte Verletzungen der Achtung und Rücksichtnahme haben zuschulden kommen lassen. Dass sie bei Ehestreitigkeiten Partei für einen Ehegatten ergreifen, gibt dem anderen aber noch nicht das Recht, sie der ehelichen Wohnung zu verweisen (OLG Hamm NJW 1965 2068). Im Falle des Getrenntlebens der Ehegatten gemäß § 1361b BGB („unter einem Dach“), liegen verschiedene Wohnungen mit verschiedenen Hausrechtsinhabern vor.36 Damit begeht der Ehegatte Hausfriedensbruch, der gegen den Willen des anderen dessen Räumlichkeiten betritt, selbst wenn es sich dabei um die ehedem gemeinsam genutzte Ehewohnung bzw. Teile davon handelt (§ 1361b Abs. 3 BGB). Für vorgenannte Aspekte ist es belanglos, ob es sich um gleich- oder getrenntgeschlechtliche Ehegatten handelt. Wenn mit Wirkung zum 30. September 2017 eine eingetragene Lebenspartnerschaft bestanden hat, die unverändert fortbesteht, gilt Gleiches. § 2 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) ist § 1353 BGB nachgebildet und verpflichtet zur gemeinsamen Lebensgestaltung.

c) Mitbesitz. Verschiedene Personen, die an gemeinschaftlich genutzten Räumen Mitbesitz (§ 866 39 BGB) haben, insbesondere Mieter in einem Mehrfamilienhaus hinsichtlich der zugehörigen Nebenräumen, haben je für sich ein gleichrangiges Hausrecht.37 Deshalb braucht ein Mitbesitzer bei Gebrauch seines Hausrechts den entgegenstehenden Willen anderer grundsätzlich nicht zu beachten. Dies gilt aber nicht bei missbräuchlicher Ausübung des Hausrechts, die hinzunehmen für andere Mitbesitzer unzumutbar ist (vgl. hierzu etwa Reinbacher/Brodowski JA 2016 106, 113). Verübt ein Mitbesitzer gegenüber anderen verbotene Eigenmacht, verliert ein aus dem Mitbesitz verdrängter Mitbesitzer zwar seinen Mitbesitz. Sein Hausrecht bleibt aber unberührt. Deshalb verletzt er keinesfalls fremdes Hausrecht, wenn er den entzogenen Mitbesitz wieder ausübt (vgl. OLG Braunschweig NdsRpfl. 1962 119 sowie ferner noch OLG Dresden[Z] NJW-RR 2005 456). Vgl. zum Hausrecht in Wohnungseigentumsanlagen den gleichnamigen Beitrag von Reichert ZWE 2009 289. d) Besitz ohne Nutzungsrecht. Bei rechtmäßig erlangtem unmittelbaren Besitz bleibt der 40 Besitzer nach Ablauf des das Recht zum Besitz eines Raums begründenden Rechtsverhältnisses Inhaber des Hausrechts (oben Rdn. 37). Dagegen gibt die rein tatsächliche Benutzung eines Raums keinesfalls ein eigenes Hausrecht. Jedoch kann ein Auftragsverhältnis mit der Begründung eines Hausrechts verbunden sein, wenn der Wohnungsinhaber einen anderen damit betraut, sich nach seinem Ableben in der Wohnung aufzuhalten, um etwa für die Beerdigung zu sorgen (RGSt 57 139). Selbst ein durch verbotene Eigenmacht erlangter unmittelbarer Besitz kann ein Hausrecht gegenüber solchen Dritten begründen, denen es an jeder rechtlichen Beziehung zum Raum fehlt, weil der Besitzer sich gegenüber solchen Personen in „rechtlich und tatsächlich ungestörtem unmittelbaren Besitz“ befindet (vgl. RGSt 57 139). Davon abgesehen

36 Vgl. in diesem Zusammenhang ferner noch die Regelung zur „Überlassung einer gemeinsam genutzten Wohnung“ in § 2 Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz – GewSchG), der § 1361b BGB nachgebildet ist, aber nicht auf Ehegatten beschränkt ist, sondern die eheähnliche Lebensgemeinschaft ebenfalls erfasst. 37 RGSt 1 121; 72 57, 58; OLG Hamm[Z] NJW 2016 1454 (Hausrecht in studentischer Wohngemeinschaft); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18. 15

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Hausfriedensbruch

kommt verbotene Eigenmacht als Rechtsgrundlage für ein Hausrecht aber nicht in Betracht (Kuhli JuS 2013 115, 116).

3. Öffentliche Versammlungen 41 Bei öffentlichen Versammlungen übt gemäß § 7 Abs. 4 VersammlG – bzw. gemäß der damit inhaltlich korrespondierenden Vorschrift des jeweiligen Landesrechts (Art. 125a GG) – deren Leiter das Hausrecht aus. Er ist hausrechts- und strafantragsberechtigt, wenn Personen, die in der Einladung von der Teilnahme ausgeschlossen sind (§ 6 Abs. 1 VersammlG), in den Versammlungsraum eindringen. Der Hauseigentümer oder Vermieter des Versammlungsraums kann seine Befugnisse auf Grundlage der in Rdn. 35 dargestellten Grundsätze ausüben. Vgl. ferner noch Abramenko MietRB 2020 184 sowie VG München ZWE 2016 470 zum Ausschluss eines Miteigentümers von der Wohnungseigentümerversammlung durch den Hausverwalter gemäß § 24 Abs. 5 WEG.

4. Übertragung des Hausrechts 42 Zulässige Ermächtigungen. Der Hausrechtsinhaber kann die Ausübung des Hausrechts anderen Personen übertragen. Bei juristischen Personen kann durch Satzung, Vorschriften über die Behörden- oder Betriebsorganisation oder innerdienstliche Anordnungen die Behörde, Stelle oder Person bestimmt werden, die für die juristische Person das Hausrecht wahrnimmt (Engeln S. 112 m. w. N.). Eine Privatperson kann allgemein (Generalbevollmächtigter) oder für bestimmte Räume (Leiter einer Zweigniederlassung, Hausverwalter) oder aus gegebenem Anlass im Einzelfall die Person bezeichnen, die sie bei der Ausübung des Hausrechts vertreten soll. Die Übertragung kann stillschweigend geschehen. Sie liegt in der Regel im generellen Auftrag zur Verwaltung eines Raums vor (Hausverwalter, Heimleiter, Leiter einer Zweigstelle oder Gutsverwalter). Bei Abwesenheit eines Gastwirts liegt eine stillschweigende Übertragung an denjenigen vor, der beauftragt ist, die Gäste zu bedienen (OLG München NJW 1966 1165). Die zur Wahrnehmung des Hausrechts beauftragten oder ermächtigten Stellen und Personen müssen sich im Rahmen der Ermächtigung bewegen. Sie können durch eine Betretungserlaubnis nicht ausschließen, dass der Betreffende eindringt, wenn dies im Widerspruch zum erklärten Willen des Hausrechtsinhabers steht (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 21). Umgekehrt ist ein von ermächtigten Personen ausgesprochenes Betretungsverbot unwirksam, wenn der Hausrechtsinhaber eine Betretungserlaubnis erteilt hat. Beim Fehlen einer solchen Ermächtigung sind bei Abwesenheit des Hausrechtsinhabers 43 keinesfalls die Angehörigen der Hausgemeinschaft (z. B. Kinder oder Hauspersonal) oder eines Geschäftsbetriebs (z. B. Angestellte) als stillschweigend ermächtigt anzusehen, selbständig Bestimmungen über das Hausrecht zu treffen. „Berechtigter“, auf dessen erklärten oder zu vermutenden Willen es für die Frage ankommt, ob das Betreten tatbestandlich ein Eindringen ist, ist vielmehr ausschließlich der Hausrechtsinhaber. Freilich bedarf der Vorsatz des Eindringlings in solchen Fällen genauer Prüfung. Vgl. ferner Kudlich/Koch JA 2018 914, 915 zum Hausfriedensbruch mit Einverständnis minderjähriger Kinder bei (Urlaubs-)Abwesenheit der Eltern sowie Rdn. 74 ff zur Begehungsform des unbefugten Verweilens.

5. Hausrecht der öffentlichen Hand Schrifttum (Auswahl) Arnhold Strafbarer Ungehorsam gegen rechtswidrige Verwaltungsakte, JZ 1977 789; Beaucamp Das Hausrecht von Behörden als Rechtsproblem, JA 2003 231; Bethge Das Hausrecht der öffentlichen Hand im Dilemma zwischen Krüger

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III. Hausrechtsinhaber als Verletzter

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öffentlichen Recht und Privatrecht, Die Verwaltung 1977 313; Brüning Von öffentlichen Zwecken und privaten Rechten – Hausverbote für Gebäude der öffentlichen Verwaltung zwischen Scylla und Charybdis, DÖV 2003 389; Ehlers Gesetzesvorbehalt und Hausrecht der Verwaltungsbehörden, DÖV 1977 737; Finger/Müller Privates Hausrecht auf öffentlichen Straßen, NVwZ 2004 593; Gerhards Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte, NJW 1978 86; Knemeyer Öffentlichrechtliches Hausrecht und Ordnungsgewalt, DÖV 1970 596; Knemeyer Janusköpfiges Hausrecht? DÖV 1971 303; Lorenz Die Folgepflicht gegenüber rechtswidrigen Verwaltungsakten und die Strafbarkeit des Ungehorsams, DVBl. 1971 165; Peters/Lux Öffentliche Gebäude und Hausrecht: Inhalt und Rechtsgrundlagen, LKV 2018 17; Ronellenfitsch Das Hausrecht der Behörden, VerwArch 73 (1982) 465; Thierfelder Die aufschiebende Wirkung von Widersprüchen und die Verwirklichung von Straftatbeständen, DVBl. 1968 138; Unger-Gugel Sicherheit und Ordnung in Gerichtsgebäuden – Eine Untersuchung der normativen Grundlagen (2018), zugl. Diss. Tübingen 2014; Zeiler Das Hausrecht an Verwaltungsgebäuden, DVBl. 1981 1000.

a) Allgemeines. Das Recht von Behörden und öffentlich-rechtlichen Anstalten, kraft des Haus- 44 rechts – unter bestimmten Voraussetzungen (Rdn. 48) – Hausverbote auszusprechen, deren Nichtbefolgung den Tatbestand von § 123 erfüllt, ist weitgehend durch gesetzliche Vorschriften oder die Zweckbestimmung des betreffenden Raums eingeschränkt. Für öffentliche Gebäude ist im Rahmen des Hausrechts die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung der darin tätigen Institution bzw. Einrichtung zu beachten. Der Inhaber des Hausrechts darf es nicht in einer Weise ausüben, die sich mit der Zweckbestimmung nicht in Einklang bringen lässt (OVG MecklenburgVorpommern LKV 2007 229). Soweit diese Beschränkungen reichen, können Hausverbote als Grundlage für eine Bestrafung Zuwiderhandelnder gemäß § 123 nicht wirksam erlassen werden. Bei Universitätsgebäuden etwa steht das Recht der Studierenden zur Teilnahme an universitären Veranstaltungen entgegen,38 bei Räumen einer kommunalen Fraktion, in denen der Gemeindeverwaltung das Hausrecht zusteht, deren Widmungszweck (OVG Münster DÖV 1990 979; NVwZ-RR 1991 35; Schmidt DÖV 1990 102). Im Einzelnen bestehen im Zusammenhang mit Hausverboten in Judikatur und Literatur 45 verschiedenste Auffassungen über Rechtsnatur, Zweck und Grenzen des Hausrechts der öffentlichen Hand. Dabei muss im Ausgangspunkt danach differenziert werden, ob es sich um Gebäude des Fiskal- oder Verwaltungsvermögens handelt. Vgl. ferner noch Rdn. 64 zu (ÖPNV-)Bahnanlagen sowie Rdn. 48 zu einem (kirchlichen) Friedhof.

b) Gebäude im Fiskalvermögen. Das Hausverbot ist privatrechtlicher Natur, soweit es sich 46 auf Gebäude des Fiskal- und Finanzvermögens juristischer Personen bezieht, etwa im Falle einer kommunalen Wohnungsgesellschaft bezüglich der Mietshäuser (OVG Münster NVwZ-RR 1989 316; Peters/Lux LKV 2018 17, 18). Insofern nimmt die Kommune schlicht privatrechtliche Befugnisse als Vermieter wahr (vgl. Rdn. 35). c) Gebäude im Verwaltungsvermögen. Anders stellt es sich beim Hausverbot für Gebäude 47 im Verwaltungsvermögen dar. Hiervon werden nicht bloß die im Eigentum der öffentlichen Hand befindlichen, sondern ebenso die für Verwaltungszwecke angemieteten Gebäude erfasst. Nachdem geraume Zeit eine Lehre von der unterschiedlichen Rechtsnatur des Hausverbots vorherrschend war,39 hat sich inzwischen – im Anschluss an VGH München NJW 1980 2722 – die

38 Vgl. dazu z. B. VG Karlsruhe DVBl. 1973 282, 283; VG Lüneburg NJW 1977 1832; OVG Lüneburg NJW 1975 136; OLG Karlsruhe NJW 1978 116; Tettinger WissR 1983 221; Zimmerling DÖV 1977 278.

39 Vgl. insb. BVerwGE 35 103 mit Anm. Bettermann DVBl. 1971 112; Stürner JZ 1971 98; Knemeyer DÖV 1971 303, 304; Bahls DVBl. 1971 275, 276 sowie ferner noch VGH Mannheim DVBl. 1977 223; Stern JuS 1965 183, 185. 17

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Hausfriedensbruch

Lehre von der öffentlich-rechtlichen Natur des Hausverbots durchgesetzt.40 Das von einem Träger der öffentlichen Verwaltung verhängte Hausverbot dient im Regelfall der Sicherung der widmungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung einer öffentlichen Einrichtung und ist von daher regelmäßig öffentlich-rechtlicher Rechtsnatur (OVG Koblenz BeckRS 2014 48995), insbesondere wenn zwischen der ein Hausverbot aussprechenden Behörde und seinem Adressaten ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, etwa in Form eines Verwaltungsverfahrens, besteht (BSG NZS 2014 918). Ein Hausverbot darf in solchen Fällen bloß als anfechtbarer Verwaltungsakt erlassen werden, soweit es die Funktionsfähigkeit des Verwaltungsapparats gewährleisten soll. Dabei sind die allgemeinen Lehren des Verwaltungsrechts, etwa der Gesetzesvorbehalt und das Willkürverbot aus Art. 3 GG, sowie die Zweckbestimmung des Gebäudes zu beachten. Strafgerichte wiederum sind an die Grundsätze der Verwaltungsrechts- und -aktsakzessorietät gebunden, um die es schlicht bei dieser Frage geht.41 Dem Strafrichter steht es dabei in entsprechender Anwendung von § 262 Abs. 2 StPO frei, die Hauptverhandlung zur Klärung der Rechtsnatur eines behördlichen Hausverbots auszusetzen (vgl. Rengier BT II § 30 Rdn. 25). Davon zu unterscheiden sind die Voraussetzungen, unter denen ein Hausverbot für Behör48 dengebäude verhängt werden darf (vgl. zum Folgenden bereits Peters/Lux LKV 2018 17, 18). Eine Behörde darf nicht jedes unangemessene Verhalten eines Bürgers zum Anlass für ein Hausverbot nehmen. Materiellrechtlich verlangt der Erlass eines Hausverbots vielmehr eine nachhaltige Störung des Dienstbetriebs (LSG Sachsen NZS 2011 353), wenn etwa Bedienstete beleidigt werden oder sonst in nicht hinnehmbarer Weise aggressiv vorgegangen wird, ohne dass es dafür eines strafrechtlich relevanten Verhaltens bedarf. In solchen und vergleichbaren Fällen kann ein Hausverbot verhängt werden, wenn mit einer Wiederholung solcher Vorfälle zu rechnen ist (VGH Mannheim NJW 2017 3543). Insbesondere bei der Massenverwaltung mit hohem Besucheraufkommen kann ein geordneter Dienstbetrieb dauerhaft bloß für den Fall gewährleistet werden, dass sich sämtliche Beteiligte an die durch die Verkehrssitte geprägten Verhaltensweisen der gegenseitigen Rücksichtnahme halten. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass Folge eines Hausverbots eine Beeinträchtigung der Wahrnehmung eigener Rechte sein kann. Dem Adressaten des Hausverbots ist von daher die Möglichkeit zu eröffnen, sein Anliegen unabhängig vom Hausverbot vortragen zu dürfen, etwa in Begleitung eines Wachschutzes. Insofern sind Beschränkungen beim persönlichen Kontakt mit Behördenmitarbeitern als milderes Mittel vorrangig gegenüber einem absoluten Hausverbot (LSG Sachsen NZS 2011 353). Vgl. ferner VG München BeckRS 2016 49597 zum Hausverbot für (kirchliche) Friedhöfe sowie § 7 Hausordnung des Deutschen Bundestages in der Fassung vom 29.6.2020 (BGBl. I S. 1949) für die Bundestagsgebäude.

49 d) Hausrecht in Justizgebäuden. Bei Justiz- bzw. Gerichtsgebäuden ist ferner Art. 19 Abs. 4 GG zu beachten. Damit sind auf das Hausrecht gestützte Maßnahmen dergestalt auszugestalten, dass dem davon Betroffenen die Ausübung seiner (prozessualen) Rechte, etwa als Partei eines Rechtsstreits, grundsätzlich möglich bleibt. Beschränkungen des Hausrechts ergeben sich zudem noch aus der Zeugenpflicht und dem Öffentlichkeitsgrundsatz, der wiederum Einschränkungen unterliegt.42 Dabei ist es für § 123 nahezu irrelevant, ob es sich bei der Zutrittsbeschränkung zum Gerichtsgebäude bzw. -saal um ein kraft öffentlich-rechtlichen Hausrechts erlassenes Hausverbot oder um eine sitzungspolizeiliche Maßnahme handelt (s. zum Ganzen näher Peters/Lux LKV 2018 17, 19 ff sowie ausführlich Unger-Gugel S. 26 ff, 94 ff). Der Verstoß dagegen unterfällt jedenfalls § 123, bedarf auf der Rechtswidrigkeitsebene aber genauer Prüfung (vgl. hierzu Rdn. 85). Vgl. ferner OVG Berlin40 VGH München NJW 1982 1717; OVG Münster NVwZ-RR 1989 316; VGH Kassel NJW 1990 1250; OVG Schleswig NJW 2000 3440; Beaucamp JA 2003 234; Bethge Die Verwaltung 1977 313; Ronellenfitsch VerwArch 73 (1982) 465; Zeiler DVBl. 1981 1000. 41 OLG Frankfurt/M. NJW 2006 1749; Finger/Pillipp NVwZ 2004 955; Rengier BT II § 30 Rdn. 21; aA Bernsmann Jura 1981 465, 469 ff. 42 BGHSt 30 350 und dazu Hassemer JuS 1982 630; Seier JA 1982 320 sowie ausführlich Olizeg S. 114 ff. Krüger

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IV. Eindringen in den geschützten Raum

StGB § 123

Brandenburg NJW 2011 1093 zum Hausrecht des Gerichtspräsidenten sowie VGH Mannheim NJW 2017 3543 zum Hausverbot für Pressevertreter in Gerichtsgebäuden.

IV. Eindringen in den geschützten Raum 1. Begriff des Eindringens Eindringen bedeutet das Betreten des Raumes (einschl. des Einfahrens mit einem Fahrzeug) unter Überwindung eines den freien Zutritt ausschließenden oder beschränkenden Hindernisses. Dieses Hindernis kann äußerer Art (z. B. eine verschlossene Tür) oder bloß psychischer Art sein (Kargl JZ 1999 930, 937) und im vom Täter erkannten entgegengesetzten Willen des Hausrechtsinhabers bestehen („geistige Barriere“ – Lagodny Jura 1992 659 [Verbotsschild]). Das Betreten unterfällt damit nicht § 123, wenn es im Einklang mit dem Willen des Berechtigten steht (vgl. dazu näher Rdn. 54 ff). Bedeutungslos ist, ob das Betreten mit oder ohne Gewalt gegen Personen oder Sachen bzw. offen oder heimlich als Einschleichen geschieht. Zum vollendeten Eindringen ist nicht erforderlich, dass der ganze Körper in den Raum gelangt. Es genügt, dass der Täter mit einem Körperteil in den Raum gelangt, z. B. den Fuß in die spaltweise geöffnete Wohnungstür stellt (BGH bei Dallinger MDR 1955 143, 144). OLG Frankfurt/M.[Z] NZM 2016 872 hatte aus Anlass einer zivilrechtlichen Gewaltschutzsache darüber zu befinden, ob das Abstützen auf einer Balkonbrüstung und das Hinübergreifen in den Nachbarbalkon für ein Eindringen i. S. v. § 123 genügt, und diesbezüglich ausgeführt, dass die Frage im strafrechtlichen Bereich noch nicht abschließend geklärt sei. Im Ergebnis hat es gemeint, dass ein Eindringen in ein befriedetes Besitztum bei einem Hineinlehnen des Täters in den Luftraum oberhalb des Besitztums voraussetzt, dass der Täter zumindest beabsichtigt, das Besitztum zu betreten. Einmal abgesehen davon, dass ein Balkon zur „Wohnung“ gehört, kann beigepflichtet werden. Weil die zweite Begehungsform von § 123 zwingend voraussetzt, dass man sich in der geschützten Räumlichkeit befindet („verweilt“), wird man Gleiches für das (vollendete) Eindringen zu verlangen haben. Für die – mit dem Eindringen i. S. v. § 123 durchaus vergleichbaren – Tathandlungen gemäß §§ 243 Abs. 1 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 3 lässt man bloßes Hineinbiegen des Oberkörpers in die geschützte Räumlichkeit oder bloßes Herausangeln des Diebesguts daraus, ohne einen festen Stützpunkt in der Räumlichkeit zu haben, ebenso wenig genügen (vgl. hierzu Fischer § 243 Rdn. 5 ff mit § 244 Rdn. 51). Ebenfalls nicht von § 123 erfasst ist das boße unbefugte Verbringen von Gegenständen in einen Raum (Schuttabladen [OLG Düsseldorf NJW 1982 2678], Abstellen von Fahrzeugen usw.), wenn der Täter den Raum selbst nicht betritt (vgl. BayObLG MDR 1969 778). Ansonsten kann es nach anderen Vorschriften strafbar oder als Ordnungswidrigkeit verfolgbar sein. Bloße Störungen der Hausruhe von außen (Schlagen gegen Fenster und Türen) oder im Innern des Raums durch technische Mittel, etwa Telefonterror, fallen nicht unter § 123 (Herzog GA 1975 257, 263 ff). Für Fälle von Nachstellung (sog. Stalking) ist insofern aber § 238 Abs. 1 Nr. 2 einschlägig. Zur Strafbarkeit von Störanrufen nach anderen Vorschriften vgl. Brauner/Göhner NJW 1978 1469. Vgl. ferner Esser JA 2010 323, 326 sowie Werner JuS 2013 1074, 1076 zum Überfliegen von Grundstücken mittels Drohnen.

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2. Erlaubnis des Hausrechtsinhabers Die Erlaubnis des Hausrechtsinhabers zum Betreten der geschützten Räumlichkeit schließt nicht 54 erst die Widerrechtlichkeit des Eindringens, sondern bereits seine Tatbestandsmäßigkeit aus,

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§ 123 StGB

Hausfriedensbruch

weil das Fehlen der Erlaubnis Tatbestandsmerkmal ist.43 Während dies im Schrifttum vereinzelt bestritten wird,44 positioniert sich die Rechtsprechung zuweilen nicht deutlich genug.45 Von Bedeutung ist die Frage in Irrtumsfällen, deren praktische Relevanz bei § 123 freilich überschaubar sein dürfte (vgl. Rdn. 57). Dass der Wille des Hausrechtsinhabers aber bereits auf Tatbestandsebene beachtlich sein muss, zeigt sich durch einen – von der Gegenposition vernachlässigten – systematischen Vergleich mit der anderen Variante von § 123 (Rdn. 7), die mit der für die Tatbestandsverwirklichung zwingend erforderlichen Aufforderung, sich aus dem geschützten Areal zu entfernen, evident auf den Willen des Hausrechtsinhabers abstellt, und zwar bereits auf Tatbestandsebene. Aus systematischen Gründen ist damit sein Wille bei der ersten Begehungsform von § 123 nicht erst bei deren Rechtswidrigkeit heranzuziehen, sondern bereits beim Eindringen als der insofern tatbestandsmäßigen Handlung. Dabei ist es eine eher semantische Frage, ob man für Eindringen ein Betreten gegen den 55 Willen des Hausrechtsinhabers verlangt oder ein solches ohne seinen Willen genügen lässt (ebenso Fischer Rdn. 14; Stein SK Rdn. 18). Des Weiteren ist zwar danach zu differenzieren, ob der Hausrechtsinhaber seine Erlaubnis im Einzelfall gibt, von welcher Relevanz insofern Willensmängel für deren (Un-)Wirksamkeit sind und ob bzw. welche Unterschiede bestehen, wenn es sich um eine generelle Zutrittserlaubnis für allgemein zugängliche Räumlichkeiten mit (regem) Publikumsverkehr handelt, die wiederum in Konflikt mit einem individuell erteilten Hausverbot geraten kann. Unabhängig von dieser Differenzierung im Ausgangspunkt ist aber auf Kohärenz in den praktischen Ergebnissen zu achten, weil sich die generelle Zutrittserlaubnis lediglich als Surrogat für die individuell erteilte Zutrittserlaubnis darstellt (vgl. Rdn. 59 bzw. Rdn. 67 zu Konsequenzen dieser Sichtweise).

56 a) Erlaubnis im Einzelfall. Dabei kann der entsprechende Wille ausdrücklich in allgemeiner Form (z. B. durch einen Aushang wie: „Unbefugten ist der Zutritt untersagt“) oder im Einzelfall erklärt werden. Das Verbot kann sich an alle oder einen bestimmten Kreis von Personen („Betteln und Hausieren verboten“) oder an einzelne Personen unter bestimmten Voraussetzungen richten. Eine Zutrittserlaubnis unter Bedingungen ist denkbar (BGH[Z] NJW 1994 188; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 23). Danach begeht Hausfriedensbruch, wer einen Raum mit Hund betritt, obwohl an der Tür „Mitbringen von Hunden verboten“ steht. Gleiches gilt, wenn ein Supermarktbetreiber seine Kundschaft durch Aushang auffordert, Einkaufstaschen vor dem Betreten des Ladens in Verwahrung zu geben, sofern die Anordnung hinreichend deutlich und bestimmt genug formuliert ist, dass der Hausrechtsinhaber ausschließlich unter dieser Voraussetzung das Betreten seiner (Geschäfts-)Räume erlauben will (BGH[Z] NJW 1994 188; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 23). Wird Eintrittsgeld erhoben, kommt darin zum Ausdruck, dass Personen ohne Eintrittskarte der Zutritt verwehrt ist. Bei unterschiedlichen (Preis- bzw. Platz-)Kategorien, etwa in Fußballstadien, berechtigt eine Eintrittskarte bloß zur Benutzung der entsprechenden Kategorie. Anderenfalls liegt § 123 vor (AG Bielefeld BeckRS 2013 8894). Vgl. ferner noch Rdn. 63 für Bedingungen kraft öffentlichen Rechts. Wenn es an einer ausdrücklichen Willensäußerung des Berechtigten fehlt, ist der aus den 57 Umständen zu entnehmende mutmaßlich zustimmende Wille des Berechtigten maßgebend (vgl. dazu näher Ludwig/Lange JuS 2000 446 ff).46 Damit entfällt § 123, wenn ein Dritter die geschützte Räumlichkeit betritt, um bei einem Diebstahlsverdacht „nach dem Rechten“ zu sehen (OLG Karlsruhe[Z] NJW-RR 2016 1128). Wenn eine Gegenansicht den mutmaßlichen Willen 43 Geppert Jura 1989 378, 380; Ostendorf NK Rdn. 47; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22; Schäfer MK Rdn. 29. 44 Kargl JZ 1999 930 ff. 45 RGSt 20 150, 156; OLG Düsseldorf NJW 1982 2678, 2679. 46 Vgl. u. a. RGSt 12 132; 20 150; 75 357; BGH bei Dallinger MDR 1968 550, 551; Schäfer MK Rdn. 27; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14/15. Krüger

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des Hausrechtsinhabers dabei erst unter dem Aspekt der rechtfertigenden Einwilligung erfassen will (Marlie JA 2007 112 ff), sind praktische Konsequenzen nicht wirklich ersichtlich bzw. marginal, etwa im – vielleicht eher realitätsfernen – Fall, dass man objektiv im wohlverstandenen Sinne des Hausrechtsinhabers handelt, ohne es zu bemerken. Im umgekehrten Irrtumsfall tritt in jedem Falle – mangels Fahrlässigkeitsstrafbarkeit von § 123 – Straflosigkeit ein, weil der sog. Erlaubnistatbestandsirrtum nach h. M. bestenfalls Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung begründen soll (vgl. hierzu Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 110 ff).

b) Willensmängel. Willensmängel können, müssen aber nicht zur Unwirksamkeit der Erlaub- 58 nis führen. Dabei ist – in Anlehnung an die allgemeine Einwilligungsdogmatik (vgl. hierzu Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 198 ff) – zu differenzieren: Regelmäßig unwirksam ist eine abgenötigte Zutrittserlaubnis, denn hier sind, insbesondere bei vis absoluta, die Voraussetzungen von Gewalt oder Drohung gegeben. Durch die intensive Willensbeugung wird der tatsächliche Wille des Hausrechtsinhabers bewusst verdrängt. Damit kann das Betreten nicht durch das abgenötigte Einverständnis legitimiert werden. Dagegen entfällt § 123 regelmäßig, wenn es sich um eine durch Täuschung erschlichene Zutrittserlaubnis handelt, die gleichwohl wirksam ist.47 Von Relevanz sind nämlich bloß rechtsgutsbezogene Irrtümer,48 die freilich kaum denkbar sind, wenn man das Rechtsgut von § 123 mit der h. M. sehr formalisiert versteht. Vgl. ferner Rdn. 82 zu investigativem Journalismus sowie Rdn. 86 zum Betreten von Wohn- oder Geschäftsräumen durch Verdeckte Ermittler bzw. Rdn. 67 zur Täuschung bei einem individuellen Hausverbot für allgemein zugängliche Räume. c) Erlaubnis bei Publikumsverkehr. Wenn durch einen allgemeinen ausdrücklichen oder 59 stillschweigenden Willensakt des Berechtigten der Zugang für beliebige Personen eröffnet ist, ohne dass individuelle Einlasskontrollen, etwa an der Kasse – eines Museums, Kinos, Theaters etc. – erfolgen, entfällt die Wirkung einer solchen generellen Zutrittserlaubnis nicht deshalb, weil der Täter sie zu widerrechtlichen Zwecken ausnutzen will.49 Dies erklärt sich daraus, dass bei einer individuellen Einlasskontrolle die Täuschung über den unlauteren Zweck für § 123 – mangels Rechtsgutsbezugs – irrelevant ist (s. Rdn. 58). Damit kann für das Surrogat der generellen Zutrittserlaubnis nichts Abweichendes gelten (s. Rdn. 55), zumal es irritierend wäre, wenn der Wille des Hausrechtsinhabers – als maßgebliches Rechtsgut von § 123 (s. Rdn. 7) – in solchen Fällen stärker geschützt werden würde, als wenn er den Ladendieb selbst an der Tür einlässt. Von daher entfällt § 123 beim Missbrauch einer generellen Zutrittserlaubnis, wenn etwa ein anscheinend harmloser Kauflustiger ein Warenhaus betritt, um darin zu stehlen. Der Hausrechtsinhaber gestattet in solchen Fällen vielmehr generell und unter Verzicht auf 60 eine konkrete Prüfung im Einzelfall allen Personen den Zutritt zu seiner Räumlichkeit, die sich im Rahmen des üblichen Verhaltens bewegen und den Betriebsablauf nicht stören (BGH[Z] NJW 1994 188; 2006 1054). Dies gilt etwa bei einem Warenhaus, das nicht ausschließlich Kaufwilligen bzw. -lustigen, sondern generell dem Publikum offensteht. Erst wenn das „äußere Erscheinungsbild“ wesentlich bzw. offenkundig vom gestatteten Verhalten abweicht, z. B. wenn der Bankräuber 47 OLG Hamm[Z] BeckRS 2013 10990; OLG Köln[Z] BeckRS 2017 152169; Kuhli JuS 2013 211, 212; Schild NStZ 1986 346, 350; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22; Stein SK Rdn. 27; Ostendorf NK Rdn. 32; Schäfer MK Rdn. 29. 48 Vgl. hierfür Amelung/Schall JuS 1975 565, 567 vor dem Hintergrund eines von der h. M. abweichenden Rechtsgutsverständnisses bezüglich § 123. 49 BGH NStZ 1982 158, 159; OLG Zweibrücken NStZ 1985 456 mit Anm. Offermann JA 1986 51 sowie Albrecht NStZ 1988 222, 224; Amelung/Schall JuS 1975 565, 567; Freund JuS 2001 475, 478; Kargl JZ 1999 930, 938; Kett-Straub JR 2006 188; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Martin JuS 2001 364, 368; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 26. 21

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Hausfriedensbruch

schon mit der Schusswaffe in der Hand und/oder maskiert während der Kassenstunden den Schalterraum der Bank betritt, liegt Hausfriedensbruch vor.50 Das Tragen einer Maske im Sinne einer Mund-Nasen-Schutzbedeckung in Pandemiezeiten begründet aber selbstverständlich nicht den Vorwurf des Hausfriedensbruchs, wenn man damit ein Geschäft betritt, schon weil man dazu verpflichtet ist und sich im Übrigen gerade nicht vom (derzeit) normalen Erscheinungsbild abhebt. Ebenso wenig verwirklichen – umgekehrt – Maskenverweigerer zwangsläufig § 123, wenn sie das Geschäft ohne Maske betreten (vgl. näher Rdn. 63). Beim sog. Containern liegt schon deshalb ein Eindringen vor, weil es regelmäßig zur Nachtzeit und damit außerhalb der normalen Öffnungszeiten erfolgt (Esser/Scharnberg JuS 2012 809, 814; Vergho StraFo 2013 15, 18). Vgl. ferner noch Rdn. 64 ff zu individuellen Hausverboten bei Räumen mit Publikumsverkehr. Wenn es BGH NStZ-RR 1997 97 für Hausfriedensbruch genügen lässt, dass Schutzgelderpresser 61 ein Lokal betreten, um vom Gastwirt Schutzgeld zu erpressen, führt dies keinesfalls dazu, dass durchweg ein Eindringen gemäß § 123 gegeben ist, wenn man kriminelle Absichten hegt. Zum einen thematisiert die Entscheidung ein Notwehrrecht des angeklagten Gastwirts. Damit kommt es auf die Frage, ob sich Schutzgelderpresser wegen § 123 strafbar machen, überhaupt nicht an, weil § 32 einen „rechtswidrigen“ Angriff genügen lässt, der in jedem Falle vorlag. Im Übrigen muss Folgendes bedacht werden: Während der unauffällig gekleidete Ladendieb vom Warenhausbetreiber, der an der Tür steht, Einlass gewährt bekommt, ohne dass der Irrtum des Warenhausbetreibers von Relevanz wäre (s. Rdn. 58), würde man dem regelmäßig wiederkehrenden Schutzgelderpresser sicher nicht Zutritt zum Lokal verschaffen, würde sich jedenfalls nicht in einem vergleichbaren Irrtum befinden. Aber genau darum geht es: Wenn auf eine generelle statt auf eine konkrete Zutrittserlaubnis abgestellt wird, liegt es nahe, beide Rechtsinstitute in den Rechtsfolgen und Konsequenzen identisch zu behandeln (s. Rdn. 55). Damit lässt sich BGH NStZ-RR 1997 97 keinesfalls auf den praktisch relevanten Fall des Ladendiebs übertragen oder sonst verallgemeinern. Verhältnis zu § 265a. Nachdem es BGHSt 53 122 für das einfache Schwarzfahren i. S. v. 62 § 265a genügen lässt, dass man sich allgemein mit dem Anschein einer ordnungsgemäßen Benutzung des öffentlichen Verkehrsmittels umgibt, lässt man mehr oder weniger große Hinweise oder Sticker auf der Kleidung, wonach man den Fahrpreis nicht entrichten will, nicht genügen, um § 265a auszuschließen, sondern verlangt dafür vielmehr, dass man in offener und unmissverständlicher Weise zum Ausdruck bringt, die Beförderungsbedingungen nicht erfüllen und den Fahrpreis nicht begleichen zu wollen (Nachw. hierzu bei Mosbacher NJW 2018 1069, 1070). Weil man sich damit aber gerade nicht mehr an das allgemein-übliche Erscheinungsbild eines Fahrgasts hält (Rdn. 60), verwirklicht man in einem solchen Fall zwar nicht § 265a, wohl aber § 123. Sie stehen damit offenbar in einer Art von (tatbestandlichem) Exklusivitätsverhältnis zueinander. Davon unbenommen sind individuelle Hausverbote für passionierte Schwarzfahrer (s. dazu Rdn. 64). Vgl. zum Ganzen näher Preuß ZJS 2013 355, 358 ff.

63 d) Hausverbote. Der private Hausrechtsinhaber ist grundsätzlich frei darin, gegenüber welchen Personen er ein Hausverbot verhängt, ohne dass er dafür einen (sachlichen) Grund braucht oder angeben muss. Das Hausrecht beruht auf dem Grundstückseigentum und -besitz (§§ 858 ff, 903, 1004 BGB) und erlaubt es seinem Inhaber, grundsätzlich frei darüber zu befinden, welchen Personen er Zutritt zu seiner Räumlichkeit gestattet und welchen nicht. Das schließt das Recht ein, den Zutritt ausschließlich zu bestimmten Zwecken zu erlauben und die Einhaltung dieses Zwecks mittels Hausverbots durchzusetzen (BGH[Z] NJW 2006 377; 2006 1054). Der Verstoß gegen ein öffentlich-rechtliches Betretungsverbot, etwa nach §§ 28, 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG), ist entweder selbständig strafbar bzw. bußgeldbewehrt, etwa gemäß §§ 73 Abs. 1a Nr. 6, 74 IfSG (vgl. hierzu Rdn. 93 bzw. Rdn. 96), ansonsten aber bloß für den 50 OLG Düsseldorf NJW 1982 2678, 2679; OLG Köln BeckRS 2015 20963; BeckRS 2019 2364. Vgl. zu sog. FlashmobAktionen im Einzelhandel als Arbeitskampfmittel aus der Perspektive von § 123 insb. BAG NJW 2010 631 und dazu Greiner NJW 2010 2977, 2978; Baeck/Winzer/Kramer NZG 2015 1063, 1065 sowie später noch Rdn. 84. Krüger

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Fall ein Fall von § 123, dass es sich mit dem Willen des Hausrechtsinhabers deckt, der es aufgrund des Strafantragserfordernisses gemäß § 123 Abs. 2 im Übrigen ohnehin in der Hand, ob es überhaupt zur Strafverfolgung wegen Hausfriedensbruchs kommt. Gleiches gilt, wenn beim Betreten eine dafür kraft öffentlichen Rechts erlassene Bedingung missachtet wird, etwa das Betreten unter Verletzung einer pandemiebedingten Maskenpflicht erfolgt, bzw. für die Zuwiderhandlung gegen einen öffentlich-rechtlichen Platzverweis. Wenn es sich um allgemein zugängliche Räumlichkeiten mit Publikumsverkehr han- 64 delt (vgl. hierzu bereits Rdn. 59 ff), besteht diese Freiheit im Ausgangspunkt ebenso, unterliegt aber gewissen normativen Schranken. Bei Behörden- bzw. Gerichtsgebäuden muss dem Adressaten des Hausverbots – als ultima ratio – die Möglichkeit bleiben, seine (verfahrensmäßigen) Rechte auszuüben (vgl. bereits Rdn. 48 f). Ein Hausverbot ist ferner unwirksam, wenn es einem Kontrahierungszwang zuwiderläuft (BGH[Z] NJW 2006 1054), etwa der Beförderungspflicht von öffentlichen (Eisenbahn-)Verkehrsunternehmen (s. OLG Hamburg NStZ 2005 270 für DB-Bahnanlagen und OLG Frankfurt/M. NJW 2006 1746, 1749 für U-Bahn-Passagen). Vergleichbare Einschränkungen des Hausrechts können sich ebenso aus sonstigen Vorgaben der Rechtsordnung ergeben (Kuhli JuS 2013 211, 213). § 903 BGB als Grundlage für Hausrecht und -verbote unterliegt schließlich dem Vorbehalt, dass „nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“ dürfen. In dieser Hinsicht hat es BVerfG NJW 2020 1282 als im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (Benachteiligungsverbot wegen Behinderung) i. V. m. § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) unzulässig angesehen, dass einer blinden Person untersagt wird, Arztpraxen mit Blindenhund zu betreten. Ob individuelle Hausverbote bei allgemein zugänglichen (Geschäfts-)Räumen darüber hi- 65 naus einer allgemeinen Willkürkontrolle unterliegen, etwa am Maßstab von § 242 BGB („venire contra factum proprium“ und dafür etwa Sickor Jura 2008 14, 18), muss bezweifelt werden, weil § 903 BGB – als maßgebliche Rechtsgrundlage des Hausrechts (Rdn. 63) – lediglich einen Vorbehalt für „das Gesetz oder Rechte Dritter“ vorsieht und man sich im Übrigen (gesetzlich wohl abschließende) Diskriminierungsverbote sparen könnte, wenn daneben bzw. stattdessen allgemeine Generalklauseln zum im Grunde selben Ergebnis sollen führen können. Als systematisches Argument lässt sich ferner anführen, dass es bei der zweiten Begehungsform von § 123 von vornherein nicht zu einer Willkürkontrolle bezüglich der Aufforderung des Berechtigten, das geschützte Areal zu verlassen, kommt und damit insgesamt bei § 123 zu verneinen ist. Im Übrigen werden die schützenswerten Interessen des von – in normativer Hinsicht wirklicher und damit relevanter – Willkür des Hausrechtsinhabers Betroffenen ausreichend geschützt, nämlich durch entsprechend explizite Willkürverbote der Rechtsordnung, die entweder bereits das Hausverbot auf Tatbestandsebene unwirksam machen (s. soeben Rdn. 64) oder aber auf der Rechtswidrigkeitsebene jedenfalls ein Betretungsrecht bzw. eine Verweilungsbefugnis begründen (s. dazu Rdn. 80 ff). Im Kontext von § 123 haben es Gerichte zuweilen mit (bundesweiten) Hausverboten für 66 Fußballstadien zu tun.51 BGH VersR 2010 825 lässt ein bundesweites Stadionverbot, das vom Hausrecht der Veranstalter gedeckt sein kann, zwar zu, unterwirft es – wegen der monopolhaften Situation und damit im Unterschied zu Rdn. 65 – aber zugleich gewissen Einschränkungen, weil dabei grundrechtliche Belange der Zuschauer zu beachten sind. Insbesondere das aus Art. 3 GG folgende Gleichbehandlungsgebot lasse es nicht zu, einzelne Zuschauer willkürlich auszuschließen. Vielmehr muss ein sachlicher Grund vorliegen, der wiederum darin zu sehen ist, potenzielle Störer auszuschließen, um Sicherheit und reibungslosen Ablauf des Fußballspiels gewährleisten zu können. Daran wiederum hat der Veranstalter ein schützenswertes Interesse, weil er kraft Vertrags und allgemeiner Verkehrssicherungspflicht die gegenüber allen Besuchern obliegende Schutzpflicht hat, sie vor Übergriffen randalierender und gewaltbereiter Hooligans bzw. vergleichbarer Fans zu schützen. „Ein sachlicher Grund für ein Stadionverbot 51 S. dazu näher Breucker JR 2005 133 ff; Gietl JR 2010 50 ff. Vgl. ferner OLG Dresden NStZ 2017 292 für ein stadionbezogenes Hausverbot. 23

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besteht daher, wenn aufgrund von objektiven Tatsachen, nicht aufgrund bloßer subjektiver Befürchtungen, die Gefahr besteht, dass künftige Störungen durch die betreffenden Personen zu besorgen sind. Eine derartige Gefahr wird regelmäßig bei vorangegangenen rechtswidrigen Beeinträchtigungen vermutet, kann aber auch bei einer erstmals drohenden Beeinträchtigung gegeben sein […]. Bei der Verhängung von Stadionverboten sind an die Annahme der Gefahr von Störungen keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Das ergibt sich aus den Besonderheiten sportlicher Großveranstaltungen, insbesondere von Fußballgroßereignissen. Diese werden häufig zum Anlass für Ausschreitungen genommen. Angesichts der Vielzahl der Besucher und der häufig emotional aufgeheizten Stimmung zwischen rivalisierenden Gruppen ist daher die Bemühung der Vereine sachgerecht, […] im Vorfeld tätig zu werden und potenziellen Störern bereits den Zutritt zu dem Stadion zu versagen“ (BGH VersR 2010 825, 827). Dafür ist wiederum nicht Voraussetzung, dass Adressaten des Verbots bereits einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten sind, wenn „deren bisheriges Verhalten aber besorgen lässt, dass sie bei künftigen Spielen sicherheitsrelevante Störungen verursachen werden“ (BGH a. a. O.). Bei der Verhängung von (bundesweiten) Stadionverboten kann sich der jeweilige Verein im Übrigen an den diesbezüglichen DFB-Richtlinien orientieren. Wenn sie eingehalten werden, wird das verhängte Verbot regelmäßig nicht willkürlich sein, wenngleich es immer auf die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls ankommt. Unabhängig davon bieten sie aber eine gewisse Gewähr dafür, dass das darauf gestützte Stadionverbot rechtens ist, weil es sich dabei um ein von allen Vereinen anerkanntes und um Ausgewogenheit bemühtes Regelwerk handelt, das einheitliche Maßstäbe für Stadionverbote aufstellt, insbesondere für deren Voraussetzungen, Umfang, (vorzeitige) Aufhebung und das dabei einzuhaltende Verfahren (BGH a. a. O.). Schlussendlich muss das Stadionverbot noch verhältnismäßig sein. Insofern ist eine zeitliche Befristung vorzusehen und zu erwägen, ob es bundesweit und für sämtliche (unteren) Fußball-Ligen gelten muss (BGH a. a. O.). Wenn das Stadionverbot diesen Vorgaben genügt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 2018 166 und dazu Staake SpuRt 2018 138 ff). Bei einer Verurteilung gemäß § 123 wegen Verstoßes gegen ein bundesweites Stadionverbot bedarf es Feststellungen darüber, ob der vom Hausfriedensbruch betroffene Hausrechtsinhaber bei der Erteilung des als Hausverbot anzusehenden bundesweiten Stadionverbots wirksam vertreten worden ist (OLG Hamm BeckRS 2020 19157). Ob es darüber hinaus – im vorgenannten Sinne – materiellrechtlich wirksam ist, soll nach OLG Hamm a. a. O. dagegen nicht vom Strafgericht überprüft werden müssen, wofür sich anführen lässt, dass der Schutz des Hausrechts durch § 123 sehr formalisiert ist (s. Rdn. 7). Vgl. ferner noch VG Trier BeckRS 2016 49547 zum Stadionverbot durch Platzverweis kraft Gefahrenabwehrrechts sowie Kett-Straub JR 2006 188 zum sog. „Flitzen“ über ein Fußballfeld als Hausfriedensbruch. Eine andere Frage ist, in welcher Weise der – bloß vermeintliche – Konflikt zwischen 67 genereller Zutrittserlaubnis und individuellem Hausverbot zu lösen ist, wenn sich dessen Adressat mangels individueller Kontrolle des Hausverbots in äußerlich unauffälliger Weise oder durch (konkludente) Täuschung gegenüber Kontrollpersonen den im Rahmen des Publikumsverkehrs üblichen Zutritt zur allgemein zugänglichen Räumlichkeit verschafft, für die er ein individuelles Hausverbot auferlegt bekommen hat. Während die wohl h. M. in solchen Fällen von einem Eindringen ausgeht,52 wird anderenorts dafür zumindest eine Täuschung des Kontrollpersonals verlangt,53 die wiederum vereinzelt nicht einmal als ausreichend angesehen wird, um daran den Vorwurf von § 123 zu knüpfen.54 Die besseren Gründe sprechen für die h. M.: Die Lösung der Streitfrage hat dabei von der Prämisse auszugehen, dass zwischen genereller und individueller Zutrittserlaubnis ein Gleichlauf in den praktischen Ergebnissen zu erstreben ist 52 Albrecht NStZ 1988 222, 224; Kuhli JuS 2013 211, 212; Rengier BT II § 30 Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 24/25. 53 Stein SK Rdn. 45. 54 In diesem Sinne etwa Schild NStZ 1986 346, 350 sowie Ostendorf NK Rdn. 30 für die Missachtung eines Stadionverbots. Krüger

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(Rdn. 55). Dabei wiederum ist – schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen – wohl kaum bestreitbar, dass der konkret artikulierte Wille einer generellen Willensäußerung vorgeht. Problematisch ist danach bloß noch der Fall, dass sich der Adressat des Hausverbots durch Täuschung über seine Identität Zutritt verschafft. Dabei handelt es sich aber nicht bloß um einen unbeachtlichen Motivirrtum (ebenso Stein SK Rdn. 42), sondern – vergleichbar einem relevanten error in persona – um einen rechtsgutsbezogenen Irrtum, weil das Hausrecht durch das individuelle Hausverbot konkret „formalisiert“ wurde (Rdn. 7). Ersteres kann angenommen werden, wenn man (konkludent) über das Motiv seines Besuchs der allgemein zugänglichen Räumlichkeit täuscht (Rdn. 58 f), nicht aber in der vorliegenden Konstellation. Von daher und weil das individuell erteilte Hausverbot als „formalisiertes“ Hausrecht den Vorrang vor einer generellen Zutrittserlaubnis genießt, liegt in solchen Fällen ein Eindringen i. S. v. § 123 vor.

3. Betreten zuwider eines als Verwaltungsakt erlassenen Hausverbots Die praktische Bedeutung der Streitfrage, welchen Rechtscharakter das behördliche Hausver- 68 bot für Verwaltungs- bzw. Dienstgebäude hat (s. näher Rdn. 44 ff), zeigt sich insbesondere beim Eindringen: Wird es als Verwaltungsakt erlassen, haben Rechtsbehelfe dagegen aufschiebende Wirkung. Wenn eine solche Anfechtung des als Verwaltungsakt erlassenen Hausverbots mit aufschiebender Wirkung vor seiner Missachtung erfolgt, kann es damit nicht Grundlage für § 123 sein (s. dazu Thierfelder DVBl. 1968 138, 140 f; Lorenz DVBl. 1971 165, 169 f). Der Strafrichter sollte in einem solchen Fall analog § 262 Abs. 2 StPO vorgehen und abwarten, bis der Verwaltungsakt bestandskräftig ist oder ein rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Urteil vorliegt (Schenke JR 1970 454; Gerhards NJW 1978 86, 89; Rengier BT II § 30 Rdn. 25). Dabei hat man zwar hinzunehmen, dass die Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren besondere Probleme hervorruft (Schäfer MK Rdn. 46), die sich aber durch (großzügige) Anwendung der sog. Vollstreckungslösung abfedern lassen. Streitig ist dagegen, solange das als Verwaltungsakt erlassene Hausverbot nicht nichtig i. S. 69 von § 44 VwVfG ist, ob es vor seiner Missachtung tatsächlich bereits angefochten sein muss oder ob bloße Anfechtungsmöglichkeit genügt, ohne dass es bislang angefochten ist. In solchen Fällen bleibt nach einer Auffassung, weil die Strafbarkeit ausschließlich im Zeitpunkt der Tatbegehung zu beurteilen ist, der einmal entstandene Strafanspruch unberührt (OLG Hamburg MDR 1968 1027, 1028), weil dem Hausverbot nicht dadurch rückwirkend seine Rechtswirksamkeit genommen wird, dass es der Täter nach der Tat mit aufschiebender Wirkung oder sogar mit Erfolg anficht (Kölbel GA 2005 36, 56). Dagegen beschränkt BGHSt 23 86, 91 ff die Bedeutungslosigkeit der späteren Aufhebung des Verwaltungsakts für die Strafbarkeit seiner (vorherigen) Missachtung auf den Fall, dass der Zuwiderhandelnde „den Vollzug des gegen ihn gerichteten Verwaltungsaktes ohne die Möglichkeit hemmender Rechtsbehelfe zunächst hinnehmen muss, dessen Zuwiderhandlung sich also als Ungehorsam gegen die vollziehbare Verwaltungsanordnung darstellt“.55 Bloß für diesen Fall könne dem Betroffenen „zugemutet werden, der Anordnung bei Gefahr der Bestrafung nachzukommen, auch wenn noch nicht feststeht, ob eine Zuwiderhandlung letztlich das sachliche Recht verletzt, weil noch die Möglichkeit einer Aufhebung des Verwaltungsakts durch das Verwaltungsgericht besteht“. Mit Rücksicht darauf sind Behörden, wenn das Hausverbot als Verwaltungsakt erlassen wird, bei entsprechendem Anlass (s. dazu OVG Lüneburg NJW 1975 136 betr. Anordnung der Vollziehung bei tätlichen Ausschreitungen von Studierenden) dazu übergegangen, gleichzeitig mit dem Hausverbot dessen sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuordnen. Darin sieht OLG Karlsruhe NJW 1978 116 im Anschluss an BGHSt 23 86, 92 einen Verwaltungsakt, dessen Vollzug der Betroffene „ohne die Möglichkeit hemmender Rechtsbehelfe zu55 Vgl. ferner BGH NStZ 1982 158; OLG Hamm MDR 1979 516; OLG Karlsruhe JR 1980 342 mit Anm. Schwabe; OLG Hamburg JR 1981 31 mit Anm. Oehler; Fischer Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 20. 25

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Hausfriedensbruch

nächst hinnehmen muss“. Damit stellt der Verstoß gegen ein als Verwaltungsakt erlassenes und bislang, d. h. im Zeitpunkt der Tat noch nicht angefochtenes Hausverbot einen Hausfriedensbruch dar, selbst wenn das Verwaltungsgericht später die aufschiebende Wirkung wiederherstellt (§ 80 Abs. 5 VwGO) oder das Hausverbot aufhebt. Die Gegenansicht (vgl. vor allem Dingeldey NStZ 1982 160 ff; Rengier BT II § 30 Rdn. 24) 70 vermag nicht zu überzeugen. Es muss möglich sein, ein Hausverbot alsbald durch Anordnung der sofortigen Vollziehung mit strafrechtlicher Wirksamkeit auszustatten, ohne die Strafbarkeit vom Ausgang eines – vielleicht zeitraubenden – Widerspruchs- und Anfechtungsverfahrens abhängig zu machen. „Das gebieten die berechtigten Bedürfnisse der staatlichen Ordnung, die auch ein Anliegen der Allgemeinheit sind, und denen sich jeder einsichtige Bürger, der Ordnung und Sicherheit wünscht, beugen muss“ (BGHSt 23 86, 92). Es überzeugt nicht, wenn Gerhards NJW 1978 81, 86 und ähnlich Arnhold JZ 1977 789 hiergegen einwenden, § 123 bedrohe nicht die Zuwiderhandlung gegen ein sofort vollziehbares Hausverbot, sondern die Verletzung des Hausrechts, denn es wird gerade das Hausrecht verletzt, wenn sich der Täter über ein sofort vollziehbares – und damit strikt „formalisiertes“ (s. Rdn. 7) – Hausverbot hinwegsetzt.

4. Eindringen durch Unterlassen 71 Eindringen durch Unterlassen ist – entgegen BGHSt 21 22456 – nicht dadurch möglich, dass man schlicht im Raum verbleibt, den man zuvor straflos, etwa unvorsätzlich, betreten hat. Wenn man Eindringen als aktives und zielbewusstes Vorgehen beschreibt, verlangt eine am Gesetzmäßigkeitsprinzip orientierte Auslegung ein aktives Element.57 Es ist aber gerade nicht gegeben, wenn man, nachdem man die Störung des Hausrechts bemerkt, den Schaden gleichwohl nicht abwendet. Damit ist die Entsprechensklausel gemäß § 13 nicht erfüllt bzw. mangelt es an der sog. Handlungsmodalitätenäquivalenz, die voraussetzt, dass „das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht“ (ebenso Stein SK Rdn. 29 ff). Der von der h. M. gezogene Vergleich zur Freiheitsberaubung (§ 239), ebenfalls wie § 123 ein Dauerdelikt, überzeugt nicht. Für § 239 mag es gelten, dass ein Täter, der sich mit der Fortsetzung eines verwirklichten Erfolgs abfindet oder billigt, als Unterlassungstäter für die weitere Verschlechterung des Zustands verantwortlich ist. Immerhin ist das zeitliche Element bei § 239 von Bedeutung (§ 239 Abs. 3 Nr. 1). Der Unterschied zu § 239 liegt ferner darin, dass § 123 expressis verbis ein echtes Unterlassungsdelikt mit seiner zweiten Handlungsmodalität vorsieht.58 Ebenso wenig vermag der Einwand zu überzeugen, der im Raum anwesende Täter setze sich quasi fortlaufend über den entgegenstehenden Willen des Berechtigten hinweg. Der widerstrebende Wille des Hausrechtsinhabers, der i. S. einer psychischen Barriere fortwährend erneut „überwunden“ wird, kann nicht herangezogen werden. Denn selbst dieses Verhalten setzt ein Minimum an Aktivität im Hinblick auf eine Hausrechtsverletzung voraus. Außerdem steht es dem Hausrechtsinhaber jederzeit frei, den „Störer“ des Hauses zu verweisen, wenn die Verletzung des Hausrechts bemerkt wird.59 Ein praktisch relevanter Rechtsverlust ist – gerade angesichts des Charakters von § 123 als Privatklagedelikt (Rdn. 101) – damit nicht wirklich verbunden. Deshalb erscheint es durchaus vertretbar, nicht mit allen erdenklichen Mitteln einen lückenlosen Schutz erzwingen zu wollen. 56 S. im selben Sinne BayObLG MDR 1969 778; Heinrich JR 1997 89, 94 f; Janiszewski JA 1985 570; Schäfer MK Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13. 57 Bernsmann Jura 1981 403, 405; Bohnert GA 1983 1, 9; Geppert Jura 1989 378, 382; Herzberg/Hardtung JuS 1994 492, 493; Kareklas FS Lenckner 460, 462; Kuhli JuS 2013 211, 214; Marnitz S. 180; Ostendorf NK Rdn. 27; Rengier BT II § 30 Rdn. 17; Seier JA 1978 622, 624 f. 58 Ebenso Seier JA 1978 622, 624. 59 In diesem Sinne u. a. Bernsmann Jura 1981 403, 405; Geppert Jura 1989 378, 382; Seier JA 1978 622, 624; Stein SK Rdn. 32. Krüger

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V. Verweilen trotz Aufforderung des Berechtigten

StGB § 123

Lediglich das Eindringen von Dritten nicht verhindernde Garanten machen sich wegen 72 Unterlassens strafbar.60 Dabei muss sich die Garantenstellung nicht zwangsläufig aus seiner Beziehung zum Eindringenden ergeben. Ebenso kann sie in Bezug auf das geschützte Hausrecht vorliegen, z. B. wenn einer von mehreren Hausrechtsinhabern das Eindringen eines Dritten nicht verhindert, dessen Anwesenheit für die anderen Mitbesitzer wiederum schlechterdings unzumutbar und damit nicht hinnehmbar ist (s. hierfür etwa Rdn. 39).

V. Verweilen trotz Aufforderung des Berechtigten 1. Allgemeines Die zweite Begehungsform von § 123 besteht darin, dass der Täter unbefugt in der geschützten 73 Räumlichkeit verweilt und sich auf die Aufforderung des Berechtigten nicht entfernt. Der Mangel der Befugnis entspricht der Widerrechtlichkeit beim Eindringen und ist damit nicht Tatbestandselement, sondern vielmehr bloßer Hinweis auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit (Gössel JR 1978 292). Die zweite Alternative ist ein subsidiärer Tatbestand, dem selbständige Bedeutung zukommt, wenn die erste Alternative nicht vorliegt (BGHSt 21 224, 225). Zu denken ist nach der hier vertretenen Auffassung zunächst an die Konstellation, die nach h. M. als Eindringen durch Unterlassen anzusehen sein soll (s. dazu oben Rdn. 71). Einzubeziehen ist außerdem der Fall, dass der Täter den Raum ursprünglich befugt betrat und erst im weiteren Verlauf ein dem Verbleiben entgegenstehender Wille des Berechtigten geäußert wird, z. B. ein Zeitschriftenwerber zunächst eingelassen und später, etwa wegen ungebührlichen Benehmens oder weil der Berechtigte weiteren Werbungsbemühungen ein Ende setzen will, des Raums verwiesen wird. War der Täter dagegen bereits eingedrungen und befolgt er die Aufforderung zur Entfernung nicht, kommt eine (weitere) Verwirklichung der zweiten – daneben subsidiären – Begehungsform nicht (mehr) in Betracht (BGHSt 21 224, 227). Strafbarkeit tritt ein, wenn sich der Täter nicht entfernt. § 123 stellt damit in dieser Begehungsform ein echtes Unterlassungsdelikt dar. Damit aber objektiv (aus Beweisgründen) und subjektiv (für den Täter) Klarheit besteht, dass die bisherige Berechtigung zum Aufenthalt beendet ist, knüpft das Gesetz die Strafbarkeit des Sichnichtentfernens daran, dass zuvor eine Aufforderung des Berechtigten zur Entfernung ergangen ist.

2. Aufforderungsberechtigte Aufforderungsberechtigte sind zunächst die Hausrechtsinhaber (vgl. hierzu Rdn. 32 ff). Dane- 74 ben kommen Personen in Betracht, auf die sie das Hausrecht delegiert haben (s. hierzu oben Rdn. 42). Bei deren Abwesenheit kann es für die Frage des unbefugten Verweilens aber nicht auf deren mutmaßlichen Willen ankommen, weil § 123 in seiner zweiten Variante voraussetzt, dass der Wille zur Wahrung des Hausrechts im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls in konkreter Form verlautbart wird. Dabei kann es für die Wirksamkeit der situativ getroffenen Aufforderung nicht darauf ankommen, ob sie tatsächlich dem (mutmaßlichen) Willen des Hausrechtsinhabers entspricht, sofern sie seinem tatsächlich geäußerten oder seinem nach der Sachlage zu vermutenden Willen nicht offensichtlich widerspricht. Im Übrigen hat es der Hausrechtsinhaber in der Hand, ob es überhaupt zur Strafverfolgung kommt (§ 123 Abs. 2). Als Aufforderungsberechtigter anstelle des abwesenden Hausrechtsinhabers kann an- 75 gesehen werden, wer zum abwesenden Hausrechtsinhaber in einer Beziehung steht, die es legitimiert, in seinem Interesse zu handeln und eine nach Sachlage erforderliche sofortige Bestimmung über das Hausrecht zu treffen. Eine solche Aufforderungsberechtigung liegt ohne 60 Bernsmann Jura 1981 403, 404 f; Geppert Jura 1989 378, 382; Kuhli JuS 2013 211, 214. 27

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Weiteres bei Personen vor, zu deren Aufgaben es gehört, für Ordnung in einem Raum zu sorgen, wie z. B. bei Führern und Schaffnern einer Straßenbahn (RGSt 75 355, 357), bei Aufsichtspersonen in einem Museum, beim Vorstand eines Vereins, dem ein Raum zur Abhaltung einer Mitgliederversammlung überlassen ist (RGSt 24 194, 196) usw. Bei Lehrveranstaltungen nimmt der Lehrende das Hausrecht für die Universität wahr und kann deshalb Störer zum Verlassen des Raums auffordern (zur hochschulinternen Zuständigkeitsabgrenzung bei der Hausrechtsausübung OVG Münster RDV 1994 30). Vgl. ferner noch Abramenko MietRB 2020 184 sowie VG München ZWE 2016 470 zum Ausschluss eines Miteigentümers von der Wohnungseigentümerversammlung durch den Hausverwalter gemäß § 24 Abs. 5 WEG. Bei einer Wohnung sind es Personen, die zur Hausgemeinschaft gehören, etwa Kinder des 76 Hausrechtsinhabers (BGHSt 21 224, 226). Darauf, ob sie erwachsen oder minderjährig sind, kommt es nicht an. Denn wenn der Hausrechtsinhaber sie ausdrücklich mit der Wahrung des Hausrechts beauftragen kann, müssen sie zugleich als berechtigt angesehen werden, für den Hausrechtsinhaber zu handeln. Entscheidend ist bei Minderjährigen bloß, dass sie schon fähig sind, den Sinn des Hausrechts zu begreifen und die Sachlage vernünftig zu beurteilen (BGHSt 21 224, 227 betr. 14jähriges Kind). Darüber hinaus kommen noch andere Verwandte – oder Hausangestellte (RGSt 12 132) – in Betracht. Überhaupt ist es nicht notwendig, dass die Aufforderungsberechtigten im engeren Sinn der Familien- oder Hausgemeinschaft angehören. „Nach den Gepflogenheiten des menschlichen Zusammenlebens“, die BGHSt 21 224, 226 insofern heranzieht, wird als aufforderungsberechtigt vielmehr jeder anzusehen sein, von dem abwesende Hausrechtsinhaber erwarten können, dass sie sich, während sie sich rechtmäßig in der Wohnung aufhalten, des Schutzes von Hausrecht und -frieden annehmen, etwa der allein in der Wohnung befindliche Untermieter, der vorübergehend zu Besuch weilende Freund oder ein Handwerker, der sich längere Zeit zur Renovierung allein in der Wohnung aufhält. Bei Geschäftsräumen sind die im Geschäft für den Geschäftsinhaber tätigen Personen aufforderungsberechtigt, etwa der Kellner des Gastwirts. In Dienstgebäuden einer Behörde sind es im Allgemeinen die Angehörigen der Behörde, denen die einzelnen Räume zugewiesen sind (vgl. hierzu aber bereits Rdn. 26).

3. Aufforderung 77 Die (einmalige) Aufforderung einer der vorgenannten Personen muss weder wörtlich noch in ausdrücklicher Form erfolgen. Es genügt, dass der Täter aus dem schlüssigen Verhalten des Berechtigten erkennt (z. B. Glockenzeichen als Aufforderung zum Verlassen eines Friedhofs am Ende seiner Öffnungszeit), sein Verweilen widerspreche dessen Willen (Rengier BT II § 30 Rdn. 13; Stein SK Rdn. 35). Wird die Aufforderung nicht wahrgenommen, fehlt es jedenfalls am Vorsatz. Im Übrigen ist der Wortlaut von § 123 insofern ungenau, als er zu verlangen scheint, dass zunächst der Zustand des unbefugten Verweilens eingetreten sein muss, bevor die Aufforderung zum Entfernen erfolgt. Das Gesetz will aber bloß besagen, dass das zunächst berechtigte Eintreten zum unbefugten Verweilen wird, wenn man sich auf die Aufforderung des Berechtigten nicht entfernt und ein besonderer Rechtfertigungsgrund zum (weiteren) Verweilen nicht besteht (vgl. dazu Rdn. 85 ff).

4. Weiteres Verweilen 78 Wer vom Berechtigten aufgefordert ist, sich zu entfernen, hat den Raum unverzüglich (= ohne schuldhaftes Zögern i. S. von § 121 BGB) zu verlassen, wobei das weitere (unbefugte) Verweilen von solcher Dauer sein muss, dass es sich als Ungehorsam gegenüber der Aufforderung darstellt (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 30; Schäfer MK Rdn. 50). Daran fehlt es wiederum, wenn und solange der Aufgeforderte objektiv oder subjektiv nicht in der Lage ist, Krüger

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VII. Rechtswidrigkeit

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der Aufforderung folgen zu können (vgl. hierzu etwa Reinbacher/Brodowski JA 2016 106, 109). Während dieses Zeitraums ist sein Verbleiben nach den für Unterlassungsdelikte geltenden Grundsätzen nicht tatbestandsmäßig. Danach kann etwa Straßenbahnpersonal, das kraft der übertragenen Wahrung des Hausrechts den störenden Fahrgast von der Weiterfahrt ausschließt, nicht verlangen, dass er während der Fahrt abspringt. Die Bahn muss entweder anhalten oder, weil die einschlägigen Vorschriften ein Besteigen oder Verlassen des Straßenbahnwagens bloß an Haltestellen zulassen, die Weiterfahrt des Ausgeschlossenen bis zur nächsten Haltestelle dulden (RGSt 75 355).

VI. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz. Dolus eventualis genügt. Bei der ersten Bege- 79 hungsform (Eindringen) ist das Bewusstsein erforderlich, gegen den geäußerten oder mutmaßlichen Willen des Hausrechtsinhabers zu handeln (RGSt 1 21, 22; 12 132, 134; 32 402, 403), bei der zweiten Begehungsform das Bewusstsein von der Berechtigung dessen, der zum Sichentfernen auffordert (RGSt 32 402, 403; OLG Hamburg JZ 1977 477, 478). Eine darüber hinaus gehende Absicht, den Hausfrieden zu brechen, braucht nicht vorzuliegen (RGSt 13 312, 313). Vgl. zu Irrtümern Rdn. 88.

VII. Rechtswidrigkeit 1. Widerrechtlichkeit des Eindringens Die Widerrechtlichkeit des Eindringens entfällt, wenn dem Eindringenden ein stärkeres, das 80 Hausrecht zurückdrängendes Recht zum Betreten zusteht.61 Das stärkere Recht kann sich – abgesehen von allgemeinen Rechtfertigungsgründen (s. dazu Rdn. 83) – in erster Linie aus Normen des öffentlichen Rechts ergeben, etwa aus dem allgemeinen Polizei- bzw. Gefahrenabwehrrecht der Bundesländer, das zuständigen Behörden als sog. Standardmaßnahme ein Recht zum Betreten und zur Durchsuchung von Wohnungen oder anderen Räumlichkeiten aus polizeilichen Gründen einräumt (vgl. etwa OLG Frankfurt/M. SpuRt 2020 88 zu den Anforderungen an eine gefahrenabwehrrechtliche Durchsuchungsanordnung zum Zwecke des Auffindens verbotener Pyrotechnik in einem Fußballstadion vor einem Fußballspiel). In Betracht kommen ferner Vorschriften der Verfahrensordnungen über Beschlagnahme und Durchsuchung oder Einzelgesetze, die Kontrollpersonen bei der Überwachung und Überprüfung eines Betriebs ermächtigen, die Geschäftsräume zu diesem Zweck zu betreten, und dem Inhaber die Pflicht auferlegen, den Zutritt und das Verweilen zu dulden.62 Vergleichbares erlauben Vorschriften über das gerichtliche Verfahren.63 Vgl. zu polizeilichen Befugnissen ferner Rdn. 86 sowie zu Vorschriften des Privatrechts noch Rdn. 87. Einzelfälle. Bei amtlichen Gebäuden kann sich ein stärkeres Recht des Eindringenden auf 81 die Zweckbestimmung des Gebäudes und auf das Recht des Bürgers stützen, zur Erledigung seiner behördlichen Angelegenheiten mit den Bediensteten der Behörde persönlich zu verhandeln (s. hierzu bereits Rdn. 44 ff). Bei Pfändungen durch den Gerichtsvollzieher haben der Gläubiger oder sein Vertreter nicht das Recht, gegen den Willen des Schuldners bei der Pfändung in dessen Räumen anwesend zu sein. Ehegatten haben nicht das Recht, die Räume eines vom anderen Partner selbständig betriebenen Gewerbeunternehmens gegen dessen Willen zu betreten. Privatdetektive dürfen bei Erledigung von Aufträgen bloß solche Maßnahmen treffen, zu 61 RGSt 12 132, 134; 20 150; 28 269; 35 396; Schäfer MK Rdn. 58. 62 Z. B. gem. §§ 22 Abs. 2 GaststättenG, 64 Abs. 4 Nr. 1 AMG, 17 Abs. 2 HandwerksO (s. dazu BVerfGE 32 54). 63 Vgl. hierzu etwa Lilie NStZ 1993 121; Schulte NJW 1988 1006. 29

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denen jedermann befugt ist oder die Mandanten vornehmen und übertragen dürfen (RGSt 59 291, 298). Das ist ebenso für die Frage maßgebend, ob sie befugt sind, in eine Wohnung einzudringen. Der Gemeinschuldner darf seine Räume nicht betreten, wenn er es vom Insolvenzverwalter untersagt bekommt. Im Zusammenhang mit investigativem Journalismus stellt sich immer wieder Frage, ob sich 82 Presse- und Medienvertreter Zutritt zu von § 123 geschützten Räumlichkeiten verschaffen dürfen. Dabei ist eine differenzierte Betrachtungsweise geboten: Gemäß § 6 Abs. 2 VersammlG – bzw. gemäß der inhaltlich damit korrespondierenden Vorschrift des jeweiligen Landesrechts (Art. 125a GG) – können sie nicht von der Teilnahme an öffentlichen Versammlungen ausgeschlossen werden. Sie haben damit ein Betretungsrecht gegenüber einem Betretungsverbot des Versammlungsleiters als Hausrechtsinhaber (§ 7 Abs. 4 VersammlG und dazu Art. 125a GG). Demgegenüber dürfen sie sich keinesfalls heimlich Zutritt zu Wohn- oder Geschäftsräumen verschaffen, um Informationen zu erlangen, wenn im Einzelfall ein ausdrückliches oder konkludent erteiltes Einverständnis fehlt (OLG München[Z] ZUM 2009 429; Hochrather ZUM 2001 670). Wenn Journalisten täuschungsbedingt Zutritt gewährt bekommen, entfällt dagegen der Tatbestand von § 123 (OLG Köln[Z] BeckRS 2017 152169), weil das Einverständnis des Hausrechtsinhabers – mangels rechtsgutsbezogenem Irrtums – gleichwohl wirksam ist (Rdn. 58). Darüber hinaus kommt Rechtfertigung kraft Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht (s. Rdn. 84). Vgl. ferner noch VGH Mannheim NJW 2017 3543 zum Hausverbot für Pressevertreter in Gerichtsgebäuden. Allgemeine Rechtfertigungsgründe, etwa Notwehr oder Notstand, vermögen ebenso die 83 Rechtswidrigkeit des Eindringens zu beseitigen. Danach kann das unbefugte Betreten von (Mast-)Ställen, um darin tierschutzwidrige Missstände zu dokumentieren, im Einzelfall – und damit bloß ausnahmsweise bei systematischem Behördenversagen und begründetem Verdacht – durch § 34 gerechtfertigt sein (OLG Naumburg NJW 2018 2064).64 Dagegen geht es nicht an, darin Nothilfe gemäß § 32 sehen zu wollen.65 Tiere können schlicht nicht als „andere“ i. S. v. § 32 Abs. 2 angesehen werden. Der „andere“ steht bei § 32 auf einer Ebene mit dem Verteidiger bzw. Normadressaten selbst („sich“). Darunter wiederum kann man Tiere schlechterdings nicht subsumieren. Vgl. ferner noch Rdn. 86 zur (Notstands-)Rechtfertigung polizeilichen Handelns sowie bereits Rdn. 24 zur Rechtswidrigkeit von Hausbesetzungen und weiteren mit diesem Phänomen zusammenhängenden Fragen einschließlich vergleichbarer Aspekte beim sog. Containern. Schlussendlich können Hausrechtsverletzungen durch Grundrechte legitimiert sein. Dabei 84 ist, wenngleich der genaue dogmatische Standort im Verbrechensaufbau immer noch nicht endgültig geklärt ist, weitgehend anerkannt, dass Grundrechte ein tatbestandsmäßiges Verhalten von Strafe freistellen (können) und dabei durchaus als Rechtfertigungsgründe herangezogen werden (s. hierzu allg. Rönnau LK Vor § 32 Rdn. 139 sowie speziell zu § 123 OLG Saarbrücken NJW 2018 3794, 3796 für die Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG bzw. Valerius JuS 2007 1105, 1108 für die Religionsfreiheit). Rechtspraktisch läuft dies regelmäßig auf eine Abwägung des vom Täter beanspruchten Grundrechts mit den grundrechtlichen Belangen des Hausrechtsinhabers aus Art. 14 GG (Eigentumsgarantie) sowie Art. 13 GG bzw. Art. 12 GG hinaus, deren Ergebnis, insbesondere bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten, eine Frage des Einzelfalls ist. Dabei kommt es nicht selten auf die Versammlungsfreiheit gemäß Art. 8 GG an, die aber regelmäßig hintanzustehen hat und den Hausfriedensbruch gerade nicht zu legitimieren vermag, weil sie keinesfalls ein Zutrittsrecht zu beliebigen Orten verschafft.66 Anders stellt es sich wiederum im Hinblick auf die Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG dar, wenn sich Journalisten (heimlich) in geschützte Räumlichkeiten einschleusen lassen bzw. begeben, um darin 64 S. hierzu Scheuerl/Glock NStZ 2018 448; Dehne-Niemann/Greisner GA 2019 205. 65 In diesem Sinne aber Greco JZ 2019 390; Reinbacher ZIS 2019 509. 66 S. hierzu BVerfG NJW 2011 1201, 1204 ff sowie BGH[Z] NJW 2006 1054; OLG Köln BeckRS 2019 2364; VG Mainz BeckRS 2017 148902. Krüger

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(rechtswidrigen) Missständen von erheblichem Gewicht nachzugehen, an deren Aufdeckung ein gewichtiges öffentliches bzw. überragendes (Informations-)Interesse besteht.67 Vgl. ferner BAG NJW 2010 631 zu sog. Flashmob-Aktionen im Einzelhandel als Arbeitskampfmittel gemäß Art. 9 Abs. 3 GG und dazu Greiner NJW 2010 2977, 2978; Baeck/Winzer/Kramer NZG 2015 1063, 1065 sowie BVerfG NZA 2020 1118 zum Streikrecht auf dem Betriebsgelände des Arbeitgebers.

2. Verweilungsbefugnis Eine Verweilungsbefugnis gegen den durch die Aufforderung offenbarten Willen des Berechtig- 85 ten kann sich – wie bei der Widerrechtlichkeit des Eindringens – aus Vorschriften des öffentlichen oder bürgerlichen Rechts ergeben. Wegen der öffentlich-rechtlichen Befugnis, trotz Aufforderung zum Verlassen des Raums sich in Dienstgebäuden einer Behörde oder einer öffentlich-rechtlichen Anstalt aufzuhalten, ist zunächst auf die Ausführungen über das behördliche Hausverbot (s. oben Rdn. 44 ff) zu verweisen, die sinngemäß gelten. Insbesondere schließt das jedem Bürger zustehende Recht, zur Erledigung seiner behördlichen Angelegenheiten mit den Bediensteten der Behörde zu verhandeln, die freie Entschließung der Behörde über das Verweilen aus. Die Aufforderung, sich zu entfernen, macht das weitere Verweilen unbefugt, wenn der Bürger sein Betretungsrecht missbraucht, indem er den ordnungsgemäßen Gang der Dienstgeschäfte durch sein Verhalten (nachhaltig) stört oder deren Fortsetzung unmöglich macht. Entsprechende Grundsätze gelten ebenso für sonstige zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmte Räume. Danach verweilt unbefugt, wer bei einer öffentlichen Wahl deren Fortgang stört und sich auf Aufforderung des Wahlleiters nicht entfernt (RGSt 46 405), oder als Zuhörer einer öffentlichen Gerichtsverhandlung vom Vorsitzenden wegen krasser Störung der Verhandlung aus dem Sitzungssaal verwiesen ist (§ 177 GVG) und trotz Aufforderung des zuständigen Organs der Justizverwaltung das Gerichtsgebäude nicht verlässt (RGSt 47 270, 277). Gleiches gilt, soweit ein Vorsitzender der Gemeinderatssitzung ein Gemeinderatsmitglied bzw. einen Zuhörer wegen dessen störenden Verhaltens des Sitzungssaals verweist (vgl. hierzu Rothe NVwZ 1992 529, 535 f). Ein Polizeibeamter (vgl. dazu bereits Rdn. 80), der Beschuldigten oder Zeugen eine Vorla- 86 dung zu einer Vernehmung in die Wohnung überbringt und eingelassen wird, ist mangels gesetzlicher Grundlage nicht befugt, gegen deren Willen in der Wohnung zu verweilen.68 OLG München NJW 1972 2275 hat eine (Notstands-)Rechtfertigung des Hausfriedensbruchs durch Kontaktpersonen der Polizei bei der Aufklärung von Rauschgiftdelikten angenommen. Unabhängig davon, ob sich Amtsträger als solche neben – entweder rechtlich überhaupt nicht existenten oder im konkreten Fall in den gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllten – Ermächtigungsgrundlagen auf allgemeine Rechtfertigungsgründe berufen dürfen (s. hierzu umfassend Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 216 ff), kommt dabei aber zu kurz, dass (gesundheitliche) Gefahren für die Allgemeinheit im Umgang mit illegalen Substanzen sowie für eine effektive Strafverfolgung anders abgewendet werden können, nämlich durch die dafür vorgesehenen (strafprozessualen) Zwangsmaßnahmen, die wiederum Vorrang vor § 34 genießen (s. hierzu allg. Zieschang LK § 34 Rdn. 34 ff sowie speziell zum OLG München die Kritik bei Otto NJW 1973 667, 668 und Amelung/Schall JuS 1975 565, 568 ff). Inzwischen ist für solche Fälle eine (abschließende) Sonderregelung in § 110c StPO vorgesehen. Danach dürfen Verdeckte Ermittler „unter Verwendung ihrer Legende eine Wohnung mit dem Einverständnis des Berechtigten betreten“. Zugleich wird noch betont, dass „das Einverständnis […] nicht durch ein über die Nutzung der Legende hinausgehendes Vortäuschen eines Zutrittsrechts herbeigeführt werden“ darf. Die Norm versperrt einerseits den Rückgriff auf § 34 und führt – wenngleich nicht ganz unumstrit67 Vgl. hierfür BGH[Z] NJW 2018 2877; OLG Dresden[Z] MDR 2020 34; OLG Köln[Z] NJW-RR 2020 30 sowie Redder JA 2019 519.

68 OLG Hamm JMBl. NRW 1959 221. 31

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ten69 – zugleich zur Unanwendbarkeit von § 123, ist insofern aber eher deklaratorischer Natur, weil das Einverständnis des getäuschten Hausrechtsinhabers mangels rechtsgutsbezogenem Irrtums gleichwohl wirksam ist (s. Rdn. 58). Vgl. zum Betretungsrecht von Wohnungen bzw. Hotelzimmern durch einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten den gleichnamigen Beitrag von Weisser NZWiSt 2018 59. Daneben kann sich ein Recht zum Verweilen gegen den Willen des Hausrechtsinhabers 87 aus dem (gesamten) Privatrecht ergeben, vgl. zu Mietverhältnissen bereits Rdn. 33 ff. Diesbezügliche Fragen stellen sich insbesondere in Arbeitsverhältnissen, s. schon Rdn. 84 zum Streikrecht. Beispielsweise hat ein Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Verweilrecht, um seine Sachen zu packen, vgl. zu Hausverboten anlässlich einer Kündigung ausführlich Hümmerich DB 2001 1778 sowie aus der Rspr. etwa LAG Rheinland-Pfalz BeckRS 2016 112445. Dagegen hat er kein Recht, im Arbeitsraum zu verweilen, um seine Vertragspflicht zu erfüllen (RGSt 5 235, 236; 13 189, 190). Selbst bei ungekündigtem Arbeitsverhältnis besteht, wenn der Arbeitgeber auf die Arbeitsleistung verzichtet, unbeschadet seiner Lohnansprüche kein Recht des Arbeitnehmers zum Verweilen im Betrieb zwecks Erfüllung seiner Vertragspflicht, solange es sich nicht um Betriebsratsmitglieder handelt, die Betriebsräume – selbst außerhalb der Arbeitszeiten – betreten und darin verweilen dürfen, um Aufgaben des Betriebsrats zu erledigen (OLG Hamm JMBl. NRW 1952 12). Ein Bauleiter hat nicht das Recht, sich – in weiterem Umfang als zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig – gegen den Willen des Bauherrn auf dem Baugrundstück aufzuhalten (BayObLG GA 1959 19). Der Gast einer Gaststätte darf zum Verzehr des Bestellten angemessene Zeit bleiben, muss aber gehen, wenn er sich betrinkt und mit Anwesenden in Streit gerät (RGSt 4 322, 323). Ein Hotelgast, der das gemietete Hotelzimmer zu vertragswidrigen Zwecken benutzt, muss abreisen. Die Zahlung eines Entgelts gibt das Recht zum Verweilen schließlich bloß im Rahmen der ausbedungenen Gegenleistung. Für den Besucher eines Rennplatzes oder einer sonstigen Veranstaltung gilt bei störendem Verhalten Entsprechendes (BayObLG LZ 1926 753; OLG Celle NdsRpfl. 1976 40). Vgl. ferner noch Abramenko MietRB 2020 184 sowie VG München ZWE 2016 470 zum Ausschluss eines Miteigentümers von der Wohnungseigentümerversammlung durch den Hausverwalter gemäß § 24 Abs. 5 WEG bzw. Paulisch SchAZtg 2020 53 zum Betreten des Nachbargrundstücks zur Durchführung von Arbeiten.

VIII. Irrtümer 88 Beim Irrtum über die Befugnis zum Eindringen oder Verweilen auf Grund eines stärkeren Rechts ist zu unterscheiden zwischen dem Irrtum über den rechtlichen Bestand oder Umfang des angenommenen Rechts (Verbotsirrtum, § 17) und dem Irrtum über das Vorliegen eines Einverständnisses (Tatbestandsirrtum, § 16). Verbotsirrtum wäre z. B. die Annahme, zwecks Selbsthilfe eindringen oder verweilen zu dürfen.70 Ein Erlaubnistatbestandsirrtum ist dagegen die Annahme, wegen eines irrtümlich für ernst gehaltenen Hilferufs aus der Wohnung zum Eindringen berechtigt zu sein, während es sich lediglich um einen scherzhaften Hilferuf handelt. Ein Irrtum über die Berechtigung dessen, der zum Sichentfernen auffordert, ist Tatbestandsirrtum gem. § 16, z. B. wenn der Täter glaubt, die Aufforderung des minderjährigen Kindes sei rechtlich unwirksam. Ein – regelmäßig unbeachtlicher und höchstens als Verbotsirrtum zu behandelnder – Subsumtionsirrtum liegt vor, wenn Hausbesetzer leerstehende Häuser nicht als taugliche Objekte für einen Hausfriedensbruch einstufen (Artkämper S. 237). Sie nehmen zwar in tatsächlicher

69 Vgl. zum Ganzen näher BGH NStZ 1997 448 mit Anm. Hilger und Roxin StV 1998 43 sowie ferner noch Felsch StV 1998 285; Schneider NStZ 2004 359, 365 ff.

70 OLG Hamburg NJW 1977 1831 mit Anm. Gössel JR 1978 292; OLG Hamburg JR 1981 31 mit Anm. Oehler; OLG Düsseldorf NJW 1982 2678. Krüger

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X. Konkurrenzen

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Hinsicht die maßgeblichen Umstände wahr, irren sich aber in rechtlicher Hinsicht darüber, dass ein leerstehendes Haus unter das „befriedete Besitztum“ fällt.

IX. Vollendung. Teilnahme 1. Dauerdelikt § 123 ist Dauerdelikt. Er ist mit dem widerrechtlichen Eindringen bzw. mit Beginn des unbefug- 89 ten Verweilens vollendet, aber erst beendet, wenn der Täter sich (wieder) entfernt (BayObLG MDR 1969 778, 779; Hruschka GA 1968 193, 198).

2. Eigenhändigkeit Ein eigenhändiges Delikt ist § 123 nicht (OLG Köln BeckRS 2019 2364). Die Verletzung des Haus- 90 rechts ist damit in mittelbarer Täterschaft möglich, z. B. indem man einen Schuldunfähigen veranlasst, in eine fremde Wohnung einzudringen.71 Demgegenüber betont Herzberg (ZStW 82 [1970] 897, 927 f), dass dem Hausfriedensbruch ein Beleidigungselement immanent sei und damit die höchstpersönliche Missachtung des Selbstbestimmungsrechts in der eigenen Wohnung den eigentlichen Erfolg ausmache. Wer sich eines Tatmittlers bedient, drückt seine Missachtung aber in vergleichbarer Weise aus. Im Übrigen gelten die allgemeinen Beteiligungsregeln ohne Unterschied.

X. Konkurrenzen 1. Ausgangspunkt Der eingedrungene Täter, der sich trotz einer entsprechenden Aufforderung nicht entfernt, be- 91 geht bloß eine Tat nach der ersten Handlungsmodalität, denn der Hausfriedensbruch ist Dauerdelikt. Die bei § 123 auftauchenden Konkurrenzfragen sind teilweise umstritten, ohne dass das (tateinheitliche) Zusammentreffen anderer Delikte mit § 123 dessen Verfolgungsverjährung berührt (BGH BeckRS 2018 33370).

2. Tateinheit Tateinheit ist gegeben, wenn durch den Hausfriedensbruch zugleich andere Tatbestände erfüllt 92 werden (Fischer Rdn. 45; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 36), z. B. mit Sachbeschädigung gem. § 303, wenn das Eindringen unter Eintreten einer Tür erfolgt, oder mit Nötigung gem. § 240 (BGH bei Dallinger MDR 1955 144: Stellen des Fußes zwischen die Tür). Gleiches gilt für § 185, wenn der Täter das Verbot des Hausrechtsinhabers, den Raum zu betreten, unter Ausstoßen von Beleidigungen missachtet. Bei Parlamentsgebäuden ist ferner an die „Störung der Tätigkeit eines Gesetzgebungsorgans“ (§ 106b) zu denken sowie an die – gem. § 21 OWiG subsidiäre – „Verletzung der Hausordnung eines Gesetzgebungsorgans“ (§ 112 OWiG und dazu bereits Rdn. 48 sowie gleich noch Rdn. 96). Darüber hinaus kommt Tateinheit von § 123 mit der nach Vollendung des Eindringens und vor seiner Beendigung verwirklichten Gesetzesverletzung in Betracht, soweit – ausnahmsweise – besondere Umstände die Verbindung zu einer einheitlichen Handlung ermöglichen, sonst aber regelmäßig Tatmehrheit (BGHSt 18 29, 32 ff und dazu Rdn. 95). 71 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 12; Schäfer MK Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 35. 33

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§ 123 StGB

Hausfriedensbruch

Tateinheit – nicht aber Gesetzeskonkurrenz wegen der Verschiedenartigkeit der Rechtsgüter – liegt ferner mit § 238 Abs. 1 Nr. 1 vor, wenn der Stalker in die Wohnung des Opfers eindringt, um seine „räumliche Nähe aufzusuchen“. Gleiches gilt mit Blick auf § 4 GewSchG und ebenso für § 201a. Gleichfalls idealiter konkurriert § 123 ggf. mit § 74 i. V. m § 73 Abs. 1a Nr. 6 Infektionsschutzgesetz (IfSG und dazu bereits Rdn. 63). Ferner ist Tateinheit mit § 113 anzunehmen, wenn sich der vom Bahnhof Verwiesene auf Aufforderung hin nicht sofort entfernt und Beamten der Bundespolizei, welche die Entfernung erzwingen und einen Platzverweis durchsetzen wollen, mit Gewalt Widerstand leistet, weil er verbleiben will.72 Vgl. zum Verhältnis zu § 265a bereits Rdn. 62. Von Tateinheit wird wohl ferner im Verhältnis zwischen (Wohnungs-)Einbruchsdieb94 stahl und Hausfriedensbruch auszugehen sein. BGH NJW 2019 1086 geht davon – in Abkehr von der bisherigen Rspr. – jedenfalls im Verhältnis von §§ 243 Abs. 1 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Abs. 4 einerseits und § 303 Abs. 1 andererseits aus. Konsumtion der Sachbeschädigung würde nämlich voraussetzen, dass ein Einbrechen typischerweise mit einer Sachbeschädigung verbunden sein muss, wozu es aber gerade nicht zwangsläufig kommen muss. Im Übrigen würden sich die Taten, etwa beim Einbruch in eine Mietwohnung, nicht gegen identische Rechtsgutsträger richten. Ein Einbruchsdiebstahl ohne Eindringen gem. § 123 ist freilich nicht denkbar. Ebenso sind regelmäßig identische Rechtsgutsträger betroffen. Während das gewaltsame Aufbrechen von Türen oder Fenstern in der Tat nicht den Mieter als (Diebstahls-)Opfer betrifft, sondern insofern der Vermieter in seinem Eigentum geschädigt wird, ist Verletzter des § 123 ausschließlich der Mieter (vgl. Rdn. 33). Von daher kann man durchaus nach wie vor von Konsumtion des § 123 im Verhältnis zum (Wohnungs-)Einbruchsdiebstahl bzw. von Gesetzeskonkurrenz ausgehen (Fischer Rdn. 45; Ostendorf NK Rdn. 50), wenngleich bereits BGH BeckRS 2014 3301 insofern Tateinheit angenommen hat. Im Übrigen handelt es sich um eine Frage von überschaubarer praktischer Relevanz. Der Strafrahmen ist in jedem Falle §§ 243, 244 zu entnehmen. Lediglich bei der Strafzumessung im eigentlichen Sinne wirkt sich die neuere Rspr. aus, weil BGH NJW 2019 1086 am Ende zu Recht betont, dass die tateinheitliche Verwirklichung mehrerer Straftatbestände regelmäßig den Unrechts- bzw. Schuldgehalt der Tat verstärkt und damit Strafschärfungsgrund sein kann. 93

3. Tatmehrheit 95 In der Regel liegt Tatmehrheit vor, wenn der Täter weitere Straftaten nach Vollendung, aber vor Beendigung von § 123 begeht.73 Gleiches gilt bei seiner zweiten Variante, soweit der Täter während des unbefugten Verweilens weitere Straftaten begeht, mag dies sein, um weiterhin unbefugt verweilen zu können oder um das unbefugte Verweilen auszunutzen, um andere Straftaten zu begehen (BGH JR 1967 303).

4. Gesetzeskonkurrenz 96 Im Wege der Gesetzeskonkurrenz in Form von Spezialität verdrängt wird § 123 von landesrechtlichen Vorschriften zum Schutze von Feld und Forst (vgl. Art. 4 Abs. 5 EGStGB). Dagegen verdrängt § 123 seinerseits Bußgeldtatbestände (§ 21 Abs. 1 OWiG), etwa § 112 OWiG (Verletzung der Hausordnung eines Gesetzgebungsorgans), § 114 OWiG (verbotswidriges Betreten militärischer Anlagen), § 28 Abs. 2 Nr. 4 GaststättenG (Verweilen des Gastes in einer Schankwirtschaft nach Beginn der Sperrzeit und entgegen einer ausdrücklichen Entfernensaufforderung des Wirts 72 BayObLG JR 1957 148; Fischer Rdn. 45; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 36. 73 RGSt 32 137, 138; 54 289; 66 346, 347; BGHSt 18 29, 32 ff; BGH JR 1967 303; Fischer Rdn. 45; Geppert Jura 1989 378, 383; Lagodny Jura 1992 659, 665; Stein SK Rdn. 44; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 36. Krüger

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XI. Strafantrag (Abs. 2)

StGB § 123

oder seiner Beauftragten), § 29 Nr. 5 VersammlG (vgl. hierzu Art. 125a GG) oder § 64b Abs. 2 Nr. 1 EBO (unbefugtes Betreten oder Benutzen einer Bahnanlage).74 Gleiches gilt für – gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 6 i. V. m. §§ 28, 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG) – bußgeldbewehrte Zuwiderhandlungen gegen öffentlich-rechtliche Betretungsverbote kraft (landesrechtlicher) CoronaEindämmungsverordnungen. In der Praxis wird häufig gleichwohl bloß die Ordnungswidrigkeit in Anwendung von § 21 Abs. 2 OWiG geahndet, weil und wenn es am gem. § 123 Abs. 2 erforderlichen Strafantrag fehlt.

XI. Strafantrag (Abs. 2) 1. Allgemeines § 123 ist (absolutes) Antragsdelikt. Ein Strafantrag, der sich ausschließlich auf eine beim Haus- 97 friedensbruch begangene Sachbeschädigung beschränkt, erstreckt sich nicht auf § 123 (AG Nienburg NdsRpfl. 1964 162). Wenn bei Demonstrationen eine Mehrzahl von Personen in öffentliche Diensträume eingedrungen ist, soll nach Tiedemann JZ 1969 717, 726 die antragsberechtigte Verwaltungsbehörde gehalten sein, bei der Stellung von Strafanträgen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) zu beachten, und damit nicht befugt sein, willkürlich einzelne Täter herauszugreifen, um ein Exempel zu statuieren. Ob sich ein solcher Grundsatz aufstellen lässt, braucht hier nicht erörtert zu werden. Keinesfalls wäre es jedenfalls Sache der Strafverfolgungsorgane, die Wirksamkeit von Strafanträgen daraufhin zu prüfen. Vgl. ferner OLG Hamm NStZ-RR 2012 308 zum inhaltlichen Umfang eines Strafantrags.

2. Antragsberechtigung Die Antragsberechtigung liegt beim Inhaber des verletzten Hausrechts (vgl. hierzu näher 98 Rdn. 32 ff), bei einer Mehrzahl von Hausrechtsinhabern bei jedem selbständig (§ 77 Abs. 4). Selbständig antragsberechtigt sind z. B. bei Geschäftsräumen deren Inhaber (RGSt 61 35, 36). Bei juristischen Personen sind deren Organe bzw. Bevollmächtigte strafantragsberechtigt, ohne dass es für die Wirksamkeit des Strafantrags von Belang ist, ob sie ein persönliches Interesse an der Strafverfolgung haben (KG BeckRS 2015 19333). Beim widerrechtlichen Eindringen in einen Nebenraum, der im Mitbesitz mehrerer Mieter steht, ist jeder Mieter antragsbefugt (RGSt 11 53, 55), beim widerrechtlichen Eindringen Außenstehender in ein Hotelzimmer ausschließlich der Hotelgast. Hinsichtlich der Ehewohnung sind beide Ehepartner selbständig nebeneinander antragsberechtigt, unabhängig davon, ob sie Partei des Mietvertrags sind, denn das Hausrecht wird nicht aus dem Mietvertrag, sondern aus der ehelichen Gemeinschaft hergeleitet. Bei zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmten Räumen regeln Gesetze, Satzun- 99 gen oder Verwaltungsvorschriften die Antragsbefugnis (vgl. zum Bundestag etwa Art. 40 Abs. 2 GG sowie § 1 Hausordnung des Deutschen Bundestages in der Fassung vom 29.6.2020 – BGBl. I S. 1949). Danach ist z. B. in Nordrhein-Westfalen der Bürgermeister befugt, Strafantrag zu stellen, wenn jemand während der Sitzung des Gemeinderats Hausfriedensbruch begeht (OLG Düsseldorf DÖD 1988 146). Im Übrigen ist der zuständige Sachbearbeiter des Rechtsamts der Verwaltung einer Gebietskörperschaft befugt, soweit dies im jeweiligen Organisationsrecht geregelt ist, für die Gemeinde Strafantrag zu stellen (OLG Köln NStZ 1982 333). Gleiches gilt für Hausbesetzungen hinsichtlich Häuser im städtischen Eigentum (OLG Köln NVwZ 1982 582). Stößt ein Nachzügler zur Hausbesetzergruppe, wird er von einem vor seinem Einzug gestellten Straf-

74 Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung vom 8.5.1967 (BGBl. I 1563), zuletzt geändert durch Verordnung vom 5.4.2019 (BGBl. I 479), und dazu OLG Hamburg NStZ-RR 1999 209, 210; OLG Köln BeckRS 2019 2364. 35

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§ 123 StGB

Hausfriedensbruch

antrag gegen unbekannt erfasst.75 Ist ein Raum zur Abhaltung einer öffentlichen Versammlung vorübergehend überlassen, ist der Versammlungsleiter gemäß § 7 Abs. 4 VersammlG – bzw. gemäß der damit inhaltlich korrespondierenden Vorschrift des jeweiligen Landesrechts (Art. 125a GG) – antragsberechtigt. Nicht antragsberechtigt sind dagegen Personen, die weder Inhaber des verletzten Haus100 rechts noch von diesem zur Vertretung in der Erklärung bevollmächtigt sind, sondern die, wie z. B. Familienangehörige oder Angestellte des Hausrechtsinhabers, lediglich berechtigt sind, den im Raum Verweilenden zu dessen Verlassen aufzufordern. In diesen Fällen muss dem Hausrechtsinhaber die Entschließung überlassen bleiben, ob die Verletzung seines Hausrechts strafrechtlich verfolgt werden soll (ebenso Stein SK Rdn. 77; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 38). Anders als bei der Entschließung des Aufforderungsberechtigten bedarf es im Hinblick auf die Dauer der Strafantragsfrist im Übrigen keinesfalls einer sofortigen Entscheidung.

XII. Rechtsfolgen. Prozessuales 101 Schwierigkeiten bei der Strafzumessung ergeben sich zunächst daraus, dass § 123 als Bagatelldelikt angesehen wird. Für Verletzte hingegen, insbesondere im privaten Bereich, handelt es sich häufig um emotional stark belastende Vorgänge, die mit relativ geringen Sanktionen gesühnt werden oder zur Verweisung auf den Privatklageweg (§ 374 Abs. 1 Nr. 1 StPO) führen. Gerade das vermittelt bei Betroffenen ein Gefühl der Hilflosigkeit. Vor Erhebung der Privatklage bieten sich deshalb (neue) Formen der Mediation an, etwa das in § 380 StPO vorgesehene und landesrechtlich geregelte Sühneverfahren vor Erhebung der Privatklage. Außerdem ist ein TäterOpfer-Ausgleich gem. § 46a in Erwägung zu ziehen. Kommt es gleichwohl zur Verurteilung wegen § 123, ist an eine Verwarnung mit Strafvorbehalt zu denken. Bei öffentlichen Gebäuden und Einrichtungen spielen demgegenüber generalpräventive Aspekte eine tragende Rolle. Dabei sind insbesondere die Schutzwürdigkeit der jeweiligen Gebäude bzw. Einrichtungen sowie Dauer und Intensität der Verletzung maßgeblich (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 37). Dies ist in die Abwägung darüber einzustellen, ob öffentliche Anklage erhoben wird, weil sie „im öffentlichen Interesse liegt“ (§ 376 StPO). Beim sog. Containern stellt es sich dagegen anders dar (vgl. hierzu Vergho StraFo 2013 15, 19; Dießner StV 2020 256, 262 sowie bereits Rdn. 18). Verurteilungen wegen § 123 – selbst im Verbund mit anderen gleichgewichtigen Taten – rechtfertigen mangels „erheblicher“ rechtswidriger Taten regelmäßig nicht die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 (BGH BeckRS 2020 17710). Vgl. zur Verjährung noch BGH BeckRS 2018 33370.

75 OLG Düsseldorf NJW 1982 2680. Krüger

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§ 124 Schwerer Hausfriedensbruch Wenn sich eine Menschenmenge öffentlich zusammenrottet und in der Absicht, Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen mit vereinten Kräften zu begehen, in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitztum eines anderen oder in abgeschlossene Räume, welche zum öffentlichen Dienst bestimmt sind, widerrechtlich eindringt, so wird jeder, welcher an diesen Handlungen teilnimmt, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Übersicht I.

Wesen und Rechtsgut von § 124

1

II. 1. 2.

Anknüpfung an § 123 2 Geschützte Räumlichkeiten 3 Tathandlungen

III. 1. 2. 3. 4. 5.

Voraussetzungen von § 124 5 5 Menschenmenge 6 Zusammenrottung 7 Öffentlich 8 Eindringen Absicht zu Gewalttätigkeiten mit vereinten Kräf9 ten 9 a) Gewalttätigkeiten 10 b) Vereinte Kräfte c) Eindringen in der Absicht 11 12 aa) Innere Tatseite

13 bb) Maßgeblicher Zeitpunkt cc) Personen und Sachen außerhalb des 14 geschützten Raumes

2 IV.

2. 3.

Voraussetzungen in der Person des Beteilig15 ten Allgemeines 15 a) Teilnahme an öffentlicher Zusammenrot16 tung 17 b) Teilnahme am Eindringen 18 Journalisten 19 „Abwiegler“

V.

Teilnahme durch Außenstehende

VI.

Konkurrenzen

1.

20

21

I. Wesen und Rechtsgut von § 124 § 124 bezweckt den Schutz von zwei Rechtsgütern. Geschütztes Rechtsgut ist einmal das 1 Hausrecht (Fischer Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1). Insofern ist § 124 enger als § 123, weil die zum öffentlichen Verkehr bestimmten Räume nicht genannt sind und bloß das Eindringen, nicht aber das unbefugte Verweilen entgegen der Aufforderung eines Berechtigten Tatbestandsmerkmal ist. § 124 geht aber über den Schutz des Hausrechts hinaus und schützt zugleich den allgemeinen Rechtsfrieden gegen öffentliche Angriffe (RGSt 73 90, 93). Mit dieser Erweiterung auf den Schutz des Gemeinschaftsfriedens hat § 124 in gewissem Umfang die Züge eines sog. Massendelikts angenommen. Wenn demgegenüber ein solches Universalrechtsgut bei § 124 abgelehnt und seine gegenüber § 123 erhöhte Strafandrohung mit einem insofern gesteigerten Handlungsunrecht erklärt wird (Ostendorf NK Rdn. 3; Stein SK Rdn. 3), ist es für die Auslegung von § 124 und seine praktische Handhabung zwar kaum relevant (vgl. aber Rdn. 14). Für ein zusätzliches Universalrechtsgut bei § 124 lässt sich aber jedenfalls sein Verzicht auf ein Strafantragserfordernis bemühen.

37 https://doi.org/10.1515/9783110490060-002

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§ 124 StGB

Schwerer Hausfriedensbruch

II. Anknüpfung an § 123 1. Geschützte Räumlichkeiten 2 Die geschützten Räumlichkeiten sind – mit Ausnahme der von § 124 nicht erfassten zum öffentlichen Verkehr bestimmten Räume – identisch mit § 123. Damit kann auf die diesbezüglichen Anmerkungen zu § 123 verwiesen werden.

2. Tathandlungen 3 Gleiches gilt im Ausgangspunkt ebenso für die Tathandlung des Eindringens, wenngleich einzelne Probleme aus dem Bereich des § 123 für § 124 bedeutungslos sind. Beim einfachen Hausfriedensbruch ist etwa streitig, inwieweit das Betreten eines allgemein zugänglichen Raums, etwa eines großen Warenhauses, ein Eindringen darstellt, wenn es der Täter in der Absicht tut, darin strafbare oder sonst widerrechtliche Handlungen zu begehen. Diese Frage kann bei § 124 nicht auftauchen, wenn man den Standpunkt vertritt, dass ein Eindringen bloß vorliegt, wenn „das äußere Erscheinungsbild“ wesentlich bzw. offenkundig vom „gestatteten Verhalten“ abweicht (vgl. hierzu Krüger LK § 123 Rdn. 59 ff). Es sind praktisch kaum Fälle denkbar, in denen das Betreten durch eine öffentlich zusammengerottete Menschenmenge zwecks Begehung von Gewalttätigkeiten diese Voraussetzungen nicht erfüllt (ebenso Stein SK Rdn. 7; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8/9). Ebenso irrelevant ist der Gesichtspunkt eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs des einzelnen Staatsbürgers, seine behördlichen Angelegenheiten mit zuständigen Behördenangestellten besprechen zu können (s. Krüger LK § 123 Rdn. 85), wenn das Betreten durch eine öffentlich zusammengerottete Menge in der Absicht geschieht, mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten zu begehen. Weil Art. 8 GG bloß friedliche Versammlungen schützt, kann er bei § 124 nicht zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit führen. Ebenso wenig kann Art. 5 GG ein auf Gewalttätigkeit gerichtetes Handeln rechtfertigen (s. hierzu OLG Celle NJW 1970 206; OLG Köln NJW 1970 260). Vgl. zu Journalisten aber noch Rdn. 18. Anders als bei § 123 genügt unbefugtes Verweilen nicht. Damit reicht es nicht, dass sich 4 eine Menschenmenge, die rechtmäßig den Raum betreten hat, erst darin in der Absicht „zusammenrottet“, Gewalttätigkeiten zu begehen (ggf. findet § 125 Anwendung). Aus den in § 123 genannten Gründen (vgl. Krüger LK § 123 Rdn. 71) kommt ebenso wenig Begehung von § 124 durch Unterlassen in Betracht.

III. Voraussetzungen von § 124 1. Menschenmenge 5 § 124 setzt zunächst eine Menschenmenge voraus.1 Darunter ist, ohne dass sich eine bestimmte Mindestzahl angeben lässt,2 eine größere Zahl von Personen zu verstehen, und zwar eine Zahl, die derart groß ist, dass es für die dem Gemeinschaftsfrieden durch die Menge drohende Gefahr nicht darauf ankommt, ob ein Einzelner sich entfernt oder hinzukommt.3 Eine praktisch nicht messbare Personenzahl wird nicht verlangt. In geschlossenen Räumen, z. B. einer Gaststätte, können die Voraussetzungen damit eher erfüllt sein, wenn etwa „kaum mehr als 10 Personen“ gemeinsam agieren (BGH NStZ 1994 483). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Zahl 1 Zur Menschenmenge ausführlich OLG Düsseldorf NJW 1990 2699; Lackner/Kühl/Heger § 125 Rdn. 3. 2 BGHSt 33 306, 308 mit Anm. Otto NStZ 1986 70; BGH NStZ 1994 483. Vgl. ferner Kretschmer FS Herzberg 827, 831 ff. 3 BGHSt 33 306, 308: 20 bis 25 Personen; Ostendorf NK Rdn. 7. Krüger

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III. Voraussetzungen von § 124

StGB § 124

„nicht ohne weiteres“ oder „nicht leicht und in kürzester Zeit“ festzustellen ist, denn das würde von der Übung und Geschicklichkeit der Schätzenden und davon abhängen, ob die Menge wild durcheinander wogt oder sich in einer gewissen Ordnung bewegt (RGSt 40 76). Ohne Bedeutung ist es demgemäß, ob die Teilnehmer der Menge eine „ungeordnete und zusammengewürfelte“ Schar bilden oder es sich um organisierte Gruppen handelt, die in äußerer Ordnung vorgehen.4 Erforderlich ist jedoch, dass bei Außenstehenden der Eindruck einer (inneren) Verbundenheit entsteht (BGHSt 33 306, 308).

2. Zusammenrottung Zur Zusammenrottung der Menschenmenge gehört, dass sie zu einer gemeinschaftlichen, äußer- 6 lich erkennbaren bedrohlichen oder gewalttätigen Handlung räumlich zusammenkommt oder sich zusammenhält.5 Dass einzelne Personen nicht den Willen der Menge teilen, ist bedeutungslos. Organisiertes Handeln bei Unterordnung des Einzelnen unter den Willen der Menge gehört nicht zum Begriff der zusammengerotteten Menge. Wesentlich ist aber ein räumlicher Zusammenhang zwischen den Menschen, der nicht durch den Willen ersetzt wird, zu rechtswidrigem Verhalten zusammenzuwirken. Wer der Zusammenrottung fernbleibt, kommt bloß als Anstifter oder Gehilfe in Betracht (s. Rdn. 20).6 Ein räumlicher Zusammenhang ist aber möglich, wenn sich Menschen in gewissen Abständen, in Gruppen oder anderen getrennten Abteilungen miteinander verbinden (RGSt 60 331, 332). Die Zusammenrottung kann sich auf längere Zeiträume erstrecken (RGSt 53 46, 47), aber ebenso am gleichen Tag und Ort unter denselben Personen geschehen (RGSt 54 299, 301). Nicht erforderlich ist, dass die Menschen von Anfang an zusammenkommen, um schweren Hausfriedensbruch zu begehen. Selbst eine bloß zufällig zusammengekommene Mehrheit von Personen oder eine zunächst friedliche Versammlung kann sich zu einer zusammengerotteten Menschenmenge entwickeln.7 In gleicher Weise kann sich von einer friedlichen Versammlung eine in sich und zugleich äußerlich geschlossene Gruppe abspalten und zur zusammengerotteten Menschenmenge werden.8 Wenn eine friedliche Versammlung in eine zusammengerottete Menge umschlägt, endet der Schutz von Art. 8 GG (vgl. bereits Rdn. 3).

3. Öffentlich Die Zusammenrottung der Menschenmenge muss öffentlich erfolgen. Dies kann sogar auf einem 7 privaten Platz geschehen, solange jedenfalls die konkrete Möglichkeit des Hinzutritts beliebig vieler, unbestimmter Personen gegeben ist.9 In diesem Sinne kann Öffentlichkeit selbst für den Fall bestehen, dass sich die Zusammenrottung auf einen durch objektive Merkmale umgrenzten größeren Personenkreis beschränkt, z. B. auf die Belegschaft eines einzelnen großen gewerblichen Betriebs (RGSt 54 88, 89) oder die Zuschauer einer großen Sportveranstaltung (OLG Hamm NJW 1951 206). Dagegen fehlt es an der Öffentlichkeit, wenn die Zusammenrottung auf einen abgeschlossenen engen Kreis bestimmter Personen beschränkt ist.

4 RGSt 40 76, 77; 60 331, 332. 5 RGSt 51 422; 53 305; 56 281; BGH NJW 1954 1694; BayObLG NJW 1969 63, 64; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 8/9; Stein SK Rdn. 4. 6 RGSt 49 429, 430; 50 85, 86; 54 315; 56 281; 60 331, 332. 7 RGSt 52 119; BGH NJW 1953 1031; OLG Hamm NJW 1951 206; Janknecht GA 1969 36. 8 BayObLG NJW 1969 63, 64; Eb. Schmidt JZ 1969 395; Neuberger GA 1969 1, 11. 9 RGSt 20 298, 300; 51 422; BGH NJW 1954 1694; BayObLG NJW 1955 1806; Fischer Rdn. 4 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 5. 39

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§ 124 StGB

Schwerer Hausfriedensbruch

4. Eindringen 8 Hinzukommen muss das Eindringen in ein geschütztes Areal (vgl. hierzu Rdn. 3). Dabei muss – trotz des scheinbar entgegenstehenden Gesetzeswortlauts – nicht die gesamte Menschenmenge eindringen. Das wäre vielfach schon wegen der Enge des Raums, in den eingedrungen wird, nicht möglich. Im Übrigen besteht Streit. Nach einer Auffassung genügt schon das Eindringen einzelner Beteiligter, wenn es vom Willen der zusammengerotteten Menschenmenge getragen ist.10 Richtiger erscheint es dagegen zu fordern, dass es sich um eine derart große Zahl eingedrungener Personen handeln muss, dass sich in deren Mitte – vergleichbar dem Bandenbegriff oder der Gruppendynamik bei § 231 – massenpsychologische Erscheinungen unkontrollierter und unkontrollierbarer Reaktionen entwickeln können (Stein SK Rdn. 7). Der einzelne Beteiligte muss dabei, um nach § 124 bestraft zu werden, nicht selbst eingedrungen sein (vgl. näher Rdn. 17).

5. Absicht zu Gewalttätigkeiten mit vereinten Kräften 9 a) Gewalttätigkeiten. Der – ebenso in §§ 113 Abs. 2 Nr. 2, 121 Abs. 3 Nr. 3, 125 Nr. 2, 125a Nr. 3 verwendete – Begriff der Gewalttätigkeiten erfordert mehr als der Begriff der Anwendung von Gewalt, etwa in § 240. Zur Gewalttätigkeit gehört ein aktives aggressives Handeln durch Anwendung körperlichen Zwangs.11 Dagegen gehört ein strafbarer Verletzungserfolg des aggressiven Verhaltens nicht zum Begriff der Gewalttätigkeit. Der fehlgegangene Wurf mit einem Stein, der eine Person verletzen oder eine Sache zerstören oder beschädigen sollte, ist damit Gewalttätigkeit (RGSt 47 178, 180; 52 34, 35; 65 389; BGH bei Dallinger MDR 1968 895; OLG Köln NJW 1970 260). Ferner gehört zum Begriff nicht eine gesteigerte Aggressivität oder eine erhöhte konkrete Gefahr für den Angriffsgegenstand, etwa dass bei Gewalttätigkeiten gegen Personen deren Leib oder Leben unmittelbar (konkret) gefährdet sein muss (BGHSt 23 46, 51), schon weil die Absicht zu gemeinsamen Gewalttätigkeiten genügt, ohne dass es dazu für § 124 (später) kommen muss (Rdn. 11). Ebenso wenig ist erforderlich, dass bei Gewalttätigkeiten gegen Sachen deren (völlige) Zerstörung oder schwerwiegende Beschädigung drohen muss (BayObLG NJW 1969 63).

10 b) Vereinte Kräfte. Die Absicht der Begehung von Gewalttätigkeiten mit vereinten Kräften (vgl. das entsprechende Merkmal in § 125 Abs. 1) erfordert nicht, dass sich die ganze Menschenmenge oder ein größerer Teil davon an den Gewalttätigkeiten aktiv zu beteiligen beabsichtigt. Es genügt, dass innerhalb der zusammengerotteten Menge der Wille zur Verübung von Gewalttätigkeiten besteht. Ausreichend ist daher die aktive Betätigung einer einzigen Person, wenn sie von der Menge, insbesondere durch Beifallskundgebungen oder sonstiges sympathisierendes bzw. solidarisierendes Verhalten, bewusst getragen und gefördert wird (RGSt 51 422, 423).

11 c) Eindringen in der Absicht. § 124 fordert lediglich das Eindringen in der Absicht, Gewalttätigkeiten zu begehen. Zur Verwirklichung der Absicht braucht es – anders als bei § 125 – nicht gekommen zu sein.

12 aa) Innere Tatseite. Das für den schweren Hausfriedensbruch konstitutive Merkmal zur inneren Tatseite deckt sich nicht mit dem einfachen Vorsatz des Eindringens. Die Absicht muss dahin gehen, nach erfolgtem Eindringen Gewalttätigkeiten zu begehen. Wenn es beim einfachen 10 Vgl. z. B. Schäfer MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8/9. 11 Vgl. BGHSt 23 46, 52; OLG Stuttgart NJW 1969 1776; OLG Köln NJW 1970 260. Krüger

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IV. Voraussetzungen in der Person des Beteiligten

StGB § 124

Hausfriedensbruch gemäß § 123 im Einzelfall zu Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen (Wegdrängen oder Niederschlagen einer den Eintritt verwehrenden Person, Eintreten einer Tür) kommt, gehört das Wissen und Wollen darum erst einmal bloß zum inneren Tatbestand des einfachen Hausfriedensbruchs und kann nicht zugleich straferhöhender Umstand der auf schweren Hausfriedensbruch gerichteten Absicht sein. Beschränkt sich damit die Absicht von vornherein auf gewalttätige Überwindung von einem Eindringen entgegenstehenden Hindernissen menschlicher oder gegenständlicher Natur, ohne dass es darüber hinaus zu weiteren Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen kommen soll, findet nicht § 124, sondern bloß § 123 Anwendung.12 Dem insofern erhöhten Unrechtsgehalt solcher Fälle lässt sich – von §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 4, 240, 303 einmal völlig abgesehen – über § 46 im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung hinreichend Rechnung tragen.

bb) Maßgeblicher Zeitpunkt. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Menge schon von Anfang 13 an in der Absicht zusammengerottet hat, Gewalttätigkeiten zu begehen. Jedoch muss sie spätestens im Zeitpunkt des Eindringens bestehen. Die zusammengerottete Menschenmenge muss vom gemeinsamen feindseligen Willen erfüllt sein, aus deren Mitte heraus Gewalttätigkeiten zu begehen.13 Nicht genügend wäre dagegen, dass sich eine zunächst zu anderen Zwecken – etwa zur Erzwingung einer Anhörung – eingedrungene Menge erst in der Räumlichkeit spontan zu Gewalttätigkeiten entschließt (OLG Stuttgart NJW 1969 1776). Davon unbenommen sind §§ 123, 125.

cc) Personen und Sachen außerhalb des geschützten Raumes. Die beabsichtigten Ge- 14 walttätigkeiten können sich gegen Personen und Sachen außerhalb des geschützten Raumes richten. Es genügt die Absicht, sich etwa vom besetzten Haus aus mit Gewalttätigkeiten gegen Dritte zu wehren, die Eindringlinge verdrängen wollen.14 Die abweichende Auffassung, wonach sich die gewalttätige Absicht gegen Personen und Sachen im Schutzbereich des verletzten Hausrechts richten muss (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Stein SK Rdn. 11), lässt unberücksichtigt, dass Personen und Sachen außerhalb der Räumlichkeit gerade dadurch erhöhter Gefährdung ausgesetzt sein können, dass gewaltsam abgewehrte Außenstehende zu eigenen Maßnahmen genötigt oder veranlasst sein können. Im Übrigen kommt bei der gegenteiligen Interpretation etwas zu kurz, dass es sich bei § 124 um ein Delikt zum Schutz der öffentlichen Sicherheit handelt (s. Rdn. 1).

IV. Voraussetzungen in der Person des Beteiligten 1. Allgemeines Voraussetzung für § 124 in der Person des daran Beteiligten ist, dass man „an diesen Handlun- 15 gen teilnimmt“. Dies muss sich auf die Beteiligung an der öffentlichen Zusammenrottung der Menschenmenge und auf das Eindringen in die geschützten Räume in der Absicht beziehen, Gewalttätigkeiten zu begehen. Bei beiden Bestandteilen ist Vorsatz erforderlich, wobei bedingter Vorsatz genügt. Im Übrigen aber ist zu unterscheiden.

a) Teilnahme an öffentlicher Zusammenrottung. Für die (vorsätzliche) Teilnahme an der 16 öffentlichen Zusammenrottung einer Menschenmenge ist erforderlich, dass man in der versam12 RGSt 19 72, 74; 53 64; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13 ff; Stein SK Rdn. 11. 13 RGSt 51 422, 423; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16 ff. 14 RGSt 53 64; Fischer Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2. 41

Krüger

§ 124 StGB

Schwerer Hausfriedensbruch

melten Menge verbleibt oder sich dieser anschließt, nachdem man erkannt hat, dass sie in Gewalttätigkeitsabsicht in die geschützten Räume eindringen will. Man muss sich, selbst wenn man die Ziele nicht billigt, bewusst sein, dass man durch seinen Anschluss oder sein Verbleiben trotz erkannter Absicht der Menge deren friedensstörende Ziele fördert und die Gefahr für die Allgemeinheit vergrößert. Der Einzelne braucht damit nicht zu beabsichtigen, selbst einzudringen oder selbst Gewalttätigkeiten zu begehen. Für den ersten – unselbständigen – Teil der Tathandlung genügt vielmehr sein Bewusstsein, durch sein Verbleiben trotz Kenntnis der Absicht der Menge deren Ziele zu fördern.

17 b) Teilnahme am Eindringen. Zur (vorsätzlichen) Teilnahme am Eindringen und damit zur Strafbarkeit wegen § 124 gehört zwar nicht, dass der Einzelne selbst eindringt, weil Eigenhändigkeit nicht zum Begriff des Eindringens gehört (s. Krüger LK § 123 Rdn. 90), oder dass er selbst die Absicht hegt, Gewalttätigkeiten zu verüben. Wohl aber muss er, wenn er selbst nicht eindringt, nunmehr – anders als im unselbständigen Vorstadium der Beteiligung an der zusammengerotteten Menge – als ein Teil der Menge billigend hinter dem Tun der Eindringenden stehen. Es genügt damit nicht, die Rolle eines unbeteiligten Zuschauers einzunehmen. Vielmehr muss man willens und sich bewusst sein, dass man durch seine Anwesenheit in der Menge, durch Teilnahme an deren vorwärtsdrängenden Bewegungen oder gar durch aufhetzende oder anspornende Zurufe oder Überlassung von Angriffswerkzeugen das Eindringen zwecks Verübung von Gewalttätigkeiten mit vereinten Kräften unterstützt (RGSt 55 35, 36). Dagegen versteht eine Mindermeinung unter Teilnahme am Eindringen der Menschenmenge „das eigene Hineingelangen“ in die geschützte Räumlichkeit (Stein SK Rdn. 17), setzt sich dabei aber wohl etwas in Widerspruch dazu, dass sie es wiederum nicht für täterschaftliche Verwirklichung von § 123 verlangt (Stein SK § 123 Rdn. 17 bzw. Rdn. 29).

2. Journalisten 18 Bei Journalisten, die aus beruflichen Gründen mit der Menge eindringen, kommt § 124 dagegen nicht in Betracht, weil sie nicht am Eindringen in der Absicht zur Teilnahme an Gewalttätigkeiten beteiligt sind. Dringen sie aber gegen den geäußerten oder zu vermutenden Willen des Hausrechtsinhabers ein, bleibt die Frage, ob die Widerrechtlichkeit des einfachen Hausfriedensbruchs gemäß § 123 entfällt, weil sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ein stärkeres, den entgegengesetzten Willen des Hausrechtsinhabers zurückdrängendes Recht herleiten lässt (vgl. hierzu Krüger LK § 123 Rdn. 84).

3. „Abwiegler“ 19 Bei Personen, die sich nicht mit den Zielen der Aufrührer identifizieren, sondern vielmehr die Absicht haben, beruhigend auf die Menge einzuwirken (sog. „Abwiegler“), stellt sich die Frage, ob diese Absicht über § 124 hinaus zugleich den einfachen Hausfriedensbruch (§ 123) auszuschließen vermag. Bei §§ 115, 125 a. F. war anerkannt (BGH NJW 1954 1694), dass wegen Aufruhrs (Landfriedensbruchs) nicht zu bestrafen sei, wer sich in die Menschenmenge begibt oder darin verbleibt, um beruhigend auf sie einzuwirken. Das ist zwar auf den anders strukturierten § 124 nicht zwangsläufig übertragbar. Ein solches Verhalten entspricht aber regelmäßig dem mutmaßlichen Willen des Hausrechtsinhabers (s. hierzu Krüger LK § 123 Rdn. 57), dessen Schutz § 124 schließlich bezweckt (s. Rdn. 1). Wenn er aber selbst solchen Personen den Zutritt ausdrücklich verbietet, kann deren gute Absicht nicht den einfachen Hausfriedensbruch rechtfertigen, es sei denn, dass die Voraussetzungen von § 34 vorliegen, weil noch andere Rechtsgüter als das Hausrecht gefährdet sind. Krüger

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VI. Konkurrenzen

StGB § 124

V. Teilnahme durch Außenstehende Teilnahme durch Außenstehende, die nicht im Sinne von Rdn. 15 ff mitwirken, als Anstifter 20 oder Gehilfen ist bei § 124 nach allgemeinen Vorschriften möglich, z. B. Beihilfe in der Form, dass jemand, der sich nicht an Zusammenrottung und Eindringen (zeitlich-räumlich) beteiligt, Gerätschaften zur Verfügung stellt, um ein Eindringen zu ermöglichen. Anstiftung kommt etwa in Betracht, wenn man eine bis dahin friedliche Menschenmenge aufwiegelt und zum Eindringen in ein bestimmtes Gebäude auffordert.

VI. Konkurrenzen Tateinheit ist möglich mit § 125 (RGSt 37 28, 30; 55 41) sowie mit § 129 (BGH NJW 1975 985). Bei 21 anderen Delikten, etwa §§ 113 ff, 223 ff, 303 ff, beurteilen sich die Konkurrenzen nach allgemeinen Grundsätzen (s. dazu Krüger LK § 123 Rdn. 92 ff). Im Verhältnis zu § 123 geht § 124 vor.

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Krüger

§ 125 Landfriedensbruch (1) Wer sich an 1. Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen oder 2. Bedrohungen von Menschen mit einer Gewalttätigkeit, die aus einer Menschenmenge in einer die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise mit vereinten Kräften begangen werden, als Täter oder Teilnehmer beteiligt oder wer auf die Menschenmenge einwirkt, um ihre Bereitschaft zu solchen Handlungen zu fördern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Soweit die in Absatz 1 Nr. 1, 2 bezeichneten Handlungen in § 113 mit Strafe bedroht sind, gilt § 113 Abs. 3, 4 sinngemäß. Dies gilt auch in Fällen des § 114, wenn die Diensthandlung eine Vollstreckungshandlung im Sinne des § 113 Absatz 1 ist.

Schrifttum Achenbach Die Startbahn-West-Novelle, Kriminalistik 1989 633; Amelung/Hassemer/Rudolphi/Scheerer Stellungnahme zum Artikelgesetz, StV 1989 72; Aretz Brauchen wir Verschärfungen des Demonstrationsrechts? ZRP 1983 264; Arndt Das Wesen des Landfriedensbruchs ZStW 53 (1934) 216; Arntz/Koehler Bericht aus der Gesetzgebung, JA 1984 28; Arzt Landfriedensbruch und Demonstrationsfreiheit, JA 1982 269; Asschoff Der Landfriedensbruch, Diss. Göttingen 1928; Baumann Ein neues ad hoc-Gesetz zu § 125 StGB, StV 1988 37; Baumann/Frosch Der Entwurf des 3. Strafrechtsreformgesetzes, JZ 1970 113; Bemmann Staatsschutz und Demonstrationsrecht, Beiträge zur Strafrechtswissenschaft (2004); ders. Friedlicher Landfriedensbruch, Festschrift Pfeiffer (1988) S. 53; Benrath Legalität und Opportunität bei strafrechtlichem Vermummungsverbot, JR 1984 1; Bickel Landfrieden ist Sicherheit unter der Herrschaft des Rechts, DRiZ 1984 99; Blei Demonstrationsfreiheit und Strafrecht JA 1970 273; Brause Landfriedensbruch und Individualangriff, NJW 1983 1640; Brenneisen Bestandsaufnahme zur Entkriminalisierung des Versammlungsgeschehens am Beispiel des Schutzausrüstungs- und Vermummungsverbots, Festschrift Ostendorf (2015) S. 109; Broß Grundrechtsschutz der Versammlungsfreiheit, Jura 1986 189; Caflisch Der Landfriedensbruch, Diss. Bern 1923; Dencker Gefährlichkeitsvermutung statt Tatschuld? – Tendenzen der neueren Strafrechtsentwicklung, StV 1988 262; Donat Von Brokdorf nach Heiligendamm – Versammlungsfreiheit im Sicherheitsstaat, in: Heimlichkeit und Wahrheit, Schriftenreihe der Strafverteidigervereinigungen Bd. 32, 243; Dreher Das 3. Strafrechtsreformgesetz und seine Probleme, NJW 1970 1153; Drescher Genese und Hintergründe der Demonstrationsstrafrechtsreform von 1970 unter Berücksichtigung des geschichtlichen Wandels der Demonstrationsformen, Diss. 2005; Endemann Hetze als Gefährdungsproblem (1924); Frankenberg „Landfrieden“ und Demonstrationsfreiheit, KritJ 1981 269; Frowein Die Versammlungsfreiheit vor dem Bundesverfassungsgericht, NJW 1985 2378; Gallwas Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit, Art. 8 GG – eine Problemskizze zur Einführung, JA 1986 484; Geerds Rechtsfriedensdelikte, in: Elster/ Lingemann/Sieverts, Handwörterbuch der Kriminologie, Bd. III (1969); Greven Das Artikelgesetz, Vorgänge 98 (1989) S. 34; Günther Gegen eine Entkoppelung von Demokratie und Recht, ZRP 1987 118; Gusy Rechtsextreme Versammlungen als Herausforderung an die Rechtspolitik, JZ 2002 105; Hamm Sich-nicht-Entfernen aus einer Demonstration nach hoheitlicher Aufforderung als Straftat? AnwBl. 1984 57; ders. Vermummung als Straftatbestand? StV 1988 40; Heilborn Die geschichtliche Entwicklung des Begriffs Landfriedensbruch, ZStW 18 (1898) 1; ders. Der Landfriedensbruch nach dem Reichsstrafgesetzbuch, ZStW 18 (1898) 161; Heinitz Nötigung, Aufruhr und Landfriedensbruch bei Streikausschreitungen, JR 1956 3; Heinze London, Kairo – Berlin? Der Einfluss des Internets auf die Beteiligung am und die Teilnahme zum Landfriedensbruch, ZStW 126 (2014) 866; Holzhauer Landfrieden II (Landfrieden und Landfriedensbruch), in: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte II. Band (1978); Jahn Verfassungsrechtliche Probleme eines strafbewehrten Vermummungsverbotes, JZ 1988 545; Janknecht Verfassungs- und strafrechtliche Fragen zu „Sitzstreiks“, GA 1969 33; Jung Artikelgesetz zur inneren Sicherheit, JuS 1989 1025; Kast Das neue Demonstrationsrecht (1986); Klug Schwerpunkte der Reform des Demonstrations-Strafrechts, Festschrift Luchtenberg (1970) S. 139; Kniesel Verhinderung von Gewalttätigkeiten bei Demonstrationen RuP 1988 203; Knödel Der Begriff der Gewalt im Strafrecht (1962); Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte unter Berücksichtigung von verfassungsrechtlichen und massenpsychologischen Aspekten (1982); Krauß Sicherheitsstaat und Strafverteidigung, StV 1989 315; Kühl Demonstrationsfreiheit und Demonstrationsstrafrecht, NJW 1985 2379; ders. Landfriedensbruch durch Vermummung und Schutzbewaffnung? NJW 1986 874; Kretschmer Ein Blick in das Versammlungsstrafrecht, NStZ 2015 504; ders. Strafrechtliche Zahlenrätsel – oder: Auf der Suche nach großen und anderen Zahlen, Festschrift Herzberg (2008) 827; Kulhanek Fussball und Gewalt – Kriminalität im Stadion, JA 2016 102; Kunert/Bernsmann Neue Sicherheitsgesetze – mehr Rechtssicherheit, NStZ 1989 449; Lücke Vermummte bestrafen oder nicht? Überlegungen der Kleinen Strafrechtskommission des DRiB, DRiZ 1988 29; ders. Strafverfolgung Krauß https://doi.org/10.1515/9783110490060-003

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Zur Versammlungsfreiheit

StGB § 125

Vermummter, DRiZ 1988 353; Maatz Zur Strafbewehrung des Verbots der Vermummung – § 27 Abs. 2 Nr. 2 in Verb. mit § 17a Abs. 2 Nr. 1 VersG, MDR 1990 577; Martin Zur strafrechtlichen Beurteilung „passiver Gewalt“ bei Demonstrationen, Festschrift 25 Jahre Bundesgerichtshof (1975) S. 211; ders. Wie steht es um unseren Staatsschutz, JZ 1975 312; Maurach Demonstrationsnovelle (1971); Meiski Der strafrechtliche Versammlungsschutz (1995); Meyer Beteiligung am Landfriedensbruch (§ 25 Abs. 1 1. und 2. Variante StGB) und Teilnahme zum Landfriedensbruch (§ 125 Abs. 1 1. und 2. Variante in Verbindung mit §§ 26, 27, 28 Abs. 1 StGB) GA 2000 459; Müller-Emmert Die Reform der Vorschriften über den Gemeinschaftsfrieden, ZRP 1970 1; Nagler Das Verbrechen der Menge, GS 95 157; Ostendorf/ Frahm/Doege Internetaufrufe zur Lynchjustiz und organisiertes Mobbing, NStZ 2012 529; Ott Das Recht auf freie Demonstration (1969); ders. Demonstrationsfreiheit u. Strafrecht, NJW 1969 454; ders. Rechtsprobleme bei der Auflösung einer Versammlung in Form eines Sitzstreiks, NJW 1985 2384; Ott/Wächtler/Heinhold Gesetz über Versammlungen u. Aufzüge (7. Aufl. 2010); Puschke/Rienhoff Zum strafrechtlichen Schutz von Polizeibeamtinnen und –beamten, JZ 2017 924; Reinhart Abschied vom strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff NJW 1997 911; Ress Demonstration und Freiheit, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Heft 54 (1970); Ridder/Breitbach/Rühl/ Steinmeier (Hrsg.) Versammlungsrecht, 1. Aufl. 1992; Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht, 2. Aufl. 2020; Rinken Die Demonstrationsfreiheit – ein riskantes Grundrecht, Besprechung des Schubart-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juni 1990 (BVerfGE 82, 236), StV 1994 95; Rogall Die verschiedenen Formen des Veranlassens fremder Straftaten, GA 1979 11; Roos Entkriminalisierungstendenzen im Besonderen Teil (1981); Rotsch „Beteiligung am“ Landfriedensbruch? ZIS 2015 577; Roxin Der strafrechtliche Rechtswidrigkeitsbegriff beim Handeln von Amtsträgern – eine überholte Konstruktion, Festschrift für Pfeiffer (1988) 45; Rühl Versammlungsrechtliche Maßnahmen gegen rechtsradikale Demonstrationen und Aufzüge, NJW 1995 561; Scherer Die Formen der Verbrechensbegehung bei den Rotten- und Bandendelikten im Verhältnis zu den Formen der Verbrechensbegehung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, Diss. Mainz 1966; Schiemann Das Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften, NJW 2017 1846; Eb. Schmidt Zur Reform der sogenannten Demonstrationsdelikte, ZStW 82 (1970) 1; Schnoor Brauchen wir Verschärfungen des Demonstrationsrechts? ZRP 1983 185; Scholz Rechtsfrieden im Rechtsstaat, NJW 1983 705; Schreiber Vom ewigen Landfrieden, Kriminalistik 1988 1; Schröder Demonstrationsnovelle (1970); Schultz Demonstrationsfolgen, MDR 1983 183; Schulz Demonstrationsstrafrecht, ZRP 1983 284; ders. Gewalttätige Ausschreitungen, ZRP 1988 269; Schwabe Desaster im Versammlungsrecht: Zwei irreführende Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 2010 720; Selig Die Rechtsprechung zu den geltenden §§ 125, 125a StGB (Demonstration, Ungehorsam, Widerstand gegen Raketenstationierung), Schriftenreihe der Vereinigung Berliner Strafverteidiger (1983), S. 69; Simon Freiheitliche Verfassung und Demonstrationsrecht, Berliner Reden, Heft 17 (1969); Simson Verfassungskonforme Demonstrantenbestrafung, ZRP 1968 10; Spendel Rechtsstaat für den Verbrecher – Polizeistaat für den Bürger? Festschrift Heydte (1977) S. 1209; Spoenle Hooligan-Trendsport „Mannschaftskickboxen“ – bloß bizarr oder doch strafbar? NStZ 2011 552; Starke/Stein Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des § 125 StGB, JR 1984 97; Stock Die Neugestaltung der Delikte gegen die öffentliche Ordnung durch das 3. StrRG, Diss. Hamburg 1979; Stree Beschädigung eines Polizeistreifenwagens – BGHSt 31, 185, JuS 1983 836; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts (1985); ders. Das Demonstrationsrecht und seine Reglementierung, ZRP 1985 153; ders. Das neue Demonstrationsrecht, StV 1985 469; Stümper Gewalttätige Störer in der Bundesrepublik Deutschland, Kriminalistik 1981 398; Tiedemann Beteiligung an Aufruhr und Landfriedensbruch, JZ 1968 761; ders. Bemerkungen zur Rechtsprechung in den sog. Demonstrationsprozessen, JZ 1969 717; Wassermann Der Staat muß die Zähne zeigen, Die politische Meinung Heft 276 (November 1992) S. 11; Weingärtner Demonstration und Strafrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen, französischen, niederländischen und schweizerischen Recht (1986); Werle Die „Teilnahme“ am Landfriedensbruch und der Landfriedensbruch durch Vermummung und Schutzbewaffnung (§ 125 Abs. 1 und 2 StGB), Festschrift Lackner (1987) S. 481; Wipf Wider das Aufleben der Urhorde – Die Strafbarkeit der Teilnahme am Landfriedensbruch – ein anachronistisches Relikt? ZStrR 134 (2016) S. 265; Wolter Gewaltanwendung und Gewalttätigkeit, NStZ 1985 193, 245; Wolski Die Wende im Demonstrationsrecht, KritJ 1983 272; Zeidler/Vogel/Merten/Schreiber Das Recht auf Demonstration (1969); Zuck Mummenschanz, MDR 1990 119.

Zur Versammlungsfreiheit Aden Versammlungsfreiheit – zehn Jahre nach der Föderalismusreform, Entwicklungstrends und verpasste Chancen, Vorgänge Heft 1/2016 7–18; Alberts Staatsfreiheit von Versammlungen, NVwZ 1989 839; ders. Zum Spannungsverhältnis zwischen Art. 8 GG und dem Versammlungsgesetz, NVwZ 1992 38; v. Alemann/Schaffczyk Aktuelle Fragen der Gestaltungsfreiheit von Versammlungen, JA 2013 407; Arndt/Droege Versammlungsfreiheit versus Sonn- und Feiertagsschutz? NVwZ 2003 906; Arzt/Ullrich Versammlungsfreiheit versus polizeiliche Kontroll- und Überwachungspraxis, in: Vorgänge, Heft 1/2016, 46; Battis/Grigoleit Neue Herausforderungen für das Versammlungsrecht? NVwZ 2001 121; Beljin Neonazistische Demonstrationen in der aktuellen Rechtsprechung, DVBl 2002 15; Bertram 45

Krauß

§ 125 StGB

Landfriedensbruch

„Versammlungsfreiheit für Gewalttäter und geistige Brandstifter?“ Echo zu Sarnighausen, ZRP 2014 151; Bertrams Demonstrationsfreiheit für Neonazis? Festschrift Arndt (2002) S. 19; Blumenwitz Versammlungsfreiheit u. polizeiliche Gefahrenabwehr bei Demonstrationen, Festschrift Samper (1982) S. 131; Brohm Demonstrationsfreiheit und Sitzblockaden, JZ 1985 506; Brüning Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit in der streitbaren Demokratie, in: Der Staat 41 (2002) S. 213; Dietel/Gintzel/Kniesel Versammlungsgesetze (18. Aufl. 2019); Dörr Keine Versammlungsfreiheit für Neonazis? Extremistische Demonstrationen als Herausforderung für das geltende Versammlungsrecht, VerwArch 93 (2002) Enzensberger Versammlungsverbot aus Gründen der öffentlichen Ordnung, NVwZ 2014 883; Frankenberg Demonstrationsfreiheit – eine verfassungsrechtliche Skizze, KritJ 1981 370; Froese Das Zusammenspiel von Versammlungsfreiheit und Versammlungsgesetz, JA 2015 679; Frowein Die Versammlungsfreiheit vor dem Bundesverfassungsgericht, NJW 1985 2376; Gallwas Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit – eine Problemskizze, JA 1986 484; Geulen Versammlungsfreiheit und Großdemonstrationen, KritJ 1983 189; Gusy Lehrbuch der Versammlungsfreiheit – BVerfGE 69 315, JuS 1986 608; ders. Rechtsextreme Versammlungen als Herausforderung an die Rechtspolitik, JZ 2002 105; Hader Extremistische Demonstrationen als Herausforderung des Versammlungsrechts, Diss. München 2003; Hammer/Wiedemann Das Grundrecht auf Versammlungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Becker/Lange (Hrsg.) Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – erörtert von den Wissenschaftlichen Mitarbeitern, Bd. 3 (2014), 219; Hofmann Demonstrationsfreiheit und Grundgesetz, BayVBl. 1987 129; Hoffmann-Riem Neuere Rechtsprechung des BVerfG zur Versammlungsfreiheit, NVwZ 2002 257; ders. Demonstrationsfreiheit auch für Rechtsextremisten? – Grundsatzüberlegungen zum Gebot rechtsstaatlicher Toleranz, NJW 2004 2777; ders. Versammlungsfreiheit, in: Merten/Papier(Hrsg.) Handbuch der Grundrechte Bd. IV (2011) § 106, 1117; Hong Das Sonderrechtsverbot als Verbot der Standpunktdiskriminierung – der Wunsiedel-Beschluss und aktuelle versammlungsgesetzliche Regelungen und Vorhaben, DVBl 2010 1267; Hufen Art. 8 GG und volksverhetzende Redebeiträge, JuS 1995 638; Knape Ausgewählte Problemstellungen des Versammlungsrechts im Zusammenhang mit unfriedlichen Demonstrationen, insbesondere Auseinandersetzungen Links-Rechts, Die Polizei 2007 151; Kniesel Die Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit, NJW 1992 857; ders. Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit, NJW 2000 2857; ders. Neue Versammlungsgesetze – Neues Versammlungsrecht? Bestandsaufnahme, Erwartungen, Neuerungen, Ausblick, Vorgänge Heft 1/2016, 19; Koll Liberales Versammlungsrecht (2015); Kostaras Demonstrationsdelikte (1982); Kühl Sitzblockaden vor dem Bundesverfassungsgericht, StV 1987 122; Kutscha Versammlungsfreiheit – ein Grundrecht in der Bewährungsprobe JBÖS 2016/2017 291; Maatz Strafbewehrung des Verbots der Vermummung – § 27 Abs. 2 Nr. 2 in Verb. mit § 17a Abs. 2 Nr. 1 VersG, MDR 1990 577; Lembke Grundfälle zu Art. 8 GG, JuS 2005 984 und 1081; Lenski Flashmobs, Smartmobs, Raids – Sicherheitsrechtliche Antworten auf neue Formen von Kollektivität, VerwArch 2012 539; Limmer Rechtliche Grenzen der Einschüchterung im Versammlungsrecht: Am Beispiel von Skinheadaufmarsch und Schwarzem Block (2010); Lippa Das BVerfG zur Versammlungs- und Meinungsfreiheit von Nazis, Vorgänge Heft1/2016 109; Meßmann Das Zusammenspiel von Versammlungsgesetz und allgemeinem Polizeirecht, JuS 2007 524; Muckel Vorhalten einer teilweise ausgefahrenen Mastkamera bei einer Versammlung, JA 2015 78; v. Mutius Die Versammlungsfreiheit des Art. 8 Abs. 1 GG, Jura 1988 30, 79; Ott/Wächtler/Heinhold Gesetz über Versammlungen u. Aufzüge, 7. Aufl. 2010; Papier Das Versammlungsrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht, BayVBl 2010 225; Rauer Maßnahmen gegen rechtsextremistische Versammlung (2010); Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht, 2. Aufl. 2020; Rühl Versammlungsrechtliche Maßnahmen gegen rechtsradikale Demonstrationen und Aufzüge, NJW 1995 561; ders. „Öffentliche Ordnung“ als sonderrechtlicher Verbotstatbestand gegen Neonazis im Versammlungsrecht? NVwZ 2003 531; Rusteberg Die Verhinderungsblockade, NJW 2011 2999; Sander Wiederkehrthema: Die öffentliche Ordnung – das verkannte Schutzgut? NVwZ 2002 831; Sarnighausen, Versammlungsfreiheit für Gewalttäter und geistige Brandstifter ZRP 2014 79; Schwäble Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit, Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 275 (1975); Stolle Die Versprechungen der Versammlungsfreiheit und ihre tatsächlichen Grenzen, Vorgänge Heft 1/2016 37; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsrechts (1984); ders. Das neue Demonstrationsrecht, StV 1985 469; Tölle Polizei- und ordnungsbehördliche Maßnahmen bei rechtsextremistischen Versammlungen, NVwZ 2001 153; Trapp/Stinner „Der kamerascheue Demonstrant“, JA 2015 599; Trurnit Rechtsprechungsentwicklung zum Versammlungsrecht in den Jahren 2014/2015, NVwZ 2016 873; Ullrich Typische Rechtsfragen bei Demonstrationen und Gegendemonstrationen/Gegenaktionen, DVBl 2012 666; Wassermann Der Staat muß Zähne zeigen, Die politische Meinung, Bd. 276 (1992) S. 11; Wiefelspütz Aktuelle Probleme des Versammlungsrechts in der Hauptstadt Berlin, DÖV 2001 21; ders. Versammlungsrecht und öffentliche Ordnung, KritV 85 (2002) 19.

Zu Massenpsychologie und Ursachenforschung kollektiver Gewalt Allerbeck/Rosenmayr (Hrsg.) Aufstand der Jugend (1971); Allerbeck Soziologie radikaler Studentenbewegungen (1973); ders. Neue Theorien zur Soziologie der Jugend, in: Aufstand der Jugend (Hrsg. Allerbeck/Rosenmayr) S. 11; Baschwitz Verstand und Unverstand in der Masse, Festschrift Dovifat (1960); ders. Du und die Masse – Studien zu Krauß

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Entstehungsgeschichte

StGB § 125

einer exakten Massenpsychologie (1951); Böttger Die Gewalt der Hooligans – eine Folge moderner gesellschaftlicher Entwicklungsprozesse? (1998); Breucker Transnationale polizeiliche Gewaltprävention – Maßnahmen gegen reisende Hooligans (2003); Bull Verfolgung rechtsextremistischer Gewalt, Recht und Politik 1993 1; Canetti Masse und Macht (1960); Cohen Kriminelle Jugend – Zur Soziologie jugendlichen Bandenwesens (1961); Dietrich Das Polizeidebakel von Rostock, Bürgerrechte und Polizei 1993 40; Eckert/Willems Politisch motivierte Gewalt, Dokumentation seit 1985, Informationszentrum Sozialwissenschaften 1993 s. S. 24; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht (2015) S. 383 ff; Farrington Comparing Football Hooligans and Violent Offenders: Childhood, Adolescent, Teenage and Adult Features, MschrKrim 2006 192; Freud Massenpsychologie und Ich-Analyse (1921); Grabowsky Zur Problematik der Masse, Zeitschrift für Politik 1968 137; Heiss Der Einzelne, die Masse und die Geschichte, Freiburger Dies Universitatis, Bd. 9 (1961); Heitmeyer Bielefelder Rechtsextremismus-Studie (1992); ders. Desintegration und Gewalt, in: Deutsche Jugend 1992 109; ders. Rechtsextremistische Orientierung bei Jugendlichen (1992); Hennig Organisierte Neonazis und wilde Fußballfans, Pädagogik 1990 30; Hofstätter Gruppendynamik – Kritik der Massenpsychologie (1957), Neuauflage 1971, Ausgabe 1982; ders. Einführung in die Sozialpsychologie (5. Aufl., 1973); Jäger Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens (1985); ders. Makrokriminalität: Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt (1989); Kaase Die politische Mobilisierung der Studenten in der BRD, in: Aufstand der Jugend (Hrsg. Allerbeck/ Rosenmayr) S. 155; Kalinowsky Rechtsextremismus und Strafrechtspflege (1990); Kern Vom Seelenleben des Verbrechers (1964); Kipouridy Das Verbrechen in der Masse, Strafr. Abh. Heft 245 (1928); Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte – Demonstrationen im Licht der Massen- und Sozialpsychologie (1982) S. 42; Le Bon Psychologie der Massen (1895; 38. Aufl. 1931), Kröners Taschenausgabe (15. Aufl. 1982); Leutheusser-Schnarrenberger Bekämpfung von Rassismus, Fremdenfeindlichkeit und Antisemitismus, JZ 1993 943; Nagler Das Verbrechen der Menge, GS Bd. 95 (1927); Nijboer/Althoff Fußballgewalt und Hooliganismus in den Niederlanden, MschrKrim 2006 246; Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher aus sozialpsychologischer Sicht (1992); Ostendorf Jugend und Gewalt – Möglichkeiten und Grenzen der Konfliktregelung, StV 1993 545; Pilz Noch mehr Gewalt ins Stadion? in: Horak/Reiter/Stocker (Hrsg.) Fußball u. Gewalt in Europa (1988) S. 217; Reiwald Vom Geist der Massen (2. Aufl. 1946); Schneider Ursachen der Gewalt, JZ 1992 499; Schumacher Gruppendynamik und Straftat, NJW 1980 1880; ders. Gruppendynamik und strafrechtliche Schuldfähigkeit, StV 1993 549; Schumann Schutz der Ausländer vor rechtsradikaler Gewalt durch Instrumente des Strafrechts? StV 1993 324; Schwind/Baumann (Hrsg.) Ursachen, Prävention und Kontrolle von Gewalt; Gutachten und Materialien der Unabhängigen Gewaltkommission Bd. 1–4 (1990), zit.: Gewaltursachen; Schwind/Winter Die (Anti)„Gewaltkommission“ der Bundesregierung, NStZ 1990 105; Streng Fremdenfeindliche Gewaltkriminalität als Voraussetzung für kriminologische Erklärungsansätze, Jura 1995 182; Stroebe/Hewstone/Codol/Stephenson (Hrsg.) Sozialpsychologie (1990); Walther Wie gefährlich ist die Gruppe? Eine sozialpsychologische Perspektive kriminalitäts-bezogener Radikalisierung; ZIS 2014 393; Wolkov Studentenunruhe als Phänomen kapitalistischer Systeme, in: Aufstand der Jugend (Hrsg. Allerbeck/Rosenmayr) S. 55; Willems/ Würtz/Eckert Fremdenfeindliche Gewalt: Eine Analyse von Täterstrukturen und Eskalationsprozessen, Trierer Forschungsbericht 1993; Willems Fremdenfeindliche Gewalt, Gruppendynamik 1992 S. 433.

Entstehungsgeschichte 1. Der Landfriedensbruch geht zurück auf das Mittelalter. Er stellte den Bruch des von Kaisern und Fürsten proklamierten Landfriedens durch die Reichsritterschaft unter Strafe.1 In Art. 332 des Bayerischen StGB von 1813 war der Landfriedensbruch als Massendelikt ausgestaltet, das Vorbild für die Regelung im StGB wurde.2 Der ursprüngliche Tatbestand des § 125 StGB und die früheren §§ 115, 116 umfassten bis zu ihrer Umgestaltung durch das 3. Strafrechtsreformgesetz vom 20.5.1970 (BGBl. I S. 505) als strafbare Störungen der öffentlichen Ordnung die sog. Massendelikte des Landfriedensbruchs, des Aufruhrs und des Auflaufs.3 Ihr charakteristisches Merkmal war die Strafbarkeit schon des bloßen Anschlusses an die Menge, wenn von dieser mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten verübt, (beim Aufruhr) Widerstands- oder Nötigungshandlungen gegen die Staatsgewalt begangen wurden oder (beim Auflauf) die Angliederung an die Masse entgegen der Aufforderung der Staatsmacht nicht aufgegeben wurde. Basierend auf der massenpsychologisch begründeten Annahme genereller Gefährlichkeit aktueller Massenbildung4

1 Heilborn ZStW 18 (1898) 161, 162 ff; Rotsch ZIS 2015 577, 578. 2 Ostendorf SK Rdn. 3; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 4. 3 Zum früheren Tatbestand des § 125 vgl. Baumann StV 1988 37; Maatz MDR 1990 577, 578, Dreher NJW 1970 1153; Strohmeier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 47 ff; Drescher Genese und Hintergründe der Demonstrationsstrafrechtsreform S. 23 ff; Arndt ZStW 53 (1934) 224 f, 236. 4 Vgl. Schreiber Kriminalistik 1988 2. 47

Krauß

§ 125 StGB

Landfriedensbruch

wurde bereits der bloß passive Aufenthalt in einer überwiegend unfriedlichen Menge als tatbestandserhebliche Gefahrensteigerung gewertet.5 Gegen den früheren Tatbestand des einfachen Landfriedensbruchs wurde angeführt, er sei „rechtsstaatlich tief bedenklich“,6 weil er das Verüben von Gewalttätigkeiten nur als Strafbarkeitsbedingung ausgestalte, um Beweisschwierigkeiten zu überwinden.7 Außerdem führe er zu einer Kollektivhaftung8 und verstoße daher gegen den Schuldgrundsatz.9 Die Vorschrift verletze ferner die Gerechtigkeit und das Legalitätsprinzip, weil sie nur gegen eine mehr oder minder willkürlich ausgewählte Minderheit der Demonstranten verwirklicht werden könne, und bringe deshalb die Polizeibeamten in den Verdacht der Begünstigung der vielen nicht ermittelten Teilnehmer.10 Die Vorschrift sei überholtem obrigkeitsstaatlichem Denken entsprungen11 und dazu bestimmt, missliebige politische Bewegungen im Volk niederzuhalten.12 In diesem „historischpolitisch bedingten hysterischen Charakter“13 widerstreite sie den grundgesetzlich verbrieften Rechten der Meinungs- und Versammlungsfreiheit. Schließlich habe sie trotz ihrer überhöhten Strafrahmen keine Präventivwirkung gehabt, wie die Kriminalstatistik ausweise.14 2. Mit dem 3. Strafrechtsreformgesetz vom 20.5.1970 (BGBl. I S. 505) wurde der Tatbestand grundlegend neu gestaltet und liberalisiert.15 Die gesetzgeberischen Beratungen zur Neufassung des § 125 waren vor allem an der Fragestellung nach den Aufgaben und den Grenzen des Strafrechts bei den sog. Demonstrationsdelikten orientiert. Die Neufassung wurde wesentlich von dem Gedanken her bestimmt, die Strafbarkeit solcher Personen auszuschließen, die an den Ausschreitungen selbst nicht beteiligt waren, sondern durch ihren Anschluss oder ihr Verbleiben in der feindseligen Menschenmenge nur deren Gefährlichkeit gesteigert haben.16 Deshalb wurde die Strafbarkeit der „bloßen“ Teilnahme an einer gewalttätigen öffentlichen Zusammenrottung, das bisherige Spezifikum des Landfriedensbruchs, beseitigt, obwohl im Anschluss an § 295 EStGB 1962 die sog. Garmischer Beschlüsse des Sonderausschusses aus der 5. Wahlperiode, zahlreiche andere Vorschläge und noch der Strafrechtsausschuss des Deutschen Richterbundes und der Gegenantrag der CDU/CSU17 entgegen dem Initiativantrag der SPD/FDP18 daran festgehalten hatten.19 Stattdessen wurde die Strafbarkeit auf Fälle der Beteiligung an Gewalttätigkeiten und Bedrohungen sowie das Aufwiegeln einer Menschenmenge beschränkt. Mit dem Verzicht auf das Merkmal der öffentlichen Zusammenrottung, wie es etwa noch dem § 124 zugrunde liegt, hat sich die Norm vom Charakter eines sog. Massendelikts entfernt. Anklänge in dieser Richtung finden sich nur noch in dem Merkmal der Menschenmenge.20 Durch den Verzicht auf den räumlichen Anschluss an die Menge enthielt die Neuregelung allerdings für Organisatoren von gewalttätigen Demonstrationen eine Verschärfung gegenüber dem bis 1970 geltenden Recht.21 Die der Neufassung entgegengehaltene Kritik bemängelte vor allem, deren Konzeption sei zu einseitig von ganz bestimmten Erscheinungsformen des Landfriedensbruchs und von der Problematik der sog. Demonstrationsdelikte her bestimmt.22 Kriminalpolitisch fundierte Notwendigkeiten sowie Erkenntnisse der Massenpsychologie blieben außer Betracht. Die Neufassung vermöge nicht die eigentümliche Sog- und Schutzwirkung der hinter den eigentlichen Gewalttätern stehenden Masse und den damit zusammenhängenden Solidarisierungseffekt in

5 Hierzu Weingärtner Demonstration und Strafrecht S. 52; krit. Hamm AnwBl. 1984 57, 58; Tiedemann JZ 1968 761, 764.

6 Klug Prot. VI/187. 7 v. Winterfeld Prot. V/2978; aA Kaisbach Prot. V/2978 S. 2996; Prot. V/3019, 3022. 8 Tiedemann Prot. VI/205, zurückhaltender JZ 1968 763. 9 Prot. V/2997, 3995. 10 Prot. VI/49, 50, 90, 275; BT-Verh. VI/39 S. 1947 C, 1966 C, D; Klug FS Luchtenberg 139, 143. 11 Kaisbach Prot. V/2997; Simon Freiheitliche Verfassung und Demonstrationsrecht S. 28. 12 Prot. VI/118; Müller-Emmert ZRP 1970 1. 13 Kriele ZRP 1969 145. 14 Prot. V/2979; VI/40, 63, 65, 90, 154; Niederschriften 13 642. 15 Zum Entwurf des 3. StrRG vgl. Baumann/Frosch JZ 1970 113; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 6; Drescher Genese und Hintergründe der Demonstrationsstrafrechtsreform von 1970.

16 Zu dem Grundanliegen der Neufassung und deren grundsätzlichen Anknüpfungspunkten vgl. Bericht BTDrucks. VI/502 S. 8 f; Laufhütte Prot. 7/2249 und BTDrucks. 7/2884 S. 13 ff zur weiteren Diskussion im Rahmen der Beratungen des 14. StRÄndG. 17 BTDrucks. VI/261. 18 BTDrucks. VI/139. 19 Vgl. die Synopsis und die Zusammenstellung Prot. VI/235, 246, 262. 20 Vgl. auch BGH NStZ-RR 2001 239, 240. 21 Vgl. BGHSt 32 165, 178 ff. 22 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1. Krauß

48

Entstehungsgeschichte

StGB § 125

befriedigender Weise strafrechtlich zu erfassen.23 Mit der Beschränkung des § 125 auf Teilnehmer an den Gewalttätigkeiten und auf sog. Anheizer sei der Strafschutz gegen Landfriedensbruch unvertretbar verkürzt.24 Die Kontroverse um das Demonstrationsstrafrecht war mit dem 3. Strafrechtsreformgesetz nicht abgeschlossen.25 Vielmehr wurden alsbald Bestrebungen deutlich, eine jedenfalls teilweise Rücknahme der 1970 erfolgten „Liberalisierung“26 zu erreichen und das Demonstrationsstrafrecht zu verschärfen. Sie blieben aufgrund der politischen Machtverhältnisse zunächst ohne Erfolg, wurden jedoch nach dem Regierungswechsel des Jahres 1982 schrittweise vorangetrieben.27 3. Im Rahmen der gesetzgeberischen Beratungen zum 14. Strafrechtsänderungsgesetz kam es in den gesetzgebenden Körperschaften erneut zu einer kontroversen Diskussion um die Neufassung des § 125, die im Wesentlichen auf die früheren Argumente zurückgriff.28 Hierbei ging es weiterhin um die Frage, ob das Sich-Anschließen oder das Verweilen in einer unfriedlich gewordenen Menge allein strafwürdiges und strafbedürftiges Unrecht darstellt oder ob es mit der geltenden Fassung des § 125 ausreicht, die eigentlichen Akteure, d. h. Täter oder Teilnehmer an den Gewalttätigkeiten, zu erfassen. Die in den Entwürfen eines Gesetzes zum Schutz des Gemeinschaftsfriedens des Bundesrates29 und der CDU/CSU-Fraktion30 enthaltenen Vorschläge zu einer neuerlichen Änderung des § 125 ließen die geltende Fassung des Absatzes 1 unberührt, sahen jedoch in Absatz 2 einen Auffangtatbestand vor. Danach war der Anschluss an eine Menschenmenge oder das Verweilen in ihr strafbar, falls die Menge die Gewalttätigkeiten in einer die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise unterstützte.31 Diese Vorschläge konnten sich jedoch nicht durchsetzen; sie wurden vom Sonderausschuss mit Mehrheit abgelehnt.32 Auch das Vermittlungsverfahren des vom Bundesrat angerufenen Vermittlungsausschusses hatte keinen Erfolg.33 4. Durch die beiden Gesetzentwürfe der CDU/CSU-Fraktion vom April bzw. Oktober 1977 zum Schutz des inneren Friedens etc.34 wurden die Vorschläge der 7. Wahlperiode zur Ausweitung des § 125 wieder aufgegriffen.35 Sie führten mit dem Gesetz zur Änderung des Versammlungsgesetzes vom 25.9.1978 (BGBl. I S. 1571)36 lediglich zu einer Verschärfung des Versammlungsgesetzes (erweitertes und strafbewehrtes Verbot des Waffentragens; §§ 2 Abs. 3, 27 VersG). Eine Erweiterung des § 125 wurde auch durch Einschaltung des Vermittlungsausschusses nicht erreicht.37 Der Gesetzentwurf der CDU/CSU-Fraktion vom März 1979 zur Änderung des VersG und des StGB,38 der die vorgenannten Vorschläge zur Verschärfung des § 125 übernommen hatte, wurde abgelehnt.39 Die Gesetzentwürfe der CDU/CSU-Fraktion vom Juni 1981 zum Schutz friedfertiger Demonstrationen40 und des Bundesrats vom Januar 1982 zur Änderung des VersG und des

23 Vgl. u. a. BTDrucks. 7/2772 S. 7 ff; 9/1258 S. 5; 10/901 S. 4. 24 Vgl. Martin JZ 1975 312, 315; Roos Entkriminalisierungstendenzen im Besonderen Teil S. 101; Schultz MDR 1983 183 f; Spendel FS von der Heydte 1201, 1209, 1216; Würtenberger FS Peters 209, 219; Wassermann Politische Meinung Heft 276 (1992) S. 11, 13. Zur Kritik an der Neufassung des § 125 vgl. auch Baumann/Frosch JZ 1970 113; Dreher NJW 1970 1153; Schröder Demonstrationsnovelle, Vorbem. §§ 110 Rdn. 4; Hübner LK8 Vorbem. vor § 125 Rdn. 5; Schriftl. Bericht SondA, BTDrucks. VI/502 S. 8; Bayer. Gegenvorschlag Prot. V/2910; die Empfehlungen des Rechts- und Innenausschusses an den Bundesrat und die an ihn gerichteten Anträge Bayerns und Schleswig-Holsteins (BRDrucks. 167/1/2/3/70); die Annahme des Bayer. Antrags im BR (StenBer. BR-Verh. VI/351 S. 77 B) und dessen resignierenden Beschluss nach Bestätigung des Gesetzes durch den Vermittlungsausschuss (BRDrucks. 226/70 und StenBer. BR-Verh. VI/352 S. 99 C-102 C). 25 Vgl. Kast Das neue Demonstrationsrecht S. 11 f; Meiski Der strafrechtliche Versammlungsschutz S. 145 ff. 26 Eben JR 1978 136, 137; Jescheck SchwZStr. Bd. 100 (1983) 1, 10. 27 Zu den Gesetzesinitiativen bis zum 1. StGB/VersGÄndG 1985 vgl. Kast Das neue Demonstrationsrecht S. 11 ff; Weingärtner Demonstration und Strafrecht S. 41 ff; ferner Hamm AnwBl. 1984 57 zugleich zu den argumentativen Gegensätzen. 28 Vgl. Bericht, BTDrucks. 7/4549 S. 4 ff; BTDrucks. 7/2854 S. 13 ff; Prot. 7/2249 ff; vgl. Laufhütte MDR 1976 441, 447. 29 BTDrucks. 7/2854. 30 BTDrucks. 7/2772. 31 Vgl. Entwürfe, BTDrucks. 7/2854 S. 8 f und BTDrucks. 7/2772 S. 7 f. 32 BTDrucks. 7/4549 S. 4 f. 33 BTDrucks. 7/4808; BTDrucks. 7/4930. 34 BTDrucks. 8/322 u. 8/996. 35 Krit. Eben JR 1978 136, 137. 36 2. Bericht des RAussch., BTDrucks. 8/1845. 37 BTDrucks. 8/1989 und 8/2096. 38 BTDrucks. 8/2677. 39 Bericht, BTDrucks. 8/3726 u. BT-Verh. 8/216 S. 17325. 40 BTDrucks. 9/628. 49

Krauß

§ 125 StGB

Landfriedensbruch

StGB41 schlugen ein strafbewehrtes Verbot der Vermummung und passiven Bewaffnung im Versammlungsgesetz vor. In Abweichung von den früheren Vorschlägen sahen die Gesetzentwürfe als weiteres einschränkendes Tatbestandsmerkmal bei § 125 die hoheitliche (polizeiliche) Aufforderung zum Auseinandergehen vor. Nach einem ablehnenden Votum des Innenausschusses42 wurden die Entwürfe im Bundestag nicht mehr abschließend beraten.43 5. Mit der 10. Wahlperiode begann eine schrittweise Verschärfung des Demonstrationsrechts. Die Entwicklung nahm ihren Ausgang von der Koalitionsvereinbarung der CDU/CSU und FDP vom März 1983.44 Über Ausgestaltung und Ausnahmeregelungen des § 125 Abs. 2 und 3 gingen die Auffassungen zunächst auseinander.45 Der von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf zu § 12546 sah die Einfügung eines Absatzes 2 vor, der an die Begehung von Gewalttätigkeiten etc. i. S. des Absatzes 1 und an die Aufforderung eines Trägers von Hoheitsbefugnissen gegenüber der Menschenmenge zum Auseinandergehen anknüpfte und das Sich-nicht-entfernen sowie den Anschluss an die Zuwiderhandelnden mit Strafe bedrohte. Damit sollte der Verübung gewaltsamer Ausschreitungen aus der Deckung der Menge entgegengewirkt und der bessere Zugriff auf die eigentlichen Gewalttäter erreicht werden.47 Zu diesem Zweck wurde die Strafbarkeit auf friedliche, einer polizeilichen Aufforderung zum Auseinandergehen zuwiderhandelnde Demonstrationsteilnehmer ausgedehnt, gleichzeitig aber friedlichen Demonstranten und Neugierigen nach Beginn der Gewalttätigkeiten die Möglichkeit zum Rückzug belassen. Das tatbestandsmäßige Verhalten von ausschließlich Dienst- und Berufspflichten ausübenden Personen wurde unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz und Pflichtenkollision gerechtfertigt erachtet und auch sog. Abwieglern eine Besserstellung (Strafausschließungsgrund) eingeräumt. Der Vorschlag48 wurde im Schrifttum nur vereinzelt zustimmend,49 überwiegend aber ablehnend50 aufgenommen. Von den im Rechtsausschuss gehörten Sachverständigen51 wurden mehrheitlich Bedenken gegen einen strafrechtlichen Regelungsbedarf, Eignung und Praktikabilität der Entwurfslösung sowie gegen deren Verfassungsgemäßheit erhoben. 6. Nach der Sachverständigenanhörung hielten die Koalitionsfraktionen an dem Regierungsentwurf nicht mehr fest, sondern suchten nach einer Kompromisslösung, die im Juni 1985 ausformuliert und im Gesetz zur Änderung des StGB und des Versammlungsgesetzes vom 18.7.1985 (BGBl. I S. 1511) ihren Niederschlag fand.52 Mit diesem Gesetz, einem Kompromiss mit vergleichsweise restriktiver Tendenz, wurde die „Wende im Demonstrationsstrafrecht“ eingeläutet. Der vermutete Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Brokdorf-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.5.1985,53 einer genaueren richterlichen Umgrenzung des Demonstrationsrechts, ist nicht von der Hand zu weisen.54 Nach dem Gesetz wurde in § 17a VersG das vermummte oder passiv bewaffnete Auftreten in einer öffentlichen Versammlung unter freiem Himmel zwar nur bußgeldrechtlich erfasst. Derartige Verhaltensweisen wurden allerdings als Vergehen gemäß § 125 Abs. 2 für den strafbar, der in einer unfriedlichen Menge amtlicher Aufforderung zuwider seine passive Bewaffnung/Vermummung nicht ablegte und sich auch nicht entfernte. Die Aufforderung hatte ihre Ermächtigungsgrundlage im Versammlungsgesetz55 oder den Polizeigesetzen der Länder.56 Durch den in Absatz 3 enthaltenen Verweis auf § 113 Abs. 3, 4 wurde klargestellt, dass bei Rechtswidrigkeit der

41 BTDrucks. 9/1258; s. a. BRDrucks. 255/81. 42 Bericht, BTDrucks. 9/1985. 43 Zu den Vorschlägen vgl. Hamm AnwBl 1984 57; Stümper Kriminalistik 1981 398; krit. Arzt JA 1982 269, 273; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 81. Zu den Vorschlägen des Deutschen Richterbundes von 1981 vgl. DRiZ 1981 75 f; zu dem Lummer/Hübner-Entwurf des Landes Berlin vom Februar 1982 s. AusschDrucks. 9/46 des BT-Innenausschusses, zit. b. Kast Das neue Demonstrationsrecht S. 19 f. 44 Hierzu Kast Das neue Demonstrationsrecht S. 22; Jura Aktuell 1983 560. 45 S. a. Gemeinsame Erklärung des BMJ und BMI vom 13.7.1983, recht Nr. 7/8/1983 S. 50. 46 BTDrucks. 10/901 u. BRDrucks. 323/83. 47 Vgl. Kittlaus RAusschProt. 11/38 S. 27; krit. Baumann StV 1988 37 f. 48 Vgl. Schulz Gesetzgebungsbericht ZRP 1983 284. 49 Aretz ZRP 1983 264; Bickel DRiZ 1984 99; Scholz NJW 1983 705, 711. 50 Vgl. etwa Hamm AnwBl 1984 57; Schnoor ZRP 1983 185; Starke/Stein JR 1984 97; Strohmaier ZRP 1985 153; ders. Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 103 ff; s. a. DRiB DRiZ 1983 65 zu der Beweisregel der Abwieglerausnahme des Abs. 3 Nr. 2. 51 RAusschProt. 10/39; Bericht BTDrucks. 10/3580 S. 1. 52 Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 10/3573 u. 10/3580; Kast Das neue Demonstrationsrecht S. 22 ff; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 7. 53 BVerfG NJW 1985 2395. 54 Vgl. u. a. Kühl NJW 1985 2379 u. StV 1987 122, 131. 55 § 17a Abs. 4 VersG. 56 Zu dem notwendigen Inhalt der Aufforderung s. BayObLG JR 1989 304 m. Anm. Meurer. Krauß

50

Übersicht

StGB § 125

polizeilichen Anordnung die Tat nicht strafbar war, wobei als Beurteilungsmaßstab der zu § 113 entwickelte strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff gelten sollte. Die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit von § 125 Abs. 2, einem Vorfeldtatbestand zu Absatz 1, wurde überwiegend bejaht.57 Der neue Absatz erlangte aber keinerlei Bedeutung. Nach der Verurteiltenstatistik sind für die Zeit seiner Geltung nur vier Verurteilungen verzeichnet. 7. Mit dem Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO und des Versammlungsgesetzes vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) wurde § 125 Abs. 2 wieder gestrichen. Dafür hat der Gesetzgeber als weiteren Schritt der Verschärfung die allgemeine Strafbewehrung der passiven Bewaffnung und Vermummung für öffentliche Veranstaltungen unter freiem Himmel in § 27 VersG eingeführt.58 Danach macht sich nach Abs. 1 strafbar, wer bei öffentlichen Versammlungen oder Aufzügen Waffen oder sonstige Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen oder Beschädigung von Sachen geeignet und bestimmt sind, mit sich führt, ohne dazu behördlich ermächtigt zu sein. Tathandlungen des § 27 Abs. 2 VersG sind das Mitführen von Schutzwaffen und das unerlaubte vermummte Teilnehmen an öffentlichen Versammlungen sowie das Zusammenrotten im Zusammenhang mit öffentlichen Versammlungen, wenn Waffen oder Schutzwaffen mitgeführt werden oder der Täter vermummt ist. Gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 27 Abs. 2 VersG werden insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit Bedenken erhoben, weil die These, das Auftreten vermummter oder passiv bewaffneter Personen indiziere Gewaltbereitschaft und erhöhe die Risikobereitschaft bei der Begehung von Straftaten wissenschaftlich nicht erhärtet sei.59 8. Durch das am 30.5.2017 in Kraft getretene 52. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 23.5.2017 (BGBl. I S. 1226), das den Schutz von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften stärken soll und hierfür einen eigenständigen neuen Straftatbestand mit erhöhter Strafandrohung vorsieht (§ 114 StGB), wurde die Subsidiaritätsklausel in § 125 Abs. 1 gestrichen, um so eine Verurteilung auch wegen Landfriedensbruchs bei gleichzeitiger Verwirklichung von mit schwererer Strafe bedrohten Vorschriften zu ermöglichen und dadurch das spezifische Unrecht des Landfriedensbruchs im Urteilstenor zum Ausdruck bringen zu können.60 Des Weiteren wurde eine redaktionelle Ergänzung des § 125 Abs. 2 mit Blick auf den neu eingefügten § 114 StGB vorgenommen.

Übersicht A.

Überblick

1

I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV.

Verfassungsrecht

V.

Massenpsychologie und Ursachenforschung kol14 lektiver Gewalt

VI.

Erscheinungsformen

B.

Objektiver Tatbestand

I.

Gewalttätiger Landfriedensbruch (Abs. 1 28 Nr. 1)

1.

4 7

2.

10

3. 20 26 4.

28 Gewalttätigkeiten 28 a) Begriff 30 b) Erheblichkeit der Handlung c) Anzahl der Gewalttätigkeiten 32 33 d) Gewalttätigkeiten gegen Menschen 37 e) Gewalttätigkeiten gegen Sachen 39 Menschenmenge 39 a) Begriff 40 b) Mindestzahl 46 c) Räumlicher Bezug 47 d) Grund des Zusammenfindens 48 e) Öffentlichkeit 49 Aus einer Menschenmenge 49 a) Begriff b) Gewalttätigkeiten innerhalb der Menschen50 menge 51 Mit vereinten Kräften 51 a) Begriff

57 Z. B. Frowein NJW 1985 2376, 2378; Kühl NJW 1985 2379 u. StV 1987 122, 130; aA Bemmann FS Pfeiffer 58; Strohmaier StV 1985 469, 472.

58 Vgl. GesE BTDrucks. 11/2834; Beschl.empfehlung und Bericht, BT-Drucks 11/4359. Zur Kritik unter rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Aspekten vgl. Amelung/Hassemer/Rudolphi/Scheerer StV 1989 72 ff; Baumann StV 1988 37 ff; Bemmann FS Pfeiffer 53 ff; Hamm StV 1988 40 ff; Jahn JZ 1988 545 ff; Kunert NStZ 1989 449, 452 f; Nörr/ Lenckner 40 Jahre Bundesrepublik (1990) S. 344 f; Rudolphi StV 1989 74 f; Simon RAusschProt. 11/38 S. 127. 59 Stein SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Dürig-Friedl/Enders VersR, § 27 Rdn. 9 ff. 60 GesE, BTDrucks. 18/11161 S. 10, 13; Beschlussempfehlung und Bericht des RAussch., BTDrucks. 18/12153; zur Entstehungsgeschichte vgl. Schiemann NJW 2017 1846; Puschke/Rienhoff JZ 2017 924. 51

Krauß

§ 125 StGB

Landfriedensbruch

b)

5.

6.

II. 1. 2. III. 1. 2. 3.

Unfriedlichkeit der Menschen52 menge Gefährdung der öffentlichen Sicherheit 54 a) Begriff 57 b) Gefährdung Sich-beteiligen als Täter oder Teilneh63 mer 64 a) Außenstehende 68 b) Täterschaftliche Beteiligung c) Anstiftung 72 73 d) Beihilfe e) Vermummung und Passivbewaffnung 79

53

Bedrohender Landfriedensbruch (Abs. 1 80 Nr. 2) 81 Begriff 82 Angriffsobjekt Aufwieglerischer Landfriedensbruch (Abs. 1 3. 83 Alt.) 85 Einwirken 87 Auf die Menschenmenge 89 Täter

C.

Subjektiver Tatbestand

I.

Vorsatz

91

II.

Absicht

92

III.

Irrtumsfragen

D.

Rechtswidrigkeit

E.

Täterschaft und Teilnahme

F.

Versuch und Vollendung

G.

Konkurrenzen

H.

Rechtsfolgen

107

I.

Prozessuales

108

I.

Verjährung

II.

Geltung für Auslandstaten

91

93 96 101 102

104

108 109

A. Überblick I. Rechtsgut 1 § 125 Abs. 1 Nr. 1 und 2 dient mit wechselnden Schwerpunkten sowohl dem Schutz der öffentlichen Sicherheit als auch dem Schutz der Individualrechtsgüter der durch Gewalttätigkeiten verletzten oder bedrohten Personen.61 Öffentliche Sicherheit ist gekennzeichnet durch den objektiven Zustand des unbedrohten Daseins aller im Staat sowie durch das subjektive Vertrauen der Bevölkerung in den Fortbestand dieses Zustands.62 Als Individualrechtsgüter kommen die physische Integrität und das Eigentum sowie die Freiheit von Bedrohungen nach Nummer 2 in Betracht. Der gleichwertige Schutz des Kollektivrechtsguts und von Individualrechtsgütern ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Absatzes 1 Nr. 1 und 2. Daraus geht hervor, dass das Unrecht der Tat durch die kumulative Beeinträchtigung zweier Rechtsgüter gekennzeichnet ist: den Angriff auf bestimmte Einzelne in ihren Individualrechtsgütern und die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. Beim aufwieglerischen Landfriedensbruch, der mit der Einwirkung im Vorfeld der Gewalttätigkeit oder Bedrohung spezifische Vorbereitungshandlungen tatbestandlich verselbstständigt, werden Individualrechtsgüter allerdings nur mittelbar geschützt, weshalb der Individualgüterschutz bei dieser Begehungsform nicht kennzeichnend ist.

61 OLG Hamm NStZ 2013 347, 348; OLG Celle NJW 2001 2735 m. Anm. Hoyer JR 2002 35; OLG Düsseldorf NJW 1990 2699, 2670; Schäfer MK Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Stein SK Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; SSW/Fahl Rdn. 1; Hartmann HK-GS Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 1; Rackow BeckOK StGB Rdn. 5; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1; Arzt JA 1982 269; Dölling JR 1987 467, 469; aA Meiski Der strafrechtliche Versammlungsschutz S. 133, 159, der die Versammlungsfreiheit als Rechtsgut ansieht. 62 OLG Hamburg NJW 1983 2273; OLG Celle NJW 2001 2735; Schäfer MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 2; Rotsch ZIS 2015 577, 578; vgl. auch Fahrner Staatsschutzstrafrecht § 6 Rdn. 79, wonach das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit wie das Schutzgut des öffentlichen Friedens bei §§ 126, 130 zu verstehen ist. Krauß

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A. Überblick

StGB § 125

Nach anderer Auffassung kommt als geschütztes Rechtsgut nur die öffentliche Sicher- 2 heit in Betracht, weil der dem Einzelnen zukommende Schutz nur eine Reflexwirkung des Gesetzes sei und selbst ganz im Hintergrund stehe.63 Dies zeige sich auch daran, dass das Opfer einer Gewalttätigkeit nur ihr zufälliges Objekt oder Repräsentant für eine bestimmte Personengruppe sein müsse.64 Der Gesetzgeber habe mit dem Landfriedensbruch seit jeher auf verschiedene Formen kollektiver Gewalt reagieren wollen, die durch politische, wirtschaftliche oder gesellschaftliche Umstände und massenpsychologische Phänomene hervorgerufen werden. Deshalb spreche auch Sinn und Zweck der Vorschrift dafür, dass die öffentliche Sicherheit das vorrangig geschützte Rechtsgut sei.65 Diese Auffassung lässt die vom Gesetzgeber innerhalb des ihm von der Verfassung zugestandenen Ermessensspielraums vorgenommene Konkretisierung des Schutzumfangs des Kerns des strafwürdigen Verhaltens außer Acht. Nach der Neugestaltung des § 125 durch das 3. Strafrechtsreformgesetz setzen der gewalttätige und der bedrohende Landfriedensbruch voraus, dass ganz bestimmte Individualrechtsgüter angegriffen oder bedroht werden, weshalb diese aus dem Schutzbereich nicht ausgeklammert werden können.66 Ausgehend davon, dass die öffentliche Sicherheit einen Zustand darstellt, in dem für eine 3 unbestimmte Personenvielzahl innerhalb des betreffenden Staates keine Bedrohung ihrer Individualrechtsgüter besteht und subjektiv befürchtet wird, stellt eine weitere Auffassung den Schutz von Individualrechtsgütern in den Vordergrund. Danach geht es bei § 125 ausschließlich67 oder vorrangig68 um Individualrechtsgüter und ist § 125 als konkretes Gefährdungsdelikt gegen eine Vielzahl von Individualrechtsgütern zu qualifizieren. Dagegen spricht, dass die Individualrechtspositionen wie Leben, Gesundheit und Eigentum bereits durch andere Normen (§§ 223 ff; 240, 303) geschützt werden und die in § 125 Abs. 1 Nr. 1 und 2 normierten Begehungsweisen in einer die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise begangen sein müssen.69

II. Deliktsnatur Die Vorschrift enthält Elemente eines Massendelikts und eines Individualdelikts.70 Maßgeb- 4 lich bei den ersten beiden Begehungsformen ist nicht mehr der Anschluss an eine unfriedliche Menge; eigentlicher Strafgrund ist vielmehr die Beteiligung an den Gewalttätigkeiten und Bedrohungen,71 die – insoweit Restbezug zu einem Massendelikt – mit vereinten Kräften aus einer räumlich vereinigten, unüberschaubaren Personenvielfalt heraus begangen werden; das lässt die Angriffe als besonders gefährlich und für die Betroffenen bedrohlich erscheinen. § 125 verlagert, soweit er auch individuelle Rechtsgüter schützt, den Strafschutz im Verhältnis zur Individualstrafnorm vor, was insbesondere beim aufwieglerischen Landfriedensbruch zutage tritt.72 Eigenständigen Charakter entwickelt der Tatbestand vor allem in der Begehungsform des 5 aufwieglerischen Landfriedensbruchs, der mit der Einwirkung im Vorfeld der Gewalttätigkeit 63 BGHZ 89 383, 400; BGH NStZ 1993 538, BGHSt 62 178, 184 = NStZ-RR 2017 337, 338; OLG München BeckRS 2013 18011 = NStZ 2014 706; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 I Rdn. 6; Schmidhäuser BT 12. Kap. Rdn. 1; Rotsch ZIS 2015 577, 578; Geerds JR 1990 384 Fn. 3; vgl. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2: im Wesentlichen ein Delikt zum Schutz der öffentlichen Sicherheit. 64 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 I Rdn. 6. 65 Rotsch ZIS 2015 577, 578. 66 Die Subsidiaritätsklausel des § 125 Abs. 1 letzter HS a. F. kann nach ihrem Wegfall nicht mehr als Grund für den Schutz auch von Individualrechtsgütern herangezogen werden; schon nach der alten Gesetzeslage zweifelnd Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2. 67 Hoyer JR 2002 34, 36; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 2. 68 Ostendorf NK Rdn. 6; Ostendorf/Frahm/Doege NStZ 2012 529, 535. 69 Rotsch ZIS 2015 577, 578. 70 Schäfer MK Rdn. 2. 71 BGHSt 32 165, 178; Otto NStZ 1986 71; Meyer GA 2000 459. 72 Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 2. 53

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

oder Bedrohung spezifische Vorbereitungshandlungen tatbestandlich verselbständigt73 und zugleich Auffangcharakter gegenüber den beiden anderen Begehungsformen aufweist.74 Bei der Begehungsvariante des Einwirkens auf die Menschenmenge handelt sich um ein unechtes Unternehmensdelikt.75 6 § 125 ist kein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB.76

III. Kriminalpolitische Bedeutung 7 § 125 hat nach der polizeilichen Kriminalstatistik und der Verurteiltenstatistik des Statistischen Bundesamtes eine relativ geringe Bedeutung.77 Die polizeiliche Kriminalstatistik und die Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesam8 tes weisen für § 125 und § 125a folgende Zahlen aus: Verurteilte nach der Statistik des Statistischen Bundesamtes78 Jahr 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Verurteilte § 125

§ 125a

Jahr

136 101 214 137 148 154 90 97 136 141

65 44 48 48 36 47 37 22 24 61

2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

Verurteilte § 125

§ 125a

181 218 210 165 117 144 169 212 168 325

35 27 59 33 39 30 19 28 24 24

Erfasste Fälle nach der polizeilichen Kriminalstatistik79 Jahr

§§ 125, 125a

Jahr

§§ 125, 125a

davon § 125a

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

1376 1048 1284 1714 1369 1362 1705 1918 1632 2158

2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

2589 1815 1804 2118 1212 1785 1961 2009 1319 1950 1860

624 529 465 785 300 498 745 482 592 944 846

73 74 75 76 77 78 79

Vgl. OLG Braunschweig NStZ 1991 492; Schäfer MK Rdn. 2. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 32, Heinze ZStW 126 (2014) 866, 878; krit. Rotsch ZIS 2015 577, 583. Hilgendorf LK § 11 Rdn. 87 ff; Schäfer MK Rdn. 2. BGHZ 89 383, 400; Kornblum JuS 1986 607. Vgl. auch Ostendorf NK Rdn. 7 f. Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes, Rechtspflege, Fachserie 10 Reihe 3. Bundeskriminalamt, Falltabelle polizeiliche Kriminalstatistik vollendete Fälle.

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A. Überblick

StGB § 125

Bei der Bewertung der Zahlen des Statistischen Bundesamtes ist die erst durch das 52. Gesetz 9 zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 23.5.2017 entfallene Subsidiaritätsklausel des § 125 zu beachten. Diese führte dazu, dass ungeachtet der Tatbestandserfüllung in einer nicht geringen Zahl von Fällen diese statistisch nicht als Landfriedensbruch erfasst wurden.

IV. Verfassungsrecht 10 § 125 ist grundgesetzgerecht, er kollidiert nicht mit Art. 5, 8 GG.80 Art. 8 GG schützt die Freiheit des Einzelnen, sich mit anderen zu einem gemeinsamen 11 Zweck zu versammeln.81 Praktisch bedeutsam ist die Versammlungsfreiheit, die in engem Kontext mit der Meinungsfreiheit steht, vor allem im politisch-demokratischen Prozess. Dort wird sie als Demonstrationsfreiheit wahrgenommen, die es als solche neben Art. 8 GG nicht gibt. Demonstrationen tragen zur gebündelten Artikulation politischer Meinungen in der Öffentlichkeit bei und ergänzen den Prozess der institutionalisierten Willensbildung in der repräsentativen Demokratie.82 Eine Versammlung i. S. von Art. 8 GG ist tatbestandlich weit zu verstehen. Sie liegt bereits vor bei einer aus zwei oder mehr Personen bestehenden Gruppe, die durch das Zusammentreffen einen gemeinsamen Zweck verfolgen, der sie innerlich verbindet. Eine solche innere Verbindung fehlt mangels gemeinsamer Zweckverfolgung bei zufälligen, nur kurzfristigen Ansammlungen, ausgelöst etwa durch einzelne Flugblattverteiler, bei einem politischen Infostand, bei dem Auflauf Schaulustiger an einer Unfallstelle83 oder bei rein unterhaltenden und kommerziellen Veranstaltungen wie Konzerten oder Sportveranstaltungen.84 Art. 8 GG schützt nur versammlungsspezifische Verhaltensweisen, die friedlich und ohne 12 Waffen erfolgen; anderenfalls können sich die Versammlungsteilnehmer von vornherein nicht auf den Schutz des Art. 8 GG berufen.85 Unfriedlich sind Versammlungen, deren Zweck oder Verlauf Straftaten gegen Leib, Leben, Freiheit oder sonstige erhebliche Rechtsgüter Dritter oder der Allgemeinheit wenn auch nur versuchsweise mit sich bringen;86 kommt es dagegen nur zu Behinderungen Dritter, seien diese auch gewollt und nicht nur in Kauf genommen, führt dies nicht zur Unfriedlichkeit der Versammlung.87 Die Abgrenzung zwischen friedlichen und unfriedlichen Versammlungen ist stark umstritten und richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Unfriedlich ist eine Versammlung jedenfalls dann, wenn sie einen gewalttätigen Verlauf i. S. eines Einsatzes körperlicher Gewalt gegen Personen oder Sachen nimmt88 oder unmittelbar zu nehmen droht.89 Maßgeblich für die Bestimmung des Schutzbereichs von Art. 8 GG ist das (un-)friedliche Verhalten der einzelnen Versammlungsteilnehmer, nicht die Versammlung als solche. Die Begehung von Gewalttätigkeiten durch einzelne Demonstranten oder eine Minder80 Vgl. BVerfGK 10 6; BGHSt 23 46, 57; Kühl NJW 1985 2379; 1986 875; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Fischer Rdn. 2. 81 Vgl. BVerfGE 69 315 (Brokdorf); 73 206 (Sitzblockaden I); 76 211 (General Bastian); 82 236 (Schubart), 84 203 (Republikaner); 85 69 (Eilversammlungen); 87 399 (Versammlungsauflösung); 104 92 (Sitzblockaden III); BVerfG NJW 2000 3053 (Rudolf-Heß-Gedenkfeier); 2001 1409 (Holocaust-Gedenktag); 2001 2069 (NVU-Versammlungsverbot); 2001 2072 („Herren im eigenen Land“); 2001 2076 (1. Mai); 2001 2459 („Love Parade“); StV 2011 668 (Teilnahme an Sitzblockade). 82 Dreier/Schulze-Fielitz GG Bd. 1 Art. 8 Rdn. 16. 83 Vgl. Drosdzol JuS 1983 409. 84 Vgl. BVerfGE 69 343; zum umstrittenen Versammlungscharakter bei Unterhaltungsveranstaltungen wie Rockkonzerten u. ä. vgl. v. Mutius Jura 1988 30, 35 f; Dreier/Schulze-Fielitz GG Bd. 1 Art. 8 Rdn. 25 ff. 85 BVerfGE 69 315, 360; Maunz/Dürig/Depenheuer GG Art. 8 Rdn. 78 ff; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Kutscha Versammlungsrecht Art. 8 GG Rdn. 151 ff. 86 Dreier/Schulze-Fielitz GG Bd. 1 Art. 8 Rdn. 41. 87 BVerfG StV 2011 668, 671. 88 Vgl. BVerfGE 69 315, 360; 73 206, 248; 104 92, 106. 89 Dreier/Schulze-Fielitz GG Bd. 1 Art. 8 Rdn. 41. 55

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

heit lässt zwar für diese den Grundrechtsschutz entfallen,90 berührt aber nicht die Gewährleistung des Art. 8 GG für die friedlichen Versammlungsteilnehmer.91 Etwas anderes gilt nur, wenn der Versammlungsveranstalter oder -leiter oder die Mehrzahl der Teilnehmer sich unfriedlich verhalten, dann verliert die Versammlung insgesamt ihren friedlichen Charakter.92 Der Schutz des Art. 8 GG endet mit der rechtmäßigen Auflösung der Versammlung.93 13 Da § 125 gewalttätiges Handeln, Drohungen mit Gewalttätigkeiten und zu dem einen oder anderen aufwiegelndes Handeln unter Strafe stellt, Art. 8 GG aber nur das Recht zu friedlicher Versammlung gewährleistet, verstößt der Tatbestand des Landfriedensbruchs nicht gegen Art. 8 GG. Ernsthafte Aufrufe zu friedlichen Demonstrationen fallen im Hinblick auf Artikel 5 und Art. 8 GG auch dann nicht unter § 125, wenn nicht auszuschließen ist, dass sich der Veranstaltung gewalttätige Gruppen anschließen könnten und dies dem Aufrufenden bewusst ist.94 Etwas anderes gilt jedoch bei auf Unfriedlichkeit angelegten Aufrufen zu rechtswidrigen, nicht genehmigten Großaktionen, bei denen bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen eingeplant, Ausschreitungen unvermeidbar sind und verbale Hinweise auf Gewaltfreiheit nur als tarnendes Beiwerk erscheinen.95

V. Massenpsychologie und Ursachenforschung kollektiver Gewalt 14 Die Diskussion um Reform, Ausgestaltung und Erweiterung/Wiederverschärfung des Landfriedensbruchtatbestandes war und ist nicht unmaßgeblich bestimmt von der massenpsychologisch begründeten Gefährlichkeit.96 Die Beurteilung des Massenverhaltens (Kollektivgeschehen) durch die (klassische) Massenpsychologie, nach Stroebe/Hewstone97 ein eher überholter Begriff, geht insbesondere auf Le Bon98 mit Stichworten wie Massenseele, Massenbewusstsein zurück; deren Thesen sind allerdings durch die moderne Sozialpsychologie erheblich relativiert worden.99 Sie fußt auf der Annahme einer großen Ansammlung von Menschen innewohnenden Unberechenbarkeit und spezifischen Gefährlichkeit, die sich vor allem auf das gemeinschaftliche Massegefühl gründe, das die Einzelnen erfasse, ihr Verhalten ändere und zu einem affektiv bedingten Kontrollverlust führe.100 Das normalerweise Gewalttätigkeiten entgegenstehende Verantwortungsgefühl des Einzelnen werde aufgrund des Wir- oder Gruppenbewusstseins in der Masse herabgesetzt und gleichzeitig das Kraftgefühl als Mitglied der Menge gesteigert.101 Im Gefühl geballter Macht, in der verantwortungslähmenden und die 90 Vgl. BVerfGE 73 206, 248. 91 BVerfGE 69 316, 361; BVerfG NVwZ 2017 555; Frowein NJW 1985 2376, 2378; Kühl NJW 1985 2379, 2383; Ridder/ Breitbach/Deiseroth/Kutscha Versammlungsrecht Art. 8 GG Rdn. 168; einschr. Maunz/Dürig/Depenheuer GG Art. 8 Rdn. 85. 92 Vgl. Dreier/Schulze-Fielitz GG Bd. 1 Art. 8 Rdn. 48; Hettrich Versammlungsrecht in der Praxis (2018) Rdn. 22 ff. 93 Vgl. BVerfG StV 2011 668, 671. 94 BGHSt 32 165, 179. 95 BGHSt 32 165, 179 f. 96 Vgl. BTDrucks. 7/2112 S. 7; 7/4549 S. 5; 9/1258 S. 5; 10/901 S. 4. 97 Sozialpsychologie (1990) S. 11 f. 98 Psychologie der Massen, 1895/1931. 99 Vgl. Jäger Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens S. 15; Hofstätter Einführung in die Sozialpsychologie S. 180; ders. Gruppendynamik – Kritik der Massenpsychologie (1957/1982) S. 7; s. a. die kritische Darstellung bei Kostaras Demonstrationsdelikte S. 42 ff, 50 ff, 158; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 383 ff; Tiedemann JZ 1968 761, 763 f. 100 Hierzu Jäger Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens S. 37 ff; Kühl NJW 1986 874, 880; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 15 f; Schreiber Kriminalistik 1988 2; Sonnen JA 1982 566, 567; Starke/Stein JR 1984 97, 98 f; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 115 ff; Tiedemann JZ 1968 762, 764; Schneider JZ 1992 499, 508 ff; Werle FS Lackner 481, 488. 101 Vgl. auch Meyer GA 2000 459, 468. Krauß

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potentielle Gewaltbereitschaft fördernden Anonymität, impulsiv und unberechenbar, wird die Masse als ein Explosivstoff angesehen,102 der hohe Anziehungskraft und Sogwirkung auf Unbeteiligte auslöse. Springe der zündende Funke auf und komme es zur Entladung, ließen sich die losbrechenden Gewalten kaum abfangen und meist nur schwer eindämmen; ehe man ihrer Herr werde, seien gewöhnlich Personen- und Sachschäden, oft schlimmster Art, angerichtet.103 Weiter wird auf die leichte Lenkbarkeit der Masseninstinkte, insbesondere durch eine zielgerichtete Führungsgruppe hingewiesen.104 Zurückhaltender formuliert beruht die Gefährlichkeit danach auf gruppendynamischen Prozessen, die über den Abbau von Hemmschwellen bis zur Gleichschaltung von Motivationen im Sinne einer psychischen Solidarisierung führen (können).105 Den massenpsychologischen Annahmen wird teilweise entgegengehalten, dass sie das Kol- 15 lektivgeschehen vereinheitlichen, statt das Individuum und die individuellen Verhaltensänderungen unter dem Einfluss der Massenphänomene in den Vordergrund der Untersuchung zu stellen.106 Nur eine Vielzahl von Faktoren im unmittelbaren Umfeld des Einzelnen könne dessen weiteres Verhalten beeinflussen.107 Zudem wird ihre Ambivalenz unter dem Aspekt geminderter persönlicher Vorwerfbarkeit verwirklichten Unrechts aufgezeigt.108 Vor allem wird hervorgehoben, dass die vom Strafrecht rezipierten „Erkenntnisse der Massenpsychologie“ bloße Thesen, aber keine empirisch gesicherten Forschungsergebnisse seien.109 Unabhängig davon wird kaum in Frage zu stellen sein, dass kriminelles Handeln in der 16 Masse jedenfalls von einer „kollektiven Dynamik“ beeinflusst wird oder werden kann, weil der Einzelne empfänglich ist für die von anderen ausgehenden Handlungsanreize. Der einzelne Mensch in der Masse verliert leicht seine Selbstverantwortung, die in der Anonymität der Masse verschwindet. An die Stelle des Verantwortungsgefühls tritt das Gefühl von Macht und Superiorität, die zu Taten führt, die der Einzelne möglicherweise nicht riskieren würde.110 Aufgrund der Suggestionswirkung der Masse wird er zu diesen Taten geradezu ermutigt, gruppendynamische Prozesse führen zum Abbau von Hemmschwellen, zumal die Zuordnung von Gewalttätigkeiten aus der Masse zu Einzelpersonen nicht unerheblichen Beweisschwierigkeiten unterliegt, was wiederum die Wahrscheinlichkeit der Straflosigkeit erhöht und mitverantwortlich für den Verlust von Selbstverantwortung ist.111 All dies kann eine nicht unerhebliche

102 Vgl. Arzt/Weber BT § 44 I Rdn. 6; Schreiber Kriminalistik 1988 2. 103 Zu den Erscheinungen und Erfahrungen im Spiegel massenpsychologischer Analyse vgl. Canetti Masse und Macht S. 17, 51, 84; Dreher NJW 1970 1153, 1160; Grabowsky Massenproblematik S. 137, 146, 155; Heinitz JR 1956 3, 4; Heiss Der Einzelne, die Masse und die Geschichte S. 118, 124; Kern Vom Seelenleben des Verbrechers S. 179 ff; Reiwald Vom Geist der Massen S. 16, 22, 54 f; ferner Prot. VI/45, 47 f, 167, 171, 177, 182. 104 Vgl. Schreiber Kriminalistik 1988 2. 105 Sonnen JA 1982 566, 567; Starke/Stein JR 1984 97, 98; Schreiber Kriminalistik 1988 2; Streng Jura 1995 182, 189; skeptisch zu den Mechanismen des Hemmungsabbaus in Massen und differenzierend für Gruppentäter Jäger Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens S. 37 ff. Zum Wirksamwerden gruppendynamischer Kräfte vgl. Schumacher NJW 1980 1880, zu gruppenspezifischen Einflüssen auf den Einzelnen als sozialpsychologischem Moment bei kollektiver Gewalt Stroebe/Hewstone Sozialpsychologie S. 275 ff, 400 ff; s. a. Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher aus sozialpsychologischer Sicht S. 67 ff, 229 f. 106 Vgl. Jäger Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens S. 14; Tiedemann JZ 1968 764; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 390 f. 107 Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 50 ff, 158; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 116. 108 Baumann/Frosch JZ 1970 113, 121; Starke/Stein JR 1984 97, 98 f; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 117; s. a. Schumacher NJW 1980 1880, 1883 f. 109 Vgl. Jäger Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens S. 14; Kühl NJW 1986 874, 880; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 116; Tiedemann JZ 1968 761, 764. 110 Heinze ZStW 126 (2014) 866, 871; Walther ZIS 2014 393, 398. 111 Heinze ZStW 126 (2014) 866, 871 f. 57

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Gefährlichkeit begründen.112 Dies gilt vor allem in Ansammlungen unter freiem Himmel mit unbegrenzter Teilnehmerzahl.113 Indes sind solche allgemeinen Erkenntnisse ohne Situationsbezug und ohne Berücksichtigung potentieller Umfeldfaktoren zu undifferenziert, um sie im Spannungsfeld zwischen grundgesetzlich verbürgter Demonstrations- und Versammlungsfreiheit und gefahrenbedingter Beschränkung sowie Strafbewehrung zu gesicherter Abschichtung unmittelbar nutzbar machen zu können. Im Hinblick auf die individuell und von Situation zu Situation unterschiedlich zu gewichtenden Unsicherheiten, ob und wie intensiv in einer Gruppe gruppendynamische Kräfte wirken, kommt der Geeignetheit von Maßnahmen als Teil des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vor allem im Rahmen von gesetzgeberischen Entscheidungen für die Beurteilung der Gefährlichkeit von kollektiven Einflüssen maßgebliche Bedeutung zu.114 Die massenpsychologischen Ansätze werden heute – vor allem auch mit der Zielrichtung 17 von Prävention und Kontrolle – maßgeblich überlagert von differenziert gewaltphänomenologischen Untersuchungen und spezifischer Gewaltursachenforschung.115 Als zum Teil langfristig wirkende Ursachenketten auch von kollektiven Gewaltphänomenen werden Bedingungen des Heranwachsens,116 Störungen der Identitätsfindung, Cliquenzugehörigkeit, Stimulationsbedarf, die Gewaltbereitschaft fördernden Sozialisationseinflüsse bei Jugendlichen, Perspektivlosigkeit, diffuse Existenzängste, unreflektierte Fremdenfurcht, Wertkonflikte und politische Einfluss- bzw. Beteiligungsdefizite genannt.117 Gewalttätige Ausschreitungen können politisch motiviert sein oder andere Ursachen haben.118 Nicht politisch motivierte öffentliche Krawalle/ Randale/Zusammenrottungen sind in ihrer Zielrichtung und Opferauswahl meist willkürlich, oft ohne ersichtlichen Anlass, wie Ausschreitungen zumeist junger, kollektiv agierender Gewalttäter (Stadtgangs, Rockerbanden) als spezifisches Großstadtproblem oder aus Anlass von bestimmten Veranstaltungen.119 Beim Zusammenfinden stehen affektive und emotionale Kräfte im Vordergrund.120 In diesen Zusammenhang gehört auch die Gewalt innerhalb und außerhalb des Stadions in Form von vandalistischen Akten, Sachbeschädigungen und Gewalttätigkeiten gegenüber anderen Zuschauern und Passanten.121 Im Bereich der politisch motivierten Gewalt stehen vor allem die gewalttätigen Ausschrei18 tungen im Zusammenhang mit Demonstrationen im Blickfeld.122 Der Ausbruch gewaltsamer Gruppen- und Massenkonflikte und ihr Verlauf wird wesentlich von der emotionalisierenden Wirkung des Demonstrationsanliegens auf die Teilnehmer und von Art und Intensität der Konfliktinteressen der Trägergruppen bestimmt. Eine nicht unwesentliche Rolle spielen hierbei 112 Vgl. Kühl NJW 1986 874, 880; Jäger Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens S. 7, 15; Meyer GA 2000 459, 469; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 16; Ostendorf NK Rdn. 1; Schild GA 1982 69 ff; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 42 ff. 113 Vgl. v. Mutius Jura 1988 79, 80. 114 Vgl. Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 394 f. 115 Insoweit kann u. a. auf den Trierer Forschungsbericht 1993 (Willems/Würtz/Eckert) und auf die (Sekundär-) Analysen und Vorschläge der Unabhängigen Regierungskommission zur Verhinderung und Bekämpfung von Gewalt (Hrsg. Schwind/Baumann 1990) hingewiesen werden, deren Einschätzung allerdings durch nicht unerhebliche Meinungsdifferenzen bestimmt ist (vgl. Bd. 1 Rdn. 371; Bd. 2 S. 64, 526, 671, 806, 914, 930). Zu einer Zusammenschau von Befunden aktueller Gewaltphänomene und kriminologischer Erklärungsansätze vgl. Streng Jura 1995 182 m. w. N.; Walther ZIS 2014 393, 395. 116 Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher aus sozialpsychologischer Sicht S. 177 f. 117 Hierzu Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher aus sozialpsychologischer Sicht S. 161 ff, 230 ff, 246 f; Schwind/Winter NStZ 1990 105, 108 f. 118 Vgl. Schreiber Kriminalistik 1988 2. 119 Vgl. Geerds Rechtsfriedensdelikte S. 4. 120 Vgl. Schumacher NJW 1980 1881. 121 Vgl. Böttger Die Gewalt der Hooligans; Nijboer/Althoff MschrKrim 2006 246; Farrington MschrKrim 2006 193. 122 Schwind/Baumann Gewaltursachen, Bd. 1 Rdn. 90, 314, 328; zu rechtextremistischen Demonstrationen und Ausschreitungen vgl. BTDrucks. 16/4675 S. 26 f; 16/5708; Gusy JZ 2002 105. Krauß

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auch Präsenz und Verhalten der Polizei in der akuten Konfliktsituation. Denkbar sind drei – möglicherweise übergreifende – situationsbedingte Formen: expressive Gewalt als spontaner Ausdruck des Protests, instrumentelle Gewalt als Mittel zur Erzwingung oder Verhinderung von politischen Entscheidungen und Eskalationsgewalt, die sich aus Auseinandersetzungen zwischen Demonstranten und Polizeikräften entwickelt.123 Die Zunahme und gruppendynamisch bedingte Eskalation mit oder ohne Demonstrationszusammenhang (z. B. fremdenfeindliche Ausschreitungen) kann aber auch durch staatliche Unterreaktionen infolge mangelnder polizeilicher Präsenz oder Durchsetzungsfähigkeit (Rostock, Hoyerswerda, Hannover) gefördert werden.124 Zur Steigerung des Protestpotentials, das bei mangelnder Kanalisierung in gewalttätige Protestformen umschlagen kann, können Faktoren wie die Diskrepanz zwischen Politik und Werterwartungen (z. B. ökologisches Bewusstsein), ein politisch aufgeheiztes kontroverses Themenfeld (z. B. Asylproblematik, Raketenstationierung, Kritik an der EU, der Protest gegen die Flüchtlingspolitik der Bundesregierung oder die Furcht vor einer Islamisierung Europas (PEGIDA)), Proteste gegen Infrastrukturprojekte (Stuttgart 21), vermeintliche oder objektive politische Defizite oder Fehlentscheidungen (z. B. Wohnungsbausektor: Hausbesetzerkonflikte, Luxussanierung; Betriebsschließungen etc.), politische Skandale, Perspektivlosigkeit vor allem junger Menschen (Arbeitslosigkeit, Massenentlassungen) beitragen.125 Charakteristische Phänomene im Problembereich der Demonstrationsexzesse sind die reisenden Gewalttäter der autonomen Szene, insbesondere die sogenannten schwarzen Blöcke, die Gewalt als legitimes Mittel der Politik betrachten – nicht nur gegen Sachen, sondern auch gegen Menschen wie Steinwürfe auf Polizisten, Übergriffe auf unliebsame Politiker oder auf Rechtsextremisten.126 Von den Ende 2018 festgestellten rund 9.000 gewaltorientierten Linksextremisten innerhalb des gesamten linksextremistischen Spektrums bilden die Autonomen mit 7.400 Personen (2017: 7.000) die größte Teilmenge.127 Im extrem rechten Bereich entwickelte sich nach der Wiedervereinigung 1990 mit dem Entstehen freier Kameradschaften die Demonstrationspolitik zu einem wichtigen Aktionsfeld und spontane und langfristig beworbene Aufmärsche zum zentralen Mittel der Propaganda.128 Außerhalb des Demonstrationsbereichs stehen (seit 1991 in gesteigerter Dimension) 19 ausländerfeindliche Ausschreitungen im Vordergrund, die sich als Störung der öffentlichen Sicherheit qualifizieren.129 Für ein adäquates Verständnis der Genese und Durchführung fremdenfeindlicher Gewalt sind – zu den bereits genannten potentiellen Anknüpfungspunkten hinzukommend – sowohl gruppendynamische Aspekte (Konformitätsdruck,130 Solidaritätszwang, Imponiergehabe, Enthemmung, Stimulierung, Thematisierung von Medienereignissen und Nachahmungseffekte) als auch Überlegungen zur Eskalation von Konflikten bis hin zu kollektiven Krawallen maßgeblich. Über den typischen Gruppenkontext hinausgehend bilden vor allem 123 Vgl. Schwind/Winter NStZ 1990 105, 109; s. a. Kunert/Bernsmann NStZ 1989 449, 454; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Lembke Versammlungsrecht § 17a Rdn. 8 ff.

124 Vgl. Willems u. a. Trierer Forschungsbericht S. 140. 125 Zusammenfassend zu den Ergebnissen der Unabhängigen Gewaltkommission vgl. Schwind/Winter NStZ 1990 105, 109.

126 Vgl. Wilm Kriminalistik 2014 476; Bundesamt für Verfassungsschutz, Linksextremismus – Erscheinungsformen und Gefährdungspotenziale S. 20 ff; vgl. auch Breucker Transnationale polizeiliche Gewaltprävention – Maßnahmen gegen reisende Hooligans (2003); ders. NJW 2004 1631. 127 Bundesamt für Verfassungsschutz, Linksextremistisches Personenpotential, abrufbar unter www.verfassungsschutz.de/de/arbeitsfelder/af-linksextremismus, zuletzt abgerufen am 3.5.2020. 128 Klare/Sturm in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch Rechtsextremismus S. 185; siehe auch Bundesamt für Verfassungsschutz, Rechtsextremistische Demonstrationen, abrufbar unter www.verfassungsschutz.de/de/ arbeitsfelder/af-rechtsextremismus/zahlen-und-fakten-rechtsextremismus/rechtsextremistische-demonstrationen2019, zuletzt abgerufen am 8.9.2020; BTDrucks. 18/12535 und 19/148. 129 Statistisches Material bei Willems u. a. Trierer Forschungsbericht S. 7 f, 14 f, 37; zu rechtsextremistischen Demonstrationen vgl. auch Gusy JZ 2002 105; BTDrucks. 16/4675 S. 26 f; BTDrucks. 16/5708. 130 Jäger Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens S. 7, 37. 59

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Zusammenrottungen und Massensituationen einen wichtigen Ausgangspunkt für derartige Übergriffe, die neben (zunehmend organisierten) rechtsextremistischen Gruppierungen, insbesondere gewaltorientierten Skinhead- und Faschogruppen, sowie sonstigen fremdenfeindlichen und gewaltaffinen Gruppen (Hooligans, Heavy-Metal-Freaks etc.) und delinquenten Jugendgangs zuzuschreiben sind.131 Es handelt sich um Mischformen von Steuerung/Planung und Spontaneität/situativen Eskalationsprozessen.132 Konkrete herausragende Exzesse (Rostock, Hoyerswerda) haben Mobilisierungs- und Rekrutierungseffekte und führen zu einer Einpendelung auf höherem Eskalationsniveau.133 Seit dem Jahr 2015 ist die Zahl der Anschläge und Übergriffe insbesondere auf Geflüchtetenunterkünfte sowie im Rahmen des Kampfes der Vorherrschaft im Territorium gegen nicht-rechte Jugendliche, Muslime und Parteibüros als Symbol für eine angeblich linke gesellschaftliche Hegemonie massiv angestiegen.134

VI. Erscheinungsformen 20 Da gewalttätige Demonstrationen und deren Vorfeld den Hauptanwendungsbereich der Norm darstellen, bildet § 125 zusammen mit den Strafvorschriften des Versammlungsgesetzes (§§ 21 ff VersG) das Kernstück des Demonstrationsstrafrechts.135 Aufgrund der vielfältigen Erscheinungsformen des Landfriedensbruchs, der auch ganz andere Sachverhalte bis hin zu handfesten Dorfstreitigkeiten erfassen kann,136 kann § 125 darauf aber nicht reduziert werden. Die Ursachen und Erscheinungsformen des Landfriedensbruchs unterliegen vielfältigen 21 zeitbedingten Strömungen.137 Sie knüpfen an unterschiedlichste Problembereiche und Themen im politischen, wirtschaftlichen, gesellschaftspolitischen und Umweltbereich wie auch im sozialen Umfeld und Großstadtmilieu an. Ein Markstein in der Entwicklung138 und ein Ausdruck zuvor unbekannt heftiger Demonstrationsqualität war die Ende der sechziger Jahre beginnende Protestwelle der jungen Generation, insbesondere der Studenten, gegen die etablierte Autorität; sie richtete sich vor allem gegen staatliche Stellen, universitäre Einrichtungen, Wirtschaftsunternehmen, mit „antiimperialistischen“ Schlagworten gegen Politikinhalte, auch im außenpolitischen Bereich (Anti-Schah-Demonstration).139 Neue Formen kollektiv-demonstrativer Aktionen zur Einwirkung auf die politische Meinungsbildung ließen alsbald ein spürbares Spannungsfeld zwischen den Grundrechten der Art. 5 und 8 GG und den damals einschlägigen Vorschriften des 6. und 7. Abschnitts sowie des § 240 StGB (Blockaden, Gewaltbegriff, Tangieren der Rechtssphäre Unbeteiligter)140 erkennbar werden. Derartige Aktionen eskalierten nicht selten zu heftigen Ausschreitungen 131 BTDrucks. 12/4440; Willems Trierer Forschungsbericht S. 9, 48, 109, 137. 132 Vgl Willems Trierer Forschungsbericht S. 38 ff, 109, 138. 133 Vgl. Willems Trierer Forschungsbericht S. 9 f; zum Gefährdungspotential S. 97 f; zum Gruppenbezug S. 30, 38, 48, 136 und zur kollektiven Dynamik S. 90, 101, 109; zu Ausländerfeindlichkeit und Jugendgruppengewalt Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher aus sozialpsychologischer Sicht S. 145 ff. 134 Klare/Sturm in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch Rechtsextremismus S. 194; zu Befunden zu Opfern rechter Gewalt vgl. Dierbach in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch Rechtsextremismus S. 489 ff. 135 Zum Begriff Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 15; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 11; Weingärtner Demonstration und Strafrecht S. 41; Werle FS Lackner 481; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 870; vgl. auch Kühl NJW 1985 2379 u. StV 1987 122, 130. 136 Vgl. BGHSt 14 132. 137 Zu Erscheinungsformen und Ursachen Geerds Rechtsfriedensdelikte S. 4 f; Heitmeyer Bielefelder Rechtsextremismus-Studie 1992; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 53 ff; Schumann StV 1993 324; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 52 f; Willems u. a. Trierer Forschungsbericht S. 6 ff, 38 f. 138 Vgl. hierzu Roos Entkriminalisierungstendenzen im Besonderen Teil S. 89 ff. 139 Vgl. hierzu die Beiträge bei Allerbeck/Rosenmayr Aufstand der Jugend; ferner Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 52. 140 Vgl. Schwind/Baumann (Hrsg.) Gewaltursachen Bd. 1 Rdn. 101, 380 u. Thesen 18 u. 19 S. 216. Krauß

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bis hin zu regelrechten Straßenschlachten. Signifikant waren in der Folgezeit etwa Zusammenrottungen im Zusammenhang mit der Hausbesetzerszene und Demonstrationen gegen Häuserabrisse. Ende der siebziger Jahre begann eine Zeit zunehmender Großdemonstrationen, die Raketen- 22 stationierungen, Errichtung von Kernkraftwerken, Wiederaufbereitungsanlagen, Flughafenerweiterung und Umweltzerstörung zum Thema hatten und durch – zumindest z. T. – unfriedliche, das eigentliche Demonstrationsanliegen pervertierende Abläufe, vereinzelt durch bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen (Startbahn-West-Fall), gekennzeichnet waren. Eine besondere Problematik ergab sich hierbei aus der auf Umfunktionierung friedlicher Demonstrationen angelegten Beteiligung von reisenden Gewalttätern aus dem autonomen Lager.141 Das Jahr 1990 kennzeichnet den Beginn ausländerfeindlicher Ausschreitungen aus der 23 rechtsextremistischen Szene (z. B. Rostock, Hoyerswerda).142 Rechtsradikale Exzesse äußern sich in demütigenden Parolen, Hetzjagden auf Ausländer (Magdeburg 1994), brennenden Asylheimen, Gewaltaktionen gegen Personen zur Herbeiführung eines Systemwechsels,143 Ausschreitungen gegen nationale Gedenkstätten, Brandanschlägen auf Synagogen und sogar in (versuchtem) Mord.144 In diesem Rahmen ist vor allem der Problembereich der rechtsextremistisch beeinflussten Skinhead-Szene zu nennen.145 Die letzten Jahre waren geprägt zum einen von linksextremistischen Ausschreitungen und Gewalttaten, insbesondere von meist in losen Zusammenhängen agierenden Autonomen, die als „schwarzer Block“ auf Massenmilitanz bei Demonstrationen setzen und durch aggressive Parolen, martialisches Gehabe und schwarze Kleidung geprägt sind (vgl. Proteste gegen die Eröffnung der Europäischen Zentralbank in Frankfurt am Main im Jahre 2015, gewalttätige Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit dem G20-Gipfel am 7. und 8.7.2017 in Hamburg, Proteste im Herbst 2018 im Rahmen von „Massenaktionen“ unter dem Motto „System Change not Climate Change!“ im Zusammenhang mit Räumungen von Baumhäusern im Hambacher Forst (Nordrhein-Westfalen).146 Das Repertoire der extremen Rechten an gewaltförmigen Aktionsformen ist breit. Die Anwendung von Gewalt wird als legitimer Widerstand einer überlegenen, aber von inneren und äußeren Feinden bedrohten und verratenen Volksgruppe verstanden, deren ethnische und territoriale Homogenität sie zu verteidigen suchen.147 Seit 2015 sind Anschläge und Übergriffe auf Asylantenunterkünfte massiv angestiegen. Zu nennen sind neben überregionalen Demonstrationen und lokalen Kundgebungen vor allem sonstige Angriffe auf Andersdenkende und Migranten, nicht-rechte Jugendzentren sowie auf Parteibüros als Beispiel für den Kampf gegen eine angeblich linke gesellschaftliche Hegemonie.148 Als weiteres zentrales Feld des Landfriedensbruchs ergeben sich nicht politisch motivierte Ausschreitungen von kollektiv agierenden Gewalttätern, die mit den Stichworten Großstadtkrawalle und Gewalt im Stadion oder im Umfeld von Stadien (Hooligans) am treffendsten umschrieben werden können.149

141 Vgl. Schwind/Winter NStZ 1990 105, 108. 142 Hierzu Leutheusser-Schnarrenberger JZ 1993 943; zu rechtsextremistischen Demonstrationen vgl. auch Gusy JZ 2002 105; Knape Die Polizei 2007 151 ff; BTDrucks. 16/4675 S. 26 f; BTDrucks. 16/5708.

143 Vgl. BGH NJW 2002 1889 (Asia-Haus); NStZ-RR 2006 267 („Freikorps Havelland“); NJW 2017 341 („Oldschool Society“); BGH BeckRS 2019 10865 (Gruppe „Revolution Chemnitz“).

144 Vgl. BGH 4 StR 81/94 v. 28.4.1994, 4 StR 105/94 v. 7.6.1994; 4 StR 552/94 v. 17.11. 1994; BGHSt 46 238 (Eggesin); BeckRS 2012 04993; 2012 11049; 2012 12136; NStZ-RR 2012 285 (jeweils NSU); BT-Verh. 12/227 S. 19607 ff, 19668 zugl. zu den bundesgesetzlichen Konsequenzen. 145 Heitmeyer Bielefelder Rechtsextremismusstudie S. 362; Kalinowsky Rechtsextremismus und Strafrechtspflege S. 20, 115; Schumann StV 1993 324, 325. 146 Vgl. Verfassungsschutzbericht 2018 S. 105 ff; Mletzko Kriminalistik 2017 511; Goertz Kriminalistik 2019 149; Will Kriminalistik 2014 476. 147 Dierbach in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch des Rechtsextremismus S. 471, 472. 148 Vgl. Klare/Sturm in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch des Rechtsextremismus S. 181 ff. 149 Geerds Rechtsfriedensdelikte S. 4; Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher aus sozialpsychologischer Sicht S. 30 f; Ostendorf StV 1993 545; Schwind/Winter NStZ 1990 105, 107; Böttger Die Gewalt der Hooligans; Nijboer/ 61

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Dass der Landfriedensbruch kein ausschließliches Demonstrationsdelikt150 ist, sondern viele Gesichter hat, wird aus den in Rechtsprechung und Schrifttum behandelten Fallgestaltungen deutlich: Angriffe gegen die Staatsgewalt151 wie aufrührerische Revolten152 oder der Sturm auf öffentli25 che Gebäude und ihre Besetzung;153 Ausschreitungen gegen missliebige Bevölkerungsteile;154 Ausschreitungen und Gewalttätigkeiten gegen Ausländer (z. B. Rostock, Hoyerswerda, Magdeburg), insbesondere durch rechtsradikale Skinheads oder sonstige gewalttätige Cliquen;155 rechtsextremistische Demonstrationen;156 rechtsextremistische Gewaltaktionen gegen „Linksparasiten, Merkel-Zombies, Mediendiktatur und deren Sklaven“ mit dem Ziel des Sturzes der Regierung,157 Gegendemonstrationen der sogenannten Antifa-Szene gegen rechte Aufmärsche;158 Gegendemonstrationen gegen Wahlkampfkundgebungen der Partei Pro NRW zum Thema „Freiheit statt Islam“;159 Großdemonstrationen gegen Raketenstationierungen (z. B. Mutlangen), gegen Flughafenerweiterung (Startbahn-West-Fall),160 gegen die Errichtung von Kernkraftwerken (z. B. Grohnde, Brokdorf),161 gegen Wiederaufbereitungsanlagen (z. B. Wackersdorf)162 oder gegen den G 20-Gipfel;163 sonstige politisch motivierte gewalttätige Ausschreitungen bei Demonstrationen (z. B. Krefelder Krawalle);164 Ausschreitungen aus der oder bei Demonstrationen für die Hausbesetzerszene (z. B. Hamburger Hafenstraße);165 gewalttätiges gruppenmäßiges Vorgehen gegen behördlich angeordneten Häuserabriss;166 politisch motivierte Ausschreitungen von Ausländern gegen ausländische Einrichtungen in der Bundesrepublik wie Generalkonsulate (z. B. durch die kurdische PKK);167 parteipolitische Gegnerschaft;168 nicht politisch motivierte öffentliche Randale kollektiv agierender Gewalttäter i. S. eines gewalttätigen „Austobens“ als spezifisches Großstadtproblem;169 jugendliches Bandenunwesen, Rockerkrawalle;170 Zerstörungslust;171 Arbeitslosen-

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Althoff MschrKrim 2006 246; Farrington MschrKrim 2006 193; Spoenle NStZ 2011 552; vgl. auch BVerfG NJW 2018 1667; VG Ansbach BeckRS 2016 112714; VG Karlsruhe BeckRS 2017 103048. 150 Zum Begriff vgl. BayObLG NJW 1970 1653; Kühl NJW 1985 2379; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 62 f, 80 ff; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 52 ff, 193 f; Ott Das Recht auf freie Demonstration S. 14. 151 RGSt 9 143; 55 35, 36. 152 RGSt 53 46, 257; 56 281. 153 RGSt 55 35, 36 f; 54 85. 154 BGHSt 2 279; OGHSt 1 198, 249, 284; 2 94, 179, 209, 364. 155 Vgl. BGH NStZ 2000 194; BGH 4 StR 105/94 v. 7.6.1994; OLG Naumburg NJW 2001 2034; Heitmeyer Bielefelder Rechtsextremismus-Studie 1992; Kalinowsky Rechtsextremismus und Strafrechtspflege S. 115; Schumann StV 1993 325; Willems Trierer Forschungsbericht S. 136 ff; s. a. BTDrucks. 12/4440 S. 6 zu Sozialstrukturen rechtsextremistischer Gewalttäter. 156 Vgl. BTDrucks. 16/4675 S. 26 f; BTDrucks. 16/5708; Knape Die Polizei 2007 151. 157 Gruppe „Revolution Chemnitz“, BGH BeckRS 2019 10865. 158 Vgl. OLG Hamm NStZ 2013 347; LG Aachen BeckRS 2011 10180; Knape Die Polizei 2007 151, 152. 159 LG Bonn BeckRS 2014 04889. 160 BVerfGE 82 236; BGHSt 32 165, 178. 161 BVerfGE 69 315; BGHZ 89 383; v. Mutius Jura 1988 30, 32. 162 BayObLG NStZ 1989 28, 1990 38. 163 AG Hamburg BeckRS 2017 142583; LG Hamburg BeckRS 2017 122657; OLG Hamburg BeckRS 2017 122659. 164 BGH NStZ 1984 549; 3 StR 257/84 vom 8.8.1984; LG Krefeld StV 1984 249; Gareis RAussch-Prot. 10/39 S. 126; s. a. schon BayObLG NJW 1969 1127. 165 BVerfG NJW 1982 29; LG Nürnberg-Fürth StV 1983 57; AG Freiburg StV 1982 371 u. Geilen JK 83, StGB § 125/1. 166 OLG Karlsruhe NJW 1979 2415. 167 BGH NStZ 2000 307; NStZ-RR 2001 239; vgl. auch BGH NJW 1995 2643; NStZ-RR 1998 7. 168 RGSt 60 331, 333; BGH 5 StR 402/52 v. 29.5.1952; BayObLG NJW 1970 479. 169 Geerds Rechtsfriedensdelikte S. 4; Schwind/Winter NStZ 1990 105, 108; Werle FS Lackner 481. 170 BGH 5 StR 497/57 v. 10.1.1958; BGH 5 StR 620/57 v. 11.3.1958. 171 RGSt 20 303, 405. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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unruhen;172 Streiks;173 Betriebsrevolten;174 Plünderung von Lebensmitteln;175 Selbstjustiz;176 Protestmärsche gegen Regierungsmaßnahmen;177 Dorf- und Nachbarstreitigkeiten;178 Ausschreitungen bei Tanzveranstaltungen;179 Ausschreitungen zwischen rivalisierenden ausländischen Gruppen;180 Fanatismus religiöser Art;181 Randale bei Sportgroßveranstaltungen und Gewalt im und außerhalb des Stadions durch Fußball-Hooligans;182 Demonstrationen gegen das sog. „establishment“, organisierte Störungen des Universitätsbetriebs und Studentenrevolten;183 Blockaden gegen Presseunternehmen und Verlage.184

B. Objektiver Tatbestand Der Tatbestand kann auf dreierlei Weise verwirklicht werden:185 durch Beteiligung an Gewalttä- 26 tigkeiten gegen Menschen oder Sachen, die aus einer Menschenmenge mit vereinten Kräften begangen werden (gewalttätiger Landfriedensbruch, Abs. 1 1. Alt.); durch Beteiligung an ebensolchen Bedrohungen von Menschen mit einer Gewalttätigkeit (bedrohender Landfriedensbruch, Abs. 1 2. Alt.) und durch Einwirken auf die Menschenmenge, um ihre Bereitschaft zu solchen Handlungen zu fördern (aufwieglerischer Landfriedensbruch, Abs. 1 3. Alt.). Gemeinsam ist dem gewalttätigen und dem bedrohenden Landfriedensbruch, dass Aus- 27 schreitungen aus einer Menschenmenge, in einer die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise und mit vereinten Kräften begangen werden. Sie unterscheiden sich in der Art der begangenen Ausschreitungen. Der gewalttätige Landfriedensbruch setzt die Begehung von Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen, der bedrohende Landfriedensbruch Bedrohungen mit einer Gewalttätigkeit voraus. Die dritte Alternative pönalisiert spezifische Vorfeldhandlungen zum gewalttätigen und bedrohenden Landfriedensbruch.

I. Gewalttätiger Landfriedensbruch (Abs. 1 Nr. 1) 1. Gewalttätigkeiten a) Begriff. Der gewalttätige Landfriedensbruch setzt die Begehung von Gewalttätigkeiten gegen 28 Menschen oder Sachen voraus. Gewalttätigkeiten im Sinne des § 125 Abs. 1 Nr. 1 sind nicht mit

172 RGSt 54 299. 173 BGH 5 StR 171/54 v. 19.10.1954 bei Dallinger MDR 1955 144; RGSt 47 178, 179; RG Ann. 3 7; BayObLG NJW 1955 1806 m. Bespr. Heinitz JR 1956 3. RGSt 54 88, 89; RG LZ 1925 99. RGSt 52 34, 118; 55 41; 58 207, 240; RG GA Bd. 64 368 u. 68 272. RGSt 55 248, 249; vgl. auch RGSt 5 378; BGH 2 StR 248/68 v. 19.6.1968 bei Dallinger MDR 1968 895. Prot. VI/266. RGSt 30 391; 37 28, 30; 55 101, 102; BGHSt 14 132; BGH 5 StR 699/67 v. 7.5.1968; BayObLG NStZ-RR 1999 269. Vgl. BGHSt 33 306. BGH NStZ 2004 618. RGSt 45 153. Vgl. BGHSt 62 178 = NStZ-RR 2017 337; BGH 2 StR 96/65 v. 12.5.1965; 2 StR 170/68 v. 19.6.1968; OLG München BeckRS 2013 18011 = NStZ 2014 706; OLG Hamm NJW 1951 206; OLG Celle JR 2002 33; AG Ebersberg StraFo 2017 163; AG Emmerich BeckRS 2006 13675; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 17a VersG Rdn. 22; Schumann StV 1993 325; Schwind/Winter NStZ 1990 105, 107. 183 BGHSt 23 46; weit. Fundst. bei Maul JR 1970 81 und Tiedemann JZ 1969 717 ff; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 55; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrecht S. 52. 184 OLG Celle NJW 1970 206; OLG Köln NJW 1970 260; OLG Stuttgart NJW 1969 1543. 185 Schäfer MK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3.

174 175 176 177 178 179 180 181 182

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Krauß

§ 125 StGB

Landfriedensbruch

Gewalt im sonst vom Gesetzgeber gebrauchten Sinne gleichzusetzen.186 Während beim allgemeinen Gewaltbegriff bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur weiten Auslegung des Gewaltbegriffs im Zusammenhang mit Sitzblockaden187 vor allem auf die Zwangswirkung beim Opfer abgestellt wurde,188 setzt Gewalttätigkeit i. S. von § 125 ein aggressives, gegen die körperliche Unversehrtheit von Menschen oder fremden Sachen gerichtetes aktives Tun von einiger Erheblichkeit unter Einsatz physischer Kraft voraus.189 Zu einem Erfolg im Sinne einer Körperverletzung oder Sachbeschädigung muss es nicht kommen.190 Auch eine konkrete Gefährdung von Menschen oder Sachen ist nicht erforderlich.191 Insoweit handelt es sich um ein unechtes Unternehmensdelikt.192 Die Einwirkung muss aber objektiv geeignet sein, Menschen körperlich zu verletzen oder Sachen im Sinne des § 303 StGB zu beschädigen.193 Tatbestandlich sind deshalb auch fehlgegangene Flaschen- oder Steinwürfe,194 durch Schutzschilder abgewehrte Würfe mit Lehmklumpen,195 das folgenlos gebliebene Bespritzen von Polizeibeamten mit Benzin196 oder das geschlossene Vorrücken von Demonstranten gegen Polizeibeamte.197 Begangen ist die Gewalttätigkeit, sobald die physische Kraft aggressiv eingesetzt, d. h. 29 zwecks unmittelbarer Einwirkung auf Personen oder Sachen in Bewegung gesetzt worden ist. Kennzeichnend dafür ist die sichtbar werdende Aggressivität des Handelns von einiger Erheblichkeit. Eine besondere Rohheit der Handlung ist aber nicht erforderlich.198 Bloß passives Ver186 RGSt 29 11, 12; BGHSt 23 46, 51; BGH NJW 1995, 2643, 2644; OLG Stuttgart NJW 1969 1776, 1777; Schäfer MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; vgl. auch Krüger LK § 124 Rdn. 9, § 131 Rdn. 16; Geerds JR 1990 384 Fn. 1; Wolter NStZ 1985 245, 251; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 76 f; zur Entwicklung des Gewaltbegriffs vgl. Altvater LK12 § 240 Rdn. 9 ff. 187 BVerfGE 92 1; zur Zweite-Reihe-Rechtsprechung des BGH vgl. auch BVerfG NJW 2011 3020. 188 Vgl. BGHSt 41 182; 41 231; BGH NJW 2002 1031; Altvater LK12 § 240 Rdn. 25 ff. 189 BGHSt 20 305, 308; 23 46, 52 m. Anm. Ott NJW 1969 2023; BGH NJW 1995 2643, 2644; OLG Zweibrücken BeckRS 2019 8024 = StV 2020 181, 182; OLG Karlsruhe NJW 1979 2315, 2416; OLG Hamburg NJW 1983 2273 m. Anm. Rudolphi JR 1983 252; BayObLG NStZ 1990 37, 38 m. Anm. Geerds JR 1990 384; OLG Düsseldorf NJW 1993 869; OLG Köln NStZ-RR 1997 234; Schäfer MK Rdn. 20; Stein SK Rdn. 7; Fischer Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 5; Tölle MK § 21 VersG Rdn. 7; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 14; Wolter NStZ 1985, 245, 251; krit. Martin FS BGH 211, 221 f; Eilsberger JuS 1970 164, der Handlungen voraussetzt, die die Unversehrtheit von Personen oder Sachen konkret gefährden. 190 BGHSt 23 46, 52; BGH NJW 1995 2643; OLG Köln NStZ-RR 1997 234; BayObLG NStZ 1990 37, 38; AG Düsseldorf BeckRS 2017 127755; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5, Schäfer MK Rdn. 20; Stein SK Rdn. 11; SSW/ Fahl Rdn. 2; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 16. 191 OLG Köln NStZ-RR 1997 234; BayObLG NStZ 1990 37, 38; OLG Zweibrücken StV 2020 181, 182; Fischer Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 20; Stein SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; siehe auch Wolter NStZ 1985 247, 251: aktive Herbeiführung eines unmittelbaren Verletzungs- oder Schädigungsrisikos, das sich nicht in einem konkreten Gefährdungs- und Verletzungserfolg zu realisieren braucht; aA LG Köln JZ 1969 80, 81; Ostendorf NK Rdn. 24; Ridder/Breitbach/Bertuleit/Herkströter Versammlungsrecht (1. Aufl. 1992) § 125 StGB Rdn. 26 f; Eilsberger JuS 1970 164, 166. 192 OLG Köln NStZ-RR 1997 234; Schäfer MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 11; Kindhäuser LPK Rdn. 5; krit. Ridder/Breitbach/Bertuleit/Herkströter Versammlungsrecht (1. Aufl. 1992) § 125 StGB Rdn. 26; zu den deliktsspezifischen Besonderheiten von unechten Unternehmensdelikten vgl. Hilgendorf LK § 11 Rdn. 87 ff. 193 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1993 869; OLG Köln NStZ-RR 1997 234; Stein SK Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 5; Kindhäuser LPK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 16; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 875. 194 RGSt 47 178; BGH b. Dallinger MDR 1968 895; Arzt JA 1982 269, 270; Stein SK Rdn. 11; aA Heilborn ZStW 18 (1898) 161, 192, 224, da er Gewalt gegen die Person und Gewalt an der Person gleichsetzt. 195 BayObLG NStZ 1990 37. 196 BGH NJW 1995 2643. 197 RGSt 54 88, 90; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 25; aA Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 17. 198 Stein SK Rdn. 8. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 125

halten wie etwa das Nichtfreigeben eines Weges199 oder das Nichtbefolgen von Anweisungen200 genügt den begrifflichen Anforderungen der Gewalttätigkeit nicht. Die Handlung muss vielmehr darauf gerichtet sein, auf die körperliche Substanz von Menschen oder Sachen einzuwirken. Eine lediglich passive Resistenz im Sinne einer von einer Menschenmenge allein wegen des bedrohlichen Auftretens ausgehenden Zwangswirkung reicht nicht aus.201 Ebenso wenig genügen Handlungen, durch die nicht auf die Körperintegrität eingewirkt werden soll. Sitzblockaden,202 das gewaltlose Besetzthalten von Räumen,203 das Versperren eines Zugangs durch eine Menschenmenge oder das bloße Errichten von Barrikaden sind deshalb keine Gewalttätigkeiten.204

b) Erheblichkeit der Handlung. Die aggressive Handlung muss eine gewisse Erheblichkeit 30 aufweisen.205 Für das Erfordernis der Erheblichkeit kann es auf das Maß der angewandten Körperkraft allein nicht entscheidend ankommen.206 Die Aggressivität des Handelns hängt nicht davon ab, wie viel Kraft aufgewendet werden muss. Auch der Täter, der ein Haus anzündet oder einen Schuss auf einen Menschen abgibt, begeht zweifellos eine Gewalttätigkeit, obwohl die Kraftentfaltung minimal ist. Für die Fälle der Verunstaltung von Häuserfassaden kommt es deshalb nicht darauf an, ob eine Sachbeschädigung durch Bewerfen mit Farbbeuteln oder den Einsatz einer Sprühdose verübt wird.207 Entscheidend ist in diesen Fällen vielmehr, ob die Handlung dem äußeren Anschein nach Ausdruck einer feindseligen Haltung ist.208 Was als erheblich anzusehen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur in Einzelfällen kont- 31 rovers diskutiert. Auszuscheiden sind Fälle, in denen die Erfolge nur geringfügiger Art sind oder eine Brauchbarkeitsbeeinträchtigung ohne nennenswerten Aufwand behebbar ist. Die Rechtsprechung legt zum Teil einen eher großzügigen Maßstab an. So wurde das bloße Umwerfen eines Gegenstands,209 das Trommeln mit den Fäusten gegen einen Bus sowie das Schaukeln und leichte Anheben eines mit Personen besetzten Pkws,210 das Werfen eines Lehmklumpens auf das geschlossene Helmvisier eines Polizeibeamten211 oder das Bewerfen eines Pkws mit einem Blutbeutel212 als ausreichend erachtet. Nach anderer einschränkender Auffassung widerspreche diese Rechtsprechung nicht nur dem Wortsinn von „Gewalttätigkeit“, der ein destruktives, d. h. substanzverletzendes Verhalten erfordere, sondern werde sie dem vom Tatbestand vorausgesetzten Bedrohlichkeitsgrad nicht gerecht. Deshalb sollen von § 125 nur solche Angriffe erfasst werden, die geeignet sind, eine Körperverletzung i. S. der §§ 223 ff oder eine 199 200 201 202 203 204

BGHSt 23 46, 51; Stein SK Rdn. 8. Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 78; Stein SK Rdn. 8. BGHSt 23 46, 52; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4. BGHSt 23 46, 51 f; Fischer Rdn. 4. OLG Stuttgart NJW 1969 1776, 1777. Schäfer MK Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Stein SK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 5; s. a. Rdn. 35 f. 205 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 4. 206 Zutr. Stein SK Rdn. 8; Wolter NStZ 1985 245, 251. 207 AA LG München StV 1982 119, 121, wo das Ansprühen einer Scheibe mit einer Sprühdose mangels Einsatzes körperlicher Stärke (Energie) zur Überwindung eines Widerstands nicht als Gewalttätigkeit gegen Sachen qualifiziert wurde; vgl. nunmehr § 303 Abs. 2, wonach auch das nicht nur unerhebliche unbefugte Verändern des Erscheinungsbilds als Sachbeschädigung zu qualifizieren ist. 208 Stein SK Rdn. 8, Ostendorf NK Rdn. 17. 209 BGHSt 23 46, 53; aA OLG Hamm NStZ 2013 347, 348 (Werfen von Bauzäunen und Baustellenschildern auf die Fahrbahn); Stein SK Rdn. 9. 210 BayObLG NJW 1969 63 m. zust. Anm. Eb. Schmidt JZ 1969 395, 396; aA Stein SK Rdn. 9. 211 BayObLG NStZ 1990 37, 38 m. Anm. Geerds JR 1990 384. 212 OLG Hamburg NJW 1983 2273 m. abl. Anm. Rudolphi JR 1983 252; aA Stein SK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 6. 65

Krauß

§ 125 StGB

Landfriedensbruch

Sachbeschädigung nach § 303 herbeizuführen.213 Zusätzlich wird gefordert, dass bei Gewalttätigkeiten gegen Personen die Körperverletzungserfolge unmittelbar aus einer substanzverletzenden oder funktionsstörenden Einwirkung auf die Körpersubstanz resultieren und bei Gewalttätigkeiten gegen Sachen die Sachbeschädigungserfolge unmittelbar aus einer Schädigung der Sachsubstanz als solcher mit der Folge, dass eine bloße Veränderung des Erscheinungsbilds oder eine Funktionsbeeinträchtigung nicht ausreichend sind.214 Danach reichen Freiheitsberaubungs- und Nötigungserfolge i. S. der §§ 239, 240 ebenso wenig aus wie die Wegnahme einer Sache.215 Diese Auffassung hat den Vorteil, dass sie die Bandbreite der Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen mit mehr Randschärfe versieht. Gegen sie ist allerdings einzuwenden, dass sie bestimmte Handlungen nicht erfasst, obwohl physische Kraft unmittelbar gegen eine Person in aggressiver Art und Weise eingesetzt und auch eine Bedrohungslage herbeigeführt wird. Da es bei § 125 nicht nur um den Schutz von Individualrechtsgütern, sondern auch um den Schutz der öffentlichen Sicherheit geht, darf die Schwelle bei der Erheblichkeit von Gewalttätigkeiten gegen Personen aus einer Menge nicht zu hoch angesetzt werden. Entscheidend ist vielmehr eine wertende Betrachtung im Einzelfall, die die abstrakte Gefährlichkeit einer Handlung in die Gesamtabwägung einstellt, so etwa das sichtbeeinträchtigungsbedingte Gefährdungsrisiko beim Werfen mit Lehmklumpen oder die Erwartung des Täters, die Betroffenen gegenüber weiteren Angriffen durch die Auslösung von schutzmindernden Reaktionen (Öffnen des Visiers, Abnehmen des Helms, Anhalten und Verlassen des Pkws) schutzloser zu stellen.216 Deshalb können auch Handlungen, die objektiv grundsätzlich nicht geeignet sind, eine Körperverletzung herbeizuführen, als Gewalttätigkeiten zu qualifizieren sein, etwa wenn der Täter Lehmklumpen auf das geschlossene Helmvisier eines Polizeibeamten oder Klumpen aus nassem Lehm, Erdboden und kleinen Kieselsteinen auf eine Gruppe von Polizeibeamten wirft.217 Dagegen wird bei Angriffen auf Sachen eine Erheblichkeit regelmäßig nur zu bejahen sein, wenn die Handlung tatsächlich geeignet ist, eine i. S. von § 303 tatbestandsmäßige Sachbeschädigung zu bewirken.

32 c) Anzahl der Gewalttätigkeiten. Entgegen dem Wortlaut der Norm ist es ausreichend, wenn nur eine Gewalttätigkeit gegen einen Menschen oder gegen eine Sache begangen wird.218 Der Plural, im Anschluss an § 125 a. F. wohl aus sprachlichen Gründen, vielleicht auch deswegen gebraucht, weil er das gewöhnliche Erscheinungsbild des Landfriedensbruchs besser erfasst,219 ist kein Tatbestandsmerkmal in dem Sinn, dass erst mehrere Gewalttätigkeiten gegen mehrere Personen oder Sachen es erfüllen würden.

33 d) Gewalttätigkeiten gegen Menschen. Diese können nicht allein durch unmittelbaren Angriff auf Leib oder Leben verübt werden, sondern auch mittelbar durch Einwirkung auf eine Sache, sofern diese Einwirkung dem Angegriffenen körperlich fühlbar wird; z. B. Aufdrücken einer Tür, die von innen zugehalten wird oder Schleudern von Brandsätzen in bewohnte Häuser, 213 Stein SK Rdn. 9; Fischer Rdn. 4; Tölle MK § 21 VersG Rdn. 7; Wolter NStZ 1985 251; unklar OLG Köln NStZ-RR 1997 234; für Sachbeschädigungen: OLG Düsseldorf NJW 1993 869; OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; LG München StV 1982 121. 214 Stein SK Rdn. 9. 215 Stein SK Rdn. 9. 216 OLG Köln NStZ-RR 1997 234; BayObLG NStZ 1990 37. 217 Vgl. BayObLG NStZ 1990 37, 38 mit Anm. Geerds JR 1990 382. 218 RGSt 55 101, 102; OLG Düsseldorf NJW 1993 869; vgl. auch BGH NStZ 2004 618; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 13; Schäfer MK Rdn. 20; SSW/Fahl Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 5; Tölle MK § 21 VersG Rdn. 4; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 875; aA Brause NJW 1983 1640; Ostendorf AK Rdn. 25; krit. Ridder/ Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 15. 219 Binding Lehrb. Bd. II 2 S. 888. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 125

um die Bewohner zum Verlassen zu zwingen.220 Eine rein psychisch vermittelte Einwirkung genügt für die Nummer 1 im Gegensatz zu Nummer 2 aber nicht, weshalb allein das Errichten von Barrikaden, Sitzstreiks oder das Blockieren von Fahrbahnen nicht ausreicht.221 Ein rohes oder brutales Vorgehen ist nicht erforderlich.222 34 Als Beispiele aus der Rechtsprechung kommen in Betracht: Treten, Schlagen, Zerren;223 gefährliche Körperverletzungen wie Messerstiche auf Polizeibeamte;224 Misshandlungen;225 Fesselung;226 Schlägereien;227 das Abschneiden des Kopfhaars bei Hinzutreten besonderer Umstände wie Festhalten, Anbinden und dergleichen;228 der gezielte Schuss, auch aus einer Gaspistole, wenn dieser verletzen kann;229 der blindlings in die Luft abgefeuerte Schuss aus einer (scharfen) Waffe, wenn er geeignet ist, panische zu Gesundheitsschäden führende Reaktionen hervorzurufen;230 Steinwürfe;231 Bewerfen des Gegners mit Erdklumpen aus Lehm, Erdboden und kleinen Kieselsteinen, auch wenn die betroffenen Polizeibeamten Schutzkleidung und Helme mit Visier tragen;232 das Bewerfen mit Feuerwerkskörpern, Pyrotechnik und „Begalos“,233 Molotow-Cocktails,234 Säure- oder Cola-Flaschen,235 Tomaten, Eiern, Farbbeuteln;236 das Bewerfen mit Puddingpulver oder Konfetti, da hierdurch das körperliche Befinden schwer beeinträchtigt werden kann (Augenverletzungen, Erstickungsgefahr);237 das Bespritzen von Polizeibeamten mit Benzin;238 das Besprühen mit Säure;239 das Sprühen von Tränengas in die Augen;240 das Werfen von Farbbeuteln gegen die Windschutzscheibe eines fahrenden Pkws (Personengefährdung durch Sichtbehinderung);241 das Anhalten von Kraftfahrzeugen und Hindern der Insassen an der Weiterfahrt;242 das Schaukeln und Anheben eines Pkw

220 Vgl. RGSt 45 153, 156; BGHSt 23 46, 52 f; BGH MDR 1968 895; BayObLG NStZ 1990 37, 38; OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; Schäfer MK Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 78. 221 BGHSt 12 129, 130 zu § 122; Stein SK Rdn. 10. 222 BGHSt 23 46, 51; aA LG Köln JZ 1969 80; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 79. 223 BGH NJW 1995 2643, 2644. 224 LG Bonn BeckRS 2014 04889. 225 RGSt 60 331, 333; BGHSt 12 129, 130 zu § 122 Abs. 3 a. F.; BGH NStZ 2000 194; 307; 2004 618. 226 BGHSt 12 306, 307 zu § 122 Abs. 3 a. F.; Fischer Rdn. 5. 227 RGSt 47 178, 179; 60 331, 333. 228 Vgl. aber BGH 1 StR 869/51 v. 4.3.1952. 229 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Fischer Rdn. 5. 230 Stein SK Rdn. 10, aA Heilborn ZStW 18 (1898) 161, 193; Knodel Gewaltbegriff S. 141; Vorauflage. 231 RGSt 47 178, 179; LG Krefeld StV 1984 249, 250. 232 BayObLG NStZ 1990 37 m. Anm. Geerds JR 1990 382, 384; LG Hamburg BeckRS 2017 122657; Schäfer MK Rdn. 22; zw. Stein SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 233 OLG Hamburg BeckRS 2017 122659; OLG Zweibrücken BeckRS 2019 8024 = StV 2020 181, 182 (verneint für das Abbrennen von Pyrotechnik im Fußballstadion mangels Feststellungen zur Angriffsrichtung); LG Köln StV 2020 191 (Ls) (Werfen von teilweise in der Nähe explodierenden Böllern auf Polizeibeamte). 234 Prot. VI/57, 60. 235 Prot. VI/86, 123; OLG Hamburg BeckRS 2017 122659 und AG Hamburg BeckRS 2017 142583 (Glasflaschen); BGH BeckRS 2019 10865. 236 BGH 5 StR 329/68 v. 10.9.1968; OLG Köln NStZ-RR 1997 234; aA Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; krit. auch Tiedemann JZ 1969 717, 722. 237 Prot. VI/185; aA Tiedemann JZ 1969 717, 722. 238 BGH NJW 1995 2643, 2644; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 239 Vgl. BGHSt 1 1 zu § 223a. 240 OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; Stein SK Rdn. 10. 241 Vgl. OLG Hamburg NJW 1983 2273. 242 Vgl. LG Frankfurt bei Diederichsen/Marburger NJW 1970 777 zur zivilrechtlichen Haftung; Merten NJW 1970 1625, 1627. 67

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Landfriedensbruch

zur Einschüchterung der Insassen an der Weiterfahrt;243 Durchsuchungen beim Passieren einer von Demonstranten gesperrten Ausfahrt;244 das gewaltsame Einsperren;245 das Wegdrängen eines Polizeibeamten;246 das Durchbrechen von Polizeiketten;247 das Anrollen von Stahlrohren, Fässern und dgl. unmittelbar gegen Polizeibeamte;248 die aggressive Verteidigung von Barrikaden gegen die zur Räumung eingesetzten Ordnungskräfte;249 das Packen einer Sicherheitskraft im Stadion und Wegschubsen;250 die Erstürmung eines Gebäudes und das Eindringen gegen den Widerstand der Verteidiger;251 das Vorrücken eines Kordons von Demonstranten mit verschränkten Armen gegen eine Polizeimannschaft;252 das Knüppel schwingende fächerförmige Ausschwärmen gegen außenstehende Meinungsgegner und Passanten;253 die widerrechtliche Festnahme;254 die sexuelle Nötigung;255 das Plündern bei räuberischer Wegnahme oder Erpressung. Dagegen wird mit dem Sitzstreik256 oder dem gewaltlosen Besetzthalten von Diensträu35 men in öffentlichen Gebäuden257 ungeachtet nachhaltiger Störung des Dienstbetriebs im Allgemeinen keine Gewalttätigkeit gegen Menschen begangen, da von den Barrikaden selbst keine Einwirkung auf Personen in ihrer körperlichen Substanz ausgeht. Umstritten ist, ob das Blockieren von Ausgängen und Ausfahrten durch Errichten von 36 Barrikaden als Gewalttätigkeit einzustufen ist. Zum Teil wird dies bejaht, weil es sich nicht mehr nur um passive Resistenz wie bei einem Sitzstreik auf Straßenbahnschienen handele, sondern um aggressives Handeln, das auch Zwangswirkung erzeuge.258 Dies erscheint jedoch fraglich, da von diesen selbst keine Einwirkung auf Personen in ihrer körperlichen Substanz aus-

243 BayObLG JZ 1969 207, 208; BayObLGSt 1968 109, 110 und 1969 50; aA Wolter NStZ 1985 245, 251; Stein SK Rdn. 9; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 17; zw. auch Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 244 OLG Stuttgart NJW 1969 1543. 245 Schäfer MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; aA Wolter NStZ 1985 245, 251; Ridder/ Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 17. 246 BGHSt 23 46, 53; vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1969 1776, 1777; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 24; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 17; Stein SK Rdn. 9 unter Hinweis auf das Fehlen eines „aggressiven Handelns von einiger Erheblichkeit“; Wolter NStZ 1985 251. 247 AG Düsseldorf BeckRS 2017 127755; Prot. VI/39; aA Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 17. 248 Vgl. AG Frankfurt JZ 1969 201, 206 (verneint, wenn Rohre nur auf die Fahrbahn gerollt werden, um eine Straßensperre zu errichten); aA Ridder/Breitbach/Bertuleit/Herkströter Versammlungsrecht (1992) § 125 StGB Rdn. 27 beim Ausbleiben eines Verletzungserfolgs. 249 BGHSt 32 165, 180; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1969 1543. 250 AG Emmerich BeckRS 2006 13675. 251 RGSt 55 35, 37; BGH 3 StR 382/53 v. 3.12.1953; abgelehnt von OLG Stuttgart NJW 1969 1776, 1777, sofern keine physische Kraft gegen die Bediensteten eingesetzt wird. 252 RGSt 54 89, 90; Prot. VI/197. 253 Vgl. LG Frankfurt NStZ 1983 25. 254 BGH 2 StR 151/50 v. 22.2.1952 [4]; aA Stein SK Rdn. 9. 255 BGH 5 StR 620/57 v. 11.3.1958; aA Stein SK Rdn. 9. 256 BGHSt 23 46, 51 m. Anm. Ott NJW 1969 2023 und Eilsberger JuS 1970 164; LG Köln JZ 1969 80, 81; Fischer Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein SK Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; SSW/Fahl Rdn. 2; Ott NJW 1969 454, 456; Tiedemann JZ 1969 720; Wolter NStZ 1985 245, 251; aA BayObLG NJW 1969 63 f m. Anm. Eb. Schmidt JZ 1969 395 und Stöcker JZ 1969 396; BayObLG NJW 1969 1127, 1128 m. Anm. Schwark NJW 1969 1495, das eine mittelbar gegen Personen gerichtete Einwirkung, die von ihnen körperlich empfunden wird, genügen lässt; RGSt 45 153, 156 f; 65 389; BGH 2 StR 248/68 v. 19.6.1968; BayObLG NJW 1955 1806; Janknecht GA 1969 33, 37. 257 OLG Stuttgart NJW 1969 1776, 1777; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein SK Rdn. 10. 258 OLG Stuttgart NJW 1969 1543; BayObLG NJW 1969 1127 m. Anm. Schwark NJW 1969 1495; OLG Köln NJW 1970 260; OLG Celle NJW 1970 206 (Ausübung körperlichen Zwangs durch mittelbare Gewalt) m. abl. Anm. Kreuzer NJW 1970 670; Merten NJW 1970 1625, 1627; aA insoweit noch BGH 2 StR 291/60 v. 13.6.1960. Krauß

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geht.259 In Einzelfällen kann in solchem Verhalten aber die Bedrohung mit einer Gewalttätigkeit liegen. Das gilt etwa bei der Belagerung eines bewohnten Hauses durch mit Knüppeln und Latten ausgerüstete Belagerer.260

e) Gewalttätigkeiten gegen Sachen. Mit Gewalttätigkeiten gegen Sachen wird jede aggres- 37 sive Aktion erfasst, die von dem Ziel einer substantiellen261 oder zumindest funktionellen262 Beeinträchtigung der Sache von einiger Erheblichkeit bestimmt wird. Gewalttätigkeiten gegen Sachen setzen den Einsatz körperlicher Energie zur Überwindung des Widerstands der Materie, der stofflichen Bestandskraft der Sache voraus.263 Auf irgendeinen Erfolg kommt es auch hier nicht an; insbesondere ist eine Zerstörung, Beschädigung oder auch nur Berührung nicht erforderlich.264 Die aggressive Handlung muss allerdings, um als Gewalttätigkeit gegen Sachen erfasst werden zu können, zumindest geeignet sein, in ihren potentiellen, vom Täter vorgestellten und gewollten Auswirkungen eine tatbestandserhebliche Beeinträchtigung i. S. der spezifisch sachbezogenen Schutzvorschriften (wie § 303) herbeizuführen.265 Schlagen die Demonstrationsteilnehmer mit Holzlatten gegen Hauswände, Autos und Hinweisschilder, nur um Lärm zu erzeugen und kommt es nicht zu irgendwelchen Substanzverletzungen, handelt es sich nicht um Gewalttätigkeiten i. S. von § 125 Abs. 1 Nr. 1.266 Bloße Überwindung der Schwerkraft genügt begrifflich nicht, z. B. diebische Wegnahme.267 Die Gewalttätigkeit kann Selbstzweck sein (Zerstörungslust); sie kann aber auch mittelbar der Überwältigung menschlicher Gegenkräfte dienen (Erstürmen eines Hauses).268 Beim Landfriedensbruch wird es sich gewöhnlich um Gewalttätigkeiten gegen fremdes Eigentum handeln; jedoch kann das Vergehen auch durch Gewalttätigkeiten gegen eigene Sachen begangen werden (die Familie setzt ihr baufälliges Anwesen in Brand, um es zu verwüsten; die Sippe schirmt das Unternehmen ab).269 Als Gewalttätigkeiten gegen Sachen kommen in Betracht: Das Beschädigen, Zerstören 38 oder Vernichten von Gegenständen aller Art, das Einwerfen von Fensterscheiben,270 das Eindrücken einer Tür;271 das Aufbrechen von Aktenschränken durch Demonstranten in öffentlichen Gebäuden;272 die Verunreinigung von Bekleidung durch Eier- und Tomatenwürfe;273 die Beschä-

259 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 25; Stein SK Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Wolter NStZ 1985 245, 251; Maurach Demonstrationsnovelle S. 20. 260 AA BGH bei Dallinger MDR 1968 895: Einschlägigkeit der Nummer 1; vgl. auch RG Ann. 3 7, das es von den Umständen abhängig macht, ob eine Handlung schon eine Gewalttätigkeit oder erst eine Drohung mit einer solchen ist. Sich mit Latten bewaffnen, auf den Gegner losgehen, mit dem Messer herumfuchteln, dem abziehenden Feind Steine nachwerfen ist nach der (großzügigen) Auffassung jenes Urteils nur die Bedrohung mit Gewalttätigkeiten (des abziehenden Gegners für den Fall seiner Rückkehr). 261 LG Aachen BeckRS 2011 10180; Rudolphi JR 1983 252; Stein SK Rdn. 9. 262 OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; aA Stein SK Rdn. 9. 263 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Schäfer MK Rdn. 23. 264 Schäfer MK Rdn. 20; Stein SK Rdn. 11; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 16. 265 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; OLG Hamburg NJW 1983 2273; OLG Düsseldorf NJW 1993 869; LG Aachen BeckRS 2011 10180; Stein SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Rudolphi JR 1983 252; offen gelassen von AG Freiburg StV 1982 582. 266 LG Aachen BeckRS 2011 10180. 267 Corves Prot. V/3041; Wolter NStZ 1985 245, 251. 268 BGH 3 StR 382/53 v. 3.12.1953 [15]. 269 Vgl. RGSt 20 303; Schäfer MK Rdn. 23; aA Stein SK Rdn. 9. 270 BGH NStZ-RR 2019 203. 271 RGSt 55 35; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 272 Denninger ZRP 1968 43. 273 OLG Köln NStZ-RR 1997 234 f. 69

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

digung von Straßenbahnen;274 das Zerstechen von Autoreifen;275 das Fahruntüchtigmachen von Kraftfahrzeugen durch Abmontieren von Reifen oder durch Ablassen der Luft aus der Bereifung;276 das Umwerfen von Gegenständen, wenn dadurch ihre Integrität oder Funktionsfähigkeit gefährdet wird;277 das Anzünden von Dixi-Toiletten;278 das sichthindernde Besprühen der Windschutzscheibe eines Lkw mit schwer zu entfernender Lackfarbe, nicht dagegen bei farbiger Flüssigkeit, die nach wenigen Minuten von selbst wieder abtropft;279 wohl auch nicht das nicht sichtbehindernde Bewerfen eines Autos mit einem Blutbeutel unter Berücksichtigung der relativ leicht zu beseitigenden Veränderung des äußeren Erscheinungsbilds der Sache.280 Beim Aufsprühen von Parolen auf eine Wand kommt es darauf an, ob die Beseitigung der Verunstaltung größeren Aufwand an Mühe, Zeit und Kosten erfordert.281 Das Plündern ist zwar in seinen gewöhnlich gewaltsamen Erscheinungsformen eine Gewalttätigkeit, nicht jedoch die schlicht gewaltlose Wegnahme einer Sache;282 erst recht nicht der hehlerische Erwerb geplünderter Sachen.283 Das bloße Verbringen von Sperrmüll auf die Straße ist noch keine Gewalttätigkeit gegen Sachen, weil diese Handlung nicht ohne Weiteres geeignet ist, zu Sachbeschädigungen zu führen.284

2. Menschenmenge 39 a) Begriff. Die Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen müssen aus einer Menschenmenge begangen werden. Eine Menschenmenge ist eine räumlich vereinigte, der Zahl nach nicht auf den ersten Blick überschaubare Personenvielheit.285 Das räumliche Beieinander ist ihr ebenso wesentlich wie die große, vom hinzukommenden Beobachter nicht gleich abschätzbare Zahl. Der Personenkreis muss so groß sein, dass ein Außenstehender den Eindruck zahlenmäßiger Unbestimmtheit hat und es aus dessen Sicht auf das Hinzukommen oder Weggehen eines einzelnen Menschen nicht mehr ankommt.286

274 275 276 277

Vgl. AG Bremen JZ 1969 79. OLG Karlsruhe NJW 1979 2415 f. Vgl. BGHSt 13 207 zu § 303. Vgl. BGHSt 23 46, 53; OLG Hamm NStZ 2013 347, 348 (Werfen von Bauzaun und Baustellenschildern auf die Fahrbahn); Schäfer MK Rdn. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; einschr. Stein SK Rdn. 9 (nur wenn es beschädigungsgeeignet ist); Ostendorf AK Rdn. 18; Wolter NStZ 1985 245, 251. Ob in einem solchen Fall die öffentliche Sicherheit gefährdet wird, ist eine Frage des Einzelfalles. 278 BGH NStZ 2009 28, 29. 279 OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; vgl. auch LG München StV 1982 119, 121. 280 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 25; Stein SK Rdn. 9; Rudolphi JR 1983 252; Wolter NStZ 1985 245, 251; aA OLG Hamburg NJW 1983 2273. 281 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1993 869 (Besprühen der weißen Fassade eines Optikergeschäfts mit einem Symbol der Frauenbewegung); AG Freiburg StV 1992 582; LG München StV 1982 119, 121 (Besprühen einer Scheibe eines Bankhauses mit Sprühdosen); Schäfer MK Rdn. 25; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Ridder/ Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 18 (nur wenn die Verunstaltung nicht ohne bleibende Schäden beseitigt werden kann). 282 Wolter NStZ 1985 245, 251; Stein SK Rdn. 9; aA RGSt 52 35. 283 RGSt 58 207, 208. 284 Vgl. OLG Hamm NStZ 2013 347, 348; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 285 BGHSt 33 306, 308 m. Anm. Otto NStZ 1986 70; BGH NStZ 1993 538; 1994 483; BeckRS 2019 10865; OLG Düsseldorf NJW 1990 2699; OLG Köln NStZ-RR 1997 234, 235; LG Frankfurt NStZ 1983 25, 26; LG Nürnberg-Fürth StV 1983 57; LG Aachen BeckRS 2012 09980; AG Berlin-Tiergarten NJW 1988 3218; Schäfer MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7-9; Stein SK Rdn. 14; Fischer § 124 Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 2; Tiedemann JZ 1968 761, 767; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 873; Kretschmer FS Herzberg 827, 831 f. 286 BGHSt 33 306, 308; BGH NStZ 1993 538; 1994 483; BeckRS 2019 10865; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 873. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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b) Mindestzahl. Ab welcher Mindestzahl von einer Menschenmenge gesprochen werden kann, 40 lässt sich aus dem Begriff nicht ableiten. Auch der übliche Sprachgebrauch lässt keine zwingenden Rückschlüsse zu. Entsprechend uneinheitlich wird der Begriff von der Rechtsprechung interpretiert. Die zu § 125 StGB a. F. ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat in Einzelfällen Personengruppen von jeweils nicht mehr als zwölf Personen als ausreichend erachtet.287 Nach engerer Auffassung ist die Subsumtion einer Anzahl von weniger als 15 Personen unter den Begriff der Menschenmenge vom Sprachgebrauch nicht mehr gedeckt.288 Verneint wurde deshalb eine Menschenmenge bei den 13 Betreibern eines politischen Informationsstandes,289 einer zehnköpfigen Rockergruppe290 oder einer elfköpfigen jugendlichen Zechergruppe.291 Auch der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs stellte in einer Entscheidung aus dem Jahr 1985 auf eine Mindestgröße von 15 Personen ab, als er eine Ansammlung von 15 bis 20 Personen noch als Menschenmenge qualifizierte.292 Demgegenüber hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil aus dem Jahre 1994 die Entscheidung BGHSt 33, 308 nicht als Festlegung einer Untergrenze verstanden, sondern soll es auf die Umstände des konkreten Falles ankommen.293 Danach soll eine Gruppe von zehn Personen ausreichen, wenn die auf die räumliche Enge zurückzuführende Unübersichtlichkeit es für den Außenstehenden unmöglich mache, die Größe der Menge und die von ihr ausgehende Gefahr zu erfassen. Fehlen dagegen die besondere Unübersichtlichkeit am Tatort oder sonstige Umstände, reichen zehn vor einer Polizeiwache sich einfindende und Polizeibeamte bedrohende Personen nicht aus.294 In Fortsetzung dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof eine Menschenmenge bei 10 bis 15 Personen bejaht, wenn die Mitglieder in der Dunkelheit geschlossen in schwarzer Kleidung auftreten, so dass Außenstehende sie als eine nicht überschaubare Anzahl wahrnehmen.295 Ob die Anzahl der Personen am Tatort leicht oder schwer zu überschauen ist, hängt von 41 vielen unterschiedlichen Faktoren wie den örtlichen Gegebenheiten und Sichtverhältnissen am Tatort, vom Erscheinungsbild der Menge, aber auch von Standpunkt und Geschick des außenstehenden Beobachters ab, weshalb dieses Abgrenzungskriterium bereits im Hinblick auf seine Unbestimmtheit wenig ergiebig ist.296 Ebenso wenig kann es deshalb darauf ankommen, ob und wie schnell es dem außenstehenden Beobachter möglich ist, die von einer Personengruppe ausgehende Gefahr einzuschätzen. Das Abstellen auf solche – begriffsfremden – Kriterien führt nicht zu Rechtsprechungssicherheit, außerdem besteht die Gefahr, dass dadurch die Wortsinngrenze des Begriffs „Menschenmenge“ unterlaufen wird.297 Auch sonstige Versuche, den unscharfen Begriff der Menschenmenge durch Auslegung un- 42 ter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks zu präzisieren, führen zu keinen befriedigenden Ergebnissen. Mangels hinreichender Bestimmtheit sind weder die Gefährlichkeit der Menge für

287 BGH 3 StR 511/51 v. 11.6.1953: 8–10 Personen; 1 StR 667/51 v. 5.2.1952: 8–10 Personen; 2 StR 291/60 v. 13.7.1960: 11 Personen; 5 StR 691/67 v. 7.5.1968: 12 Personen; nach RGSt 9 143, 147 f sollen nach den Umständen des Falles sechs Personen ausreichen; dagegen OGHSt 2 364, 366. 288 LG Frankfurt NStZ 1983 25, 26; Stein SK Rdn. 14. 289 LG Frankfurt NStZ 1983 25, 26. 290 LG Nürnberg-Fürth StV 1984 207; s. a. Stree JuS 1983 836. 291 OLG Düsseldorf NJW 1990 2699, 2700. 292 BGHSt 33 306, 308; vgl. auch BGH BeckRS 2019 10865. 293 BGH NStZ 1994 483; OLG Köln NStZ 1997 234, 235; zust. Fischer § 124 Rdn. 5; Kindhäuser LPK Rdn. 6; Ostendorf NK § 124 Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 Rdn. 22; Erbs/Kohlhaas/Senge § 113 OWiG Rdn. 2; aA Stein SK Rdn. 14: Der Umstand der Unübersichtlichkeit darf nicht zur Unterlaufung der Wortsinngrenze führen; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7–9. 294 BGH NStZ 2002 538. 295 BGH BeckRS 2019 10865; 2019 23746. 296 Vgl. Kretschmer FS Herzberg 827, 832. 297 Krit. auch Schäfer MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7–9; Stein SK Rdn. 14; vgl. auch RGSt 40 76, 77. 71

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

den Landfrieden überhaupt298 noch das Entstehen massenpsychologischer Phänomene, die unkontrollierte und unkontrollierbare Reaktionen hervorrufen,299 sachgerechte Abgrenzungskriterien.300 Ebenso wenig kann es darauf ankommen, welche Stärke der Gegner aufweist.301 Ansonsten wären tausend Demonstranten keine Menschenmenge, wenn ihnen ein gleich starkes Polizeiaufgebot gegenübersteht, jedoch sechs Raufbolde, weil sie für den einzigen Dorfpolizisten eine Übermacht sind. Nach dem tatbestandsspezifischen Schutzanliegen ist es auch nicht überzeugend, den Be43 griff der Menschenmenge von der Frage einer straffen Organisation der Teilnehmer her zu relativieren und auf eine unorganisierte oder spontan zusammengefundene Vielzahl zu reduzieren,302 und zwar auch nicht unter dem Aspekt strukturbedingt potentieller Gefährlichkeit.303 Dem steht schon die (Un-)Wertfreiheit des Begriffs der Menschenmenge entgegen.304 Außerdem erscheint es fraglich, ob eine Gruppe, die aufgrund längeren vorangegangenen Beisammenseins und der damit verbundenen Vertrautheit der Mitglieder informelle gruppeninterne Interaktionsstrukturen ausbilden konnte, tatsächlich eine geringere Gefährlichkeit im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut aufweist als eine spontan gebildete Zufallsgruppe.305 Darum ist es nicht von Bedeutung, ob es sich um einen geordneten Zug, eine straff organisierte Menge, eine geschlossene, auf die Integrierung weiterer fremder Personen nicht ausgerichtete Gruppe oder um eine fluktuierende Ansammlung, einen ungeordneten Haufen oder um ein Gemenge handelt.306 44 Teilweise wird eine Personenmehrheit nur dann als Menschenmenge angesehen, wenn sie so groß ist, dass jeder Einzelne darin nicht mehr in der Lage ist, mit jedem anderen Einzelnen in unmittelbare Kommunikation zu treten.307 Diesem Eingrenzungskriterium kann ebenfalls keine entscheidende Bedeutung zukommen.308 Unabhängig davon, dass die unmittelbare Kommunikationsmöglichkeit von vielen Umständen des Einzelfalls wie den räumlichen Gegebenheiten vor Ort oder dem Lärmpegel abhängt und deshalb meist schwer feststellbar ist, kann die unmittelbare Verständigung im Zeitalter der modernen Kommunikationsmittel auch in größeren Gruppen ohne weiteres mit technischen Hilfsmitteln, insbesondere mit Mobilfunktelefonen, aber auch über Lautsprecher, Sprechfunk oder optische Zeichen hergestellt werden. Mangels geeigneter Abgrenzungskriterien und im Hinblick auf die notwendige Rechtssi45 cherheit ist deshalb der Forderung, im Anschluss an BGHSt 33, 308 die erforderliche Mindestzahl auf 15 Personen höchstrichterlich festzusetzen,309 zuzustimmen, auch wenn dieser quantitativen Mindestbegrenzung ein dezisionistisches Moment anhaftet.310

298 OLG Hessen HESt 1 271; Arndt ZStW 53 (1934) 216, 222; Maurach Demonstrationsnovelle S. 19; so aber: Dreher Prot. V/2953. 299 Vgl. Tiedemann JZ 1968 761, 767; OLG Schleswig SchlHA 1976 167 Nr. 24; LG Nürnberg StV 1984 207; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 22. 300 Abl. auch Schäfer MK Rdn. 14; Ridder/Breitbach/Bertuleit/Herkströter Versammlungsrecht (1992) § 125 StGB Rdn. 20. 301 So aber RGSt 9 143, 147; abl. LG Frankfurt NStZ 1983 25, 26. 302 So OLG Düsseldorf NJW 1990 2699, 2700: „Konturenlosigkeit“; s. a. BGH 2 StR 291/60 v. 13.7.1960. 303 LG Frankfurt NStZ 1983 25, 26. 304 Hamm AnwBl 1984 57, 58; s. a. Heilborn ZStW 18 (1898) 161, 185; Schulenburg Landfriedensbruch S. 24 f. 305 Vgl. auch LG Frankfurt NStZ 1983 25, 26. 306 Vgl. Stein SK Rdn. 15; Schäfer MK 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7–9; zum Begriff des Gemenges vgl. BGH 3 StR 382/53 v. 3.12.1953 [13]; RGSt 40 77. 307 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1990 2699, 2700; OLG Schleswig SchlHA 1976 167; LG Berlin StV 1983 464; LG Nürnberg-Fürth StV 1984 207; Fischer § 124 Rdn. 5; vgl. auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3 („in hohem Maße indiziell“); Sieber Sonderausschuss Strafrechtsreform, Prot. VI S. 181. 308 LG Frankfurt NStZ 1983 25; Schäfer MK Rdn. 13; Stein SK Rdn. 15. 309 Otto NStZ 1986 70, 71; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 11; weitergehend Kretschmer FS Herzberg 827, 833 (Bedrohungspotenzial erst bei 20 Personen anzunehmen). 310 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7–9; Stein SK Rdn. 14; Otto NStZ 1986 70, 71; Ridder/Breitbach/Bertuleit/Herkströter Versammlungsrecht (1992) § 125 StGB Rdn. 19; vgl. auch Schäfer MK Rdn. 11, der regelmäßig etwa 15 bis 20 Personen voraussetzt, letztlich aber auf den konkreten Einzelfall abstellt. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 125

c) Räumlicher Bezug. Neben dem quantitativen Moment ist der enge räumliche Bezug für 46 das Vorliegen einer Menschenmenge unabdingbar. Die Personen müssen einen solchen räumlichen Zusammenhang herstellen, dass bei Außenstehenden die Vorstellung einer Menschenmenge als räumlich verbundenes Ganzes, der Eindruck räumlicher Geschlossenheit entsteht.311 Daran fehlt es beispielsweise bei 15 bis 20 Anwohnern, die vereinzelt oder in kleinen Grüppchen auf dem Bürgersteig zusammenstehen und erkennbar weder zusammengehören noch gemeinschaftlich auftreten.312 d) Grund des Zusammenfindens. Auf den Grund des räumlichen Zusammenfindens kommt 47 es für das Merkmal der Menschenmenge nicht an.313 § 125 ist deshalb in gleicher Weise bei Versammlungen und Demonstrationen wie auch bei bloßen Ansammlungen ohne übergreifende Zielrichtung anwendbar.314 Die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zumindest durch einen großen Teil der Menge315 oder ein die Ansammlung gleichsam einendes geistiges Band316 ist nicht begriffsnotwendig für die Menschenmenge.317 Keine Rolle spielt auch, ob sich die Menge infolge eines gesteuerten Einsatzes318 oder durch zufälligen Volksauflauf319 gebildet hat.

e) Öffentlichkeit. Nicht erforderlich ist weiterhin, dass sich die Menschenmenge öffentlich 48 zusammengefunden hat. Dies folgt bereits daraus, dass § 125 im Gegensatz zu § 124 auf das Merkmal der Öffentlichkeit als Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit verzichtet. Es ist deshalb gleichgültig, ob die Menge sich im Freien oder im geschlossenen Raum, an einem öffentlichen oder nicht öffentlichen Ort320 gebildet hat. 3. Aus einer Menschenmenge a) Begriff. Die Gewalttätigkeiten müssen „aus einer Menschenmenge“ begangen werden, 49 d. h. von Mitgliedern der Menge gegen Personen oder Sachen außerhalb der Menge.321 Die ganze Menge braucht nicht beteiligt zu sein; „aus“ der Menge heißt nicht „von“ der Menge. Es genügt, wenn mehrere Mitglieder der Menge Gewalttätigkeiten gegen Außenstehende oder gegen nicht der Menge zugehörige, nicht von ihr mitgeführte Sachen verüben.322 „Aus“ der Menge sind die Ausschreitungen aber auch dann begangen, wenn sich alle Mitglieder der Menge an ihnen beteiligen. War die eine Menschenmenge bildende Demonstration bereits aufgelöst, so erfüllen mehrere an verschiedenen Stellen gewalttätige „Einzelkämpfer“ die tatbestandserheblichen Voraus311 RGSt 60 331, 332; BGHSt 33 306, 308; OLG Düsseldorf NJW 1990 2699; OGHSt 2 209, 211; 364, 366; Schäfer MK Rdn. 10; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 873; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 12. 312 AG Berlin-Tiergarten NJW 1988 3218, 3219; vgl. auch LG Berlin StV 1983 464. 313 Heinze ZStW 126 (2014) 866, 873. 314 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 Rdn. 21; Schäfer MK Rdn. 10; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 82. 315 Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 12. 316 Otto NStZ 1986 70, 71. 317 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 21. 318 Prot. VI/36. 319 Maurach Demonstrationsnovelle S. 19. 320 Vgl. BGHSt 33 306, 308; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7–9; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 Rdn. 21; aA Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 13. 321 BGHSt 33 306, 308; Stein SK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Schäfer MK Rdn. 15; Fischer Rdn. 7. 322 Schäfer MK Rdn. 16. 73

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

setzungen nicht, auch wenn sie aufgrund eines vorher abgesprochenen Tatplans vorgehen.323 Von § 125 ebenfalls nicht erfasst werden Gewalttätigkeiten, die von einem Außenstehenden begangen werden, der nicht Teil der Menge ist, auch wenn die Handlungen der Unterstützung der Menge dienen.324 So sind beispielsweise Steinwürfe eines abseits der demonstrierenden Menge stehenden Täters nicht „aus“ der Menge begangen, selbst wenn der Täter von dem Verhalten der Menge hierzu animiert worden ist.325 Zur Frage, ob Gewalttätigkeiten aus einer Menschenmenge nur dann begangen sind, wenn sie Ausdruck der Unfriedlichkeit der Menschenmenge sind vgl. Rdn. 52.

50 b) Gewalttätigkeiten innerhalb der Menschenmenge. Zwistigkeiten, die innerhalb der Menschenmenge ausgetragen werden, wie handgreifliche Auseinandersetzungen in einer Vereinsversammlung, eine Schlägerei zwischen Teilnehmern einer in einer Scheune stattfindenden Tanzveranstaltung oder gar eine Art Massenschlägerei aller gegen alle, erfüllen den Tatbestand nicht.326 Etwas anderes gilt nur, wenn die Gewalttätigkeiten verübenden Personen als Mitglieder einer Teilmenge agieren, die sich von der Gesamtmenge abhebt und ihrerseits so groß ist, dass sie die Voraussetzungen einer Menschenmenge erfüllt.327 Die Außenwirkung ist demnach zu bejahen, wenn die Gewalttätigkeiten aus einer solchen Teilmenge gegen Personen begangen werden, die zwar der Gesamtmenge, nicht aber der Teilmenge angehören.328 Bilden sich zwei feindliche Parteien jeweils von Mengengröße, so kehrt sich § 125 gegen die an den Ausschreitungen beteiligten Mitglieder beider Parteien (z. B. tätliche Auseinandersetzungen zwischen zwei verfeindeten Rockerbanden).329 Der eine Menschenmenge kennzeichnende Charakter einer unüberschaubaren Personenvielheit lässt sich aber bei zwei feindlich gegenüberstehenden Gruppen, die jeweils für sich keine Menschenmenge darstellen, nicht aus einer Gesamtschau (Summierung) herleiten.330

4. Mit vereinten Kräften 51 a) Begriff. Die Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen müssen „mit vereinten Kräften“ aus der Menschenmenge begangen werden. Mit vereinten Kräften bedeutet: mit den Kräften mehr als eines Einzelnen. Erforderlich ist, dass diejenigen, die Ausschreitungen begehen oder unterstützen, ihre Kräfte faktisch zu den Tathandlungen vereinen.331 Isolierte Aktionen Einzelner sowie Einzelakte ohne inneren und äußeren Bezug auf Handlungen von Mitdemonstranten wer-

323 BGH NJW 1990 2828, 2829. 324 Vgl. LG Krefeld StV 1985 239, 240; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Fischer Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 15; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 874.

325 LG Krefeld StV 1985 239; vgl. auch BayObLG NStZ 1990 37, 38 m. Anm. Geerds JR 1990 384. 326 BGHSt 33 306, 308; OLG Hamm NStZ 1995 547; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Fischer Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 13. 327 BGHSt 33 306, 308; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Fischer Rdn. 7; Stein SK Rdn. 15; Kindhäuser LPK Rdn. 7; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 19. 328 BGHSt 33 306 m. Anm. Otto NStZ 1986 70; aA Ridder/Breitbach/Bertuleit/Herkströter Versammlungsrecht (1992) § 125 StGB Rdn. 23. 329 Stein SK Rdn. 16. 330 Schäfer MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7–9; Stein SK Rdn. 15. 331 Vgl. OLG Hamburg NJW 1983 2273; Schäfer MK Rdn. 17; Stein SK Rdn. 18; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 876; Arzt JA 1982 269, 270; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 141, der aus diesem Merkmal den Charakter eines Konvergenzdelikts herleitet; hierzu Stoffers GA 1993 579, 580; zu dem Merkmal s. a. Rosenau LK § 121 Rdn. 24. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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den von § 125 nicht erfasst.332 Das Merkmal ist daher nicht erfüllt, wenn zwei Einzeltäter aus einer friedlichen Menschenmenge heraus in getrennten Einzelaktionen jeder für sich Steine in Richtung eines Polizeifahrzeugs schleudern333 oder sonst gegen Außenstehende ausfällig werden.334 Die Gewalttätigkeit eines Einzelnen ist allerdings dann ausreichend, wenn diese von der zustimmenden Haltung der Menge getragen wird.335 Maßgebend ist der Zeitpunkt der Gewalttätigkeit, auf ursprünglich friedliche Absichten der Menge kommt es nicht an.336 Schützt die Menge z. B. durch Tätlichkeiten gegenüber Polizeibeamten den eine Gewalttätigkeit ausführenden Täter oder wird die konkret ausgeführte Gewalttätigkeit von der in der gewaltbereiten Menge vorhandenen Grundstimmung und zustimmenden Haltung getragen, ist der Angriff des Täters als Ausdruck des die Menge beherrschenden feindlichen Willens und damit als ein mit vereinten Kräften aus der Menschenmenge heraus begangener Angriff anzusehen.337 Dies gilt auch dann, wenn sich der Täter zum Zeitpunkt der Gewalttätigkeit räumlich von der Gruppe entfernt hatte, etwa weil es ihm gelungen ist, hinter die Kette der vorrückenden Beamten zu gelangen.338 Solange der Einzelne Rückhalt in der Menge findet, wird der Tatbestand mit den vereinten Kräften aller ihrer Mitglieder erfüllt, durch die einen als physische Täter, durch die anderen als psychische Beihilfe leistende (täterschaftliche) Gehilfen. Das dem Tatbestandsmerkmal innewohnende Gefahrenpotential ist deshalb gegeben.339 Ein vorangegangener gemeinsamer Tatentschluss oder eine Abstimmung der Vorgehensweisen ist nicht erforderlich; vielmehr genügt es, wenn sich Mitglieder der Menge an spontanen Gewalttätigkeiten beteiligen.

b) Unfriedlichkeit der Menschenmenge. Umstritten ist die Frage, ob die Menge selbst oder 52 ein wesentlicher Teil von ihr durch eine feindselige Haltung die Basis für die begangenen Ausschreitungen abgeben muss340 oder es ausreichend ist, dass die ihre Kräfte zu gewalttätigem Vorgehen vereinigenden Personen aus einer insgesamt neutralen Menge heraus operieren, die Menge also nur Kulisse darstellt.341 Die restriktive Auffassung, die das Merkmal „mit vereinten Kräften“ auf das Zusammenspiel Gewalttäter/Menge bezieht und entweder eine gemeinsame 332 OLG Hamburg NJW 1983 2273; vgl. auch BGHSt 33 306; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Schäfer MK Rdn. 17; SSW/Fahl Rdn. 5; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 20. 333 Vgl. AG Berlin-Tiergarten NJW 1988 3218, 3219. 334 Vgl. BGH NJW 1984 1226, 1232 (in BGHZ 89, 383 nicht abgedruckt); BGHSt 33 306, 309. 335 RGSt 47 178, 180; BGH NStZ 2014 512, 513; Schäfer MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Kindhäuser LPK Rdn. 5; SSW/Fahl Rdn. 5; Rackow BeckOK-StGB Rdn. 10.1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 26; Arzt/Weber BT § 44 III Rdn. 29; Meyer GA 2000 459, 469; aA Stein SK Rdn. 18, wonach mindestens zwei Personen koordinierte Tatbeiträge erbringen müssen und eine den Tatentschluss nur stärkende psychische Beihilfe nicht ausreicht; Ostendorf NK Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 8; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 20 (vereinte Geisteskräfte sind keine vereinten Kräfte); für eine restriktive Auslegung auch OLG Hamm NStZ 2013 347, 348. 336 BGH NJW 1995 2643, 2644 (in BGHSt 41 182 nicht abgedruckt). 337 BGH NJW 1995 2643, 2644; NStZ 2014 512, 513. 338 BGH NStZ 2014 512, 513. 339 Vgl. BGH NStZ 2014 512, 513, BGH 2 StR 151/50 v. 22.2.1952 (7); 2 StR 96/65 v. 12.5.1965. 340 BGH NStZ 2014 512, 513; OLG Hamm NStZ 2013 347, 348; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2012 273; OLG Köln NStZRR 1997 234, 235; AG Berlin-Tiergarten NJW 1988 3218, 3219; AG Freiburg StV 1982 582, 583; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 10; Stein SK Rdn. 17; Fischer Rdn. 8, wonach Gewalttätigkeiten Einzelner oder kleinerer Gruppen zumindest in einer Teilmenge Rückhalt finden müssen; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3 und 7; Rackow BeckOKStGB Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 8; Kindhäuser LPK Rdn. 8; Hartmann HK-GS Rdn. 8; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 5; Ostendorf/Frahm/Doege NStZ 2012 529, 536; Meyer GA 2000 459, 469; Blei JA 1970 617 f; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 684; Otto NStZ 1986 70, 71; vgl. auch Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 78, 83; offen gelassen von BGH NJW 1995 2644. 341 Schäfer MK Rdn. 18; SSW/Fahl Rdn. 4; Arzt JA 1982 269, 270; Arzt/Weber BT § 44 III Rdn. 23, offen gelassen von BGH NJW 1995 2643, 2644. 75

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

feindselige Willenshaltung i. S. einer nach außen erkennbaren gewalttätigen oder bedrohlichen Tendenz342 oder darüber hinaus ein die Schwelle der Teilnahme i. S. des § 125 Abs. 1 überschreitendes Handeln der Mitglieder der Menge fordert,343 begründet dies mit dem spezifischen Unrechtsgehalt des § 125,344 dem von § 125 geforderten besonderen Bezug zur öffentlichen Sicherheit345 sowie der ratio legis, wonach gerade der massenpsychologische Effekt vorliegen müsse.346 Nur wenn eine nach außen erkennbare gewalttätige oder bedrohliche Tendenz der Menge vorliege, sehe sich der Betroffene einer großen Zahl feindseliger Personen und damit potenzieller Angreifer gegenüber und werde der spezifische Unrechtsgehalt des Landfriedensbruchs verwirklicht. Ansonsten wäre der Landfriedensbruch nicht mehr als eine durch den besonderen Tatort gekennzeichnete Gewalttätigkeit, an der mehrere beteiligt sind.347 Eine derart tatbestandliche Einschränkung ist aber weder durch die Gesetzesfassung veranlasst noch durch den spezifischen Deliktscharakter geboten.348 Das für § 125 a. F. gültige, dort dem Begriff der Zusammenrottung entnommene feindselige Moment ist in die geltende Fassung nicht eingegangen, sondern mit der Eliminierung der „Zusammenrottung“ aus dem Gesetzestext ausdrücklich aufgegeben worden.349 Man darf es dort nicht durch die Hintertür mit dem Hinweis wieder einlassen, dass sonst der Massendeliktscharakter des Landfriedensbruchs verloren gehe, der erst die strengere Bestrafung der in ihm enthaltenen Individualvergehen rechtfertige.350 Anders als in der ursprünglichen Fassung der Vorschrift und anders als noch in § 124 ist das Merkmal „mit vereinten Kräften“ nicht auf die Menschenmenge, sondern auf die Gewalttätigkeiten bezogen, die aus der Menschenmenge begangen werden. Tatbestandserfordernis ist deshalb (nur noch), dass diejenigen, die Ausschreitungen verüben, ihre Kräfte dazu vereinigen, nicht aber, dass die gesamte Menschenmenge es tut. Dies schließt eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder die besondere Gefährlichkeit des Einzelnen beim Handeln in der Menge nicht aus: selbst wenn die Menge ungeachtet der Exzesse Einzelner friedlich bleibt, kann die Abschirmungswirkung einer räumlich vereinten Personenvielzahl und deren mögliche Nutzbarmachung als geeignetes Aktionsfeld für ungehinderte Ausschreitungen das Vorgehen der Täter erleichtern.351 Eine insgesamt feindselige Haltung der Menge als Basis für begangene Ausschreitungen ist auch nicht erforderlich, um den Landfriedensbruch von der mittäterschaftlichen Begehung eines konkurrierenden Individualdelikts zu unterscheiden, da bei § 125 die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit als weiteres, selbstständiges Tatbestandsmerkmal vorliegen muss.352 Letztlich dürfte die Gegenauffassung im Hinblick auf die Feststellung einer in der Menge vorhandenen feindlichen Grundstimmung oder eines die Schwelle der Teilnahme überschreitenden Handelns der 342 BGH NStZ 2014 512, 513; AG Tiergarten NJW 1988 3218; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Stein SK Rdn. 17.

343 OLG Hamm NStZ 2013 347, 348. 344 OLG Hamm NStZ 2013 347, 348; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Stein SK Rdn. 17; Ostendorf NK Rdn. 14; Meyer GA 2000 459, 469 abstellend auf die besondere Gefährlichkeit des Einzelnen beim Handeln in der Menge aufgrund des besonderen sich aus der Gruppenbindung und Gruppensolidarität ergebenden Handlungsdrucks auf den Einzelnen. 345 OLG Hamm NStZ 2013 347, 348; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10. 346 OLG Hamm NStZ 2013 347, 348; Ostendorf NK Rdn. 21; Kindhäuser LPK Rdn. 8. 347 Stein SK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10, Ostendorf NK Rdn. 14; diff. Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 85 ff, der unter verstärkter Berücksichtigung der Gesamteinstellung der Masse die Spürbarkeit einer gewissen feindseligen Haltung aus der Menge voraussetzt und darauf abstellt, dass die Ausschreitungen von einer Vielzahl begangen oder getragen werden und sich die Gewalttäter und deren Sympathisanten nicht problemlos isolieren lassen. 348 Schäfer MK Rdn. 18. 349 Arzt JA 1982 269, 270; Dreher NJW 1970 1153, 1160; Maurach Demonstrationsnovelle S. 19; Weingärtner Demonstration und Strafrecht S. 48; Lücke RAusschProt. 10/39 S. 105. 350 AA Blei JA 1970 617; s. a. Otto NStZ 1986 70, 71; Stein SK Rdn. 17. 351 Vgl. Knape Die Polizei 2007 151, 152. 352 Schäfer MK Rdn. 18. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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Mitglieder der Menge auf nicht unerhebliche Beweisschwierigkeiten stoßen.353 Ungeachtet der Streitfrage kommt es auf den feindseligen Gesamtcharakter der Menschenmenge dann nicht an, wenn die Gewalttätigkeiten aus einer Gruppe begangen werden, die sich äußerlich erkennbar von dem Demonstrationszug abgespaltet hat und selbst die quantitativen Voraussetzungen einer Menschenmenge erfüllt.354

5. Gefährdung der öffentlichen Sicherheit Die Ausschreitungen müssen in einer die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise began- 53 gen werden.

a) Begriff. Der Rechtsbegriff der öffentlichen Sicherheit hat nicht die festen Umrisse, die man 54 ihm in den Beratungen schließlich zugesprochen hat; er ist für sich konturenlos und wenig aussagekräftig,355 weshalb er der wertenden Ausfüllung durch die Rechtsprechung bedarf. Gleichwohl ist es zu weitgehend, diesem Tatbestandsmerkmal jegliche Bedeutung abzusprechen.356 Der Begriff der öffentlichen Sicherheit wird üblicherweise mit einem objektiven und einem subjektiven Element umschrieben: Öffentliche Sicherheit ist danach sowohl ein objektiv fassbarer Friedenszustand des von Gewalttätigkeiten freien und unbedrohten Daseins aller im Staat als auch das subjektive Vertrauen der Bevölkerung in den Bestand und Fortbestand ihrer Sicherheit im Staat.357 Im Gegensatz zu §§ 123, 241, die den Rechtsfrieden des Einzelnen schützen, geht es bei § 125 um den Zustand relativer Freiheit aller Bürger von Gefahren für Leben, Gesundheit und Sachgüter. Der Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ darf nicht mit dem Begriff der „inneren Sicherheit“ gleichgesetzt werden, wie er in § 92 Abs. 3 Nr. 2 und in § 120 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVG Verwendung findet.358 Eine Beeinträchtigung der inneren Sicherheit der Bundesrepublik liegt nur vor, wenn deren Fähigkeit, sich gegen Störungen von innen zur Wehr zu setzen, herabgesetzt, mithin die Funktionsfähigkeit des Staates (d. h. seine Organe) und seiner Einrichtungen in Mitleidenschaft gezogen wird359 oder eine Tat durch den ihr innewohnenden Verstoß gegen Verfassungsgrundsätze besonderen Charakter gewinnt.360 Diese Gefahr korrespondiert nicht mit dem weiter zu verstehenden Begriff der öffentlichen Sicherheit, auch wenn die Abgrenzung fließend ist und die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ein Ausmaß annehmen kann, das auch die verfassungsmäßige Ordnung des Staates selbst gefährdet. Der in §§ 126, 130, 140 Nr. 2, 166 StGB verwendete Begriff des „öffentlichen Friedens“ ist 55 gegenüber dem Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ in § 125 der umfassendere Begriff, die allge-

353 Arzt JA 1982 269, 270 Fn. 8. 354 Vgl. BayObLG NJW 1969 1127, 1128. 355 Krüger Prot. VI/351; Tiedemann JZ 1968 761, 763; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 21 (Gesetzesparaphrase). 356 Anders: Arzt/Weber BT § 44 III Rdn. 30; Arzt JA 1982, 269, 270; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 21. 357 OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; OLG Hamburg NJW 1983 2273; vgl. auch OLG Celle NJW 2001 2735 m. zust. Anm. Hoyer JR 2002 35, 36; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Schäfer MK Rdn. 19; Stein SK Rdn. 19; Kindhäuser LPK Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 I Rdn. 4; Asschoff Der Landfriedensbruch S. 3; krit. zum subjektiven Element Kühl NJW 1986 874, 879. 358 Vgl. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 62 ff. 359 Vgl. hierzu BGHSt 28 312, 316 f; BGH NStZ 1988 215; 2001 265, 268; BVerwGE 62 36, 38; Schnarr MDR 1993 589, 593; siehe auch § 4 Abs. 1 Buchst. a BVerfSchG. 360 BGH NStZ 2001 265, 268. 77

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

meine Sicherheit ein „Teilaspekt“ des öffentlichen Friedens.361 Diesen verstehen Rechtsprechung und herrschende Literaturmeinung als Zustand allgemeiner Rechtssicherheit und des befriedeten Zusammenlebens der Bürger sowie als Vertrauen der Bevölkerung in die Fortdauer dieses Zustands.362 Dagegen geht es beim Landfriedensbruch um einen Zustand ohne Gewalttätigkeiten und Bedrohungen mit diesen. Die öffentliche Sicherheit ist deshalb dann gefährdet, wenn es um Ausschreitungen geht, bei denen der Eindruck entsteht, dass man in einem geordneten Gemeinwesen nicht mehr frei von Furcht vor dem Terror gewalttätiger Mengen leben kann.363 Dass die Übergänge fließend sind, zeigt sich daran, dass noch der Koalitionsentwurf im § 125 in Anlehnung an die Titelüberschrift zu §§ 291 ff E StGB 1962 („Straftaten gegen den Gemeinschaftsfrieden“) mit dem Begriff des öffentlichen Friedens arbeitete.364 Während dieser Begriff in §§ 126, 130 StGB beibehalten, im § 166 StGB sogar erst durch das 1. Strafrechtsreformgesetz vom 25.6.1969 neu eingeführt worden ist,365 wurde er im § 125 zugunsten des Merkmals der „öffentlichen Sicherheit“ aufgegeben, weil man unter diesem sich „etwas vorstellen“ könne.366 Vom verwaltungsrechtlichen Begriff der öffentlichen Sicherheit, wie er insbesondere 56 durch das Polizeirecht konkretisiert wurde,367 unterscheidet sich der Begriff der öffentlichen Sicherheit in § 125 dadurch, dass die Störung nicht in einem Verstoß gegen beliebige Strafrechtsnormen besteht, sondern nur Gewalttätigkeiten und Gewalttatdrohungen als der öffentlichen Sicherheit gefährlich gelten, weshalb grober Unfug und ganz unerhebliche Einwirkungen mit Bagatellcharakter die allgemeine Sicherheit nicht bedrohen.368

57 b) Gefährdung. Die öffentliche Sicherheit ist gefährdet, wenn wegen der in § 125 bezeichneten Ausschreitungen eine unbestimmte Vielzahl von Personen um Leib oder Leben oder Hab und Gut fürchten muss.369 Dies ist nicht nur der Fall, wenn schon die gewalttätige Handlung als solche eine unbestimmte Vielzahl von Rechtsgutinhabern gefährdet. Ausreichend ist vielmehr, wenn aufgrund der Vorbild- und Anreizwirkung der Gewalttätigkeiten die Gefahr für künftige Angriffe auf Leib oder Leben oder Sachen einer unbestimmten Vielzahl potenzieller Opfer besteht oder wenn durch die Tat eine unbestimmte Personenmehrheit von der Besorgnis ergriffen wird, fremder Willkür ausgesetzt zu sein und ohne genügenden staatlichen Schutz gegen sie zu bleiben.370 58 Umstritten ist, ob die öffentliche Sicherheit auch dann gefährdet sein kann, wenn sich die Ausschreitungen nur gegen einen einzelnen Menschen oder gegen eine einzelne Sache richten oder nur bei einzelnen Personen oder Sachen ein Schaden eintritt. Nach zutreffender h. M. reicht dies aus, wenn die Person oder Sache nur das zufällige Opfer der Gewalttat ist, diese also in gleicher Weise jeden anderen hätte treffen können, oder wenn es dem Täter bei dem Angriff auf eine Einzelperson und deren Sachen nicht um die Person als solche oder deren Eigentum geht, 361 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 126 Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; SSW/Fahl Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 I Rdn. 4; Kühl NJW 1986 874, 879; Geerds Rechtsfriedensdelikte S. 1: ein „Mindestmaß“; aA BGHSt 41 47, 53: innerer Frieden als Teil der öffentlichen Sicherheit. 362 Vgl. hierzu § 126 Rdn. 1 und § 130 Rdn. 72. 363 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 19; vgl. auch Stein SK Rdn. 19. 364 BTDrucks. VI/139 S. 2. 365 BGBl. I S. 645. 366 Horstkotte Prot. VI/350; s. a. den Oppositionsentwurf, BTDrucks. VI/261. 367 Danach umfasst der Begriff den Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen, wenn eine strafbare Verletzung dieser Schutzgüter droht; vgl. BVerfG NJW 1985, 2395, 2398; Lisken/Denninger Handbuch des Polizeirechts 6. Aufl. 2018 S. 307. 368 Vgl. Arzt JA 1982 269, 270; Blei JA 1970 618. 369 OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; OLG Köln NStZ-RR 1997 234, 235; Schäfer MK Rdn. 19; SSW/Fahl Rdn. 6. 370 OLG Köln NStZ-RR 1997 234, 235; Stein SK Rdn. 19; Schäfer MK Rdn. 19, Fischer Rdn. 9. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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sondern das Opfer als Repräsentant eines Personenkreises angegriffen wird.371 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das Tatopfer als Vertreter einer bestimmten Volksgruppe attackiert wird,372 die Gewalttätigkeiten gegen einen Mitarbeiter einer Firma begangen werden, die von der Stadtverwaltung mit dem Abriss einiger Häuser beauftragt wurde,373 oder mit den Gewalttätigkeiten gegen einen Politiker oder Wirtschaftsführer nur der Repräsentant einer bestimmten politischen Richtung bzw. des „kapitalistischen Systems“ anvisiert wird.374 Unerheblich sind der Grund und das verbindende Moment, das die angegriffene Einzelperson zum Mitglied einer Personengruppe macht. Dies kann in der Zugehörigkeit zu einer Glaubensgemeinschaft, Rasse, Partei oder ausländischen Bevölkerungsgruppe, in beruflich-funktionellen Gemeinsamkeiten oder in der Erledigung gemeinsamer Aufgaben liegen. Entscheidend ist, dass der Angriff den Betroffenen nicht als individuelle Persönlichkeit treffen soll, sondern gegen ihn (vor allem) wegen seiner gruppenspezifisch-repräsentativen Merkmale oder Funktionen gerichtet ist.375 Dies ist auch dann zu bejahen, wenn die Gewalttätigkeiten allein gegen einen bestimmten 59 herausragenden, nicht aber gegen einen beliebig auswechselbaren Vertreter einer bestimmten Gruppe gerichtet sind, wie etwa gegen den Bundesverteidigungsminister als Repräsentant der Verteidigungspolitik der Bundesregierung oder gegen den Vorsitzenden einer Partei.376 Nach gegenteiliger Auffassung sei in solchen Fällen die öffentliche Sicherheit nicht gefährdet, weil bei den anderen Anhängern der entsprechenden Gruppierung nicht der Eindruck entstehen könne, dass sie ebenso wie dieser herausragende Vertreter das Opfer der Gewalttätigkeiten hätten sein können.377 Dies ist zu eng. Auch hier ist der Angegriffene als „stellvertretende Größe“ anzusehen und steht das gruppenspezifisch funktional-repräsentative Moment als Beweggrund des Angriffs im Vordergrund. Außerdem sind auch derartige Angriffe geeignet, das Rechtssicherheitsgefühl der Allgemeinheit zu beeinträchtigen, weil sowohl bei den betroffenen Entscheidungsträgern (z. B. Regierungs- und Parteiverantwortliche) als auch bei der Bevölkerung der Eindruck entstehen kann, dass man in einem geordneten Gemeinwesen nicht mehr frei von Furcht vor dem Terror gewalttätiger Mengen leben kann.378 Wird das Sicherheitsgefühl unbestimmt vieler Menschen in dieser Art und Weise tatsächlich beeinträchtigt, kommt ein Landfriedensbruch selbst dann in Betracht, wenn mit dem Angriff auf ein konkretes Opfer keine von ihm repräsentierte Gruppe getroffen werden soll, etwa wenn die Menschenmenge den angeblichen Mörder zu lynchen droht.379 Die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ist nach objektiven Kriterien festzustellen. Das 60 Unsicherheitsgefühl der Allgemeinheit muss begründet und darf nicht irrational, z. B. allein durch Medien hervorgerufen sein.380 Es müssen berechtigte Gründe für die Befürchtung vorlie371 BGH NStZ 2004 618; NStZ 1993 538; BayObLG NStZ-RR 1999 269; OLG Köln NStZ-RR 1997 234, 235; OLG Hamburg NJW 1983 2273 m. Anm. Rudolphi JR 1983 252; OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 19; SSW/Fahl Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 I Rdn. 4; Arzt JA 1982 269, 270; einschr. Stein SK Rdn. 19, wonach die Gruppe aus einer unbestimmten Vielzahl von Personen bestehen müsse; aA Schwenck Prot. V/2954, 3017; Brause NJW 1983 1640, 1641 unter Hinweis auf die Gesetzesformulierung im Plural. 372 BGH NStZ 2004 618. 373 OLG Karlsruhe NJW 1979 2415. 374 OLG Köln NStZ-RR 1997 234, 235. 375 BayObLG NStZ-RR 1999 269; OLG Köln NStZ-RR 1997 234, 235; OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; einschr. Stein SK Rdn. 19. 376 OLG Hamburg NJW 1983 2273; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 I Rdn. 4; aA Stein SK Rdn. 19; Kindhäuser LPK Rdn. 10. 377 Rudolphi JR 1983 252, 253; Kindhäuser LPK Rdn. 10. 378 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11. 379 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 19, Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 10; so wohl auch Fischer Rdn. 9; vgl. auch RGSt 55 101, 102; aA Stein SK Rdn. 19; Ostendorf NK Rdn. 25; Kindhäuser LPK Rdn. 10. 380 Ostendorf NK Rdn. 25. 79

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Landfriedensbruch

gen, das Sicherheitsgefühl werde erschüttert werden.381 Eine konkrete Gefahr ist nicht erforderlich.382 Dass sich die Unsicherheit im ganzen Staatsgebiet oder bei der gesamten Bevölkerung ausbreitet, ist kein Merkmal des Tatbestands.383 Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bei Bedrohungen setzt voraus, dass sie ernst gemeint und ihre Realisierung durch den Drohenden oder ihm Nahestehende möglich erscheint.384 Die augenblickliche Überlegenheit der Ordnungskräfte schließt nicht aus, dass die öffentliche Sicherheit durch die Ausschreitungen gefährdet ist.385 Eine Gefährdung scheidet in der Regel aus, wenn die Ausschreitungen den Charakter einer vorwiegend privaten Auseinandersetzung haben386 oder unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden.387 Das Tatbestandsmerkmal dürfte deshalb bei im Vorfeld anlässlich von Fußballbegegnungen abgesprochenen Kämpfen von zwei Gruppierungen aus der Hooligan-Szene auf abgelegenen Feldern, Wiesen oder Waldwegen regelmäßig nicht erfüllt sein.388 Indizielle Voraussetzung für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ist eine gewisse Erheblichkeit des aggressiven Handelns.389 Bagatellen oder Einzelakte gefährden die öffentliche Sicherheit nicht, z. B. Sachbeschädigungen mit Bagatellcharakter,390 das Abreißen von Plakaten, das Verbrennen von Pamphleten oder eines Stapels Zeitungen.391 Eine Gefährdung dürfte auch zu verneinen sein, wenn bloß ein Absperrgitter umgeworfen wird, sofern darin überhaupt eine Gewalttätigkeit gegen Sachen zu sehen ist.392 Im Allgemeinen kann die öffentliche Sicherheit in Gefahr geraten, wenn in den Formen des 61 § 125 Nr. 1 oder Nr. 2 z. B. Sabotagehandlungen i. S. des § 87 Abs. 2 verübt, Wahlen verhindert oder Wähler genötigt werden (§§ 107, 108);393 Vollstreckungsbeamten Widerstand geleistet wird (§§ 113, 114); Mitglieder einer Menschenmenge schweren Hausfriedensbruch begehen (§ 124); friedensstörende Androhung von Straftaten (§ 126) oder Verwahrungs-, Siegel- oder Verstrickungsbruch begangen wird (§§ 133, 136; Sturm auf Behörden und Pfandkammern);394 der Gottesdienst gestört (§ 167) oder eine Beisetzungsstätte zerstört oder beschädigt wird (§ 168); Brandanschläge auf nationale Gedenkstätten verübt werden (§ 306); Frauen z. B. durch eine jugendliche Rockerbande überfallen und vergewaltigt werden (§ 177);395 Menschen z. B. durch Rollkommandos misshandelt, verschleppt, entführt oder genötigt werden (§§ 211, 223, 234 ff, 240); Ausländerheime mit Molotowcocktails, Stahlkugeln etc. angegriffen oder Brandanschläge auf von Ausländern bewohnte Mehrfamilienhäuser begangen werden;396 gewalttätige Hetzjagden auf Ausländer durch die Straßen veranstaltet werden;397 wenn organisierte Gewaltbereitschaft demonstrativ zur Schau gestellt wird in (uniformierten) Aufmärschen von Rechtsextremisten, bei denen – unter Gefahr einer Eskalation im Sinne gewalttätiger Übergriffe – Teile der Bevölkerung durch aggressive Schlagworte, Symbole und Gesten ausgegrenzt und existenziell eingeschüchtert werden; wenn Banden Diebes- und Raubzüge unternehmen (§§ 243, 244, 249 ff) oder durch Zerstörung fremden Eigentums Schrecken verbreiten (§§ 303 ff), wenn Demonstranten bewaffnet unter aufputschenden Rufen durch die Stra381 382 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392 393 394 395 396 397

Vgl. LK § 130 Rdn. 75. Schäfer MK Rdn. 19; aA Ostendorf NK Rdn. 25; Rotsch ZIS 2015 577, 579. RGSt 34 268, 270 zu § 130 a. F. Fischer Rdn. 9. Reuter Prot. V/2953; aA Ostendorf NK Rdn. 25. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 19. Stein SK Rdn. 19. Vgl. Spoenle NStZ 2011 552, 553 f. Vgl. BayObLG NStZ 1990 37, 38 mit Anm. Geerds JR 1990 384. Arzt JA 1982 269, 270. Dreher Prot. V/3024. Blei JA 1970 618; vgl. aber BGHSt 23 46, 53. Vgl. RGSt 27 429, 431 zu § 130a a. F. Vgl. RGSt 54 85; Prot. V/2898. BGH 5 StR 497/57 v. 10.1.1958 bei Dallinger MDR 1958 139; BGH 5 StR 620/57 v. 11.3.1958. BGH 4 StR 81/94 v. 28.4.1994; 4 StR 105/94 v. 7.6.1994. BT-Verh. 12/227 S. 19668.

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B. Objektiver Tatbestand

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ßen ziehen.398 Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit kommt ferner in Betracht beim Brandlegen in einer Fabrik oder in einem Kaufhaus als Ausdruck des Protestes gegen das „Kapital“,399 beim Demolieren eines öffentlichen Gebäudes (Gerichtsgebäude, Rathaus, institutionelle Einrichtungen, Amerikahaus) durch antiautoritäre Halbstarke, einer Kaserne durch Kriegsgegner; oder wenn die Gefahr der Ausbreitung oder der Nachahmung besteht, wie etwa bei gemeingefährlichen Verbrechen400 oder Demonstrationsexzessen.401 Werden die Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen im Ausland begangen, kommt § 125 62 nach Maßgabe der §§ 3 ff jedenfalls dann in Betracht, wenn durch die Auslandstat in gleicher Weise wie von Inlandstaten die öffentliche Sicherheit auch in Deutschland beeinträchtigt wird, etwa wegen vielfacher Berichterstattung in deutschen Medien.402 Darüber hinausgehend wird es zum Teil unter Berufung auf die durch § 125 mitgeschützten Individualrechtsgüter (öffentlicher Frieden als Kollektivrechtsgut) für ausreichend erachtet, dass durch die Tat lediglich die öffentliche Sicherheit im Ausland gefährdet wird (vgl. hierzu § 126 Rdn. 36).403

6. Sich-beteiligen als Täter oder Teilnehmer Die Tathandlung des gewalttätigen Landfriedensbruchs ist die Beteiligung an Gewalttätigkeiten 63 als Täter oder Teilnehmer. Abweichend von dem differenzierenden Beteiligungssystem der §§ 25 ff erfasst § 125 als Täter jeden an den Gewalttätigkeiten Beteiligten, unabhängig davon, ob er Täter, Mittäter, mittelbarer Täter, Gehilfe oder Anstifter ist.404 Insoweit liegt dem Tatbestand ein alle Beteiligungsformen zusammenfassender einheitlicher Täterbegriff zugrunde, wie er sonst im Ordnungswidrigkeitenrecht maßgeblich ist.405 Eine eigenhändige Begehung von Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen im Sinne von § 125 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ist für die Strafbarkeit wegen Landfriedensbruchs ebenso wenig erforderlich wie die Täterschaft hinsichtlich der Begehung von Gewalttätigkeiten oder von Bedrohungen.406 Dies folgt schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach alle Personen einheitlich wegen Landfriedensbruchs zu bestrafen sind, die sich an den Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen i. S. von § 125 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 „als Täter oder Teilnehmer beteiligen“.407 Ob der Tatbeitrag sich als täterschaftlicher oder Teilnehmerbeitrag darstellt, ist allerdings im Rahmen der Strafzumessung relevant. Die Abgrenzung bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 25 ff.408 Trotz dieser gesetzlich angeordneten

398 399 400 401 402

Schölz Prot. V/2953; Dreher dort S. 3008. Vgl. RGSt 54 26, 27 zu § 130 a. F. Corves Prot. V/3019. Schölz Prot. V/2953; Schwind/Baumann Gewaltursachen Bd. 1 Rdn. 90; s. a. BayObLG NJW 1969 1127 f. Vgl. AG Emmerich BeckRS 2006 13675; zur kriminogenen Inlandswirkung einer Auslandstat gem. § 140 Nr. 2 StGB vgl. BGH NStZ 2017 699. 403 OLG Celle JR 2002 33 (mit krit., aber i. E. zust. Anm. Hoyer JR 2002 2002 34, 36, der § 125 als rein individualschützend betrachtet); Ambos MK vor § 3 Rdn. 88; Stein SK Rdn. 20; Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 62 f. 404 BGHSt 62 178 = NStZ-RR 2017 337 = NStZ 2017 696 m. Anm. Heinze = NJW 2017 3456 m. Anm. Fickenscher = JR 2018 107 m. Anm. Fahl = StV 2018 90 m. Anm. Rotsch; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12; Schäfer MK Rdn. 28; Stein SK Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 9; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 877. 405 Schünemann LK12 vor § 25 Rdn. 5 ff; Sch/Schröder/Heine/Weißer vor §§ 25 ff Rdn. 11; Meyer GA 2000 459, 470 f; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 140 ff; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 87; krit. Rotsch ZIS 2015 577, 580 ff. 406 BGHSt 62 178, 183 = NStZ-RR 2017 337, 338; BGHSt 32 165, 178; Stein SK Rdn. 22. 407 BGHSt 62 178, 183 = NStZ-RR 2017 337, 338; aA Rotsch ZIS 2015 577, 580. 408 BGHSt 62 178, 182 = NStZ-RR 2017 337; BGH NStZ 2009 28; VG Köln BeckRS 2010 52806; Schäfer MK Rdn. 28; Stein SK Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 877; aA Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 141 ff. 81

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Landfriedensbruch

Gleichstellung von täterschaftlicher und teilnehmerschaftlicher Beteiligung am gewalttätigen Landfriedensbruch bleiben etliche Auslegungsfragen zu klären.

64 a) Außenstehende. Umstritten ist zunächst, ob die Täterschaft nach § 125 Abs. 1 1. Alt. erfordert, dass der an der Gewalttätigkeit beteiligte Täter oder Teilnehmer selbst Teil der Menschenmenge ist, aus der heraus die Ausschreitungen erfolgen, oder ob er auch Außenstehender sein kann.409 Diese Frage stellt sich etwa, wenn gewalttätige Demonstrationen oder andere Erscheinungsformen des Landfriedensbruchs nicht vor Ort, sondern über die sozialen Medien oder soziale Netzwerke durch Ortsabwesende koordiniert, provoziert oder durch Echtzeit-Kommentare unterstützt werden.410 65 Die engste Auffassung betrachtet den gewalttätigen Landfriedensbruch als Sonderdelikt für diejenigen, die der Menschenmenge selber angehören, mit der Folge, dass alle Außenstehenden lediglich als Teilnehmer gem. § 125 i. V. m. §§ 26, 27 zu bestrafen sind, auch wenn sie nach allgemeinen Regeln als Mittäter oder mittelbare Täter zu qualifizieren wären.411 Begründet wird dies mit dem Wortlaut412 und dem spezifischen Unrechtsgehalt des Landfriedensbruchs, der in der besonderen Gefährlichkeit des Einzelnen beim Handeln in der Menge liege.413 Nach anderer Auffassung ist eine teleologische Reduktion insofern geboten, als § 125 nur für diejenigen Außenstehenden in Betracht komme, die einen täterschaftlichen Tatbeitrag als Mittäter oder mittelbarer Täter leisten, während Ortsabwesende, die lediglich einen teilnehmerschaftlichen Tatbeitrag leisten, nur nach § 125 i. V. m. §§ 26, 27 bestraft werden könnten.414 Zur Begründung wird hauptsächlich angeführt, die Aufwertung bloßer Teilnahme zur Täterschaft ließe sich nur damit rechtfertigen, dass der Teilnehmer in der Menge mitagiere und dadurch deren Gefährlichkeit erhöhe.415 Das Handeln „aus einer Menschenmenge“ und „mit vereinten Kräften“ unterstreiche die massenpsychologischen Aspekte des Tatbestands und spiegele die massenpsychologische Eskalationsgefahr sowie den anonymisierenden Effekt einer Menschenmenge wider. Um diesen massenpsychologischen Elementen Rechnung zu tragen, müsse die Menge den Tätern der Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen einen „Rückhalt“ geben. Dies setze aber die körperliche Anwesenheit in der Menge voraus, weshalb Außenstehende nur über § 125 i. V.m §§ 26, 27 zu bestrafen seien.416 Außerdem wird darauf hingewiesen, dass ansonsten der aufwieglerische Landfriedensbruch (§ 125 3. Alt.) reduziert wäre auf die nach allgemeinen Regeln erfolglose Teilnahme an der 1. oder 2. Alternative.417 66 Nach anderer überzeugender Auffassung erfasst der täterschaftliche Landfriedensbruch alle Fälle täter- und teilnehmerschaftlicher Beteiligung durch Mitglieder der Menschen409 Vgl. hierzu Meyer GA 2000 459, 461 ff; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 876 ff; Fischer Rdn. 12a. 410 Zum Einfluss sozialer Medien auf Flashmobs und Demonstrationen vgl. Heinze ZStW 126 (2014) 866 ff. 411 Ostendorf NK Rdn. 13; Hartmann HK-GS Rdn. 10; Blei JA 1970 618; Rinken StV 1994 95, 98; Schmidhäuser BT Kap. 12 Rdn. 23; Meyer GA 2000 459, 468 ff; Rotsch ZIS 2015 577, 582 f; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 23 ff; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 141; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 87 ff; Maurach Demonstrationsnovelle S. 21; krit. Fischer Rdn. 12a. 412 Blei JA 1970 618; Rinken StV 1994 95, 98. 413 Ostendorf NK Rdn. 13; ausführl. Meyer GA 2000 459, 468 ff; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 27. 414 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Arzt JA 1982 269, 270; ders. JZ 1984 428, 430; Arzt/Weber BT § 44 III Rdn. 31; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 29; vgl. auch Fischer Rdn. 12a. 415 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Kindhäuser LPK Rdn. 12. 416 Heinze ZStW 126 (2014) 866, 893 ff, der allerdings hinsichtlich des ortsabwesenden planenden Hintermanns und Organisators eines Landfriedensbruchs wegen dessen Einflusses auf die Gefährlichkeit der Menge eine Bestrafung wegen täterschaftlichen Landfriedensbruchs gem. § 125 Abs. 1 Var. 1 oder 2 bejaht. 417 Fischer Rdn. 12a. Krauß

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menge sowie durch Außenstehende.418 Die tatbestandliche Einschränkung des § 125 auf Mitglieder der Menschenmenge findet nach der inhaltlichen Umgestaltung des § 125 durch das 3. Strafrechtsreformgesetz weder in der Gesetzesfassung noch in der ratio legis eine hinreichende Stütze.419 Im Gegensatz zu § 125 a. F., der den räumlichen Anschluss des Täters an die gewalttätige Menge voraussetzte,420 knüpft die Neufassung gerade nicht mehr an die Anwesenheit in der feindseligen Menschenmenge, sondern „nur“ an die Beteiligung an den Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen an.421 Sinn und Zweck der Neufassung war es, nicht mehr jeden neutralen Mitläufer schon wegen seines Dabeiseins zu erfassen, sondern nur noch die aktiv an Gewalttätigkeiten beteiligten Personen.422 Als beteiligt in diesem Sinne kann aber auch derjenige angesehen werden, der sich zwar nicht in der Menge aufhält, dem jedoch die aus dieser heraus verübten Gewalttätigkeiten als eigene Tat oder als Teilnehmer zuzurechnen sind,423 zumal auch dieser dazu beiträgt, dass sich das besondere Gefahrenpotenzial der aus einer Menschenmenge begangenen Gewalttätigkeiten erhöht.424 Aus denselben Gründen können sich auch Außenstehende teilnehmerschaftlich am Landfriedensbruch beteiligen und überzeugt die differenzierende Auffassung – täterschaftliche Beteiligung auch für Außenstehende, teilnehmerschaftliche Beteiligung hingegen nur für Mitglieder der Menge – nicht.425 Es dürfte für die Gefährlichkeitssteigerung eines Tatbeitrags keinen so wesentlichen Unterschied machen, ob die anfeuernden Rufe die gewalttätige Gruppe aus der Menge heraus oder von außerhalb mittels Megaphon oder anderen Kommunikationsmitteln erreichen, ob der „Lieferant“ die Wurfgeschosse vor Bildung der Menge für die von den Gewalttätern geplanten und erwarteten gewaltsamen Ausschreitungen vorbereitend fertigt und bereitlegt oder ob er sie innerhalb der Menge – etwa durch Herausreißen von Pflastersteinen – aufsammelt und den Gewalttätern zur Verfügung stellt. Der Bundesgerichtshof hatte die Streitfrage im Schubart-Urteil aus dem Jahr 1983 zu- 67 nächst teilweise entschieden: Danach kann Täter eines Landfriedensbruchs auch sein, wer sich nicht am Ort der Ausschreitungen aufhält, sofern ihm die Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen nach allgemeinen Grundsätzen als eigene Tat zuzurechnen sind.426 Deshalb sei auch der ortsabwesende Befehlsgeber, Organisator oder geistige Anführer Täter des § 125, wenn und soweit die aus der Menge verübten Gewalttätigkeiten seinem Tatwillen entsprechen und unter seiner Tatherrschaft begangen werden. Ob auf das Erfordernis der Anwesenheit am Ort des Geschehens auch dann verzichtet werden kann, wenn die Beteiligung an den Gewalttätigkeiten lediglich als Teilnehmer erfolgt, ließ der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausdrücklich offen. Im Urteil vom 24.5.2017 hat er das ostentative Mitmarschieren in einer von vornherein gewaltbereiten Menge für ausreichend erachtet, auch wenn der Täter sich unmittelbar vor Beginn der Gewalttätigkeiten aus der Menge entfernt und das Geschehen aus einer Entfernung von 50 bis 60 m nur beobachtet (siehe auch Rdn. 77), weil es für eine Teilnahme an 418 Schäfer MK Rdn. 29; Stein SK Rdn. 21; SSW/Fahl Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 12 f; Dreher NJW 1970 1153, 1160; vgl. auch BGH NStZ-RR 2017 337, 338, wonach es für eine Teilnahme an den Gewalttätigkeiten nicht zwingend darauf ankommt, dass der Teilnehmer seine Teilnahmehandlung zur Zeit seiner Zugehörigkeit zu der Menschenmenge oder zurzeit der Ausführung der Gewalttätigkeiten aus dieser Menge heraus vorgenommen hat. 419 Vgl. BVerfG NJW 1991 91, 94; BGHSt 32 165, 178; Kühl NJW 1985 2379, 2380 Fn. 23. 420 Vgl. RGSt 60 331 f; BGHSt 2 279, 281. 421 BVerfG NJW 1991 91, 94; BGHSt 32 165, 178; 33 306, 307; LG Krefeld StV 1984 249, 250; AG Freiburg StV 1982 371, 372: Aufgabe der aus dem früheren Massendeliktscharakter erklärlichen „Solidarhaftung“ bzw. „Gruppenverantwortlichkeit“; vgl. auch Kühl NJW 1985 2380 Fn. 23 mit dem Hinweis auf die in dem Verzicht auf den räumlichen Anschluss an die Menge liegende Verschärfung. 422 Vgl. BVerfG NJW 1991 91, 94. 423 Vgl. BVerfG NJW 1991 91, 94; BGHSt 62 178, 183 = NStZ-RR 2017 337, 338. 424 Schäfer MK Rdn. 29; Stein SK Rdn. 21. 425 BGHSt 62 178, 183 = NStZ-RR 2017 337, 338; Stein SK Rdn. 21; Schäfer MK Rdn. 29; krit. zur differenzierenden Auffassung auch Meyer GA 2000 464 f. 426 BGHSt 32 165 ff mit Anm. Arzt JZ 1984 428 ff und Willms JR 1984 120 f; vgl. dazu BVerfG NJW 1991 91, 94 mit Anm. Rinken StV 1994 95. 83

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

den Gewalttätigkeiten bei Geltung der allgemeinen Zurechnungsregeln nicht zwingend darauf ankomme, dass der Teilnehmer seine Teilnahmehandlung zur Zeit seiner Zugehörigkeit zu der Menschenmenge oder zurzeit der Ausführung der Gewalttätigkeiten aus dieser Menge heraus vorgenommen habe.427 Dies gelte jedenfalls dann, wenn ein Beteiligter seine Mitwirkungshandlung als Teil der Menschenmenge zu einem Zeitpunkt vornehme, in dem die Gewalttätigkeiten bereits unmittelbar bevorstehen.428

68 b) Täterschaftliche Beteiligung. Ob jemand die Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen als Täter, Mittäter oder mittelbarer Täter selbst begeht oder zu ihnen anstiftet oder bei ihnen Hilfe leistet, bestimmt sich nach den für Täterschaft und Teilnahme geltenden Regeln der §§ 25 bis 27.429 69 Erfasst werden zunächst eigenhändige Gewalttätigkeiten des aus der Menschenmenge heraus agierenden Gewalttäters, also die unmittelbare Beteiligung an der Tatausführung; so das Einschlagen mit einer Eisenstange auf einen einschreitenden Polizeibeamten aus der Menge heraus; das Benutzen von mitgeführten oder aufgenommenen Knüppeln, Latten oder Steinen durch Angehörige einer „Kampfgruppe“;430 das gewalttätige Verteidigen von Barrikaden gegen die zur Räumung eingesetzten Ordnungskräfte unter Verwendung von Brandsätzen usw.;431 Schläge und Tritte gegen anrückende Polizeibeamte zwecks Festnahmeverhinderung, sofern sie als Fortsetzung der vorher aus der Menge begangenen gewalttätigen Ausschreitungen anzusehen sind oder im Zusammenhang mit gemeinschaftlichen gezielten Widerstandsaktionen gegen Polizeibeamte stehen.432 Erfasst werden auch Gewalttätigkeiten erst während der Räumung des Geländes oder bei einem Rückzugsgefecht,433 nicht aber Widerstandshandlungen eines auf der Flucht gestellten Einzelnen.434 70 Mittäterschaftliche Beteiligung kommt insbesondere für denjenigen in Betracht, der an der eigentlichen Tatausführung nicht eigenhändig beteiligt ist, dem aber die Gewalttätigkeiten nach den allgemeinen Grundsätzen als eigene Tat zuzurechnen sind. Dies ist etwa anzunehmen, wenn der Täter Teil einer Gruppe von vermummten und schwarz gekleideten Personen ist, die sich auf eine von der Polizei gebildete Straßensperre zubewegt und es aus der Gruppe gemäß der gemeinsamen Tatplanung zu massiven und gezielten Würfen mit Steinen, Flaschen und Böllern in Richtung der Polizeibeamten kommt.435 Beschränken sich die Tatbeiträge darauf, an dem Gesamtauftritt der Gruppe teilzunehmen, diese durch ihre Anwesenheit zu vergrößern und den aktiv handelnden Beteiligten Rückhalt zu geben, kann dies unter dem Gesichtspunkt der psychischen Bestärkung ein relevanter Tatbeitrag i. S. des § 25 Abs. 2 darstellen; um – in Abgrenzung zur psychischen Beihilfe – die Annahme von Mittäterschaft zu tragen, muss der psychischen Bestärkung dann aber ein erhebliches Gewicht zukommen, die Anwesenheit für die Durchführung und den Ausgang der Tat maßgeblich sein.436 Die mittäterschaftliche Beteiligung umfasst auch die Ausschreitungen vorbereitende und in die Tatausführung weiterwirkende Tätigkeit des Drahtziehers, Befehlsgebers oder geistigen Anführers.437 Dies gilt jedenfalls dann, 427 BGHSt 62 178 = NStZ-RR 2017 337, 338 = NStZ 2017 697 m. Anm. Heinze = NJW 2017 3456 m. zust. Anm. Fickenscher = JR 2018 107 m. Anm. Fahl = StV 2018 90 m. Anm. Rotsch. 428 BGHSt 62 178, 184 = NStZ-RR 2017 337, 338. 429 BGHSt 62 178, 182 = NStZ-RR 2017 337; VG Köln BeckRS 2010 52806; Stein SK Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Fischer Rdn. 13; aA Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 141 ff. 430 BGH NJW 1984 1226, 1232, 1234. 431 BGHSt 32 165, 167. 432 Vgl. BGH BeckRS 1984 05187. 433 Vgl. BGH NJW 1984 1226, 1232 f. 434 Insoweit nur §§ 113, 223; vgl. BGH NStZ 1984 549. 435 Vgl. LG Hamburg BeckRS 2017 122657. 436 Vgl. BGH NStZ-RR 2019 203, 204 (zu § 224). 437 BGHSt 32 165, 178; BVerfG NJW 1991 91, 94. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 125

wenn der Drahtzieher über die Entwicklung des Tatplans und die Organisation seiner Durchführung hinaus die Ausführung am Tatort mitsteuert oder zumindest eingriffsbereit überwacht oder wenn der Einsatzleiter zur Tatzeit – sei es telefonisch, per Funkspruch oder durch Mittelsmänner – die einzelnen Begehungsakte dirigiert oder koordiniert.438 Ob auch der ortsabwesende Hintermann, der sich auf die planerische oder organisatorische Tätigkeit im Vorbereitungsstadium beschränkt, der also den „ganzen Schlachtplan der Gewalttätigkeiten entworfen hat“, später jedoch nicht mitgeht und die Gewalt am Tatort auch nicht steuert, als Mittäter des § 125 in Betracht kommt, wird im Hinblick auf differenzierte Anforderungen an die nach der Tatherrschaftslehre wesensbestimmenden Täterschaftsmerkmale unterschiedlich beantwortet.439 Die engere Auffassung, die eine mittäterschaftliche Zurechnung der aus der Menschenmenge verübten gewalttätigen Ausschreitungen als eigene Tat des im Hintergrund agierenden Organisators ablehnt, begründet dies mit der bei der Mittäterschaft vorausgesetzten „Mitwirkung im Ausführungsstadium“.440 Die organisatorische Vorbereitung stelle keine – über die Geschehensbeeinflussung hinausgehende – Mitbeherrschung des Geschehens dar, der planende Organisator sei bei der Realisierung vielmehr von der Initiative, den Entschlüssen und der Tatgestaltung der unmittelbar Ausführenden abhängig. Nach der weiteren Auffassung können auch die Planung, organisatorische Gestaltung und Rollenverteilung durch den Organisator, die in die Tatausführung hinein weiterwirkt, als Tatherrschaft zu qualifizieren sein.441 Dem ist zuzustimmen. Die Tat, an der ein Beteiligter mitwirken muss, ist als Gesamtgeschehen zu sehen und darf nicht auf das Kerngeschehen reduziert werden. Mittäterschaft kommt deshalb auch dann in Betracht, wenn ein gegenseitige Abhängigkeit begründender wesentlicher Tatbeitrag in der Vorbereitungsphase bei der Tatbestandserfüllung i. w. S. weiterwirkt.442 Hinsichtlich des die mittäterschaftliche Begehungsweise bestimmenden gemeinsamen Tatentschlusses kann die Willensübereinstimmung auch stillschweigend oder durch schlüssiges Handeln erfolgen, sofern sich nur jeder bewusst ist, dass neben ihm noch andere mitwirken und diese von dem gleichen Bewusstsein erfüllt sind.443 Der Bundesgerichtshof hat im Schubart-Urteil aus dem Jahr 1983 die Gewalttätigkeiten, 71 die im Zusammenhang mit der neuneinhalbstündigen Blockade des Frankfurter Flughafens begangen wurden, demjenigen als Täter zugerechnet, der als maßgebliche Autorität der Startbahngegner tags zuvor zu der unfriedlichen Großaktion aufgerufen und dabei in Kauf genommen hatte, dass Barrikaden errichtet und diese gewaltsam verteidigt werden, weil er die Gewalttätigkeiten „mitbeherrscht“ habe.444 Im Hinblick auf Art. 5 und Art. 8 GG darf allerdings derjenige, der ernsthaft zu einer friedlichen Demonstration aufruft, nicht wegen Landfriedensbruchs bestraft werden, wenn sich der Veranstaltung gewalttätige Gruppen anschließen, und zwar auch dann nicht, wenn er schon bei seinem Aufruf mit deren Auftreten gerechnet hat, er aber die Veranstaltung um deren von der Rechtsordnung gedeckten Ziele willen auf jeden Fall, also auch unter Hinnahme von Ausschreitungen, durchführen wollte.445 438 Schünemann LK12 § 25 Rdn. 184; Roxin Täterschaft und Tatherrschaft (8. Aufl. 2006) S. 280, 299. 439 Bejahend: Horstkotte Prot. VI/355; s. a. de With BT-Verh. VI/39 S. 1947, Stein SK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; zur Mittäterschaft bei Mitwirkung im Vorbereitungsstadium vgl. Jescheck/Weigend AT § 63 III 1; Küpper GA 1986 437, 445; Seelmann JuS 1980 571, 573. 440 Vgl. Schünemann LK12 § 25 Rdn. 184; Roxin Täterschaft und Tatherrschaft (8. Aufl. 2006) S. 298 ff: „Funktionelle“ Tatherrschaft; Rudolphi FS Bockelmann 369, 374 f. 441 Beulke JR 1980 423, 424; Küpper GA 1986 437, 446; Seelmann JuS 1980 571, 573. 442 Vgl. Sch/Schröder/Heine/Weißer § 25 Rdn. 66 f; Jescheck/Weigend AT § 63 III 1; Lackner/Kühl § 25 Rdn. 11; Lackner/Kühl/Heger § 125 Rdn. 9 (nur ganz ausnahmsweise). 443 Vgl. BGH NJW 1984 1226, 1228; Sch/Schröder/Heine/Weißer § 25 Rdn. 72; Jescheck/Weigend AT § 63 II 1, 2. 444 BGHSt 32 165 ff, wobei unklar bleibt, ob von Mittäterschaft oder mittelbarer Täterschaft ausgegangen wird. Das BVerfG NJW 1991 91 ff hat diese Rechtsprechung bei Stimmengleichheit gebilligt; krit. Ostendorf NK Rdn. 22 (weder persönliche noch organisatorische Tatherrschaft); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14 (Rückfall in eine extrem subjektive Täterlehre); Schäfer MK Rdn. 30. 445 BGHSt 32 165, 179. 85

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

72 c) Anstiftung. Als der Täterschaft gleichgestellte Teilnahmegestaltungen kommen zunächst erfolgreiche Anstiftungshandlungen in Betracht. Durch die Anstiftung muss in einem anderen der Entschluss zur Begehung der Gewalttätigkeiten aus einer Menschenmenge hervorgerufen werden. Dabei genügt es, wenn sich die Aufforderung an einen individuell bestimmten Personenkreis richtet, aus dem sich dann einer zur Tat entschließt. Eine an einen ganz unbestimmten, unübersehbaren und in seiner Zusammensetzung unerkennbaren Personenkreis gerichtete Aufforderung enthält keine genügend bestimmte Bezeichnung der Person des Angestifteten.446 Die bestimmende Einwirkung kann vor Bildung der Menschenmenge erfolgen447 und durch eine innerhalb oder außerhalb der Menge befindliche Person vorgenommen werden.448 Der Anstiftervorsatz muss das massendeliktsbezogene Element des § 125 – Begehung aus einer Menschenmenge mit vereinten Kräften – mit umfassen.449 Die in Aussicht genommenen gewalttätigen Ausschreitungen aus einer Menschenmenge müssen in ihren wesentlichen Dimensionen und Umrissen, in ihrem zeitlichen und räumlichen Rahmen und dem konkreten Angriffs- und Bezugszusammenhang von der Vorstellung des Bestimmenden erfasst werden;450 unerheblich ist, wenn einzelne konkrete Begehungsmodalitäten der eigentlichen Tatausführung hiervon abweichen.451

73 d) Beihilfe. Als (täterschaftliche) Beihilfe kommen in Betracht: die bewusst tätige Abschirmung, die die eigentlichen Gewalttäter deckt, vor dem Zugriff der Polizei schützt und dadurch weitere Aktionen ermöglicht.452 Dies kann etwa geschehen durch Bildung eines Kordons, durch Mitvollziehen der räumlichen Bewegungen von Steine werfenden Tätern zwecks Verschleierung, durch Manöver, die den Einsatz der Polizei auf andere Vorgänge ablenken sollen oder durch Bildung von einheitlich gekleideten und vermummten Pulks um die eigentlichen Gewalttäter herum.453 Derartige echte Abschirmhandlungen stellen sich als physische, nicht lediglich als psychische Teilnahme dar.454 Hierher gehört weiter die Versorgung der Gewalttäter mit Tatmitteln und -werkzeugen; so das Herausreißen und Weiterreichen von Pflastersteinen zur „Munitionierung“ der mit vereinten Kräften agierenden Gewalttäter,455 aber auch die Beschaffung und Bereitstellung von Wurfgeschossen oder Brandsätzen für die Gewalttäter vor Bildung der Menge.456 Fehlgeschlagene physische Beihilfe kann als psychische Beihilfe zu werten sein.457 In der Versorgung mit Wurfgeschossen etwa ist eine Bestärkung des Tatentschlusses der Gewalttäter 446 Vgl. Schünemann LK12 § 26 Rdn. 48 ff; weitergehend Maurach/Schroeder/Maiwald BT § 60 II Rdn. 30, die auch die Menge als solche als tauglichen Anstiftungsadressaten bezeichnen. 447 Vgl. Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 90, 92. 448 Für den außenstehenden Teilnehmer offengelassen: BGHSt 32 165, 179; abw. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 30, die die bestimmende Einwirkung tatortferner Außenstehender lediglich dem Bereich echter, unmittelbar nach § 26 zu beurteilender Teilnahme zuweisen. 449 Vgl. Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 92. 450 Vgl. BGHSt 34 63, 66 f; Schünemann LK12 § 26 Rdn. 39 ff. 451 Zu weitgehend Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 156. 452 LG Krefeld StV 1984 249, 250; LG Nürnberg-Fürth StV 1983 57; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 29; Pfeiffer RAusschProt. 10/ 39, Anh. S. 93; zu weitgehend Krüger Prot. VI/345. 453 Vgl. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Dreher NJW 1970 1153, 1160; Werle FS Lackner 481, 497; Gareis RAusschProt. 10/39 S. 8. 454 Vgl. Baumann RAusschProt. 10/39 S. 121, 144; Kühl NJW 1985 2379, 2380; aA Otto RAusschProt. 10/39, Anh. S. 84. Zu den Fällen bloßen Anschlusses an eine unfriedliche Menge zwecks Gewährung von Anonymität für die aktiven Täter in der Masse vgl. auch BGH NJW 1984 1226, 1234. 455 Arzt JA 1982 269, 270; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 151. 456 Vgl. Dreher NJW 1970 1160; zur Relevanz von Tatbeiträgen im Vorbereitungsstadium vgl. Schünemann LK12 § 27 Rdn. 38. 457 Vgl. Jescheck/Weigend AT § 64 IV 2; Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 152. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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zu sehen, auch wenn diese Wurfmittel nicht zum Einsatz gekommen sind. Einzubeziehen ist ferner die tatfördernde Beteiligung des verantwortlichen Redakteurs durch Sendung einer von dem Fernsehteam eigens aufgenommenen Erklärung des Organisators einer Blockadeaktion, der zu einer gewalttätigen Demonstration aufruft.458 Abweichend beschränkt das überwiegende Schrifttum aus tatbestandsspezifischen Erwägungen die täterschaftliche Gleichstellung auf die von einem Mitglied der Menge geleistete Unterstützung der Gewalttäter, so dass nur Beihilfe zu § 125 Abs. 1 in Betracht kommt (vgl. Rdn. 64). Die Aufwertung zum täterschaftlichen Landfriedensbruch gilt auch für die Teilnahmegestal- 74 tung der psychischen Beihilfe, die sich nicht in physischen Tatbeiträgen niederschlägt, sondern über die Psyche des Täters als Bestärkung oder Intensivierung des Tatentschlusses in risikosteigernder Form wirkt.459 Voraussetzung der Tathandlung ist der Bezug zu einer bestimmten Gewalttätigkeit und ein entsprechender Vorsatz.460 In Betracht kommen Auskünfte und technische Rathilfe zu erfolgversprechender konkreter Durchführung der gewalttätigen Ausschreitungen;461 das Skandieren von auf konkrete Ausschreitungen bezogenen tatmotivierenden Parolen und Fortsetzungsappellen; anfeuernde Zurufe oder ähnliche, auf Aktionsbestärkung oder Handlungsintensivierung der Gewalttäter gerichtete Bekundungen von Umstehenden in der Gruppe462 sowie von außenstehenden Passanten und Anwohnern,463 Zurennen gemeinsam mit anderen Beteiligten als Gruppe entgegen der Aufforderung der Polizei in hohem Tempo auf die Gegendemonstranten unter Skandieren von Parolen wie „Wir kriegen Euch alle“464 sowie ostentatives Mitmarschieren in einer festgefügten Formation auf dem Weg zum Ort der Begehung von Gewalttätigkeiten, wenn das einzige Ziel der Gruppe die Begehung von Gewalttätigkeiten ist.465 Psychische Unterstützung muss eine Solidarisierung mit den Gewalttätern sichtbar machen und den Teilnehmer auch für die Gewalttäter selbst als Förderer der friedensstörenden Taten erscheinen lassen.466 Die bloße Teilnahme an einer Demonstration, die von anderen radikalen Randalierern 75 taktisch zur Durchführung von Gewalttätigkeiten ausgenutzt wird, oder die bloß passive Anwesenheit (Dabeistehen, Mitlaufen, Verbleiben) als solche in einer unfriedlichen oder „umfunktionierten“ Menge oder in einer sonst aktiven Teilgruppe nach Ausbruch der Gewalttätigkeiten begründet eine Strafbarkeit nach § 125 nicht.467 Dies gilt auch, wenn der Demonstrant mit der Gewalttätigkeit Einzelner oder ganzer Gruppen rechnet und weiß, dass er allein schon mit seiner Anwesenheit den Gewalttätern mindestens durch Gewährung von Anonymität Förderung und

458 Vgl. BGHSt 32 165 (Startbahn-West-Fall); Willms JR 1984 120, 121. 459 BGHSt 62 178, 182 = NStZ-RR 2017 337; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2012 273; Arzt JA 1982 269, 271; Stein SK Rdn. 23; Werle FS Lackner 497; zur psychischen Beihilfe vgl. Schünemann LK12 § 27 Rdn. 11 ff; Rudolphi StV 1982 518, 520; krit. Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 28. 460 Vgl. LG Nürnberg-Fürth StV 1983 57. 461 Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 151; aA Ridder/Breitbach/Deiseroth/ Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 29 (Fall des aufwieglerischen Landfriedensbruchs). 462 Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 88; Werle FS Lackner 481, 497; s. a. LG Krefeld StV 1984 249, 250. 463 Zur abweichenden Beurteilung bei Außenstehenden s. Rdn. 64. 464 OLG Düsseldorf NStZ-RR 2012 273. 465 BGHSt 62 178 = NStZ-RR 2017 337. 466 Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13. 467 Vgl. BGH NJW 1984 1226, 1236; NStZ 2009 28; LG Aachen BeckRS 2011 10180; LG Berlin StV 2020 189, 190; AG Ebersberg StraFo 2017 163; VG Köln BeckRS 2010 54400; BeckRS 2010 52806; Schäfer MK Rdn. 31; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Stein SK Rdn. 23; Fischer Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; SSW/Fahl Rdn. 7; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 28; zu undifferenziert AG Freiburg NStZ 1982 247. Eine abweichende Auffassung hält weitergehend trotz passiven Verhaltens eine Verurteilung wegen Landfriedensbruchs aufgrund billigender Mitläuferschaft für möglich. Sie sieht in dem Verweilen in einer gewalttätigen bzw. teilweise unfriedlichen Menge einen tatbestandsrelevanten Gehilfenbeitrag (Arzt JA 1982 269, 271 f; Arzt/Weber BT § 44 III Rdn. 25) und macht die Strafbarkeit des Anwesenden ausschließlich von dem Nachweis 87

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§ 125 StGB

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Schutz geben kann (innere Billigung der Gewalttätigkeiten durch den Dabeistehenden).468 Passiv Anwesende dienen den Gewalttätern zwar häufig als nützliche Kulisse und bieten ihnen Schutz gegen das Vorgehen der Polizei. Ungeachtet dessen, ob sich die physische Präsenz im Einzelfall im Sinne einer Bestärkung der Gewalttäter auswirkt und ob der passiv Anwesende dies weiß – bei bloßen Mitläufern dürfte ohnehin häufig das aktuelle Bewusstsein einer etwaigen Förderungswirkung hinsichtlich der Gewalttätigkeiten fehlen469 – stellt das schweigende Geschehenlassen der Ausschreitungen als solches schon objektiv kein tatbestandsrelevantes psychisches Unterstützen dar.470 Strafgrund ist die Beteiligung an aus der Menschenmenge begangenen Gewalttätigkeiten und nicht der bloße Anschluss an die unfriedliche Menge. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll nicht derjenige, der sich nach „Gewalttätigkeiten nicht veranlasst sieht, sich zu entfernen“, sondern nur derjenige, der sich „aktiv an Gewalttätigkeiten beteiligt“, nach § 125 strafbar sein.471 Eine generell strafbewehrte Entfernungspflicht ist nicht Gegenstand des § 125. Das bloß passive Verweilen in einer unfriedlichen Menge wird nur unter den Voraussetzungen des § 113 OWiG und des § 29 Abs. 1 VersG strafrechtlich erfasst. Auch der bloße Aufenthalt von passiv bewaffneten oder vermummten Personen, der nach § 27 Abs. 2 VersG strafrechtlich sanktioniert werden kann, stellt ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine Beteiligung an Gewalttätigkeiten dar.472 Erforderlich für eine strafrechtlich relevante Teilnahmehandlung in Gestalt der psychischen 76 Beihilfe ist deshalb die Feststellung von über das „bloße inaktive Dabeisein oder passive Mitmarschieren“ hinausgehenden objektiv aussagekräftigen Verhaltensumständen, die eine Solidarisierung mit den Gewalttätern erkennbar zum Ausdruck bringen und von diesen als Unterstützung ihrer unfriedlichen Aktionen wahrgenommen werden können (manifestierter Solidarisierungsbezug).473 Ein derartiges, die Strafbarkeitsgrenze des § 125 überschreitendes Solidarisierungsverhalten kann darin liegen, dass sich jemand einer gewalttätigen Gruppe erst nach Beginn der gewalttätigen Auseinandersetzungen anschließt und dort während der Ausschreitungen ohne äußeren Zwang verbleibt.474 Der dauerhafte Anschluss erscheint hier, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen, als ostentatives Zugesellen und damit als psychisch unterstützende Solidaritätsbekundung.475 Vor allem der Anschluss eines erkennbar mit einer gefährlichen Schlagwaffe Ausgerüsteten an eine offenkundig zur Gewalt entschlossene Demonstrantengruppe in vorderster Reihe erklärt sich ohne Weiteres als Unterstützungs- und Er-

seiner Kenntnis und dem Inkaufnehmen der Förderungswirkung (vgl. Sonnen JA 1982 567: Inkaufnahme, dem aktiv Gewalttätigen als „Kulisse“ zu dienen) bzw. subjektiv eingrenzend von seiner billigenden Einstellung zu den friedensstörenden Gewalttätigkeiten abhängig. Mit dieser Subjektivierung wird die Bestimmung der Strafbarkeit von der objektiven Begrenzung auf der Tatbestandsebene letztlich in den Bereich tatrichterlicher Beweiswürdigung im Einzelfall verlagert und damit der Boden einer sicheren objektiven Grenzziehung verlassen; krit. auch Werle FS Lackner 484, 492 ff, 496; vgl. auch Tiedemann JZ 1968 761, 768. 468 VG Köln BeckRS 2010 52806; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14. 469 Vgl. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 13; s. a. Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 92. 470 Vgl. BGH NStZ 2009 28; Schäfer MK Rdn. 31; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Rudolphi StV 1982 518, 521. 471 BTDrucks. VI/139 S. 4; VI/502 S. 9; BGH NStZ 2009, 28; BGHSt 62 178, 182 = NStZ-RR 2017 337; vgl. Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 31; Werle FS Lackner 490 f, 493, 495; Arzt JA 1982 269, 272. 472 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Stein SK Rdn. 23; Ostendorf NK Rdn. 22. 473 Vgl. BGH NJW 1984 1228, 1232, 1236; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2012 273; OLG Naumburg NJW 2001 2034; OLG Köln NStZ-RR 1997 234, 235; AG Ebersberg StraFo 2017 163; VG Köln BeckRS 2010 52806; Schäfer MK Rdn. 31; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Fischer Rdn. 13a; Ostendorf Rdn. 22; Kindhäuser LPK Rdn. 13; Werle FS Lackner 497; s. a. BVerfGE 82 236, 269 ff; LG Krefeld StV 1984 249, 250. 474 BGH NStZ 1984 549; b. Holtz MDR 1984 980; BayObLG NStZ-RR 1996 101, 102; OLG Naumburg NJW 2001 2034; VG Köln BeckRS 2010 54400; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10. 475 VG Köln BeckRS 2010 54400. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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mutigungsakt für die Gewalttäter.476 Entsprechendes gilt, wenn der Gehilfe den Haupttäter im Wissen um dessen Vorhaben zur Begehung von Gewalttätigkeiten zur Tatausführung begleitet, seine Anwesenheit gleichsam einbringt, um den Haupttäter in seinem Entschluss zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicherheit zu geben.477 Aber auch der erkennbar (z. B. mit gefährlichen Schlagwaffen) aktiv bewaffnete Demonstrationsteilnehmer, der nach Beginn bestimmter gewalttätiger Ausschreitungen freiwillig in der kämpfenden Gruppe verharrt, signalisiert – wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen – durch den bewaffneten Verbleib seine potentielle Tat- und Einsatzbereitschaft, gibt damit den Gewalttätern stützenden Rückhalt478 und unterliegt bei Erfüllung der subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Teilnahme am Landfriedensbruch. Wer gemeinsam mit anderen Beteiligten als Gruppe entgegen der Anweisung der Polizei in hohem Tempo während schon begonnener Gewalttätigkeiten auf die Gegendemonstranten zurennt und aus der Gruppe Parolen wie „Wir kriegen euch alle“ und „Schnappt sie euch“ gerufen werden, nimmt nicht nur passiv an einer Versammlung teilt, sondern macht deutlich, dass er die feindselige Stimmung und die Aktivitäten der Gruppe billigt und sich mit ihr solidarisiert.479 Da eine Beteiligung auch im Vorfeld der eigentlichen Tathandlung erfolgen kann, reicht nach den Umständen des Einzelfalls auch „ostentatives Mitmarschieren“ auf dem Weg zum Ort der Begehung von Gewalttätigkeiten aus, z. B. wenn die Begehung von Gewalttätigkeiten von vornherein das alleinige Ziel aller Beteiligten ist und der Täter durch Eingliederung in die geschlossene Formation unmittelbar vor dem Aufeinandertreffen der verfeindeten Gruppen erkennbar seine Solidarität mit den gewaltbereiten Gruppenmitgliedern zum Ausdruck bringt.480 Hier dient die Einnahme einer geschlossenen Formation der Solidarisierung aller hieran Beteiligten und der Einschüchterung der gegnerischen Gruppe und damit zugleich der Förderung der Begehung der verabredeten Gewalttätigkeiten.481 Dies gilt auch, wenn der Täter sich unmittelbar vor dem Aufeinandertreffen der Gegner aus der Formation entfernt.482 Aus dem Strafbarkeitsbereich des § 125 Abs. 1 fallen in der Menge befindliche Abwiegler 77 und von Berufs wegen Anwesende (Ärzte, Rot-Kreuz-Helfer, Pressevertreter) heraus. Auch die Anwesenheit Neugieriger und sog. Weitermacher, die lediglich das friedliche Demonstrationsanliegen weiterverfolgen wollen, ist bereits objektiv nicht als psychische Beihilfe zu werten.483 Das für die psychische Beihilfe geltende Erfordernis eines über die bloße Kenntnisnahme 78 von der Tat und deren Billigung hinausgehenden objektiven Förderungsumstands kann nicht durch eine Unterlassungskonstruktion unterlaufen werden.484 Die Nichtentfernung aus einer öffentlichen Ansammlung/Versammlung nach mehrfacher polizeilicher Aufforderung (§ 113 OWiG) oder nach Auflösung durch hoheitliche Anordnung (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 VersG) ist zwar unter bestimmten Voraussetzungen durch diese beiden Vorschriften bußgeldbewehrt. Der bloße passive Ungehorsam gegen mögliche straf- oder bußgeldbewehrte polizeiliche Entfernungsgebote, die sich in Einklang mit Art. 8 GG unter eingegrenzten Voraussetzungen auch gegen Nichtstörer und „passive Störer“ richten können, begründet aber für sich noch keine Garantenstellung mit Erfolgsabwendungspflicht zur Verhinderung der Gewalttätigkeiten anderer.485

476 Vgl. BGH NJW 1984 1226, 1235. 477 OLG Naumburg NJW 2001 2034; Ostendorf/Frahm/Doege NStZ 2012 529, 536. 478 Vgl. hierzu BGH NJW 1984 1226, 1234, vgl. auch Lücke DRiB RAusschProt. 10/39, Anh. S. 18; Hübner RAusschProt. 10/39 S. 20. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2012 273; AG Wuppertal BeckRS 2012 11871. BGHSt 62 178 = NStZ-RR 2017 337. BGHSt 62 178 = NStZ-RR 2017 337. BGHSt 62 178 = NStZ-RR 2017 337. Vgl. BTDrucks. VI/502 S. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10. Vgl. auch Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 94 f; Stein SK Rdn. 23. Vgl. BGH b. Holtz MDR 1982 808.

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

79 e) Vermummung und Passivbewaffnung. In den Fällen der Vermummung oder Passivbewaffnung ist eine differenzierende Betrachtung geboten.486 Das Verbleiben vereinzelter Vermummter oder passiv Bewaffneter innerhalb einer gewalttätigen Teilgruppe allein rechtfertigt noch nicht die Annahme einer psychischen Beihilfe.487 Bereits aufgrund der gesonderten Erfassung solcher Personen mit herabgestufter Strafdrohung in § 27 Abs. 2 VersG ergibt sich, dass derartige Ausrüstungen als solche Anwesende nicht ohne weiteres zu Teilnehmern nach § 125 Abs. 1 machen. Ungeachtet der Förderungseignung488 kommt dem vermummten oder passiv bewaffneten Auftreten Einzelner angesichts der ganz unterschiedlichen objektiven Erscheinungsformen und der dahinterstehenden Gründe noch kein eindeutig solidaritätsbezogener Aussagegehalt zu. Der objektive Erklärungswert im Sinne eines augenfälligen Solidarisierungsverhaltens bestimmt sich maßgeblich nach Art und Umständen der Vermummung und des Auftretens des Vermummten/Passivbewaffneten in Bezug zur gewalttätigen Gruppe.489 So kann das vermummte Auftreten in einer untereinander solidarischen, vermummt auftretenden aggressiven Aktivistengruppe, aus der heraus bestimmte Gewalttätigkeiten begangen werden,490 das Mitmarschieren in einem geschlossenen, gewalttätigen Pulk von einheitlich identitätsverschleiernd mit Gesichtsmasken oder Motorradhelmen gekleideten Personen (z. B. sog. schwarze Blöcke der militanten Autonomen)491 tatbestandserheblich sein. Das Verhalten des Teilnehmers erscheint in diesen Fällen über das bloße körperliche Dabeistehen hinaus als Solidarisierungsbeitrag zur Formierung und Stärkung der Schlagkraft der Gruppe. Die Erschwerung der Identifizierung und des polizeilichen Zugriffs auf die eigenhändig beteiligten Gewalttäter kann sich als psychischer Rückhalt für das Zusammenhalten des als Ausgangsbasis für die konkreten Gewalttätigkeiten dienenden Kollektivs darstellen.

II. Bedrohender Landfriedensbruch (Abs. 1 Nr. 2) 80 In der Begehungsform der Nummer 2 setzt der Landfriedensbruch das Bedrohen von Menschen mit einer Gewalttätigkeit voraus.

1. Begriff 81 Der Begriff der Bedrohung entspricht demjenigen des Androhens in § 126 StGB.492 Drohung ist die Ankündigung eines Übels, das der Drohende selbst oder kraft seines Einflusses durch einen anderen wirklich oder vorgeblich jemandem zufügen will und kann.493 Der Täter muss zum Ausdruck bringen, dass die Verwirklichung der angedrohten Gewalttätigkeit in seinem Machtbereich liegt.494 Die Bedrohung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen.495 Wie 486 OLG Hamm NStZ 2013 347, 349; Schäfer MK Rdn. 32; Geilen JK 83, StGB § 125/1; aA RAusschProt. 11/38 S. 119 f; Lücke (DRiB) RAusschProt. 10/39 S. 96, die einen bzgl. § 125 tatbestandserheblichen Aussagegehalt der Vermummung und Passivbewaffnung wohl generell in Frage stellen. 487 BGH NStZ 1984 549; Fischer Rdn. 13; Stein SK Rdn. 23; Werle FS Lackner 481, 498. 488 Amelung RAusschProt. 11/38 S. 30; Rudolphi ebd., Anh. S. 531; Amelung/Hassemer/Rudolphi/Scheerer StV 1989 72, 74 f; Hamm StV 1988 40, 41; Maatz MDR 1990 577, 579; Stark RAusschProt. 10/39 S. 179. 489 Schäfer MK Rdn. 32. 490 S. Geilen JK 83, StGB § 125/1; zu eng AG Freiburg NStZ 1982 247 u. LG Krefeld StV 1984 249, 250. 491 Hierzu Gareis RAusschProt. 10/39 S. 8, 126 f; Maatz MDR 1990 577, 579; Schwind/Winter NStZ 1990 105, 108. 492 Sch/Schröder//Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16; Schäfer MK Rdn. 26. 493 Zur Drohung vgl. auch Altvater LK12 § 240 Rdn. 77 ff; Sch/Schröder/Eisele Vorbem. §§ 234 ff Rdn. 30 ff; vgl. auch BGHSt 16 386, 387; BGH NJW 1957 596, 598. 494 Schäfer MK Rdn. 26; Laufhütte MDR 1976 441, 442; vgl. BGHSt 31 195, 201 und BGH NStZ-RR 2001 171 jeweils zu § 240. 495 Vgl. BGH NJW 1984 1632; Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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sonst genügt es auch hier, dass die Bedrohung nach dem mindestens bedingten Willen des Täters als ernstlich aufgefasst wird, mag der Täter sie auch gar nicht ausführen wollen.496 Ausreichend ist beispielsweise das frontale, gezielte Zugehen eines aus 30–40 schwarz gekleideten und teilweise vermummten Mitgliedern bestehenden Blocks auf einen genehmigten Demonstrationszug.497 Der Adressat der Bedrohung braucht nicht mit demjenigen übereinzustimmen, gegen den sich die angedrohte Gewalttätigkeit richten soll; so reicht z. B. die Drohung gegenüber der Polizei, falls sie sich nicht zurückziehe, durch Schleusensprengung ein Stadtviertel unter Wasser zu setzen.498 Der Bedrohte braucht nicht anwesend zu sein.499 Es ist auch nicht zu verlangen, dass die von den Gewalttätigkeiten Bedrohten von ihrer Gefährdung Kenntnis erlangen; es genügt, dass die Bedrohung aus der Menschenmenge an jemand außerhalb der Menge gerichtet und von diesem verstanden wird, z. B. die außerhalb der Menge vernehmbare Bedrohung von nicht Anwesenden durch Mitglieder der Menge mit Sprechchören.500 Die Ankündigung einer Selbsttötung oder -schädigung erfüllt den Tatbestand nicht, da sich die Bedrohung nicht gegen eine andere Person richtet.501 Die Bedrohung muss aus der Menschenmenge mit vereinten Kräften erfolgen (s. Rdn. 49, 51).

2. Angriffsobjekt Die angedrohten Gewalttätigkeiten können sich nach h. M. sowohl gegen Personen als auch 82 gegen Sachen richten.502 Aus dem Gesetzeswortlaut „Bedrohung von Menschen mit einer Gewalttätigkeit“ lässt sich eine Beschränkung der angedrohten Gewalttätigkeiten auf solche gegen Menschen nicht herleiten. Die abweichende Erwägung, Adressat einer Bedrohung sei stets ein Mensch, weshalb die Formulierung „von Menschen“ nicht den „Bedrohungen“, sondern der „Gewalttätigkeit“ zuzuordnen sei,503 vermag nicht zu überzeugen. Menschen können auch durch Gewalttätigkeiten gegen Sachen bedroht werden, z. B. Bewohner eines Hauses durch die Androhung, das Haus in die Luft zu sprengen oder es zu stürmen; die Einwohner eines Ortes durch die Drohung, man werde die Ortschaft niederbrennen oder überfluten. In solchen Fällen braucht nicht einmal die grundsätzlich richtige Überlegung zuzutreffen, die öffentliche Sicherheit werde durch die Androhung von Gewalttätigkeiten weniger stark gefährdet als durch Gewalttätigkeiten selbst. Ansonsten dient das auch beim bedrohenden Landfriedensbruch erforderliche Tatbestandsmerkmal der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit als Korrektiv, um bagatellhafte Sachverhalte auszuscheiden.504 Schließlich spricht auch der Vergleich mit der 3. Begehungsform, nach der das Aufwiegeln zu Gewalttätigkeiten gegen Sachen ausreicht, für die Auffassung der h. M.505 Die Entstehungsgeschichte liefert keinen gültigen Beweis dafür, dass „Bedrohungen mit Gewalttätigkeiten gegen Sachen“ aus dem Tatbestand ausgeschlossen wer496 RGSt 2 286; 4 9, 10; BGHSt 16 386, 387; vgl. auch BGH NJW 1957 596, 597 f; Schäfer MK Rdn. 26; Stein SK Rdn. 26; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 32. 497 Vgl. LG Aachen BeckRS 2012 09980. 498 Schäfer MK Rdn. 26; Stein SK Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17/18; Weidemann JA 2002 43, 44. 499 Schäfer MK Rdn. 26; aA Dreher NJW 1970 1153, 1160; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 30. 500 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17/18. 501 OLG Hamm NStZ 1995 547, 548; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17/18. 502 Schäfer MK Rdn. 27; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17/18; Stein SK Rdn. 27; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 5; Ostendorf NK Rdn. 20; Kindhäuser LPK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 16; SSW/Fahl Rdn. 3; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 31 aA Fischer Rdn. 6; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 4; Ridder/Breitbach/Bertuleit/Herkströter Versammlungsrecht (1992), § 125 StGB Rdn. 32. 503 Fischer Rdn. 6. 504 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17/18; Schäfer MK Rdn. 27; Hartmann HK-GS Rdn. 7. 505 Stein SK Rdn. 27; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17/18; aA Fischer Rdn. 6. 91

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

den sollten. Allerdings lag jene Auffassung der Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zugrunde, die zur Aufnahme der Nummer 2 in den § 125 geführt hat.506 Die damals erhobenen Bedenken im Hinblick auf die Ausweitung des Tatbestands507 waren schließlich mit dem Vertrauen in die Rechtsprechung beschwichtigt worden.508 Indessen ist hiervon nichts in die schriftliche Begründung des Vorschlags und wohl deshalb auch nicht in die Gesetzesberatungen eingegangen,509 den Erläuterungen Horstkottes hierzu ist bei ihrer wenig klaren Wiedergabe nichts Gewisses,510 dem schriftlichen Bericht nichts über das Ergebnis zu entnehmen.511 Die Absichten des Deutschen Richterbundes sind nach der hiernach gebotenen objektiven Auslegung nicht verwirklicht worden.

III. Aufwieglerischer Landfriedensbruch (Abs. 1 3. Alt.) 83 Die dritte Begehungsform des § 125 – den aufwieglerischen Landfriedensbruch – verwirklicht, wer auf eine Menschenmenge einwirkt, um ihre Bereitschaft zu Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen oder zu Bedrohungen von Menschen zu fördern. Es handelt sich hierbei um eine Form der Veranlassung einer Straftat, die eine gewisse 84 strukturelle Ähnlichkeit mit der Aufforderung zu Straftaten (§ 111) aufweist,512 zwar weiter greift als jene, aber bei entsprechender Einwirkungsmodalität und grob umrisshafter Kennzeichnung des angesonnenen Verhaltens beide Tatbestände erfüllen kann.513 Die Einwirkung ist auf die Unbestimmtheit von Täter und Taten angelegt, während die Anstiftung auf die Konkretheit von Täter und Tat ausgerichtet ist.514 Für die dritte Begehungsform des § 125 genügt das allgemeine gewaltfördernde Aufhetzen, das bloße Anheizen einer feindseligen oder sonst zu Gewalttätigkeiten neigenden Stimmung.515 Zweck dieser Tatbestandsalternative ist es, die Agitatoren der Ausschreitungen (Anheizer, Aufwiegler) strafrechtlich zu fassen, die sonst mangels Konkretisierung einer bestimmten Tat, mangels eines bestimmten Adressaten oder infolge Ausbleibens des Erfolgs straflos blieben.516 Es handelt sich insoweit nicht um Teilnahme an den in Nummer 1 und 2 genannten Ausschreitungen, sondern um die Erfassung von Handlungen im Vorfeld der ersten beiden Begehungsformen.517 Der erfolgreich am Ort der Ausschreitungen agierende Aufwiegler dürfte häufig als Teilnehmer des gewalttätigen oder bedrohenden Landfriedensbruchs zu qualifizieren sein.518 Der Tatbestand des aufwieglerischen Landfriedensbruchs erfasst aber darüber hinaus Sachverhalte, in denen der Nachweis einer auf Anstiftung oder Beihilfe zu bestimmten Ausschreitungen angelegten konkreten Einwirkung oder deren Mitursächlichkeit für 506 507 508 509 510 511 512 513 514

Prot. d. StrafRAussch. über die Sitzung v. 7.–10.1.1970 in Rüdesheim S. 31. Horstkotte ebd. S. 31, 34. Baldus ebd. S. 35. Prot. VI/219, 262, 351. Prot. VI/351 1. BTDrucks. VI/502 S. 9. Vgl. Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 150 f; Rogall GA 1979 11, 25. Zum Konkurrenzverhältnis vgl. Rdn. 105 f. Vgl. Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 149; Ridder/Breitbach/Deiseroth/ Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 33. 515 Vgl. OLG Braunschweig NStZ 1991 492; Kindhäuser LPK Rdn. 18; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 32. 516 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 32; Schäfer MK Rdn. 33; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 878. 517 Vgl. Rogall GA 1979 11, 25; Schäfer MK Rdn. 33; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 33; aA Arzt JZ 1984 428, 430 Fn. 18, 21, der die 3. Alternative lediglich als einen Ausschnitt aus der Teilnahme an der 1. und 2. Begehungsalternative des § 125 begreift; krit. zur Hochstufung von Förderungshandlungen in einem selbständigen Straftatbestand zur Täterschaft Rotsch ZIS 2015 577, 583. 518 Vgl. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 12; Strohmaier Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 89; s. a. Dreher NJW 1970 1153, 1160. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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die tatsächlich begangenen Gewalttätigkeiten nicht erbracht werden kann. Insoweit kommt der 3. Begehungsform gegenüber den Täterschaftsformen der beiden ersten Alternativen Auffangfunktion zu.519

1. Einwirken Einwirken ist jede Form der Einflussnahme auf den Willen der Menge, um deren Bereitschaft 85 zu gewalttätigen oder Gewalt androhenden feindseligen Aktionen zu fördern, d. h. zu wecken oder zu steigern. Die Einflussnahme kann verbal, durch Zeichen oder durch schlüssige Handlung erfolgen.520 Darunter fallen aufputschende Agitation,521 provokatives An- und Aufreizen522 oder sonstige anheizende und aufpeitschende Verhaltensweisen.523 In Betracht kommen Zurufe, Parolen, Absingen von aufreizenden Liedern, Zeigen von Spruchbändern mit Parolen, anfeuernde Gesten oder Verteilung von Flugblättern mit der Aufforderung zu Gewaltakten. Eine wechselseitige Kommunikation mit der Menge ist nicht erforderlich.524 Einwirken ist weder gleichbedeutend mit Anstiftung noch mit Beihilfe.525 Von der Anstiftung unterscheidet sich die Einwirkung dadurch, dass sie sich nicht an eine individuell bestimmte Person oder einen solchen Personenkreis richtet und keine Ausrichtung auf eine genau konkretisierte Tat voraussetzt. Sie will aber wie die Anstiftung den Tatentschluss herbeiführen und wie die Beihilfe den Täter im Tatentschluss bestärken. Die §§ 26, 27 bieten deshalb einen Anhalt, welche Einwirkungsmittel in Betracht kommen können. Eine tatbestandsmäßige Einwirkung setzt voraus, dass es zur Einwirkung auf die Menge gekommen ist und die Worte oder Gesten wenigstens von einem Großteil der Mitglieder der Menge wahrgenommen worden sind. Bloß handlungsbezogene Versuche (z. B. bei Versagen des Megafons) bleiben straflos.526 Das Einwirken auf eine oder mehrere bestimmte Personen, die keine Menschenmenge bilden, reicht nicht aus.527 Das Einwirken muss zum Ziel haben, die Bereitschaft der Menschenmenge zu Ausschreitun- 86 gen der in Nummer 1 und 2 bezeichneten Art zu fördern. Daher genügt es, wenn der Täter seine Handlung für zweckgerecht hält,528 mag sie tatsächlich auch ganz ungeeignet sein.529 Die Einwirkung muss mit der Absicht, d. h. dem zielgerichteten Willen erfolgen, die Bereitschaft der Menschenmenge zu Ausschreitungen im Sinne des gewalttätigen oder bedrohenden Landfriedensbruchs hervorzurufen, zu stärken oder zu unterstützen.530 Das aufwieglerische Handeln kann vor oder nach Beginn der Ausschreitungen liegen, deren Auslösung oder Fortsetzung zum Ziel haben.531 Zu genau bezeichneten Gewalttätigkeiten oder Drohungen braucht der Täter nicht anzureizen; ein solches Verhalten wird in der Regel unter den § 111 StGB fallen. Für § 125 reicht es aus, wenn der Täter zu irgendwelchen Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen mit Gewalttätigkeiten auf519 Rotsch ZIS 2015 577, 583; vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 32. 520 BTDrucks. VI/502 S. 9; de With BT-Verh. VI/39 S. 1947 B; Schäfer MK Rdn. 34; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 21; Stein SK Rdn. 32; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 35. 521 OLG Braunschweig NStZ 1991 492. 522 Rogall GA 1979 11, 25. 523 Stein SK Rdn. 32; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 21; Fischer Rdn. 14; Strohmaier Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 90. 524 Stein SK Rdn. 32. 525 Vgl. Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 149 f. 526 Stein SK Rdn. 33; Kindhäuser LPK Rdn. 19; Arzt JZ 1984 430 Fn. 18. 527 Schäfer MK Rdn. 35; Maurach Demonstrationsnovelle S. 21. 528 Vgl. OLG Braunschweig NStZ 1991 492. 529 Fischer Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 40; aA Stein SK Rdn. 32, der im Hinblick auf die Gleichgewichtigkeit mit den beiden anderen Varianten die objektive Eignung der Einwirkung verlangt. 530 Fischer Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 34; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 12; Stein SK Rdn. 34. 531 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 32. 93

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§ 125 StGB

Landfriedensbruch

reizen will. Ausreichend sind deshalb Aufrufe wie „Werft Fenster ein“, „stürzt Autos um“, „zündet das Benzin an“, „bedroht die Bonzen mit Tod“, „schlagt die Bullen“. Genügend ist schon das bloße Anheizen einer feindseligen oder sonst zur Gewalttätigkeit neigenden Stimmung, etwa durch Skandieren der „Hooligan“-Parole als Symbol gewalttätiger Gruppen.532 Selbstverständlich fällt aber auch das Anreizen zu konkreten Gewalttätigkeiten unter den Tatbestand, etwa der Aufruf zum Sturm auf das Rathaus, zum Verprügeln des Wohnungsdezernenten oder das Anfeuern zur Ausweitung von Exzessen, z. B. das Rathausinventar kurz und klein zu schlagen, sich den Weg frei zu schießen, die Rathausläden gewaltsam zu plündern. Nicht erforderlich ist, dass die Bereitschaft der Menge zu Ausschreitungen tatsächlich gefördert wird oder es zu Gewalttätigkeiten auf Grund der Einwirkung kommt.533 Die Tat ist mit der ersten aufwieglerischen Handlung vollendet, unabhängig davon, ob sie Erfolg hat oder erfolglos bleibt, ob die Einwirkung Rechtsgutsverletzungen durch die angesprochene Menge bewirkt oder nicht. Es handelt sich also um ein unechtes Unternehmensdelikt.534 Eine Rücktrittsmöglichkeit besteht folgerichtig nicht.535

2. Auf die Menschenmenge 87 Tatbestandliches Erfordernis ist weiterhin, dass der Täter auf eine bereits vorhandene Menschenmenge einwirkt.536 Bemühungen um die Bildung einer solchen Menge etwa durch Aufrufe in Funk und Fernsehen oder durch Flugblätter fallen nicht unter die 3. Begehungsform. Auch sonstige vorbereitende Tätigkeitsakte, die vor Bildung der Menge geleistet werden, z. B. das Drucken von agitatorischen Flugblättern, genügen den tatbestandlichen Anforderungen noch nicht. Mangels Einwirkung auf eine Menschenmenge erfüllt auch die an eine oder an bestimmte einzelne Personen gerichtete Aufforderung zum aktiven Anschluss an eine unfriedfertig agierende Menge den Tatbestand nicht.537 Insoweit kann aber eine Anstiftung zur 1. oder 2. Begehungsform des § 125 in Betracht kommen. Umstritten ist, ob die Menge vor dem Einwirken bereits unfriedlich sein muss. Von einem 88 Teil des Schrifttums wird dies aufgrund einer sprachlichen Interpretation des Gesetzeswortlauts („um ihre Bereitschaft zu solchen Handlungen zu fördern“) bejaht.538 Fördern bedeute nur das Steigern oder Unterstützen einer bereits vorhandenen Bereitschaft zu Ausschreitungen. Danach bliebe straflos, wer durch seine Einwirkung den friedensstörenden Charakter der Menge erst schafft. Diese restriktive Auslegung, die zu ungerechtfertigten Differenzierungen führt und dem Gesetzeszweck widerspricht, erscheint nicht zwingend. Vielmehr verdient die Gegenansicht den Vorzug, die als Tatobjekt der Einwirkung eine friedliche Menschenmenge genügen lässt und damit auch das Wecken der Bereitschaft zu Ausschreitungen i. S. der Nummer 1 und 2 in der Menge tatbestandlich erfasst.539 Eine solche Auslegung dürfte sich noch im Rahmen des mögli532 OLG Braunschweig NStZ 1991 492. 533 Stein SK Rdn. 30. 534 Burkhardt JZ 1971 354; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22; Stein SK Rdn. 31; SSW/Fahl Rdn. 8; Schröder FS Kern 464; Strohmaier Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 89. 535 Vgl. Burkhardt JZ 1971 257; Stein/Rudolphi SK Rdn. 22a; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 29, die die Rücktrittsvorschrift des § 31 entsprechend anwenden wollen. 536 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 35; Stein SK Rdn. 31; SSW/Fahl Rdn. 8; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 34; Strohmaier Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 90 f; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 878. 537 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 35; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 34. 538 Dreher NJW 1970 1153, 1161; Ostendorf AK Rdn. 15; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 12; Schmidhäuser BT Kap. 12 Rdn. 23. 539 Vgl. OLG Braunschweig NStZ 1991 492; Stein SK Rdn. 31; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 23; Schäfer MK Rdn. 36; Ostendorf NK Rdn. 15; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 20; SSW/Fahl Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 12; Fischer Rdn. 14; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 34; Blei JA 1970 618; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 32; Heinze ZStW 126 (2014) 866, 878. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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chen Wortsinns der Vorschrift des § 125 bewegen540 und wird Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung besser gerecht. Das Gesetz will mit der Begehungsform des aufwieglerischen Landfriedensbruchs das Tätigwerden des sog. Anheizers erfassen, weil dieses sich als gefährliche, typische Vorbereitungshandlung des gewalttätigen und bedrohenden Landfriedensbruchs darstellt.541 Zu derart typischen Vorbereitungshandlungen gehört aber gerade auch das agitative Vorgehen, das auf das Wecken und Hervorrufen der Bereitschaft zu solchen Ausschreitungen, auf das Schaffen des sicherheitsbedrohenden Charakters der Menge, das „Umfunktionieren“ einer friedlichen in eine feindselige Menschenmenge ausgerichtet ist. Einem solchen Verhalten kommt sogar ein höherer Unwertgehalt zu; sein Gefährlichkeitsgrad überwiegt gegenüber dem des bloßen Steigerns oder Unterstützens einer bereits in der Menge vorhandenen Geneigtheit, steht ihm zumindest nicht nach. Diesen gefährlicheren Täter zu privilegieren, würde der ratio legis widersprechen. Zur Unterstützung der vorstehenden Auslegung lässt sich auch die Entstehungsgeschichte des § 130a mit dem entsprechenden Merkmal der Förderung der Bereitschaft zur Tatbegehung heranziehen. Der Gesetzgeber hat hier zwar in die durch das Terrorbekämpfungsgesetz wieder eingeführte Neufassung das Wecken der Bereitschaft ausdrücklich aufgenommen, dies aber lediglich zur Klarstellung und Bestätigung der entsprechenden Auslegung zur alten Fassung.542 Eine derart klarstellende Ergänzung des § 125 wurde allerdings bei dieser Gelegenheit versäumt.

3. Täter Täter des aufwieglerischen Landfriedensbruchs ist, wer auf die Menschenmenge einwirkt, um 89 ihre Bereitschaft zu Ausschreitungen der in Nummer 1 und 2 bezeichneten Art zu fördern. Die Täterschaft richtet sich nach den allgemeinen Regeln des § 25. Auch die Begehungsmöglichkeit im Wege (individualisierter) mittelbarer Täterschaft, bei der sich der Tatmittler, z. B. durch Verteilung der aufwiegelnden Flugblätter, an eine vorhandene Menschenmenge wendet und dadurch den tatbestandlich vorausgesetzten Bezug zu Menge herstellt, ist zumindest im Falle subjektiver Defizite bei dem Tatmittler rechtlich vorstellbar.543 Gleichgültig ist, ob der Täter sich in der Menge befindet oder von außen auf sie einwirkt, z. B. mittels eines Megaphons oder eines Lautsprecherwagens.544 Ob der Aufwiegler nach § 125 oder nach § 125a zu bestrafen ist, entscheidet sich – unabhängig davon, ob die Gewalttäter unter den § 125a fallen – allein danach, ob bei ihm ein besonders schwerer Fall anzunehmen ist. Die Teilnahme ist hier der Täterschaft nicht gleichgestellt und daher nach den allgemeinen 90 Vorschriften der §§ 26, 27 zu beurteilen.545 Dies gilt auch für die Relevanz von Beiträgen im Vorbereitungsstadium, z. B. Druck und Transport der später vom Aufwiegler genutzten Flugblätter zum Einsatzort.546

540 541 542 543 544

Vgl. Stree NJW 1976 1177, 1179 Fn. 12. Vgl. Schriftl. Ber., BTDrucks. VI/502 S. 9. BTDrucks. 10/6286 S. 8. Vgl. Strohmaier Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 91. OLG Braunschweig NStZ 1991 493; Stein SK Rdn. 32; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; Kindhäuser LPK Rdn. 18; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 89 f; Dreher NJW 1970 1153, 1160; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 33. 545 Stein SK Rdn. 35; Strohmaier Die Reform des Demonstrationsstrafrechts S. 89; Rotsch ZIS 2015 577, 583; aA Arzt JZ 1984 429 Fn. 11 u. 430, der zwar den tatortanwesenden, d. h. in oder am Rande der Menge agierenden Einwirkungsbeteiligten als Mittäter nach der 3. Alternative erfasst, die Möglichkeit einer Teilnahme i. S. der §§ 26, 27 an der 3. Begehungsform verneint und nur im Falle erfolgreicher Aufwiegelung eine Bestrafung des insoweit Beteiligten aus der 1. bzw. 2. Alternative unter Annahme einer Kettenteilnahme erwägt. 546 Rotsch ZIS 2015 577, 583; vgl. Jescheck/Weigend AT § 64 IV 2b; Schünemann LK12 § 27 Rdn. 381; aA Arzt JZ 1984 429 f m. Fn. 11; Ridder/Breitbach/Bertuleit/Herkströter Versammlungsrecht (1992), § 125 StGB Rdn. 13. 95

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C. Subjektiver Tatbestand I. Vorsatz 91 Der subjektive Tatbestand setzt bei allen Begehungsformen Vorsatz voraus, wobei bedingter Vorsatz genügt.547 Der Täter des gewalttätigen Landfriedensbruchs muss erkennen oder für möglich halten, dass Ausschreitungen nach Nummer 1, der Täter des bedrohenden Landfriedensbruchs, dass Ausschreitungen nach Nummer 2 aus einer Menschenmenge mit vereinten Kräften in einer Weise begangen werden, die der öffentlichen Sicherheit gefährlich sind.548 Die Anforderungen an die Konkretisierung der Tathandlungen in der Vorstellung der Beteiligten richten sich nach den allgemeinen Grundsätzen.549 Der Beteiligte muss die Ausschreitungen in der Art ihrer Ausführung, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, so doch in ihren wesentlichen Merkmalen und Grundzügen konkretisiert vor Augen haben.550 Bei Unterstützung durch Beschaffung von Wurfgeschossen etwa genügt die Vorstellung des Beteiligten von der Angriffsrichtung der von ihm unterstützten Tat und der voraussichtlichen Art der Verwendung bei den Ausschreitungen; eine Kenntnis des konkreten Angriffsobjekts, des genauen Einsatzzeitpunkts oder der eigentlichen tatausführenden Werfer ist nicht erforderlich.551 Die von dem Förderungsvorsatz getragene Versorgung mit Wurfgeschossen stellt sich im Falle deren Nichtbenutzung als psychische Beihilfe i. S. einer bewussten Stärkung des Tatentschlusses der Gewalttäter dar. Im Falle der psychischen Beihilfe muss der Vorsatz des Teilnehmers unter Bezug auf die konkreten Gewalttätigkeiten das Bewusstsein umfassen, den Gewalttätern durch sein Verhalten Solidarität zu bekunden und durch das Verschaffen eines Gefühls größerer Stärke Unterstützung zu leisten.552 Bei teilweise unfriedlichen Großdemonstrationen wird der Beteiligungswille/Unterstützungswille in erster Linie auf das für den Teilnehmer überschaubare Aktionsfeld und auf die dort von ihm oder der Gruppe, mit der er sich solidarisiert, ausgeführten Handlungen gerichtet sein.553 Die Abweichung einzelner konkreter Begehungsmodalitäten in der eigentlichen Tatausführung von der Vorstellung des Beteiligten ist unerheblich.554

II. Absicht 92 Beim aufwieglerischen Landfriedensbruch genügt das bloße Wissen, dass Äußerungen gegenüber der Menge möglicherweise zu gewalttätigen Aktionen führen können, nicht. Der Tatbestand setzt vielmehr die Absicht voraus, die Bereitschaft der Menge zur Begehung von Ausschreitungen i. S. der Nummern 1 und 2 zu fördern. Absicht bedeutet zielgerichtetes Wollen.555 Eine entsprechende Zielrichtung kann sich aus dem Inhalt von Parolen, Gesten und dem gruppenmäßigen Kontext der Äußerung ergeben.556 Der Täter muss sein Handeln zur Erreichung des

547 OLG Köln NStZ-RR 1997 234, 235; Schäfer MK Rdn. 37; einschr. Stein SK Rdn. 12, 37, wonach der gewalttätige Landfriedensbruch Schädigungsabsicht des Ausübenden voraussetzt.

548 Zu den subjektiven Anforderungen bei den Teilnahmegestaltungen vgl. BGH NJW 1984 1228, 1233 f. 549 Vgl. BGHSt 37 214, 218: im Wesentlichen umrisshaftes Tatbild. 550 Zu den unterschiedlichen Maßstäben des Gehilfen- und Anstiftervorsatzes vgl. Schünemann LK12 § 26 Rdn. 39 ff und § 27 Rdn. 56 ff; Schäfer MK Rdn. 37, Dreher NJW 1970 1153, 1160. Vgl. Schünemann LK12 § 27 Rdn. 56 ff. BGH NJW 1984 1226, 1234. Vgl. BGH NJW 1984 1226, 1228. Zu weitgehend Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 156. Zur Nichtübereinstimmung der tatsächlich verübten Ausschreitungen mit der Vorstellung der als Teilnehmer Beteiligten Hoyer SK vor § 26 Rdn. 45 ff. 555 Vgl. §§ 16, 17 E 1962 und Begr. S. 131; Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 79 ff; Schäfer MK Rdn. 40; Stein SK Rdn. 37. 556 Vgl. OLG Braunschweig NStZ 1991 492.

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C. Subjektiver Tatbestand

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angestrebten Zieles für geeignet halten,557 auch wenn es in Wahrheit gänzlich ungeeignet ist. Da sich die Absicht lediglich auf die Förderung der Bereitschaft zu Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen richten muss, ist nicht erforderlich, dass konkrete Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen vom Vorsatz erfasst sein müssen.558

III. Irrtumsfragen Die Tatbestandsmerkmale des § 125 sind teilweise nicht leicht zu fassen, teils sind sie wertender 93 Natur. Für Irrtumsfragen gelten die allgemeinen Regeln über den Tatbestands- und über den Verbotsirrtum. Die Einlassungsmöglichkeiten von Demonstrationsteilnehmern, die bei mangelnder Widerlegbarkeit oder im Falle nicht nachweisbarer Kenntnis zur Annahme eines Tatbestandsirrtums führen können, sind vielgestaltig und erschweren den Tatnachweis. Sie reichen von der behaupteten Unkenntnis und dem mangelnden Einverständnis mit den Gewalttätigkeiten/Bedrohungen über die Verkennung eines Handelns mit vereinten Kräften, einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder der feindseligen Grundhaltung der Menge bis hin zu angeblich irriger Annahme von gewaltsamen Einzelaktionen ohne Billigung der Menge.559 Eine Sonderregelung trifft Absatz 2, soweit die Ausschreitungen nach Absatz 1 Nr. 1 oder 94 Nr. 2 zugleich eine Widerstandshandlung nach § 113 oder einen tätlichen Angriff auf Vollstreckungsbeamte nach § 114, die eine konkrete Vollstreckungsmaßnahme durchführen, darstellen.560 Praktisch bedeutsam ist dies vor allem bei der polizeilichen Durchsetzung von Auflösungsverfügungen oder Platzverweisen durch die Anwendung unmittelbaren Zwangs. Damit soll den Besonderheiten in Vollstreckungssituationen Rechnung getragen werden. Angriffe gegen allgemeine Diensthandlungen von Vollstreckungsbeamten unterfallen den allgemeinen Rechtfertigungs- und Irrtumsregeln. Nach der Sonderregelung ist die Tat nicht nach § 125 strafbar, wenn der Täter irrig annimmt, die (in Wirklichkeit rechtswidrige) Diensthandlung sei rechtmäßig (§ 113 Abs. 3 Satz 2) oder wenn er die (tatsächlich rechtmäßige) Handlung des Vollstreckungsbeamten unverschuldet für rechtswidrig hält, ihm in diesem Fall auch nicht zuzumuten war, sich mit Rechtsbehelfen gegen sie zu wehren (§ 113 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1). War ihm das zuzumuten, so kann das Gericht die Strafe des § 125 nach § 49 Abs. 2 mildern oder von der Strafe des § 125 überhaupt absehen (§ 113 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2).561 Hätte der Täter den Irrtum, die Diensthandlung sei rechtswidrig, vermeiden können, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern oder bei geringer Schuld von einer Bestrafung absehen (§ 113 Abs. 4 Satz 1). Die Sonderregelung greift auch in Fällen des aufwieglerischen Landfriedensbruchs, wenn 95 dieser solche Handlungen betrifft.562 Andernfalls würden die allgemeinen Irrtumsfragen wieder in den Vordergrund rücken, deren Bewältigung Absatz 2 gerade dienen soll.563 Schließlich findet § 125 Abs. 2 auch Anwendung in den Fällen des besonders schweren Landfriedensbruchs gem. § 125a, da diese Vorschrift keinen selbstständigen Tatbestand, sondern nur Regelbeispiele für besonders schwere Fälle enthält. 557 Vgl. OLG Braunschweig NStZ 1991 492; Fischer Rdn. 16; s. a. Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 150. 558 SSW/Fahl Rdn. 9. 559 Vgl. Baumann StV 1988 37, 39 und RAusschProt. 10/39 S. 76 u. Anh. S. 7; Pfeiffer ebd., Anh. S. 94; DRiB ebd., Anh. S. 19. 560 Zum Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften vgl. BTDrucks. 18/ 11161; Schiemann NJW 2017 1846 ff; Puschke/Rienhoff JZ 2017 924 ff; Busch/Singelnstein NStZ 2018 510; Kulhanek JR 2018 551. 561 Vgl. Rosenau LK § 113 Rdn. 66 ff. 562 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Schäfer MK Rdn. 39; Stein SK Rdn. 41; Ridder/Breitbach/ Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 38. 563 Schäfer MK Rdn. 41. 97

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D. Rechtswidrigkeit 96 Eine Rechtfertigung für Taten nach § 125 ergibt sich weder aus dem Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 GG) noch aus dem Recht zur Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), da jedwede Art von Beteiligung an gewalttätigem oder mit Gewalttätigkeiten drohendem Handeln jenseits der Schranken der Art. 5 und 8 GG liegt.564 Allerdings hat die Bewertung verbaler Äußerungen, die zur Begründung strafbaren Verhaltens nach § 125 herangezogen werden sollen (z. B. Aufrufe zu Großdemonstrationen), im Lichte der Art. 5 und 8 GG unter Berücksichtigung der hierzu entwickelten Maßstäbe zu erfolgen.565 Soweit nach teilweise vertretener Auffassung der bloß passive Mitläufer oder Dabeistehende als vom Tatbestand des § 125 erfasst angesehen wird (s. Rdn. 75), sollen Korrekturen auf der Rechtswidrigkeitsebene vorgenommen werden.566 Danach soll dem fehlenden Förderungswillen durch eine einzelfallbezogene Abwägung der friedfertigen Motivation des Anwesenden gegenüber dem öffentlichen Interesse an effizienter Unterdrückung unfriedlichen Verhaltens auf der Grundlage grundsätzlicher Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit Rechnung getragen werden.567 Nach hier vertretener Auffassung kann das Problem bereits auf der Ebene des objektiven Tatbestands gelöst werden.568 97 Auch das Streikrecht hat keine rechtfertigende Wirkung; denn es beschränkt sich auf die bloße Arbeitsniederlegung und schließt eine weitergehende Beeinträchtigung strafrechtlich geschützter Interessen aus.569 Auch der Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen – ohnehin kein allgemeiner Rechtfertigungsgrund570 – vermag hier nicht zu greifen.571 Verabreden Anhänger zweier Fußballclubs eine gewalttätige Auseinandersetzung anlässlich eines Fußballspiels, kommt eine rechtfertigende Einwilligung nicht in Betracht, weil das (auch) von § 125 geschützte Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit nicht disponibel ist.572 98 Sind die Handlungen des gewalttätigen oder des bedrohenden Landfriedensbruchs zugleich als Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte gemäß § 113 oder als tätliche Angriffe auf Vollstreckungsbeamte, die eine konkrete Vollstreckungsmaßnahme durchführen, gemäß § 114 zu qualifizieren, schreibt § 125 Abs. 2 die sinngemäße Anwendung des § 113 Abs. 3 Satz 1 vor. Wird also die Gewalttätigkeit oder Drohung als Widerstand gegen eine nicht rechtmäßige Diensthandlung eines der in § 113 Abs. 1 bezeichneten Vollstreckungsbeamten oder als tätlicher Angriff auf diesen bei der Vornahme einer konkreten nicht rechtmäßigen Vollstreckungshandlung begangen, so ist die Tat nicht als Landfriedensbruch strafbar. Für tätliche Angriffe gegen sonstige Diensthandlungen gem. § 114 sind die Privilegierungs- sowie die Irrtumsregelungen des § 113 Absätze 3 und 4 dagegen nicht anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob das Rechtmäßigkeitserfordernis als Merkmal des Tatbestands, der Rechtswidrigkeit, als objektive Strafbarkeitsbedingung oder als Strafausschließungsgrund zu sehen ist.573 Maßstab für die Beurteilung der 564 Vgl. BGHSt 23 46, 56 ff zu § 240 Abs. 2; BayObLG NJW 1969 1127; OLG Celle NJW 1970 206, 207; OLG Köln NStZRR 1997 234, 235; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 28; Schäfer MK Rdn. 41; Stein SK Rdn. 38; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 14; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 37; vgl. auch Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 111 ff. 565 BVerfG NJW 1991 91 ff; BGHSt 32 165, 179 f; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 33, 37. 566 Arzt JA 1982 269, 271 ff; vgl. auch Kühl NJW 1985 2379, 2380. 567 Arzt JA 1982 271. 568 Siehe Rdn. 75. 569 BGH AP Nr. 1 zu § 125 StGB; BAG JZ 1989 85, 89; BAG NZA 1988 846, 849; BayObLG NJW 1955 1806; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 28; Schäfer MK Rdn. 42; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 37. 570 Rönnau LK vor § 32 Rdn. 304; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Vorbem. §§ 32 ff Rdn. 79, 80. 571 Kostaras Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsdelikte S. 115 ff. 572 BGHSt 62 178, 184 = NStZ-RR 2017 337, 338. 573 Vgl. Rosenau LK § 113 Rdn. 27 ff m. w. N.; Sch/Schröder/Eser § 113 Rdn. 18 ff; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 39. Krauß

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F. Versuch und Vollendung

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Rechtmäßigkeit der Diensthandlung ist nach hL ein strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff.574 Verlangt wird die Beachtung der wesentlichen formalen, für die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts unabdingbaren (§ 44 Abs. 2 VwVfG) Eingriffsvoraussetzungen. Der Amtsträger muss sich innerhalb der Grenzen seiner sachlichen und örtlichen Zuständigkeit bewegen und die dem Schutz des Betroffenen dienenden wesentlichen Förmlichkeiten wie die Androhung unmittelbaren Zwangs beachten. Die Amtshandlung ist dagegen rechtmäßig, wenn der Amtsträger die Sachlage falsch beurteilt und nach pflichtgemäßer Würdigung irrtümlich angenommen hat, zur Vollstreckung berechtigt und verpflichtet zu sein.575 Die Strafbarkeit wegen Landfriedensbruchs entfällt nach Absatz 2 auch für besonders schwere Fälle; denn § 125a enthält keine selbstständigen Straftatbestände, sondern Regelbeispiele für schwere Fälle, betrifft mithin nur das Strafmaß.576 Die Strafbarkeit nach anderen verwirklichten Tatbeständen (etwa Körperverletzung oder Tötung) wird nicht ausgeschlossen. Sie richtet sich nach allgemeinen Vorschriften.577 Soweit jemand eine Menschenmenge zum Widerstand oder zum tätlichen Angriff gegen unrechtmäßig verfahrende Vollstreckungsbeamte i. S. der 3. Alternative des § 125 anreizt, scheidet eine Strafbarkeit wegen aufwieglerischen Landfriedensbruchs gem. § 125 Abs. 2 aus.578 Absatz 2 verweist für die als Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte strafbedrohten Hand- 99 lungen allein auf §§ 113, 114; er ist aber auf die diesen gleichgestellten Vollstreckungs- und Unterstützungshandlungen nach § 115 Abs. 1 und 2 anzuwenden. Ob die Regelung des Absatzes 2 wirklich, wie man angenommen zu haben scheint,579 eine 100 zwingende Konsequenz aus § 113 Abs. 3 Satz 1 war, lässt sich bei der Verschiedenheit der betroffenen Rechtsgüter in § 113 und § 125, der ungleich größeren Gefährlichkeit des Landfriedensbruchs und der höheren Strafdrohung bezweifeln.580

E. Täterschaft und Teilnahme Abweichend von dem differenzierenden Beteiligungssystem der §§ 25 ff erfasst § 125 beim ge- 101 walttätigen und bedrohenden Landfriedensbruch als Täter jeden an den Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen Beteiligten, unabhängig davon, ob er Täter, Mittäter, mittelbarer Täter, Gehilfe oder Anstifter ist.581 Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterungen im Rahmen des objektiven Tatbestands verwiesen (vgl. Rdn. 63 ff). Echte Teilnahme i. S. der §§ 26, 27 ist beim aufwieglerischen Landfriedensbruch möglich, da hier das Gesetz Anstiftung und Beihilfe der Täterschaft nicht gleichstellt (vgl. Rdn. 90).

F. Versuch und Vollendung Die Tathandlung beim gewalttätigen Landfriedensbruch ist vollendet, wenn eine aggressive 102 Entfaltung der Körperkraft erfolgt ist. Zu einer unmittelbaren physischen Einwirkung auf Perso574 Rosenau LK § 113 Rdn. 33 ff. 575 S. BVerfG NVwZ 2007 1180, 1181; BGHSt 21 334, 363; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 41.

576 BGHSt 2 181, 182; 20 116, 120; 23 254, 256; 29 359, 368; 33 370, 374; Wessels FS Maurach 298 f. 577 Schäfer MK Rdn. 43; Schafheutle Niederschriften 13, 67; Simon ebd. S. 71; Sturm Prot. VI/353; E 1962 Begr. S. 606; aA Bockelmann Niederschriften 13, 59.

578 Horstkotte Prot. VI/351, 353; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 28; Schäfer MK Rdn. 43; aA Dreher NJW 1970 1153, 1161. 579 Vgl. die Beratungen des SonderA Prot. VI/353, bei denen allerdings die Irrtumsfragen im Vordergrund standen. 580 Dreher, Lackner, Rösch Niederschriften der Länderkommission f. d. Große Strafrechtsreform, 12. Tag S. 151; anders allerdings Dreher in der Sitzung des Strafrechtsausschusses des Dt. Richterbundes v. 7.–10.1.1970, Prot. S. 30. 581 BGHSt 62 178 = NStZ-RR 2017 337; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12; Schäfer MK Rdn. 28; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8. 99

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nen oder Sachen als solcher oder einem Verletzungserfolg braucht es nicht gekommen zu sein.582 Der fehlgehende Wurf, Stich oder Schlag sind schon vollendete Gewalttätigkeiten. Mit dem Erheben des Arms zum Steinwurf, dem Aufklappen des Messers zum Stich, dem Ausholen mit der Schlagwaffe oder dem Entflammen des Streichholzes zur Entzündung des Sprengsatzes ist aber noch keine Gewalttätigkeit verübt. Wohl aber kann darin die Bedrohung mit einer Gewalttätigkeit liegen, wenn die Handlung so verstanden werden sollte und so verstanden worden ist. Die Bedrohung ist begangen, sobald sie nach außen getragen und von dem außerhalb der Menge befindlichen Adressaten verstanden worden ist. Nicht erforderlich ist, dass sie den von der in Aussicht gestellten Gewalttätigkeit Bedrohten erreicht hat. Die Tathandlung des aufwieglerischen Landfriedensbruchs ist bereits mit dem Beginn der Einwirkung auf die Menschenmenge vollendet und damit auch nicht rücktrittsfähig, wenn es nicht zu den Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen gekommen ist.583 Erforderlich für die Tatbestandserfüllung ist, dass die Einwirkung wenigstens von einem Großteil der Mitglieder wahrgenommen wird.584 Ob das Einwirken Erfolg hat oder auch nur geeignet ist, Erfolg zu haben, spielt keine Rolle.585 Der Versuch ist nicht strafbar (§ 23 Abs. 1). 103

G. Konkurrenzen 104 Die Beteiligung an mehreren Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen aus derselben Menschenmenge ist als einheitlicher Handlungskomplex nur eine Tat.586 Im Falle sukzessiver Verwirklichung der beiden ersten Begehungsformen des § 125 ist bei engem räumlich-zeitlich-innerem Zusammenhang der Handlungsakte (natürliche bzw. tatbestandliche) Handlungseinheit anzunehmen;587 so etwa bei der Steigerung der Beteiligung im Falle des Übergangs von Bedrohungen zu Gewalttätigkeiten.588 Wirkt der Täter auf einzelne Personen in der Menge und daneben auf die Menge selbst mit Erfolg ein, so ist der Anstifter-Aufwiegler bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen wegen tateinheitlich begangenen aufwieglerischen Landfriedensbruchs und Anstiftung oder Beihilfe zu gewalttätigem oder bedrohendem Landfriedensbruch strafbar.589 Durch das 52. StRÄndG – Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Ret105 tungskräften vom 23.5.2017 (BGBl. I 1226) ist die Subsidiaritätsklausel des § 125 Abs. 1 a. F. („wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist“) mit Wirkung vom 30.5.2017 gestrichen worden. Dies ist zu begrüßen. Der Bundesgerichtshof hatte unter Berufung auf den Wortlaut des Gesetzes eine einschränkende Auslegung der Subsidiaritätsklausel nicht gestattet mit der Folge, dass der Straftatbestand des Landfriedensbruchs unabhängig von der Schutzrichtung konkurrierender Tatbestände verdrängt wurde.590 Damit war 582 Schäfer MK Rdn. 46; Stein SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 29. 583 Vgl. Burkhardt JZ 1971 257; Stein SK Rdn. 36; Kindhäuser LPK Rdn. 26; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 29, Schäfer MK Rdn. 46; die die Rücktrittsvorschrift des § 31 entsprechend anwenden wollen.

584 Stein SK Rdn. 36. 585 Schäfer MK Rdn. 46; aA Stein SK Rdn. 33 (objektive Eignung erforderlich). 586 RGSt 54 30; LG Bonn BeckRS 2014 04889; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 32; Schäfer MK Rdn. 54; Fischer Rdn. 21; vgl. hierzu auch Rissing-van Saan LK vor § 52 Rdn. 40. 587 Vgl. Rissing-van Saan LK vor § 52 Rdn. 40; Stein SK Rdn. 42. 588 Stein SK Rdn. 42. 589 Schäfer MK Rdn. 54; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 31/32, wonach Täterschaft nach Abs. 1 3. Alt. der Anstiftung und Beihilfe zu der Tat nach Abs. 1 1. u. 2. Alt. vorgeht; Stein SK Rdn. 32 (Schuldspruch richtet sich nach der schwersten der verwirklichten Beteiligungsform). 590 BGHSt 43 237 m. zust. Bespr. Martin JuS 1998 375 und abl. Anm. Rudolphi JZ 1998 471; BGH NStZ 2011 576; NStZ-RR 2014 45. Zu gegenteiligen Auffassungen (restriktive Auslegung der Subsidiaritätsklausel) vgl. Stein SK Rdn. 46; Schäfer MK Rdn. 50; Kindhäuser LPK Rdn. 27; Ostendorf NK Rdn. 31; Rudolphi JZ 1998 471; Rissing-van Saan LK vor § 52 Rdn. 146. Krauß

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G. Konkurrenzen

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die praktische Bedeutung des § 125 erheblich herabgesetzt, weil z. B. auch die einfache Körperverletzung nach § 223 eine höhere Strafdrohung vorsieht. Dadurch wurde der Charakter des § 125 als Straftat gegen die öffentliche Sicherheit entwertet, trat der spezifische Unrechtsgehalt der Norm in vielen Fällen in den Hintergrund und wurde der Täter unsachgemäß privilegiert.591 Das Verhältnis des § 125 zu anderen Strafgesetzen bestimmt sich nach Wegfall der Subsidia- 106 ritätsklausel nach den allgemeinen Konkurrenzregeln.592 Tateinheit ist insbesondere möglich mit § 88, § 102, §§ 105 ff; § 109e, § 111,593 § 113,594 § 114, § 115, § 120 Abs. 1,595 §§ 123 f,596 § 124,597 § 126, §§ 129, 129a,598 § 130, § 167, § 167a, § 185, § 186, § 187 Alt. 2,599 §§ 211 ff; §§ 223 ff,600 § 231, § 239, § 240,601 § 241,602 §§ 242 ff; §§ 249 ff; §§ 304 ff, §§ 306 ff, § 313, § 315, § 315b, § 316b, § 317 und § 318. § 303 tritt hinter § 125 in der Variante der „Gewalttätigkeiten gegen Sachen“ in Gesetzeskonkurrenz zurück, da Gewalttätigkeiten gegen Sachen in der Regel zur Sachbeschädigung führen.603 Idealkonkurrenz ist auch möglich zu §§ 21, 22, 27 Abs. 1 VersG und den entsprechenden Landesregelungen, da diesen Tatbeständen ein anderer oder zusätzlicher Schutzzweck zugrunde liegt.604 § 27 Abs. 2 VersG dagegen tritt im Hinblick auf seinen bloßen Vorfeldschutzcharakter hinter § 125 zurück.605 Tateinheit zwischen § 27 Abs. 2 VersG und § 125 StGB kommt jedoch in Betracht, wenn die Tathandlung nach § 27 Abs. 2 VersG bereits als psychische Beihilfe zu § 125 zu qualifizieren ist.606 Ist der Landfriedensbruch vor Verwirklichung des § 27 Abs. 2 VersG bereits rechtlich abgeschlossen, kommt Tatmehrheit von § 125 und § 27 Abs. 2 VersG in Betracht.607 Für das Verhältnis der Bußgeldvorschriften des § 29 VersG und § 113 OWiG ist § 21 OWiG zu beachten.608

591 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 31/32; Schäfer MK Rdn. 48; Kindhäuser LPK Rdn. 27; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 39. Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 31/32. Stein SK Rdn. 44. BGHSt 43 237; LG Bonn BeckRS 2014 04889; aA Fischer § 113 Rdn. 41 (§ 113 tritt hinter § 125 zurück). BGH BeckRS 2018 1998. BGH 3 StR 382/53 v. 3.12.1953 [14]; RGSt 37 28; 55 41; 55 101, 102. RGSt 55 41 zu § 125 a. F. BGH BeckRS 2019 8421; 2019 10865, 2019 23746, wobei Realkonkurrenz zur allgemeinen Mitgliedschaft besteht, vgl. BGHSt 60 308, 311 f. 599 SSW/Fahl Rdn. 12. 600 LG Bonn BeckRS 2014 04889. 601 BGHSt 32 165, 182; OLG Karlsruhe NJW 1979 2416. 602 BayObLG NStZ-RR 1999, 269. 603 Vgl. BGH NStZ 2017 155; BGHSt 43 237, 238; OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; schon für § 125 Abs. 2 a. F. BGH 5 StR 699/67 v. 7.5.1968 bei Dallinger MDR 1968 727; Fischer Rdn. 21; SSW/Fahl Rdn. 12; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 31/32; Stein SK Rdn. 43; Schäfer MK Rdn. 52; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 29; Ridder/ Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 50: Idealkonkurrenz. 604 OLG Köln NStZ-RR 1997 235; LG Aachen BeckRS 2012 09980; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 31/32; Schäfer MK Rdn. 53; Stein SK Rdn. 43; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 16; Tölle MK § 21 VersG Rdn. 28; § 27 VersG Rdn. 35; Dürig-Friedl/Enders § 21 VersG Rdn. 10; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 50; einschr. Ott/Wächtler/Heinhold VersG § 21 Rdn. 6; aA bzgl. § 27 Abs. 1 VersG Dietel/Gintzel/Kniesel VersG § 27 Rdn. 18. 605 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 31/32; Schäfer MK Rdn. 53; Stein SK Rdn. 43; Fischer Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 16; Tölle MK § 27 VersG Rdn. 35; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125 StGB Rdn. 50. 606 Schäfer MK Rdn. 53; Fischer Rdn. 22; vgl. Kühl NJW 1985 2380; aA Stein SK Rdn. 43; Tölle MK § 27 VersG Rdn. 35. 607 Schäfer MK Rdn. 53; Fischer Rdn. 22; s. a. Werle FS Lackner 499 f zu § 125 Abs. 2 i. d. F. des 1. StGB/VersGÄndG 1985. 608 Vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1984 513.

592 593 594 595 596 597 598

101

Krauß

§ 125 StGB

Landfriedensbruch

H. Rechtsfolgen 107 Der Strafrahmen des § 125 reicht von Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe.609 § 125a enthält eine Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle. Als Strafzumessungsgesichtspunkte können strafmildernd die finanzielle Belastung des Täters aufgrund öffentlich-rechtlicher Kostenansprüche oder zivilrechtlicher Schadenersatzansprüche in Betracht kommen.610 Nicht statthaft ist die straferschwerende Berücksichtigung, bei dem Angeklagten habe es sich um einen Asylbewerber gehandelt, der das Ansehen der Asylbewerber in Deutschland stark beschädigt und damit einer positiven Einstellung der Bevölkerung gegenüber anwesenden Asylsuchenden und anderen Ausländern entgegengewirkt habe; denn aus der Stellung als Asylbewerber ergibt sich keine gesteigerte Pflicht, keine Gewalttaten zu begehen.611 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Tat durch die Ausländereigenschaft des Täters oder eine Stellung als Asylbewerber in einer für die Schuldgewichtung erheblichen Weise geprägt wird.612 Der Umstand, dass die Angriffshandlungen sich gegen Repräsentanten des Staates gerichtet haben, die hierzu keinen Anlass gegeben hatten, kann nicht strafschärfend berücksichtigt werden, weil damit das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes strafschärfend gewertet würde.613 Rechtsfehlerhaft ist es, straferschwerend zu berücksichtigen, dass der Angeklagte gegen Personen vorgegangen ist, von denen er nur vermutete, dass sie eine andere politische Einstellung vertraten als er selbst. Eine Pflicht, sich intensiver als geschehen darüber zu vergewissern, dass es sich bei den Geschädigten tatsächlich um Mitglieder der aus politischen Gründen angegriffenen Zielgruppe handelte, besteht nicht.614 Straferschwerend kann grundsätzlich berücksichtigt werden, dass der Angeklagte bereit war, für die Erreichung seiner politischen Ziele auch an der politischen Auseinandersetzung unbeteiligte Dritte zu gefährden.615 Die politische Überzeugung eines Angeklagten kann für sich allein die Annahme einer ungünstigen Prognose gemäß § 56 Abs. 1 StGB nicht rechtfertigen.616

I. Prozessuales I. Verjährung 108 Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre, § 78 Abs. 3 Nr. 4.

II. Geltung für Auslandstaten 109 Begeht ein Deutscher einen Landfriedensbruch im Ausland, kann die Tat gem. § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen (s. Rdn. 62).617

609 Der Vorschlag einer Strafrahmenerhöhung auf fünf Jahre durch das Land Bayern wurde vom Bundesrat nicht aufgenommen, vgl. Entwurfsvorschlag eines RechtsfriedensstärkungsG 1992 des Landes Bayern, BRDrucks. 792/92 Begr. S. 24 und BRDrucks. 394/93; BTDrucks. 12/5683. 610 Ostendorf NK Rdn. 33; krit. Schäfer MK Rdn. 55 (keine generelle Strafmilderung, sondern abhängig vom Einzelfall); Rackow BeckOK-StGB Rdn. 23; vgl. hierzu auch Schultz MDR 1983 183; zu weiteren Strafzumessungsgesichtspunkten vgl. BGH bei Schmidt MDR 1993 506. 611 BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 13; BGH NJW 2017 1491. 612 BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 13. 613 BGH NStZ 2014 512, 513. 614 BGH NStZ-RR 2019 203, 205. 615 Vgl. BGH NStZ-RR 2019 203, 205; zur willkürlichen Auswahl von Unbeteiligten vgl. BGH NJW 2004 3051, 3054. 616 BGH NStZ-RR 2004 201. 617 Vgl. OLG Celle JR 2002 33; AG Emmerich BeckRS 2006 13675; vgl. auch Hoyer JR 2002 34; Stein SK Rdn. 20; Fischer Rdn. 2; Schäfer MK Rdn. 57. Krauß

102

§ 125a Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs In besonders schweren Fällen des § 125 Abs. 1 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. eine Schusswaffe bei sich führt 2. eine andere Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, 3. durch eine Gewalttätigkeit einen anderen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder 4. plündert oder bedeutenden Schaden an fremden Sachen anrichtet.

Schrifttum Arzt Regelbeispiele und Teilnahme, JuS 1972 576; Callies Der Rechtscharakter der Regelbeispiele im Strafrecht, NJW 1998 929; Eisele Beisichführen eines gefährlichen Werkzeugs, JuS 2017 369; Fabry Der besonders schwere Fall der versuchten Tat, NJW 1986 15; Fischer Waffen, gefährliche und sonstige Werkzeuge nach dem Beschluss des Großen Senats, NStZ 2003 569; Gössel Die Strafzumessung im System des Strafrechts, Tröndle-Festschrift (1989) 357; Granderath Erschwerungsgründe in der strafgerichtlichen Urteilsformel, MDR 1984 988; Graul „Versuch eines Regelbeispiels“, – BayObLG, NStZ 1997 442; BGH, NStZ-RR 1997 293, JuS 1999 852; Grünwald Teilrechtskraft und Regelbeispiel, JR 1980 303; Günther Verurteilungen im Strafprozeß trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel (1976); Häuf Zur Scheinwaffenproblematik, GA 1994 319; Kaiser Sind nur für den Rechtsfolgenausspruch bedeutsame Tatumstände im Anklagesatz kenntlich zu machen? NJW 1981 1028; Küper Gefährdung als Erfolgsqualifikation? NJW 1976 543; ders. Deliktsversuch, Regelbeispiel und Versuch des Regelbeispiels, JZ 1986 518; ders. „Waffen“ und „Werkzeuge“ im reformierten Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs, Festschrift für Hanack (1999) 569; Laubenthal Der Versuch des qualifizierten Delikts einschließlich des Versuchs im besonders schweren Fall bei Regelbeispielen, JZ 1987 1065; Lieben Gleichstellung von „versuchtem“ und „vollendetem“ Regelbeispiel? NStZ 1984 538; Magnus Anforderungen an die Beweiswürdigung beim bewussten Mitsichführen von Waffen und gefährlichen Gegenständen, JR 2018 437; Maiwald Bestimmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und Technik der Regelbeispiele, GallasFestschrift (1973) 137; ders. Zur Problematik der „besonders schweren Fälle“ im Strafrecht, NStZ 1984 433; MeyerGerhards Subjektive Gefahrmomente, „Schuldform“ der Regelbeispiele und Begriff der „besonderen Folge“ (§ 18 StGB), JuS 1976 228; Montenbruck Zur Aufgabe der besonders schweren Fälle, NStZ 1987 311; Ostendorf Grundzüge des konkreten Gefährdungsdelikts, JuS 1982 426; Rengier Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen (1986); Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht des Bundes und der Länder (2. Aufl. 2020) S. 1110 ff; Schmitt Juristische „Aufrichtigkeit“ am Beispiel des § 243 StGB, Tröndle-Festschrift (1989) 313; Sickor Zu den Gefahren einer rein teleologischen Auslegung – dargestellt am Begriff des „gefährlichen Werkzeugs“ im Besonderen Teil des Strafgesetzbuchs, ZStW 125 (2014) 788; Wessels Zur Problematik der Regelbeispiele für „schwere“ und „besonders schwere Fälle“, Maurach-Festschrift (1972) 295; ders. Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle einer Straftat, Lackner-Festschrift (1987) 423; Zieschang Besonders schwere Fälle und Regelbeispiele – ein legitimes Gesetzgebungskonzept? Jura 1999 561; Zipf Dogmatische und kriminalpolitische Fragen bei § 243 StGB, Dreher-Festschrift (1977) 389.

Entstehungsgeschichte Die Strafzumessungsregel ist durch Art. l Nr. 7 des 3. Strafrechtsreformgesetzes vom 20.5.1970 (BGBl. I 505) in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Zuvor enthielt § 125 Abs. 2 a. F. Qualifikationstatbestände des einfachen Landfriedensbruchs. Die Vorschrift wurde durch Art. l Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Versammlungsgesetzes vom 18.7.1985 (BGB1. I 1511) geringfügig ergänzt. Durch Art. 1 Nr. 9 des 6. Strafrechtsreformgesetzes vom 26.1.1998 (BGBl. I 164) wurde in Satz 2 Nr. 3 das bisherige Merkmal einer schweren Körperverletzung durch dasjenige einer schweren Gesundheitsbeschädigung ersetzt. Damit sollte der Schutz der körperlichen Unversehrtheit verstärkt werden.1 Außerdem wurde die Norm begrifflich etwa § 218 Abs. 2 Nr. 2, § 330 Abs. 2 Nr. 1 und § 330a Abs. 1 angepasst. Nicht umgesetzt wurde die 1996 zunächst beschlossene Einfügung einer Nummer 5, wonach das Handeln im Rahmen einer verbotenen öffentlichen Versammlung oder eines verbotenen Aufzugs als Regelbeispiel mit höherer Strafe bedroht sein sollte.2

1 Vgl. BTDrucks. 13/8785 S. 27 f. 2 Vgl. BTDrucks. 13/6668 S. 4, 8 und dazu jetzt § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG. 103 https://doi.org/10.1515/9783110490060-004

Krauß

§ 125a StGB

Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs

Durch Art. 1 Nr. 4 des 44. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 1.11.2011 (BGBl. I 2130) wurde das Regelbeispiel des Satzes 2 Nr. 2 als Reaktion auf eine Kammerentscheidung des BVerfG zur einschränkenden Auslegung des Begriffs der Waffe3 um andere gefährliche Werkzeuge ergänzt.4 Das BVerfG hatte die von der Rechtsprechung regelmäßig als Waffe angesehenen „Waffen im untechnischen Sinn“ nicht mehr als vom Wortsinn erfasst angesehen. Mit der Ergänzung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass der (beabsichtigte) Einsatz von gefährlichen Werkzeugen, d. h. von Gegenständen, die nach der Art ihrer Verwendung im konkreten Fall geeignet sind, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, genauso als Regelbeispiel erfasst werden kann wie der (beabsichtigte) Einsatz einer Waffe. Durch das am 30.5.2017 in Kraft getretene 52. Strafrechtsänderungsgesetz vom 23.5.2017 (BGBl. I 1226) wurde im Regelbeispiel des Satzes 2 Nr. 2 – wie bei § 113 Abs. 2 Nr. 1 – die Verwendungsabsicht gestrichen, um die abstrakt durch Waffen oder gefährliche Werkzeuge erhöhte potentielle Gefahr der Rechtsgutsverletzung adäquat bestrafen zu können und eine Angleichung mit § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB zu erreichen.5

Übersicht I.

Strafzumessungsregel und Schutzrichtung 1

II. 1.

Objektive Voraussetzungen 5 5 Beisichführen einer Schusswaffe (Nr. 1) 6 a) Schusswaffe 8 b) Beisichführen 9 c) Täter Beisichführen einer anderen Waffe oder eines 11 anderen gefährlichen Werkzeugs (Nr. 2) 12 a) Waffe 14 b) Andere gefährliche Werkzeuge c) Beisichführen 19 20 d) Gebrauchsabsicht 21 e) Täter Gefahr des Todes oder einer schweren Gesund22 heitsschädigung (Nr. 3) Plündern, Anrichten eines bedeutenden Scha24 dens 24 a) Plündern

2.

3. 4.

b) 5.

Anrichten eines bedeutenden Scha27 dens 29 Unbenannt besonders schwere Fälle

III.

Subjektiver Tatbestand

IV.

Täterschaft und Teilnahme

V.

Vollendung und Versuch

VI.

Konkurrenzen

VII. Rechtsfolgen VIII. 1. 2. 3. 4. 5.

30 31 34

36 39

Verfahrensrechtliche Fragen 40 Verjährung 41 Ermittlungen 42 Wahlfeststellung Anklageschrift und Urteil 44 Rechtsmittel

40

43

I. Strafzumessungsregel und Schutzrichtung 1 § 125a enthält eine Strafzumessungsregel und keine Qualifikation des § 125,6 auch wenn die Rechtsprechung die Erschwerungsmerkmale den Tatbestandsmerkmalen zumindest angenähert hat.7 Liegt ein besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs, gleich welcher Begehungsform, vor, erhöht sich die Freiheitsstrafe auf die Zeit von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Die An3 BVerfG NStZ 2009 83 zu § 113 Abs. 2 Nr. 1 m. Anm. Simon, Foth NStZ-RR 2009 138, Jahn JuS 2009 78, wonach die weite Auslegung des Waffenbegriffs durch die Rechtsprechung als Verstoß gegen das Analogieverbot von Art. 103 Abs. 2 GG bewertet wurde. 4 GesE BReg BTDrucks. 17/4143; Bericht RAussch BTDrucks. 17/6505. 5 GesE BTDrucks. 18/11161 S. 9; Bericht RAussch BTDrucks. 18/12153; krit. hierzu Schiemann NJW 2017 1846, 1847 f; Puschke/Rienhoff JZ 2017 924, 931. 6 BGH NStZ 2000 194; Schäfer MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 1. 7 Vgl. BGHSt 26 167, 173; 29 359, 368; 33 370, 374. Krauß

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I. Strafzumessungsregel und Schutzrichtung

StGB § 125a

wendung des § 125a setzt voraus, dass der Betreffende den vollen Tatbestand des § 125 erfüllt. Wer nur ein Regelbeispiel (z. B. Plündern nach Nummer 4) verwirklicht, ohne die Tatbestandsmerkmale des § 125 zu erfüllen, ist kein Täter des § 125a. Bei den Regelbeispielen des § 125a Satz 2 steht das Schutzbedürfnis des Opfers im Mittelpunkt. Die eine besondere Handlungsgefährlichkeit erfassenden Nummern 1 bis 3 typisieren unter dem Gesichtspunkt der Personengefährdung einen gegenüber dem Tatbestand (Grunddelikt) erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt, wobei die Nummern 1 und 2 allein an das Handlungsunrecht anknüpfen, die Nummer 3 zusätzlich einen Gefährdungserfolg voraussetzt.8 Die Nummer 4 verlangt einen besonderen Verletzungserfolg und dient über den Zweck des § 125 hinaus dem Schutz des Eigentums vor zusätzlichen Verletzungen unter Ausnutzung der geschaffenen besonderen Gefahrenlage. Den das Regelbeispiel begründenden Umständen kommt nur indizielle Bedeutung für die 2 erhöhte Strafzumessungsschuld und damit für eine Strafrahmenverschärfung zu. Die Regelbeispiele stellen deshalb keinen abschließenden Katalog dar.9 Trotz Vorliegens der Merkmale eines Regelbeispiels kann daher ein besonders schwerer Fall zu verneinen sein. Ob ein schwerer Fall tatsächlich gegeben ist, entscheidet das Gericht aufgrund einer Gesamtwürdigung nach dem gesamten Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit.10 Allerdings kann die Indizwirkung eines erfüllten Regelbeispiels nur durch besondere, im Tun oder in der Person des Täters liegende Umstände entkräftet werden, die das Unrecht seiner Tat oder seiner Schuld deutlich vom Regelfall abheben, so dass die Anwendung des erschwerten Strafrahmens als unangemessen erscheint.11 Die Verfolgung eines achtenswerten Anliegens von allgemein-politischer Bedeutung kann zwar mildernd zu berücksichtigen sein; angesichts des die Regelbeispiele des § 125a kennzeichnenden schweren Bruchs der rechtlichen Friedensordnung dürfte aber die politische Motivation des Täters allein nicht zur Verneinung eines besonders schweren Falles führen.12 Auch die Tatsache, dass der Täter sich durch das schlechte Beispiel anderer zur Verwendung einer Waffe verleiten ließ, vermag die indizielle Wirkung des erfüllten Regelbeispiels allein nicht zu entkräften.13 Ob die Indizwirkung entfällt, wenn sich der Täter, der die Schusswaffe, Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, nicht in räumlicher Nähe zu der jeweiligen Menschenmenge befindet,14 ist eine Frage des Einzelfalls. Das Fehlen der in den Regelbeispielen angeführten Merkmale hindert die Annahme eines 3 (sonstigen) besonders schweren Falls nicht. Auch wenn ein Regelbeispiel nicht erfüllt ist, ist ein besonders schwerer Fall zu bejahen, wenn Unrecht und Schuld gegenüber dem Normalfall der Tatbestandsverwirklichung wesentlich erhöht sind und in ihrem Gewicht dem Vorliegen eines Regelbeispiels entsprechen.15 Daher kann das Gericht bei entsprechender Fallgestaltung den geschärften Strafrahmen auch gegen den im Gesetz nicht mehr eigens genannten Rädelsführer anwenden, der früher Gegenstand des Qualifikationstatbestands § 125 Abs. 2 a. F. war.16 Ist ein besonders schwerer Fall gegeben, so muss die Strafe geschärft, darf die Mindeststrafe nicht unterschritten werden (Satz 1). § 125a ist Anknüpfungsbestimmung für § 126 Abs. 1 Nr. 1, § 130a Abs. 1 und Abs. 2, § 140, 4 § 145d Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 sowie für Art. 7 Abs. 2 Nr. 5 des 4. StrÄndG i. d. F. des Art. 4 Nr. 1a des 3. StrRG (Anwendung für Straftaten gegen Soldaten und Beamte der in der Bundesrepublik stationierten Nato-Truppen).

8 Ostendorf NK Rdn. 2. 9 BGH NStZ 2000 194; BGHSt 23 254, 257; 29 319, 322; 33 370, 375; vgl. auch Dölling JR 1987 467. 10 BGH NStZ 2011 576, 577; 2000 194; BGHSt 23 254, 257; 29 319, 322; KG NStZ-RR 2011 107, 108; Schäfer MK Rdn. 3; Stein SK Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 2; Wessels FS Maurach 295, 301 f. BGH NJW 1987 2450; StV 1989 432; OLG Karlsruhe NJW 1978 1697, 1699. Vgl. Dölling JR 1987 467, 470; Schäfer MK Rdn. 3. Vgl. Dölling JR 1987 467, 468. So Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7; Stein SK Rdn. 7. BGHSt 28 318, 319. BGH NStZ 2011 576, 577; Schriftl. Bericht, BTDrucks. VI/502 S. 10 u. Prot. VI/354 f.

11 12 13 14 15 16

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§ 125a StGB

Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs

II. Objektive Voraussetzungen 1. Beisichführen einer Schusswaffe (Nr. 1) 5 Nach Satz 2 Nr. 1 liegt ein besonders schwerer Fall in der Regel vor, wenn der Täter eine Schusswaffe bei sich führt. Straferhöhungsgrund ist die große Gefährlichkeit der Handlung. Allein das Bewusstsein, über ein so gefährliches und handliches Angriffsmittel zu verfügen, kann leicht zum Einsatz der Schusswaffe führen.17 Darum kommt es nicht darauf an, ob der Einsatz der Waffen gewollt war oder nicht.18 Gleichgültig ist auch, ob der Täter zum Tragen von Schusswaffen an sich berechtigt ist oder die Schusswaffe in Ausübung seines Dienstes bei sich führt.19 Die von einer solchen Waffe ausgehende Gefährlichkeit hängt nämlich nicht davon ab, ob der Täter die Waffe zufällig bei sich führt oder ob er kraft seines Amtes oder Berufs zum Tragen der Schusswaffe dienstlich verpflichtet ist.

6 a) Schusswaffe. Der Begriff der Schusswaffe ist im Strafgesetzbuch nicht definiert. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 WaffG i. V. m. Anlage 1 Nr. 1.1 sind Schusswaffen Gegenstände, die zum Angriff oder zur Verteidigung, zur Signalgebung, zur Jagd, zur Distanzinjektion, zur Markierung, zum Sport oder zum Spiel bestimmt sind und bei denen Geschosse durch einen Lauf getrieben werden. Im Hinblick auf die unterschiedliche Schutzrichtung der Regelungen des WaffG und des StGB ist der in § 125a Satz 2 Nr. 1 verwendete Schusswaffenbegriff nicht synonym mit dem waffengesetzlichen.20 Die Schusswaffeneigenschaft nach dem StGB ist aber in Anlehnung an die im Waffengesetz enthaltenen Grundvorstellungen über eine Schusswaffe zu beurteilen.21 Schusswaffen sind eine Untergruppe einer Waffe im (strafrechtlichen) technischen 7 Sinne, d. h. einer beweglichen Sache, die nach ihrer Beschaffenheit und ihrem Zustand zur Zeit der Tat allgemein dazu bestimmt und bei bestimmungsgemäßer Verwendung dazu geeignet ist, Menschen erhebliche Verletzungen zuzufügen oder Sachen zu beschädigen oder zu zerstören.22 Maßgeblich für eine Schusswaffe ist, dass ein Geschoss (z. B. Projektil, Gaskartusche mit chemischer Substanz) durch einen Lauf getrieben wird.23 Im Gegensatz zu § 244 und § 250, in denen durch das 6. StrRG die alte Unterscheidung zwischen Waffen und Schusswaffen aufgegeben wurde, werden sonstige Waffen im technischen Sinn wie Hieb- und Stoßwaffen von § 125a Satz 2 Nr. 1 nicht erfasst. Diese unterfallen § 125a Satz 2 Nr. 2. Nach der Streichung der Verwendungsabsicht in § 125a Satz 2 Nr. 2 durch das 52. StrÄndG vom 23.5.2017 besteht für diese Unterscheidung kein Grund mehr und hätte es nahe gelegen, die Regelbeispiele der Nummern 1 und 2 – entsprechend den Regelungen der § 113 Abs. 2, § 177 Abs. 7 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 1a, § 250 Abs. 1 Nr. 1a – in einer Nummer zusammenzufassen. Die Grenzziehung zwischen Schusswaffen und sonstigen Waffen ist nur in Altfällen vor dem Inkrafttreten des 52. StrÄndG, in denen keine Verwendungsabsicht nachweisbar ist, von Belang. Erfasst werden durch das Regelbeispiel der Nummer 1 zunächst alle Feuerwaffen, gleich ob es sich um Gewehre, Pistolen oder Revolver, Lang- oder Kurzwaffen, automatische, halbautomati-

17 Vgl. BGHSt 30 44, 45; BGH NStZ 1984 216, 217; Schlee Prot. VI/355; Sturm ebd. S. 324 zu § 113. 18 BGH NStZ 1985 547; Schäfer MK Rdn. 9. 19 Vgl. BGHSt 30 44, 45; OLG Hamm NStZ 2007 473, 474; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 9; Ostendorf NK Rdn. 3; Fischer Rdn. 3a; Stein SK Rdn. 7; SSW/Fahl Rdn. 2.

20 Vgl. BGH NStZ 1989 476; BGHSt 48 197, 205; Fischer § 244 Rdn. 3; Stein SK Rdn. 4; Heinrich MK WaffG § 1 Rdn. 7. 21 BGHSt 48 197, 203; BGH NStZ 1989 476; Schäfer MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser/Bosch § 244 Rdn. 3; aA Stein SK Rdn. 4 hinsichtlich der in der Anl. 1 zum WaffG genannten Geräte zum Abschuss von Signal-, Markierungs- und Distanzinjektionsmunition. 22 Zur Diskussion um den strafrechtlichen Waffenbegriff s. BGHSt 45 92, 93; 48 197, 200 zu §§ 244, 250; Fischer NStZ 2003 569; Stein SK Rdn. 4; Vogel LK12 § 244 Rdn. 19 ff. 23 Fischer Rdn. 3; Stein SK Rdn. 4. Krauß

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sche Waffen, Repetierwaffen oder Einzellader, Groß- oder Kleinkaliberwaffen handelt. Dazu zählen auch Druckluftwaffen wie Luftdruckpistolen, da es unbeachtlich ist, ob die Geschosse mit Hilfe von Explosivstoffen oder durch Luftdruck abgefeuert werden.24 Unter den strafrechtlichen Schusswaffenbegriff fallen auch Gaspistolen, bei denen aufgrund der Laufsperre nur der gasförmige Inhalt den Lauf verlässt. Dies gilt aber nur, wenn die Gase durch den Lauf nach vorn austreten, weil solche Gaspistolen nach ihrer Konstruktion geeignet und bestimmt sind, den Gegner über eine nicht unbeachtliche Reichweite hinweg auf chemischem Wege körperlich nicht unerheblich zu verletzen.25 Keine Schusswaffeneigenschaft i. S. der Norm liegt aber vor, wenn das Gas den Lauf nicht nach vorne durch die Mündung, sondern durch seitliche oder nach oben oder unten gerichtete Öffnungen verlässt, weil dadurch Zielgenauigkeit und Reichweite deutlich reduziert werden.26 Eine geladene Schreckschusspistole, bei der der Explosionsdruck nach vorn austritt, qualifiziert BGHSt 48, 197 nunmehr als Waffe i. S. v. § 250 Abs. 2 Nr. 1, weil sie nach ihrer Beschaffenheit wie die geladene Gaswaffe geeignet sei, beim Abfeuern erhebliche Verletzungen hervorzurufen, es auf eine konkrete Gefahr nicht ankomme und das Waffengesetz im Unterabschnitt „Schusswaffen“ Schreckschusspistolen den Gaspistolen gleichstelle.27 Ob sie deshalb auch als Schusswaffe im strafrechtlich-technischen Sinne zu qualifizieren ist,28 was in der Literatur im Hinblick darauf, dass Schreckschusspistolen nach ihrer Art objektiv nicht zur Verursachung erheblicher Verletzungen bestimmt sind, verneint wird,29 kann dahinstehen, da die geladene Schreckschusspistole jedenfalls unter Nummer 2 fällt. Voraussetzung für die Erfüllung des Regelbeispiels ist, dass die Schusswaffe funktions- 7a tüchtig ist und schussbereit gemacht werden kann.30 Geladen oder durchgeladen muss sie nicht sein; es reicht, wenn dies jederzeit durch griffbereite Munition geschehen kann.31 Das Mitsichführen einer defekten Schusswaffe, die lediglich als Schlag- oder Drohinstrument eingesetzt werden kann, unterfällt nicht Satz 2 Nr. 1.

b) Beisichführen. Eine Schusswaffe führt bei sich, wenn sie dem Täter zu irgendeinem Zeit- 8 punkt während des Tathergangs, d. h. im Augenblick der Vornahme einer der in § 125 Abs. 1 genannten Handlungen zur Verfügung steht.32 Dies setzt nicht voraus, dass der Täter die Waffe in der Hand hält oder am Körper trägt. Ausreichend ist, wenn er sich ihrer jederzeit, also ohne

24 BGH bei Dallinger MDR 1974 547; BGH NStZ 2000 431; Stein SK Rdn. 5; Fischer § 244 Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser/Bosch § 244 Rdn. 3a. 25 BGHSt 24 136 m. krit. Anm. Schröder JZ 1971 82; BGHSt 45 92; 48 189; BGH NJW 1998 3131; NStZ 1989 476; 1999 135, 301, 302; aA Stein SK Rdn. 4 (Schusswaffe nur, wenn das Geschoss das Gas erst nach dem Austritt aus dem Lauf in einer gewissen Entfernung von der Mündung freigibt); Ostendorf NK Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 4 unter Berufung darauf, dass Gaspistolen die für Schusswaffen spezifische Gefährlichkeit fehlt, mit Hilfe von Projektilen erhebliche Verletzungen herbeizuführen; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 4. Nach OLG Düsseldorf MDR 1991 468 fallen auch Gaspistolen, bei denen das Gas durch seitlich bzw. oben gelegene Lauföffnungen austritt, unter den Schusswaffenbegriff. 26 Vgl. BGH NStZ 1989 476 (zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 a. F.). 27 BGHSt 48 197 m. Anm. Altenhain NStZ 2003 347 vgl. auch BGH NStZ-RR 2010 170 f; NStZ 2011 702; NStZ-RR 2015 111; krit. Fischer § 244 Rdn. 8 f. 28 BGH NJW 2006 73 f zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG; Schäfer MK Rdn. 10. 29 Stein SK Rdn. 4, 11; Kindhäuser LPK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 4; Fischer NStZ 2003 569; vgl. auch BGH NStZ 1988 420, 421; StV 1998 486, 487; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 1 Schusswaffe 1. 30 Vgl. BGHSt 44 103; 45 249, 250; BGH StV 1987 67; 1998 485; NJW 1998 3131; NStZ-RR 1999 103; NStZ 1999 135, 448, 449; NStZ-RR 2003 186, 188; OLG Hamm NStZ 2007 473; Fischer § 244 Rdn. 5; Sch/Schröder/Eser/Bosch § 244 Rdn. 3a; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7. 31 BGHSt 45 249; BGH NStZ 1999 135; NStZ-RR 1999, 103; Stein SK Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7. 32 Vgl. BGHSt 31 105; 43 8, 10; BGH NStZ 1998 354; NJW 2002 309, 310. 107

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Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs

nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann.33 In zeitlicher Hinsicht muss das Beisichführen während der Vornahme einer der Tathandlungen des § 125 Abs. 1 erfolgen.34 Es genügt, wenn der Täter die Schusswaffe erst während der Tat ergreift, z. B. einem Polizisten entreißt.35 Findet der Beteiligte die Schusswaffe oder den sonstigen Gegenstand nach Nummer 2 lediglich am Tatort vor und lässt diesen unangetastet, liegt kein Beisichführen vor. Anderenfalls würde die tatbestandsmäßige Handlung zu einer bloßen Wahrnehmung, einem Internum ohne hierauf bezogenes äußeres Verhalten.36 Wenn sich die Waffe oder das gefährliche Werkzeug nur in räumlicher Nähe des Beteiligten befindet, ist für eine Strafbarkeit nach § 125a daher – neben dem Bewusstsein, das Werkzeug funktionsbereit zur Verfügung zu haben – zusätzlich erforderlich, dass der Beteiligte es zum Tatort mitgebracht hat oder es zu irgendeinem Zeitpunkt bis zur Tatbeendigung noch ergreift.37 Ergreift der Täter des § 125 die Schusswaffe erst nach Beendigung der Gewalttätigkeiten, ist das Regelbeispiel nicht erfüllt. Eine Gebrauchsabsicht ist nicht erforderlich.

9 c) Täter. Nach § 125a S. 2 Nr. 1 muss der Täter des Landfriedensbruchs die Schusswaffe bei sich führen, während ähnliche Vorschriften (§§ 113 Abs. 2 Nr. l, 244 Abs. 1 Nr. 1, 250 Abs. 1 Nr. 1) auf den Täter oder Beteiligten abstellen. Da jedoch Teilnehmer am gewalttätigen und bedrohenden Landfriedensbruch in § 125 als Täter eingestuft sind,38 erfasst das Regelbeispiel auch den Anstifter oder Gehilfen einer konkreten Gewalttätigkeit oder Bedrohung. Bei § 125a handelt es sich um ein eigenhändiges Delikt.39 Das Führen von Schusswaffen eines anderen Tatbeteiligten kann deshalb nicht zugerechnet werden (im Einzelnen Rdn. 31). Der Täter eines aufwieglerischen Landfriedensbruchs ist von der Strafschärfung nicht 10 ausgenommen.40 Die Vorschrift differenziert insoweit nicht. Die erhöhte Gefährlichkeit, die vom Beisichführen einer Schusswaffe ausgeht, liegt auch beim Aufwiegler vor. Auch er kann die Kontrolle über sich verlieren und von der Schusswaffe Gebrauch machen. Außerdem besteht die Gefahr, dass er seinem hetzerischen Treiben, z. B. durch entsprechende Gestik mit der Schusswaffe, erst rechte Wirkungskraft oder gar durch Drohung Nachdruck verleiht. Auch dies erhöht die Rechtsgütergefährdung und steigert den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat.41 Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass der Aufwiegler die Menge auffordert, von Schusswaffen Gebrauch zu machen; dies entspricht keinem der Regelbeispiele, kann jedoch aufgrund einer Gesamtwürdigung einen unbenannten besonders schweren Fall darstellen. Da die Teilnahme am aufwieglerischen Landfriedensbruch nicht zur Täterschaft verselbständigt ist, kommt § 125a insoweit nicht zur Anwendung. 33 BGHSt 31 105; 42 368; 43 8, 10; BGH NStZ-RR 1997 16; NJW 2002 309, 310; NStZ 2004 111; 2017 714; StraFo 2017 519 zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG; Fischer § 244 Rdn. 27; Stein Rdn. 14. Schäfer MK Rdn. 12; Stein SK Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5. Vgl. BGH NStZ 1985 547; Schäfer MK Rdn. 12; Kindhäuser LPK Rdn. 5; Dölling JR 1987 467, 468. BGH StV 2019 105, 106; Eisele JuS 2017 369, 371. BGH StV 2019 105, 106. Zum „Einheitstäterbegriff“ vgl. § 125 Rdn. 63. BGHSt 27 56 ff; 42 368, 370; 43 237, 240; BGH NStZ 2000 194, 195; 2016 403; NStZ-RR 2019 203, 205; BayObLG NStZ-RR 1996 101, 103; Schäfer MK Rdn. 14; Fischer Rdn. 3a; Stein SK Rdn. 15; SSW/Fahl Rdn. 6; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; offen gelassen von BGHSt 48 189, 195; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 6; Eisele Die Regelbeispielsmethode im Strafrecht (2004) S. 351. 40 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 13; Fischer Rdn. 3a; Kindhäuser LPK Rdn. 6; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 5 (sofern sich der Täter in räumlicher Nähe zur Menge befindet); aA Ostendorf NK Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 II Rdn. 41; diff. Stein SK Rdn. 7, wonach die Regelwirkung nur in Fällen eintreten soll, in denen typischerweise die Gefahr besteht, dass das Einwirken auf die Menschenmenge in Gewalttätigkeiten eskaliert, bei denen die mitgeführte Schusswaffe verwendet werden könnte. 41 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 13; aA Ostendorf NK Rdn. 3.

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2. Beisichführen einer anderen Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs (Nr. 2) Satz 2 Nr. 2 verwirklicht der Täter, der „eine andere Waffe oder ein anderes gefährliches 11 Werkzeug bei sich führt“. Die Einordnung als Regelbeispiel hat ihren Grund in der besonderen objektiven Gefährlichkeit dieser Gegenstände insbesondere für Leib oder Leben des (potenziellen) Opfers.42 Bis zur Einfügung des gefährlichen Werkzeugs in Nummer 2 durch das 44. StÄG 2011 (Inkrafttreten 5.11.2011) wurde der Begriff der Waffe in Rechtsprechung und Literatur unter Berufung auf die ratio legis und den gesetzgeberischen Willen weit ausgelegt43 und als Tatwerkzeuge nicht nur Waffen im technischen Sinn, also zur Verletzung artgemäß bestimmte Gegenstände, erfasst, sondern auch Waffen im nichttechnischen Sinn, d. h. alle Gegenstände, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit und nach der beabsichtigten konkreten Art ihrer Benutzung geeignet sind, erhebliche Verletzungen oder Beschädigungen herbeizuführen.44 Als Waffen wurden deshalb angesehen Pflaster-, scharfkantige Schotter-, Ziegel- und sonstige Steine,45 Schlagwerkzeuge wie Baseballschläger,46 Holzknüppel,47 Zaunlatten, Fahnen-, Transparent-, Bambus- und sonstige Stangen,48 Hartgummistücke, Rundeisen, Flaschen, zu Schlagwerkzeugen präparierte Fahrradketten, die Folgen eines Schlages deutlich verstärkende Quarzhandschuhe,49 brennbare Flüssigkeiten wie Benzin beim Bespritzen eines Menschen,50 mit Tränengas gefüllte Sprühdosen,51 Elektroschockgeräte52 und Explosivkörper wie Molotow-Cocktails oder Brandbomben,53 ein Kfz, mit dem der Täter auf andere zufährt,54 nicht aber, wenn seine Benutzung ausschließlich Absetzbewegungen dient55 oder es an einem bewussten Einsatz als Angriffsmittel fehlt.56 Unter das Regelbeispiel wurde auch der auf einen Menschen gehetzte Hund subsumiert.57 Nachdem das BVerfG diese Auslegung in der Kammerentscheidung vom 1.9.2008 als Verstoß gegen das Analogieverbot von Art. 103 Abs. 2 GG bewertet hatte,58 hat der Gesetzgeber mit der Ergänzung von § 125a Satz 2 Nr. 2 um „andere gefährliche Werkzeuge“ reagiert. Der Streit, ob Nummer 2 neben Waffen im technischen Sinne auch Waffen im nichttechnischen Sinne einbezieht, ist damit obsolet; Waffen im nichttechnischen Sinne können i. d. R. als andere gefährliche Werkzeuge erfasst werden.

42 BTDrucks. 18/11161 S. 9. 43 Vgl. Schäfer MK Rdn. 16; Vorauflage Rdn. 12. 44 Vgl. BGHSt 26 176, 179 zu § 113 Abs. 2 S. 2 Nr. 1: Kfz; 44 103, 105; BGH NJW 1995 2643, 2644: Benzin; BGH NStZ 2000 307: Holzstöcke; BayObLG JR 1987 466; LG Berlin NStZ 1992 37: scharfkantige Schottersteine; Blei JA 1970 618; Dölling JR 1978 467, 468; Dreher NJW 1970 1153, 1161. 45 Vgl. BayObLG JR 1987 466; LG Berlin NStZ 1992 37 (scharfkantige Schottersteine); AG Berlin-Tiergarten NStZ 1991 493 (Kleinpflastersteine; verneint wegen Schutzkleidung der Opfer); AG Berlin-Tiergarten StV 1983 465 (differenzierend nach der Größe des Steins). 46 Vgl. BGH BeckRS 1998 30028130. 47 BGH NStZ 2000 307. 48 OLG Celle NStZ-RR 1997 265. 49 BGH 4 StR 438/97 vom 25.9.1997. 50 BGH NJW 1995 2643, 2644. 51 BGHSt 22 230. 52 BGH NStZ-RR 2004 169. 53 Vgl. BGH NJW 1995 2643, 2645. 54 Vgl. BGHSt 26 176, 179; BGH bei Holtz MDR 1978 988; DRiZ 1979 149 Nr. 11; OLG Düsseldorf NJW 1982 1111, 1112; Janiszewski NStZ 1982 108. 55 Vgl. BGH VRS 44 423. 56 OLG Karlsruhe Die Justiz 1981 239. 57 BGHSt 14 152; OLG Hamm NJW 1965 164 f. 58 BVerfG NStZ 2009 83 m. Anm. Simon NStZ 2009 84, Foth NStZ-RR 2009 138 und Jahn JuS 2009 78. 109

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12 a) Waffe. Der Begriff der Waffe ist ein strafrechtlicher, vom Waffenrecht grundsätzlich unabhängiger Begriff, auch wenn die Begriffsbestimmungen des Waffengesetzes eine gewisse Orientierung bieten.59 Die „Waffen“ sind als Beispiel für den Oberbegriff des „gefährlichen Werkzeugs“ genannt.60 Unter Waffe im strafrechtlichen Sinn ist nach überwiegender Auffassung ein Gegenstand zu verstehen, der allgemein dazu bestimmt und bei bestimmungsgemäßer Verwendung generell geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen (Waffe im technischen Sinne),61 wobei Detailfragen umstritten sind. Waffen unterscheiden sich von anderen gefährlichen Werkzeugen durch die ihnen innewohnende generelle Bestimmung zum Einsatz als Angriffs- oder Verteidigungsmittel.62 Auf die Art der tatsächlichen Verwendung oder eine Verwendungsabsicht kommt es nicht an. Unter den Waffenbegriff fallen insbesondere Hieb- und Stoßwaffen i. S. v. § 1 Abs. 2 Nr. 2a WaffG Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 2 Nr. 1.1 wie Totschläger, Schlagringe, Schlagstöcke, Stahlruten, Gummiknüppel; Handgranaten und MolotowCocktails; Messer i. S. v. Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 2 Nr. 2.1 WaffG;63 Reizstoffwaffen i. S. v. Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 Nr. 2.7 WaffG;64 Reizstoffsprühgeräte i. S. v. Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 2 Nr. 1.2.2., 1.2.3 WaffG wie Pfefferspraygeräte65 oder geladene Schreckschusspistolen, bei denen der Explosionsdruck nach vorne austritt.66 Waffen im Sinne der Norm sind auch zur Tötung von Tieren bestimmte Gegenstände wie Bolzenschussapparate.67 Nicht zur Körperverletzung bestimmte Alltagsgegenstände wie Äxte, Beile, Sensen, Fahrt- und Taschenmesser, Küchenmesser, Schraubenzieher, Scheren,68 Baseballschläger scheiden aus dem Waffenbegriff aus, auch wenn sie ohne weiteres verletzungsgeeignet sind.69 Insoweit kommt eine Erfassung als gefährliches Werkzeug in Betracht. Die Waffe muss funktions- und einsatzfähig sein, um das Regelbeispiel zu begründen.70 13 Ist Munition für den Einsatz der Waffe erforderlich, muss diese zumindest griffbereit sein; geladen braucht die Waffe nicht zu sein.71 Scheinwaffen, deren Verletzungstauglichkeit nur vorgetäuscht wird, genügen nicht, weil das nur subjektive Bedrohungspotential vom Anwendungsbereich des § 125a Satz 2 Nr. 2 nicht erfasst wird.72

59 BGHSt 48 197, 203, 206; vgl. auch Vogel LK12 § 244 Rdn. 19 ff; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3; Stein SK Rdn. 9. 60 Fischer § 244 Rdn. 6; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3; Stein SK Rdn. 8. 61 Vgl. BGHSt 45 92, 93 zu § 250 Abs. 1 Nr. 1a und Abs. 2 Nr. 1; BGHSt 52 257, 261 zu § 244 Abs. 1 Nr. 1a; Vogel LK12 § 244 Rdn. 22; Schmitz MK § 244 Rdn. 7; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3; Stein SK Rdn. 9, wonach Waffe einschränkend als bewegliche Sache definiert wird, die durch ihre Konstruktion dazu bestimmt ist, als Angriffs- und/oder Verteidigungsmittel gegen den Körper von Menschen eingesetzt zu werden, und die bei einer dieser Bestimmung entsprechenden Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. 62 BGHSt 52 257, 261; Stein SK Rdn. 10; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3. 63 Schmitz MK § 244 Rdn. 7. 64 Vogel LK12 § 244 Rdn. 25; Fischer § 244 Rdn. 8; Schmitz MK § 244 Rdn. 7. 65 Vogel LK12 § 244 Rdn. 25; Fischer § 244 Rdn. 4; Mitsch JR 2009 297, 299; einschr. Schmitz MK § 244 Rdn. 7 (nur soweit sie zum Einsatz gegen Menschen bestimmt sind); bzgl. eines Pfeffersprays offen gelassen von BGH NStZ 2018 711; aA BGH NStZ-RR 2007, 375; NStZ-RR 2012 308 zu § 250 Abs. 2 Nr. 1; zum Pfefferspray als Waffe vgl. auch Jesse NStZ 2009 364, 365 f. 66 BGHSt 48 197; BGH NStZ-RR 2012 201; 2015 111; BeckRS 2017 106515; 2019 2154; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3a; Vogel LK12 § 244 Rdn. 25; aA Fischer § 244 Rdn. 8; Schmitz MK § 244 Rdn. 7 (nicht generell zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen bestimmt); Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT 2 (2017) § 4 I 1a Rdn. 266. 67 Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3a; Fischer § 244 Rdn. 8; aA Vogel LK12 § 244 Rdn. 26; Stein SK Rdn. 10. 68 Vgl. BGH BeckRS 2009 27896 zu § 121 Abs. 3. 69 Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3a. 70 BGHSt 44 103, 106 zu § 250 Abs. 2 Nr. 1 n. F.; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3a; Stein SK Rdn. 11. 71 NJW 1998 3131; BeckRS 2000 30098347; NStZ 2010 390; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3a; Stein SK Rdn. 12; Fischer § 244 Rdn. 5; aA BGHSt 45 249, 252 und BGH NStZ-RR 2008 342; jeweils zum Verwendungstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 n. F. Schmitz MK § 244 Rdn. 8; Sander MK § 250 Rdn. 63. 72 Vgl. BGHSt 44 103 f zu § 250 Abs. 2 Nr. 1; BGH NStZ 2000 156 zu § 250 Abs. 2 Nr. 1; Fischer § 244 Rdn. 5; Sch/ Schröder/Bosch § 244 Rdn. 3. Krauß

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II. Objektive Voraussetzungen

StGB § 125a

b) Andere gefährliche Werkzeuge. Werkzeug ist ein beweglicher körperlicher Gegenstand. 14 Körperteile fallen nicht darunter.73 Auf den Aggregatzustand kommt es nicht an, weshalb auch Gase oder Flüssigkeiten gefährliche Werkzeuge sein können.74 Wann ein Werkzeug als gefährlich anzusehen ist, ist im Einzelnen höchst umstritten.75 Das 15 Verwenden oder Mitführen gefährlicher Werkzeuge ist in zahlreichen Straftatbeständen des StGB entweder als Qualifikation oder Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle aufgenommen worden.76 Ein gefährliches Werkzeug i. S. v. § 224 Abs. 1 Nr. 2 ist nach st. Rspr. ein Werkzeug, das nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen.77 Die gesetzgeberische Intention bei der Einfügung des Merkmals in die Qualifikationstatbestände der §§ 177 Abs. 3 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1a und 250 Abs. 1 Nr. 1a durch das 6. StrRG vom 26.1.1998, in denen – wie bei § 125a Satz 2 Nr. 2 – bereits das bloße Beisichführen des gefährlichen Werkzeugs straferhöhende Auswirkung hat, zur Bestimmung des Merkmals auf die wortlautgleichen Tatbestandsmerkmale des § 224 Abs. 1 Nr. 2 zurückzugreifen,78 ist als dogmatisch verfehlt bzw. systemwidrig überwiegend auf Ablehnung gestoßen. Anders als bei der gefährlichen Körperverletzung, die „mittels“ des gefährlichen Werkzeugs begangen wird, und auch anders als bei § 250 Abs. 1 Nr. 2, wo das gefährliche Werkzeug verwendet werden muss, muss es bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a, 177 Abs. 7 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1a zu einer Verwendung im konkreten Einzelfall, an deren Art die Gefährlichkeit gemessen werden könnte, gerade nicht gekommen sein.79 Deshalb stellt BGHSt 52 25780 zu § 244 Abs. 1 Nr. 1a bei der Beurteilung der Gefährlichkeit des Werkzeugs allein auf objektive Kriterien ab. Ausreichend sei, dass das Werkzeug im Falle seines Einsatzes gegen Personen objektiv die Eignung besitze, schwere Verletzungen herbeizuführen. Dies sei bei Messern, die zum Schneiden und Stechen bestimmt und nach ihrer Beschaffenheit hierzu geeignet sind, wegen der von ihnen ausgehenden hohen abstrakten Gefahr der Fall, auch bei klappbaren Taschenmessern. In der Lehre wird zum Teil bezweifelt, ob die Gefährlichkeit des Werkzeugs allein anhand objektiver Kriterien bestimmt werden könne, weil nahezu jeder Gegenstand so eingesetzt werden könne, dass er erhebliche Verletzungen hervorzurufen geeignet sei. Als Abgrenzungskriterien müssten deshalb subjektive Kriterien wie eine – gegebenenfalls generelle – Verwendungsabsicht,81 ein innerer Verwendungsvorbehalt82 oder ein Widmungsakt des Täters83 73 74 75 76

Schmitz MK § 244 Rdn. 11; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 4. Schmitz MK § 244 Rdn. 11. Vgl. hierzu Sickor ZStW 125 (2014) 788 ff; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT 2 (2017) § 4 I 1b Rdn. 273. Vgl. die Aufnahme des gefährlichen Werkzeugs durch das 6. StrRG vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) in die Qualifikationstatbestände der §§ 177 Abs. 3 Nr. 1; Abs. 4 Nr. 1; 244 Abs. 1 Nr. 1a und 250 Abs. 1 Nr. 1a; Abs. 2 Nr. 1 sowie in den Tatbestand des § 127. Durch das 24. StRÄndG vom 1.11.2011 (BGBl. I S. 2130) wurde das gefährliche Werkzeug in die Regelbeispiele der Strafzumessungsregeln der §§ 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 121 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und § 125a Satz 2 Nr. 2 StGB eingefügt. 77 BGHSt 30 375, 377; Fischer § 224 Rdn. 14. 78 Vgl. Bericht des RAussch, BTDrucks. 13/9064 S. 18 bzgl. § 250 Abs. 1 Nr. 1a und S. 12 f, 17 bzgl. § 177 Abs. 3 Nr. 1 und § 244 Abs. 1 Nr. 1a; i.d. Sinne auch BGHSt 44 103, 105; StV 1999 92; siehe dazu z. B. Hilgendorf ZStW 112 (2000) 811; Sander MK § 250 Rdn. 18 f; Schmitz MK § 244 Rdn. 13; Vogel LK12 § 244 Rdn. 11. 79 Vgl. BGHSt 52 257, 262; BGH NStZ 1999 301, 302; NStZ 2002 594, 595; OLG Schleswig NStZ 2004 213; Sch/ Schröder/Bosch § 244 Rdn. 5; Fischer § 244 Rdn. 14; Sander MK § 250 Rdn. 18 f; Schmitz MK § 244 Rdn. 13; Lackner/ Kühl/Heger § 244 Rdn. 3; Eisele JuS 2017, 369; Kindhäuser/Wallau StV 2001 18; Maatsch GA 2001 75, 76; Streng GA 2001 359, 360; Sickor ZStW 125 (2014) 788, 801; Kraatz NStZ 2012 328. 80 BGHSt 52 257 = NJW 2008 2861 m. Anm. Mitsch NJW 2008 2865; Foth NStZ 2009 93, 94; Jahn JuS 2008 835, 836; Peglau JR 2009 162, 163; BGH NStZ 2012 571; KG OLGSt StGB § 244 Nr. 4; s. hierzu bereits BGH NStZ-RR 2002 265, 266; NStZ 2002 594, 595. 81 Erb JR 2001 206, 207; Geppert Jura 1999 599, 602. 82 Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT 2 (2017) § 4 I 1 b Rdn. 275; Maatsch GA 2001 75, 82; Renzikowski MK § 177 Rdn. 153; vgl. auch OLG Braunschweig NJW 2002 1735 und OLG Frankfurt StraFo 2006 467: Täter muss den Gegenstand zur Verletzung von Personen generell bestimmt haben. 83 Hilgendorf ZStW 112 (2000) 811, 812 f; Maatsch GA 2001 75, 83. 111

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Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs

herangezogen werden. Dadurch könnte die Gefährlichkeit wie bei den Verwendungstatbeständen anhand des geplanten bzw. vorbehaltenen Einsatzes bestimmt werden. Nachdem der Gesetzgeber die Verwendungsabsicht in § 125a Satz 2 Nr. 2 durch das 52. 16 StrÄndG vom 23.5.2017 gestrichen hat, weil er die abstrakt-objektive Gefährlichkeit erfassen wollte, die das Mitsichführen eines gefährlichen Werkzeugs beim Landfriedensbruch entfaltet, er also allein die latente Gefahr des Einsatzes des Gegenstandes für die Straferhöhung für ausreichend erachtet, sprechen sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch der Wille des Gesetzgebers dafür, zur Bestimmung des anderen gefährlichen Werkzeugs auf ein zusätzliches subjektives Element zu verzichten und objektive Auslegungskriterien zu entwickeln, um „gefährliche“ von sonstigen Werkzeugen abzugrenzen.84 Mangels Verwendungserfordernisses muss sich die Gefährlichkeit des Werkzeugs aus der spezifischen Qualität des Werkzeugs ergeben. Wie eine solche objektive Bestimmung im Einzelnen zu erfolgen hat, ist allerdings noch nicht geklärt. Hinsichtlich der Mitführungstatbestände existieren sogar einander widersprechende höchstrichterliche und obergerichtliche Judikate.85 In der Literatur findet sich ein umfangreiches Meinungsspektrum. So wird zur näheren Bestimmung von objektiven Abgrenzungskriterien z. B. darauf abgestellt, ob das Werkzeug zu potentiellen Verletzungszwecken eingesetzt werden könne,86 ob es zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen generell geeignet sei,87 ob deren Art einen bestimmten gefährlichen Einsatz nahelege,88 ob aus Sicht eines objektiven Beobachters der Gegenstand in der konkreten Situation zu nichts anderem als zu seinem Einsatz als Angriffsoder Verteidigungsmittel gegen einen Menschen, welchem dadurch erhebliche Verletzungen drohen, dienen kann,89 ob der Gegenstand derart gefährlich ist, dass vor seiner Benutzung generell gewarnt oder üblicherweise auf Vorsicht im Umgang mit ihm hingewirkt wird,90 ob er nach seiner objektiven Beschaffenheit Waffen ähnele und bei missbräuchlicher Verwendung unabhängig von seiner Verwendung dasselbe Verletzungspotential aufweise wie Waffen,91 ob eine objektive Waffenähnlichkeit vorliege92 oder ob dem Gegenstand eine Waffenersatzfunktion zukomme.93 17 Dem Gesetzgeber ging es darum, Taten zu erfassen, deren gesteigertes Gefährdungspotential unabhängig von einer bestimmten Verwendungsabsicht festgestellt werden kann. Bezweckt ist ein vorbeugender Opferschutz durch das Verbot, latent gefährliche Gegenstände mitzuführen. Als herausgehobene Beispiele nennt der Gesetzgeber Schusswaffen und andere Waffen. Dies legt es nahe, als gefährliche Werkzeuge nur solche zu erfassen, die eine den Waffen entsprechende generelle Gefährlichkeit aufweisen, ohne eine entsprechende Zweckbestimmung zu haben. Eine solche waffenähnliche abstrakte Gefährlichkeit ist anzunehmen, wenn ein Gegenstand aufgrund seiner objektiven Zweckbestimmung oder Beschaffenheit zur Verursachung erheblicher Verletzungen von Personen generell geeignet ist oder in der konkreten Tatsituation aus Sicht eines objektiven Betrachters – unabhängig von einer Verwendungsabsicht – allein

84 BGHSt 52 257; Sickor ZStW 125 (2014) 788, 801; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8/9; Stein SK Rdn. 13; Fischer § 244 Rdn. 20 ff; Schmitz MK § 244 Rdn. 15; abl. Vogel LK12 § 244 Rdn. 17. 85 Vgl. BGH NJW 2004 3437 einerseits und OLG Stuttgart NJW 2009 2756, 2758 andererseits hinsichtlich eines Schraubendrehers. 86 Vgl. Hörnle Jura 1998 169, 172; vgl. auch BGHSt 52 257, 270 bzgl. eines Taschenmessers wegen der latenten Gefahr des Einsatzes; krit. Sickor ZStW 125 (2014) 788, 802. 87 Küper FS Hanack 569, 587; vgl. auch Peglau JR 2009 162, 163. 88 Kindhäuser BT II/1, 4/4; LPK § 244 Rdn. 13. 89 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8/9; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 5a; Schmitz MK § 244 Rdn. 16; Kindhäuser NK § 244 Rdn. 13 f. 90 Sander MK § 250 Rdn. 29. 91 Vgl. Fischer § 244 Rdn. 22 ff; vgl. auch BGHSt 52 257, 269 f bzgl. eines Taschenmessers (hohe abstrakte Gefahr, die derjenigen von Waffen im technischen Sinne nahekommt). 92 Kindhäuser NK § 244 Rdn. 14; Mitsch ZStW 111 (1999) 65, 79. 93 Streng GA 2001 359, 365. Krauß

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waffenvertretende Funktion hat.94 Dies gilt auch, wenn sich die geplante Verwendung der Gegenstände – z. B. Steine zum Einwerfen von Fensterscheiben – sich ausschließlich auf Gewalt gegen Sachen beschränken sollte.95 Als gefährliche Werkzeuge kommen danach in Betracht:96 Baseballschläger,97 Knüppel,98 Schneid- und Stichwerkzeuge,99 Messer,100 Taschenmesser,101 Teppichmesser,102 Tapetenmesser,103 Handwerksgeräte wie ein Hammer oder ein größerer Schraubendreher,104 Meißel, Stemmeisen, scharfkantige Schotter-, Ziegel- und sonstige größere Steine,105 Gifte, Säuren, Benzin;106 Reizgassprühgeräte (falls nicht als Waffe angesehen) wie etwa Pfefferspray,107 Elektroschocker,108 Explosivkörper wie Molotow-Cocktails,109 Quarzhandschuhe,110 abgebrochene Flaschenhälse,111 gefährliche Hunde,112 eine nicht einsatzfähige Schusswaffe, weil sie als Schlaginstrument eingesetzt werden könnte.113 Verneint worden ist die Eigenschaft als gefährliches Werkzeug hinsichtlich eines Seitenschneiders.114 Gegenstände des täglichen Gebrauchs, denen aus objektiver Sicht eine waffenähnliche 18 Funktion nicht zukommt und die erst aufgrund der Absicht einer zweckentfremdenden Benutzung eine erhöhte Gefährlichkeit zur Verletzung von Menschen aufweisen können wie etwa Bekleidungsstücke, festes Schuhwerk, Kugelschreiber, Feuerzeuge, Flaschen,115 Plastikklappstuhl,116 nur zur Flucht eingesetzte Kraftfahrzeuge,117 scheiden als gefährliche Werkzeuge aus.118 94 Vgl. BGHSt 52 257; BGH NStZ 2012 571; Fischer § 244 Rdn. 24, Stein SK Rdn. 13; Kindhäuser NK § 244 Rdn. 15. 95 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8/9; Stein SK Rdn. 13. 96 Vgl. auch die Rspr.-Übersichten von Krüger Jura 2002 766. 97 Vgl. BGH NStZ 2008 687 zu § 250 Abs. 1 Nr. 1a; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 5a. 98 Vgl. BGH NStZ 2000 307; Fischer § 244 Rdn. 24; § 125a Rdn. 4. 99 Fischer § 244 Rdn. 24. 100 BGH NStZ-RR 2003 188 (großes Küchenmesser). 101 BGHSt 52 257 m. Anm. Erb JR 2009 162; OLG Köln NStZ 2012 327 m. Anm. Kraatz; OLG Schleswig NStZ 2004 212, 214; OLG München NStZ-RR 2006 342; BayObLG StV 2001 17 m. Anm. Kindhäuser/Wallau; KG StV 2008 361; StraFo 2008 340, 341 (jeweils zu § 244 Abs. 1 Nr. 1a); Mitsch NJW 2008 2865; offen gelassen von BGH StV 2002 191; NStZ-RR 2003 12; 2005 340; einschr. OLG Braunschweig NJW 2002 1735 und OLG Frankfurt StV 2002 145 und StraFo 2006 467: generelle Bestimmung des Gegenstands zur gefährlichen Verwendung durch den Täter erforderlich; aA Schmitz MK § 244 Rdn. 18; Streng GA 2001 359, 366 (unverfängliches Universalwerkzeug). 102 OLG Schleswig NStZ 2004 212, 213. 103 BTDrucks. 13/9064 S. 18; Fischer § 244 Rdn. 24. 104 BGH NJW 2004 3437 m. zust. Anm. Gössel JR 2005 159 f und krit. Anm. Schlothauer StV 2004 655; NStZ 2012 571; KG BeckRS 2014 3384 (zu einer Zange); Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 5a; Stein SK Rdn. 13; aA OLG Stuttgart NJW 2009 2756, 2757 f (darauf abstellend, ob der Gebrauch droht) m. zust. Anm. Sättele. 105 Vgl. LG Berlin NStZ 1992 37; AG Berlin Tiergarten StV 1983 465; Fischer Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 17; Ostendorf NK Rdn. 4 (nicht dagegen Kieselsteine). 106 Vgl. BGH NJW 1995 2643, 2644; Schäfer MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8/9. 107 BGH NStZ-RR 2007 375; NStZ-RR 2012 308 jeweils zu § 250 Abs. 1 Nr. 1a; NStZ 2018 711 zu § 244 Abs. 1 Nr. 1a; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 5b; aA BGH NStZ-RR 2005 373 zu § 250 Abs. 1 Nr. 1a: nur Werkzeug; vgl. hierzu auch Jesse NStZ 2009 364. 108 BGH NStZ-RR 2004 169; 2015 310; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 5b; Schäfer MK Rdn. 17. 109 Schäfer MK Rdn. 17. 110 BGH BeckRS 2013 17071; 2019 10865. 111 BGH BeckRS 2019 10865; Sander MK § 250 Rdn. 30. 112 BGH NStZ-RR 1999 174 (Ls); NStZ-RR 2008 370; Fischer § 244 Rdn. 24; Sch/Schröder/Bosch § 244 Rdn. 5b; Stein SK Rdn. 13. 113 AA Schmitz MK § 244 Rdn. 10. 114 LG Nürnberg-Fürth BeckRS 2017 138922. 115 Fischer Rdn. 4; aA AG Hamburg BeckRS 2017 142583; vgl. auch KG StV 2010 637 zu § 125a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a. F. 116 Vgl. hierzu KG NStZ-RR 2011 107, 108 zu § 125a a. F. 117 Vgl. BGHSt 26 176, 179 f zu § 113 Abs. 2 Nr. 1 a. F.; OLG Karlsruhe Die Justiz 1981 239 (zu § 113); Schäfer MK Rdn. 17. 118 Stein SK Rdn. 13; Fischer Rdn. 4. 113

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Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs

Ansonsten wäre der Begriff ufer- und konturenlos, weil sich nahezu jeder Gegenstand auch gegen Menschen einsetzen lässt, und bestünden Bedenken, ob die Gesetzesfassung bzw. die Gesetzesanwendung noch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit von Strafgesetzen entspricht.119 Werden solche Gegenstände mit dem Ziel der Verletzung von Menschen eingesetzt, kommt nach den Umständen des Einzelfalls ein unbenannter schwerer Fall in Betracht. Scheinwaffen, deren Verletzungseigenschaft nur vorgetäuscht ist, genügen nicht.120 Eine qualifizierende Beschränkung auf Gegenstände, die geeignet sind, schwerste Verletzungen hervorzurufen, findet im Gesetz keine Stütze.121 Werden Pflaster- oder scharfkantige Schottersteine auf Polizeibeamte geworfen, wird das gesteigerte Gefährdungspotential für die potentiellen Opfer nicht dadurch beseitigt, dass die Polizeibeamten Schutzkleidung (Schutzhelme, Schilde und gepolsterte Kampfanzüge) tragen, weil diese keinen absoluten Schutz vor erheblichen Verletzungen bietet.122

19 c) Beisichführen. Für das Beisichführen gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Nummer 1 (s. Rdn. 8). Der Täter muss die Waffe oder den gefährlichen Gegenstand bewusst gebrauchsbereit bei der Tatbegehung dergestalt zur Verfügung haben, dass er sich ihrer jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn sich der Gegenstand derart in räumlicher Nähe befindet, dass ein Zugriff ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne nennenswerte Schwierigkeiten möglich ist; dafür genügt in räumlicher Hinsicht Griffweite.123 „Bei der Tat“ bedeutet in irgendeinem Zeitraum zwischen dem Beginn der Ausführungshandlung (Beteiligungshandlung an Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen oder Einwirkung auf die Menschenmenge) bis zu ihrer Beendigung.124 Es genügt, dass der Täter den gefährlichen Gegenstand erst während der Tat ergreift, etwa einen am Tatort vorgefundenen Pflasterstein aufnimmt und zum Wurf gegen Ordnungskräfte verwendet.125

20 d) Gebrauchsabsicht. Die früher vorausgesetzte Verwendungsabsicht ist mit Wirkung vom 30.5.2017 gestrichen worden (s. Entstehungsgeschichte).126 Der Täter muss deshalb nicht beabsichtigen, die Waffe oder das gefährliche Werkzeug bei der Tat einzusetzen.127

21 e) Täter. Das Regelbeispiel Nummer 2 gilt für jede Begehungsform des Landfriedensbruchs.128 Es gelten die o. g. Grundsätze (Rdn. 9 f).

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Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit der Mitführungstatbestände: Sickor ZStW 125 (2014) 788, 813. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8/9. Zutr. LG Berlin NStZ 1992 37; aA AG Berlin-Tiergarten StV 1983 465; Ostendorf AK Rdn. 4. LG Berlin NStZ 1992 37; vgl. auch OLG Celle NStZ-RR 1997, 266 (Schlag mit einer knapp zwei Meter langen Holzstange auf einen heranreitenden Polizeibeamten, der einen Helm trägt); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8/9; Schäfer MK Rdn. 18; aA AG Berlin-Tiergarten NStZ 1991 493; krit. Sickor ZStW 125 (2014) 788, 808. 123 BGH BeckRS 2017 130131 zu § 244 Abs. 1 Nr. 1a; StraFo 2017 519; NStZ 2017 714; BeckRS 2017 136784 jeweils zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG; BeckRS 2019 21881; Stein SK Rdn. 14. 124 BGHSt 20 194, 197. 125 Dölling JR 1987 467, 468; vgl. auch BGH NJW 1995 2643, 2645. 126 Vgl. BGH NStZ-RR 2019 203, 205; krit. hierzu Schiemann NJW 2017 1846, 1848; Puschke/Rienhoff JZ 2017 924, 931. 127 AA Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 8. 128 Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 8; Stein SK Rdn. 15; aA NK Ostendorf Rdn. 3 (in der Praxis regelmäßig zu verneinen). Krauß

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3. Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung (Nr. 3) Nach Satz 2 Nr. 3 liegt ein besonders schwerer Fall in der Regel vor, wenn der Täter durch eine 22 Gewalttätigkeit einen anderen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt. Das Regelbeispiel betrifft allein den gewalttätigen Landfriedensbruch nach § 125 Abs. l Nr. 1; die Gewalttätigkeit (vgl. hierzu § 125 Rdn. 28 ff) muss aus einer Menschenmenge mit vereinten Kräften begangen worden sein und eine der beschriebenen Gefahren ursächlich herbeiführen.129 Gleichgültig ist, ob dies durch einen unmittelbaren Angriff auf Menschen geschieht oder durch eine Gewalttätigkeit, die gegen Sachen gerichtet ist, in der Wirkung aber auch Menschen erfasst (z. B. Umstürzen eines Pkw).130 Im Gegensatz zu § 113 Abs. 2 Nr. 2 ist es unerheblich, ob der unmittelbar Angegriffene oder sonst jemand in oder außerhalb der Menge (auch unbeteiligte Zuschauer oder ein Teilnehmer der Aktion) in jene Gefahr gerät.131 Nur Gefahren, in die sich der Gewalttäter selbst bringt (z. B. durch eine unvorsichtig geworfene Handgranate), unterfallen dem Regelbeispiel nicht. Mit Gefahr ist ein konkreter Gefahrerfolg gemeint, also ein Zustand, bei dem nach den 23 gegebenen konkreten Umständen der Eintritt eines schädigenden Ereignisses wahrscheinlich ist, die Möglichkeit eines solchen naheliegt.132 Für die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung reicht es aus, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass das Opfer in eine ernste langwierige Krankheit verfällt oder seine Arbeitskraft erheblich beeinträchtigt wird; die Gefahr eines Erfolgs i. S. v. § 226 Abs. 1 ist nicht erforderlich.133

4. Plündern, Anrichten eines bedeutenden Schadens a) Plündern. Bei diesem Regelbeispiel handelt es sich um eine Art eigennützigen Landfriedens- 24 bruch. Bestimmend für die Unrechtssteigerung ist hier, anders als in den Nummern 1 bis 3, nicht die erhöhte unmittelbare Gefährlichkeit der Tat, sondern die Ausnutzung der durch die Tathandlungen geschaffenen Situation der Unruhe und Bestürzung, die den unbefugten Zugriff auf fremdes Eigentum erleichtert. Bei dieser Alternative liegt somit das Gewicht auf dem Eigentumsschutz. Das Gesetz umschreibt den Begriff des Plünderns nicht. In Anlehnung an § 129 MilitärStGB verstand das Reichsgericht hierunter sowohl die diebische Wegnahme von Sachen als auch ihre Abnötigung „unter den tumultuarischen Umständen des § 125 und namentlich unter Benutzung der durch die Störung der öffentlichen Ordnung verursachten Bestürzung und Schrecken“.134 Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung übernommen.135 Danach bedeutet Plündern die eigenhändige136 Wegnahme oder Abnötigung in Zueignungsabsicht un129 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Stein SK Rdn. 19; Fischer Rdn. 5; aA Matt/Renzikowski/ Kuhli Rdn. 11, wonach das Regelbeispiel auch auf den bedrohenden und den aufwieglerischen Landfriedensbruch Anwendung findet. 130 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Kindhäuser LPK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 11; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 10. 131 Schäfer MK Rdn. 23; Kindhäuser LPK Rdn. 9; zw. Fischer Rdn. 5 für Angehörige der gewalttätigen Menschenmenge; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 11; Ostendorf NK Rdn. 5; SSW/Fahl Rdn. 4; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 9; einschr. Stein SK Rdn. 19: nur Personen, die nicht an den Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen aus der Menschenmenge beteiligt sind. 132 Vgl. BGHSt 18 272 f; Schäfer MK Rdn. 24; Stein SK Rdn. 19; Fischer Rdn. 5; SSW/Fahl Rdn. 4; Matt/Renzikowski/ Kuhli Rdn. 11; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 10. 133 BGH StV 2002 423 f zu § 250; Schäfer MK Rdn. 25; Stein SK Rdn. 19; vgl. auch Wolters JuS 1998 582, 584; Kreß NJW 1998 633, 638; BTDrucks. 12/192 S. 28 und 13/8587 S. 27 f. 134 RG JW 1922 1725; ähnlich RGSt 52 35; 56 247; RG HRR 1932 Nr. 394. 135 BGH JZ 1952 369; BGH 3 StR 981/51 v. 17.4.1952; 3 StR 249/52 v. 7.5.1953. 136 BGH NStZ 2016 403; NStZ-RR 2019 203, 205. 115

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§ 125a StGB

Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs

ter Ausnutzung der durch den Landfriedensbruch hervorgerufenen Störung der öffentlichen Ordnung.137 Keine Rolle spielt, ob die Wegnahme der Sachen offen138 oder heimlich, mit vereinten Kräften oder in Einzelaktionen erfolgt, wenn dies nur unter Ausnutzung und Begünstigung der geschaffenen besonderen Gefahrenlage geschieht.139 Auch der Täter, der sich aus der Menschenmenge entfernt, um die Gelegenheit zum Plündern auszunutzen, unterfällt dem Regelbeispiel.140 Nicht erforderlich ist, dass sich der Täter bereits in Plünderungsabsicht am Landfriedensbruch beteiligt. In einem schon geplünderten Geschäft, das Besitzer oder Polizei nicht mehr bewachen, kann nochmals geplündert werden.141 In Zueignungsabsicht handelt auch, wer Sachen wegnimmt, um sie anschließend zu ver25 schenken.142 Dasselbe muss gelten, wenn der Täter die Sachen wegnimmt, um einem anderen die Herrschaftsgewalt darüber zu verschaffen.143 Unmittelbare Wegnahme gehört nicht zum Wesen der Plünderung. Es plündert auch, wer sich einer schon anderweitig geplünderten Sache bemächtigt und sie damit der Einwirkungsmöglichkeit des Gewahrsamsinhabers endgültig entzieht, d. h. den Gewahrsamsverlust des Berechtigten vollends herbeiführt, z. B. an den aus einem heimgesuchten Ladengeschäft herausgereichten oder unter die Menge geworfenen Gebrauchsgegenständen, solange der Inhaber den Gewahrsam noch nicht vollständig eingebüßt hat.144 Dagegen plündert nicht, wer lediglich den Plünderer um seine Beute bringt oder wer sonst die Gelegenheit zum Stehlen in der Menschenmenge wahrnimmt (Taschendieb im Gedränge; ein Teilnehmer bestiehlt den anderen); denn die Straferschwerung ist an Ausschreitungen aus der Menge gegen Objekte außerhalb der Menge gebunden.145 Bösgläubiger Erwerb geplünderter Sachen ist Hehlerei.146 Das Regelbeispiel ist nur gegeben, wenn der Plünderer Täter eines Landfriedensbruchs 26 ist, also als Täter oder Teilnehmer einen gewalttätigen oder bedrohenden Landfriedensbruch oder als Täter einen aufwieglerischen Landfriedensbruch begangen hat. Andere Personen, auch wenn sie Mitglieder der Menge sind, fallen nicht unter das Regelbeispiel.147 Insoweit ist auf die Vorschriften der §§ 242 ff, §§ 249 ff zurückzugreifen. Bei der Aufforderung der Menge zum Plündern durch Außenstehende kommt Anstiftung oder Aufforderung zum Diebstahl in Betracht (§§ 242, 26; § 111).

27 b) Anrichten eines bedeutenden Schadens. Das Regelbeispiel des § 125a Satz 2 Nr. 4 2. Variante erfüllt der Täter des Landfriedensbruchs, der eigenhändig148 bedeutenden Schaden an fremden Sachen anrichtet. Die Vorschrift ist missverständlich gefasst, da sie sich wörtlich genommen auch auf die Zerstörung geringwertiger Gegenstände bezieht. Das ist jedoch nicht ihr Sinn. Gemeint ist, wie auch aus dem ursprünglichen Fassungsvorschlag der 137 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Stein SK Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 28; Fischer Rdn. 7; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 11; aA Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 12, wonach bei der Modalität des Abnötigens keine Zueignungsabsicht vorliegen muss. 138 So früher ausdrücklich § 129 MilStGB; dazu RMG 19 237; 21 144, 247. 139 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Stein SK Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 30. 140 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Kindhäuser LPK Rdn. 11. 141 BGHZ JZ 1952 369; OGHSt 2 209, 212. 142 BGH 3 StR 783/53 v. 25.3.1954. 143 Offen gelassen von BGH 3 StR 783/53 v. 25.3.1954; vgl. auch BGH 2 StR 27/50 v. 29.4.1952. 144 RG LZ 1922 Sp. 387; BGH 3 StR 783/53 v. 25.3.1954; Grenzfälle RG GA Bd. 64 369; 68 272; RG LZ 1925 152. Sehr weitgehend BGH 3 StR 249/52 v. 7.5.1953 (Annahme einer von einem anderen ohne Zueignungsabsicht mitgenommenen Sache nach beendeter Aktion als Plünderung); RMG 19 238 nimmt § 246 StGB an. 145 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Stein SK Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 28; Fischer Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 12; Kindhäuser LPK Rdn. 11. 146 RGSt 58 207; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13. 147 Schäfer MK Rdn. 29; Stein SK Rdn. 20; Fischer Rdn. 6; Kindhäuser LPK Rdn. 11. 148 BGH NStZ 2016 403; NStZ-RR 2019 203, 205; Fischer Rdn. 8. Krauß

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II. Objektive Voraussetzungen

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Landesjustizverwaltungen hervorgeht, das Bewirken eines erheblichen Sachschadens.149 Die Zerstörung geringwertiger Sachen oder die nur geringfügige Beschädigung wertvoller Sachen genügt nicht. Die Verwirklichung des Regelbeispiels setzt voraus, dass an einer fremden Sache von bedeutendem Wert auch ein bedeutender Schaden entstanden ist. Der Schaden, der in einer Substanzverletzung oder in einer nicht unwesentlichen Minderung der bestimmungsgemäßen Brauchbarkeit einer Sache liegen kann,150 muss an einer fremden Sache eintreten, d. h. an einer beweglichen oder unbeweglichen Sache, die nicht im Alleineigentum des Täters steht.151 Auch herrenlose Sachen sind für ihn fremdes „Eigentum“.152 Nach überwiegender Ansicht greift das Regelbeispiel auch dann ein, wenn es sich um eine nicht mehr vom Willen der Menge getragene Einzelaktion handelt, sofern der Täter überhaupt Beteiligter am Landfriedensbruch ist.153 Diese zutreffende Ansicht folgt daraus, dass die Nummer 4 das Anrichten eines bedeutenden Schadens dem Plündern gleichstellt und das Gesetz im Gegensatz zu Nummer 3 gerade nicht die Verursachung des Schadens durch eine Gewalttätigkeit verlangt.154 Wie beim Plündern muss der Schaden bei Objekten außerhalb der Menge eintreten.155 Der Wert der Sache ist nach dem Verkehrswert und die Höhe des Schadens nach der am 28 Marktwert zu messenden Wertminderung zu berechnen.156 Die Grenze, ab der ein Schaden als bedeutend anzusehen ist, richtet sich nach der Verkehrsanschauung und ist von der allgemeinen Preis- und Einkommensentwicklung abhängig.157 Ausgehend von den Maßstäben, die die Rechtsprechung für § 69 Abs. 2 Nr. 3, § 315 Abs. 1 aufgestellt hat, liegt die Wertgrenze für die Annahme eines erheblichen Sachschadens bei mindestens 1.300 A.158 Werden mehrere Sachen beschädigt, ist der Gesamtschaden maßgeblich.159

5. Unbenannt besonders schwere Fälle Die in den Nummern 1 bis 4 genannten Regelbeispiele stellen keinen abschließenden Katalog 29 dar. Auch wenn die Merkmale eines Regelbeispiels nicht vorliegen, kann ein besonders schwerer Fall zu bejahen sein, wenn die Tat aufgrund einer Gesamtwürdigung nach dem gesamten Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente, der Täterpersönlichkeit, des Nachtatverhaltens und sonstiger Umstände in ihrem Unrechts- und Schuldgehalt den Regelbeispielen ver-

149 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 32; Fischer Rdn. 8; vgl. auch Müller-Emmert, de With, Sturm Prot. VI/356 u. 357. Kindhäuser LPK Rdn. 12. Fischer Rdn. 8; Stein SK Rdn. 21. AA Stein SK Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13; SSW/Fahl Rdn. 5. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Stein SK Rdn. 21; SSW/Fahl Rdn. 5; Kindhäuser LPK Rdn. 12. 154 Stein SK Rdn. 22. 155 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Stein SK Rdn. 21; Kindhäuser LPK Rdn. 12. 156 BGH NStZ-RR 2008 289; NStZ-RR 2017 123, 124; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14. 157 Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14. 158 Vgl. BGHSt 43 237, 240 (deutlich über DM 3.000); BGHSt 48 119, 121 zu § 315b (A 750); BGH NStZ-RR 2008 289 zu § 315b (A 750); NStZ 2011 215 zu § 315b (A 750); BeckRS 2018 24701 zu § 306e Abs. 1 Nr. 1 (A 2.500); OLG Jena BeckRS 2009 44 zu § 315c (A 1.300) OLG Hamm BeckRS 2009 6454 zu § 315c (A 1.300); OLG Karlsruhe StV 1998 255 (DM 7.500); OLG Celle BeckRS 2011 23416 zu § 315c Abs. 1 (A 750); Fischer Rdn. 8 (A 1.300); Schäfer MK Rdn. 32 (A 1.000); Stein SK Rdn. 21 (A 1.500); Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14 (A 2.500); Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 6 (A 1.000); König LK12 § 315 Rdn. 95 (A 750); Sch/Schröder/Heine/Bosch Vorbem. §§ 306 ff Rdn. 15 (A 1.300); Ridder/Breitbach/ Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 11 (A 1.300). 159 BGHSt 43 237, 240; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Stein SK Rdn. 21.

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gleichbar ist.160 Der Fall muss sich nach dem Gewicht von Unrecht und Schuld vom Durchschnitt vorkommender Fälle so abheben, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist. Das kann etwa in Betracht kommen, wenn die Tat eine den Regelbeispielen ähnliche Struktur aufweist;161 wenn die Gewalttätigkeit zu einer zurechenbaren ernsthaften Körperverletzung führt, ohne dass die Voraussetzungen des Satzes 2 Nr. 3 erfüllt sind;162 wenn der Täter als Rädelsführer oder Hintermann bestimmenden Einfluss auf die Tat hat;163 wenn der Handelnde zu einer wesentlichen Verschärfung und „neuen Qualität“ der Gewalttätigkeiten maßgeblich beigetragen hat; wenn die Tathandlungen eine besonders nachhaltige Störung der öffentlichen Sicherheit bewirken, etwa bei einem besonders bedenkenlosen und brutalen Vorgehen des „schwarzen Blocks“ gegen Polizeibeamte;164 wenn durch die Tathandlungen das Funktionieren lebenswichtiger Versorgungsbetriebe nachhaltig beeinträchtigt wird (§ 316b)165 oder wenn der Aufwiegler die Menge auffordert, von Schusswaffen Gebrauch zu machen oder zu plündern.166 Ein unbenannter besonders schwerer Fall kann auch dann anzunehmen sein, wenn bei einer mittäterschaftlich begangenen Tat ein Teil der Mittäter ein Regelbeispiel erfüllt hat und der andere Mittäter die Verwirklichung dieses Regelbeispiels kennt und billigt.167

III. Subjektiver Tatbestand 30 Die besonders schweren Fälle des Landfriedensbruchs können, da nichts anderes bestimmt ist (vgl. § 15), nur vorsätzlich verwirklicht werden.168 Der Vorsatz muss sich auf alle das Unrecht steigernden Umstände beziehen, die den besonders schweren Fall begründen, unabhängig davon, ob es sich um ein in Nummer 1 bis 4 genanntes Regelbeispiel oder einen sonstigen unbenannten besonders schweren Fall handelt.169 Das Regelbeispiel der Nummer 2 setzt ein allgemeines, noch auf keinen bestimmten Zweck gerichtetes Bewusstsein voraus, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, das geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen.170 Dabei sind die Anforderungen an die Feststellungen zum Vorstellungsbild des Täters umso höher, desto weniger der bestimmungsgemäße Gebrauch des Gegenstandes eine Zweckentfremdung als potentielles Nötigungsmittel nahelegt. Für das Regelbeispiel der Nummer 3 gilt keine Ausnahme. Die Regeln der erfolgsqualifizierten Delikte (§ 18) sind nach h. M. nicht anwendbar. Ein besonders schwerer Fall nach Nummer 3 ist danach nur dann gegeben, wenn sich der zumindest bedingte Vorsatz des Täters auf den Eintritt der konkreten Gefahr

160 BGH NStZ-RR 1999 45; BGH NStZ 2000 194; BeckRS 2020 16681; vgl. auch BGHSt 29 319, 322; KG NStZ-RR 2011 107, 108; BayObLG NStZ-RR 1996 101, 103; Schäfer MK Rdn. 34; Sch/Schröder/Stree/Kinzig Vorbem. §§ 38 ff Rdn. 50. 161 Vgl. KG NStZ-RR 2011 107, 108. 162 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15. 163 BGH NStZ-RR 1999 45; 2011 567; BeckRS 2015 04136; Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 35; Ridder/Breitbach/ Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 1. 164 OLG Hamburg BeckRS 2017 122659. 165 Vgl. BTDrucks. 11/2834 S. 10; Stein SK Rdn. 23. 166 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; Stein SK Rdn. 23. 167 BGHSt 43 237, 240; OLG Hamburg BeckRS 2017 122659; BayObLG NStZ-RR 1996 101, 103. 168 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16; Schäfer MK Rdn. 36; vgl. auch Wessels FS Maurach 295, 300 f; ders. FS Lackner 423, 426. 169 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 29/30; Stein SK Rdn. 24; Jescheck/Weigend AT § 29 II 3c; aA Jakobs AT 2. Aufl. 1991 8. Abschn. Rdn. 43; Maiwald NStZ 1984 433, 437. 170 BGH NStZ-RR 2003 12, 13; NStZ-RR 2005 340; OLG Schleswig NStZ 2012 212, 214; KG StraFo 2008 340, 341; OLGSt StGB § 244 Nr. 4; Eisele JuS 2017 369, 371; Magnus JR 2018 437; krit. Sickor ZStW 125 (2014) 788, 813 f, der im Hinblick auf die umstrittene und unklare Definition des gefährlichen Werkzeugs einen Tatbestandsvorsatz in Frage stellt, darüber hinaus jedenfalls das Unrechtsbewusstsein bezweifelt. Krauß

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IV. Täterschaft und Teilnahme

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erstreckt.171 Der Bundesgerichtshof begründet seine Auffassung mit dem Willen des Gesetzgebers.172 Hinzu kommt, dass die Strafzumessungsregel in den Zusammenhang mit den anderen in § 125a genannten Regelbeispielen eingefügt ist, die nur vorsätzlich erfüllt werden können. Diese Austauschbarkeit der für die Straferhöhung maßgebenden Voraussetzungen weist auf die grundsätzliche Gleichwertigkeit der qualifizierenden Verhaltensweisen und damit auf die prinzipiell gleichen Anforderungen auch im subjektiven Bereich hin.173

IV. Täterschaft und Teilnahme Nach ständiger Rechtsprechung setzen die Regelbeispiele die eigenhändige Begehung voraus.174 31 Eine Zurechnung der tatbezogenen straferschwerenden Umstände auf andere Tatbeteiligte, der § 28 Abs. 2 StGB grundsätzlich nicht entgegenstünde, kommt nicht Betracht. Die Straferhöhungsvorschrift des § 125a knüpft somit bei Nummer 1 und 2 daran an, dass der Täter selbst eine Schusswaffe, eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift und wird bestätigt durch einen Vergleich mit anderen Vorschriften wie § 113 Abs. 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 1a oder § 250 Abs. 1 Nr. 1a, die nicht allein den Täter, sondern daneben „einen anderen Beteiligten“ nennen. Außerdem handelt es sich beim Landfriedensbruch um ein Massendelikt, bei dem die Eingrenzung des zu bestrafenden Täterkreises von besonderer Bedeutung ist. Daraus ist zu folgern, dass der Gesetzgeber bewusst auf den Zusatz „oder ein anderer Beteiligter“ verzichtet hat, um die Zurechnung fremder Bewaffnung auszuschließen.175 Dem entspricht die gesetzgeberische Tendenz des 3. Strafrechtsreformgesetzes, durchweg auf die Erfassung des jeweiligen individuellen Tatbeitrags abzustellen.176 Die gegenteilige Auffassung wird mit dem Hinweis begründet, die unterschiedliche Fas- 32 sung des § 125a gegenüber vergleichbaren Vorschriften wie etwa § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder § 250 Abs. 1 Nr. 1a beruhe lediglich darauf, dass innerhalb des § 125 nicht zwischen Mittätern und Teilnehmern unterschieden werde, die Teilnehmer am gewalttätigen und bedrohenden Landfriedensbruch ohnehin als Täter eingestuft seien.177 Nach dieser Auffassung tritt die Regelwirkung der Nummern 1 und 2 auch Mittätern, Anstiftern und Gehilfen gegenüber ein, sofern diese von dem Mitführen der Waffe nur Kenntnis hatten. Das Regelbeispiel der Nummer 3 ist nach dieser Auffassung ohne Rücksicht auf eigenhändige Verwirklichung für jeden Beteiligten erfüllt, der an der konkreten Gewalttätigkeit als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe beteiligt war, d. h. zur Gefahr begründenden Gewalttätigkeit beigetragen hat. Das würde z. B. für den Beteiligten (Mittäter oder Gehilfen) zu gelten haben, der dem Gewalttäter in der Menge Deckung gewährt, ihm dadurch bewusst die Gefahr verursachende Gewaltaktion ermöglicht und mit der Gefährdung einverstanden ist. Der Anstifter unterliegt nach dieser Auffassung der Regelwirkung dann, wenn die Anstiftung sich auch auf die Verwirklichung des besonders schweren Falles bezogen hat. Angesichts des klaren Wortlauts des § 125a, der nur auf den Täter, nicht aber auf einen oder 171 BGHSt 26 245; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 309; vgl. auch BGH bei Dallinger MDR 1975 21 und BGH VRS 44 422 jeweils zu § 113 Abs. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11, 16; Schäfer MK Rdn. 40; Stein SK Rdn. 24; Ostendorf NK Rdn. 9; Fischer Rdn. 5; SSW/Fahl Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 15; Küper NJW 1976 543 ff; Meyer-Gerhards JuS 1976 228, 232; krit. Blei JA 1975 804 f. 172 Vgl. BGHSt 26 244, 245; insoweit krit. Küper NJW 1976 545. 173 Küper NJW 1976 543, 546. 174 BGHSt 27 56 ff; 42 368, 370; 43 237, 240; BGH NStZ 2000 194, 195; NStZ 2016 403; NStZ-RR 2019 203, 205; OLG Hamburg BeckRS 2017 122659; BayObLG NStZ-RR 1996 101, 103; Schäfer MK Rdn. 14; Ostendorf NK Rdn. 8; Fischer Rdn. 3a; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 17; SSW/Fahl Rdn. 6; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 12; offen gelassen von BGHSt 48 189, 195 m. Anm. Altenhain NStZ 2003 437; nicht eindeutig BGH BeckRS 2019 10865. 175 BGHSt 42 368, 370; vgl. auch BGHSt 48 189, 195. 176 Vgl. im Einzelnen BGHSt 27 56 ff. 177 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6, 17. 119

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einen der Täter abstellt,178 ist der Auffassung der ständigen Rechtsprechung der Vorzug zu geben. Im Ergebnis lassen sich Friktionen dadurch vermeiden, dass bei einem Beteiligten, auf den das Regelbeispiel nicht zutrifft, beim Zusammenwirken mit dem das Regelbeispiel erfüllenden Täter in Kenntnis der bei diesem vorliegenden Regelbeispielvoraussetzungen die Annahme eines sonstigen besonders schweren Falles nach § 125a Satz 1 in Betracht kommen kann.179 33 Im Übrigen gelten für die Teilnahme die allgemeinen Grundsätze. Stiftet der Täter i. S. des § 125 zu einer Handlung i. S. der Nummern 1–4 an, so liegt auch für ihn in der Regel ein besonders schwerer Fall vor, weil ihm der erschwerende Umstand in vollem Umfang zugerechnet wird.180 Entsprechendes gilt, wenn der Aufwiegler des § 125 Abs. 1 3. Alt. erfolgreich zu einer Handlung nach den Nummern 1 bis 4 auffordert. Ist der Täter des § 125 an der Verwirklichung eines Regelbeispiels nur als Gehilfe beteiligt, begründet dies für sich allein in der Regel noch keinen besonders schweren Fall.181 Nach zutreffender Auffassung ist er aus dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 gemilderten Strafrahmen des § 125a zu bestrafen, weil es nicht sachgerecht wäre, ihn nur als Täter des § 125 und nicht aus dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 zwar gemilderten, aber höheren Strafrahmen des § 125a zu bestrafen.182 Dies gilt auch für den Gehilfen des Täters nach § 125, der Beihilfe zu § 125a leistet. Außenstehende, die nicht Täter oder Teilnehmer des § 125 sind, können nicht aus § 125a bestraft werden, da es sich bei § 125a nicht um einen Straftatbestand handelt.183 Die Merkmale des § 125a sind tatbezogen und keine besonderen persönlichen Merkmale i. S. v. § 28.184

V. Vollendung und Versuch 34 § 125a knüpft an die volle Tatbestandserfüllung des § 125 an. Die Regelbeispiele Nummer 1 und 2 sind mit dem Beisichführen der Schusswaffe, Waffe oder des gefährlichen Werkzeugs vollendet. Das Regelbeispiel Nummer 3 setzt für die Vollendung den Eintritt der Gefahr voraus, Nummer 4 die Verletzung fremden Eigentums. Kommt die Tat nach § 125 über das Versuchsstadium nicht hinaus, so bleibt der Täter nach 35 dieser Vorschrift straflos, auch wenn er die Voraussetzungen eines Regelbeispiels verwirklicht oder deren Verwirklichung versucht hat. Ist der Grundtatbestand vollendet, das Erschwerungsmerkmal aber nur versucht worden, so wenn der Täter des § 125 die bei der Tat mitgeführte Schusswaffe irrig für gebrauchsbereit hält oder wenn er zum Plündern von Sachen in der Absicht rechtswidriger Zueignung ansetzt, an der Verwirklichung aber gehindert wird, ist zu entscheiden, ob die indizielle Regelwirkung des § 125a eingreift. Dies ist zu verneinen.185 Eine entsprechende Anwendung des § 22 auf den Versuch, Regelbeispiele zu verwirklichen, kommt unter dem Gesichtspunkt des Analogieverbots nicht in Betracht.186 Sie kann weder mit dem Hinweis auf die Tatbestandsähnlichkeit der Regelbeispiele und deren unrechts- und schuldtypisierenden Charakter gerechtfertigt187 noch mit der mehr „formal-gesetzestechnischen“ Natur der jeweiligen Ausgestaltung von Erschwerungsgründen188 und dem Fehlen eines „tiefgreifenden 178 BGHSt 27 56, 57. 179 BGHSt 27 56, 59; 43 237, 240; BGH StV 2016 498; OLG Hamburg BeckRS 2017 122659; BayObLG NStZ-RR 1996 101, 103; Schäfer MK Rdn. 40; Fischer Rdn. 3a, 10; Ostendorf NK Rdn. 8 (aber nur bei Vorliegen besonderer Umstände); aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17. 180 Schäfer MK Rdn. 41; Fischer Rdn. 10; Stein SK Rdn. 26. 181 Schäfer MK Rdn. 41; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17. 182 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17; Schäfer MK Rdn. 41; Stein SK Rdn. 26. 183 Schäfer MK Rdn. 42; Fischer Rdn. 10; Stein SK Rdn. 27; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17. 184 Fischer Rdn. 10; Stein SK Rdn. 25. 185 Schäfer MK Rdn. 45; Stein SK Rdn. 28. 186 Vgl. Arzt StV 1985 104, 106; Küper JZ 1986 518, 524 f; Laubenthal JZ 1987 1065, 1070. 187 So BGHSt 33 370, 374 bzgl. § 243. 188 BGHSt 26 167, 173. Krauß

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VI. Konkurrenzen

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Wesensunterschieds“ zwischen strafrahmenverschärfenden Regelbeispielen und tatbestandlichen Qualifikationen begründet werden.189 Nach der Regelungstechnik einer selbstständigen Qualifizierung setzt die Berücksichtigung der nur versuchten Qualifikation neben dem vollendeten Grunddelikt eine ausdrückliche gesetzliche Erfassung der versuchten Erschwerung voraus (z. B. §§ 244 Abs. 2, 23 Abs. 1; §§ 250, 23 Abs. 1, 12 Abs. 1). Soweit BGHSt 33, 370, 376 bei § 243 das Fehlen einer besonderen Bestimmung über den Versuch für unbeachtlich hält, weil dessen Strafbarkeit in § 242 Abs. 2 vorgesehen ist, kann diese Argumentation auf § 125a mangels Versuchsstrafbarkeit des Grunddelikts nicht übertragen werden. Im Übrigen enthalten derartige, die Versuchsstrafbarkeit begründende Regelungen (§ 242 Abs. 2 StGB, § 370 Abs. 2 AO) keinerlei indizielle Aussage im Hinblick auf eine Strafrahmenverschärfung beim Versuch eines besonders schweren Falles.190 Einen „Regelbeispielversuch“ mit Indizwirkung sieht das Gesetz nicht vor. Die erhöhte Schuld, die in dem Ansetzen zur Verwirklichung eines vom Vorstellungsbild des Täters umfassten Erschwerungsgrundes liegt, rechtfertigt es ungeachtet ihrer Strafzumessungsrelevanz191 nicht, dem versuchten Regelbeispiel letztlich die gleiche Indizwirkung für eine Strafrahmenverschärfung zuzusprechen wie dem verwirklichten.192 Regelbeispiele des § 125a entfalten ihre strafschärfende Wirkung nur dann, wenn die sie begründenden besonderen Umstände objektiv und subjektiv vollständig erfüllt sind.193 Die in dem Entschluss zur Verwirklichung eines Regelbeispiels sichtbar werdende erhöhte kriminelle Energie des Täters ist bei nur versuchtem Regelmerkmal als ein – für sich allein noch nicht ausreichender – Anhaltspunkt für einen unbenannten besonders schweren Fall (Satz 1) im Rahmen ergänzender Gesamtbewertung in Ansatz zu bringen. Ein solcher kommt z. B. in Betracht, wenn der Täter die von ihm geführte Schusswaffe irrig als gebrauchsbereit angesehen und bei der Tathandlung des § 125 Schusswaffengebrauch angedroht hat.194

VI. Konkurrenzen Werden mehrere Regelbeispiele des § 125a verwirklicht, liegt nur ein besonders schwerer Fall 36 des Landfriedensbruchs vor.195 Die Subsidiaritätsklausel des § 125 Abs. 1 a. F., die auch bei § 125a galt,196 ist durch das 52. StRÄndG vom 23.5.2017 (BGBl. I 1226) mit Wirkung vom 30.5.2017 gestrichen worden. Es gelten deshalb auch für § 125a im Verhältnis zu anderen Vorschriften die allgemeinen Konkurrenzregeln. Tateinheit ist mit allen Vorschriften möglich, mit denen schon der Grundtatbestand des 37 § 125 in Idealkonkurrenz treten kann (vgl. § 125 Rdn. 106); Tateinheit besteht ferner zwischen § 125a Satz 2 Nr. l und 2 und §§ 51, 52 WaffenG.197 Kraft Gesetzeskonkurrenz treten §§ 242, 243, 303 hinter § 125a Satz 2 Nr. 4 zurück, da die- 38 ser zusätzlich das Eigentum schützt.198 Entsprechendes gilt für § 240.199 Falls der Plünderer Waf189 190 191 192

BGHSt 29 359, 368; vgl. Laubenthal JZ 1987 1065, 1069. Vgl. Küper JZ 1986 518, 523. Vgl. BGHSt 33 370, 374; Laubenthal JZ 1987 1065, 1069; Zipf JR 1981 119, 121. Vgl. BGH NStZ-RR 1997 293 zu § 176 Abs. 3; BayObLG NJW 1980 2207 zu § 243; OLG Düsseldorf NJW 1983 2712 zu § 243; Stein SK Rdn. 28; Arzt StV 1985 104, 105 f; Graul JuS 1999 852; Lieben NStZ 1984 538, 540 f; für Indizwirkung BGHSt 33 370 m. zust. Anm. Schäfer JR 1986 522; krit. Küper JZ 1986 518, 524 f. 193 Schäfer MK Rdn. 46; Stein SK Rdn. 28. 194 Vgl. BGH 2 StR 264/72 v. 9.8.1972. 195 Fischer Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18; Schäfer MK Rdn. 48. 196 BGH NStZ-RR 2014 45; BeckRS 2019 8421; offen gelassen noch in BGHSt 43 240. 197 Schäfer MK Rdn. 47; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 19; BGH 1 StR 752/79 v. 18.12.1979 zum Verhältnis von § 125a und einem Verstoß gegen §§ 52a, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a, 4, 7 und Abs. 3 Nr. 1, 3, 5–7 WaffG a. F. 198 RG JW 1922 1725; BGH b. Dallinger MDR 1968 727; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18; Stein SK Rdn. 30; Schäfer MK Rdn. 47; Fischer Rdn. 7, 11; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 19; Ostendorf NK Rdn. 10. 199 Fischer Rdn. 7. 121

Krauß

§ 125a StGB

Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs

fen bei sich trägt, tritt § 244 Abs. 1 Nr. 1 hinter § 125a Satz 2 Nr. 1, 2 zurück.200 § 125a Satz 2 Nr. 1 und 2 verdrängen § 27 Abs. 1 VersG und entsprechende Vorschriften des Landesrechts, da deren Unrechtsgehalt vom besonders schweren Fall des Landfriedensbruchs miterfasst wird.201

VII. Rechtsfolgen 39 Liegen die Voraussetzungen des § 125a vor, tritt an Stelle der durch § 125 angedrohten Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe ein Strafrahmen, der Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorsieht. Mildernde Umstände, wie z. B. das Bemühen des Täters um eine Wiedergutmachung des Schadens, können trotz Vorliegens eines Regelbeispiels dazu führen, dass der Strafrahmen des Grundtatbestands heranzuziehen ist. Erkämpfen sich die Täter durch massiven Einsatz von Schlagwerkzeugen erfolgreich den Zugang zu einem Gebäude gegen eine Kette von 15 bis 20 völlig ungeschützten Polizeibeamten und befindet sich der Angeklagte, seine Waffe drohend schwingend, in der ersten Reihe der Angreifer, wird trotz Vorliegens strafmildernder persönlichkeitsbezogener Gesichtspunkte eine Freiheitsstrafe von nur drei Monaten über der gesetzlichen Mindeststrafe nicht mehr der Bestimmung, ein gerechter Schuldausgleich zu sein, gerecht.202

VIII. Verfahrensrechtliche Fragen 1. Verjährung 40 Die Verjährungsfrist beträgt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 fünf Jahre. Die gegenüber § 125 höhere Strafdrohung des § 125a bleibt gem. § 78 Abs. 4 außer Betracht. In den Fällen des § 78b Abs. 4 ordnet das Gesetz das Ruhen der Verjährung nach Eröffnungsbeschluss an.

2. Ermittlungen 41 Im Haftrecht ist der Katalog der Anlasstaten für den Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO) um den besonders schweren Fall des Landfriedensbruchs (§ 125a) durch Art. 2 des 2. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) erweitert worden.203 Damit sollten reisende Gewalttäter erfasst werden.204

3. Wahlfeststellung 42 Im Falle der Alternativität (alternative Sachverhaltsfeststellungen) von Regelbeispielen ist eine Strafrahmenverschärfung nach § 125a nur zulässig, wenn die wahlweise festgestellten Regelbeispiele den materiellen Anforderungen einer Wahlfeststellung genügen. Bei ungleichwertigen

200 Stein SK Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18. 201 BGH NStZ 1984 453; StV 1984 330; GA 1984 474; NJW 1985 501; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18; Schäfer MK Rdn. 47; Stein SK Rdn. 30; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 125a Rdn. 13. 202 BGH NStZ 2000 307. 203 Konzeptionelle Dokumentation der BReg., StV 1988 42; Achenbach Kriminalistik 1989 633, 635; Kunert/Bernsmann NStZ 1989 452. 204 BTDrucks. 11/2834 S. 11. Krauß

122

VIII. Verfahrensrechtliche Fragen

StGB § 125a

Regelbeispielen verbleibt es bei dem Strafrahmen des § 125.205 Zwischen den Regelbeispielen der Nummern 2 und 3 dürfte Gleichwertigkeit zu verneinen sein.206

4. Anklageschrift und Urteil Die Kennzeichnung als besonders schwerer Fall nach § 125a ist nicht in den Urteilstenor (§ 260 43 Abs. 4 StPO) aufzunehmen.207 Im Anklagesatz (§ 200 StPO) sind dagegen entsprechend dessen Informationsfunktion die ein Regelbeispiel kennzeichnenden besonderen Umstände mit der Gesetzesbezeichnung anzuführen.208 Ergeben sich die Voraussetzungen für die mögliche Verwirklichung eines Regelbeispiels erst in der Hauptverhandlung oder sind sie nicht ohne weiteres aus dem äußeren Sachverhalt erkennbar, bedarf es eines Hinweises nach § 265 Abs. 2 StPO.209 Etwas anderes gilt nur bei Annahme eines sonstigen besonders schweren Falles außerhalb der Regelbeispiele.210 Besonderen Begründungserfordernissen im Urteil (§ 267 Abs. 3 Satz 3 StPO) unterliegt als Ausnahme von der Regel sowohl die Verneinung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens der Voraussetzungen eines Regelbeispiels als auch die Bejahung eines unbenannten sonstigen besonders schweren Falles. Sind greifbare Anhaltspunkte für die Annahme eines sonstigen besonders schweren Falles erkennbar, liegt eine solche Annahme zumindest nicht fern, so ist die vorzunehmende Gesamtwürdigung des gesamten Tatbildes einschließlich aller subjektiven Momente, Motive und der Täterpersönlichkeit sowie sonstiger beurteilungserheblicher Umstände in den Urteilsgründen nachvollziehbar deutlich zu machen.211

5. Rechtsmittel Ein Rechtsmittel kann grundsätzlich auf den Rechtsfolgenausspruch und dort auf die Anwen- 44 dung oder Nichtanwendung des § 125a beschränkt werden.212 Etwas anderes gilt aber dann, wenn Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand einen untrennbaren Teil der Schuldfrage (eine doppelrelevante Tatsache also) bildet und der Anfechtende sich auch dagegen wendet, dass das Erstgericht einen solchen Umstand angenommen oder nicht angenommen hat.213 Eine selbstständige Anfechtbarkeit des Strafausspruchs bei doppelrelevanten Feststellungen (z. B. Gewalttätigkeiten mittels Steinwürfe) ist danach nur möglich, wenn der Beschwerdeführer nach seinem eindeutig erklärten Willen nicht die Feststellungen dieser Tatsachen beanstandet, sondern ausschließlich die auf der Grundlage dieser Tatsachenfeststellung erfolgte Bewertung und Strafzumessung angreift;214 das Rechtsmittelgericht ist dann an diese Feststellungen gebunden.

205 Sch/Schröder/Eser § l Rdn. 88; aA Günther Verurteilungen im Strafprozeß trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel S. 69 f, der den Strafrahmen des § 125a bei der Verwirklichung eines besonders schweren Falles in jeder Alternative ohne weiteres heranzieht. 206 Wolter JuS 1983 363, 367. 207 BGHSt 23 254, 257; 27 287, 289; BGHR StGB § 125a Waffe 1; BGH BeckRS 1998 03123; NStZ 2000 194; Fischer Rdn. 2; Schäfer MK Rdn. 53; Meyer-Goßner NStZ 1988 529. 208 Kaiser NJW 1981 1028; Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 200 Rdn. 10; Schneider KK-StPO § 200 Rdn. 15, vgl. auch Schlüchter JR 1990 10, 12. 209 BGH NJW 1980 714; NJW 1988 501; Kuckein/Bartel KK-StPO § 265 Rdn. 15. 210 Kuckein/Bartel KK-StPO § 265 Rdn. 15; Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 265 Rdn. 19. 211 Vgl. BGHSt 29 319, 322; BGH NStZ 1992 229. 212 BayObLG JR 1987 466. 213 BGHSt 29 359, 368. 214 BGHSt 29 359, 368; OLG Karlsruhe Die Justiz 1981 239. 123

Krauß

§ 126 Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten (1) Wer in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, 1. einen der in § 125a Satz 2 Nr. 1 bis 4 bezeichneten Fälle des Landfriedensbruchs, 2. einen Mord (§ 211), Totschlag (§ 212) oder Völkermord (§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches) oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches) oder ein Kriegsverbrechen (§§ 8, 9, 10, 11 oder 12 des Völkerstrafgesetzbuches), 3. eine schwere Körperverletzung (§ 226), 4. eine Straftat gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 232 Absatz 3 Satz 2 des § 232a Absatz 3, 4 oder 5, des § 232b Absatz 3 oder 4, des § 233a Absatz 3 oder 4, jeweils soweit es sich um Verbrechen handelt, der §§ 234, 234a, 239a oder 239b, 5. einen Raub oder eine räuberische Erpressung (§§ 249 bis 251 oder 255), 6. ein gemeingefährliches Verbrechen in den Fällen der §§ 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des 308 Abs. 1 bis 3, des § 309 Abs. 1 bis 4, der §§ 313, 314 oder § 315 Abs. 3, des § 315b Abs. 3, des § 316a Abs. 1 oder 3, des § 316c Abs. 1 oder 3 oder des § 318 Abs. 3 oder 4 oder 7. ein gemeingefährliches Vergehen in den Fällen des § 309 Abs. 6, des § 311 Abs. 1, des § 316b Abs. 1, des § 317 Abs. 1 oder des § 318 Abs. 1 androht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, wider besseres Wissen vortäuscht, die Verwirklichung einer der in Absatz 1 genannten rechtswidrigen Taten stehe bevor.

Schrifttum Bannenberg Umgang mit Amokdrohungen an Schulen, ZIS 2011 300; Berkemann/Hesselberger Die strafrechtliche Beurteilung anonymer Bombendrohungen, NJW 1972 1789; Blei Das 13. Strafrechtsänderungsgesetz, JA 1975 27; Bock/Harrendorf Strafbarkeit und Strafwürdigkeit tatvorbereitender computervermittelter Kommunikation, ZStW 126 (2014) 337; Boeger Bombendrohungen, Charakteristik der Drohungen und der Täter, Kriminalistik 2018 74; Fischer Die Eignung, den öffentlichen Frieden zu stören, NStZ 1988 159; ders. Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung, Diss. Würzburg 1986; ders. Das Verhältnis der Bekenntnisbeschimpfung (§ 166 StGB) zur Volksverhetzung (§ 130 StGB), GA 1989 445; ders. Störung des Öffentlichen Friedens (§ 130 Abs. 4 StGB): Strafwürdigkeit als Tatbestandsmerkmal, Festschrift Puppe (2011) 1119; Gallas Abstrakte und konkrete Gefährdung, FS Heinitz (1972) 171; Giehring Pazifistische radikale Kritik als Volksverhetzung? StV 1985 30; Goehrs Der Rechtsfrieden (1900); Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht; Heinrich Die Delikte gegen den öffentlichen Frieden und die öffentliche Ordnung im Lichte des Medienstrafrechts – Teil 11: §§ 111 und 126 StGB, ZJS 2017 518; von Hippel Der sog. Landzwang, in: Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, Bd. 2 (1906) S. 29; Hörnle Grob anstößiges Verhalten – Strafrechtlicher Schutz von Moral, Gefühlen und Tabus (2005) S. 225 ff; Hoffmann Scheinbare Anschläge – Zur Strafbarkeit sog. Trittbrettfahrer GA 2002 385; Hoyer Die Eignungsdelikte (1987); Jakobs Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985) 751; Jung 14. Strafrechtsänderungsgesetz, JuS 1976 477; Laufhütte Das Vierzehnte Strafrechtsänderungsgesetz, MDR 1976 441; Müller-Dietz Vom Wort der Gewalt und der Gewalt des Wortes, Festschrift für Würtenberger (1977) 167; Ostendorf/Frahm/Doege Internetaufrufe zur Lynchjustiz und organisiertes Mobbing; NStZ 2012 529; Schmoller Schutz des öffentlichen Friedens im Ausland? Festschrift Szwarc (2009) 387; Schnarr Gehören Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB zum Deliktsbereich von Katalogtaten? NStZ 1990 257; Schramm Zur Strafbarkeit des Versendens von Pseudo-Milzbrandbriefen, NJW 2002 419; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht (1985); Schulz „Lex Baader-Meinhof“, ZRP 1975 19; Stree Strafrechtsschutz im Vorfeld von Gewalttaten, NJW 1976 1177; Sturm Zum Vierzehnten Strafrechtsänderungsgesetz (Gewaltbekämpfung), JZ 1976 347; Vogel Zur Bedeutung des Rechtsguts für das Gebot strafgesetzlicher Bestimmtheit, ZStW 128 (2016) 139; Weidemann Die Strafbarkeit falscher Bombendrohungen u. falscher „Milzbrand-Briefe“, JA 2002 43; Zieschang Das „potentielle Gefährdungsdelikt“ in der Rechtsprechung des BGH, Festschrift für Wolter (2013) 557.

Krauß https://doi.org/10.1515/9783110490060-005

124

Geplante Novellierung

StGB § 126

Entstehungsgeschichte Ursprünglich drohte § 126 Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr demjenigen an, der durch Androhung eines gemeingefährlichen Verbrechens den öffentlichen Frieden stört.1 Der Tatbestand wurde durch Art. 1 Nr. 4 des 14. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 22.4.1976 (BGBl. I S. 1056) grundlegend umgestaltet und erweitert.2 Die Neufassung, mit der eine möglichst eindeutige Abgrenzung des Tatbestands angestrebt wurde, enthielt vier wesentliche Änderungen. Der auslegungsbedürftige Begriff des „gemeingefährlichen Verbrechens“ wurde durch einen abschließenden Katalog von schwerwiegenden Straftaten ersetzt, deren drohende Verwirklichung weite Teile der Bevölkerung zu beunruhigen vermag. Dabei hat der Gesetzgeber die im Hinblick auf einen Wandel der Verhältnisse mangelnde Elastizität einer solchen kasuistischen Aufzählung ebenso hingenommen wie die Möglichkeit, dass – anders als die regelmäßig eine Vielzahl von Menschen bedrohenden gemeingefährlichen Verbrechen – ein Teil der in § 126 neu einbezogenen Straftaten im Einzelfall auch nur die Individualsphäre einer Einzelperson berühren kann.3 Des Weiteren wurde in Absatz 2 die Tatmodalität des Vortäuschens der bevorstehenden Verwirklichung einer Katalogtat eingefügt.4 Außerdem stellte die Neufassung in Anlehnung an § 130, § 166 nicht mehr – wie das frühere Recht – auf eine tatsächliche Friedensstörung ab, sondern verlangte nur noch die Eignung der Tathandlung, den öffentlichen Frieden zu stören. Damit trug der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass die Feststellung einer Störung des öffentlichen Friedens häufig schwierig ist und deren Eintritt zudem von Zufälligkeiten abhängt. Schließlich wurde die Höchststrafe vor allem im Hinblick auf schwerwiegende Fälle auf drei Jahre Freiheitsstrafe angehoben. Die Konzentration des Umweltstrafrechts durch das 18. Strafrechtsänderungsgesetz vom 28.3.1980 (BGBl. I S. 373) brachte technische Änderungen bezüglich § 126 Abs. 1 Nr. 6 und 7.5 Das Gesetz vom 24.4.1990 (BGBl. II S. 326) zum Übereinkommen über den physischen Schutz von Kernmaterial vom 26.10.1979 hat durch die Einbeziehung der Vorschriften des § 311a Abs. 4 a. F. und des § 311d Abs. 1 a. F. – nunmehr § 309 Abs. 6 und § 311 Abs. 1 – den Straftatenkatalog des § 126 Abs. 1 Nr. 7 erweitert (Art. 3). Die umfassende Überarbeitung des Besonderen Teils durch das 6. Strafrechtsreformgesetz vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) führte zu redaktionellen Anpassungen bei § 126 Abs. 1 Nr. 3, 6 und 7 (Art. 1 Nr. 10).6 Absatz 1 Nr. 2 wurde durch das Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuchs vom 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254) sprachlich an die neue Regelung des § 6 VStGB angepasst und um die Delikte Verbrechen gegen die Menschlichkeit gem. § 7 VStGB sowie Kriegsverbrechen gem. §§ 8 ff VStGB erweitert. Eine weitere Änderung erfuhr die Vorschrift in § 126 Abs. 1 Nr. 4 durch das 37. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11.2.2005 (BGBl. I 239), das die Tatbestände des § 232 Abs. 3, 4 oder Abs. 5 sowie des § 233 Abs. 3, jeweils soweit es sich um Verbrechen handelt, einfügte. Durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Menschenhandels vom 11.10.2016 (BGBl. I S. 2226) wurde § 126 Abs. 1 Nr. 4 erneut geändert im Hinblick auf die Erfassung der Zwangsprostitution in § 232a und der Zwangsarbeit in § 232b. Als Katalogtaten wurden die Verbrechenstatbestände der § 232 Abs. 3 Satz 2, § 232a Abs. 3, 4 und 5, § 232b Abs. 3, und 4 sowie § 233a Abs. 3 und 4 in den Straftatenkatalog des § 126 aufgenommen.7 Die gesetzgeberischen Versuche, im Hinblick auf vermehrt aufgetretene Fälle anonymer Drohungen mit der Verbreitung von lebensgefährlichen Krankheitserregern und von Bombendrohungen die Strafdrohung des § 126 zu erhöhen,8 kamen ebenso wenig zur Umsetzung9 wie ein Gesetzesantrag des Freistaates Bayern, eine Erfolgsqualifikation für Fälle einzuführen, in denen der Täter durch die Tat eine schwere Gesundheitsschädigung eines anderen Menschen verursacht.10

Geplante Novellierung Das vom Bundestag am 18.6.2020 verabschiedete noch nicht ausgefertigte Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, mit dem das materielle Strafrecht durch angepasste Tatbestände und ver-

1 Zur Entstehungsgeschichte der ursprünglichen Fassung vgl. v. Hippel VDB Bd. 2 S. 29; zum 14. StrÄndG vgl. Müller-Dietz FS Würtenberger 167, 171 ff.

2 Stree NJW 1976 1177, 1180; Laufhütte MDR 1976 441, 442 f; RegE BTDrucks. 7/3030 und 7/3064; Bericht des Sonderausschusses, BTDrucks. 7/4549. 3 Vgl. Prot. 7/2269 f, 2273; krit. Stree NJW 1976 1177, 1180. 4 Vgl. Bericht, BTDrucks. 7/4549 S. 4. 5 Vgl. Möhrenschlager ZRP 1979 97; Sack NJW 1980 1424 ff. 6 Vgl. v. Bubnoff LK11 Nachtrag Rdn. 1–5. 7 Vgl. Bericht RAussch BTDrucks. 18/9095 S. 23. 8 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes der Bevölkerung vor angedrohten und vorgetäuschten Straftaten der Fraktion der CDU/CSU, BTDrucks. 14/7616; GesE des Bundesrats, BTDrucks. 14/8201. 9 BRDrucks. 561/02. 10 BRDrucks. 792/3/16. 125

Krauß

§ 126 StGB

Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten

schärfte Strafandrohungen noch deutlicher auf die mit Hasskriminalität verbundenen Rechtsgutsverletzungen ausgerichtet werden soll, sieht eine Erweiterung der Katalogtaten des § 126 dahingehend vor, dass zukünftig auch die Androhung schwerer Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach § 177 Absatz 4 bis 8 und § 178 und die Androhung einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 strafbar sein sollen.11

Gesetzesmaterialien 14. StrÄndG vom 22.4.1976: RegEntw., BTDrucks. 7/3030, 3064; Entw. der CDU/CSU-Fraktion und des Bundesrates, BTDrucks. 7/2772, 7/2854; Bericht des Sonderausschusses, BTDrucks. 7/4549; Vermittlungsausschuss, BTDrucks. 7/ 4808; Prot. 7/2266 ff, 2287 ff, 2313 ff, 2381; Art. 3 des Gesetzes vom 24.4.1990 zum Übereinkommen über den physischen Schutz von Kernmaterial vom 26.10.1989 (BGBl. II S. 326) zu § 126 Abs. 1 Nr. 7; BTDrucks. 11/6218; BRDrucks. 47/90; RAusschProt. 11/53 S. 60, 95 ff; 6. StrRG vom 26.1.1998: GesE, BTDrucks. 13/7164; 13/8587; Beschlussempfehlung BTDrucks. 13/8991; Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 13/9064 S. 9; Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuchs vom 26.6.2002: GesE, BTDrucks. 14/8524; Beschlussempfehlung, BTDrucks. 14/8892; Einigungsvorschlag, BRDrucks. 527/02; 37. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11.2.2005: GesE, BTDrucks. 15/3045, Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 15/4048; Einigungsvorschlag, BRDrucks. 988/04; Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Menschenhandels vom 11.10.2016: GesE, BTDrucks. 18/ 4613; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 18/9095. Zu erfolglosen Bemühungen, die Strafdrohung anzuheben: BRDrucks. 922/01, BTDrucks. 14/8201, 14/7616. Zur erfolglosen Einführung einer Erfolgsqualifikation: BRDrucks. 792/3/16.

Übersicht I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV. 1. 2.

3. 4.

Objektiver Tatbestand 9 9 Androhen einer Straftat (Abs. 1) Vortäuschen einer bevorstehenden Straftat (Abs. 2) 15 16 a) Vortäuschen 18 b) Bevorstehende Tat 20 Straftat nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 27 Eignung zur Friedensstörung

V.

Subjektiver Tatbestand

1. 2.

34 Vorsatz Wider besseres Wissen

VI.

Täterschaft und Teilnahme

36

5 39

7 VII. Vollendung

40

VIII. Konkurrenzen

42

IX.

Taten mit Auslandsbezug

X.

Verjährung

XI.

Rechtsfolgen

44

45 46

34

I. Rechtsgut 1 Geschütztes Rechtsgut ist der öffentliche Frieden.12 Damit ist nicht der Völkerfriede, der äußere Frieden der Bundesrepublik, wie ihn etwa § 80 im Auge hat, oder der Rechtsfriede des Einzel11 GesE eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, BTDrucks. 19/18470; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/20163; Gesetzbeschluss BT, BRDrucks. 339/20.

12 Vgl. BGH 4 StR 406/73 v. 30.8.1973; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Schäfer MK Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 1; SSW/Fahl Rdn. 1; vHH/ Rackow Rdn. 5; Hartmann HK-GS Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Heinrich ZJS 2017 518, 524; krit. Fischer Rdn. 3a Krauß

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I. Rechtsgut

StGB § 126

nen, dessen sich § 241 annimmt, gemeint, sondern das frei von Furcht voreinander verlaufende Zusammenleben der Staatsbürger.13 Herkömmlich wird zwischen dem Frieden als einem objektiv feststellbaren Lebenszustand allgemeiner Rechtssicherheit und des befriedeten Zusammenlebens der Bürger sowie dem Vertrauen der Bevölkerung in den Fortbestand dieses Zustands als seiner subjektiven Seite unterschieden.14 Schutzgut des § 126 ist beides, sowohl der Zustand allgemeiner Rechtssicherheit wie auch das Bewusstsein der Bevölkerung, in Ruhe und Frieden zu leben, das nicht durch die Androhung schwerer Gewalttaten erschüttert werden soll.15 Über den Schutz der öffentlichen Sicherheit hinaus geht es somit auch um den Schutz eines sozialen Phänomens, nämlich Angst und Schrecken in der Bevölkerung zu verhindern und Verlässlichkeit und Vertrauen in die bestehende Ordnung zu garantieren.16 Nach Auffassung der Rechtsprechung soll § 126 darüber hinaus der Schaffung eines psychischen Klimas entgegenwirken, durch das potenzielle Täter zur Begehung von angedrohten Taten aufgehetzt werden.17 Dem wird entgegengehalten, dass es äußerst unwahrscheinlich sei, dass bereits die Täuschung andere Personen animieren könnte, tatsächlich Straftaten wie die angedrohten zu begehen, weil es sich um eine völlig anders motivierte Tätergruppe handele.18 Gegenüber dem Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ in § 125 ist der Begriff des „öffentli- 2 chen Friedens“ der umfassendere Begriff, die allgemeine Sicherheit ein „Teilaspekt“ des öffentlichen Friedens, da der öffentliche Frieden auch durch ein gesellschaftliches Klima gekennzeichnet ist, das nicht durch allgemeine Unruhe, Unsicherheit oder Ausgrenzung und Diffamierung von Bevölkerungsgruppen gekennzeichnet ist (vgl. § 125 Rdn. 55 f).19 Das Rechtsgut des öffentlichen Friedens ist in Teilen der Literatur aus grundsätzlichen Erwä- 3 gungen erheblicher Kritik ausgesetzt.20 Danach kann weder der objektive noch der subjektive öffentliche Frieden mangels eigenständigen, materiellen Bedeutungsgehalts als selbstständiges („Rechtsgutslyrik“, Schutz der Rechtsordnung als Ganzer und ihrer Legitimität); Fischer NStZ 1988 159, 163; ders. GA 1989 445; ders. FS Puppe 1119, 1126 ff; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 9 ff, 16; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht S. 284, 295; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 225 (Schutz der Sicherheitsinteressen der Personen, die mögliche Opfer der angedrohten Tat sind); Jakobs ZStW 97 (1985) 751, 775 f. 13 Vgl. RGSt 15 116, 117 (zu § 130 a. F.): Zustand des beruhigenden Bewusstseins der Staatsangehörigen, in ihren durch die Rechtsordnung gewährleisteten berechtigten Interessen geschützt zu sein und zu bleiben; 18 314, 316 (zu § 130a a. F.): befriedetes Zusammenleben der Volksgenossen innerhalb derselben rechtlich geschützten staatlichen Ordnung; Sturm JZ 1976 347, 350; Weidemann JA 2002 43; vgl. auch Fischer NStZ 1988 159, 160. 14 Vgl. mit wechselnder Akzentuierung zu § 126: BGHSt 34 329, 331; BGH NStZ-RR 2011 109; BeckRS 2018 17549; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210; zu § 130, § 130a a. F.: RGSt 15 116, 117; 18 314, 316; 34 269; 71 248, 249; BGHSt 16 49, 56; 29 26, 27; 46 212, 221; BGH NStZ 1994 140; OLG Hamburg NJW 1975 1088 m. Anm. Geilen NJW 1976 279; OLG München NJW 1985 2430, 2431; OLG Celle NJW 1970 2257; JR 1998 79; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Hamburg MDR 1981 71; OLG Stuttgart Die Justiz 1992 186; zu § 140: BGHSt 22 282, 285; BGH NJW 1978 58, 59; BGH b. Schmidt MDR 1981 92; zu § 166: OLG Köln NJW 1982 657; OLG Celle NJW 1986 1275, 1276; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238, 240; Schäfer MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 1; SSW/Fahl Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 356; Schramm NJW 2002 419, 420. 15 Vgl. BGH NStZ-RR 2011 109; OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG Schleswig MDR 1978 333; BGH 4 StR 406/73 v. 30.8.1973 zur subjektiven Seite; Schäfer MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; Schramm NJW 2002 419, 420; Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 356. 16 Vgl. Isensee AfP 2013 189, 195 f; Berkemann/Hesselberger NJW 1972 1789, 1791; Ostendorf NK Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2. 17 BGHSt 36 329, 331; BGH NStZ 2010 570; NStZ-RR 2011 78, 79. 18 Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 226. 19 Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger § 125 Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 I Rdn. 4; Berkemann/Hesselberger NJW 1972 1789, 1790 f; Kühl NJW 1986 874, 879; Geerds Rechtsfriedensdelikte S. 1; aA BGHSt 41 47, 53 (zu § 129): innerer Friede als Teil der öffentlichen Sicherheit m. Anm. Krehl JR 1996 208; Ostendorf JZ 1996 53; Schittenhelm NStZ 1995 343. 20 Vgl. Fischer Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 533 ff, 630 ff; ders. NStZ 1988 159, 163; ders. GA 1989 445, 451; ders. FS Puppe 1119; Zabel ZStW 122 (2010) 834, 844; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 90 ff, 226 ff; 127

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§ 126 StGB

Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten

Rechtsgut angesehen werden: Der objektive öffentliche Frieden bezeichne nichts anderes als den Begriff „öffentliche Sicherheit“ im Sinne des Polizeirechts, eingeschränkt auf den strafrechtlich geschützten Bereich. Geschützt werde deshalb die Gesamtheit einzelner, konkret zuzuordnender Rechtsgüter der Individuen oder des Staates, die durch bereits bestehende Strafrechtsnormen geschützt sind,21 mithin die Rechtsordnung als Ganzes und ihre Legitimität, daneben mittelbar die von den Katalogtaten geschützten Rechtsgüter.22 Zum Teil wird auch bestritten, dass zumindest das Vortäuschen (§ 126 Abs. 2) und nicht ernst gemeinte Drohungen (§ 126 Abs. 1) überhaupt zu einer Beeinträchtigung der Sicherheitslage führen.23 Gegen den subjektiven öffentlichen Frieden als Rechtsgut wird eingewandt, er sei nicht mit einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Sicherheit feststellbar und der Begriff umschreibe nicht, was über die Sicherheit der Rechtsgüter alle tatsächlich denken, sondern was alle denken sollen.24 Außerdem seien die Zusammenhänge von allgemeinen Stimmungsbildern und konkreter Tathandlung völlig unklar.25 Kritisiert wird zudem, dass die Feststellung der tatbestandlichen Eignung zur Friedensstörung eine richterliche Wertentscheidung sei, die in den Wertüberzeugungen des Richters ihre Grundlage finde ohne dass diese in der Regel Gegenstand der Hauptverhandlung seien und auch im Urteil nicht offen zutage treten.26 Auch wenn die Friedensschutzklausel inhaltlich schwer fassbar und kein der empirischen Prognose in vollem Umfang zugänglicher Begriff ist, verfolgt die Vorschrift mit dem Schutz des öffentlichen Friedens einen legitimen Zweck.27 Der Gesetzgeber zielt darauf ab, solche Androhungen und Vortäuschungen zu pönalisieren, die über die Verlautbarung hinaus mittelbar Außenwirkungen auf die Gesellschaft haben, indem sie Dritte einschüchtern, zu einem unverhältnismäßigen und irrealen Anstieg der allgemeinen Verbrechensfurcht führen oder gar Handlungsbereitschaft bei den Betroffenen auslösen, z. B. durch Ergreifung besonderer Schutzmaßnahmen. Strafrecht ist hier daher als Gesellschaftsschutz im Sinne eines vorgelagerten Rechtsgüterschutzes zu verstehen, der an sich abzeichnende Gefahren anknüpft, die sich in der Wirklichkeit konkretisieren (können).28 Dass die Öffentlichkeit der Androhung einen besonderen Unrechtsgehalt aufweisen kann, der sich nicht allein mit dem Betroffensein eines Individualrechtsguts erklären lässt, zeigt im Übrigen der Vergleich zu § 241.29 Soweit § 126 das Vortäuschen einer bevorstehenden Straftat unter Strafe stellt, sind hiervon 4 zwei weitere Fallgestaltungen der Vortäuschung abzugrenzen, die ebenfalls durch das 14. Strafrechtsänderungsgesetz neu erfasst wurden: § 241 Abs. 2 bezieht in den Strafschutz solche bedrohliche Vortäuschungen ein, die objektiv geeignet sind, den Rechtsfrieden des Einzelnen zu beeinträchtigen. Abweichend von § 126 Abs. 2 kommt es insoweit nicht auf die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens an. Durch § 145d werden zusätzlich die Fälle erfasst, bei denen über bevorstehende Delikte im Sinne der Aufzählung des § 126 Abs. 1 (Abs. 1 Nr. 2 des Enders/Lange JZ 2006 105, 108; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 26 ff; Stegbauer NStZ 2000 281, 282; Jakobs ZStW 97 (1985) 774, 781 ff; Amelung ZStW 92 (1980) 55 ff; Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 338, 370 f; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 219 ff; Hefendehl/von Hirsch/Wohlers/Hefendehl Die Rechtsgutstheorie – Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel S. 119, 124; Hefendehl/von Hirsch/Wohlers/Amelung S. 155, 171; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1. 21 Fischer NStZ 1988 159, 163; ders. GA 1989 445, 451. 22 Fischer Rdn. 3; vgl. auch Hoffmann GA 2002 385 388 f; Jakobs ZStW 97 (1985) 751, 775 f, der die jeweils in Rede stehende Norm auf der Seite der Betroffenen als Schutzgut sieht; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht S. 284, 295 f. 23 Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 226. 24 Fischer NStZ 1988 159, 163; ders. GA 1989 445, 451; Fischer Rdn. 3a; vgl. auch Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 369 f; Jakobs ZStW 97 (1985) 751, 775 f; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1. 25 Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 227. 26 Vogel ZStW 128 (2016) 139, 156 f. 27 So ausdrückl. BVerfGE 124 300, 331 für § 130 Abs. 4 StGB; Stein SK Rdn. 5. 28 Vgl. BVerfGE 124, 300, 335; Isensee AfP 2013 189, 196; Jakobs Rechtgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts S. 28 f; vgl. auch Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 356, 373 ff. 29 Rogall SK vor § 166 Rdn. 9. Krauß

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III. Kriminalpolitische Bedeutung

StGB § 126

§ 145d) oder über die Beteiligten an bevorstehenden Gewaltdelikten gegenüber Behörden (Abs. 2 Nr. 2 des § 145d) getäuscht wird. Insoweit geht es um den Schutz der inländischen Rechtspflege und der Präventivorgane.

II. Deliktsnatur Da die Störung des öffentlichen Friedens nicht mehr als Taterfolg zum Tatbestand gehört, son- 5 dern die Eignung der Androhung oder Vortäuschung, eine Störung herbeizuführen, ausreicht, ist das Vergehen ebenso wie § 130 Abs. 1 kein Verletzungs-, sondern ein Gefährdungsdelikt. Dabei handelt es sich weder um ein konkretes noch um ein klassisches abstraktes Gefährdungsdelikt.30 Die Rechtsprechung ordnet den Tatbestand den abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten als Untergruppe der abstrakten Gefährdungsdelikte zu.31 Teilweise finden sich auch die Bezeichnungen „potenzielles Gefährdungsdelikt“32 oder „konkretes Gefährlichkeitsdelikt“.33 Unabhängig von der Deliktsbezeichnung gilt Folgendes: Für die Eignung zur Friedensstörung 6 ist der Eintritt einer konkreten Gefahr nicht erforderlich.34 Entscheidend ist die generelle Gefährlichkeit der konkreten Tat, d. h. die aufgrund bestimmter Umstände wie Art und Inhalt der Ankündigung, der Besonderheiten ihrer Abgabe und ihrer voraussichtlichen Folgewirkungen sich ergebende, konkrete Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens, die im Einzelfall festzustellen ist.35 Diese liegt vor, wenn aufgrund generalisierender Betrachtung aus Sicht eines objektiven Betrachters im Zeitpunkt der Tathandlung die begründete Befürchtung besteht, dass es nach dem voraussehbaren Geschehensablauf zu einer solchen Störung kommen kann, wobei – bezogen auf den Zeitpunkt der Tathandlung – auch nachträglich ermittelbare Umstände einzubeziehen sind.36

III. Kriminalpolitische Bedeutung In der Verurteiltenstatistik (Rechtspflegestatistik) des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 10, 7 Reihe 3, werden erst seit 2003 Angeklagte gesondert erfasst, die nach § 126 verurteilt worden

30 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 6; Fischer Rdn. 9 (abstraktes Gefährdungsdelikt mit einer tatbestandlich-normativen Restriktionsmöglichkeit); Stein SK Rdn. 4 (unerlaubte Gefährlichkeit des Verhaltens als Teilmerkmal der objektiven Zurechenbarkeit); Zieschang FS Wolter 557, 570; Heinrich ZJS 2017 518, 524; Fischer FS Puppe 1119, 1132; vgl. auch Fischer GA 1989 445, 452 ff. 31 BGHSt 46 212, 218 (zu § 130); vgl. auch die Rechtsprechung zu vergleichbaren Eignungsdelikten wie § 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG a. F.: BGH NJW 1999 2129; Freisetzen ionisierender Strahlen nach § 311d a. F., jetzt § 311: BGHSt 39 371, 372; BGH NJW 1994 2161; Schröder JZ 1967 522; ders. ZStW 81 (1969) 18 ff. 32 OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Hamburg NJW 1975 1088, 1089; MDR 1981 71 (jeweils zu § 130); BGH NJW 1994 2161 (zu § 311d a. F., jetzt § 311); BGH NJW 2011 3591 zu § 5 HeilprG; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 16; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 4; vgl. auch Sieber NJW 1999 2065, 2067. 33 Zieschang Die Gefährdungsdelikte (1998) S. 281; ders. FS Wolter 557, 564; Hirsch FS Arthur Kaufmann 545, 562. 34 BGHSt 16 49, 56 (zu § 130); BGH NStZ-RR 2011 109; Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 6; Heinrich ZJS 2017 518, 524. 35 Vgl. BGHSt 34 329, 332; BGH NStZ 2010 570; NStZ-RR 2011 109; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 1999 209, 210 (jeweils zu § 126); BGHSt 16 49, 56; 46 212, 218; BGH NStZ 2007 216, 217; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Hamburg MDR 1981 71; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519 (jeweils zu § 130); OLG Köln NJW 1982 65; OLG Celle NJW 1986 1275, 1276; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238, 240 (jeweils zu § 166); BGH NJW 1978 58 (zu § 140); vgl. auch BGHSt 39 371, 372; BGH NJW 1994 2161 (jeweils zu § 311d a. F.); BGH NJW 1999 2129 (zu § 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG a. F.); Schäfer MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Ostendorf NK Rdn. 16; Fischer Rdn. 9; Kindhäuser LPK Rdn. 6; Hirsch FS Arthur Kaufmann 545, 562; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 100; i. E. auch Hoyer Die Eignungdelikte S. 134 ff, 142, der § 126 den Eignungsdelikten als eigenständiger, spezifischer Deliktsart zuordnet; aA Zipf NJW 1969 1944 (zu § 166); Roxin Strafrecht AT Bd. 1 (3. Aufl.) § 11 Rdn. 28; Gallas FS Heinitz 181 f. 36 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Stein SK Rdn. 4. 129

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§ 126 StGB

Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten

sind. Zuvor wurde § 126 in einer Straftatengruppe mit §§ 127, 134, 144, 145 zusammengefasst.37 Ab 2003 ergeben sich folgende Verurteilungszahlen.

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

159 111 86 73 204 204 427 352

2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2011

185 188 123 150 185 203 178 260

8 Nach einer statistischen Datenanalyse, bei der Bombendrohungen von Juni 2015 bis Juni 2017 in Bayern ausgewertet wurden,38 konnten 69 % der Täter nicht ermittelt werden. Die Drohung erfolgte überwiegend per Telefon (62 %). Weitere Kanäle waren Emails (14 %), mündliche Mitteilungen oder der Postweg (jeweils 9 %). Jeweils 2 % der Drohungen wurden über Facebook, Livechats oder Fax übermittelt. In 31 % der Fälle adressierten die Täter ihre Bombendrohungen an die Polizei, in 18 % an Firmen und in 11 % an Ämter. Adressaten waren weiterhin Flughäfen (8 %), Kliniken und die Öffentlichkeit (7 %), Schulen (5 %), Einkaufszentren (4 %) und Einzelpersonen (3 %). Von der Drohung Betroffene waren vor allem Ämter (17 %), Bahnhöfe (13 %), Firmen (9 %), Einkaufscenter, Kliniken, Schulen (jeweils 8 %) und Flughäfen (6 %). In 90 % der Fälle wurden keine Geldforderungen gestellt; Motive waren vielmehr Rache, politische Gründe oder psychische Erkrankungen der Täter.

IV. Objektiver Tatbestand 1. Androhen einer Straftat (Abs. 1) 9 Tathandlung des Absatzes 1 ist das Androhen einer der in Nummern 1 bis 7 aufgeführten Straftaten. Androhung ist die Ankündigung, dass eine der genannten Gewalttaten durch den Drohenden oder kraft seines Einflusses durch andere tatsächlich oder vorgeblich verwirklicht werden soll.39 Dabei muss der Täter ein bestimmtes künftiges Ereignis in Aussicht stellen.40 Ein Androhen liegt auch dann vor, wenn Zeitpunkt und Ort der Tat (z. B. bei einer Bombendrohung) mitgeteilt werden und ihre Verhinderung noch möglich ist.41 Teilt der Täter mit, die Tat sei bereits in der Vergangenheit vollendet worden oder werde zeitgleich mit der Mitteilung vollendet, scheidet § 126 aus.42 Keine Drohung liegt auch vor, wenn der Täter einen Katalogtatversuch beendet und keinen Einfluss auf den Vollendungseintritt mehr hat, er also den weiteren Kausal-

37 Zu den wenig aussagekräftigen Zahlen vor 2003 vgl. Schäfer MK Rdn. 7; Ostendorf NK Rdn. 7; v. Bubnoff LK11 Rdn. 1a. 38 Boeger Kriminalistik 2018 74. 39 Vgl. BGHSt 16 386, 387 zu § 114 a. F. (Beamtennötigung); BGH NStZ 2010 570; Fischer Rdn. 5; Schäfer MK Rdn. 10; Stein SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Schramm NJW 2002 419, 420. 40 BGH NStZ 2014 415, 416; Schäfer MK Rdn. 10. 41 Vgl. Berkemann/Hesselberger NJW 1972 1790; Schäfer MK Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; vHH/Rackow Rdn. 7.2; aA Ostendorf NK Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 10. 42 Schäfer MK Rdn. 15; Fischer Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 6. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

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verlauf der begonnenen kriminellen Handlung bereits aus der Hand gegeben hat.43 So wird mit der Übersendung eines Pseudo-Milzbrandbriefes keine zukünftige Straftat angedroht.44 Der Täter muss zum Ausdruck bringen, dass die Verwirklichung des Angedrohten in seinem Machtbereich liegt.45 Keine Androhung liegt deshalb vor, wenn der Ankündigung weder die Behauptung zu erwartender eigener Tatbegehung noch eigener Einflussmöglichkeit entnommen werden kann. In solchen Fällen liegt eine Warnung vor,46 deren Strafbarkeit sich nach den engeren Voraussetzungen des Absatzes 2 richtet. Bei Internetaufrufen zur Lynchjustiz, in denen der Auffordernde erst noch weitere Mitstreiter für die Verwirklichung der Androhung sucht und die Empfänger des Aufrufs auffordert, sich ihm anzuschließen, dürfte der Androhungscharakter zweifelhaft sein.47 Die Annahme einer Drohung wird nach allerdings umstrittener Auffassung nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Zufügung des in Aussicht gestellten Nachteils von dem ungewissen Eintritt oder Nichteintritt eines weiteren Umstandes abhängen soll und der Drohende auf die Erfüllung dieser Bedingung keinen Einfluss hat, solange der Täter vorgibt, den zukünftigen Taterfolg noch verhindern zu können48 So erweist sich die mit einer Geldforderung verknüpfte Ankündigung, auf bestimmten Bahnstrecken sei zu bestimmten Zeiten mit Bombenanschlägen zu rechnen, als Androhung von Straftaten nach §§ 308, 315 Abs. 3.49 Denn hier ist die Aussage der Vermeidbarkeit der Bombenexplosion durch Zahlung der geforderten Geldsumme mit der – unausgesprochenen – Behauptung des Täters verbunden, Einfluss auf die Entscheidung zur Tatausführung zu haben. Unerheblich ist, ob der Drohende die angedrohte Tat verwirklichen will oder kann. Entscheidend ist vielmehr, dass die Androhung den Eindruck der Ernstlichkeit erzeugt und die begründete Besorgnis einer allgemeinen Beunruhigung der Bevölkerung rechtfertigt.50 Deshalb fällt unter Absatz 1 auch das Vortäuschen einer bevorstehenden Straftat, falls der Täter nur zum Ausdruck bringt, die Tat entweder selbst oder durch unter seinem Einfluss stehende Dritte begehen zu wollen.51 Eine Androhung setzt nicht voraus, dass die Verwirklichung der angedrohten Tat als unmittelbar bevorstehend hingestellt wird.52 Das Gesetz macht eine solche Einschränkung nur bei der Tatmodalität des Vortäuschens. In Fällen einer für eine fernere Zukunft angedrohten Tatverwirklichung kann aber unter Umständen das weitere tatbestandliche Erfordernis einer Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens entfallen.53

43 BGH NStZ 1984 454 (zu § 241), OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209; Stein SK Rdn. 12; vHH/Rackow Rdn. 7.4; Schramm NJW 2002 419, 420; vgl. auch Esser Jura 2004 273, 279: abzustellen ist auf die zukünftig drohende Vollendung, solange der Täter noch vom beendeten Versuch zurücktreten kann. 44 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Ostendorf NK Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 12; Hoffmann GA 2002 385, 388; Schramm NJW 2002 419, 420; Weidemann JA 2002 43, 47. 45 BGH NStZ 2010 570; Schäfer MK Rdn. 10; Fischer Rdn. 5; Weidemann JA 2002 43; Ostendorf/Frahm/Doege NStZ 2012 529, 533. 46 Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 9. 47 Ostendorf/Frahm/Doege NStZ 2012 529, 533. 48 Vgl. BGHSt 16 386, 387 (zu § 114 a. F.); BGH NStZ 2014 415, 416; Schäfer MK Rdn. 13; Stein SK Rdn. 6; Fischer Rdn. 5; aA Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 9 für den Fall, dass der Täter dem Adressaten der Nachricht die Möglichkeit einräumt, die Erfolgsherbeiführung zu verhindern; Ostendorf NK Rdn. 13. 49 BGHSt 34 329, 331; OLG Hamm BeckRS 2008 11800. 50 BGH NStZ 2014 415, 416; Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 8. 51 Fischer Rdn. 5; Heinrich ZJS 2017, 518, 525. 52 Vgl. BGHSt 16 386, 387 (zu § 114 a. F.); Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 22; einschr. Fischer Rdn. 5 für Taten in ferner Zukunft. 53 Vgl. Stree NJW 1976 1177, 1180; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Schäfer MK Rdn. 15; aA Ostendorf NK Rdn. 13: Straftat muss alsbald bevorstehen; Fischer Rdn. 5, der in solchen Fällen einen Drohungscharakter verneint. 131

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Die Androhung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen.54 Wie die Straftat angekündigt wird, etwa direkt, telefonisch, mit Brief, Flugblatt, über die Medien, per Internet oder in einer Versammlung, spielt keine Rolle.55 Die Androhung muss nicht öffentlich erfolgen. Droht der Täter eine Straftat nur gegenüber einem Einzelnen an, ist die Eignung zur Friedensstörung aber nur unter besonderen Umständen zu bejahen (siehe unten Rdn. 27 ff). Der Adressat der Drohung braucht nicht dem Personenkreis anzugehören, der von der angedrohten Straftat tatsächlich betroffen werden würde. Er kann von der Drohung ganz unberührt bleiben.56

2. Vortäuschen einer bevorstehenden Straftat (Abs. 2) 15 Dem Androhen gleichgestellt ist gemäß Absatz 2 das Vortäuschen einer bevorstehenden Straftat. Die Tatmodalität des Absatzes 2 erfüllt, wer vortäuscht, die Verwirklichung einer der in Absatz 1 genannten rechtswidrigen Taten stehe bevor. Diese Erweiterung des Strafschutzes beruht auf der Erwägung, dass solche Täuschungen die Öffentlichkeit in gleicher Weise beunruhigen können und dieselben Vorkehrungen notwendig machen wie bei Androhung von Gewalttaten.57

16 a) Vortäuschen. Damit ist jedes Verhalten gemeint, das auf wahrheitswidrige Erweckung des Anscheins einer bevorstehenden Katalogtat, also auf die Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums über eine mögliche, in naher Zukunft zu erwartende Tatverwirklichung gerichtet ist.58 Ob ein solcher Irrtum tatsächlich eintritt, ist ohne Belang.59 Ausreichend ist, dass sich eine Verunsicherung durch die Vorstellung von der Möglichkeit einstellt, die Tat werde begangen.60 Der Tatbestand wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die angedrohte Straftat wider Erwarten zufällig verwirklicht. Ansonsten käme dem Täter zugute, dass die von ihm ausgelöste Verunsicherung in der Bevölkerung durch die Begehung der Tat tatsächlich gesteigert wird.61 Bei völlig ungeeigneten oder unwahrscheinlichen Androhungen fehlt die konkrete Eignung zur Friedensstörung;62 nach anderer Auffassung soll bereits der Drohcharakter zu verneinen sein.63 17 Absatz 2 erfasst zunächst Fälle, in denen der Täter fälschlich die Begehung einer Tat durch einen in seiner Entscheidung von ihm unabhängigen Dritten ankündigt. Darunter fallen auch Sachverhalte, in denen einer fälschlichen Mitteilung oder gar Warnung gegenüber einer Zeitung, einer Behörde oder anderen Stellen, die Begehung einer Gewalttat stehe bevor, ein eindeutiger Hinweis auf eine vorgeblich eigene Einflussmöglichkeit des Ankündigenden hinsichtlich der Tatverwirklichung nicht entnommen werden kann. Darin erschöpft sich der Anwendungsbe54 55 56 57 58

Stein SK Rdn. 6. Schäfer MK Rdn. 12. RGSt 7 393, 394; Weidemann JA 2002 43, 44; Stein SK Rdn. 6. RegEntw., BTDrucks. 7/3030 S. 7. AG Mannheim BeckRS 2019 1427 zu Fake News eines Terroranschlags; Schäfer MK Rdn. 17; Stein SK Rdn. 7 (ausreichend ist die objektive Eignung, ohne dass das Verhalten des Täters auf einen bestimmten Eindruck gerichtet sein muss). 59 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209; Fischer Rdn. 8; Schäfer MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Esser Jura 2004 273, 279, Fn. 70. 60 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 17; vgl. auch den Sachverhalt in BGH NStZRR 1999 266. 61 Schäfer MK Rdn. 17; Ostendorf NK Rdn. 14; SSW/Fahl Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 4; aA Stein SK Rdn. 8; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6: strafloser Versuch. 62 Kindhäuser LPK Rdn. 4. 63 Fischer Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 24; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 5. Krauß

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reich der Norm aber nicht. Unter Absatz 2 fallen auch Fälle, in denen der Täter anderen gegenüber eine gerade von ihm eingeleitete Katalogtat als bevorstehend vorspiegelt, sofern aus der Ankündigung hervorgeht, er habe den Geschehensablauf bereits aus der Hand gegeben und sei von ihm nicht mehr beeinflussbar.64 Dafür sprechen der Wortlaut des § 126 Abs. 2, der nur das Vortäuschen, nicht aber das Vortäuschen der Straftat eines anderen verlangt, sowie Sinn und Zweck der Norm. Der öffentliche Friede kann in diesen Fällen genauso gefährdet sein wie beim Androhen einer eigenen oder beim Vortäuschen einer fremden Tat.65 Versendet jemand Briefe mit einem harmlosen weißen Pulver, mit dem der Eindruck erweckt werden soll, es enthalte Anthrax-Viren, ist demnach ein Vortäuschen i. S. des Absatzes 2 zu bejahen.66 Mit dem Versenden der Pseudo-Milzbrandbriefe versucht der Täter den Irrtum zu erregen, die Verwirklichung der Katalogtat eines Mordes (mit gemeingefährlichen Mitteln) stehe bevor.67 Entsprechendes gilt, wenn der Täter einen Karton mit einer Aufschrift vor einer Behörde ablegt, die den Eindruck einer Bombe erwecken soll, die alsbald hochgehen werde.68 Kündigt der Täter dagegen eine Straftat an, deren Verwirklichung er noch nicht aus der Hand gegeben hat und bringt er – wenn auch nur konkludent, z. B. durch die Forderung eines Geldbetrages und die daraus zu entnehmende Vermeidbarkeit der Tat bei Zahlung – zum Ausdruck, die Verwirklichung der behaupteten Tat liege in seinem Machtbereich, so ist ein Fall der Androhung nach Absatz 1 gegeben.

b) Bevorstehende Tat. Die Ankündigung muss auf eine bevorstehende Tat gerichtet sein. 18 Der objektive Tatbestand wird hierdurch deutlich eingeschränkt. Die Äußerung, Mitteilung oder Warnung muss darauf schließen lassen, dass die Tatverwirklichung unmittelbar oder jedenfalls in naher Zukunft droht oder gar mit der Tatausführung bereits begonnen worden ist.69 Äußerungen, die einen solchen Anschein zeitlicher Nähe der rechtswidrigen Tat nicht enthalten, sind nicht tatbestandserheblich. Das gilt insbesondere für Hinweise auf noch unbestimmte Planungen, deren Verwirklichung in weiter Ferne liegt.70 Den weiterreichenden Begriff der Planung hat der Gesetzgeber bewusst vermieden.71 Nicht erforderlich ist aber, dass die vorgetäuschte Tat als bereits im (strafbaren) Versuchsstadium befindlich dargestellt wird.72 Die Vortäuschung einer Dauergefahr, also einer Gefahr, die über einen längeren Zeitraum 19 in dem Sinne gegenwärtig ist, dass sie jederzeit – zu einem ungewissen Zeitpunkt, alsbald oder auch später – in einen Schaden umschlagen kann, genügt.73

64 BGH NStZ 2014 415, 416; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209 m. Anm. Martin JuS 2002 929; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 18; Ostendorf NK Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 24; SSW/Fahl Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 4; vHH/Rackow Rdn. 11; Schramm NJW 2002 419, 420; Weidemann JA 2002 43, 47; Stein SK Rdn. 7, 12 (unabhängig davon, ob der Täter den Vollendungseintritt als noch durch ihn beeinflussbar darstellt oder nicht); aA Fischer Rdn. 8; Hoffmann GA 2002 388; nicht eindeutig BGH NStZ-RR 1999 266, 267. 65 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209; Schäfer MK Rdn. 18. 66 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 25. 67 AA Fischer Rdn. 8. 68 BGH NStZ 2014 415, 416. 69 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 20; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; aA Stein SK Rdn. 13. 70 Prot. 7/2268, 2292. 71 Vgl. RegEntw., BTDrucks. 7/3030 S. 7. 72 Schäfer MK Rdn. 20; Laufhütte MDR 1976 441, 443; Sturm JZ 1976 347, 350. 73 Vgl. BGH NStZ-RR 1999 266 zu § 255; AG Mannheim BeckRS 2019 1427; Fischer Rdn. 8; Schäfer MK Rdn. 20; SSW/ Fahl Rdn. 3; Hartmann HK-GS Rdn. 4. 133

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3. Straftat nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 20 Die Androhung oder Täuschung muss sich auf eine der in Absatz 1 Nr. 1 bis 7 abschließend aufgezählten Straftaten beziehen.74 Neben gemeingefährlichen Verbrechen, auf die § 126 a. F. beschränkt war,75 werden nunmehr alle schwerwiegenden Gewalttaten in den Katalog einbezogen, deren drohende Verwirklichung nach der Wertung des Gesetzgebers weite Teile der Bevölkerung beunruhigen kann. Nummer 1 bezeichnet die in § 125a Satz 2 Nr. 1 bis 4 enthaltenen besonders schweren Fälle 21 des Landfriedensbruchs. Ähnlich schwerwiegende, den Gestaltungen des § 125a Satz 2 vergleichbare Fälle des Landfriedensbruchs (Satz 1) werden nicht erfasst. In den Nummern 2 bis 5 werden weitere schwerste Gewaltverbrechen wie Mord, Totschlag, Völkermord, Raub, räuberische Erpressung und schwere Straftaten gegen die persönliche Freiheit einbezogen. Die Nummer 6 bezeichnet gemeingefährliche Verbrechen (Brandstiftungsdelikte, Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion, Missbrauch ionisierender Strahlen, Herbeiführen einer Überschwemmung, gemeingefährliche Vergiftung, besonders schwerwiegende Delikte aus dem Bereich des gefährlichen Eingriffs in den Bahn-, Schiffs-, Luft- und Straßenverkehr sowie Beschädigung wichtiger Anlagen mit dem Eintritt schwerer Folgen), Nummer 7 einzelne gemeingefährliche Vergehen (Strahlendelikte, Vorbereitung eines Explosions- oder Strahlungsverbrechens, Störung öffentlicher Betriebe und von Telekommunikationsanlagen).76 22 Nach h. M. genügt die Androhung oder Vortäuschung einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Tat; schuldhaft muss sie nicht sein.77 Zwar lässt nur die Begehungsmodalität der Vortäuschung (Absatz 2) die Vorspiegelung einer rechtswidrigen Tat (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 5) ausreichen; nach Sinn und Zweck der Vorschrift gilt für die Androhung nach Absatz 1 aber nichts anderes.78 Die Androhung einer Gewalttat, die durch einen Schuldunfähigen begangen werden soll, kann den öffentlichen Frieden in gleicher Weise stören wie die Androhung der Begehung durch einen schuldfähigen Täter. Ausreichend ist somit der Hinweis, ein Schuldunfähiger werde die Tat ausführen. Da die Verwirklichung der Straftat angedroht oder vorgetäuscht sein muss, genügt das An23 drohen einer bloßen nach § 30 strafbaren Vorbereitungshandlung eines der in dem Straftatenkatalog des § 126 aufgeführten Verbrechens zur Tatbestandserfüllung nicht.79 24 Die angekündigte Tat muss hinreichend konkretisiert sein. Es ist zwar nicht erforderlich, dass die Androhung auch Angaben zu Ort, Zeit und Opfer der Tat enthält.80 Das angedrohte Delikt muss aber so genau umschrieben sein, dass die Subsumtion unter einen der im Katalog aufgeführten Tatbestände möglich und nachvollziehbar ist.81 So ist zwar die Androhung einer Unterbrechung der städtischen Stromversorgung durch einen Sprengstoffanschlag auf das EWerk im Hinblick auf § 316b Abs. 1 Nr. 2 hinreichend deutlich gefasst. Dagegen wird dem illegalen Streikaufruf „Morgen gibt es kein Wasser mehr“ tatbestandliche Relevanz im Sinne des § 126

74 Krit. gegenüber der Kasuistik des Deliktskatalogs Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 III Rdn. 51; krit. auch Fischer Rdn. 6 hinsichtlich der Einbeziehung von Taten, für die das Weltrechtsprinzip gilt (Nr. 2 und 6). 75 Zur umstrittenen Auslegung des Begriffs des gemeingefährlichen Verbrechens in § 126 a. F. vgl. Sturm JZ 1976 347, 350. 76 Krit. gegen deren Einbeziehung Kühl NJW 1987 737, 745. 77 Fischer Rdn. 4, Schäfer MK Rdn. 23; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Stein SK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13; SSW/Fahl Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 5; Heinrich ZJS 2017 518, 526; aA Ostendorf NK Rdn. 15. 78 Schäfer MK Rdn. 23; aA vHH/Rackow Rdn. 9. 79 Schnarr NStZ 1990 257, 258; Schäfer MK Rdn. 23; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 2. 80 BGHSt 29 258, 268 (zu § 88a); Fischer Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13. 81 Schäfer MK Rdn. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Stein SK Rdn. 14; Ostendorf NK Rdn. 15; Laufhütte MDR 1976 441, 442. Krauß

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Abs. 1 Nr. 7 abzusprechen sein.82 Durch diese allgemeine, nicht näher substantiierte Erklärung allein droht der Täter noch keine tatbestandliche Handlung im Sinne des § 316b an. Bei Taten nach § 315 Abs. 3, § 315b Abs. 3 muss aus der Ankündigung hervorgehen, dass es zu einem Unglücksfall kommen soll. Die Ankündigung eines auch nur unbeschriebenen „Amoklaufs“ durch einen Schüler kann den Tatbestand erfüllen.83 Das Erfordernis einer deutlichen Umschreibung der Tat hat maßgebliche Bedeutung insbe- 25 sondere bei den Delikten, die durch objektive oder subjektive Merkmale gegenüber einem Grundtatbestand qualifiziert sind oder wo – wie bei § 125a – nur der besonders schwere Fall eines Tatbestandes aufgenommen ist. Für diese Beschränkung war das Bestreben maßgeblich, eine tatbestandliche Überdehnung des § 126 zu vermeiden. Die Androhung oder die Vortäuschung einer bevorstehenden Straftat muss die qualifizierenden Merkmale (z. B. §§ 226, 315 Abs. 3, 315b Abs. 3) in ausreichend konkreter Form benennen. Soweit es bei dem angekündigten Delikt um einen besonders schweren Fall eines Landfriedensbruchs nach § 125a Satz 2 Nr. 1 bis 4 geht, müssen die Merkmale des Regelbeispiels schon der Androhung oder Vortäuschung entnommen werden können. Ohne Belang ist es dagegen, ob die angedrohte Tat auch nach einer Gesamtabwägung als besonders schwerer Fall zu beurteilen wäre.84 Soweit bei den im Katalog genannten Qualifikationstatbeständen vorsätzliche wie fahrlässige Erfolgsherbeiführung (erfolgsqualifizierte Delikte, § 18) erfasst werden (vgl. §§ 251, 307 Abs. 3, 315 Abs. 3 Nr. 2; § 315b Abs. 3; § 316a Abs. 3, § 316c Abs. 3, § 318 Abs. 3 und 4), ergibt sich aus dem Tatbestandscharakter des § 126, dass sich die Androhung naturgemäß nur auf vorsätzlich herbeizuführende Qualifizierungen beziehen kann.85 Zur Ankündigung einer nicht dem Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts unterfal- 26 lenden Auslandskatalogtat siehe Rdn. 44.

4. Eignung zur Friedensstörung Während § 126 a. F. eine tatsächliche Friedensstörung als Taterfolg voraussetzte, stellt die gel- 27 tende Fassung auf die Eignung ab, den öffentlichen Frieden zu stören. Sie entspricht damit der gesetzgeberischen Entwicklung, wie sie auch in §§ 130, 140 Nr. 2 und 166 Ausdruck gefunden hat.86 Maßgeblich ist die konkrete Eignung der Tat zur Störung des öffentlichen Friedens (vgl. 28 hierzu auch § 130 Rdn. 62 ff).87 Dies bestimmt sich sowohl nach Art und Inhalt der Äußerung sowie den Umständen ihrer Abgabe als auch nach ihren voraussichtlichen Folgewirkungen und dem Kreis der Erklärungsempfänger. Es muss aufgrund dieser Umstände aus der Sicht eines objektiven Beobachters eine begründete Besorgnis dafür bestehen, dass die Tathandlung die Bevölkerung oder eine nicht unbeträchtliche Personenmehrheit ernsthaft beunruhigen und das Vertrauen in die öffentliche Rechtssicherheit beeinträchtigen oder bei potenziellen Tätern durch Schaffung eines für Imitationsanreize gedeihlichen psychischen Klimas die Nei-

82 Schäfer MK Rdn. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Laufhütte MDR 1976 441, 442; Prot. 7/ 2315. 83 Vgl. LG Aachen MMR 2013 269; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; vgl. auch OLG Celle NdsRpfl 2017 314; aA Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3; zum Umgang mit Amokdrohungen an Schulen vgl. Bannenberg ZIS 2011 300 ff. 84 Schäfer MK Rdn. 25; Fischer Rdn. 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2. 85 Bericht, BTDrucks. 7/4549 S. 8; Fischer Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 25; Ostendorf NK Rdn. 15; aA Stein SK Rdn. 9; SSW/Fahl Rdn. 2. 86 Bericht, BTDrucks. 7/4549 S. 8; Prot. 7/2277, 2313; Hoyer Eignungsdelikte S. 134 ff; krit. Hassemer JuS 1987 996. 87 BGHSt 34 329, 331 f; 46 212, 219 (zu § 130); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 26, 30; Fischer Rdn. 9; Ostendorf NK Rdn. 16; Stree NJW 1976 1177, 1180; Hoffmann GA 2002 385, 389; nach Gallas FS Heinitz 182, Fn. 21 läuft diese Auslegung konstruktiv auf die Annahme „eines konkreten Gefährdungsdelikts in der Form eines Versuchsdelikts (unechten Unternehmensdelikts)“ hinaus. 135

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gung zur Begehung von Taten wie den angedrohten wecken oder verstärken werde.88 Der Eintritt einer konkreten Gefahr ist nicht erforderlich,89 verlangt wird aber, dass die jeweilige Handlung bei genereller Betrachtung konkret gefahrengeeignet ist.90 Die Eignung zur Friedensstörung darf dabei nicht nur abstrakt bestehen, sie muss – wenn auch aufgrund generalisierender Betrachtungsweise – konkret festgestellt werden.91 Dabei ist auf den „normalen Gang der Dinge“,92 also auf den voraussehbaren, wahrscheinlichen Geschehensablauf abzustellen.93 Beurteilungsrelevante Umstände sind insbesondere die Glaubhaftigkeit der Androhung oder des Vortäuschens, die zeitliche Nähe der Verwirklichung der angekündigten Tat und der Adressatenkreis, gegenüber dem die Ankündigung erfolgt (siehe Rdn. 30). Da der öffentliche Frieden durch die Tat noch nicht gestört, nicht einmal konkret gefährdet zu sein braucht, führt das Merkmal der Eignung gegenüber dem früheren Rechtszustand zu einer Erweiterung und Vorverlegung des Strafrechtsschutzes. So ist es für die Tatbestandserfüllung unerheblich, wenn der tatsächliche Eintritt einer friedensstörenden Beunruhigung nur wegen der spezifischen, vom Täter nicht sichergestellten Besonnenheit des konkreten Adressatenkreises der betreffenden Äußerung94 oder durch rechtzeitige Vorkehrungen der Polizei oder anderer mit der Ankündigung befasster Stellen verhindert wird.95 Die Friedensschutz-Klausel wird in Teilen der Literatur kritisch gesehen, weil das subjektive 29 Gefühl eines nicht bestimmten Teils der Bevölkerung mit einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Sicherheit nicht feststellbar sei und in der Praxis tatsächlich auch nicht geprüft, sondern allenfalls intuitiv „festgestellt“ werde.96 Das BVerfG hat in seinem Urteil zum Verbot der RudolfHeß-Gedenkkundgebung in Wunsiedel vom 4.11.2009 Ausführungen zur Friedensschutz-Klausel in § 130 Abs. 4 StGB gemacht, die nicht in Überstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung und herrschenden Lehre stehen. Es hat verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Tatbestandsmerkmal der Störung des öffentlichen Friedens im Kontext des § 130 Abs. 4 StGB hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot aufgeworfen.97 Das Merkmal sei vielfältig offen für unterschiedliche Deutungen, die auf ein schwer zu fassendes subjektives Kollektivgefühl der Unsicherheit abstellen. Nur wenn (wie bei § 130 Abs. 4 StGB) die vom Gesetzgeber als strafwürdig beurteilte Störung des öffentlichen Friedens durch andere, ihrerseits hinreichend bestimmte Tatbestandsmerkmale konkret umschrieben werde, die bereits für sich die Strafandrohung jedenfalls grundsätzlich zu tragen vermögen, bestünden gegen das Tatbestandsmerk88 BGHSt 34 329, 331 f; BGH NStZ 2010 570; NStZ-RR 2011 78, 109; BeckRS 2018 17549; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 108; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210; vgl. auch zu § 130: BGHSt 29 26, 27; 46 212, 219; BGH NStZ 2007 216, 217; OLG Celle NJW 1970 2257; OLG Hamburg MDR 1981 71; NJW 1975 1088; OLG Koblenz MDR 1977 34; StV 1985 15, 16 m. Bespr. Giehring StV 1985 30, 35; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; zu § 166: OLG Köln NJW 1982 657; OLG Celle NJW 1986 1275; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238, 240; zu § 140: BGH NJW 1978 58, 59; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7/8; Schäfer MK Rdn. 26; Fischer Rdn. 9; Stein SK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 16; Hartmann HK-GS Rdn. 6; Schramm NJW 2002 419, 420; Weidemann JA 2002 43, 44; Frommel KritJ 1994 323, 337. 89 BGH NStZ-RR 2011 109; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 16; SSW/Fahl Rdn. 4. 90 BGH NStZ-RR 2011 109; vgl. auch BGHSt 46 212, 218; BGH NJW 2005 689, 691 (jeweils zu § 130); NJW 1999 2129 (zu § 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG a. F.); BGHSt 39 371, 372; BGH NJW 1994 2161 (jeweils zu § 311d a. F., jetzt § 311); Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Stein SK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Hoyer Eignungsdelikte S. 138; aA Gallas FS Heinitz 171, 182; Zipf NJW 1969 1944: Konkretes Gefährdungsdelikt. 91 Vgl. BGHSt 46 212, 218 zu § 130; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 16; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 6. 92 Sturm Prot. 7/2280. 93 BGHSt 34 329, 332; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; BTDrucks. 7/4549 S. 8. 94 Hoyer Die Eignungsdelikte S. 134 ff, 142. 95 Heinrich ZJS 2017 518, 524. 96 Fischer Rdn. 3a; vgl. auch ders. Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 630 ff; ders. FS Puppe 1119, 1125 ff; Enders/Lange JZ 2006 105, 108; Nagler StV 2020 179 f; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 90 ff, 226 ff; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 26 ff; 97 BVerfGE 124 300, 339 f = JZ 2010 298 m. Anm. Degenhart JZ 2010 306 und Hörnle JZ 2010 310, Michael ZJS 2010 155 ff; Volkmann NJW 2010 417; vgl. auch Fischer FS Puppe 1119 ff. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

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mal keine Bedenken. Lägen die anderen Tatbestandsvoraussetzungen vor, könne die Störung des öffentlichen Friedens (beziehungsweise die Eignung hierzu) vermutet werden. Insoweit komme dem Tatbestandsmerkmal nur noch die Funktion eines Korrektivs zu; es handele sich „insoweit nicht um ein strafbegründendes Tatbestandsmerkmal, sondern um eine Wertungsformel zur Ausscheidung nicht strafwürdig erscheinender Fälle.“98 Im Ergebnis hält das BVerfG bei § 130 Abs. 4 StGB die Störung des öffentlichen Friedens „auch als Tatbestandsmerkmal“ für ausreichend bestimmbar, diese bestehe in einem Absenken der Schwelle der Gewaltbereitschaft und in der bedrohenden Wirkung, die solchen Äußerungen in der Regel zukomme.99 Die Entscheidung des BVerfG gibt keinen Anlass, die Eignung der Tathandlung zur Störung des öffentlichen Friedens wegen Unbestimmtheit des Merkmals als Tatbestandsmerkmal aufzugeben. § 126 stellt die Androhung oder das Vortäuschen von konkret bezeichneten schweren Straftaten unter Strafe, weil Verbrechensandrohungen und –vortäuschungen Ausübung illegitimer Macht darstellen, die zu einem unverhältnismäßigen und irrealen Anstieg der allgemeinen Verbrechensfurcht oder gar zu Gegenmaßnahmen bis zur Gründung sogenannter Bürgerwehren führen können.100 Damit hat § 126 ganz andersartige Tathandlungen als § 130 zum Inhalt und wird aus diesem Kontext heraus die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens als Tatbestandsmerkmal hinreichend bestimmbar. Sie besteht in der Beeinträchtigung der Sicherheitslage und der bedrohenden Wirkung in der Bevölkerung im Hinblick auf die angedrohte Rechtsverletzung.101 Die weitere tatbestandliche Voraussetzung, dass die Tat geeignet sein muss, das Vertrauen der Bevölkerung in die öffentliche Rechtssicherheit zu erschüttern oder potenzielle Täter durch Schaffung eines psychischen Klimas, in dem Taten wie die angedrohten begangen werden können, aufzuhetzen, engt die Strafbarkeit weiter ein, indem sie nach den konkreten Umständen des Einzelfalls Fälle einer fehlenden Rechtsgutsgefährdung aus der Strafbarkeit ausscheidet.102 Schon ihrem Wesen nach ungeeignete Ankündigungen ohne Rücksicht auf den eingetretenen Erfolg scheiden von vornherein aus dem strafbaren Bereich aus.103 Ebenso wenig sind als Täuschung klar durchschaubare oder sonst nach Art der Vornahme oder dem Äußerungszusammenhang offensichtlich nicht ernst zu nehmende Ankündigungen mangels friedensstörender Eignung tatbestanderheblich.104 Die konkrete Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens ist regelmäßig anzunehmen, 30 wenn die entsprechende Ankündigung in der Öffentlichkeit erfolgt.105 Bei der Ankündigung einer Straftat gegenüber einem Einzelnen ist zu differenzieren. Öffentliche Begehung, d. h. Kundgabe in der Öffentlichkeit, wird nicht vorausgesetzt. Die Ankündigung gegenüber einer Einzelperson kann genügen, wenn nach dem aus Sicht eines objektiven Beobachters voraussehbaren, wahrscheinlichen Geschehensablauf zu erwarten steht, dass der angekündigte Angriff 98 BVerfGE 124 300, 340; so auch Fischer Rdn. 3a, 3b; ders. FS Puppe 1116, 1135 f (Friedensschutzklausel als normative Formel, die eine auf das Rechtsgut öffentliche Sicherheit bezogene Strafwürdigkeits-Erwägung enthält); krit. zur Einstufung als bloße Wertungsformel und Vermutungswirkung BGHSt 63 66, 71 f = BGH NStZ 2018 478, 479 = GSZ 2018 120 m. Anm. Paul = NJW 2018 1893 m. Anm. Fickenscher; Matt/Renzikowski/Altenhain § 130 Rdn. 14; Linke JR 2019 17, 23; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 172 ff; Liesching/Schuster Jugendschutzrecht 5. Aufl. § 130 StGB Rdn. 24; Stein SK Rdn. 5. 99 Krit. zu dieser Schlussfolgerung Fischer FS Puppe 1119, 1138; Michael ZJS 2010 155, 160. 100 Vgl. Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 2. 101 S. a. Nagler StV 2020 179. 102 Der BGH hat die Entscheidung BVerfGE 124 300 bislang nicht zum Anlass genommen, die Eignung der Friedensstörung als Tatbestandsmerkmal in Frage zu stellen, vgl. nur BGH NStZ-RR 2011 78; vgl. auch OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 108. 103 Bericht, BTDrucks. 7/4549 S. 8; Sturm JZ 1976 347, 350; Schäfer MK Rdn. 29. 104 AG München StV 2018 103; vgl. auch BGH NStZ 2007 216 zu § 130 Abs. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 10. 105 BGH NStZ-RR 2010 570; 2011 78, 79 und 109; BeckRS 2018 17549; zur Wahrnehmungsbreite beim Einstellen ins Internet vgl. BGHSt 46 212, einschr. BGH NStZ 2007 216 (jeweils zu § 130 Abs. 1); krit. zur Öffentlichkeit der Tathandlung als Kriterium für die Eignung zur Friedensstörung Fischer FS Puppe 1116, 1131. 137

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§ 126 StGB

Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten

einer breiteren Öffentlichkeit oder einer individuell nicht mehr überschaubaren Personengruppe bekannt wird.106 Dies wurde von der Rechtsprechung bejaht bei einer Zuschrift an eine Zeitungsredaktion,107 bei der Übersendung einer Schrift an einen nicht näher eingegrenzten Kreis von Privatpersonen, von deren Diskretion nicht auszugehen ist,108 bei einer Veröffentlichung im Internet,109 bei Äußerungen in einer Hauptverhandlung110 oder gegenüber einem unmittelbar Betroffenen, wenn anzunehmen ist, dass er sich aus Sorge um das Opfer oder aus Empörung über die Drohung an die Öffentlichkeit wendet.111 Letzteres kann etwa anzunehmen sein bei der telefonischen Drohung mit der Ermordung eines Politikers gegenüber dessen Ehefrau, wenn nach Sachlage damit zu rechnen ist, dass die Drohung – über eine Verständigung der Nachbarn oder eine Alarmierung der Polizei – an die Öffentlichkeit dringt.112 Inwieweit eine nur gegen eine oder mehrere bestimmte Personen gerichtete Verbrechensdrohung nicht nur das Sicherheitsgefühl der Betroffenen selbst erschüttert, sondern auch die Gefahr einer Beeinträchtigung des Sicherheitsgefühls der Allgemeinheit begründet, ist Tatfrage. Die Zurechnungsvoraussetzungen bedürfen in solchen Fällen einer besonders sorgfältigen Prüfung.113 Richtet sich die angedrohte Tat nur gegen eine bestimmte Person, so müssen auch andere in ihrem Sicherheitsgefühl beeinträchtigt werden. Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn mit dem bedrohten Opfer eine von ihm repräsentierte Personengruppe getroffen werden soll oder diese sich berechtigt betroffen fühlen kann.114 So sind bei Morddrohungen gegenüber bestimmten Politikern oder Wirtschaftsführern diese zugleich als Repräsentanten des Staates oder der Wirtschaft betroffen.115 In engerem Familien- und Freundeskreis getätigte Äußerungen, die nach dem Teilneh31 merkreis voraussichtlich nicht in die Öffentlichkeit gelangen werden, werden tatbestandlich nicht erfasst (Totschlagsdrohung des Ehemannes gegenüber Ehefrau). Bei einer bloß abstrakten Eignung der Äußerung, etwa die Androhung einer schweren Straftat bei einem privaten Telefongespräch, die lediglich durch eine Indiskretion eines zufälligen Mithörers der Öffentlichkeit bekannt wird, dürfte regelmäßig das Vorsatzerfordernis fehlen. Auch bei besonderen persönlichen, beruflichen oder geschäftlichen Beziehungen zwischen Täter und dem Adressaten der Androhung wird die Eignung zur Friedensstörung in der Regel zu verneinen sein, so dass nur § 241 in Betracht kommt.116 Wird eine Ankündigung in einen Facebook-Account eingestellt, ist es Tatfrage, ob eine allgemeine Beunruhigung der Bevölkerung, mindestens aber innerhalb ei106 BGHSt 34 329, 332; BGH NStZ-RR 2011 273, 274; BeckRS 2010 13106; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 108; OLG Frankfurt a. M. StV 2020 178 (Ls) m. krit. Anm. Nagler; AG München StV 2018 103; vgl. auch BGHSt 29 26, 27; 46 36, 42; 46 212, 219 (jeweils zu § 130); OLG Celle NdsRpfl 2017 314 (Ankündigung eines Anschlags in einem frei zugänglichen Internetforum); Schäfer MK Rdn. 31; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Stein SK Rdn. 16; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 19; Schramm NJW 2002 419, 420; Geilen NJW 1976 279 f. 107 BGHSt 29 26, 27 zu § 130 (Einsendung eines Leserbriefs, auch wenn nicht mit kommentarlosem Abdruck, aber mit kritisch-ablehnender Berichterstattung zu rechnen ist) m. Anm. Wagner JR 1980 120; krit. hierzu Fischer Rdn. 10; Ostendorf NK Rdn. 17; vgl. auch Hörnle NStZ 2002 113, 117. 108 BGH 3 StR 440/80 (S) vom 14.1.1981 (in NStZ 1981 258 und bei Holtz MDR 1981 453 nicht abgedruckt); NStZRR 2011 78 f; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 108. 109 Vgl. BGHSt 46 212, 219 zu § 130; OLG Celle NdsRpfl 2017 314; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238, 240 zu § 166; einschr. BGH BeckRS 2018 17549 bei Verbreitung von Anschlagsdrohungen im Zusammenhang mit dem „Islamischen Staat“ allein in IS-nahen Telegram-Kanälen. 110 Vgl. BGHSt 46 36, 42 zu § 130. 111 Vgl. BGHSt 34 329, 332; BGH BeckRS 1980 02992 (zu § 130); NStZ-RR 2011 78 f; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 108. 112 Eyrich Prot. 7/2278; Sturm Prot. 7/2280. 113 Vgl. Hassemer JuS 1987 996. 114 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7/8; Stein SK Rdn. 16; Ostendorf NK Rdn. 16; SSW/Fahl Rdn. 4; weitergeh. Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 18. 115 Vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416. 116 Schäfer MK Rdn. 28. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

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ner nicht unerheblichen Personenanzahl eintreten kann.117 Ob die Publikation ein öffentliches Bekanntwerden erwarten lässt, hängt maßgeblich davon ab, über wie viele Kontakte der Täter verfügt und ob der Beitrag öffentlich geteilt oder nur „Freunden“ angezeigt wird. Die „Facebook-Freunde“ können ihrerseits als Multiplikatoren fungieren. Im Hinblick auf die „Gefällt mir“- und „Teilen“-Funktion von Facebook, die eine schnelle Verbreitung einer Ankündigung ermöglicht, dürfte regelmäßig damit zu rechnen sein, dass eine in Facebook publizierte Aussage einer breiteren Öffentlichkeit bekannt werden kann.118 Ob in diesen Fällen auch der für § 126 ausreichende Eventualvorsatz vorliegt, bedarf der Prüfung im Einzelfall. Richtet sich die Drohung an staatliche Organe als Adressaten, bei denen mit Präventiv- 32 maßnahmen zur Verhinderung der angedrohten Taten, zugleich aber mit Diskretion zwecks Gewährleistung der Wirksamkeit der Gegenmaßnahmen zu rechnen ist, ist die Voraussetzung einer friedensstörenden Eignung regelmäßig nicht erfüllt;119 insoweit kommt § 145d Abs. 1 Nr. 2 in Betracht. Entsprechendes gilt bei Drohungen gegenüber Personen, bei denen zu erwarten ist, dass sie – vergleichbar der Verfahrensweise der mit Präventionsmaßnahmen befassten Behörden – mit Diskretion vorgehen, um eine entsprechende Vorgehensweise dieser Behörden nicht zu gefährden und die Öffentlichkeit nicht zu beunruhigen.120 Dies kann in Betracht kommen bei der Drohung eines psychisch Kranken gegenüber einer ehemaligen Mitarbeiterin einer Betreuungseinrichtung, die das Krankheitsbild und die Lebenssituation des Täters kennt.121 Geht der Täter davon aus, sein telefonisch gegenüber einem Bekannten angekündigtes gegen eine jüdische Synagoge gerichtetes Bombenattentat werde den Sicherheitsbehörden bekannt, erfüllt dies ohne das Hinzutreten weiterer Umstände das Merkmal der friedensstörenden Eignung noch nicht, weil von staatlichen Organen regelmäßig ein Vorgehen mit Diskretion erwartet werden kann, ohne dass es zu einer Beunruhigung der Öffentlichkeit kommt.122 Bei der Frage der Eignung von Äußerungen zur Friedensstörung gegenüber Einzelpersonen oder staatlichen Organen ist aber nicht nur auf die eigentliche Tathandlung im engsten Sinne abzustellen. Vielmehr sind auch ihre voraussichtlichen Folgewirkungen einzubeziehen, aufgrund derer, je nach Gestaltung im Einzelfall, die Befürchtung gerechtfertigt sein kann, es werde eine ernsthafte Beunruhigung einer beträchtlichen Mehrzahl von Personen entstehen. Zu denken ist hier etwa an die Räumung eines Gebäudes wegen einer Bombendrohung, an nicht zu verheimlichende Schutzmaßnahmen wie persönliche Abschirmung, Hausbewachung und ähnliche erkennbare Vorkehrungen bei Morddrohung oder angedrohter Geiselnahme. Rechnet der Täter damit, dass es zu einem polizeilichen Einsatz mit erheblicher Außenwirkung kommen werde, um das von ihm angekündigte Geschehen zu verhindern, z. B. bei der Androhung eines Amoklaufs in der Schule, ist die Eignung zur Friedensstörung regelmäßig gegeben. Fraglich ist, ob durch § 126 nur (potenzielle) Friedensstörungen in der Bundesrepublik 33 Deutschland erfasst, mithin ausschließlich inländische Rechtsgüter geschützt werden oder die 117 Vgl. hierzu LG Aachen BeckRS 2012 24704 (Zutrittsmöglichkeit für 40 Personen) = MMR 2013 269 m. Anm. Uecker; Seidl jurisPR-ITR 3/2013 Anm. 2; AG Wolfratshausen StV 2013 709 (Zutrittsmöglichkeit für einen 25–30 Personen bestehenden Freundeskreis) = MMR 2014 206 m. Anm. Uecker und krit. Anm. Spitz jurisPR-ITR 2/2014 Anm. 6; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 6. 118 Vgl. hierzu Uecker MMR 2014 206; Hoven ZStW 129 (2017) 718, 728 f. 119 BGHSt 34 329, 332: Bombendrohung gegenüber Bahnhofsvorständen der Deutschen Bundesbahn, die zum Zeitpunkt der Tat noch eine Behörde war; BGH NStZ-RR 2011 109: Drohung gegenüber Polizeibeamten und Mitarbeiter des Sozialamts; NStZ 2010 570: Drohung gegenüber Polizeibeamten und gegenüber einer für Nachlassangelegenheiten zuständigen Rechtspflegerin; NStZ-RR 2018 10, 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Fischer Rdn. 10; Ostendorf NK Rdn. 17; Stein SK Rdn. 16 (nur wenn eine Situation, in der trotz grundsätzlichen Diskretionswillens eine Information der Öffentlichkeit angebracht ist, sehr fernliegend erscheint). 120 BGH NStZ-RR 2011 78 f für eine ehemalige Mitarbeiterin einer Betreuungseinrichtung für Menschen mit psychischen Behinderungen; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 108 für die Androhung eines Jugendlichen gegenüber dessen Wohngruppen-Bezugsbetreuer. 121 BGH NStZ-RR 2011 273, 274; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 108; OLG Hamm StV 2020 25, 26. 122 BGH NStZ-RR 2018 10, 12. 139

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Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten

Norm auch Sachverhalte einbezieht, bei denen eine Eignung zur Friedensstörung nur im Ausland in Betracht kommt, etwa wenn der Täter durch die Androhung eines Anschlags in Österreich dortige Schutzmaßnahmen durch die Polizei auslöst und die dortige Bevölkerung in Angst und Schrecken versetzt. Bei dieser Frage geht es zunächst nicht um das Strafanwendungsrecht (siehe hierzu unter Rdn. 44), sondern um die Reichweite des materiellrechtlichen Straftatbestands.123 Ob ein deutscher Straftatbestand auf ausländische Verhältnisse anwendbar ist oder nicht, ist durch dessen Auslegung im Einzelfall zu bestimmen.124 Der Unterscheidung zwischen inländischen und ausländischen Rechtsgütern kommt allerdings nur Bedeutung zu, wenn staatliche Interessen das Rechtsgut darstellen. Soweit es um persönliche Rechtsgüter geht wie das Leben, die Ehre, das Vermögen oder die Freiheit der Willensbetätigung, werden diese allgemein geschützt, gleichgültig, ob Inländer oder Ausländer Träger des Rechtsguts sind.125 Handelt es sich um geschützte staatliche Interessen, gilt der Grundsatz, dass sich die in Betracht kommenden Straftatbestände des deutschen Strafrechts grundsätzlich nicht auf den Schutz der Belange fremder Staaten beziehen, wenn nicht der Gesetzgeber den Anwendungsbereich ausdrücklich auf ausländische staatliche Interessen oder diejenigen internationaler Organisationen ausdehnt.126 Unter Berufung darauf, dass das Rechtsgut des öffentlichen Friedens bei § 126 kein staatliches Rechtsgut, sondern ein Kollektivrechtsgut sei, das sich aus Individualinteressen einer unbestimmten Vielzahl von Personen zusammensetzt, wird im Schrifttum teilweise eine Ausdehnung des Schutzbereichs auf das Ausland befürwortet und Androhungen oder Vortäuschen von Straftaten, die geeignet sind, lediglich den öffentlichen Frieden im Ausland zu gefährden, nach Maßgabe der §§ 3 ff für grundsätzlich strafbar gem. § 126 erachtet.127 Zum Teil wird im Hinblick auf die europäische Integration, die generelle Globalisierung und das heute oft staatenübergreifende öffentliche Leben eine Erstreckung des Strafanwendungsbereichs auf Störungen des ausländischen öffentlichen Friedens bejaht.128 Diese Auffassung ist abzulehnen. Friedensschutzdelikte sollen den störungsfreien Vollzug von Gesellschaft garantieren.129 Wird die Bevölkerung durch angedrohte oder vorgetäuschte Straftaten in Angst und Schrecken versetzt, kann dies den reibungslosen Ablauf des Wirtschafts- und Arbeitslebens, die zwanglose Mobilität und unbeschwerte Freizeitunternehmungen beeinträchtigen, wenn viele Menschen ihr Verhalten auf die Bedrohungslage einstellen und nicht mehr uneingeschränkt am öffentlichen Leben teilnehmen. Darin liegt aber ein eigener Rechtsgutaspekt, der über den Schutz von betroffenen Individualrechtsgütern hinausgeht, weshalb die tatbestandliche Reichweite nicht an den betroffenen Individualrechtsgütern festgemacht werden kann.130 Vielmehr handelt es sich bei § 126 um ein Delikt, das staatliche Interessen schützt. Eine Ausdehnung des Schutzbereichs des § 126 auf ausländische staatliche Interessen ist weder der Norm selbst noch dem gesetzgeberischen Willen zu entnehmen. Die grundlegende Umgestaltung und Erweiterung des § 126 durch das 14. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22.4.1976 geht zurück auf das Programm der Ständigen Konferenz der Innenminister/-senatoren der Länder für die Innere Sicherheit in der Bundesrepublik Deutschland vom Juni 1972, das dazu aufgefordert hat, die Propagierung der Gewalt und 123 Schmoller FS Szwarc 387, 389; Hoyer JR 2002 34 f (bzgl. § 125 StGB); vgl. auch BGH StV 2018 101, 102 zu § 140, wonach taugliches Objekt der Billigung i. S. v. § 140 Nr. 2 auch eine nicht dem Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts unterfallende Auslandskatalogtat sein kann, wenn sie zur Störung des inländischen öffentlichen Friedens geeignet ist. 124 BGHSt 29 85, 88; BGH NStZ 2017 146; Werle/Jeßberger MK vor § 3 Rdn. 271 ff. 125 BGH NStZ 2017 146, 147; Werle/Jeßberger MK vor § 3 Rdn. 274. 126 BGH NStZ 2017 146, 147; Werle/Jeßberger MK vor § 3 Rdn. 274 ff. 127 Stein SK Rdn. 3; vgl. auch Hoyer JR 2002 35 f für § 125 StGB. 128 Schmoller FS Szwarc 387, 398 ff. 129 Rogall SK vor § 166 Rdn. 5 ff. 130 Schmoller FS Szwarc 387, 399. Der Bundesgerichtshof hat den öffentlichen Frieden in einem Fall einer Holocaustleugnung gem. § 130 Abs. 3 ausdrücklich als ein Schutzgut qualifiziert, das staatliche Interessen betrifft und die Auffassung vertreten, dass die Norm nur den innerstaatlichen öffentlichen Frieden schützt, BGH NStZ 2017 146, 147. Krauß

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V. Subjektiver Tatbestand

StGB § 126

die fälschliche Ankündigung von Straftaten unter Strafe zu stellen.131 Anlass dieser Forderung war die Befürchtung, dass gewaltpropagierende Äußerungen die Bereitschaft fördern könnten, die Gewaltanwendung als Mittel zur Lösung von politischen, sozialen oder individuellen Konflikten zu betrachten. Das durch das 14. Strafrechtsänderungsgesetz eingefügte Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Friedensstörung, also einer zu befürchtenden ernsthaften allgemeinen Beunruhigung nicht unerheblicher Teile der Bevölkerung, stellte auf die inländische Bevölkerung und einen Schutz des innerstaatlichen öffentlichen Friedens ab. Diese Einschränkung der Reichweite des Tatbestands entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Ausdrücklich ausgesprochen hat dies der BGH sowohl in einem Fall einer Holocaustleugnung für das Schutzgut des öffentlichen Friedens gem. § 130 Abs. 3132 als auch für die Billigung einer nicht dem Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts unterfallenden Auslandskatalogtat gem. § 140 Nr. 2, wonach nur der inländische öffentliche Frieden geschützt ist.133 Entsprechendes gilt für § 126; der Tatbestand ist nur erfüllt, wenn die Tathandlung die konkrete Eignung aufweist, die Bevölkerung in der Bundesrepublik Deutschland ernsthaft zu beunruhigen.134 Je nach den Umständen des Falles schließt die Beschränkung des Tatbestands auf Störungen des öffentlichen Friedens innerhalb der eigenen Staatsgrenzen nicht aus, angedrohte oder vorgetäuschte Katalogtaten im Ausland unter § 126 zu erfassen, wenn der Tathandlung eine friedensstörende Inlandswirkung zukommt, etwa weil die Androhung auch in Deutschland wahrgenommen und hier das Vertrauen der Bevölkerung in die öffentliche Sicherheit erschüttert wird.135

V. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz Für den subjektiven Tatbestand des Androhens einer Straftat (Abs. 1) ist Vorsatz erforder- 34 lich, der auch das Bewusstsein der konkreten Störungseignung der Drohung umfasst. Bedingter Vorsatz ist ausreichend.136 Der Täter muss damit rechnen, dass seine Androhung nach Art und Umständen der Begehung oder aufgrund ihrer Folgewirkungen einer nicht unbeträchtlichen Personenzahl zur Kenntnis kommen und dort zu einer ernsthaften Beunruhigung führen könnte. Dies gilt auch in den Fällen einer nur gegenüber einer bestimmten Person gemachten Ankündigung. Der Tatvorsatz kann fehlen, wenn der Täter davon ausgeht, dass sein Facebook-Eintrag nur von einem begrenzten Personenkreis, der Zutritt zu seiner Facebook-Seite hat, gelesen wird und diese Personen den Inhalt des Eintrags nicht an dritte Personen weitergeben.137 Die Drohung braucht nicht ernst gemeint zu sein; es ist ausreichend, wenn der Täter davon ausgeht, die Bevölkerung nehme sie ernst.138 Eine an sich als Scherz gemeinte, als solche aber nicht eindeutig erkennbare Androhung erfüllt den subjektiven Tatbestand, wenn der Täter damit rechnet, der Erklärungsempfänger werde die Drohung ernst nehmen, und sich aus Bedenkenlo-

131 132 133 134

Vgl. BTDrucks. 7/3030; Laufhütte MDR 1976 441. BGH NStZ 2017 146, 147. BGH StV 2018 101, 102. BGH BeckRS 2018 17549; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Hartmann HK-GS Rdn. 5; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 7; vgl. auch Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 62. 135 Vgl. BGH NStZ 2017 146, 147 für § 130 Abs. 3, wenn bei einem Vortrag im Ausland eine unbestimmte Zahl von Zuhörern aus Deutschland stammt und diese im Anschluss an ihren Wohnort in Deutschland zurückkehren; zur kriminogenen Inlandswirkung der Billigung einer Auslandstat gem. § 140 Nr. 2 siehe BGH StV 2018 101. 136 BGH 1 StR 665/85 v. 4.2.1986; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12; Schäfer MK Rdn. 32. 137 Vgl. LG Aachen BeckRS 2012 24704; AG Wolfratshausen MMR 2014 206 m. Anm. Uecker. 138 Ostendorf NK Rdn. 18; Schäfer MK Rdn. 33. 141

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§ 126 StGB

Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten

sigkeit damit abfindet.139 Eine besondere Absicht des Täters in Richtung auf die Gefährdung des öffentlichen Friedens ist nicht erforderlich. Nicht zu wissen braucht der Täter, dass die von ihm angedrohte Handlung als ein Verbrechen oder gemeingefährliches Vergehen im Sinne des Katalogs des Absatzes 1 klassifiziert ist. Vorsätzlich handelt er bereits dann, wenn er im Wege einer laienhaften Parallelwertung erkennt, dass das angedrohte Vorhaben ein grobes, die Allgemeinheit schwer beunruhigendes Unrecht darstellt.140 Überlässt ein Host-Provider einem Dritten Speicherplatz auf einem Webserver und stellt der Dritte dort nach § 126 strafbare Inhalte ein, ist der Host-Provider in objektiver Hinsicht Gehilfe der Straftat gem. § 27. Wegen des auch im Strafrecht anwendbaren Haftungsprivilegs des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG kommt eine Strafbarkeit des Host-Providers als Telediensteanbieter aber nur bei positiver Kenntnis von den konkreten strafrechtlich relevanten Inhalten in Betracht; bedingter Vorsatz reicht nicht aus (vgl. § 130 Rdn. 95 ff).141 Ein Irrtum des Täters, der sich auf das Verbotensein des Androhens oder Vortäuschens 35 bezieht, unterfällt § 17.142 Bei den in § 126 Abs. 1 bis 6 aufgeführten Straftaten dürfte das Androhungsunrecht aber in der Regel auf der Hand liegen; die Berufung auf einen Verbotsirrtum wird nach den strengen Maßstäben und hohen Anforderungen der Rechtsprechung an das normative Bewusstsein des Täters in der Regel meist nicht stichhaltig erscheinen.143 Auf eine positive Kenntnis des Täters von der Zugehörigkeit des angedrohten Delikts zum Kreis der Katalogtaten des § 126 kommt es nicht an.144 Bei der Androhung von gemeingefährlichen Vergehen nach § 126 Abs. 1 Nr. 7 kann die tatrichterliche Prüfung der Vermeidbarkeit des behaupteten Verbotsirrtums zu einem anderen Ergebnis führen, wobei insbesondere die konkret angedrohte Art und Begehungsweise des in Frage stehenden Delikts, der sich daraus ergebende Unrechtsgehalt und die Tätermotivation von Bedeutung sind.

2. Wider besseres Wissen 36 Das Vortäuschen einer Straftat nach Absatz 2 muss wider besseres Wissen erfolgen. Der Täter muss bei seiner Ankündigung die sichere Kenntnis haben, dass die von ihm behauptete Straftat nicht bevorsteht.145 Ankündigungen fremder Taten, deren bevorstehende Verwirklichung sich der Täter nur als möglich vorgestellt hat, werden somit von der Vorschrift nicht erfasst. Dagegen bleibt die nach der Tätervorstellung fälschliche Ankündigung einer Gewalttat auch dann tatbestandserheblich, wenn zufällig ein ähnliches Delikt tatsächlich bevorstand und der Täter keine Anhaltspunkte dafür hatte.146 37 Mit den erhöhten Anforderungen im subjektiven Bereich bei Absatz 2 wird eine Beeinträchtigung des in § 138 gewährleisteten Rechtsschutzes vermieden. Andernfalls könnten möglicherweise die Anzeigepflichten nach § 138 mit der Begründung vernachlässigt werden, im Falle unrichtiger Anzeige könne dem Anzeigenden bedingter Vorsatz nach § 126 Abs. 2 zur Last gelegt werden.147

139 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12. 140 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12; Fischer Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 34; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 60 III Rdn. 50. 141 KG NJW 2014 3798 m. Anm. Hassemer; Ceffinato JuS 2017 403, 405. 142 Schäfer MK Rdn. 35; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12. 143 Vgl. Jescheck/Weigend AT § 41 I 3, 4. 144 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 III Rdn. 50; vgl. auch Jescheck/Weigend AT § 41 I 3a; BGHSt 15 377, 383. 145 Schäfer MK Rdn. 36. 146 Schäfer MK Rdn. 36; Blei JA 1975 27, 30; Stree NJW 1976 1177, 1180; aA Stein SK Rdn. 18. 147 Vgl. RegEntw., BTDrucks. 7/3030 S. 7; Laufhütte MDR 1976 441, 443; krit. zu der gesteigerten subjektiven Anforderung im Zusammenhang mit dem Gesichtspunkt der Erhaltung der Anzeigebereitschaft Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 III Rdn. 52. Krauß

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VIII. Konkurrenzen

StGB § 126

Hinsichtlich der sonstigen Tatbestandsmerkmale genügt bei der Begehungsmodalität des 38 Vortäuschens wie bei Absatz 1 bedingter Vorsatz.148

VI. Täterschaft und Teilnahme Für die Teilnahme gelten grds. die allgemeinen Regeln. Weiß der Teilnehmer beim Vortäu- 39 schen nach Abs. 2, dass die scheinbar vorgetäuschte Tat wirklich begangen werden soll, scheidet eine Strafbarkeit nach § 126 aus.

VII. Vollendung Die Tat ist vollendet, wenn die Androhung oder wahrheitswidrige Ankündigung in den Wahr- 40 nehmungsbereich bestimmter oder möglicher Adressaten gelangt ist. Bei öffentlicher Androhung verbaler Art oder durch Plakatanschlag oder Transparent genügt bereits die Entäußerung, wenn die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch Dritte besteht.149 Beim Versenden von angeblichen Milzbrandbriefen ist der Tatbestand bereits dann vollendet, wenn die Briefe auf dem Postweg versendet werden und jeder, der die Briefe in den Händen hält, im Sichtfenster den Text mit dem Hinweis auf die Milzbranderreger lesen kann.150 Bei schriftlichen Androhungen gegenüber einem bestimmten Adressaten kommt es auf den Zugang beim Adressaten an.151 Nicht ausreichend ist z. B. die bloße Absendung von Flugblättern, wohl aber deren Einwurf in zahlreiche Hausbriefkästen. Der Versuch ist nicht strafbar. 41

VIII. Konkurrenzen Werden durch dieselbe Handlung mehrere Katalogtaten angedroht oder deren Begehung vorge- 42 täuscht, ist der Tatbestand nur einmal verwirklicht.152 Wird die Androhung derselben Katalogtat wiederholt und damit die bestehende Gefährdung des öffentlichen Friedens aufrechterhalten oder verstärkt, so liegt nur eine Tat vor.153 Tateinheitlich zusammentreffen kann § 126 Abs. 1 mit § 125, § 145, § 240, § 241 Abs. 1154 und mit § 255 StGB.155 Bei § 126 Abs. 2 ist Tateinheit möglich mit § 145, § 145d Abs. 1 Nr. 2 und § 241 Abs. 2. Zwischen § 126 und der angedrohten Straftat besteht Realkonkurrenz, falls diese tatsächlich verwirklicht wird.156 Absatz 1 und Absatz 2 schließen einander aus.157 Bei entsprechendem Äußerungsverhalten 43 gegenüber mehreren Adressaten kann zwischen dem Androhen und dem Vortäuschen aber natürliche Handlungseinheit bestehen.158

148 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12. 149 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Schäfer MK Rdn. 39; Fischer Rdn. 12. 150 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13. 151 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Fischer Rdn. 12. 152 Stein SK Rdn. 19. 153 Stein SK Rdn. 19; vgl. hierzu Rissing-van Saan LK vor § 52 Rdn. 40. 154 Schäfer MK Rdn. 42; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Stein SK Rdn. 21. 155 BGH StV 1999 377. 156 Schäfer MK Rdn. 42; Stein SK Rdn. 21; Ostendorf NK Rdn. 21. 157 Laufhütte MDR 1976 441, 443; Schäfer MK Rdn. 41; Ostendorf NK Rdn. 21. 158 Schäfer MK Rdn. 41. 143

Krauß

§ 126 StGB

Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten

IX. Taten mit Auslandsbezug 44 Ist die Art und Weise der Tatbegehung geeignet, den inländischen öffentlichen Frieden zu stören, richtet sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts in Fällen der Tatbegehung im Ausland nach den allgemeinen Strafanwendungsregeln der §§ 3 ff. Der Handlungsort im Sinne von § 9 Abs. 1 Var. 1 wird bei aktivem Tun durch den Aufenthaltsort bestimmt.159 Wo die durch mediale Übertragung transportierte Handlung ihre Wirkung entfaltet, spielt keine Rolle, weil der Radius der Wahrnehmbarkeit einer Handlung nicht Teil ihrer selbst ist.160 Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts kann bei § 126 nach der neuesten Rechtsprechung des BGH auch nicht über den Erfolgsort gem. § 3 i. V. m. § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 begründet werden. Während der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem Fall der Einstellung der sog. qualifizierten Auschwitzlüge (§ 130 Abs. 1 und 3) auf einem ausländischen Server in das Internet eine Inlandstat noch unter Berufung auf den Erfolgsort bejaht hatte, weil bei dem abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikt des § 130 Abs. 1 und 3 ein Erfolg i. S. des § 9 in Deutschland eingetreten sei, wenn die konkrete Tat ihre Gefährlichkeit im Hinblick auf das im Tatbestand umschriebene Rechtsgut des öffentlichen Friedens in Deutschland entfaltet,161 geht der 3. Strafsenat in zwei neueren Entscheidungen davon aus, dass das Merkmal der Eignung zur Friedensstörung, das zur Einstufung des Delikts als einem potenziellen, abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikt führt, keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg umschreibt, so dass eine Inlandstat über § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 nicht begründet werden kann.162 Erforderlich hierzu wäre eine von der tatbestandsmäßigen Handlung räumlich und/oder zeitlich abtrennbare Außenweltsveränderung, zu der es in den Fällen einer bloß potenziellen Gefahr gerade nicht kommen muss. Stellt der Täter deshalb im Ausland eine Drohung i. S. v. § 126 ins Internet ein oder kündigt er eine der in § 126 genannten Gewalttaten in der Öffentlichkeit im Ausland an, rechtfertigen die ggf. im Inland potenziell eintretenden Auswirkungen der Tat nicht die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts aufgrund des Erfolgsorts nach §§ 3 und 9 Abs. 1. Eine Androhung im Ausland wird dagegen von § 126 erfasst, wenn der Täter Deutscher ist und die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 1). Entsprechendes gilt, wenn die Drohung auf eine Tat gegen einen Deutschen bezogen ist (§ 7 Abs. 1), z. B. die Androhung eines Mordes an einem deutschen Politiker. Je nach Art der Androhung bedarf hier die erforderliche Eignung zur Friedensstörung in der Bundesrepublik besonderer Prüfung und Darlegung.

X. Verjährung 45 Die Verjährungsfrist beträgt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 fünf Jahre. Handelt es sich bei der Tat um ein Presseinhaltsdelikt, gelten die Verjährungsregeln der landesrechtlichen Pressegesetze.

XI. Rechtsfolgen 46 Der Strafrahmen reicht sowohl in den Fällen des Absatzes 1 als auch in denjenigen des Absatzes 2 von Geldstrafe bis Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren. Die Bandbreite von Sachverhalten, 159 BGH NStZ 2015 81, 82 (zu § 86a Abs. 1 Nr. 1) m. Anm. Becker; zust. Busching MMR 2015 295, 298 f; Hecker JuS 2015 274; Satzger Jura 2015 1011; Zimmermann HRRS 2015 441, 444; OLG Hamm NStZ-RR 2018 292; Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 77; Ambos MK § 9 Rdn. 8, 29; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 7b; Eisele Computer- und Medienstrafrecht § 3 Rdn. 10; Ambos Internationales Strafrecht, 4. Aufl. S. 10; Morozinis GA 2011 475, 476. 160 BGH NStZ 201 81, 82; aA KG NJW 1999 3500, 3502; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 4. 161 BGHSt 46 212 m. Anm. Vassilaki CR 2001 262. 162 BGH NStZ 2015, 81, 82 (zu § 86a Abs. 1 Nr. 1); NStZ 2017 146 (zu § 130 Abs. 3); OLG Hamm BeckRS 2018 15776 (zu § 130 Abs. 1); zum abstrakten Gefährdungsdelikt des § 284 vgl. Klengel CR 2001 243 ff. Krauß

144

XI. Rechtsfolgen

StGB § 126

die § 126 unterfallen, ist groß. Sie reicht von einem „Dumme-Jungen-Streich“ bis zu Fällen anonymer Drohungen mit hoher Sozialschädlichkeit, wie etwa Drohungen mit der Verbreitung von lebensgefährlichen Krankheitserregern, Amokläufen oder terroristischen Anschlägen. Solche Drohungen können zu umfangreichen Einsätzen von Polizei und Rettungsdiensten führen, die die zur Gefahrenabwehr zur Verfügung stehenden Kräfte durch im Ergebnis unsinnige Kontrolltätigkeiten und Rettungseinsätze blockieren. Die öffentliche Ankündigung eines Bombenanschlags oder eines Amoklaufes ist zudem geeignet, bei den jeweiligen Adressaten, wie beispielsweise Schülerinnen und Schülern oder Anwohnern, die von der angekündigten Tat betroffen sein könnten, ganz erhebliche und andauernde Ängste auszulösen und das Vertrauen dieser Personen in die öffentliche Sicherheit nachhaltig zu beeinträchtigen.163

163 Vgl. OLG Celle NdsRpfl 2017 314. 145

Krauß

§ 127 Bildung bewaffneter Gruppen Wer unbefugt eine Gruppe, die über Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge verfügt, bildet oder befehligt oder wer sich einer solchen Gruppe anschließt, sie mit Waffen oder Geld versorgt oder sonst unterstützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht (2015); Geilen § 127 StGB – Aktuell oder noch im Dornröschenschlaf? Festschrift Rissing-van Saan (2011) 181; Goehrs Der Rechtsfrieden (1900); von Hippel Bildung bewaffneter Haufen usw., in: Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, BT Bd. 2 (1906) 40; John Landfriedensbruch, Landzwang, bewaffneter Haufen, in: Holtzendorff Handbuch des deutschen Strafrechts, Bd. 3 (1874); Kuntz Die organisierte Nothilfe, ZStW 95 (1983) 973; Lenckner Zur Strafgesetzgebung unserer Zeit: Der zu neuem Leben erweckte § 127 StGB, Gedächtnisschrift Keller (2003) 151; Licht Bildung bewaffneter Haufen, Diss. Jena 1932; Ostendorf Bürgerwehren – ein Fall für den Staatsanwalt. Zur vergessenen Vorschrift „Bildung bewaffneter Haufen“ (§ 127 StGB), RuP 1982 139; Ostendorf/Frahm/Doege Internetaufrufe zur Lynchjustiz und organisiertes Mobbing, NStZ 2012 529; Schäfer Die rechtliche Regulierung privater Militärunternehmen (2010); Volkersen § 127 StGB – Von der vergessenen Norm zum Schwert des Damokles, Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a. M. (Hrsg.), Irrwege der Strafgesetzgebung (1999) 285.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift, die auf § 97 PrStGB von 1851 zurückgeht,1 blieb seit der Einführung des StGB bis zum 6. Strafrechtsreformgesetz vom 26.1.1998 (BGBl. I 164) mit Ausnahme der Straftatfolgen unverändert.2 Der E 1962 (Begr. S. 462) hatte sogar die Streichung des § 127 im Hinblick auf die anderweitige strafrechtliche Erfassbarkeit der in § 127 aufgeführten Tathandlungen vorgesehen. Vor dem Hintergrund des staatlichen Gewaltmonopols und der Gefährlichkeit bewaffneter Zusammenschlüsse für den öffentlichen Frieden sah der Gesetzgeber bei der Reform des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs durch das 6. Strafrechtsreformgesetz jedoch weiterhin ein kriminalpolitisches Bedürfnis für die Strafbarkeit entsprechender Verhaltensweisen. Mit der Neufassung sollte der Sprachgebrauch modernisiert und aufgetretene Auslegungsschwierigkeiten beseitigt werden.3 Tatsächlich wurde der Tatbestand jedoch nicht unerheblich ausgedehnt.4 Die in der Literatur nicht unumstrittenen Begriffe der „Mannschaft“ und des „Haufens“ der alten Fassung5 wurden durch den neutraleren Begriff der Gruppe ersetzt und die Vorschrift auch auf Gruppen erstreckt, die über andere gefährliche Werkzeuge als Waffen verfügen. Das Sich-Anschließen an eine bewaffnete Gruppe wurde im Strafmaß den anderen Tatbestandsalternativen gleichgestellt und das Unterstützen als weitere Tathandlung aufgenommen. Das im Entwurfsvorschlag vorgesehene Merkmal der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens wurde im Hinblick auf die fehlende Anknüpfung an bestimmte Verhaltensweisen und die Gefahr erheblicher Auslegungsprobleme nicht in das Gesetz übernommen.6

Gesetzesmaterialien Entwurf eines 6. StrRG, BTDrucks. 13/8587 S. 28; Stellungnahme des Bundesrats; ebd. S. 56; Gegenäußerung der Bundesregierung, ebd. S. 80; Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 13/9064 S. 9; Rechtsausschuss-Protokoll Nr. 88 vom 4.6.1997 (Sachverständigenanhörung).

1 Goltdammer Materialien Bd. 2 S. 151; Geilen FS Rissing-van Saan S. 181 ff; v. Hippel VDB Bd. 2 S. 40; RGSt 30 393; RG GA Bd. 46 35.

2 Vgl. Ostendorf NK Rdn. 2. Die Strafdrohung war durch Art. 12 EGStGB geändert bzw. durch wahlweise Androhung von Geldstrafe ergänzt worden.

3 BTDrucks. 13/8587 S. 28. 4 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn. 2; Stein SK Rdn. 1; krit. hierzu Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 56.

5 Vgl. hierzu Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 55. 6 BTDrucks. 13/8587 S. 56 f, 80. Krauß https://doi.org/10.1515/9783110490060-006

146

StGB § 127

I. Rechtsgut

Übersicht I.

Rechtsgut

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV. 1.

Bewaffnete Gruppe 6 Gruppe 7 8 a) Organisationsstruktur 9 b) Dauer c) Räumliches Zusammenwirken 11 d) Mindestzahl e) Einschränkende Auslegung 14 f) Abgrenzung 15 g) Ausländische Gruppen 16 Bewaffnung 17 a) Waffen b) Andere gefährliche Werkzeuge 19 c) Verfügen

2.

V. 1.

Tathandlungen 22 Bilden

1 3

2. 3. 4. 5.

23 Befehligen 24 Sich-Anschließen Mit Waffen oder Geld versorgen 26 Unterstützen

VI.

Subjektiver Tatbestand

25

4

VII. Unbefugtheit

29

30

VIII. Sonstige Rechtfertigungsgründe

34

10 IX.

Täterschaft und Teilnahme

X.

Vollendung und Versuch

XI.

Konkurrenzen

35

12

18

36

38

XII. Rechtsfolgen

40

XIII. Prozessuales

42

21 XIV. Taten mit Auslandsbezug

43

I. Rechtsgut Geschütztes Rechtsgut sind der innere Rechtsfrieden sowie das staatliche Gewaltmonopol, mit- 1 geschützt sind die Wehrhoheit des Bundes und dessen Interesse an der Wahrung seiner Neutralität in Kriegen zwischen anderen Staaten.7 Unabhängig davon, welche (illegalen) Zwecke eine bewaffnete Gruppe verfolgt, stellt bereits ihre bloße Existenz ein besonderes Gefährdungspotenzial für den inneren Rechtsfrieden und das staatliche Gewaltmonopol dar. Dies gilt etwa für Gruppen, die unter Absage an die innere Rechtsordnung und Rückkehr zum Faustrecht gewaltsam ihre Interessen durchsetzen, ein friedens-, hoch- oder landesverräterisches Unternehmen vorbereiten, militante Auseinandersetzungen zwischen ausländischen ethnischen oder politischen Gruppen zum Ziel haben oder gewalttätige Protest- oder Demonstrationsaktionen durchführen. Das Schutzgut des öffentlichen Friedens umfasst sowohl die objektive Seite in Form eines 2 objektiv feststellbaren Lebenszustands allgemeiner Rechtssicherheit und des befriedeten Zusammenlebens der Bürger als auch das Vertrauen der Bevölkerung in den Fortbestand dieses Zustands als seiner subjektiven Seite.8 Während die h. M. den öffentlichen Frieden als staat-

7 BTDrucks. 13/8587 S. 28; OLG Stuttgart NStZ 2015 398; Schäfer MK Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; SSW/Fahl Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 1; vHH/ Kulhanek Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1; Kulhanek NStZ 2018 597; aA Stein SK Rdn. 3, wonach auch der ausländische öffentliche Frieden, nicht aber das staatliche Gewaltmonopol als Schutzgut anzusehen ist; Lenckner GS Keller S. 151, 154 (öffentliche Sicherheit als Teilaspekt des öffentlichen Friedens); Ostendorf NK Rdn. 3 und RuP 1982 139, 140 (demokratisch legitimiertes Gewaltmonopol des Staates begrenzt auf die Aufrechterhaltung der innerstaatlichen Ordnung); weitergeh. Geilen FS Rissing-van Saan S. 181, 190, der über das staatliche Neutralitätsinteresse hinaus auch die Verhinderung einer unbefugten Beteiligung Deutscher an einem auswärtigen (Bürger)Krieg als geschützt ansieht. 8 Vgl. hierzu § 126 Rdn. 1. 147

Krauß

§ 127 StGB

Bildung bewaffneter Gruppen

liches Schutzgut ansieht, handelt es sich nach anderer Auffassung um ein Kollektivrechtsgut, das Individualrechtsgüter einer Vielzahl von Personen begrifflich bündelt.9 Das Abstellen auf Individualrechtsgüter erscheint zu weitgehend, weil die Norm gerade keine auf eine Straftatbegehung ausgerichtete organisierte Willensbildung voraussetzt und weit im Vorfeld der Strafbarkeit nach anderen Normen bleibt.

II. Deliktsnatur 3 § 127 ist den abstrakten Gefährdungsdelikten zuzuordnen.10 Einzelrechtsgüter müssen nicht verletzt oder konkret gefährdet werden. Die Vorschrift dient vielmehr dem strafrechtlichen Schutz im Vorfeld anderer Tatbestände des 1. bis 5. Abschnitts des Besonderen Teils des StGB wie der §§ 81 ff, § 100, §§ 105 ff, aber auch von Landfriedensbrüchen (§ 125) und der Bildung krimineller und terroristischer Vereinigungen (§§ 129 f). Auch wenn andere Strafbestimmungen, etwa die §§ 113, 129, 129a StGB, §§ 51, 52 WaffG und § 22a KWKG Teile seines Schutzbereichs mit abdecken, hielt der Gesetzgeber an dieser Strafbestimmung fest, um vereinzelt auftretende Lücken im Strafschutz zu schließen, die vor dem Hintergrund des staatlichen Gewaltmonopols und der Gefährlichkeit bewaffneter Zusammenschlüsse für den öffentlichen Frieden verbleiben können. Beispielhaft genannt werden von anderen Tatbeständen nicht erfasste Formen sog. Wehrsportgruppen sowie Fälle, in denen nicht hinreichend sicher ist, ob der Zweck des bewaffneten Zusammenschlusses auf die Begehung von Straftaten ausgerichtet ist und deshalb keine kriminelle Vereinigung vorliegt oder die Voraussetzungen der besonderen Straftatbestände nach dem Waffengesetz nicht erfüllt sind.11

III. Kriminalpolitische Bedeutung 4 In der polizeilichen Kriminalstatistik wird dieser Tatbestand nicht besonders ausgewiesen, in der Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes sind folgende Verurteiltenzahlen verzeichnet:

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

1 1 15 1 1 5 0 20

2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

33 25 21 31 6 8 3 4

5 In der strafrechtlichen Praxis hat die Norm bislang ein „Dornröschendasein“ geführt,12 weswegen zum Teil die Streichung gefordert wird.13 Dem ist entgegenzutreten. Vor dem Hintergrund 9 Stein SK Rdn. 3. 10 Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; SSW/Fahl Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 1; Geilen FS Rissing-van Saan S. 181, 190 f.

11 BTDrucks. 13/8587 S. 28. 12 Lenckner GS Keller S. 151, 152. 13 Ostendorf NK Rdn. 5. Krauß

148

IV. Bewaffnete Gruppe

StGB § 127

der Erfahrungen der Weimarer Zeit mit einer um sich greifenden Paramilitarisierung, eines aktuell hohen Verbreitungsgrades von Waffen und zunehmender Privatisierungstendenzen im Sicherheitsbereich ist § 127 eine aktuelle Bedeutung nicht abzusprechen und bleibt er ein praktikables Instrument in möglicherweise unruhiger werdenden Zeiten.14

IV. Bewaffnete Gruppe Alle vier Tathandlungen beziehen sich auf eine Gruppe, die über Waffen oder andere gefährli- 6 che Werkzeuge verfügt.

1. Gruppe Gruppe ist eine Mehrzahl von Personen, die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen 7 Zwecks zusammengeschlossen haben.15

a) Organisationsstruktur. Eine festgefügte Organisationsstruktur und eine auf Straftatbege- 8 hung ausgerichtete organisierte Willensbildung, wie sie § 129 in der bis zum 21.7.2017 gültigen Fassung voraussetzten, ist bei der bewaffneten Gruppe nach § 127 nicht erforderlich.16 Die gegenteilige, sich auf das Tatbestandsmerkmal „befehligen“ berufende Auffassung17 widerspricht dem gesetzgeberischen Willen, wonach es bei § 127 auf einen bestimmten Grad von Organisation gerade nicht ankommen soll.18 Außerdem ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass bei jedem der von § 127 erfassten Personenzusammenschlüsse die Verwirklichung sämtlicher im Tatbestand normierter Tatbestandsvarianten möglich sein muss.19 § 127 erfasst deshalb nicht nur militärähnliche Organisationen mit straffen Befehlsstrukturen, sondern auch lose Zusammenschlüsse ohne besondere Organisationsform und gruppenspezifische Führungsstruktur.20 Ob bei Personenzusammenschlüssen, die nicht räumlich zusammenwirken, ein gewisses Maß an Organisation erforderlich ist,21 hat der Bundesgerichtshof offen gelassen.22

14 Vgl. Geilen FS Rissing-van Saan S. 181 ff. 15 BGHSt 63 138, 142 = NStZ 2018 593 m. Anm. Kulhanek = NJW 2018 2970 m. Anm. Schiemann; OLG Stuttgart NStZ 2015 398; Stein SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; SSW/Fahl Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 3; vHH/Kulhanek Rdn. 8; Lenckner GS Keller S. 151, 156. 16 BGHSt 63 138, 142 (jedenfalls für Personenzusammenschlüsse, die räumlich zusammenwirken); Schäfer MK Rdn. 12; Stein SK Rdn. 8; vHH/Kulhanek Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; SSW/Fahl Rdn. 2; Kulhanek NStZ 2018 597; einschr. OLG Stuttgart NStZ 2015 398, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2: bei Fehlen räumlicher Zusammenfassung ist ein gewisses Maß an Organisation erforderlich; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 3: Personenansammlungen, die nur einen kurzen Augenblick bestehen und völlig unorganisiert sind, sind nicht tatbestandsmäßig; aA Fischer Rdn. 3, der eine § 129 ähnliche Organisationsstruktur verlangt; krit. auch Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 58 im Hinblick auf sozialwissenschaftliche Kategorisierungen, wonach eine Gruppe immer hierarchieähnliche Strukturen besitzt. 17 Fischer Rdn. 3; Ostendorf NK Rdn. 8. 18 BTDrucks. 13/8578 S. 28, BGHSt 63 138, 143; OLG Stuttgart NStZ 2015 398; abl. auch Lenckner GS Keller S. 151, 157 f. 19 BGHSt 63 138, 143. 20 Schäfer MK Rdn. 12; aA Stein SK Rdn. 8, der eine gewisse Stabilität verlangt, die über den Zusammenhalt einer aus aktuellem Anlass spontan sich zusammenschließenden Personenmehrheit deutlich hinausgeht. 21 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; Lenckner GS Keller S. 151, 157; aA Kulhanek NStZ 2018 597 im Hinblick auf das gruppencharakterprägende Verfügen über Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge. 22 BGHSt 63 138, 142. 149

Krauß

§ 127 StGB

Bildung bewaffneter Gruppen

9 b) Dauer. Der Gruppenzusammenschluss muss nicht auf Dauer angelegt sein.23 Die Gruppe kann auch zur Verwirklichung eines einmaligen Unternehmens gebildet werden, etwa als Kampfgruppe zum Einsatz für eine gewaltsame Besetzung,24 eine Vergeltungsaktion, eine gewalttätige Demonstration oder als Sabotagetrupp für einen personengefährdenden Angriff auf eine bestimmte Einrichtung. Ausreichend sind auch spontan gebildete Gruppen, wie etwa vom Sportplatz kommende und mit Baseballschlägern ausgerüstete Jugendliche, die sich ad hoc zusammentun, um Randale zu machen, oder eine Versammlung von Bewaffneten zur Ausübung von Lynchjustiz.25 Eine von der Literatur zum Teil geforderte einschränkende Auslegung,26 etwa eine Fortexistenz von wenigstens einigen Tagen,27 entspricht weder dem gesetzgeberischen Willen noch besteht dafür unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes ein Bedürfnis.28

10 c) Räumliches Zusammenwirken. Im Gegensatz zum früheren „Haufen“29 und zur Menschenmenge in § 125 erfordert der Begriff der Gruppe nach dem gesetzgeberischen Willen keine räumliche Nähe der Mitglieder.30 Tatbestandlich erfasst werden damit auch milizartig organisierte, einsatz- und abrufbereite Gruppierungen, abrufbare bewaffnete Bürgerwehren und bewaffnete Skinhead-Banden.

11 d) Mindestzahl. Lange ungeklärt war die erforderliche Mindestzahl einer Gruppe. Während nach teilweise vertretener Auffassung eine Gruppe bei einem Zusammenschluss von nur drei Personen nicht zu bejahen sei, weil bei einer so geringen Anzahl von Mitgliedern das Schutzgut nicht gefährdet werde,31 könne nach anderer Auffassung die notwendige Mindestzahl nicht allgemeingültig festgelegt werden, sondern sei unter Berücksichtigung des Normzwecks nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen.32 Danach sei darauf abzustellen, ob der Gruppe in ihrer Zusammensetzung schon ein erhebliches Gefahrenpotenzial für den inneren Rechtsfrieden zukomme,33 was neben der zahlenmäßigen Größe vom verfolgten Zweck, der Organisationsform, der Art der Ausrüstung, der Einsatzbereitschaft der Gruppenmitglieder sowie davon abhängt, ob es sich um eine räumlich zusammengeschlossene oder weit verstreute Gruppe Einzelner handele.34 Nur bei entsprechendem Gefährdungspotenzial könne auch ein aus drei

23 BGHSt 63 138, 143; OLG Stuttgart NStZ 2015 398; Fischer Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Schäfer MK Rdn. 14; vHH/Kulhanek Rdn. 8; SSW/Fahl Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; Lenckner GS Keller S. 151, 156; Ostendorf/Frahm/Doege NStZ 2012 529, 535; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 57; einschr. Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 3, wonach eine nur einen kurzen Augenblick bestehende Personenansammlung nicht tatbestandsmäßig ist; Stein SK Rdn. 8, wonach eine Fortexistenz von wenigstens einigen Tagen erforderlich ist. 24 Vgl. BGH NStZ-RR 2001 239; Stein SK Rdn. 8. 25 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Schäfer MK Rdn. 14; vHH/Kulhanek Rdn. 8; SSW/Fahl Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Lenckner GS Keller S. 151, 156; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 57; aA Fischer Rdn. 3; Ostendorf NK Rdn. 8; Stein SK Rdn. 8. 26 Stein SK Rdn. 8; Ostendorf NK Rdn. 8. 27 Stein SK Rdn. 8. 28 BGHSt 63 138, 144. 29 RGSt 56 281, 282. 30 BGHSt 63 138, 142; BTDrucks. 13/8587 S. 28; Stein SK Rdn. 8; Schäfer MK Rdn. 12; vHH/Kulhanek Rdn. 9; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 3; SSW/Fahl Rdn. 2. 31 Ostendorf NK Rdn. 9, wonach mindestens 10 Personen sich zu einer Gruppe zusammenschließen müssen. 32 OLG Stuttgart NStZ 2015 398; Schäfer MK Rdn. 13; Stein SK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Voraufl. Rdn. 10 f; Lenckner GS Keller S. 151, 157. 33 Stein SK Rdn. 9; Lenckner GS Keller S. 151, 157. 34 Lenckner GS Keller S. 151, 157; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2. Krauß

150

IV. Bewaffnete Gruppe

StGB § 127

Personen bestehender Zusammenschluss als Gruppe i. S. von § 127 angesehen werden.35 Dem ist der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.6.2018 nicht gefolgt. Danach ist der Zusammenschluss von mindestens drei Personen ausreichend für das Vorliegen einer Gruppe, jedenfalls wenn diese räumlich zusammenwirkt.36 Dieses Mindestquorum kann sich auf die Gesetzesmaterialien berufen. Während der Regierungsentwurf zum 6. StrRG die Mindestzahl von drei Personen zunächst als nicht ausreichend erachtet hatte,37 änderte die Bundesregierung nach dem Hinweis des Bundesrats auf den Gruppenbegriff in § 88, der eine zusammengeschlossene Anzahl von mindestens drei Personen ausreichen lässt,38 ihre ursprüngliche Auffassung und ging mit dem Bundesrat davon aus, dass die Mindestzahl von drei Personen für die Annahme einer Gruppe in der Regel genügt.39 Dieses Verständnis hat der Reformgesetzgeber auch der Änderung des § 127 zugrunde gelegt.40 Für die Auffassung des Bundesgerichtshofs sprechen neben dem gesetzgeberischen Willen bei der Neufassung des § 127 die Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.41

e) Einschränkende Auslegung. Im Hinblick auf die Weite des Tatbestandsmerkmals „Grup- 12 pe“ wird es teilweise für notwendig erachtet, den Begriff der Gruppe unter Schutzzweckgesichtspunkten einschränkend auszulegen. Erforderlich sei, dass es nur noch von der Ausrüstung mit Waffen usw. und dem verfolgten Zweck abhänge, ob der fragliche Zusammenschluss für den inneren Rechtsfrieden bereits ein messbares und ins Gewicht fallendes Gefahrenpotenzial darstelle.42 Nach anderer Auffassung müsse die Gruppe von einer rechtsfeindlichen, das staatliche Gewaltmonopol angreifenden Gesinnung getragen sein.43 Wieder andere verlangen, dass die Zweckvereinbarung der Gruppe auch die Möglichkeit von Gewaltanwendung gegen Menschen umfasse.44 Ausgeschieden werden sollen damit insbesondere erlaubte Vereinigungen wie Schützenvereine, Jagdvereine oder Sportvereine. Dagegen spricht der Wille des Gesetzgebers, der das Merkmal der Eignung zur Gefährdung 13 des öffentlichen Friedens gerade nicht in den Tatbestand aufgenommen hat.45 Fraglich ist auch, ob die sehr unbestimmten Merkmale des ins Gewicht fallenden Gefahrenpotenzials oder der rechtsfeindlichen Gesinnung geeignete Kriterien sind, das Tatbestandsmerkmal der Gruppe wirksam einzuschränken, zumal eine abstrakte Gefährdung des inneren Rechtsfriedens ausreichend ist.46 Schließlich steht mit dem Merkmal der Unbefugtheit ein Instrument zur Verfügung, um unbedenkliche Personenzusammenschlüsse vom Tatbestand auszunehmen.47

f) Abgrenzung. An die Gruppe im oben genannten Sinne sind geringere Anforderungen zu 14 stellen als an die Vereinigung nach § 129 Abs. 1, 2 n. F. und die Bande etwa nach § 232 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 Alt. 2 oder § 244 Abs. 1 Nr. 2. Sowohl die Vereinigung als auch die Bande müssen 35 Stein SK Rdn. 9; vgl. auch Geilen FS Rissing-van Saan S. 181, 191. 36 BGHSt 63 138, 142; vHH/Kulhanek Rdn. 8; Kulhanek NStZ 2018 597 (auch für nicht räumlich zusammengeschlossen agierende Gruppen); Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 3; Fischer Rdn. 3; Hartmann HK-GS Rdn. 2; nur für den Fall eines räumlichen Zusammenschlusses: Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn 2. 37 BTDrucks. 13/8587 S. 28. 38 BTDrucks. 13/8587 S. 57, vgl. auch Fischer § 88 Rdn. 5. 39 BTDrucks. 13/8587 S. 80. 40 Vgl. Rechtsausschuss, BTDrucks. 13/9064 S. 9; s. a. BGHSt 63 138, 145. 41 BGHSt 63 138, 145. 42 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Hartmann HK-GS Rdn. 2. 43 Ostendorf NK Rdn. 11; Ostendorf/Frahm/Doege NStZ 2012 529, 535. 44 Hartmann HK-GS Rdn. 2; Stein SK Rdn. 18; dagegen Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 2. 45 Vgl. BTDrucks. 13/8587 S. 13, 80. 46 Abl. auch Schäfer MK Rdn. 12; Fischer Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7; Stein SK Rdn. 5. 47 Stein Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7; Fischer Rdn. 3. 151

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§ 127 StGB

Bildung bewaffneter Gruppen

auf die Begehung von – bestimmten – Straftaten gerichtet sein, während die Gruppe das spezifische unrechtsbegründende Gepräge durch das Erfordernis ihrer Bewaffnung erhält.48 Außerdem müssen die Vereinigung auf längere Dauer, die Bande auf gewisse Dauer ausgerichtet sein.49 Auch im Hinblick auf die Organisationsstruktur unterscheiden sich die Gruppe i. S. v. § 127 und die Vereinigung i. S. v. § 129. Für die Vereinigung nach § 129 Abs. 1 a. F. verlangte die Rechtsprechung ein mitgliedschaftliches Zusammenwirken zu einem gemeinsamen Zweck mit verteilten Rollen und eine abgestimmte, koordinierte Aufgabenverteilung; für die Vereinigung nach § 129 Abs. 2 n. F. muss zumindest eine gewisse Organisationsstruktur50 und ein über die Straftaten hinausgehendes „übergeordnetes gemeinsames Interesse“ vorliegen (s. § 129).

15 g) Ausländische Gruppen. Geht man mit der h. M. davon aus, dass die von § 127 geschützten Rechtsgüter der innere Rechtsfrieden sowie das staatliche Gewaltmonopol, die Wehrhoheit des Bundes und dessen Interesse an der Wahrung seiner Neutralität in Kriegen zwischen anderen Staaten sind, mithin inländische staatliche Interessen geschützt werden, unterfallen nur solche Gruppen dem materiellrechtlichen Tatbestand, deren Gefahrenpotenzial zumindest auch den öffentlichen Frieden im Inland oder die sonstigen inländischen staatlichen Interessen betreffen.51 Schützt ein Tatbestand nur inländische staatliche Interessen, gilt der Grundsatz, dass er sich nicht auf den Schutz der Belange fremder Staaten bezieht, es sei denn, der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich der Norm ausdrücklich auf ausländische staatliche Interessen oder diejenigen internationaler Organisationen ausgedehnt. Eine solche Ausdehnung des Schutzbereichs des § 127 auf ausländische staatliche Interessen ist aber weder der Norm selbst noch dem gesetzgeberischen Willen zu entnehmen.52 Im Gegensatz zu den Straftatbeständen der §§ 129 und 129a StGB (§ 129b) ist eine Erstreckung der Strafbarkeit auf Gruppen im Ausland bei § 127 gerade nicht erfolgt. Der Anwendungsbereich der Norm ist deshalb nur eröffnet, wenn sich mindestens drei Personen einer Gruppe, die Zugriff auf Waffen haben, im Inland aufhalten oder wenn der gemeinsame Gruppenzweck (auch) bewaffnete Aktionen im Inland vorsieht oder aus sonstigen Gründen das Gefahrenpotenzial der Gruppe unmittelbare Auswirkungen auf den inländischen öffentlichen Frieden oder inländische spezifische Staatsinteressen hat.53

2. Bewaffnung 16 Die Gruppe muss über Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge verfügen. Dies ist dann der Fall, wenn die Mitglieder imstande sind, auf die Gegenstände ungehindert Zugriff zu nehmen, um sie dem – identitätsstiftenden – Gruppenzweck entsprechend einsetzen zu können.54

48 49 50 51

BGHSt 63 138, 146. Vgl. BGHSt 46 321. Vgl. BTDrucks. 18/11275 S. 11; BGHSt 63 138, 146; BGH NStZ-RR 2018 206, 207. Schäfer Die rechtliche Regulierung privater Militärunternehmen S. 200; aA Stein SK Rdn. 6, wonach – ausgehend davon, dass der öffentliche Frieden ein Kollektivrechtsgut ist, das sich aus einer Vielzahl von Individualinteressen zusammensetzt – Gruppen unabhängig davon erfasst sind, ob sie irgendeinen Bezug zum Inland haben. 52 Soweit in den Materialien bei der Neufassung des § 127 als Schutzgüter der öffentliche Rechtsfrieden und das staatliche Gewaltmonopol genannt werden (BTDrucks. 13/8587 S. 28), sind damit ersichtlich der Rechtsfrieden und das staatliche Gewaltmonopol in Deutschland gemeint. 53 Vgl. hierzu auch Stein SK Rdn. 7. 54 BGHSt 63 138, 146. Krauß

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IV. Bewaffnete Gruppe

StGB § 127

a) Waffen. Unter den Waffenbegriff, der hier im technischen Sinne zu verstehen ist,55 fallen alle 17 beweglichen Sachen, die nach ihrer bestimmungsgemäßen Art objektiv zur Verursachung erheblicher Verletzungen von Personen oder Beschädigungen von Sachen bestimmt sind (vgl. § 125a Rdn. 12). Dazu zählen neben Schusswaffen beispielsweise Hieb- und Stoßwaffen wie Totschläger, Schlagringe, Schlagstöcke, Stahlruten, Gummiknüppel sowie Handgranaten und Molotow-Cocktails; Springmesser, Fallmesser, Faustmesser, Butterflymesser und Reizstoffwaffen.56 Eine Notwendigkeit, Waffen, die nach dem Gruppenzweck nicht zu einem Einsatz gegenüber Menschen bestimmt sind, von vornherein aus dem Waffenbegriff auszuscheiden, besteht nicht.57

b) Andere gefährliche Werkzeuge. Andere gefährliche Werkzeuge sind Gegenstände, die 18 nach ihrer objektiven Beschaffenheit und nach dem Gruppenzweck, mithin nach der konkreten Art ihrer in Aussicht genommenen Benutzung geeignet sind, erhebliche Verletzungen oder Beschädigungen herbeizuführen und ihnen deshalb eine waffengleiche Funktion zukommt.58 Da es bei § 127 nur auf die bloße Verfügungsgewalt ankommt und eine tatsächliche Verwendung nicht erforderlich ist, kann zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals auf die Rechtsprechung zu § 224 Abs. 1 Nr. 2 nicht zurückgegriffen werden (vgl. hierzu auch § 125a Rdn. 15).59 Auch das alleinige Abstellen auf objektive Umstände zur Bestimmung der Gefährlichkeit eines Werkzeugs entsprechend der Rechtsprechung zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a60 ist nicht zielführend, da beim Diebstahl oder Raub allein das Beisichführen von Waffen oder gefährlichen Gegenständen die abstrakte Gefährlichkeit schon für sich gesehen strafbewehrter Handlungen erhöht, während bei § 127 die bloße Verfügungsgewalt über gefährliche Gegenstände den die Strafsanktion legitimierenden Unrechtskern ausmacht und eine bloß abstrakte Gefährlichkeit zur Eingrenzung strafwürdigen Verhaltens nicht geeignet ist.61 Der Bundesgerichtshof verlangt deshalb eine subjektive Komponente in Form der Bereitschaft der Gruppe, die Gegenstände, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen geeignet sind, wie eine Waffe für den gemeinsamen Zweck einzusetzen.62 Ausreichend ist etwa das Mitführen eines Baseballschlägers, einer Holzstange und eines Schlosserhammers, wenn die Werkzeuge nach dem übereinstimmenden Willen der Gruppenmitglieder zum Randalieren, Drohen und Prügeln bei einem beabsichtigten Racheakt bestimmt sind.63 Ob die Gegenstände später tatsächlich als gefährliche Werkzeuge eingesetzt werden, ist unbeachtlich. Da die Gruppe über die gefährlichen Werkzeuge verfügen muss, hängt es von der Bestimmung der Gruppe und nicht des einzelnen Mitglieds ab, wie ein Gegenstand im Bedarfsfall

55 BGHSt 63 138, 147; Fischer Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 15; SSW/Fahl Rdn. 4; Lenckner GS Keller S. 151, 158; einschr. Stein SK Rdn. 10 (nur wenn sie gegen den Körper von Menschen eingesetzt werden sollen).

56 Vgl. Schäfer MK Rdn. 15. 57 Fischer Rdn. 4; SSW/Fahl Rdn. 3; aA Lenckner GS Keller S. 151, 159; Stein SK Rdn. 10; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 2; offen gelassen von BGHSt 63 138, 149. 58 BGHSt 63 138, 148 f; Schäfer MK Rdn. 16; SSW/Fahl Rdn. 4; Lenckner GS Keller S. 151, 158 f; BTDrucks. 13/9064 S. 9; krit. zur Erstreckung der Bewaffnung auf gefährliche Werkzeuge: Volkersen § 127 StGB – Von der vergessenen Norm zum Schwert des Damokles S. 285, 287 ff; aA Stein SK Rdn. 11: maßgeblich ist nicht die vorgesehene Verwendungsart, sondern ob es typischerweise naheliegt, den Gegenstand in einer Weise zu verwenden, die zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen geeignet ist. 59 BGHSt 63 138, 148; aA Reformgesetzgeber BTDrucks. 13/9064 S. 9. 60 Vgl. nur BGHSt 52 257, 269. 61 BGHSt 63 138, 148; krit. insoweit Kulhanek NStZ 2018 597 f. 62 BGHSt 63 138, 148; Fischer Rdn. 4; Kindhäuser LPK Rdn. 3; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3; krit. Kulhanek NStZ 2018 597; Stein SK Rdn. 11 (Gruppenzweck kein tauglicher Beurteilungsmaßstab, weil auch die Möglichkeit eines vom Gruppenzweck abweichenden Missbrauchs durch einzelne Gruppenmitglieder zum Gefahrenpotenzial gehört). 63 BGHSt 63 138, 149. 153

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§ 127 StGB

Bildung bewaffneter Gruppen

eingesetzt werden soll.64 Maßgeblich ist insoweit der Gruppenzweck, der durch die Bewaffnung gefördert werden soll. Ausreichend ist die Bereitschaft der Gruppe, die Gegenstände wie eine Waffe für den gemeinsamen Zweck einzusetzen.65 Ein Verwendungswille zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen bei Menschen ist nicht erforderlich; ausreichend ist die vorgesehene Verwendung als Drohmittel zur Gewalt gegen andere.66

19 c) Verfügen. Verfügen bedeutet, dass die Waffen oder gefährlichen Werkzeuge dergestalt zur Verfügung stehen, dass die Gruppenmitglieder jederzeit auf sie Zugriff haben oder ohne großen (auch zeitlichen) Aufwand damit ausgerüstet werden und diese gruppenzweckbezogen einsetzen können.67 Die Waffen oder gefährlichen Werkzeuge müssen nicht zentral aufbewahrt werden; vielmehr genügt es, wenn sie im Besitz einzelner Gruppenangehöriger sind.68 Ausreichend ist aber bei entsprechender Gruppenorganisation auch, wenn die Zugriffs- und Bestimmungsmöglichkeit bei einzelnen Funktionsträgern der Gruppe liegen.69 20 § 127 verlangt kein abstrakt festzulegendes Mindestquorum von mit Waffen oder gefährlichen Werkzeugen ausgerüsteten Gruppenmitgliedern, weshalb es auf eine zahlenmäßige Feststellung der Bewaffnung im Einzelfall dergestalt, dass eine erhebliche Anzahl oder die Mehrheit der Gruppenmitglieder bewaffnet ist, nicht ankommt.70 Die Sachherrschaft über die Waffen und gefährlichen Gegenstände muss bei § 127 – etwa im Fall einer zentralen Aufbewahrung – gerade nicht durch die einzelnen Gruppenmitglieder ausgeübt werden.71 Außerdem hängt das von der Gruppe ausgehende Gefahrenpotenzial nicht zwingend von der Anzahl der Bewaffneten ab.72 Die Bewaffnung muss aber so beschaffen sein, dass sie dem gemeinsamen Gruppenzweck dient, ein wesentliches Kennzeichen zur Erreichung dieses Zwecks ausmacht und damit den spezifischen Charakter der Gruppe bestimmt.73 Dies hängt von der Art der Bewaffnung ab, ist aber in der Regel anzunehmen, wenn die Waffen oder gefährlichen Gegenstände so zahlreich zur Verfügung stehen, dass damit eine erhebliche Anzahl der Gruppenmitglieder ausgerüstet werden kann.74 Alleiniger Zweck oder Endzweck braucht die Bewaffnung nicht sein.75 Die Forderung nach einer latenten Bereitschaft der Gruppe, die Waffen oder gefährlichen Werkzeuge gegen andere Personen einzusetzen,76 widerspricht nicht nur dem gesetzgeberischen Willen,77 sondern ist auch im Hinblick auf den Wortlaut der Norm sowie auf das Merkmal „unbefugt“ in der Sache nicht geboten.78

64 65 66 67 68 69 70

BGHSt 63 138, 149; Lenckner GS Keller S. 151, 160; Stein SK Rdn. 13. BGHSt 63 138, 149; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2. BGHSt 63 138, 149; vHH/Kulhanek Rdn. 14. BGHSt 63 138, 147; Stein SK Rdn. 13; Schäfer MK 17 ff; vHH/Kulhanek Rdn. 11. BGHSt 63 138, 147; Schäfer MK Rdn. 17. Stein SK Rdn. 13. BGHSt 63 138, 147; vHH/Kulhanek Rdn. 16; aA SSW/Fahl Rdn. 5 (Bewaffnung eines erheblichen Teils der Gruppe); Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 6 (Bewaffnung eines wesentlichen Teils der Gruppe); Stein SK Rdn. 12 (Anzahl muss so hoch sein, dass sie zur Ausrüstung der gesamten Gruppe genügen würde, wenn diese lediglich die für den Gruppenbegriff jeweils erforderliche Mindestanzahl von Mitgliedern aufwiese, normalerweise also drei); Ostendorf NK Rdn. 10. 71 BGHSt 63 138, 147. 72 BGHSt 63 138, 148. 73 BGHSt 63 138, 147; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Fischer Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 17; Hartmann HK-GS Rdn. 2; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3; Lenckner GS Keller S. 151, 160 f; Kulhanek NStZ 2018 597 f; aA Stein SK Rdn. 12. 74 Vgl. auch SSW/Fahl Rdn. 5: Bewaffnung eines erheblichen Teils. 75 BGHSt 63 138, 147; Fischer Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 6. 76 So Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2. 77 BTDrucks. 13/9064 S. 9. 78 Fischer Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 18; Stein SK Rdn. 13; vHH/Kulhanek Rdn. 18. Krauß

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V. Tathandlungen

StGB § 127

V. Tathandlungen Mit Strafe bedroht sind das unbefugte Bilden oder Befehligen einer bewaffneten Gruppe, das 21 unbefugte Sich-Anschließen an eine solche Gruppe, ihre Versorgung mit Waffen oder Geld sowie ihre Unterstützung.

1. Bilden Eine Gruppe bildet, wer als späteres Mitglied oder Nichtmitglied dafür sorgt, dass sich bewaff- 22 nete Personen in der erforderlichen Anzahl zu dem gemeinsamen Zweck zusammenschließen oder einen bereits bestehenden Zusammenschluss erstmals in einer diesen prägenden Weise mit der erforderlichen Bewaffnung ausstattet.79 Da die Gruppe keinen räumlichen Zusammenschluss voraussetzt, reicht es aus, wenn der Täter eine sonstige Verbindung zwischen den Gruppenmitgliedern herstellt.80 Die Bildung der Gruppe für einen einmaligen Einsatzzweck genügt. Der die Gruppe bildende Täter muss der Gruppe später nicht als Mitglied angehören.81 Die Tatbestandsvariante können die sich zu einer Gruppe zusammenschließenden Personen mittäterschaftlich begehen.82

2. Befehligen Die Gruppe befehligt, wer als Mitglied die tatsächliche Kommandogewalt innehat.83 Dies 23 ist derjenige, der innerhalb der Gruppe „das Sagen hat“ und dem sich die anderen Gruppenmitglieder unterordnen.84 Tathandlung ist die einseitige – als verbindlich betrachtete – Erteilung von Anweisungen. Woraus sich die Führungsposition ableitet, etwa aufgrund von Übertragung, Wahl oder unwidersprochener Inanspruchnahme, ist unerheblich, sofern die Befehle von den Gruppenmitgliedern nur befolgt werden. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut kommt es nicht auf die Unbefugtheit des Befehligens, sondern auf die Unbefugtheit der Existenz der Gruppe an (siehe Rdn. 30 ff). Inhaber der Kommandogewalt können auch mehrere gleichgestellte Personen sein.85 Ausreichend ist, dass sich die Ausübung der Befehlsgewalt auf selbstständige Organisationseinheiten einer Gruppe bezieht.86 Bei Unterführern ist erforderlich, dass die ihnen unterstellten Gruppenmitglieder für sich eine bewaffnete Gruppe darstellen.87 Anders als das Bilden setzt das Befehligen voraus, dass der Betreffende zugleich Mitglied der Gruppe ist.88

79 BGHSt 63 138, 150; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; SSW/Fahl Rdn. 6; Fischer Rdn. 6; vHH/ Kulhanek Rdn. 20; Stein SK Rdn. 22; krit. hinsichtlich des Ausstattens einer bereits bestehenden Gruppe mit Waffen: Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 4. 80 Schäfer MK Rdn. 20; SSW/Fahl Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 9. 81 Schäfer MK Rdn. 20; vHH/Kulhanek Rdn. 23; SSW/Fahl Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 9; Stein SK Rdn. 22; offen gelassen von BGHSt 63 138, 150 für den Außenstehenden, der eine bestehende Gruppe erstmals mit Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeugen ausstattet. 82 BGHSt 63 138, 150; Stein SK Rdn. 22. 83 BGHSt 63 138, 150; Fischer Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Stein SK Rdn. 23; vHH/Kulhanek Rdn. 26; SSW/Fahl Rdn. 7. 84 vHH/Kulhanek Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Stein SK Rdn. 23. 85 Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 11. 86 Fischer Rdn. 7. 87 Stein SK Rdn. 23; Schäfer MK Rdn. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 10; SSW/Fahl Rdn. 7. 88 BGHSt 63 138, 150; Schäfer MK Rdn. 23; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; SSW/Fahl Rdn. 7; vHH/Kulhanek Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 10; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 5; aA Stein SK Rdn. 23. 155

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§ 127 StGB

Bildung bewaffneter Gruppen

3. Sich-Anschließen 24 Sich-Anschließen bedeutet die mitgliedschaftliche Eingliederung in eine Gruppe.89 Bloße Teilnahmehandlungen nach §§ 26, 27 reichen nicht aus.90 Ob es für das Sich-Anschließen – wie nach § 127 a. F.91 – genügt, dass die bewaffnete Gruppe durch den Zusammenschluss mehrerer Einzelpersonen erst entsteht92 oder im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift eine bewaffnete Gruppe beim Anschluss bereits vorhanden sein muss,93 kann regelmäßig dahinstehen, weil im ersteren Fall jedenfalls ein mittäterschaftliches Bilden in Betracht kommt. Der Sich-Anschließende muss selbst nicht bewaffnet sein.94

4. Mit Waffen oder Geld versorgen 25 Die Versorgung mit Waffen oder Geld wird im Gesetz als bedeutsames Beispiel für den Oberbegriff einer Unterstützungshandlung herausgehoben und ist wie das Unterstützen eine zur Täterschaft aufgewertete Beihilfe.95 Sie kann in einer einmaligen Leistung von gewisser Erheblichkeit oder in wiederholten Zuwendungen bestehen. Umfasst ist jede Art des Zurverfügungstellens von Waffen oder Geld ungeachtet davon, ob die Gegenstände entgeltlich oder unentgeltlich geliefert werden.96 Auch die Kreditgewährung erfüllt das Tatbestandsmerkmal.97 Auch geringfügige Zuwendungen, z. B. geringe Geldspenden, können den Tatbestand erfüllen, wenn sie für die Gruppe nur irgendwie vorteilhaft sind.98 Ob entgegen dem Wortlaut die Versorgung mit gefährlichen Gegenständen ausreicht,99 kann dahinstehen, da jedenfalls ein Unterstützen i. S. der Norm vorliegt. Nach der ratio legis der Norm und entgegen der Tatbestandsformulierung kommt es nicht darauf an, ob die Waffen oder das Geld an eine bereits bestehende bewaffnete Gruppe geliefert werden oder die Förderhandlung demjenigen zugutekommt, der eine bewaffnete Gruppe erst noch bildet.100 Nach anderer Auffassung kommen im letzteren Fall nur ein mittäterschaftliches Bilden oder eine Beihilfe zum Bilden in Betracht.101 Nach überwiegender Auffassung kann der Täter Mitglied der Gruppe sein, muss es aber nicht.102 Wird ein Erpressungsopfer zur Zahlung von Geldern genötigt, soll nach teilweise vertretener Auffassung mangels Freiwilligkeit bzw. mangels innerer unterstützender Tendenz bereits tatbestandlich kein Unterstützen vorliegen.103

89 RGSt 30 392; 56 281; Fischer Rdn. 8; Stein SK Rdn. 24; Schäfer MK Rdn. 27; vHH/Kulhanek Rdn. 28; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13. Fischer Rdn. 8; Schäfer MK Rdn. 27; SSW/Fahl Rdn. 8. Vgl. RG GA Bd. 46 S. 35. Kindhäuser LPK Rdn. 4. Schäfer MK Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 24; SSW/Fahl Rdn. 8; vHH/Kulhanek Rdn. 28; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13. 94 Vgl. RGSt 30 391, 392; Schäfer MK Rdn. 27; Stein SK Rdn. 24; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3. 95 BTDrucks. 13/8587 S. 28; Fischer Rdn. 9. 96 Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 29; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; vHH/Kulhanek Rdn. 31. 97 Fischer Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14. 98 SSW/Fahl Rdn. 10; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 15; Fischer Rdn. 9; Stein SK Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 30. 99 Fischer Rdn. 9; aA vHH/Kulhanek Rdn. 30. 100 Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 32; aA vHH/Kulhanek Rdn. 30.2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein SK Rdn. 25; SSW/Fahl Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/ Kuhli Rdn. 15. 101 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein SK Rdn. 25; vHH/Kulhanek Rdn. 30.1. 102 Fischer Rdn. 9; Schäfer Rdn. 31; vHH/Kulhanek Rdn. 32; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 15. 103 Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 30; SSW/Fahl Rdn. 9; vHH/Kulhanek Rdn. 33; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14; Stein SK Rdn. 25.

90 91 92 93

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VI. Subjektiver Tatbestand

StGB § 127

Zutreffenderweise kommt in diesen Fällen eine Rechtfertigung oder Entschuldigung in Betracht.104

5. Unterstützen Diese Tatbestandsalternative entspricht grundsätzlich dem Unterstützen gem. § 129 Abs. 1, 26 § 129a Abs. 5.105 Nach überwiegender Auffassung kann diese Tatbestandshandlung nur durch ein Nichtmitglied begangen werden.106 Dies erscheint fraglich. Zum einen ist kein Grund ersichtlich, hier andere Maßstäbe anzulegen als beim Versorgen mit Waffen oder anderen gefährlichen Gegenständen (s. Rdn. 25). Zum anderen sind bei § 127 im Gegensatz zu § 129 bis auf das Befehligen und den Anschluss an die Gruppe weitere mitgliedschaftliche Betätigungshandlungen als solche nicht unter Strafe gestellt, weshalb für die bei § 129 erforderliche Abgrenzung zwischen mitgliedschaftlicher Beteiligungshandlung und Unterstützungshandlung hier keine Notwendigkeit besteht. Die Unterstützungshandlung muss im Hinblick auf das Gefährdungspotenzial der Gruppe für den inneren Frieden an sich wirksam und für die Gruppe irgendwie vorteilhaft sein. Ob die Hilfe den Erfolg hat, den der Täter mit ihr erstrebt, oder ob der Gruppe nachweisbar ein messbarer Nutzen entstanden ist, ist unerheblich. Die Förderhandlung kann sich auf die innere Organisation der Gruppe und deren Zusammenhalt, auf die Erleichterung einzelner von ihr geplanten Aktionen oder allgemein auf die Erhöhung ihrer Aktionsmöglichkeiten beziehen. Die zu § 129 gemachten Ausführungen gelten sinngemäß (vgl. dort Rdn. 120 ff). Ausreichend ist, wenn die Unterstützung anonym oder über Mittelsmänner erfolgt. Nach der ratio legis der Norm und entgegen der Tatbestandsformulierung kommt es nicht 27 darauf an, ob eine bereits bestehende bewaffnete Gruppe unterstützt wird oder die Förderhandlungen (z. B. die Lieferung von Waffen) demjenigen zugutekommen, der eine bewaffnete Gruppe erst noch bildet.107 Nach anderer Auffassung kommen im letzteren Fall nur ein mittäterschaftliches Bilden oder eine Beihilfe zum Bilden in Betracht.108 Unter die Tatbestandsalternative fallen beispielsweise die Zuführung neuer Mitglieder, lo- 28 gistische Hilfe oder die Versorgung mit gefährlichen Werkzeugen. Aufgrund der Tatsache, dass die Norm nur die Versorgung mit Waffen, nicht aber mit anderen gefährlichen Werkzeugen erwähnt, kann nicht im Umkehrschluss geschlossen werden, dass die Versorgung mit gefährlichen Werkzeugen keine (sonstige) Unterstützungshandlung darstellt.109

VI. Subjektiver Tatbestand Für den subjektiven Tatbestand genügt bedingter Vorsatz.110 Die Vorstellung des Täters muss 29 insbesondere den von der Bewaffnung geprägten Gruppencharakter des Zusammenschlusses

104 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14. 105 Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 29. 106 BGHSt 63 138, 150; Schäfer MK Rdn. 33; SSW/Fahl Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; aA Stein SK Rdn. 25; vHH/Kulhanek Rdn. 35. 107 Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 32; aA Stein SK Rdn. 15; SSW/Fahl Rdn. 9; vHH/Kulhanek Rdn. 35; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 15. 108 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein SK Rdn. 25. 109 Fischer Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 34; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; SSW/Fahl Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 16; vHH/Kulhanek Rdn. 30. 110 Schäfer MK Rdn. 35; Fischer Rdn. 12; Stein SK Rdn. 26; Ostendorf NK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 7, wonach allerdings beim Bilden der Natur der Sache entsprechend nur Absicht im Sinne von zielgerichtetem Handeln in Betracht kommen soll. 157

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§ 127 StGB

Bildung bewaffneter Gruppen

umfassen. Einzelheiten über Art und Umfang der Ausrüstung oder die von der bewaffneten Gruppe verfolgten Zwecke braucht der Täter weder zu kennen noch zu billigen.111

VII. Unbefugtheit 30 Nach den Gesetzesmaterialien handelt es sich bei dem Merkmal „unbefugt“ um das entscheidende Kriterium, um unbedenkliche Personenmehrheiten verlässlich auszugrenzen, wofür beispielhaft die Schützengesellschaften genannt werden.112 Im Ergebnis besteht Einigkeit, dass Schützenvereine, über Waffen verfügende Sammlervereine, Schießsportvereine, aber auch Bundeswehr- und Polizeiorganisationen von der Strafbarkeit nach § 127 ausgenommen sind, wobei das Ergebnis unterschiedlich begründet wird. Ein Teil der Literatur kommt bereits – ungeachtet des Merkmals „unbefugt“ – durch eine am Schutzzweck der Norm ausgerichtete Einschränkung des Tatbestands dazu, unbedenkliche Gruppen auszuschließen (vgl. hierzu Rdn. 12 f),113 die überwiegende Auffassung stützt dieses Ergebnis auf das Merkmal der „Unbefugtheit“. Umstritten ist die dogmatische Einordnung des Merkmals als tatbestandliches Begren31 zungs- oder als allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal. Nach einer Auffassung ist das Merkmal aufgrund der Weite des objektiven Tatbestands des § 127 bereits dem Tatbestand zuzuordnen.114 Dabei wird die Gesetzesfassung nach überwiegender Auffassung derart interpretiert, dass sich das Merkmal „unbefugt“ nicht auf die Tathandlung, sondern auf die Gruppe bezieht, weshalb § 127 so zu lesen ist, dass das Bilden, Befehligen usw. einer unbefugt existierenden Gruppe unter Strafe gestellt ist und nicht das unbefugte Befehligen im Sinne der Überschreitung der eigenen Weisungskompetenzen.115 Maßgebliches inhaltliches Kriterium für die Abgrenzung ist danach der Zweck, den die zu bildende Gruppe verfolgen will. Ist der Gruppenzweck ein legaler und macht dieser die Bewaffnung notwendig, ist die Tathandlung nicht mehr unbefugt, während bei ungesetzlichen Zwecken das Tatbestandsmerkmal erfüllt ist.116 Danach soll nicht nur etwa das Zusammenstellen eines Einsatzkommandos bewaffneter Polizeibeamter vom Tatbestand ausgenommen sein, sondern auch – weil weder Kontrollgänge noch eine organisierte Nothilfe per se verboten sind – die Bildung einer mit Schlagstöcken ausgerüsteten Bürgerinitiative, die bei Nacht in einem besonders gefährlichen Viertel wacht und für mehr Sicherheit sorgt, sowie „Selbstverteidigungs-Einheiten“ ethnischer, nationaler oder religiöser Minderheiten, wenn der staatliche Schutz in der konkreten Situation nicht gegenwärtig ist.117 32 Nach anderer Auffassung handelt es sich bei dem Merkmal „unbefugt“ um das allgemeine Rechtswidrigkeitserfordernis.118 Danach handelt der Täter unbefugt, wenn er ohne gesetzliche Erlaubnis eine Tatbestandsalternative verwirklicht, d. h. sein Handeln nicht durch die nach Bundes- oder Landesgesetz zuständigen Stellen gebilligt oder sonst aufgrund völkerrechtlicher

111 Stein SK Rdn. 26. 112 BTDrucks. 13/9064 S. 9. 113 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3 (maßgeblich ist, ob die Gruppe einen ungesetzlichen Zweck verfolgt), vgl. auch Stein SK Rdn. 14, der den Tatbestand durch die Einfügung des Merkmals „Illegalität (der Existenz) der Gruppe“ reduzieren will. 114 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Fischer Rdn. 11, Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 9; vHH/Kulhanek Rdn. 39; Lenckner GS Keller S. 151, 162 f. 115 Vgl. hierzu Fischer Rdn. 11; Stein SK 16; Ostendorf NK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 39; Hartmann HK-GS Rdn. 4; SSW/Fahl Rdn. 12. 116 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Lenckner GS Keller S. 151, 163. 117 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Lenckner GS Keller S. 151, 163 f; aA Stein SK Rdn. 19. 118 Schäfer MK Rdn. 38; Stein SK Rdn. 16; Ostendorf NK Rdn. 17; SSW/Fahl Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Kindhäuser LPK Rdn. 6; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 20. Krauß

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X. Vollendung und Versuch

StGB § 127

Regeln gerechtfertigt ist.119 Für diese Einordnung spricht, dass der Gesetzgeber das Merkmal als Moment der Rechtswidrigkeit im Tatbestand entbehrlich angesehen, bei der Neufassung der Vorschrift durch das 6. Strafrechtsreformgesetz entgegen ursprünglichen Planungen beibehalten und nicht durch das Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens ersetzt hat.120 Das Bilden von bewaffneten Gruppen ist angesichts des ihnen wesenseigenen Gefährdungspotenzials für den inneren Rechtsfrieden regelmäßig rechtlich unerlaubt. Dies gilt im Hinblick auf das Gewaltmonopol des Staates auch für sogenannte Selbstverteidigungsgruppen oder Bürgerwehren, deren vereinbarter Zweck die kollektive Ausübung von Nothilfe ist.121 Nur unter den engen Voraussetzungen einer Nothilfesituation kommt ausnahmsweise eine Rechtfertigung in Betracht.122 Letztlich dürften beide Auffassungen regelmäßig zu den gleichen Ergebnissen kommen und 33 dem Streit keine praktische Relevanz zukommen. Ordnet man das Merkmal „unbefugt“ dem Tatbestand zu, sind Irrtümer allerdings Tatbestandsirrtümer nach § 16, während bei der Qualifikation als Rechtswidrigkeitsmerkmal Irrtumsfragen sich nach den Regeln über den Erlaubnistatbestands- bzw. Verbotsirrtum richten.123

VIII. Sonstige Rechtfertigungsgründe Sonstige Rechtfertigungsgründe spielen praktisch keine Rolle.

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IX. Täterschaft und Teilnahme Für die Täterschaft und Teilnahme gelten die Ausführungen zu § 129 entsprechend (vgl. § 129 35 Rdn. 156 ff). Möglich sind zunächst eine Anstiftung und eine Beihilfe zum Bilden oder Befehligen einer Gruppe.124 Das Unterstützen stellt sich als eine zur Täterschaft verselbstständigte Beihilfe dar. Anstiftung und Beihilfe zum Unterstützen haben ihrerseits Förderungscharakter und sind daher regelmäßig selbst als tatbestandlich verselbstständigtes Unterstützen zu werten. Weitergehende Teilnahme an dieser täterschaftlich verselbstständigten Verhaltensform ist nach allerdings umstrittener Auffassung ausgeschlossen.125

X. Vollendung und Versuch Die Bildung ist vollendet mit dem Zustandekommen einer über Waffen oder andere gefährliche 36 Werkzeuge verfügenden Gruppe in der erforderlichen Besetzungsstärke.126 Ein räumlicher Zu-

119 Schäfer MK Rdn. 38; SSW/Fahl Rdn. 12; vgl. auch Schäfer Die rechtliche Regulierung privater Militärunternehmen S. 203 f. Eine behördliche Erlaubnis kann sich für einen Schießsportverein aus § 15 Abs. 1 WaffG, für einen Wachdienst aus § 34a GewO ergeben; aA Stein SK Rdn. 17. 120 Vgl. Niederschriften II. Unterkommission, 2. Bd. S. 1978; Ostendorf NK Rdn. 17; Schäfer MK Rdn. 38; aA Fischer Rdn. 11. 121 Fischer Rdn. 12; Stein SK Rdn. 19; SSW/Fahl Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 21; Ostendorf NK Rdn. 11; Ostendorf RuP 1982 139, 140; vgl. auch VG Würzburg BeckRS 2015 43375; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3. 122 Vgl. Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 204 ff; Fischer Rdn. 11a; Stein SK Rdn. 19; Ostendorf NK Rdn. 17. 123 Siehe hierzu auch Stein SK Rdn. 27. 124 Schäfer MK Rdn. 41. 125 Schäfer MK Rdn. 41; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; SSW/Fahl Rdn. 14. 126 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 42; Fischer Rdn. 13; vHH/Kulhanek Rdn. 25. 159

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§ 127 StGB

Bildung bewaffneter Gruppen

sammenschluss ist für die vollendete Bildung nicht erforderlich.127 Vollendung des Befehligens liegt mit dem Erteilen des Befehls vor, setzt aber voraus, dass der Befehligende eine Position innehat, in der die Befehle befolgt werden.128 Das Anschließen ist vollendet, wenn der Täter in die Gruppe aufgenommen ist.129 Das Versorgen mit Waffen oder Geld ist vollendet, wenn die Gruppe Verfügungsgewalt über die Gegenstände erlangt hat. Unterstützen erfordert, dass die Gruppe über den Nutzen verfügen kann, unabhängig davon, ob sie davon Gebrauch macht.130 Der Versuch ist straflos. 37

XI. Konkurrenzen 38 Mehrere Tathandlungen des Befehligens werden zu einer rechtlichen Handlungseinheit zusammengefasst, soweit keine weiteren selbstständigen Straftaten verwirklicht werden (vgl. § 129 Rdn. 168).131 Bei mehrfachen Unterstützungshandlungen liegt Tatmehrheit vor (vgl. 129 Rdn. 172).132 Werden mehrere Tatbestandsalternativen des § 127 verwirklicht, liegt nur eine Tat vor.133 Tateinheitlich zusammentreffen kann § 127 mit §§ 51, 52 WaffG, § 22a KWKG, da die Tatbestän39 de sich nicht decken, sondern überschneiden.134 Idealkonkurrenz ist auch möglich mit § 125135 sowie mit §§ 129, 129a, wenn die Gruppe die Voraussetzungen einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung erfüllt.136 Mitgliedschaftliche Betätigungshandlungen nach § 129, die keinen weiteren Straftatbestand erfüllen, stehen mit mitgliedschaftlichen Betätigungshandlungen, die zugleich eine Handlungsalternative des § 127 erfüllen, in Tatmehrheit (§ 129 Rdn. 174). Hinsichtlich der von der Gruppe in Umsetzung des Gruppenzwecks begangenen Straftaten ist zu differenzieren. Da das Bilden und Anschließen bei Begehung der von der Gruppe begangenen Straftaten regelmäßig abgeschlossen ist, ist Tatmehrheit anzunehmen.137 Etwas anderes gilt aber, wenn dem Befehligen ein Dauermoment innewohnt und die Tatbestandsalternative während der in Realisierung des Gruppenzwecks ausgeführten Tat fortgesetzt wird; dann ist Tateinheit anzunehmen.138 Handelt es sich bei der Gruppe um einen für die strafbare Einzelunternehmung spontan gebildeten, nur für kurze Zeit existierenden Personenzusammenschluss (Ad-hoc-Gruppe), liegt Tateinheit zu den in Umsetzung des Gruppenzwecks begangenen Straftaten vor.139

XII. Rechtsfolgen 40 Das Gesetz sieht für alle Tathandlungen eine einheitliche Strafe – Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe – vor. 127 vHH/Kulhanek Rdn. 25. 128 BGHSt 63 138, 150; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 42; Fischer Rdn. 13. 129 Fischer Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13; vHH/Kulhanek Rdn. 29. 130 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 42; Fischer Rdn. 13. 131 BGHSt 60 308. 132 AA SSW/Fahl Rdn. 15: eine Tat. 133 Z. T. and. vHH/Kulhanek Rdn. 45.1: Befehligen steht mit anderen Tatbestandsalternativen in Tateinheit, das Unterstützen tritt hinter dem Bilden und Anschließen zurück. 134 Fischer Rdn. 15; Schäfer MK Rdn. 44; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11. 135 BGH NStZ-RR 2001 239; vHH/Kulhanek Rdn. 46. 136 Fischer Rdn. 15; Schäfer MK Rdn. 44; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Stein SK Rdn. 34. 137 BGHSt 63 138, 155; SSW/Fahl Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 20; Fischer Rdn. 15; Hartmann HK-GS Rdn. 8; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 11. 138 Stein SK Rdn. 34. 139 BGHSt 63 138, 155 für die Tathandlungsvariante des Bildens. Krauß

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XIV. Taten mit Auslandsbezug

StGB § 127

Nach zutreffender Auffassung kommt bei geringer Schuld des Täters und einer Mitwirkung 41 von nur untergeordneter Bedeutung sowie in Fällen tätiger Reue eine Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe in analoger Anwendung von § 129 Abs. 5 und 6 in Betracht.140 Die entsprechende Anwendung des § 129 Abs. 5 und 6 ist aufgrund der weitgehend übereinstimmenden Angriffsrichtung beider Delikte gerechtfertigt.141 Außerdem würden im Falle der Nichtanwendung Wertungswidersprüche insbesondere dann auftreten, wenn eine Gruppe gleichzeitig eine kriminelle Vereinigung ist und der Täter aufgrund der Mitläuferklausel oder wegen tätiger Reue zwar nicht nach § 129, aber nach § 127 bestraft würde.142

XIII. Prozessuales Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre, § 78 Abs. 3 Nr. 4.

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XIV. Taten mit Auslandsbezug Ist der Anwendungsbereich der Norm wegen des Gefährdungspotenzials für den inländischen 43 öffentlichen Frieden usw. eröffnet (s. Rdn. 15), richtet sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts in Fällen der Tatbegehung im Ausland nach den allgemeinen Strafanwendungsregeln der §§ 3 ff. Der Handlungsort im Sinne von § 9 Abs. 1 Var. 1 wird bei aktivem Tun durch den Aufenthaltsort bestimmt.143 Handelt der Täter im Ausland, ist die Gruppe aber im Inland angesiedelt, begründet allein die Erhöhung der potenziellen Gefährlichkeit der Gruppe keinen zum Tatbestand des abstrakten Gefährdungsdelikts des § 127 gehörenden Erfolg, weshalb eine Inlandstat über § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 nicht begründet werden kann.144 Deutsches Recht ist auch anwendbar, wenn der im Ausland handelnde Täter Deutscher ist und die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist (§ 7 Abs. 2).

140 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12; Schäfer MK Rdn. 47; Fischer Rdn. 14; Stein SK Rdn. 32; SSW/Fahl Rdn. 16; aA vHH/Kulhanek Rdn. 42. Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12. Schäfer MK Rdn. 47. BGH NStZ 2015 81 (zu § 86a Abs. 1 Nr. 1); Ambos MK § 9 Rdn. 8; Klengel/Heckler CR 2001 243, 244 f. Vgl. BGH NStZ 2015 81 (zu § 86a Abs. 1 Nr. 1); NStZ 2017 146 (zu § 130 Abs. 3); aA Stein SK Rdn. 6, wonach die Existenz der Gruppe oder das Vorhandensein einer funktionsfähigen Befehlsstruktur oder der Eintritt einer Unterstützungswirkung bereits als von der eigentlichen Handlung abschichtbare Erfolgskomponente i. S. v. § 9 anzusehen sind (s. auch § 130 Rdn. 172).

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§ 128 weggefallen

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§ 129 Bildung krimineller Vereinigungen (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine solche Vereinigung unterstützt oder für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt. (2) Eine Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses. (3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, 1. wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat, 2. wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder 3. soweit die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung Straftaten nach den §§ 84 bis 87 betreffen. (4) Der Versuch, eine in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bezeichnete Vereinigung zu gründen, ist strafbar. (5) In besonders schweren Fällen des Absatzes 1 Satz 2 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern der Vereinigung gehört. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung darauf gerichtet ist, in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, c, d, e und g bis m, Nummer 2 bis 5 und 7 der Strafprozessordnung genannte Straftaten mit Ausnahme der in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe g der Strafprozessordnung genannten Straftaten nach den §§ 239a und 239b des Strafgesetzbuches zu begehen. (6) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 4 absehen. (7) Das Gericht kann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter 1. sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Fortbestehen der Vereinigung oder die Begehung einer ihren Zielen entsprechenden Straftat zu verhindern, oder 2. freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass Straftaten, deren Planung er kennt, noch verhindert werden können; erreicht der Täter sein Ziel, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, oder wird es ohne sein Bemühen erreicht, so wird er nicht bestraft.

Schrifttum Achenbach Das Terrorismusgesetz 1986, Kriminalistik 1987 296; Ahlbrecht Die Strafrechtspolitik der Europäischen Kommission – eine Bilanz oder: Bundesverfassungsgericht ante portas? JR 2005 400; Altenhain Die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ZStW 113 (2001) 138; Altvater Das 34. Strafrechtsänderungsgesetz – § 129b StGB, NStZ 2003 179; Ambos Staatsanwaltschaftliche Kontrolle der Polizei, Verpolizeilichung des Ermittlungsverfahrens und organisierte Kriminalität, Jura 2003 674; Bader Der Straftatbestand der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Lichte aktueller Rechtsprechung des BGH, NStZ 2007 618; Bäcker Kriminalpräventionsrecht (2015); Bäcker/Giesler/Harms/Hirsch/Kaller/Wolff (BMI/BMJ) Bericht der Regierungskommission zur Überprüfung der Sicherheitsgesetzgebung in Deutschland vom 28.8.2013; Bader Zum Einsatz von Verdeckten Mitarbeitern und von Vertrauensleuten auf Grundlage der neu geschaffenen §§ 9a und 9b BVerfSchG, HRRS 2016 293; Beck Unrechtsbe163 https://doi.org/10.1515/9783110490060-008

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

gründung und Vorfeldkriminalisierung, Berliner Strafrechtl. Abhandlungen N. F. Bd. 76; Becker Die Grenzen des Strafrechts bei der Terrorismusbekämpfung, Kriminalistik 2010 568; Bernasconi Geldwäscherei, Schriftenreihe des Schweiz. Anwaltsvereins Bd. 8 S. 7; Bernsmann Kronzeugenregelung des geltenden Rechts, JZ 1988 539; Bloy Möglichkeiten und Grenzen der Gewährleistung von Sicherheit durch Strafrecht, Festschrift Maiwald (2003) 9; Böse Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Vertrag von Lissabon und ihre Bedeutung für die Europäisierung des Strafrechts, ZIS 2010 76; Bottke Straftäterschaftliche Beteiligung Übergeordneter an von Untergeordneten begangenen Straftaten im Rahmen Organisierter Kriminalität, Festschrift Gössel (2002) 235; Brisach/Maletz-Gaal Mögliche Konsequenzen der Neufassung des § 129 StGB für die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, Kriminalistik 2018 300; Brodowski Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick, ZIS 2010 376; Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy Gefahrenträchtiges Gefährderrecht Teil 1 und 2, GSZ 2017 7 und 2018 7; Bützler Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung (2017); Burckhardt Gewalt von rechts – Herausforderung für die Justiz, DRiZ 1994 194; Cancio Meliá Zum Unrecht der kriminellen Vereinigung: Gefahr und Bedeutung, Festschrift Jakobs (2007) 27; ders. Die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation im spanischen Strafrecht, Festschrift Puppe (2011) 1449; Cobler Plädoyer für die Streichung der §§ 129, 129a StGB, KritJ 1984 407; Cording Der Strafklageverbrauch bei Dauer- und Organisationsdelikten (1993); Dahs Das „Anti-Terroristen-Gesetz“ – eine Niederlage des Rechtsstaats, NJW 1976 2145; Dessecker Zur Konkretisierung des Bandenbegriffs im Strafrecht, NStZ 2009 184; Drenkhahn/Momsen/Diederichs Organisationsdelikte und Beteiligungsstrafbarkeit, NJW 2020 2582; Eidam Die Organisationsdelikte der § 129 f im Rechtsstaat des 21. Jahrhunderts, StV 2012 373; ders. Der Organisationsgedanke im Strafrecht (2015); Eisenberg Straf(verfahrens-)rechtliche Maßnahmen gegenüber „Organisiertem Verbrechen“, NJW 1993 1033; Engelstätter/Maslow Islamistische Propaganda: Strafbarkeit de lege lata – Handlungsimpulse de lege ferenda, GSZ 2018 138; Erb Die Reichweite des Strafklageverbrauchs bei Dauerdelikten und bei fortgesetzten Taten, GA 1994 265; Fahl Der prozessuale Tatbegriff als Hindernis für die Rückholung von IS-Kämpfern aus Syrien? JR 2019 325; Fahrner Staatsschutzstrafrecht (2020); ders. Aktuelle Rechtsprechung zum Staatsschutzstrafrecht Teil 1 und 2, GSZ 2018 231 und 2019 29; ders. Die Sicherheit im Staatsschutzstrafrecht, ZStW 132 (2020) 84; Federle Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act der USA (RICO) – Übertragbarkeit auf deutsche Verhältnisse? ZStW 110 (1998) 767; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen – §§ 129, 129a StGB (2002); Fezer §§ 129, 129a StGB und der strafprozessuale Tatbegriff, in: Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990) S. 129; Fezer §§ 129, 129a StGB und der strafprozessuale Tatbegriff. Ein Beitrag zur Wehrlosigkeit der Dogmatik, in: Schmidt (Hrsg.) Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990) S. 125; Finckenauer Problems of definition: What is organized crime? Trends in Organized Crime 8 (2005); Fleischer Verhältnis von Dauerdelikt und Einzelstraftaten, NJW 1979 1337; ders. Die materiellrechtliche Bewältigung von Serienstraftaten, NJW 1979 248; Frank/Freuding Prävention durch Strafrecht, in: Ben Slama/Kemmesies (Hrsg.) Handbuch Extremismusprävention (2020) S. 675; Franzheim Organisiertes Verbrechen auf dem Wirtschaftssektor, Kriminalistik 1987 237; Frister Getrennte Aburteilung von Teilen derselben prozessualen Tat, StV 1994 453; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus (2009); Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB, Diss. Göttingen 1989; Gercke Gesetzliche Regelung des Einsatzes von VLeuten im Rahmen der Strafverfolgung? Von Verfassungs wegen geboten, StV 2017 615; Gesk/Sinn (Hrsg.) Organisierte Kriminalität und Terrorismus im Rechtsvergleich (2019); Giehring Politische Meinungsäußerung und die Tatmodalitäten des Werbens und der Unterstützung in den §§ 129, 129a StGB, StV 1983 296; Gierhake Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht (2013); Gillmeister Zur normativ-faktischen Bestimmung der strafprozessualen Tat, NStZ 1989 1; Globke Ärzte und Sanitäter in bewaffneten Konflikten – Grenzen der Strafbarkeit am Beispiel der „Medizinergruppe“ des sog. Islamischen Staats, ZIS 2017 670; Goertz Linksextremismus in Deutschland, Kriminalistik 2019 149; Gössel Strafbarkeit gewaltpropagierender Prozeßerklärungen, UrtAnm. zu BGHSt 31 16, JR 1983 118; ders. Zum Begriff derselben Tat i. S. des Art. 103 Abs. 3 GG, UrtAnm. zu BVerfGE 56 22, JR 1982 111; ders. Vorschläge zur Verfahrensbeschleunigung – Abtrennung selbständiger Tatteile, Gutachten zum 60. DJT 1994 C 54; Gräßle-Münscher Der Tatbestand der kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) aus historischer und systematischer Sicht, Diss. München 1982; ders. Kriminelle Vereinigung – Von den Burschenschaften bis zur RAF (1991); Griesbaum Zum Verhältnis von Strafverfolgung und Gefahrenabwehr vor dem Hintergrund der Bedrohung durch den internationalen islamistischen Terrorismus, Festschrift Nehm (2006) 125; Gropp/Sinn (Hrsg.) Organisierte Kriminalität und kriminelle Organisationen (2007); Grünwald Der Verbrauch der Strafklage bei Verurteilungen nach den §§ 129, 129a StGB, Festschrift Bockelmann (1979) 737; Haberstumpf Konkurrenzprobleme bei der Anwendung der §§ 129, 129a StGB, MDR 1979 977; Harms/Heine Ne bis in idem – Es führt kein Weg am EuGH vorbei. Die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 54 SDÜ, die Probleme der Praxis und die Vorlagepflicht der Strafgerichte, Festschrift Günter Hirsch (2008) 85 ff; Harnischmacher/Heumann Die Staatsschutzdelikte in der Bundesrepublik Deutschland (1984); Hassemer Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG), KritJ 1992 64; ders. Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989 553; ders. Rechtsstaatliche Grenzen bei der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, in:

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Schrifttum

StGB § 129

Freiheitliches Strafrecht (2001) 167; Hawickhorst § 129a – ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung (2011); Hecker Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. 2015; Hefendehl Organisierte Kriminalität als Begründung für ein Feind- oder Täterstrafrecht? StV 2005 156; Heinrich Die Grenzen des Strafrechts bei der Gefahrprävention, ZStW 121 (2009) S. 94; Herdegen Materiellrechtliches Verhältnis mitgliedschaftlichen Sichbeteiligens an den vereinigungszielorientierten Straftaten, MDR 1980 438; Hess Rauschgiftbekämpfung und desorganisiertes Verbrechen, KritJ 1992 315; Hetzer Bekämpfung der organisierten Kriminalität durch Unterbindung der Geldwäsche, wistra 1993 286; ders. Organisierte Kriminalität in Europa zwischen Theorie und Empirie, Kriminalistik 2007 251; Hilger Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG, NStZ 1992 523; Hoffmann-Holland Vereinigungsbegriff im Wandel? – Begriffsprägende Systematik als Auslegungsgrenze, Festschrift Geppert (2011) 245; Hofmann/Ritzert Zur Strafbarkeit des Einsatzes nachrichtendienstlicher V-Personen in terroristischen Vereinigungen, extremistischen Organisationen und verbotenen Gruppierungen, NStZ 2014 177; Hohmann Zur eingeschränkten Anwendbarkeit des § 129 StGB auf Wirtschaftsdelikte, wistra 1992 85; Hoyer Die Figur des Kronzeugen – Dogmatische, verfahrensrechtliche und kriminalpolitische Aspekte, JZ 1994 233; Hund Beteiligung Verdeckter Ermittler am unerlaubten Glücksspiel, NStZ 1993 571; Jakobs Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985) 751; Kaiafa-Gbandi Terrorismusbekämpfung in der Europäischen Union und das vor-präventive Strafrecht: Neue Vorgaben für strafbare Taten nach dem Rahmenbeschluss 2008/919/JI, Festschrift Hassemer (2010) 1161; Kinzig Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität (2004); Kirkpatrick Der Einsatz von verdeckten Ermittlern im Wirtschaftsstrafverfahren, NStZ 2019 177; Klesczewski Tatbestandsbildung als Feinderklärung? HRRS-FG für Fezer (2008) 109; Kniesel Vorbeugende Bekämpfung von Straftaten, ZRP 1992 164; Kraus Rechtsstaatliche Terrorismusbekämpfung durch Straf- und Strafprozessrecht (2012); Krauth Zum Umfang der Rechtskraftwirkung bei Verurteilung von Mitgliedern krimineller und terroristischer Vereinigungen, Festschrift Kleinknecht (1985) 215; Krehl § 129 StGB als Auffangtatbestand bei der Strafverfolgung der sogenannten Regierungskriminalität der früheren DDR? DtZ 1992 113; Kress Das Strafrecht in der Europäischen Union vor der Herausforderung durch organisierte Kriminalität und Terrorismus, JA 2005 220; Kreß/Gazeas Europäisierung des Vereinigungsbegriffs in den §§ 129 ff StGB? Einige Gedanken zur neueren Rechtsprechung des BGH, Festschrift Ingeborg Puppe (2001) 1487; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht, hrsg. vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg), 2. Aufl. 2014 § 18 – Organisierte Kriminalität; Kröpil Die Bedeutung des Tatbegriffs für den Strafklageverbrauch, DRiZ 1986 448; Kunert/Bernsmann Neue Sicherheitsgesetze – mehr Rechtssicherheit? NStZ 1989 449; Küpper Mengenbegriffe im Strafgesetzbuch, Festschrift Kohlmann (2003) 133; Kunig Vereinsverbot, Parteiverbot, Jura 1995 384; Lampe E.-J. Systemunrecht und Unrechtssystem, ZStW 106 (1994) 683; Lampe J. Die Schwierigkeiten mit der Rechtfertigung nachrichtendienstlicher Tätigkeit, NStZ 2015 361; Lang Der europäische Visionär – ein Beitrag zur europarechtsfreundlichen Auslegung des Vereinigungsbegriffs in den §§ 129 ff StGB, Festschrift von Heintschel-Heinegg (2015) 291; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen, Diss. Trier 1987; Lemke Probleme der strafprozessualen Vorab- und Ergänzungsklage, ZRP 1980 141; Lesch Soll die Begehung „milieutypischer“ Straftaten durch verdeckte Ermittler erlaubt werden? StV 1993 94; Lohse/ Engelstätter Die Bekämpfung staatsgefährdender rechtsextremistischer Gewalt durch den Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, GSZ 2020 156; Maletz § 129 StGB – praktikabler Straftatbestand bei der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität oder juristisches Placebo? Kriminalistik 2010 428; Mansdörfer Strafbarkeit der Werbung für Terrororganisationen, HRRS 2007 366; Martin Vereinigungsbegriff „light“ – Zum reformierten § 129 StGB, Kriminalistik 2018 269; Memorandum für die Streichung der Tatbestände der „Werbung“ und Unterstützung“ in den Paragraphen 129, 129a StGB, Demokratie und Recht 1981 342; Militello The Palermo U.N. Convention. A Global Challenge against Transnational Organised Crime, Festschrift Szwarc (2009) 360; Mitsch Dauerdelikt und Strafklageverbrauch, MDR 1988 1005; Möhrenschlager Das OrgKG – eine Übersicht nach amtlichen Materialien, wistra 1992 281 u. 326; Monar Die EU und die Herausforderung des internationalen Terrorismus, in: Weidenfeld (Hrsg.) Herausforderung Terrorismus (2004); Montenegro Die kriminelle Vereinigung als Unrechtsperson – Zugleich ein Beitrag zur Auslegung von § 129 II StGB, GA 2019 489; Münch Innere Sicherheit weiterdenken – Ausgrenzung, Hass und Gewalt – Herausforderungen für den Rechtsstaat und die Sicherheitsbehörden, Kriminalistik 2010 3; Müssig Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz (1994); Naucke Die robuste Tradition des Sicherheitsstrafrechts, KritV 2010 129; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland (2007); Neuhaus Der strafprozessuale Tatbegriff und seine Identität, MDR 1989 213; Niewald/Kasecker Aktuelle Erscheinungsformen und strategische Aspekte der OK-Bekämpfung, Kriminalistik 2008 4; Nishihara Bestrebungen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität in Japan, Festschrift Tiedemann (2008) 1205, Ostendorf Verteidigung am Scheideweg, JZ 1979 252; ders. Entwicklungen in der Rechtsprechung zur „Bildung krimineller bzw. terroristischer Vereinigungen“ §§ 129, 129a StGB, JA 1980 499; ders. Strafbarkeit und Strafwürdigkeit von Hausbesetzungen, JuS 1981 640; ders. Organisierte Kriminalität – eine Herausforderung für die Justiz, JZ 1991 62; ders. Das Recht zum Hungerstreik GA 1984 308; Otto Tatbegriff, GA 1983 475; Paeffgen § 129a StGB und der prozessuale Tatbegriff, NStZ 2002 281; Paul

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Zulässigkeit und Grenzen abstrakter Gefährdungsdelikte im Staatsschutzstrafrecht, in: Sicherheitsverfassung – Sicherheitsrecht, Festgabe Kurt Graulich (2019) 135; Pintaske Das Palermo-Übereinkommen und sein Einfluss auf das deutsche Strafrecht (2014); Radtke/Steinsiek Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen? – Zum Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren Gewalttaten (Referentenentwurf des BMJ vom 21.4.2008), ZIS 2008 383; Ranft Der Tatbegriff des Strafprozessrechts, JuS 2003 417; Rauschenberger Bildung krimineller Vereinigungen, Kriminalistik 2001 772; Rebmann Zum Begriff der prozessualen Tat bei Straftaten nach §§ 129, 129a StGB, NStZ 1981 44; ders. Inhalt und Grenzen des Straftatbestands „Werben für eine terroristische Vereinigung“ nach § 129a StGB, NStZ 1981 457; ders. Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts zur Verfolgung terroristischer Vereinigungen, NStZ 1986 289; ders. Strafverfolgung im Bereich terroristischer Publikationen, NStZ 1989 97; ders. Beschlagnahme von terroristischen „Bekennerschreiben“ bei Presseunternehmen, Festschrift Pfeiffer (1988) 225; Rebscher/Vahlenkamp Organisierte Kriminalität in der Bundesrepublik Deutschland (1988); Reimers Erscheinungsformen und Ursachen organisierter Kriminalität in Italien, den USA und der Bundesrepublik (1989); Rissing-van Saan Die Behandlung rechtlicher Handlungseinheiten in der Rechtsprechung nach Aufgabe der fortgesetzten Handlung (unter besonderer Berücksichtigung des Staatsschutz-Strafrechts), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) 475; Roggan Legislative Entgrenzungen im Bereich der „Terrorismusbekämpfung“, ZRP 2017 208; Rudolphi Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung i. S. der §§ 129, 129a StGB, Festschrift Bruns (1978) 315; ders. Notwendigkeit und Grenzen einer Vorverlagerung des Strafschutzes im Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 1979 214; ders. Spezialprobleme des BT – Zum Begriff des Werbens (§ 129a StGB) Jura 1980 258; Rübenstahl Kriminelle Vereinigungen im Wirtschaftsstrafrecht? – Eine kritische Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung von Submissionskartellen, wistra 2014 166; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht, 8. Aufl. 2018; Schaefer Polizeiarbeit auf schwankendem Grund, Kriminalistik 1987 230; Schäfer/Feilcke Aus der Rechtsprechung des BGH zum Staatsschutzstrafrecht, NStZ-RR 2008 297; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? (1997); Schiffbauer Über Freiheit und Verbote von Vereinigungen, JZ 2019 130; Schild Der strafrechtsdogmatische Begriff der Bande, GA 1982 55; ders. Die Bande des § 30 BtMG als Organisation, NStZ 1983 69; Schlüchter Von der Unabhängigkeitsthese zu materiellrechtlich begrenzter Tatidentität beim Dauerdelikt, JZ 1991 1057; Schmoller Schutz des „öffentlichen Friedens im Ausland“? Festschrift Szwarc (2009) 387; Schneider Das organisierte Verbrechen, Jura 1984 169; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht (1985); ders. Vereinigung, Bande & Co, ZIS 2014 389; Schoreit Organisierte Kriminalität – Dogmatische und praktische Probleme, MDR 1992 1013; Schünemann Parteispendenproblematik, Konfliktforschung Bd. 11 (1986) S. 35; Schultz Die kriminelle Vereinigung, SchweizZStr. 106 (1989) 15; Schwarzburg Einsatzbedingte Straftaten Verdeckter Ermittler, NStZ 1995 469; Selzer Organisierte Kriminalität als kriminelle Vereinigung – Eine kritische Auseinandersetzung mit der Reform des § 129 StGB, KriPoZ 2018, 224; Sieber Die Zukunft des Europäischen Strafrechts, ZStW 121 (2009) 1; Sieber/Bögel Logistik der organisierten Kriminalität, BKA-Forschungsreihe Bd. 28 (1993); Sinn Das Lagebild der organisierten Kriminalität in der Europäischen Union – Tendenzen, rechtliche Initiativen und Perspektiven einer wirksamen OK-Bekämpfung, in: Gropp/Sinn (Hrsg.) Organisierte Kriminalität und kriminelle Organisationen S. 503; Sinn Organisierte Kriminalität 3.0 (2016); Soiné Aufklärung der Organisierten Kriminalität – (k)eine Aufgabe für Nachrichtendienste? ZRP 2008 108; ders. Zulässigkeit und Grenzen heimlicher Informationsbeschaffung durch Vertrauensleute der Nachrichtendienste, NStZ 2013 83; ders. Organisierte Kriminalität und Terrorismus – von Kooperation in Richtung Symbiose? Kriminalistik 2005 409; Sommer Verselbständigte Beihilfehandlungen und Straflosigkeit des Gehilfen, JR 1981 490; Stein Kriminelle und terroristische Vereinigungen mit Auslandsbezug seit der Einführung von § 129b StGB, GA 2005 433; Sturm Zur Bekämpfung terroristischer Vereinigungen. Ein Beitrag zum Gesetz vom 18. August 1976, MDR 1977 6; van Lessen Handlungseinheit und Strafklageverbrauch bei mitgliedschaftlicher Beteiligung nach §§ 129, 129a StGB – Besprechung von BGH, Beschl. v. 9.7.2015, 3 StR 537/14, NStZ 2016 446; ders. Teilablehnung der Verfahrenseröffnung (§ 207 Abs. 2 Nr. 1 StPO) und prozessuale Spaltung der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung – Besprechung von BGH, Beschl. v. 17.12.2015, StB 15/15, JR 2016 624; Volkmann Grundprobleme der staatlichen Bekämpfung des Rechtsextremismus, JZ 2010 209; von Heintschel-Heinegg Gemeinschaftskonforme Auslegung des Vereinigungsbegriffs in den §§ 129 ff StGB, Festschrift Schroeder (2006) 799; Walischewski § 129 StGB – Die kriminelle Vereinigung, Wunderwaffe der Strafverfolgung, StV 2000 583; Weigend Terrorismus als Rechtsproblem, Festschrift Nehm (2006) 151; Weißer Der Kampf gegen den Terrorismus – Prävention durch Strafrecht? JZ 2008 388; dies. Expertokratie? – Über Macht und Ohnmacht von Experten im Hinblick auf die Strafrechtsentwicklung, ZStW 129 (2017) 961; dies. Angleichung von Strafvorschriften zur grenzüberschreitenden (organisierten) Kriminalität, in: Böse (Hrsg.) Europäisches Strafrecht (2013) § 9; Werle Die Konkurrenz bei Dauerdelikt, Fortsetzungstat und zeitlich gestreckten Gesetzesverletzungen, Strafrechtl. Abhandlungen N. F. Bd. 42 (1981); ders. Die Beteiligung an kriminellen Vereinigungen und das Problem der Klammerwirkung, JR 1979 93; ders. Konkurrenz und Strafklageverbrauch bei

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Entstehungsgeschichte

StGB § 129

der mitgliedschaftlichen Beteiligung an kriminellen oder terroristischen Vereinigungen, NJW 1980 2671; Werthebach/Droste-Lehen Organisierte Kriminalität, ZRP 1994 57; Wickenhäuser Straftatbestände zur Bekämpfung krimineller Vereinigungen in Deutschland und Spanien sowie Maßnahmen auf EU-Ebene (2013); Willms Zur strafrechtlichen Absicherung von Organisationsverboten, Festschrift Lackner (1987) 471; Wolter Tatidentität und Tatumgestaltung im Strafprozeß, GA 1986 143; Zöller Terrorismusstrafrecht (2009); ders. Willkommen in Absurdistan – Neue Straftatbestände zur Bekämpfung des Terrorismus, GA 2010 607; ders. Zehn Jahre 11. September – Zehn Jahre Gesetzgebung zum materiellen Terrorismusstrafrecht in Deutschland, StV 2012 364; ders. Strafrechtliche Verfolgung von Terrorismus und politischem Extremismus unter dem Einfluss des Rechts der Europäischen Union, ZIS 2014 402; ders. Der Terrorist und sein (Straf-)Recht – Wege und Irrwege der neueren Gesetzgebung zur Terrorismusbekämpfung, GA 2016 90; ders. Europäisierte Vereinigungsdelikte? – Der Regierungsentwurf zur Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, KriPoZ 2017 26. Vgl. ferner die Schrifttumsnachweise bei § 129a und § 129b.

Entstehungsgeschichte1 Anknüpfend an das Preußische „Edikt wegen Verhütung und Bestrafung geheimer Verbindungen“ vom 20.10.1798 stellte das StGB ursprünglich geheime Verbindungen, Verbindungen mit Gehorsamspflicht und Verbindungen zur Verhinderung der Vollziehung von Verwaltungsmaßnahmen und Gesetzen unter Strafe (§§ 128, 129).2 Die heutige Fassung beruht im Wesentlichen auf Art. 2 Nr. 3 des 1. StrÄndG vom 30.8.1951 (BGBl. I S. 739), das die Organisationsdelikte und das Staatsschutzstrafrecht neu regelte.3 Der Vereinigungszweck in § 129 wurde ganz allgemein auf die Begehung von Straftaten festgelegt, während der neu geschaffene § 90a, ein Vorgänger der §§ 84, 85 StGB, Gründer, Rädelsführer und Hintermänner einer Vereinigung erfasste, die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung richteten. Gleichwohl blieb der Anwendungsbereich des § 129 nicht auf schlicht kriminelle (unpolitische) Organisationen beschränkt, sondern lag ein Schwerpunkt weiterhin bei der Bekämpfung von Aktivitäten von Organisationen mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung.4 Mit dem VereinsG vom 5.8.1964 (BGBl. I S. 593) wurde die Tathandlung des Werbens für eine kriminelle Vereinigung in den Tatbestand aufgenommen und die Versuchsstrafbarkeit eingefügt.5 Ferner wurde als Reaktion auf die Entscheidung BVerfGE 17 155, 163 ff,6 wonach Art. 21 GG gebiete, § 129 dahin auszulegen, dass politische Parteien keine Vereinigungen im Sinne dieser Vorschrift seien, das Parteienprivileg in Absatz 2 (jetzt Absatz 3) geregelt.7 Art. 2 Nr. 9 des 8. StrÄndG vom 25.6.1968 (BGBl. I S. 741, 752) hat den Absatz 2 Nr. 3 an die Neufassung der §§ 84 ff angepasst und die Absätze 5 und 6 (heute Absätze 6 und 7) neu gefasst.8 Durch das 1. StrRG vom 25.6.1969 (BGBl. I S. 645) wurden der Strafrahmen des Absatzes 4 (heute Absatz 5) neu geregelt und die Absätze 5 und 6 (heute Absätze 6 und 7) an § 15 (jetzt § 49 Abs. 2) StGB angeglichen. Art. 19 Nr. 49 des EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469, 481) hat die Absätze 1, 2 Nr. 3 (heute Abs. 3 Nr. 3) und Absatz 6 (heute Absatz 7) sprachlich und gesetzestechnisch an den neuen Allgemeinen Teil des StGB angepasst; die in Absatz 4 Satz 2 (heute Absatz 5 Satz 2) geregelte Möglichkeit der Zulassung von Polizeiaufsicht für Rädelsführer und Hintermänner wurde im Hinblick auf Art. 14 EGStGB gestrichen und in Absatz 5 (heute Absatz 6) die Strafmilderung nach Ermessen beseitigt. Gem. Art. 12 EGStGB trat neben die bis dahin allein angedrohte Freiheitsstrafe wahlweise die Geldstrafe. Der Qualifikationstatbestand des § 129a ist durch das so genannte Antiterrorismusgesetz vom 18.8.1976 (BGBl. I S. 2181) in das StGB eingefügt worden.9 Das OrgKG vom 15.7.1992 (BGBl. I S. 1302) hat § 30b BtMG eingefügt, wonach auch im Ausland bestehende Vereinigungen unter § 129 fallen, wenn ihre Zwecke oder ihre Tätigkeit auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln gerich-

1 Vgl. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 16 ff, 25 ff; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 11 ff; Gräßle-Münscher Der Tatbestand der kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) aus historischer und systematischer Sicht S. 3 ff; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 37 ff; Hohmann wistra 1992 85; Schnarr MDR 1988 89, 92. 2 Ausführlich Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 431 ff; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 16 ff; Kinzig Erscheinungsformen organisierter Kriminalität S. 164 ff; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 43 ff. 3 Vgl. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 25 ff; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 276 ff; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 57 ff. 4 Vgl. Schnarr MDR 1988 89, 93. 5 Gesetzesmaterialien: BTDrucks. IV/430; IV/2145; Prot. IV/203 ff; BTVerh. IV/1525 u. 6236. 6 Vgl. hierzu die Vorlage des BGH NJW 1961 1315. 7 Vgl. BGH NJW 1974 565; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 61 ff. 8 Vgl. hierzu Bericht BTDrucks. V/2860 S. 27 und Prot. V/2605. 9 Siehe § 129a Entstehungsgeschichte. 167

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

tet sind.10 In allen anderen Fällen verlangte die h. M. für den Tatbestand des § 129 weiterhin, dass die Vereinigung zumindest in Form einer Teilorganisation im Bundesgebiet besteht.11 Tragende Grundlage hierfür war die Erwägung, dass es sich bei § 129 um eine strafrechtliche Sanktionierung des in Art. 9 Abs. 2 GG normierten Verbotes krimineller Vereinigungen handele, der sich nur auf Inlandsvereinigungen beziehe. Mit dem 34. StrÄndG vom 22.8.2002 (BGBl. I S. 3390) hat der Gesetzgeber durch Einfügung des § 129b den Anwendungsbereich des § 129 auf ausländische kriminelle Vereinigungen erweitert, wobei allerdings für Vereinigungen im Nicht-EU-Ausland einschränkende Voraussetzungen gelten.12 Damit wurden die Gemeinsame Maßnahme des EU-Rates vom 21.12.1998 sowie der Rahmenbeschluss des EU-Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung umgesetzt (siehe Rdn. 10). Außerdem beschränkte das 34. StrÄndG die Tatmodalität des Werbens auf das Werben um Mitglieder oder Unterstützer und schied damit die sog. Sympathiewerbung aus. Das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung und zur Änderung anderer Gesetze vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2836) hat den Qualifikationstatbestand des § 129a geändert, ließ § 129 aber unberührt. Durch Art. 5 des Gesetzes vom 24.6.2005 zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.200413 (BGBl. I 1841) wurde in Absatz 4 (heute Absatz 5) ein 2. Halbsatz neu eingefügt.14 Die durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) in Fällen der Organisierten Kriminalität auf § 129 erweiterte sog. Große Kronzeugenregelung (vgl. § 129a Entstehungsgeschichte) ist mit Ablauf des 31.12.1999 außer Kraft getreten. Durch das 43. StrÄndG vom 29.7.2009 (BGBl. I 2288) wurde mit Wirkung vom 1.9.2009 § 46b als allgemeine deliktsübergreifende Strafzumessungsregelung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe („Große Kronzeugenregelung“) eingefügt.15 Durch das 54. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2440) wurde mit Wirkung ab 22.7.2017 in vollständiger Umsetzung von Artikel 1 des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (ABl. L 300, S. 42) in § 129 Abs. 2 eine Legaldefinition der Vereinigung aufgenommen, weil der Begriff der Vereinigung nach § 129 in der Ausformung, die er durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfahren hatte, enger war als die Definition der Vereinigung in Artikel 1 des Rahmenbeschlusses (s. Rdn. 36 ff).16 Die Absätze 3 bis 6 verschoben sich dadurch um einen Absatz nach hinten. Außerdem wurden die Absätze 1 und 5 (ehemals Absatz 4) neu gefasst und die Strafdrohung für die Tatbestände des Werbens und Unterstützens auf drei Jahre abgesenkt. Durch die Berichtigung des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 1.11.2017 (BGBl. I S. 3630) wurde in § 129 Abs. 5 die Angabe „100c“ durch die Angabe „100b“ ersetzt.

Gesetzesmaterialien 1. StrÄndG vom 30.8.1951 GesE, BTDrucks. 1/1307. 2. VereinsG vom 5.8.1964 GesE, BTDrucks. IV/430; schriftl. Bericht, BTDrucks. IV/2145; Prot. IV/203 ff; BTVerh. IV/1525 u. 6236. 3. 8. StrÄndG vom 25.6.1968 GesE, BTDrucks. V/102; GesE BReg, BTDrucks. V/898; schriftl. Bericht, BTDrucks. V/2860, S. 27 und Prot. V/ 2605. 4. 1. StrRG vom 25.6.1969 Schrift. Bericht, BTDrucks. V/4094 S. 28. 5. EGStGB vom 2.3.1974 GesE, BTDrucks. 7/550.

10 EOrgKG, BTDrucks. 12/989 S. 31; Bericht BTDrucks. 12/2720 S. 40; vgl. auch Hess KritJ 1992 315, 320 f; Hassemer KritJ 1992 64.

11 BVerfG NJW 1964 539, 540; BGHSt 30 328 ff m. Anm. Rudolphi NStZ 1982 198; BGHSt 45 26, 35; BGH NJW 1966 310, 312. 12 BTDrucks. 14/7025 (GesE BReg); StenProt. 18698 (1. Beratung in der 192. Sitzung des BT am 11.10.2001); BTDrucks. 14/8893 (Beschlussempfehlung und Bericht des BTRAussch.); StenProt. 23330 (2. und 3. Beratung in der 234. Sitzung des BT am 26.4.2002); BRDrucks. 379/02 (Gesetzesbeschl.); StenProt. 299 (Beratung im Bundesrat in der 776. Sitzung am 31.5.2002); BRDrucks. 379/02 (Anrufung des Vermittlungsausschusses); BTDrucks. 528/02 (Einigungsvorschlag des Vermittlungsausschusses, Einspruch des Bundesrats, Zurückweisung des Einspruchs). 13 BVerfGE 109 279. 14 BTDrucks. 15/5621, 15/5737. 15 BRDrucks. 353/07; BTDrucks. 16/6268. 16 Vgl. Zöller KriPoZ 2017 26. Krauß

168

Übersicht

StGB § 129

6. OrgKG vom 15.7.1992 GesE, BTDrucks. 12/989 S. 31; Bericht, BTDrucks. 12/2720 S. 40. 7. 34. StrÄndG vom 22.8.2002 GesE BReg., BTDrucks. 14/7025; 1. Beratung in der 192. Sitzung des BT am 11.10.2001, BT-PlPr 14/192 S. 18698 A; Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/8893; 2. und 3. Beratung in der 234. Sitzung des BT am 26.4.2002, BT-PlPr 17/235 S. 23330 D-23340A; Gesetzesbeschl., BRDrucks. 379/02; Beratung im Bundesrat in der 776. Sitzung am 31.5.2002, BR-PlPr 776 S. 299; Anrufung des Vermittlungsausschusses, BRDrucks. 379/02 (Beschluss); (unechter) Einigungsvorschlag des Vermittlungsausschusses, BTDrucks. 528/02; Einspruch des Bundesrats, BRDrucks. 528/02; Zurückweisung des Einspruchs gem. Art. 77 Abs. 4 GG, BRDrucks. 528/02 (Beschluss). 8. Gesetz vom 24.6.2005 zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 GesE, BTDrucks. 15/4533; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 15/5737; Anrufung des Vermittlungsausschusses, BTDrucks. 15/5621. 9. 54. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 17.7.2017 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 18/11275, Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 18/ 12608.

Übersicht A.

Überblick

1

I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktsnatur

III.

Verfassungsrecht

IV.

Europa- und völkerrechtliche Vorgaben

V.

Erscheinungsformen

VI.

Kriminalpolitische Bedeutung

B.

Objektiver Tatbestand

I. 1.

Vereinigung 20 Vereinigung nach altem Recht (bis 21 22.7.2017) 21 a) Festgefügte Organisation 21 aa) Voraussetzungen 25 bb) Indizien 26 cc) Feststellungen b) Verbindlicher Gemeinschaftswille 27 aa) Voraussetzungen 30 bb) Beispiele cc) Tatrichterliche Feststellungen 34 c) Mindestpersonenzahl 35 d) Dauer Vereinigung nach neuem Recht (ab 36 22.7.2017) a) Mindestpersonenzahl und Dauer 39 b) Organisation c) Übergeordnetes gemeinsames Inte40 resse

3.

4 4.

2.

169

7 9

5. 6. 7.

Abgrenzung zu anderen Formen des Zusammen42 wirkens 43 a) Mittäterschaft 44 b) Bande 45 c) Bewaffnete Gruppe Abgrenzung der inländischen von der ausländi46 schen Vereinigung 47 Inländische Teilorganisationen 48 Einbindung in eine Gesamtorganisation 49 Inhaftierung von Mitgliedern

14 II. 1.

16

19

2.

27

33

38

Vereinigungszweck 50 51 Taugliche Bezugstaten 51 a) Straftaten b) Straftaten beim Zusammenschluss der Ver52 einigung c) Erhebliche Gefahr für die öffentliche Si53 cherheit 57 d) Begehung eigener Straftaten 59 e) Straftaten im Ausland 63 Ausrichtung auf Straftatbegehung 64 a) Zweck der Straftatbegehung aa) Ausrichtung auf Straftatbege64 hung 67 bb) Mehrere Straftaten 71 cc) Zweckänderung 72 b) Tätigkeit der Vereinigung

III. 1. 2. 3.

Tatbestandliche Ausnahmen (Abs. 3) 74 Politische Parteien 78 Untergeordnete Bedeutung 81 Straftaten nach §§ 84 bis 87

IV. 1. 2.

Beispiele aus der Rechtsprechung 83 83 Extremistische Gruppierungen 85 PKK

73

Krauß

§ 129 StGB

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. V. 1. 2.

3.

4.

Bildung krimineller Vereinigungen

Hausbesetzerfälle 86 87 Rauschgifthändlerringe 88 Organisiertes Glücksspiel Illegale Arbeitnehmerüberlassung/Steuerhinter89 ziehung/Schmuggel/Hawala-Banking 90 Organisierter Diebstahl 91 Hooligans 92 Parteispendenwaschanlagen

II.

Teilnahme bei den einzelnen Tatvarian160 ten

F.

Versuch und Vollendung

I.

Vollendung

II.

Versuch

Tathandlungen 93 94 Gründen Beteiligen als Mitglied 96 a) Einvernehmliche Eingliederung in Organi97 sation 98 b) Dauermoment 99 c) Förderhandlung 102 d) Mitgliedschaft im Ausland 103 e) Beispiele 103 aa) Allgemeines 104 bb) Prozesserklärungen cc) Mitgliedschaft trotz Haft/Hunger105 streik Werben um Mitglieder oder Unterstüt107 zer 107 a) Begriff 112 b) Konkreter Organisationsbezug 114 c) Tätigkeit eines Nicht-Mitglieds 115 d) Form und Adressat 116 e) Erfolg der Werbung f) Verbreitung und Wiedergabe fremder Mei117 nungsäußerungen 120 Unterstützen 120 a) Begriff b) Einzelne Unterstützungshandlun126 gen aa) Finanz- und Sachmitteltransfer 127 bb) Sonstige logistische Tätigkei129 ten 130 cc) Zusagen 132 dd) Werbende Tätigkeit 136 ee) Begehung einer Straftat ff) Verdeckte Ermittler/Vertrauensperso137 nen 138 gg) Verteidigerhandeln 144 hh) Hungerstreik ii) Sozialübliche Verhaltenswei145 sen

III.

Rücktritt vom Versuch

G.

Konkurrenzen

I.

Konkurrenzfragen innerhalb des § 129

II.

Verhältnis zu anderen Straftaten

III.

Konkurrenzen im Übrigen

H.

Rechtsfolgen

I.

Strafrahmen

II. 1.

Besonders schwere Fälle nach Absatz 5 179 Besonders schwere Fälle nach Absatz 5 179 Satz 1 180 a) Rädelsführer 181 b) Hintermann 182 c) Sonstiger besonders schwerer Fall Besonders schwere Straftaten nach Absatz 5 183 Satz 3

147

C.

Subjektiver Tatbestand

D.

Rechtswidrigkeit

E.

Täterschaft und Teilnahme

I.

Anwendbarkeit der §§ 26, 27 StGB

Krauß

151 156 156

2.

164

164 166 167

168 168 173

177

178 178

III.

Absehen von Strafe nach Absatz 6

IV. 1. 2. 3. 4. 5.

Tätige Reue nach Absatz 7 187 187 Allgemeines 189 Absatz 7 Halbsatz 1 Nr. 1 193 Absatz 7 Halbsatz 1 Nr. 2 195 Absatz 7 Halbsatz 2 196 Einstellung des Verfahrens

V.

Strafzumessung

I.

Strafklageverbrauch

J.

Prozessuales

I.

Verjährung

II.

Strafanwendungsrecht

III.

Zuständigkeiten

IV.

Ermittlungsmaßnahmen

V.

Auskunftsverweigerungsrecht

185

197 198

203 203 204

205 208 209

170

StGB § 129

A. Überblick

VI.

Kronzeugenregelung

210

VII. Einstellung nach Opportunitätsgesichtspunk211 ten

X.

Rechtlicher Hinweis

XI.

Tenorierung

XII. Einziehung VIII. Eröffnung des Hauptverfahrens IX.

Offenkundigkeit

214

215 216

212

213

A. Überblick I. Rechtsgut Geschütztes Rechtsgut ist die innere öffentliche Sicherheit und die staatliche Ordnung ein- 1 schließlich des öffentlichen Friedens,17 der von der Rechtsprechung als Teilaspekt der öffentlichen Sicherheit angesehen wird.18 Mit der Strafvorschrift soll den erhöhten Gefahren begegnet werden, die im Falle der Planung und Begehung von Straftaten von fest gefügten Organisationen aufgrund der ihr innewohnenden Eigendynamik für die öffentliche Sicherheit ausgehen können.19 Die typische Eigendynamik hat ihre spezifische Gefährlichkeit darin, dass sie geeignet ist, dem einzelnen Beteiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückzudrängen.20 Letztlich soll also der Begehung von Straftaten bereits im Vorbereitungsstadium entgegengewirkt werden.21 Daran hat sich mit der Einfügung der Legaldefinition der Vereinigung in § 129 Abs. 2 nichts geändert. Auch nach der Legaldefinition handelt es sich bei einer Vereinigung um einen organisierten Zusammenschluss von Personen, was zumindest eine gewisse Organisationsstruktur sowie in gewissem Umfang instrumentelle Vorausplanung und Koordinierung erfordert; notwendig ist darüber hinaus das Tätigwerden in einem übergeordneten Interesse.22 17 Vgl. BGHSt 30 328, 331; 31 202, 207; 41 47, 51, 53; 54 216, 229 = NJW 2010 1979, 1983 m. Anm. Bader = JZ 2010 902 m. abl. Anm. Zöller; 60 308 314; BGH NJW 1966 310, 312; StV 1992 14, 15; NStZ 2005 377, 378; StV 2018 95; OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399; NStZ 1998 249; BayObLG StV 1998 265, 266; Schäfer MK Rdn. 1; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; SSW/Lohse Rdn. 2; Gazeas AnwK Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Fischer Rdn. 3 (neben dem Schutz der in den einzelnen Straftatbeständen geschützten Rechtsgüter); Hartmann HK-GS Rdn. 1; vHH Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Federle ZStW 119 (1998) 767, 793; Gössel JR 1983, 118; Hofmann NStZ 1998 249, 250; Griesbaum FS Nehm 123, 129; Weißer ZStW 121 (2009) 131, 136 f, Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 77, 204; Bützler Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung S. 79 ff, 106; vgl. auch Paul FS Graulich 135, 147 (Gemeinschaftsrechtsgut „Sicherheit des Staates“); Prot. 7/2443, 2444, 2445; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 114 ff, 151; krit. Stein/Greco SK Rdn. 5 (Scheinrechtsgut); Ostendorf NK Rdn. 5 (keine Eingrenzungshilfe); Cancio Meliá FS Jakobs 27, 44 ff; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 119 ff; Beck Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung S. 94; Gierhake Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht S. 183 ff; Herbert Grenzen des Strafrechts bei der Terrorismusgesetzgebung S. 196; Hawickhorst § 129a – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung S. 151; vgl. auch Müssig Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz S. 14, 212. 18 BGHSt 41 47, 53; BayObLG StV 1998 265, 266; OLG Düsseldorf NStZ 1998 249; NJW 1994 398, 399; s. a. Lampe ZStW 105 (1994) 683, 706; aA Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 75. 19 BGHSt 31 202, 207; 41 47, 51; 54 69, 110; 54 216, 229; 56 28 33; SSW/Lohse Rdn. 2; Gazeas AnwK Rdn. 2; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Rübenstahl wistra 2014 166 f; Schroeder ZIS 2014 389, 390; krit. Klesczewski HRRS-FG für Fezer 109, 117; Zöller ZIS 2014 402, 407. 20 BGHSt 28 147, 148; BGH NJW 1992 1518, Stein/Greco SK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 2; Rudolphi FS Bruns 315, 317. 21 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 I Rdn. 3 bezeichnen als Rechtsgut deshalb „die Verhinderung von Straftaten“; siehe auch Griesbaum FS Nehm 125, 129; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 503 ff. 22 BTDrucks. 18/11275 S. 7 f, 11; BGH BeckRS 2019 23746 („Revolution Chemnitz“); BeckRS 2019 28702. 171

Krauß

§ 129 StGB

2

Bildung krimineller Vereinigungen

Unter Hinweis auf diese Vorverlagerung des Rechtsgüterschutzes in das Vorbereitungsstadium und eine gewisse Verwandtschaft mit § 30 beschränkt ein Teil der Literatur die Schutzbelange des § 129 auf die Rechtsgüter des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs, die auch durch den Versuch und die Vollendung jener sonstigen Straftaten beeinträchtigt würden und verneint ein darüber hinausgehendes eigenes spezifisches Rechtsgut (sog. Vorverlagerungstheorie).23 Diese Ansicht stützt sich vor allem auf systematische und rechtsstaatliche Bedenken gegen die Schaffung abstrakter Kollektivgüter und die Schwierigkeit, abstrakte Zustände hinreichend präzisieren und eine Beeinträchtigung nachweisen zu können. Dies greift zu kurz. Der Schutzzweck des § 129 beschränkt sich gerade nicht auf eine Vorverlegung des Strafschutzes in das Vorbereitungsstadium.24 Vielmehr gewinnt die bloße Existenz krimineller Vereinigungen aufgrund ihrer inneren Struktur, spezifischen Organisation und Zielsetzung – sei es im Bereich politisch/ideologisch-extremistischer Organisationen oder auf dem Gebiet der organisierten Kriminalität – wegen der von ihnen ausgehenden massiven Bedrohung der Allgemeinheit unter dem Aspekt der öffentlichen Sicherheit eine ganz andere kriminelle Qualität als deliktische Einzelaktionen.25 Die abstrakt gefährlichen Verhaltensweisen, die der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung oder der Unterstützung einer solchen zugrunde liegen, haben eine gemeinschaftsbezogene Dimension, die über den Schutz individueller Rechtsgüter hinausgeht. Gerade die spezifisch vereinigungsbezogene Gefährlichkeit macht die Akzentverlagerung auf den Schutz der Allgemeinheit sichtbar.26 Die öffentliche Sicherheit ist auch dann gefährdet, wenn die kriminelle Organisation geheim gegründet wurde und durch sie noch keine Straftaten verwirklicht wurden, es mithin noch zu keiner konkreten Gefährdung der Rechtspositionen, gegen die sich die von der Vereinigung geplanten Straftaten richten, gekommen ist.27 Für den Bereich der Gesetzgebung hat das Bundesverfassungsgericht die Bedeutung der Identifizierung des zutreffenden Rechtsguts zur erforderlichen Eingrenzung der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit gerade im Bereich des Staatsschutzes relativiert. Nach der grundgesetzlichen Ordnung sei es Sache des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, ebenso wie die Strafzwecke auch die mit den Mitteln des Strafrechts zu schützenden Güter festzulegen und die Strafnormen gesellschaftlichen Entwicklungen anzupassen. Der legitime Strafzweck finde seine Grenze in den Bestimmungen der Verfassung und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie den Grundentscheidungen des Grundgesetzes, insbesondere im verfassungsmäßigen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Befugnis des Gesetzgebers könne nicht unter Berufung auf angeblich vorfindliche oder durch Instanzen jenseits des Gesetzgebers anerkannte Rechtsgüter eingeengt werden. Ein „normativer Rechtsgutsbegriff“, der als Rechtsgut alles verstehe, was der Gesetzgeber ausweislich des geltenden Rechts als rechtlich schützens23 OLG München NJW 2007 2786, 2787 f; Stein/Greco SK Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 5; Bottke JR 1985 122, 123; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 55, 68 f; Giehring StV 1983 296, 303; Schroeder ZIS 2014 389, 390; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 45; Hawickhorst Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung S. 151 ff; Hefendehl StV 2005 156, 160; Hohmann wistra 1992 85, 86; Kress JA 2005 220, 227 (Fn. 84); Müssig Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz S. 216 ff, 241; Ostendorf JZ 1979 252, 253; JA 1980 499, 500; Rudolphi FS Bruns 315, 317 f; ZRP 1979 214, 216; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 150 ff; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 128 ff, 131 f; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 9, 11, 28; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 25 ff; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 513 f; Kraus Rechtsstaatliche Terrorismusbekämpfung durch Straf- und Strafprozessrecht S. 46 ff. 24 Zur Vorverlegung des Strafschutzes vgl. BGHSt 28 110, 116; 41 47, 51. 25 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Schäfer MK Rdn. 1; Gazeas AnwK Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Fischer Rdn. 3; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 142 f. 26 Vgl. BGHSt 31 202, 207; 33 16, 17; BGH bei Schmidt MDR 1993 505; Schäfer MK Rdn. 2; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Becker Kriminalistik 2010 568, 569; Weißer ZStW 121 (2009) 131, 136 f; Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 11; Gössel JR 1983 118, 119; s. a. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 I Rdn. 3. 27 Gössel JR 1983 118, 119; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 2; aA Rudolphi FS Bruns 315, 318. Krauß

172

A. Überblick

StGB § 129

wert betrachte, könne nur die ratio legis der jeweiligen Strafnorm ausdrücken und keine Leitfunktion für den Gesetzgeber übernehmen.28 Mit der Ausdehnung der Strafbarkeit auf ausländische kriminelle Vereinigungen durch Ein- 3 fügung des § 129b haben sich auch die Grenzen des Rechtsgutes verschoben. Der Schutzbereich erfasst nunmehr auch die öffentliche Sicherheit und staatliche Ordnung außerhalb der Bundesrepublik Deutschland (siehe § 129b Rdn. 1 f). Mit der Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 129 auf ausländische Vereinigungen, die in Deutschland nicht zumindest mit einer Teilorganisation verankert sind, hat der Gesetzgeber eine aus kriminalpolitischer Sicht schließungsbedürftige Lücke in der Erfassung von solchen international operierenden Vereinigungen geschlossen, deren Zwecke oder deren Tätigkeiten auf bestimmte für die organisierte internationale Kriminalität typische Delikte gerichtet sind, die erfahrungsgemäß auch deutsche öffentliche Schutzbelange berühren (können).

II. Deliktsnatur § 129 ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt.29 Die besondere Gefährlichkeit krimineller Vereini- 4 gungen liegt in der von den einzelnen Mitgliedern nicht mehr voll steuerbaren Eigendynamik der Organisation.30 Die bei den Mitgliedern ablaufenden gruppendynamischen Prozesse bauen individuelle Hemmschwellen ab, mindern das Verantwortungsbewusstsein der einzelnen Mitglieder und schaffen Anreize zum Weitermachen. Außerdem erhöht die auf Begehung von Straftaten ausgerichtete organisatorische Struktur die Schlagkraft der Vereinigung, erleichtert dem Einzelnen die Begehung von Straftaten und steigert damit das Verbrechenspotential. Sämtliche vier Tatbestandsalternativen des § 129 (Gründung, Beteiligung als Mitglied, Wer- 5 bung um Mitglieder und Unterstützer sowie Unterstützung) stellen ein Organisationsdelikt dar.31 Materiellrechtliche Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 129 ist ein konkreter Organisationsbezug der Tathandlung. Erfasst werden nur solche Handlungen, die in einem Zusammenhang mit der Vereinigung als Organisation stehen.32 Im Unterschied zu den §§ 84–86 sowie zu § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–4 VereinsG setzt die Strafbarkeit nicht voraus, dass ein staatliches Verbot bereits ausgesprochen ist.33 Die mitgliedschaftliche Beteiligung ist ein dem Dauerdelikt ähnliches Delikt.34 Da es aber 6 nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 129 Abs. 1 für die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift nicht ausreicht, bloß Mitglied in einer Vereinigung zu sein, begründet das Faktum der 28 BVerfGE 120 224, 241 f; 90 145, 173; vgl. auch Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 49 f; Jahn Strafverfassungsrecht: Das Grundgesetz als Herausforderung für die Dogmatik des Straf- und Strafverfahrensrechts, in: Tiedemann/Sieber/ Satzger/Burchard/Brodowski (Hrsg.) Die Verfassung moderner Strafrechtspflege S. 63; Burchard Strafverfassungsrecht – Vorüberlegungen zu einem Schlüsselbegriff, in: Tiedemann/Sieber/Satzger/Burchard/Brodowski (Hrsg.) Die Verfassung moderner Strafrechtspflege S. 27. 29 Vgl. BGHSt 33 16, 18; BGH bei Schmidt MDR 1993 505; Schäfer MK Rdn. 4; SSW/Lohse Rdn. 3; Stein/Greco SK Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 5; Gazeas AnwK Rdn. 3; Fischer Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 1; Gössel JR 1983 118, 119; abw. aus der Sicht der Vorverlagerungstheorie Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 196 ff, 211, 243: Konkretes Gefährdungsdelikt; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 21, der die Zuordnung zu den Gefährdungsdelikten überhaupt verneint. 30 BGHSt 28 147, 148; 41 47, 51; BGH NJW 1992 1518; 2010 3042, 3044; Rudolphi FS Bruns 315, 320; ders. NStZ 1982 198, 199; JR 1979 32, 35 u. 1984 32, 33; Schild GA 1982 55, 79; Schroeder Straftaten gegen das Strafrecht S. 6. 31 Vgl. BVerfG NJW 1964 539, 540; BGHSt 29 288, 291; 33 16, 17; 36 192, 198; 46 349, 357; BGH NStZ 2004 385; Schäfer MK Rdn. 5; Gazeas AnwK Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 3; vgl. auch Fleischer NJW 1979 1337 f; Werle JR 1979 93, 95. 32 BGHSt 33 16, 17; BGH NStZ-RR 2005 73, 74; Rebmann NStZ 1981 457, 460; Rissing-van Saan FS 50 Jahre BGH 475, 482. 33 Ostendorf JA 1980 499, 500. 34 AA Gazeas AnwK Rdn. 34 (Dauerdelikt). 173

Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Mitgliedschaft im Gegensatz zum Dauerdelikt keinen rechtswidrigen Zustand; vielmehr ist eine Beteiligung als Mitglied erforderlich, also eine aktive Förderungshandlung, in der sich die Eingliederung des Täters in die Organisation manifestiert. Mehrere mitgliedschaftliche Betätigungshandlungen, die keinen anderen Straftatbestand erfüllen, werden durch das Organisationsdelikt des § 129 Abs. 1 zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst (s. Rdn. 168).35

III. Verfassungsrecht 7 In verfassungsrechtlicher Hinsicht entzündet sich die Kritik vor allem an der Strafbarkeit weit im Vorfeld der Vorbereitung konkreter strafbarer Handlungen stehender Sachverhalte, wodurch die das Tatstrafrecht kennzeichnende Grenze zwischen (grundsätzlich) strafloser Vorbereitung und strafbarer Handlung zugunsten eines Gesinnungsstrafrechts unterlaufen würde.36 Damit würde die Nichtbefolgung staatlich vorgegebener Ordnungsvorstellungen pönalisiert, aber kein Strafrecht geschaffen, das den Schutz allgemein anerkannter, konkret bedrohter Rechtsgüter garantiert. Die Kritik korrespondiert mit dem Vorwurf der unzulässigen Verdachtsstrafe.37 Kritisiert wird auch, dass bereits weit im strafrechtlich eigentlich unbeachtlichen Vorfeld zur Verdachtsgewinnung im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ermöglicht wird, weitgehende strafprozessuale Maßnahmen wie Telefonüberwachungen und Großrazzien durchzuführen oder längerfristige Kontrollstellen u. a. vor Wohnungen einzurichten. Beanstandet wird schließlich unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Bestimmtheit der Norm, dass es auf den eigentlichen Eintritt eines Taterfolges insbesondere beim Unterstützungs- und Werbungstatbestand nicht ankomme. Da bei der Unterstützung genüge, dass das inkriminierte Verhalten für die Organisation irgendwie vorteilhaft sei, ohne dass der Organisation nachweisbar ein messbarer Nutzen entstanden sein müsse, werde das Wesensmerkmal der Dogmatik von Täterschaft und Teilnahme missachtet und würden völlig unterschiedliche Tatbeiträge unter ein und derselben Strafdrohung eingeebnet.38 Damit sei auch eine Abgrenzung von sozial adäquatem Verhalten nicht mehr gewährleistet.39 Der Kritik ist entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG Strafrecht im 8 Sinne einer „ultima ratio“ die Aufgabe zugewiesen ist, individuelle und kollektive Rechtsgüter zu schützen. Der Einsatz von Strafrecht ist verfassungsrechtlich legitim, wenn die Verhinderung der Vornahme eines bestimmten Verhaltens besonders dringlich ist, weil es in besonderer Weise sozialschädlich und für das Zusammenleben der Menschen unerträglich ist.40 Zur Beantwortung 35 Vgl. BGHSt 42 21 f zu § 99; 60 308, 313; Rissing-van Saan FS 50 Jahre BGH 475, 482; Schäfer MK Rdn. 5; Paeffgen JR 1999 89 zu § 99; z. T. wird § 129 auch als Dauerdelikt qualifiziert: vgl. BVerfGE 45 434, 435; BGHSt 15 262; 29 288, 291, 293 f; OLG Karlsruhe NJW 1977 2222, 2223; Fleischer NJW 1979 1337, 1338 f; krit. Fleischer NJW 1976 878. 36 Vgl. Cobler KritJ 1984 407, 411; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 37 ff, 47; Eidam StV 2012 373, 375, 377 f; Gierhake Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht S. 265 ff; 288 f; Klesczewski HRRS-FG für Fezer 109, 117; Prittwitz StV 2010 648, 651 f; Heinrich ZStW 121 (2009) 94, 116; Dencker StV 1987 117, 121; Achenbach Kriminalistik 1987 296; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 349 ff, 397 ff; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 143; Hawickhorst § 129a StGB – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung S. 282; Cancio Meliá FS Jakobs 31; ders. in: Hefendehl (Hrsg.) Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts? S. 47, 48; Bloy FS Maiwald 9 ff; Erdem Forum Recht 2010 27; Bützler Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung S. 151 ff (nur bzgl. § 129); vgl. auch die parlamentarischen Vorstöße, die §§ 129, 129a ersatzlos zu streichen: GesE der Fraktion Die Grünen, BT-Drucks. 10/2396; GesE der Fraktion Die Grünen, BTDrucks. 11/7139; GesE der Gruppe der PDS, BTDrucks. 13/10272; GesE der Fraktion PDS, BTDrucks. 14/5832. 37 Siehe hierzu Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 258; vgl. auch Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 116. 38 Vgl. Cobler KritJ 1984 407, 44; krit. auch Ostendorf NK Rdn. 9. 39 Vgl. Eidam StV 2012 373, 376 ff; Hefendehl StV 2005 156, 160; Naucke KritV 2010 129, 134. 40 BVerfGE 88 203, 288 = NJW 1993 1751, 1754 – Schwangerschaftsabbruch; BVerfGE 96 245, 249 = NJW 1998 443; BVerfGE 120 224, 239 f = NJW 2008 1137 ff; Radtke MK Vor § 38 Rdn. 3. Krauß

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der Frage, ob bei der Bekämpfung drohender kollektiver Rechtsgutsbeeinträchtigungen Gefährdungsstrafrecht ein geeignetes und erforderliches Mittel darstellt, ist dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt. Angesichts der weiterhin hohen Gesamtanzahl der Ermittlungsverfahren gegen OK-Gruppierungen einschließlich krimineller Mitglieder ethnisch abgeschotteter Subkulturen (sog. Clankriminalität) mit einem unverändert hohen Schadens- und Bedrohungspotenzial und einem hohen Organisations- und Professionalisierungsgrad sowie der Bedrohung der freiheitlich demokratischen Grundordnung durch extremistische Gruppierungen aus dem rechten, linken und islamistischen Phänomenbereich ist ein teilweiser Rückzug des Strafrechts in diesem Bereich mit dem damit einhergehenden Verlust der Verfahrensgarantien des Strafrechts41 ein wenig überzeugender Lösungsansatz; jedenfalls kann die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des § 129 unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Strafandrohung nicht in Frage gestellt werden.42 Das Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit hat fundamentale Bedeutung für die freiheitlichen westlichen Gesellschaften; die Sicherheit der Bürger ist fundamentaler Staatszweck und erst Voraussetzung für ein Leben in Freiheit. Freiheit bedeutet auch und vor allem, sein Leben ohne Existenzangst und Bedrohung verwirklichen zu können.43 Außerdem wird bei § 129 an konkrete Verhaltensweisen angeknüpft, die dem strafrechtlichen Handlungsbegriff genügen, weshalb von einem reinen Gesinnungsstrafrecht nicht die Rede sein kann.44 Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass dem Strafrecht ein gewisses Maß an Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes nicht fremd ist, seitdem es nicht mehr nur repressiv-vergeltend, sondern auch täterbezogen-präventiv wirken soll.45 Letztlich stellen Maßnahmen im Gefahrenabwehrrecht wie etwa eine Präventivhaft in den Landespolizeigesetzen oder im BKAG angesichts der Schutzfunktionen im Strafrecht keine milderen Mittel dar, weshalb § 129 auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem ultima-ratio-Gedanken des Strafrechts nicht zu beanstanden ist. Nicht zuletzt sind die verbindlichen europäischen Vorgaben auch im Bereich der organisierten Kriminalität zu berücksichtigen (siehe Rdn. 10).

IV. Europa- und völkerrechtliche Vorgaben Die voranschreitende europäische Rechtsetzung auf dem Gebiet des Strafrechts46 und die damit 9 verbundenen europäischen Vorgaben zur Harmonisierung der nationalen Straftatbestände hatten auch unmittelbare Auswirkungen auf den Tatbestand des § 129. Bereits vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1.12.2009 hat die EU Maßnahmen zur Harmonisierung des materiellen Strafrechts vor allem innerhalb der Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS) mittels Rahmenbeschlüssen erlassen können. Auf der Grundlage des Vertrags von Lissabon stellt Art. 83 Abs. 1 AEUV (BGBl. II 2008, S. 1039) die allgemeine Kompetenznorm für die Angleichung des materiellen Strafrechts durch Richtlinien dar.47 Danach können das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Art. 289, 294 AEUV durch Richtlinien Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalität festlegen, die aufgrund der Art oder der Auswir41 Stein/Greco SK Rdn. 5; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 508 ff; ders. ZIS 2014 402, 405. 42 SSW/Lohse Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Stein/Greco SK Rdn. 5; Frank/Freuding Prävention durch Strafrecht, in: Ben Slama/Kemmesies (Hrsg.) Handbuch Extremismusprävention (2020) S. 675, 680 f; zur Bedrohungslage durch die verschiedenen Erscheinungsformen organisierter Kriminalität vgl. Kinzig Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität S. 76 ff; Sinn Organisierte Kriminalität 3.0; Hetzer Kriminalistik 2007 251; Ziercke FS Nehm 169; Albrecht FS Nehm 17, 22. 43 Landau FS Widmaier 839, 840; s. a. BVerfG JZ 2006 906, 915 f (Sondervotum Haas). 44 Krit. Zöller ZIS 2014 402, 406. 45 BVerfGE 45 187, 253 f; Radtke/Steinsiek ZIS 2018 383, 387; vgl. auch Kraus Rechtsstaatliche Terrorismusbekämpfung durch Straf- und Strafprozessrecht S. 46 ff. 46 Vgl. Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht §§ 7 f; Vogel GA 2003 314 ff. 47 Vgl. zur einschränkenden Auslegung BVerfGE 123 267, 406 ff = NJW 2009 2267, 2287 ff. 175

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kungen der Straftaten oder aufgrund einer besonderen Notwendigkeit, sie auf einer gemeinsamen Grundlage zu bekämpfen, eine grenzüberschreitende Dimension haben. Dazu zählen gemäß Art. 83 Abs. 2 AEUV Terrorismus, Menschenhandel und sexuelle Ausbeutung von Frauen und Kindern, illegaler Drogenhandel, illegaler Waffenhandel, Geldwäsche, Korruption, Fälschung von Zahlungsmitteln, Computerkriminalität und organisierte Kriminalität. Die nach altem Recht erlassenen Rechtsakte behalten gemäß Art. 9 des Protokolls Nr. 36 über die Übergangsbestimmungen auch nach dem Inkrafttreten des Lissaboner Vertrags ihre Gültigkeit.48 Nachdem bereits 1995 auf dem Gipfel in Cannes Forderungen nach einer verstärkten Zusam10 menarbeit zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität erhoben wurden, verabschiedete der europäische Normgeber nach langen Beratungen die Gemeinsame Maßnahme vom 21.12.1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (98/733/JI).49 Hintergrund für die Maßnahme bildete Art. 31 Buchst. e EUV a. F., der im Bereich der organisierten Kriminalität eine Strafrechtsangleichung unter den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vorsah. Ziel der Harmonisierungsmaßnahme, die die Empfehlung Nr. 17 des EU-Aktionsplanes zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 28.4.1997 umsetzt,50 war angesichts der Schwere und Entwicklung bestimmter Formen der organisierten Kriminalität, die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union insbesondere im Hinblick auf folgende Straftaten zu verstärken: Drogenhandel, Menschenhandel, Terrorismus, illegaler Handel mit Kunstgegenständen, Geldwäsche, schwere Wirtschaftskriminalität, Erpressung sowie sonstige Gewalttaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit der Person oder Gewalttaten, die zu einer Gemeingefahr für Personen führen. Die Gemeinsame Maßnahme definiert in Artikel 1 den Begriff der kriminellen Vereinigung als einen auf längere Dauer angelegten organisierten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, die in Verabredung handeln, um Straftaten zu begehen, die mit Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung im Höchstmaß von mindestens vier Jahren oder einer schwereren Strafe bedroht sind, gleichviel, ob diese Straftaten Hauptzweck oder ein Mittel sind, um geldwerte Vorteile zu erlangen und gegebenenfalls die Tätigkeit öffentlicher Stellen in unzulässiger Weise zu beeinflussen. Nach Artikel 2 verpflichten sich die Mitgliedstaaten, in Absatz 1 im Einzelnen bezeichnete Verhaltensweisen mit wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Strafen zu ahnden; Artikel 3 enthält den Auftrag, juristische Personen für ihr unter Artikel 2 fallendes Verhalten strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Artikel 4 schreibt die Pönalisierung der in Artikel 2 beschriebenen Tathandlungen vor, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten ereignet haben und zwar unabhängig von dem Ort im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten, an dem die Vereinigung ihre Operationsbasis hat oder ihre Straftaten ausübt – gemeint sind wohl die Bezugstaten.51 Bei der wenig klaren Beschreibung der zu pönalisierenden Verhaltensweisen in Artikel 2 Abs. 1 eröffnet die Gemeinsame Maßnahme im Gegensatz zu den Vorgaben des Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung (vgl. § 129a Entstehungsgeschichte) den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, entweder nach dem Organisationsmodell oder nach dem Verschwörungsmodell vorzugehen.52 Während bei dem Verschwörungsmodell bereits die bloße Verabredung zweier Personen zur Deliktsbegehung unter Strafe gestellt wird,53 fordert das Organisationsmodell die Beteiligung an einer organisierten Personenverbindung.54 In Umsetzung der Gemeinsamen 48 ABl. EU Nr. C 115 vom 9.5.2008 S. 322 und ABl. EU Nr. C 326/1 vom 26.10.2012. 49 ABl. EG Nr. L 351 vom 29.12.1998 S. 1, berichtigt durch ABl. EG Nr. L 57 S. 36 vom 5.3.1999; Kress JA 2005 220; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 6. 50 ABl. EG 1997 Nr. C 251/4 und 11; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 6. 51 Vgl. Stein GA 2005 433, 442 f. 52 Vgl. hierzu Kress JA 2005 220, 221 f; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht, § 18 Rdn. 6. 53 Vgl. die conspiracy des englischen Strafrechts (Sec 1 Criminal Law Act 1971) oder Kapitel 23 § 2 Abs. 2 des schwedischen Brottsbalken. 54 Vgl. Art. 416 des italienischen Codice penal. Krauß

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Maßnahme vom 21.12.1998 sowie des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung hat der deutsche Gesetzgeber § 129b in das Strafgesetzbuch eingefügt. Die Frage, ob der Begriff der kriminellen Vereinigung im Sinne der deutschen Auslegung den europäischen Vorgaben anzupassen ist, hat der Gesetzgeber dabei nicht aufgeworfen (s. u. Rdn. 36). Die Gemeinsame Maßnahme vom 21.12.1998 wurde im Rahmen der weiteren Verbesserung 11 der Bekämpfung der grenzüberschreitenden organisierten Kriminalität aufgehoben durch Art. 9 des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 24.10.2008 (im Folgenden RB OK),55 der bis zum 11.5.2010 umzusetzen war.56 Artikel 1 RB OK definiert die kriminelle Vereinigung als einen auf längere Dauer angelegten organisierten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, die, um sich unmittelbar oder mittelbar einen finanziellen oder sonstigen materiellen Vorteil zu verschaffen, in Verabredung handeln, um Straftaten zu begehen, die mit einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung im Höchstmaß von mindestens vier Jahren oder einer schwereren Strafe bedroht sind. Diese Definition der kriminellen Vereinigung lehnt sich an Art. 1 Abs. 1 der Gemeinsamen Maßnahme vom 21.12.1998 und Art. 2 lit. a des Palermo-Übereinkommens (Rdn. 13) an. Anders als in der Gemeinsamen Maßnahme vom 21.12.1998 wird im Rahmenbeschluss der „organisierte Zusammenschluss“ definiert als ein Zusammenschluss, der nicht zufällig zur unmittelbaren Begehung eines Verbrechens gebildet wird und der auch nicht notwendigerweise förmlich festgelegte Rollen für seine Mitglieder, eine kontinuierliche Mitgliedschaft oder eine ausgeprägte Struktur hat. Diese Definition entspricht weitgehend dem Begriff der terroristischen Vereinigung in Art. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates zur Bekämpfung des Terrorismus vom 13.6.2002. Sie war mithin weiter als der Begriff, den die Rechtsprechung des BGH zur kriminellen und terroristischen Vereinigung entwickelt hatte.57 Deshalb wurde durch das 54. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches (BGBl. I 2440) in § 129 Abs. 2 StGB mit Wirkung vom 22.7.2017 eine Legaldefinition der Vereinigung in Anlehnung an Art. 1 RB OK aufgenommen, die auch für § 129a gilt (s. Rdn. 36 ff).58 Soweit die Definition der kriminellen Vereinigung in Art. 1 Nr. 1 RB OK die Absicht verlangt, sich unmittelbar oder mittelbar einen finanziellen oder sonstigen materiellen Vorteil zu verschaffen, enthält § 129 Abs. 2 dieses Absichtserfordernis nicht. Dies ist rahmenbeschlusskonform, weil Erwägungsgrund 4 RB OK erlaubt, auch andere Gruppen von Personen, beispielsweise Gruppen, deren Ziel nicht in der Erlangung eines finanziellen oder sonstigen materiellen Gewinns besteht, als kriminelle Vereinigung einzustufen. Art. 2 RB OK verpflichtet die Mitgliedstaaten, die aktive Beteiligung an den kriminellen Tätigkeiten der Vereinigung, einschließlich durch Bereitstellung von Informationen oder materiellen Mitteln, Anwerbung neuer Mitglieder oder durch jegliche Art der Finanzierung der Tätigkeiten der Vereinigung unter Strafe zu stellen. Damit sind alle Tätigkeiten erfasst, die das konkrete Gefährdungspotenzial der Vereinigung stärken.59 Dem entsprechen die in § 129 aufgeführten Tathandlungen. In subjektiver Hinsicht muss der Täter vorsätzlich und in Kenntnis entweder des Ziels und der allgemeinen Tätigkeit der kriminellen Vereinigung oder der Absicht der Vereinigung, die betreffenden Straftaten zu begehen, handeln. Außerdem muss dem Täter bewusst sein, dass seine Handlung zur Durch-

55 Rahmenbeschluss 2008/841/JI des Rates vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, ABl. EG Nr. L 300 vom 11.11.2008 S. 42; Kreß/Gazeas FS Puppe 1487, 1489 f; Maletz Kriminalistik 2010 428, 432 f; Sinn Organisierte Kriminalität 3.0 S. 28 ff. 56 Zum Harmonisierungsstand in der EU s. Calderoni Organized Crime Legislation in the European Union (2010) S. 143 ff; Di Nicola u. a. Study on paving the way for future policy initiatives in the field of fight against organised crime, Final report, hrsg. von der Europäischen Kommission (Februar 2015) S. 104 ff; Sinn Organisierte Kriminalität 3.0 S. 30 ff. 57 Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 14. 58 Krit. Zöller KriPoZ 2017 26, 30; Selzer KriPoZ 2018 224, 227 f; vgl. auch Eidam StV 2012 373, 374; Kaiafa-Gbandi FS Hassemer 1161, 1180 f. 59 Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 10. 177

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führung der kriminellen Tätigkeiten der Vereinigung beiträgt. Artikel 4 RB OK sieht eine Regelung zum Absehen von Strafe oder Strafmilderung bei tätiger Reue vor. Art. 7 RB OK enthält strafanwendungsrechtliche Regelungen, wonach die Gerichtsbarkeit in einem Mitgliedstaat begründet werden muss, wenn die Tat ganz oder teilweise in seinem Hoheitsgebiet, begangen wurde (Art. 7 Abs. 1a RB OK), unabhängig von dem Ort, an dem die kriminelle Vereinigung ihre Operationsbasis hat oder ihre kriminellen Tätigkeiten ausübt, oder wenn die Tat von einem seiner Staatsangehörigen begangen wurde (Art. 7 Abs. 1b RB OK).60 Von dieser Pflicht wird auch der Fall der kriminellen Vereinigung im Ausland außerhalb der EU erfasst.61 Ist der Täter Deutscher, ist dem nationalen Gesetzgeber allerdings vorbehalten, die Gerichtsbarkeitsbestimmung nicht oder nur in bestimmten Fällen oder unter bestimmten Umständen anzuwenden, wenn die Straftaten nach Artikel 2 außerhalb seines Hoheitsgebiets begangen wurden. Liefert ein Mitgliedstaat seine Staatsangehörigen nicht aus, muss er nach Art. 7 Abs. 3 RB OK die Voraussetzungen dafür schaffen, Auslandstaten seiner Staatsangehörigen im Wege der stellvertretenden Strafrechtspflege verfolgen zu können. Zur Frage des Erfordernisses einer Tatortstrafbarkeit schweigt Art. 7 Abs. 3 RB. Die Vorgaben des Art. 7 Abs. 1a RB OK sind durch § 129b Abs. 1 umgesetzt. Soweit man allerdings § 129b Abs. 1 nicht als lex specialis zu §§ 3 ff ansieht und im Falle des deutschen Täters die Tatortstrafbarkeit nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 verlangt, wäre die Umsetzung der RB OK nicht gewährleistet.62 In dem 2010 vom Ministerrat verabschiedeten Strategiepapier „Hin zu einem Europäischen 12 Sicherheitsmodell“ wird die Verfolgung von schwerer und organisierter Kriminalität gleich hinter dem Terrorismus genannt.63 Als Schwerpunkte der Bekämpfung internationaler krimineller Netzwerke gelten die Aufdeckung und Zerschlagung solcher kriminellen Netzwerke durch Verfolgung ihrer Operationsmethoden und Finanzen (insbesondere durch eine Änderung der Geldwäscherichtlinien der EU), der Schutz der Wirtschaft vor krimineller Infiltration (insbesondere durch Korruptionsbekämpfungsmaßnahmen) sowie die Einziehung von Erträgen aus Straftaten (insbesondere durch Schaffung neuer Rechtsakte über die Einziehung und der verpflichtenden Einführung von Vermögensabschöpfungsstellen).64 Als Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bekämpfung der organisierten Kriminalität sind insbesondere zu nennen die Entschließung des Rats vom 23.11.1995 über den Schutz von Zeugen im Rahmen der Bekämpfung der internationalen organisierten Kriminalität,65 die Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über Prävention und Bekämpfung der organisierten Kriminalität im Finanzbereich,66 die Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament: „Entwicklung eines Strategiekonzepts für die Bekämpfung der organisierten Kriminalität“,67 der Beschluss 2004/919/EG des Rates vom 22.12.2004 zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kfz-Kriminalität,68 der Rahmenbeschluss des Rates 2004/757/JI zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels vom 25.10.2004,69 die Richtlinie (EU) 2011/36 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2001 zur Verhütung und Bekämpfung des

60 Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 22. 61 Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 22. 62 Vgl. hierzu § 129b Rdn. 16 ff; nach Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 23 ist die Anwendung deutschen Strafrechts in diesen Fällen über § 6 Nr. 9 i. V. m. Art. 16 Abs. 10 und Art. 15 Abs. 3 Palermo-Übereinkommen gewährleistet. 63 Ratsdok. 5842/10, angenommen vom Rat der Europäischen Union – Justiz und Inneres – auf der 2998. Sitzung am 25./26.2.2010; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 5. 64 KOM(2010) 673 endg.; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 5. 65 ABl. EU Nr. C 327 vom 7.12.1995 S. 5. 66 KOM(2004) 262 endg. 67 KOM(2005) 232 endg. = SEC(2005) 724. 68 ABl. EU Nr. L 389 vom 30.12.2004 S. 28. 69 ABl. EU 2004 Nr. L 335 S. 8. Krauß

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Menschenhandels,70 die Richtlinie (EU) 2011/93 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie71 und die Richtlinie (EU) 2017/1371 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.7.2017 über die strafrechtliche Bekämpfung von gegen die finanziellen Interessen der Union gerichteten Betrug.72 Auf UN-Ebene soll das Übereinkommen gegen die grenzüberschreitende organisierte 13 Kriminalität vom 15.11.2000 (Palermo-Übereinkommen) einen Mindeststandard an Vorschriften und Maßnahmen für die internationale Zusammenarbeit auf diesem Gebiet schaffen.73 Darin verpflichten sich die Beitrittsstaaten, die aktive Beteiligung einer Person in Kenntnis entweder des Zieles und der allgemeinen kriminellen Tätigkeit einer organisierten kriminellen Gruppe oder ihrer Absicht, die betreffenden Straftaten zu begehen, an den kriminellen Tätigkeiten der organisierten kriminellen Gruppe ebenso unter Strafe zu stellen wie die Organisation, die Leitung, die Beihilfe, die Anstiftung, die Erleichterung oder die Beratung in Bezug auf die Begehung einer schweren Straftat unter Mitwirkung einer organisierten kriminellen Gruppe.74 Nach Art. 2a des Abkommens bezeichnet der Ausdruck „organisierte kriminelle Gruppe“ eine strukturierte Gruppe von drei oder mehr Personen, die eine gewisse Zeit lang besteht und gemeinsam mit dem Ziel vorgeht, eine oder mehrere schwere Straftaten oder in Übereinstimmung mit diesem Übereinkommen umschriebene Straftaten zu begehen, um sich unmittelbar oder mittelbar einen finanziellen oder sonstigen materiellen Vorteil zu verschaffen; nach Art. 2c des Abkommens ist eine „strukturierte Gruppe“ eine Gruppe, die nicht zufällig zur unmittelbaren Begehung einer Straftat gebildet wird und die nicht notwendigerweise förmlich festgelegte Rollen für ihre Mitglieder, eine kontinuierliche Mitgliedschaft oder eine ausgeprägte Struktur hat.75 Nach Art. 15 des Abkommens trifft jeder Vertragsstaat die erforderlichen Maßnahmen, um seine Gerichtsbarkeit über die in Übereinstimmung mit den Artikeln 5, 6, 8 und 23 umschriebenen Straftaten zu begründen, wenn die Straftat in seinem Hoheitsgebiet, an Bord eines Schiffes, das zur Tatzeit seine Flagge führt, oder eines Luftfahrzeugs, das zur Tatzeit nach seinem Recht eingetragen ist, begangen wird. Außerdem kann ein Vertragsstaat seine Gerichtsbarkeit über jede dieser Straftaten auch begründen, wenn die Straftat gegen einen seiner Staatsangehörigen oder von einem seiner Staatsangehörigen oder von einem Staatenlosen begangen wird, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet hat.

V. Erscheinungsformen Der Anwendungsbereich der Norm umfasst Organisationen unterschiedlichster Zielsetzung, er 14 ist nicht auf politische oder politisch-motivierte Vereinigungen beschränkt, dafür findet sich im Gesetz keinerlei Stütze.76 Auch aus der Deliktsnatur, der systematischen Stellung oder dem von § 129 geschützten Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit ergeben sich keine Argumente für

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ABl. EU 2011 Nr. L 101 S. 1. ABl. EU 2011 Nr. L 335 S. 1. ABl. EU Nr. L 198 vom 28.7.2017 S. 29. Übereinkommen gegen die grenzüberschreitende Kriminalität vom 15.11.2000, SR 0.311.54, BGBl. II 2005 S. 954 ff, ergänzt um das Zusatzprotokoll vom 15.11.2000 zur Verhütung, Bekämpfung und Bestrafung des Menschenhandels, insbesondere des Frauen- und Kinderhandels, Protokoll vom 15.11.2000 gegen die Schleusung von Migranten auf dem Land-, See- und Luftweg, Protokoll vom 15.11.2000 zur Verhütung, Bekämpfung gegen die unerlaubte Herstellung von Schusswaffen, dazugehörigen Teilen und Komponenten und Munition und gegen den unerlaubten Handel damit. 74 Vgl. hierzu Militello FS Szwarc 343 ff. 75 Zu Unterschieden der Begriffsdefinitionen zwischen EU und VN s. Sinn Organisierte Kriminalität 3.0 S. 33 f. 76 BGH NStZ 2005 377, 378; BGHSt 57 14, 18 f („Diebe im Gesetz“); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Schäfer MK Rdn. 3; Fischer Rdn. 7; Ostendorf NK Rdn. 8; Hartmann HK-GS Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; 179

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§ 129 StGB

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eine entsprechende Einschränkung des Anwendungsbereichs.77 § 129 erfasst neben politischkriminellen Organisationen (zu Beispielen s. Rdn. 83) vielmehr grundsätzlich auch sonstige rein kriminelle Vereinigungen, deren Bestrebungen auf die Begehung allgemein-krimineller Straftaten gerichtet sind, die eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit bedeuten und von einigem Gewicht sind.78 Dies zeigt der 1992 eingefügte § 30b BtMG, der für den Bereich der Betäubungsmittelkriminalität eine Ausdehndung des Anwendungsbereichs des § 129 auf kriminelle Vereinigungen mit Sitz im Ausland vorsieht. Der Tatbestand kann deshalb bei Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsmerkmale auch bei einer Vereinigung von Wirtschaftsstraftätern,79 einer Organisation von Scheckbetrügern oder Hehlerbanden,80 Diebesbanden,81 Zusammenschlüssen, deren Hauptzweck und Tätigkeit in Raubüberfällen, Autodiebstählen oder auch provozierten Autounfällen mit versicherungsbetrügerischer Tendenz liegt,82 Zigarettenschmugglerbanden83 oder Hooligangruppen84 vorliegen. Bei streng hierarchisch organisierten Gruppierungen, die über einseitige Befehlsstrukturen verfügen, hat die Rechtsprechung auf der Grundlage von § 129 a. F. allerdings hohe Anforderungen an das erforderliche voluntative Element gestellt und eine Vereinigung mangels Aufbaus einer Gruppenidentität nicht selten verneint (siehe unten Rdn. 30).85 Erfasst werden von § 129 vor allem Tätergruppierungen aus dem Bereich der Organisierten 15 Kriminalität, soweit diese die organisatorischen und sonstigen Voraussetzungen des Tatbestands erfüllen. Auch der organisierten unpolitischen Kriminalität kommt wegen des meist arbeitsteiligen, spezialisierten und professionalisierten Zusammenwirkens, der von den Mitgliedern eingegangenen Treueverpflichtungen und der Schaffung „staatsfreier Räume“ ein erhebliches Gefährdungspotential zu, das die Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes rechtfertigt. Zu nennen sind beispielsweise Rauschgifthändlerringe,86 organisierte Diebesunternehmen87 und Hehlerringe, etwa im Bereich der Verschiebung hochwertiger Kraftfahrzeuge in das Ausland. Darunter fallen des Weiteren Organisationen, deren kriminelle Aktivitäten in den Bereichen Zigarettenschmuggel,88 Schutzgelderpressung, Menschenhandel, Geldfälschung, Geldwäsche, illegaler Waffenhandel, Schleusungen, unerlaubter Verschub von radioaktiven Stoffen,89 illegale Arbeitnehmerüberlassung90 oder organisiertes Glücksspiel91 liegen. Unter „Organisierter Kriminalität“ ist eine von Gewinnstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten durch mehrere Beteiligte zu verstehen, die auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder unter dem BeKindhäuser LPK Rdn. 9; aA Hohmann wistra 1992 85; Walischewski StV 2000 583, 585; krit. zur Anwendbarkeit des § 129 im Wirtschaftsrecht Rübenstahl wistra 2014 166, 170. 77 BGH NStZ 2005 377, 378. 78 BGHSt 31 202, 207; 41 47; 57 14, 16; 60 166; Fischer Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 1; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 37 m. w. N.; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 9 ff; Maletz Kriminalistik 2010 428, 429; aA Rauschenberger Kriminalistik 2001 772, 773. 79 Vgl. BGHSt 31 202, 207; 48 240; BGH NStZ 2004 574; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1. 80 BGH NStZ 2004 385; Prot. 7/2442. 81 BGHSt 57 14. 82 Vgl. Fleischer NJW 1976 878 ff; aA Hohmann wistra 1992 85, 87. 83 BGHSt 48 240. 84 BGHSt 60 166. 85 Vgl. Rauschenberger Kriminalistik 2001 772, 773. 86 BGH NStZ 1981 303. 87 BGHSt 57 14. 88 BGHSt 48 240. 89 Vgl. Mattausch/Baumann NStZ 1994 462. 90 Vgl. BGHSt 31 202, 206. 91 Vgl. BayObLG StV 1998 265, 266. Krauß

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A. Überblick

StGB § 129

mühen, auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft Einfluss zu nehmen, zusammenwirken.92 Diese weite Definition, die versucht alle Phänomene der Organisierten Kriminalität zu erfassen, deckt sich nur teilweise mit dem Begriff der kriminellen Vereinigung nach § 129. Die bei § 129 auf „Vereine“ und parteiähnliche Gruppen abstellende Rechtsprechung verlangte bislang auf der Grundlage von § 129 a. F. wesentlich höhere Anforderungen im Hinblick auf die besonderen organisationsspezifischen Voraussetzungen und den „verbandsmäßig organisierten Gemeinschaftswillen“.93 Nicht zuletzt deshalb kam § 129 a. F. bei der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität keine maßgebliche Rolle zu.94 Es bleibt abzuwarten, ob der neue Vereinigungsbegriff des § 129 Abs. 2 mit seinen geringeren Anforderungen an die Organisationsstruktur der besonderen Gefährlichkeit von Organisationsgestaltungen mit OK-Bezug, vor allem deliktsübergreifend tätige Gruppierungen wie z. B. Mafia (zur Zeit etwa 570 in Deutschland lebende Mafia-Angehörige),95 Clans (z. B. arabische Großfamilien), Rocker, Russisch-Eurasische OK und andere kriminelle Strukturen wie mobile Einbrecherbanden besser gerecht werden wird.96

VI. Kriminalpolitische Bedeutung Die Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamts weist für § 129 folgende Anwen- 16 dungszahlen aus:97

92 Gemeinsame Richtlinie der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Zusammenarbeit von Staatanwaltschaft und Polizei bei der Verfolgung der Organisierten Kriminalität, abgedruckt in Meyer-Goßner, Anh 12 RiStBV Anl. E; vgl. auch Kinzig Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität S. 57 ff; Aden Die Auswahl der normsetzenden Institutionen im Prozess der Globalisierung des Rechts: Organisierte Kriminalität und Klimawandel als Beispiele für Modethemen bei der internationalen Normsetzung, in: Nahamowitz/P. und R. Voigt (Hrsg.), Globalisierung des Rechts II S. 281 ff; Bottke FS Gössel 235 ff; Rothärmel Abhörmaßnahmen und Kronzeugenregelung zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität im deutschen und italienischen Strafprozessrecht; Stegmann Organisierte Kriminalität: Feindstrafrechtliche Tendenzen in der Rechtsetzung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität; Graf Rasterfahndung und organisierte Kriminalität S. 34 ff; Luczak, Organisierte Kriminalität im internationalen Kontext S. 199 ff; Eisenberg/Kölbel Kriminologie 7. Aufl. 2017 § 58 V Rdn. 46 ff; Ambos Jura 2003 674, 678; Hefendehl StV 2005 156 ff; Soiné Kriminalistik 2005 409, 410; Eisenberg NJW 1993 1033; Schoreit MDR 1992 1013; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 2 f; zur Definition aus der Perspektive der Europäischen Union s. Sinn in: Gropp/Sinn (Hrsg.) Organisierte Kriminalität und kriminelle Organisationen S. 503, 506; krit. zur Definitionsfähigkeit und den als typisch gekennzeichneten Indikatoren Hassemer KritJ 1992 64, 65; Körner NJW 1993 233 ff; Meertens ZRP 1992 205. 93 BGHSt 31 239; BGH NJW 1992 1518; vgl. auch Kinzig Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität S. 168. 94 Fischer Rdn. 5; Kress JA 2005 220, 224 f; Schaefer Kriminalistik 1987 230, 234; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 12 f; Kinzig Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität S. 169, 266 f; vgl. auch Sieber/Bögel Logistik der organisierten Kriminalität S. 358 f, 359 f; Schneider Jura 1984 169, 181; v. Heintschel-Heinegg FS Schroeder 799, 802; Rebscher/Vahlenkamp Organisierte Kriminalität S. 70; vgl. auch das Schlussdokument der Anti-Verbrechens-Konferenz der UNO (Neapel) vom 23.11.1994, das u. a. eine strafrechtliche Harmonisierung und gesetzgeberische Maßnahmen zur wirksamen Bekämpfung der organisierten Kriminalität anmahnt. Hierbei sollte auch die Vorschrift des § 129 in weitestmöglichem Umfang nutzbar gemacht werden, BTDrucks. 12/989 S. 20 f. 95 Brisach/Maletz-Gaal Kriminalistik 2018 300, 303. 96 Nach BTDrucks. 18/11275 S. 10, soll der Anwendungsbereich durch die Neufassung nicht unerheblich ausgeweitet werden; vgl. auch Brisach/Maletz-Gaal Kriminalistik 2018 300, 303. 97 Tabelle 2.1 der vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 10 (Rechtspflege) als Reihe 3 herausgegebenen Strafverfolgungsstatistik; vgl. auch die Antworten der Bundesregierung auf die Kleinen Anfragen, BTDrucks. 14/ 5687, BTDrucks. 16/49, BTDrucks. 16/4007, BTDrucks. 16/5696 und BTDrucks. 16/10045. 181

Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

6 8 6 2 6 15 6

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

20 7 5 10 13 6 7

2014 2015 2016 2017 2018

13 6 10 17 13

17 Nach der Polizeilichen Kriminalstatistik des Bundeskriminalamts PKS ergeben sich hinsichtlich § 129 (Straftatenschlüssel 620003) folgende Zahlen:98

Jahr

Vollendete Fälle

Tatverdächtige

2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

44 52 46 31 16 22 687 276 22 39

246 164 198 175 91 336 626 290 68 202

18 Die vorliegenden Zahlen belegen, dass § 129 a. F. jedenfalls nach Abschluss der Ermittlungen keine bedeutende Rolle spielt, was zum Teil mit Nachweisschwierigkeiten insbesondere hinsichtlich der Organisationsstruktur und des Gesamtwillenerfordernisses zusammenhängen dürfte,99 zum anderen darauf zurückzuführen ist, dass im Bereich der organisierten Kriminalität häufig (nur) wegen bandenmäßiger Begehung angeklagt und der Tatvorwurf nach § 129 gemäß §§ 154, 154a StPO ausgeschieden wird.100 Dagegen wird ein Anfangsverdacht zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens häufiger bejaht;101 insoweit kommt die Vorschrift als Anknüpfungspunkt für die Begründung strafprozessualer Maßnahmen (z. B. Rasterfahndung, Einsatz verdeckter Ermittler, Telekommunikationsüberwachung) in Betracht.102

B. Objektiver Tatbestand 19 Den objektiven Tatbestand verwirklicht, wer eine kriminelle Vereinigung gründet, sich als Mitglied an einer solchen Vereinigung beteiligt, für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt oder sie unterstützt. Alle vier Begehungsformen beziehen sich auf eine Vereinigung, deren Zwecke oder Tätigkeiten auf die Begehung von Straftaten gerichtet sind. 98 Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik, Übersicht Falltabellen, Grundtabelle vollendete Fälle. 99 Vgl. Schaefer Kriminalistik 1987 230, 234 f; Maletz Kriminalistik 2010 428, 431; Sieber/Bögel Logistik der organisierten Kriminalität S. 359.

100 Sinn Organisierte Kriminalität 3.0 S. 39 f („die Autobahn der Polizei endet auf dem Feldweg der Justiz“). 101 Vgl. Federle ZStW 110 (1998) 767, 794; Maletz Kriminalistik 2010 428, 432; Ostendorf NK Rdn. 6. 102 Ostendorf NK Rdn. 6, allerdings unter Heranziehung von Zahlen zu § 129a; Schäfer MK Rdn. 6; Fischer Rdn. 4; Sieber/Bögel Logistik der organisierten Kriminalität S. 359; Federle ZStW 110 (1998) 767, 794; Schaefer Kriminalistik 1987 230, 234; Walischewski StV 2000 583; Rauschenberger Kriminalistik 2001 772, 773. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

I. Vereinigung Als Vereinigung galt bis zur Aufnahme der Legaldefinition der Vereinigung in § 129 Abs. 2 durch 20 das 54. StrÄG – Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (BGBl. I S. 2440), in Kraft getreten am 22.7.2017, nach ständiger Rechtsprechung ein auf eine gewisse Dauer angelegter organisatorischer Zusammenschluss von mindestens drei Personen, die bei Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen.103 Danach musste eine Vereinigung spezifische organisatorische, voluntative, zeitliche und personelle Merkmale erfüllen, wobei die Einzelmerkmale teilweise ineinander übergingen.104 Die Rechtsprechung hatte die Begriffselemente im Laufe der Zeit schärfer und einengender konturiert und dadurch die Vereinigung gegenüber anderen Beteiligungsformen abgegrenzt. Erfasst waren nur Organisationen, die wegen der ihnen innewohnenden gruppenspezifischen Eigendynamik und wegen ihrer auf die Begehung von Straftaten angelegten inneren Struktur besonders gefährlich waren.105 Dagegen definiert § 129 Abs. 2 n. F. die Vereinigung als einen auf längere Dauer angelegten, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängigen organisierten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses; damit wurden die Anforderungen an eine Vereinigung abgesenkt.106 § 129 a. F. ist deshalb insoweit als das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 anzusehen.

1. Vereinigung nach altem Recht (bis 22.7.2017) a) Festgefügte Organisation aa) Voraussetzungen. Die Vereinigung nach § 129 a. F. setzt ein Mindestmaß an fester Orga- 21 nisation mit gegenseitiger Verpflichtung der Mitglieder voraus.107 Die Straftaten und Aktionen müssen aus einer fest organisierten Gruppierung heraus geplant und begangen werden.108 Wesentliches Kennzeichen hierfür ist ein mitgliedschaftliches Zusammenwirken zu einem gemeinsamen Zweck mit verteilten Rollen und einer abgestimmten, koordinierten Aufgabenverteilung.109 Gegenüber der bandenmäßigen Deliktsverwirklichung muss ein Mehr an personeller Geschlossenheit und instrumenteller Vorplanung vorliegen, um die spezifische Gefahr 103 BGHSt 10 16; 28 147, 148 f; 29 288, 294; 30 328, 329; 31 202, 204 f; 31 239 f; 36 192, 198; 41 47; 45 26, 35; 46 321, 329; 46 349, 354; 49 268; 54 69, 107 f („Al Qaida“); 54 216, 221 („Kameradschaft Sturm 34“) = NJW 2010 1979, 1981 m. Anm. Bader = JZ 2010 902 m. Anm. Zöller; BGHSt 57 14, 16 f („Diebe im Gesetz“) = NStZ 2012 566; BGHSt 60 166, 173 = NJW 2015 1540 (Hooligans); BGH NJW 1975 985; 1978 433; 1992 1518; 2005 1668, 1670 (Musikgruppe „Landser“); 2008 86 („militante gruppe“); NJW 2010 3042; 3043; NStZ 1999 503, 504; 2004 574; 2007 31; 2008 146, 148; 575; NStZ-RR 2002 300, 301; 2006 267 („Freikorps Havelland“); BeckRS 2016 809 („Freundeskreis Rade“); 2016 10838 (Gruppe „Freital“); OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399; OLG Dresden StV 2006 700; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 14; Stein/Greco SK Rdn. 6; Ostendorf NK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 6. 104 Stein/Greco SK Rdn. 7 gehen von einer fünfgliedrigen Strukturierung aus, indem sie mit dem Subjekt des Zusammenschlusses ein erstes Merkmal definieren. 105 BGHSt 31 202, 207; 41 47, 51; BGH NStZ 2007 31; 2008 575, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3. 106 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1. 107 BGHSt 31 202, 205; 54 216, 225; BGH bei Holtz MDR 1977 282; NStZ 1982 68; NJW 2015 1540; Schäfer MK Rdn. 16; SSW/Lohse Rdn. 12. 108 BGHSt 31 202, 206; 31 239, 242. 109 BGHSt 54 216, 225 = NJW 2010 1979; BGH NJW 1992 1518; OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399, Schäfer MK Rdn. 16; Stein/Greco SK Rdn. 24. 183

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

einer unkontrollierten Eigendynamik zu begründen.110 Dies setzt bestimmte Kommunikationsregeln, eine sächliche Infrastruktur (z. B. Kommunikationsmittel, Räumlichkeiten, Verkehrsmittel) und die Fähigkeit voraus, die Infrastruktur tatsächlich zu nutzen.111 Die äußere Organisationsund Rechtsform eines solchen Personenzusammenschlusses ist ohne weitergehende Bedeutung.112 22 Die innere Organisation muss so stark sein, dass sich die arbeitsteilig koordinierte Durchsetzung der Ziele der Vereinigung nach bestimmten Gruppenregeln vollzieht und der individuelle Gestaltungseinfluss des Einzelnen dahinter zurücktritt.113 Erforderlich ist also ein durch die Art der Organisation gewährleisteter Gruppenwille, dem sich die einzelnen Mitglieder als für sie maßgeblich unterordnen und zur Maxime ihres Handelns machen (zur Bildung dieses Gruppenwillens vgl. unten Rdn. 27 ff).114 Der Einzelne muss subjektiv in die internen Willensbildungsprozesse der Vereinigung eingebunden sein. Dies macht den maßgeblichen Unterschied zur Bande aus.115 Nur wenn sich die Mitglieder einer Personengruppe zur Verwirklichung des gemeinsamen Ziels bestimmten Regeln der Willensbildung unterwerfen und diese auch als verbindlich tatsächlich praktizieren, wird ihre Verbindung zu einer organisierten Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und empfinden sich die Mitglieder als einheitlicher Verband. Nicht erforderlich ist, dass alle Mitglieder der Vereinigung sich an Straftaten der Vereinigung beteiligen. Diese können in wechselnder Besetzung begangen werden.116 Immer muss aber bei den Mitgliedern zur Zeit der Handlung das Bewusstsein bestehen, einem organisatorisch fest gefügten kriminellen Verband anzugehören.117 23 Das vorausgesetzte Maß an fester Organisation ist noch nicht erfüllt, wenn drei Personen nur der gewinnorientierte Wille verbindet, gemeinsam Straftaten wie etwa Diebstähle, Betrügereien oder Urkundenfälschungen zu begehen.118 Dies gilt selbst dann, wenn es sich um die Planung und Verwirklichung eines groß angelegten Einzelvorhabens (z. B. Druck von gefälschten Euroscheckvordrucken) gemäß einem zwischen den Beteiligten abgesprochenen Tatplan handelt119 oder einer der Anführer ist, der die größere Übersicht hat und dem daher im Wesentlichen die Planung als Aufgabe zufällt und nach dem sich die anderen richten.120 Allein aufgrund der Art und Intensität vorbereitender Maßnahmen für bestimmte strafbare Aktionen kann noch nicht zwangsläufig auf einen ausreichenden Organisationsgrad geschlossen werden.121 Das Element des organisatorischen Zusammenschlusses setzt auch mehr voraus als enge persönliche Bindungen der Täter und intensives Hand in Hand arbeiten.122 24 Eine über den Zusammenschluss zur Begehung bestimmter einzelner Straftaten hinausgehende gewisse organisatorische Selbstständigkeit hat der Bundesgerichtshof in Abgrenzung gegenüber Mittäterschaft und Bande beispielsweise im Fall einer illegalen Arbeitsvermittlung durch mehrere Unternehmer verneint: Wer eine Einzelfirma, Personen- oder Kapitalgesellschaft 110 111 112 113 114 115 116 117 118

Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Kindhäuser LPK Rdn. 8. Stein/Greco SK Rdn. 24. BGHSt 7 222, 223; 14 194, 195; 15 167, 173; 16 298 zu § 90a a. F.; SSW/Lohse Rdn. 12. BGHSt 54 216, 225 = NJW 2010 1979 m. Anm. Bader = JZ 2010 292 m. Anm. Zöller; Schäfer MK Rdn. 16. BGH NJW 1992 1518, 1519; NStZ 2004 574; 2008 575; wistra 2006 462. Vgl. BGHSt 46 321, 329. Vgl. BGHSt 31 202, 206; Schäfer MK Rdn. 16. BGHSt 31 202, 207; Schäfer MK Rdn. 16. BGH bei Holtz MDR 1977 282; BGH NStZ 1982 68; wistra 2006 462; BGHR StGB § 129 Gruppenwille 3; vgl. auch BGH BeckRS 2016 809; Schäfer MK Rdn. 16. 119 LG Berlin wistra 1985 241 f; vgl. aber auch BGHSt 48 240, 251, wo aus Größe und Arbeitsteiligkeit einer Lieferantengruppe im Rahmen einer Schmuggeltätigkeit auf einen organisatorischen Zusammenschluss nach § 129 geschlossen wurde. 120 BGHSt 31 202, 205; BGH NStZ 1982 68; wistra 2006 462; vgl. auch BeckRS 1992 31083604; OLG Köln NStE Nr. 2 zu § 129. 121 Vgl. Hassemer JuS 1983 640; Schäfer MK Rdn. 19. 122 Vgl. BGH NStZ 1982 68; Stein/Greco SK Rdn. 24. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

zur Beteiligung am Wirtschaftsleben gründe, gründe regelmäßig auch dann noch keine kriminelle Vereinigung, wenn die Mitglieder beim Betrieb eines solchen Unternehmens Straftaten planen.123 Eine personelle Geschlossenheit im Sinne einer organisatorischen Struktur könne sich aber aus dem besonderen Maß organisierter verbrecherischer Aktivitäten ergeben, so etwa wenn der Unternehmensführer und seine eingeweihten Mittäter sich bereits vor der Gründung der betreffenden (Sub-) Unternehmen mit bestimmter Rollenzuweisung geeinigt hätten, den Staat oder die Sozialversicherungsträger systematisch zu schädigen.124 Auch ein eingespieltes Bezugs- und Vertriebssystem von Betäubungsmitteln, in dem die Kontakte zu den Schmuggler- und Verteilerorganisationen arbeitsteilig zugewiesen und bestimmte Personen mit der Gestaltung der Kuriertätigkeit betraut sind, kann eine kriminelle Vereinigung darstellen.125 Eine über das Ziel bloßer Begehung von Straftaten hinausgehende Zielsetzung des Personenzusammenschlusses legt ein Mindestmaß an fester Organisation nahe.126 Zwingende Voraussetzung für eine kriminelle Vereinigung ist dies allerdings nicht.127

bb) Indizien. Als Indizien für einen solchen auf Dauer angelegten, organisierten und von ei- 25 nem Gruppenwillen getragenen Zusammenschluss kommen in Betracht: eine über den bloßen Zweckzusammenhang der Begehung von Straftaten hinausreichende Zielsetzung;128 eine gemeinsame politische oder sonstige ideologische Grundhaltung der Beteiligten;129 die Erarbeitung von Strategiepapieren; ein nach Art, Inhalt und Intensität enges Beziehungsgeflecht der Mitglieder auf ideologisch-extremistischer Grundlage;130 die Wahl von Führungspersonen und die Beauftragung einzelner Mitglieder mit Sonderaufgaben; die Verpflichtung der Mitglieder zu Beiträgen und Verschwiegenheit; regelmäßige Zusammenkünfte zwecks gemeinsamer Besprechung und Entscheidungsfindung zu Zielsetzung und kriminellen Aktionen;131 eine intensive vorherige Abstimmung zwischen den Mitgliedern der Organisation und ein hohes Maß an Koordination bei der Begehung der konkreten Straftaten;132 die Einrichtung von ständigen Gruppentreffs/Vereinslokalen;133 ein Handeln unter einer einheitlichen Gruppenbezeichnung;134 der Aufbau von Kadern, Ortsgruppen, Gebiets- und Regionalkomitees;135 die gemeinsame Gründung von Schein- und Tarnfirmen; eine konspirative Vorgehensweise (Decknamen, verschlüsselte Kommunikation, konspirative Wohnungen);136 Abschottung nach außen und ein besonders hohes Maß abgestimmter verbrecherischer Aktivitäten;137 regelmäßige theoretisch-propagandistische Veröffentlichungen und Bekennerschreiben.138

cc) Feststellungen. Die Anforderungen der Rechtsprechung an die zu treffenden organisati- 26 onsspezifischen Feststellungen sind hoch. Nur wenn eine Vereinigung über eine feste innere 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 185

BGHSt 31 202, 206 mit Anm. Hassemer JuS 1983 639; vgl. auch OLG Dresden StV 2006 700. BGHSt 31 202, 206. Vgl. BGH NStZ 1981 303; BGHSt 48 240, 251. BGH NStZ 1982 68, 69. BGH NStZ 2005 377, 378. BGH NStZ 1982 68. BGHSt 41 47, 48; BGH NStZ 1982 68; BGH NStZ-RR 2002 300; OLG Düsseldorf NJW 1994 398. BGHSt 36 192, 198; BGH NStZ-RR 2002 300; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399. OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399; vgl. auch BGHSt 41, 47, 48; BGH NStZ 2002 300. BGHSt 54 216, 225 f. BGHSt 54 216, 225 f. BGH NJW 2008 86, 87. BGHSt 41 47, 48. BGH NStZ 1995 601, 602; 2005 377; BGHR StGB § 129a Abs. 1 Vereinigung 5. BGH NStZ 1982 68, 69; OLG Dresden StV 2006 700. Vgl. BGH NJW 2008 86, 87. Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Organisationsstruktur verfügt, entfaltet sich jene auf die Begehung von Straftaten gerichtete Eigendynamik, die ihre besondere Gefährlichkeit ausmacht und es rechtfertigt, den Strafrechtsschutz in das Vorbereitungsstadium vorzuverlagern.139 Die faktische Organisation der Gruppe muss im Urteil des Tatrichters umfassend dargelegt und mit konkreten Tatsachen ausreichend untermauert werden; eine bloße Umschreibung durch definitorisch formelhafte Wendungen reicht nicht aus.140

b) Verbindlicher Gemeinschaftswille 27 aa) Voraussetzungen. Eine kriminelle Vereinigung setzt nach § 129 a. F. weiterhin voraus, dass sich ein Gruppenwille gebildet hat, dem sich die einzelnen Mitglieder als für sie verbindlich unterordnen und zur Maxime ihres Handelns machen.141 Der Gruppenwille muss unter Einbindung der einzelnen Mitglieder nach verbindlichen Regeln entstanden sein.142 Die Unterwerfung der Mitglieder unter diese organisierte Willensbildung setzt das Vorhandensein konkreter Führungs- und Entscheidungsstrukturen voraus, die unter Einbindung der einzelnen Mitglieder gebildet worden sind und die vom Gruppenwillen getragen werden.143 Erst die Bildung eines solchen von individuellen Einzelmeinungen losgelösten Gruppenwillens macht die besondere Gefährlichkeit der organisierten Vereinigung aus.144 28 Auf welche Art und Weise der verbindliche Gruppenwille gebildet wird, spielt keine Rolle. Die Regeln über die Willensbildung können auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam aufgebaut sein oder sie können dem Demokratieprinzip entsprechen.145 Der Gruppenwille kann demnach auch so ausgestaltet sein, dass die Mitglieder gemeinsam einem aus ihrer Mitte die weiteren Entscheidungsbefugnisse zuweisen und sich künftig dessen Willen unterordnen.146 Dies setzt allerdings eine Art gemeinsamen Unterwerfungsbeschluss aller Mitglieder voraus. Außerdem darf die autoritäre Führungsstruktur die Entfaltung einer Gruppendynamik nicht zur Gänze verhindern.147 29 An einem solchen, die spezifischen Gefahren einer Eigendynamik schaffenden Gruppenwillen fehlt es, wenn sich mehrere zur Begehung von Straftaten entschlossene Personen, jeder für sich, der autoritären, nicht vom Gruppenwillen abgeleiteten Führung einer Person unterwerfen.148 Bestimmt diese individuell und autoritär die für die Gruppe verbindlichen Regeln, repräsentiert sie nur ihren eigenen Willen, nicht aber den Willen einer hinter ihr stehen139 Vgl. BGHSt 28 147, 148 f; Rudolphi FS Bruns 315, 321; Schäfer MK Rdn. 21. 140 Vgl. BGHSt 31 239, 240; BGH NJW 1992 1518, 1519; NStZ 1982 68; 2004 574; 2007 31; BeckRS 2016 809; s. a. Hassemer JuS 1983 639 u. 809.

141 BGHSt 31 202, 206; 36 192, 198; 54 69, 109; 54 216, 226 = NJW 2010 1979 m. Anm. Bader = JZ 2010 292 m. Anm. Zöller; 57 14, 16 f; BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2; BGH NJW 1992 1518, 1519; NJW 2015 1540 f; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 22; SSW/Lohse Rdn. 13; Stein/Greco SK Rdn. 11 ff; Kindhäuser LPK Rdn. 6. 142 BGHSt 31 239, 240; BGH NJW 2015 1540; Schäfer MK Rdn. 22. 143 BGHSt 46 349, 354; BGH NStZ 2007 31; Schäfer MK Rdn. 22; Stein/Greco SK Rdn. 14 f; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 40. 144 BGH NJW 1992 1518; BeckRS 2016 809 (in BGHSt 60 308 nicht abgedruckt). 145 BGHSt 31 239, 240; 45 26, 35; 54 216, 226; 57 14, 16 f; Schäfer MK Rdn. 24; SSW/Lohse Rdn. 13. 146 BGH NJW 1992 1518, 1519; BGH bei Schmidt MDR 1993 505; BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2; BGH NStZ 2004 574. 147 Vgl. BGHSt 31 239, 240; 45 26, 35; 54 69, 109; 54 216, 226; BGH NJW 1992 1518 f; Kress JA 2005 220, 224. 148 BGHSt 54 69, 109; BGH NJW 1992 1518, 1519; BeckRS 1992 31083604 (Organisation von Spielcasinos, in der der Kopf der Organisation den einzelnen Beteiligten bestimmte Aufgabenbereiche zur Erledigung zuwies und die Mitarbeiter nur diesem gegenüber Rechenschaft schuldig waren); BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2 und 3 (Betrugshandlungen im Zusammenhang mit umweltgefährdender Abfallbeseitigung); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 23. Krauß

186

B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

den Mehrheit.149 Der Wille innerhalb des Personenkreises wird dann nicht unter Einbindung der einzelnen Mitglieder gebildet und löst sich nicht von einer individuellen Einzelmeinung. In diesen Fällen verbindet der bloße Wille mehrerer Personen, gemeinsam Straftaten zu begehen, diese noch nicht zu einer kriminellen Vereinigung, weil der Wille des Einzelnen maßgeblich bleibt und die Unterordnung unter einen Gruppenwillen unterbleibt.150 Allein organisatorische Vorkehrungen der Gruppe oder der Umstand, dass mehrere Personen ein gestecktes Ziel mit verteilten Rollen verfolgen, lassen in diesen Fällen noch keine zwingenden Rückschlüsse darauf zu, dass die Handelnden Einigkeit darüber herbeigeführt hätten, ein vom aktuellen Willen des einen oder anderen unabhängiger organisierter Gesamtwille solle für sie auf Dauer maßgeblich und verbindlich sein.151 Etwas anderes gilt nur, wenn verbindliche, von den Mitgliedern übereinstimmend anerkannte Regeln bestehen, nach denen die Mitglieder der Organisation ihr Handeln ausrichten, etwa solche, die der Konfliktbewältigung innerhalb der Organisation dienen.152

bb) Beispiele. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat den für eine Vereinigung konstituti- 30 ven Gruppenwillen vor allem bei Wirtschaftsstraftätern kritisch hinterfragt.153 So wurde ein solcher verneint bei einem Wirtschaftsunternehmen, in dem die Beteiligten lediglich aufgrund arbeitsrechtlicher Stellung dem allein entscheidungsbefugten Geschäftsführer verpflichtet waren,154 bei einem Geflecht von Unternehmen und Subunternehmen zur systematischen Hinterziehung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen,155 bei einer hierarchisch strukturierten Organisation zum Betrieb unerlaubter Glücksspiele, in der die maßgeblichen organisationsbezogenen und gruppenverbindlichen Entscheidungen durch den Rädelsführer aus eigener Machtvollkommenheit bestimmt und durch Sanktionsmöglichkeiten gegen die Mitglieder abgesichert wurden,156 bei einem international agierenden „Umsatzsteuerkarussell“157 und bei einer hierarchisch strukturierten Gruppierung, deren Ziel der gewinnbringende Schmuggel und Absatz unversteuerter Zigaretten war.158 Bei solchen Zusammenschlüssen kommt nach altem Recht die Annahme einer kriminellen Vereinigung nur in Betracht, wenn sie eine einheitliche Zielsetzung und gleichgerichtete Interessenlage verbindet, die Straftatbegehung als zentrales Anliegen im Interesse der Gesamtheit erfolgt,159 die Zusammenschlüsse einen entsprechend hohen Organisationsgrad aufweisen und das Handeln sich nach verbandsmäßigen Regeln vollzieht.160 Das bloße gemeinsame Ziel, aufgrund einer arbeitsteiligen Tatausführung Einnahmen aus den Taten zu erzielen, genügt grundsätzlich nicht, um den Zusammenschluss als Vereinigung nach § 129 zu qualifizieren.161 Einen entsprechenden verbindlichen Gruppenwillen hat die Rechtsprechung dagegen bejaht bei einer kriminellen Subkultur („Diebe im Gesetz“), die nach ihrer eigenen Ideologie, den so genannten „Diebesregeln“, lebte, um Eigentums- und Vermögensdelikte zu begehen.162 Die „Diebesregeln“ geboten den Mitgliedern eine Abschottung nach außen sowie Solidarität nach innen und untersagte jegliche Kooperation mit staatlichen Behörden; Verstöße wurden abgestuft sanktioniert; im Konfliktfall wurden höhere Autoritätsstufen angerufen; deren 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 187

BGH NStZ 2004 574. BGH NJW 1992 1518; NStZ 2004 574; BGHR StGB § 129 Gruppenwille 3; Schäfer MK Rdn. 23. BGHSt 31 239, 240; BGH NStZ 1982 68, 69; NJW 1992 1518 f; vgl. auch LG Berlin wistra 1985 241. Vgl. BGHSt 57 14, 16 f. Vgl. Schäfer MK Rdn. 26; krit. hierzu Fischer Rdn. 5. BGHR StGB § 129 Gruppenwille 3. BGHSt 31 202, 206 mit Anm. Hassemer JuS 1983 639; vgl. auch OLG Dresden StV 2006 700. BGH NJW 1992 1518; vgl. auch BGH 5 StR 22/92 v. 10.3.1992. BGH NStZ 2004 574. BGH NStZ 2007 31. Vgl. Lampe ZStW 106 (1994) 683, 708: „essentiell nicht lediglich akzidentiell“. Vgl. BGHSt 31 202, 206; OLG Dresden StV 2006 700; Hohmann wistra 1992 85, 88; Kindhäuser LPK Rdn. 6. Vgl. BGH NStZ 2007 31. BGH NJW 2012 325, 326 f (in BGHSt 57 14 nicht vollständig abgedruckt); StV 2012 339. Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

„Schiedssprüche“ erkannten die Mitglieder als bindend an und machten sie zur Maxime ihres Handelns. Einen Teil der aus den Straftaten erzielten Erlöse zahlten die Mitglieder in eine Gemeinschaftskasse ein, die auch der Unterstützung der Mitglieder in besonderen Situationen, etwa im Falle einer Inhaftierung, diente. Im Fall einer Gruppierung von Hooligans, bei der Einigkeit bestand, dass keine Aktionen 31 gegen den Willen der Führungsperson durchgeführt werden, und die im zeitlichen und räumlichen Umfeld von Fußballspielen Kämpfe gegen andere Hooligans ausfocht, zu denen sich die Gruppierungen zumeist vorher verabredet hatten, hat der Bundesgerichtshof den erforderlichen Gruppenwillen und die Unterordnung der Mitglieder unter diesen vor allem aus dem Zusammenwirken über den Tatzeitraum von etwa zwei Jahren, in dem es zu zahlreichen verabredeten gewalttätigen Auseinandersetzungen mit anderen Gruppen gekommen war, und dem hohen Grad an Organisation abgeleitet. Die Koordination von An- und Abreise zu dem Ort der Auseinandersetzung unter Beschaffung von Transportfahrzeugen und die Gewährleistung des Verlassens der Tatorte binnen kürzester Zeit – nicht zuletzt zur Meidung von Strafverfolgung – wäre ohne eine Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Gruppenwillen nicht möglich gewesen.163 32 Eine entsprechende organisierte Willensbildung hat der Bundesgerichtshof in einschränkender Tendenz in einer älteren Entscheidung aus dem Jahr 1983 in einem Fall von Hausbesetzern verneint, die sich mittels gemeinsamer Kampfmaßnahmen gegenüber den mit der Räumung beauftragten Polizeibeamten möglichst lang im unrechtmäßigen Besitz des besetzten Hauses halten wollten.164 Da in der dem gewaltsamen Widerstand vorausgehenden Versammlung der Hausbesetzer sich zwei Gruppen gegenüber standen, von denen eine sich für Gewaltlosigkeit ausgesprochen hatte, hat der Bundesgerichtshof eine Unterwerfung aller oder eines Teils der Versammelten unter einen übergeordneten Verbandswillen in diesem Stadium verneint. Der spätere gemeinsame Widerstand der Hausbesetzer gegen die Räumung reichte dem Senat nicht als Feststellung dafür aus, dass dieser Widerstand eine organisierte Willensbildung als Grundlage hatte, weil nicht schon jedes gemeinsame Handeln mehrerer Personen innerhalb eines gewissen Zeitraumes und zur Erreichung eines gemeinsamen Endzwecks einen verbandsmäßig organisierten Gemeinschaftswillen begründe.165 Dagegen spräche die personelle Fluktuation der Beteiligten und die zeitliche Kürze des ganzen Vorgangs.166 Diese restriktive Auslegung verknüpft zeitliche und organisatorische Elemente des Vereinigungsbegriffs und kompensiert das Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen oder sonst von vorneherein „bestehender klarer Verhältnisse“ mit erhöhten Anforderungen an die zeitliche Dauer des Prozesses organisierter Willensbildung bzw. des Sicheinspielens einer solchen Organisation.167

33 cc) Tatrichterliche Feststellungen. In der Entscheidung zur Mitgliedschaft in der Gruppierung „Kameradschaft Sturm 34“ aus dem Jahr 2009 hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der tatrichterlichen Feststellungen zum übergeordneten Gruppenwillen nach § 129 a. F. differenzierte Anforderungen aufgestellt.168 Während vor allem bei Vereinigungen mit rein wirtschaftlicher Zielrichtung weiterhin die hohen Anforderungen an die tatrichterlichen Feststellun-

163 164 165 166

BGH NJW 2015 1540. BGHSt 31 239, 242 mit Anm. Hassemer JuS 1983 808. BGHSt 31 239, 242. BGHSt 31 239, 242 (ein Tag bis zur Räumung) in Abgrenzung zu BGH NJW 1975 985 und BGH 3 StR 9/75 v. 14.5.1975 (fünfwöchige Hausbesetzung). 167 Zust. Rudolphi JR 1984 32 ff. 168 BGHSt 54 216, 227 ff = NJW 2010 1979 m. Anm. Bader = JZ 2010 292 m. Anm. Zöller; s. a. auch BGH NJW 2012 325, 326 (in BGHSt 57 14, 16 f nicht abgedruckt); BeckRS 2016 809 (in BGHSt 60 308 nicht abgedruckt); vgl. auch schon BGH NJW 2008 86, 87; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 26; Fischer Rdn. 22. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

gen hinsichtlich des Zustandekommens des Gruppenwillens in einer Vereinigung gelten, wurden die Anforderungen an die Feststellungen bei Gruppierungen mit übergeordneter Zielsetzung abgesenkt. Bei Gruppierungen, in denen die Mitglieder der Organisation nicht nur kurzfristig ein gemeinsames Ziel verfolgen, das über die Begehung der konkreten Straftaten hinausgeht, und sie hierbei koordiniert zusammenwirken, hat der Bundesgerichtshof dies regelmäßig für sich bereits für die Feststellung des übergeordneten Gemeinschaftswillens als ausreichend erachtet. Denn die nachhaltige, aufeinander abgestimmte gemeinsame Verfolgung einer derartigen übergeordneten Zielsetzung ist in der Regel nur dann möglich, wenn die Mitglieder der Gruppierung sich unter Zurückstellung ihrer individuellen Einzelmeinungen einem auf die Erreichung des gemeinsamen Ziels gerichteten Gruppenwillen unterordnen.169 In diesen Fällen ist das Bestehen ausdrücklicher, verbindlicher Regeln, nach denen die Entscheidungen innerhalb der Gruppierung zu treffen sind, für das voluntative Element der Vereinigung nicht konstitutiv; deshalb erübrigen sich nähere Feststellungen dazu, auf welche formale Art und Weise der gemeinschaftliche Wille gebildet wird.170 Dies gilt nur dann nicht, wenn der Sachverhalt ausnahmsweise Besonderheiten aufweist, die aus der Verfolgung des gemeinsamen übergeordneten Ziels keinen ausreichenden Schluss auf die Existenz eines den individuellen Interessen der Einzelnen vorgehenden Gemeinschaftswillens zulassen. Danach bedurfte es vor allem in den Fällen politisch, ideologisch, religiös oder weltanschaulich motivierter Kriminalität keiner detaillierter Feststellungen zur Art und Weise der Bildung des Gemeinschaftswillens, während vor allem im Phänomenbereich der organisierten Kriminalität bei hierarchisch strukturierten Organisationen, die über einseitige Befehlswege und strikt getrennte Informationsbereiche verfügen und bei denen die Mitarbeiter nicht untereinander, sondern lediglich dem Chef verantwortlich sind, trotz der besonderen Qualität ihres Organisationspotentials und der sich daraus ergebenden Gefährlichkeit171 erhöhte Anforderungen an die Feststellung des gemeinsamen Gruppenwillens zu stellen sind.172

c) Mindestpersonenzahl. Die Vereinigung setzt einen Zusammenschluss von mindestens 34 drei Personen voraus.173 Nicht ausreichend sind Zweierverbindungen, da ihnen die spezifische Gefährlichkeit, die von einem organisierten Verband von Personen ausgeht, regelmäßig nicht eigen ist. Die typische Eigendynamik, die geeignet ist, dem Einzelnen die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückdrängen, entwickelt sich bei Verabredungen von nur zwei Personen noch nicht.174 Außerdem ist eine Unterordnung des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit bei einem Zusammenschluss von nur zwei Personen nicht möglich.175

d) Dauer. Die Personenzusammenschlüsse dürfen nicht nur kurzfristig erfolgen, sondern müs- 35 sen auf eine gewisse Dauer angelegt sein.176 Maßgeblich sind dabei die Vorstellungen, die die Mitglieder der Vereinigung bei deren Gründung hegen.177 Ausreichend ist, dass sich die Perso169 170 171 172 173

BGHSt 54 216, 227 ff; vgl. auch schon BGH NJW 2008 86, 87. BGH BeckRS 2016 809. Vgl. Werthebach/Droste-Lehnen ZRP 1994 57. Vgl. Schäfer MK Rdn. 26; Kress JA 2005 220, 224 f. BGHSt 28 147, 148 ff; BGH NStZ 1982 68, 69; 2005 377; Stein/Greco SK Rdn. 9; krit. Rudolphi FS Bruns 315,

319 f.

174 BGHSt 28 147, 148; SSW/Lohse Rdn. 10; krit. Rudolphi FS Bruns 315, 319 f für eine Verbindung von nur drei oder vier Personen.

175 BGHSt 28 147, 149. 176 BGHSt 31 239; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Stein/Greco SK Rdn. 10; Schäfer MK Rdn. 27; SSW/Lohse Rdn. 11.

177 BGH NStZ-RR 2002 300, 301. 189

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

nen ernsthaft darüber einigen, für eine gewisse Zeit zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammenbleiben zu wollen. Allgemeingültige Mindestanforderungen hinsichtlich des Dauermoments lassen sich nicht aufstellen. Der Zusammenschluss zur Begehung einer einzigen Straftat dürfte aber – unabhängig von der Frage, ob nach dem Gesetzeswortlaut nicht mehrere Straftaten geplant werden müssen (s. hierzu unten Rdn. 67) – das Dauerkriterium regelmäßig nicht erfüllen.178 Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn die Planungs- und Vorbereitungszeit für eine konkrete Straftat längere Zeit in Anspruch nimmt.179 Die mindestens drei Personen, die sich zur dauerhaften Kooperation verpflichtet haben, müssen nicht dieselben bleiben, vielmehr kann die Zusammensetzung wechseln.180

2. Vereinigung nach neuem Recht (ab 22.7.2017) 36 Der Begriff der Vereinigung hat durch das am 22.7.2017 in Kraft getretene 54. StrÄG eine gesetzliche Definition erfahren, die die Vorgaben des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (im Folgenden RB OK) übernimmt.181 Hintergrund der Neuregelung waren inhaltliche Divergenzen zwischen der EU-Vorgabe und dem deutschen am Vereinsrecht182 orientierten Vereinigungsbegriff im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und ein deswegen von der Europäischen Kommission eingeleitetes förmliches Vertragsverletzungsverfahren.183 Zwar fordert auch der RB OK einen auf Dauer angelegten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, bezüglich der organisatorischen Voraussetzungen ist die Definition in Art. 1 RB OK aber insofern weiter, als sie zum einen auf förmlich festgelegte Rollen der Mitglieder, eine kontinuierliche Mitgliedschaft und eine ausgeprägte Struktur ausdrücklich verzichtet und zum anderen einen Gruppenwillen, dem sich die einzelnen Mitglieder als für sie verbindlich unterordnen, nicht voraussetzt.184 Da der Bundesgerichtshof für eine Anpassung des deutschen Vereinigungsbegriffs an die europarechtlichen Vorgaben im Wege der europarechtskonformen Auslegung hinsichtlich der kriminellen Vereinigung wegen eines ansonsten unauflösbaren Widerspruchs zu wesentlichen Grundgedanken des deutschen Systems der Strafbarkeit mehrerer zusammenwirkender Personen, des abgestuften Systems der Strafbarkeit von Tatvollendung, Versuch und Vorbereitungshandlung, der prozessualen Folgewirkungen sowie des Strafzwecks der §§ 129 ff keinen Raum sah und auf den Gesetzgeber verwies,185 bedurfte es der gesetzgeberischen Maßnahme zur Anpassung des Vereinigungsbegriffs. Nach dem gesetzgeberischen Ziel der Neuregelung sollten die Anforderungen an die Orga37 nisationsstruktur und die Willensbildung abgesenkt werden. Es sollen nicht nur Personenzusammenschlüsse erfasst werden, deren Mitglieder sich untereinander als einheitlicher Verband 178 BGH NStZ-RR 2002 300, 301; Schäfer MK Rdn. 27; Fischer Rdn. 10; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 46 ff. BGH NStZ-RR 2002 300, 301 (Vorbereitungszeit von fast zwei Jahren); Stein/Greco SK Rdn. 10. Stein/Greco SK Rdn. 10; Fischer Rdn. 10. BTDrucks. 18/11275 S. 1, 11; Martin Kriminalistik 2018 269; Brisach/Maletz-Gaal Kriminalistik 2018 300. BGHSt 28 147, 148; BGH NStZ 1982 68. BTDrucks. 18/11275 S. 8. Die nach Art. 10 des Protokolls (Nr. 36) über die Übergangsbestimmungen zum Vertrag von Lissabon gewährte Schonfrist von fünf Jahren, in der die Europäische Kommission wegen Nichtumsetzung von im Rahmen der früheren dritten Säule der EU erlassenen Rahmenbeschlüssen keine Vertragsverletzungsverfahren nach den Art. 258 ff AEUV einleiten konnte, war am 1.12.2014 abgelaufen. 184 BGH BeckRS 2019 10865; Schäfer MK Rdn. 34; Kindhäuser LPK Rdn. 13; Zöller JZ 2010 908, 909; StV 2012 364, 368 f; ZIS 2014 402, 409 f; Schroeder ZIS 2014 389, 391. 185 Vgl. BGHSt 54 216, 221 ff („Kameradschaft Sturm 34“) = NJW 2010 1979, 1983 f m. Anm. Bader = JZ 2010 902 m. Anm. Zöller; s. a. BGHSt 54 69, 110 f („Al Qaida“: offen gelassen für die terroristische Vereinigung); BGH NStZ 2008 146, 149 (G 8-Gipfel Heiligendamm) m. Anm. Winkler juris PR-StrafR 7/2008 Anm. 2, BGH NStZ-RR 2006 267 („Freikorps Havelland“); siehe hierzu auch Schäfer MK Rdn. 36 und § 129a Rdn. 27 ff; Kress JA 2005 220, 223; Eidam StV 2012 373, 374; Hoffmann-Holland FS Geppert 245 ff; Kreß/Gazeas FS Puppe 1487, 1495 ff; Zöller JZ 2010 908,

179 180 181 182 183

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B. Objektiver Tatbestand

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fühlen, sondern auch hierarchisch organisierte Gruppierungen mit bloßer Durchsetzung eines autoritären Anführerwillens ohne „Gruppenidentität“.186 Damit wollte der Gesetzgeber vor allem Tätergruppen aus dem Bereich der organisierten Kriminalität besser erfassen.187 Dies ist auf erhebliche Kritik gestoßen, weil es dadurch zu erheblichen Überschneidungen mit anderen Rechtsinstituten des strafbaren Zusammenwirkens mehrerer Personen, insbesondere zur Bande, Mittäterschaft, Verbrechensverabredung und bewaffneten Gruppe gem. § 127 komme.188 Der Unterschied zum nur strafschärfenden, nicht aber strafbegründenden Tatbestandsmerkmal der Bande, wo die bloße Mitgliedschaft nicht strafbar sei, gehe verloren, weshalb fraglich sei, ob die Begriffe der Bande und Vereinigung zukünftig noch nebeneinander aufrechterhalten werden können.189 Außerdem laufe die zum Ausgleich für die zu erwartende Ausweitung der Vorfeldstrafbarkeit vorgenommene Beschränkung der Bezugstaten auf Straftaten, die im Höchstmaß mit mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind, ins Leere, weil damit nur Erscheinungsformen der Bagatellkriminalität ausgeklammert würden.190 Ungeachtet der Verpflichtung, die EU-Vorgabe in nationales Recht umzusetzen, ist zu begrüßen, dass aufgrund der neuen Definition der Vereinigung Personenzusammenschlüsse aus dem Phänomenbereich der organisierten Kriminalität besser als bisher unter den Vereinigungsbegriff subsumiert werden können. Die bisherige Verneinung eines Verbandswillens, dem sich die Mitglieder als für sie verbindlich unterordnen und zur Maxime ihres Handelns machen, bei hierarchisch strukturierten Organisationen, in der die maßgeblichen organisationsbezogenen und gruppenverbindlichen Entscheidungen durch den Anführer bestimmt werden, war im Hinblick auf die individualrechts- und gemeinschaftsgutbezogene Gefährlichkeit solcher Organisationen unbefriedigend, zumal die Rechtsprechung das Erfordernis des Gesamtwillens und der Unterwerfung des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit bei solchen Gruppierungen nicht immer einheitlich beurteilt hat.191 Zuzugeben ist allerdings, dass die von der Kritik geäußerten systematischen Bedenken nicht von der Hand zu weisen sind, weil aufgrund der Abkehr von den bisherigen strengen Anforderungen an Organisationsstruktur und geregelte Willensbildung die Grenzen zwischen Vereinigungen einerseits und Banden oder nur mittäterschaftlichen Zusammenschlüssen andererseits zu verschwimmen drohen.192 Dem ist bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des neuen Vereinigungsbegriffs Rechnung zu tragen. Auch wenn die nähere Ausgestaltung der Neubestimmung durch den 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs abzuwarten bleibt und durchaus Abgrenzungsprobleme nicht ausbleiben werden, ist bei genauerer Betrachtung eine Einebnung der im StGB vorgesehenen verschiedenen Formen der kriminellen Zusammenarbeit mehrerer nicht zu 911; StV 2012 364, 369; ZIS 2014 402, 410; KriPoZ 2017 26, 28; Schroeder ZIS 2014 389, 391; Lang FS v. HeintschelHeinegg 291 ff; v. Heintschel-Heinegg FS Schroeder 799, 803; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 109 ff; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 124 ff; Sinn Organisierte Kriminalität 3.0 S. 36 ff; vgl. auch Weißer JZ 2008 388, 389 Fn. 29; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 524 ff. Eine völkerrechtskonforme Auslegung im Hinblick auf die völkerrechtliche Verbindlichkeit des VN-Palermo-Abkommens wurde nicht diskutiert. 186 BTDrucks. 18/11275 S. 7, 11; BGH BeckRS 2019 23746; 2019 28702; Brisach/Maletz-Gaal Kriminalistik 2018 300, 301. 187 BTDrucks. 18/11275 S. 11. 188 Zöller KriPoZ 2017 26, 33; Ostendorf NK Rdn. 12a (kriminalpolitische Kapitulation). 189 Zöller KriPoZ 2017 26, 33; vgl. auch Schäfer MK Rdn. 36. 190 Zöller KriPoZ 2017 26, 30 f. 191 Vgl. auch Gazeas AnwK Rdn. 17; Kress JA 2005 220, 224 f; Sieber/Bögl Logistik der organisierten Kriminalität S. 358. § 129 wurde bejaht bei einem Rauschgifthändlerring (BGH NStZ 1981 303), einer organisierten Diebesbande (BGHSt 57 14 = NJW 2012 325), einer Zigarettenschmuggelbande (BGHSt 48 240, 249 f), verneint bei illegaler Arbeitsvermittlung (BGHSt 31 202, 206), einer Betrügereien und Urkundenfälschungen begehenden Gruppe (BGH NStZ 1982 68), einer Zigarettenschmuggelbande (BGH NStZ 2007 31), bei systematischer umweltgefährdender Abfallbeseitigung (BGHR StGB § 129 Gruppenwille 3) und einer ein Umsatzsteuerkarussell initiierenden Gruppe (BGH NStZ 2004 574). 192 Vgl. hierzu Bützler Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung S. 123 ff. 191

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

befürchten, weil für eine Vereinigung weiterhin inhaltliche Kriterien vorliegen müssen, die den bisherigen Anforderungen an den Vereinigungsbegriff mit einigen Abstrichen weitgehend entsprechen.193 Im Einzelnen ist von folgenden Auslegungskriterien auszugehen:

38 a) Mindestpersonenzahl und Dauer. Da die Anforderungen in der Legaldefinition des § 129 Abs. 2 an die Mindestgröße einer Vereinigung und das Dauermoment unverändert geblieben sind, gelten insoweit die bisherigen Auslegungsgrundsätze fort (Rdn. 34 f).194

39 b) Organisation. Auch nach der Legaldefinition handelt es sich – entsprechend der Vorgabe von Art. 1 Nr. 1 RB OK – bei einer Vereinigung um einen organisierten Zusammenschluss von Personen, der allerdings keine ausgeprägte Struktur aufweisen muss. Auch wenn damit die Anforderungen an die Organisationsstrukturen im Vergleich zum alten Vereinigungsbegriff abgesenkt werden, wollte der Gesetzgeber keineswegs Zusammenschlüsse ohne Struktur als kriminelle Vereinigung erfassen;195 vielmehr muss weiterhin „ein gewisses Maß an Organisation, Vorausplanung und Willensbildung“ vorliegen.196 Die nähere inhaltliche Ausgestaltung dieses Merkmals hat sich am Unrechtsgehalt der Norm zu orientieren, wonach der Schaffung oder Verstärkung des Gefahrenpotentials entgegengewirkt werden soll, das in der Existenz und in den tatsächlichen Aktionsmöglichkeiten krimineller Vereinigungen liegt. Dieses beruht auf der solchen Vereinigungen innewohnenden Eigendynamik, die zum einen das persönliche Verantwortungsgefühl der einzelnen Mitglieder reduziert und individuelle Hemmfaktoren abbaut, zum anderen in der Erleichterung der Planung und Ausführung von konkreten Straftaten aufgrund der Organisationsstrukturen.197 Diesem Rechnung tragend ist nach wie vor ein hinreichendes Maß eines gruppenspezifischen organisatorischen Gefüges zu verlangen, in dem die § 129 eigene Organisationsgefahr zum Ausdruck kommt und das im abgestimmten, koordinierten Verhalten der Mitglieder seinen Ausdruck findet.198 Auch wenn nach der Legaldefinition des § 129 Abs. 2 n. F. eine Integration in das „Verbandsleben“ der Organisation nicht mehr erforderlich ist,199 setzt ein solches Organisationsgefüge voraus, dass innerhalb der Vereinigung bestimmte, von ihren Mitgliedern anerkannte Entscheidungsstrukturen bestehen, die die Mitglieder als für alle verbindlich anerkennen, sie zumindest stillschweigend akzeptieren und ihr Handeln nach ihnen ausrichten.200 Ausreichend ist insoweit aber, wenn einer oder mehreren Personen die 193 I. d. S. auch mit Unterschieden im Einzelnen SSW/Lohse Rdn. 16; Stein/Greco SK Rdn. 6; Montenegro GA 2019 489, 504; Zöller JZ 2010 911; krit. Schäfer MK Rdn. 36, wonach schwierige Abgrenzungsprobleme zu erwarten sind.

194 SSW/Lohse Rdn. 16. 195 Montenegro GA 2019 489, 504. 196 BTDrucks. 18/11275 S. 11; BGH NStZ-RR 2018 206, 207 = GSZ 2018 198, 200 m. Anm. Paul; BeckRS 2019 10865; 2019 23746; Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2020 329; vgl. auch mit Abstufungen Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2 (Mindestmaß fester Organisation); Stein/Greco SK Rdn. 24 ff (es verbleibt insoweit beim bisherigen Vereinigungsbegriff); Ostendorf NK Rdn. 12a; Brisach/Maletz-Gaal Kriminalistik 2018 300, 301 (gewisse Organisationsstrukturen mit instrumenteller Vorausplanung und Koordinierung); Kress JA 2005 220, 226; von Heintschel-Heinegg FS Schroeder 799, 803; Zöller StV 2012 365, 368 f; Kreß/Gazeas FS Puppe 1487, 1492 (Mindestmaß an längerfristiger Koordinierung und Vorausplanung), ebenso Lang FS v. Heintschel-Heinegg 291, 293. 197 Stein/Greco SK Rdn. 4; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 205. 198 SSW/Lohse Rdn. 16; Stein/Greco SK Rdn. 13; Montenegro GA 2019 489, 496; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 207 f; zur Organisation als dogmatischer Angelpunkt für eine terroristische Vereinigung vgl. auch Cancio Meliá GA 2012 1, 8 f. 199 BGH BeckRS 2020 10647. 200 Vgl. SSW/Lohse Rdn. 18 (Regelhaftigkeit der Willensbildung); Stein/Greco SK Rdn. 12 (gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder, miteinander zu kooperieren); Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 210 (Gruppenregeln, hinter denen der individuelle Gestaltungseinfluss des Einzelnen zurücktritt; verbindliche Unterwerfung der Mitglieder unter die organisierte Willensbildung). Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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nähere Konkretisierung obliegt, sofern die anderen Mitglieder sich stillschweigend der Zielsetzung unterwerfen.201 Nur diese subjektive Einbindung der Beteiligten in die Organisation und in deren entsprechende Willensbildung und die gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Verfolgung der gemeinsamen Ziele der Vereinigung schafft die spezifischen Gefahren einer für die Vereinigung typischen, vom Willen des Einzelnen losgelösten Eigendynamik zur Begehung von Straftaten. Nur bei einer auch subjektiven Einbindung des Mitglieds in die Organisation liegt – im Unterschied zur Unterstützung einer Vereinigung – die für die Strafbarkeit wegen Mitgliedschaft vorausgesetzte einvernehmliche Eingliederung des Täters in die Organisation und ein Handeln von innen vor202 und kann von einem gemeinsamen Zweck der Straftatbegehung gesprochen werden.203 Es besteht deshalb kein Grund, das nach altem Recht geforderte Strukturelement des Mindestmaßes an fester Organisation mit gegenseitiger Verpflichtung der Mitglieder204 aufzugeben.205 Soweit mit der Neuregelung beabsichtigt war, auch die für die Wirtschaftskriminalität typischen hierarchischen Zusammenschlüsse, in denen sich die Mitglieder einem autoritären Anführerwillen unterwerfen, als kriminelle Vereinigung zu erfassen,206 steht dem das Erfordernis eines Mindestmaßes an fester Organisationsstruktur nicht entgegen, weil diese Voraussetzung bei derartigen Organisationen regelmäßig vorhanden ist.207 Soweit die Legaldefinition der Vereinigung festlegt, dass der organisierte Zusammenschluss nicht von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder und der Kontinuität der Mitgliedschaft abhängig zu sein braucht, ist dies nicht dahin zu verstehen, dass keinerlei Rollenverteilung stattzufinden braucht.208 Dies wäre ein Widerspruch zum gesetzlichen Erfordernis eines organisierten Zusammenschlusses. Zum Ausdruck gebracht soll vielmehr, dass auch „flache“ oder netzwerkartige Strukturen und solche Organisationen erfasst werden, deren Mitglieder im Einzelfall oder immer wieder unterschiedliche Aufgaben bei der gemeinsamen Zweckverfolgung übernehmen.209 Die Rollenzuweisung muss also nicht auf Dauer angelegt sein; nicht erforderlich ist auch, dass an einzelnen Aktionen alle Mitglieder teilnehmen. Dass ein Tätigwerden in wechselnden Zusammensetzungen dem Vereinigungsbegriff nicht entgegensteht, galt bereits nach dem alten Vereinigungsbegriff.210 Maßgebliche Anhaltspunkte für das Vorliegen des Mindestmaßes an fester Organisation ergeben sich – wie bisher – insbesondere aus der Koordinierung arbeitsteiliger Handlungen, den Kommunikationsstrukturen und den getroffenen kollektiven Maßnahmen zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks.211

c) Übergeordnetes gemeinsames Interesse. Der nach dem alten Vereinigungsbegriff erfor- 40 derliche Gruppenwille, der unter Einbindung der einzelnen Mitglieder nach verbindlichen Regeln gebildet worden sein muss und dem sich die einzelnen Mitglieder als für sie verbindlich unterordnen,212 und eine Beziehung der Mitglieder untereinander, dass sie sich als einheitli201 Stein/Greco SK Rdn. 12. 202 Zu diesem Erfordernis siehe BGH BeckRS 2020 19434. 203 Einschränkend Gazeas AnwK § 129a Rdn. 9 für die terroristische Vereinigung, wonach auf das voluntative Element (Gesamtwillenerfordernis) gänzlich zu verzichten ist. Vgl. BGHSt 31 202, 205; 54 216, 225; BGH bei Holtz MDR 1977 282; BGH NStZ 1982 68. Stein/Greco SK Rdn. 11 ff. BTDrucks. 18/11275 S. 11. Montenegro GA 2019 489, 504. Montenegro GA 2019 489, 504; Stein/Greco SK Rdn. 26. Fischer Rdn. 11; vgl. auch BGH BeckRS 2020 23319, wonach Strukturmerkmale wie etwa Führungspersonal und klare Aufgabenverteilung nicht mehr erforderlich sind. 210 Vgl. BGHSt 31 202, 206; vgl. auch BGHSt 54 216, 218, wonach der jederzeitige Austritt aus der Vereinigung einer solchen nicht entgegensteht; SSW/Lohse Rdn. 16. 211 SSW/Lohse Rdn. 16. 212 BGHSt 31 202, 206; 36 192, 198; 54 216, 226; 57 14, 16; BGH StV 2012 339, 340; NJW 1992 1518, 1519; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; SSW/Lohse Rdn. 13; Fischer Rdn. 22; Kindhäuser LPK Rdn. 6.

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Bildung krimineller Vereinigungen

cher Verband fühlen (Gruppenidentität),213 ist nicht mehr Gegenstand der Legaldefinition.214 Stattdessen verlangt der Gesetzgeber ein Tätigwerden in einem übergeordneten gemeinsamen Interesse. Die Einfügung dieses im Rahmenbeschluss 2008/841/JI nicht vorgesehenen Merkmals erfolgte, um die Vereinigung von der Bande abzugrenzen.215 Das übergeordnete gemeinsame Interesse ist mehr als bloß der Zweck oder die Tätigkeit der Straftatbegehung, was sich bereits aus dem Wort „übergeordnet“ ergibt.216 Das Merkmal setzt einen Zusammenschluss voraus, der zu einem Mindestmaß verfasst ist, um eine gemeinsame Position entwickeln und das gemeinsame Interesse der Mitglieder verwirklichen zu können. Das übergeordnete gemeinsame Interesse erfordert eine Willensbildung in der Gruppe, deren Ergebnis von den Gruppenmitgliedern zumindest stillschweigend akzeptiert wird und nach dem sie ihr Handeln ausrichten. Soweit nach der bisherigen Auslegung des Vereinigungsbegriffs die Bildung eines Gruppenwillens bei autoritär von einer oder wenigen Personen geführten Gruppierung vor allem im Bereich der organisierten Kriminalität mangels Unterwerfung unter einen vom Gruppenwillen abgeleiteten Gesamtwillen teilweise verneint worden ist, ist dies kein zwingendes Argument gegen die Annahme einer Vereinigung mehr.217 Wer sich in die Hierarchie eines Systems unter einer autoritären Führung freiwillig einordnet, erkennt diese Willensbildungsstruktur an.218 Unerheblich ist es, wenn die Willensbildungs- und Führungsstruktur nicht durch Vereinbarung sämtlicher Vereinigungsmitglieder im Sinne eines gemeinsamen Unterwerfungsbeschlusses zustande gekommen ist.219 Einer aufgrund der Willensbildungs- und Führungsstruktur gebildeten Gruppenidentität bedarf es nicht mehr.220 Im Bereich von Gruppierungen mit politischer, ideologischer oder religiöser Zielsetzung, 41 in denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Vereinigungsbegriff der gemeinsame Gruppenwille faktisch indiziert wird, wenn die Mitglieder eine über die konkrete Begehung von Straftaten hinausgehende Zielsetzung verfolgen und dabei koordiniert handeln221 (siehe oben Rdn. 33), dürfte die Neufassung zu keinen gravierenden Abweichungen führen.222 Im Bereich der organisierten (Wirtschafts-)kriminalität kann das über den Willen zur gemeinsamen Begehung von Straftaten hinausreichende übergeordnete gemeinsame Interesse nach den Motiven im gemeinsamen Gewinn- und Machtstreben liegen, das sich in der Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, der Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder der Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zeigen kann.223 Inwieweit dieses Kriterium eine hinreichende Abgrenzung zur Bande ermöglicht, bleibt abzuwarten. Die erhöhte Gefährlichkeit krimineller Vereinigungen hängt nicht davon ab, dass das persönliche Gewinnstreben der Mitglieder und damit egoistische Motive im Vordergrund stehen.224 213 BGHSt 31 202, 204 f, 239; 45 26, 35; 54 69, 109; 57 14, 16 f; BGH NJW 2015 1540, 1541. 214 BGH BeckRS 2019 10865; NStZ-RR 2018 206; Fischer Rdn. 22; Gazeas AnwK Rdn. 17; Lang FS v. HeintschelHeinegg 291, 293.

215 BT-Drucks. 18/11275 S. 11. 216 Montenegro GA 2019 489, 502; SSW/Lohse Rdn. 18; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 209; aA Fischer Rdn. 14; Zöller KriPoZ 2017 26, 33. Kindhäuser LPK Rdn. 13; Lang FS v. Heintschel-Heinegg 291, 294. Montenegro GA 2019 489, 503; Stein/Greco SK Rdn. 23, siehe aber auch Rdn. 14. Zu diesem Erfordernis nach § 129 a. F. z B. BGH NJW 1992 1518, 1519. Kindhäuser LPK Rdn. 13; zu diesem Erfordernis nach § 129 a. F. vgl. BGHSt 31 239, 240; 45 26, 35; BGH NJW 2015 1540, 1541. 221 BGHSt 54 216, 230. 222 Vgl. BGH BeckRS 2019 10865 („Revolution Chemnitz“); vgl. auch Stein/Greco SK Rdn. 22; Schäfer MK Rdn. 37. 223 BT-Drucks. 18/11275; SSW/Lohse Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4a; einschr. bzgl. Wirtschaftsunternehmen Stein/Greco SK Rdn. 15. 224 Montenegro GA 2019 489, 503; siehe aber auch BGHSt 54 126, 230, wonach eine übergeordnete Zielsetzung bei Wirtschaftsstraftätern für denkbar gehalten, das persönliche Gewinnstreben aber nicht für ausreichend erachtet wird.

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B. Objektiver Tatbestand

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3. Abgrenzung zu anderen Formen des Zusammenwirkens Die Vereinigung ist von anderen Formen strafbaren Zusammenwirkens mehrerer Personen abzu- 42 grenzen.

a) Mittäterschaft. Mittäterschaft liegt vor, wenn mindestens zwei Tatbeteiligte auf Grund und 43 im Rahmen eines gemeinsamen Tatentschlusses einen Beitrag zur Durchführung der Tat liefern und der jeweilige Tatbeitrag im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll.225 Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit der anderen und umgekehrt deren Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Mittäter müssen weder organisatorisch in besonderer Weise miteinander verbunden sein noch ein übergeordnetes gemeinsames Interesse verfolgen. Die Zusammenarbeit muss auch nicht auf eine gewisse Dauer angelegt sein, weshalb die kurzfristige Zusammenarbeit zur Begehung einer Straftat ausreicht. Außerdem bedeutet mitgliedschaftliche Beteiligung an einer Vereinigung nicht Mittäterschaft bei der Begehung einzelner Taten der Vereinigung.226 Die von einem Vereinigungsmitglied begangene Tat, auf deren Begehung die Zwecke oder Tätigkeit der kriminellen Vereinigung gerichtet ist, ist den anderen Mitgliedern nicht ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 zuzurechnen; vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich die anderen Mitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligen oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben.227 b) Bande. Die Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich 44 mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen, wobei es weder eines gefestigten Bandenwillens noch eines Tätigwerdens in einem übergeordneten Bandeninteresse bedarf.228 Die kriminelle Vereinigung, die im 19. Jahrhundert noch mit dem Begriff der Bande gleichgesetzt wurde,229 unterscheidet sich auch nach der Einfügung der Legaldefinition des Vereinigungsbegriffs in § 129 Abs. 2 von der Bande zunächst dadurch, dass die Bande keine feste Organisationsstruktur aufweisen muss, während der Vereinigung nach hier vertretener Auffassung ein Mindestmaß an fester Organisation mit gegenseitiger Verpflichtung der Mitglieder immanent ist.230 Bande kann deshalb auch eine eher lose Verbindung von Personen sein, die übereingekommen sind, bei günstiger Gelegenheit gemeinsame Straftaten zu begehen,231 wobei auch sie einen „Willen zur Bindung für die Zukunft und eine gewisse Dauer“ voraussetzt.232 Außerdem muss die Bande kein übergeordnetes gemeinsames Bandeninteresse ihrer Mitglieder ausbilden; vielmehr können die Bandenmitglieder ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- und Gewinnerzielung verfol-

225 226 227 228 229 230

Vgl. BGH NStZ 2020 22. Fischer Rdn. 23. BGH NStZ 2010 445, 447 f; NStZ 2011 577, 578; NStZ-RR 2012 256, 257; BGHSt 61 252, 258. BGHSt 46 321 ff; BeckRS 2019 19904. Vgl. Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 39; Altenhain ZStW 113 (2001) 142. BGH BeckRS 2019 19904; Fischer Rdn. 24; aA Vogel LK12 § 244 Rdn. 58, der auch für die Bande eine gewisse auf einige Dauer angelegte Organisationsstruktur verlangt, in die mindestens drei Mitglieder eingebunden sind; krit. zu diesem Abgrenzungsmerkmal Zöller KriPoZ 2017 26, 33; ZIS 2014 402, 411; Schmitz NStZ 2000 477; vgl. auch Altenhain ZStW 113 (2001) 112, 140 f (für eine Gleichsetzung von Bande und Vereinigung mit der Folge, dass § 129 die Funktion des Grundtatbestands der Bandendelikte zukommt); eine ausreichende Abgrenzung von Bande und Vereinigung bejaht Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 110 f. 231 BGH NStZ 2009 35; BeckRS 2019 19904. 232 BGH NStZ 2004 398, 2005 230, 231; Vogel LK12 § 244 Rdn. 60. 195

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

gen,233 während die Vereinigungsmitglieder in einem übergeordneten gemeinsamen Interesse tätig werden müssen.234 Die Abgrenzung von Vereinigungen der organisierten Kriminalität ohne politische Zielsetzung von der Bande, die regelmäßig auch auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist, ist allerdings fließend. Zwar ist die Bandenmitgliedschaft als solche nach deutschem Recht nicht strafbar und diese gesetzgeberische Wertung kann nicht über die „Hintertür“ des § 129 ausgehebelt werden. Andererseits ist auch nicht die Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung als solche strafbar, sondern nur die in § 129 Abs. 1 abschließend genannten spezifischen Tatalternativen der Gründung, der mitgliedschaftlichen Beteiligung, der Werbung um Mitglieder oder Unterstützer und der Unterstützung einer kriminellen Vereinigung.235

45 c) Bewaffnete Gruppe. An die bewaffnete Gruppe im Sinne von § 127 sind geringere Anforderungen zu stellen als an die strafbarkeitsbegründende Vereinigung; die Gruppe muss weder eine Organisationsstruktur aufweisen noch auf längere Zeit angelegt sein; ausreichend ist ein spontaner Zusammenschluss für eine einmalige Unternehmung.236

4. Abgrenzung der inländischen von der ausländischen Vereinigung 46 Mit der Einführung des § 129b durch das am 30.8.2002 in Kraft getretene 34. StrÄndG wurde der Anwendungsbereich des § 129 auf ausländische Organisationen ausgedehnt, wobei für ausländische Organisationen außerhalb der EU einschränkende Voraussetzungen gelten (zum Rechtsanwendungsrecht und Ermächtigungserfordernis s. § 129b Rdn. 15 ff und 45 ff).237 Nach der neueren Rechtsprechung ist eine in Deutschland tätige Teilorganisation einer ausländischen Vereinigung nicht mehr als eigenständige inländische Vereinigung im Sinne des § 129 anzusehen, wenn die Gruppierung für sich genommen nicht alle für eine Vereinigung notwendigen personellen, organisatorischen, zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllt, also insbesondere ein ausreichendes Maß an organisatorischer Selbstständigkeit aufweist und einen eigenen, von der ausländischen (Haupt-)Organisation unabhängigen Willensbildungsprozess vollzieht, dem sich ihre Mitglieder unterwerfen.238 Die Kriterien für die Einordnung einer Organisation als in- oder ausländische Vereinigung sind gesetzlich nicht bestimmt und in der Gesetzesbegründung bei Einführung des § 129b StGB nicht näher erörtert worden.239 Maßgebend ist im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit und Komplexität der in Betracht zu ziehenden Fallgestaltungen eine an den konkreten Einzelfallumständen orientierte Gesamtbetrachtung, wobei der Schwerpunkt der Organisationsstruktur ein wesentliches Zuordnungskriterium darstellt.240 Dieser kann sich insbesondere aus dem Ort ergeben, an dem gleichsam 233 BGHSt 46 321, 329 f. 234 SSW/Lohse Rdn. 21; Kindhäuser LPK Rdn. 13; vgl. auch BGHSt 46 321, 327, wonach das aufgegebene gemeinsame übergeordnete Bandeninteresse die Bandentat in die Nähe des Organisationsdelikts des § 129 rückte; krit. zu einer Abgrenzung Altenhain ZStW 113 (2001) 112, 141 ff; Dessecker NStZ 2009 187 ff; Toepel ZStW 115 (2003) 60, 65 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4a; siehe auch Stein/Greco SK Rdn. 20. 235 Zöller JZ 2010 911. 236 BGHSt 63 138. 237 Zum alten Recht, wonach die Strafbarkeit nach § 129 nach ständiger Rechtsprechung voraussetzte, dass die Vereinigung innerhalb der Bundesrepublik besteht, vgl. BGHSt 30 328; 45 26, 35; BGH NJW 1966 310, 311; BGH CR 2002 378; BGHR StGB § 129a Abs. 3 Unterstützen 6: Unterstützung der französischen terroristischen Vereinigung Action Directe; BayObLG NStZ-RR 1997 251; OLG Celle NdsRpfl 1998 50, 51. 238 BGHSt 56 28, 32 = NJW 2011 542; 57 14, 18 ff = NJW 2012 325, 328; BGH NJW 2010 3042; BeckRS 2012 13817; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4b. 239 Vgl. etwa BT-Drucks. 14/7025 S. 1, 6; Fischer Rdn. 27. 240 BGHSt 57 14, 19 f = NJW 2012, 325; vgl. auch BGHSt 56 28, 32 f = NJW 2011 542; BGH StV 2012 339, 341; SSW/ Lohse Rdn. 22; Schäfer MK § 129b Rdn. 8, 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4b; Fischer Rdn. 27; Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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„die Verwaltung geführt wird.“241 Anhaltspunkt dafür kann die Konzentration personeller und/ oder sachlicher Ressourcen sein, beispielsweise für Organisationszwecke genutzte Gebäude, Ausbildungsstätten oder Material, wie Tatwerkzeuge, Unterlagen oder auch Datenverarbeitungsanlagen.242 Ferner ist in den Blick zu nehmen, wo nach den Strukturen der Vereinigung deren Willensbildung sich vollzieht, d. h. wo der durch die entscheidungsbefugten Organe der Vereinigung gebildete Gruppenwille zustande kommt und durch konkrete Umsetzungsakte nach außen in Erscheinung tritt.243 Auch kann zu berücksichtigen sein, an welchem Ort sich die Vereinigung gegründet hat. Demgegenüber sind die Staatsangehörigkeit der Mitglieder und deren bloßer Wohnsitz regelmäßig nicht von entscheidendem Belang.244 Allein der Ort, an dem die Straftaten, auf deren Begehung die Zwecke oder Tätigkeit der Vereinigung gerichtet sind, begangen werden sollen bzw. begangen werden, genügt für die Einordnung als in- oder ausländische Vereinigung noch nicht, erforderlich ist weiterhin, dass dort auch Organisationsstrukturen bestehen und die Vereinigungsmitglieder nicht nur zur Vorbereitung und Begehung der Straftaten, auf die die Vereinigung gerichtet ist, in die betreffende Region einreisen und sich dort aufhalten.245 Kommen für die örtliche Zuordnung der Vereinigung mehrere Möglichkeiten in Betracht, ist eine wahlweise Verurteilung möglich, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vereinigung und die Tathandlung feststehen.246

5. Inländische Teilorganisationen Mitglieder ausländischer Vereinigungen, die nach Deutschland kommen, um hier entweder al- 47 leine oder in Gruppen Straftaten zu begehen, werden seit Einführung des § 129b als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung im Ausland verfolgt.247 Nicht ausgeschlossen ist aber, in Deutschland tätige Teilorganisationen einer ausländischen Vereinigung i. S. v. § 129b als eigenständige, nach § 129 zu beurteilende Vereinigungen zu qualifizieren, wenn sie für sich genommen alle für eine Vereinigung notwendigen personellen, organisatorischen, zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllen. Dazu muss die Teilorganisation ein ausreichendes Maß an organisatorischer Selbstständigkeit aufweisen und insbesondere einen eigenen, von der ausländischen (Haupt-) Organisation unabhängigen Willensbildungsprozess vollziehen.248 Hierfür reicht es nicht aus, dass die Mitglieder der inländischen Teilorganisation einig sind, sich dem Willen der Gesamtorganisation unterzuordnen, erforderlich ist vielmehr, dass sich der Willensbildungsprozess in der inländischen Gruppierung vollzieht.249

Gazeas AnwK § 129b Rdn. 12; Stein/Greco SK § 129b Rdn. 7; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 523; vgl. hierzu Stein GA 2005 433, 443; s. auch Art. 4 Unterabsatz 1 der Gemeinsamen Maßnahme vom 21.12.1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ABl. L 351 vom 29.12.1998 S. 1: „Ort …, an dem die Vereinigung ihre Operationsbasis hat.“. 241 BGHSt 57 14, 19 f; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 178. 242 BGHSt 57 14, 19 f. 243 BGHSt 57 14, 19 f, allerdings zu dem Vereinigungsbegriff nach altem Recht; Fischer Rdn. 27; Kindhäuser LPK Rdn. 7; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 523; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 178. 244 BGHSt 57 14, 19 f; 30 328, 331 f. 245 BGHSt 57 14, 19 f. 246 BGHSt 57 14, 22; BGH BeckRS 2012 13817; Schäfer MK § 129b Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4b. 247 BGHSt 56 28. 248 BGH NJW 2010 3042, 3043; BGHSt 56 28, 32 = NJW 2011 542, 544 f; BGHSt 57 14, 21 = NJW 2012, 325, 328; Schäfer MK Rdn. 17, 25, 56; SSW/Lohse Rdn. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 129b Rdn. 5; Gazeas AnwK Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Hartmann HK-GS Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 7. 249 BGH NJW 2010 3042, 3044; BGHSt 56 28, 32 ff; 57 14, 21 f. 197

Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

6. Einbindung in eine Gesamtorganisation 48 Eine eigenständige Vereinigung kann auch dann bestehen, wenn sie in eine Gesamtorganisation eingebunden ist. So kann eine kriminelle Vereinigung derartig organisiert und strukturiert sein, dass neben einzelnen regionalen Vereinigungen eine übergeordnete Dach-Vereinigung besteht, die ihrerseits die Kriterien einer kriminellen Vereinigung nach § 129 erfüllt.250 Die Qualifizierung der „Teilorganisation“ als selbstständige Vereinigung setzt allerdings voraus, dass sie eine gewisse Selbstständigkeit besitzt und über eigene Entscheidungs- und Handlungsbefugnisse verfügt.251 Sie muss sich organisatorisch verselbständigt haben. Dies kann sich in der Unterschiedlichkeit der Ziele oder durch Zuweisung von Sonderaufgaben manifestieren.252 Die Qualifikation der Gesamtorganisation oder Dach-Vereinigung als selbstständige Vereinigung i. S. v. § 129 wiederum setzt voraus, dass diese selbst über eigene Entscheidungsstrukturen verfügt und die verabredeten Straftaten unter ihrer Verantwortung verübt werden.253 Dass einzelne selbstständige Zellen gelegentlich zusammenarbeiten oder sie ein einheitliches Symbol verwenden, reicht für die Annahme einer „Gesamtvereinigung“ i. S. des § 129 nicht aus.254

7. Inhaftierung von Mitgliedern 49 Eine kriminelle Vereinigung kann trotz Inhaftierung einiger ihrer Mitglieder in der bisherigen Zusammensetzung fortbestehen, wenn die inhaftierten Mitglieder den Kontakt zu den in Freiheit befindlichen Mitgliedern, gegebenenfalls unter Umgehung der gesetzlich vorgesehenen Kontrollen in der Haftanstalt, aufrechterhalten können und dadurch weiterhin am Willensbildungsprozess der Vereinigung beteiligt sind.255 Eine kriminelle Vereinigung kann auch nur durch Inhaftierte neu gegründet werden.256 Dies gilt nicht nur, wenn die Vereinigung Straftaten innerhalb der Haftmauern z. B. gegen das Bewachungspersonal oder andere Gefangene beabsichtigt, sondern auch, wenn die Mitglieder sich mit der Zielsetzung zusammenschließen, strafbare Aktionen außerhalb der Haftanstalt zu begehen.257

II. Vereinigungszweck 50 Zwecke oder Tätigkeit der Vereinigung müssen darauf gerichtet sein, Straftaten258 zu begehen, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind. 250 251 252 253 254 255

Vgl. BGHSt 46 349, 354 m. Anm. Verrel JR 2002 212; Schäfer MK Rdn. 17. BGHSt 10 16, 18; 46 349, 354. BGHSt 10 16, 18. BGHSt 46 349, 354 f. BGHSt 46 349, 354 f. Vgl. BGHSt 32 243, 244; BGH StB 171/78 v. 2.8.1978; Stein/Greco SK Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7; zu den insoweit differenzierenden und teilweise weitergehenden Anforderungen im Schrifttum vgl. Rudolphi FS Bruns 315, 323 u. Bottke JR 1985 122: Teilhabe am kollektiven Willensbildungsprozess und Fähigkeit, sich an den beabsichtigten vereinigungstypischen Straftaten zu beteiligen; Gräßle-Münscher Der Tatbestand der kriminellen Vereinigung S. 102: bestimmende Führungsposition der inhaftierten Teilgruppe; Hassemer/Welp Gutachten, zit. bei Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 191: zumindest faktische Mitbestimmung der gemeinsamen Willensbildung; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 192: kontinuierlicher, gegenseitiger Informationsaustausch und Koordinationsprozess zwischen den inhaftierten und nicht inhaftierten Organisationsmitgliedern. 256 Vgl. BGHSt 31 16, 17; BGH NJW 1978 433 (insoweit in BGHSt 27 325 nicht vollständig abgedruckt); NJW 1982 2508, 2510; vgl. auch OLG Hamburg JZ 1979 275 mit Anm. Ostendorf 252. 257 Vgl. hierzu Rudolphi FS Bruns 315, 324 f; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 185 ff; Ostendorf JA 1980 499, 501 verlangt eine Realitätschance für die Verwirklichung der Zielsetzung. 258 Krit. zur Verwendung des Straftatenbegriffs Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 16 f. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

1. Taugliche Bezugstaten a) Straftaten. Straftaten i. S. des § 129 sind grundsätzlich alle Verhaltensweisen, die in rechts- 51 widriger, schuldhafter und strafbarer Weise einen gesetzlichen Straftatbestand verwirklichen.259 Bloße Ordnungswidrigkeiten reichen nicht aus.260 Wegen des Schutzzwecks der Norm kommt es auf einen hinsichtlich der Bezugstat gegebenenfalls erforderlichen Strafantrag nicht an. Zur Vermeidung einer zu weit gehenden Vorfeldstrafbarkeit hat der Gesetzgeber eine Eingrenzung anhand der von der Vereinigung in Aussicht genommenen Straftaten vorgesehen, indem die Vereinigung auf Straftaten ausgerichtet sein muss, die im Höchstmaß mit mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind.261 Zwar geht der Rahmenbeschluss OK in Artikel 1 Nr. 1 von einer Mindestgrenze von vier Jahren Freiheitsstrafe aus. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Mindestvorgabe. Den Mitgliedstaaten steht es frei, als Bezugstaten Taten zu definieren, die im Höchstmaß mit weniger als vier Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind. Auch wenn das gesetzgeberische Ziel der Einschränkung der Vorfeldstrafbarkeit bei Bezugstaten, die im Höchstmaß mit (nur) zwei Jahren Freiheitsstrafe bestraft sind, nur eingeschränkt greift, weil nur wenige Delikte aus dem Kreis der Bezugstaten ausscheiden,262 ist die Absenkung des Höchstmaßes gegenüber dem Rahmenbeschluss zu begrüßen.263 Ansonsten könnten insbesondere Personengruppierungen, die systematisch und gezielt extremistische, fremdenfeindliche, antisemitische, homophobe oder andere menschenverachtende Inhalte ins Internet einstellen und dadurch andere zu Straftaten ermuntern und ein Klima der Angst bei den betroffenen Personengruppen erzeugen, häufig nicht mehr als kriminelle Vereinigungen verfolgt werden,264 weil ganz überwiegend begangene Bezugstaten solcher Gruppierungen (§§ 86, 86a, 91, 111, 126, 130 Abs. 2, 130a, 131, 140, 185) im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe unter vier Jahren bedroht sind.

b) Straftaten beim Zusammenschluss der Vereinigung. Aus dem Kreis der Straftaten, auf 52 deren Begehung Zwecke oder Tätigkeit der Vereinigung gerichtet sind, fallen die Delikte heraus, die mit dem organisatorischen Zusammenschluss der Vereinigung und seiner Aufrechterhaltung zusammenfallen.265 Die Straftaten müssen also der Gründung der Vereinigung und den zu ihrer Aufrechterhaltung dienenden Aktivitäten zeitlich und logisch nachfolgen. Ist schon der organisatorische Zusammenschluss als solcher eine Straftat, so kann diese nicht mehr davon losgelöst als ein durch besondere und selbstständige Einzelhandlungen zu erreichendes Ziel im Sinne des § 129 angesehen werden.266 Deshalb scheiden die in §§ 84 bis 87 erfassten, verfassungswidrige Vereinigungen betreffende Organisationsdelikte gemäß Absatz 3 Nr. 3 als Bezugsstraftat des § 129 aus (siehe unten Rdn. 81). Dies gilt auch, wenn Straftaten nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 VereinsG vorliegen.267

259 Schäfer MK Rdn. 38; einschr. Stein/Greco SK Rdn. 32 (§§ 84–87, §§ 129, 129a, § 20 Abs. 1–5 VereinsG scheiden als Bezugstaten aus).

260 Schäfer MK Rdn. 38; Gazeas AnwK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 15; Kindhäuser LPK Rdn. 19; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 6.

261 BTDrucks. 18/11275 S. 10. 262 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4a (nur symbolischer Natur); Stein/Greco SK Rdn. 32; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1 (bloße Kosmetik); Kindhäuser LPK Rdn. 18; Zöller KriPoZ 2017 26, 32; Brisach/Maletz-Gaal Kriminalistik 2008 300, 302; Selzer KriPoZ 2018 224, 229. 263 Krit. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 205. 264 Vgl. die Internet-Foren „Thiazi.net“ (BeckRS 2017 133979); „Widerstands-Radio“ (BGH NStZ-RR 2012 256; NStZ 2014 53); „European Brotherhood Radio“ (BGH NStZ 2011 577); Internetradio „I.“ (BGH NStZ 2015 512); „Altermedia“ (BGH BeckRS 2019 16209; OLG Stuttgart, Urt. vom 8.2.2018 – Az.: 5 – 2 StE 21/16). 265 BGHSt 7 6, 8; 41 47, 50; BGH NJW 1954 1253; SSW/Lohse Rdn. 28; Stein/Greco SK Rdn. 31; Schäfer MK Rdn. 39. 266 BGH 6 StR 53/54 v. 21.7.1954 bei Wagner GA 1960 231; Stein/Greco SK Rdn. 31; Fischer Rdn. 16. 267 Stein/Greco SK Rdn. 31; Fischer Rdn. 33. 199

Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

53 c) Erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die begangenen oder geplanten Straftaten müssen eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit bedeuten und unter diesem Blickwinkel von einigem Gewicht sein.268 Dies folgt bereits aus dem Schutzzweck der Norm, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Bedeutung des § 129 als Katalogtat für besondere strafprozessuale Maßnahmen.269 Dies gilt auch nach der Neufassung des § 129 durch das 54. StrÄG vom 17.7.2017 und der Begrenzung auf im Höchstmaß mit mindestens zwei Jahre Freiheitsstrafe bedrohte Strafen,270 weil damit allenfalls Erscheinungsformen der Bagatellkriminalität wie Hausfriedensbruch und Beleidigung ausgeschieden werden. Sind Zwecke oder Tätigkeit einer Vereinigung nur auf die Begehung geringfügiger Delikte gerichtet, die die öffentliche Sicherheit nicht oder nur ganz unerheblich beeinträchtigen, ist bereits der Schutzzweck der Norm nicht tangiert. Eines Rückgriffs auf § 129 Abs. 3 Nr. 2,271 der nicht auf das absolute Gewicht der Bezugsstraftaten, sondern auf deren Relation zu sonstigen Zwecken der Vereinigung abstellt, bedarf es zur Begründung dieser einschränkenden Auslegung nicht.272 54 Ob Straftaten eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller beurteilungserheblichen Fakten zu ermitteln, die für das Maß der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit relevant sein können.273 Dabei kann nicht nur auf den objektiven Unrechtsgehalt einer Straftat oder die abstrakte Strafdrohung abgestellt werden. Einzubeziehen in die Beurteilung der Frage, ob die von geplanten oder begangenen Straftaten ausgehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit erheblich sind, sind vielmehr alle Begleitumstände. Dazu zählen insbesondere Art und nähere Umstände der geplanten oder geschehenen Taten, die tatsächlichen oder potentiellen Tatauswirkungen, die Höhe der Erlöse, die mit den Straftaten erzielt werden, eine organisierte, planmäßige und überregionale Vorgehensweise, im Falle eines Äußerungsverhaltens der Inhalt der Verlautbarung und die Zeitverhältnisse als Rahmen und Hintergrund des in Frage stehenden strafrechtswidrigen Verhaltens.274 Auszuscheiden haben danach Bagatelldelikte, auch wenn sie in großer Zahl begangen werden.275 Zu weit geht aber die Auffassung, § 129 auf Vereinigungen zu beschränken, deren Zwecke oder Tätigkeit auf die Begehung besonders schwer wiegender Taten gerichtet sind.276

268 BGHSt 31 202, 207; 41 47, 51 m. Anm. Krehl JR 1996 208 und Ostendorf JZ 1996 55 und Schittenhelm NStZ 1995 343; BGHSt 57 14, 17; NJW 1975 985; 1995 3395, 3396; StV 2018 95, 96; OLG Düsseldorf NStZ 1998 249 m. Anm. Hofmann; BayObLG StV 1998 266; Schäfer MK Rdn. 40; SSW/Lohse Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Fischer Rdn. 20; Kindhäuser LPK Rdn. 20; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 212; aA Stein/Greco SK Rdn. 35, die unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut und die Gesetzessystematik (Fehlen einer in anderen Tatbeständen, z. B. §§ 125, 126, 130, enthaltenen ausdrücklichen Beschränkung auf Fälle einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit) nur Straftaten von einigem Gewicht verlangen. 269 BGHSt 41 47, 51; BayObLG StV 1998 265 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 270 BTDrucks. 18/11275 S. 10; SSW/Lohse Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; aA Gazeas AnwK Rdn. 25, weil eine derartige Einschränkung dem Rahmenbeschluss nicht zu entnehmen sei; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 3. 271 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1994 399; Stein/Greco SK Rdn. 35; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Ostendorf NK Rdn. 14; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 6. 272 Stein/Greco SK Rdn. 35; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 41; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 80 f; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 94. 273 BGHSt 41 47, 51; 57 14, 17; BGH NJW 1995 3395, 3396; StV 2012 339, 341; 2018 95. 274 Vgl. BGHSt 41 47, 51 ff; 57 14, 17; BGH NJW 1995 3395, 3396; StV 2012 339, 341; 2018 95; Schäfer MK Rdn. 42; Hartmann HK-GS Rdn. 3; krit. zur Berücksichtigung von außerhalb des Tatbestands liegenden Umständen Gazeas AnwK Rdn. 24; Stein/Greco SK Rdn. 36. 275 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 40; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 94. 276 Gazeas AnwK Rdn. 24; problematisch LG Berlin NStZ 1982 203, Hohmann wistra 1992 85, 89; dagegen Fischer Rdn. 20; Stein/Greco SK Rdn. 35 Fn. 137; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 81; missverständlich BGHSt 27 325, 328: erhebliche Straftaten. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

Für eine solche Einschränkung bieten weder der Wortlaut des § 129 noch der Schutzzweck eine Grundlage.277 Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Rechtsprechung den erforderlichen Erheb- 55 lichkeitsgrad bejaht bei Gewalttätigkeiten im Zusammenhang mit Demonstrationen (Autonome Antifa),278 bei Vorbereitungen eines Kampfeinsatzes im Rahmen einer mehrwöchigen Hausbesetzung, bei dem Delikte wie gefährliche Körperverletzung, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und Sachbeschädigung geplant sind,279 bei planmäßig begangenen Delikten gem. § 90b, § 185, § 187 in Form der systematischen Hetze gegen die Bundesregierung und die Justizorgane,280 bei Sachbeschädigungen in Form von Farbsprühaktionen mit rechtsextremistischem Hintergrund,281 bei Unterstützungshandlungen zugunsten von terroristischen Vereinigungen gem. § 129a Abs. 5,282 bei systematischer Beschaffung falscher Ausweise und Aufenthaltserlaubnisse und anderen Verstößen gegen das Ausländergesetz sowie dem Unterhalten eines Strafsystems gegen schädliche Mitglieder, das mit der Begehung von Delikten wie Körperverletzung, Freiheitsberaubung, Nötigung und Bedrohung verbunden ist (Heimatbüro der PKK),283 bei der Veröffentlichung von Liedern mit Texten strafbaren Inhalts nach §§ 86, 90a, 111, 130, 140 (Musikgruppe Landser),284 bei fortgesetztem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln,285 bei einer organisierten, planmäßigen und überregionalen Begehung von Eigentumsdelikten, auch wenn die einzelnen Taten isoliert betrachtet dem unteren Bereich der Kriminalität zuzurechnen sind,286 bei organisierten Steuerstraftaten287 und bei der Organisation und Durchführung gewalttätiger Auseinandersetzungen zwischen Hooligangruppen, die sich trotz Einwilligung der Teilnehmer als sittenwidrige und damit strafbare Körperverletzungen darstellen.288 Eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit wird auch durch das Betreiben eines informellen Hawala-Finanztransfersystems begründet, da die hohe Gefahr besteht, dass außerhalb jeglicher staatlichen Kontrolle inkriminiertes Geld in legale Finanzkreisläufe eingeschleust und dadurch terroristische Strukturen und organisierte Kriminalität finanziert wird. Als nicht ausreichend angesehen worden sind Sprüh-, Plakat- und Aufkleberaktionen einer rechtsextremen Kameradschaft ohne nennenswerte Substanzverletzung oder Verunstaltung und ohne strafbaren Inhalt der Parolen,289 bei nur vereinzelten Verstößen gegen das Versammlungsgesetz, Beleidigungen und Körperverletzungen aufgrund von spontanen Tatentschlüssen ohne koordiniertes, von einem übergeordneten ideologischen Ziel der Gruppe getragenes Vorgehen,290 Tätigkeiten eines ausschließlich zum Zwecke der illegalen Arbeitskräftevermittlung betriebenen Wirtschaftsunternehmens291 und organisierte Glücksspielveranstaltungen, bei denen das Spielcasino von den Spielern freiwillig aufgesucht wurde und diese nicht mit unerlaubten Mitteln zur Fortsetzung des Spiels oder zu existenzgefährdenden Einsätzen veranlasst wurden.292 Im Falle von Sachbeschädigungen kommt es nach der Rechtsprechung nicht allein auf 56 das Gewicht der Substanzverletzungen an, vielmehr sind der Inhalt aufgesprühter Parolen, Bil277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 201

Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 6. BGH NJW 1995 3395, 3396; vgl. auch BGHSt 27 325. BGH NJW 1975 985; einschr. Ostendorf JuS 1981 640, 642. Vgl. BGHSt 20 87, 88; BGH NJW 1954 1253. BGHSt 41 47. OLG Düsseldorf NStZ 1998 249 mit zust. Anm. Hofmann. BGHSt 49 268 ff. BGH NStZ 2005 377. BGH NStZ 1981 303. BGHSt 57 14, 17. Vgl. BGHSt 48 240, 250 f; BGH NStZ 2004 574. BGHSt 60 166, 187 = NJW 2015 1540, 1545 m. Anm. Mitsch sowie Zabel JR 2015 619. BGH StV 2018 95, 96. BGH StV 2018 95, 96. BGHSt 31 202, 207. BayObLG StV 1998 265 f. Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

der und Zeichen und deren Folgen für den inneren Frieden unter Berücksichtigung der Zeitverhältnisse mit in die Bewertung einzustellen.293 Dem wird entgegengehalten, dass die Strafbarkeit vom Zeitgeist abhängig gemacht werde, was nicht nur zu Unsicherheiten in der Auslegung des § 129 führte, sondern auch im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz bedenklich sei. Außerdem konterkariere eine solche Auslegung die Absicht des Gesetzgebers bei der Neufassung des § 129 Abs. 2 a. F. (jetzt Abs. 3), wonach bei politischen Vereinigungen Begleitstraftaten von geringerem Gewicht wie Sachbeschädigung, Körperverletzung und politische Beleidigungen gerade keine Anwendung des § 129 begründen solle.294 Dagegen spricht, dass die Beurteilung einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht allein im Rahmen einer abstrahierenden und generalisierenden Betrachtung am objektiven Unrechtsgehalt einer Straftat festgemacht werden kann. Der Rechtsbegriff der erheblichen Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit ist für sich konturenlos und wenig aussagekräftig. Er bedarf einer wertenden Ausfüllung durch das Tatgericht. Dies ist jedoch nur möglich, wenn auch die konkreten Umstände der Tatbegehung, die über die Verletzung des individuellen Rechtsguts hinausgehende, der Tat innewohnende Tendenz und die von der Vereinigung grundsätzlich verfolgten Ziele Berücksichtigung finden. Da die öffentliche Sicherheit gekennzeichnet ist durch den objektiven Zustand des unbedrohten Daseins aller im Staat sowie durch das subjektive Vertrauen der Bevölkerung in den Fortbestand dieses Zustands,295 ist auch das aktuelle gesellschaftliche Klima bei der Beurteilung des Grades der Gefährdung mit zu berücksichtigen.296 Wohnt Sachbeschädigungen in Form von Farbsprühaktionen mit rechtsextremen Parolen über die Eigentumsverletzung hinaus eine Missachtung elementarer verfassungsrechtlicher Werte wie der Ausschluss jeder Gewalt- und Willkürherrschaft inne, gewinnt die Tat im Vergleich zu anderen Sachbeschädigungen einen besonderen Charakter. Sie kann deshalb geeignet sein, das friedliche Zusammenleben der unterschiedlichen Bevölkerungsgruppen in Frage zu stellen und die öffentliche Ordnung zu stören, auch wenn die Schwelle des § 130 noch nicht erreicht ist. Hinzu kommt, dass solche als Sachbeschädigungen gewertete Aktionen in ihren Auswirkungen gewichtiger sein können als die Begehung qualifizierter Sachbeschädigungen nach §§ 305, 305a, die sogar als Katalogtat in § 129a Abs. 2 aufgeführt sind.297

57 d) Begehung eigener Straftaten. Ziel der Vereinigung muss die Begehung eigener Straftaten sein.298 Dabei spielt die Art der Tatbeteiligung keine Rolle. Es reicht deshalb aus, wenn den Mitgliedern einer Vereinigung begangene oder noch zu begehende Straftaten im Wege der Täterschaft oder der Teilnahme zugerechnet werden können.299 58 Umstritten ist, ob die Unterstützung oder Förderung fremder Straftaten ein für § 129 ausreichender Vereinigungszweck ist, z. B. der Zweck, eine terroristische Vereinigung zu unterstützen (§ 129a Abs. 5), öffentlich zu Straftaten aufzufordern (§ 111), andere in Schriften zu Straftaten anzuleiten (§ 130a) oder Straftaten öffentlich zu billigen (§ 140 Nr. 2). Grundsätzlich kommt als Zweck oder Tätigkeit der Vereinigung die Verwirklichung aller Tatbestände des deutschen Strafrechts in Betracht, wenn sie im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind. Eine darüber hinaus gehende schematische Ausgliederung von Straftatbeständen

293 BGHSt 41 47, 52 f; OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399; zust. Schäfer MK Rdn. 44; zw. Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 6; krit. auch Ostendorf NK Rdn. 24. 294 Krehl JR 1996 208; Ostendorf JZ 1996 55; Schittenhelm NStZ 1995 343; Stein/Greco SK Rdn. 36; Ostendorf NK Rdn. 24; krit. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 295 Vgl. § 125 Rdn. 1; s. a. OLG Hamburg NJW 1983 2273; Schäfer MK § 125 Rdn. 1. 296 Schäfer MK Rdn. 45. 297 BGHSt 41 47, 53. 298 BGHSt 27 325, 328; BGH NStZ 1999 503, 504; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7a; Schäfer MK Rdn. 51; Fischer Rdn. 21; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 71. 299 BGH NStZ 1999 503, 504. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen.300 Maßgeblich ist insoweit nur, ob die geplanten oder begangenen Straftaten geeignet sind, das Schutzgut des § 129 zu gefährden. Da die genannten Delikte ihrerseits z. T. auf weitere Tatbestände verweisen, ist eine Gesamtbewertung unter Einbeziehung des Gewichts des Delikts, auf das verwiesen wird, erforderlich und nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu entscheiden, ob eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit heraufbeschworen wird.301 In Fällen der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung (§ 129a Abs. 5), der Anleitung zu Straftaten (§ 130a) und der Billigung von Straftaten (§ 140 Nr. 2) dürfte dies regelmäßig zu bejahen sein.302 Da der Kreis der in Bezug genommenen Vorschriften in § 111 nicht näher bestimmt ist, kommt § 111 als Anknüpfungstat nur nach Maßgabe des Einzelfalls in Betracht. Der Bundesgerichtshof hatte es für die Strafbarkeit nach § 129 zunächst nicht als ausreichend erachtet, wenn eine Vereinigung Straftaten anderer billigt oder andere zu Straftaten auffordert.303 Nunmehr neigt er dazu, § 129 bei Taten nach § 111 für anwendbar zu halten, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit begründet wird.304

e) Straftaten im Ausland. Straftaten im Inland bestehender Vereinigungen, die im Ausland 59 begangen werden sollen, fielen nach bisheriger Rechtsprechung nur dann unter § 129, wenn nach den Regeln des Rechtsgeltungsrechts der §§ 3 ff StGB das deutsche Strafrecht auf sie im Fall ihrer Begehung Anwendung fände.305 Ob diese einschränkende Auslegung nach der Erstreckung des § 129 auf ausländische Vereinigungen aufrecht erhalten werden kann, wird kontrovers beurteilt. Nach einer Ansicht kommt § 129 weiterhin nur dann in Betracht, soweit für die zu begehenden Straftaten die Voraussetzungen der §§ 3 bis 7 erfüllt sind.306 Dies erscheint jedoch fraglich, weil mit der Einfügung des § 129b der tragende Grund für das bisherige Erfordernis eines Inlandsbezuges nach den §§ 3 ff entfallen ist.307 Der Schutzbereich des § 129 ist mit der Einbeziehung ausländischer Organisationen in den Vereinigungsbegriff nicht mehr nur auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. § 129 kann deshalb nicht mehr als „Ausführungsgesetz“ des Art. 9 Abs. 2 GG qualifiziert werden, der nur solche Vereinigungen verbietet, deren Zwecke oder Tätigkeiten den deutschen Strafgesetzen zuwiderlaufen.308 Ungeachtet dessen ist der öffentliche Frieden in Deutschland schon dann gefährdet, wenn die Vereinigung das Inland zu ihrer Operationsbasis macht.309 Die bisherige restriktive Auslegung würde der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, gerade international operierende Vereinigungen zu erfassen. Sie stünde 300 OLG Düsseldorf NStZ 1998 249 m. Anm. Hofmann entgegen OLG Koblenz, OJs 13/95 vom 5.3.1997, aufgehoben durch BGH StB 7/97; SSW/Lohse Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7a; Gazeas AnwK Rdn. 23; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 16 (mit Ausnahme von Anstiftung gem. § 26 und Beihilfe gem. § 27); Ostendorf NK Rdn. 14; Kindhäuser LPK Rdn. 22; aA Stein/Greco SK Rdn. 32 bzgl. §§ 129, 129a; vgl. auch Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 82 f. 301 Vgl. Schäfer MK Rdn. 46; Fischer Rdn. 21; Ostendorf NK Rdn. 14; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 68; aA bzgl. §§ 111, 140 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 7. 302 Fischer Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7a; vgl. auch OLG Düsseldorf NStZ 1998 249 m. Anm. Hofmann. 303 BGHSt 27 325, 327; offen gelassen in BGHSt 41 47, 54. 304 BGH NStZ 2000 27; zust. Schäfer MK Rdn. 46. 305 BGH NJW 1966 310, 312; NStZ-RR 2002 300, 301; BeckRS 2011 22933. 306 Fischer Rdn. 28; SSW/Lohse Rdn. 29; Gazeas AnwK Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 15. 307 Stein/Greco SK Rdn. 33; Schäfer MK Rdn. 47; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Kindhäuser LPK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Altvater NStZ 2003 179, 180; Stein GA 2005 433, 448; Kress JA 2005 220, 227. 308 Stein/Greco SK Rdn. 33; Kindhäuser LPK Rdn. 15; Altvater NStZ 2003 179, 180; Stein GA 2005 433, 448; Kress JA 2005 220, 227. 309 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 203

Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

bezüglich ausländischer Vereinigungen im europäischen Ausland auch nicht in Einklang mit der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe der Gemeinsamen Maßnahme des EU-Rates betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung vom 21.12.1998. Danach dürfen die nationalen Gesetzgeber die Pönalisierung der kriminellen Vereinigung nicht davon abhängig machen, in welchem EU-Mitgliedstaat sich die Organisationsstruktur der Vereinigung oder der Ort befindet, wo nach dem Ziel der Vereinigung die Straftaten begangen werden sollen.310 Dies bedeutet, dass der Tatbestand des § 129 auch dann erfüllt sein kann, wenn der Zweck 60 der Vereinigung auf die Begehung solcher Straftaten gerichtet ist, bei denen keine Anknüpfungspunkte nach den §§ 3 ff für die Geltung deutschen Strafrechts vorliegen, etwa beim Zusammenschluss ausländischer Staatsbürger, die ausschließlich Betrügereien zu Lasten von Versicherungen im Ausland begehen wollen.311 Unberührt davon bleibt das Erfordernis, dass die Tathandlungen des § 129 (mitgliedschaftliche Beteiligung, Gründung, Werbung und Unterstützung) deutschem Strafrecht unterfallen (siehe hierzu § 129b Rdn. 16 ff).312 61 Deutsches Recht bleibt allerdings maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die Zwecke oder Tätigkeit der Organisation überhaupt auf Straftaten gerichtet sind. Zielt die Vereinigung auf Aktionen ab, die nur im Ausland unter Strafe gestellt sind, sich aber nicht unter einen deutschen Straftatbestand subsumieren lassen, ist § 129 nicht erfüllt. Es ist nicht Aufgabe des deutschen Strafrechts, ausländischen Rechtsvorstellungen zum Durchbruch zu verhelfen.313 62 Der umgekehrte Fall, dass die Bezugsstraftaten zwar nach deutschem, nicht aber am ausländischen Tatort unter Strafe gestellt sind, wird kontrovers beurteilt. Eine Auffassung will unter Berufung auf die Regeln der lex loci § 129 nur dann anwenden, wenn die beabsichtigte Tat auch nach dem ausländischen Tatortrecht strafbar wäre, es sei denn die Bezugstat richtet sich gegen inländische oder gegen international geschützte Rechtsgüter, für die unabhängig vom Recht des Tatorts nach Maßgabe der §§ 5, 6 StGB deutsches Recht gilt.314 Nach gegenteiliger Auffassung spielt es keine Rolle, ob die intendierten Taten nach ausländischem Tatortrecht strafbar oder gegen deutsche oder international geschützte Rechtgüter gerichtet wären.315 Als Anknüpfungspunkt reiche aus, dass das Tatverhalten des § 129 den Voraussetzungen der §§ 3 ff genüge. Für die erste Auffassung spricht der im internationalen Strafrecht in § 7 zum Ausdruck kommende Grundsatz, dass sich das deutsche Strafrecht nicht für solche Gebiete Geltung anmaßen soll, in denen der territorial primär zuständige Auslandsstaat strafrechtlichen Schutz für nicht geboten hält.316

2. Ausrichtung auf Straftatbegehung 63 Entweder der Zweck der Vereinigung oder ihre Tätigkeit müssen darauf gerichtet sein, Straftaten zu begehen.

310 Stein GA 2005 433, 443, 448; Kress JA 2005 220, 227. 311 Stein/Greco SK Rdn. 33; Kindhäuser LPK Rdn. 15; Altvater NStZ 2003 179, 180; Stein GA 2005 433, 448; Kress JA 2005 220, 227.

312 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein/Greco SK Rdn. 33; Schäfer MK Rdn. 47; Altvater NStZ 2003 179. 313 Altvater NStZ 2003 179, 180; Schäfer MK Rdn. 47; Stein/Greco SK Rdn. 33; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 15; Kindhäuser LPK Rdn. 16; Stein GA 2005 433, 438, 446. 314 Altvater NStZ 2003 179, 180; Schäfer MK Rdn. 47; Kindhäuser LPK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 6. 315 Stein/Greco SK Rdn. 33; Stein GA 2005 433, 448 f. 316 Altvater NStZ 2003 179, 180. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

a) Zweck der Straftatbegehung aa) Ausrichtung auf Straftatbegehung. Eine Vereinigung ist dann auf die Begehung von 64 Straftaten gerichtet, wenn dies der verbindlich festgelegte Zweck ist, zu dessen Erreichung sich die Mitglieder verpflichtet haben.317 Erforderlich ist insoweit, dass die Organisation nach dem fest gefassten Willen der für ihre Willensbildung maßgeblichen Personen das Ziel verfolgt, strafbare Handlungen zu begehen, die Organisation der Vereinigung muss auf den Zweck der gemeinschaftlichen Begehung von Straftaten hin konzipiert sein.318 Der gemeinsame Wille zur Begehung von Straftaten muss fest gefasst und darf nicht nur vage oder vom Ergebnis weiterer Willensbildungsprozesse abhängig sein.319 So reicht es nicht aus, wenn sich die Vereinigung die Begehung von Straftaten unter bestimmten Bedingungen vorbehält.320 Die Zweckvereinbarung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Mitglieder der Vereinigung nur bewusst sind, dass es bei der Verfolgung ihrer Pläne zur Begehung von Straftaten kommen kann.321 Bereits der Wortlaut des § 129 verlangt eine zweckrationale Ausrichtung des Willens der Mitglieder auf Begehung von Straftaten und damit mehr als das bloße Bewusstsein, dass es zu Straftaten kommen könnte.322 Nur bei entsprechender Zweckbestimmung ist die besondere Gefährlichkeit der Vereinigung zu bejahen, die den Gesetzgeber veranlasst hat, den Strafrechtsschutz so weit in das Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung vorzuverlagern.323 Nicht ausreichend ist, dass der Zweck nur von einzelnen Mitgliedern verfolgt, nicht aber auch von den übrigen Mitgliedern getragen wird.324 Das Ziel, Straftaten zu begehen, ist nur dann Ziel der Vereinigung, wenn es durch einen vereinigungsinternen Willensbildungsprozess der Mitglieder gedeckt ist. Werden kriminelle Zwecke nur vom Anführer oder von einzelnen Mitgliedern verfolgt, ohne dass die Zweckgerichtetheit von den übrigen Gruppenmitgliedern getragen wird, ist eine solche Gruppierung nicht auf kriminelle Zwecke i. S. von § 129 gerichtet.325 Ausreichend ist es aber, wenn die für die Willensbildung innerhalb des Zusammenschlusses maßgeblichen Personen, die keine Organstellung zu haben brauchen,326 das Ziel verfolgen, strafbare Handlungen zu begehen und die übrigen Mitglieder die Führungs- und Entscheidungsstrukturen anerkennen und an der Verwirklichung dieses Ziels mitwirken.327 Dementsprechend sind auch diejenigen, die sich in Kenntnis von Zielen, Programmatik und Methoden der Organisation dieser anschließen und in ihr betätigen, grundsätzlich als Mitglied der Vereinigung einzustufen, auch wenn sie nicht dem Kreis der führenden Funktionäre angehören.328 Bildet sich innerhalb einer Bewegung ein harter Kern, dessen Mitglieder sich an Straf-

317 BGHSt 49 268, 271 = NJW 2005 80; BGHSt 60 166, 173 = NJW 2015 1540, 1541; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 7; SSW/Lohse Rdn. 30; Stein/Greco SK Rdn. 37; Schäfer MK Rdn. 48; Fischer Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 12; Ostendorf NK Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 18. 318 BGHSt 49 268, 271; Stein/Greco SK Rdn. 38; Rudolphi FS Bruns 315, 321; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 212. 319 Schäfer MK Rdn. 48; Stein/Greco SK Rdn. 37; Gazeas AnwK Rdn. 21; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 212. 320 BGHSt 49 268, 271; Fischer Rdn. 16. 321 BGHSt 49 268, 272 (unter Aufgabe von BGHSt 27 325, 328); BGHSt 60 166, 173; BGH NStZ 1999 503, 504; BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2; Ostendorf NK Rdn. 13; Schäfer MK Rdn. 48; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 5. 322 BGHSt 49 268, 272; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Rudolphi FS Bruns 315, 321. 323 BGHSt 49 268, 272. 324 BGHSt 60 166, 173; BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2. 325 BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2; BGHSt 49 268, 272; 60 166, 173; BGH BeckRS 2016 10838; StV 2018 95; Schäfer MK Rdn. 50; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Fischer Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13 (illegale Absicht muss bei der Mehrheit der Gruppenmitglieder vorliegen). 326 BGHSt 7 222, 224. 327 Vgl. BGH BeckRS 2016 809 (in BGHSt 60 308 und NJW 2016 657 nicht abgedruckt); StV 2018 95; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 50; Kindhäuser LPK Rdn. 18. 328 BGH BeckRS 2010 25868. 205

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

taten beteiligen wollen, so bildet nur dieser eine kriminelle Vereinigung.329 Personen außerhalb dieses Kerns, die die Gewalttaten zwar billigen, aber nicht bereit sind, an der Begehung von Straftaten mitzuwirken oder diese mitzutragen, sind allenfalls Unterstützer einer solchen Vereinigung, nicht aber Mitglieder.330 Allerdings setzt § 129 nicht voraus, das alle Mitglieder Straftaten begehen oder diese billigen.331 Ausreichend ist, wenn die Ausführung der geplanten Straftaten einzelnen Mitgliedern zugewiesen und dies vom Gesamtwillen der Gruppe getragen wird. Für die Strafbarkeit ist es unerheblich, ob die Vereinigung ihre Ziele öffentlich oder im Geheimen verfolgt.332 Die Begehung von Straftaten braucht nicht das Endziel bzw. der Hauptzweck der Vereini65 gung zu sein. Auch wenn sie die Erreichung eines weiter gesteckten Endziels nur vorbereiten sollen, bleiben Zwecke oder Tätigkeit der Vereinigung auf die Begehung strafbarer Handlungen gerichtet.333 Dabei ist es unerheblich, ob der über die Begehung von Straftaten hinausgehende Endzweck seinerseits missbilligenswert ist.334 Allerdings darf die Begehung von Straftaten nicht von völlig untergeordneter Bedeutung sein. Sie muss vielmehr das Erscheinungsbild der Vereinigung aus Sicht informierter Dritter mitprägen.335 Dies ist nicht der Fall, wenn es nur gelegentlich oder beiläufig zu Straftaten kommt.336 Das verbindlich festgelegte Ziel der Begehung von Straftaten muss sich nach h. M. nicht in 66 Planungen einer konkreten Tat oder gar in vorbereitenden Aktivitäten für solche Taten manifestiert haben.337 Es genügt die bloße Existenz der Vereinigung, wenn sie auf die Begehung von Straftaten konzipiert ist, wobei die bezweckten Taten noch nicht im Einzelnen konkretisiert sein müssen.338 Die Gegenmeinung, die als „Gefährlichkeitstest“ des Zusammenschlusses zumindest die konkrete Planung der ersten Tat339 oder eine Manifestation prinzipieller Bereitschaft zur Straftatbegehung in ersten vorbereitenden Handlungen340 verlangt, findet im Gesetz keine Stütze.341 Gerade bei politisch motivierten Vereinigungen, deren Endziel die Erreichung weitergehender Zwecke ist, bedarf es aber insbesondere in der Gründungsphase der Vereinigung

329 BGHSt 45 26, 36; Schäfer MK Rdn. 50; SSW/Lohse Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Stein/Greco SK Rdn. 37; Fischer Rdn. 19.

330 BGHSt 45 26, 36. 331 Sch/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 49; Stein/Greco SK Rdn. 37; Fischer Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 13. 332 BGHSt 7 222, 224; 9 101, 103 jew. zu § 90a a. F.; Schäfer MK Rdn. 55; Fischer Rdn. 18; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 7. 333 BGHSt 15 259, 260; 27 325, 326; 41 47, 56; BGH NJW 1966 310, 312; 1975 985; BayObLG NStZ-RR 1997 251, 252; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; SSW/Lohse Rdn. 30; Fischer Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14; Kindhäuser LPK Rdn. 18. 334 BayObLG NStZ-RR 1997 251, 252. 335 BGHSt 41 47, 56; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 5. 336 BGHSt 27 325, 328; 31 202, 206; 60 166, 173; Fischer Rdn. 19; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 707. 337 BGHSt 27 325, 328; 49 268, 272; BGH NStZ 1999 503, 504; 2005 377, 378; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 49; SSW/Lohse Rdn. 30; Stein/Greco SK Rdn. 38; Fischer Rdn. 16; Ostendorf NK Rdn. 13; Gazeas AnwK Rdn. 11; Kindhäuser LPK Rdn. 18; krit. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 78 ff; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 221 ff. 338 Schäfer MK Rdn. 51; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; einschr. Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 12, der für Personenzusammenschlüsse in der Anfangsphase ihrer Existenz fordert, dass die beabsichtigten Straftaten zumindest im Hinblick auf den Deliktstypus spezifiziert sind. 339 Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 14; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 221. 340 Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 78 f; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 74 f; Ostendorf NK Rdn. 13. 341 BGHSt 49 268, 273. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

sorgfältiger Prüfung, ob die Organisationsstruktur der Vereinigung tatsächlich gerade auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist.342

bb) Mehrere Straftaten. Nach dem Gesetzeswortlaut ist es erforderlich, dass die Vereinigung 67 die Begehung mehrerer Straftaten beabsichtigt. Der Zusammenschluss zu einer bestimmten deliktischen Einzelaktion genügt nach h. M. nicht, auch wenn dadurch mehrere Straftatbestände verwirklicht werden.343 Zur Begründung wird angeführt, dass die spezifische, die besondere Gefährlichkeit einer Vereinigung begünstigende Eigendynamik nur dann entstehe, wenn mehr als eine Tat Gegenstand des Gesamtwillens der Vereinigung sei.344 Außerdem sei die Verabredung zu einer Einzeltat gemäß § 30 Abs. 2 nur bei Verbrechen strafbar.345 Wann das Erfordernis, mehrere Straftaten zu begehen, als erfüllt anzusehen ist, wird im 68 Einzelnen unterschiedlich interpretiert. Nach einer Auffassung müssen die geplanten gleichoder verschiedenartigen Straftaten nicht in zeitlich größerem Abstand voneinander erfolgen.346 Die Begehung einer Mehrheit von Straftaten im Rahmen einer geplanten zusammenhängenden Aktionseinheit wird insoweit für ausreichend erachtet.347 Der Bundesgerichtshof hat es in der ersten Hausbesetzerentscheidung genügen lassen, wenn eine Gruppe von Hausbesetzern zur Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Inbesitznahme eines Hauses weitere Straftaten plant, um dem erwarteten Eingreifen der Polizei mit massiver Gewalt zu begegnen.348 Nach gegenteiliger Auffassung reiche dies nicht aus, weil es sich um ein räumlich-zeitlich zusammenhängendes Vorhaben und deshalb lediglich um eine Aktion handele. Voraussetzung sei aber eine größere Anzahl strafbarer, voneinander unabhängiger Aktionen.349 In den Hausbesetzerfällen komme § 129 deshalb nur dann in Betracht, wenn sich die Personengruppe zwecks mehrerer, unabhängig voneinander stattfindender Hausbesetzungen zusammenschließe.350 Dies erscheint zu weitgehend. Der besondere Strafgrund besteht nicht in der Verletzung 69 der Rechtsgüter des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs; vielmehr geht es um den Schutz der Allgemeinheit vor der spezifisch vereinigungsbezogenen Gefährlichkeit eines Täterzusammenschlusses, der sich in kollektiver Form über Ordnungsnormen des Strafrechts hinwegsetzt. Die die besondere Gefährlichkeit einer Vereinigung begründenden gruppendynamischen Prozesse können sich aber auch dann entfalten, wenn die Organisation zweckrational auf die gemeinschaftliche Planung und Ausführung von Straftaten im Rahmen einer oder mehrerer Aktionen in schneller Folge gerichtet ist, sofern das Dauermoment der Vereinigung vorliegt. Anders als in § 30 richtet sich die Strafdrohung des § 129 auch nicht nach den von der Vereinigung intendierten Straftaten, weshalb der Hinweis, die Organisationsstraftat müsse sich von der Verbrechensverabredung durch die Zahl der intendierten Straftaten unterscheiden, nicht überzeugt.

342 Vgl. Fischer Rdn. 17. 343 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7a; Schäfer MK Rdn. 52; Stein/Greco SK Rdn. 34; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 6; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 219 ff; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 47 f. 344 Rudolphi FS Bruns 315, 321; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7a. 345 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7a. 346 Schäfer MK Rdn. 52; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7a; Kindhäuser LPK Rdn. 19; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 7. 347 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3. 348 BGH NJW 1975 985; BGH 3 StR 9/75 vom 14.5.1975. 349 Stein/Greco SK Rdn. 34; Ostendorf NK Rdn. 14; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 219 ff; Rudolphi ZRP 1979 214, 216; vgl. auch Rudolphi FS Bruns 315, 321 f; i. E. ebso. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7a. 350 Stein/Greco SK Rdn. 34. 207

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Ausreichend ist jedenfalls, wenn in den Hausbesetzerfällen die Vereinigung ursprünglich den Entschluss gefasst hatte, sich nicht nur einer Räumungsaktion mit Gewalt zu widersetzen, sondern auch bei weiteren Räumungsversuchen gewaltsamen Widerstand zu leisten.351 Maßgeblich sind nämlich grundsätzlich die Vorstellungen, die die Mitglieder der Vereinigung bei der Gründung hegten.352 War die Zielrichtung zu diesem Zeitpunkt nicht auf die Durchführung einer einzigen Aktion beschränkt, ist § 129 unabhängig davon zu bejahen, ob es später zur Ausführung derartiger Taten kommt.353

71 cc) Zweckänderung. Der Charakter einer Gruppierung kann sich durch Änderung ihrer Zwecke und Tätigkeit wandeln. Eine bereits bestehende Vereinigung, die legalen Zwecken dient, kann durch die spätere Ausrichtung auf die Begehung von Straftaten eine kriminelle Vereinigung werden.354 Ändert sich die Zielrichtung einer kriminellen Vereinigung dahingehend, dass sie nunmehr beabsichtigt, Straftaten gem. § 129a zu begehen, liegt eine terroristische Vereinigung vor.355 Umgekehrt kann eine terroristische Vereinigung ihre terroristischen Aktivitäten einstellen und als bloß kriminelle Vereinigung weiter bestehen.356 Gibt eine kriminelle Vereinigung ihre bisherige Ausrichtung auf und verfolgt einen legalen Kurs, kommt § 129 nicht mehr in Betracht, sofern dies ernsthaft und nicht nur vorübergehend geschieht, etwa um die Kräfte zu erneuern oder einem aktuellen Verfolgungsdruck auszuweichen. Behält sich eine Vereinigung, die nach einem Kurswechsel ihre Ziele mit friedlich-politischen Mitteln verfolgt, die Begehung von Straftaten unter Bedingungen vor, von denen nicht absehbar ist, ob und wann sie eintreten, fehlt es an der erforderlichen festen Ausrichtung der Zwecke der Vereinigung auf die Begehung von Straftaten.357

72 b) Tätigkeit der Vereinigung. Nach dem Gesetzeswortlaut genügt es, wenn die Tätigkeit der Vereinigung auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist. Die Tätigkeit kann in der unmittelbaren Vorbereitung oder Durchführung von Straftaten liegen, aber auch legale Handlungen umfassen (Anmieten von Wohnungen, Maßnahmen zur Tarnung). Voraussetzung ist immer, dass die Tätigkeit eine der Vereinigung zurechenbare Verfolgung des Straftatenbegehungszwecks ist.358 In der Literatur wird deshalb das Abstellen des Gesetzgebers auch auf die Tätigkeit der Vereinigung zu Recht als überflüssig erachtet.359

III. Tatbestandliche Ausnahmen (Abs. 3) 73 § 129 Abs. 3 nimmt bestimmte Vereinigungen, die unter § 129 Abs. 1 zu subsumieren wären, vom Anwendungsbereich der Norm aus.

351 Vgl. Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 221. BGH NStZ-RR 2002 300, 301. Vgl. BGH NStZ-RR 2002 300, 301; Schäfer MK Rdn. 52. BGHSt 27 325, 326; 49 268, 273. Vgl. BayObLG NStZ-RR 1997 251, 252. Vgl. das Beispiel der innerhalb der Kurdischen Arbeiterpartei PKK in Deutschland bestehenden terroristischen Vereinigung, die ab Sommer 1996 nur noch als kriminelle Vereinigung weiterbestand, BGHSt 49 268, 269. 357 BGHSt 49 268; Schäfer MK Rdn. 54. 358 Stein/Greco SK Rdn. 39. 359 Stein/Greco SK Rdn. 39 (logisch überflüssig); Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 5 (sinnlose Formulierung).

352 353 354 355 356

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1. Politische Parteien Nach § 129 Abs. 3 Nr. 1 gilt Absatz 1 nicht für politische Parteien, die das Bundesverfassungsgericht noch nicht für verfassungswidrig erklärt hat. Damit trägt der Gesetzgeber dem Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG Rechnung. Die Ausnahmebestimmung wurde als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30.10.1963, die die Anwendbarkeit des § 129 auf politische Parteien verneint hat,360 durch das Vereinsgesetz vom 5.8.1964 eingefügt. Die Rechtsprechung hatte aber bereits zuvor politische Parteien vom Tatbestand des § 129 ausgenommen.361 Der Begriff der Partei bestimmt sich nach § 2 ParteienG.362 Ob eine Vereinigung eine Partei i. S. des Art. 21 Abs. 1 GG ist, wird – soweit die Frage gemäß § 129 Abs. 3 Nr. 1 für die Entscheidung von Bedeutung ist – von den Strafgerichten geprüft.363 Qualifiziert das Bundesverfassungsgericht eine Partei in einer Entscheidung als verfassungsgemäß, hat dies allerdings Bindungswirkung. Das Parteienprivileg gilt nicht für parteiunabhängige Tarn- und Nebenorganisationen,364 für von Parteien gesteuerte, als deren verlängerter Arm fungierende Teilorganisationen365 oder für sonstige politische Organisationen ohne spezifischen Parteicharakter i. S. des § 2 ParteienG.366 Der Ausschlusstatbestand des § 129 Abs. 3 Nr. 1 gilt auch nicht für selbstständige Organisationen, die sich innerhalb einer Partei bilden. Erfüllen diese die spezifischen Voraussetzungen einer Vereinigung, kommt eine Strafbarkeit nach § 129 Abs. 1 in Betracht.367 Die Vorschrift schützt auch nicht einzelne Parteimitglieder, die sich zur Begehung von Straftaten organisieren.368 Auf ausländische Vereinigungen ist Absatz 3 Nr. 1 nicht anwendbar, weil sich das Parteienprivileg auf sie nicht erstreckt.369 Bei anhängigem Verbotsverfahren gegen eine Organisation entfällt die Ausschlussvorschrift des Absatzes 3 Nr. 1 mit der verfassungsgerichtlichen Feststellung der Verfassungswidrigkeit als politischer Partei. Eine Rückwirkung im Hinblick auf den Ausschlusstatbestand entfaltet eine entsprechende Entscheidung des Verfassungsgerichts nicht.370 Umstritten ist, ob der Tatbestandsausschluss auch dann eingreift, wenn die geplanten oder begangenen Straftaten einer noch nicht für verfassungswidrig erklärten Partei nicht mehr im Rahmen der politischen Tätigkeit der Partei liegen.371 Dies ist zu bejahen. Eine Einschränkung des Ausnahmetatbestands auf politisch motivierte oder im Zusammenhang mit der politischen Tätigkeit der Partei stehende Straftaten ist dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen und lässt sich auch aus den einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts372 und des Bundesgerichtshofs373 nicht herleiten.374 Sie würde auch die Feststellungskompetenz des 360 Vgl. BVerfGE 17 155, 163 ff. 361 BGHSt 15 259, 260; vgl. auch die Nachweise bei Wagner GA 1963 241. 362 Vgl. BVerfGE 91 262, 266 ff; BVerfG NJW 1987 769; BVerwG NJW 1986 2654; BGH NJW 1974 565; Stein/Greco SK Rdn. 30; Schäfer MK Rdn. 68. Vgl. BGH NJW 1974 565; Stein/Greco SK Rdn. 30. Vgl. BGHSt 27 59, 61. BVerfG NJW 1987 769. Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399. Fischer Rdn. 30; Schäfer MK Rdn. 70; SSW/Lohse Rdn. 32. Fischer Rdn. 30; Schäfer MK Rdn. 70. Altvater NStZ 2003 179, 180; Stein/Greco SK Rdn. 30; Fischer Rdn. 30; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3. Vgl. Rühl NJW 1995 561, 562; Stein/Greco SK Rdn. 30. Bejahend Stein/Greco SK Rdn. 30; Schäfer MK Rdn. 69; Hartmann HK-GS Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 31; Kindhäuser LPK Rdn. 40; Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 18; verneinend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Fischer Rdn. 31 differenziert danach, ob die Straftaten in der bloßen Aufrechterhaltung einer verfassungswidrigen, aber (noch) nicht verfassungswidrig erklärten Partei liegen, weil in diesem Fall § 129 von §§ 84 ff verdrängt wird. 372 BVerfGE 47 130, 141. 373 BGHSt 29 50, 54. 374 Vgl. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 87; Schäfer MK Rdn. 69.

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Bildung krimineller Vereinigungen

Bundesverfassungsgerichts unterlaufen.375 Im Übrigen dürften dem Versuch einer Abgrenzung politisch motivierter Straftaten von solchen, die nicht im Rahmen der politischen Tätigkeit einer Partei begangen werden, schon erhebliche praktische Schwierigkeiten entgegenstehen.376

2. Untergeordnete Bedeutung 78 Gem. § 129 Abs. 3 Nr. 2 fallen Vereinigungen, bei denen die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist, nicht unter den Tatbestand. Der Anwendungsbereich der Norm erstreckt sich nach der Neufassung des Absatzes 1 aller79 dings ohnehin nur noch auf Straftaten, die im Höchstmaß mit mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind. Außerdem müssen die geplanten oder durchgeführten Straftaten eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen (siehe oben Rdn. 53). Bei dem Ausnahmetatbestand des § 129 Abs. 3 Nr. 2 geht es aber nicht darum, Prüfungsmaßstab ist nach dem Wortlaut der Norm vielmehr, ob die Begehung von Straftaten im Verhältnis zum Gesamtzweck der Vereinigung nicht von untergeordneter Bedeutung ist.377 Die Begehung von Straftaten muss nicht Endziel, Hauptzweck oder ausschließliche Tätigkeit der Vereinigung sein.378 Auch wenn die Begehung von Straftaten nur einen von mehreren Zwecken oder eine von mehreren Tätigkeiten der Vereinigung darstellt, ist dieser Zweck oder diese Tätigkeit nicht mehr von untergeordneter Bedeutung, wenn die kriminellen Aktivitäten das Erscheinungsbild der Vereinigung aus der Sicht informierter Dritter mitprägen.379 Damit scheiden gelegentliche oder eher beiläufige kriminelle Handlungen aus dem Anwendungsbereich des § 129 ebenso aus wie solche kriminelle Aktivitäten, die im Vergleich zum Gesamtzweck und der Gesamttätigkeit der Vereinigung nebensächlich sind.380 Kriterien zur Beurteilung der Frage, ob die kriminellen Aktivitäten das Erscheinungsbild der Vereinigung mitprägen, sind zum Beispiel, ob die strafrechtlichen Aktivitäten systematisch, über einen längeren Zeitraum und in welcher Anzahl begangen werden. Daneben spielt eine Rolle, in welchem inhaltlichen Bezug die konkreten Zielsetzungen geplanter oder begangener Straftaten zu den sonstigen Zwecken der Vereinigung stehen. Danach können selbst gelegentliche erhebliche Straftaten nicht ausreichend sein, wenn sie keinen prägenden Einfluss auf das Erscheinungsbild der Vereinigung ausüben.381 80 Der Gesetzgeber hat bei Einführung der Tatbestandsausschlussklausel vor allem an Fallgestaltungen gedacht, bei denen Mitglieder von Vereinigungen politischen Charakters gelegentliche Straftaten oder zwar häufiger vorkommende, aber geringfügige Delikte wie Abreißen von Plakaten, Beschmieren von Hauswänden, zu Körperverletzungen führendes Randalieren in politischen Versammlungen oder Verunglimpfungen von politischen Gegnern begehen.382 Die Rechtsprechung hat den Ausnahmetatbestand nach Nummer 2 verneint bei planmäßiger, mit häufiger Begehung von Straftaten nach §§ 185, 187, 187a verbundener Hetze gegen die Bundesregierung oder Justizorgane,383 bei massiven Gewaltmaßnahmen von Hausbesetzern im Rahmen 375 Stein/Greco SK Rdn. 30. 376 Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 87. 377 BGHSt 41 47, 55 f; 49 268, 274 f; Schäfer MK Rdn. 72; Stein/Greco SK Rdn. 40; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 10; Fischer Rdn. 32; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 80 ff; aA Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 32. 378 BGHSt 41 47, 56 m. Anm. Krehl JR 1996 208, Ostendorf JZ 1996 55 und Schittenhelm NStZ 1995 343. 379 BGHSt 41 47, 55 f; 49 268, 274 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Schäfer MK Rdn. 72; SSW/ Lohse Rdn. 33; Fischer Rdn. 32; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 33; Kindhäuser LPK Rdn. 21; i. E. ebso. Stein/Greco SK Rdn. 40. 380 BGHSt 49 268, 274; Schäfer MK Rdn. 72; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10. 381 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Stein/Greco SK Rdn. 40; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 82 f. 382 Vgl. BTDrucks. IV/2145 S. 8; BGHSt 41 47, 52; BGH NJW 1975 985 f. 383 BGHSt 20 87, 88. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

eines Kampfeinsatzes gegen die Polizei,384 bei ausländerfeindlichen Sprühaktionen385 und bei systematischer Beschaffung falscher Ausweise und von Aufenthaltserlaubnissen sowie anderen Verstößen gegen das Ausländergesetz im Rahmen der Schleusung von Kämpfern als Voraussetzung des illegalen Aufenthalts eigener Kader der PKK vor Geltung des § 129b.386 In Fällen, in denen die kriminelle Vereinigung nur aus einem Teil der Mitglieder einer Gesamtorganisation besteht, wie z. B. der engere Führungszirkel der PKK in Deutschland, kommt es zur Beurteilung der Frage, ob die Straftatenbegehung ein Zweck von untergeordneter Bedeutung ist, vorrangig auf die kriminellen Aktivitäten und die sonstigen Zwecke speziell der Personen an, die die kriminelle Vereinigung bilden.387

3. Straftaten nach §§ 84 bis 87 Nach § 129 Abs. 3 Nr. 3 ist Absatz 1 nicht anzuwenden auf Vereinigungen, deren Zweck oder 81 Tätigkeit die Begehung von Straftaten nach §§ 84 bis 87 ist. Damit soll eine Doppelbestrafung wegen desselben Verhaltens vermieden werden.388 Die Regelung wird auch als Ausdruck des so genannten Verbots- und Feststellungsprinzips verstanden, wonach die Verfolgung verfassungswidriger Ziele im Rahmen einer Partei oder Vereinigung grundsätzlich erst nach der in einem Partei- oder Vereinigungsverbot zum Ausdruck kommenden Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Partei oder Vereinigung durch die dafür zuständigen Stellen unter Strafe gestellt sein soll.389 Aus denselben Gründen scheidet eine Bestrafung nach § 129 auch dann aus, wenn es um Taten nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 VereinsG geht.390 Diese Vorschrift ist lediglich aus technischen Gründen nicht aufgenommen worden.391 Der Tatbestandsausschluss greift nicht ein, wenn die Vereinigung neben den §§ 84 bis 87 82 die Begehung weiterer Straftaten bezweckt wie etwa § 89,392 § 90a,393 § 90b, § 185 ff,394 § 111, § 126, § 130a, § 140 oder § 303,395 soweit diese im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind und nicht nur untergeordnete Bedeutung haben.

IV. Beispiele aus der Rechtsprechung 1. Extremistische Gruppierungen Nach der Einführung des Qualifikationstatbestands des § 129a erfasst § 129 einmal solche poli- 83 tisch-kriminellen Organisationen, die entweder nicht auf Straftaten nach § 129a Abs. 1 oder 2 angelegt sind oder die zwar die Begehung von Katalogtaten nach § 129a Abs. 2 zum Ziel haben, bei denen aber die dort geforderte besondere objektive Schädigungseignung der Tat fehlt. Hierzu zählen etwa linksradikale Gruppierungen mit dem Ziel gewaltsamer Veränderung wie etwa 384 385 386 387 388 389 390

BGH NJW 1975 985 f; vgl. auch LG Berlin NStZ 1982 203. BGHSt 41 47, 55 ff; OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399. BGHSt 49 268 ff. BGHSt 49 268, 275; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Fischer Rdn. 32. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 74; Kindhäuser LPK Rdn. 41. Vgl. hierzu BGHSt 41 47, 53 f m. w. N. BGH BeckRS 2004 30346211 und NJW 2005 80, 82 bzgl. § 20 Abs. 1 Nr. 4 VereinsG (insoweit in BGHSt 49 268 ff nicht abgedruckt); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 74; SSW/Lohse Rdn. 34; Stein/Greco SK Rdn. 31 (analoge Anwendung); Fischer Rdn. 33; Kindhäuser LPK Rdn. 41. 391 BTDrucks. IV/2145 S. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11. 392 BGH StE 18/54 vom 19.2.1955 zu § 91 a. F. (jetzt § 89) bei Wagner GA 1960 232. 393 Vgl. BGH bei Wagner DRiZ 1964 362; BGH NJW 1964 557. 394 BGHSt 20 87, 88 zu § 97 a. F. 395 BGHSt 41 47, 54. 211

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Gruppierungen aus der autonomen Szene, die Straftaten im Zusammenhang mit gewalttätigen Demonstrationen begehen,396 Gruppen, die in Umsetzung ihrer linksextremistischen, gewaltbejahenden Ideologie Brandanschläge gegen Gebäude und Fahrzeuge staatlicher Institutionen sowie privatwirtschaftlicher Einrichtungen begehen,397 Vereinigungen, die Erpressungen und Raubüberfälle mit dem Ziel planen und begehen, die für den Zusammenhalt der Vereinigung und für die Verwirklichung politisch-extremistischer oder anarchistischer Pläne erforderlichen Geldmittel zu beschaffen398 oder Personenzusammenschlüsse, die linksextremistische Untergrunddruckschriften herausgeben und verbreiten399 Verneint wurden die Voraussetzungen bei Gegnern des Weltwirtschaftsgipfels im Frühsommer 2007 in Heiligendamm.400 Im Bereich rechtsextremistischer Personenzusammenschlüsse hat die Rechtsprechung 84 z. B. neonazistische Ortsgruppen und Kader, die Plakatierungs- und Sprühaktionen mit agitativer Hetze und ausländer- und fremdenfeindlichen Parolen planen und ausführen, als kriminelle Vereinigung eingestuft.401 Hierzu zählen auch Angehörige rechtsextremer Musikgruppen, die Lieder rechtsradikalen, rassistischen und ausländerfeindlichen Inhalts verbreiten (Musikgruppe Landser,402 Musikgruppe Race War),403 Betreiber von Internetplattformen und Internetradios, die volksverhetzende und sonstige rechtsextremistische Inhalte veröffentlichen404 sowie Kameradschaften, die zur Verbreitung ihrer rechtsextremen und ausländerfeindlichen Gesinnung Gewalttaten gegenüber Polizisten, politisch Andersdenkenden und Ausländern begehen.405

2. PKK 85 Die innerhalb Deutschlands tätige, aus den Europa-, Regions- und Gebietsverantwortlichen sowie aus den leitenden Kadern der PKK bzw. ihrer Nachfolgeorganisationen KADEK/KONGRAGEL bestehende Organisation wurde bis Sommer 1996 als inländische terroristische Vereinigung verfolgt.406 Nachdem die Gewaltaktionen in Westeuropa ab 1996 – mit Ausnahme der gewaltsa396 Vgl. BGHSt 27 325 (Planung von gewalttätigen Demonstrationen nach § 125); BGH NJW 1995 3395 (Autonome Antifa); zur politischen Kriminalität „links“ vgl. Bundesamt für Verfassungsschutz, Linksextremisten – Ihre Ziele & Aktionsfelder (Mai 2018); Wilm Kriminalistik 2014 476; Goertz Kriminalistik 2019 149; Mletzko Kriminalistik 2017 511; Bundesamt für Verfassungsschutz, Linksextremismus – Erscheinungsformen und Gefährdungspotenziale S. 20 ff. 397 BGHSt 52 98, 99 = BGH NJW 2008 86 („militante gruppe“). 398 BGH 2 StR 103/76 vom 19.5.1976. 399 BGH NStZ 1995 601; OLG Düsseldorf NStZ 1998 249. 400 BGH NStZ 2008 146, 148 f. 401 BGHSt 41 47 = NJW 1995 2117 („Nationale Offensive“); OLG Düsseldorf NJW 1994 398; vgl. aber BGH StV 2018 95 („Kameradschaft Autonome Nationalisten Gö.“); zur politischen Kriminalität „rechts“ vgl. Klare/Sturm Aktionsformen und Handlungsangebote der extremen Rechten, in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch des Rechtsextremismus S. 181 ff; Klose/Richwin Organisationsformen des Rechtsextremismus, in: Virchow/Langebach/ Häusler (Hrsg.) Handbuch des Rechtsextremismus S. 205 ff; Dierbach Befunde und aktuelle Kontroversen im Problembereich der Kriminalität und Gewalt von rechts, in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch des Rechtsextremismus S. 471 ff; Braun/Geisler/Gerster (Hrsg.) Strategien der extremen Rechten 2. Aufl. 2016; Lohse/Engelstätter GSZ 2020 156. 402 BGH NStZ 2005 377. 403 LG Stuttgart v. 22.11.2006, BTDrucks. 16/4675 S. 36. 404 Vgl. die Internet-Foren „Thiazi.net“ (BeckRS 2017 133979); „Widerstands-Radio“ (BGH NStZ-RR 2012 256 und NStZ 2014 53); „European Brotherhood Radio“ (BGH NStZ 2011 577); Internetradio „I.“ (BGH NStZ 2015 512); „Altermedia“ (BGH BeckRS 2019 16209; OLG Stuttgart, Urt. vom 8.2.2018 – Az.: 5 – 2 StE 21/16). 405 BGHSt 54 216 = NJW 2010 1979 (Kameradschaft „Sturm 34“); BGH NJW 2016 657 („Freundeskreis Rade“); BeckRS 2018 20470 („Freie Kameradschaft Dresden“); BeckRS 2018 31105 („Kameradschaft A.“ – § 129a); BeckRS 2019 10865 („Revolution Chemnitz“ – § 129a). 406 Vgl. BGHSt 49 268; 56 28 ff; BGH MDR 1990 103; NStZ 2002 607; BayObLG NStZ-RR 1997 251; OLG Celle NdsRpfl 1998 50. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

men Besetzungsaktionen im Zusammenhang mit der Ergreifung Öcalans im Februar 1999 – tatsächlich eingestellt worden waren, wurde der führende inländische Funktionärskörper der Organisation nur noch als kriminelle Vereinigung eingestuft.407 Bis etwa Ende 1999 richteten sich die Zwecke und Tätigkeiten der in Deutschland agierenden Führungsebene vor allem auf drei Bereiche von Straftaten, namentlich demonstrative Gewalttaten wie Landfriedensbruch und Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, Delikte im Zusammenhang mit den Aktivitäten des „Heimatbüros“ wie Urkundenfälschung und Verstöße gegen ausländerrechtliche Bestimmungen sowie Straftaten im Zusammenhang mit der angemaßten Strafgewalt wie Körperverletzungs- und Nötigungsdelikte, ab Anfang 2000 auf Straftaten in den Bereichen „Heimatbüro“ und Strafsystem.408 Nach der Einführung des § 129b StGB werden die PKK und ihre Nachfolgeorganisationen von der Rechtsprechung als ausländische terroristische Vereinigung eingestuft.409

3. Hausbesetzerfälle Eine kriminelle Vereinigung kann vorliegen, wenn eine feste Gruppe von sog. „Hausbesetzern“ zur 86 Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Inbesitznahme (§ 123) weitere Straftaten von erheblichem Gewicht (etwa gefährliche Körperverletzungen, militanten Widerstand gegen die Staatsgewalt, Sachbeschädigungen) plant und vorbereitet, um dem erwarteten Eingreifen der Polizei mit massiver Gewalt zu begegnen.410 Allerdings ist in Fällen, in denen der Zusammenschluss nur von relativ kurzer Dauer ist, besonders sorgfältig zu prüfen, ob eine auf Dauer angelegte Einbindung des Einzelnen in die Organisation vorliegt.411 Auch eine ständige personelle Fluktuation der Hausbesetzer lässt die Annahme eines organisatorischen Zusammenschlusses fraglich erscheinen.

4. Rauschgifthändlerringe Das vorausgesetzte strukturelle Mindestmaß ist noch nicht erfüllt, wenn eine Dreiergruppe als 87 Täterkollektiv ohne deutliche Organisationsstrukturen beim Rauschgifthandel nur intensiv Hand in Hand zusammenarbeitet.412 Ein festes Konzept arbeitsteiligen Vorgehens wie etwa der Aufbau eines eingespielten Rauschgiftverteilungssystems mit Beiträgen aus der fest gefügten Gruppe heraus in Verfolgung eines übergeordneten Interesses kann jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 129 erfüllen.413

5. Organisiertes Glücksspiel Personenzusammenschlüsse zum Betrieb organisierten illegalen Glücksspiels (Spielcasino-Or- 88 ganisationen) wurden von § 129 a. F. nicht erfasst, wenn Planung, Aufbau und verbindliche Organisationsregeln ausschließlich von dem individuellen Gestaltungswillen des Rädelsführers bestimmt wurden, dem sich die einzelnen Gruppenmitglieder oder die eingeweihten Strohmänner – jeder für sich – jeweils unterordneten. In diesen Fällen fehlte die für eine organi407 Vgl. BGHSt 49 268; 56 28, 31 f = NJW 2011 542, 544. 408 Vgl. BGHSt 49 268. 409 Vgl. BGHSt 56 28; BGHR StGB § § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied; BGH NStZ-RR 2014 274; NStZ-RR 2018 106; BeckRS 2019 2070; 2020 3992.

410 BGH NJW 1975 985; BGH 3 StR 9/75 v. 14.5.1975; s. a. BGHSt 31 202, 207; Hassemer JuS 1975 596; zu abweichenden Meinungen vgl. Rdn. 68. 411 Vgl. BGHSt 31 239; vgl. hierzu Hassemer JuS 1983 808; Rudolphi JR 1984 32. 412 Vgl. BGH NStZ 1982 68; 2008 575. 413 BGH NStZ 1981 303 (zu § 129 a. F.); s. a. BGH 3 StR 170/80 v. 8.5.1980 und 3 StR 56/81 v. 8.5.1981. 213

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

sierte Vereinigung typische besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung eines von der individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liegt.414 Schon nach dem alten Vereinigungsbegriff konnte es sich aber anders darstellen, wenn alle wesentlichen Entscheidungen im Rahmen von gemeinsamen Absprachen unter gleichberechtigten Partnern getroffen wurden.415 Suchen die Spieler das Casino freiwillig auf und werden sie nicht mit unerlaubten oder gar kriminellen Mitteln zur Fortsetzung des Spiels oder zu existenzgefährdenden Einsätzen veranlasst, bedarf es besonderer Begründung, warum die Begehung der Straftaten eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt (s. Rdn. 55).416

6. Illegale Arbeitnehmerüberlassung/Steuerhinterziehung/Schmuggel/ Hawala-Banking 89 Zum Zwecke entgeltlicher illegaler Arbeitskräftevermittlung gegründete und betriebene wirtschaftliche Unternehmungen, die auf die illegale Erwirtschaftung möglichst hoher Gewinne durch systematische Einsparung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen (Steuerhinterziehung, Beitragsvorenthaltung) angelegt sind, unterfielen nach bisheriger Rechtsprechung nur dann § 129, wenn ein ausreichender Organisationsgrad sowie ein übergeordneter Gruppenwille festgestellt werden kann.417 Finden sich die Mittäter in den Subunternehmen nur lose zusammen und weist der Zusammenschluss über die Begehung bestimmter einzelner Straftaten hinaus keine gewisse organisatorische Selbstständigkeit auf, fehlt es auch nach dem neuen Vereinigungsbegriff an einem organisatorisch festgefügten kriminellen Verband. Ein solcher kann aber beispielsweise vorliegen, wenn der Unternehmensführer und seine eingeweihten Mittäter sich bereits vor der Gründung der betreffenden (Sub-)Unternehmen mit bestimmter Rollenzuweisung geeinigt haben, den Staat oder die Sozialversicherungsträger systematisch zu schädigen.418 Soweit die bisherige Rechtsprechung bei entsprechenden Gruppierungen eine Vereinigung mangels ausreichend fester Verbandsstruktur zur organisierten Herausbildung eines Gruppenwillens, dem sich die Mitglieder unterordnen, verneint hat,419 kann dieses Erfordernis nach dem neuen Vereinigungsbegriff gem. § 129 Abs. 2 in der Form nicht mehr aufrechterhalten werden. Dafür muss nunmehr das übergeordnete gemeinsame Interesse festgestellt werden (s. o. Rdn. 40). Die Ausrichtung einer Organisation auf eine Führungsperson steht jedenfalls der Einstufung einer Gruppierung aus dem Bereich der Wirtschafts-/Unternehmenskriminalität als kriminelle Vereinigung nicht entgegen.420 Soweit die Rechtsprechung in älteren Entscheidungen die gemeinschaftsgutbezogene Gefährlichkeit eines solchen Zusammenschlusses in Frage gestellt hat,421 ist dies im Hinblick auf die dynamische Entwicklung dieses Problembereichs und die Bedeutung des Interesses der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherungen und die öffentlichen Haushalte überholt. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in neueren Entscheidungen klargestellt, dass auch Personenzusammenschlüsse, die organisierte Steuerstraftaten (Umsatzsteuerkarussell) und bandenmäßigen Schmuggel (polnische Lieferantengruppe, die unversteuerte Zigaretten einschmuggelt) begehen, grundsätzlich dem Begriff der kriminellen Vereinigung unterfallen können.422 Eine kriminelle Vereinigung kann auch von Tätern gebildet werden, die in

414 415 416 417

BGH NJW 1992 1518; BGH 5 StR 22/92 v. 10.3.1992 bei Schmidt MDR 1993 505. BayObLG StV 1998 265, 266. Vgl. BayObLG StV 1998 265. Verneint von BGHSt 31 202, 206; BGH wistra 2006 462; OLG Dresden StV 2006 700; Hohmann wistra 1992 85,

88.

418 419 420 421 422

Vgl. BGHSt 31 202, 206; Hassemer JuS 1983 639. Vgl. BGH NStZ 2007 31. Vgl. Schäfer MK Rdn. 62; aA Rübenstahl wistra 2014 166. BGHSt 31 202, 207. Vgl. BGHSt 48 240, 249 f; BGH NStZ 2004 574.

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B. Objektiver Tatbestand

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Deutschland ein Hawala-Finanzsystem für schnelle Geldtransfers außerhalb des regulären und kontrollierten Finanzsystems betreiben (Verstoß gegen § 63 Abs. 1 Nr. 4, § 10 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Nr. 6 ZAG), wenn die organisatorischen Voraussetzungen und das Handeln in einem übergeordneten Interesse vorliegen.

7. Organisierter Diebstahl Organisierte Diebesbanden sind, auch wenn die einzelnen Diebesfahrten organisiert sind, nur 90 dann eine kriminelle Vereinigung, wenn die Beteiligten einen organisatorischen Zusammenschluss bilden und über die Begehung von Straftaten hinaus ein übergeordnetes gemeinsames Interesse festgestellt werden kann.423 Auf der Grundlage des alten Vereinigungsbegriffs hat die Rechtsprechung eine kriminelle Vereinigung mit einem entsprechenden Verbandswillen bei einer Diebesbande bejaht („Diebe im Gesetz“), die nach ihrer eigenen Ideologie, den so genannten „Diebesregeln“, lebte, um Eigentums- und Vermögensdelikte zu begehen.424

8. Hooligans Werden Kämpfe im zeitlichen und räumlichen Umfeld von Fußballspielen gegen andere Hooli- 91 gans über einen längeren Zeitraum ausgefochten und erfordert die Vorbereitung und Durchführung solcher „Veranstaltungen“ ein hohes Maß an Organisation, kommt – auch bei autoritärer Führungsstruktur – eine Bestrafung nach § 129 in Betracht.425

9. Parteispendenwaschanlagen Die Organisation von Parteispendenwaschanlagen zur Ermöglichung und Durchführung von 92 Steuerhinterziehungen kann zwar grundsätzlich unter § 129 subsumiert werden;426 allerdings werden die organisatorischen Vorgaben des § 129 nicht ohne Weiteres erfüllt sein.427

V. Tathandlungen Als Täter wird nach Absatz 1 bestraft, wer eine kriminelle Vereinigung gründet, wer sich an 93 einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt oder sie unterstützt.

1. Gründen Gründer einer Vereinigung i. S. der §§ 129, 129a sind nur solche Personen, die den Gründungsakt 94 „führend und richtungsweisend“ bewirken.428 Dies bedeutet nach der klarstellenden Ent423 424 425 426

Vgl. OLG Köln NStE § 129 Nr. 2. BGH NJW 2012 325, 326 f (in BGHSt 57 14 nicht vollständig abgedruckt); StV 2012 339. BGH NJW 2015 1540. Vgl. Schünemann Parteispendenproblematik, in: De Boor u. a., Strafrecht u. Gesellschaft; Schriftenreihe des Instituts für Konfliktforschung, Bd. 11 (1986) S. 35, 63; Schäfer MK Rdn. 64. 427 Vgl. Schäfer MK Rdn. 64. 428 BGHSt 27 325, 327 unter Berufung auf BGH NJW 1954 1254; BGH NStZ-RR 2006 267, 269; BeckRS 2019 10865; 2019 23746; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12a; Schäfer MK Rdn. 77; SSW/Lohse Rdn. 36; Osten215

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Bildung krimineller Vereinigungen

scheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2006 aber nicht, dass allein die Gründungsaktivitäten führender Personen erfasst werden sollen; vielmehr wird nur eine wesentliche Förderung der Gründung verlangt, also ein für das Zustandekommen der Vereinigung weiterführender und richtungsweisender Beitrag, auch wenn dieser im Verhältnis zu den Beiträgen anderer Gründer von lediglich untergeordneter Bedeutung ist.429 Der bloße Beitritt als Gründungsmitglied, die bloße Zusage, sich an der zu gründenden Vereinigung als Mitglied zu beteiligen, ist regelmäßig noch nicht als täterschaftliches Gründen anzusehen.430 Etwas anderes kann aber gelten für diejenigen, die durch Beteiligung an der Planung oder gemeinsame Absprachen am Zustandekommen der Vereinigung mitwirken,431 etwa wenn sich ausgewählte Beteiligte nach vorbereitenden Kontakten auf der Grundlage gemeinsamer rechtsradikaler Einstellung einer Chatgruppe „Planung der Revolution“ eines Messenger-Dienstes anschließen und sich mit der dort eingestellten Erklärung des Gründungsinitiators mit der gewaltbereiten Zielsetzung der geplanten Gruppe und den die Sicherheit der Kommunikation und die Verschwiegenheit der Mitglieder betreffenden Regeln einverstanden erklären.432 Auszuscheiden haben Beiträge von untergeordneter Bedeutung, die keine prägende Wirkung auf die Struktur der Vereinigung haben.433 Anderseits ist nicht zu verlangen, dass der am Gründungsakt Beteiligte eine herausragende Funktion im Rahmen gemeinsamer Absprachen und Planungen inne hat, etwa dass seine Anordnungen und Beiträge von den anderen Beteiligten als verbindlich angenommen werden oder er sich als Führer der anderen beteiligten Personen geriert. Die wesentliche Mitgestaltung des Gründungsvorgangs kann in der Auswahl und Gewinnung von weiteren Mitgliedern, in der Einbringung von für den Aufbau der kriminellen Vereinigung maßgeblichen Kenntnissen und Fähigkeiten, im Bereitstellen von für die Bildung der Vereinigung maßgeblichen Sach- oder Finanzmitteln oder in der Auswahl und Gewinnung von Unterstützern liegen, wenn dadurch die Entwicklung der Struktur der Vereinigung und die Verfolgung der kriminellen Ziele wesentlich gefördert werden.434 Die entsprechenden Absprachen können durch die Teilnahme der Gründungsmitglieder an Internet-Chaträumen getroffen werden.435 Der Gründer braucht nicht selbst Mitglied der gegründeten Vereinigung zu werden.436 Das Gründen ist vollendet, wenn eine funktionsfähige Struktur mit der erforderlichen kriminellen Absicht entstanden ist.437 Eine kriminelle Vereinigung kann auch dadurch gegründet werden, dass ein schon beste95 hender legaler Zusammenschluss in eine Vereinigung umgewandelt wird, die kriminelle Ziel-

dorf NK Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Kindhäuser LPK Rdn. 22; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 8; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 95 f; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 89 ff; Haberstumpf MDR 1979 977, 978; Ostendorf JA 1980 499, 501. 429 BGH NJW 2006 1603, 1604; BeckRS 2019 10865; 2019 23746; 2020 23319; BGH 6 StR 88/54 v. 19.5.1954 (insoweit in BGH NJW 1954 1254 nicht abgedruckt); Schäfer MK Rdn. 77; SSW/Lohse Rdn. 36; Gazeas AnwK Rdn. 33; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12a; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 18; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 529; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 92; weitergeh. Stein/Greco SK Rdn. 41 (wer bei dem Zustandekommen der kriminellen Vereinigung durch Beteiligung an der Planung oder an der Entwicklung von Absprachen mitwirkt); aA Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 17. 430 Stein/Greco SK Rdn. 41; Fischer Rdn. 35; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12a; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 96 f; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 528 f. 431 Zöller Terrorismusstrafrecht S. 529. 432 BGH BeckRS 2019 10865. 433 Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 92. 434 Vgl. im einzelnen Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 93 ff. 435 Vgl. BGH BeckRS 2019 10865; OLG Schleswig 1 OJs 1/07 v. 24.01. 2008. 436 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12a; Schäfer MK Rdn. 80; Stein/Greco SK Rdn. 41; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 18; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 95. 437 Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 18; Hartmann HK-GS Rdn. 5. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

setzungen verfolgt.438 Es muss sich aber um eine eindeutige Änderung der Zwecksetzung handeln. Die Umwandlung kann durch Mehrheitsentscheid der Mitglieder oder durch Entscheidung der für die Willensbildung der Vereinigung maßgebenden Funktionäre erfolgen. Dabei ist es ohne Belang, wenn einzelne Mitglieder die neu festgelegte Zielsetzung nicht billigen, sofern sie dennoch die neue Willensbildung anerkennen und sich zur Mitwirkung an der neuen Zielsetzung verpflichten.439 Die Schaffung einer neuen Teilorganisation einer bereits bestehenden kriminellen Vereinigung stellt dagegen keine Gründung dar.440 Inhaftierte Mitglieder einer Organisation können in der Haft eine neue Vereinigung bilden.441

2. Beteiligen als Mitglied Die mitgliedschaftliche Beteiligung setzt nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des BGH 96 zu § 129 a. F. voraus, dass sich der Täter, getragen von beiderseitigem übereinstimmenden Willen und angelegt auf eine gewisse Dauer in die Organisation eingliedert, sich ihrem Willen unterordnet und eine aktive Tätigkeit zur Förderung ihrer Ziele entfaltet.442 An diesen Merkmalen ist nach Neufassung des Vereinigungsbegriffs in § 129 Abs. 2 mit Einschränkungen festzuhalten. Nicht mehr Voraussetzung einer Vereinigung ist nach der Legaldefinition in § 129 Abs. 2 das Vorliegen eines Gruppenwillens, der unter Einbindung der einzelnen Mitglieder nach verbindlichen Regeln gebildet worden sein muss und dem sich die einzelnen Mitglieder als für sie verbindlich unterordnen, sowie eine Beziehung der Mitglieder untereinander, dass sie sich als einheitlicher Verband fühlen.443 Das Mitglied muss also nicht mehr unmittelbar an der Bildung eines gemeinsamen Gruppen-/Verbandswillens beteiligt sein und sich diesem unterwerfen.444 Die Mitgliedschaft in einer Vereinigung erfordert aber weiterhin eine einvernehmliche Eingliederung in die Organisation der Vereinigung, die durch eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder gekennzeichnet ist, und eine auf Dauer ausgerichtete Teilnahme an der Verwirklichung der Ziele und der Tätigkeit der Organisation.

a) Einvernehmliche Eingliederung in Organisation. Die mitgliedschaftliche Beteiligung 97 setzt zunächst eine gewisse formale Eingliederung in die Organisation voraus.445 Dies muss sich aus dem Gesamtverhalten des Täters ergeben. Nicht erforderlich ist eine förmliche Mitgliedschaft, etwa eine listenmäßige Erfassung als Mitglied, die Zahlung von Mitgliedsbeiträgen oder die Ausstellung eines Mitgliedsausweises.446 Der Täter muss eine Stellung innerhalb der Vereinigung einnehmen, die ihn zum Kreis der Mitglieder gehörend kennzeichnet und von den Nicht438 BGHSt 27 325, 326; Schäfer MK Rdn. 78; Stein/Greco SK Rdn. 42; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12a. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 95; Stein/Greco SK Rdn. 42; Schäfer MK Rdn. 78. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12a; Schäfer MK Rdn. 79; SSW/Lohse Rdn. 36. Vgl. BGHSt 27 325; 31 16, 17. BGHSt 18 296, 299 f zu §§ 90a, 128 a. F.; 29 114, 116; 29 288, 294; 54 69, 113; BGH NJW 1960 1772, 1773 zu § 128 a. F.; 1966 310, 312; NStZ 1993 37, 38; NStZ-RR 2011 372 f; 2018 10, 11; 2018 206, 207 = GSZ 2018 198 m. Anm. Paul; GSZ 2019 37, 38 m. Anm. Paul; NStZ 2020 26 m. Anm. Fahl; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Schäfer MK Rdn. 82; Ostendorf NK Rdn. 18; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 97; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 529. 443 Vgl. BGH BeckRS 2019 10865; NStZ-RR 2018 206; BeckRS 2020 10647; Gazeas AnwK Rdn. 17; Lang FS v. Heintschel-Heinegg 291, 293. 444 BGH BeckRS 2019 10865; BeckRS 2020 10647; Gazeas AnwK Rdn. 34; Stein/Greco SK Rdn. 43. 445 BGH BeckRS 2019 10865; 2019 23746; NStZ-RR 2018 206, 207; BeckRS 2020 10647; Fischer Rdn. 36. 446 Vgl. BGHSt 18 296, 299 f; 29 114, 121; 54 69, 113; BGH NJW 1960 1772, 1773; BayObLG NStZ-RR 1997 251, 252; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; SSW/Lohse Rdn. 37; Schäfer MK Rdn. 91; Fischer Rdn. 36; Rebmann NStZ 1989 97, 100 Fn. 27; Haberstumpf MDR 1979 977, 978.

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§ 129 StGB

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mitgliedern unterscheidbar macht, was aber nicht voraussetzt, dass der Täter zum Kreis der Führungsfunktionäre gehört.447 Im Unterschied zu den verselbstständigten Teilnahmehandlungen des Werbens und Unterstützens ist erforderlich, dass der Täter die Vereinigung von innen und nicht lediglich von außen her fördert.448 Das Tatbestandsmerkmal der mitgliedschaftlichen Beteiligung setzt eine Willensübereinstimmung zwischen dem Handelnden und der Vereinigung dahingehend voraus, dass der Handelnde dem Kreis der Vereinigung zugehört und in dieser Eigenschaft tätig wird.449 Dies bedeutet eine gegenseitige Verpflichtung zur dauerhaften Mitwirkung bei der Verfolgung der Vereinigungsziele auf der Grundlage der Organisationsund Führungsstruktur.450 Eine solche Übereinstimmung kann durch ausdrückliche Erklärung oder stillschweigend herbeigeführt werden. Förderhandlungen, die nicht von einem derart einvernehmlichen Willen zu fortdauernder Teilnahme an den Aktivitäten der Vereinigung getragen sind, fallen nicht unter das Merkmal der mitgliedschaftlichen Beteiligung.451 Auf lediglich einseitigem Willensentschluss beruhendes Tätigwerden genügt nicht, auch wenn der Betreffende bestrebt ist, die Vereinigung und ihre kriminellen Ziele zu fördern. Die Mitgliedschaft setzt ihrer Natur nach eine Beziehung voraus, die einer Vereinigung regelmäßig nicht aufgedrängt werden kann, sondern ihre Zustimmung erfordert.452 Umgekehrt kann es an einer einvernehmlichen Eingliederung fehlen, wenn der Betroffene unter Ausübung oder Androhung von Gewalt gezwungen wird, für die Vereinigung tätig zu werden. Besteht die Vereinigung nur aus dem harten Kern einer größeren Bewegung, sind Förderhandlungen von Personen außerhalb dieses Kerns, auch wenn sie die Straftaten billigen, nur als Unterstützung der Vereinigung, nicht aber als mitgliedschaftlicher Betätigungsakt zu qualifizieren.453 Nicht erforderlich für eine Mitgliedschaft ist, dass der Täter an der gemeinsamen Willensbildung der Vereinigung oder der Bildung eines Verbandswillens unmittelbar beteiligt ist; es reicht aus, wenn er sich in die Organisation eingliedert, die Entscheidungsstrukturen anerkennt, die kriminelle Zielsetzung mitträgt und in dieser Eigenschaft für die Organisation tätig wird.

98 b) Dauermoment. Die mitgliedschaftliche Beteiligung muss auf Dauer oder zumindest längere Zeit angelegt sein. Bloß einmalige Förderhandlungen, die nicht von dem einverständlichen Willen zu fortdauernder Beteiligung an der Förderung der Ziele der Vereinigung getragen sind, reichen nicht aus. Andererseits setzt die mitgliedschaftliche Beteiligung keine fortwährende Betätigung voraus.454 Tatbestandserheblich ist auch die erstmalige Betätigung für die Zwecke der Vereinigung, wenn der Täter mit dem Willen handelt, sich auch künftig in die Organisation einzugliedern und für sie tätig zu werden.455 Mit späteren Beteiligungsakten, die in völlig unterschiedlichen Verhaltensweisen liegen können, wird das Organisationsdelikt fortgesetzt und zu 447 BGHR StGB § 129b Vereinigung 1; BGHSt 56 28, 38. 448 BGHSt 18 296, 300; 29 114, 123; BGHSt 54 69, 113; NStZ-RR 2018 206, 208 = GSZ 2018 198, 199; GSZ 2019 37, 38; BeckRS 2019 13577; NJW 2019, 2552, 2554 = NStZ 2020 26 m. Anm. Fahl; BeckRS 2020 10647; BeckRS 2020 19434; Schäfer MK Rdn. 91; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Fischer Rdn. 36; Kindhäuser LPK Rdn. 26; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 530. 449 Vgl. BGHSt 18 296, 300; 29 114, 121; 54 69, 113 ff; BGH NStZ-RR 2011 372; NStZ-RR 2018 206, 207; BeckRS 2019 10865; Schäfer MK Rdn. 83; Fischer Rdn. 36; Stein/Greco SK Rdn. 43; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 19; Hartmann HKGS Rdn. 6; Kindhäuser LPK Rdn. 26; Wagner MDR 1966 185, 187. 450 Stein/Greco SK Rdn. 43. 451 BGHSt 29 114, 121; BGH NStZ 1993 37, 38; NStZ-RR 2011 372; NStZ-RR 2018 10, 11; NJW 2019 2552, 2554. 452 BGHSt 18 296, 300; BGH NStZ 1993 37, 38; BGHSt 54 69, 113; BGH NStZ 2011 372 f; NJW 2019 2552, 2554; BeckRS 2019 9417; 2019 13577; 2019 27304; Fischer Rdn. 36. 453 Vgl. BGHSt 45 26, 36; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 530. 454 BVerfGE 56 22, 33; BGHSt 29 288, 294; OLG Karlsruhe NStE IRG § 3 Nr. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13. 455 BGHSt 29 114, 120; 29 288, 294; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Schäfer MK Rdn. 82; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 19. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

einer tatbestandlichen Handlungseinheit verbunden.456 Die mitgliedschaftliche Beteiligung kann sich deshalb über mehrere Jahre erstrecken. Längere Pausen zwischen den einzelnen Betätigungsakten führen nicht zwangsläufig zur rechtlichen Zäsur in der tatbestandlichen Handlungseinheit, solange die Mitgliedschaft auf eine aktive Teilnahme an den Aktivitäten der Organisation im Einvernehmen mit der Organisation gerichtet bleibt.457 Ob eine längere Unterbrechung der aktiven Beteiligung die Fortdauer der Mitgliedschaft berührt, richtet sich nach der Dauer der zeitlichen Zäsur und einer Gesamtbetrachtung der Umstände, insbesondere der Ausgestaltung der weiteren Beziehungen zu der Vereinigung.458 Dabei dürfen in die strafrechtliche Bewertung nicht nur solche Beteiligungshandlungen eingestellt werden, die dem Täter konkret nach Tatzeit, Tatort und spezifizierter Tathandlung belegt werden können. Vielmehr ist im Hinblick auf die pauschalisierende Fassung des Tatbestands der mitgliedschaftlichen Beteiligung der Nachweis ausreichend, dass der Täter während des Tatzeitraums immer wieder Aktivitäten bestimmter Art zugunsten der Vereinigung erbracht hat.459 Je länger die „Auszeit“ des Mitglieds andauert und je weiter es sich in dieser Zeit von den Aktivitäten der Vereinigung fernhält, desto ferner liegt die Annahme einer noch auf eine aktive Teilnahme am Verbandsleben gerichteten Tätigkeit.460

c) Förderhandlung. Das Faktum der Mitgliedschaft begründet für sich noch keinen rechtswid- 99 rigen Zustand; gefordert ist nach dem Gesetzeswortlaut vielmehr eine Beteiligung als Mitglied, also eine Förderung, in der sich die Eingliederung des Täters in die Organisation manifestiert.461 Eine Förderungshandlung des Mitglieds kann darin bestehen, unmittelbar zur Durchsetzung der Ziele der Vereinigung beizutragen; sie kann auch darauf gerichtet sein, lediglich die Grundlagen für die Aktivitäten der Vereinigung zu schaffen oder zu erhalten. Ausreichend ist deshalb die Förderung von Aufbau, Zusammenhalt oder Tätigkeit der Organisation.462 Erforderlich ist aber immer der Nachweis eines aktiven mitgliedschaftlichen Betätigungsaktes.463 Hieran fehlt es in Fällen einer bloß formalen oder passiven, für das Wirken der Vereinigung bedeutungslosen Mitgliedschaft.464 Etwas anderes kann sich ergeben, wenn der Beitritt mit der Erklärung verbunden ist, in einer bestimmten Führungsposition für die Vereinigung tätig zu werden und dies wegen der besonderen Umstände – lange andauernde ideelle und beratende Begleitung der Vereinigung durch den Beitretenden, Rolle als deren „geistiger Ziehvater“ – eine gewichtige Stärkung der Organisation darstellt.465 456 BGHSt 60 308, 314 = NStZ 2016 464. 457 BGHSt 29 288, 294; 46 349, 356 m. Bespr. Paeffgen NStZ 2002 281 und Verrel JR 2002 212; BGHSt 54 69, 108; BGHR StGB § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied 1 = BeckRS 2016 14698; vgl. auch BGHSt 43 1 ff zu § 99; Schäfer MK Rdn. 85; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Fischer Rdn. 38; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Kindhäuser LPK Rdn. 27; Ostendorf NK Rdn. 18; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 530. 458 BGHSt 46 349, 356; Rissing-van Saan FS 50 Jahre BGH 485 ff. 459 BGH BGHR StGB § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied 1. 460 Schäfer MK Rdn. 85; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13. 461 BGHSt 29 114, 122 f; 29 288, 294; 60 308, 313 f; BGH NStZ-RR 2018 206, 207; BeckRS 2020 19434; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Schäfer MK Rdn. 87; SSW/Lohse Rdn. 37; Fischer Rdn. 36; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 98, 101; Haberstumpf MDR 1979 977, 978; Werle JR 1979 93, 95. 462 BGH NJW 2019 2552, 2254 = NStZ 2020 26 m. Anm. Fahl; BeckRS 2019, 27304; NStZ-RR 2018 206, 207; ferner BGHSt 29 114, 123; 29 288, 291; BGHR StGB § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied 1; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 19. 463 BGH NJW 2019 2552, 2554; BeckRS 2019, 27304. 464 Vgl. BGHSt 29 114, 121; 46 349, 356; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Schäfer MK Rdn. 87; Fischer Rdn. 36; Gazeas AnwK Rdn. 34; Stein/Greco SK Rdn. 44; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 98; Dahs NJW 1976 2145, 2148. 465 BGHSt 29 114, 119 f; zust. Schäfer MK Rdn. 87; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Stein/ Greco SK Rdn. 44; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 100 f; Ostendorf JA 1980 499, 502. Danach ist dieser Fall als Unterstützung oder als strafloser Versuch des Sichbeteiligens zu qualifizieren. 219

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Die Mitwirkung an einzelnen Straftaten der Vereinigung oder die Zusage einer Mitwirkung an solchen ist nicht erforderlich, weil die Beteiligung an der Vereinigung nicht gleichgesetzt werden darf mit der Beteiligung an strafbaren Handlungen, deren Begehung lediglich das Ziel der Vereinigung sein muss.466 Als Mitglied kann sich deshalb auch derjenige strafbar machen, der bei dem eigentlichen strafbaren Unternehmen der Vereinigung nicht mitwirkt, aber sonstige für die Zwecke der Vereinigung dienliche Tätigkeiten erbringt.467 Umgekehrt bedeutet die Mitwirkung an Straftaten der Vereinigung nicht automatisch, dass sich der Täter mitgliedschaftlich an der Vereinigung beteiligt. Dies gilt nur, wenn die Beteiligung an der Straftat sich als Ausfluss der Zwecksetzung und Tätigkeit der Vereinigung darstellt, was aber meist der Fall sein dürfte.468 In Betracht kommt insoweit die Beteiligung an Straftaten, die den Zielen der Organisation entsprechen, aber auch an solchen, mit denen die den Zielen der Vereinigung entsprechenden Straftaten lediglich vorbereitet werden, die z. B. das Versteckthalten ihrer Mitglieder ermöglichen oder zur Aufrechterhaltung der Organisation beitragen sollen.469 Die Mitgliedschaft in einer Vereinigung hat nicht zur Folge, dass die von einem Vereinigungsmitglied begangene Straftat jedem anderen Vereinigungsmitglied im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann; vielmehr ist für jeden Einzelfall nach den allgemeinen Maßstäben zu prüfen, ob sich ein Mitglied an Straftaten anderer Vereinigungsmitglieder als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe beteiligt hat.470 101 Die mitgliedschaftliche Betätigung setzt nicht voraus, dass die Beteiligungshandlungen als solche strafbar sind; es genügen auch Handlungen, die an sich betrachtet nicht pönalisiert sind.471 Die Bestrafung von isoliert gesehen legalen Aktivitäten setzt allerdings voraus, dass sie Ausfluss der Mitgliedschaft des Täters in der Vereinigung sind und in deren Interesse vorgenommen werden. Durch diese Verknüpfung erhalten sie ihr Unwerturteil.472 Die Strafbarkeit eines mitgliedschaftlichen Betätigungsakts auch nach einer anderen Vorschrift führt lediglich konkurrenzrechtlich dazu, dass der in Tateinheit zur mitgliedschaftlichen Beteiligung stehende Rechtsverstoß in Realkonkurrenz zu den anderen, nicht gegen weitere Strafbestimmungen verstoßenden Betätigungsakten steht, die ihrerseits eine tatbestandliche Handlungseinheit und damit nur eine Tat im materiellen Sinne bilden (siehe Rdn. 168).

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102 d) Mitgliedschaft im Ausland. Da die mitgliedschaftliche Beteiligung im Unterschied zu den Tathandlungen des Werbens und Unterstützens einer Vereinigung nur in Betracht kommt, wenn der Täter die Vereinigung von innen und nicht lediglich von außen her fördert, bedarf die Frage der mitgliedschaftlichen Beteiligung eines Täters, der sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, an einer Vereinigung im Ausland regelmäßig besonderer Prüfung, weil er sich nicht im unmittelbaren Betätigungsgebiet der (Kern-)Organisation aufhält; dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Täter nie an einem Ort befunden hat, an dem Vereinigungsstrukturen 466 BVerfGE 56 22, 33; BGHSt 29 114, 123; 29 288, 291; OLG Karlsruhe NJW 1977 2222, 2223; Schäfer MK Rdn. 86; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; SSW/Lohse Rdn. 37; Stein/Greco SK Rdn. 45; Ostendorf NK Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 19; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 8; Fleischer NJW 1979, 1337, 1338; Haberstumpf MDR 1979 977, 978. 467 BGH NJW 1966 310, 312; Schäfer MK Rdn. 88. 468 Vgl. Schäfer MK Rdn. 86; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; Stein/Greco SK Rdn. 45; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Kindhäuser LPK Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 19; weitergeh. Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 95 II Rdn 9. 469 BGHSt 29 288, 294. 470 BGH NStZ 2010 445, 448; 2011 577, 578; NStZ-RR 2012 256, 257; Schäfer MK Rdn. 86; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Drenkhahn/Momsen/Diederichs NJW 2020 2582. 471 BGHSt 60 308, 313 = NJW 2016 657; BGHR StGB § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied 1 = BeckRS 2016 14698; Schäfer MK Rdn. 88; SSW/Lohse Rdn. 37. 472 BGHSt 60 308, 314 = NJW 2016 657, 658; BGHR StGB § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied 1; Schäfer MK Rdn. 88. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

bestehen, und seine Verbindung zu der Vereinigung ausschließlich in dem Kontakt zu einem in Deutschland befindlichen Mitglied der Organisation besteht.473 Für eine dauerhafte Einbindung in die Organisation im Ausland kann aber sprechen, dass die zugunsten der Vereinigung entfalteten Tätigkeiten in Deutschland unter unmittelbarer Einbindung und Beteiligung der Führungsebene der Vereinigung erfolgen und sich der Täter der Anleitung und Befehlsgewalt der Organisation unterwirft.474 Zur mitgliedschaftlichen Beteiligung von Frauen, die sich in das Herrschaftsgebiet des „Islamischen Staates“ begeben haben, siehe § 129a Rdn. 85.

e) Beispiele aa) Allgemeines. Im Falle einer einvernehmlichen Eingliederung in die Organisation kommen 103 als organisationsförderndes oder ansonsten vereinigungstypisches Verhalten von entsprechendem Gewicht beispielsweise in Betracht die Erledigung logistischer Aufgaben, das Anmieten von konspirativen Wohnungen, das Beschaffen von Hilfsmitteln, die Durchführung finanzieller Transaktionen, das Anwerben neuer Mitglieder oder die Mitwirkung bei der Öffentlichkeitsarbeit der Vereinigung.475 Die Werbetätigkeit von Mitgliedern krimineller Vereinigungen wie die öffentliche Propagierung ihrer Ziele und Bestrebungen, das Verfassen und Versenden sog. „Bekennerschreiben“ oder Rechtfertigungsschreiben nach verübten Straftaten ist (ausschließlich) als Akt mitgliedschaftlicher Beteiligung zu werten.476 Dies gilt auch für die Sympathiewerbung; die in der Tatbestandsvariante des Werbens gesetzgeberisch vorgenommene Beschränkung auf Werbung um Mitglieder oder Unterstützer wird dadurch nicht unterlaufen.477 Die Zahlung regelmäßiger Mitgliedsbeiträge kann, je nach Höhe des Beitrags und Motiv des Zahlenden, im Einzelfall als organisationsfördernde Daueraktivität zu qualifizieren sein.478 bb) Prozesserklärungen. In Hauptverhandlungen abgegebene Prozesserklärungen, die der 104 Rechtfertigung begangenen Unrechts dienen, sich gleichzeitig aber auch günstig für den Fortbestand der kriminellen Vereinigung oder die Realisierung ihrer Pläne auswirken, sind grundsätzlich nicht als mitgliedschaftliche Beteiligungsakte strafbar, soweit sie dem Bereich der erlaubten Selbstverteidigung zuzuordnen sind.479 Dies gilt auch dann, wenn durch die Erklärungen andere Straftatbestände wie §§ 111, 140 erfüllt werden.480 Einen sachlichen Bezug zum Verfahrensgegenstand und damit zur Verteidigung begründet nicht nur die Einlassung des Angeklagten zu dem – für unberechtigt gehaltenen – eigentlichen Tatvorwurf, sondern auch die Darstellung von Hintergründen, Antrieben und Zielen der angeklagten Taten sowie der politischideologischen Motivationslage der Angeklagten, ihrer Überlegungen und Sicht des bekämpften 473 Vgl. hierzu BGHSt 54 69, 113 f; 58 318, 322; BGH NStZ-RR 2011 372; BeckRS 2012 16116; NStZ 2018 10, 11; BeckRS 2020 10647; BeckRS 2020 19434.

474 BGH NStZ-RR 2011 372; BeckRS 2020 10647; 2020 19434. 475 Vgl. BGH NJW 2013 3257, 3259; OLG Karlsruhe NJW 1977 2222, 2223; SSW/Lohse Rdn. 37; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 13; zur Beteiligung an der Öffentlichkeitsarbeit als mitgliedschaftlicher Betätigungsakt vgl. Rebmann NStZ 1989 97 ff. 476 BGHSt 31 16, 17; BGH NJW 2013, 3257, 3259; Haberstumpf MDR 1979 977, 978; Rebmann FS Pfeiffer 225, 235. 477 BGH NJW 2013, 3257, 3259; Stein/Greco SK Rdn. 44. 478 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1977 2222, 2223; Fischer Rdn. 37; Schäfer MK Rdn. 87; Hartmann HK-GS Rdn. 6; Kindhäuser LPK Rdn. 24; Haberstumpf MDR 1979 977, 978; Fleischer NJW 1979 1337, 1338; aA Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 13; Stein/Greco SK Rdn. 44; Werle JR 1979 93, 95; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 99; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 531. 479 Vgl. BGHSt 31 16, 18 ff; BGH NStZ 1990 183; Schäfer MK Rdn. 90; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13; SSW/Lohse Rdn. 37; Stein/Greco SK Rdn. 44; Fischer Rdn. 42; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 20; Kindhäuser LPK Rdn. 28; abl. Gössel JR 1983 118, 119 f. 480 Vgl. BGHSt 31 16, 18 ff; BGH NStZ 1990 183. 221

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Gesellschaftssystems. Die Darstellung des Selbstverständnisses der Vereinigungsmitglieder, bekenntnishafte Erklärungen eines Angeklagten zu der Vereinigung oder die Erläuterung des handlungsbestimmenden Weltbildes der angeklagten Mitglieder sind selbst dann dem Verteidigungszusammenhang zuzurechnen, wenn aus der Sicht des Angeklagten die Ausführungen aus sich heraus zwangsläufig auch zukunftsweisenden Charakter haben, sie aber in der Verteidigung dienende, den Standort der Angeklagten beschreibende Erklärungen eingebunden sind und damit als Darstellung ihres Selbstverständnisses insgesamt Verteidigungscharakter haben.481 Propagandistische Nebenzwecke solcher Äußerungen, Zuhörer für die eigene Denkweise einnehmen zu wollen, stellen ihre etwaige Verteidigungsrelevanz nicht in Frage.482 Ob ein wirklicher Verteidigungsbezug besteht und dieser den Charakter der Äußerung insgesamt bestimmt, ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu ermitteln; Einzeläußerungen dürfen nicht aus einem gegebenen verteidigungsrelevanten Zusammenhang gelöst und isoliert gewürdigt werden.483 Ein sachlicher Verteidigungszusammenhang ist allerdings dann zu verneinen, wenn es sich um eindeutige und ausdrückliche Erklärungen handelt, die – in die Zukunft gerichtet – Gewaltaktionen propagieren und ohne jede Beeinträchtigung der Verteidigung unterbleiben können.484

105 cc) Mitgliedschaft trotz Haft/Hungerstreik. Die mitgliedschaftliche Beteiligung kann auch aus der Haft heraus fortgesetzt werden, wenn das inhaftierte Mitglied weiterhin am Willensbildungsprozess der auf freiem Fuß befindlichen Vereinigungsmitglieder beteiligt ist (vgl. Rdn. 24).485 Einen Akt mitgliedschaftlicher Beteiligung hat der Bundesgerichtshof in der detaillierten Unterrichtung der Parteizentrale durch ein inhaftiertes Mitglied einer PKK-Teilorganisation in der Bundesrepublik über seine Bemühungen um Erfüllung ihm erteilter Mordaufträge und über dabei gewonnene Erkenntnisse und Anregungen für eine bessere Planung künftiger Fälle gesehen.486 Kollektive Hungerstreiks von inhaftierten Vereinigungsmitgliedern können unter be106 stimmten Voraussetzungen als mitgliedschaftliche Beteiligungshandlungen tatbestandliche Relevanz i. S. der §§ 129, 129a erlangen, etwa wenn der Hungerstreik der Inhaftierten nach der in Zusatzerklärungen, geäußerten Beweggründen und Begleitumständen objektivierten eindeutigen Zwecksetzung darauf angelegt ist, den Zusammenhalt der in Haft befindlichen Mitglieder der kriminellen Vereinigung aufrechtzuerhalten, die Geschlossenheit der Gruppe und den Kommandoeinsatz zu exerzieren, in Freiheit befindliche Mitglieder zu neuen Taten anzustacheln und das kriminelle Umfeld zu erweitern.487 Hungerstreikerklärungen solcher Art stehen, wenn sie in der Hauptverhandlung abgegeben werden, nicht in einem verteidigungsrelevanten Zu481 482 483 484 485

BGHSt 31 16, 18 ff; BGH NStZ 1990 183 f. BGH NStZ 1990 183, 184. BGHSt 31 16, 21; BGH bei Holtz MDR 1990 487. Vgl. auch Kindhäuser LPK Rdn. 28. Vgl. BGHSt 27 325, 326; 31 16, 17; 32 243, 244; BGH StB 171/78 v. 2.8.1978; OLG Hamburg JZ 1979 275 m. Anm. Ostendorf 252; Schäfer MK Rdn. 92; Stein/Greco SK Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7; zu den insoweit differenzierenden und teilweise weitergehenden Anforderungen im Schrifttum vgl. Rudolphi FS Bruns 315, 323 u. Bottke JR 1985 122: Teilhabe am kollektiven Willensbildungsprozess und Fähigkeit erforderlich, sich an den beabsichtigten vereinigungstypischen Straftaten zu beteiligen; Gräßle-Münscher Der Tatbestand der kriminellen Vereinigung S. 102: bestimmende Führungsposition der inhaftierten Teilgruppe erforderlich; Hassemer/Welp Gutachten, zit. bei Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 191: zumindest faktische Mitbestimmung der gemeinsamen Willensbildung; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 192: kontinuierlicher, gegenseitiger Informationsaustausch und Koordinationsprozess zwischen den inhaftierten und nicht inhaftierten Organisationsmitgliedern erforderlich. 486 BGH NStE § 129a Nr. 7. 487 Vgl. BGH NJW 1982 2508, 2510; StV 1989 285, 286; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 20; Rebmann NStZ 1981 457, 461. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

sammenhang.488 Beschränken sich Zwecksetzung des Hungerstreiks und objektivierter Aussagegehalt der Hungerstreikerklärung dagegen ausschließlich auf humanitäre Anliegen, auf ein Eintreten für eine bloße Veränderung oder Verbesserung der Haftsituation, auf eine Erleichterung der Kommunikationsbelange und die Ermöglichung freier politischer Information oder auf sonstige organisationsneutrale Begehren, so wird der tatbestandliche Bereich der §§ 129, 129a (noch) nicht berührt.489 Wird der zur Unterstreichung der Forderung nach Zusammenlegung der Gefangenen durchgeführte Hungerstreik mit vereinigungsbezogenen Kampfparolen verknüpft, um den Fortbestand der Vereinigung auch unter den inhaftierten Mitgliedern zu sichern, die Aufrechterhaltung ihrer Schlagkraft durch Schulung und Disziplinierung der einzelnen Mitglieder zu gewährleisten und den gemeinsamen Kampf innerhalb und außerhalb des Vollzugs fortzusetzen, kann sich die Hungerstreikerklärung und Zusammenlegungsforderung als tatbestandserhebliche – möglicherweise mit den in Freiheit befindlichen Mitgliedern der Vereinigung abgesprochene und geplante – gemeinsame Kampfmaßnahme mit organisationsförderndem Bezug darstellen.490 Nach gegenteiliger Auffassung wird durch eine Hungerstreikaktion wie auch durch hungerstreikbezogene Solidaritätserklärungen das konkrete Gefährdungspotential einer Vereinigung nicht nachweislich gestärkt.491 Darüber hinaus wird dem Hungerstreik unter dem Blickwinkel der Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 GG ein besonderer Grundrechtsschutz zuerkannt.

3. Werben um Mitglieder oder Unterstützer a) Begriff. Werben bedeutet das planmäßige Vorgehen eines Nichtmitglieds mit dem für den 107 Durchschnittsadressaten erkennbaren Ziel, andere für eine konkrete Organisation als Mitglied oder Unterstützer zu gewinnen.492 Dies kann durch ausdrückliche oder konkludente Äußerungen erfolgen.493 Um Mitglieder für eine kriminelle Vereinigung wirbt, wer sich um die Gewinnung von Personen bemüht, die sich mitgliedschaftlich in die Organisation einer bestimmten Vereinigung einfügen; um Unterstützer wirbt, wer bei anderen die Bereitschaft wecken will, die Tätigkeit oder Bestrebungen einer solchen Vereinigung direkt oder über eines ihrer Mitglieder zu fördern, ohne sich selbst als Mitglied in die Organisation einzugliedern.494 Ob das Unterstützungsverhalten im Einzelfall oder im Rahmen länger dauernder Zusammenarbeit erfolgen soll, spielt keine Rolle.495 Die Äußerung muss eine werbende Zielrichtung zu Gunsten einer konkreten Organisation aufweisen496 und nach Inhalt, Art und Adressatenkreis geeignet sein, Mit-

488 489 490 491

BGH NJW 1982 2508, 2510. Vgl. BGH StV 1989 286; BGH NStZ 1985 263. Vgl. BGH NJW 1988 1679; MDR 1987 1040; NStE § 129a Nr. 4; bei Schmidt MDR 1988 355. Vgl. Ostendorf Recht zum Hungerstreik S. 227; GA 1984 308, 324 f; JZ 1979 252, 256 und AK § 129 Rdn. 20; ferner Bottke JR 1985 122, 123; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 193 ff, 203; Nestler-Tremel NStZ 1986 538 f. 492 BGHSt 51 345, 353 = NStZ 2007 635, 637; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 3 = StV 2013 303; StraFo 2013 123, 125; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4 = NStZ 2015 636, 637; BeckRS 2018 17549; 2019 2677; 2019 10696; 2019 15533; NJW 2019 2249, 2250; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14b; Schäfer MK Rdn. 93; Fischer Rdn. 43; Gazeas AnwK Rdn. 39; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 536; krit. Stein/Greco SK Rdn. 50 im Hinblick auf das Abstellen auf einen Durchschnittsadressaten. 493 Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 21. 494 BGH NStZ 2007 635, 637; StV 2013 303; StraFo 2013 123, 125; NStZ 2015 636, 637; BeckRS 2018 17549; BeckRS 2019 2677. 495 Schäfer MK Rdn. 97; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; aA Stein/Greco SK Rdn. 50, die eine Werbung um ein auf gewisse Dauer angelegtes Unterstützungsverhalten verlangen. 496 BGH NJW 1988 1679; NStZ 2007 635, 638; StraFo 2013 123, 124; NStZ 2015 636, 637; BeckRS 2018 17549; KG StV 1990 210; Fischer Rdn. 45; Ostendorf NK Rdn. 19. 223

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

glieder oder Unterstützer für eine bestimmte Vereinigung zu gewinnen.497 Maßgeblich ist insoweit, ob aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsadressaten die Werbung objektiv geeignet ist, von dem im Einzelfall angesprochenen Adressaten als Aufforderung verstanden zu werden, einer bestimmten Organisation beizutreten oder diese zu unterstützen.498 Dies setzt voraus, dass der werbende Charakter der Äußerung für den Adressaten eindeutig erkennbar ist.499 Je nach angesprochenem Adressatenkreis und dessen Verständnishorizont kann dies unterschiedlich zu beurteilen sein.500 Ob Texten, Parolen oder Bilddarstellungen eine entsprechende Qualität zukommt, ist auf108 grund einer umfassenden Gesamtbetrachtung zu beurteilen.501 Maßgeblich ist eine umfassende Würdigung des Textes, die den Gesamtzusammenhang der Äußerungen beachtet und die besondere Bedeutung der Kommunikationsgrundrechte der Meinungs- und Pressefreiheit berücksichtigt.502 Im Hinblick auf die wertsetzende Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) darf einer Aussage keine Bedeutung beigelegt werden, die sie objektiv nicht hat, im Falle der Mehrdeutigkeit einer Aussage darf nicht von der zur Verurteilung führenden Deutung ausgegangen werden, ohne dass andere Deutungsmöglichkeiten mit tragfähigen Gründen ausgeschlossen worden sind.503 Kriterien für die Auslegung sind der Wortlaut, der sprachliche Kontext der Äußerung sowie die für die Zuhörer erkennbaren Begleitumstände, unter denen die Äußerung fällt.504 Eine isolierte Beurteilung von Einzelaussagen, die aus dem Textzusammenhang herausgelöst sind, ist nicht zulässig.505 So kann das als Blickfang dienende Symbol einer Vereinigung bei einem mehrdeutigen Text den insgesamt werbenden Aussagegehalt bestimmen.506 Andererseits können (beiläufige) Einzelaussagen mit isoliert werbender Tendenz im gesamten Kontext derart in den Hintergrund treten, dass ihnen kein bestimmender Einfluss auf die Gesamtbewertung zukommt.507 Die sich für den Adressaten als Werbung zugunsten einer konkreten Vereinigung darstellen109 de Gedankenäußerung muss über das bloße Werben um Sympathie im Sinne eines befürwortenden Eintretens für eine konkrete Vereinigung hinausgehen,508 was schwierige Abgrenzungsfragen mit sich bringen kann.509 Nicht ausreichend ist das befürwortende Eintreten für eine 497 BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4 = NStZ 2015 636, 637; BGH BeckRS 2019 2677; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 100; Stein/Greco SK Rdn. 50; Fischer Rdn. 47; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 23; Gazeas AnwK Rdn. 41; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 10. 498 BGHSt 33 16, 18, 20; 43 41, 44; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4 = NStZ 2015 636, 637; BGH NJW 1988 1679; 1995 3395; MDR 1987 1040; BeckRS 2019 15533; OLG Koblenz StV 1989 205; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 93. 499 Vgl. BGHSt 33 16, 18; BGHR StGB § 129a Abs. 3 Werben 4; BGH NJW 1988 1679; NStZ 2015 636, 637; OLG Düsseldorf NStZ 1990 145, 146; vgl. auch BGH 3 StR 151/84 u. 3 StR 77/84 vom 25.7.1984; Schäfer MK Rdn. 102. 500 Vgl. BGHSt 33 16; BGH MDR 1987 1039, 1040; BGH NJW 1988 1679; Stein/Greco SK Rdn. 50; Rebmann NStZ 1989 97, 101. 501 Vgl. BGH NJW 1988 1677, 1679; NStZ 1985 263; NJW 1995 3395; NStZ 2007 635, 637; StraFo 2013 123, 125; NStZ 2015 636, 637; BayObLG StV 1987 392; OLG Stuttgart StV 1984 76; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14c; Schäfer MK Rdn. 102. 502 Vgl. BVerfGE 43 130, 137 ff; BGHSt 33 16, 18; Rebmann NStZ 1989 97, 101. 503 Vgl. BVerfGE 82 43 = NJW 1990 1980, 1981; BVerfGE 93 266, 295 f = NJW 1995 3303, 3305; BVerfG NJW 1999 204, 205; BGH NStZ 2002 592; StraFo 2013 123, 126. 504 BGH StraFo 2013 123, 124 (in BGHR StGB § 129a Unterstützen 4 nicht abgedruckt); NStZ 2015 636, 637. 505 Vgl. BGHR StGB § 129a Abs. 3 Unterstützen 1. 506 Vgl. BGH NJW 1988 1677, 1679. 507 Vgl. BGH NStZ 1985 263; BGH NJW 1995 3395; OLG Hamburg StV 1986 253; s. a. OLG Schleswig NJW 1988 352; KG StV 1990 210. 508 BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4 = NStZ 2015 636, 637; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 3 = StV 2013 303; BGH StraFo 2013 123, 125; BeckRS 2019 2677; 2019 10696; 2019 27311; Schäfer MK Rdn. 105; Fischer Rdn. 44; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 23; Ostendorf NK Rdn. 19; Mansdörfer HRRS 2007 366, 368; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 536. 509 Vgl. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

konkrete Vereinigung, die Rechtfertigung ihrer Ziele oder der aus ihr heraus begangenen Straftaten sowie die Verherrlichung der Ideologie, aus der verschiedene derartige Vereinigungen ihre Tätigkeit legitimieren und die gegebenenfalls auch Einzelpersonen zur Legitimation der Begehung von Straftaten dient.510 Dass derartige Äußerungen regelmäßig auch mit der stillschweigenden Erwartung einhergehen werden, beim Adressaten Überlegungen hin zu einem Anschluss an die Vereinigung oder zu deren Unterstützung auszulösen und dieser so neuen Zulauf zu verschaffen, kann hieran nichts ändern.511 Um die gebotene Abgrenzung zur straflosen bloßen Sympathiewerbung zu gewährleisten, bedarf es des Erfordernisses eines sich dem Adressaten – wenn auch nur aus den Gesamtumständen – erschließenden eigenen Inhalts der Erklärung dahin, sie diene gezielt der Gewinnung von Mitgliedern oder Unterstützern zu Gunsten einer konkreten Organisation.512 Eine Strafbarkeit wegen Werbens kommt mithin nur in Betracht, wenn sich aus der Äußerung nach Wortlaut, sprachlichem Kontext sowie der für die Zuhörer erkennbaren Begleitumstände, unter denen die Äußerung fällt, schlüssig schließen lässt, dass mit ihr zugleich neue Anhänger für die Vereinigung rekrutiert werden sollen.513 Der bloße Hinweis auf eine kriminelle Vereinigung auf einem Plakat, das sich mit dem Tod des RAFMitglied Grams auseinandersetzt,514 oder das Zur-Schau-Stellen von Symbolen einer Vereinigung zu dem einzig erkennbaren Zweck, die bürgerliche Gesellschaft zu provozieren,515 reichen ohne weitere motivatorische Inhalte zur Mitwirkung an der Vereinigung nicht aus. Ebenso wenig ausreichend sind Äußerungen, weil sie möglicherweise die Kampfbereitschaft der Organisation stärken, Einfluss auf deren Kampfmethoden haben oder innerhalb der Organisation das Gefühl der Zusammengehörigkeit fördern.516 Bei der Darstellung von Hinrichtungen,517 der Glorifizierung von Märtyrern518 oder der Darstellung und Rechtfertigung von terroristischen Anschlägen519 ist es eine Frage des Einzelfalls, ob der werbende Charakter vorliegt, wobei die neuere Rechtsprechung im Vergleich zu älteren Judikaten einen etwas großzügigeren Maßstab anzulegen scheint. Die Beschränkung der Tathandlung des Werbens auf das Werben um Mitglieder und Unter- 110 stützer erfolgte durch das 34. StrÄndG vom 22.8.2002 (BGBl. I 3390).520 Vorher hatte die Rechtsprechung das Merkmal des „Werbens“ weit ausgelegt und jede Betätigung einbezogen, mit der eine Stärkung der Vereinigung und deren gezielte Unterstützung mit den Mitteln der Propaganda bezweckt war, auch wenn diese nicht die konkrete Mitgliederwerbung oder die Herbeiführung bestimmter Unterstützungshandlungen zum Ziel hatte.521 Darunter fiel insbesondere die nunmehr aus dem Tatbestand ausgeschiedene so genannte Sympathiewerbung, d. h. die Tätigkeit, die auf das Wecken von Verständnis oder Sympathie für die Existenz, Tätigkeit und Ziele der Vereinigung gerichtet war.522 Der Gesetzgeber wollte – auch im Hinblick auf Auslegungs510 BGHSt 51 345, 353; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4; BGH StV 2013 303; StraFo 2013 123, 125; BeckRS 2018 17549; 2019 2677; SSW/Lohse Rdn. 39. 511 BGH StV 2013 303; NStZ 2015 636, 637. 512 BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4 = NStZ 2015 636, 637. 513 BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 3 = StV 2013 303; BGH StraFo 2013 123, 124 f; NStZ 2015 636, 637; BeckRS 2018 17549; 2019 2677. 514 BGHSt 33 16, 18 f; BayObLG NStZ-RR 1996 135; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14b; Stein/ Greco SK Rdn. 50. 515 BayObLG NStZ-RR 1996 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14b. 516 So die frühere Rechtsprechung in BGH NJW 1988 1677, 1678. 517 Vgl. BGH StV 2013 303; StraFo 2013 123 (krit. hierzu Schäfer MK Rdn. 105) und BeckRS 2019 2677. 518 Vgl. hierzu BGH StV 2013 303; StraFo 2013 123, 125; vgl. aber auch BGH NStZ 2015 636, 337. 519 Vgl. BGH StV 2013 303 sowie NStZ 2015 636, 637 und BeckRS 2018 17549. 520 BTDrucks. 14/8893 S. 8; BGH NStZ-RR 2005 73, 74. 521 Vgl. BGHSt 28 26, 28 m. Anm. Rudolphi JR 1979 32; Stein/Greco SK Rdn. 3; Schäfer MK Rdn. 94 f; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 7; Mansdörfer HRRS 2007 366, 367 f. 522 Vgl. BGHSt 28 26, 28; 33 16, 17; BGH NJW 1988 1679; BGH NJW 1990 2828, 2830; BayObLG StV 1987 392, 393; NStZ-RR 1996 7, 8; KG StV 1990 210; OLG Frankfurt StV 1983 285; OLG Schleswig NJW 1988 352; OLG Stuttgart StV 225

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§ 129 StGB

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schwierigkeiten der Praxis, die sich bei der Erstreckung der Tathandlung auf ausländische Vereinigungen verschärft hätten, – die in ihrem Wortlaut zu weit gefasste Tathandlung auf einen klar umgrenzten und in der strafrechtlichen Praxis auch anwendbaren Gehalt zurücknehmen und werbende Meinungsäußerungen umfassend und zweifelsfrei von einem strafrechtlichen Risiko freistellen. Wegen des eher geringen Unrechtsgehalts, den die Rechtsprechung der Sympathiewerbung zugewiesen hatte, sah der Gesetzgeber keine Einbuße für bedeutsame Rechtsgüter.523 Bisherige Versuche, die Sympathiewerbung wieder unter Strafe zu stellen, blieben bislang erfolglos.524 Schon nach § 129 a. F. als nicht ausreichend ist z. B. angesehen worden: die Forderung nach 111 verbesserten Haftbedingungen inhaftierter Vereinigungsmitglieder,525 insbesondere wenn in dem Flugblatt vornehmlich individuelle Interessen verfochten werden;526 die Herausgabe von Dokumentationen mit „Originalreprints zensierter Texte“ einer Vereinigung,527 mit Beiträgen von und über die RAF,528 mit Briefen von RAF-Mitgliedern;529 das offene Zur-Schau-Tragen des Symbols einer Vereinigung auf einer Wahlveranstaltung zur Provokation der bürgerlichen Gesellschaft;530 die Verwendung von Symbolen und Kürzeln einer Vereinigung, denen durch einen begleitenden Text der werbende Erklärungswert genommen wird.531

112 b) Konkreter Organisationsbezug. Die Werbung muss sich auf eine bestimmte, zumindest eindeutig identifizierbare Vereinigung beziehen.532 Ein allgemein gefasster Aufruf, sich an nicht näher gekennzeichneten kriminellen oder terroristischen Aktivitäten zu beteiligen, reicht für den hiernach notwendigen Organisationsbezug nicht aus. Der Name der Vereinigung braucht nicht ausdrücklich genannt zu sein, wenn deren Identität nach dem Inhalt der werbenden Erklärung auf der Hand liegt. Diese kann sich beispielsweise aus der Darstellung von Symbolen, die von der Vereinigung genutzt werden, ergeben.533 Ausreichend ist, wenn sich die Werbung auf mehrere zumindest bestimmbare Vereinigungen bezieht und der Täter anheimstellt, welcher

1984 76; Gössel JR 1983 118, 119; Haberstumpf MDR 1979 977, 978; Rebmann NStZ 1989 97, 100; Schmidt MDR 1985 185; zur Kritik an dieser Auslegung vgl. Rudolphi JR 1979 33; ZRP 1979 214, 218 f; Ostendorf JA 1980, 499, 502; Giehring StV 1983 293, 305 ff; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 227 f. 523 Vgl. Bericht BTRAussch., BTDrucks. 14/8893 S. 8; aA allerdings Änderungsantrag der CDU/CSU-Fraktion, BTDrucks. 14/8942; Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundesrates, BRDrucks. 379/1/02; Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat, BRDrucks. 379/02; vgl. auch Altvater NStZ 2003 179; Kindhäuser LPK Rdn. 30. 524 Vgl. hierzu Antrag des Freistaates Bayern, BRDrucks. 396/2/14 vom 7.10.2014; Gesetzentwurf des Bundesrates zu einem Gesetz zur Bekämpfung des Aufenthalts in terroristischen Ausbildungslagern vom 30.1.2008, BTDrucks. 16/7958; BRDrucks. 827/07 und BTDrucks. 16/13145; Biesenbach DRiZ 2017 310; Steffen DRiZ 2017 311; Strobl DRiZ 2014 410, Künast DRiZ 2014 411. 525 BGHSt 33 16 m. Anm. Bruns NStZ 1985 22; BGH NStZ 1985 263; NStZ-RR 1996 135; BGHR § 129a Abs. 3 a. F. Werben 4; vgl. auch BGH NStE § 129a Nr. 4; OLG Stuttgart StV 1984 76. 526 BGHR StGB § 129a Abs. 3 a. F. Werben 4. 527 KG Berlin StV 1990 201. 528 BGH NJW 1995 3395, 3396. 529 OLG Schleswig NJW 1988 352. 530 BayObLG NStZ-RR 1996 7; vgl. aber BGH NJW 1988 1677, 1678. 531 Vgl. BGH bei Schmidt MDR 1985 185; OLG Koblenz StV 1989 205. 532 BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4 = NStZ 2015 636, 637; BGHSt 51 345, 353 = NStZ 2007 635, 637; BGH NStZRR 2005 73 f; BeckRS 2019 27311; LG Koblenz StV 1989 205; OLG Düsseldorf NStZ 1990 145, 146; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14a; Schäfer MK Rdn. 102; SSW/Lohse Rdn. 40, 42; Stein/Greco SK Rdn. 50; Fischer Rdn. 45; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 22; Gazeas AnwK Rdn. 40; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 537. 533 BGH BeckRS 2018 17549; 2019 27311; 2019 15533; NJW 2019 2249, 2250. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

von ihnen sich der Angesprochene anschließt oder welche er unterstützt.534 Nicht ausreichend ist es, wenn sich der Bezug der werbenden Äußerung auf eine bestimmte Vereinigung nur aufgrund eines speziellen Wissens herstellen lässt, über das der Durchschnittsadressat nicht verfügt.535 Bloße allgemeine Propaganda für kriminelle oder terroristische Mittel zur Verwirklichung bestimmter Ziele ohne derartigen Vereinigungsbezug entspricht nicht den tatbestandlichen Anforderungen.536 So genügt ein allgemein gefasster Aufruf, sich dem Jihad anzuschließen, für sich genommen nicht, da dieser Begriff nicht allein für den Kampf einer oder mehrerer bestimmter Vereinigungen steht, sondern für eine Vielzahl von islamistischen Aktivitäten.537 Etwas anderes kann für einen solchen Aufruf allerdings dann gelten, wenn er durch eine Person erfolgt, die eine Vereinigung derart herausgehoben repräsentiert, dass sich allein daraus ausreichend konkret ergibt, die Aufforderung gelte zuallererst oder zumindest auch zu Gunsten der repräsentierten Vereinigung.538 Ist dies der Fall, wird die Strafbarkeit nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Äußerung als Werbung auch für andere, ideologisch gleich gesinnte Vereinigungen verstanden werden kann oder gleichzeitig auch deren Tätigkeit preist sowie zu deren Fortsetzung aufruft.539 Das Werben setzt voraus, dass die Vereinigung schon oder noch besteht.540 Eine Werbetä- 113 tigkeit, die auf die Neugründung einer Vereinigung ausgerichtet ist, erfüllt den Tatbestand des Werbens nach zutreffender herrschender Auffassung nicht.541 Insoweit kommt je nach Fallgestaltung eine Strafbarkeit wegen Gründung, Anstiftung oder Beihilfe zur Gründung oder wegen versuchter Gründung in Betracht.

c) Tätigkeit eines Nicht-Mitglieds. Erfasst werden nur Werbetätigkeiten von Nicht-Mitglie- 114 dern einer Vereinigung. Wer als Mitglied einer kriminellen Vereinigung für diese wirbt, erfüllt das Tatbestandsmerkmal des Sich-Beteiligens als Mitglied.542

d) Form und Adressat. Unerheblich ist die Form der Werbung. Sie kann offen oder in ver- 115 steckter Weise, mündlich, schriftlich, per Internet oder unter Benutzung von Publikationsmitteln erfolgen.543 Keine Rolle spielt, ob Adressat der Werbung ein Einzelner oder die Öffentlichkeit ist.544 Für eine Beschränkung des Werbens auf Beeinflussungsversuche durch Schriften i. S.

534 BGH NStZ-RR 2005 73; SSW/Lohse Rdn. 42; Fischer Rdn. 46; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 22; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 7. 535 Vgl. OLG Koblenz StV 1989 205; OLG Frankfurt StV 1983 285, 286; Rebmann NStZ 1981 457, 460 m. Beispielen. 536 BGHSt 51 345, 353 = NStZ 2007 635, 637; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4 = NStZ 2015 636, 637; vgl. auch Giehring StV 1983 296, 298. 537 BGHSt 51 345, 353 = NStZ 2007 635, 637; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4. 538 BGHR StGB § 129a Abs. 5 Werben 4; BGHSt 51 345, 354 = NStZ 2007 635, 637; StV 2013 303; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 537; vgl. auch schon BGHSt 33 16, 19; Rebmann NStZ 1981 457, 460. 539 BGHSt 51 345, 354 = NStZ 2007 635, 637. 540 Vgl. BayObLG JR 1999 81 m. Anm. Radtke; KG StV 1981 525; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14a; Schäfer MK Rdn. 104; Stein/Greco SK Rdn. 50; Fischer Rdn. 45; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 22; Gazeas AnwK Rdn. 40; Hartmann HK-GS Rdn. 7; Kindhäuser LPK Rdn. 35; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 539. 541 Vgl. BayObLG JR 1999 81 m. Anm. Radtke; KG StV 1981 525, 526; Schäfer MK Rdn. 104; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 14a; SSW/Lohse Rdn. 40; Fischer Rdn. 45; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Kindhäuser LPK Rdn. 33; Rebmann NStZ 1981 457, 460; Giehring StV 1983 296, 298; aA Haberstumpf MDR 1979 977, 979. 542 BGHSt 31 16, 17; BGH NStZ-RR 2018 75 (Ls) = BeckRS 2017 129523; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14a; Schäfer MK Rdn. 101; Fischer Rdn. 43; Gazeas AnwK Rdn. 39; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; aA Stein/Greco SK Rdn. 50. 543 Schäfer MK Rdn. 101; SSW/Lohse Rdn. 40; Fischer Rdn. 46; Stein/Greco SK Rdn. 50; zur Werbung im Internet vgl. BGH NStZ 2007 635. 544 BGHSt 51 345, 353 = NStZ 2007 635, 637; BeckRS 2018 17549; 2019 2677; 2019 10696; 2019 15533; Schäfer MK Rdn. 101; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14b; Stein/Greco SK Rdn. 50; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7. 227

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

des § 11 Abs. 3 StGB545 sprechen weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte noch Sinn und Zweck der Vorschrift.546 Unerheblich ist weiterhin, ob die Werbung im Zusammenwirken oder Einverständnis mit der Vereinigung oder unabhängig von ihr mittels selbstständiger Aktivitäten erfolgt.547

116 e) Erfolg der Werbung. Die werbende Tätigkeit braucht nicht erfolgreich zu sein.548 Die Gesetzesfassung „werben … um“ bringt zum Ausdruck, dass bereits das erfolglose Bemühen, andere zu gewinnen, vollendetes Werben ist.549 Bei der Tatvariante des Werbens handelt es sich somit um ein unechtes Unternehmensdelikt.550 Die gegenteilige Auffassung, die in Abweichung von der gesetzlichen Wortwahl und den Gesetzesmaterialien551 als Werben nur die erfolgreiche Anwerbung von Mitgliedern erfassen will,552 überschreitet den Auslegungsspielraum und lässt die weitgehende gesetzgeberische Entscheidungsprärogative hinsichtlich des Gefahrenaspekts außer Acht.553

117 f) Verbreitung und Wiedergabe fremder Meinungsäußerungen. Der Tatbestand des Werbens ist ein persönliches Äußerungsdelikt.554 Die Verbreitung fremder Meinungsäußerungen erfüllt den Tatbestand des Werbens grundsätzlich nicht.555 Etwas anderes gilt aber, wenn die Veröffentlichung aus objektiver Sicht nach Art und Weise der Wiedergabe erkennen lässt, dass sich der für die Veröffentlichung Verantwortliche den strafbaren Inhalt für eigenes zielgerichtetes Handeln zu eigen gemacht hat und als eigenes werbendes Eintreten für die Vereinigung verstanden wissen will.556 Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung des Textes unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 1 GG zu beurteilen.557 Beurteilungskriterien sind insoweit der Veröffentlichungszusammenhang, die Aufmachung, Hervorhebungen, eigene befürwortende Zusatzerklärungen, eigene Erläuterungen und der redaktionelle und journalistische Zusammenhang, in den die strafbare fremde Äußerung eingebettet ist. Eine ausdrücklich befürwortende Stellungnahme zum Inhalt von weiterverbreiteten Dateien ist rechtlich nicht erforderlich. Verbreitet etwa der Werbende Audio- und Videobotschaften von Rädelsführern und Mitgliedern 545 546 547 548

Giehring StV 1983 296, 306 f. Schäfer MK Rdn. 101; Stein/Greco SK Rdn. 50. Schäfer MK Rdn. 101; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14b; aA Giehring StV 1983 296, 307. BGHSt 51 345 = NStZ 2007 635, 637; BGH BeckRS 2018 17549; 2019 2677; 2019 10696; 2019 15533; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Fischer Rdn. 47; Schäfer MK Rdn. 100; Stein/Greco SK Rdn. 51; SSW/Lohse Rdn. 39; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 23; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Ostendorf NK Rdn. 19; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 538; aA Ostendorf AK Rdn. 19, 29, 30. 549 Altvater NStZ 2003 179; Ostendorf NK Rdn. 19. 550 Fischer Rdn. 47; Stein/Greco SK Rdn. 51; Gazeas AnwK Rdn. 41; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 538. 551 BTDrucks. 14/8893 S. 8. 552 Ostendorf AK Rdn. 19, 29, 30 u. JA 1980 499, 502; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 227 ff, die ihren generellen Streichungsvorschlag für die Werbungsalternative (S. 230) mit der Erfassbarkeit der Anwerbung über § 26 als Anstiftung zum Sichbeteiligen begründet. 553 Giehring StV 1983 296, 305 f. 554 Vgl. BGHSt 36 363, 367, 370; OLG Schleswig NJW 1988 352; Schäfer MK Rdn. 69; Fischer Rdn. 46; Giehring StV 1983 296 ff. 555 BGHSt 36 363, 367 f; 43 41, 44; 51 345, 352; BGH NJW 1995 3395, 3396; OLG Schleswig NJW 1988 352; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14b; Schäfer MK Rdn. 93; SSW/Lohse Rdn. 43; Stein/Greco SK Rdn. 50; Fischer Rdn. 46; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 24; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Rebmann NStZ 1981 457, 461 f. 556 BGHSt 36 363, 370 f; 43 41, 44; 51 345, 352; BGH NJW 2019 2249, 2250; BeckRS 2018 17549; 2019 15533; BGH bei Schmidt MDR 1988 355; Fischer Rdn. 46; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 536; s. a. Giehring StV 1983 296, 309; Rebmann NStZ 1981 457, 462. 557 Vgl. BGHSt 36 363, 371 f; 43 41, 44. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

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krimineller/terroristischer Vereinigungen in islamistisch ausgerichteten Chatrooms, kann sich schon durch die Gestaltung und Ausrichtung des Chatrooms für den Besucher unverkennbar ergeben, dass diejenigen, die dort Dateien zugänglich machen, die in diesen enthaltenen Erklärungen gutheißen und als eigene Botschaften weitergeben.558 Andererseits können werbende Äußerungen ihre Eigenbedeutung verlieren, wenn die 118 Wiedergabe in einen den werbenden Gehalt entschärfenden Darstellungszusammenhang kritischer Berichterstattung oder eindeutig wertfreier Dokumentation eingebunden ist.559 Gibt der Publizierende dagegen aufgrund der Art der Zusammenstellung der werbenden Texte der Veröffentlichung eine eindeutig propagandistische Tendenz560 oder dient eine vorgebliche „Dokumentensammlung“ ersichtlich nur der Verschleierung der in Wahrheit auf Werbung gerichteten Zwecksetzung,561 kann dies für eine eigene affirmative Stellungnahme des Publizierenden sprechen. Bei bloßem Verbreiten fremder werbender Äußerung oder bei unkommentiertem Abdruck 119 kommt Beihilfe zum Werben in Betracht.562 Der Drucker/Setzer ist in der Regel, sofern er von dem Inhalt des Druckwerks überhaupt Kenntnis nimmt, unter Berücksichtigung seiner vornehmlich auf die drucktechnische Herstellung bezogenen Verantwortung lediglich als Gehilfe anzusehen.563

4. Unterstützen a) Begriff. Nach st. Rspr. ist unter einem Unterstützen im Sinne von § 129 grundsätzlich jedes 120 Tätigwerden zu verstehen, durch das ein Nichtmitglied der Vereinigung deren innere Organisation und ihren Zusammenhalt unmittelbar fördert, die Realisierung der von ihr geplanten Straftaten – wenn auch nicht unbedingt maßgebend – erleichtert oder das sich sonst auf deren Aktionsmöglichkeiten oder Zwecksetzung in irgendeiner Weise positiv auswirkt und damit die ihr eigene Gefährlichkeit festigt.564 Die Unterstützung setzt keinen Auftrag der Vereinigung voraus.565 Die Unterstützung kann auf zwei verschiedene Arten erfolgen. Zum einen kann ein Außenste- 121 hender mitgliedschaftliche Betätigungsakte eines Angehörigen der Vereinigung fördern; in diesem Sinne handelt es sich beim Unterstützen um eine zur Täterschaft verselbstständigte Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Beteiligung.566 Die Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Beteiligung wird 558 559 560 561 562 563 564

BGHSt 51 345, 355 = NStZ 2007 635, 638. Vgl. BGH NJW 1995 3395, 3396; NStZ 1985 263; OLG Schleswig NJW 1988 352; OLG Hamburg StV 1986 253. Vgl. hierzu KG StV 1990 210. Vgl. OLG Schleswig NJW 1988 352; OLG Hamburg StV 1986 253. Vgl. BGHSt 36 363. Vgl. BGH NJW 1981 61, 63; Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts 6. Aufl. (2012) Kap. 50 Rdn. 36. BGHSt 32 243, 244; 54 69, 117; 58 318, 323 = NJW 2013 3257; 63 127, 131 = NJW 2018 2425, 2426 = JZ 2019 155 m. Anm. Kuhli; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529 = StV 2016 498, 499; BGH StraFo 2013 123, 124; NStZ 2014 210; BeckRS 2015 11993; NStZ-RR 2015 242, 243; BeckRS 2016 05678; 2017 117677; 2017 131925 = StV 2018 103, 105; NStZ-RR 2017 347, 348; 2018 72, 73; 2018 206, 208 = GSZ 2018 198 m. Anm. Paul = StV 2020 170 m. Anm. Gundelach; BeckRS 2018 35140 = StV 2020 174, 175; BeckRS 2019 5425; 2019 6988; 2019 14711; 2020 468; 2020 9438; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; Schäfer MK Rdn. 107 f; SSW/Lohse Rdn. 44; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 26; Fischer Rdn. 40; im Ergebnis ähnlich Stein/Greco SK Rdn. 46: Aufrechterhaltung oder Erhöhung des spezifischen Gefährdungspotenzials der Vereinigung. 565 BGH 3 StR 44/58 vom 27.5.1959, bei Wagner GA 1960 234; Schäfer MK Rdn. 107. 566 BGHSt 54 69, 117; 58 318, 323; 63 127, 131; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529 = StV 2016 498, 499; BGH StraFo 2013 123, 124; NStZ-RR 2017 347, 348; BGH NStZ-RR 2018 72, 73; vgl. hierzu BGHSt 20 89; 29 99, 101; 51 345, 350 f; Schäfer MK Rdn. 111; SSW/Lohse Rdn. 44; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 25; Stein/Greco SK Rdn. 46; Ostendorf NK Rdn. 20; Fischer Rdn. 39; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 15; krit. Sommer JR 1981 490; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 726; Cobler KritJ 1984 407, 414. 229

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in diesen Fällen vom Unterstützungstatbestand regelmäßig verdrängt (vgl. auch Rdn. 161);567 es kann auf die für die Beihilfe geltenden Grundsätze zurückgegriffen werden.568 Diese Form der Unterstützungshandlung kann etwa darin liegen, dass jemand ein Mitglied bei dessen Bemühen um die Erlangung finanzieller Mittel unterstützt,569 ihm bei dessen propagandistischer Tätigkeit hilft570 oder ihm Kommunikationsmittel zur Bewältigung seiner mitgliedschaftlichen Aufgaben überlässt.571 Liegt ein solches Zusammenwirken mit einem Mitglied vor, können auch letztlich erfolglose Bemühungen um die Generierung von Vermögen eine vollendete Unterstützung darstellen.572 Die gezielte Unterstützung einzelner Mitglieder der Vereinigung ist aber nur dann tatbestandserheblich, wenn sie auf die Vereinigung als solche durchschlägt und die Bestrebungen der Vereinigung insgesamt gefördert werden.573 Wie bei der mitgliedschaftlichen Beteiligung handelt es sich bei der Tatbestandsalternative des Unterstützens um ein Organisationsdelikt. Sie erfasst organisationsbezogene Betätigungen, also nur solches Tun, das in einem Zusammenhang mit der Vereinigung als Organisation steht. Die Förderung mitgliedschaftlicher Betätigungsakte eines Angehörigen der Vereinigung kann auch in einer rein psychischen Unterstützung des Mitglieds bestehen,574 etwa wenn Ratschläge erteilt werden, das Mitglied durch die Unterstützungshandlung in dem Entschluss gestärkt wird, Straftaten zu begehen, die dem Fortbestand der Vereinigung dienen575 oder für die Vereinigung zu arbeiten.576 Je nach Fallgestaltung kann dies auch durch Solidaritätsakte Außenstehender zugunsten inhaftierter Vereinigungsmitglieder in Betracht kommen, wenn diese den Inhaftierten bekannt werden.577 Dabei muss die psychische Förderung nicht im Sinne einer conditio sine qua non kausal für die weiteren Betätigungsakte des Mitglieds sein, das Mitglied muss sie aber zumindest als Billigung seines Tuns verstanden und ihr Relevanz für seinen Tatentschluss beigemessen haben.578 Zum anderen greift der Begriff des Unterstützens einer Vereinigung über ein im strengeren 122 Sinne des § 27 Abs. 1 auf die Förderung der Tätigkeit eines Vereinigungsmitglieds beschränktes Verständnis hinaus; denn er bezieht sich gleichermaßen auf die Vereinigung als solche, ohne dass im konkreten Fall die Aktivität des Nichtmitglieds zu einer einzelnen organisationsbezogenen Tätigkeit eines Organisationsmitglieds hilfreich beitragen muss.579 Diese Art der Förderung kann sich richten auf die innere Organisation der Vereinigung und deren Zusammenhalt, auf die Erleichterung einzelner von ihr geplanter Straftaten, aber auch allgemein auf die Erhöhung ihrer Aktionsmöglichkeiten oder die Stärkung ihrer kriminellen Zielsetzung.580 Die Unterstüt567 568 569 570

Vgl. BGHSt 51 345, 350 f; 54 69, 118; Schäfer MK Rdn. 111. BGH NStZ-RR 2018 72, 74. BGH NStZ-RR 2002 300, 301; NJW 2009 3448, 3462 f = BGHSt 54 69, 118. BGHSt 58 318, 324 f = NJW 2013 3257, 3259 m. krit. Bespr. Werndl/Lickleder ZIS 2014 644; BGH StraFo 2013 123,

124.

571 BGH BeckRS 2018 30363; 2019 14711; 2020 468. 572 NJW 2009 3448, 3462 f = BGHSt 54 69, 118. 573 Vgl. BGHSt 33 16, 17; 51 345, 348 f; BGH NJW 1989 2002; Schäfer MK Rdn. 107; Fischer Rdn. 40; Gazeas AnwK Rdn. 36; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 27; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 532 f. 574 BGH NJW 1975 985, 986; BGHSt 29 99, 101; 32 243, 244; 33 16, 17; BGH NStZ-RR 2018 206; NStZ 2018 598, 600; Schäfer MK Rdn. 118; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 533; krit. zur argumentativen Grundlage bloß psychischer Bestärkung Giehring StV 1983 296, 310. 575 BGHSt 32 243; 244, BGH NJW 1975 985, 986; BGH NJW 2009 3448, 3463; Schäfer MK Rdn. 108; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a. 576 BGH NStZ-RR 2018 206, 208 = GSZ 2018 198, 201 m. Anm. Paul. 577 Vgl. BGH NJW 1989 2002, 2003; Schäfer MK Rdn. 118; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a. 578 BGH NStZ-RR 2018 72, 74; vgl. auch NStZ-RR 2018 206, 208; Stein/Greco SK Rdn. 46. 579 Vgl. BGHSt 51 345, 350 f; 54 69, 117; 58 318, 323 = NJW 2013 3257, 3258; BGHSt 63 127, 131 = NJW 2018 2425, 2426; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529 = StV 2016 498; BGH StraFo 2013 123, 124; NStZRR 2017 347, 348 = StV 2018 107; NStZ-RR 2018 72, 74; StV 2020 174, 175; SSW/Lohse Rdn. 45; Fischer Rdn. 39; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 25. 580 BGHSt 20 89 f; 29 99, 101; 32 243 244; 33 16, 17; 51 345, 348 f; 54 69, 116 f; 63 127, 131 = NJW 2018 2425; BGH NStZ-RR 2017 347, 349; Schäfer MK Rdn. 109. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

zung muss also nicht speziell die organisatorische Struktur der Vereinigung fördern, sondern kann auch deren Tätigkeit oder Zweck betreffen.581 Dies zeigt ein Vergleich mit § 20 Abs. 1 Nr. 3 VereinsG, §§ 84 Abs. 2, 85 Abs. 2 StGB, die ein Unterstützen des organisatorischen Zusammenhalts voraussetzen.582 Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die Förderungshandlung an sich konkret wirk- 123 sam, für die Organisation objektiv nützlich ist und dieser mithin irgendeinen Vorteil bringt; ob der Vorteil genutzt wird und daher etwa eine konkrete, aus der Organisation heraus begangene Straftat oder auch nur eine organisationsbezogene Handlung eines ihrer Mitglieder mitprägt, ist dagegen ohne Belang.583 In diesem Sinne muss der Organisation durch die Tathandlung kein messbarer Nutzen entstehen.584 Diese weite und in ihrer inhaltlichen Aussagekraft unscharfe Begriffsbestimmung des Unterstützens darf nicht dahin missverstanden werden, dass jedes Handeln eines Nichtmitgliedes i. S. der Vereinigung als tatbestandsmäßig einzustufen wäre, ohne dass es auf die konkreten Wirkungen seines Tuns ankäme. Erforderlich ist immer, dass das Nichtmitglied eine konkret wirksame Unterstützungsleistung für die Vereinigung erbringt, die sich auf die Aktionsmöglichkeiten der Vereinigung in irgendeiner Weise positiv auswirkt, also für die Vereinigung an sich wirksam und vorteilhaft ist.585 Ausreichend ist, dass der Unterstützungsbeitrag, unabhängig von der Wichtigkeit oder Unwichtigkeit des Tatbeitrags und unabhängig davon, ob er sich nachträglich als überflüssig herausstellt, mitwirksam war, das von der Vereinigung ausgehende Gefahrenpotential zu erhöhen. Das Tatbestandsmerkmal der Unterstützung liegt deshalb dann nicht vor, wenn die Handlung für die Vereinigung von vornherein nicht nützlich war und sein konnte, etwa weil Geldzuwendungen oder Warenlieferungen nicht bei der Vereinigung ankommen, eine Information die Vereinigung nicht erreicht oder eine psychische Bestärkung keine entsprechende Wirkung bei dem Vereinigungsmitglied entfaltet hat.586 Nach anderer einschränkender Auffassung setzt das Unterstützen voraus, dass das konkrete Gefährdungspotential der Vereinigung, das in der Fähigkeit und Bereitschaft zur Begehung einer Mehrzahl von Straftaten liegt, nachweislich mitursächlich aufrechterhalten oder erhöht worden ist.587 In der Praxis dürfte diese, einen nachweisbaren Kausalbeitrag fordernde Auffassung regelmäßig zu denselben Ergebnissen kommen wie die Rechtsprechung.588 Die Wirksamkeit der Unterstützungsleistung und deren grundsätzliche Nützlichkeit müs- 124 sen stets anhand belegter Fakten nachgewiesen sein; reine Vermutungen reichen nicht aus.589 Bei Förderung der mitgliedschaftlichen Beteiligung eines Mitglieds an der Vereinigung (siehe Rdn. 121) bedarf es für die Tathandlung des Unterstützens allerdings in der Regel nicht der 581 Fischer Rdn. 40a; Schäfer MK Rdn. 109; Rudolphi FS Bruns 315, 329. 582 Vgl. BGH NJW 2005 2164 f; NStZ 2006 355, 356; aA Ostendorf JA 1980 499, 502. 583 Vgl. BGHSt 32 243, 244; 33 16, 17; 51 345, 349; 54 69, 116 = NJW 2009 3448, 3462; 58 318, 323 f = NJW 2013 3257; BGHSt 63 127, 131 f = NJW 2018 2425; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529; BGH StraFo 2013 123, 124; NStZ-RR 2017 347, 348; NStZ-RR 2018 72, 73; 2018 206, 208 = StV 2020 170 (Ls) m. Anm. Gundelach; StV 2018 103, 105; 2020 174, 175; BeckRS 2019 14711; Schäfer MK Rdn. 108; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 15; Fischer Rdn. 40; Gazeas AnwK Rdn. 38; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 26. 584 Vgl. BGHSt 32 243, 244; 33 16, 17; 54 69, 116; 58 318, 323; 63 127, 131; NStZ-RR 2015 242, 243; NStZ-RR 2018 72, 73; NStZ-RR 2018 206, 208; StV 2018 103, 105; Gazeas AnwK Rdn. 38. 585 BGH NStZ-RR 2018 72, 73 f; BeckRS 2018 13715; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; Sieber/ Vogel Terrorismusfinanzierung S. 69. 586 BGH bei Schmidt MDR 1981 91. 587 Stein/Greco SK Rdn. 47; Ostendorf NK Rdn. 20; vgl. auch Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; Rudolphi FS Bruns 315, 329 und ZRP 1979 214, 217; Bottke JR 1985 122, 123; Ostendorf JA 1980 499, 502 und JZ 1979 252, 253; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 110 f; zum Streitstand der Notwendigkeit einer Kausalität der Beihilfe vgl. Schünemann LK12 § 27 Rdn. 1 ff. 588 So auch Rudolphi FS Bruns 315, 329; vgl. auch Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 226. 589 Vgl. BGHSt 58 318, 323 f; BGH StraFo 2013 123, 124; StV 2018 103, 105; NStZ-RR 2018 206, 208; 2020 174, 175; Schäfer MK Rdn. 108. 231

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Feststellung eines noch weitergehenden positiven Effekts der Handlungen des Nichtmitglieds für die Organisation.590 Da als Folge des Unterstützens ein irgendwie gearteter Vorteil für die Vereinigung ausreicht, liegt es nahe, dass bei einer Tätigkeit, die sich in der Sache als Beihilfe zur Beteiligung eines Mitglieds an der Vereinigung darstellt, grundsätzlich bereits hierin ein ausreichender Nutzen für die Organisation zu sehen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Täter die Erfüllung einer Aufgabe durch ein Mitglied fördert, die diesem von der Vereinigung aufgetragen worden ist, oder es in dessen Entschluss stärkt, die Straftaten zu begehen, die den Zwecken der kriminellen Vereinigung dienen oder ihrer Tätigkeit entsprechen.591 Ausreichend ist insoweit, wenn der Täter durch seine Teilnahme an Gruppentreffen die Mitglieder der Vereinigung bestärkt, ihre kriminellen Bestrebungen fortzusetzen.592 Nicht jede Unterstützungshandlung i. S. v. § 129 Abs. 1 oder gar schon jede gegenüber Mit125 gliedern einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung geäußerte Bekundung von Sympathie für ihre Ziele oder Taten ist objektiv – ohne dass Weiteres hinzukommen müsste – als Beihilfe zu den danach aus der Vereinigung heraus begangenen Straftaten zu werten.593 Wer eine Schusswaffe an Mitglieder einer Vereinigung übergibt, die später Straftaten mittels Schusswaffen begehen, macht sich nur dann wegen Beihilfe zu der Ausführungstat strafbar, wenn tragfähige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Übergabe der Schusswaffe diese Taten objektiv in irgendeiner Weise erleichtert oder gefördert haben und der Betreffende bei der Übergabe zumindest damit gerechnet hat, eine Gruppierung zu unterstützen, deren Ziele auf die Begehung von Straftaten mit Schusswaffen gerichtet waren.594

126 b) Einzelne Unterstützungshandlungen. Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen kommen als Förderungsakte insbesondere folgende Fallgruppen in Betracht. Dabei muss bei der Tatschilderung wegen des Tatbegriffs gem. § 121 StPO und wegen der Beurteilung der Konkurrenzen immer eine konkrete Handlung beschrieben werden; eine allgemeine Umschreibung wie etwa die Tätigkeit als „Rekruteur“ reicht nicht aus.595

127 aa) Finanz- und Sachmitteltransfer. Klassischer Fall des Unterstützens stellt die Zurverfügungstellung von Finanzmitteln und sonstigen, der Verwirklichung der Ziele der Vereinigung dienenden Gegenstände wie Waffen, Werkzeuge, Ausrüstungsgegenstände oder falsche Pässe an die Vereinigung dar.596 Voraussetzung der Tatbestandsmäßigkeit ist, dass das Geld oder die sonstigen Gegenstände für Zwecke der Organisation verwendet werden sollen. Die Zuwendung muss nach Art und Umfang einen spezifischen Bezug zur Tätigkeit und den Zwecken der Vereinigung aufweisen, was bei Zuwendungen zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs eines Mitglieds der Vereinigung näherer Begründung bedarf, wenn es sich um sporadische niedrige Geldbeträge handelt.597 Grundsätzlich ausreichend ist es, wenn das Mitglied sich aufgrund der Geldzuwendung ohne Einschränkungen seiner Tätigkeit für die Vereinigung widmen kann, 590 BGHSt 58 318, 326 = NJW 2013 3257; BGH NStZ-RR 2018 72, 74; BeckRS 2019 6988; BeckRS 2020 468 = StV 2020 402 (Ls); BeckRS 2020 9438; Schäfer MK Rdn. 111; SSW/Lohse Rdn. 44. 591 BGHSt 54 69, 117 f = NJW 2009 3448; BGHSt 58 318, 326 = NJW 2013 3257; BGH NStZ-RR 2018 72, 74; NStZ 2018 598, 600; BeckRS 2020 9438. 592 BeckRS 2020 9438. 593 BGH BeckRS 2012 11049. 594 Vgl. hierzu BGH BeckRS 2012 11049; Fischer § 27 Rdn. 14 m. w. N. 595 BGH NStZ-RR 2017 347, 348. 596 BGHR StGB § 129a Abs. 3 Unterstützen 5; BGH NStZ-RR 2002 300, 301; NStZ 2008 643, 644; NStZ-RR 2015 242; NStZ 2016 528, 529; NStZ-RR 2018 72; BeckRS 2015 11994; 2015 15778; 2016 13692; 2017 129836; 2018 13715; 2019 5425; 2019 22600; Fischer Rdn. 41; Schäfer MK Rdn. 112; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 69 f; Weißer JZ 2008 388, 390. 597 Restriktiv: BGH NStZ-RR 2018 72, 74; vgl. aber auch BGH BeckRS 2018 13715. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

was bei vierstelligen Summen oder sich wiederholenden Überweisungen naheliegt.598 Ist das Geld für die Unterstützung von Familien getöteter Vereinigungsmitglieder bestimmt, ist der erforderliche Organisationsbezug zu bejahen; der Organisation erwächst ein Vorteil, weil dieses Vorgehen deutlich macht, dass die Vereinigung die Familien seiner Mitglieder nicht im Stich lässt.599 Im Hinblick auf die Voraussetzung, dass die Unterstützungshandlung für die Organisation objektiv nützlich sein muss, setzt die Strafbarkeit wegen Unterstützens in den Fällen des Geld- oder Sachleistungstransfers voraus, dass die Mittel in die Verfügungsgewalt der Organisation gelangt sind.600 In diesem Zeitpunkt ist die Tat beendet, weil die Förderwirkung eingetreten ist. Ob die gelieferten Waffen oder sonstigen der Verwirklichung der kriminellen Zielsetzung dienlichen Werkzeuge oder Materialien bei der späteren Straftatbegehung der Vereinigung tatsächlich Verwendung finden, spielt keine Rolle.601 Keinen Einfluss auf die Strafbarkeit wegen Unterstützens hat auch der Umstand, dass die Waren nach Ankunft bei der Organisation gestohlen werden.602 Der Unterstützungserfolg ist eingetreten mit der Entgegennahme der Lieferung durch einen von der Vereinigung beauftragten Boten, wenn der Bote sich der Weisung der Vereinigung unterworfen hat und für sie die Sachherrschaft über das Gelieferte ausübt; in diesem Fall hat die Lieferung die Vereinigung erreicht.603 Ob der Bote seinerseits Vereinigungsmitglied ist oder die Weiterlieferung durch den Boten an die Vereinigung tatsächlich zustande kommt, ist ohne Belang.604 Das bloße Sammeln von Vermögenswerten durch ein Nichtmitglied mit dem Ziel, es zu 128 einem späteren Zeitpunkt der Vereinigung zukommen zu lassen, kann als Unterstützung grundsätzlich nur erfasst werden, wenn es im Zusammenwirken mit einem Vereinigungsmitglied oder einem Unterstützer, der Finanzmittel für die Vereinigung generiert, erfolgt und dadurch dessen mitgliedschaftliche Betätigung oder dessen Unterstützungshandlungen gefördert werden.605 Ansonsten liegt nur ein nicht strafbarer Unterstützungsversuch vor. Strafbar ist mithin der Aufbau eines Sammlungsnetzwerks in Deutschland im Zusammenwirken mit der Vereinigung (im Ausland), weil dadurch deren Aktionsmöglichkeiten gesteigert werden. Ausreichend ist die Beteiligung an Versicherungsbetrügereien durch den Abschluss von Lebensversicherungsverträgen, wenn dadurch die Bemühungen eines Mitglieds der Vereinigung, im Auftrag der Organisation finanzielle Mittel zu erschließen, unterstützt werden. Erfolgt die Geldzahlung an eine Person mit dem Ziel der Unterstützung dessen künftigen Anschlusses an die Vereinigung, wird dadurch zwar nicht unmittelbar ein Mitglied gefördert, es kommt aber eine Unterstützung unter dem Gesichtspunkt der Förderung des Anschlusses an die Organisation in Betracht, wenn diese tatsächlich erfolgt; insofern hat die Zahlung für die Vereinigung einen objektiven Nutzen entfaltet.606

bb) Sonstige logistische Tätigkeiten. In Betracht kommt weiterhin die Erbringung logisti- 129 scher Hilfsdienste mit einem spezifischen Bezug zur Tätigkeit und den Zwecken der Vereinigung wie zum Beispiel die Übernahme und Ausführung einer umfassenderen Kuriertätigkeit zwecks Verbreitung organisationsfördernder Schriften ungeachtet einer gescheiterten ersten Kurier598 Vgl. BGH BeckRS 2020 468. 599 BGH BeckRS 2020 468. 600 Vgl. BGH NStZ-RR 2015 242, 243; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529 = StV 2016 498, 499; Stein/Greco SK Rdn. 46; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15.

601 BGH NStZ-RR 2015 242, 243; BeckRS 2018 16914; Schäfer MK Rdn. 112; Stein/Greco SK Rdn. 46; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15. 602 BGH NStZ-RR 2015 242, 243; Schäfer MK Rdn. 108; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; SSW/ Lohse Rdn. 49. 603 BGH BeckRS 2018 16914. 604 BGH BeckRS 2018 16914. 605 Vgl. BGH BeckRS 2019 10696; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 69 f. 606 BGH BeckRS 2017 129836; 2015 15778. 233

Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

fahrt;607 Tätigkeiten zum zweckgerichteten Ausbau der organisatorischen Infrastruktur durch Anmieten oder Zur-Verfügung-Stellen von Räumen, Fahrzeugen, eines Telefonanschlusses,608 die Erstellung von Nutzerkonten in einem Kommunikationsdienst (z. B. Facebook, Twitter, WhatsApp oder Telegram) für ein Vereinigungsmitglied oder eine für ein Vereinigungsmitglied tätige Person;609 die Einweisung in die PalTalk-Nutzung;610 die Beherbergung von Personen, die für die Organisation Straftaten begehen sollen;611 das Ausspähen von potentiellen Tatopfern oder Tatgelegenheiten;612 die Hilfestellung beim Bau einer Sprengvorrichtung,613 die Verschleierung des Aufenthalts der konkrete Straftaten vorbereitenden Mitglieder;614 die Erteilung von Ratschlägen, die die kriminellen Zielsetzungen und Planungen der Vereinigung konkretisieren; die Beteiligung an Geldwäsche, wenn sie der Aufrechterhaltung der Organisationsstruktur dient;615 die Warnung der Vereinigung vor Verrätern und Spionen;616 die Übersetzung und Vornahme von Korrekturen von zur Veröffentlichung bestimmter Texte der Vereinigung;617 die Hilfestellung für ein Mitglied, propagandistische Reden zu verbreiten;618 die Tätigkeit als Verbindungsmann zur Vereinigung im Zusammenhang mit der Rekrutierung von neuen Mitgliedern.619 Die Förderung der Zuführung von neuen Mitgliedern, z. B. durch den Kauf von Flugtickets, die Organisation oder Finanzierung der Ausreise, ist als Unterstützen einzustufen, wenn die betreffende Person bei der Vereinigung ankommt.620 Dies gilt selbst dann, wenn der Beitrittswillige letztlich nicht von der Vereinigung aufgenommen wird. Allein die Möglichkeit für die Vereinigung, eine Auswahl- bzw. Aufnahmeentscheidung treffen zu können, stellt sich für die Vereinigung bereits als eine Erweiterung ihrer Aktionsmöglichkeiten dar. Wird ein Verbindungsmann der Vereinigung, der als Nichtmitglied für Anschlusswillige als Ansprechpartner der Vereinigung zur Verfügung steht und potentiellen Mitgliedern Hilfestellung beim Anschluss an die Vereinigung bietet, bei seiner Tätigkeit unterstützt, handelt es sich um die Förderung einer Unterstützungshandlung i. S. v. § 129 Abs. 1, die selbst als täterschaftliches Unterstützen zu werten ist.621 Entsprechendes gilt, wenn die Tätigkeit eines Geldbeschaffers für die Vereinigung, der als Unterstützer i. S. v. § 129 Abs. 1 Satz 2 tätig wird, dadurch gefördert wird, dass Dritte um Hilfe beim Geldtransfer an den Geldbeschaffer und die Aufbringung eigener Finanzmittel gebeten werden, sofern die Geldmittel für Zwecke der Vereinigung verwendet werden sollen und der Dritte tatsächlich tätig wird, auch wenn der beabsichtigte Geldtransfer letztlich nicht zustande kommt.622 Das bloße Vorrätighalten von zur Werbung geeignetem Propagandamaterial623 oder der bloße Besitz von Broschüren der Vereinigung erfüllen die Tatbestandsalternative des Unter-

607 BGHR StGB § 129a Abs. 3 Unterstützen 3; BGH MDR 1990 104. 608 BGH BeckRS 2017 122780; OLG Stuttgart 20 Js (24) 41/79 v. 21.5.1981 bei Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 107. 609 BGH BeckRS 2018 30363; 2019 14711; 2020 468. 610 BGH BeckRS 2018 19360. 611 BGH BeckRS 2017 122780; 2019 30108; Fischer Rdn. 41. 612 Fischer Rdn. 41. 613 BGH BeckRS 2017 122780. 614 Vgl. BGH NStZ 2007 230. 615 Fischer Rdn. 41. 616 BGH BeckRS 2019 6988. 617 BGH BeckRS 2017 102669. 618 BGH BeckRS 2018 19360. 619 BGH BeckRS 2019 5425. 620 Vgl. BGH BeckRS 2015 11994; 2015 15117; 2015 15778; 2017 100842; 2017 114346; 2017 129836; 2019 5425; 2019 18950; 2020 468; 2020 12251; NStZ 2008 643, 644; 2018 598, 600; Rudolphi ZRP 1979 214, 217; Rudolphi FS Bruns 315, 331 f. 621 BGH BeckRS 2019 5425. 622 BGH BeckRS 2019 10696. 623 BayObLG StV 1984 77; Schäfer MK Rdn. 121. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

stützens noch nicht.624 Auch die Zuleitung eines Drohbriefs an ein Gerichtsmitglied fällt mangels irgendeines Nutzens für die Vereinigung nicht unter den Tatbestand.625

cc) Zusagen. Die Zusage eines Außenstehenden, zugunsten der Vereinigung oder eines ih- 130 rer Mitglieder Geld- oder Sachleistungen zu erbringen oder sich sonst in bestimmter Weise zu verhalten, kann im Einzelfall als Unterstützungshandlung zu bewerten sein, auch wenn es letztlich nicht zur Erfüllung der Zusage kommt oder der zugesagte Erfolg aus anderen Gründen ausbleibt. Erforderlich ist in diesen Fällen in Abgrenzung zum bloßen straflosen Versuch der Unterstützung jedoch stets der Nachweis, dass das Tun des Nichtmitglieds für die Vereinigung objektiven Nutzen entfaltet.626 Die Zusage bzw. das erfolglose Bemühen muss für sich allein eine positive Auswirkung auf die Aktionsmöglichkeiten der Vereinigung oder eines ihrer Mitglieder in irgendeiner Form haben, was konkret festzustellen ist. Maßgeblich sind immer die Umstände des Einzelfalls, eine allgemeingültige Formel lässt sich nicht aufstellen. Während der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung aus dem Jahr 1990 noch die Auffassung vertreten hatte, bereits die Zusage einer Beschaffung von Waffen könne sich positiv auf das Bestehen und die Aktionsmöglichkeiten einer terroristischen Vereinigung auswirken und damit zu deren Unterstützung führen,627 hat er für eine vergleichbare Konstellation (Zusage von Betrugshandlungen zur Geldbeschaffung) Bedenken angemeldet, weil der Versuch der Unterstützung nicht strafbar ist und der Bereich der Vollendung des Delikts zu weit nach vorne verlagert werden könnte.628 In jüngeren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof einen großzügigeren Maßstab angelegt. So hat er die Zusage, sich an der Finanzierung der für die Begehung der Straftaten benötigten Waffen mit einem namhaften Betrag zu beteiligen, als ausreichend erachtet, weil bei der Vereinigung der Eindruck entstand, sie würde in der Lage sein, die erforderlichen Tatmittel zu erwerben und sie dadurch in ihrem Entschluss gestärkt wurde, die geplanten Straftaten tatsächlich zu begehen.629 Die Zusage, ein von der Vereinigung nach Deutschland geschicktes Mitglied aufzunehmen und zu heiraten, damit dieses ohne Verdacht zu erregen Anschlagsplanungen in die Wege leiten kann, entfaltet dann einen objektiven Nutzen für die Vereinigung, wenn die Vereinigung die Planungen für die Ausreise fortsetzen und konkretisieren kann.630 Die Zusage der Begehung einer den Zwecken der Vereinigung dienenden oder ihrer Tätig- 131 keit entsprechenden Straftat ist tatsächlich objektiv nützlich für die Vereinigung, wenn der Außenstehende zu der Tat entschlossen ist, diese zumindest in den wesentlichen Grundzügen konkretisiert ist und die Erklärung einem Mitglied oder einer Organisationseinheit der Vereini-

624 BGH NStZ 1990 501; Schäfer MK Rdn. 121. 625 BGH StB 17/80 vom 11.1.1980. 626 Vgl. BGHSt 54 69, 119 f = NJW 2009 3448, 3463; 63 127, 133 = NJW 2018 2425, 2426; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 1 (Bedenken wegen zu weiter Vorverlagerung der Vollendung); BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529 = StV 2016 498, 499; BeckRS 2019 14711; NStZ-RR 2020 184; BeckRS 2020 9438 (Zusage, sich an der Finanzierung der für Anschläge benötigten Waffen zu beteiligen); BeckRS 2020 15611; 2020 23315; vgl. auch BGHR StGB § 129a Abs. 3 Unterstützen 3 und 4; BGH NJW 2015 1032, 1033 (Zusage, sich als Mitglied ausbilden zu lassen, i. E. offen gelassen); BeckRS 2015 11994 (Zusage der Vermittlung weiterer Kämpfer, i. E. offen gelassen); BeckRS 2015 15778 (Zusage der Beschaffung von militärischen Ausrüstungsgegenständen für die Organisation, i. E. offen gelassen); Schäfer MK Rdn. 108, 112; SSW/Lohse Rdn. 49; Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2020 329, 331; krit. Stein/Greco SK Rdn. 47 (Tatbestandsmäßigkeit dürfte in aller Regel zu verneinen sein); Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 26. 627 BGHR StGB § 129a Abs. 3 Unterstützen 4. 628 BGH NStZ-RR 2006 240, 241 = BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 1; vgl. aber auch BGH NJW 2009 3448, 3463. 629 BGH BeckRS 2020 9438. 630 BGH BeckRS 2019 14711. 235

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

gung zugeht.631 Damit werden die Aktionsmöglichkeiten der Organisation im Hinblick auf die kriminellen Ziele effektiv erweitert und die ihr eigene Gefährlichkeit gefestigt. Es eröffnet sich für die Vereinigung eine (weitere) reale Handlungsoption, auf die sie nach ihrem Gutdünken zugreifen kann. Die Erklärung, sich der Organisation als „Schläfer“ zur Verfügung zu stellen, stellt dagegen noch kein Unterstützen dar.632

132 dd) Werbende Tätigkeit. Tätigkeiten, die sich als Werben für eine Vereinigung darstellen, lassen sich nach neuerer Rechtsprechung zu § 129a grundsätzlich nicht unter das Tatbestandsmerkmal des Unterstützens subsumieren und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Werben um Mitglieder oder Unterstützer oder um Werben für die Ideologie oder die Ziele der Vereinigung handelt.633 Die ältere Rechtsprechung hatte die Tatbestandsalternativen des Unterstützens und des Werbens im Hinblick auf dieselbe Strafdrohung und die Strafbarkeit auch der sogenannten Sympathiewerbung nicht scharf voneinander abgegrenzt. So wurde z. B. das Herstellen und Verbreiten von Druckschriften nicht nur als Werbung, sondern auch als Unterstützungshandlung qualifiziert, wenn die eine Unterstützung einer Organisation bezweckende Zielrichtung eindeutig erkennbar war und die Äußerungen einen unmittelbaren Organisationsbezug zu einer bestimmten Vereinigung aufwiesen.634 Der Bundesgerichtshof hatte dies beispielsweise bezüglich der Verbreitung eines Zeitschriftenartikels bejaht, in dem Attentate der terroristischen Vereinigung RAF gutgeheißen und ihnen Vorbildhaftigkeit suggeriert worden waren. Das für die Vereinigung vorteilhafte Tun lag – so der Bundesgerichtshof – darin, dass bei dem angesprochenen Leserkreis ein Gefühl der Gemeinsamkeit der Kampfstellung gegenüber dem gemeinsamen Gegner erzeugt werden könne und der Artikel geeignet sei, die Leser in eine innere Nähe zur Vereinigung zu bringen und damit deren Aktionsmöglichkeiten, eventuell auch ihr Rekrutierungsfeld, zu erweitern und insgesamt zu einer Stärkung ihres Gefährdungspotenzials zu führen.635 Die Abkehr von dieser Rechtsprechung begründet der Bundesgerichtshof mit der durch das 133 34. StrÄndG vom 22.8.2002 eingeführten Beschränkung des Werbens auf Werben um Mitglieder und Unterstützer sowie mit der durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung vom 22.12.2003 vorgenommenen deutlichen Differenzierung in § 129a Abs. 5 zwischen den Tatbestandsalternativen des Werbens und Unterstützens bei den Strafdrohungen und im Hinblick auf die Straflosigkeit der Werbung um Mitglieder oder Unterstützer für eine Straftaten nur androhende terroristische Vereinigung nach § 129a Abs. 3. Darin zeige sich der objektivierte Wille des Gesetzgebers, die Werbung um Mitglieder, Unterstützer oder Sympathie für eine terroristische Vereinigung zu privilegieren, nämlich alle Handlungen, die sich (nur) in einem Werben für die Ideologie und die Ziele einer terroristischen Vereinigung oder in einem Werben um Mitglieder oder Unterstützer für eine Vereinigung nach § 129a Abs. 3 erschöpfen, aus der Strafbarkeit herauszunehmen und im Falle der Mitglieder- oder Unterstützerwerbung für eine Vereinigung nach § 129a Abs. 1 oder 2 einen im Vergleich zum Unterstützungstatbestand geringeren Strafrahmen vorzusehen.636

631 BGHSt 63 127, 132 ff = NJW 2018 2425, 2426 = JZ 2019 155 m. Anm. Kuhli; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529 = StV 2016 498, 499; StV 2018 103, 106; Stein/Greco SK Rdn. 47; Fischer Rdn. 41.

632 BGH StV 2018 103, 106; Stein/Greco SK Rdn. 47. 633 BGHSt 51 345, 346 = NStZ 2007 635; 58 318, 322 ff = NJW 2013 3257; BGH StraFo 2013 123, 124; NStZ-RR 2017 347, 349; BeckRS 2018 17549; Schäfer MK Rdn. 110; SSW/Lohse Rdn. 46; Stein/Greco SK Rdn. 49; Fischer Rdn. 40a; Mansdörfer HRRS 2007 366, 367; aA Bader NStZ 2007 618, 622 ff. 634 Vgl. BGHSt 33 16; 36 51, 53; 43 41, 44; BGH NJW 1988 1677, 1678; OLG Schleswig NJW 1988 352; OLG Düsseldorf NStZ 1990 145, 146; vgl. hierzu Stein/Greco SK Rdn. 49; Rebmann NStZ 1989 97, 100; Rudolphi JR 1979 33, 34. 635 BGH NJW 1988 1677, 1678 (vgl. aber auch BayObLG StV 1987 392 als Vorinstanz); vgl. auch BGHSt 36 51, 53. 636 BGHSt 51 345 ff. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

Konsequenterweise ist diese den Unterstützungstatbestand des § 129a Abs. 5 betreffende Aus- 134 legung auf § 129 zu übertragen, da die Privilegierung infolge des Ausscheidens der Sympathiewerbung durch das 34. StrÄndG auch für die Tatbestandsalternative des Werbens nach § 129 Abs. 1 gilt.637 Dies hat zur Folge, dass die propagandistische Tätigkeit des Nichtmitglieds einer kriminellen Vereinigung, die sich in dem befürwortenden Eintreten für sie, der Rechtfertigung ihrer Ziele oder der aus ihr heraus begangenen Straftaten sowie in der Verherrlichung der Ideologie, aus der die Vereinigung ihre Tätigkeit legitimiert und gegebenenfalls auch Einzelpersonen zur Rechtfertigung für die Begehung von Straftaten dient, erschöpft, grundsätzlich weder als Werben noch als Unterstützen gem. § 129 Abs. 1 erfasst werden kann.638 Ob etwas anderes gilt, wenn im Einzelfall ein strafloses Werben für die Organisation einen nachweisbaren Vorteil erbracht hat, z. B. durch den Beitritt eines neuen Mitglieds, hat der Bundesgerichtshof offen gelassen.639 Eine Tätigkeit, die inhaltlich als Werbung für die Vereinigung einzuordnen ist, ist allerdings 135 dann eine Unterstützung, wenn im konkreten Einzelfall das Handeln des Nichtmitglieds über die propagandistische Wirkung seines Tuns hinaus einen objektiv nützlichen Effekt für die mitgliedschaftliche Betätigung eines Angehörigen der Organisation bewirkt.640 Dabei spielt keine Rolle, ob sich die Handlung des Organisationsmitglieds als Werben um Mitglieder oder Unterstützer darstellt oder als sonstige propagandistische Tätigkeit im Sinne einer reinen Sympathiewerbung.641 Die Privilegierung des Werbetatbestands gilt für eine solche Hilfeleistung für ein Mitglied bei dessen werbender Tätigkeit nicht, weil Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit die Hilfeleistung zu der propagandistischen mitgliedschaftlichen Betätigung eines Angehörigen der Organisation ist und nicht in erster Linie der Inhalt der werbenden Äußerung.642 Als Unterstützung kommen deshalb in Betracht die Hilfe für ein Mitglied, propagandistische Reden zu verbreiten,643 die Korrektur und Übersetzung von zur Veröffentlichung bestimmten Texten zugunsten eines Vereinigungsmitglieds und zwar unabhängig davon, ob die Texte tatsächlich veröffentlicht oder die vorgeschlagenen Änderungen berücksichtigt werden.644

ee) Begehung einer Straftat. Begeht ein Außenstehender eine Straftat, die mit den Zwecken 136 oder der Tätigkeit der Vereinigung übereinstimmt und an der ein Mitglied zumindest als Anstifter (§ 26) oder Gehilfe (§ 27) teilnimmt, kann dies ebenfalls als Unterstützen im Sinne des § 129 zu werten sein.645 Hierin liegt zwar keine Unterstützung der mitgliedschaftlichen Beteiligungshandlung des Mitglieds, ansonsten wäre die Ausführung der Haupttat zugleich als Beihilfe zur Anstiftung hierzu zu bewerten. Mit der Ausführung der den Zwecken der Vereinigung dienenden oder deren Tätigkeit entsprechenden Straftat, an der das Vereinigungsmitglied teilnimmt, fördert der Außenstehende die Organisation aber als solche.646 Voraussetzung für eine Strafbarkeit wegen Unterstützens ist aber immer, dass der Straftat, an der ein Außenstehender 637 Schäfer MK Rdn. 110; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 28. 638 BGHSt 58 318, 324 f (für § 129a Abs. 5); BGH StraFo 2013 123, 124. 639 BGHSt 51 345, 351; bejaht von SSW/Lohse Rdn. 46 im Hinblick auf die psychische Stabilisierung der Vereinigung.

640 BGHSt 58 318, 324 f = NJW 2013 3257 m. krit. Bespr. Werndl/Lickleder ZIS 2014 644; BGH StraFo 2013 123, 124; BeckRS 2017 102669; NStZ-RR 2017 347, 349 = StV 2018 107; BeckRS 2018 19360; Schäfer MK Rdn. 110; Stein/Greco SK Rdn. 49; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; SSW/Lohse Rdn. 46; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; aA Ostendorf NK Rdn. 20 (unlogischer Rückzieher). 641 BGHSt 58 318, 324 f; Schäfer MK Rdn. 110. 642 BGHSt 58 318, 324; Schäfer MK Rdn. 110. 643 BGH BeckRS 2018 19360. 644 BGH BeckRS 2017 102669. 645 BGHSt 63 127, 132 ff = NJW 2018 2425, 2426 = JZ 2019 155 m. Anm. Kuhli = JR 2018 648 m. Anm. Fahl; BeckRS 2018 27183; 2018 31114; 2018 35140 = StV 2020 174, 175. 646 Vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 63 127, 132 ff = BGH NJW 2018 2425, 2426; BGH BeckRS 2018 27183; 2018 35140 = StV 2020 174, 175; einschr. Stein/Greco SK Rdn. 47 (nur, wenn im Wege der Beschaffung von Mitteln zum Ausbau 237

Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

mitgewirkt hat, Bedeutung für die Verwirklichung der Ziele oder den Bestand der Organisation zukommt.647 Begeht ein Außenstehender eine Straftat unabhängig von der Organisation aus eigenem Antrieb und ohne Beteiligung eines Mitglieds, ist der Unterstützungstatbestand nicht erfüllt. Auch allein die Aneignung von notwendigen Kenntnissen zur Durchführung eines Anschlags (z. B. Beschaffung einer Bauanleitung für eine Sprengvorrichtung oder ein Sturmgewehr), den der Täter selbst ausführen will, entfaltet nicht schon deshalb einen objektiven Nutzen für die Vereinigung, weil derartige Attentate deren erklärten Zielen entsprechen und die Vereinigung sich nachher nach Belieben dazu bekennen kann.648

137 ff) Verdeckte Ermittler/Vertrauenspersonen. Beim Einsatz verdeckter Ermittler oder Vertrauenspersonen, was im Deliktsfeld der Vereinigungsdelikte ein unverzichtbares Mittel insbesondere zur Aufklärung extremistischer Bestrebungen ist, kann es dazu kommen, dass der verdeckte Ermittler oder die V-Person Tätigkeiten für die Vereinigung entfaltet, die den Tatbestand der Unterstützung einer kriminellen Vereinigung oder je nach Stellung innerhalb der Vereinigung sogar der mitgliedschaftlichen Beteiligung erfüllen. Zur Frage der Rechtfertigung vgl. Rdn. 152.

138 gg) Verteidigerhandeln. Auch ein Verteidigerhandeln kann den Unterstützungstatbestand erfüllen. Aufgrund der Weite, die der Tatbestand zur äußeren und inneren Tatseite hat, besteht allerdings die Gefahr, dass auch eine erlaubte Verteidigertätigkeit in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt, wenn der Beschuldigte Mitglied einer kriminellen Vereinigung ist. Da Strafverteidigung ihrer Natur nach auf den Schutz des Beschuldigten vor Anklage, Verhaftung und Verurteilung ausgerichtet ist, wird sie sich häufig notwendigerweise günstig auf den Fortbestand einer solchen Organisation oder die Realisierung ihrer Pläne auswirken.649 In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit, dass der Konflikt zwischen prozessual zulässigem Verteidigerhandeln und dem strafrechtlichen Unterstützungsverbot dahin zu lösen ist, dass solches Handeln straflos bleibt.650 Umstritten ist insoweit, ob erlaubte Verteidigung schon als nicht tatbestandsmäßig i. S. des 139 § 129 anzusehen ist651 oder ob sie eine tatbestandsmäßige Handlung rechtfertigt.652 Nach der Tatbestandslösung ist der Tatbestand des § 129 im Wege teleologischer Reduktion auf seinen „deliktstypischen“ Schutzbereich zurückzuführen. Danach stellt ein prozessrechtlich erlaubtes Verteidigungsverhalten, das trotz seiner Eignung, das Gefährdungspotential einer Vereinigung mit zu erhöhen, kein „deliktstypisches“ Verhalten dar.653 Andere verweisen auf die Vergleichder Infrastruktur oder zur Ermöglichung der vom Vereinigungszweck umfassten Straftaten die Aktionsmöglichkeiten der Vereinigung gestärkt werden). 647 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15. 648 BGH StV 2018 103; SSW/Lohse Rdn. 49. 649 BGHSt 29 99, 102; 32 243, 247; 46 36, 44. 650 BGHSt 29 99, 102 m. Anm. Kuckuk NJW 1980 298 und Müller-Dietz JR 1981 76; BGHSt 31 16 m. Anm. Gössel JR 1983 118; BGHSt 32 243 m. Anm. Bottke JR 1985 122; BGHSt 46 36, 43 ff; BGH NStZ 1990 183; NJW 2006 2421; OLG Hamburg JZ 1979 276 m. Anm. Ostendorf JZ 1979 252; Schäfer MK Rdn. 114; Stein/Greco SK Rdn. 48; Fischer Rdn. 42; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; Ostendorf NK Rdn. 23; SSW/Lohse Rdn. 49; Gazeas AnwK Rdn. 38; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 29; Kindhäuser LPK Rdn. 38; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 8; Rudolphi FS Bruns 315, 334 und ZRP 1979 214, 217 ff; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 204 ff; Rietmann Zur Strafbarkeit von Verfahrenshandlungen S. 13 ff, 93 ff. 651 Stein/Greco SK Rdn. 48; Fischer Rdn. 42; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 29; Bottke JA 1980 448; ders. JR 1985 122, 124; Giemulla JA 1980 253; Müller-Dietz JR 1981 76, 77. 652 Gössel JR 1983 118, 119; Kuckuk NJW 1980 298; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; SSW/ Lohse Rdn. 53. 653 Bottke JA 1980 448; JR 1985 122, 124; Giemulla JA 1980 253. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

barkeit mit dem Tatbestand der Strafvereitelung, wo das prozessual zulässige Verteidigerverhalten ebenfalls nicht tatbestandsmäßig sei.654 Außerdem handele es sich in solchen Fällen um eine „berufstypische Sachlage“ und keine Ausnahmesituation, was gegen einen Rechtfertigungsgrund spreche, da Rechtfertigungstatbestände ihrer Natur nach als Gegennormen ausgestaltet seien.655 Nach gegenteiliger Auffassung überzeuge die Anknüpfung an die zu § 258 entwickelten Grundsätze mangels hinreichender Vergleichbarkeit der typischen Fallkonstellationen nicht.656 Der Grund der mangelnden tatbestandlichen Relevanz zulässigen Verteidigerverhaltens bei § 258 liege in der unmittelbaren systematischen Verknüpfung zwischen prozessual unzulässigem Verteidigerhandeln und strafbarer Strafvereitelung. Der nach materiellem Recht entstandene Strafanspruch als Schutzgut des § 258 könne nur beeinträchtigt werden, soweit er nach Verfahrensgrundsätzen durchsetzbar sei. Demgegenüber fehle es bei § 129 an einem solch unmittelbaren systematischen Zusammenhang, weil die Frage prozessualer Zulässigkeit des Verteidigerverhaltens und eine etwaige Qualität als Unterstützungshandlung nicht im Sinne einer derartigen Wechselbeziehung miteinander verknüpft seien.657 Die Rechtsprechung hat sich bislang nicht eindeutig festgelegt. Der Bundesgerichtshof hat 140 in BGHSt 32 243 die Frage ausdrücklich offengelassen. Sprachliche Wendungen in anderen Entscheidungen weisen eher auf die Zuerkennung einer rechtfertigenden Wirkung hin, etwa wenn prozessual zulässiges Verteidigerhandeln als nicht rechtswidriges Unterstützen qualifiziert wird658 oder von der Ausnahme von der an sich gegebenen Strafbarkeit nach § 129 die Rede ist.659 Letztlich spielt die Streitfrage im Ergebnis, auch bei Irrtumsfragen des Verteidigers, nicht 141 die entscheidende Rolle.660 Vielmehr kommt es darauf an zu bestimmen, wie weit die Befugnisse des Strafverteidigers jeweils reichen und wo der strafrechtlich relevante Bereich beginnt. Die Einzelheiten der Abgrenzung prozessual zulässiger Verteidigung vom strafbaren Bereich eines an sich unterstützungsrelevanten Verteidigerhandelns sind zum Teil noch ungeklärt und umstritten. Sie lässt sich nicht aufgrund allgemeingültiger Kriterien vornehmen. Erforderlich ist vielmehr eine Abwägung im Einzelfall, bei der das Verbot der Unterstützung der Vereinigung und das Gebot, dem Mandanten Beistand zu gewähren, zu berücksichtigen sind.661 Maßgeblich sind insoweit zunächst die Regeln des Prozessrechts.662 Ein Verhalten, das 142 der Verfahrensordnung entspricht und sich im Rahmen der Verfahrensnormen hält, begründet grundsätzlich keine Strafbarkeit nach § 129. Insoweit erfüllt der Verteidiger einen gesetzlichen Auftrag im Interesse des Beschuldigten und einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege. Die Grenzen erlaubter Verteidigertätigkeit sind nach BGHSt 32 243, 247 aber dann überschritten, wenn die Außerachtlassung des Verbots, einer Vereinigung Hilfe zu leisten, wegen der Art oder der schweren Folgen der Handlung von der Verteidigerstellung nicht mehr gedeckt ist. Prüfungskriterium ist insoweit, ob die Handlung des Verteidigers noch verteidigungstypisch war, weil sie der Abwehr des Tatvorwurfs diente. Der Bundesgerichtshof stellt dabei auch darauf ab, welche Zwecke der Verteidiger subjektiv mit seiner prozessual zulässigen Verteidigertätigkeit verfolgt.663 Erlaubt sei ein Verhalten des Verteidigers nur, solange es vom Verteidigungszweck getragen werde. Diene ein Tun, das sich nur den äußeren Anschein statt654 655 656 657 658 659

Müller-Dietz JR 1981 76, 77. Müller-Dietz JR 1981 76, 77. v. Bubnoff LK11 § 129a Rdn. 33 f. v. Bubnoff LK11 § 129a Rdn. 34; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 230 ff. BGHSt 29 99, 105. BGHSt 31 16, 22; s. a. BGHSt 38 345, 348 f; vgl. aber auch BGH NStZ 1990 183, wo der Verteidigung dienende Prozesserklärungen des Angeklagten als nicht tatbestandsrelevantes Verhalten gewertet worden sind. 660 Vgl. BGHSt 32 243, 248; Schäfer MK Rdn. 115. 661 BGHSt 32 243, 247; krit. zur Einzelfallabwägung Müller StV 1981 90, 98. 662 Vgl. BGH NJW 2006 2421; Schäfer MK Rdn. 115. 663 BGHSt 29 99, 106; 32 243, 246; 46 36, 44; vgl. auch BGH NStZ 1990 183, 184; NStZ 1987 554; aA Stein/Greco SK Rdn. 48. 239

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

hafter Verteidigung gebe, in Wirklichkeit dem Ziel, einer kriminellen Vereinigung zu helfen, liege kein prozessual zulässiges Verteidigerhandeln, sondern verteidigungsfremdes Verhalten vor.664 Dem Abstellen auf die Motivlage des Verteidigers werden in der Literatur die damit verbundenen erheblichen Beweisprobleme und die Gefahr der „Gesinnungsschnüffelei“ entgegengehalten.665 143 Im Einzelnen gilt folgendes: Ein nicht mehr vom Verteidigungszweck getragenes Handeln liegt vor, wenn der Verteidiger das Besuchsrecht zum Einschmuggeln von Waffen, Sprengstoff, Mobiltelefonen, Kassibern etc. in die Justizvollzugsanstalt mit der bedachten Folge einer möglichen Straftatbegehung der Vereinigungsmitglieder in der Haft missbraucht.666 Verteidigungsfremd und deshalb strafbar sind weiterhin Aktivitäten, durch die der Verteidiger die Organisationsstrukturen oder die Tätigkeit der Vereinigung aufrechterhält, etwa durch die Übermittlung von die Vereinigungstätigkeit betreffenden, verteidigungsfremden Informationen inhaftierter Vereinigungsmitglieder an nicht inhaftierte oder durch Sicherung der Gewinne aus der weiter laufenden kriminellen Tätigkeit der Vereinigung.667 Beteiligt sich der Verteidiger am Aufbau und Betrieb eines von gefangenen Vereinigungsmitgliedern unterhaltenen Informationssystems, hängt die Strafbarkeit vom Inhalt der in Umlauf gebrachten Papiere ab. Dient der Inhalt der Vorbereitung oder Begehung geplanter Straftaten oder enthält er Anweisungen und Maßregelungen für das Verhalten in der Haft zur Aufrechterhaltung der Organisation, ist die Tätigkeit des Verteidigers nicht mehr vom Verteidigungszweck getragen.668 Nach zutreffender Auffassung gilt dies auch für propagandistische Strategie- und Positionspapiere der Vereinigung, die über eine Darstellung von Hintergründen und ideologischer Motivationslage der angeklagten Taten hinaus offen auf künftige Gewalt ausgerichtet sind und zukunftsweisend den bewaffneten Kampf und revolutionäre Umstürze befürworten.669 Damit werden das Zusammenhörigkeitsgefühl der Vereinigung gefestigt, der Wille zum kriminellen Einsatz gestärkt und fortgesetzte Aktivitäten gefördert. Dagegen wird eingewandt, solche Papiere legten zugleich die Motivation der Vereinigungsmitglieder für die Begehung ihrer Straftaten dar, weshalb sie den Gegenstand des Verfahrens beträfen und nicht ohne weiteres als verteidigungsfremd qualifiziert werden könnten.670 Bei der Abgabe von Prozesserklärungen durch den Verteidiger oder ihrer Weitergabe an die Presse legt die Rechtsprechung einen großzügigen Maßstab an. Hat die Erklärung aufgrund einer Gesamtbetrachtung noch Verfahrensbezug, weil sie auch der Rechtfertigung begangener Taten dient, bleibt ihre Abgabe straflos, auch wenn sie darüber hinaus ein Bekenntnis zur Fortsetzung des bewaffneten Kampfes enthält und ihr Propagandawert für die politischen Ziele und Absichten der Vereinigung zukommt.671 Die Weitergabe der dem Verteidiger zugänglichen Informationen z. B. aus Ermittlungsakten an den Beschuldigten ist grundsätzlich gestattet,

664 BGHSt 29 99, 106; vgl. auch BGHSt 46 36, 45; BGH NJW 2006 2421. 665 Vgl. Bottke JR 1985 122, 123 f; Müller-Dietz JR 1981 76, 77; krit. zum subjektiven Element auch Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; Stein/Greco SK Rdn. 48.

666 BGH StB 171/78 vom 2.8.1978; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; Schäfer MK Rdn. 116; Fischer Rdn. 42; SSW/Lohse Rdn. 49. 667 Fischer Rdn. 42; Schäfer MK Rdn. 116; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; Rudolphi ZRP 1979 214, 217. 668 Vgl. BGHSt 31 16, 24 (vollständig abgedruckt in NJW 1982 2508, 2510); 32 243, 244; OLG Hamburg JZ 1979 275, 276; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; Schäfer MK Rdn. 116; Fischer Rdn. 42; SSW/Lohse Rdn. 49; Stein/Greco SK Rdn. 48; Ostendorf JZ 1979 252, 255; Rudolphi ZRP 1979 214, 218; vgl. auch Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 219 ff. 669 Vgl. BGH 3 StR 323/79 v. 14.11.1979 bei Schmidt MDR 1981 91; BGH NJW 1982 2508, 2510 (in BGHSt 31 24 nicht abgedruckt); 32 243, 244; OLG Hamburg JZ 1979 275, 276; Schäfer MK Rdn. 116; Fischer Rdn. 42. 670 Ostendorf JZ 1979 252, 255; GA 1984 308, 324; Rudolphi ZRP 1979 214, 218; vgl. auch Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 219 ff. 671 BGHSt 31 16, 21; krit. Gössel JR 1983 118, 119 f; vgl. auch Schäfer MK Rdn. 117. Handelt es sich der Sache nach um Werbung, greift die Privilegierung des Werbungstatbestands, vgl. Rdn. 132 ff. Krauß

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B. Objektiver Tatbestand

StGB § 129

es sei denn, die Aushändigung würde den Untersuchungszweck gefährden oder zu verfahrensfremden Zwecken missbraucht werden.672

hh) Hungerstreik. Dient ein Hungerstreik inhaftierter Vereinigungsmitglieder dem Ziel, den 144 Zusammenhalt der Vereinigung aufrechtzuerhalten und die Fortsetzung ihrer kriminellen Ziele zu sichern, so kann sich derjenige wegen Unterstützung schuldig machen, der Hilfe bei der Durchführung des Hungerstreiks leistet oder die der Stärkung der Organisation dienende Kampfmaßnahme in sonstiger Weise psychisch unterstützt.673 Solche Akte der Solidarisierung durch Außenstehende setzen aber voraus, dass sie überhaupt Wirksamkeit entfalten, was bei Briefen an gefangene Mitglieder einer Organisation, die vor Aushändigung beschlagnahmt werden, nicht der Fall ist.674 ii) Sozialübliche Verhaltensweisen. Auszuklammern aus dem Tatbestand sind sozialübli- 145 che Verhaltensweisen ohne spezifischen Bezug zum Vereinigungszweck wie der Verkauf von Lebensmitteln, Kleidung, Fahrzeugen usw. oder die Vermietung von Wohnungen an Mitglieder einer kriminellen Organisation.675 Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Überlassung der Gegenstände oder einer Wohnung die Vereinigung in ihren kriminellen Bestrebungen und ihrer Tätigkeit fördert, etwa die Wohnung der Organisation als Unterschlupf oder logistische Basis dient.676 Bloße Solidaritätsbekundungen677 oder die Befürwortung der politischen Ziele einer Vereinigung678 sind schon wegen des privilegierenden Charakters der Werbung um Mitglieder oder Unterstützer kein tatbestandsmäßiges Unterstützen (vgl. Rdn. 132). Wann ein Verhalten, das trotz seiner tatsächlich fördernden Wirkung noch sozialadäquat 146 und deshalb nicht strafbar ist, kann nur unter konkreter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls unter Einbeziehung des Gesamthintergrunds der Hilfeleistung und der konkreten Kenntnisse des Hilfeleistenden beurteilt werden. Die Rechtsprechung stellt bei der gleichgelagerten Problematik des Hilfeleistens gem. § 27 und der Strafvereitelung gem. § 258 im Wesentlichen auf die subjektive Tatseite ab. An sich neutrale Handlungen verlieren danach ihren „Alltagscharakter“, wenn das Handeln des Haupttäters auf die Begehung einer strafbaren Handlung

672 Vgl. BGHSt 29 99, 102 f m. Anm. Müller-Dietz JR 1981 76, Kuckuk NJW 1980 298. 673 Vgl. BGH NJW 1982 2508, 2510 (in BGHSt 31 16 insoweit nicht abgedruckt); Schäfer MK Rdn. 116; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; vgl. auch BGHSt 32 243, 244 f m. Anm. Bottke JR 1985 122 (Übermittlung eines Strategiepapiers, das sich mit dem Abbruch des Hungerstreiks befasste); BGH NStE § 129a Nr. 5 (Teilnahme an einem mit Gewalttätigkeiten verbundenen Demonstrationsmarsch, bei dem mit Flugblättern zur Solidarität mit im Hungerstreik befindlichen RAF-Häftlingen aufgerufen wurde); BGH NJW 1989 2002 (die mit einem Hungerstreik eines anderen Gefangenen verbundene Forderung nach Zusammenlegung der RAF-Häftlinge, dort aus tatsächlichen Gründen verneint); vgl. auch OLG Düsseldorf NStE § 129a Nr. 6; aA Ostendorf GA 1984 308, 324 ff; JZ 1979 252, 256; NK Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 30; Rudolphi ZRP 1979 214, 218; vgl. auch Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 218 f und Nestler-Tremel NStZ 1986 534, 538 f. 674 Vgl. BGH bei Schmidt MDR 1986 178; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a. 675 Stein/Greco SK Rdn. 48; Ostendorf NK Rdn. 22; Schäfer MK Rdn. 121; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 27; SSW/Lohse Rdn. 49; Rudolphi FS Bruns 315, 332; Weißer JZ 2008 388, 390; zu medizinischen Hilfeleistungen an Kämpfer des „Islamischen Staates“ vgl. Globke ZIS 2017 670, 673 ff. und § 129a Rdn. 99. 676 Vgl. Stein/Greco SK Rdn. 48. 677 Vgl. BGH bei Schmidt MDR 1986 178; Schäfer MK Rdn. 121; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15a; SSW/Lohse Rdn. 49; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 533. 678 Vgl. BayObLG StV 1987 392, 393; BGH NJW 1988 1677, 1678 (zu § 129a Abs. 3 a. F.); BGHSt 33 16, 18; Schäfer MK Rdn. 121; Gazeas AnwK Rdn. 38; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 27; Rudolphi FS Bruns 325, 331. 241

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

abzielt und der Hilfeleistende dies positiv weiß.679 Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt werde, so soll sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen sein, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten sei derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ lässt.680 In Anlehnung an diese Grundsätze ist für eine Unterstützungshandlung neben ihrer objektiven Qualität im Hinblick auf die Förderung der Organisation oder der Realisierung der von ihr geplanten Straftaten in subjektiver Hinsicht zu verlangen, dass der Unterstützer sich mit Eventualvorsatz über konkrete Anhaltspunkte für die Tatförderung hinwegsetzt.681

C. Subjektiver Tatbestand 147 Für den subjektiven Tatbestand ist Vorsatz notwendig. Bedingter Vorsatz genügt bei allen Tatmodalitäten hinsichtlich der Umstände, die das Bestehen einer bereits existierenden oder im Falle der Gründung der künftigen Vereinigung ausmachen.682 Der (bedingte) Vorsatz muss sich auf die strafbare Zwecksetzung und Betätigung der Vereinigung erstrecken, da diese zum äußeren Tatbestand gehören.683 Erkennt der Täter nicht, dass die von der kriminellen Vereinigung geplanten oder begangenen Handlungen strafwürdiges Unrecht sind, oder hält er sie mangels genauerer Kenntnis für von untergeordneter Bedeutung (Absatz 3 Nr. 2), so fehlt es am erforderlichen Vorsatz.684 Die genauen Einzelheiten der in Betracht kommenden strafbaren Handlungen muss der Täter nicht kennen.685 148 Bei der mitgliedschaftlichen Beteiligung ist der Wille zu fortdauernder Teilnahme an den Aktivitäten der Vereinigung und das Bewusstsein einvernehmlicher Einbindung erforderlich.686 Der Begriff des Werbens setzt als subjektives Element voraus, dass der Täter – propagandistisch – auf eine Gewinnung von Mitgliedern oder Unterstützern der Vereinigung hinzielt, also insoweit mit Absicht handelt.687 Bedingter Vorsatz genügt dazu nicht. Bei der Wiedergabe oder dem Abdruck fremder Werbetexte reicht es nicht aus, dass der Publizierende sich deren Zielrichtung und möglicher Werbewirkung auf den Durchschnittsadressaten bewusst ist oder sie billigend in Kauf nimmt.688 Als Täter der Tatbestandsalternative des Werbens muss er sich

679 Vgl. Fischer § 27 Rdn. 18 ff; Joecks MK § 27 Rdn. 58 ff; Sch/Schröder/Heine/Weißer § 27 Rdn. 10 jeweils m. w. N. 680 Vgl. BGHSt 46 107, 114; BGH NStZ 2017 337. 681 Zu dem Spektrum der zur Anwendung der Beihilfevorschriften auch in Fällen „neutraler“ Handlungen vertretenen Auffassungen vgl. Sch/Schröder/Heine/Weißer § 27 Rdn. 12, Fischer § 27 Rdn. 16 ff; Kudlich JA 2013 791.

682 Vgl. BGHSt 29 99, 102 zur Begehungsform des Unterstützens; BGH bei Wagner GA 1960 236 Nr. 2, 3; BayObLG NStZ-RR 1996 7, 8; Schäfer MK Rdn. 123; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16; Matt/Renzikowski/ Kuhli Rdn. 35; einschr. Gazeas AnwK Rdn. 43, der hinsichtlich des Gründens Absicht verlangt. 683 BGH BeckRS 2012 11049; Fischer Rdn. 48; Stein/Greco SK Rdn. 52; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 35; SSW/Lohse Rdn. 50. 684 BGH LM § 129 StGB Nr. 6; Schäfer MK Rdn. 123, 125; Fischer Rdn. 48; Stein/Greco SK Rdn. 52; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16; Gazeas AnwK Rdn. 43. 685 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16; Schäfer MK Rdn. 123; Stein/Greco SK Rdn. 52; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 541. 686 Vgl. BGH NStZ 1993 37, 38; BGH bei Wagner MDR 1966 185, 187 zu § 90a a. F.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 16; Schäfer MK Rdn. 124. 687 BGH NStZ 1987 552, 553; NJW 1988 1679; bei Schmidt MDR 1993 505; BGHR StGB § 129a Abs. 3 Werben 4; BayObLG NStZ-RR 1996 7, 8; OLG Koblenz StV 1989 205, 206; OLG Schleswig NJW 1988 352; Schäfer MK Rdn. 124; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16; Fischer Rdn. 48; SSW/Lohse Rdn. 50; Gazeas AnwK Rdn. 43; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 35; Kindhäuser LPK Rdn. 42; aA BayObLG NStZ 1983 123; Stein/Greco SK Rdn. 52; Rebmann NStZ 1981 457, 462; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 541. 688 Vgl. BGHSt 36 363, 370; aA Rebmann NStZ 1981 457, 462. Krauß

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D. Rechtswidrigkeit

StGB § 129

vielmehr darüber hinaus die werbenden Aussagen zu eigen machen, sie bewusst, gewollt und zielgerichtet als eigene Meinungsäußerung mittragen.689 Mit bedingtem Vorsatz kann sich lediglich ein Gehilfe an gezielter Werbung eines (anderen) Täters beteiligen.690 Dem abgestuften betriebsinternen Verantwortungsbereich der nur an der drucktechnischen Herstellung einer Werbeschrift Mitwirkenden und dem entsprechend begrenzten Maß an Aufmerksamkeit dieser Personen gegenüber dem Inhalt der Druckschrift muss bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen strafbarer Beihilfe Rechnung getragen werden.691 Für den Tatbestand des Unterstützens reicht bedingter Förderungsvorsatz aus.692 Der Vor- 149 satz des Unterstützers muss sich aber auf die Unterstützung gerade der betreffenden kriminellen Vereinigung beziehen.693 Bei Unterstützung durch Verteidigerhandeln stellt sich der Irrtum über die rechtlichen Grenzen erlaubter Verteidigung als Verbotsirrtum (§ 17) dar.694 Nimmt der Täter dagegen irrig Umstände an, die sein Verhalten als erlaubte Verteidigung erscheinen lassen, oder irrt er sich über die sachlich verteidigungsbezogene Notwendigkeit der Tätigkeit innerhalb der Grenzen erlaubter Verteidigung, so ist § 16 je nach Einordnung strafprozessual erlaubten Verteidigerhandelns als Tatbestandsausschluss (dann Tatbestandsirrtum) oder Rechtfertigungsgrund (dann Erlaubnistatbestandsirrtum) direkt oder entsprechend heranzuziehen.695 Im Falle der Rädelsführerschaft (Absatz 5) muss sich der Täter der maßgeblichen Förde- 150 rung der Organisation bzw. ihres organisatorischen Zusammenhalts und der seine führende Rolle begründenden Umstände bewusst sein; eine wertende Einschätzung seiner Tätigkeit i. S. einer Rädelsführerschaft braucht er nicht zu vollziehen.696

D. Rechtswidrigkeit Es kommen die allgemeinen Rechtfertigungsgründe in Betracht. Das Vorliegen eines Rechtferti- 151 gungsgrundes wird meist bei der Tatbestandsvariante des Unterstützens diskutiert. So kann ein Verteidigerhandeln unter dem Gesichtspunkt der prozessual erlaubten Verteidigung gerechtfertigt sein, falls man nicht bereits von einem Tatbestandsausschluss ausgeht (s. Rdn. 138). Die Frage des Rückgriffs auf rechtfertigenden Notstand stellt sich insbesondere bei mitglied- 152 schaftlichen Betätigungsakten und Unterstützungshandlungen verdeckter Ermittler oder polizeilicher oder nachrichtendienstlicher Vertrauenspersonen. Wegen des meist abgeschotteten Vorgehens von Vereinigungen muss eine Quelle der Vereinigung regelmäßig sehr nahekommen, um polizeilich oder nachrichtendienstlich relevante Erkenntnisse erlangen zu können. Dementsprechend besteht bei ihrem Einsatz – auch ohne dass sie sich an den Vereinigungszweck darstellenden Straftaten i. S. des § 129 beteiligen – die Gefahr der Verwirklichung von Straftatbeständen, und zwar sowohl von Organisationsdelikten als auch von (milieu- bzw. organisationstypischen) Begleitdelikten. Mit Begehung des jeweiligen mitgliedschaftlichen Betätigungsakts oder der jeweiligen Unterstützungshandlung ist der Straftatbestand des § 129 vollendet (s. Rdn. 164). Regelmäßig wird sowohl bei Organisationsdelikten als auch bei Begleittaten ein vorsätzliches Handeln der Quelle gegeben sein. Da der Gesetzgeber die §§ 129 ff wegen

689 Vgl. BGH NStZ 2007 635, 638; bei Schmidt MDR 1988 355; OLG Schleswig NJW 1988 352; Hartmann HK-GS Rdn. 9.

690 BGH NJW 1988 1679. 691 Vgl. BGHSt 29 258, 266; krit. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 242; Schlothauer/Tscherch StV 1981 22, 23. 692 BGHSt 29 99, 101 f; Schäfer MK Rdn. 124; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16; Gazeas AnwK Rdn. 43; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 35; aA Ostendorf NK Rdn. 25 (direkter Vorsatz). 693 BGH bei Schmidt MDR 1991 186; BGH NStZ 1990 501. 694 BGHSt 32 243, 247; OLG Hamburg JZ 1979 275, 277 f. 695 BGHSt 32 243, 248; Schäfer MK Rdn. 125. 696 Schäfer MK Rdn. 124; Gazeas AnwK Rdn. 43. 243

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

der generell erhöhten Gefährlichkeit krimineller und terroristischer Vereinigungen als abstrakte Gefährdungsdelikte ausgestaltet hat, besteht keine Möglichkeit, den Vorsatz wegen eines fehlenden Vollendungswillens zu verneinen.697 Bei abstrakten Gefährdungsdelikten ist die Gefährlichkeit der Tathandlung kein Tatbestandsmerkmal, sondern der Grund für die Existenz der Vorschrift; eine Gefährdung muss deshalb im Einzelfall nicht eintreten. Soweit hinsichtlich der mitgliedschaftlichen Beteiligung teilweise ein Vorsatz des verdeckten Ermittlers verneint wird, weil bei ihm kein Wille zu fortdauernder Teilnahme am Verbandsleben vorliege, da er mit den verdeckten Ermittlungsinstrumentarien die Auflösung der Gruppierung und die Sanktionierung der Tatbeteiligten verfolge,698 überzeugt dies nicht. Ungeachtet dessen, dass eine Quelle durch ihr Handeln oft über längere Zeit den Fortbestand der Vereinigung stärkt und damit die von ihr ausgehende potenzielle Gefahr perpetuiert und gerade nicht abwendet, ist bedingter Vorsatz auch dann zu bejahen, wenn der Täter auch einen an sich unerwünschten, aber notwendigen Erfolg billigt, indem er sich mit ihm um eines erstrebten Zieles willen abfindet. Ein rechtfertigender Notstand verdeckter Ermittler oder polizeilicher oder nachrichtendienstlicher Vertrauenspersonen ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 34 zulässig.699 Grundsätzlich begründet der Einsatz aus bloßen Strafverfolgungsgründen keine allgemeine Rechtfertigungsgrundlage nach § 34, insoweit sind Eingriffe in die Rechte Dritter nur nach den Vorschriften der StPO möglich, die durch § 34 nicht überspielt werden können.700 Etwas anderes gilt nur, wenn diese Person in Ausübung ihrer Tätigkeit selbst in eine besondere Notstandssituation gerät, so dass nach jeweiliger Prüfung im Einzelfall eine Rechtfertigung einer konkreten Handlung in Betracht kommen kann.701 Nach anderer Auffassung soll bereits eine Tatbestandsmäßigkeit wegen Mitgliedschaft oder Unterstützung eines verdeckten Ermittlers aufgrund einer an der Ratio der Norm orientierten teleologischen Reduktion ausscheiden, da die der Tataufklärung dienende vorübergehende Beteiligung eines verdeckten Ermittlers allein der Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienen soll und keineswegs der Perpetuierung eines rechtswidrigen Zustandes.702 Dem steht entgegen, dass die Befugnisse des verdeckten Ermittlers in § 110c StPO gesetzlich geregelt sind; Straftaten darf er grundsätzlich nicht begehen.703 Die Ausgestaltung des rechtlichen Instrumentariums in der StPO stellt die Konkretisierung verfassungsrechtlicher Garantien und deren Schranken dar, sie kann nicht auf dem Weg einer teleologischen Reduktion eines Tatbestands ausgehebelt werden. Dagegen spricht auch die Regelung des § 89b Abs. 2, die vor allem die Tätigkeit verdeckter Ermittler legitimieren soll, und der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber die Notwendigkeit gesehen hat, im Nachrichtendienstrecht spezialgesetzliche Befugnisnormen zu schaffen, die die Begehung von Straftaten, auch nach § 129, ausdrücklich erlauben. Während die StPO, das BKAG und die Landespolizeigesetze keine speziellen Rechtferti153 gungsgründe im Hinblick auf den Tatbestand des § 129 enthalten (vgl. § 110a Abs. 3 StPO, § 45 Abs. 6 BKAG, wonach nur der Tatbestand der Urkundenfälschung strafrechtlich sanktioniert wird), finden sich solche im Nachrichtendienstrecht. Ungeachtet der Frage, ob sich ein Rechtfertigungsgrund bereits aus dem Amtsrecht des Bundesamts für Verfassungsschutz für Maßnahmen nach § 8 Abs. 2 Satz 1 BVerfSchG ergibt, soweit keine Individualrechtsgüter, sondern 697 Hofmann/Ritzert NStZ 2014 177, 178. 698 Kirkpatrick NStZ 2019 177, 182. 699 Vgl. BGH NStZ 2011 153; OLG Düsseldorf NStZ 2013 590; s. hierzu Hofmann/Ritzert NStZ 2014 177; Arzt JZ 2001 1055; Hilger NStZ 1992 523, 525 Fn. 161; Lesch StV 1993 94; Schwarzburg NStZ 1995 469, 473; Amelung/Schall JuS 1975 565; Seelmann ZStW 95 (1983) 797, 808 ff; Schäfer MK Rdn. 126; SSW/Lohse Rdn. 53; Fischer Rdn. 51; Stein/Greco SK Rdn. 53; Zieschang LK § 34 Rdn. 17; Soiné NStZ 2013 83, 86 f; aA Kirkpatrick NStZ 2019 177, 182; Hund NStZ 1993 571 für die Teilnahme am illegalen Glücksspiel. 700 OLG Düsseldorf NStZ 2013 590, 592; Sch/Schröder/Perron § 34 Rdn. 41c; Erb MK § 34 Rdn. 48; Hofmann/Ritzert NStZ 2014, 177, 180; Gercke StV 2017 615, 625; s. a. RiStBV Anlage D Nr. II. 2.2. 701 Hofmann/Ritzert NStZ 2014, 177, 180; Schwarzburg NStZ 1995 469, 472 f. 702 Kirkpatrick NStZ 2019 177, 182. 703 Meyer/Goßner/Schmitt § 110c StPO Rdn. 4; vgl. auch § 15 Abs. 3 NdsVerfSchG; RiStBV Anlage D Nr. II 2.2. Krauß

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E. Täterschaft und Teilnahme

StGB § 129

lediglich Rechtsnormen betroffen sind, die die Interessen der Allgemeinheit schützen,704 dürfen die verdeckten Mitarbeiter und Vertrauensleute des Bundesamts für Verfassungsschutz gem. § 9a Abs. 2 Satz 2, § 9b Abs. 1 Satz 1 BVerfSchG in solchen Personenzusammenschlüssen oder für solche Personenzusammenschlüsse, einschließlich strafbare Vereinigungen, tätig werden, um deren Bestrebungen aufzuklären.705 Der Gesetzgeber ist insoweit von einer Rechtfertigung und nicht von einem Tatbestandsausschluss ausgegangen.706 Verdeckte Mitarbeiter dürfen aber gem. § 9a Abs. 2 Satz 1 BVerfSchG weder zur Gründung von Bestrebungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1, 3 oder 4 BVerfSchG noch zur steuernden Einflussnahme auf derartige Bestrebungen eingesetzt werden. Nicht zulässig ist – auch nicht zum Zwecke der Informationsgewinnung – eine strafbare Vereinigung überhaupt erst zu gründen.707 § 9a Abs. 2 Satz 3 BVerfSchG enthält eine allgemeine Erlaubnis für „szenetypisches“ Verhalten, wenn es nicht in Individualrechte eingreift, es von den an den Bestrebungen Beteiligten derart erwartet wird, dass die Beteiligungshandlungen zur Gewinnung und Sicherung der Informationszugänge unumgänglich sind und das Verhalten nicht außer Verhältnis zur Bedeutung des aufzuklärenden Sachverhalts steht. Entsprechendes gilt für den Bundesnachrichtendienst (§ 5 Satz 2 BNDG) und den Militärischen Abschirmdienst (§ 5 MADG). Erfolgt die Zahlung von Schutzgeldern vor dem Hintergrund einer gegenwärtigen Gefahr 154 für hochrangige Individualrechtsgüter, dürfte eine in der Zahlung liegende Unterstützungshandlung nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein, vielmehr kommt ein Nötigungsnotstand nach § 35 in Betracht.708 Auch wenn die Vereinigung mit rechtswidrigen Mitteln gegen Zustände kämpft, die dem 155 Leitbild einer freiheitlich demokratisch verfassten Staatsordnung zuwiderlaufen, rechtfertigt dieses Ziel grundsätzlich nicht die Begehung von Anschlägen. Das Ziel, völker- oder menschenrechtlich anerkannte Rechtspositionen durchzusetzen, verleiht grundsätzlich nicht die Befugnis zu gewaltsamem Vorgehen. Weder aus § 34 noch aus Völkervertrags- oder Völkergewohnheitsrecht ergibt sich ein Rechtfertigungsgrund (vgl. § 129b Rdn. 40 ff).709 Auch die Berufung auf ein allgemeines Widerstandsrecht ist regelmäßig ausgeschlossen.710

E. Täterschaft und Teilnahme I. Anwendbarkeit der §§ 26, 27 StGB Kontrovers diskutiert wird, ob eine Teilnahme an den einzelnen Tathandlungen nach den allge- 156 meinen Vorschriften der §§ 26, 27 möglich oder die Strafdrohung des § 129 ausnahmsweise auf Fälle der Täterschaft beschränkt ist. Nach der weitesten Auffassung ist Anstiftung und Beihilfe zu allen Begehungsmodalitäten 157 möglich.711 Dies folge aus der grundsätzlich umfassenden Geltung der Teilnahmevorschriften und der besonderen Gefährlichkeit krimineller Vereinigungen. Einzige Ausnahme sei die Anstif704 BTDrucks. 18/4654 S. 25; Marscholleck NJW 2015 3611, 3615; Schenke/Graulich/Ruthig/Roth BVerfSchG, 2. Aufl. 2018, § 8 Rdn. 20a; zur gegenteiligen Auffassung auf der Grundlage der früheren Gesetzesfassung vgl. OLG Düsseldorf NStZ 2013 590, 592; Hofmann/Ritzert NStZ 2014 177, 179; hiergegen Lampe NStZ 2015 361, 367; Sellmeier/ Warg NWVBl. 2015 135, 137. 705 Bader HRRS 2016 293; krit. Roggan ZRP 2017 208, 211. 706 RegE, BTDrucks. 18/4654 S. 25. 707 BTDrucks. 18/4654 S. 26, Schenke/Graulich/Ruthig/Graulich BVerfSchG 2. Aufl. 2018, § 9a Rdn. 12. 708 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17; Fischer Rdn. 51; Schäfer MK Rdn. 126; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 36; aA Zieschang LK § 34 Rdn. 71 f. 709 Vgl. BGH NStZ-RR 2014 274. 710 Vgl. BGH NJW 1966 310, 312; 2000 3079; BVerfG NStZ 2001 187; Altvater NStZ 2003 179, 182. 711 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 38; Bader NStZ 2007 618, 622. 245

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

tung zur mitgliedschaftlichen Beteiligung, die stets als täterschaftliches Werben um Mitglieder oder Unterstützer zu qualifizieren sei.712 Als täterschaftliches Unterstützen wird hiernach die unmittelbare Leistung fördernder Beiträge erfasst, bei denen der Handelnde „über das Ob und Wie entscheidet“; nur mittelbare Förderung (z. B. Hilfe bei der Waffenbeschaffung durch bloße Transporttätigkeit, Vermittlung einer konspirativen Wohnung oder eine andere – über ihrerseits als Täter anzusehende außenstehende Dritte laufende – Förderung) wird als Beihilfe zum Unterstützen angesehen, um damit die Möglichkeit einer Strafmilderung nach § 27 offenzuhalten.713 Die engste Auffassung versteht § 129 als abschließende Regelung. Die Mitwirkungsformen 158 des Gründens, Werbens und Unterstützens erfülle nur derjenige, der eine nach dem Maßstab des § 25 täterschaftliche Beteiligung am Gründungs-, Werbe- oder Unterstützungsvorgang leiste. Daneben sei eine ergänzende Anwendung der §§ 26, 27 ausgeschlossen.714 Aus dem VorfeldCharakter dieser Tatvarianten sei zu schließen, dass nicht noch zusätzlich die nicht-täterschaftliche Mitwirkung hieran strafbar sein soll.715 Nach einschränkender Auffassung soll dies jedenfalls für die strafrechtliche Teilnahme an den verselbstständigten Teilnahmeformen des Werbens und Unterstützens716 beziehungsweise für die Beihilfe zum Werben oder Unterstützen gelten.717 Dies zeige bereits die begrifflich-logische Argumentation: Eine Anstiftung oder Beihilfe zum Werben oder Unterstützen verwirkliche entweder diese Handlungsmodalität selbst oder sei rechtlich ein „nullum“.718 Außerdem entferne man sich bei einer weiteren Ergänzung der Strafbarkeitszone des schon weit ins Vorfeld des Strafrechtsschutzes angesiedelten Werbens und Unterstützens so weit von der als Unrechtskern gedachten Rechtsgutsverletzung, dass der Schutzbereich des § 129 überschritten sei.719 Zur Stützung dieser einschränkenden Auslegung wird das Werben – in verallgemeinernder Anlehnung an eine die Werbung als eine besondere Form der Unterstützung kennzeichnende Formulierung des Bundesgerichtshofs720 – als Unterfall der Unterstützung herausgestellt, die Beihilfe zum Werben materiell als Beihilfe zur versuchten Anstiftung bzw. versuchten Beihilfe umschrieben, die nach den allgemeinen Grundsätzen eine Beihilfestrafbarkeit nicht begründen könne.721 Diese Auffassung ist zu eng.722 Bereits die systematische Stellung der §§ 26, 27 weist auf die 159 grundsätzlich umfassende Anwendbarkeit der Teilnahmeregeln für alle Tatbestände des Besonderen Teils hin.723 Die mit einem Unrechtsminus versehenen Teilnahmehandlungen können das Gefährdungspotential einer kriminellen Vereinigung durchaus erhöhen, weshalb auch nach der ratio legis keine Notwendigkeit besteht, für untergeordnete Hilfeleistungen strafrechtsfreie Räume zu schaffen. Schließlich kann auch die Entwicklungsgeschichte des § 129 für eine Verdrängung der Teilnahmeregeln nicht herangezogen werden.724 Im Einzelnen ist von folgendem auszugehen: 712 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24. 713 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24; krit. zur Abgrenzbarkeit von mittelbarer und unmittelbarer Förderung: Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 236. 714 Stein/Greco SK Rdn. 60; Schlothauer/Tscherch StV 1981 22; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 240 ff. 715 Stein/Greco SK Rdn. 60. 716 Ostendorf NK Rdn. 28. 717 Sommer JR 1981 490, 494 f; vgl. auch Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 133 ff bzgl. der Beihilfe zum Werben. 718 Ostendorf NK Rdn. 28; Schlothauer/Tscherch StV 1981 22, 23. 719 Sommer JR 1981 490, 495. 720 BGHSt 20 89, 90; 28 26, 27; 29 258, 264. 721 Schlothauer/Tscherch StV 1981 22, 23. 722 Abl. auch Schäfer MK Rdn. 127 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24; Bader NStZ 2007 618, 622. 723 Bader NStZ 2007 618, 620. 724 BGHSt 29 258, 263 ff m. krit. Anm. Schlothauer/Tscherch StV 1981 22; BGHSt 36 363, 365 ff, jew. bzgl. der Beihilfe zum Werben; vgl. auch Kindhäuser LPK Rdn. 44. Krauß

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E. Täterschaft und Teilnahme

StGB § 129

II. Teilnahme bei den einzelnen Tatvarianten Möglich sind zunächst eine Anstiftung und eine Beihilfe zum Gründen einer kriminellen Ver- 160 einigung.725 Nach gegenteiliger Auffassung sei die Anstiftung zum Gründen einer kriminellen Vereinigung nicht möglich, weil sie von der Tathandlung des Werbens erfasst werde.726 Insoweit handele es sich der Sache nach um eine tatbestandlich verselbstständigte Anstiftung.727 Dagegen spricht, dass die Tatvarianten des Werbens und Unterstützens eine bereits bestehende Vereinigung voraussetzen728 und ohne die Möglichkeit der Beteiligung nach §§ 26, 27 die Hintermänner und Gehilfen straflos blieben.729 Anstiftung zur mitgliedschaftlichen Beteiligung wird von der Tatbestandshandlung des 161 Werbens erfasst und hat darüber hinaus keine eigenständige Bedeutung mehr.730 Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Beteiligung ist regelmäßig täterschaftliches Unterstützen, weshalb der Täter nach § 129 bestraft wird ohne die Möglichkeit der Strafmilderung nach § 27 Abs. 2, § 29 Abs. 1.731 Zwar sind Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Beteiligung und die Tathandlung des Unterstützens nicht notwendigerweise deckungsgleich.732 Denn das Hilfeleisten i. S. von § 27 bezieht sich stets auf die vorsätzliche rechtswidrige Tat eines Haupttäters, während sich das Unterstützen gem. § 129 auf die Vereinigung als solche richtet und lediglich nach der besonderen Gestaltung des Einzelfalles gleichzeitig eine Beihilfe zu der mitgliedschaftlichen Betätigung eines Mitglieds der Organisation darstellen kann. Zum anderen setzt die Strafbarkeit nach § 27 Abs. 1 voraus, dass die Haupttat in ihrer konkreten Ausgestaltung durch die Hilfeleistung gefördert oder erleichtert wird,733 während ein entsprechender Erfolg der Unterstützungshandlung für die Vereinigung gerade nicht notwendig ist.734 Letztlich dürfte es sich hierbei eher um ein akademisches Problem handeln, da eine Handlung, die sich in der Sache als Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Betätigung eines Vereinigungsangehörigen darstellt, regelmäßig auch für die Organisation objektiv nützlich ist und dieser mithin irgendeinen Vorteil bringt, weshalb von einer Unterstützung auszugehen ist.735 Anstiftung und Beihilfe zum Unterstützen haben ihrerseits Förderungscharakter und 162 sind daher selbst als tatbestandlich verselbstständigtes Unterstützen zu werten.736 Unterstützung eines Unterstützers ist täterschaftliches Unterstützen.737 Weitergehende Teilnahme an die725 Schäfer MK Rdn. 128; Ostendorf NK Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24; Fischer Rdn. 52; SSW/Lohse Rdn. 54; Gazeas AnwK Rdn. 47; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 38; Weißer ZStW 121 (2009) 131, 139; Sommer JR 1981 490, 494 f; Dahs NJW 1976 2145, 2148; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 543. 726 Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 142; Schlothauer/Tscherch StV 1981 22, 23; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 126. 727 v. Bubnoff LK11 Rdn. 73. 728 Vgl. BayObLG NJW 1998 2542 m. Anm. Radtke JR 1999 84; KG StV 1981 525; Schäfer MK Rdn. 128; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24; Stein/Greco SK Rdn. 59; Fischer Rdn. 45. 729 Schäfer MK Rdn. 128; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24. 730 Vgl. BGHSt 51 345, 350 f = NStZ 2007 635, 637; Schäfer MK Rdn. 130; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24; Fischer Rdn. 52; SSW/Lohse Rdn. 54; Kindhäuser LPK Rdn. 46; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 543. 731 Vgl. Schäfer MK Rdn. 130; Fischer Rdn. 52; Kindhäuser LPK Rdn. 46. 732 Vgl. BGHSt 51 345, 350 f = BGH NStZ 2007 635, 637; BGHSt 54, 69, 118 (offengelassen, ob es Fallgestaltungen gibt, in denen eine Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Beteiligung vorliegt, aber kein Unterstützen); SSW/Lohse Rdn. 54; Bader NStZ 2007 618, 619 ff. 733 Vgl. BGH NStZ 2007 635, 637; Schäfer MK Rdn. 111. 734 BGH NStZ 2007 635, 637; vgl. aber BGHSt 20 89; 29 99, 101. 735 Vgl. auch Schäfer MK Rdn. 111. 736 Vgl. BGH 3 StR 438/83 v. 9.12.1983 bei Schmidt MDR 1985 185; BeckRS 2019 5425; 2019 10696; Schäfer MK Rdn. 131; Fischer Rdn. 52; SSW/Lohse Rdn. 54; Gazeas AnwK Rdn. 49; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 236; Hartmann HK-GS Rdn. 8; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 217; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 38; Bader NStZ 2007 618 ff; Dahs NJW 1976 2145, 2148, die hier Teilnahme an § 129 annehmen; Stein/Greco SK Rdn. 60: Straflosigkeit; vgl. auch Sommer JR 1981 490 ff. 737 BGH BeckRS 2019 5425. 247

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ser täterschaftlich verselbstständigten Verhaltensform ist ausgeschlossen. Dass dem Täter die Strafrahmensenkung des § 27 Abs. 2 nicht zuteil wird, steht dem nicht entgegen; handelt es sich um einen Fall von untergeordneter Bedeutung, ist dies bei der Strafzumessung und gegebenenfalls bei der Anwendung von § 129 Abs. 6 zu berücksichtigen.738 163 Bei der Tatbestandshandlung des Werbens kommen Anstiftung und Beihilfe in Betracht.739 Die sich insbesondere auf teleologische Gesichtspunkte stützende Gegenmeinung740 überzeugt gerade vor dem Hintergrund der Einschränkung des Tatbestands auf Werben um Mitglieder und Unterstützer nicht.741 Die Abgrenzung von täterschaftlichem Werben und Beihilfe zum Werben beim Abdruck werbender Beiträge von Presseverantwortlichen bestimmt sich in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von den Vorstellungen des Beteiligten umfasst sind. Maßgebliche Anhaltspunkte sind insoweit der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft.742

F. Versuch und Vollendung I. Vollendung 164 Vollendet sind die mitgliedschaftliche Beteiligung, das Werben und Unterstützen mit der Vornahme der entsprechenden Handlung.743 Das bloße Ansetzen zur Handlungsverwirklichung ist als bloßer Handlungsversuch noch nicht als vollendetes Delikt strafbar, z. B. das Bereitstellen von werbenden Flugblättern an dem vorgesehenen Verteilungsort, ohne dass mit deren Verteilung bereits begonnen wurde.744 Im Falle des Unterstützens muss sich die Förderhandlung für die Vereinigung irgendwie vorteilhaft ausgewirkt haben. Dies kann nach den Umständen des Einzelfalls auch bei der Zusage eines Außenstehenden, zugunsten der Vereinigung oder eines ihrer Mitglieder Geld- oder Sachleistungen zu erbringen oder sich sonst in bestimmter Weise zu verhalten, der Fall sein, auch wenn es letztlich nicht zur Erfüllung der Zusage kommt oder der zugesagte Erfolg aus anderen Gründen ausbleibt. Erforderlich ist in diesen Fällen in Abgrenzung zum bloßen straflosen Versuch der Unterstützung jedoch stets der Nachweis, dass das Tun des Nichtmitglieds für die Vereinigung objektiven Nutzen entfaltet.745 Werden Briefe organisationsfördernden Inhalts an inhaftierte Vereinigungsmitglieder von der Beförderung an die Adressaten durch die Justizvollzugsanstalt ausgeschlossen, so ist die im Absenden zu sehende Unterstützungshandlung nicht zur Wirkung gekommen; der Versuch des Unterstützens ist nicht strafbar.746 Die Tatbestandsvariante des Gründens ist erst vollendet, wenn die Vereinigung ent738 Vgl. BGH BeckRS 2019 5425. 739 BGHSt 29 258, 264 f; 36 363, 365 f; 43 41, 51 jew. für die Beihilfe; Schäfer MK Rdn. 129; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 24; Fischer Rdn. 52; SSW/Lohse Rdn. 54; Gazeas AnwK Rdn. 47; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Dahs NJW 1976 2145, 2148. 740 Stein/Greco SK Rdn. 60; Ostendorf NK Rdn. 28; Sommer JR 1981 490, 494 f; vgl. auch Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 130 ff. 741 Schäfer MK Rdn. 129. 742 Vgl. BGHSt 36 363, 367; 43 41, 50 f. 743 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18; Schäfer MK Rdn. 132; Fischer Rdn. 49; Matt/Renzikowski/ Kuhli Rdn. 40. 744 BGH 3 StR 444/81 vom 24.2.1982. 745 Vgl. BGHSt 32 243, 244; 33 16, 17; 51 345, 349; 54 69, 116 = NJW 2009 3448, 3463; 58 318, 323 f = NJW 2013 3257; BGHSt 63 127, 131 f = NJW 2018 2425; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529 = StV 2016 498, 499; BGH StraFo 2013 123, 124; NStZ-RR 2017 347, 348; NStZ-RR 2018 72, 73; StV 2018 103, 105; 2020 174, 175; Schäfer MK Rdn. 108; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; Fischer Rdn. 40; Gazeas AnwK Rdn. 38; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 26. 746 Vgl. BGH bei Schmidt MDR 1986 178. Krauß

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standen ist. Dies setzt voraus, dass die Organisationsstruktur der Vereinigung eingerichtet und der Vereinigungszweck festgelegt ist.747 Zur konkreten Planung, Vorbereitung oder gar Ausführung einzelner Straftaten muss es in 165 keinem Fall gekommen sein.748

II. Versuch Der Versuch ist nur strafbar, soweit er sich auf die Gründung einer kriminellen Vereinigung 166 bezieht (Absatz 4). Voraussetzung ist, dass der Täter nach Maßgabe seines Tatplans zur Tat unmittelbar angesetzt hat, d. h. wenn die Tätigkeit nach der Vorstellung des Täters bei ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung unmittelbar einmündet oder mit ihr in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang steht. Für den Tatbestand der Gründung einer kriminellen Vereinigung kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass der Täter jedenfalls dann das Vorbereitungsstadium verlassen und zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt hat, wenn er eine Person mit dem konkreten Ansinnen, diese als Mitglied der zu gründenden Vereinigung zu rekrutieren, angesprochen hat.749 Auch derjenige, der dazu ansetzt, eine bereits bestehende, legale Vereinigung in eine kriminelle umzuwandeln, unterliegt der Versuchsstrafbarkeit.750

III. Rücktritt vom Versuch Für den Rücktritt von der versuchten Gründung gilt § 24. Nach teilweise vertretener Ansicht 167 soll die Rücktrittsregel des § 24 trotz formeller Vollendung der Tathandlung auch beim Werben und beim Unterstützen analoge Anwendung finden.751 Dem stehen grundsätzliche Bedenken gegen die Analogie bei unechten Unternehmensdelikten entgegen.752 Tritt der Täter allein vom Versuch einer einzelnen von der Vereinigung geplanten Tat zurück, so wirkt dieser Rücktritt nur für die betreffende Einzeltat, nicht aber für die Bestrafung nach § 129.753 Sind zugleich die Voraussetzungen des § 129 Abs. 7 erfüllt, greifen insoweit die dortigen Rechtsfolgen.

G. Konkurrenzen I. Konkurrenzfragen innerhalb des § 129 Eine Beteiligung als Mitglied setzt eine aktive Förderungshandlung voraus, in der sich die Ein- 168 gliederung des Täters in die Organisation manifestiert. Nicht ausreichend ist die bloße Mitgliedschaft in einer Vereinigung; diese begründet keinen rechtswidrigen Zustand, weshalb es sich bei der Beteiligung als Mitglied auch nicht um ein Dauerdelikt handelt.754 Alle mitgliedschaftli747 Schäfer MK Rdn. 132; Fischer Rdn. 49; SSW/Lohse Rdn. 51; Gazeas AnwK Rdn. 45. 748 Schäfer MK Rdn. 132. 749 BGH NStZ-RR 2004 40; Schäfer MK Rdn. 133, SSW/Lohse Rdn. 52; vgl. auch Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 171 ff; einschr. Stein/Greco SK Rdn. 54: nur wenn der eigentliche Gründungsakt in unmittelbarem Anschluss erfolgen soll. 750 BGHSt 27 325, 327; Stein/Greco SK Rdn. 54. 751 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18 für das Werben; Stein/Greco SK Rdn. 55 für das Werben und Unterstützen. 752 Hilgendorf LK § 11 Rdn. 84; Schäfer MK Rdn. 134; SSW/Lohse Rdn. 51; aA Stein/Greco SK Rdn. 55. 753 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 23; Schäfer MK Rdn. 135. 754 BGHSt 60 308, 313 = NJW 2016 657, 658; BGHSt 29 288, 249. § 129 als Dauerdelikt qualifizieren BGH NStZ 1981 72; OLG Karlsruhe NJW 1977 2222 f; Stein/Greco SK Rdn. 64; Ostendorf NK Rdn. 32; Altvater NStZ 2003 179, 180; 249

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chen Betätigungsakte in derselben Vereinigung werden grundsätzlich zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit verbunden.755 Dies gilt auch, wenn die Verhaltensweisen unterschiedlich ausgestaltet und in nicht unerheblichen Zeitabständen ausgeführt worden sind. Kennzeichnend ist, dass der Tatbestand seinem Sinn nach alle Betätigungen im Rahmen eines über den Einzelfall hinausreichenden, in eine Organisation eingebetteten Verhaltens erfassen soll.756 Nicht Teil der tatbestandlichen Handlungseinheit werden nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Handlungen, die auch den Tatbestand einer anderen Strafvorschrift erfüllen und der Zwecksetzung der Vereinigung oder sonst deren Interesse dienen.757 Diese treffen zwar jeweils idealkonkurrierend mit der eigenständigen, isolierten Erfüllung des § 129 Abs. 1 Var. 2 (mitgliedschaftliche Beteiligung) zusammen, stehen aber untereinander und zu der Gesamtheit der sonstigen mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte in Tatmehrheit.758 Wirbt ein Mitglied einer Vereinigung in mehreren Fällen andere als Kämpfer für die Vereinigung an, so ist dies materiellrechtlich als eine von § 129 Abs 1 erfasste Beteiligungshandlung des Mitglieds an der Vereinigung einzuordnen, nicht aber als mehrere in den Bereich des § 129 Abs. 1 Satz 2 fallende Tätigkeiten zu qualifizieren.759 Wird die Mitgliedschaft beendet und beginnt der Täter sie später wieder neu (vgl. Rdn. 98), 169 liegen mehrere Taten vor.760 Etwas anderes gilt aber, wenn das Mitglied seine Tätigkeit nur vorübergehend einstellt, z. B. wegen eines verstärkten Fahndungsdrucks, wegen eines Auslandsaufenthalts oder aus privaten Gründen, und es seine Tätigkeit später fortsetzen will. In diesen Fällen tritt keine Zäsurwirkung ein.761 Betätigt sich der Täter durch unterschiedliche Handlungen in verschiedenen Organisationen, liegen materiell-rechtlich und prozessual mehrere selbstständige Organisationsdelikte vor, da für die Strafbarkeit gemäß § 129 Abs. 1 die konkrete Vereinigung ein das Tatbild entscheidend prägendes Merkmal ist.762 Kommt es bei einer Organisation zu strukturellen Veränderungen, so hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob es sich gleichwohl noch um die gleiche Organisation handelt oder infolge der Veränderung eine neue, davon unabhängige Organisation entstanden ist. Für die Organisationsidentität sprechen ungeachtet einer Änderung oder Beibehaltung des Namens, dass der organisatorische Apparat und seine Träger im Wesentlichen dieselben geblieben sind.763 Eine Zäsur zwischen verschiedenen mitgliedschaftlichen Betätigungsakten mit der Folge einer neuFleischer NJW 1979 1337, 1338; Haberstumpf MDR 1979 977, 979; krit. zur Wertung der mitgliedschaftlichen Beteiligung als Dauerdelikt Rissing-van Saan LK Rdn. 29 vor § 52; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Werle NJW 1980 2671, 2674. 755 BVerfGE 56 22, 33; BGHSt 15 259, 262; 29 288, 294; 46 349, 355 ff; 60 308, 314; BGH NStZ 1981 72; 2002 328, 330 f; 2004 385; 2007 401; BeckRS 2016 19193; vgl. auch BGHSt 43 1, 3 zu § 99 Abs. 1; Rissing-van Saan LK vor § 52 Rdn. 28 ff; Schäfer MK Rdn. 136; Stein/Greco SK Rdn. 64; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Fischer Rdn. 49; SSW/Lohse Rdn. 55. 756 Rissing-van Saan LK Rdn. 29 vor § 52. 757 BGHSt 60 308, 315 f = NJW 2016 657 = JZ 2016 473 m. Anm. Puppe = StV 2016 499 m. Anm. Gazeas; BeckRS 2016 19193; ähnlich bereits Werle NJW 1980 2671, 2675 ff; ders. Die Konkurrenz bei Dauerdelikt, Fortsetzungstat und zeitlich gestreckten Gesetzesverletzungen S. 161 ff; Puppe JR 1986 205, 207, wonach das Dauerdelikt aufgespalten wird und mitgliedschaftliche Beteiligungsakte, die in Tateinheit mit anderen, durch einen höheren Strafrahmen gekennzeichneten Delikten stehen, als selbstständig, d. h. als in Realkonkurrenz zu den übrigen mitgliedschaftlichen Beteiligungsakten stehend, bewertet werden. 758 BGHSt 60 308, 315 f; Schäfer MK Rdn. 136. 759 BGH BeckRS 2017 139523. 760 Vgl. BGHSt 46 349, 356 ff; Schäfer MK Rdn. 137, SSW/Lohse Rdn. 55; Stein/Greco SK Rdn. 64; Haberstumpf MDR 1979 977, 979. 761 Vgl. BGHSt 46 349, 356; SSW/Lohse Rdn. 55 mit Beispielen aus der Rechtsprechung; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 58; Kindhäuser Rdn. 53. 762 BGH NStZ 2007 401; BeckRS 2017 125138; NStZ-RR 2018 53, 54; SSW/Lohse Rdn. 55; Fischer Rdn. 67; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 56; Stein/Greco SK Rdn. 64. 763 BGH NJW 1998 1653: Spaltung der Devrimci-Sol in die sich bekämpfenden Yagan-Flügel und Karatas-Flügel; vgl. auch BGHSt 46 349, 354, wo nach der Umstrukturierung der „Revolutionären Zellen“ in verschiedene lokale Krauß

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en tatbestandlichen Handlungseinheit kommt aber trotz Beibehaltung der wesentlichen Strukturen einer Vereinigung dann in Betracht, wenn sich die Zweckrichtung der Vereinigung wesentlich ändert, etwa wenn eine bisher lediglich kriminelle Vereinigung sich entschließt, nunmehr terroristische Straftaten i. S. des § 129a zu begehen.764 Die Frage, ob das Inkrafttreten des § 129b am 30.8.2002 eine Zäsur mit der Folge bewirkt hat, dass davor begangene einschlägige mitgliedschaftliche Betätigungsakte, die lediglich nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG strafbar waren, nicht mit mitgliedschaftlichen Betätigungsakten nach dem 30.8.2002, strafbar gemäß § 129b i. V. m. § 129, zu einer einzigen fortlaufenden tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden können, sondern die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung im Ausland ab dem 30.8.2002 eine andere materiell-rechtliche und prozessuale Tat darstellt, hat der BGH zunächst bejaht,765 in einer späteren Entscheidung aber offengelassen.766 Bei der Gründung einer Vereinigung verwirklicht eine Mehrzahl aufeinander aufbauender 170 Gründungsakte nur einmal die Tatbestandsvariante des Gründens.767 Das Gründen und die anschließende mitgliedschaftliche Beteiligung stehen in Tateinheit, wenn sich die Beteiligung unmittelbar an das Gründen der Vereinigung anschließt, weil das Gründen im Verhältnis zur Beteiligung als Mitglied einen selbstständigen Unrechtsgehalt aufweist.768 Dies gilt auch, wenn der Täter jeweils als Rädelsführer handelt.769 Die frühere Rechtsprechung, wonach die mitgliedschaftliche Beteiligung auch die Beteiligung des Mitglieds an der Gründung umfasst,770 hat der Bundesgerichtshof aufgegeben. Verschiedene Einzelakte der Tätigkeit als Rädelsführer gem. Absatz 5 werden zu einer vom 171 Gesetz geschaffenen Handlungseinheit zusammengefasst, auch wenn sie unterschiedlich ausgestaltet sind und in nicht unerheblichen Zeitabständen ausgeführt werden.771 Häufig ergibt sich die Rädelsführerschaft erst aus der gemeinsamen Beurteilung mehrerer Handlungen des Täters. Die normativ bestimmte, pauschale Zusammenfassung mehrerer Einzelakte der mitglied- 172 schaftlichen Betätigung zu einem tatbestandlichen Verhaltenstypus i. S. einer tatbestandlichen Handlungseinheit gilt wegen der unterschiedlichen rechtlichen Struktur nicht für die Tatbestandsvarianten des Werbens und Unterstützens. Bei mehrfachem Werben oder Unterstützen liegt in der Regel Tatmehrheit vor.772 Tatbestandliche Handlungseinheit kommt insoweit nur in Betracht, wenn es um ein und denselben Werbungs- oder Unterstützungserfolg geht oder die einzelnen Akte einen engen räumlichen, zeitlichen und bezugsmäßigen Handlungszusammenhang aufweisen wie z. B. eine einheitliche Chatkommunikation.773

„Revolutionäre Zellen“ mit selbstständiger Entscheidungsgewalt, verbunden mit einem inhaltlichen und programmatischen Wandel, ein Fortbestand der bisherigen Organisation verneint wurde. 764 BGH NStZ 2007 401, 402; Schäfer MK Rdn. 137; Stein/Greco SK Rdn. 64. 765 Vgl. BGH NStZ 2007 401 (bzgl. § 129a). 766 BGH BeckRS 2014 03302. 767 Stein/Greco SK Rdn. 65; SSW/Lohse Rdn. 56. 768 BGHSt 54 216, 235 = NJW 2010 1979, 1985; BGH NStZ 2011 577, 578; NStZ-RR 2012 256; 2014 53; BeckRS 2019 10865; 2019 23746; 2020 23319; Schäfer MK Rdn. 136; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Stein/ Greco SK Rdn. 65; SSW/Lohse Rdn. 55; Kindhäuser LPK Rdn. 53; aA Hartmann HK-GS Rdn. 18; Fischer Rdn. 67. 769 BGH BeckRS 2020 23319. 770 BGH NStZ 2004 385; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; vgl. auch Fleischer NJW 1979 1337, 1339. 771 BGHSt 15 259, 262; BeckRS 2016 14084 (in StV 2018 95 nicht abgedruckt); Schäfer MK Rdn. 138; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; SSW/Lohse Rdn. 55; Stein/Greco SK Rdn. 64. 772 Vgl. BGHSt 63 127, 137 = NJW 2018 2425, 2427; BGH NStZ 2007 635; NStZ-RR 2017 347, 348; StV 2018 103, 106; BeckRS 2019 14711; 2019 15533; Schäfer MK Rdn. 139, 142; SSW/Lohse Rdn. 55. 773 BGH NStZ-RR 2017 347, 348; BeckRS 2019 14711; 2019 15533; Schäfer MK Rdn. 139; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 27; SSW/Lohse Rdn. 55; Stein/Greco SK Rdn. 64; Kindhäuser LPK Rdn. 53. 251

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§ 129 StGB

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II. Verhältnis zu anderen Straftaten 173 In der Entscheidung vom 9.7.2015 (BGHSt 60 308)774 hat der Bundesgerichtshof seine langjährige Rechtsprechung,775 der sich der überwiegende Teil der Literatur angeschlossen hatte,776 aufgegeben, wonach zwischen einer mitgliedschaftlichen Beteiligung und den einzelnen, in Verfolgung der Ziele der Vereinigung begangenen Verbrechen und Vergehen Tateinheit angenommen wurde. Die alte Konkurrenzrechtsprechung hatte zur Folge, dass mehrere durch dieselbe mitgliedschaftliche Beteiligung verwirklichte weitere Straftaten, die für sich jeweils selbstständig strafbar gewesen wären und in Realkonkurrenz gestanden hätten, kraft der Klammerwirkung des § 129 zur Tateinheit verbunden wurden, wenn zwischen den an sich selbstständigen Taten und § 129 zumindest eine annähernde Wertgleichheit bestand oder § 129 die schwerste Tat war. Das Eingreifen des persönlichen Strafausschließungsgrundes gem. § 129 Abs. 6 oder eine Ausscheidung von § 129 nach § 154a StPO verhinderte die Klammerwirkung nicht.777 174 Nach der einen Gleichlauf von materieller und prozessualer Tat anstrebenden Neubestimmung der Konkurrenzverhältnisse werden mitgliedschaftliche Betätigungsakte, die einen weiteren Tatbestand verwirklichen, nun nicht mehr in die tatbestandliche Handlungseinheit einbezogen. Zwischen solchen in Verfolgung der Ziele der Vereinigung oder in deren Interesse stehenden begangenen Verbrechen und Vergehen und der eigenständigen, isolierten Erfüllung des Tatbestands der mitgliedschaftlichen Betätigung besteht Tateinheit;778 die weiteren in einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefassten, keinen weiteren Tatbestand erfüllenden mitgliedschaftlichen Beteiligungshandlungen, die konkret festzustellen sind,779 sind rechtlich als weiterer hierzu in Tatmehrheit stehender Fall der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung zu behandeln.780 Wenn während des gesamten Tatzeitraums der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung ein durchgängiger Waffenbesitz vorliegt, stehen mitgliedschaftliche Beteiligung und Verstoß gegen das Waffen- oder Kriegswaffenkontrollgesetz in Tateinheit.781 Dient der Besitz der Waffe der jeweiligen Betätigung des Beschuldigten zur Förderung der Ziele der Organisation (Schießtraining, Kampfeinsätze, Wachdienste) und werden darüber hinaus weitere mitgliedschaftliche Beiträge erbracht, die keinen 774 BGHSt 60 308 = NJW 2016 657 = JZ 2016 473 m. Anm. Puppe = StV 2016 499 m. Anm. Gazeas; zust. Schäfer Rdn. 141; SSW/Lohse Rdn. 60; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Stein/Greco SK Rdn. 67; Fischer Rdn. 69; krit. Ostendorf NK Rdn. 32; van Lessen NStZ 2016 446. 775 Vgl. BGHSt 29 288, 291; BGH NStZ 1981 72 m. Anm. Rieß; NStZ 2001 436, 438; 1982 517, 518, 969; 1984 212; NJW 1975 985, 986; 1980 2029, 2030; MDR 1980 684, 685; bei Holtz MDR 1980 988; GA 1980 314; bei Holtz MDR 1982 969; StV 1999 352, 353; 2004 385; 2005 46; NStZ-RR 1998 234 (zu § 239 Abs. 2 a. F.); 2006 232, 233; 2015 10, 11; BGHR § 129 Konkurrenzen 1; BGHR § 129a Konkurrenzen 4; BayObLG NJW 1991 2575, 2577; OLG Stuttgart JZ 1992 537, 539; vgl. auch BVerfGE 56 22, 29 ff m. Anm. Grünwald StV 1981 323 und Gössel JR 1982 111. 776 Vgl. Rissing-van Saan FS 50 Jahre BGH 482; Grünwald StV 1986 241, 243 u. FS Bockelmann 737, 740; Haberstumpf MDR 1979 977, 980; Fleischer NJW 1979 1337, 1339; Neuhaus NStZ 1987 138; Rieß NStZ 1981 74; Krauth FS Kleinknecht 215, 217; Werle JR 1979 93, 96; ders. NJW 1980 2671, 2674 (der zwar von Tateinheit ausgeht, aber alle Einzelakte aus der tatbestandlichen Bewertungseinheit des § 129 ausgliedern will, die gegen ein idealkonkurrierendes Strafgesetz mit einem höheren Strafrahmen verstoßen); ebenso Puppe JR 1986 205 ff; krit. Puppe NK § 52 Rdn. 41, 48; Geppert Jura 1997 214, 215; Paeffgen NStZ 2002 281, 287; Ranft JuS 2003 417, 423; Fleischer NJW 1976 879; Meyer JR 1978 35; s. a. Laufhütte Prot. 7/2442; aA Herdegen MDR 1980 438, 439; Gössel JR 1982 111, 112; Meyer JR 1978 35; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 237. 777 Vgl. BGH NStZ 2005 46, 47. 778 Vgl. BGHSt 60 308, 311 f = JZ 2016 473 m. Anm. Puppe = StV 2016 499 m. Anm. Gazeas. 779 Vgl. BGH BeckRS 2018 1026. 780 Vgl. BGHSt 60 308, 311 f; BGH BeckRS 2016 19193; 2016 115077; 2018 9238 = NStZ-RR 2018 371 (Ls); BeckRS 2018 20470; 2019 12653; NStZ-RR 2018 10; 42, 43. 781 BGH NStZ-RR 2020 245, 246; BGH BeckRS 2019 12612; BeckRS 2020 2246 = NStZ-RR 2020 245. Vgl. auch BGH BeckRS 2018 1019 (keine realkonkurrierende – isolierte – mitgliedschaftliche Beteiligung, wenn keine weiteren Betätigungsakte, die ausschließlich nach § 129 strafbar wären, ersichtlich sind). Krauß

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G. Konkurrenzen

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weiteren Straftatbestand erfüllen und nur gelegentlich der Sachherrschaft über die Waffe geleistet werden (z. B. Anwerbung neuer Mitglieder; Zurverfügungstellung von Wohnraum), tritt nach der Rechtsprechung des BGH insofern realkonkurrierend eine weitere selbständige Tat der mitgliedschaftlichen Beteiligung hinzu, weil die bloße zeitliche Überschneidung keine Tateinheit begründet.782 Werden während der mitgliedschaftlichen Beteiligung mehrere weitere Straftatbestände erfüllt, stehen diese, soweit sich nach den allgemeinen Grundsätzen nichts anderes ergibt, untereinander ebenfalls in Tatmehrheit. Raum für eine Klammerwirkung durch § 129 verbleibt damit nicht mehr.783 Stellt eine mitgliedschaftliche Betätigung einen erpresserischen Menschenraub gem. § 239a dar, stehen weitere Straftaten, die der Schaffung und Aufrechterhaltung der Bemächtigungslage dienen und in deren Ausnutzung begangen werden, in Tateinheit zueinander mit der Folge, dass sich der Täter wegen Mitgliedschaft nach § 129 Abs. 1 in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit § 239a und den weiteren während der Bemächtigungslage begangenen Delikte strafbar macht.784 (Isolierte) Tateinheit ist z. B. möglich mit der Verabredung, ein Verbrechen zu begehen,785 mit §§ 84, 85 (soweit nicht der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung ausschließlich strafbare Handlungen nach diesen Vorschriften betreffen, was nach § 129 Abs. 3 Nr. 3 zur Unanwendbarkeit des § 129 führt),786 § 86a Abs. 1 Nr. 1,787 § 89a,788 § 91,789 § 109h, § 111, § 125,790 § 126,791 § 130, § 130a, § 140;792 § 171,793 §§ 211, 212,794 §§ 223, 224,795 § 232,796 § 235,797 § 239,798 § 240,799 § 244 Abs. 1 Nr. 2,800 § 261, § 303, § 305a,801 § 310,802 §§ 29 ff BtMG;803 §§ 51 ff WaffG,804 § 22a Abs. 1 Nr. 2 und 6a, b KrWaffKG,805 § 40 SprengstoffG.806 Verstößt das Mitglied gegen ein Bereitstellungsverbot eines im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichten unmittelbar geltenden Rechtsakts der Europäischen Gemeinschaften, der der Durchführung einer vom Rat der Europäischen Union im Bereich der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahme dient (vgl. Art. 2 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 881/002 des Rates vom 27.5.2002, ABl. EG Nr. L 139 vom 29.5.2002 S. 9) und 782 783 784 785 786 787 788

BGH BeckRS 2017 125138; BeckRS 2018 1019; 2019 27304. BGHSt 60 308, 311 ff; BGH BeckRS 2017 125138; 2018 1026; Schäfer MK Rdn. 141. BGH BeckRS 2019 2070. BGH BeckRS 2016 112030. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 13; Kindhäuser LPK Rdn. 54; aA Ostendorf NK Rdn. 31 (§ 129 subsidiär zu §§ 84–87). BGH NJW 1995 2117, 2119. BGH BeckRS 2016 16027; 2016 115077 = StV 2018, 89 (Ls); NStZ-RR 2018 42, 43; BeckRS 2019 6797 = NStZ-RR 2019 177; Engelstätter LK § 89a Rdn. 189; aA OLG München BeckRS 2015 13419 = StV 2016 505, 506 (§ 89a wird von Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung verdrängt). 789 BGH NStZ-RR 2018 10; StV 2018 103, 107. 790 BGH BeckRS 2018 20470; 2019 8421; 2019 10865; 2019 23746. 791 Schäfer MK Rdn. 144. 792 Schäfer MK Rdn. 144; Kindhäuser LPK Rdn. 52; aA Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 33: Zurücktreten; offen gelassen in BGHSt 31 16, 22. 793 BGH BeckRS 2019 28702. 794 BGH BeckRS 2016 10838; 2018 22773; 2018 39254. 795 BGH BeckRS 2016 10838. 796 BGH BeckRS 2019 9417. 797 BGH BeckRS 2019 28702. 798 BGH BeckRS 2017 125138; 2019 9417. 799 BGH BeckRS 2018 39254. 800 Fischer § 244 Rdn. 28. 801 BGH bei Holtz MDR 1989 370 f; BeckRS 2016 10838; Stein/Greco SK Rdn. 66. 802 BGH BeckRS 2016 10838. 803 BGH 3 StR 170/80 v. 8.5.1980 bei Holtz MDR 1980 988; BGH NStZ 1984 212. 804 BGH NJW 1995 2117, 2119 zu § 53 Abs. 3 Nr. 1a WaffG a. F.; BeckRS 2017 125138; 2018 9238; 2019 12653; 2019 27304. 805 BGH BeckRS 2016 19193; 2017 125138; 2018 1026; 2018 9238; 2019 12612; 2019 12653; 2019 27304. 806 BGH NJW 1995 2117, 2119. 253

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§ 129 StGB

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erfüllt er deshalb den Straftatbestand des § 18 Abs. 1 Nr. 1a AWG, tritt diese Strafbarkeit konkurrenzrechtlich nicht hinter die mitgliedschaftliche Beteiligung zurück, weil dem Verstoß gegen das Bereitstellungsverbot auch dann ein eigener Unrechtsgehalt zukommt, wenn er durch ein Mitglied einer Vereinigung selbst erfolgt.807 Wie sich das Verhältnis der mitgliedschaftlichen Beteiligung bzw. der Unterstützung i. S. v. § 129a Abs. 5 zum Tatbestand der Terrorismusfinanzierung nach § 89c Abs. 1 Nr. 1 in Fällen verhält, in dem sich die Unterstützung der terroristischen Vereinigung in der Zuwendung von Geldern erschöpft, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen.808 Die dargestellte konkurrenzrechtliche Beurteilung ändert sich nicht dadurch, dass die Straf175 verfolgung gemäß § 154a Abs. 1, 2 StPO auf Verstöße gegen § 129 Abs. 1 beschränkt wird.809 Zur Verurteilung wegen nur einer Tat der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung kann es in diesen Fällen deshalb in aller Regel nur kommen, wenn die zu der tatbestandlichen Handlungseinheit gemäß § 53 Abs. 1 in Realkonkurrenz stehenden Taten zuvor nach § 154 Abs. 1, 2 StPO eingestellt worden sind.810 176 Zwischen dem Unterstützen einer kriminellen Vereinigung und einer zugleich verletzten anderen Strafnorm besteht Tateinheit.811 Entsprechendes gilt zwischen dem Werben um Mitglieder oder Unterstützer und einer dabei verwirklichten weiteren Straftat wie z. B. einer Gewaltdarstellung nach § 131.812 Hinter die Strafbarkeit wegen Werbens tritt eine Strafbarkeit wegen öffentlichen Verwendens des Kennzeichens eines von einem Betätigungsverbot betroffenen Vereins gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VereinsG zurück.813

III. Konkurrenzen im Übrigen 177 § 129a geht als speziellere Regelung dem § 129 vor.814 Mit § 127 besteht Tateinheit,815 § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 VereinsG tritt gemäß der speziellen Subsidiaritätsklausel des Absatzes 1 hinter § 129 zurück.816

H. Rechtsfolgen I. Strafrahmen 178 Mit der Gesetzesänderung im Jahr 2017 wurde der Strafrahmen des Absatzes 1 differenziert ausgestaltet. Als Strafdrohung ist für das Gründen und die mitgliedschaftliche Beteiligung Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (Abs. 1 Satz 1), für das Unterstützen und Werben um Mitglieder oder Unterstützer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Abs. 1 Satz 2) vorgesehen. Gehört der Täter in den Fällen des Gründens oder mitgliedschaftlichen Beteiligens zu den Rädelsführern oder zu den Hintermännern oder liegt sonst ein besonders schwerer Fall nach Absatz 5 Satz 1 vor, so ist die Mindeststrafe auf sechs Monate Freiheitsstrafe erhöht. Die Höchststrafe bleibt unverändert. Einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Frei807 BGH BeckRS 2020 10647; BeckRS 2020 19434. 808 BGH BeckRS 2020 468 und 2020 10647; erschöpfen sich die Hilfeleistungen nicht in der Übergabe von Geld, besteht zwischen § 129 und § 89c Tateinheit: BGH BeckRS 2019 14496.

809 BGH BeckRS 2016 115077. 810 BGH BeckRS 2016 115077. 811 BGH NJW 1975 985, 986; BeckRS 2019 5425 (Tateinheit mit Terrorismusfinanzierung gem. § 89c); Stein/Greco SK Rdn. 67; Schäfer MK Rdn. 142; Meyer JR 1978 35. 812 BGH NJW 2019 2249, 2250; BeckRS 2019 27311 (Tateinheit mit Gewaltdarstellung gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1). 813 BGH BeckRS 2019 15533. 814 Fischer Rdn. 67. 815 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 59. 816 Fischer Rdn. 67; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 61; Gazeas AnwK Rdn. 62. Krauß

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H. Rechtsfolgen

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heitsstrafe sieht Absatz 5 Satz 3 für die mitgliedschaftliche Beteiligung und das Gründen vor, wenn der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung auf besonders schwere Straftaten nach § 100b Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a, c, d, e und g bis m, Nr. 2 bis 5 und 7 StPO gerichtet ist, wobei Straftaten nach den § 239a und 239b ausgenommen sind. Absatz 6 erlaubt ein fakultatives Absehen von Strafe, wenn die Schuld des Täters gering und seine Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist (so genannte Mitläufer-Klausel). Nach Absatz 7 kann das Gericht die Strafe mildern oder von einer Bestrafung absehen, wenn ein Fall tätiger Reue vorliegt.

II. Besonders schwere Fälle nach Absatz 5 1. Besonders schwere Fälle nach Absatz 5 Satz 1 § 129 Abs. 5 Satz 1 erhöht die Mindeststrafe bei besonders schweren Fällen auf sechs Monate. 179 Als Regelbeispiele nennt § 129 Abs. 5 Satz 2 die Fälle des Rädelsführers und Hintermanns. Wie aus dem Wortlaut des Satzes 2 („ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor“), dem Vergleich zu § 129a Abs. 4 („so ist zu erkennen“) und dem gesetzgeberischen Willen („§ 129 Abs. 5 Satz 1 und 2 wurden an den üblichen Wortlaut einer Strafzumessungsregelung für besonders schwere Fälle mit Regelbeispiel angepasst“)817 hervorgeht, enthält die Vorschrift Regelbeispiele eines besonders schweren Falles, die der üblichen Prüfung entsprechend eine Gesamtwürdigung erforderlich macht.818

a) Rädelsführer. Rädelsführer ist, wer in der Vereinigung dadurch eine führende Rolle ein- 180 nimmt, dass er sich in besonders maßgebender Weise für sie betätigt. Entscheidend ist dabei nicht der Umfang, sondern das Gewicht, das der geleistete Beitrag für die Vereinigung hat. Besonders maßgebend ist eine Tätigkeit dann, wenn sie von Einfluss ist auf die Führung der Vereinigung im Ganzen oder in wesentlichen Teilen, wenn also der Täter, falls er nicht schon selbst zu den Führungskräften gehört, doch durch sein Tun gleichsam an der Führung mitwirkt.819 Der vom Täter ausgeübte Einfluss muss der Sache nach beträchtlich sein.820 Maßgeblich ist das objektive Hervortreten, weniger das subjektive Selbstverständnis der Beteiligten. Eine rein formale Stellung des Täters in dem Führungsgremium der Organisation reicht für die Annahme einer Rädelsführerschaft nicht aus.821 Die Eigenschaft als Rädelsführer wird aber – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – nicht dadurch ausgeschlossen, dass er von Weisungen abhängig ist.822 Erfasst werden sollen vor allem die Führungskräfte, Drahtzieher und solche Personen, die kraft einer Schlüsselstellung einen bestimmenden Einfluss haben. Der bestimmende Einfluss des Täters als Führungskraft oder als an der Führung der Organisation mitwirkende Person muss sich auf die Vereinigung als solche richten, mithin etwa die Bestimmung der Organisationszwecke, -tätigkeiten oder -ziele, die ideologische Ausrichtung der Vereinigung, deren Organisationsstruktur oder sonstige Belange mit für die Vereinigung wesentlicher Bedeutung betreffen.823 Bei Betätigungen für Vereinigungen im Ausland reicht es nicht 817 BTDrucks. 18/11275 S. 12. 818 SSW/Lohse Rdn. 62; Gazeas AnwK Rdn. 52; Fischer Rdn. 57; Kindhäuser LPK Rdn. 47; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; Hartmann HK-GS Rdn. 15.

819 Vgl. BGHSt 6 129, 130; 15 259, 262; 19 109, 110; 20 74, 76; 20 121, 123; 57 160, 161 = NJW 2012 1973; BGH NStZ 2002 607; NStZ-RR 2015 221, 222 = BeckRS 2015 2509; NStZ-RR 2016 170 f; BeckRS 2016 11276; 2020 23319; Steinsiek LK § 84 Rdn. 14; Stein/Greco SK Rdn. 63; Schäfer MK Rdn. 147; SSW/Lohse Rdn. 63; Kindhäuser LPK Rdn. 48. 820 BGHSt 57 160, 161 = NJW 2012 1973. 821 BGHSt 57 160, 161. 822 BGHSt 57 160, 161; BGH bei Wagner GA 1960 235. 823 BGHSt 57 160, 161; Schäfer MK Rdn. 147. 255

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Bildung krimineller Vereinigungen

aus, dass der Täter auf eine möglicherweise bestehende inländische Teilorganisation maßgebenden Einfluss hat, mag dieser auch in dem Gesamtgefüge der Vereinigung eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Täter als Führungskraft der Gesamtorganisation anzusehen ist oder durch sein Tun in sonstiger Weise gleichsam an der Führung der Gesamtvereinigung teilnimmt.824 Die Beurteilung der Rädelsführerschaft hat mit Blick auf die Vereinigung, mithin auf alle selbstständig abzuurteilenden mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte zu erfolgen; nicht ausreichend ist, dass jemand bei einem Beteiligungsakt als Rädelsführer agiert. Das Merkmal der Rädelsführerschaft gilt nicht nur für die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung, sondern auch für deren Gründung.825

181 b) Hintermann. Als Hintermann, der im Unterschied zum Rädelsführer nicht Mitglied der Vereinigung ist, kommt in Betracht, wer als Außenstehender – und damit ohne formelle Weisungsbefugnis – geistig oder wirtschaftlich maßgebenden Einfluss auf die Führung der kriminellen Vereinigung ausübt.826 Das Gesetz stellt also nicht darauf ab, welche Tätigkeit der Hintermann versieht, sondern darauf, welchen Einfluss er ausübt. Eine Tarnung der Tätigkeit ist für den Hintermann nicht wesentlich.827 Erfasst werden soll vor allem die Förderung von außen durch ausschlaggebende Hilfen finanzieller oder technischer Art.

182 c) Sonstiger besonders schwerer Fall. Ein sonstiger unbenannter besonders schwerer Fall nach Absatz 5 Satz 1 kommt in Betracht, wenn die Täter die Ziele der Vereinigung mit besonders schweren Straftaten zu erreichen suchen,828 der Zielsetzung der Vereinigung ein besonders negatives Gewicht zukommt (z. B. Beseitigung der verfassungsmäßigen Ordnung)829 oder Art und Umfang einzelner Tathandlungen eine besondere Gefährlichkeit der Vereinigung begründen. Dies kann z. B. bei der Bedrohung von „Aussteigern“, Konkurrenten oder Mitarbeitern von Strafverfolgungsbehörden, der Schaffung eines Systems existenzieller Abhängigkeit von Mitgliedern oder dem Aufbau eines verfestigten Korruptionssystems vorliegen.830 Mit der Einführung des Qualifikationstatbestandes des § 129a hat die Vorschrift an Bedeutung verloren. Soll das Ziel der Vereinigung durch besonders verwerfliche Mittel wie Mord, Brandstiftungen oder Sprengstoffverbrechen erreicht werden, greift grundsätzlich die Vorschrift des § 129a ein, die vorgeht.831 Ein sonstiger besonders schwerer Fall kommt aber dann in Betracht, wenn die besonderen Voraussetzungen nach § 129a Abs. 2 nicht vorliegen oder es sich bei der schweren Tat nicht um eine Katalogtat nach § 129a handelt (z. B. bewaffneter Raub).832

2. Besonders schwere Straftaten nach Absatz 5 Satz 3 183 Eine Erhöhung des Mindest- und Höchststrafrahmens (sechs Monate bis zehn Jahre Freiheitsstrafe) sieht Absatz 5 Satz 3 vor, wenn der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung auf die

824 BGHSt 57 160, 162; Schäfer MK Rdn. 147. 825 BGH BeckRS 2020 23319. 826 BGHSt 20 121, 123; 57 160, 162; BGH bei Wagner GA 1960 201; Steinsiek LK § 84 Rdn. 15; Schäfer MK Rdn. 149; SSW/Lohse Rdn. 64; Ostendorf NK Rdn. 35. 827 BGH 3 StR 21/57 v. 26.6.1957. 828 BGH NJW 1978 174; Fischer Rdn. 56; Schäfer MK Rdn. 150; Stein/Greco SK Rdn. 63; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 25; SSW/Lohse Rdn. 65. 829 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; Schäfer MK Rdn. 151. 830 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; Fischer Rdn. 56; Schäfer MK Rdn. 151. 831 Schäfer MK Rdn. 150; Stein/Greco SK Rdn. 63. 832 BGH GA 1978 148, 149; s. a. Bericht, BTDrucks. 7/5401 S. 5; Schäfer MK Rdn. 150. Krauß

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H. Rechtsfolgen

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Begehung bestimmter in § 100b Abs. 2 StPO genannter Straftaten gerichtet ist. Die in § 100b Abs. 2 StPO genannten Straftaten der §§ 239a und b wurden ausgenommen, da Vereinigungen mit diesen Katalogtaten unter § 129a Abs. 1 Nr. 2 fallen. Die Vorschrift wurde durch Art. 5 des Gesetzes zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 (akustische Wohnraumüberwachung) vom 24.6.2005 (BGBl. I 1841) eingefügt,833 nachdem das Bundesverfassungsgericht die akustische Wohnraumüberwachung nur bei besonders schweren Straftaten für zulässig erklärt und eine Straftat nur dann als besonders schwer deklariert hatte, wenn sie mit einer höheren Höchststrafe als fünf Jahren bewehrt ist.834 Der Gesetzgeber wollte mit der Änderung dem kriminalpolitischen und kriminalistischen Bedürfnis Rechnung tragen, zur Bekämpfung von Straftaten aus dem Bereich der organisierten Kriminalität weiterhin die akustische Wohnraumüberwachung als Ermittlungsinstrument einsetzen zu können.835 Bei dem nunmehr in Bezug genommenen § 100b Abs. 2 StPO handelt es sich um eine redaktionelle Folgeänderung nach Einführung der Online-Durchsuchung durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017 (BGBl. I 3202), berichtigt durch das Gesetz vom 1.11.2017 (BGBl. I 3630).836 Die erhöhte Strafdrohung bezieht sich – wie sich aus § 129 Abs. 5 Satz 3 ergibt – nur auf die 184 Tathandlungen der Gründung und Mitgliedschaft, nicht aber die der Werbung und Unterstützung.837 Da sich Absatz 5 Satz 3 nur auf Absatz 1 Satz 1, nicht aber auf Absatz 5 Satz 2 bezieht, hängt die Strafrahmenverschiebung nicht davon ab, dass der Täter Rädelsführer oder Hintermann ist.838

III. Absehen von Strafe nach Absatz 6 Nach der Mitläuferklausel des Absatzes 6 kann das Gericht bei Beteiligten, deren Schuld gering 185 und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 4 absehen. Die Vorschrift des Absatzes 6 entspricht § 84 Abs. 4 mit der Maßgabe, dass nur ein Absehen von Strafe in Frage kommt. Die subjektiv geringe Verantwortlichkeit und ein objektiv geringer Tatbeitrag müssen kumulativ vorliegen. Eine Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Tatbeitrag des Beschuldigten insgesamt nicht erheblich ins Gewicht fällt oder wenn seine Beteiligung gar an der unteren Schwelle der im Tatbestand vorausgesetzten Wirksamkeit liegt.839 Der Begriff der Mitwirkung umfasst nach h. M. grundsätzlich alle Tatvarianten des § 129, also neben der Beteiligung als Mitglied insbesondere die Fälle des Werbens und Unterstützens.840 Wird von Strafe abgesehen, so ist der Angeklagte (nur) mit der Kostenfolge des § 465 StPO 186 schuldig zu sprechen.841 Das wird sich dann aufdrängen, wenn an der Herbeiführung des Schuldspruchs ein öffentliches Interesse besteht. Andernfalls besteht die verfahrensrechtliche Möglichkeit des Absehens von der Verfolgung gemäß § 153b Abs. 1 StPO und nach erhobener

833 Ursprünglicher Gesetzentwurf, BTDrucks. 15/4533; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BTDrucks. 15/5486; Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat, BRDrucks. 359/05; BTDrucks. 15/5621 S. 2; Vermittlungsverfahren, BTDrucks. 15/5373; Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BTDrucks. 15/5737. 834 BVerfGE 109 279, 347 ff = NJW 2004 999. 835 Empfehlung des Rechtsausschusses, BRDrucks. 359/1/05; Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat, BRDrucks. 359/05; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11; krit. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 218. 836 BTDrucks. 18/12785 S. 45. 837 BTDrucks. 18/11275 S. 12. 838 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; aA SSW/Lohse Rdn. 66; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 43; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 218. 839 Vgl. BGH EzSt StGB § 129a Nr. 1 (3 StR 213/83 v. 24.6.1983); Schäfer MK Rdn. 154. 840 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 26; Schäfer MK Rdn. 155; Fischer Rdn. 61; SSW/Lohse Rdn. 67. 841 Sch/Schröder/Kinzig Rdn. 60 vor §§ 38 ff; Kindhäuser LPK Rdn. 49. 257

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§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

Anklage bis zum Beginn der Hauptverhandlung der gerichtlichen Einstellung des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft (§ 153b Abs. 2 StPO).

IV. Tätige Reue nach Absatz 7 1. Allgemeines 187 Absatz 7 enthält eine Sonderregelung für den Rücktritt vom formell bereits vollendeten Delikt. Die Bestimmung stellt eine Fortentwicklung der Konzeption der tätigen Reue dar,842 geht über deren eigentlichen definitorischen Rahmen aber hinaus. Sie enthält differenzierte Möglichkeiten der fakultativen Strafmilderung oder sogar der Straflosigkeit; der Strafaufhebungsgrund des Absatzes 7, 2. Halbsatz ordnet die Straflosigkeit des Täters zwingend an.843 Absatz 7 findet auf die versuchte Gründung (Abs. 4) keine Anwendung, insoweit bleibt es bei den allgemeinen Rücktrittsregeln nach § 24.844 188 Kriminalpolitisches Ziel der Regelung ist es, durch Schaffung von Anreizen die Bereitschaft des Täters zur Mithilfe bei der Abwehr oder Minderung vereinigungstypischer Gefahren zu fördern und durch Ausschöpfung aller Möglichkeiten, insbesondere auch unter Nutzung von Insiderkenntnissen, den von der kriminellen Vereinigung ausgehenden Gefahren entgegenzuwirken.845 Im Vordergrund steht hierbei die mit der Aufklärungshilfe verbundene Wissensoffenbarung zur Überwindung von Ermittlungsschwierigkeiten sowie zur Schließung von Aufklärungslücken. Insoweit stellt sich Absatz 7 zugleich als kleine – weil auf die §§ 129, 129a beschränkte – Kronzeugenregelung dar.846 Sie gilt nicht für vom Täter begangene Begleitdelikte.847 Mit der Einführung des § 46b durch das 43. StÄG vom 29.7.2009 existiert im Bereich der Präventionshilfe (§ 46b Abs. 1 Nr. 2) eine ähnliche Regelung. § 46b reicht weiter als § 129 Abs. 7, weil dort auch die Aufklärungshilfe (§ 46b Abs. 1 Nr. 1) erfasst ist. Kommt es im Einzelfall zu einer echten Überschneidung der Anwendungsbereiche des § 46b mit der bereichsspezifischen Regelung des § 129 Abs. 7, kann trotz des allgemeinen Grundsatzes, dass die besonderen Regelungen als „leges speciales“ dem § 46b vorgehen, ein Rückgriff auf § 46b in Betracht kommen, wenn dessen Anwendung ausnahmsweise für den Betroffenen günstiger ist.848 Die in § 129 Abs. 7 vorgesehene Strafmilderung nach § 49 Abs. 2 dürfte aber regelmäßig günstiger sein als die in § 46b Abs. 1 ermöglichte Strafmilderung nach § 49 Abs. 1. Im Einzelnen unterscheidet das Gesetz die folgenden Fallgruppen:

2. Absatz 7 Halbsatz 1 Nr. 1 189 Das Gericht kann die Strafe nach den Grundsätzen des § 49 Abs. 2 mildern oder von einer Bestrafung absehen, wenn der Täter sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Fortbestehen der Vereinigung oder die Begehung einer ihren Zielen entsprechenden Straftat zu verhindern (Absatz 7 Halbsatz 1 Nr. 1). Das Bemühen des Täters muss darauf gerichtet sein, alles zu tun, was nach seiner Vorstellung erforderlich ist; der Täter muss die ihm bekannten Möglichkeiten ausschöpfen; sein Bemühen darf nicht nur zum Schein erfolgen.849 Die Anforderungen an ein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen entsprechen denjenigen bei § 24. 842 843 844 845 846 847 848 849

Vgl. Jung ZRP 1986 38, 41. Schäfer MK Rdn. 156; Bernsmann JZ 1988 539, 542. Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 45. OLG Naumburg 2 StE 8/03-2 (1/03) v. 22.8. 2003; Schäfer MK Rdn. 157. Vgl. Bernsmann JZ 1988 539, 541 f; Schäfer MK Rdn. 157; Stein/Greco SK Rdn. 58. Schäfer MK Rdn. 157; Stein/Greco SK Rdn. 56; Hilger NJW 1989 2377, 2378. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18a. Vgl. BGHSt 33 295, 301.

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H. Rechtsfolgen

StGB § 129

Die vereinigungsbezogene erste Alternative des Absatzes 7 Halbsatz 1 Nr. 1 betrifft nur Fäl- 190 le, in denen die Bemühungen des Täters erfolglos geblieben sind und die Vereinigung fortbesteht; andernfalls ist Halbsatz 2 mit obligatorischen Rechtsfolgewirkungen einschlägig.850 Die Variante eröffnet die Möglichkeit, einem Täter, der – ohne dadurch den Bestand der Vereinigung ernsthaft in Frage zu stellen – die Seite wechselt und der Strafverfolgungsbehörde alle ihm verfügbaren Informationen (z. B. über Aktionsbereich der Vereinigung, Mitgliederaufenthalt etc.) vermittelt, mit Strafvergünstigungen entgegenzukommen.851 Voraussetzung ist, dass vor Beginn der Bemühungen die Vereinigung als solche noch bestanden hat.852 Außerdem muss die Vorstellung des Täters dahin gehen, dass ohne sein Eingreifen die Vereinigung fortbestehen würde, er aber durch sein Bemühen das Fortbestehen verhindern will.853 Die zweite Alternative des Absatzes 7 Nr. 1 betrifft das freiwillige und ernsthafte Bemü- 191 hen, die Begehung einer den Zielen der Vereinigung entsprechenden Straftat zu verhindern. Verhinderung der Begehung einer Straftat bedeutet Verhinderung der Tatvollendung, weshalb das tätige Bemühen um Abwendung noch im Versuchsstadium einsetzen kann.854 Diese straftatbezogene Fallvariante erfasst nicht nur das erfolgreiche Bemühen um Verhinderung der Begehung; die Vergünstigung kann auch gewährt werden, wenn das Bemühen erfolglos war oder der deliktsspezifische Erfolg durch andere Umstände abgewendet worden ist.855 Das ohne Rücksicht auf sein Ergebnis privilegierte Bemühen um Straftatverhinderung (Nummer 1) kann an sich auch in einer Wissensoffenbarung an eine Dienststelle i. S. der Nummer 2 liegen.856 Insoweit ist jedoch die Nummer 2 einschlägig; die Nummer 1 hat allenfalls Auffangfunktion.857 Geht der Täter davon aus, dass die Tat ohne ihn nicht begangen werden kann, reicht es aus, wenn der Täter den eigenen Tatbeitrag unterlässt.858 Die Anforderungen der Nummer 1 können bereits erfüllt sein, wenn sich das Bemühen des 192 Täters auf die Verhinderung einer einzigen, den Zielen der Vereinigung entsprechenden und von ihr geplanten Straftat bezieht. Nach dem Regelungszweck erscheint aber die Gewährung einer Strafvergünstigung dann nicht veranlasst, wenn die Bemühungen des Täters unvollständig sind, sie sich beispielsweise nur auf eine Tat beziehen, obwohl dem Täter eine Mehrzahl bevorstehender Delikte bekannt ist.859 Entsprechendes gilt, wenn der Täter nach Scheitern seiner Bemühungen das Gefährdungspotential der Vereinigung durch weitere Mitgliedschaft in der Organisation oder durch erneute Unterstützungshandlungen stärkt.860

3. Absatz 7 Halbsatz 1 Nr. 2 Eine Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe nach Absatz 7 Halbsatz 1 Nr. 2 kommt dann in 193 Betracht, wenn der Täter freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass Straftaten, deren Planung er kennt, noch verhindert werden können. Dienststellen sind die Polizei und sonstige Strafverfolgungsbehörden, Bundeskriminalamt, Landeskriminalämter und die 850 Schäfer MK Rdn. 161; Fischer Rdn. 63; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19/20; SSW/Lohse Rdn. 69; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 46. 851 Vgl. Bernsmann JZ 1988 539, 542. 852 BGH NStZ-RR 2006 232, 233; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 46. 853 BGH NStZ-RR 2006 232, 233; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19/20; Fischer Rdn. 63. 854 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19/20; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 47. 855 Schäfer MK Rdn. 162; Fischer Rdn. 64; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19/20; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 47. 856 Vgl. BGH NStZ 1984 319. 857 Fischer Rdn. 64. 858 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19/20; Schäfer MK Rdn. 162. 859 Schäfer MK Rdn. 163; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19/20; Fischer Rdn. 64; Gazeas AnwK Rdn. 58. 860 Schäfer MK Rdn. 163; Fischer Rdn. 64; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19/20. 259

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Verfassungsschutzbehörden.861 Soweit die Mitteilung über einen Dritten erfolgt, muss sie die Dienststelle erreicht haben. Erforderlich ist, dass der Täter sein gesamtes Wissen über geplante Straftaten offenbart 194 und so deren Verhinderung ermöglicht.862 Umstritten ist, ob Nummer 2 eine erfolgreiche Verhinderung voraussetzt863 oder es ausreicht, dass die Straftat bei pflichtgemäßem Handeln der staatlichen Stellen aufgrund der Offenbarung hätte abgewendet werden können, wofür der Wortlaut der Norm spricht („verhindert werden können“).864 Verlangt man eine erfolgreiche Straftatverhinderung, wird die Wissensübermittlung des Täters an die Dienststelle als bloßes ernsthaftes Bemühen um eine Straftatverhinderung durch die Nummer 1 privilegiert.865 Dies gilt auch, wenn die maßgeblichen Umstände – ohne dass der Täter dies wusste – der Dienststelle bereits bekannt waren.866

4. Absatz 7 Halbsatz 2 195 Nach Absatz 7 Halbsatz 2 bleibt der Täter straflos, wenn das Fortbestehen der Vereinigung verhindert wird, sei es, dass die Bemühungen des Täters kausal zu diesem Erfolg geführt haben, sei es, dass dieser Erfolg ohne sein Zutun erreicht wird, er sich aber ernsthaft und freiwillig um die Herbeiführung des Erfolgs bemüht hat.867 Kausal gewordene und nicht kausale Reuebetätigung werden hier gleichgestellt, sofern die Vereinigung aus anderen Gründen ihre Tätigkeit einstellen musste. Dies kann durch Bemühungen anderer Täter, durch Einschreiten der Verfolgungsorgane oder durch Selbstauflösung der Organisation geschehen.868 Erforderlich ist aber immer ein Tätigwerden des Täters, das auf einer autonomen Motivation beruht, den Bestand der Vereinigung zu beenden.869 Ein ernsthaftes Bemühen setzt voraus, dass der Täter selbst die aus seiner Sicht notwendigen Maßnahmen ergreift und sich dabei um die bestmögliche Maßnahme bemüht. Das Bemühen des Täters muss demnach darauf gerichtet sein, alles zu tun, was die ihm bekannten Möglichkeiten ausschöpft, die Organisation hinsichtlich ihrer personellen und sachlichen Ressourcen aufzulösen und damit ihren Fortbestand zu verhindern.870 Aus Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 129 Abs. 7 folgt, dass vor Beginn der Bemühungen, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, die Vereinigung als solche noch bestanden haben muss, also ihre Zwecke oder Tätigkeiten nach wie vor darauf gerichtet waren, Straftaten i. S. des § 129 zu begehen.871 Zum anderen ist Voraussetzung, dass nach der Vorstellung des Täters ohne sein Eingreifen die Vereinigung fortbestehen würde, er aber durch sein 861 Vgl. Steinsiek LK § 87 Rdn. 20. 862 Vgl. BGHSt 27 120, 122 f zu § 98 StGB; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 21; Schäfer MK Rdn. 165; Stein/Greco SK Rdn. 58; Hartmann HK-GS Rdn. 17; einschr. Fischer Rdn. 65 hinsichtlich der Frage, ob alle Straftaten verhindert werden müssen; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 48 im Hinblick darauf, dass das Gesetz kein ernsthaftes Bemühen verlangt. 863 Fischer Rdn. 65; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 21; Kindhäuser LPK Rdn. 51; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 49. 864 Schäfer MK Rdn. 166; SSW/Lohse Rdn. 71; Hartmann HK-GS Rdn. 17; Stein/Greco SK Rdn. 58; Gazeas AnwK Rdn. 59; Lackner/Kühl § 87 Rdn. 7; Steinsiek LK § 87 Rdn. 20; für die gleich lautende Regelung des § 87 Abs. 3 vgl. BTDrucks. 5/2860 S. 11. 865 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 21; Kindhäuser LPK Rdn. 49. 866 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 21. 867 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22; Schäfer MK Rdn. 167; Fischer Rdn. 66; Kindhäuser Rdn. 51; vgl. auch BVerfGK 9 420 zur Verfassungsgemäßheit der Auslegung, dass das Bemühen des Täters freiwillig und ernsthaft sein muss; OLG Naumburg 2 StE 8/03-2 (1/03) v. 22.8.2003. 868 OLG Naumburg 2 StE 8/03-2 (1/03) v. 22.8.2003. 869 Vgl. BGH NStZ-RR 2006 232; BVerfGK 9 420. 870 Vgl. Römer Fragen des „Ernsthaften Bemühens“ bei Rücktritt und tätiger Reue S. 65 f und 168 ff. 871 BGH NStZ-RR 2006 232; BVerfGK 9 420, 424 f. Krauß

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I. Strafklageverbrauch

StGB § 129

Bemühen das Fortbestehen verhindern will.872 Löst sich die Vereinigung durch Mitgliederbeschluss auf, erlangt jedes Mitglied, das für die Auflösung gestimmt hat, Straffreiheit.873 An der Voraussetzung einer tätigen Reue fehlt es aber, wenn die Mitglieder einvernehmlich zum Ergebnis kommen, dass sich ihre Ziele nicht erreichen lassen und ein Weitermachen somit sinnlos geworden ist; ein solches Scheitern steht der Annahme von Freiwilligkeit entgegen.874

5. Einstellung des Verfahrens Im Ermittlungsverfahren kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren mit Zustimmung des Ge- 196 richts gem. § 153b Abs. 1 StPO in den Fällen tätiger Reue gem. Absatz 7 Halbsatz 1 Nr. 1 und 2 einstellen. Nach Klageerhebung kann das Gericht bis zum Beginn der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren einstellen (§ 153b Abs. 2 StPO). Liegen die Voraussetzungen des Strafaufhebungsgrundes des Absatzes 7 Halbsatz 2 vor, wird das Ermittlungsverfahren im Vorverfahren gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, im Hauptverfahren ist der Angeklagte durch Urteil freizusprechen.875

V. Strafzumessung Neben den allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten kommen insbesondere die Dauer der 197 Mitgliedschaft, die Stellung in der Hierarchie der Vereinigung, die Anzahl und Bedeutung der Betätigungsakte für das Fortbestehen der Vereinigung oder das Erreichen ihrer Ziele, ein freiwilliges Verlassen der Vereinigung, die Gefährlichkeit der Vereinigung und die Art und Schwere der von ihr begangenen Straftaten als Strafzumessungserwägungen in Betracht. Gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 sind rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende Beweggründe und Ziele des Täters straferschwerend zu berücksichtigen. Dadurch wollte der Gesetzgeber die Rechtsprechung zu einer stärkeren Berücksichtigung vor allem rechtsradikaler, -extremistischer und -terroristischer Tatmotive bringen.876 Die straferschwerende Berücksichtigung der „Selbstverständlichkeit, mit der ein Angeklagter zur Erreichung seiner politischen Ziele bereit war, gegen die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland zu verstoßen“, ist rechtsfehlerhaft, weil die Formulierung besorgen lässt, dass dem Angeklagten zur Last legt, dass er überhaupt die Straftat begangen hat.877

I. Strafklageverbrauch Der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit die Reichweite des Strafklageverbrauchs 198 wird nach Abschluss des Verfahrens dadurch bestimmt, welche Tat im prozessrechtlichen Sinn gemäß § 264 Abs. 1 StPO Gegenstand des Prozesses und der Aburteilung war; das in Art. 103 Abs. 3 GG verankerte Verbot der Doppelbestrafung geht vom gleichen prozessualen Tatbegriff aus.878 Nach st. Rspr. bezeichnet die Tat im prozessrechtlichen Sinne den geschichtlichen sowie den damit zeitlich und sachverhaltlich begrenzten Vorgang, auf den Anklage und Er872 873 874 875 876 877 878

BGH NStZ-RR 2006 232; BVerfGK 9 420, 423. Vgl. OLG Naumburg 2 StE 8/03-2 (1/03) v. 22.8.2003. BGH NStZ-RR 2006 232, 233; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 12. Schäfer MK Rdn. 177; Kindhäuser LPK Rdn. 49. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 99. BGH NStZ-RR 2009 73. BGHSt 64 1, 6 = NStZ 2019 354, 356 m. Anm. Arnoldi; BGHSt 59 120, 124 = StV 2014 459 m. Anm. Hecker; Norouzi MK StPO § 264 Rdn. 3. 261

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öffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll.879 Umfasst werden aber auch alle damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände, die nach der Auffassung des Lebens eine natürliche Einheit bilden880 und die in ihren Einzelgeschehnissen, aus denen sie sich zusammensetzen, so eng verknüpft sind, dass eine getrennte Aburteilung zu einer Aufspaltung eines zusammengehörenden Geschehens führen würde.881 Ein durch den Rechtsbegriff der Tateinheit nach § 52 zusammengefasster Sachverhalt stellt in der Regel auch verfahrensrechtlich eine einheitliche prozessuale Tat dar. Umgekehrt liegen im Falle sachlichrechtlicher Tatmehrheit nach § 53 grundsätzlich auch mehrere Taten im prozessualen Sinne vor.882 Auf der Grundlage der alten Konkurrenzrechtsprechung (s. Rdn. 173) hätte dies bedeutet, 199 dass die Verurteilung wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung zugleich die mit dieser materiellrechtlich zusammentreffenden weiteren Straftaten erfasst und insoweit eine erneute Bestrafung gem. Art. 103 Abs. 3 GG ausgeschlossen ist. Diese Konsequenz hat der Bundesgerichtshof schon früh nicht gezogen, sondern ist davon ausgegangen, dass ein Strafklageverbrauch dann nicht eintritt, wenn die materiellrechtlich tateinheitlich in Verfolgung der Ziele der Vereinigung begangenen Straftaten nach der Strafdrohung schwerer wiegen als § 129 und tatsächlich nicht Gegenstand der Anklage und rechtskräftigen Aburteilung wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung waren.883 Die prozessuale Klammerwirkung eines rechtskräftigen Urteils umfasste danach zwar alle mitgliedschaftlichen Betätigungsakte und die mit diesen in Tateinheit stehenden, nicht schwerer wiegenden anderen Delikte; nicht jedoch idealkonkurrierende Straftaten mit einem höheren Strafrahmen als dem des § 129, die als konkreter Vorgang tatsächlich nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt mitgliedschaftlicher Beteiligung, Gegenstand des Verfahrens waren. Der Bundesgerichtshof hat dies mit der speziellen Struktur der Organisationsdelikte der §§ 129, 129a begründet, die ganz verschiedenartige Verhaltensweisen über lange Zeiträume zu einer materiellrechtlichen Einheit zusammenfasse und deshalb mit anderen Dauerstraftaten nicht vergleichbar sei, sowie mit dem Gebot materieller Gerechtigkeit.884 Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Weg gebilligt.885 In Fortführung dieser Rechtsprechung hatte der Bundesgerichtshof angedeutet, bei einem Organisationsdelikt mehrere prozessuale Taten anzunehmen, wenn nur einzelne Betätigungen eines Mitglieds einer solchen Organisation (kriminelle oder terroristische Vereinigung, Verein i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG) Gegen-

879 880 881 882

BGHSt 64 1, 7 = NStZ 2019 354, 356; 59 120, 124; NZWiSt 2017 74. BGHSt 64 1, 7 = NStZ 2019 354, 356; 59 120, 124; 41 292, 297 f. BGHSt 64 1, 7 = NStZ 2019 354, 356; BGH NStZ 2001 436, 437; NZWiSt 2017 74. BGHSt 64 1, 7 = NStZ 2019 354, 356; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 47; siehe auch BVerfGE 45 434, 435; BGHSt 13 21, 23; 26 284, 285. 883 Vgl. BGHSt 29 288, 292 ff; 46 349, 358; 48 153, 161 zu § 220a a. F.; BGH StV 1999 352, 353; NStZ 1999 415, 416; 2001 436, 438 zu § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG m. zust. Anm. Mitsch NStZ 2002 159, 160; 2002 607, 608; NStZ-RR 1999 176, 177 zu § 180b a. F. (Menschenhandel); NJW 2005 2166, 2167; s. a. Schäfer MK Rdn. 173; Krauth FS Kleinknecht 215 f, 240, allerdings ohne Beschränkung auf idealkonkurrierende schwerere Straftaten; Beulke BGH FG Bd. IV (2000) S. 798 ff; Werle JR 1979 93 ff und NJW 1980 2671 ff; Rieß NStZ 1981 74; Gössel JR 1982 111, 113; Neuhaus NStZ 1987 138, 139 f; Kröpil DRiZ 1986 448; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 727; Paeffgen NStZ 2002 281, 285 ff; Ranft JuS 2003 417, 420 f; Fezer in: Schmidt (Hrsg.) Rechtsdogmatik und Rechtspolitik S. 125 ff; siehe hierzu auch BVerfGE 56 22, 27 ff m. Anm. Gössel JR 1982 111; BVerfG NJW 2004 279, 280; abw. Ostendorf NK Rdn. 34; Cording Strafklageverbrauch bei Dauer- und Organisationsdelikten S. 152 f, 107 f; Grünwald FS Bockelmann 737, 742 f; Fleischer NJW 1979 1337, 1340; Grünwald StV 1981 326, 327 u. StV 1986 243; Wolter GA 1986 143, 159; Mitsch MDR 1988 1005; Gillmeister NStZ 1989 1, 3; Schlüchter JZ 1991 1057, 1061; Verrel JR 2002 212, 214; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 249. Zu prozessualen Lösungsvorschlägen de lege ferenda vgl. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 243 ff; Grünwald FS Bockelmann 737, 747 f; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 233; Lemke ZRP 1980 141; Werle JR 1979 93, 94. 884 BGHSt 29 288, 296; 46 349, 358. 885 BVerfGE 56 22, 27 ff m. Anm. Gössel JR 1982 111; BVerfG NJW 2004 279, 280. Krauß

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I. Strafklageverbrauch

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stand der früheren Anklage und gerichtlichen Untersuchung waren und der Angeklagte nicht darauf vertrauen durfte, dass durch das frühere Verfahren alle Betätigungsakte für die Vereinigung erfasst wurden.886 Für die auf der Grundlage der überholten Konkurrenzrechtsprechung praktizierte Durchbre- 200 chung des Grundsatzes der Deckung der Rechtsfigur der materiell-rechtlichen Tateinheit mit dem prozessualen Tatbegriff besteht keine Notwendigkeit mehr.887 Da nach der neuen konkurrenzrechtlichen Bewertung die einzelnen Straftaten, die der Zwecksetzung der Vereinigung oder sonst deren Interesse dienen, zwar in Tateinheit mit der gleichzeitig verwirklichten mitgliedschaftlichen Beteiligung an der Vereinigung, jedoch – soweit sich aus den allgemeinen Grundsätzen nichts anderes ergibt – sowohl untereinander als auch zu der Gesamtheit der sonstigen mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte in Tatmehrheit stehen (s. Rdn. 174), erstreckt sich ein etwaiger Strafklageverbrauch nur noch dann auf diese einen weiteren Straftatbestand erfüllende Tat, wenn sie in dem früheren Verfahren tatsächlich Gegenstand der Anklage und Urteilsfindung war, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, ob sie auch rechtlich als mitgliedschaftlicher Beteiligungsakt gewertet wurde.888 Der durch die neue Konkurrenzrechtsprechung hergestellte Gleichlauf von materieller und prozessualer Tat ist zu begrüßen. Die uferlose Ausdehnung der Kognitionspflicht des Tatrichters durch den prozessualen Tatbegriff bei lang gestreckten Delikten (Organisationsdelikte, Dauerdelikte, Bewertungseinheiten) übersteigt dessen Leistungsfähigkeit und höhlt die auch dem Schutz des Angeklagten dienenden Verfahrensinstitute wie Anklage und Eröffnungsverfahren aus.889 Ob sachlichrechtlich selbständige Taten in einem früheren Verfahren tatsächlich Gegenstand der Anklage und Urteilsfindung waren, ist bei mitgliedschaftlichen Beteiligungshandlungen für dieselbe Vereinigung mitunter nicht einfach zu beantworten. Maßgebend ist vor allem, ob die nunmehr vorgeworfenen Taten mit dem abgeurteilten Geschehen so eng zusammengehören, dass eine getrennte Aburteilung zu einer künstlichen Aufspaltung eines zusammengehörenden Geschehens führen würde, und ob der Angeklagte aufgrund der früheren Verurteilung darauf vertrauen konnte, er werde wegen der neuen Taten nicht mehr verfolgt.890 Die mitgliedschaftlichen Beteiligungen an verschiedenen Vereinigungen sind nicht nur ma- 201 teriellrechtlich, sondern grundsätzlich auch prozessual verschiedene Taten.891 Auch das Sichbereiterklären zur Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung (§ 30 Abs. 2) und die Mitgliedschaft selbst können im Falle der Abgrenzung nach Tatbild, Tatort und Tatzeit zwei Taten im verfahrensrechtlichen Sinne darstellen.892 Eine Zäsur zwischen verschiedenen mitgliedschaftlichen Betätigungsakten mit der Folge einer neuen prozessualen Tat ist zu bejahen, wenn trotz Beibehaltung der wesentlichen Strukturen einer Vereinigung auf der Grundlage eines Mitgliederbeschlusses die Zweckrichtung der Vereinigung wesentlich geändert wird, etwa wenn eine bisher lediglich kriminelle Vereinigung sich entschließt, nunmehr terroristische Straftaten i. S. des § 129a zu begehen.893 Zur Frage, ob eine neue prozessuale Tat auch dann anzunehmen ist, wenn die bisherige Aufrechterhaltung des organisatorischen Zusammenhalts eines in Deutschland verbotenen Vereins (strafbar nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG) sich nach Einfügung

886 BGHSt 46 349, 358 m. krit. Anm. Verrel JR 2002 212, 214; vgl. auch schon BGHSt 43 252, 257; BGH NStZ 2001 436, 438; vgl. dazu Krauth FS Kleinknecht 215, 229 ff.

887 Krit. Zeller NZWiSt 2017, 74, 76. 888 BGHSt 64 1; 8; BeckRS 2020 10647; OLG Bamberg BeckRS 2016 03552; Stein/Greco SK Rdn. 68. 889 BGHSt 46 349, 358; vgl. auch BGHSt 43 252, 257; Schäfer MK Rdn. 173; Mitsch NStZ 2002 159 f; Ranft JuS 2003 417, 420 f; Paeffgen NStZ 2002 281, 286; krit. Verrel JR 2002 212, 214.

890 Vgl. BGHSt 64 1, 9 f entgegen OLG Düsseldorf BeckRS 2018 24847; OLG Hamburg Beschl. v. 10.10.2017 – 3 St 2/17; vgl. auch BGH BeckRS 2019 30858 zur Beteiligung an Schleusungsdelikten.

891 BGH NStZ-RR 2018 53. 892 BGH NStZ-RR 2018 53. 893 BGH NStZ 2007 401, 402. 263

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des seit 30.8.2002 geltenden § 129b nunmehr als mitgliedschaftliche Betätigung in einer ausländischen terroristischen Vereinigung darstellt, siehe Rdn. 169. Innerhalb der Europäischen Union haben die Art. 54 bis 58 Schengener Durchführungs202 übereinkommen (SDÜ) das Verbot der Doppelbestrafung etabliert. Art. 54 SDÜ gewährleistet, dass rechtskräftige Verurteilungen und Freisprüche innerhalb des gesamten Schengener Rechtsraumes ein Verfahrenshindernis bewirken.894 Nach der für die nationalen Gerichte verbindlichen Auslegung des Art. 54 SDÜ in mehreren Entscheidungen des EuGH895 gilt im Rahmen dieser Vorschrift indes ein im Verhältnis zu den nationalen Rechtsordnungen eigenständiger, autonom nach unionsrechtlichen Maßstäben auszulegender Tatbegriff. Danach ist maßgebendes Kriterium für die Anwendung des Art. 54 SDÜ allein die Identität der materiellen Tat, verstanden als das Vorhandensein eines Komplexes konkreter, in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbundener Tatsachen. Das Verbot der Doppelbestrafung greift ein, wenn ein solcher Komplex unlösbar miteinander verbundener Tatsachen besteht und die verschiedenen Verfahren jeweils Tatsachen aus dem einheitlichen Komplex zum Gegenstand haben.896 Auf materiell-rechtliche Bewertungen, insbesondere, ob die verschiedenen begangenen Delikte nach deutschem Recht sachlich-rechtlich im Verhältnis von Tateinheit oder Tatmehrheit stehen, kommt es demnach nicht an. Zu beachten ist allerdings, dass Deutschland von dem Vorbehalt des Art. 55 Abs. 1 lit. a und b SDÜ u. a. bei Straftaten nach §§ 129, 129a Gebrauch gemacht hat und sie durch Art. 54 SDÜ nicht gebunden ist, wenn die Tat, die dem ausländischen Urteil zugrunde liegt, ganz oder teilweise in ihrem Hoheitsgebiet begangen wurde oder wenn die Tat, die dem ausländischen Urteil zugrunde liegt, den Tatbestand der §§ 129, 129a erfüllt.897

J. Prozessuales I. Verjährung 203 Die Verjährungsfrist beträgt bei allen Tatvarianten fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4). Handelt es sich bei Werbehandlungen um Presseinhaltsdelikte, unterliegen sie der verkürzten Verjährungsfrist der Landespressegesetze.898 Wird die Verjährung einer länger andauernden mitgliedschaftlichen Betätigung durch eine Unterbrechungshandlung nach § 78c rechtzeitig unterbrochen, gilt dies auch für mitgliedschaftliche Betätigungsakte, die einen weiteren Straftatbestand erfüllen, deshalb in Realkonkurrenz zu allgemeinen Mitgliedschaft stehen und bei isolierter Betrachtung schon verjährt wären. Maßgeblich ist insoweit, wann der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat, so dass es trotz konkurrenzrechtlicher Aufspaltung in zwei Fälle

894 Vgl. Schomburg/Lagodny/Schomburg/Wahl IRG, 6. Aufl. 2020, Art. 54 SDÜ Rdn. 9 ff; Harms/Heine FS Hirsch 85 ff; Radtke NStZ 2008 162.

895 EuGH NJW 2003 1173 – Gözütok und Brügge; NJW 2006 1781 – Van Esbroeck; NJW 2006 3403 – Gasparini; NJW 2006 3406 (Ls) = BeckRS 2006 70756 – Van Straaten; NJW 2007 3412 – Kretzinger; NJW 2007 3416 – Kraaijenbrink; NStZ-RR 2009 109 – Turansky; NJW 2011 983 – Mantello. 896 BGHSt 52 275 = NJW 2008 2931, 2932 f; 59 120 = NJW 2014 1025 = StV 2014 459 m. Anm. Hecker; StV 2018 589. 897 BGBl. II 1994 S. 631; zur ungeklärten Frage der weiteren Geltung des Vorbehalts im Hinblick auf die Einbeziehung des Schengen-Besitzstandes in das Unionsrecht und die Verbindlichwerdung von Art. 50 GrCH im Zuge des Vertrages von Lissabon sowie der Frage, ob es sich um verhältnismäßige Einschränkungen von Art. 50 GrCh i. S. v. Art. 52 Abs. 1 GrCh handelt s. OLG Hamburg BeckRS 2014 22309 und EuGH NJW 2016 2939 – Kossowski; Schomburg/ Lagodny/Schomburg/Wahl IRG, 6. Aufl. 2020, Art. 55 SDÜ Rdn. 9 ff; vgl. auch BGHSt 56 11; BVerfG NJW 2012 1202 und EuGH NJW 2014 3007 – Spasic; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 322; Radtke in: Böse (Hrsg.) Europäisches Strafrecht § 12 Rdn. 33 ff. 898 Vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1998 249; BGH bei Holtz MDR 1977 809 zu § 86 Abs. 1 Nr. 4; Greger/Weingarten LK § 78 Rdn. 14 ff. Krauß

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der mitgliedschaftlichen Beteiligung auf den endgültigen Abschluss des tatbestandsmäßigen Verhaltens ankommt.899

II. Strafanwendungsrecht Handelt es sich um eine inländische Vereinigung (s. Rdn. 46), richtet sich die Anwendung des 204 § 129 nach den allgemeinen Rechtsanwendungsregeln der §§ 3 ff. Handelt der Täter im Ausland, liegt ein deutscher Handlungsort nicht vor, da hierfür der tatsächliche Aufenthaltsort des Täters maßgeblich ist. Dies gilt auch für Propagandamaßnahmen zugunsten einer kriminellen Vereinigung, die vom Ausland aus ins Netz gestellt werden. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn eine Unterstützungshandlung im Ausland eine Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Betätigung im Inland darstellt, weil Begehungsort der Beihilfe sowohl der Ort der Förderungshandlung als auch der Tatort der Haupttat ist (§ 9 Abs. 2). Die Annahme eines deutschen Erfolgsorts i. S. v. § 9 Abs. 1 kommt nach der Rechtsprechung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht, da es sich bei § 129 um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, das keinen Taterfolg voraussetzt (s. § 130 Rdn. 170 ff).900 Zum Rechtsanwendungsrecht bei ausländischen Vereinigungen s. § 129b Rdn. 15 ff.

III. Zuständigkeiten Die Ermittlung von Straftaten gem. § 129 obliegt grundsätzlich den Staatsanwaltschaften der 205 Länder. Erkennendes Gericht des ersten Rechtszuges ist gemäß § 74a Abs. 1 Nr. 4 GVG die für den Bezirk eines Oberlandesgerichts zu bildende Staatsschutzkammer bei einem Landgericht. Diese ist auch zuständig für die Entscheidung über eine Beschwerde gegen einen auf den Tatverdacht der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung gestützten Haftbefehl des Amtsgerichts (§§ 74a Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 i. V. m. § 73 GVG), auch wenn der dringende Tatverdacht hinsichtlich des die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer begründenden Deliktes nach Auffassung des Beschwerdegerichts nicht gegeben ist, aber zumindest ein Anfangsverdacht für das Staatsschutzdelikt fortbesteht.901 Die Staatsschutzkammer ist nicht zuständig, wenn die strafbare Handlung nach § 129 tateinheitlich mit einer Straftat nach dem BtMG zusammentrifft (§ 74a Abs. 1 Nr. 4, 2. Halbsatz GVG). Dann verbleibt es bei der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammern. Durch die Ausnahmeregelung soll sichergestellt werden, dass kriminelle Vereinigungen zur Begehung von Betäubungsmitteldelikten von den mit der örtlichen Drogenszene besser vertrauten allgemeinen Strafkammern abgeurteilt werden, nicht hingegen von der auf Staatsschutzdelikte spezialisierten Strafkammer am Sitz des Oberlandesgerichts.902 Dies gilt auch, wenn zu den BtM-Straftaten noch andere Straftaten hinzutreten.903 Gemäß § 74a Abs. 2 GVG kann der Generalbundesanwalt das Ermittlungsverfahren wegen 206 der besonderen Bedeutung des Falles an sich ziehen.904 Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um einen Fall mit Staatsschutzbezug handelt (arg. aus Art. 96 Abs. 5 GG).905 Für die Übernahme der Strafverfolgung durch den Generalbundesanwalt genügt es, dass zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für die seine Zuständigkeit begründenden Voraussetzungen gegeben 899 900 901 902 903 904 905

Vgl. BGH BeckRS 2019 18948. BGH NStZ 2015 81; 2017 146, 147. OLG Celle NdsRpfl 2017 394. RAusschProt. 9/98, S. 61; Katholnigg NStZ 1981 417, 420 f. BGHSt 57 3, 11 ff = JR 2012 262 m. Anm. Schroeder. Vgl. BGHSt 46 238, 253 f; BGH NJW 1988 1474; NStZ 2002 447; 2008 146, 147; Welp NStZ 2002 1, 7 und 609 f. Vgl. BGHSt 46 238; BGH NJW 1988 1474; Schnarr MDR 1993 589 ff; Nehm Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts für die Verfolgung extremistischer Einzeltäter S. 10 ff. 265

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sind (§ 142a Abs. 1 Satz 2 GVG). Seit der Aufarbeitung der NSU-Verbrechen besteht nach § 142a Abs. 1 Satz 3 GVG die gesetzliche Verpflichtung aller Staatsanwaltschaften, Vorgänge, die Anlass zu der Prüfung einer Übernahme der Strafverfolgung durch den Generalbundesanwalt geben, unverzüglich diesem zu übersenden. Die Zusammenarbeitspflicht der Staatsanwaltschaften der Länder und des Generalbundesanwalts regeln Nr. 202–204 RiStBV.906 Übernimmt der Generalbundesanwalt das Verfahren, wird die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs (§ 169 Abs. 1 Satz 2 StPO) und für die erstinstanzliche Zuständigkeit die Zuständigkeit des Staatsschutzsenats beim Oberlandesgericht begründet (§ 120 Abs. 2 Nr. 1 GVG), der dann Bundesgerichtsbarkeit ausübt (§ 120 Abs. 6 GVG i. V. m. Art. 96 Abs. 5 GG). Beim Begriff der „besonderen Bedeutung“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff,907 dessen Ausfüllung im konkreten Fall der Nachprüfung durch die Gerichte unterliegt.908 Nur im Ermittlungsverfahren unterliegt die Annahme der besonderen Bedeutung im Hinblick auf den sich verändernden Erkenntnisstand der eingeschränkten Überprüfbarkeit.909 Einem Fall kommt besondere Bedeutung zu, wenn es sich unter Beachtung des Ausmaßes der Rechtsgutsverletzung um ein staatsgefährdendes Delikt von erheblichem Gewicht handelt, das seine besondere Bedeutung dadurch gewinnt, dass es die Schutzgüter des Gesamtstaates in einer derart spezifischen Weise angreift, dass ein Einschreiten des Generalbundesanwalts und eine Aburteilung durch ein Bundesgerichtsbarkeit ausübendes Gericht geboten ist.910 An die Bejahung der besonderen Bedeutung sind strenge Anforderungen zu stellen, weil durch die Übernahmeerklärung nicht nur der gesetzliche Richter (Art. 101 GG) bestimmt, sondern auch in die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern eingegriffen wird.911 Neben den konkreten Folgen für die individuell geschädigten Opfer kommt es dabei insbesondere auf die Auswirkungen der Tat für die innere Sicherheit an. Namentlich kann dabei zu berücksichtigen sein die von der Tat ausgehende Signalwirkung für Nachahmungstäter, negative Auswirkungen auf das Erscheinungsbild der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere auf außen- und wirtschaftspolitische Belange des Staats, die Beeinträchtigung des Sicherheitsgefühls der im Inland lebenden Ausländer, die einen sicheren Aufenthalt in Deutschland gefährdet sehen, oder die Verletzung der Souveränität des Staates durch einen Mord im Auftrag eines fremden Geheimdienstes.912 Nach der Einfügung von Absatz 2 Satz 2 durch das Gesetz v. 12.6.2015 kann sich eine besondere Bedeutung des Falles auch aufgrund eines länderübergreifenden Charakters der Tat ergeben, wobei eine über das Bundesgebiet verstreute Deliktsserie alleine nicht ausreicht. Vielmehr muss sich der länderübergreifende Charakter gerade auf die Staatsschutzrelevanz der Taten beziehen, was vor allem bei links- oder rechtsextremistischen Gruppierungen mit einem überregionalen Aktionsraum der Fall sein kann.913 Das Evokationsrecht des Generalbundesanwalts erstreckt sich auf die mit einem Staats207 schutzdelikt materiell- oder verfahrensrechtlich eine Tat bildenden Delikte.914 In enger Ausnahme hiervon ist Bundesgerichtsbarkeit auch dann anzuerkennen, wenn eine verfahrensrechtlich selbständige Tat mit einem die Bundeszuständigkeit begründenden Staatsschutzdelikt in einem derart engen persönlichen und deliktsspezifisch-sachlichen Zusammenhang steht, dass eine ge906 907 908 909 910

Krauß BeckOK StPO RiStBV Nr. 202. BGHSt 46 238, 254 = NJW 2001 1359, 1363; OLG Stuttgart NStZ 2009 348, 349; Franke LR § 120 GVG Rdn. 8. BVerfGE 9 223, 229 = NJW 1959 871, 872; BGHSt 46 238, 254; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 412. BGHR GVG § 120 Abs. 2 Besondere Bedeutung 3; Diemer NStZ 2005 666, 667. BGHSt 46, 238, 253; 53 128, 140 = NStZ 2009 335, 338; BGH NJW 2002, 1889 m. Anm. Welp NStZ 2002 609 und Katholnigg JR 2002 345; BGH NStZ 2010 468; 2008 146, 147; BeckRS 2017 121249; BeckRS 2019 15529; 2019 20848; 2019 28508; 2020 308; OLG Stuttgart NStZ 2009 348, 349. 911 Vgl. etwa BGHSt 46 238, 253 f; 53 128, 140 = NStZ 2009 335, 338; BGHR GVG § 120 Abs. 2 Besondere Bedeutung 1, 4 = NJW 2002 1889; BGH NStZ-RR 2006 147; NStZ 2008 146, 147; NStZ-RR 2014 53; BeckRS 2016 17711; 2016 20898. 912 Vgl. BGH BeckRS 2020 308; vgl. auch Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 413. 913 Vgl. hierzu Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 413 f. 914 BGHSt 53 128, 144; BGH NStZ-RR 2006 303, 304; BeckRS 2013 1320 (in StraFo 2013 123 nicht abgedruckt). Krauß

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trennte Verfolgung und Aburteilung auch unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern als in hohem Maße sachwidrig erschiene.915

IV. Ermittlungsmaßnahmen § 129 ist Katalogtat in zahlreichen prozessualen Eingriffsermächtigungen. Dies soll in verfah- 208 rensrechtlicher Hinsicht ermöglichen, in den Kernbereich krimineller Organisationen einzudringen und auch die im Hintergrund agierenden Initiatoren zu überführen. Unter den jeweiligen Voraussetzungen dürfen beispielsweise der Telekommunikationsverkehr überwacht (§ 100a Abs. 1, 2 Nr. 1d StPO), Verkehrsdaten erhoben (§ 100g Abs. 1 Nr. 1; Abs. 2 Nr. 1b StPO i. V. m. § 129 Abs. 5 Satz 3), das nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln außerhalb von Wohnungen abgehört (§ 100f Abs. 1 StPO), in einer Wohnung allerdings nur beim Verdacht eines besonders schweren Falls nach § 129 Abs. 5 Satz 3 (§ 100c Abs. 1 Nr. 1, § 100b Abs. 2 Nr. 1b StPO), eine Online-Durchsuchung durchgeführt (§ 100b Abs. 2 Nr. 1b – allerdings nur bei schweren Katalogtaten nach § 129 Abs. 5 Satz 3), verdeckte Ermittler eingesetzt (§ 110a Abs. 1 Nr. 2 und 4 StPO) oder eine Rasterfahndung durchgeführt werden (§ 98a Abs. 1 Nr. 2 und 6 StPO).

V. Auskunftsverweigerungsrecht Hinsichtlich des Rechts zur Auskunftsverweigerung gemäß § 55 StPO bestehen bei einer Verur- 209 teilung wegen eines Organisationsdelikts nach §§ 129 ff Besonderheiten. Mitgliedschaftliche Betätigungsakte, die einen weiteren Straftatbestand erfüllen, werden grundsätzlich nicht von der Rechtskraft eines allein wegen dieser Beteiligung ergangenen Urteils erfasst, wenn sie in dem früheren Verfahren tatsächlich nicht – auch nicht als mitgliedschaftlicher Beteiligungsakt – Gegenstand der Anklage und der Urteilsfindung waren, weshalb insoweit die Gefahr einer Strafverfolgung i. S. des § 55 StPO bestehen kann. Eine Verfolgungsgefahr ist bei Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung ferner dann nicht auszuschließen, wenn zwischen der abgeurteilten Tat und anderen Straftaten, deretwegen der Zeuge noch verfolgt werden könnte, ein so enger Zusammenhang besteht, dass die Beantwortung von Fragen zu der abgeurteilten Tat die Gefahr der Verfolgung wegen dieser anderen Taten mit sich bringt. Ein entsprechender Zusammenhang kann auch bei einem – insoweit bereits rechtskräftig verurteilten – Mitglied einer Vereinigung gegeben sein, wenn es so in die Strukturen der Vereinigung eingebunden, insbesondere in einer herausgehobenen Stellung tätig war, dass er schon deswegen oder aufgrund der spezifischen Sachzusammenhänge weiterer Straftaten verdächtig ist, die aus der Vereinigung heraus begangen worden sind und für die nach den allgemeinen Grundsätzen Strafklageverbrauch noch nicht eingetreten ist.916

VI. Kronzeugenregelung Art. 5 des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) dehnte die Kron- 210 zeugenregelung auf Taten nach § 129 und mit ihnen zusammenhängende Taten der Organisierten Kriminalität aus.917 Sie ist mit Ablauf des 31.12.1999 außer Kraft getreten (vgl. § 129a Entste-

915 BGHSt 53 128, 144; BeckRS 2020 9438. 916 Vgl. hierzu BGH NStZ-RR 2010 246; 2011 316; NStZ 2010 287, 463; 2013 241; 2017 546. 917 Vgl. Hoyer JZ 1994 233; Kunert/Bernsmann NStZ 1989 449, 456 ff. 267

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hungsgeschichte). Nunmehr gilt die am 1.9.2009 in Kraft getretene Kronzeugenregelung des § 46b (s. Rdn. 188).

VII. Einstellung nach Opportunitätsgesichtspunkten 211 In den Fällen des § 129 Abs. 6 und 7, in denen das Gericht von Strafe absehen kann, kann die Staatsanwaltschaft gemäß § 153b Abs. 1 StPO mit Zustimmung des Gerichts von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen. Ist Klage bereits erhoben, so kann das Gericht bis zum Beginn der Hauptverhandlung das Verfahren einstellen (§ 153b Abs. 2 StPO). Wenn die Vereinigung nicht oder nicht überwiegend im Inland besteht und die im Inland begangenen Beteiligungshandlungen von untergeordneter Bedeutung sind oder sich auf die bloße Mitgliedschaft beschränken, kann die Staatsanwaltschaft gem. § 153c Abs 1 Nr. 3 StPO von der Verfolgung absehen. Der Generalbundesanwalt kann gem. § 153d Abs. 1 StPO von der Verfolgung einer Tat nach § 129 absehen, wenn die Durchführung des Verfahrens die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführen würde oder wenn der Verfolgung sonstige überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Ist die Klage bereits erhoben, kann der Generalbundesanwalt sie nach § 153d Abs. 2 StPO in jeder Lage des Verfahrens zurücknehmen und das Verfahren einstellen. Leistet der Täter einen Beitrag zur Gefahrenabwendung, kann das Verfahren unter den Voraussetzungen des § 153e StPO vor Klageerhebung durch den Generalbundesanwalt mit Zustimmung des nach § 120 GVG zuständigen Oberlandesgerichts, nach Erhebung der Klage durch das zuständige Oberlandesgericht mit Zustimmung des Generalbundesanwalts eingestellt werden.

VIII. Eröffnung des Hauptverfahrens 212 Wird die Anklage wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung und einer der Zwecksetzung der Vereinigung dienenden Straftat hinsichtlich der Ausführungstat der Vereinigung ihrer Umgrenzungsfunktion nicht gerecht, weil die Identität des geschichtlichen Vorgangs nicht hinreichend klargestellt wird, ist, da die Ausführungstat nach der neueren Konkurrenzrechtsprechung in Tatmehrheit zu der Gesamtheit der sonstigen mitgliedschaftlichen Beteiligungsakte steht, eine Teilablehnung der Eröffnung gemäß § 207 Abs. 2 Nr. 1 StPO zulässig.918

IX. Offenkundigkeit 213 Umstritten ist, ob Tatsachen, die die rechtliche Würdigung erlauben, bei einer Organisation handele es sich um eine kriminelle Vereinigung, als allgemeinkundig behandelt werden können. Zu den allgemeinkundigen Tatsachen gehören grundsätzlich auch geschichtliche und politische Geschehnisse, sofern sie auf sicher feststellbaren Fakten beruhen, die sich aus allgemein zugänglichen Quellen, Nachschlagewerken, Büchern, Zeitungen oder sonstigen Nachrichtenmitteln wie etwa auch Internetseiten ergeben.919 Der Bundesgerichtshof hat dies hinsichtlich der Urteilsfeststellungen zur terroristischen Vereinigung „Islamischer Staat“ im Ergebnis offen gelassen, aber Bedenken geäußert, soweit die Allgemeinkundigkeit auch für die komplexen Merkmale einer terroristischen Vereinigung wie die Tatsachen zur historischen Entwicklung, Organisationsstruktur oder Vorgehensweise der Vereinigung in allen festgestellten Einzelheiten gelten soll.920 Für rechtlich zweifelhaft hält der Bundesgerichtshof auch die Behandlung von entsprechenden Tatsachen als gerichtskundig, weil der Inbegriff der Hauptverhandlung als Entscheidungsgrundlage nicht 918 BGH JR 2016 663 m. krit. Bespr. van Lessen JR 2016 624. 919 BGH JR 2018 579, 580; Becker LR § 244 Rdn. 204 ff. 920 BGH JR 2018 579, 580 m. Anm. Eisenberg. Krauß

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faktisch zu einem schriftlichen Verfahren verkümmern dürfe und gerichtskundigen Tatsachen eine als für die Bestimmung des Wahrheitsgehalts „bedeutsam“ erachtete „Indizwirkung“ der von einer unbestimmten Vielzahl von Menschen geteilten Allgemeinkundigkeit fehle.921 Feststellungen zu kriminellen oder terroristischen Vereinigungen in rechtskräftigen früheren Urteilen können im Wege des Urkundenbeweises gemäß § 249 Abs. 1 StPO in die neue Hauptverhandlung eingeführt werden. Der nunmehr entscheidende Tatrichter darf sie aber nicht ungeprüft übernehmen. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung kann der Tatrichter bei der Bildung seiner eigenen, aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpften Überzeugung aus den verlesenen Urteilen die Tatsache berücksichtigen, dass die Richter eines anderen Strafverfahrens zu einem bestimmten Beweisergebnis gekommen sind. Beanstandet jedoch ein Verfahrensbeteiligter die Richtigkeit der dort getroffenen Feststellungen, muss der Tatrichter prüfen, ob diese Beanstandung geeignet ist, die dort gezogenen Schlüsse zu erschüttern.922

X. Rechtlicher Hinweis Betrifft der Anklagevorwurf die Mitgliedschaft lediglich in einer inländischen kriminellen Verei- 214 nigung (§ 129), bedarf eine Verurteilung wegen der Mitgliedschaft in einer ausländischen kriminellen Vereinigung (§ 129b) eines vorherigen Hinweises gem. § 265 StPO.923

XI. Tenorierung Im Schuldspruch ist die konkrete Begehungsform zu bezeichnen.924 Sind das Gründen und die 215 mitgliedschaftliche Beteiligung tateinheitlich verwirklicht (Rdn. 170), ist dies im Schuldspruch auszusprechen.925 Geht der Eröffnungsbeschluss davon aus, dass die dem Angeklagten angelasteten strafbaren Handlungen sich aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen als eine einheitliche Tat im materiell-rechtlichen Sinne, z. B. als mitgliedschaftliche Betätigung, darstellen, so muss ein Teilfreispruch zwar dann nicht ergehen, wenn sich eine der Handlungen nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung als nicht nachweisbar oder nicht strafbewehrt erweist, es im Übrigen aber bei der konkurrenzrechtlichen Bewertung der Einzelakte verbleibt.926 Wenn die Hauptverhandlung aber ergibt, dass es sich bei den dem Angeklagten angelasteten Handlungen um selbständige, tatmehrheitliche Delikte handelt (z. B. um mehrere Unterstützungshandlungen), etwa weil das verbindende Element, das die Einzelakte zu einer natürlichen Handlungseinheit verschmolzen hätte, nicht zu belegen ist, und erweist sich in diesem Falle ein dem Angeklagten von Anklage und Eröffnungsbeschluss vorgeworfener Einzelakt als nicht nachweisbar, so ist der Angeklagte insoweit freizusprechen.927

XII. Einziehung § 129b Abs. 2 erklärt die insbesondere der Bekämpfung der organisierten Kriminalität dienenden 216 Rechtsfolgen des § 74a (Dritteinziehung) auf in- und ausländische kriminelle Vereinigungen für anwendbar. Die Einziehung von Tatobjekten, die nach § 74 Abs. 2 nur möglich ist, wenn beson921 922 923 924 925 926 927 269

BGH JR 2018 579, 581. Vgl. BGHSt 43 106; BGH BeckRS 2018 38453 (in NStZ 2019 614 nicht abgedruckt). BGH BeckRS 2012 13817. BGHSt 57 14, 22; BGH NStZ-RR 2012 256, 257; NJW 2015 1540, 1545; NStZ 2015 512, 513. BGHSt 54 216, 235; BGH NStZ-RR 2012 256, 257. BGH BeckRS 2014 6828. Vgl. BGH BeckRS 2014 6828; Ott KK § 260 Rdn. 20. Krauß

§ 129 StGB

Bildung krimineller Vereinigungen

dere Vorschriften dies vorsehen (vgl. § 92b Nr. 2 StGB, § 20 AWG), ist bei einer Straftat nach § 129 nicht möglich. Der Gesetzgeber ist bei der Einführung von § 129b davon ausgegangen, dass bei §§ 129 ff eine Erstreckung der Einziehungsvorschriften auf Tatobjekte nicht erforderlich sei, weil Geldmittel, die z. B. zur Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung bestimmt sind, als Tatmittel eingezogen werden können.928

928 Vgl. BTDrucks. 14/8893 S. 9; vgl. auch BGH BeckRS 2020 15611. Krauß

270

§ 129a Bildung terroristischer Vereinigungen (1) Wer eine Vereinigung (§ 129 Abs. 2) gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, 1. Mord (§ 211) oder Totschlag (§ 212) oder Völkermord (§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Kriegsverbrechen (§§ 8, 9, 10, 11 oder § 12 des Völkerstrafgesetzbuches) oder 2. Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 239a oder des § 239b zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer eine Vereinigung als Mitglied gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, 1. einem anderen Menschen schwere körperliche oder seelische Schäden, insbesondere der in § 226 bezeichneten Art, zuzufügen, 2. Straftaten nach den §§ 303b, 305, 305a oder gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 4, des § 309 Abs. 1 bis 5, der §§ 313, 314 oder 315 Abs. 1, 3 oder 4, des § 316b Abs. 1 oder 3 oder des § 316c Abs. 1 bis 3 oder des § 317 Abs. 1, 3. Straftaten gegen die Umwelt in den Fällen des § 330a Abs. 1 bis 3, 4. Straftaten nach § 19 Abs. 1 bis 3, § 20 Abs. 1 oder 2, § 20a Abs. 1 bis 3, § 19 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 Nr. 2, § 20 Abs. 1 oder 2 oder § 20a Abs. 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21, oder nach § 22a Abs. 1 bis 3 des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen oder 5. Straftaten nach § 51 Abs. 1 bis 3 des Waffengesetzes zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, wenn eine der in den Nummern 1 bis 5 bezeichneten Taten bestimmt ist, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, und durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen kann. (3) Sind die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung darauf gerichtet, eine der in Absatz 1 und 2 bezeichneten Straftaten anzudrohen, ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. (4) Gehört der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern, so ist in den Fällen der Absätze 1 und 2 auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren, in den Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen. (5) Wer eine in Absatz 1, 2 oder Absatz 3 bezeichnete Vereinigung unterstützt, wird in den Fällen der Absätze 1 und 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in den Fällen des Absatzes 3 mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Wer für eine in Absatz 1 oder Absatz 2 bezeichnete Vereinigung um Mitglieder oder Unterstützer wirbt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (6) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, in den Fällen der Absätze 1, 2, 3 und 5 die Strafe nach seinem Ermessen (§ 49 Abs. 2) mildern. (7) § 129 Abs. 7 gilt entsprechend. (8) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). 271 https://doi.org/10.1515/9783110490060-009

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

(9) In den Fällen der Absätze 1, 2 und 4 und 5 kann das Gericht Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

Schrifttum Achenbach Das Terrorismusgesetz 1986, Kriminalistik 1987 296; Afsali Der Beitrag des Europarats zur Terrorbekämpfung und sein Einfluss auf die Europäische Union (2014); Ahlbrecht Die Strafrechtspolitik der Europäischen Kommission – eine Bilanz oder: Bundesverfassungsgericht ante portas? JR 2005 400; Albers/Groth (Hrsg.) Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung (2015); P.-A. Albrecht „Krieg gegen den Terror“ – Konsequenzen für ein rechtsstaatliches Strafrecht, ZStW 117 (2005) 852; H.-J. Albrecht Terrorismus und Strafrecht, Festschrift Nehm (2006) 17; ders. Terrorismus und Organisierte Kriminalität – Beziehungen, Zusammenhänge und Konvergenz, in: Arnold/ Zoche (Hrsg.) Terrorismus und organisierte Kriminalität (2014) S. 17; Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat – Eine Analyse der §§ 89a, 89b und 91 StGB (2017); Al-Jumaili Stationen im Kampf gegen die Terrorismusfinanzierung – New York – Brüssel – Berlin, NJOZ 2008 188; Altvater Das 34. Strafrechtsänderungsgesetz – § 129b StGB, NStZ 2003 179; Ambos Feindstrafrecht, ZStrR 124 (2006) 1; Andrzejewksi Die Strafbewehrung der Terrorismusembargos der EU im deutschen Außenwirtschaftsrecht (2017); Arzt Terrorismus und Tourismus – Strafrechtsdogmatisch betrachtet, Festschrift Weber (2004) 17; Armborst Terrorismus und politische Gewalt: Nutzen, Präferenz und Zweckerwartung, MSchrKrim 2013 1; Arnold/Zoche (Hrsg.) Terrorismus und organisierte Kriminalität (2014); Aston Die Bekämpfung abstrakter Gefahren für den Weltfrieden durch legislative Maßnahmen des Sicherheitsrats – Resolution 1373 (2001) im Kontext, ZaöRV 2002 257; Backes Der Kampf des Strafrechts gegen nicht-organisierte Terroristen, StV 2008 654; Bader Der Straftatbestand der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Lichte aktueller Rechtsprechung des BGH, NStZ 2007 618; Bäcker Kriminalpräventionsrecht (2015); ders. Weitere Zentralisierung der Terrorismusbekämpfung? GSZ 2018 213; Bäcker/Giesler/Harms/Hirsch/Kaller/Wolff (BMIK/BMJ) Bericht der Regierungskommission zur Überprüfung der Sicherheitsgesetzgebung in Deutschland vom 28.8.2013; Bandisch Zum Entwurf eines Kriminalitätsbekämpfungsgesetzes der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 4.1.1994, StV 1994 153; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB (2009); Beck Rechtsstaatlichkeit – Bauernopfer im Krieg gegen den Terror? Festschrift Paulus (2009) 15; Becker Die Grenzen des Strafrechts bei der Terrorismusbekämpfung, Kriminalistik 2010 568; Bendiek Die Terrorismusbekämpfung der EU (SWP-Studie August 2006); Ben Slama/Kemmesies (Hrsg.) Handbuch Extremismusprävention (2020); Beuren Die Bekämpfung von Al Qaida, dem sog. „Islamischen Staat“ und Boko Haram, in: Odendahl (Hrsg.) Die Bekämpfung des Terrorismus mit den Mitteln des Völkerund Europarechts (2017) 171; Biehl Strafbarkeitslücken im Terrorismusstrafrecht? JR 2018 317; ders. Zur Auslegung der Staatsschutzklausel in § 89a StGB im Lichte der Rechtsprechung des BGH, HRRS 2016 85; Birkenmaier Mit falschen Mitteln gegen den Terror, DRiZ 1987 68; Birkhoff/Hawickhorst Beschränkung der Verteidigung ohne Anlass – Ist § 148 Abs. 2 StPO nur ein Missverständnis? – zugleich Anmerkung zu OLG München, Beschl. v. 7.1.2013 – 6 St 3/12 = StV 2013, 528, StV 2013 540; Bloy Möglichkeiten und Grenzen der Gewährleistung von Sicherheit durch Strafrecht, in: Fragmentarisches Strafrecht, Festschrift Maiwald (2003) 9; Bock Die Negation staatlicher Herrschaft – Terrorismus und die Rechtfertigung der Folter, in: Bruns/Gumpp/Mommsen/Nguyen (Hrsg.) Terror – Von der (Ohn-)Macht des Staates und der Rechtmäßigkeit von Handlungsalternativen (2019) 5; Böckler/Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und terroristische Gewalt – Perspektiven aus dem Fall- und Bedrohungsmanagement (2017); Böse Die Harmonisierung des materiellen Strafrechts durch das Völker- und Europarecht, ZJS 2019 1; ders. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Vertrag von Lissabon und ihre Bedeutung für die Europäisierung des Strafrechts, ZIS 2010 76; Brauneisen Terrorismusbekämpfung im föderalen Staat – das neue Strukturkonzept der deutschen Staatsanwaltschaften, in: Lüttig/Lehmann (Hrsg.) Der Kampf gegen den Terror in Gegenwart und Zukunft (2019) 107; Breidenbach Die strafrechtliche Bekämpfung terroristischer Vereinigungen (2009); Brettel Terrorismus als Herausforderung staatlicher Opferentschädigung, ZRP 2017 73; Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy Gefahrenträchtiges Gefährderrecht – Aufgaben, Anwendungsfälle und Aporien der Gefahrenabwehr durch Strafrecht heute, Teil 1 und Teil 2, GSZ 2017 7 und GSZ 2018 7; Bützler Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung (2017); Burchard Strafverfassungsrecht – Vorüberlegungen zum einem Schlüsselbegriff, Gedächtnisschrift Joachim Vogel (2016) 27; Burckhardt Gewalt von rechts – Herausforderung für die Justiz, DRiZ 1994 194; Cancio Meliá Zum strafrechtlichen Begriff des Terrorismus, GA 2012 1; ders. Internationalisierung der Kriminalpolitik. Überlegungen zum strafrechtlichen Kampf gegen den Terrorismus, Festschrift Tiedemann (2008) 1489; ders. Die Mitgliedschaft in einer terroristischen Organisation im spanischen Recht, Festschrift Puppe (2011) 1449; ders. Zum Unrecht der kriminellen Vereinigung: Gefahr und Bedeutung, Festschrift Jakobs (2007) 27; Cano Panos Die Terrorismusdelikte nach der spanischen Strafrechtsreform von 2010, ZStW 124 (2012) 1123; Cobler Plädoyer für die Streichung der §§ 129, 129a StGB, KritJ 1984 407; Demetrio Crespo Das „Feindstrafrecht“ darf nicht sein! ZIS 2006 413; Dahs Das „Anti-Terroristen-Gesetz“ – eine Niederlage des Rechtsstaats, NJW 1976 2145; Deckers/Heusel Strafbarkeit terroristischer Vorbereitungshandlun-

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Schrifttum

StGB § 129a

gen – rechtsstaatlich nicht tragbar, ZRP 2008 169; Dencker Das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“, StV 1987 117; ders. Kronzeuge, terroristische Vereinigung und rechtsstaatliche Strafgesetzgebung, KritJ 1987 36; Detter Einige Gedanken zu audiovisueller Vernehmung, V-Mann in der Hauptverhandlung und der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache El-Motassadeq, StV 2006 544; Di Fabio Sicherheit in Freiheit, NJW 2008 421; Diemer Erhebungen des Generalbundesanwalts zur Klärung des Anfangsverdachts im Rahmen von AR-Vorgängen, NStZ 2005 666; Diwell Der ganzheitliche Bekämpfungsansatz – eine neue Strategie in der Auseinandersetzung mit dem islamistisch motivierten Terrorismus, Festschrift Nehm (2006) 101; Drenkhahn/Momsen/Diederichs Organisationsdelikte und Beteiligungsstrafbarkeit NJW 2020 2582; Ebert Tendenzwende in der Straf- und Strafprozeßgesetzgebung? JR 1978 136; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht (2015); ders. Die Organisationsdelikte der §§ 129 f StGB im Rechtsstaat des 21. Jahrhunderts, StV 2012 373; El-Samalouti Finanzierung des Terrorismus und Gegenstrategien, in: Hirschmann/Leggemann (Hrsg.) Der Kampf gegen den Terrorismus (2003) 201; Engelstätter Die Richtlinie zur Terrorismusbekämpfung (EU) 2017/541 – Deutsches Staatsschutzstrafrecht unter Anpassungsdruck? GSZ 2019 95; ders. § 129a Prävention durch Intervention – Terrorismusbekämpfung im Vorfeld der Rechtgutverletzung, in: Fischer/Hoven (Hrsg.) Verdacht, Baden-Badener Strafrechtsgespräche Bd. 2 (2016); Engelstätter/Maslow Islamistische Propaganda: Strafbarkeit de lege lata – Handlungsimpulse de lege ferenda, GSZ 2018 138; Eralp Verpolizeilichung des Strafrechts – Neue Richtlinie zur Terrorismusbekämpfung, Bürgerrechte und Polizei 2016 265; Erdem „Vereinigt zum Terrorismus“, FoR 2010 27; Fahl Zur Strafbarkeit der IS-Heimkehrerinnen wegen Sich-Beteiligens als Mitglied an einer ausländischen terroristischen Vereinigung, JR 2018 276; ders. Der prozessuale Tatbegriff als Hindernis für die Rückholung von IS-Kämpfern aus Syrien? JR 2019 325; Fahrner Staatsschutzstrafrecht (2020); ders. Aktuelle Rechtsprechung zum Staatsschutzstrafrecht – Teil 1 und 2; GSZ 2018 231 und 2019 29; ders. Die Sicherheit im Staatsschutzstrafrecht, ZStW 132 (2020) 84; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen – §§ 129, 129a StGB (2002); Fezer §§ 129, 129a StGB und der strafprozessuale Tatbegriff. Ein Beitrag zur Wehrlosigkeit der Dogmatik, in: Schmidt (Hrsg.) Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990) 125; Föh Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus nach dem 11. September 2001 (2011); Foth Terrorismus vor Gericht, DRiZ 2001 388; Frank Strafverfolgung in Zeiten des islamistischen Terrors, in: Lüttig/Lehmann (Hrsg.) Der Kampf gegen den Terror in Gegenwart und Zukunft (2019) 77; Frank/Freuding Prävention durch Strafrecht, in: Ben Slama/Kemmesies (Hrsg.) Handbuch Extremismusprävention (2020) 675; Freuding/Frank Die Rolle des Generalbundesanwalts bei der strafrechtlichen Bekämpfung des Terrorismus, Forum Strafvollzug 2018 249; Frisch Konzepte der Strafe und Entwicklungen des Strafrechts in Europa, GA 2009 385; ders. Strafrecht und Terrorismus, Festschrift Fischer (2018) 315; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus (2009); Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB (1989); Gärditz Terrorbekämpfung im EU-Recht (2016); ders. Braucht das Recht eine Theorie des Terrorismus? in: Goldhammer/Kulick (Hrsg.) Der Terrorist als Feind? Personalisierungstendenzen im Polizei- und Völkerrecht (2019) 23; Gazeas Zu viel des Guten? – Zur Verschärfung im Terrorismusstrafrecht, DRiZ 2015 218; Gehra/ Gittfried/Lienke Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (2019); Gercke „Cyberterrorismus“ – Aktivitäten terroristischer Organisationen im Internet, CR 2007 62; Gericke/Moldenhauer Aus der Rechtsprechung des BGH zum Staatsschutzstrafrecht – Materielles Recht, 1. Teil, NStZ-RR 2020 239; Giehring Politische Meinungsäußerung und die Tatmodalitäten des Werbens und der Unterstützung in den §§ 129, 129a StGB, StV 1983 296; Gierhake Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht (2013); Globke Ärzte und Sanitäter in bewaffneten Konflikten – Grenzen der Strafbarkeit am Beispiel der „Medizinergruppe“ des sog. Islamischen Staats, ZIS 2017 670; Goldhammer/Kulick Der Terrorist als Feind? in: Goldhammer/Kulick (Hrsg.) Der Terrorist als Feind? Personalisierungstendenzen im Polizei- und Völkerrecht (2019) 7; Goertz Terrorismusabwehr – Zur aktuellen Bedrohung durch den islamistischen Terrorismus in Deutschland und Europa, 2. Aufl. 2018; ders. Mögliche islamistisch-terroristische Angriffs- bzw. Anschlagsziele, Kriminalistik 2017 723; ders. Der Islamische Staat, Kriminalistik 2018 78; ders. In Europa und Deutschland verübte und verhinderte islamistische Anschläge, Kriminalistik 2019 491; ders. Linksextremismus in Deutschland, Kriminalistik 2019 149; ders. Die Gefährdungslage durch islamistischen Terrorismus, Kriminalistik 2017 10; Gotzel Die Anschläge vom 11. September 2001, der Tokioter Giftgasanschlag, die Geiselnahme von Beslan und die täglichen Anschläge im Irak vor dem Internationalen Strafgerichtshof (2010); Gotzel Terrorismus und Völkerstrafrecht (2010); Greco Über das so genannte Feindstrafrecht, GA 2006 96; Greco Das Bestimmtheitsgebot als Verbot gesetzgeberisch in Kauf genommener teleologischer Reduktionen, ZIS 2018 475; Griesbaum Zum Verhältnis von Strafverfolgung und Gefahrenabwehr vor dem Hintergrund der Bedrohung durch den internationalen islamistischen Terrorismus, Festschrift Nehm (2006) 125; ders. Terrorismusbekämpfung im Lichte internationalrechtlicher Vorgaben, in: Schwarze (Hrsg.) Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, Teilband 1 (2008) 213; ders. Strafrechtliche Bekämpfung des Terrorismus auf nationaler und internationaler Ebene, DRiZ 2010 365; ders. Die Verwendung nachrichtendienstlicher Erkenntnisse für die Verfolgung terroristischer Straftaten, Festschrift Breidling (2017) 121; Griesbaum/Wallenta Strafverfolgung zur Verhinderung terroristischer Anschläge – eine Bestandsaufnahme, NStZ 2013 369; Groth Wie global ist das Recht gegen Terrorismusfinanzierung, in: Albers/Groth (Hrsg.) Globales

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung (2014) 37; Grube Aus der Rechtsprechung des BGH in Staatsschutzsachen, NStZ-RR 2013 233; Gundelach Die Strafbarkeit des Sich-Bereit-Erklärens gem. § 30 Abs. 2 Alt. 1 StGB zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung gemäß § 129a Abs. 1 StGB, StV 2018 110; ders. Ehefrauen von IS-Kämpfern in der Rechtsprechung des BGH, HRRS 2019 399; Harnischmacher/Heumann Die Staatsschutzdelikte in der Bundesrepublik Deutschland (1984); Hassemer Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989 553; ders. Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) KritJ 1992 64; ders. Sicherheit durch Strafrecht, StV 2006 321; Hartmann/Holland/Holland Geldwäsche in Europa: Terrorismus und organisierte Kriminalität (2018); Haverkamp Staatsschutzstrafrecht im Vorfeld, Festschrift Schöch (2010) 381; Hawickhorst § 129a StGB – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung (2012); Hefendehl Organisierte Kriminalität als Begründung für ein Feind- oder Täterstrafrecht? StV 2005 156; Hegemann/Kahl Terrorismus und Terrorismusbekämpfung (2018); Heinrich Die Grenzen des Strafrechts bei der Gefahrprävention, ZStW 121 (2009) 94; ders. Die Staatsschutzdelikte im Lichte des Medienstrafrechts – Teil 2: Die Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats, ZJS 2017 301; Hellfeld Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat (2011); Helm Die Bildung terroristischer Vereinigungen: Auslegungsprobleme beim neuen § 129a StGB, StV 2006 719; Herbert Grenzen des Strafrechts bei der Terrorismusgesetzgebung – Ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und England (2014); Hess Terrorismus und globale Staatsbildung, KritJ 2002 450; Hetzer Terrorismusbekämpfung zwischen Risikosteuerung und Rechtsgüterschutz, MschrKrim 2005 111; ders. Sicherheit durch Ausnahmezustand? Terrorabwehr: Kriegserklärung und Bürgeropfer, StraFo 2008 93; Heubruck Weibliche Attentäter, Kriminalistik 2017 226; Hilger Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG, NStZ 1992 523; Hirsch Bilanz der Strafrechtsreform, Hilde-Kaufmann-Gedächtnisschrift (1986) 133, 153; Hörnle Deskriptive und normative Dimensionen des Begriffs „Feindstrafrecht“, GA 2006 80; Hofmann/Ritzert Zur Strafbarkeit des Einsatzes nachrichtendienstlicher V-Personen in terroristischen Vereinigungen, extremistischen Organisationen und verbotenen Gruppierungen, NStZ 2014 177; Hoffmann Terrorismus (2019); Hoffmann-Holland Vereinigungsbegriff im Wandel? – Begriffsprägende Systematik als Auslegungsgrenze, Festschrift Geppert (2011) 245; Hoffmann-Plesch Deutsche IS-Dschihadisten, Kriminalistik 2014 699 und 2015 10; Horbach Die Selbstradikalisierung junger Menschen durch die Nutzung neuer Medien, Kriminalistik 2016 574; Hummel/Rieck Salafismus, Islamismus und islamistischer Terrorismus, in:: Ben Slama/Kemmesies (Hrsg.) Handbuch Extremismusprävention (2020) 87; Hummer Terrorismusbekämpfung in der Europäischen Union – Rahmenbedingungen, Strategien und Zuständigkeiten, ZEuS 2017 143; Hungerhoff Vorfeldstrafbarkeit und Verfassung (2013); Husabo Die Kriminalisierung von terroristischen Straftaten und deren Vorbereitung in den nordischen Ländern – eine kritische Betrachtung, ZStW 124 (2012) 1155; Jahn Strafverfassungsrecht: Das Grundgesetz als Herausforderung für die Dogmatik des Straf- und Strafverfahrensrechts, Gedächtnisschrift Joachim Vogel (2016) 63; Jakobs Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985) 751; ders. Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS 2004 88; ders. Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, in: Eser, Hassemer und Burkhardt (Hrsg.), Tagungsdokumentation „Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende“ (2000) 47; ders. Terroristen als Personen im Recht? ZStW 117 (2005) 839; ders. Feindstrafrecht, in: Bruns/Gumpp/Mommsen/Nguyen (Hrsg.) Terror – Von der (Ohn-)Macht des Staates und der Rechtmäßigkeit von Handlungsalternativen (2019) 71; Ivanov Die Praxis der Terrorismusfinanzierungsbekämpfung – Nationales und Internationales, in: Albers/Groth (Hrsg.) Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung (2015) 255; Janssen „Terrorismus“ – Zur Entstehung und Expansion einer Kriminalisierungsformel gegen politisches Handeln, Vereinigung niedersächsischer Strafverteidiger u. a. (Hrsg.) 11. Strafverteidigertag (1988) 262; Jositsch Terrorismus oder Freiheitskampf? – Heikle Abgrenzungsfragen bei der Anwendung von Art. 206quinquies StGB, ZStrR 123 (2005) 458; Jung Das Anti-TerrorG 1986, JuS 1987 249; KaiafaGbandi Terrorismusbekämpfung in der Europäischen Union und das vor-präventive Strafrecht: Neue Vorgaben für strafbare Taten nach dem Rahmenbeschluss 2008/919/JI, Festschrift Hassemer (2010) 1161; Kauffmann/Lalissidou Strategien zur Terrorismusbekämpfung – Entkriminalisierung des Terrorismus? JR 2014 507; dies. Präventivstrafrecht versus Feindstrafrecht, JR 2016 163; Keber Der Begriff des Terrorismus im Völkerrecht (2009); Kemmesies (Hrsg.) Terrorismus und Extremismus – der Zukunft auf der Spur (2006); Kempf Strafrecht goes global, Festschrift Christian Richter II (2005) 283; Klesczewski Tatbestandsbildung als Feinderklärung? HRRS-Festgabe Fezer (2008) 109; Klughardt Die Gesetzgebung zur Bekämpfung des Terrorismus aus strafrechtlich-soziologischer Sicht, Diss. München 1984; Kluth Verfassungsrechtliche Direktiven der Bekämpfung des internationalen Terrorismus am Beispiel der Dschihadisten, ZRP 2015 6; Kraus Rechtsstaatliche Terrorismusbekämpfung durch Straf- und Strafprozessrecht (2011); Krämer Strategien und Maßnahmen der Financial Action Task Force (FATF) zur globalen Durchsetzung ihrer Regeln zur Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung, in: Albers/Groth (Hrsg.) Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung (2015) 203; Krekeler Strafverfahrensrecht und Terrorismus, AnwBl 1979 212; Kress Das Strafrecht in der Europäischen Union vor der Herausforderung durch organisierte Kriminalität und Terrorismus, JA 2005 220; Kreß/Gazeas Europäisierung des Vereinigungsbegriffs in den §§ 129 ff StGB? Einige Gedanken zur neueren

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Schrifttum

StGB § 129a

Rechtsprechung des BGH, Festschrift Ingeborg Puppe (2011) 1487; Kreß/Gazeas, in: Europäisches Strafrecht, hrsg. vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg), 2. Aufl. 2014, § 19 Terrorismus; Kretschmer Terrorismusverfolgung in Deutschland – tatsächliche und rechtliche Aspekte zum islamistischen Terror, in: Gesk/Sinn (Hrsg.) Organisierte Kriminalität und Terrorismus im Rechtsvergleich (2019) 43; Krings Terrorismusbekämpfung im Spannungsfeld zwischen Sicherheit und Freiheit, ZRP 2015 167; Kubiciel Grund und Grenzen des Präventivgewahrsams für Terrorverdächtige, ZRP 2017 57; Kühl Neue Gesetze gegen terroristische Straftaten, NJW 1987 737; Kugelmann Der Entzug des Personalausweises als Mittel zur Terrorismusbekämpfung, NVwZ 2016 25; Kuhli Der internationale Terrorismus als Herausforderung des deutschen Strafrechts – Erwägungen zu einer Gratwanderung, Sicherheit und Frieden 2010 104; Kühne Unzeitgemäße Betrachtungen zum Problem des Terrorismus, Festschrift Schwind (2006) 103; Küpper Mengenbegriffe im Strafgesetzbuch, Festschrift Kohlmann (2003) 133; Kunert/Bernsmann Neue Sicherheitsgesetze – mehr Rechtssicherheit? NStZ 1989 449; Kurenbach/Maßmann Islamismus in Deutschland – die Sauerlandgruppe, Kriminalistik 2010 558; Lameyer Streitbare Demokratie contra Terrorismus? ZRP 1978 49; Lampe Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW 106 (1994) 683; Landau Demokratie und Rechtsstaat – Freiheit und Sicherheit, Festschrift Widmaier (2008) 839; Lang Der europäische Visionär – ein Beitrag zur europarechtsfreundlichen Auslegung des Vereinigungsbegriffs in den §§ 129 ff StGB, Festschrift von Heintschel-Heinegg (2015) 291; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen, Diss. Trier 1987; Lenk/Wiedmann Die Vereinbarkeit des bayerischen Präventivgewahrsams für „Terrorgefährder“ mit der EMRK, BayVBl. 2018 803; Löchner Terrorismus und Justiz, DRiZ 1980 94; ders. Politische Verteidigung in Verfahren gegen terroristische Gewalttäter, Festschrift Rebmann (1989) 303; Löffelmann Die Zukunft der deutschen Sicherheitsarchitektur – Vorbild Bayern? GSZ 2018 85; Lohse/ Engelstätter Die Bekämpfung staatsgefährdender rechtsextremistischer Gewalt durch den Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, GSZ 2020 156; Lüttig/Lehmann Der Kampf gegen den Terror in Gegenwart und Zukunft (2019); Macke UN-Sicherheitsrat und Strafrecht (2010); ders. Rechtsstaat und Terrorlisten – Kaltstellung ohne Rechtsschutz? HRRS 2010 74; Mansdörfer Strafbarkeit der Werbung für Terrororganisationen, HRRS 2007 366; Martens Polizeiliche Intervention und finaler Rettungsschuss in Zeiten des Terrors – im Grenzbereich von Taktik, Recht und Moral, in: Bruns/Gumpp/Nguyen/Mommsen (Hrsg.) Terror – Von der Ohnmacht des Staates und der Rechtmäßigkeit von Handlungsalternativen (2019) 23; Martin Vereinigungsbegriff „light“ – Zum reformierten § 129 StGB, Kriminalistik 2018 269; Maul Gesetz gegen Terrorismus und Rechtsstaat, DRiZ 1977 207; Meyer Globale Terrorbekämpfung und nationales Nebenstrafrecht, NJW 2010 2397; Meyer/Macke Rechtliche Auswirkungen der Terrorlisten im deutschen Recht, HRRS 2007 445; Mitsch Vorbeugende Strafbarkeit zur Abwehr terroristischer Gewalttaten, NJW 2015 209; ders. Dauerdelikt und Strafklageverbrauch, MDR 1988 1005; Mletzko Trends und Besonderheiten links motivierter Gewaltdelikte, Kriminalistik 2017 511; Monar Die EU und die Herausforderung des internationalen Terrorismus, in: Weidenfeld (Hrsg.) Herausforderung Terrorismus (2004) 136; Montenegro Die kriminelle Vereinigung als Unrechtsperson – Zugleich ein Beitrag zur Auslegung von § 129 II StGB, GA 2019 489; Moos 30 Jahre § 129a StGB, 30 Jahre Strafverteidigertag (Hrsg. Strafverteidigervereinigungen) 2007; Munoz Europäisierung des Strafrechts und mitgliedstaatliche nationale Besonderheiten in der Europäischen Union, GA 2010 84; Münch Innere Sicherheit weiterdenken – Ausgrenzung, Hass und Gewalt – Herausforderungen für den Rechtsstaat und die Sicherheitsbehörden, Kriminalistik 2010 3; Naucke Die robuste Tradition des Sicherheitsstrafrechts, KritV 2010 129; Nehm Ein Jahr danach – Gedanken zum 11. September 2001, NJW 2002 2665; ders. Der unerreichbare potentiell entlastende Tatzeuge im Rechtsstaat, Festschrift Widmaier (2008) 371; ders. Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts für die Verfolgung extremistischer Einzeltäter (2002); ders. Das nachrichtendienstliche Trennungsgebot und die neue Sicherheitsarchitektur, NJW 2004 3289; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland (2007); Nestler-Tremel Das Verbot der Mehrfachverteidigung gemäß § 146 StPO in aktuellen Verfahren wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung, NStZ 1986 534; Netz Die Strafbarkeit ausländischer terroristischer Vereinigungen (2008); Neufeld Die besonderen Überwachungsmaßnahmen nach § 148 Abs. 2 StPO – Voraussetzungen und Anordnungskompetenz, NStZ 1984 154; Neumann Der Terror ist unter uns (2016); Neusüß Legislative Maßnahmen des UNSicherheitsrates im Kampf gegen den internationalen Terrorismus (2008); Nobis Strafrecht in Zeiten des Populismus, StV 2018 453; Nolte Die Anti-Terror-Pakete im Lichte des Verfassungsrechts, DVBl 2002 573; Odendahl Die Bekämpfung des Terrorismus mit Mitteln des Völker- und Europarechts (2017); Oehmichen Entwicklungen strafprozessualer Maßnahmen in Europa im Rahmen der Terrorfurcht, ZIS 2011 931; Ohler Die Verhängung von „smart sanctions“ durch den UN-Sicherheitsrat – eine Herausforderung für das Gemeinschaftsrecht, EUR 2006 848; Ostendorf Verteidigung am Scheideweg, JZ 1979 252; ders. Entwicklungen in der Rechtsprechung zur „Bildung krimineller bzw. terroristischer Vereinigungen“, JA 1980 499; ders. Das Recht zum Hungerstreik, GA 1984 308; Paeffgen § 129a StGB und der prozessuale Tatbegriff, NStZ 2002 281; ders. Unterbrechung der geheimdienstlichen Tätigkeit (§ 99 StGB) und konkurrenzrechtlicher Handlungsbegriff, JR 1999 89; ders. Bürgerstrafrecht, Vorbeugungsrecht, Feindstrafrecht? Festschrift Amelung (2009) 81; Paul Zulässigkeit und Grenzen abstrakter Gefährdungsdelikte im Staatsschutzstraf-

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

recht, Festschrift Graulich (2019) 135; Pawlik Der Terrorist und sein Recht (2008); Payandeh Globale Anti-Terrorgesetzgebung: Die deutsche Rechtsordnung im Sog des UN-Sicherheitsrats? ZRP 2014 241; Petzsche Erneute Ausweitung des deutschen Terrorismusstrafrechts dank Europa? Zum Umsetzungsbedarf der EU-Richtlinie 2017/541, in: Petzsche/Heger/Metzler (Hrsg.) Terrorismusbekämpfung in Europa im Spannungsfeld zwischen Freiheit und Sicherheit (2019) 209; dies. Zur Verfassungsmäßigkeit von Vorfelddelikten, HRRS 2015 33; dies. Die Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen – Abschied vom Tatstrafrecht? ZStW 131 (2019) 576; dies. Freiheitsentzug und Beschränkungen als Antwort auf die terroristische Bedrohung in Europa – unbefristeter Präventivgewahrsam in Bayern und die Nutzung von Exekutivrecht zur Terrorismusbekämpfung in England und Wales als rechtliche Handlungsalternativen? in: Bruns/Gumpp/Nguyen/Mommsen (Hrsg.) Terror – Von der Ohnmacht des Staates und der Rechtmäßigkeit von Handlungsalternativen (2019) 91; Pfahl-Traughber Linkextremismus, in: Ben Slama/Kemmesies (Hrsg.) Handbuch Extremismusprävention (2020) 116; Pieper Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Terrorismusbekämpfung, Diss. München 2004; Pieroth Befugniserweiterung mit Begriffsverwirrung, GSZ 2018 133; Pintaske Das Palermo-Übereinkommen und sein Einfluss auf das deutsche Strafrecht (2014); Pollähne Wie Castor und Pollux … Störung von Atommüll-Transporten als gemeingefährliche § 129a StGB-Katalogtat? KritJ 2005 292; Puschke Der Ausbau des Terrorismusstrafrechts und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, StV 2015 457; ders. Legitimation, Grenzen und Dogmatik von Vorbereitungstatbeständen (2017); ders. Das neue Terrorismusstrafrecht im Lichte der Verfassung, KriPoZ 2018 101; Rackow Strafrechtliche Terrorismusbekämpfung durch Pönalisierung von Vorbereitungshandlungen, Festschrift Maiwald (2010) 615; ders. Rechtliche Rahmenbedingungen und Problemfelder Europäischer Terrorismusbekämpfung, in: Die Polizei 2011 1; ders. Strafrechtsergänzende Europäische Terrorismusbekämpfung, StV 2009 721; Radtke/Steinsiek Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen? – Zum Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren Gewalttaten (Referentenentwurf des BMJ vom 21.4.2008) ZIS 2008 383; Range Rechtsextremismus: Verfahrensprobleme und Terrorismusgesetzgebung, in: Bundeskriminalamt (Hrsg.) Bekämpfung des Rechtsextremismus – BKA Herbsttagung 2012 (2013); Raum Verdachtstatbestände im „Krieg gegen den Terror“, in: Fischer/Hoven (Hrsg.) Verdacht Baden-Badener Strafrechtsgespräche Bd. 2 (2016); Rauschenberger Bildung krimineller Vereinigungen – Zur Ergänzung der Vereinigungstatbestände durch § 129b StGB, Kriminalistik 2001 772; Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht oder notwendige Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung? (2014); Rebmann Terrorismus und Rechtsordnung, DRiZ 1979 363; ders. Inhalt und Grenzen des Straftatbestands „Werben für eine terroristische Vereinigung“ nach § 129a StGB, NStZ 1981 457; ders. Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts zur Verfolgung terroristischer Straftaten, NStZ 1986 289; ders. Beschlagnahme von terroristischen „Bekennerschreiben“ bei Presseunternehmen, Festschrift Pfeiffer (1988) 225; ders. Strafverfolgung im Bereich terroristischer Publikationen, NStZ 1989 97; Rissing-van Saan Die Behandlung rechtlicher Handlungseinheiten in der Rechtsprechung nach Aufgabe der fortgesetzten Handlung (unter besonderer Berücksichtigung des Staatsschutz-Strafrechts), 50Jahre Bundesgerichtshof, Festschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) 475; Roegele Deutscher Strafrechtsimperialismus (2014); Römer/Sprave Aktuelle Rechtsfragen bei der Anwendung der §§ 129a, b StGB, in: Lüttig/Lehmann (Hrsg.) Der Kampf gegen den Terror in Gegenwart und Zukunft (2019) 131; Roggan Legislative Entgrenzungen im Bereich der „Terrorismusbekämpfung“, ZRP 2017 208; Rudolphi Die Gesetzgebung zur Bekämpfung des Terrorismus, JA 1979 1; ders. Notwendigkeit und Grenzen einer Vorverlagerung des Strafschutzes im Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 1979 214; ders. Werben für eine terroristische Vereinigung, Jura 1980 258; ders. Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung i. S. der § 129 und § 129a StGB, Festschrift Bruns (1978) 315; Rupp (Hrsg.) Der (Alb)traum vom Kalifat – Ursachen und Wirkung von Radikalisierung im politischen Islam (2016); Saliger Feindstrafrecht und Terrorismusbekämpfung, in: Bruns/Gumpp/Mommsen/Nguyen (Hrsg.) Terror – Von der (Ohn-)Macht des Staates und der Rechtmäßigkeit von Handlungsalternativen (2019) 79; Sauer Das Strafrecht und die Feinde der offenen Gesellschaft, NJW 2005 1703; H.Chr. Schäfer Verfahrensübernahme durch den Generalbundesanwalt zur Verfolgung terroristischer Straftaten – Vorschläge zu notwendiger Ergänzung, NStZ 1986 289; ders. Verfahrensübernahme durch den Generalbundesanwalt – nach der „Eggesin“-Entscheidung des BGH, NJW 2001 1621; Schäfer/Feilcke Aus der Rechtsprechung des BGH zum Staatsschutzstrafrecht, NStZ-RR 2008 297; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? (1997); Scheuß Zur Rechtfertigung von Straftaten im nicht internationalen bewaffneten Konflikt, ZStW 130 (2018) 23; Schmal Maßnahmen der UNO zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus: Die Rolle des Sicherheitsrats und der Generalversammlung, in: Odendahl (Hrsg.) Die Bekämpfung des Terrorismus mit den Mitteln des Völker- und Europarechts (2017) 109; Schmidt Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Staatsschutzstrafsachen, MDR 1981 89, 91; Schmitt Die Terrordelikte des StGB im Spiegel der Bedrohung durch den islamistischen Terror, jM 2018 298; Schnarr Gehören Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB zum Deliktsbereich von Katalogtaten? NStZ 1990 257; ders. Irritationen um § 120 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GVG, MDR 1988 89; ders. Innere Sicherheit – die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts nach § 129 II 1 Nr. 3 GVG, MDR 1993 589; Schrader Terro-

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Schrifttum

StGB § 129a

rismus und das Problem seiner Definition, Kriminalistik 2002 570; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht (1985); Schroeder Vereinigung, Bande, Gruppe & Co. Die organisationsbezogenen Straftatbestände des deutschen Strafgesetzbuchs, ZIS 2014 389; Schubert Strukturveränderungen in den § 129a StGB-Verfahren in den achtziger Jahren – Die Beseitigung materiell-strafrechtlicher und strafverfahrensrechtlicher Grundsätze wird Standard, Vereinigung niedersächsischer Strafverteidiger u. a. (Hrsg.), 11. Strafverteidigertag (1988); Schulte Terrorismus und AntiTerrorismus-Gesetzgebung. Eine rechtssoziologische Analyse (2008); Schulz Gesetzgebungs-Report, ZRP 1989 199; Schünemann Feindstrafrecht ist kein Strafrecht! Festschrift Nehm (2006) 219; Sieber Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld von terroristischer Gewalt, NStZ 2009 353; ders. Grenzen des Strafrechts, ZStW 119 (2007) 1; ders. Der Paradigmenwechsel vom Strafrecht zum Sicherheitsrecht: Zur neuen Sicherheitsarchitektur der globalen Risikogesellschaft, in: Tiedemann/Sieber/Satzger/Burchard/Brodowski (Hrsg.) Die Verfassung moderner Strafrechtspflege (2016) 351; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung (2015); Sinn Moderne Verbrechensverfolgung – auf dem Weg zu einem Feindstrafrecht? ZIS 2006 107; Soiné Organisierte Kriminalität und Terrorismus – von Kooperation in Richtung Symbiose? Kriminalistik 2005 409; Sommer Verselbständigte Beihilfehandlungen und Straflosigkeit des Gehilfen, JR 1981 490; Steiger Das Ringen um eine rechtliche Definition des Begriffs „Terrorismus“ auf internationaler Ebene, in: Odendahl (Hrsg.) Die Bekämpfung des Terrorismus mit den Mitteln des Völker- und Europarechts (2017) 45; Stein Kriminelle und terroristische Vereinigungen mit Auslandsbezug seit der Einführung von § 129b StGB, GA 2005 433; Steinsiek Terrorabwehr durch Strafrecht? (2012); Steinberg Al-Qaidas deutsche Kämpfer (2014); ders. Kalifat des Schreckens (2015); Stock Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus aus kriminologischer Sicht, Festschrift Schwind (2006) 741; Stricker Die Terrorlisten im Strafrecht (2016); Sturm Zur Bekämpfung terroristischer Vereinigungen – ein Beitrag zum Gesetz vom 18. August 1976 – MDR 1977 6; Teichmann Terrorismusfinanzierung Teil 1–4, Kriminalistik 2017 678, 730, 2018 30, 85; ders. Strafprozessuale Schranken und Hürden in der Kriminalitätsbekämpfung und -prävention – untersucht am Beispiel der Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung in Deutschland, Liechtenstein, Österreich und der Schweiz (2020); Teichmann/Park Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung in Deutschland, Liechtenstein, Österreich und der Schweiz, NK 2018 419; Ullrich „Extremismus“: ein Rechtsbegriff und seine Bedeutung, JZ 2016 169; Valerius Internationaler Terrorismus und nationales Strafanwendungsrecht, GA 2011 696; ders. Ein bestimmtes Auftreten bei der Terrorismusbekämpfung, Festschrift HeintschelHeinegg (2015) 459; van Lessen Teilablehnung der Verfahrenseröffnung (§ 207 Abs. 2 Nr. 1 StPO) und prozessuale Spaltung der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung – Besprechung von BGH, Beschl. v. 17.12.2015, StB 15/15, JR 2016 624; ders. Handlungseinheit und Strafklageverbrauch bei mitgliedschaftlicher Beteiligung nach §§ 129, 129a StGB – Besprechung von BGH, Beschl. v. 9.7.2015, 3 StR 537/14, NStZ 2016 446; Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch Rechtsextremismus (2016); Vogel Strafverfahrensrecht und Terrorismus – eine Bilanz, NJW 1978 1217; Vogel Harmonisierung des Strafrechts in der Europäischen Union, GA 2003 314; Volkmann Grundprobleme der staatlichen Bekämpfung des Rechtsextremismus, JZ 2010 209; von Bubnoff Terrorismusbekämpfung – eine weltweite Herausforderung, NJW 2002 2672; von Denkowski Einstufung als (islamistische) Gefährder und (heimliche) Folgeeingriffe, Kriminalistik 2007 325; von Heintschel-Heinegg Gemeinschaftskonforme Auslegung des Vereinigungsbegriffs in den §§ 129 ff StGB, Festschrift Schroeder (2006) 799; von Plottnitz § 129a StGB: Ein Symbol als ewiger Hoffnungsträger, ZRP 2002 351; von Winterfeld Terrorismus – „Reform“ ohne Ende? ZRP 1977 265; ders. Entwicklungslinien des Strafrechts und des Strafprozeßrechts in den Jahren 1947 bis 1987, NJW 1987 2631; C. Walter Völkerrechtliche Verträge zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus – Aktionismus oder wirksames Instrument in: Odendahl (Hrsg.) Die Bekämpfung des Terrorismus mit den Mitteln des Völker- und Europarechts (2017) 87; Walter/Neubacher Die Suche nach Antworten auf den internationalen Terrorismus, KrimJ 2002 98; Walther Präventivhaft für terrorismusverdächtige Gefährder? ZIS 2007 464; Warg Terrorismusbekämpfung in der Europäischen Union, Speyerer Arbeitsheft Nr. 145 (2002); Wasser/Piaszek Staatschutzstrafrecht in Bewegung? DRiZ 2008 315; Weber Europäische Terrorismusbekämpfung – Das Strafrecht als Integrationsdimension der Europäischen Union (2008); Wehling Zur Interpretation des Terrorismusbegriffs – Gemeinsamkeiten und Brüche, Kriminalistik 2011 269; Weigend Terrorismus als Rechtsproblem, Festschrift Nehm (2006) 152; Weißer Der „Kampf gegen den Terrorismus“ – Prävention durch Strafrecht? JZ 2008 388; dies. Über den Umgang des Strafrechts mit terroristischen Bedrohungslagen, ZStW 121 (2009) 131; dies. Expertokratie? – Über die Macht und Ohnmacht von Experten im Hinblick auf die Strafrechtsentwicklung, ZStW 129 (2017) 961; dies. Angleichung von Strafvorschriften zur grenzüberschreitenden (organisierten) Kriminalität, in: Böse (Hrsg.) Europäisches Strafrecht (2013) § 9; Wickenhäuser Straftatbestände zur Bekämpfung krimineller Vereinigungen in Deutschland und Spanien sowie Maßnahmen auf europäischer Ebene (2013); Wildfang Terrorismus – Definition Struktur Dynamik (2010); Willms Zur strafrechtlichen Absicherung von Organisationsverboten, Festschrift Lackner (1987) 471; Wimmer Der Ermittlungsrichter beim BGH, StraFo 2018 221; Witte Terrorismus – Staatsräson – prudentia iuris. Über die Soziologie politischer Gewalt und die Grenzen der juristischen Vernunft, in: Bruns/Gumpp/Mommsen/Nguyen (Hrsg.) Terror – Von der (Ohn-)Macht des Staates und der Rechtmäßigkeit von Handlungsalternativen (2019) 143; Zimmermann Tendenzen der Strafrechtsangleichung in

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

der EU – dargestellt anhand der Bestrebungen zur Bekämpfung von Terrorismus, Rassismus und illegaler Beschäftigung, ZIS 2009 1; ders. Gilt das StGB auch im Krieg? Zum Verhältnis der §§ 8–12 VStGB zum Besonderen Teil des StGB, GA 2010 507; Zöller Der Rechtsrahmen der Nachrichtendienste bei der „Bekämpfung“ des internationalen Terrorismus, JZ 2007 763; ders. Willkommen in Absurdistan – Neue Straftatbestände zur Bekämpfung des Terrorismus, GA 2010 607; ders. Zehn Jahre 11. September – Zehn Jahre Gesetzgebung zum materiellen Terrorismusstrafrecht in Deutschland, StV 2012 364; ders. Strafrechtliche Verfolgung von Terrorismus und politischem Extremismus unter dem Einfluss des Rechts der Europäischen Union, ZIS 2014 402; ders. Der Terrorist und sein (Straf-)Recht, GA 2016 90; ders. Europäisierte Vereinigungsdelikte? – Der Regierungsentwurf zur Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, KriPoz 2017 26; ders. Terrorismusstrafrecht (2009); ders. Der Straftatbestand der Terrorismusfinanzierung (§ 89c StGB) GA 2020 249; ders. Der Der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers im Recht der Inneren Sicherheit, in: Herzog/Schlothauer/Wohlers (Hrsg.), Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte, Gedächtnisschrift für Edda Weßlau (2016) 551. Siehe auch Schrifttumsverzeichnis zu § 129 und § 129b.

2. Kronzeugenregelung Achenbach Die Startbahn-West-Novelle, Kriminalistik 1989 633; Bandisch Zum Entwurf eines Kriminalitätsbekämpfungsgesetzes der Fraktion der CDU/CSU und FDP vom 4.1.1994, StV 1994 153; Behrendt Überlegungen zur Figur des Kronzeugen im Umweltstrafrecht, GA 1991 337; Bernsmann Die Kronzeugenregelung, NStZ 1989 456; ders. Kronzeugenregelungen des geltenden Rechts, JZ 1988 539; Bocker Der Kronzeuge (1991); Dencker Kronzeuge, terroristische Vereinigung und rechtsstaatliche Strafgesetzgebung, KritJ 1987 36; Deutscher Richterbund Stellungnahme zum Artikelgesetz – Kronzeuge, DRiZ 1988 153; Füllkrug Unzulässige Vorteilszusicherung, MDR 1989 121; Hassemer Die Kronzeugenregelung, StV 1989 79; Hilger Die Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten, NJW 1989 2377; Hoyer Die Figur des Kronzeugen, JZ 1994 233; Jäger Der Kronzeuge unter besonderer Berücksichtigung des § 31 BtMG (1986); Jung Der Kronzeuge – Garant der Wahrheitsfindung oder Instrument der Überführung, ZRP 1986 38; ders. Gesetzgebungsübersicht – Artikel zur inneren Sicherheit, JuS 1989 1025; Kühl Das Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus, NJW 1987 743; Krauß Sicherheitsstaat und Strafverteidigung – der Kronzeuge, StV 1989 321; Lammer Terrorbekämpfung durch Kronzeugen, ZRP 1989 248; ders. Kronzeugenregelung und Strafzumessung, JZ 1992 510; Mehrens Die Kronzeugenregelung als Instrument zur Bekämpfung organisierter Kriminalität (2001); Mühlhoff/Mehrens Das Kronzeugengesetz im Urteil der Praxis (1999); Mühlhoff/Pfeiffer Der Kronzeuge – Sündenfall des Rechtsstaats oder unverzichtbares Mittel der Strafverfolgung? ZRP 2000 121; Peglau Überlegungen zur Schaffung neuer „Kronzeugenregelungen“, ZRP 2001 103; Schlüchter Erweiterte Kronzeugenregelung? ZRP 1997 65; Schulz Gesetzgebungs-Report, ZRP 1989 39; ders. Gesetzgebungs-Report, ZRP 1993 154; Stellungnahme des Strafrechtsausschusses des DAV zur Neuauflage einer Kronzeugenregelung, StV 2001 317; Walter Zur Kronzeugenregelung, Recht und Politik 1989 189; Weigend Anmerkungen zur Diskussion um den Kronzeugen aus der Sicht des amerikanischen Rechts, Festschrift Jescheck (1985) 2. Halbband, 1333; ders. Das „Opportunitätsprinzip“ zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Systemeffizienz, ZStW 109 (1997) 103; Widmaier Das Dilemma der Kronzeugenregelung, ZRP 1991 148; Zuck Der Kronzeuge, MDR 1989 1065.

Entstehungsgeschichte Die Mitte der 70er Jahre einsetzenden Bemühungen des Gesetzgebers um eine Bewältigung des Terrorismusphänomens führten zu zahlreichen Gesetzesänderungen, die eine Verschärfung des materiellen Strafrechts, verfahrensrechtliche Neuerungen und flankierende Regelungen in Spezialgesetzen mit präventiver Ausrichtung und zur Fahndungserleichterung zum Gegenstand hatten.1 Die Gesetzesvorhaben wurden im Parlament und in der Öffentlichkeit im Hinblick auf die geeigneten Formen zur Bekämpfung des Terrorismus, Reichweite und Unabdingbarkeit bestimmter Maßnahmen kontrovers diskutiert. Die Vorschrift des § 129a ist im Zusammenhang mit der Bedrohung des inneren Friedens und der inneren Sicherheit durch terroristische Gewalttäter der Roten Armee Fraktion (RAF) durch das Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO, des GVG, der BRAO und des StVollzG vom 18.8.1976 (BGBl. I S. 2181) – das sog. Anti-Terroris-

1 Vgl. Eben JR 1978 136, 142; Kühl NJW 1987 738; zur Entstehungsgeschichte des § 129a und den rechtspolitischen Reforminitiativen und Änderungsanregungen des Schrifttums Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 349 ff; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 40 ff, 251 ff, 287; ferner Schnarr MDR 1988 89, 92; Willms FS Lackner 471; Krekeler AnwBl. 1979 212, 217. Krauß

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Entstehungsgeschichte

StGB § 129a

tenG – in das Strafgesetzbuch eingefügt worden und am 20.9.1976 in Kraft getreten (Art. 8).2 Ziel war die Erfassung solcher krimineller Vereinigungen, „deren Gefährlichkeit dadurch gekennzeichnet ist, dass ihre Tätigkeiten auf die Begehung schwerster Delikte gerichtet sind“.3 Bei den Gesetzesberatungen, denen mehrere Gesetzentwürfe unterschiedlicher Reichweite zugrunde lagen, wurden vor allem die Strafrahmenbestimmung und die damit zusammenhängende Frage der Einstufung des Tatbestands als Verbrechen oder Vergehen sowie der Umfang des Straftatenkatalogs kontrovers diskutiert. Für eine Verbrechenseinstufung (mit der Folge einer Strafbarkeitsausdehnung nach § 30) wurde unter Hinweis auf vorangegangene Gewaltakte die außerordentliche Gefährlichkeit solcher Vereinigungen ins Feld geführt, die in einem schwereren Unwerturteil des Gesetzgebers und in einer gegenüber § 129 deutlich höheren Strafdrohung Ausdruck finden müsse.4 Die mehrheitliche Gegenmeinung stellte darauf ab, dass sich § 129a im Vorfeld der eigentlichen Straftatbegehung bewege und – etwa in den Formen des Werbens und Unterstützens – zugleich Fälle minderschwerer Bedeutung erfasse, die schweren Fälle in Gestalt der Rädelsführerschaft und des Hintermanns als Verbrechen eingestuft seien, die Strafrahmenfrage im Übrigen durch die häufig vorliegende Tateinheit mit schweren anderen Straftaten relativiert werde und schließlich bei einer abweichenden Strafrahmenbestimmung Spannungen zu den Strafdrohungen anderer Delikte entstünden.5 Die gegenüber dem Regierungsentwurf auf Erweiterung des Straftatenkatalogs zielenden Vorschläge konnten sich nicht durchsetzen: Ein kriminalpolitisches Bedürfnis für die Aufnahme der §§ 234, 234a wurde mangels einer Relevanz der für sie typischen Fallgestaltungen im tatbestandlichen Rahmen des § 129a verneint.6 Eine Einbeziehung der sog. Finanzierungsdelikte sah man im Hinblick auf die an § 129a geknüpfte Folgeregelung als zu weitgehend an.7 Auch der Regierungsentwurf wurde durch Streichung des § 229 (Vergiftung) sowie der für terroristische Vereinigungen nicht als typisch angesehenen Tatbestände der §§ 313 Abs. 1, 315 Abs. 3, 315b Abs. 3 eingeengt. Da die Anrufung des Vermittlungsausschusses hinsichtlich der weitergehenden Forderungen zu keinem Einigungsvorschlag führte, stimmte der Bundesrat unter Aufrechterhaltung seiner Bedenken dem Gesetz zu.8 Auch nach ihrem Inkrafttreten am 20.9.1976 blieb die Norm umstritten.9 Diskutiert wurde unter anderem die Möglichkeit einer Aufspaltung des § 129a nach der Schwere der bezweckten Taten oder nach den Tathandlungen in einen Verbrechens- und Vergehenstatbestand.10 Das als Reaktion auf aktuelle terroristische Anschläge11 eingeführte Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus (TerrBG) vom 19.12.1986 (BGBl. I S. 2566) führte neben einer Erweiterung der Zuständigkeit des Generalbundesanwalts (sog. Evokationslösung, § 120 GVG) vor allem zu einer Verschärfung des materiellen Strafrechts.12 In § 129a wurden die Strafrahmen für die Mitgliedschaft und Gründung (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) sowie für Rädelsführer und Hintermänner (Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren) angehoben.13 Nur das Unterstützen und das Werben waren danach noch als Vergehen ausgestaltet, während die Gründung und die mitgliedschaftliche Beteiligung als Verbrechen eingestuft wurden mit der Folge der Strafbarkeit auch der versuchten mitgliedschaftlichen Beteiligung und der versuchten Gründung sowie der Anwendbarkeit des § 30. Die Möglichkeit des Absehens von Strafe für den Versuch des Gründens einer terroristischen Vereinigung (früherer Absatz 4) wurde

2 Vgl. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 40 ff; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 349 ff; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 67 ff. 3 BTDrucks. 7/5401 S. 4 f. Die Vorschrift findet hinsichtlich der Verbrechen wider das Leben ein gewisses Vorbild in dem auf die Republikschutzgesetze zurückgehenden früheren § 49b, der die Mordverbindung unter Strafe stellte; Ansatzpunkt für die Regelung war auch § 294 Abs. 4 E 1962 (Begr. S. 467), der Vereinigungen zur Begehung von Verbrechen wider das Leben und von gemeingefährlichen Verbrechen als Regelbeispiele besonders herausstellte. 4 BTDrucks. 7/4005 S. 17; 7/5607 S. 2. 5 RAusschProt. 7/97 S. 14, 16; Prot. 7/2443 ff, 2453 ff, 2463; vgl. auch Vogel DRiZ 1976 287. 6 Bericht, BTDrucks. 7/5401 S. 5; Prot. 7/2454. 7 RAusschProt. 7/97 S. 15 f, 21; Prot. 7/2452 ff. 8 BRDrucks. 506/76. 9 Vgl. Dahs NJW 1976 2145; Ebert JR 1978 136, 141; Lameyer ZRP 1978 49; Maul DRiZ 1977 207; Rudolphi JA 1979 1, 3; Sturm MDR 1977 6; Vogel NJW 1978 1217; v. Winterfeld ZRP 1977 265. Vgl. auch den im April 1977 eingebrachten Gesetzentwurf der CDU/CSU-Fraktion zur Bekämpfung des Terrorismus etc., BTDrucks. 8/322. 10 Vgl. v. Winterfeld ZRP 1977 265, 269. 11 Vgl. Bericht, BTDrucks. 10/6635 S. 11; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 69 f. 12 Modifizierte Wiedereinführung der Anleitung zu Straftaten (§ 130a neu); Erweiterung der Billigungsvorschrift des § 140; Schaffung einer neuen Vorschrift über die Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel (§ 305a). 13 Vgl. Kühl NJW 1987 737, 743 f; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 143 ff. 279

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beseitigt. Außerdem erweiterte der Gesetzgeber in § 129a Abs. 1 Nr. 3 a. F. den Kreis der Katalogtaten um den ebenfalls neu geschaffenen § 305a (Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel) sowie um § 315 Abs. 1 (Gefährliche Eingriffe in den Bahn-, Schiffs- und Luftverkehr) und § 316b Abs. 1 (Störung öffentlicher Betriebe), weil diese Delikte als typisch für „das gewalttätige Umfeld des Terrorismus“ angesehen wurden.14 Hintergrund waren zahlreiche Anschläge auf Einrichtungen der öffentlichen Stromversorgung, Einsatzfahrzeuge der Polizei, Baufahrzeuge und andere Objekte. Die Entstehung des Gesetzes war gekennzeichnet durch äußerste Eile und vollzog sich in einer Atmosphäre aufgeladener politischer Gegensätze.15 Der Koalitionsentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP war am 31.10.1986 eingebracht worden.16 Die Sachverständigenanhörung fand bereits am 14.11.1986 statt.17 Die Beschlussempfehlung und der Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses datieren vom 3.12.1986,18 der Bundestag beschloss das Gesetz am 5. Dezember 1986,19 der Bundesrat stimmte dem Gesetz am 19.12.1986 zu.20 Die Kritik an der Neuregelung entzündete sich vor allem daran, dass mit §§ 305a, 315, 316b erstmals Vergehen zu Katalogtaten gemacht wurden:21 Damit würden Organisationen erfasst, deren Tätigkeit nur auf die Begehung von Vergehen gerichtet sei. Für Mitglieder dieser Organisationen bedeute dies eine Bestrafung mit einem Strafrahmen von einem bis zehn Jahren bzw. drei bis 15 Jahren wegen der abstrakten Gefahr, dass diese Organisation Taten begeht, die ihrerseits nur mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren strafbar sind. Dies sei mit dem Schuldprinzip nicht mehr vereinbar.22 Teile des Schrifttums forderten deshalb eine teleologisch-restriktive Auslegung, die eine Ausscheidung von Fällen nur allgemeiner Kriminalität und eine Beschränkung der verfahrensrechtlichen Folgewirkungen auf Verhaltensweisen von wirklicher kollektiv-terrorismusspezifischer Gefährlichkeit gewährleiste,23 oder gar eine negative Typenkorrektur.24 Kritisiert wurden weiterhin die entstehenden Unschärfen in den Konturen des gesetzlichen Terrorismusbegriffs,25 da die Vergleichbarkeit im kriminellen Gewicht mit den übrigen Katalogtaten fraglich26 und die Typizität z. B. bei § 305a, einer Qualifikation der Sachbeschädigung, zweifelhaft sei.27 Es dränge sich deshalb die Frage auf, ob durch die Einbeziehung der §§ 305a, 316b angesichts der in Handlungsform und Objektbezug denkbaren vielfältigen Fallgestaltungen mit unterschiedlicher Unrechtsintensität nicht auch Fälle allgemeiner Kriminalität von § 129a erfasst würden und die Beschränkung auf „echte terroristische Straftaten“ durchbrochen werde.28 Nachdem der Vorschlag einer eigenständigen Kronzeugenregelung im Entwurf des Gesetzes zur Bekämpfung des Terrorismus vom 31.10.1986 im Hinblick auf die überwiegende Ablehnung durch die gehörten Sachverständigen fallengelassen worden war,29 wurde mit Artikel 4 des sog. ArtikelG (KronzG) vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) die „große Kronzeugen-Regelung“ bei terroristischen Straftaten „als vertretbarer Versuch einer Einengung der Hand-

14 Zu den Vorfällen (mehrheitlich Sachbeschädigungen), die zu der Katalogerweiterung des § 129a durch das Terrorbekämpfungsgesetz Anlass gegeben haben, Lochte RAusschProt. 10/101, Anh. S. 148. Vgl. BT-Verh. 10/243 S. 18822 u. 10/254 S. 19789. BTDrucks. 10/6286. RAusschProt. 10/101. BTDrucks. 10/6635. BRDrucks. 591/86. BRDrucks. 591/86. Dencker KritJ 1987 36, 49 und StV 1987 117, 121; Kühl NJW 1987 737, 746; Jung JuS 1987 249; Achenbach Kriminalistik 1987 296; Birkenmaier DRiZ 1987 68; vgl. auch Schäfer MK Rdn. 13; Stein/Greco SK Rdn. 2; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 150 ff; Lochte RAusschProt. 10/101, Anh. S. 148 f. 22 Dencker KritJ 1987 36, 48 und StV 1987 117, 121; vgl. auch Kühl NJW 1987 737, 746; krit. auch Stein/Greco SK Rdn. 2. 23 Vgl. Kühl NJW 1987 746; Achenbach Kriminalistik 1987 296, 298. 24 Dencker StV 1987 117, 121; krit. hierzu Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2. 25 Achenbach Kriminalistik 1987 296, 299: „Diffuses Terrorismusverständnis“. 26 Vgl. Dencker KritJ 1987 36, 48 u. StV 1987 119; Kühl NJW 1987 737, 746. 27 Birkenmaier DRiZ 1987 68; Dencker StV 1987 117 f; s. a. BTDrucks. 10/6635 S. 12. 28 Vgl. Dencker RAusschProt. 10/101, Anh. S. 30; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 150 f; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a. 29 Vgl. BTDrucks. 10/6286 S. 10 f; RAusschProt. 10/101; BT-Drucks. 10/6635, S. 1; vgl. hierzu Bernsmann JZ 1988 539 f; Kühl NJW 1987 744; Dencker KritJ 1987 36 ff. Zu den zahlreichen erfolglosen Gesetzesinitiativen unterschiedlichen Inhalts Jäger Der Kronzeuge unter besonderer Berücksichtigung des § 31 BtMG (1986) S. 1 ff; s. a. Jung ZRP 1986 38 ff.

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lungsfähigkeit der Terroristen“ eingeführt.30 Die kriminalpolitisch umstrittene Regelung sah, abgestuft nach der Art der vom Vereinigungszweck umfassten Straftaten, ein Absehen von Strafe oder die Möglichkeit von Strafmilderung vor. Ziel war es, bereits begangene terroristische Straftaten besser aufklären und terroristische Gewalttäter ergreifen zu können, noch nicht oder nicht mehr verfestigte Mitglieder aus der Vereinigung herauszubrechen, den organisatorischen Zusammenhalt der Vereinigung zu stören und dadurch zugleich die Begehung künftiger Straftaten zu verhindern.31 Die Geltungsdauer des ursprünglich bis 31.12.1992 befristeten Gesetzes wurde durch das Kronzeugenverlängerungsgesetz vom 16.2.1993 (BGBl. I S. 238) bis 31.12.1995 und durch das Gesetz vom 19.1.1996 (BGBl. I S. 58) bis 31.12.1999 verlängert. Art. 5 des Verbrechensbekämpfungsgesetzes von 1994 (BTDrucks. 12/6853) dehnte die Kronzeugenregelung auf Taten nach § 129 und mit ihnen zusammenhängende Taten der Organisierten Kriminalität aus. Der Antrag auf eine weitere Verlängerung der Geltungsdauer bis zum 31.12.2002 fand keine Mehrheit.32 Vorgeschlagen wurden anschließend eine gesetzliche Regelung im Allgemeinen Teil (§ 46b)33 sowie Einzelregelungen in zahlreichen Tatbeständen des Besonderen Teils.34 Durch das 43. StrÄndG vom 29.7.2009 (BGBl. I 2288) wurde mit Wirkung vom 1.9.2009 § 46b als allgemeine deliktsübergreifende Strafzumessungsregelung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe („Große Kronzeugenregelung“) eingefügt.35 Die Änderungen durch das 6. Strafrechtsreformgesetz vom 26.1.1998 (BGBl. I S. 164) betrafen redaktionelle Folgeänderungen in Absatz 1 Nr. 3 der Vorschrift. Durch Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches vom 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254) wurde in Absatz 1 Nr. 1 § 220a a. F. ersetzt und die neuen Katalogtaten Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 VStGB) und Kriegsverbrechen (§§ 8 bis 12 VStGB) eingefügt. Mit dem Inkrafttreten des 34. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 22.8.2002 (BGBl. I S. 3390) am 30.8.2002 hat der Gesetzgeber durch Einfügung des § 129b den Anwendungsbereich des § 129a auf ausländische terroristische Vereinigungen erweitert, wobei allerdings für Vereinigungen im Nicht-EU-Ausland einschränkende Voraussetzungen gelten.36 Die Einführung geht zurück auf die Gemeinsame Maßnahme des EU-Rates vom 21.12.1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABl. EG 1998 Nr. L 351 S. 1).37 Außerdem wurde die Tatmodalität des Werbens auf das Werben um Mitglieder oder Unterstützer beschränkt und die sog. Sympathiewerbung ausgeschieden. Gesetzgeberische Aktivitäten, die Sympathiewerbung wieder unter Strafe zu stellen,38 blieben bislang erfolglos. Durch das am 28.12.2003 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung und zur Änderung anderer Gesetze vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2836) wurde der Tatbestand erheblich umstrukturiert, zum Teil ausgedehnt, zum Teil eingeschränkt. Dies war erforderlich geworden, weil die bisherigen Regelungen den Vorgaben des Rahmenbeschlusses nicht im vollen Umfang entsprachen. Der Rahmenbeschluss (ABl. EG L 164 S. 3) ist Teil eines umfassenden – durch die Ereignisse des 11. September 2001 intensivierten – Vorgehens der Europäischen Union gegen Terrorismus mit dem Ziel, die strafrechtlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten weiter anzugleichen. Er ist in 13 Artikel gegliedert. Artikel 1 enthält eine EU-weite

30 Vgl. Bernsmann NStZ 1989 456; Hilger NJW 1989 2377; Fezer FS Lenckner 681; Hoyer JZ 1994 223; Schlüchter JZ 1997 65; Weigend ZStW 109 (1997) 103, 110.

31 BTDrucks. 11/2834 S. 7, 13. 32 Entwurf der Fraktion CDU/CSU vom 1.6. 1999, BTDrucks. 14/1107; Prot. 14/7098 ff. 33 Vgl. Gutachten der Kommission zur Prüfung des strafrechtlichen Sanktionensystems; Eckpunktepapier Niedersachsens vom 11.10.2001 und Eckpunktepapier des BMJ vom 6.4.2000.

34 Vgl. Gesetzantrag Bayern für ein Gesetz zur Ergänzung der Kronzeugenregelungen im Strafrecht vom 28.6.2000, BRDrucks. 395/00; 896/1/02; GesE Brat, BTDrucks. 14/5938; GesE CDU/CSU, BTDrucks. 14/6834; CDU/CSU-Fraktionsentwurf vom 13.1.2004, BTDrucks. 15/2333; vgl. auch Mühlhoff/Pfeiffer ZRP 2000 121; Peglau ZRP 2001 103; Stellungnahme des Strafrechtsausschusses des DAV, StV 2001 317. 35 BRDrucks. 353/07; BTDrucks. 16/6268. 36 BTDrucks. 14/7025 (GesE BReg); StenProt. 18698 (1. Beratung in der 192. Sitzung des BT am 11.10.2001); BTDrucks. 14/8893 (Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses); StenProt. 23330 (2. und 3. Beratung in der 234. Sitzung des BT am 26.4.2002); BRDrucks. 379/02 (Gesetzesbeschl.); StenProt. 299 (Beratung im Bundesrat in der 776. Sitzung am 31.5.2002); BRDrucks. 379/02 (Anrufung des Vermittlungsausschusses); BTDrucks. 528/02 (Einigungsvorschlag des Vermittlungsausschusses, Einspruch des Bundesrats, Zurückweisung des Einspruchs); Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 74 ff. 37 Siehe § 129 Rdn. 10. 38 Vgl. Gesetzentwurf des Bundesrates zur Bekämpfung des Aufenthalts in terroristischen Ausbildungslagern BRDrucks. 827/07; vgl. auch ZRP 2006 71. 281

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Definition der terroristischen Straftaten. Die in einem Katalog einzeln aufgeführten vorsätzlichen Handlungen werden dort als terroristisch eingestuft, wenn durch die Art ihrer Begehung oder den jeweiligen Kontext ein Land oder eine internationale Organisation ernsthaft geschädigt werden kann und die Straftaten mit einem bestimmten Ziel begangen werden. Dies kann darin liegen, die Bevölkerung auf schwer wiegende Weise einzuschüchtern oder öffentliche Stellen oder eine internationale Organisation rechtswidrig zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Landes oder einer internationalen Organisation ernsthaft zu destabilisieren oder zu zerstören. Artikel 2 definiert den Begriff der terroristischen Vereinigung und benennt die unter Strafe zu stellenden Beteiligungshandlungen. Artikel 4 verpflichtet die Mitgliedstaaten, Anstiftung zu einer Straftat nach Art. 1 oder 2, Mittäterschaft und Versuch unter Strafe zu stellen. In Artikel 5 werden Mindesthöchststrafen für die terroristischen Straftaten vorgeschrieben. Artikel 6 nennt Fälle, in denen Strafmilderungen möglich sind. Art 7 regelt die Verantwortlichkeit juristischer Personen. In Umsetzung von Art. 1 des Rahmenbeschlusses wurde § 129a erheblich umstrukturiert. Während der bisherige Absatz 1 Nr. 1 und Nr. 2 als Absatz 1 fortbesteht, wurde der Straftatenkatalog des bisherigen Absatzes 1 Nummer 3 (jetzt Absatz 2) erweitert um die Herbeiführung einer schweren Körperverletzung oder ähnlich schwerer Schäden, die Computersabotage (§ 303b), die Zerstörung von Bauwerken (§ 305), die Störung von Kommunikationsanlagen (§ 317 Abs. 1), die schwere Gefährdung durch Freisetzen von Giften (§ 330a) sowie um Verstöße gegen das Kriegswaffenkontroll- und Waffengesetz. Gleichzeitig wurden die Katalogtaten in Absatz 2 durch das Erfordernis einer speziellen Zielrichtung der Taten und in objektiver Hinsicht einer besonderen Schädigungseignung der Definition der terroristischen Straftaten im Rahmenbeschluss angepasst. Im neuen Absatz 3 stellt der Gesetzgeber die bloße Androhung einer der in § 129a Abs. 1 und 2 genannten Straftaten durch die terroristische Vereinigung unter Strafe. Außerdem sah sich der Gesetzgeber in Umsetzung von Artikel 5 des Rahmenbeschlusses gezwungen, die Strafrahmen teilweise anzuheben.39 Das Gesetzgebungsverfahren verlief kontrovers. Mit der Anrufung des Vermittlungsausschusses wollte der Bundesrat den Gesetzentwurf der Regierungsfraktion dahin ändern, dass die Sympathiewerbung für kriminelle und terroristische Vereinigungen wieder unter Strafe gestellt wird, Straftaten nach den §§ 223 bis 227 als Katalogtaten erfasst werden und der neue, eine bestimmte Zielrichtung und Schädigungseignung voraussetzende Absatz 2 auf Delikte beschränkt wird, die nicht schon per se von einem terroristischen Element geprägt sind (Körperverletzungsdelikte, §§ 303b, 305 und 317 Abs. 1).40 Da der Vermittlungsausschuss keinen Einigungsvorschlag machte,41 legte der Bundesrat Einspruch gem. Art. 77 Abs. 3 GG ein,42 den der Bundestag durch Beschluss vom 19.12.2003 zurückwies.43 Die Einfügung weiterer subjektiver und objektiver Tatbestandsmerkmale bei Vereinigungen nach Absatz 2, deren Zweck auf die Begehung von Straftaten mit geringerem Unrechtsgehalt ausgerichtet ist, hat zu einer erheblichen Strafbarkeitseinschränkung geführt, was im Hinblick auf die Bedenken gegen die frühere Fassung bezüglich der Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip z. T. begrüßt wird.44 Dafür ist Absatz 2 nunmehr durch eine „Vielzahl kaum handhabbarer Tatbestandsmerkmale“ geprägt45 und zeichnet sich die Bestimmung durch eine schwer durchschaubare Verschachtelung von objektiven Zwecken, subjektiven Absichten und Ketten-Verweisungen aus.46 Im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens durch Bestimmtheit strafrechtlicher Normen (Art. 103 Abs. 2 GG) bedürfen die wenig aussagekräftigen und konturenlosen Tatbestandsmerkmale des Absatzes 2 einer konkretisierenden Auslegung durch die Rechtsprechung.47 Das Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus vom 26.7.2016 (BGBl. I S. 1818) hat mit Wirkung vom 30.7.2016 in § 129a Abs. 9 die Möglichkeit für das Gericht geschaffen, auch in den Fällen des § 129a Abs. 5 Führungsaufsicht anzuordnen, wenn der Täter zu einer Freiheits-

39 Krit. zur nur noch schwer überschaubaren Differenzierung zwischen den verschiedenen Arten von terroristischen Vereinigungen und von Beteiligungsvarianten Stein/Greco SK Rdn. 5. Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat, BTDrucks. 15/2001. BRDrucks. 855/03. BTDrucks. 15/2122. PlPr 15/84 vom 19.12.2003, 7415. Stein/Greco SK Rdn. 10. Beschluss des Bundesrates zur Anrufung des Vermittlungsausschusses, BTDrucks. 15/2001. Fischer Rdn. 17; Weigend FS Nehm 151, 163 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Stein/Greco Rdn. 5. 47 Vgl. BGH NJW 2008 86 m. Anm. Lampe juris-StrafR 5/2008 Anm. 1; BGH NStZ 2008 146 m. Anm. Winkler jurisStrafR 7/2008 Anm. 2; Schäfer MK Rdn. 21 (Grenzbereich des hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots noch Zulässigen erreicht); Stein/Greco SK Rdn. 10; Weigend FS Nehm 151, 164 f.

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Gesetzesmaterialien

StGB § 129a

strafe von mindestens sechs Monaten verurteilt wird und die Gefahr besteht, dass er weitere Straftaten begehen wird (§ 68 Abs. 1). Durch das 54. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2440) wurde mit Wirkung ab 22.7.2017 in vollständiger Umsetzung von Artikel 1 des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (ABl. EU L 300 vom 11.11.2008 S. 42) in § 129 Abs. 2 eine Legaldefinition der Vereinigung aufgenommen, weil der Begriff der Vereinigung nach § 129 in der Ausformung, die er durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfahren hatte, enger war als die Definition der Vereinigung in Artikel 1 des Rahmenbeschlusses. Eine Vereinigung setzt danach einen auf längere Dauer angelegten, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängigen organisierten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses voraus. Diese Definition gilt durch den Verweis in § 129a Abs. 1 auf § 129 Abs. 2 auch für die terroristische Vereinigung (s. § 129 Rdn. 36 ff).

Gesetzesmaterialien 1. Terrorismusbekämpfungsgesetz 1976 RegEntw. eines Gesetzes zur Änderung des StGB, der StPO, des GVG, der BRAO und des StVollzG, BTDrucks. 7/4005; Entw. eines Gesetzes zur Bekämpfung terroristischer krimineller Vereinigungen der Fraktion der CDU/CSU, BTDrucks. 7/3661; Entw. eines Gesetzes zur Änderung des StGB, der StPO etc. der Fraktionen der SPD und FDP, BTDrucks. 7/3729; Entw. eines Gesetzes zur Bekämpfung terroristischer krimineller Vereinigungen des Bundesrats, BTDrucks. 7/4004; Entw. eines Gesetzes zur Erleichterung der Strafverfolgung krimineller Vereinigungen des Bundesrats, BTDrucks. 7/3734; Bericht und Antrag des Rechtsausschusses des Bundestages, BTDrucks. 7/5401; Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat, BTDrucks. 7/5607 und 7/5663 sowie BRDrucks. 506/76; Prot. 7/2441 ff, 2463 ff, 2783; Prot. des Rechtsausschusses des Bundestages, 7/97 S. 9 ff, 7/98 S. 86 ff; BTVerh. 7/12434, 14745 u. 17990. 2. Terrorismusbekämpfungsgesetz 1986 ETerrBG der CDU/CSU u. FDP-Fraktionen, BTDrucks. 10/6286; Schriftl. Bericht des RAussch., BTDrucks. 10/ 6635; BTVerh. 10/243 S. 18822 u. 10/254 S. 19789; RAusschProt. 10/99, 101 (Sachverständigenanhörung), 102, 103; Gesetzesbeschluss, BRDrucks. 591/86; Entschließungsantrag der SPD-Fraktion, BTDrucks. 10/6654; abgelehnter Entw. der SPD-Fraktion zur Streichung des Werbungsmerkmals, BTDrucks. 10/1883; ferner SPD-Antrag auf Rücknahme der Verschärfungen, BTDrucks. 11/17; Streichungsantrag der Fraktion der Grünen, BTDrucks. 10/2396 u. 11/7139. 3. Kronzeugengesetz 1989 Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO, des VersG u. zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten: RegEntw., BTDrucks. 11/2834; Schriftl. Bericht, BTDrucks. 11/4359; RAusschProt. 11/38 (Sachverständigenanhörung), 11/40–44; BT-Verh. 11/95 u. 11/138; Kronzeugenregelung-VerlängerungsG: Entw., BTDrucks. 12/ 3685; Ausschussbericht und Beschlussempfehlung, BTDrucks. 12/3973; Gesetzesbeschluss des BT, BRDrucks. 909/ 92; VerbrechensbekämpfungsG 1994 Art. 5: Entw., BTDrucks. 12/6853; Beschlussempfehlung, BTDrucks. 12/7584; BRVerh. 12/670 S. 298 ff. 4. 34. Strafrechtsänderungsgesetz 2002 Gesetzentwurf der BReg., BTDrucks. 14/7025; 1. Beratung in der 192. Sitzung des BT am 11.10.2001, StenProt. 18698; Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/8893; 2. und 3. Beratung in der 234. Sitzung des BT am 26.4.2002, StenProt. 23330; Gesetzesbeschl., BRDrucks. 379/02; Beratung im Bundesrat in der 776. Sitzung am 31.5.2002, StenProt 299; Anrufung des Vermittlungsausschusses, BRDrucks. 379/02 (Beschluss); (unechter) Einigungsvorschlag des Vermittlungsausschusses, BTDrucks. 528/02; Einspruch des Bundesrats, BRDrucks. 528/02; Zurückweisung des Einspruchs gem. Art. 77 Abs. 4 GG, BRDrucks. 528/02 (Beschluss). 5. Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates zur Terrorismusbekämpfung 2003 Antrag der Fraktion der CDU/CSU, BTDrucks. 15/540, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung und zur Änderung anderer Gesetze, BTDrucks. 15/ 813; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 15/1730; Anrufung des Vermittlungsausschusses, BTDrucks. 15/2001; Einspruch des Bundesrates gem. Art. 77 Abs. 3 GG, BTDrucks. 15/2122; Zurückweisung des Einspruches, Plenarprotokoll 15/84 v. 19.12.2003 S. 7403, 7415, BTDrucks. 15/2267. 6. Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus vom 26.7.2016 Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU und SPD, BTDrucks. 18/8702, gleichlautender Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 18/8824; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 18/8917. 7. 54. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 17.7.2017 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 18/11275, Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 18/ 12608. 283

Krauß

§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

Übersicht I.

Rechtsgut

II. 1. 2. 3. 4. 5.

Deliktsnatur 2 2 Qualifikation 3 Gefährdungsdelikt 4 Terrorismusdelikt Staatsschutzdelikt 6 7 Feindstrafrecht

III.

Verfassungsrecht

IV.

4.

Terrorismusbekämpfung auf völker- und europa11 rechtlicher Ebene 12 Vereinte Nationen 14 Europarat 17 Europäische Union 17 a) Materielles Terrorismusstrafrecht b) Bereitstellungsverbote auf der Grundlage 23 von Terrorlisten c) Sonstiges 26 27 Financial Action Task Force (FATF)

V.

Kriminalpolitische Bedeutung

VI.

Objektiver Tatbestand der Absätze 1 bis 3 37 37 Terroristische Vereinigung 38 a) Vereinigungsbegriff aa) Vereinigungsbegriff nach altem Recht 38 bis 21.7.2017 bb) Vereinigungsbegriff nach neuem Recht 40 41 b) Zweck der Straftatbegehung c) Schwerstkriminelle Vereinigungen (§ 129a 47 Abs. 1) d) Vereinigungen mit besonderer Zweckset48 zung (§ 129a Abs. 2) 48 aa) Straftatenkatalog bb) Besondere Zielsetzung der Ta55 ten (1) Erhebliche Einschüchterung der 57 Bevölkerung (2) Nötigung mit Gewalt oder durch 59 Drohung mit Gewalt (3) Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung der politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Orga60 nisation cc) Objektive Schädigungseig65 nung

1. 2. 3.

1.

Krauß

1

e)

2.

Vereinigungen zum Zweck der Drohung 71 (§ 129a Abs. 3) f) Ausnahmeregelung des § 129 73 Abs. 3 76 g) Beispiele aus der Rechtsprechung 82 Tathandlungen a) Mitgliedschaftliche Beteiligung 83 b) Frauen im Kalifat 85

VII. Rädelsführer und Hintermänner (§ 129a Abs. 4) 88

9

29

VIII. Unterstützung und Werben um Mitglieder oder 89 Unterstützer (§ 129a Abs. 5) 90 1. Unterstützen 90 a) Allgemeines 91 b) Terrorismusfinanzierung 91 aa) Allgemeines bb) Maßnahmen auf internationaler 92 Ebene 95 cc) Deutsches Recht 99 c) Hilfsorganisationen 2. Werben um Mitglieder oder Unterstüt100 zer 100 a) Allgemeines 101 b) Propaganda und Radikalisierung aa) Befund 101 105 bb) EU-Terrorismusrichtlinie 107 cc) Deutsches Strafrecht IX.

Subjektiver Tatbestand

X.

Rechtswidrigkeit

XI.

Täterschaft und Teilnahme

110

XII. Versuch und Vollendung XIII. Konkurrenzen

109

111 112

115

XIV. 1. 2. 3. 4. 5.

Rechtsfolgen 116 116 Strafrahmen 119 Strafmilderung 120 Tätige Reue 121 Strafzumessung Sonstige Rechtsfolgen

XV. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Prozessuales 125 125 Verjährung 127 Strafklageverbrauch 128 Zuständigkeiten 130 Ermittlungsmaßnahmen 132 Haftrecht 135 Offenkundigkeit

123

284

I. Rechtsgut

7. 8. 9.

Tenorierung 136 Sonstige Regelungen Kronzeugenregelung

10. 137 141

11.

StGB § 129a

Einziehung, Bereitstellungverbote und Einfrie142 ren von Vermögenswerten Strafverfolgung und Gefahrenabwehr 143

I. Rechtsgut Geschütztes Rechtsgut ist wie bei § 129 die innere öffentliche Sicherheit und staatliche Ord- 1 nung (vgl. § 129 Rdn. 1 ff).48 Die Vorschrift bezweckt den Schutz vor besonders gefährlichen Vereinigungen. Die von ihnen ausgehenden erhöhten Gefahren resultieren aus der ihnen innewohnenden Eigendynamik,49 die geeignet ist, dem einzelnen Beteiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückzudrängen,50 sowie bei Absatz 1 aus dem gerade auf die Begehung von abschließend aufgeführten schwerwiegenden Katalogtaten ausgerichteten Vereinigungszweck. Dies gilt auch nach der Neuregelung des Vereinigungsbegriffs in § 129 Abs. 2. Die in Absatz 2 genannten Katalogtaten sind aufgrund der dort vorausgesetzten Bestimmung und Schädigungseignung Ausdruck der kompletten Verneinung des Rechts und des Werteverständnisses der Gesellschaft und kennzeichnen deshalb die Vereinigung als besonders gefährlich für die innere Sicherheit, was die Vorverlagerung der Strafbarkeit legitimiert. Bei Absatz 2 tritt die Funktionsfähigkeit des Staates oder einer internationalen Organisation sowie im Hinblick auf die Einschüchterung der Bevölkerung der öffentliche Frieden als Schutzgut hinzu.51 Vor dem Hintergrund der Unbestimmtheit eines Rechtsguts der öffentlichen Sicherheit sowie der Einbeziehung von terroristischen Vereinigungen im Ausland durch § 129b sieht die Gegenauffassung kein unmittelbar eigenständiges Rechtsgut geschützt, sondern verweist als Schutzgut auf die Rechtsgüter, die die Katalogtaten, auf deren Begehung die terroristische Vereinigung abzielt, absichern sollen.52 Dem widerspricht aber, dass § 129a schon weit im Vorfeld terroristischer Anschläge ansetzt und der Versuch oder die Vollendung terroristischer Gewalttaten und die Beteiligung des Täters daran gerade nicht der Anknüpfungspunkt für die Kriminalisierung nach § 129a ist.53

48 Vgl. BTDrucks. 7/4005 S. 8, 16 f; Prot. 7/2457; Schäfer MK Rdn. 1; SSW/Lohse Rdn. 2 (neben den mittelbar geschützten Rechtsgütern der Katalogtaten); Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 5; Griesbaum/Wallenta NStZ 2013 369, 372; Weißer JZ 2008 388; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 94 ff; aA (Rechtsgüter, die durch den Versuch und die Vollendung derjenigen Straftaten, die vom Vereinigungszweck umfasst sind, beeinträchtigt würden): OLG München NJW 2007 2786, 2788; vHH Rdn. 2; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 68; Kreß JA 2005 220, 227; Rudolphi FS Bruns 315, 317 f; Stein/ Greco SK Rdn. 6 (differenzierend nach den aufgrund der Zweckabreden verschiedenen Arten der Vereinigung: Abs. 1: abstrakte Gefährdung des Rechtsguts, das durch die tatsächliche Begehung der vom Vereinigungszweck umfassten Straftaten konkret angegriffen und evtl. verletzt würde, Abs. 2: Funktionsfähigkeit eines Staates oder einer internationalen Organisation, Abs. 3 Gefährdung eines Staates). 49 BGHSt 31 202, 207; 41 47, 51. 50 BGHSt 28 147, 148; BGH NJW 1992 1518; Rudolphi FS Bruns 315, 317; Weißer JZ 2008 388, 394; krit. hierzu Cancio Meliá GA 2012 1, 4 f. 51 SSW/Lohse Rdn. 2; Schäfer MK Rdn. 1. 52 OLG München NJW 2007 2786, 2788; Hefendehl StV 2005 156, 160; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 132 f; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 55, 68 f; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 25 ff; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 9, 11, 28; Rudolphi FS Bruns 315, 317 ff; ders. ZRP 1979 214, 216; Ostendorf JZ 1979 252, 253; Sommer JR 1981 490, 495; Giehring StV 1983 296, 302 f; Hohmann wistra 1992 85, 86; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 512 ff; ders. StV 2012 364, 365; Kraus Rechtsstaatliche Terrorismusbekämpfung durch Straf- und Strafprozessrecht S. 88 ff; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen (§§ 129, 129a StGB) S. 134 f, 150 ff; Hawickhorst Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung S. 151 ff; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 45. 53 Schäfer MK Rdn. 1. 285

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

II. Deliktsnatur 1. Qualifikation 2 Bei der Vorschrift handelt es sich jedenfalls bei Abs. 1, 2 und 5 um einen Qualifikationstatbestand zu § 129.54 Daran hat sich durch die Umgestaltung durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung und zur Änderung anderer Gesetze vom 22.12.2003 nichts geändert, auch wenn durch die Einfügung neuer Tatbestandsmerkmale und die zwischen den Tatbestandsalternativen Werben und Unterstützen differenzierende Strafrahmenbestimmung die Kluft zum Grunddelikt größer geworden ist.55 § 129a Abs. 3 ist ein eigenständiger Tatbestand,56 Absatz 4 eine Qualifikation zu den Absätzen 1 bis 3.

2. Gefährdungsdelikt 3 Wie § 129 enthält § 129a ein Organisationsdelikt und ein abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. § 129 Rdn. 4 ff).57 Die Strafbarkeit setzt weit im Vorfeld der eigentlichen Individualrechtsgutsverletzung (z. B. der Tötung) und sogar vor der Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2 an. Diese Vorverlagerung des Rechtsgüterschutzes ist der besonderen Gefährlichkeit terroristischer Vereinigungen geschuldet und soll letztlich die Begehung der im Katalog des § 129a genannten Straftaten verhindern.58 Die Norm hat deshalb auch eine präventive Funktion; mit der Festnahme eines terroristischen Täters vor Ausführung einer Katalogtat wird auch eine Gefahr abgewehrt.59 Wie zuletzt die Einführung weiterer abstrakter Gefährdungsdelikte im Zusammenhang mit der Terrorismusbekämpfung (§§ 89a ff) zeigt, befasst sich das Strafrecht zunehmend mit Sachverhalten, die ursprünglich dem Gebiet der Gefahrenabwehr zugerechnet wurden, weshalb auch von der Entwicklung zu einem Kriminalpräventionsrecht oder einem Sicherheitsrecht gesprochen wird.60

3. Terrorismusdelikt 4 § 129a wird wie die §§ 89a, 89b, 89c StGB den sogenannten Terrorismusdelikten zugeordnet. Im deutschen Strafgesetzbuch findet sich, obwohl nach der Gesetzesüberschrift des § 129a die Bildung einer terroristischen Vereinigung unter Strafe gestellt ist, keine Legaldefinition des

54 Vgl. Bericht, BTDrucks. 10/6635 S. 4; Prot. 7/2443, 2456; BGHSt 30 328; Schäfer MK Rdn. 2; Fischer Rdn. 2 (§ 129a Abs. 3 ist selbstständiger Tatbestand, soweit der Straftatenkatalog der Abs. 1 und 2 über denjenigen des § 126 Abs. 1 hinausgeht); Kindhäuser LPK Rdn. 1. 55 Schäfer MK Rdn. 2; Gazeas AnwK Rdn. 2; Helm StV 2006 719. 56 Gazeas AnwK Rdn. 2; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 517; Fischer Rdn. 2 (soweit Straftatenkatalog der Abs. 1 und 2 über diejenigen des § 126 Abs. 1 hinausgeht). 57 SSW/Lohse Rdn. 3; Schäfer MK Rdn. 4. 58 Krit. im Hinblick auf die abstrakte Gefährlichkeit gruppendynamischer Prozesse Zöller GA 2016 90, 100 (laienpsychologische Theorie). 59 Griesbaum/Wallenta NStZ 2013 369, 372; Griesbaum FS Nehm 125, 129; Nehm NJW 2002 2665, 2670; Weißer JZ 2008 388, 390; Krings ZRP 2015 167, 168; Landau ZStW 121 (2009) 965, 966; Becker Kriminalistik 2010 568; Stock FS Schwind 741, 745; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 503 ff; ders. GA 2016 90, 99; Hassemer ZRP 1992 378, 381; Heinrich ZStW 121 (2009) 94, 116 f; vgl. auch Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy GSZ 2017 7 und 2018 7; Bäcker GSZ 2018 213, 215 ff. 60 Vgl. Bäcker Kriminalpräventionsrecht; Sieber in: Tiedemann/Sieber/Satzger/Burchard/Brodowski (Hrsg.) Die Verfassung moderner Strafrechtspflege S. 351; Kubiciel ZRP 2017 57, 58; Frank in: Lüttig/Lehmann (Hrsg.) S. 77, 89 ff; krit. Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy GSZ 2017 7, 11 und 2018 7 ff; Bloy FS Maiwald 9, 14 ff. Krauß

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II. Deliktsnatur

StGB § 129a

Terrorismus.61 Die in der Überschrift zu § 129a angeführte Bezeichnung „terroristische Vereinigung“ ist irreführend, als der Begriff „terroristisch“ nicht zur spezifischen Kennzeichnung einer eigenständigen Erscheinungsform sozialschädlichen Verhaltens verwendet wird. So setzt § 129a Abs. 1 gerade nicht voraus, dass die strafrechtlich relevanten Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung einen politisch-ideologischen oder religiösen Beweg- oder Hintergrund haben.62 Erfasst wird z. B. auch eine Vereinigung, die ihre Tätigkeit ausschließlich aus gewinnsüchtigen Gründen auf erpresserischen Menschenraub (§ 239a Abs. 1) gerichtet hat. Die Überschrift „Bildung terroristischer Vereinigungen“ weist insoweit lediglich darauf hin, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des Tatbestands in das Strafgesetzbuch die in den Straftatenkatalog aufgenommenen Delikte als an sich charakteristische Erscheinungsformen terroristischer Aktivitäten gewertet hat.63 Erst mit der Erweiterung des Straftatenkatalogs in Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses vom 13.6.2002 (ABl. 2002 L 164, 3 ff) auf die in § 129a Abs. 2 genannten, gegenüber Absatz 1 einen geringeren Schweregrad aufweisenden Delikte wurden entsprechend der europarechtlichen Systematik die besondere terroristische Zielsetzung (die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen) und die Schädigungseignung als terroristische Qualifizierungsmerkmale eingefügt. Diese Kombination einer Umschreibung von bestimmten strafbaren Handlungen und des Erfordernisses einer bestimmten (terroristischen) Absicht findet sich zwar auch bei den dem Phänomenbereich des Terrorismus zuzurechnenden Tatbeständen der §§ 89a Abs. 1, 89c Abs. 1. Auch wollte sich der Gesetzgeber, als er den Bundesgesetzgeber im Zuge der Föderalismusreform in Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG ermächtigt hat, Vorschriften über „die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalpolizeiamt“ zu erlassen, hinsichtlich der Definition von „Terrorismus“ an die Merkmale des § 129a Abs. 2 anlehnen.64 Als allgemeingültige Terrorismusdefinition taugt die Formel aber schon deshalb nicht, weil sie für die praktisch bedeutsamen Fälle terroristischer Vereinigungen nach § 129a Abs. 1 nicht gilt. Da die EU-Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, terrorismusspezifische Straftatbestände zu schaffen, wenn die Pönalisierung über das allgemeine Strafrecht ausreicht und die Verpflichtung aus Art. 15 Abs. 2 der Terrorismusrichtlinie (EU) 2017/541, terroristische Straftaten schwerer zu sanktionieren als vergleichbare allgemeine Straftaten, über das Strafzumessungsrecht erreicht werden kann (wie in Deutschland gemäß § 46 StGB), besteht auch keine Umsetzungspflicht.65 Eine Legaldefinition des Terrorismus findet sich auch nicht in anderen deutschen Rechtsgebieten. Soweit in gefahrenabwehrrechtlichen Regelungen an terroristische Handlungen angeknüpft wird (z. B. § 4 Abs. 1 Nr. 3 BKAG, § 6a Abs. 1 KWG, § 2 Abs. 1 ATDG; § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a) G 10), wird regelmäßig auf die strafrechtlichen Regelun61 Zum Begriff Terrorismus vgl. ausführlich Zöller Terrorismusstrafrecht S. 99 ff; JZ 2007 764; GA 2010 607, 611; GA 2016 90, 92; Schrader Kriminalistik 2002 570; Hetzer StraFo 2007 397, 401; Cancio Meliá GA 2012 1, 8 ff; Netz Die Strafbarkeit ausländischer terroristischer Vereinigungen S. 13 ff; Albrecht FS Nehm 17; Kühne FS Schwind 103; Husabo ZStW 124 (2012) 1155, 1156 ff; Weigend FS Nehm 151, 155 ff; Weißer JZ 2008 388; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 7 ff; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 30 ff; Breidenbach Die strafrechtliche Bekämpfung terroristischer Vereinigungen S. 228 ff; Bützler Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung S. 31 ff; Hawickhorst Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung S. 72; Hellfeld Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat S. 59 ff; Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat S. 67 ff. 62 Schäfer MK Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; SSW/Lohse Rdn. 11; Gazeas AnwK Rdn. 2; Griesbaum FS Nehm 125, 129; Weißer ZStW 121 (2009) 131, 136 f; vgl. auch die Forderung, die Strafbarkeit nach §§ 129 ff an das Bestehen einer Organisation als Organisationsanmaßung, die das staatliche Gewaltmonopol konterkariert, zu koppeln: Cancio Meliá FS Jakobs 32, Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht S. 48. 63 Vgl. Prot. 7/2443, 2458 f; RAusschProt. 7/97 S. 16, 21. 64 Begründung des Gesetzentwurfs zur Föderalismusreform, BTDrucks. 16/813 S. 12. 65 Gärditz Terrorbekämpfung im EU-Recht S. 8. 287

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

gen der §§ 89a ff, 129a, 129b verwiesen. Soweit § 58a AufenthG die Abschiebung eines Ausländers zur Abwehr einer terroristischen Gefahr erlaubt, sind nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als „terroristisch“ jedenfalls der Einsatz gemeingefährlicher Waffen sowie Angriffe auf das Leben Unbeteiligter zur Verfolgung politischer Ziele ungeachtet der Legitimität der politischen Ziele als solcher zu verstehen,66 wobei die Rechtsprechung wiederum vor allem an die Definitionen im Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus vom 9.12.1999 (Rdn. 12) sowie an die Definition terroristischer Straftaten auf der Ebene der Europäischen Union anknüpft (vgl. Art 3 Abs. 1 und 2 Terrorismusrichtlinie, Rdn. 21). Aufgrund der ganz unterschiedlichen Erscheinungsformen, Ziele und Methoden, aber auch 5 der Schwierigkeiten, politische Gewaltakte als legitimen Freiheitskampf oder terroristisches Verbrechen einzustufen, bleibt auch eine allgemeingültige internationale Definition des Begriffs Terrorismus, die über politische Ächtungsformeln hinausgeht, trotz zahlreicher einschlägiger Legaldefinitionen in einzelnen internationalen und europäischen Rechtsakten eine Herausforderung.67 Die wissenschaftliche und politische Diskussion hat bislang keine international einhellig akzeptierte Definition des Begriffs hervorgebracht. Während in einer ersten Phase die internationale Gemeinschaft einen sektoralen, eine Begriffsdefinition nicht voraussetzenden Ansatz wählte und bestimmte schwerwiegende Erscheinungsformen des Terrorismus regelte,68 wurde mit dem in Deutschland am 17.7.2004 in Kraft getretenen Internationalen Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 9.12.1999 zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus (BGBl. II 2003 S. 1923; BGBl. II 2006 S. 851) eine weiterreichende abstrahierende Beschreibung von Terrorismus vorgenommen. Das Übereinkommen verweist in Artikel 2 Abs. 1 Buchst. a) auf bestimmte Tathandlungen der bereits bestehenden Anti-Terrorismuskonventionen, sieht aber in Art. 2 Abs. 1 Buchst. b) eine eigenständige Definition vor, die eine Gewalthandlung gegen Zivilisten voraussetzt, die auf die Einschüchterung der Bevölkerung gerichtet ist oder in der Absicht ausgeführt wird, eine Regierung oder eine internationale Organisation zu nötigen.69 Versuche, diese Definition über den beschränkten Anwendungsbereich der AntiFinanzierungskonvention auszuweiten, blieben bislang erfolglos.70 Auf Ebene der EU erfolgte vor allem als Reaktion auf die Anschläge vom 11. September 2001 ein Definitionsversuch im Gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 27.12.2001 über die Anwendung besonderer 66 Vgl. BVerwGE 141 100 = NVwZ 2012 701; BVerwGE 158 225, 233 = NVwZ 2017 1057, 1059; vgl. auch BVerfGE 80 315, 339 = NVwZ 1990 151, 153. 67 Vgl. Zöller Terrorismusstrafrecht S. 99 ff; ders. in: Odendahl (Hrsg.) Die Bekämpfung des Terrorismus mit Mitteln des Völker- und Europarechts S. 150 ff; Steiger in Odendahl (Hrsg.) S. 48 ff; Weigend FS Nehm 151, 157; Hetzer StraFo 2007 397, 401 ff; Haverkamp GA 2011 92, 93 ff; Cancio Meliá GA 2012 1; Kluth ZRP 2015 6; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 19 Rdn. 1 ff. 68 Böse ZJS 2019 1, 6; vgl. Abkommen über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen (Abkommen von Tokio) vom 14.9.1963, BGBl. II 1969, S. 12; Übereinkommen zur Bekämpfung der widerrechtlichen Inbesitznahme von Luftfahrzeugen (Haager Abkommen) vom 16.12.1970, BGBl. II 1972 S. 1506; Übereinkommen zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Sicherheit der Zivilluftfahrt (Abkommen von Montreal) vom 23.9.1971, BGBl. II 1977 S. 1229; Übereinkommen über die Verhütung, Verfolgung und Bestrafung von Straftaten gegen völkerrechtlich geschützte Personen einschließlich Diplomaten (Diplomatenschutzkonvention) vom 14.12.1973, BGBl. II 1976 S. 1746; Internationale Konvention gegen Geiselnahme vom 17.12.1979, BGBl. II 1980, S. 1361; Übereinkommen zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Sicherheit der Seeschifffahrt vom 10.3.1988, BGBl. 1990 II S. 496; Internationales Übereinkommen zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge vom 15.12.1997, BGBl. II 2002 S. 2506; Übereinkommen über die Kenntlichmachung von plastischen Sprengstoffen zum Zweck ihrer Entdeckung vom 21.6.1998, BGBl. II 1998 S. 2301; Übereinkommen über den physischen Schutz von Kernmaterial vom 26.10.1979, BGBl. II 1990 S. 326; Internationales Übereinkommen zur Bekämpfung nuklearterroristischer Handlungen vom 13.4.2005, BGBl. II 2007 S. 1586. 69 Zu Definitionsversuchen im Völkerstrafrecht vgl. auch die Rspr. des Special Court for Sierra Leone (SCSL), des Jugoslawien-Tribunals (ICTY): ICTY, Prosecutor./. Galic (IT-98-29), Trial Chamber, Urteil vom 5.12.2003, para. 133; ICTY, Prosecutor./. Galic (IT-98-29), Appeals Chamber, Urteil vom 30.11.2006, para. 101; Odendahl Die Bekämpfung des Terrorismus mit Mitteln des Völker- und Europarechts S. 60. 70 Odendahl Die Bekämpfung des Terrorismus mit Mitteln des Völker- und Europarechts S. 52 ff. Krauß

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II. Deliktsnatur

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Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus71 und gleichlautend im EU-Rahmenbeschluss 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung vom 13.6.2002,72 der weitgehend dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 9.12.1999 entspricht. Dieser Regelungsgehalt wurde nach der Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen an die Europäische Union durch den Lissabon-Vertrag (Art. 83 Abs. 1 AEUV) und der Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung durch die Richtlinie 2017/541/EU zur Terrorismusbekämpfung vom 15.3.2017 beibehalten.73 Die Terrorismusrichtlinie definiert als terroristische Straftat in Art. 3 Abs. 1 Buchst. a) bis j) angeführte bestimmte vorsätzliche Handlungen, wenn sie mit dem Ziel begangen werden, die Bevölkerung auf schwerwiegende Weise einzuschüchtern, öffentliche Stellen oder eine internationale Organisation rechtswidrig zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Landes oder einer internationalen Organisation ernsthaft zu destabilisieren oder zu zerstören (Art. 3 Abs. 2), sofern sie durch die Art ihrer Begehung ein Land oder eine internationale Organisation ernsthaft schädigen können. Trotz der rechtsbegrifflichen Offenheit dieser aus einem objektiven und subjektiven Element zusammengesetzten Definition74 enthält sie die maßgeblichen Strukturelemente des Phänomenbereichs. Eine weitergehende Konkretisierung erscheint angesichts der Vielfältigkeit der Erscheinungsformen und der Kontextabhängigkeit kaum realistisch.

4. Staatsschutzdelikt Zum Staatsschutzdelikt wird § 129a über § 120 Abs. 1 GVG, der sich an Art. 96 Abs. 5 GG messen 6 lassen muss.75

5. Feindstrafrecht Im Anschluss an einen Beitrag von Jakobs76 wurde eine Debatte angestoßen, ob die strafrechtli- 7 che Verfolgung u. a. terroristischer Verbrechen ein Feindstrafrecht als Legitimationsfigur erforderlich macht.77 Jakobs unterscheidet unter Verweisung auf Rousseau, Fichte, Hobbes und

71 ABl. EU Nr. L 344 S. 93; zum Maßnahmepaket zur Terrorismusbekämpfung auf EU-Ebene vgl. Zöller Terrorismusstrafrecht S. 168 ff.

72 Rahmenbeschluss 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung vom 13.6.2002, ABl. EU Nr. L 164 vom 22.6.2002 S. 3, geändert durch Rahmenbeschluss 2008/919/JI des Rates vom 28.11.2008 zur Änderung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung vom 28.11.2008, ABl. EU Nr. L 330 vom 9.12.2008 S. 21. 73 Richtlinie (EU) 2017/541 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung und Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/JI des Rates, ABl. EU Nr. L 88 vom 31.3.2017 S. 6. 74 Krit. Gärditz Terrorbekämpfung im EU-Recht S. 8 (Hilflosigkeit bei der rechtlichen Definition eines schillernden Phänomens). 75 Franke LR26 § 120 GVG Rdn. 3. 76 Jakobs in: Eser, Hassemer und Burkhardt (Hrsg.), Tagungsdokumentation „Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende“ S. 47; ders. HRRS 2004 88; ders. ZStW 117 (2005) 839 ff. 77 Vgl. hierzu Ambos SchwZStR 124 (2006) 1 ff; Demetrio Crespo ZIS 2006 413 ff; Depenheuer Selbstbehauptung des Rechtsstaates (2007) S. 55 ff; Di Fabio NJW 2008 421; Düx ZRP 2003 189, 194 f; Greco GA 2006 96 ff; Hefendehl StV 2005 156 ff; Hetzer StraFo 2008 93 ff; Hörnle GA 2006 80 ff; Jahn Das Strafrecht des Staatsnotstandes (2004) S. 234 f; Cancio Meliá ZStW 117 (2005) 267, 280 ff; ders. FS Jakobs 27 ff; Sauer NJW 2005 1703 ff; Schulz ZStW 112 (2000) 653 ff; Schünemann FS Nehm 219 ff; ders. GA 2001 205 ff; Sinn ZIS 2006 107 ff; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 272 ff; Bützler Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung S. 139 ff; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 92 ff. 289

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

Kant78 ein von ihm so bezeichnetes Feindstrafrecht vom „Normalfall“ des in befriedeten Gesellschaften geltenden Bürgerstrafrechts. Während es im Bürgerstrafrecht mit seinen rechtsstaatlichen Eigenschaften um Bürger gehe, die die Rechtsordnung des Staates grundsätzlich anerkennen und die Sanktion dazu diene, die Normgeltung zu erhalten bzw. wiederherzustellen, trete im Feindstrafrecht anstelle des Bürgers der gefährliche Feind, der sich dauernd vom Recht abgewandt habe, die kognitiven Mindeststandards personellen Verhaltens nicht garantiere und gegen den deshalb sichernd vorgegangen werden müsse. Jakobs verweist auf die Terroristen des 11. September 2001, die die Legitimität der Rechtsordnung prinzipiell geleugnet hätten und diese zerstören wollten. Kennzeichnend im Feindstrafrecht sei die weite Vorverlagerung der Strafbarkeit. Feinde würden wegen ihrer Gefährlichkeit schon im Vorfeld bekämpft, während im Umgang mit Bürgern gewartet werden könne, bis die Tat als Vorgang störend gewirkt habe. Die von Jakobs propagierte Unterscheidung zwischen einem Feind- und Bürgerstrafrecht ist 8 abzulehnen.79 Zunächst erscheint eine saubere Trennung von Verbrechern, die nicht als prinzipielle Gegner der Rechtsordnung gelten, von solchen, die sich entschieden und dauerhaft vom Recht abgewandt haben, fragwürdig und in der Praxis nicht möglich.80 Außerdem ist es nicht tragbar, mit der Einführung eines Feindstrafrechts eine Kategorie zu eröffnen, die mit der Einschränkung elementarer subjektiver Rechte und der Erosion rechtsstaatlicher Grundsätze einhergehen kann. Ein solches Feindstrafrecht findet im Grundgesetz keine Stütze. Hier sind alle vor dem Gesetz gleich, der Rechtsstaat fahndet nach jedem Verbrecher in grundsätzlich gleicher Weise.81 Dies schließt nicht aus, bei besonders gefährlichen Tätern besondere Reaktionen des Rechtsstaates zu erlauben; dies stellt die davon Betroffenen aber nicht prinzipiell als Feinde außerhalb des Rechts. Außerdem ist bereits das geltende Straf- und Strafverfahrensrecht im Rahmen eines Bürgerstrafrechts grundsätzlich geeignet und in der Lage, die „Feinde“ strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen und dem Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit Rechnung zu tragen.

III. Verfassungsrecht 9 Die Vorschrift ist insbesondere wegen der Verschiebung der Strafbarkeitsgrenze in das Vorfeld konkreter Rechtsgutsverletzungen seit jeher nicht unerheblicher Kritik ausgesetzt,82 wobei die Kritik sich in den letzten Jahren weniger auf § 129a als auf die Verlagerung der Strafbarkeit in das Vorfeld konkreter Verletzungshandlungen bei den Vorschriften der §§ 89a, 89c konzentriert hat.83 Beanstandet wird die Verwandlung des Strafrechts in ein Gefahrenabwehrrecht, das nicht mehr begangenes Unrecht ahnde, sondern allein der Prävention künftigen Unrechts diene, deutliche Tendenz einer Täterstrafrechts aufweise und sich einem Gesinnungsstrafrecht annähere.84 Durch die Einbeziehung der Vergehenstatbestände der §§ 303b, 305, 305a, 315, 316b und 317 in 78 Krit. hierzu Schünemann FS Nehm 219, 221 ff. 79 Zöller Terrorismusstrafrecht S. 277 ff; Schäfer MK Rdn. 3; Crespo ZIS 2006 413 ff; Di Fabio NJW 2008 421, 423; Eidam StV 2012 373, 377; Greco GA 2006 96, 106; Heinrich ZStW 121 (2009) 94, 116, 123; Hetzer StraFo 2008 93; Hörnle GA 2006 80, 89; Cancio Meliá GA 2012 1, 6; Sinn ZIS 2006, 107. 80 Vgl. Schünemann FS Nehm 225; Hörnle GA 2006 80, 89 f; Sinn ZIS 2006 107, 114. 81 Di Fabio NJW 2008 421, 422; Crespo ZIS 2006 413, 426; Greco GA 2006 96, 106. 82 Vgl. Cobler KritJ 1984 407 ff; v. Plottnitz ZRP 2002 351; Eidam StV 2012 373, 375, 377 f; Heinrich ZStW 121 (2009) 94, 116 f („vorweggenommene Sicherungsverwahrung“); Dencker StV 1987 117, 121; Kühl NJW 1987 737, 746; Achenbach Kriminalistik 1987 296; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 349 ff, 397 ff; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 143; Hawickhorst § 129a StGB – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung S. 282. 83 Vgl. hierzu Engelstätter LK § 89a Rdn. 35; Schäfer MK § 89a Rdn. 4 f; Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy GSZ 2018 7, 8 ff. 84 Vgl. hierzu Zöller Terrorismusstrafrecht S. 501 ff; Hassemer in: Strafverteidigervereinigungen (Hrsg.), Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit? S. 9, 23; NStZ 1989 553 ff; Heinrich ZStW 121 (2009) 94, 116 f. Krauß

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III. Verfassungsrecht

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den Katalog des § 129a Abs. 2 sei nicht nur die Konzentration auf typische terroristische Gewalttaten aufgegeben worden, sondern bestünden auch Bedenken im Hinblick auf das Schuldprinzip, weil § 129a Abs. 2 Vorbereitungshandlungen in einer Vereinigung als Verbrechen mit einer höheren Strafandrohung einstufe als bei Vollendung der als Vergehen ausgestalteten Katalogtaten.85 Kritisiert wird zudem vor dem Hintergrund des Art. 103 Abs. 2 GG die unzureichende Bestimmtheit der Norm durch die Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe bei § 129a Abs. 286 sowie das Spannungsverhältnis zur herkömmlichen Teilnahmelehre.87 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit wird zudem beanstandet, dass der Gesetzgeber den Strafverfolgungsbehörden mit der Norm eine ganze Reihe von Ermittlungsmaßnahmen eröffnet habe und der Norm die Funktion eines Türöffners zur Nutzung strafprozessualer Ermittlungsinstrumente zukomme.88 Die Kritik ist nicht berechtigt. Im Spannungsverhältnis zwischen Sicherheit und Freiheit 10 stellt der (internationale) Terrorismus eine der großen Herausforderungen an den Staat als Garanten unserer Sicherheit dar. Die Gewährleistung der inneren und äußeren Sicherheit ist ein fundamentaler Staatszweck und originäre Aufgabe des Staates. Die Sicherheit des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht und die von ihm zu gewährleistende Sicherheit seiner Bevölkerung sind Verfassungswerte, die mit anderen im gleichen Rang stehen und unverzichtbar sind, weil die Institution Staat von ihnen die eigentliche und letzte Rechtfertigung herleitet.89 Das Grundgesetz misst einer wirksamen Strafrechtspflege eine besondere Bedeutung mit Verfassungsrang bei. Das Bundesverfassungsgericht hebt daher in ständiger Rechtsprechung das Interesse der Allgemeinheit und eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens an der Gewährleistung einer wirksamen Strafrechtspflege hervor.90 Straftaten mit dem Gepräge des Terrorismus zielen auf eine Destabilisierung des Gemeinwesens; sie richten sich gegen die Grundpfeiler der verfassungsrechtlichen Ordnung und das Gemeinwesen als Ganzes. Terroristische Vereinigungen weisen regelmäßig eine schwer einsehbare und dynamische Organisationsstruktur auf, sind gekennzeichnet durch ein hohes Maß der Abschottung und Konspiration und nutzen intensiv und professionell moderne Technik für ihre Kommunikation und zu Propagandazwecken. Vor diesem Hintergrund ist die Vorverlagerung der Strafbarkeit durch § 129a und die Bereitstellung von wirksamen Aufklärungsmitteln zu ihrer Abwehr ein legitimes Ziel und für die demokratische und freiheitliche Ordnung von großem Gewicht.91 Die Bindung der einzelfallbezogenen strafprozessualen Eingriffsmaßnahmen an einen konkreten Tatverdacht und das hohe Maß an richterlicher Kontrolle gewährleisten die grundrechtlichen Sicherungen, insbesondere die Beachtung des Schuldprinzips. Soweit das Bestimmtheitsgebot verlangt, Strafnormen so zu fassen, dass die Normadressaten im Regelfall bereits anhand deren Wortlauts voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht, und in Grenzfällen wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar ist,92 bestehen gegen die Norm keine durchgreifenden Bedenken. Die in § 129a Abs. 2 vorausgesetzten Merkmale, dass die Katalogtat bestimmt sein muss, die Bevölkerung auf erheb85 Vgl. Dencker StV 1987 117, 121; Kühl NJW 1987 737, 746; Achenbach Kriminalistik 1987 296. 86 Schäfer MK Rdn. 21: „Grenzbereich des hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots noch Zulässigen“; Fischer Rdn 17; Pfahl-Traughber Kriminalistik 2004 364, 366 f; Weigend FS Nehm 151, 163 ff; Erdem FoR 2010 27; Hawickhorst § 129a StGB – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung S. 171. 87 Naucke KritV 2010 134; Eidam StV 2012 373, 376 ff. 88 Vgl. hierzu Hartmann HKGS Rdn. 1; Pollähne KritJ 2005 292, 301 ff; Radtke ZStW 117 (2005) 475, 480; v. Plottnitz ZRP 2002 351, 352 f; Achenbach Kriminalistik 1987 297; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 449: „strafprozessuale Exklave“; zur Entwicklung von strafprozessualen Maßnahmen im Rahmen der Terrorbekämpfung in Europa vgl. Oehmichen ZIS 2011 931. 89 BVerfGE 49 24, 56 f = NJW 1978 2235, 2237; Krings ZRP 2015 167, 168. 90 Vgl. BVerfGE 33 367, 383; 38 105, 115 ff; 38 312, 321; 39 156, 163; 41 246, 250; 44 353, 374; 46 214, 222; 77 65, 76; 80 367, 375; 100 313, 386; 107 299, 316; NJW 2018 2385, 2386. 91 Vgl. BVerfGE 115 320, 357 f = NJW 2006 1939, 1945; BVerfGE 133 277, 288, 333 f = NJW 2013 1499, 1506; 141 220 = NJW 2016 1781, 1783; SSW/Lohse Rdn. 4; Griesbaum/Wallenta NStZ 2013 369, 372 ff; Griesbaum FS Nehm 125 ff; vgl. auch Weißer JZ 2008 388, 394; Krings ZRP 2015 167, 169. 92 BVerfG NJW 2007 1666. 291

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liche Weise einzuschüchtern, oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen und die Tat durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen kann, enthalten zwar eine Vielzahl ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriffe, im Hinblick auf die Konturierung der tatbestandlichen Elemente durch bisherige höchstrichterliche Entscheidungen93 und bei der gebotenen engen Auslegung der Merkmale94 gewährleistet der Gesetzeswortlaut noch eine Auslegung der Vorschrift, die dem Normunterworfenen deren Inhalt hinreichend erkennbar macht.95

IV. Terrorismusbekämpfung auf völker- und europarechtlicher Ebene 11 Entsprechend der entterritorialisierten Strukturen des modernen Terrorismus ist dieser längst ein internationales Phänomen. Terroristische Operationsräume, Reisewege, Kommunikationsstrukturen und die Finanzierung terroristischer Aktivitäten machen nicht an nationalen Grenzen halt. Verstärkt seit den verheerenden Terrorattacken vom 11. September 2001 haben sich transnationale Strategien der Terrorismusbekämpfung und Ansätze eines globales Rechts herausgebildet, das über das Regime des UN-Sicherheitsrats, völkerrechtliche Verträge und die europäische Rechtsetzung, die in Art. 83 AEUV ihre Grundlage zur Harmonisierung des materiellen Strafrechts findet, nicht unerheblichen Einfluss auf das nationale Recht hat. So standen insbesondere die Einführung der §§ 89a 89b, 89c, aber auch die aktuelle inhaltliche Ausgestaltung der §§ 129, 129a, 129b im Zusammenhang mit verschiedenen Regelungsinitiativen auf internationaler Ebene.96

1. Vereinte Nationen97 12 Die internationale Staatengemeinschaft reagierte auf die von international vernetzten und transnational agierenden islamistischen Terrororganisationen ausgehende Bedrohung mit einer Vielzahl von präventiven und restriktiven Maßnahmen, die auch die deutsche Strafgesetzgebung maßgeblich beeinflusst haben. Nachdem es 1996 gelungen war, sich auf die Gründung eines Ad hoc-Ausschusses zur Ausarbeitung von Anti-Terrorismuskonventionen zu einigen, kam es auf unmittelbare Vorarbeiten der Generalversammlung zu verschiedenen Spezialabkommen zur Terrorismusbekämpfung, unter anderem dem 1999 beschlossenen Internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus vom 9.12.1999 (BGBl. II 2003, 1923; BGBl. II 2006, 851),98 dem nach den Anschlägen vom 11. September 2001 die meisten UN-Mitglieder beigetreten sind. Danach verpflichten sich die Mitglieder, u. a. die Bereitstellung oder Sammlung von finanziellen Mitteln unter Strafe zu stellen, wenn diese dem Ziel dienen, eine Handlung vorzunehmen, die entweder in einem Spezialabkommen zur Terrorismusbekämpfung

93 BGH NJW 2008 86, 88; OLG München NJW 2007 2786, 2788; für § 89a BGHSt 59 218. 94 Vgl. BVerfGE 133 277, 365; 141 220, 287. 95 Vgl. auch OLG München NJW 2007 2787 f; SSW/Lohse Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1. 96 Vgl. Engelstätter LK § 89a Rdn. 15. 97 Schmal Maßnahmen der UNO zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus: Die Rolle des Sicherheitsrats und der Generalversammlung, in: Odendahl (Hrsg.) S. 109 ff; Neusüß Legislative Maßnahmen des UN-Sicherheitsrates im Kampf gegen internationalen Terrorismus. 98 A/RES/54/109 vom 9.12.1999, Annex, UNTS, Vol. 2178, 197; Schmal in: Odendahl (Hrsg.) S. 118 f; Al-Jumaili NJOZ 2008 188; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 19 Rdn. 3; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 20. Krauß

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IV. Terrorismusbekämpfung auf völker- und europarechtlicher Ebene

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als Straftat normiert ist (Art. 2 Abs. 1a),99 oder die den Tod oder eine schwere Körperverletzung einer Zivilperson oder einer anderen Person, die bei einem bewaffneten Konflikt nicht aktiv an den Feindseligkeiten teilnimmt, herbeiführen soll, wenn diese Handlung aufgrund ihres Wesens oder der Umstände darauf abzielt, die Bevölkerung einzuschüchtern oder eine Regierung oder internationale Organisation zu einem Tun oder Unterlassen zu nötigen (Art. 2 Abs. 1b).100 Das Bereitstellen setzt voraus, dass die finanziellen Mittel ihren Endadressaten erreicht haben müssen, während für das Sammeln eine Weitergabe der Mittel an einen Dritten nicht erforderlich ist.101 Erforderlich für das Sammeln ist aber ein aktives Tun zum Zweck der Generierung finanzieller Mittel, der bloße Empfang von Finanzmitteln reicht nicht aus.102 Die tatsächliche Verwendung der finanziellen Mittel zur Begehung einer der im Übereinkommen genannten Straftaten ist nach Art. 2 Nr. 3 des Übereinkommens nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit. Art. 2 Abs. 4 und 5 regeln die Strafbarkeit des Versuchs und der Teilnahme in Form der Anstiftung und Beihilfe. Art. 7 enthält Regelungen zum Rechtsanwendungsrecht und begründet neben dem Territorialitätsprinzip auch das aktive sowie das passive Personalitätsprinzip als Anknüpfungspunkt zur Begründung der Gerichtsbarkeit der Mitgliedstaaten. Zwei Wochen nach den Anschlägen des 11. September 2001 wurde am 28.9.2001 mit der Sicherheits-Resolution 1373 (2001) als echter legislativer Akt des Sicherheitsrates ein umfassendes Regelwerk aufgestellt, das die Staaten in abstrakt-genereller Weise dazu verpflichtet, mittels umfangreicher gesetzgeberischer und vollziehender Maßnahmen terroristische Aktivitäten und insbesondere die Finanzierung von terroristischen Handlungen zu unterbinden.103 Nach § 2 Buchst. a) der Resolution ist die vorsätzliche Bereitstellung oder Sammlung von Geldern mittelbar oder unmittelbar in Kenntnis dessen, dass diese Gelder zur Ausführung terroristischer Handlungen verwendet werden, unter Strafe zu stellen. Anders als das Internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus konkretisiert die Resolution 1373 (2001) den Begriff der terroristischen Handlung nicht weiter. § 2 Buchst. e) der Resolution erweitert die Bestrafungspflicht auf alle Personen, die an der Finanzierung, Planung, Vorbereitung oder Begehung terroristischer Handlungen oder an deren Unterstützung mitwirken.104 Zur Überwachung und Steuerung der Umsetzung der aufgeführten Maßnahmen wurde ein spezieller Anti-Terrorismusausschuss errichtet (Counter Terrorism Committee). Die auferlegten Strafverfolgungspflichten wurden durch weitere Resolutionen wiederholt und ergänzt. In der Resolution 1566 (2004) vom 8.10.2004 wird unter Rückgriff auf die Finanzierungskonvention von 1999 die terroristische Straftat definiert als eine mit der Absicht begangene Tat, den Tod oder schwere Körperverletzungen zu verursachen, oder Geiselnahmen, die mit dem Ziel begangen werden, die ganze Bevölkerung, eine Gruppe von Personen oder einzelne Personen in Angst und Schrecken zu versetzen, eine Bevölkerung einzuschüchtern oder eine Regierung oder eine internationale Organisation zu einem Tun oder Unterlassen zu nötigen.105 Die Resolution begründet im Gegensatz zur Resolution 1373 (2001) keine rechtlich verbindliche Umsetzungspflicht, sondert fordert die Mitgliedstaaten auf, die Finanzierung, Planung, Vorbereitung und Begehung terroristischer Aktionen unter Strafe zu stellen.106Mit der Resolution 1624 (2005) vom 14.9.2005 werden die Staaten aufgefordert, auch 99 Vgl. Anlage zum Entwurf eines Gesetzes zu dem Internationalen Übereinkommender Vereinten Nationen vom 9. Dezember 1999 zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus, BTDrucks. 15/1507 S. 23. 100 Vgl. Walter Völkerrechtliche Verträge zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus, in: Odendahl (Hrsg.) S. 93 f; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 20 ff. 101 Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 22. 102 Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 22. 103 S/RES/1373 (2001) vom 28.9.2001; Neusüß Legislative Maßnahmen des UN-Sicherheitsrates im Kampf gegen den internationalen Terrorismus S. 56 ff; Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 194 f; Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht S. 53 ff; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 21. 104 Neusüß Legislative Maßnahmen des UN-Sicherheitsrates im Kampf gegen den internationalen Terrorismus S. 68 ff; Schmal in Odendahl (Hrsg.) S. 128 f. 105 S/RES/1566 (2004) vom 8.10.2004; Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht S. 56 f. 106 Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht S. 87. 293

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die Aufstachelung zur Begehung terroristischer Handlungen zu unterbinden.107 Als Reaktion auf den erheblichen Zulauf ausländischer Kämpfer zur Terrororganisation „Islamischer Staat“ (IS) wurde die Resolution 2178 (2014) vom 24.9.2014 erlassen, die alle Staaten dazu verpflichtet, die Ausreise von Personen zum Zwecke der Beteiligung an terroristischen Handlungen, die Hilfe zur Finanzierung einer solchen Reise sowie ihre Organisation oder sonstige Erleichterung (wie das Anwerben von Kämpfern) unter Strafe zu stellen.108 In Umsetzung dieser Resolution wurde § 89a um Absatz 2a erweitert.109 Zentrale Bedeutung kommt auch dem auf der Grundlage von Kapitel VII der UN-Charta 13 erlassenen Sanktionsregime zu, das auf den Erlass der Sicherheitsresolutionen 1267 (1999) vom 15.10.1999 und 1333 (2000) hinsichtlich Gelder und anderer Finanzmittel der Taliban zurückgeht110 und im Folgenden auf al Qaida und ihre Untergruppierungen erweitert wurde (vgl. Sicherheitsratsresolutionen 1390 (2002), 1988 (2011), 1989 (2011), 2253 (2015), 2368 (2017)).111 Die Resolution 2178 (2014) erweitert das Sanktionsregime auf die im syrischen Bürgerkrieg agierende terroristische Vereinigung „Islamischer Staat“. Die nach den Anschlägen des 11. September 2001 erlassene Sicherheits-Resolution 1373 (2001) vom 28.9.2001 verpflichtet die Staaten, Gelder und Vermögenswerte, die der Terrorismusfinanzierung dienen, einzufrieren. Der Sicherheitsrat sieht sich zum Erlass zwingender Maßnahmen nach Kapitel VII der UN-Charta legitimiert, weil er den internationalen Terrorismus als Bedrohung des Friedens i. S. von Art. 39 UNCharta ansieht und auch Privatakteure zu potentiellen Störern des internationalen Friedens rechnet.112 Durch das Sanktionsregime werden alle Staaten verpflichtet, Sanktionen insbesondere gegen Al Qaida und ihre Verbündeten (Nusra-Front, al Qaida im Islamischen Maghreb, al Qaida auf der Arabischen Halbinsel, Ansar Al Sharia), den „Islamischen Staat“ (vgl. Ziffer 21 Resolution 2178/2014) sowie Al-Shabab in Somalia (vgl. Resolution 733 (1992), 1844 (2008) und 1916 (2010)) in Form von gezielten Finanz-, Waffen- und Reiseembargos umzusetzen und deren Vermögenswerte einzufrieren.113 Der zur Bestimmung der Sanktionsadressaten vom Sicherheitsrat eingesetzte Sanktionsausschuss führt eine Liste mit den Namen der Sanktionsadressaten. Über das „listing“ entscheidet der Ausschuss auf Antrag eines seiner Mitglieder nach Maßgabe der Kriterien des sog. „associates with“-Tests.114 Im Hinblick auf das demokratische Defizit beim Zustandekommen der Resolutionen und die eingeschränkten Rechtsschutzmöglichkeiten begegnen die Maßnahmen erheblichen Bedenken.115 Zur Umsetzung der Maßnahmen auf europäischer Ebene siehe Rdn. 23.

107 S/RES/1624 (2005) vom 14.9.2005; krit. Schmahl in: Odendahl (Hrsg.) S. 134 im Hinblick auf fehlende Trennlinien zum Recht auf freie Meinungsäußerung.

108 S/RES/2178 (2014) vom 24.9.2014; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 29 ff; krit. Payandeh ZRP 2014 241, 242 f; Beuren Die Bekämpfung von al Qaida und anderen Terrororganisationen, in: Odendahl (Hrsg.) S. 190 f wegen der weiten Vorverlagerung der Strafbarkeit und der Verpflichtung, sozialneutrale Handlungen unter Strafe zu stellen. 109 BTDrucks. 18/4087 S. 1. 110 S/RES/1267 vom 15.10.1999; vgl. hierzu Beuren in: Odendahl (Hrsg.) S. 176 ff; Neusüß Legislative Maßnahmen des UN-Sicherheitsrates im Kampf gegen internationalen Terrorismus S. 31; Schmahl in: Odendahl (Hrsg.) S. 127. 111 S/RES/1333 (2000) vom 19.12.2000 betreffend Usama Bin Laden und der mit ihm verbundenen Personen und Einrichtungen, namentlich al Qaida, S/RES/1989 (2011) vom 17.6.2011; S/RES 2053 (2015) vom 17.12.2012; S/RES/ 2368 (2017) vom 20.7.2017; vgl. Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 191 ff; Albers in: Albers/Groth (Hrsg.) Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung S. 85, 109; Engelstätter LK § 89c Rdn. 9 f. 112 Beuren in: Odendahl (Hrsg.) S. 184 ff. 113 S/RES/2253 (2015) vom 17.12.2015; vgl. Herzog/Achtelik GwG Einleitung Rdn. 136 ff. 114 Beuren in: Odendahl (Hrsg.) S. 177 f; Herzog/Achtelik GwG Einleitung Rdn. 136 ff. 115 Vgl. Beuren in: Odendahl (Hrsg.) S. 184 ff; Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 194; vgl. auch EuGH, Urteil vom 3.9.2008 – C-402/05 P und C-415/05 P – Yassin Abdullah Kadi und Al Barakaat International Foundation./. Rat der EU, JuS 2009 360; Urteil vom 30.9.2010 T-85/09 – Kadi II, Slg. 2010, II-5177; Urteil vom 18.7.2013, C-584/10 P u. a. – Kadi III, Urteil vom 26.11.2013 – Nr. 5809/08, Al-Dulimi u. a./Schweiz. Krauß

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2. Europarat Der Europarat mit seinen 47 Mitgliedstaaten hat sich bereits lange vor dem 11. September 2001 mit 14 dem Phänomen des Terrorismus beschäftigt. Während die Europäische Konvention zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27.1.1977 vorwiegend Auslieferungshindernisse zwischen den Vertragsstaaten beseitigen wollte,116 beschäftigt sich das am 1.5.2008 in Kraft getretene Übereinkommen des Europarats über Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 16.5.2005 auch mit der Terrorismusfinanzierung.117 Das Übereinkommen wurde am 28.1.2016 durch die Bundesrepublik Deutschland unterzeichnet, am 20.6.2017 ratifiziert und trat für Deutschland am 1.10.2017 in Kraft. Artikel 1 Buchst. h) des Übereinkommens nimmt hinsichtlich des Begriffs der Terrorismusfinanzierung Bezug auf die UN-Konvention zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus aus dem Jahr 1999 und übernimmt die in dessen Artikel 2 enthaltene Definition. Im weiteren beschreibt das Übereinkommen die im nationalen Recht umzusetzenden Regelungen über die Aufspürung und Beschlagnahme von Mitteln und Erträgen, die der Finanzierung des Terrorismus dienen könnten, das Einfrieren und Blockieren von Vermögensanteilen und die effektive Bestrafung der Geldwäsche.118 Zeitgleich zum Geldwäscheübereinkommen wurde das am 1.6.2007 in Kraft getretene Über- 15 einkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus vom 16.5.2005 zur Zeichnung aufgelegt.119 Es verpflichtet die derzeit 37 Vertragsparteien zur Einführung von Vorfeldtatbeständen des öffentlichen Aufrufens zur Begehung terroristischer Straftaten, der Anwerbung und Ausbildung für terroristische Zwecke (Art. 9 i. V. m. Art. 5–7). Art. 11 der Konvention enthält strafanwendungsrechtliche Regeln, die über § 6 Nr. 9 auch in Deutschland Anwendung finden. Das Überkommen enthält keine eigene Definition der terroristischen Straftat, sondern verweist insoweit auf die Straftaten der im Anhang aufgeführten Übereinkommen der Vereinten Nationen.120 Deutschland hat dieses Übereinkommen im Jahre 2006 gezeichnet und im Jahr 2011 ratifiziert.121 Die Verpflichtung aus Artikel 7 des Übereinkommens zur Strafbarkeit der Ausbildung für terroristische Zwecke wurde durch Einführung des § 89a StGB umgesetzt.122 Das Übereinkommen des Europarats wurde mit Blick auf die vom Sicherheitsrat der Verein- 16 ten Nationen am 24.9.2014 verabschiedete Resolution 2178 (2014) am 22.10.2015 durch ein Zusatzprotokoll ergänzt,123 durch das der Kreis der erfassten Straftaten erweitert wurde. Die Bundesrepublik hat das Protokoll am 22.10.2015 unterzeichnet und am 22.6.2019 ratifiziert.124 Das Zusatzprotokoll befasst sich mit spezifischen Gefahren, die von ausländischen terroristischen Kämpfern („Foreign Terrorist Fighters“) ausgehen und verpflichtet die Vertragsparteien, Straftatbestände zur Beteiligung an einer Vereinigung oder einer Gruppe für terroristische Zwecke (Artikel 2), zum Erhalt einer Ausbildung für terroristische Zwecke (Artikel 3), zu Auslandsreisen für terroristische Zwecke (Artikel 4), zur Finanzierung von Auslandsreisen für terroristische Zwecke (Artikel 5) und zur Organisation oder sonstigen Erleichterung von Auslandsreisen für terroristische Zwecke (Artikel 6) vorzusehen. Artikel 2 Abs. 1 des Zusatzprotokolls definiert die Beteiligung an einer Vereinigung oder einer Gruppe für terroristische Zwecke als die Beteiligung an den Tätigkeiten einer Vereinigung oder Gruppe mit dem Ziel, eine oder mehrere terroristische 116 Europäische Konvention zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27.1.1977, ETS 90, BGBl. II 1978 S. 321 ff; Zusatzprotokoll zur Europäischen Terrorismus-Konvention vom 15.5.2003, ETS 190, BGBl. II 2010 S. 1230.

117 CETS 198, BGBl. II 2016 S. 1370; BTDrucks. 18/9235. 118 Afsali Der Beitrag des Europarats zur Terrorbekämpfung und sein Einfluss auf die Europäische Union S. 47 ff. 119 Europäische Konvention zur Verhütung des Terrorismus vom 16.5.2005, CETS 196, BGBl. II 2011 S. 300 ff, S. 1006; Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat S. 139.

120 Zöller Terrorismusstrafrecht S. 166; Afsali Der Beitrag des Europarats zur Terrorbekämpfung und sein Einfluss auf die Europäische Union S. 38 ff. BTDrucks. 17/3801; BGBl. I 2011 S. 304. BTDrucks. 16/12428 S. 12 und 16. Zusatzprotokoll zum Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus, SEV Nr. 217. BGBl. II 2019 S. 636; vgl. BTDrucks. 19/9507.

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Straftaten zu begehen oder zur Begehung einer oder mehrerer terroristischer Straftaten durch die Vereinigung oder Gruppe beizutragen. Der Erläuternde Bericht (Anm. 33) stellt dazu klar, dass Artikel 2 die Vertragsstaaten nicht verpflichtet, die bloße passive Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung oder die Mitgliedschaft in einer nicht aktiven terroristischen Vereinigung oder Gruppe unter Strafe zu stellen. In der Bundesrepublik Deutschland werden diese Vorgaben insbesondere durch § 89a Abs. 2, § 129a Abs. 1, 2 und 5 und § 129b erfüllt.

3. Europäische Union 17 a) Materielles Terrorismusstrafrecht. Die Terrorismusbekämpfung gehört zum Kernbereich europäischer Strafrechtsintegration.125 Die Aktivitäten der Europäischen Union auf dem Gebiet der Terrorismusbekämpfung haben seit den Anschlägen des 11. September 2001 stark zugenommen und die deutsche Terrorismusgesetzgebung vielfach beeinflusst.126 Am 21.12.1998 verabschiedete der Rat die Gemeinsame Maßnahme betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (98/733/JI), die der Verbesserung der Zusammenarbeit auch im Bereich des Terrorismus dienen sollte (s. hierzu § 129 Rdn. 10).127 Darauf hat der deutsche Gesetzgeber mit der Einfügung des § 129b reagiert. Nach den Anschlägen vom 11. September 2001 verabschiedete der Rat am 21.9.2001 einen 64 Punkte umfassenden ressortübergreifenden „Aktionsplan zur Terrorismusbekämpfung“,128 der darauf ausgerichtet war, den Ausbau polizeilicher und justizieller Zusammenarbeit sowie die Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung und die Verbesserung der Luftsicherheit im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik voranzutreiben. Auf dem Gipfel von Laeken im Dezember 2001 konnte der Europäische Rat eine politische Einigung über die Schaffung des Europäischen Haftbefehls, über die Einführung gemeinsamer Ermittlungsgruppen und über eine für alle Mitgliedstaaten geltende Definition der „terroristischen Handlung“ erzielen. Nach Artikel 1 Abs. 3 des Gemeinsamen Standpunkts des Rates vom 27.12.2001 über die Anwendung besonderer Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (2001/931/GASP)129 liegen terroristische Handlungen vor, wenn bestimmte im einzelnen aufgeführte Straftaten durch die Art oder durch ihren Kontext ein Land oder eine internationale Organisation ernsthaft schädigen können und darüber hinaus mit dem Ziel begangen werden, die Bevölkerung auf schwerwiegende Weise einzuschüchtern, eine Regierung oder eine internationale Organisation unberechtigterweise zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Landes oder einer internationalen Organisation ernsthaft zu destabilisieren oder zu zerstören. Diese Definition der terroristischen Straftat fand im Rahmenbeschluss 2002/475/JI des Rates zur Bekämpfung des Terrorismus vom 13.6.2002 in Artikel 1 ihren Niederschlag.130 Art. 1 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses führt in den 125 Gärditz Terrorbekämpfung im EU-Recht S. 13 ff. 126 Vgl. Afsali Der Beitrag des Europarats zur Terrorbekämpfung und sein Einfluss auf die Europäische Union, S. 154 ff; Bendiek Die Terrorismusbekämpfung der EU; Monar in: Weidenfeld (Hrsg.) Herausforderung Terrorismus S. 136; Ahlbrecht JR 2005 400; v. Bubnoff NJW 2002 2672 ff; Pieper Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Terrorismusbekämpfung S. 44; zu Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben auf andere Länder vgl. Cancio Meliá GA 2012 1; Cano Panos ZStW 124 (2012) 1123; Husabo ZStW 124 (2012) 1155. 127 ABl. EU Nr. L 351 vom 29.12.1998 S. 1. 128 Schlussfolgerungen des Vorsitzes der Sondertagung des Europäischen Rates von Brüssel am 21.9.2001, RatsDokument Nr. SN 140/01; Monar in: Weidenfeld (Hrsg.) Herausforderung Terrorismus S. 136, 148 f. 129 Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 27.12.2001 über die Anwendung besonderer Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (2001/931/GASP), ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2001 S. 93; Afsali S. 218 ff. 130 Rahmenbeschluss 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung vom 13.6.2002, ABl. EU 2002 Nr. L 164 S. 3; Kreß/ Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 19 Rdn. 10, 22 ff; Weigend FS Nehm 151 ff; Kreß/Gazeas FS Puppe 1487, 1489 f; Rautenberg Rechtstaatswidriges Feindstrafrecht oder notwendige Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung, S. 64; Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat S. 138; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 35 ff. Krauß

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Buchstaben a bis i zahlreiche Handlungen bzw. Kriminalitätsbereiche als Basisstraftaten auf, die als terroristische Straftaten eingestuft werden, wenn sie geeignet sind, ein Land oder eine internationale Organisation ernsthaft zu schädigen und mit dem Ziel begangen werden, die Bevölkerung einzuschüchtern oder einen Staat oder eine internationale Organisation zu nötigen oder zu destabilisieren. Artikel 2 des Rahmenbeschlusses definiert den Begriff der terroristischen Vereinigung als einen auf längere Dauer angelegten organisierten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, die zusammenwirken, um terroristische Straftaten zu begehen, wobei der Zusammenschluss nicht notwendigerweise förmlich festgelegte Rollen für seine Mitglieder, eine kontinuierliche Zusammensetzung oder eine ausgeprägte Struktur aufweisen muss. Als strafbare Betätigungshandlungen nennt Artikel 2 Abs. 2 das Anführen und die Beteiligung einschließlich der Bereitstellung von Informationen oder materiellen Mitteln sowie jeglicher Art der Finanzierung. Artikel 4 verpflichtet die Mitgliedstaaten, die Anstiftung zu einer Straftat nach Art. 1 oder 2, Mittäterschaft und Versuch unter Strafe zu stellen. In Artikel 5 werden Mindesthöchststrafen für die terroristischen Straftaten vorgeschrieben, Artikel 9 Abs. 1 Buchst. a-e) des Rahmenbeschlusses verpflichtet die Mitgliedstaaten, ihr Strafrecht auf die im Rahmenbeschluss näher bezeichneten Handlungen gemäß dem Territorialitätsprinzip, dem Flaggenprinzip, dem aktiven Personalitätsprinzip oder dem Domizilprinzip und gemäß dem nationalen bzw. dem europäischen Schutzprinzip zur Anwendung zu bringen. Gem. Artikel 9 Abs. 4 des Rahmenbeschlusses hat jeder Mitgliedstaat dafür Sorge zu tragen, dass seine Gerichtsbarkeit sich auf die Fälle erstreckt, in denen eine Straftat nach den Artikeln 2 und 4 ganz oder teilweise in seinem Hoheitsgebiet begangen wurde, unabhängig von dem Ort, an dem die terroristische Vereinigung ihre Operationsbasis hat oder ihre strafbaren Tätigkeiten ausübt. Artikel 9 Abs. 1 Buchst. c) des Rahmenbeschlusses verpflichtet zur weltweiten Strafverfolgung eigener Staatsbürger ohne das Erfordernis einer Tatortstrafbarkeit.131 Gemäß Artikel 9 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses trifft jeder Mitgliedstaat die erforderlichen Maßnahmen, um seine Gerichtsbarkeit für die Straftaten nach den Artikeln 1 bis 4 auch in den Fällen zu begründen, in denen er die Überstellung oder Auslieferung einer Person, die der Begehung einer solchen Straftat verdächtigt wird oder wegen einer solchen Straftat verurteilt worden ist, an einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat ablehnt. Das Erfordernis der Tatortstrafbarkeit wird nicht zugrunde gelegt, weshalb zweifelhaft ist, ob Artikel 9 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses von § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 abgedeckt wird.132 In Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI wurden durch das Gesetz zur Umset- 17a zung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung und zur Änderung anderer Gesetze vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2836) zwar die Katalogtaten des § 129a Abs. 2 erweitert sowie das Erfordernis der speziellen Zielrichtung der Taten sowie eine besondere Schädigungseignung eingefügt, der Begriff der terroristischen Vereinigung aber nicht angepasst (siehe oben Entstehungsgeschichte).133 Die strategische Ausrichtung und der gemeinsame Bekämpfungsansatz wurde in weiteren 18 Programmen und Aktionsplänen konkretisiert.134 Der Rahmenbeschluss 2002/475/JI wurde durch den Rahmenbeschluss 2008/919/JI des Rates vom 28.11.2008 zur Änderung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung dahingehend geändert, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, auch die öffentliche Aufforderung zur Begehung einer terroristischen Straftat, die Anwerbung für terroristische Zwecke und die Ausbildung für terroristische Zwecke sowie die Beihilfe zu diesen Taten unter Strafe zu stellen.135 Diese Vorgaben sind in 131 Zur Frage, ob dies im Sinne des absoluten aktiven Personalitätsprinzips zu verstehen ist vgl. Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 19 Rdn. 52. 132 Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 19 Rdn. 55. 133 Vgl. auch Bericht der Kommission vom 6.11.2007, KOM(2007) 681 endg. S. 8. 134 Vgl. Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union vom 5.11.2004, ABl. EU Nr. C 198 vom 12.8.2005 S. 1 ff; Stockholmer Programm, ABl. EU Nr. C 115 vom 4.5.2010 S. 1 f. 135 Rahmenbeschluss 2008/919/JI des Rates vom 28.11.2008 zur Änderung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung, ABl. EU 2008 Nr. L 330 S. 21; vgl. auch KOM [2007] 650; BRDrucks. 825/07; BTDrucks. 297

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Deutschland durch das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 (BGBl. I 2437) umgesetzt worden. Zur Rechtsangleichung im Kampf gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität diente der Rahmenbeschlusses 2008/841/JI vom 24.10.2008 des Rates zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität,136 der bis zum 11.5.2010 umzusetzen war. Der in Artikel 1 definierte Begriff der kriminellen Vereinigung entspricht dem Begriff der terroristischen Vereinigung in Art. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates zur Bekämpfung des Terrorismus vom 13.6.2002 und war mithin weiter als der Begriff, den die Rechtsprechung des BGH zur kriminellen und terroristischen Vereinigung entwickelt hatte.137 Deshalb wurde der Vereinigungsbegriff in § 129 Abs. 2 – und damit auch der Vereinigungsbegriff gemäß § 129a – mit Wirkung vom 22.7.2017 durch das 54. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches (BGBl. I 2440) geändert (s. § 129 Rdn. 36).138 Mit dem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon am 1.12.2009 wurden die Rechtsgrund19 lagen der Union zur Terrorismusbekämpfung modifiziert. Nach Art. 67 Abs. 1 AEUV bildet die Union einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, nach Art. 67 Abs. 3 AEUV wirkt die EU darauf hin, durch Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung von Kriminalität sowie von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, zur Koordinierung und Zusammenarbeit von Polizeibehörden und Organen der Strafrechtspflege und den anderen zuständigen Behörden sowie durch die gegenseitige Anerkennung strafrechtlicher Entscheidungen und erforderlichenfalls durch die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften ein hohes Maß an Sicherheit zu gewährleisten. Art. 83 Abs. 1 AEUV ermächtigt die Union, durch Richtlinien Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalität festzulegen, worunter nach Art. 83 Abs. 2 AEUV auch der Terrorismus fällt.139 Zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems der Union zum Zwecke der Geldwäsche 20 und der Terrorismusfinanzierung verpflichtet die Richtlinie (EU) 2015/849 vom 20.5.2015 die Mitgliedstaaten, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu untersagen.140 Die Richtlinie schafft zahlreiche Instrumente zur Ermittlung und Verfolgung verdächtiger Geldtransfers, außerdem sieht sie eine einheitliche Definition des Tatbestands der Geldwäsche vor. „Terrorismusfinanzierung“ wird in Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie definiert als Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel, gleichviel auf welche Weise, unmittelbar oder mittelbar, mit dem Vorsatz oder in Kenntnis dessen, dass sie ganz oder teilweise dazu verwendet werden, eine der Straftaten im Sinne der Artikel 1 bis 4 des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zu begehen. Unter Berufung auf Art. 83 Abs. 1 AEUV hat die EU am 15.3.2017 die Richtlinie (EU) 2017/ 21 541 zur Terrorismusbekämpfung erlassen.141 Sie ersetzt den Rahmenbeschluss 2002/475/JI vom 13.6.2002 in der Fassung des Änderungsbeschlusses 2008/919/JI des Rates vom 28.11.2008. 16/7769; NJW-Spezial 2007 618; vgl. hierzu Kaiafa-Gbandi FS Hassemer 1161, 1163 ff; Zimmermann ZIS 2009 1; Kreß/ Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 19 Rdn. 31 ff; Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat S. 140. 136 Rahmenbeschlusses 2008/841/JI vom 24.10.2008 des Rates zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, ABl. EU 2008 Nr. L 300 S. 42; Kreß/Gazeas FS Puppe 1487, 1489 f. 137 BGH BeckRS 2019 10865; Zöller JZ 2010 908, 909; StV 2012 364, 368 f; ZIS 2014 402, 409 f; Schroeder ZIS 2014 389, 391; Kreß/Gazeas in Europäisches Strafrecht § 18 Rdn. 14. 138 Martin Kriminalistik 2018 269; Brisach/Maletz-Gaal Kriminalistik 2018 300; Zöller KriPoZ 2017 26, 30; Selzer KriPoZ 2018 224, 227 f. 139 Calliess/Ruffert/Suhr AEUV Art. 83 Rdn. 7 ff; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 9 Rdn. 34 ff; Weber Europäische Terrorismusbekämpfung S. 83 ff. 140 Richtlinie (EU) 2015/849 vom 20.5.2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG, ABl. EU 2015 Nr. L 141 S. 73; vgl. auch die ergänzende Richtlinie (EU) 2018/ 1673 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2018 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche, ABl. EU 2018 Nr. L 284 S. 22; Esser in Odendahl (Hrsg.) S. 203, 207 ff. 141 Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/JI des Rates, ABl. EU 2017 Nr. L 88 S. 6; Engelstätter GSZ Krauß

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Die Definition des Vereinigungsbegriffes (Art. 2 Nr. 3) entspricht der Definition sowohl des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI als auch des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität. Der Katalog der terroristischen Straftaten (Art. 3 Abs. 1 Buchst. a) bis j) ist im Vergleich zum Rahmenbeschluss 2002/475/JI um einen Tatbestand erweitert worden und umfasst in Art. 3 Abs. 1 Buchst. i) nunmehr auch Cyberangriffe i. S. von Art. 4 der Richtlinie 2013/40 EU; die objektive Schädigungseignung und die terroristische Zielsetzung als Tatbestandsmerkmale der terroristischen Straftat blieben unverändert. Als Straftaten im Zusammenhang mit einer terroristischen Vereinigung gelten das Anführen einer terroristischen Vereinigung und die Beteiligung an Handlungen einer terroristischen Vereinigung (Art. 4). Art. 5 verpflichtet die Mitgliedstaaten, das öffentliche Verbreiten oder sonstige Zugänglichmachen einer Äußerung, sei es im Internet oder auf anderen Wegen, unter Strafe zu stellen, wenn dies mit der Absicht erfolgt, zu einer terroristischen Straftat anzustiften und dieses Verhalten direkt oder indirekt, etwa durch die Verherrlichung terroristischer Handlungen, die Begehung terroristischer Straftaten befürwortet (vgl. Rdn. 107). Die in Art. 6 und 7 der Terrorismusrichtlinie sanktionierte Anwerbung für terroristische Zwecke und die Durchführung einer Ausbildung für terroristische Zwecke entsprechen dem Rahmenbeschluss 2008/919/JI vom 28.11.2008. Artikel 8–11 der Terrorismusrichtlinie normieren vier neue Tatbestände (Absolvieren einer Ausbildung für terroristische Zwecke, Reisen für terroristische Zwecke; Organisation oder sonstige Erleichterung von Reisen für terroristische Zwecke und Terrorismusfinanzierung). Diese Erweiterung erfolgte vor dem Hintergrund der Verpflichtungen aus den Resolution des UN-Sicherheitsrats 1373/2001 und 2178/2014, dem Zusatzprotokoll zur Konvention des Europarats zur Verhütung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 und dem Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus aus dem Jahr 1999.142 Die Terrorismusfinanzierung (direktes oder indirektes, mit beliebigen Mitteln erfolgendes Bereitstellen oder Sammeln von Geldern mit der Absicht oder in Kenntnis, dass sie ganz oder teilweise dazu verwendet werden, eine Straftat nach Art. 3 bis 10 der Richtlinie zu begehen), ist nach Artikel 11 Abs. 2 der Richtlinie auch dann unter Strafe zu stellen, wenn die bereitgestellten oder gesammelten Gelder tatsächlich nicht dazu verwendet werden, die terroristische Straftat zu begehen oder zu deren Begehung beizutragen. Diese Regelung erfolgte in Anlehnung an Empfehlung Nr. 5 Buchst. b) der Financial Action Task Force (FATF) (siehe Rdn. 27). Artikel 14 verpflichtet die Mitgliedstaaten, die Beihilfe, die Anstiftung und den Versuch der im Einzelnen bezeichneten terroristischen Straftaten unter Strafe zu stellen. Art. 19 der Richtlinie enthält Strafanwendungsregeln und knüpft an das Territorialitäts-, aktive und passive Personalitäts- sowie das Domizilprinzip an (s. § 129b Rdn. 21). Nach Art. 19 Abs. 4 hat jeder Mitgliedstaat die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um seine Gerichtsbarkeit für die Straftaten nach den Artikeln 3 bis 12 und 14 auch in den Fällen zu begründen, in denen er die Übergabe oder Auslieferung einer Person, die der Begehung einer solchen Straftat verdächtigt wird oder wegen einer solchen Straftat verurteilt worden ist, an einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat ablehnt. Das deutsche Strafrecht stellt grundsätzlich einen hinreichenden rechtlichen Rahmen zur 22 Verfügung, um den Verpflichtungen aus der Terrorismusrichtlinie nachzukommen. Die europäischen Vorgaben sind im deutschen Recht vor allem durch die §§ 89a, 89c, 91 und §§ 129a, 129b sowie durch sonstige Straftatbestände wie §§ 111, 130, 130a, 131, 140, 26, 27, 30 sowie § 20 VereinsG weitgehend umgesetzt.143 Diskrepanzen ergeben sich vor allem hinsichtlich Artikel 5 der Richtlinie, wonach die öffentliche Aufforderung zur Begehung einer terroristischen Straftat auch dann pönalisiert werden soll, wenn das Verhalten indirekt, etwa durch die Verherrlichung terro2019 95; Petzsche in: Petzsche/Heger/Metzler (Hrsg.) Terrorismusbekämpfung in Europa im Spannungsfeld zwischen Freiheit und Sicherheit S. 209, 215 ff. 142 Erwägungsgrund 5, 12 und 16 der Terrorismusrichtlinie; Vorschlag der Kommission für die Richtlinie, KOM (2015) 625 endg. S. 21. 143 Vgl. Engelstätter GSZ 2019 95, 97; Engelstätter LK § 89a Rdn. 27 ff; § 89c Rdn. 33 ff; Petzsche in: Petzsche/Heger/ Metzler (Hrsg.) S. 209, 215 ff. 299

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ristischer Handlungen erfolgt. Nach Erwägungsgrund 10 der Richtlinie soll damit die Verherrlichung und Rechtfertigung des Terrorismus erfasst werden, um für Unterstützung für die terroristische Sache zu werben. Der deutsche Gesetzgeber hat insoweit im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zum Recht auf freie Meinungsäußerung bislang zurückhaltend reagiert.144 Mit § 91 Abs. 1 Nr. 1 – der Anleitung zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat – wurde eine Norm geschaffen, die auf die Verbreitung von Schriften zielt, die als Anleitung für terroristische Taten dienen. Ansonsten kommt gegebenenfalls eine Strafbarkeit nach § 26 oder nach § 130a (Anleitung zu Straftaten) in Betracht. Die bloße Sympathiewerbung, d. h. das Werben für die Ideologie und die Ziele einer Vereinigung unterfällt dem Straftatbestand des § 129a Abs. 5 dagegen nicht (vgl. § 129 Rdn. 109). Dass entgegen der Vorgabe nach Art. 6 i. V. m. Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie in Deutschland der Versuch des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer nicht strafbar ist, erscheint im Hinblick darauf, dass das Werben gem. § 129a Abs. 5 keinen Erfolg voraussetzt, als zu vernachlässigende Inkongruenz. Keine völlige Unionsrechtskonformität besteht allerdings, soweit nach Art. 11 i. V. m. Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie auch der Versuch der Terrorismusfinanzierung unter Strafe zu stellen ist, weil weder § 89c noch § 129a Abs. 5 (Unterstützung) eine Versuchsstrafbarkeit vorsehen (vgl. Rdn. 96 ff).145 Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass die nach geltendem Recht strafbare Unterstützungshandlung (z. B. durch die Zusage bestimmter Handlungen) weit ins Vorfeld reichen kann, § 89c ein unechtes Unternehmensdelikt darstellt, das auch den Versuch erfasst, und eine (Versuchs-)Strafbarkeit nach § 18 Abs. 1 AWG in Betracht kommt, wenn es sich um die Bereitstellung von Geldern für in EU-Rechtsverordnungen gelistete Vereinigungen handelt.146 Weitergehende Divergenzen bestehen hinsichtlich der rechtsanwendungsrechtlichen Vorgaben, sofern man die §§ 3 ff für anwendbar hält (vgl. hierzu § 129b Rdn. 16 ff). Inwieweit die bestehenden Unterschiede durch eine richtlinienkonforme Auslegung beseitigt werden können, bleibt abzuwarten. Die strafrechtlichen Harmonierungskompetenzen der EU werden in der Lehre zum Teil sehr kritisch gesehen, vor allem in Hinblick auf die weite Vorverlagerung der Strafbarkeit.147 Außerdem führen die notwendigen Umsetzungsmaßnahmen zum Teil zu Brüchen mit dem deutschen Strafrechtssystem,148 zumal die Vorgaben nicht nur den Besonderen Teil des StGB, sondern durch Regelungen zum Versuch und zur Teilnahme auch den Allgemeinen Teil des StGB betreffen. Auch wenn eine strukturelle Deformation des deutschen Strafrechts nicht zu befürchten ist,149 erscheint die Forderung nach der Notwendigkeit kriminalpolitischer Leitlinien für den europäischen Gesetzgeber zur Einhaltung grundlegender Prinzipien wie dem „integrationsfesten“ Schuldgrundsatz,150 dem Ultima-Ratio-Prinzip, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz151 oder dem Subsidiaritätsprinzip gerechtfertigt.152

23 b) Bereitstellungsverbote auf der Grundlage von Terrorlisten. Zur Umsetzung des Sanktionsregimes der Vereinten Nationen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus hat die Europäische Union eigene Rechtsgrundlagen zur Listung terroristischer Organisationen und 144 145 146 147

Zustimmend Petzsche in: Petzsche/Heger/Metzler (Hrsg.) S. 209, 219 f. Vgl. hierzu Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 178; Weißer ZStW 129 (2017) 961, 989. Engelstätter GSZ 2019 95, 99. Braum Europäische Strafgesetzlichkeit (2003) S. 199 ff; Schünemann GA 2002 501 ff; ders. StV 2006 361 ff; ders. ZIS 2007 535 ff; Payandeh ZRP 2014 241, 243; vgl. auch die Bedenken des Rechtsausschusses zu Art. 9 der Richtlinie, BRDrucks. 643/1/15; siehe aber auch Vogel GA 2003 314 ff. 148 Vgl. BGHSt 54 216, 221 ff hinsichtlich des Begriffs der Vereinigung u. a. wegen der fehlenden Abgrenzbarkeit zum Bandenbegriff und der fehlenden Strafbarkeit der bloßen Bandenmitgliedschaft. 149 Gärditz Terrorbekämpfung im EU-Recht S. 16 f. 150 Vgl. hierzu auch BVerfGE 120 224, 239 ff = NJW 2008 1137, 1142; BVerfGE 123 267, 413 = NJW 2009 2267, 2289; BVerfGE 140 317 = NJW 2016 1149, 1152. 151 Siehe hierzu BGHSt 59 218 zu § 89a. 152 Vgl. Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 9 Rdn. 55 f. Krauß

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Personen erlassen.153 Zur Umsetzung der Resolution des Sicherheitsrats 1267 (1999) nahm der Rat der Europäischen Union zunächst den gemeinsamen Standpunkt 1999/727/GASP über restriktive Maßnahmen gegen die Taliban an und erließ am 15.2.2000 die Verordnung (EG) Nr. 337 über ein Flugverbot und das Einfrieren von Geldern und anderen Finanzmitteln betreffend die Taliban von Afghanistan. Nachdem mit der Resolution 1333 (2000) des Sicherheitsrates das Einfrieren von Geldern erweitert und der Sanktionsausschuss beauftragt worden war, eine aktualisierte Liste der Personen und Einrichtungen zu führen, die als mit Osama bin Laden verbunden bezeichnet wurden, verabschiedete der Rat der Europäischen Union den Gemeinsamen Standpunkt 2001/154/GASP und erließ die Verordnung (EG) Nr. 467/2001. Art. 2 Abs. 1 dieser Verordnung lautet: „Alle Gelder und anderen Finanzmittel, die den von dem [Sanktionsausschuss] bezeichneten und in Anhang I genannten natürlichen oder juristischen Personen, Institutionen oder Einrichtungen gehören, werden eingefroren.“ Fast wortgleich ist auch Art. 2 der Verordnung Nr. 881/2002 vom 27.5.2002,154 welche im Nachgang auf eine weitere Sicherheitsratresolution 1390 (2002) und einen weiteren Gemeinsamen Standpunkt (2002/402/GASP) verabschiedet wurde. Hierbei wurde insbesondere die Liste der Personen, deren Gelder eingefroren werden sollten, weiter ergänzt.155 Die EG-Verordnung Nr. 881/2002 setzt durch den UN-Sanktionsausschuss einstimmig beschlossene Listungen von Individuen und Kollektiven, insbesondere der terroristischen Vereinigungen al Qaida, Taliban und „Islamischer Staat“ UN-akzessorisch um.156 Eine vergleichbare Regelung für die in Somalia existierende Vereinigung Al-Shabab findet sich in der Verordnung (EU) 356/2010.157 Zuvor waren auf der Grundlage der Resolution 1373 des Sicherheitsrates der Vereinten Nati- 24 onen vom 28.9.2001,158 die die Mitgliedstaaten der UNO auffordert, die Terrorismusfinanzierung u. a. durch das Einfrieren von Geldern von Personen und Organisationen zu bekämpfen, die terroristische Handlungen begehen, der Gemeinsame Standpunkt 2001/931/GASP159 und die Verordnung Nr. 2580/2001 des Rates,160 beide vom 27.12.2001 ergangen. Letztere ordnete das Einfrieren der Gelder von Personen und Organisationen an, die in einer durch Beschlüsse des Rates aufgestellten und regelmäßig aktualisierten Liste genannt sind. Aufgrund der Listung wird das Vermögen der Betroffenen eingefroren, diesen dürfen weder direkt noch indirekt wirt153 Vgl. hierzu Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 192 ff; Schlarmann/Spiegel NJW 2007 870; Haltern JZ 2007 537; Rackow StV 2009 721; Meyer HRRS 2010 74; Herrnfeld EuR 2013 87; Antwort der BReg auf eine Kleine Anfrage BTDrucks. 16/6236; 16/6879; 16/11873; 17/8190; 17/9786; 18/2561. 154 Verordnung Nr. 881/2002 (EG) des Rates vom 27.5.2002 über die Anwendung bestimmter restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte Personen und Organisationen, die mit Osama bin Laden, dem Al Qaida-Netzwerk und den Taliban in Verbindung stehen, und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 467/2001 (ABl. EG 2002 Nr. L 139 S. 9); bekannt gemacht im Bundesanzeiger Nr. 179 vom 24.9.2002 S. 22473 und im Hinblick auf die Neufassung des AWG im Bundesanzeiger 69b v. 7.4.2006, S. 94; vgl. hierzu Schlarmann/Spiegel NJW 2007 870. 155 Vgl. BGH BeckRS 2020 10647 zur terroristischen Vereinigung „Islamischer Staat“. 156 Vgl. Rackow StV 2009 721; Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 197; Engelstätter LK § 89c Rdn. 11; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 85 ff. 157 Verordnung (EU) 356/2010 über die Anwendung bestimmter restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte natürliche oder juristische Personen, Organisationen oder Einrichtungen aufgrund der Lage in Somalia vom 26.4.2010, ABl. EU Nr. L 314, S. 9; ber. ABl. EU 2014 Nr. L 294, 49, zuletzt geändert durch VO (EU) 2018/1933, ABl. EU Nr. L 314 S. 9 vom 11.12.2018. 158 S/RES/1368 u. 1377 (2001) vom 12.11.2001; vgl. auch Resolutionen Nr. 1267 (1999), Nr. 1333 (2000), Nr. 1390 (2000) und Resolution Nr. 1566 vom 8.10.2004; zu den rechtlichen Auswirkungen der Terrorlisten im deutschen Recht, insbesondere im Strafrecht vgl. Meyer/Macke HRRS 2007 445. 159 Gemeinsamer Standpunkt 2001/931/GASP des Rates vom 27.12.2001 über die Anwendung besonderer Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (ABl. EG 2001 Nr. L 344 S. 93); aktualisiert durch Gemeinsamer Standpunkt 2005/936/GASP des Rates vom 29.5.2006 (Dokumentennummer 2006/231 GASP). 160 Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 des Rates vom 27.12.2001 über spezifische, gegen bestimmte Personen und Organisationen gerichtete restriktive Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (ABl. EG 2001 Nr. L 344 S. 70); zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO (EU) 2017/2061, ABl. EU Nr. L 295 S. 3 vom 14.11.2017; zu den Verfahrensanforderungen vgl. BTDrucks. 16/6236 und 16/6879. 301

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schaftliche Ressourcen bereitgestellt werden.161 Im Gegensatz zu Verordnung Nr. 881/2002 entscheidet bei der Listung gemäß Verordnung Nr. 2580/2001 der Rat darüber, Personen zu listen, die i. S. v. Art. 2 Abs. 3 Verordnung 2580/2001 eine terroristische Handlung begehen oder zu begehen versuchen oder sich an deren Begehung beteiligen oder diese erleichtern.162 25 Im deutschen Recht stellt § 18 Abs. 1 AWG die Bereitstellung von Geldern für in den EURechtsverordnungen (EG) 2580/2001 sowie (EG) 881/2002 gelistete terroristische Vereinigungen oder Einzelpersonen unter Strafe.163 Erfasst ist jede mittelbare oder unmittelbare Zurverfügungstellung derart, dass die gelistete Person unmittelbar die Verfügungsbefugnis darüber erlangen kann. Auf eine faktische Zugriffsmöglichkeit der Vereinigung oder der gelisteten Einzelperson kommt es dabei nicht an.164 Voraussetzung der Strafbarkeit ist aber, dass der Empfänger zur Weiterleitung der Gelder an eine terroristische Organisation bereit ist und er im Namen oder auf Weisung der gelisteten Gruppierung gehandelt oder zumindest unter ihrer Kontrolle gestanden hat.165 Nach § 18 Abs. 6 AWG ist der Versuch unter Strafe gestellt. Nachdem der Europäische Gerichtshof die Listungen von einzelnen Betroffenen wegen Verletzung ihrer Verteidigungsrechte, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör beanstandet hatte,166 wurde die Verfahrenspraxis geändert.167 Verstöße gegen Verhaltenspflichten aus verfahrensfehlerhaften vorangegangenen Listungen begründen keine Strafbarkeit.168

26 c) Sonstiges. Mit der europäischen Sicherheitsagenda vom April 2015 soll eine engere Kooperation der EU-Mitgliedstaaten in den Bereichen Kriminalprävention und Strafverfolgung durch einen besseren Informationsaustausch und eine verstärkte operative Zusammenarbeit erreicht werden.169 Die Schwerpunkte liegen auf den Bereichen Terrorismus, organisierte Kriminalität und Cyberkriminalität. Das Maßnahmepaket sieht die Ausweitung der Kompetenzen von Europol in Terrorismusfragen und die Etablierung eines EU-Zentrums für die Koordination von Notfallmaßnahmen vor, um eine kohärente europäische Reaktion in Krisensituationen zu gewährleisten.170 Eingerichtet wurde im Januar 2016 in Den Haag das Europäische Zentrum zur Terrorismusbekämpfung (ECTC) als Koordinierungsplattform und Anlaufstelle bei Krisenmaßnahmen.171 Zu besseren Aufdeckung und Austrocknung der verdeckten Geldflüsse krimineller Organisationen soll die Transparenz von Finanztransaktionen gesteigert werden, wozu die Richtlinie 2015/849/EU (sog. 4. Geldwäsche-Richtlinie) zahlreiche Instrumente zur Ermittlung und Verfolgung verdächtiger Geldtransfers vorsieht.172 Ein Schwerpunkt liegt hierbei in der besseren Vernetzung und dem 161 Zur weiten Auslegung des Bereitstellungsverbots vgl. EuGH NJW 2010 2413, 2415 m. Anm. Meyer NJW 2010 2397.

162 Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 198; Albers in: Albers/Groth (Hrsg.) Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung S. 85, 115. Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 85 ff. Vgl. Wagner MK AWG § 18 Rdn. 32 f. Morweiser WAR-Kommentar § 18 AWG Rdn. 38. Vgl. Schlussanträge des EuGH-Generalanwalts vom 16.1.2008 in der Rs. C-402/05 P; EuGRZ 2008 103 ff. und NJW-Spezial 2008 90; EuGH Urt. v. 3.9.2008, C-402/05, C-415/05, Kadi u. Al Barakaat International Foundation/Rat, EuGRZ 2008 480 m. Bespr. Sauer NJW 2008 3685 und Kotzur EuGRZ 2008 673; EuGH Urt. v. 12.12.2006, T-228/02, OMPI/Rat, HRRS 2007 Nr. 322; Schmalenbach JZ 2009 35; Meyer/Macke HRRS 2007 445; Schmahl EuR 2006 566; Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 199 f; vgl. auch EuGH Urt. v. 18.1.2007 (Nichtigkeitsklage der PKK), EuGRZ 2007 30. 167 Vgl. SSW/Lohse Rdn. 7. 168 EuGH NJW 2010 2419, 2415 m. Anm. Meyer NJW 2010 2397; SSW/Lohse Rdn. 7. 169 COM(2015) 185 final vom 28.4.2015. 170 COM(2015) 185 final vom 28.4.2015 S. 11; Esser, in: Odendahl (Hrsg.) S. 203 ff. 171 COM(2015) 185 final vom 28.4.2015 S. 11; Esser in: Odendahl (Hrsg.) S. 223 f. 172 Richtlinie 2015/849/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG

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Informationsaustausch der Zentralstellen für Geldwäsche-Verdachtsanzeigen (Financial Intelligence Units – FIU). Zu nennen ist weiterhin die seit Juli 2015 installierte Meldestelle für Internetinhalte (European Union Internet Referral Unit – EU IRU) zur Auffindung und Analyse terroristischer Propaganda und vergleichbarer extremistischer Aktivitäten im Internet.173 Zur Verbesserung der justiziellen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten und Effektivierung der Wirksamkeit ihrer Strafverfolgungsmaßnahmen in den Fällen grenzüberschreitender Kriminalität wurde auf der Grundlage des Beschlusses 2002/187/JI des Rates der Europäischen Union vom 28.2.2002 Eurojust als mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattetes Koordinierungsbüro in Strafsachen errichtet.174 Nach Art. 85 Abs. 1 Uabs. 2 Satz 2 Buchst. a, b AEUV kann das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Eurojust die Aufgabe zuweisen, strafrechtliche Ermittlungsmaßnahmen einzuleiten und die Einleitung von Strafverfolgungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten vorzuschlagen sowie beide Maßnahmentypen zu koordinieren. Mit Beschluss 2009/426/JI des Rates vom 16.12.2008 zur Stärkung von Eurojust und zur Änderung des Beschlusses 2002/187/JI über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität175 hat der europäische Gesetzgeber von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Um die strafrechtliche Zusammenarbeit zu erleichtern, ersucht Eurojust die zuständigen nationalen Behörden, Ermittlungen aufzunehmen, der Übernahme der laufenden Ermittlungen durch die Behörde eines anderen Mitgliedstaates zuzustimmen oder gemeinsame Ermittlungsteams einzusetzen.176 Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben arbeitet Eurojust mit dem Europäischen Justiziellen Netz (EJN)177 zusammen, zu dessen Informationen Eurojust Zugang hat.

4. Financial Action Task Force (FATF) Ein im Hinblick auf die demokratische Legitimation bedenklicher,178 nicht unerheblicher fakti- 27 scher Einfluss auf die nationalen Strafrechtsordnungen außerhalb völkerrechtlich fundierter rechtlicher Rahmensetzung durch Europäische Union, Europarat und Vereinte Nationen geht von der Financial Action Task Force (FATF) aus.179 Die auf dem 5. Weltwirtschaftsgipfel 1989 in Paris als Aktionsgruppe zur Erarbeitung von internationalen Standards zur Verhinderung von Geldwäsche im Bereich des weltweiten Drogenhandels gegründete FATF ist das wichtigste internationale Gremium zur Bekämpfung und Verhinderung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und Proliferationsfinanzierung, der auch die Bundesrepublik Deutschland beigetreten ist. des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission, ABl. EU 2015 Nr. L 141 S. 73; Esser in: Odendahl (Hrsg.) S. 207 ff. Zur weiteren Harmonisierung des Geldwäschetatbestands siehe auch Richtlinie (EU) 2018/843 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.5.2018, ABl. EU Nr. L 156 S. 43 vom 19.6.2018 (5. Geldwäscherichtlinie). 173 Esser in: Odendahl (Hrsg.) S. 226 f. 174 Beschluss des Rates (2002/187/JI) vom 28.2.2002, ABl. EU Nr. L 63 S. 1; Umsetzung in deutsches Recht durch Eurojust-Gesetz vom 12.5.2004 (BGBl. I S. 902), geändert durch das Gesetz zur Änderung des Eurojust-Gesetzes vom 7.6.2012 (BGBl. I S. 1249); vgl. hierzu Esser/Herbold NJW 2004 2421; Esser GA 2004 711; Esser in: Odendahl (Hrsg.) S. 229 ff. 175 ABl. EU Nr. L 138 S. 14 vom 4.6.2009. 176 Zu gemeinsamen Ermittlungsgruppen vgl. Rahmenbeschluss des Rates vom 13.6.2002 über gemeinsame Ermittlungsgruppen und Empfehlung des Rates vom 8.5.2003 zu einem Modell für eine Vereinbarung über die Bildung einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe (GEG) sowie die gemeinsame Erklärung vom 12.10.2006 zur Stärkung der justiziellen Zusammenarbeit zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Frankreich. 177 Vgl. Ratsbeschluss 2008/976/JI vom 16.12.2008, ABl. EU Nr. L 348 S. 130 vom 24.12.2008. 178 Vgl. BVerfGE 123 267, 341, 360 = NJW 2009 2267; Weißer ZStW 129 (2017) 961, 981. 179 Weißer ZStW 129 (2017) 961, 965 ff, 975 f; Krämer Die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung; Krämer in: Albers/Groth (Hrsg.) S. 203 ff; Groth Globales Finanzmarktrecht gegen Terrorismusfinanzierung; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 39; Gehra/Gittfried/Lienke Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung Kap. 1 Rdn. 5, 10; Engelstätter LK § 89c Rdn. 6. 303

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Bildung terroristischer Vereinigungen

Das Gremium ist der OECD in Paris angegliedert und umfasst aktuell 35 Mitgliedstaaten sowie die EU-Kommission und den Golf-Kooperationsrat. Für ihren Tätigkeitsbereich setzt sie Standards („International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation – The FATF Recommendations“),180 fördert die weltweite Verbreitung dieser Standards und überprüft deren Umsetzung in ihren Mitgliedstaaten. Die FATF verabschiedete im Jahr 1990 insgesamt 40 Empfehlungen zur Geldwäschebekämpfung. In den Jahren 1996, 2003 und zuletzt 2012 wurden diese wichtigsten internationalen Standards grundlegend aktualisiert und überarbeitet. Die insgesamt 40 Empfehlungen setzen einheitliche Verhaltensregeln und Maßstäbe fest, die für den gesamten Finanzsektor sowie für alle beteiligten Personen und Berufsgruppen gelten. Als Reaktion auf die Ereignisse des 11. September 2001 hatte die FATF im Oktober 2001 zusätzlich das Mandat zur Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung erhalten. Die von der FATF in diesem Zusammenhang veröffentlichten neun Sonderempfehlungen zur Bekämpfung des Terrorismus (Special Recommendations on Terrorist Financing) wurden 2012 mit den übrigen Empfehlungen zusammengefasst. Obwohl die Standards als nicht unmittelbar bindendes Recht („soft law“) keine unmittelbare Wirkung entfalten, haben sie bislang mehr als 170 Länder für sich als verbindlich und bindend anerkannt.181 Die Empfehlungen fließen in EU-Vorgaben ein und sind zum Bestandteil von UN-Resolutionen erhoben worden.182 Nach der Empfehlung Nr. 5 zur Kriminalisierung der Terrorismusfinanzierung sollen 28 Staaten Terrorismusfinanzierung auf der Basis der Konvention der Vereinten Nationen zur Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung aus dem Jahr 1999 kriminalisieren und zwar nicht nur die Finanzierung konkreter terroristischer Handlungen, sondern auch die Finanzierung terroristischer Organisationen und terroristischer Einzeltäter, und zwar selbst dann, wenn die Überlassung oder Verschaffung der Mittel nicht im Zusammenhang mit einer konkreten terroristischen Tat steht.183 Die Auslegungsbemerkung (interpretive note) zur Empfehlung Nr. 5 (Stand Juni 2019) fordert die Kriminalisierung der Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel oder anderer Vermögenswerte mit der Absicht oder in Kenntnis, dass die Mittel ganz oder teilweise benutzt werden, um eine terroristische Handlung auszuführen oder durch eine terroristische Organisation oder einen terroristischen Einzeltäter verwendet zu werden (Nr. 2). Die Strafbarkeit soll nicht davon abhängen, dass die gesammelten und zur Weitergabe bestimmten Geldmittel oder sonstigen Vermögenswerte ihr Ziel tatsächlich erreichen oder tatsächlich benutzt werden.184 Nach Nr. 5 der Auslegungsbemerkung soll auch der Versuch der Terrorfinanzierung kriminalisiert werden. Dagegen setzt der Unterstützungstatbestand des § 129a Abs. 5 voraus, dass die einer Vereinigung zur Verfügung gestellten Geldmittel oder sonstigen Vermögenswerte für die Vereinigung irgendwie vorteilhaft sind (§ 129 Rdn. 90) und deren Gefährlichkeit stärken. Bis zur Erlangung der Mittel durch die Vereinigung oder eines ihrer Mitglieder liegt grundsätzlich noch keine vollendete Unterstützung vor, es sei denn, man qualifiziert die Zusage bereits als Unterstützungshandlung (§ 129 Rdn. 130). Eine Strafbarkeit wegen versuchter Unterstützung einer terroristischen Vereinigung sieht das Gesetz nicht vor (s. Rdn. 96 ff). Inwieweit die 2020 stattfindende Evaluierung Deutschlands durch die FATF gesetzgeberischen Handlungsdruck auslöst, bleibt abzuwarten.185 180 International standards on combating money laundering and the financing of terrorism and proliferation – The FATF Recommendations, abrufbar unter www.fatf-gafi.org (Stand: Juni 2019).

181 Zu den Sanktionsmaßnahmen vgl. Weißer ZStW 129 (2017) 961, 971; Engelstätter LK § 89c Rdn. 7. 182 Vgl. im Einzelnen Weißer ZStW 129 (2017) 961, 978 ff. 183 „5. Terrorist Financing Offence: Countries should criminalise terrorist financing on the basis of the Terrorist Financing Convention, and should criminalize not only the financing of terrorist acts but also the financing of terrorist organisations and individual terrorists even in the absence of a link to a specific terrorist act or acts. Countries should ensure that such offences are designated as money laundering predicate offences.“ Vgl. hierzu Böse ZJS 2019 1, 8; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 39 ff; Weißer ZStW 129 (2017) 961, 974. 184 Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 42 f. 185 Kritisch im Hinblick auf das Schuldprinzip, das Verbot eines Gesinnungsstrafrechts und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Weißer ZStW 129 (2017) 961, 989 ff. Krauß

304

V. Kriminalpolitische Bedeutung

StGB § 129a

V. Kriminalpolitische Bedeutung Die Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamts weist für § 129a folgende Anwen- 29 dungszahlen aus:186

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

8 9 3 7 10 1 5 2 7 13 4

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

5 3 4 3 3 2 4 5 7 10 13

Ausweislich von Antworten der Bundesregierung auf Kleine Anfragen ergeben sich auf der 30 Grundlage der Daten des Generalbundesanwalts folgende Zahlen:187

Jahr

Ermittlungsverfahren (Beschuldigte)

Anklagen (Angeschuldigte)

Urteile (Angeklagte)

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

§ 129a links 0 3 (3) 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4

§ 129a links 1 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0

§ 129a links 2 (2) 2 (2) 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0

§ 129a rechts 1 (2) 0 0 1 (7) 14 (21) 2 (18) 1 (16) 1 (10) 4 (25) 4 (17) 4 (30) 16 (51)

§ 129b 57 95 123 145 45 46 91 143 235 1208 1182 679

§ 129a rechts 0 0 0 0 1 (5) 0 0 1 (4) 1 (8) 1 (2) 0 1 (8)

§ 129b 3 (5) 7 (9) 5 (9) 10 (16) 11 (15) 6 (6) 7 (15) 14 (31) 16 (27) 17 (29) 11 (15) 14 (20)

§ 129a rechts 0 0 0 0 0 0 0 0 0 2 (12) 2 (11) 3 (9)

§ 129b 4 (6) 4 (7) 8 (15) 11 (18) 12 (19) 10 (12) 7 (10) 12 (19) 16 (29) 17 (29) 11 (15) 9 (9)

Gemessen an den Zahlen der Verurteilungen ist die Bedeutung der Vorschrift gering. Deswegen 31 von einem nur „symbolischen“ Charakter der Norm zu sprechen,188 greift allerdings zu kurz. Da-

186 Tabelle 2.1 der vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 10 (Rechtspflege) als Reihe 3 herausgegebenen Strafverfolgungsstatistik.

187 BTDrucks. 17/999 (Verfahren 2008 und 2009); BTDrucks. 17/5282 (Verfahren 2010); BTDrucks. 17/8994 (Verfahren 2011); BTDrucks. 17/12946 (Verfahren 2012); BTDrucks. 18/759 (Verfahren 2013); BTDrucks. 18/4288 (Verfahren 2014); BTDrucks. 18/7857 (Verfahren 2015); BTDrucks. 18/11853 (Verfahren 2016); BTDrucks. 19/1799 (Verfahren 2017); BTDrucks. 19/9773 (Verfahren 2018); BTDrucks. 19/19232 (Verfahren 2019); zu Zahlen vor 2008 vgl. Antwort der Bundesregierung auf Kleine Anfrage BTDrucks. 14/5687 (Verfahren 1996 bis 2000); BTDrucks. 16/49 (Verfahren 2001 bis 2004); BTDrucks. 16/4007 (Verfahren 2005); BTDrucks. 16/5537 (Verfahren 2006), BTDrucks. 16/10045 (Verfahren 2007). 188 Vgl. Achenbach Kriminalistik 1987 299; Dencker KritJ 1987 36, 50; v. Plottnitz ZRP 2002 351, 352; zu symbolischen Straftatbeständen vgl. Hassemer NStZ 1989 553 f; Jung JuS 1987 250; Schmehl ZRP 1991 251 ff. 305

Krauß

§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

gegen sprechen nicht nur die Anzahl der zu § 129a ergangenen höchstrichterlichen Entscheidungen und die eingehende Behandlung der Norm im Schrifttum, sondern auch das weit überdurchschnittliche Interesse der Öffentlichkeit an entsprechenden Ermittlungs- und Strafverfahren.189 Die zahlreichen in Europa190 sowie in Deutschland versuchten oder ausgeführten islamistischen Anschläge191 zeigen, dass Europa einschließlich Deutschland Teil eines weltweiten Gefahrenraumes und mögliches Ziel von Anschlägen mit islamistischem Hintergrund ist. Hinzu kommen die zunehmenden, sich meist aus rechtsextremistischen Kameradschaften und „Bürgerwehren“ bildenden rechtsterroristischen Potentiale (z. B. „NSU“, Gruppe „Freital“, Gruppe „Oldschool Society“, Gruppe „Revolution Chemnitz“). Dies unterstreicht die fortbestehende und praktische Relevanz und Notwendigkeit nicht nur effektiver Ermittlungsmaßnahmen zur Verhinderung von Anschlägen, sondern auch einer strafrechtlichen Sanktionierung der Beteiligungshandlungen an terroristischen Vereinigungen. Der Schwerpunkt der Ermittlungsverfahren und Anklagen wegen Straftaten nach § 129a 32 liegt seit den Anschlägen des 11. September 2001 auf dem Gebiet des islamistischen Terrorismus. Aufgrund der internationalen Verflechtung des islamistischen Terrorismus und seines globalen Handlungsraums kommt der Verfolgung von Mitgliedern und Unterstützern ausländischer terroristischer Vereinigungen seit Einführung des § 129b im Jahr 2002 eine zentrale Bedeutung zu (vgl. § 129b Rdn. 4 ff).192 Dies betrifft neben ausländischen islamistischen terroristischen Vereinigungen auch solche ausländischen Vereinigungen mit separatistischer Zielrichtung wie die kurdische PKK und ihre Nachfolgeorganisationen193 oder die srilankische LTTE194 sowie ausländische Gruppierungen mit linksextremistischer Zielsetzung wie die Revolutionäre Volksbefreiungspartei-Front (DHKP-C)195 oder die Türkische Kommunistische Partei/Marxisten – Leninisten (TKP/ML).196 Im linksextremistischen Bereich ist es in den letzten Jahren zu keinen Anklagen im Zusammenhang mit deutschen terroristischen Vereinigungen gekommen, was auch mit den einschränkenden Voraussetzungen des § 129a Abs. 2 für Vereinigungen zusammenhängt, die nicht auf Tötungsdelikte oder Geiselnahme ausgerichtet sind. Linksextremistische Gruppierungen, die nur Gewalt gegen Sachen ausüben, sind deshalb regelmäßig nur als kriminelle, aber nicht als terroristische Vereinigungen zu verfolgen. Im Hinblick auf die zu beobachtende zunehmende linksextreme Militanz und den Anstieg des Aggressionsniveaus, das sich nicht nur in Gewalttaten in Form von Sachbeschädigung und Brandstiftung ausdrückt, sondern auch gezielte Angriffe auf Personen, insbesondere Polizisten, politische Gegner und tatsächliche und vermeintliche Rechtsextremisten, umfasst, erscheint aber ein zukünftiges Überschreiten der Schwelle zum Terrorismus naheliegend.197 Im rechtsextremistischen Bereich kam der Ausübung von Gewalt als Merkmal einer extrem rechten „Politik der Tat“, wie er in den Taten des 189 So auch Schäfer MK § 129 Rdn. 6. 190 Vgl. die Anschläge vom 11.3.2003 in Madrid, 21.7.2004 und 7.7.2005 in London, die vereitelten Anschläge auf mehrere Passagierflugzeuge mittels selbstgefertigten Sprengsätzen und sprengfähiger Lösungen in handelsüblichen Trinkflaschen in London vom 9.8.2006, die Anschläge auf die Redaktion Charlie Hebdo in Paris am 7.1.2015, vom 13.11.2015 in Paris, 22.3.2016 in Brüssel, 26.6.2016 in Saint-Etienne-du Rouvray, 3.6.2017 in London, 14.7.2016 in Nizza, 17.8.2017 in Barcelona und Cambrils, 11.12.2018 in Straßburg und 18.3.19 in Utrecht. 191 Vgl. nur in zwei Regionalzügen in Dortmund und Koblenz entdeckte Kofferbomben am 31.7.2006; verhinderter Zusammenbau von Sprengvorrichtungen aus Wasserstoffperoxyd in einem Ferienhaus im Sauerland am 4.9.2007; Anschlag am Flughafen Frankfurt am Main am 2.3.2011; Messerangriff auf einen Polizeibeamten im Hauptbahnhof Hannover am 26.2.2016, Anschläge in Essen am 16.4.2016, in einer Regionalbahn in Würzburg am 18.7.2016, in Ansbach am 24.7.2016 und auf dem Breitscheidplatz in Berlin am 19.12.2016. 192 Vgl. hierzu Goertz Kriminalistik 2019 491; Kriminalistik 2017 10. 193 Vgl. BGHSt 56 28; BGHR StGB § § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied; BGH NStZ-RR 2014 274; NStZ-RR 2018 106; BeckRS 2019 2070; 2020 3992; 2020 19444. 194 BGH BeckRS 2019 18948. 195 BGH NStZ-RR 2010 369; OLG Stuttgart BeckRS 2012 16856. 196 BGH NStZ-RR 2016 170. 197 Zu linksextremistischen Gewaltaktionen vgl. Goertz Kriminalistik 2019 149; Mletzko Kriminalistik 2017 511. Krauß

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V. Kriminalpolitische Bedeutung

StGB § 129a

„Nationalsozialistischen Untergrunds“ zum Ausdruck kam, schon immer eine zentrale Bedeutung zu; dies hat sich spätestens seit dem Beginn der 1970er Jahre mit dem Entstehen militant neonazistischer Szenen verstärkt. Als Beispiel an Gruppierungen, bei denen der Gebrauch von Waffen und Sprengstoff als legitimes und bevorzugtes Mittel der politischen Auseinandersetzung gilt, ist vor allem zu nennen die im Januar 1980 durch das Bundesministerium des Innern verbotene Wehrsportgruppe Hoffmann; zu nennen sind weiterhin die Ermordung des jüdischen Verlegers Shlomo Levin und dessen Lebensgefährtin Frida Poeschke im Dezember 1980 und der Sprengstoffanschlag auf das Münchner Oktoberfest im September 1980.198 Nach der Wiedervereinigung kam es zwischen 1991 und 1993 zu einer „Pogromstimmung“ in Teilen der deutschen Bevölkerung und zu einer Welle rassistischer und ausländerfeindlicher gewaltsamer Ausschreitungen insbesondere gegen Asylbewerber, beginnend mit den Ausschreitungen von Hoyerswerda und in Rostock-Lichtenhagen, bei denen es nur durch Zufall nicht zu Todesopfern gekommen war. Es folgten der Brandanschlag in Mölln auf zwei von türkischen Familien bewohnte Häuser im November 1992 und der Mordanschlag von Solingen, dem am frühen Morgen des 29.5.1993 fünf Menschen zum Opfer fielen. Die terroristische Vereinigung „Nationalsozialistischer Untergrund“ (NSU) ermordete zwischen 2000 und 2007 neun Migranten und eine Polizistin, verübte drei Sprengstoffanschläge (Nürnberg 1999, Köln 2001 und 2004) und 15 Raubüberfälle.199 Korrespondierend mit der seit 2015 schärfer werdenden gesellschaftlichen Debatte über Flucht und Asyl haben extrem rechte Gruppierungen und Netzwerke, die zur Verbreitung ihrer rechtsextremen und ausländerfeindlichen Gesinnung Gewalttaten vor allem auf Geflüchtetenunterkünfte sowie gegenüber Polizisten, politisch Andersdenkenden und Ausländern begehen, ebenso stark zugenommen200 wie die Taten rechtsextremistischer Einzeltäter.201 Der Gesetzgeber hat das Terrorismusstrafrecht seit den Anschlägen vom 11. September 2001 33 wegen der gestiegenen terroristischen Bedrohungslage, aber auch aufgrund internationaler oder europäischer Vorgaben sukzessiv ausgeweitet und den strafrechtlichen Schutz vor terroristisch motivierten schweren Gewalttaten noch weiter in das Vorfeld des eigentlichen Anschlags verlagert. Zu nennen sind hier vor allem neben dem Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25.12.2008 (BGBl. I S. 3083), ergänzt durch das Gesetz zur Neustrukturierung des Bundeskriminalamtsgesetzes vom 1.6.2017 (BGBl. I S. 1354), das dem Bundeskriminalamt die Zuständigkeit für die Gefahrenabwehr übertragen hat, insbesondere das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 3.8.2009 (BGBl. I S. 2437) und das GVVG-Änderungsgesetz vom 12.6.2015 (BGBl. I S. 926).202 Ob weitere Verschärfungen rechtspolitisch geboten und verfassungsrechtlich zulässig sind, wird zunehmend in Frage gestellt.203 Der Gesetzgeber hat den Strafverfolgungsbehörden bei Ermittlungsverfahren nach § 129a 34 eine ganze Reihe von Ermittlungsmaßnahmen eröffnet.204 Dazu zählen z. B. die Überwachung der Telekommunikation einschließlich der Quellen-TKÜ, das Abhören des nichtöffentlich ge198 Vgl. Klare/Sturm in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch Rechtsextremismus S. 181, 193 f. 199 BGH BeckRS 2012 04993; 2012 11049; 2012 12136; NStZ-RR 2012 285; OLG München Urteil vom 11.7.2018 – 6 St 3/12; vgl. auch Zöller ZIS 2014 402; Baumgärtner/Böttcher Das Zwickauer Terror-Trio (2012); Fuchs/Goetz Die Zelle, Rechter Terror in Deutschland (2012); Gensing Terror von rechts (2012); Aust/Laabs Heimatschutz, Der Staat und die Mordserie des NSU (2014); Förster (Hrsg.) Geheimsache NSU (2014). 200 Vgl. BGHSt 54 216 = NJW 2010 1979 (Kameradschaft „Sturm 34); BGH NJW 2016 657 („Freundeskreis Rade“); BeckRS 2016 10838, 11276 un 13693 („Gruppe Freital“); BeckRS 2016 01622 („Oldschool Society“); BeckRS 2018 20470 („Freie Kameradschaft Dresden“); BeckRS 2018 31105 („Kameradschaft A.“); BeckRS 2019 10865 und 23746 („Revolution Chemnitz“); BeckRS 2020 9438 („Gruppe S.“); Münch Kriminalistik 2020 3. 201 Mord an Regierungspräsident Dr. Walter Lübcke am 1.6.2019; Anschlag in Halle (Saale) am 9.10.2019; Anschlag in Hanau am 19.2.2020. 202 Vgl. hierzu im Einzelnen insbesondere zur Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz Engelstätter LK § 89a Rdn. 35 ff, § 89c Rdn. 46. 203 Vgl. Payandeh ZRP 2014 241, 244. 204 Krit. hierzu Pollähne KritJ 2005 292, 301 ff; Radtke ZStW 117 (2005) 475, 480; v. Plottnitz ZRP 2002 351, 352 f. 307

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§ 129a StGB

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sprochenen Wortes innerhalb und außerhalb von Wohnungen, die Online-Durchsuchung, der Einsatz verdeckter Ermittler, die Einrichtung von Kontrollstellen oder die Schleppnetzfahndung (im Einzelnen siehe unten Rdn. 130).205 Die Reduzierung des § 129a auf die Funktion eines Schlüssels zu besonderen Eingriffsbefugnissen206 ist allerdings nicht sachgerecht. Das Grundgesetz misst einer wirksamen Strafrechtspflege eine besondere Bedeutung mit Verfassungsrang bei. Das Bundesverfassungsgericht betont daher in ständiger Rechtsprechung das Interesse der Allgemeinheit und eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens an der Gewährleistung einer wirksamen Strafrechtspflege.207 Der Rechtsstaat kann jedoch nur verwirklicht werden, wenn sichergestellt ist, dass schwerwiegende Straftaten aufgeklärt, Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden. Wegen der dem terroristischen Phänomenbereich in hohem Maße eigenen Abschottung und Konspiration ist der Einsatz auch eingriffsintensiver strafprozessualer Maßnahmen unabdingbar.208 Dies gilt umso mehr, als es erklärtes Ziel der Organisationsstraftaten des § 129a und der darin anknüpfenden Ermittlungsbefugnisse ist, ein möglichst frühzeitiges Eingreifen in terroristische Strukturen zu ermöglichen, um die Verübung der bezweckten Katalogtaten bereits im Vorfeld zu vereiteln und dadurch der Bedrohung sowohl der freiheitlichen Ordnung als auch der persönlichen Freiheit der Bürger durch den Terrorismus entgegenzuwirken. Darüber hinaus knüpfen Vorschriften im Haft- und Vollzugsrecht sowie im Gerichtsverfas35 sungsgesetz an § 129a besondere Regelungen an (vgl. unten Rdn. 132). Im Bereich des materiellen Strafrechts löst § 129a eine strafbewehrte Anzeigepflicht nach 36 § 138 Abs. 2 StGB aus.209 Die Anzeigepflicht gilt für alle Handlungsformen des § 129a. Da zahlreiche von einer terroristischen Vereinigung konkret geplante Taten bereits über § 138 Abs. 1 der Anzeigepflicht unterliegen, gewinnt die Verweisung in § 138 Abs. 2 praktische Bedeutung vor allem in den Fällen, in denen die Tatbestandshandlung nach § 129a nicht auf die unmittelbare Förderung einer bestimmten Katalogtat gerichtet ist (z. B. beim Werben um Mitglieder oder Unterstützer oder beim Unterstützen).

VI. Objektiver Tatbestand der Absätze 1 bis 3 1. Terroristische Vereinigung 37 Die Absätze 1 bis 3 stellen das Gründen und das mitgliedschaftliche Beteiligen an einer terroristischen Vereinigung unter Strafe. Seit der Neufassung des § 129a durch das Gesetz zur Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung vom 22. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2836) ist zwischen drei verschiedenen Arten von terroristischen Vereinigungen zu differenzieren. Während es in Absatz 1 um Vereinigungen geht, die die Begehung besonders schwerer Katalogtaten zum Ziel haben, nennt Absatz 2 Katalogtaten mit geringerem Unrechtsgehalt, verlangt aber in strafbarkeitseinschränkender Weise eine in Halbsatz 2 beschriebene besondere Bestimmung, die mit der Begehung der Katalogtat verfolgt wird, und eine in Halbsatz 3 angeführte besondere Schädigungseignung der Katalogtat. Absatz 3 erfasst Vereinigungen, deren

205 Zur Entwicklung dieser „strafprozeßrechtlichen Komponente“ der Terrorismusbekämpfung vgl. Ebert JR 1978 138; Erhard ZRP 1980 28; Krekeler AnwBl. 1979 212 ff; Kühl NJW 1987 737; Vogel NJW 1978 1217, 1219 ff; v. Winterfeld NJW 1987 2631, 2633. 206 Vgl. Achenbach Kriminalistik 1987 297; Felske Kriminelle und terroristische Vereinigungen S. 449: „strafprozessuale Exklave“. 207 Vgl. BVerfGE 33 367, 383; 38 105, 115 ff; 38 312, 321; 39 156, 163; 41 246, 250; 44 353, 374; 46 214, 222; 77 65, 76; 80 367, 375; 100 313, 386; 107 299, 316. 208 Vgl. auch Weißer JZ 2008 388, 394. 209 Krit. hierzu Helm StV 2006 719, 720; vgl. auch Weißer JZ 2008 388, 391. Krauß

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VI. Objektiver Tatbestand der Absätze 1 bis 3

StGB § 129a

Zweck oder Tätigkeit auf die Androhung der in Absatz 1 und 2 bezeichneten Taten gerichtet sind.

a) Vereinigungsbegriff aa) Vereinigungsbegriff nach altem Recht bis 21.7.2017. Vor der Einfügung der Legaldefi- 38 nition der Vereinigung in § 129 Abs. 2 durch das am 22.7.2017 in Kraft getretene 54. StrÄG wurden die Merkmale einer Vereinigung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung festgelegt. Nach ständiger Rspr. und h. M. in der Literatur entsprach der in § 129a verwendete Begriff der Vereinigung dem des § 129 a. F. Eine Vereinigung auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 129 a. F. setzt einen auf eine gewisse Dauer angelegten organisatorischen Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die bei Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen (vgl. im Einzelnen § 129 Rdn. 21 ff).210 Voraussetzung ist ein Mindestmaß einer verfestigten, die Mitglieder gegenseitig verpflichtenden Organisation, in deren Rahmen die Mitglieder mit verteilten Rollen und im Wege einer koordinierten Aufgabenverteilung zu einem gemeinsamen Zweck zusammenwirken. Die Mitglieder müssen sich funktionell in die Organisation eingliedern und die kriminelle Zielsetzung der Vereinigung von innen heraus fördern. Für eine Vereinigung wesentlich ist die subjektive Einbindung der Beteiligten in die kriminellen Ziele der Organisation und in deren entsprechende Willensbildung unter Zurückstellung individueller Einzelmeinungen; denn nur ein derartiger Gruppenwille schafft die spezifischen Gefahren einer für die Vereinigung typischen, vom Willen des Einzelnen losgelösten Eigendynamik zur Begehung von Straftaten. Innerhalb der Vereinigung müssen deshalb bestimmte, von ihren Mitgliedern anerkannte Entscheidungsstrukturen bestehen; dieser organisierten Willensbildung müssen sich die Mitglieder als für alle verbindlich unterwerfen. Die Art und Weise der Willensbildung ist allerdings gleichgültig; die für alle Mitglieder verbindlichen Regeln können etwa dem Demokratieprinzip entsprechen oder auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam aufgebaut sein. Maßgebliche Indizien sind eine gemeinsame ideologische Grundhaltung, ein enges persönliches Beziehungsgeflecht, hierarchisch aufgebaute Organisationsstrukturen, die Wahl von Führungspersonen, Abschottung und konspiratives Verhalten. Wegen der Einzelheiten der erforderlichen organisatorischen, voluntativen, personellen und zeitlichen Voraussetzungen wird auf die Erläuterungen zu § 129 Bezug genommen (§ 129 Rdn. 21 ff). Auch wenn der Bundesgerichtshof die Anforderungen an den Nachweis der voluntativen 39 Voraussetzungen im Urteil vom 3.12.2009 zur „Kameradschaft Sturm 34“ deutlich herabgesetzt hat,211 war diese Auslegung des Vereinigungsbegriffs hinsichtlich der organisatorischen und voluntativen Voraussetzungen enger als die Begriffsdefinition im EU-Rahmenbeschlusses 2002/ 475/JI zur Terrorismusbekämpfung vom 13.6.2002.212 Danach bezeichnet der Begriff „terroristische Vereinigung“ einen auf längere Dauer angelegten organisierten Zusammenschluss von 210 BGHSt 10 16; 28 147, 148 f; 29 288, 294; 30 328, 329; 31 202, 204 f; 31 239 f; 36 192, 198; 41 47; 45 26, 35; 46 321, 329; 46 349, 354; 49 268; 54 69, 107 f („Al Qaida“); 54 216, 221 („Kameradschaft Sturm 34“) = NJW 2010 1979, 1981 m. Anm. Bader = JZ 2010 902 m. Anm. Zöller; BGHSt 57 14, 16 f („Diebe im Gesetz“) = NStZ 2012 566; BGHSt 60 166, 173 = NJW 2015 1540 (Hooligans); BGH NJW 1975 985; 1978 433; 1992 1518; 2005 1668, 1670 (Musikgruppe „Landser“); 2008 86 („militante gruppe“); NJW 2010 3042; 3043; NStZ 1999 503, 504; 2004 574; 2007 31; 2008 146, 148; 575; NStZ-RR 2002 300, 301; 2006 267 („Freikorps Havelland“); BeckRS 2016 809 („Freundeskreis Rade“); 2016 10838 (Gruppe „Freital“); OLG Düsseldorf NJW 1994 398, 399; OLG Dresden StV 2006 700. 211 BGHSt 54 216; § 129 Rdn. 33. 212 Rahmenbeschluss 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung vom 13.6.2002, ABl. EU 2002 Nr. L 164 S. 3; vgl. hierzu BGH BeckRS 2019 10865; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 19 Rdn. 10, 22 ff; Zöller JZ 2010 908, 909; StV 2012 364, 368 f; ZIS 2014 402, 409 f; Schroeder ZIS 2014 389, 391; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 120 ff. 309

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mehr als zwei Personen, die zusammenwirken, um terroristische Straftaten zu begehen. Der Begriff „organisierter Zusammenschluss“ wird als Zusammenschluss definiert, der nicht nur zufällig zur unmittelbaren Begehung einer strafbaren Handlung gebildet wird und der nicht notwendigerweise förmlich festgelegte Rollen für seine Mitglieder, eine kontinuierliche Zusammensetzung oder eine ausgeprägte Struktur aufweisen muss (Art. 2 Abs. 1). Diese Definition entspricht Art. 1 des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität sowie Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung vom 15.3.2017 (s. o. Rdn. 18, 21). Forderungen in der Literatur213 und in der Instanzgerichtsbarkeit214 nach einer vorsichtigen Anpassung des deutschen Vereinigungsbegriffs an die europarechtlichen Vorgaben im Wege der europarechtskonformen Auslegung hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der kriminellen Vereinigung gemäß § 129 wegen eines ansonsten unauflösbaren Widerspruchs zu wesentlichen Grundgedanken des deutschen Systems der Strafbarkeit mehrerer zusammenwirkender Personen, des abgestuften Systems der Strafbarkeit von Tatvollendung, Versuch und Vorbereitungshandlung, der prozessualen Folgewirkungen sowie des Strafzwecks der §§ 129 ff abgelehnt und auf den Gesetzgeber verwiesen.215 Für die terroristische Vereinigung hatte der Bundesgerichtshof die Notwendigkeit einer Anpassung offen gelassen.216

40 bb) Vereinigungsbegriff nach neuem Recht. Durch das 54. StrÄG vom 17.7.2017 (BGBl. I 2440) wurde in Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität mit Wirkung vom 22.7.2017 in § 129 Abs. 2 eine Legaldefinition der Vereinigung in Anlehnung an Art. 1 Nr. 1 des Rahmenbeschlusses eingeführt, die weiter ist als der von der Rechtsprechung zu § 129 a. F. entwickelte Vereinigungsbegriff. Diese Definition gilt aufgrund des Verweises in § 129a auf den Vereinigungsbegriff des § 129 Abs. 2 auch für terroristische Vereinigungen.217 Auch nach der Legaldefinition handelt es sich bei einer Vereinigung um einen organisierten Zusammenschluss von Personen, was zumindest eine gewisse Organisationsstruktur sowie in gewissem Umfang instrumentelle Vorausplanung und Koordinierung erfordert; notwendig ist darüber hinaus das Tätigwerden in einem übergeordneten Interesse.218 Wegen der inhaltlichen Anforderungen an die Vereinigung nach dieser Legaldefinition wird auf die Erläuterungen zu § 129 Rdn. 36 ff verwiesen. Wurde die strafbare Handlung nach § 129a vor dem 22.7.2017 begangen, ist § 129a a. F. und die hierzu vorgenommene Auslegung des Vereinigungsbegriffs durch die höchstrichterliche Rechtsprechung als milderes Recht gemäß § 2 Abs. 3 anzuwenden. 213 Vgl. Kress JA 2005 220, 223; v. Heintschel-Heinegg FS Schroeder 799, 803; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 109 ff; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 128; Kreß/Gazeas FS Puppe 1487, 1499 f; vgl. auch Weißer JZ 2008 388, 389 Fn. 29; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 524 ff; zum Ganzen auch Schäfer MK Rdn. 27 ff. 214 OLG Düsseldorf III–VI 10/05 v. 5.12.2007. 215 Vgl. BGHSt 54 216, 221 ff („Kameradschaft Sturm 34“) = NJW 2010 1979, 1983 f m. Anm. Bader = JZ 2010 902 m. Anm. Zöller; siehe auch BGHSt 54 69, 110 f („Al Qaida“: offen gelassen für die terroristische Vereinigung); BGH NStZ 2008 146, 149 (G 8-Gipfel Heiligendamm) m. Anm. Winkler juris PR-StrafR 7/2008 Anm. 2; BGH NStZ-RR 2006 267 („Freikorps Havelland“); siehe hierzu auch Schäfer MK § 129 Rdn. 36 und § 129a Rdn. 27 ff; Kress JA 2005 220, 223; Eidam StV 2012 373, 374; Hoffmann-Holland FS Geppert 245 ff; Kreß/Gazeas FS Puppe 1487, 1495 ff; Zöller JZ 2010 908, 911; StV 2012 364, 369; ZIS 2014 402, 410; KriPoZ 2017 26, 28; Selzer KriPoZ 2018 224; Schroeder ZIS 2014 389, 391; Lang FS v. Heintschel-Heinegg 291 ff; v. Heintschel-Heinegg FS Schroeder 799, 803; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 109 ff; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 124 ff; vgl. auch Weißer JZ 2008 388, 389 Fn. 29; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 524 ff. 216 BGH NStZ 2008 146, 149; BGHSt 54 69, 110 (al Qaida). 217 Krit. Zöller KriPoZ 2017 26. 218 BT-Drucks. 18/11275 S. 7 f, 11; BGH BeckRS 2019 23746 („Revolution Chemnitz“); 2019 28702 („Islamischer Staat“); BeckRS 2020 19444 (PKK). Krauß

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b) Zweck der Straftatbegehung. Im Gegensatz zu § 129, wo der Vereinigungszweck auf die 41 Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bestraft sind, muss es sich bei § 129a um eine Vereinigung handeln, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, die in den Absätzen 1 oder 2 abschließend aufgezählten Straftaten zu begehen oder anzudrohen. Eine Vereinigung ist dann auf die Begehung von Straftaten gerichtet, wenn dies der verbindlich festgelegte Zweck ist, zu dessen Erreichung sich die Mitglieder verpflichtet haben (vgl. § 129 Rdn. 64 ff).219 Erforderlich ist insoweit, dass die Organisation nach dem fest gefassten Willen der für ihre Willensbildung maßgeblichen Personen das Ziel verfolgt, strafbare Handlungen zu begehen, die Organisation der Vereinigung muss auf den Zweck der gemeinschaftlichen Begehung von Katalogtaten hin konzipiert sein.220 Der gemeinsame Wille zur Begehung von Straftaten muss fest gefasst und darf nicht nur vage oder vom Ergebnis weiterer Willensbildungsprozesse abhängig sein.221 So reicht es nicht aus, wenn sich die Vereinigung die Begehung von Straftaten unter bestimmten Bedingungen vorbehält.222 Die Zweckvereinbarung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Mitglieder der Vereinigung nur bewusst sind, dass es bei der Verfolgung ihrer Pläne zur Begehung von Katalogtaten kommen kann.223 Bereits der Wortlaut des § 129a verlangt eine zweckrationale Ausrichtung des Willens der Mitglieder auf Begehung von Straftaten und damit mehr als das bloße Bewusstsein, dass es zu Straftaten kommen könnte.224 Nur bei entsprechender Zweckbestimmung ist die besondere Gefährlichkeit der Vereinigung zu bejahen, die den Gesetzgeber veranlasst hat, den Strafrechtsschutz so weit in das Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung vorzuverlagern.225 Nicht ausreichend ist, dass der Zweck nur von einzelnen Mitgliedern verfolgt, nicht aber auch von den übrigen Mitgliedern getragen wird.226 Das Ziel, Katalogtaten zu begehen, ist nur dann Ziel der Vereinigung, wenn es durch einen vereinigungsinternen Willensbildungsprozess der Mitglieder gedeckt ist. Werden kriminelle Zwecke nur vom Anführer oder von einzelnen Mitgliedern verfolgt, ohne dass die Zweckgerichtetheit von den übrigen Gruppenmitgliedern getragen wird, ist eine solche Gruppierung nicht auf Zwecke i. S. von § 129a gerichtet.227 Ausreichend ist es aber, wenn die für die Willensbildung innerhalb des Zusammenschlusses maßgeblichen Personen, die keine Organstellung zu haben brauchen,228 das Ziel verfolgen, strafbare Handlungen zu begehen und die übrigen Mitglieder die Führungs- und Entscheidungsstrukturen anerkennen und an der Verwirklichung dieses Ziels mitwirken.229 Die Begehung von Straftaten braucht nicht das Endziel bzw. der Hauptzweck

219 BGHSt 49 268, 271 = NJW 2005 80; BGHSt 60 166, 173 = NJW 2015 1540, 1541; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm § 129 Rdn. 7; SSW/Lohse § 129 Rdn. 30; Stein/Greco § 129 SK Rdn. 37; Schäfer MK § 129 Rdn. 48; Fischer § 129 Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Kuhli § 129 Rdn. 12; Ostendorf NK § 129 Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger § 129 Rdn. 3; Kindhäuser LPK § 129 Rdn. 18. 220 BGHSt 49 268, 271; Stein/Greco SK § 129 Rdn. 38; Rudolphi FS Bruns 315, 321; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 212. 221 Schäfer MK § 129 Rdn. 48; Stein/Greco SK § 129 Rdn. 37; Gazeas AnwK § 129 Rdn. 21; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 212. 222 BGHSt 49 268, 271; Fischer § 129 Rdn. 16. 223 BGHSt 49 268, 272 (unter Aufgabe von BGHSt 27 325, 328); BGHSt 60 166, 173; BGH NStZ 1999 503, 504; BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2; Ostendorf NK § 129 Rdn. 13; Schäfer MK § 129 Rdn. 48; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 II Rdn. 5. 224 BGHSt 49 268, 272; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 129 Rdn. 7; Rudolphi FS Bruns 315, 321. 225 BGHSt 49 268, 272. 226 BGHSt 60 166, 173; BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2. 227 BGHR StGB § 129 Gruppenwille 2; BGHSt 49 268, 272; 60 166, 173; BGH BeckRS 2016 10838; StV 2018 95; Schäfer MK § 129 Rdn. 50; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 129 Rdn. 7; Fischer § 129 Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Kuhli § 129 Rdn. 13 (illegale Absicht muss bei der Mehrheit der Gruppenmitglieder vorliegen). 228 BGHSt 7 222, 224. 229 Vgl. BGH BeckRS 2016 809 (in BGHSt 60 308 und NJW 2016 657 nicht abgedruckt); StV 2018 95; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 129 Rdn. 7; Schäfer MK § 129 Rdn. 50; Kindhäuser LPK § 129 Rdn. 18. 311

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Bildung terroristischer Vereinigungen

der Vereinigung zu sein.230 Auch wenn sie die Erreichung eines weiter gesteckten Endziels nur vorbereiten sollen, bleiben Zwecke oder Tätigkeit der Vereinigung auf die Begehung strafbarer Handlungen gerichtet.231 Dabei ist es unerheblich, ob der über die Begehung von Straftaten hinausgehende Endzweck seinerseits missbilligenswert ist.232 Es genügt, wenn Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung auf eine einzige Art der genannten Katalogtaten gerichtet sind.233 Das verbindlich festgelegte Ziel der Begehung von Straftaten muss sich nach h. M. nicht in Planungen einer konkreten Tat oder gar in vorbereitenden Aktivitäten für solche Taten manifestiert haben.234 Es genügt die bloße Existenz der Vereinigung, wenn sie auf die Begehung von Straftaten konzipiert ist, wobei die bezweckten Taten noch nicht im Einzelnen konkretisiert sein müssen.235 Nach h. M. ist keine terroristische Vereinigung anzunehmen, wenn nur eine Einzeltat ge42 plant oder durchgeführt worden ist.236 Dies gilt auch dann, wenn die (geplante) Einzeltat in den Rahmen einer umfassenderen, jedoch nicht im Sinne des § 129a relevanten, kriminellen Zielsetzung fällt.237 Bei der Frage, ob eine Vereinigung mehrere Straftaten plant, ist nicht auf den Begriff der materiell-rechtlichen Tat, sondern auf Anschlagskomplexe oder Aktionen abzustellen. Ansonsten wäre etwa die geplante Begehung eines Verbrechens des Völkermordes, der sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und mehrere Morde zu einer Handlung im materiellrechtlichen Sinne verbindet, nicht ausreichend, um eine terroristische Vereinigung zu bilden.238 Ob nur eine Einzeltat geplant ist, hängt grundsätzlich von den Vorstellungen ab, die die Mitglieder der Vereinigung bei der Gründung hegten.239 Die Planung und Durchführung eines Selbstmordanschlages durch die Vereinigungsmitglieder genügt deshalb dann, wenn der Zweck der Vereinigung bei Gründung nicht ausschließlich auf die Begehung einer einzigen Tat beschränkt war.240 Eine terroristische Vereinigung hört nicht deswegen auf zu existieren, weil sie als Abschluss ihrer Tätigkeit einen kollektiven Selbstmordanschlag konzipiert. Die Auffassung, dass eine Vereinigung nach § 129a ausscheidet, wenn von vornherein nur 43 eine Einzeltat geplant ist, kann zu unbefriedigenden Ergebnissen insbesondere in Fällen islamistischer Selbstmordattentäter führen. Eine Gruppierung von mindestens drei Personen, die von vornherein einen kollektiven Selbstmordanschlag plant, diesen über einen längeren Zeitraum vorbereitet und sich durch den Tod der Mitglieder auflösen soll, erfüllt zwar gegebenenfalls das Dauermoment einer Vereinigung, ist aber nicht auf die Durchführung mehrerer Straftaten ausge230 BGHSt 55 157, 174; BGH NStZ 1999 503, 504; Schäfer MK Rdn. 42; SSW/Lohse Rdn. 16. 231 BGHSt 15 259, 260; 27 325, 326; 41 47, 56; BGH NJW 1966 310, 312; 1975 985; BayObLG NStZ-RR 1997 251, 252; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 129 Rdn. 7; SSW/Lohse § 129 Rdn. 30; Fischer § 129 Rdn. 17; Matt/ Renzikowski/Kuhli § 129 Rdn. 14; Kindhäuser LPK § 129 Rdn. 18. 232 BayObLG NStZ-RR 1997 251, 252. 233 Schäfer MK Rdn. 42; SSW/Lohse Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 388. 234 BGHSt 27 325, 328; 49 268, 272; BGH NStZ 1999 503, 504; 2005 377, 378; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 129 Rdn. 7; Schäfer MK § 129 Rdn. 49; SSW/Lohse § 129 Rdn. 30; Stein/Greco SK § 129 Rdn. 38; Fischer § 129 Rdn. 16; Ostendorf NK § 129 Rdn. 13; Gazeas AnwK § 129 Rdn. 11; Kindhäuser LPK § 129 Rdn. 18; krit. Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 78 ff; Langer-Stein Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen S. 221 ff. 235 Schäfer MK § 129 Rdn. 51; Lackner/Kühl/Heger § 129 Rdn. 3; einschr. Matt/Renzikowski/Kuhli § 129 Rdn. 12, der für Personenzusammenschlüsse in der Anfangsphase ihrer Existenz fordert, dass die beabsichtigten Straftaten zumindest im Hinblick auf den Deliktstypus spezifiziert sind. 236 Vgl. BGH NStZ-RR 2002 300, 301; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Fischer Rdn. 5; Schäfer MK Rdn. 33; Gazeas AnwK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7; Lampe ZStW 106 (1994) 683, 707. 237 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2. 238 Vgl. BGHSt 45 64, 86 (mehrmonatiger Ausrottungsfeldzug gegen bosnische Muslime als eine Tat). 239 Vgl. BGH NStZ-RR 2002 300, 301; vgl. auch BGH NJW 2007 384, 388. 240 Vgl. BGH NStZ-RR 2002 300, 301; später offen gelassen in NJW 2007 384, 388; Schäfer MK Rdn. 33; SSW/Lohse Rdn. 16; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 116 f. Krauß

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VI. Objektiver Tatbestand der Absätze 1 bis 3

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richtet und deshalb keine terroristische Vereinigung. Derjenige, der eine solche Vereinigung unterstützt, wäre u. U. straflos, wenn der konkretere Gehilfenvorsatz gem. §§ 211, 27 nicht nachweisbar ist. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nur, wenn man in diesen Fällen die Begehung einer Tat ausreichen lässt.241 Der Wortlaut der Vorschrift lässt insoweit keine eindeutigen Rückschlüsse zu. Während § 129a Abs. 1 Nr. 2 und § 129a Abs. 2 von Straftaten in der Mehrzahl spricht, lässt § 129a Abs. 1 Nr. 1 Mord, Totschlag und Völkermord in der Einzahl genügen. Der Schutzzweck der Norm spricht nicht zwingend dagegen, die Begehung eines längerfristig vorbereiteten Selbstmordanschlages als ausreichend zu erachten. Der besondere Strafgrund besteht nicht in der Verletzung der Rechtsgüter des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs; vielmehr geht es um den Schutz der Allgemeinheit vor der spezifisch vereinigungsbezogenen Gefährlichkeit eines Täterzusammenschlusses, der sich in kollektiver Form über Ordnungsnormen des Strafrechts hinwegsetzt. Die die besondere Gefährlichkeit einer solchen Vereinigung begründenden gruppendynamischen Prozesse können sich aber auch dann entfalten, wenn die Organisation zweckrational auf die gemeinschaftliche und längere Zeit in Anspruch nehmende Planung und Ausführung nur einer schwerwiegenden Aktion gerichtet ist. Anders als in § 30 richtet sich die Strafdrohung des § 129a auch nicht nach den von der Vereinigung intendierten Straftaten, weshalb der Hinweis, die Organisationsstraftat müsse sich von der Verbrechensverabredung durch die Zahl der intendierten Straftaten unterscheiden, nicht überzeugt. Ziel der Vereinigung muss die Begehung eigener Straftaten sein (vgl. § 129 Rdn. 57 ff).242 44 Dabei spielt die Art der Tatbeteiligung keine Rolle. Es reicht deshalb aus, wenn den Mitgliedern einer Vereinigung begangene oder noch zu begehende Straftaten im Wege der Täterschaft oder der Teilnahme zugerechnet werden können.243 Ändert sich die Zielrichtung einer legalen oder einer kriminellen Vereinigung dahinge- 45 hend, dass sie nunmehr beabsichtigt, Straftaten gem. § 129a zu begehen, liegt eine terroristische Vereinigung vor.244 Der Täter wird danach beurteilt, in welches Stadium seine Organisationstat fällt. Umgekehrt kann eine terroristische Vereinigung ihre terroristischen Aktivitäten einstellen und als bloß kriminelle Vereinigung weiter bestehen.245 Gibt eine terroristische Vereinigung ihre bisherige Ausrichtung ganz auf und verfolgt einen legalen Kurs, kommt § 129a nicht mehr in Betracht, sofern dies ernsthaft und nicht nur vorübergehend geschieht, etwa um die Kräfte zu erneuern oder einem aktuellen Verfolgungsdruck auszuweichen.246 Behält sich eine Vereinigung, die nach einem Kurswechsel ihre Ziele mit friedlich-politischen Mitteln verfolgt, die Begehung von Straftaten unter Bedingungen vor, von denen nicht absehbar ist, ob und wann sie eintreten, fehlt es an der erforderlichen festen Ausrichtung der Zwecke der Vereinigung auf die Begehung von Straftaten.247 Eine terroristische Vereinigung kann trotz Inhaftierung einiger ihrer Mitglieder in der bis- 46 herigen Zusammensetzung fortbestehen oder nur durch Inhaftierte neu gegründet werden (vgl. § 129 Rdn. 49).

c) Schwerstkriminelle Vereinigungen (§ 129a Abs. 1). Der Straftatenkatalog des Absatzes 1 47 betrifft Delikte, die eine für die innere Sicherheit besonders gefährliche Zielsetzung kenn-

241 Offen gelassen von BGH NJW 2007 384, 388; für eine Tatbestandsmäßigkeit Gazeas AnwK Rdn. 10; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 520 f; Bützler S. 113; zw. Schäfer MK Rdn. 33; vgl. auch Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 388.

242 BGHSt 27 325, 328; BGH NStZ 1999 503, 504; Sch/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben § 129 Rdn. 7a; Fischer § 129 Rdn. 14; Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 71. 243 BGH NStZ 1999 503, 504. 244 Vgl. BGHSt 27 325, 326; 49 268, 273; BGH NStZ 2007 401, 402; BayObLG NStZ-RR 1997 251, 252; Fischer Rdn. 5. 245 Vgl. das Beispiel der innerhalb der Kurdischen Arbeiterpartei PKK in Deutschland bestehenden terroristischen Vereinigung, die ab Sommer 1996 nur noch als kriminelle Vereinigung weiterbestand, BGHSt 49 268, 269. 246 Vgl. BayObLG NJW 1998 2542, 2543 (RAF). 247 Vgl. BGHSt 49 268. 313

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zeichnen. Er entspricht § 129a Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 a. F. Absatz 1 Nr. 1 berücksichtigt die besondere Schutzbedürftigkeit des Rechtsguts „Leben“ und nennt Mord (§ 211), Totschlag (§ 212) und die in den §§ 6 ff VStGB geregelten Tatbestände Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen.248 §§ 129a, 129b werden nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Gruppierung auch als militärische Organisation nach §§ 7, 8 VStGB anzusehen ist.249 Das Völkerstrafgesetzbuch trifft keine abschließende Sonderregelung für Straftaten, die in bewaffneten Konflikten oder im Zusammenhang mit Angriffen gegen die Zivilbevölkerung begangen werden, es gelten vielmehr die allgemeinen Konkurrenzregeln.250 Die Tätigkeiten der Streitkräfte eines Staates in Wahrnehmung ihres offiziellen Auftrags unterfallen nicht der Bestimmung des § 129a, soweit sie nicht in schwerwiegender Weise gegen das humanitäre Völkerrecht verstoßen (vgl. § 129b Rdn. 14).251 Mit dem erpresserischen Menschenraub (§ 239a) und der Geiselnahme (§ 239b) werden in Absatz 1 Nr. 2 Erscheinungsformen kriminellen Verhaltens erfasst, von dem besondere Gefahren für den in seiner Freiheit Betroffenen ausgehen. Obwohl der Rahmenbeschluss 2002/475/JI des Rates zur Bekämpfung des Terrorismus vom 13.6.2002 und die Terrorismusrichtlinie 2017/541 vom 15.3.2017 Straftaten nur bei einer besonderen Schädigungseignung der Tat und einer übergeordneten Zielsetzung (die Bevölkerung auf schwerwiegende Weise einzuschüchtern, öffentliche Stellen oder eine internationale Organisation rechtswidrig zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Landes oder einer internationalen Organisation ernsthaft zu destabilisieren oder zu zerstören) als terroristisch einstuft, hat der Gesetzgeber bei Absatz 1 auf eine entsprechende Ergänzung wegen des hohen Unrechtsgehalts dieser Katalogtaten verzichtet.252

d) Vereinigungen mit besonderer Zwecksetzung (§ 129a Abs. 2) 48 aa) Straftatenkatalog. Im Vergleich zu § 129a a. F. zeichnet sich Absatz 2 in Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates zur Bekämpfung des Terrorismus vom 13.6.2002 zunächst durch eine Erweiterung des Straftatenkatalogs aus. Absatz 2 Nr. 1 meint Körperverletzungsstraftaten, die einem anderen Menschen schwere 49 körperliche oder seelische Schäden, insbesondere der in § 226 bezeichneten Art, zufügen.253 Entgegen dem EU-Rahmenbeschluss 2002/475/JI und der Terrorismusrichtlinie 2017/541, wonach Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit einer Person bei terroristischer Zielsetzung als terroristische Straftaten unter Strafe zu stellen sind, sowie der Auffassung des Bundesrates, der sämtliche Körperverletzungsdelikte als Katalogtaten einfügen wollte,254 hat der Gesetzgeber die Verweisung auf die Folgen der schweren körperlichen oder seelischen Schäden unter Hinweis auf entsprechende andere ausländische Sprachfassungen für ausreichend erachtet.255 Erfasst werden damit zunächst die in § 226 genannten Erfolgsqualifikationen des Verlustes des Sehvermögens, des Gehörs, des Sprechvermögens oder der Fortpflanzungsfähigkeit, eines wichtigen Körpergliedes, der dauernden erheblichen Entstellung und des Verfalls in Siechtum, Lähmung, 248 Krit. zu den Tatbeständen der §§ 6 bis 12 VStGB Fischer Rdn. 7. 249 BGHSt 55 157, 173 = JZ 2010 960, 965 m. Bespr. Safferling; BGHSt 58 318, 321; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 441; aA Zimmermann GA 2010 507, 514 (Anwendungssperre der Regeln des VStGB).

250 BGHSt 55 157, 173. 251 Terrorismusrichtlinie (EU) 2017/541 vom 15.3.2017, Erwägungsgrund Nr. 37; Fischer Rdn. 15; zur Frage der Staatenimmunität als strafrechtliches Verfolgungshindernis vgl. Kreicker ZIS 2012 107, 116 ff; ders. JR 2015 298.

252 BTDrucks. 15/813 S. 6, 11; vgl. hierzu Gärditz Terrorbekämpfung im EU-Recht S. 8; krit. Netz Die Strafbarkeit ausländischer terroristischer Vereinigungen S. 204 f; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 86; Weißer in: Böse (Hrsg.) Europäisches Strafrecht § 9 Rdn. 101. 253 Zur zutreffenden Auslegung in diesem Sinne vgl. Fischer Rdn. 9; Gazeas AnwK Rdn. 13. 254 BRDrucks. 15/2001. 255 BTDrucks. 15/813 S. 7. Krauß

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eine geistige Krankheit oder eine Behinderung. Da die dortige Aufzählung nach dem Wortlaut des § 129a Abs. 2 Nr. 1 nicht abschließend ist, kommen auch vergleichbare andere, den Verletzten in seiner Lebensqualität empfindlich beeinträchtigende Folgen in Betracht wie etwa schwerwiegende physische oder psychische Folgen, die einer schweren Gesundheitsschädigung nach §§ 113 Abs. 2 Nr. 2, 225 Abs. 3 Nr. 1, 250 Abs. 1 Nr. 1c vergleichbar sind.256 Absatz 2 Nr. 2 erweitert den Katalog des § 129a Abs. 1 Nr. 3 a. F. (Zerstörung wichtiger Ar- 50 beitsmittel gem. § 305a, Brandstiftung gem. § 306, schwere Brandstiftung gem. § 306a, besonders schwere Brandstiftung gem. § 306b, Brandstiftung mit Todesfolge gem. § 306c, Herbeiführung einer Explosion durch Kernenergie in den Fällen des § 307 Abs. 1 bis 3, Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion in den Fällen des § 308 Abs. 1 bis 4, Missbrauch ionisierender Strahlen gem. § 309 Abs. 1 bis 5, Herbeiführen einer Überschwemmung gem. § 313, gemeingefährliche Vergiftung gem. § 314, gefährliche Eingriffe in den Bahn-, Schiffs- und Luftverkehr in den Fällen des § 315 Abs. 1, 3 oder 4, Störung öffentlicher Betriebe in den Fällen des § 316b Abs. 1 oder 3, Angriffe auf den Luft- oder Seeverkehr in den Fällen des § 316c Abs. 1 bis 3) in Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 Buchst. d) des Rahmenbeschlusses vom 13.6.2002 um folgende Vergehenstatbestände: Computersabotage gem. § 303b, Zerstörung von Bauwerken gem. § 305 und Störung von Telekommunikationsanlagen gem. § 317 Abs. 1. Die gegen die Aufnahme von Vergehenstatbeständen in den Katalog von § 129a geltend gemachte Kritik, die bereits bei der Erweiterung des Straftatkatalogs durch das Terrorismusbekämpfungsgesetz vom 19.12.1986 erhoben worden war,257 führt vor allem ins Feld, dass die Bestrafung von Mitgliedern solcher Organisationen, deren Tätigkeit nur auf die Begehung von Vergehen gerichtet ist, mit einem Strafrahmen von einem bis zehn Jahren bzw. bei Rädelsführern von drei bis 15 Jahren bestraft werden, während die Begehung der entsprechenden Katalogtat nur mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren strafbar ist. Dies sei mit dem Schuldprinzip nicht mehr vereinbar.258 Da aber die Katalogtaten nach § 129a Abs. 2 geeignet sein müssen, durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich zu schädigen, ist gewährleistet, dass nur solche Organisationen erfasst sind, deren Zweck oder Tätigkeit darauf ausgerichtet ist, wesentliche Infrastruktureinrichtungen oder sonstige Anlagen mit unmittelbarer Bedeutung für das Gemeinwesen zu schädigen.259 Absatz 2 Nr. 3 erfasst in Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 Buchst. g) des Rahmenbeschlusses 51 vom 13.6.2002 die Umweltstraftaten gem. § 330a Abs. 1 bis 3. Absatz 2 Nr. 4 und 5 enthält Straftaten nach dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaf- 52 fen (§§ 19 Abs. 1 bis 3, § 20 Abs. 1 oder 2, § 20a Abs. 1 bis 3, § 19 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 Nr. 2, § 20 Abs. 1 oder 2 oder § 20a Abs. 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21, oder nach § 22a Abs. 1 bis 3 KrWaffKG) und Straftaten nach § 51 Abs. 1 bis 3 WaffG. Dadurch wird Art. 1 Abs. 1 Buchst. f) des Rahmenbeschlusses vom 13.6.2002 umgesetzt. Obwohl Art. 1 Abs. 1 Buchst. f) des Rahmenbeschlusses auch die Herstellung, Besitz, Erwerb, Beförderung oder Bereitstellung oder Verwendung von Sprengstoffen als terroristische Straftaten qualifiziert, unterblieb in § 129a ein Verweis auf Tatbestände des SprengG mit der Begründung, das Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion gem. § 308 Abs. 1 bis 4 sei bereits im Katalog des § 129a enthalten.260

256 Schäfer MK Rdn. 35; SSW/Lohse Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a; Fischer Rdn. 9. 257 Dencker KritJ 1987 36, 49 und StV 1987 117, 121; Kühl NJW 1987 737, 746; Jung JuS 1987 249; Achenbach Kriminalistik 1987 296; Birkenmaier DRiZ 1987 68; Lochte RAusschProt. 10/101, Anh. S. 148 f.

258 Dencker KritJ 1987 36, 48 und StV 1987 117, 121; vgl. auch Kühl NJW 1987 737, 746; Schäfer MK Rdn. 13; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Fischer Rdn. 10, Weigend FS Nehm 151, 164; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 150 ff. 259 Vgl. BVerfGE 133 277, 365 = NJW 2013 1499, 1509 zu § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG; BVerfGE 141 220, 270 ff = NJW 2016 1781, 1790 zu § 20g Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BKAG; vgl. auch SSW/Lohse Rdn. 18; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 389. 260 BTDrucks. 15/813 S. 7; krit. im Hinblick auf die Ausschöpfung der EU-Vorgabe Fischer Rdn. 11; Gazeas AnwK Rdn. 15; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 86. 315

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Die Frage, ob auf Katalogtaten des § 129a hinführende Vorbereitungshandlungen nach § 30 zum Deliktsbereich der Vorschrift gehören, stellt sich nach der Tatbestandsgestaltung des § 129a in dieser Form nicht. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 129a sind bereits erfüllt, wenn die Vereinigung auf die Begehung von Katalogtaten hin konzipiert ist, ohne dass Katalogtaten konkret geplant oder gar begangen zu sein brauchen.261 Häufig werden terroristische Vereinigungen neben der Begehung von Katalogtaten auch 54 weitere kriminelle Aktivitäten anstreben oder entfalten wie etwa Raub oder räuberische Erpressung zur Beschaffung der für die Finanzierung der Organisation erforderlichen Mittel. Für die Frage der Einstufung einer Vereinigung als eines qualifizierten Zusammenschlusses im Sinne des § 129a ist das Bezwecken oder die Begehung derartiger „Finanzierungsdelikte“ ohne Belang. Der Gesetzgeber hat Delikte wie Raub, räuberische Erpressung etc. bei der Einfügung des § 129a in das Strafgesetzbuch bewusst nicht in den Straftatenkatalog aufgenommen, weil sie entweder lediglich Begleiterscheinungen der qualifizierten Bestrebungen i. S. des § 129a sind oder als bloßer Selbstzweck nicht die in § 129a vorausgesetzte besondere Gefährlichkeit der Vereinigung indizieren.262 Obwohl der Rahmenbeschluss vom 13.6.2002 verlangt, auch schweren Diebstahl und Erpressung als terroristische Straftaten zu qualifizieren, wenn sie dazu dienen, eine terroristische Straftat zu begehen (vgl. auch die entsprechende Regelung in Art. 12 Terrorismusrichtlinie vom 15.3.2017), hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert.263 Die Ausführung einer solchen Tat (z. B. Bankraub) zur Mittelbeschaffung für eine terroristische Vereinigung stellt sich aber bei Kenntnis von deren eigentlichen Zielsetzung entweder als mitgliedschaftliche Beteiligungshandlung, als strafbares Unterstützen einer terroristischen Vereinigung oder als Terrorismusfinanzierung (§ 89c) dar. 53

55 bb) Besondere Zielsetzung der Taten. Über die auf Begehung einer Katalogtat ausgerichtete Vereinigungsabrede setzt eine Strafbarkeit nach § 129a Abs. 2 in Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses vom 13. 6.2002 weiterhin voraus, dass die Taten die in Absatz 2 Halbsatz 3 bezeichnete besondere Bestimmung aufweisen. Ausreichend ist, wenn eine der in Absatz 2 Nr. 1–5 genannten Taten die Bestimmung und Eignung erst im Zusammenhang mit weiteren von der Vereinigung geplanten Taten aufweist.264 56 Unterschieden werden drei Ziele, die ihrerseits zum Teil wieder verschiedene Alternativen enthalten. Der Tatbestand enthält insoweit – wie der Rahmenbeschluss – zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe, die einer sauberen Subsumtion in der Praxis schwer zugänglich und im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot nicht unbedenklich sind.265 Die deutschen Gesetzesmaterialien geben kaum Auslegungshilfe und ein Rückgriff auf die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen anderer Strafbestimmungen ist mangels genauer Entsprechung nur bedingt möglich. Die Tatbestandsmerkmale bedürfen deshalb in besonderer Weise der wertenden Ausfüllung durch die Rechtsprechung. Mit den im Rahmenbeschluss aufgeführten und in § 129a Abs. 2 übernommenen Zielen wollte die Europäische Union Terrorakte von „gewöhnlichen“ Straftaten durch Abstellen auf die politischen Ziele des Täters abgrenzen.266 Dabei hat sich der Rat an die Terro-

261 262 263 264 265

Vgl. Schnarr NStZ 1990 257, 258; Schäfer MK Rdn. 42. RAusschProt. 7/97 S. 16, 21; Prot. 7/2452 ff; Schäfer MK Rdn. 41. Krit. Fischer Rdn. 12; Gazeas AnwK Rdn. 16. BGH NJW 2006 1603; Schäfer MK Rdn. 43; Weißer JZ 2008 388 389; Helm StV 2006 719, 720. Krit. auch Schäfer MK Rdn. 46; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a, Fischer Rdn. 17; Gazeas AnwK Rdn. 12; Weigend FS Nehm 151, 164 f; Pollähne KritJ 2005 292, 310. 266 Vorschlag der Kommission für einen Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekämpfung vom 19.9.2001 KOM(2001) 521 endg.; Dokument 12103/01 DROIPEN 81; vgl. auch Aufzeichnung des Vorsitzes für den AStV/Rat vom 10.10.2001, Dokument 12647/01 DROIPEN 85 CATS 31; Beratungsergebnis des AStV vom 12. und 14.11.2001, Dokument 12647/3/01 REV 3 LIMITE DROIPEN 85 CATS 31; I/A-Punkt-Vermerk des Generalsekretariats vom 31.5.2002, Dokument 9382/02 LIMITE DROIPEN 34 CATS 32. Krauß

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rismusdefinition in Art. 2 Ziff. 1 Buchst. b des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 9.12.1999 angelehnt. Auch dort ist von der Absicht, eine Bevölkerungsgruppe einzuschüchtern oder eine Regierung oder eine internationale Organisation zu einem Tun oder Unterlassen zu nötigen, die Rede.267 Entscheidendes Merkmal der terroristischen Tat sind für die Europäische Union die Beweggründe des Täters: Während Einzelpersonen oder Gruppen in ihrer physischen oder psychischen Integrität, ihrer Freiheit oder in Bezug auf ihr Eigentum durch Terrorakte genauso geschädigt würden wie durch gewöhnliche Straftaten, komme es dem Täter bei terroristischen Taten darauf an, andere Rechte zu verletzen, nämlich die Grundprinzipien und tragenden Elemente eines Staates wesentlich zu verändern oder die Bevölkerung einzuschüchtern.268 Dementsprechend definiert Art. 3 EU-Terrorismusrichtlinie Nr. 541/2017 vom 15.3.2017 als terroristische Straftaten bestimmte vorsätzlich begangene Katalogstraftaten, die mit dem Ziel begangen werden, die Bevölkerung auf schwerwiegende Weise einzuschüchtern, öffentliche Stellen oder eine internationale Organisation rechtswidrig zu einem Tun oder Unterlassen zu zwingen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Landes oder einer internationalen Organisation ernsthaft zu destabilisieren oder zu zerstören. Eine Auslegung der Merkmale in § 129a Abs. 2 hat sich hieran sowie an deutschen Verfassungsprinzipien zu orientieren.269

(1) Erhebliche Einschüchterung der Bevölkerung. Das Tatbestandsmerkmal der erhebli- 57 chen Einschüchterung der Bevölkerung ist dahingehend auszulegen, dass nicht die Gesamtbevölkerung eingeschüchtert werden muss. Vielmehr reicht es aus, wenn wenigstens nennenswerte Teile der Bevölkerung auf erhebliche Weise eingeschüchtert werden sollen.270 Dies folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift, weil ansonsten ein erheblicher Teil terroristischer Aktivitäten, die sich nur gegen Teile der Bevölkerung richten, die ethnisch, religiös, national oder rassisch bestimmt sein können, von der Vorschrift nicht erfasst würde.271 Abzustellen ist auf Staaten auf Ebene der EU-Vertragsstaaten, nicht auf einzelne Teile der Bundesrepublik Deutschland wie ein Bundesland.272 Bei der Auslegung des Merkmals der erheblichen Einschüchterung sind die zu §§ 125, 126 58 entwickelten Kriterien der Störung der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Friedens273 ebenso heranzuziehen wie die vom Bundesgerichtshof zur Beeinträchtigung der inneren Sicherheit gem. § 120 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVG entwickelten Grundsätze.274 Das erforderliche Maß an Einschüchterung dürfte deshalb immer dann erreicht sein, wenn über den engeren örtlichen Bereich der Tatbegehung hinaus bei dem betroffenen Bevölkerungsteil ein allgemeines Klima 267 Abgedruckt in VN 49 (2001) S. 21 ff; vgl. auch Art. 206quinquies schweizerisches StGB; Jositsch ZStrR Bd. 123 (2005) 458.

268 Vorschlag der Kommission für einen Rahmenbeschluss des Rates zur Terrorismusbekämpfung vom 19.9.2001, KOM(2001) 521 endg.; Dokument 12103/01 DROIPEN 81.

269 Vgl. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 389. 270 BGH NStZ-RR 2006 267, 268; BeckRS 2016 13693; SSW/Lohse Rdn. 20; Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 2a; Stein/Greco Rdn. 12; Gazeas AnwK Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 16; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 136; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 390; Bützler S. 116; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 162; aA Schäfer MK Rdn. 47: überwiegender Teil der inländischen Bevölkerung; Kindhäuser LPK Rdn. 8 (wesentlicher Teil der Bevölkerung); Weigend FS Nehm 151, 165; Hawickhorst § 129a StGB – Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung S. 158; Helm StV 2006 719, 721 (wesentlicher Teil der Bevölkerung). 271 BGH NStZ-RR 2006 267, 268; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a. 272 Schäfer MK Rdn. 47. 273 Vgl. § 126 Rdn. 28; s. a. BVerfGE 124 300 = NJW 2010 47 (zu § 130 Abs. 4). 274 Vgl. BGHSt 46 238, 251 f; BGH NStZ 2010 468; SSW/Lohse Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 47; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 390; Schenke/Graulich/Ruthig/Graulich BKAG § 5 Rdn. 14; s. a. Helm StV 2006 719, 721. 317

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der Angst vor willkürlichen, grundlosen Angriffen und eine Unsicherheit darüber hervorgerufen wird, ob das friedliche und gewaltfreie Zusammenleben der Bevölkerung noch gewährleistet ist und die durch die Katalogtaten geschützten Rechtsgüter noch sicher sind.275 Nicht erforderlich ist, dass die Taten darauf abzielen sollen, Widerstand gegen die weitergehenden Ziele der Vereinigung zu überwinden oder zu verhindern.276 Die Rechtsprechung hat das Tatbestandsmerkmal bejaht bei einer Vereinigung, die mit Hilfe systematischer und wiederholter Brandanschläge gegen Geschäftsobjekte von Ausländern diese aus der Region („ausländerfreies Havelland“) und letztlich aus Deutschland vertreiben wollte,277 sowie bei einer Gruppierung, deren Tätigkeit auf die Begehung von Sprengstoffanschlägen gegen Asylbewerberunterkünfte gerichtet war mit dem Ziel, politisch Andersdenkende einzuschüchtern und Asylbewerber so zu verängstigen, dass sie die Bundesrepublik Deutschland wieder verlassen (Gruppe „Freital“).278

59 (2) Nötigung mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt. Die Bestimmung, eine Behörde oder eine internationale Organisation mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen, ist an die Nötigungstatbestände der §§ 105, 106, 240 angelehnt.279 Unklar bleibt, ob der Kreis der Nötigungsmittel – wie bei § 105 – normativ dahingehend einzuschränken ist, dass Gewalt oder Drohung mit Gewalt nur dann vorliegt, wenn die erzeugte Zwangswirkung eine derartige Intensität erreicht, dass sich die verantwortungsbewusste Behörde oder internationale Organisation zur Kapitulation vor der Forderung des Täters gezwungen sehen kann, um schwerwiegende Schäden von dem Gemeinwesen oder einzelnen Bürgern abzuwenden.280 Aufgrund der ähnlichen Fallgestaltungen und des Erfordernisses, die Bestimmungsalternativen des § 129a Abs. 2 qualitativ vergleichbar auszulegen, erscheint dies angezeigt.281 Ausreichend ist die Nötigung einzelner Behördenmitarbeiter, wenn die Nötigung mit den ihnen obliegenden dienstlichen Aufgaben im Zusammenhang steht.282 Wegen der fehlenden Vergleichbarkeit mit Behörden kommen privatrechtliche internationale Organisationen als Tatobjekt nicht in Betracht.283

60 (3) Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung der politischen, verfassungsrechtli-

chen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation. Maßgeblich ist insoweit, ob nach den Vorstellungen der Mitglieder der Vereinigung durch die konkrete Tat, gegebenenfalls im Zusammenhang mit weiteren von der Vereinigung geplanten Taten, die Integrität eines Staates oder einer (öffentlich-rechtlichen) internationalen Organisation auf eine Art und Weise angegriffen werden soll, dass die Sicherung der das Gemeinwesen konstituierenden Strukturen und die Gewährleistung grundlegender (rechtsstaatlicher) Prinzipien tatsächlich wesentlich gefährdet oder beseitigt würde. Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Der Begriff des Staates erfasst alle völkerrechtlich anerkannten Staaten; dies gilt unabhängig von der jeweiligen Staatsform und der konkreten Ausgestaltung des Regierungshandelns in dem 275 Vgl. auch Schäfer MK Rdn. 47; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a; Kindhäuser LPK Rdn. 8; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 136; Helm StV 2006 719, 721. 276 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a; Schäfer MK Rdn. 47; anders Fischer Rdn. 15. 277 BGH NStZ-RR 2006 267. 278 BGH BeckRS 2016 13693. 279 Vgl. SSW/Lohse Rdn. 21; Schäfer MK Rdn. 48; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a. 280 Vgl. hierzu BGHSt 32 165, 174 f; Weiß LK § 105 Rdn. 16. 281 Für eine normative Tatbestandseinschränkung Schäfer MK Rdn. 48; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 389; Helm StV 2006 719, 721; Bützler S. 117; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 163. 282 Fischer Rdn. 15; SSW/Lohse Rdn. 21; Schäfer MK Rdn. 48; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a; Hartmann HKGS Rdn. 6; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 137. 283 Stein/Greco SK Rdn. 12. Krauß

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Land des ins Auge gefassten Tatorts und unabhängig davon, ob sie als Rechts- oder Unrechtsstaaten anzusehen sind.284 Die Vorschrift ist daher grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn die Tat bestimmt ist, die Grundstrukturen eines diktatorischen oder sonst von einem Unrechtsregime regierten Staates zu beeinträchtigen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bekämpfung des Unrechtsregimes nach völkervertrags- oder völkergewohnheitsrechtlichen Prinzipien gerechtfertigt wäre (vgl. § 129b Rdn. 40 ff).285 Der Begriff der internationalen Organisation ist im völkerrechtlichen Sinne zu verstehen. Erfasst werden nur öffentlich-rechtliche Organisationen, d. h. Zusammenschlüsse von mindestens zwei Staaten oder anderen Völkerrechtssubjekten auf der Grundlage eines völkerrechtlichen Vertrages, die auf Dauer angelegt sind und regelmäßig supranationale Aufgaben erfüllen.286 Zum Teil wird zusätzlich verlangt, dass die internationalen Organisationen eine prägende staats(-schutz)dienende bzw. staatsähnliche Funktion aufweisen.287 In Betracht kommen die Vereinten Nationen, der Europarat, die EU, die NATO, die OSZE, die WTO, Interpol oder der IStGH.288 Nicht erfasst werden Nichtregierungsorganisationen wie Amnesty International oder Greenpeace. Eine Auslegungshilfe hinsichtlich der politischen und verfassungsrechtlichen Grundstruk- 61 turen geben § 120 Abs. 2 Nr. 3b GVG und § 92 Abs. 2, 3 StGB, der eine Definition der Verfassungsgrundsätze enthält.289 Terroristische Straftaten zielen regelmäßig auf die Zerstörung der demokratischen Grundordnung, weshalb die Grundsätze der Volkssouveränität (§ 92 Abs. 2 Nr. 1), des Rechtsstaats (§ 92 Abs. 2 Nr. 2) und des Ausschlusses jeder Gewalt- und Willkürherrschaft (§ 92 Abs. 2 Nr. 6) betroffen sein können. Erwägungsgrund 2 der Terrorismusrichtlinie (EU) 2017/541 vom 15.3.2017 qualifiziert terroristische Handlungen als schwerste Verstöße gegen die universellen Werte der Menschenwürde, der Freiheit, der Gleichheit und der Solidarität sowie der Achtung der Menschenrechte und der Grundfreiheiten, auf die sich die Union gründet, und als schwerste Angriffe auf die Grundsätze der Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit. Der Ausschluss jeder Gewaltund Willkürherrschaft richtet sich gegen jeden Versuch, auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Diktatur oder ähnliche Herrschaft, z. B. nach dem Muster des nationalsozialistischen Herrschaftssystems, nach dem Muster der DDR oder einen islamischen Gottesstaat zu errichten.290 Die verfassungsrechtlichen Grundstrukturen können aber auch dann betroffen sein, wenn das friedliche Zusammenleben unterschiedlicher Bevölkerungsgruppen im Gesamtstaat durch die Tat in Frage gestellt wird und das Vertrauen aller Bevölkerungsteile darauf erschüttert wird, in der Bundesrepublik vor gewaltsamen Einwirkungen geschützt zu sein, oder wenn die Tat der Feindschaft des Täters gegen das freiheitlich-demokratische Staats- und Gesellschaftssystem der Bundesrepublik entspringt und der Täter seine Opfer nur deshalb auswählt, weil sie dieses System als Amtsträger oder in sonstiger Weise repräsentieren, oder ohne jeden persönlichen Bezug lediglich deshalb angreift, weil sie Bürger oder Einwohner der Bundesrepublik Deutschland sind oder sich im Bundesgebiet aufhalten.291 Als wirtschaftliche Grundstrukturen gelten jedenfalls das Prinzip der sozialen Marktwirtschaft, die sozialen Grundstrukturen umfassen insbesondere das im Grundgesetz verankerte Sozialstaatsprinzip.292 Eine Beseitigung der Grundstrukturen liegt vor, wenn sie nicht mehr bestehen. Eine erhebliche Beeinträchtigung ist anzunehmen, wenn ihre Wirksamkeit in erheblichem Maße herabgesetzt wird. Während der Begriff der Eignung als Element des objektiven Tatbestands auszulegen ist, 62 bezieht sich der Begriff der Bestimmung auf das voluntative Element. Allerdings stellt § 129a 284 285 286 287 288 289 290 291 292 319

Vgl. zu § 89a BGHSt 61 36, 39; 62 103, 106; BGH NStZ-RR 2019 177; BeckRS 2019 5425; Paul GSZ 2018 43, 44. BGHSt 62 103, 106. BTDrucks. 16/12428 S. 14; Aliabasi S. 157; Engelstätter LK § 89a Rdn. 93. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 390. Vgl. Engelstätter LK § 89a Rdn. 93. Engelstätter LK § 92 Rdn. 6 ff; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 390. Engelstätter LK § 92 Rdn. 8. Vgl. die Rechtsprechung zu § 120 Abs. 2 Nr. 3 GVG: BGHSt 46 238, 251; BGH NStZ 2010 468. Zöller Terrorismusstrafrecht S. 138. Krauß

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Abs. 2 im Gegensatz zum Rahmenbeschluss und zur Terrorismusrichtlinie nicht unmittelbar auf die Zielsetzung des Täters bei Begehung der Tat, sondern darauf ab, dass die Tat bestimmt ist, die besonderen Wirkungen hervorzurufen. Da die Strafbarkeit nach § 129a nicht voraussetzt, dass die Katalogtaten tatsächlich begangen werden, kommt es bezüglich der Bestimmung zur Hervorrufung der im Einzelnen beschriebenen Wirkungen auf den Zweck der Vereinigung an. Dieser muss darauf ausgerichtet sein, Taten mit solcher Bestimmung zu begehen.293 Dabei können die im Gesetz verlangten Wirkungen nach dem Vereinigungszweck durch die Tatbegehung selbst oder durch die Folgewirkungen der Tat ausgelöst werden.294 Dieses voluntative Element muss der Täter in seinen Willen aufgenommen und gewollt haben. Dabei reicht es aus, dass er die tatsächlichen Umstände, die die besondere Zweckrichtung kennzeichnen, kennt und in seinen Willen einbezieht.295 Ein zielgerichtetes Handeln des Täters ist nicht erforderlich.296 Eine einzige Aktion der Vereinigung dürfte derartige Auswirkungen in der Regel nicht her63 vorrufen. Etwas anderes kann anzunehmen sein bei der Zerstörung zentraler Infrastruktur- oder Versorgungseinrichtungen, gezielten Angriffen mit Hilfe der IT mit gewaltigen Auswirkungen auf Leben und Gesundheit der Bevölkerung oder die wirtschaftliche und/oder politische Handlungsfähigkeit von Staaten sowie bei der Ausschaltung bedeutender Finanzzentren.297 Zu berücksichtigen ist insoweit auch, wie schnell die Schäden wieder behoben werden können. Ausreichend für das subjektive Element ist allerdings, wenn die Vereinigung so konzipiert ist, dass sie durch eine Vielzahl kleinerer Straftaten im Sinne einer „Nadelstich-Taktik“ ihre politischen Ziele der Destabilisierung eines Staates und seiner Grundstrukturen erreichen will,298 wobei dem Ziel der Auslösung von Nachahmungseffekten mit der Folge einer für die Sicherheitsorgane immer schwerer beherrschbaren Gefahr indizielle Bedeutung zukommt. Wichtiges Kriterium ist insoweit, welchem Endziel die geplanten oder begangenen Anschläge dienen. Lässt sich z. B. aus Verlautbarungen der Vereinigung entnehmen, dass die Anschläge Teil eines revolutionären Kampfes sind, der zu einer kommunistischen Staats- und Gesellschaftsordnung führen soll, oder bekennt sich die Organisation zur Abschaffung westlicher Werte und Errichtung eines islamischen Gottesstaates auf der Grundlage der Scharia, so ist in der Regel von der Bestimmung, die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Grundstrukturen der Bundesrepublik Deutschland zu beseitigen, auszugehen.299 Entsprechendes gilt, wenn Mitglieder einer Vereinigung auf Grundlage ihrer rechtsextremistischen Ideologie Sprengstoffanschläge auf Asylbewerberunterkünfte durchführen, um politisch Andersdenkende einzuschüchtern und Asylbewerber so zu verängstigen, dass sie die Bundesrepublik Deutschland wieder verlassen, insbesondere wenn sich die Anschläge in eine Vielzahl ausländerfeindlicher Straftaten im gesamten Bundesgebiet einreihen.300

65 cc) Objektive Schädigungseignung. Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 129a Abs. 2 ist weiterhin, dass die Katalogtat durch die Art ihrer Begehung oder ihrer Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen kann. 293 Fischer Rdn. 14; Stein/Greco SK Rdn. 11; Fröba Die Reichweite des § 129a StGB bei der Bekämpfung des transnationalen islamistischen Terrorismus S. 166; aA SSW/Lohse Rdn. 19 (im subjektiven Tatbestand angesiedelt). 294 Stein/Greco SK Rdn. 11. 295 Vgl. BGHSt 46 238, 252 = NJW 2001 1359, 1363 zu § 120 Abs. 2 Nr. 3 GVG. 296 Vgl. BGHSt 46 238, 252 zu § 120 Abs. 2 Nr. 3 GVG; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 139 f; SSW/Lohse Rdn. 19 (direkter Vorsatz); Schäfer MK Rdn. 61 (direkter Vorsatz); Fischer Rdn. 14 (direkter Vorsatz in vermittelter Weise); Stein/Greco SK Rdn. 17 (bedingter Vorsatz); Helm StV 2006 719, 723 (bedingter Vorsatz). 297 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a; Kindhäuser LPK Rdn. 8; vgl. auch Weigend FS Nehm 151, 165 f; Helm StV 2006 719, 722. 298 Vgl. auch BGH NStZ-RR 2006 267, 268; NJW 2008 86 m. Anm. Lampe juris-StrafR 5/2008 Anm. 1; Fischer Rdn. 13; Gazeas AnwK Rdn. 20; Kindhäuser LPK Rdn. 8; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 135 f. 299 Vgl. BGHSt 52 98, 101 = NJW 2008 86, 88; SSW/Lohse Rdn. 22; Schäfer MK Rdn. 49. 300 BGH BeckRS 2016 10838; 2016 11276; 2016 13693 (jeweils „Gruppe Freital“). Krauß

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VI. Objektiver Tatbestand der Absätze 1 bis 3

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Mit Staaten sind nur Staatsgebilde auf der Ebene der Vertragsstaaten, die den EU-Rahmen- 66 beschluss gefasst haben, nicht aber Gliedstaaten eines Bundesstaates gemeint.301 Es muss sich nicht um den Staat handeln, auf dessen Gebiet die Tathandlung erfolgen oder der tatbestandsmäßige Erfolg eintreten soll.302 Für die Eignung zur Schädigung kommt es auf den Zeitpunkt der Gründung der Vereinigung und ihrer Ausrichtung auf bestimmte Straftaten an. Abzustellen zur Ermittlung der objektiven Qualität der bezweckten Tat ist auf die Vorstellungen der Vereinigungsmitglieder von der (künftigen) Katalogtatbegehung. Unerheblich ist, ob bei rückblickender Betrachtung nach der Auflösung der Vereinigung – etwa durch polizeilichen Zugriff – tatsächlich ein solcher Schaden eingetreten ist.303 Erforderlich ist eine konkrete Eignung der Katalogtat zur erheblichen Schädigung des 67 Staates oder einer internationalen Organisation, sie darf nicht nur abstrakt bestehen, sondern muss – wenn auch aufgrund generalisierender Betrachtung – konkret festgestellt werden.304 Dieses Verständnis von der Schädigungseignung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu anderen Eignungsdelikten wie der Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten (§ 126), der Volksverhetzung (§ 130 Abs. 1 und 3) oder dem Freisetzen ionisierender Strahlen nach § 311 Abs. 1,305 die als abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte,306 zum Teil als potentielle Gefährdungsdelikte bezeichnet werden.307 Danach ist zwar der Eintritt einer konkreten Gefahr nicht erforderlich; festgestellt werden muss aber, dass die Tat – auch im Zusammenwirken mit möglicherweise geplanten weiteren vergleichbaren Taten („Nadelstichtaktik“) – bei genereller Betrachtung gefahrengeeignet ist, mithin konkrete Gründe für die Befürchtung vorliegen, die (geplante) Tat werde einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen.308 Dazu reicht die realistische Möglichkeit aus, dass der Schaden nach den Umständen der (vorgestellten) Tatbegehung eintritt. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts oder eine erhöhte Wahrscheinlichkeit sind nicht erforderlich.309 Der Bundesgerichtshof hat das konturenlose und wenig aussagekräftige Merkmal „einen 68 Staat erheblich schädigen kann“ einschränkend ausgelegt.310 Danach droht dem Staat nur dann ein relevanter Schaden i. S. des objektiven Merkmals, wenn die Straftaten geeignet sind, die Bevölkerung in erheblicher Weise einzuschüchtern, eine Behörde rechtswidrig mit Gewalt oder Drohung zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen des Staates erheblich zu beeinträchtigen. Vermögensnachteile, die nicht wegen ihres Ausmaßes zu einer dieser – oder jedenfalls vergleichbaren – Wirkungen führen, reichen dagegen nicht aus, auch wenn sie rein wertmäßig als erheblich angesehen werden könnten. Damit übernimmt der Bundesgerichtshof die Beschreibung der vom Gesetz vorausgesetzten subjektiven Zielrichtung der Straftaten zur eingrenzenden Auslegung des objektiven Merkmals der Schädigungseignung. Zur Begründung beruft er sich auf die wegen derselben Strafdrohung erforderliche Konkordanz der in Absatz 2 genannten Organisationen mit Organisa301 302 303 304

BGH NStZ-RR 2006 267, 268; Fischer Rdn. 15. Fischer Rdn. 15. BGH NStZ-RR 2006 267, 269; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a; Schäfer MK Rdn. 50. Vgl. BGH NJW 2008 86 m. Anm. Lampe juris-StrafR 5/2008 Anm. 1; Schäfer MK Rdn. 50; Matt/Renzikowski/ Kuhli Rdn. 19; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 391. 305 Vgl. BGHSt 34 331 (§ 126); BGHSt 29 26; 46 218 (§ 130); BGHSt 39 371 (§ 311). 306 Vgl. BGHSt 46 218; 39 371; BGH NJW 1999 2129. 307 BGH NJW 1994 2161. 308 Im Ergebnis ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a (eine der Tat nach den konkreten Umständen innewohnende Erfolgsgefahr); Schäfer MK Rdn. 50 (realistische Möglichkeit, dass der Schaden eintritt); Fischer Rdn. 16 (eine nach den Umständen der vorgestellten Tatbegehung bestehende „konkrete Möglichkeit“, dass der Erfolg eintreten wird); vgl. auch Stein/Greco SK Rdn. 13 (eine Tat, die nach den konkreten Umständen im Hinblick auf eine Schädigung objektiv sorgfaltswidrig ist). 309 BGHSt 52 98, 102 = NJW 2008 86, 88; SSW/Lohse Rdn. 23; Fischer Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 2a; Stein/Greco SK Rdn. 13; Gazeas AnwK Rdn. 21. 310 BGHSt 52 98 = NJW 2008 86, 88. 321

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tionen nach Absatz 1, wo sich die hohe Strafdrohung bereits aufgrund der dort aufgeführten äußerst schweren Katalogtaten ergebe. Diese Konkordanz könne nur hergestellt werden, wenn keine zu geringen Anforderungen an das objektive Merkmal gestellt würden.311 69 Wann eine drohende Schädigung erheblich ist, entzieht sich dabei einer abstrakten Beschreibung und kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Im Fall der Zerstörung von Einrichtungen der Infrastruktur kann es darauf ankommen, welche Bedeutung die angegriffenen Objekte für das Gemeinwesen haben, wie gravierend die Folgen für die Bevölkerung oder die Wirtschaft sind und wie schnell die Schäden behoben werden können.312 Zu berücksichtigen sind weiterhin die mangelnde Beherrschbarkeit von entsprechenden Bedrohungslagen, die finanziellen Folgewirkungen der Straftaten und das Maß der öffentlichen Resonanz.313 Eine entsprechende Schädigungseignung hat die Rechtsprechung bejaht bei gezielten Brandanschlägen gegen Geschäftsobjekte von Ausländern, um diese erheblich einzuschüchtern und aus einem bestimmten Teilgebiet der Bundesrepublik Deutschland zu vertreiben („ausländerfreies Havelland“).314 Mit diesen Taten sollten politisch Andersdenkende eingeschüchtert und Asylbewerber zur Ausreise aus Deutschland veranlasst werden. Diese Taten wären nämlich im Falle ihrer Verwirklichung nach der Vorstellung der Vereinigung geeignet gewesen, das Sicherheitsgefühl der ausländischen Bewohner Deutschlands oder zumindest des betroffenen Gebiets in einer Weise zu beeinträchtigen, dass diese sich zu einem Wegzug entschlossen hätten. Dadurch wäre das allgemeine Vertrauen in die Wirkungskraft elementarer Verfassungsgrundsätze in einer Weise geschwächt worden, dass der Staat selbst einen erheblichen Schaden erlitten hätte.315 In Fortführung dieser Rechtsprechung wurde die Schädigungseignung bejaht bei der „Gruppe Freital“, die ihre rechtsextremistische Ideologie durch die Begehung von Sprengstoffanschlägen auf von Asylbewerbern bewohnte Unterkünfte und Wohnungen politisch Andersdenkender gewaltsam durchzusetzen suchte.316 70 Im Fall der Straftaten der „militanten gruppe“ dagegen, der in den Jahren 2000 bis 2007 insgesamt 25 Anschläge auf Gebäude und Kraftfahrzeuge staatlicher Einrichtungen sowie von Privatfirmen und -personen mit einem Gesamtschaden von einer Million Euro zugerechnet werden, hat der Bundesgerichtshof das Tatbestandsmerkmal der objektiven Schädigungseignung verneint. Hier sei keine nennenswerte Beeinträchtigung der Tätigkeit der betroffenen staatlichen und privaten Stellen eingetreten oder zu erwarten; der eher propagandistische Effekt der Taten mit potentieller Mobilisierungswirkung bei Gleichgesinnten müsse als mittelbare Folge bei der Prüfung der Schädigungseignung außer Betracht bleiben.317 Zum gleichen Ergebnis kam der Bundesgerichtshof bezüglich einer Gruppierung, deren Ziel es war, durch Brandanschläge und Sachbeschädigungen gewaltbereite Gesinnungsgenossen zu mobilisieren, um den Weltwirtschaftsgipfel (G 8) vom Frühsommer 2007 in Heiligendamm durch Gewalttaten erheblich zu stören oder zu verhindern.318 Dieser Gruppierung wurden in einem Zeitraum von 20 Monaten zwölf Anschläge auf Kraftfahrzeuge und Gebäude mit einem Gesamtschaden von ca. 2,6 Mio. Euro zugerechnet. Diese Taten seien weder nach der Art ihrer Begehung, d. h. nach ihrer Frequenz und Intensität, noch nach ihren Auswirkungen geeignet, die Bundesrepublik Deutschland erheblich zu schädigen, zumal die Gefährdung von Menschen ausgeschlossen war und sein sollte. Das Fernziel, durch die Anschläge Dritte für gewalttätige Proteste zu mobilisieren, hat nach Auffassung des Bundesgerichtshofs als mittelbare Tatfolge, die sich erst durch

311 312 313 314 315 316 317 318

BGH 52 98, 103 = NJW 2008 86, 89. BGHSt 52 98, 105 = NJW 2008 86, 89. Vgl. Kindhäuser LPK Rdn. 8; Helm StV 2006 719, 721. BGH NStZ-RR 2006 269. BGH NStZ-RR 2006 269. BGH BeckRS 2016 10838. BGH St 52 98, 105 = NJW 2008 86, 89 m. zust. Anm. Knauer NJ 2008 183. BGH NStZ 2008 146, 147 m. Anm. Winkler juris-StrafR 7/2008 Anm. 2.

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eigenständiges Handeln Dritter ergeben könnte, bei der Prüfung der Schädigungseignung außer Betracht zu bleiben.

e) Vereinigungen zum Zweck der Drohung (§ 129a Abs. 3). Vereinigungszweck von Verei- 71 nigungen nach Absatz 3 ist die Androhung eine der in Absatz 1 und 2 bezeichneten Straftaten. Das Tatbestandsmerkmal des Androhens entspricht dem in § 126. Danach ist es erforderlich, dass der Vereinigungszweck darauf ausgerichtet ist, eine der in Absatz 1 oder 2 aufgeführten Taten ausdrücklich oder konkludent anzukündigen oder in Aussicht zu stellen, wobei der Täter zum Ausdruck bringen muss, die Tat entweder selbst begehen zu wollen oder auf ihre Begehung bestimmenden Einfluss zu haben (vgl. § 126 Rdn. 8 f). Die Verwirklichung der Androhung muss nicht ernstlich gewollt sein; es reicht aus, wenn der Vereinigungszweck darauf ausgerichtet ist, beim Empfänger den Eindruck der Ernstlichkeit zu erzeugen. Die auf die Abgabe von bloßen Warnungen ausgerichtete Zwecksetzung erfüllt den Tatbestand nicht.319 Entsprechend der Zwecksetzung nach Absatz 1 und 2, mehrere Straftaten begehen zu wollen 72 (vgl. oben Rdn. 42), muss die Androhung darauf gerichtet sein, Katalogtaten durch mehrere Aktionen zu begehen.320 Soweit die Androhung Katalogtaten nach Absatz 2 betrifft, müssen die dort aufgeführten Voraussetzungen der besonderen Bestimmung und Schädigungseignung vorliegen. Dies wird zutreffend dahingehend ausgelegt, dass nach der Vereinigungsabrede nicht die angedrohten Straftaten, sondern schon die Androhung selbst diese besondere Bestimmung und Schädigungseignung aufweisen muss.321 Dies folgt daraus, dass der Vereinigungszweck nicht auf die Verwirklichung der angedrohten Straftaten ausgerichtet zu sein braucht. Eine Vereinigung, die keine Katalogtaten begehen will, kann die in Absatz 2 genannte besondere Bestimmung aber nur bei der Androhung aufweisen.

f) Ausnahmeregelung des § 129 Abs. 3. Eine in § 129 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 entsprechende Rege- 73 lung, durch die bestimmte Vereinigungen von der Strafbarkeit ausgenommen werden (vgl. § 129 Rdn. 73 ff), enthält § 129a nicht. Das Parteienprivileg des § 129 Abs. 3 Nr. 1 schließt die Anwendbarkeit der Strafvorschrift 74 des § 129 auf politische Parteien aus, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat. Unter Berufung auf Art. 21 GG und die Kompetenzzuweisung des Art. 21 Abs. 2 GG, wonach das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungswidrigkeit einer Partei entscheidet, wendet eine verbreitete Auffassung die Vorschrift des § 129 Abs. 3 Nr. 1 auf terroristische Vereinigungen entsprechend an.322 Dies widerspricht jedoch dem Willen des Gesetzgebers, der die im Regierungsentwurf (§ 129a Abs. 7)323 noch enthaltene Bezugnahme auf die Ausnahmebestimmung des § 129 Abs. 2 Nr. 1 a. F. bewusst nicht übernommen hat. Zur Begründung beruft sich der Gesetzgeber auf den Regelungsbereich des § 129a, in dem es zu einer Kollision mit der Freiheit politischer Parteien, die durch eine offene Tätigkeit im Rahmen offen verkündeter Ziele gekennzeichnet sei, nicht kommen könne.324 Gegen eine analoge Anwendung der Ausnah319 Schäfer MK Rdn. 40. 320 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a; Stein/Greco SK Rdn. 15; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 143; aA Gazeas AnwK Rdn. 22. 321 Stein/Greco SK Rdn. 15; Fischer Rdn. 18; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2a; SSW/Lohse Rdn. 24; Schäfer MK Rdn. 40; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 143; offen gelassen von Kindhäuser LPK Rdn. 10. 322 Vgl. Kindhäuser LPK Rdn. 15; Dahs NJW 1976 2145, 2147; Sturm MDR 1977 6, 8; Fürst Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB S. 89; differenzierend zwischen § 129a Abs. 1 und 2 Fischer Rdn. 19; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 III Rdn. 16. Nach Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2 ist der Ausschluss des Parteienprivilegs verfassungsrechtlich unzulässig. 323 BTDrucks. 7/4005 S. 4, 10 mit krit. Stellungnahme des Bundesrats, ebd. S. 17. 324 Vgl. Laufhütte RAusschProt. 7/97 S. 28; 7/98 S. 88; Prot. 7/2444 f; Bericht, BTDrucks. 7/5401 S. 6; s. a. Sturm MDR 1977 8. 323

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mevorschrift auf politische Parteien spricht außerdem Sinn und Zweck des Parteienprivilegs, dessen Aufgabe es nicht sein kann, die Betätigung für eine Partei straflos zu lassen, die auf die Begehung von Mord usw. oder von Katalogtaten nach § 129a Abs. 2 ausgerichtet ist, die dazu bestimmt sind, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates zu beseitigen.325 Eine entsprechende Anwendung des § 129 Abs. 3 Nr. 2, der Fälle betrifft, bei denen die Bege75 hung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist, ist angesichts des Gewichts und der Tragweite der Katalogtaten des § 129a ebenfalls ausgeschlossen.326 § 129 Abs. 3 Nr. 3 ist ohnehin unanwendbar, da die dort genannten Organisationsdelikte im Katalog des § 129a nicht enthalten sind.

76 g) Beispiele aus der Rechtsprechung. Das Bild der terroristischen Vereinigung des § 129a wurde vor allem in den siebziger und achtziger Jahren maßgeblich von der „Rote-Armee-Fraktion (RAF)“327 und anderen Gruppierungen aus dem linksextremistischen Spektrum wie „Bewegung 2. Juni“,328 „Revolutionäre Zellen“329 und sonstige Zusammenschlüsse der guerilla diffusa geprägt. Die innerhalb Deutschlands tätige, aus den Europa-, Regions- und Gebietsverantwortlichen 77 sowie aus den leitenden Kadern der PKK und ihrer Nachfolgeorganisationen bestehende Organisation wurde bis Sommer 1996 als inländische terroristische Vereinigung verfolgt.330 Nachdem die Gewaltaktionen in Westeuropa ab 1996 – mit Ausnahme der gewaltsamen Besetzungsaktionen im Zusammenhang mit der Ergreifung Öcalans im Februar 1999 – tatsächlich eingestellt worden waren, wurde die Organisation nur noch als kriminelle Vereinigung eingestuft, da ein gewichtiger Teil der Aufgaben, die dem Funktionskörper der PKK in Deutschland durch die Parteiführung übertragen worden waren, weiterhin unter Verletzung von Strafvorschriften in die Tat umgesetzt wurden, wobei die Zwecke und Tätigkeit sich bis etwa Ende 1999 auf drei Bereiche von Straftaten richteten, namentlich demonstrative Gewalttaten und Delikte im Zusammenhang mit den Aktivitäten des „Heimatbüros“ sowie mit der angemaßten Strafgewalt. Für die Zeit danach wurde der führende inländische Funktionärskörper der PKK als kriminelle Vereinigung nach § 129 eingestuft. Ab Anfang 2000 bezogen sich die Zwecke und Tätigkeit der in Deutschland agierenden Führungsebene jedenfalls noch auf Straftaten in den Bereichen „Heimatbüro“ und Strafsystem.331 Seit der Einführung des § 129b werden die PKK und ihre Nachfolgeorganisationen als ausländische terroristische Vereinigung eingestuft.332 Zur Verwirklichung ihres Ziels, einen kurdischen Nationalstaat unter ihrer Führung zu schaffen, initiierte die PKK verschiedene Organisationen, so die seit 2007 bestehende „Koma Civaken Kurdistan (Vereinigte 325 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Schäfer MK Rdn. 54, SSW/Lohse Rdn. 15; Stein/Greco SK Rdn. 9; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 526 ff; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 95 III Rdn. 16. 326 Schäfer MK Rdn. 54; Fischer Rdn. 19. 327 Vgl. BGHSt 31 16; 32 243; 33 16; 36 205; BGH NStZ 1985 263; MDR 1986 178; 1987 1039; NJW 1988 1677 und 1679; 1989 2002; 1992 989; 1995 3395; NStZ 1993 37; OLG Hamburg JZ 1979 275; StV 1986 253; NStZ 1997 443; BayObLG StV 1978 392; NStZ 1983 123; StV 1984 77; 1987 392; NJW 1991 2575; NStZ-RR 1996 7; 1996 135; NJW 1998 2542; OLG Stuttgart StV 1984 76; JZ 1992 537; OLG Schleswig NJW 1988 352; KG StV 1990 210; OLG Düsseldorf NStZ 1990 145. 328 Vgl. KG StV 1981 525; Wunschik Die Bewegung 2. Juni, in: Kraushaar (Hrsg.), Die RAF und der linke Terrorismus S. 531. 329 Vgl. BGHSt 36 363; 46 349; BGH MDR 1990 103; NStZ 1990 501; NStZ-RR 2006 232. 330 Vgl. BGHSt 49 268; BGH MDR 1990 103; NStZ 2002 607; BayObLG NStZ-RR 1997 251; OLG Celle NdsRpfl 1998 50. 331 Vgl. BGHSt 49 268. 332 Vgl. BGHSt 56 28 = NJW 2011 542; BGHR StGB § § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied; BGH NStZ-RR 2014 274; 2018 106; BeckRS 2019 2070; 2019 2159; 2020 3992; 2020 19444. Krauß

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Gemeinschaften Kurdistan), die auf einen staatsähnlichen „konföderalen“ Verbund der kurdischen Siedlungsgebiete in der Türkei, in Syrien, im Iran und im Irak zielt. Fester Bestandteil der Strukturen der PKK/KCK sind die „Hezen Parastina Gel“ (Volksverteidigungskräfte), die einen Guerillakrieg als legitimes Mittel zur Durchsetzung ihrer Ziele ansieht. Die Mitglieder der in Deutschland tätigen Funktionärskörper der zwei durch Spaltung der 78 marxistisch-leninistischen Organisation „Devrimci Sol“ (Revolutionäre Linke) entstandenen, sich bekämpfenden Gruppierungen, der sog. Yagan-Flügel und der Karatas-Flügel, der mit der heutigen DHKP-C (Revolutionäre Volksbefreiungsfront) identisch ist, wurden in Deutschland insbesondere seit den neunziger Jahren als terroristische Vereinigungen verfolgt.333 Die DKHPC, die durch bewaffneten Kampf einen Umsturz der politischen Verhältnisse in der Türkei herbeiführen will, wird nach der Einführung des § 129b als terroristische Vereinigung im Ausland qualifiziert.334 Entsprechendes gilt für die politisch linksgerichtete TKP/ML.335 Aus dem rechtsextremistischen Bereich kommen als terroristische Vereinigungen vor allem 79 Gruppierungen in Betracht, die ihre Gewaltakte – vor allem Angriffe mit Brandsätzen auf Flüchtlingsunterkünfte und andere Einrichtungen sowie Tötungen von politisch Andersdenkenden und Migranten – als legitimen Widerstand einer überlegenen, aber von inneren und äußeren Feinden bedrohten und verratenen Volksgruppe verstehen, deren ethnische und territoriale Homogenität sie zu verteidigen suchen.336 Aus jüngerer Vergangenheit sind vor allem zu nennen das „Freikorps Havelland“,337 der Nationalsozialistische Untergrund,338 die Gruppierung „Oldschool Society“,339 die Gruppe „Freital“,340 die Gruppe „Revolution Chemnitz“341 und die „Gruppe S.“342 Seit Ende der neunziger Jahre rückte die Bekämpfung des islamistischen Terrorismus im- 80 mer mehr in den Vordergrund.343 Zu den wichtigsten Zielsetzungen gewaltorientierter Gruppen wie Al Qaida und mit ihr assoziierten Gruppen oder der „Islamische Staat“ gehören die Bekämpfung der westlichen Welt als vermeintliche „Ungläubige“, vor allem der USA und Israel, aber auch von Muslimen, die ihrer verzerrten Islam-Interpretation entgegenstehen, sowie die Errichtung islamischer Gottesstaaten auf der Basis des Scharia. Dabei berufen sie sich auf den Jihad als vorgeblich legitime Form des Kampfes und erheben ihn zu einer individuellen Pflicht eines jeden Muslims. Von den linksextremistischen Erscheinungsformen des Terrorismus der siebziger und achtziger Jahre unterscheidet sich der islamistische Terrorismus vor allem durch den weltweiten Handlungsraum, bei dem Landesgrenzen keine Barrieren bilden, durch eine Verzahnung mit einem religiösen Fundamentalismus, durch den Einsatz von Selbstmordattentätern und die Auswahl schwer zu schützender sog. weicher Ziele sowie durch einen Netzwerkcharakter, bei dem die formelle Gruppenidentität als Organisationskriterium gegenüber der Idee des globalen Jihad an Bedeutung verliert. Zu nennen sind hier insbesondere die im Nahen, Mittleren und Fernen Osten tätige Organisation „al Qaida“,344 „al Qaida im Zweistromland“,345 „Islamischer 333 334 335 336

Vgl. BGH StV 1999 352. BGH NStZ-RR 2010 369; OLG Stuttgart BeckRS 2012 16856. BGH NStZ-RR 2016 170. Dierbach Befunde und aktuelle Kontroversen im Problembereich der Kriminalität und Gewalt von rechts, in: Virchow/Langebach/Häusler (Hrsg.) Handbuch Rechtsextremismus S. 471, 472. 337 BGH NStZ-RR 2006 267. 338 BGH BeckRS 2012 04993; 11049; 12136; NStZ-RR 2012 285; OLG München Urt. v. 11.7.2018 – 6 St 3/12; Quent Akteure des Rechtsterrorismus: Radikalisierungsverläufe im NSU-Komplex, in: Böckler/Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und rechte Gewalt S. 169 ff. 339 BGH BeckRS 2015 15121; 2016 1621, 1622; 1623; NStZ 2016 370; NJW 2017 341. 340 BGH BeckRS 2016 10838, 11276 und 13693. 341 BGH BeckRS 2019 23746. 342 BGH BeckRS 2020 9438. 343 Vgl. BGH NStZ 1999 503; 2000 27; CR 2002 378; NStZ-RR 2002 300; 2004 40; 2005 73; NStZ 2007 230, 635; vgl. auch Nehm NJW 2002 2665. 344 BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 1; BGHSt 54 69; BGH NStZ-RR 2011 176, 372; BeckRS 2011 27463. 345 BGH BeckRS 2007 04404. 325

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Staat im Irak und in Großsyrien“ (ISIG) bzw. „Islamischer Staat“ (IS),346 „Junud ash-Sham“ (Soldaten Großsyriens),347 „Ahrar ash-Sham“ (auch „Ahrar al-Sham“, Islamische Bewegung der Freien Großsyriens“),348 „Jabhat al-Nusra“ (Hilfsfront für das Volk Großsyriens“)349 bzw. „Jabhat Fath al-Sham“ (Front zur Eroberung Großsyriens),350 „Kaukasisches Emirat“,351 JAMWA (Armee der Auswanderer und Helfer),352 „Islamische Bewegung Usbekistan“,353 „Islamische Jihad Union“,354 „Deutsche Taliban Mujahideen“ (DTM),355 die in Afghanistan operierenden Taliban,356 im syrischen Bürgerkrieg tätige mit größeren Vereinigungen kooperierende kleinere Kampfgruppen mit militant-islamistischer, dschihadistischer Ausrichtung wie die „Liwa (Brigade) Al-Izza Lillah“,357 „Liwa Owais Al Qorani“358 oder Katiba „Mohamed Ibn Abd Allah“359 sowie die in Afrika agierenden Organisationen „Al-Shabab“,360 „Al Qaida im islamischen Maghreb“,361 JNIM („Die Gemeinschaft der Unterstützer des Islams und der Muslime“), „Mouvement pour l’Unicité et le Jihad en Afrique de l’Ouest“ (MUJAO), „Al Murabitun“, „Boko Haram“, „Ansar al-Sharia“ und die zum Teil selbständigen Ableger des „Islamischen Staates“ in Afrika wie „Islamischer Staat Sinai“, „Islamischer Staat Provinz Westafrika“, „Islamischer Staat Libyen“. Die Mehrzahl der Täter aus dem islamistischen Phänomenbereich wird in Deutschland entweder wegen Beteiligung an oder Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung nach § 129b oder bei organisationsungebundenen Personen nach §§ 89a, 89c verfolgt, nur in Ausnahmefällen erfolgt ein Zusammenschluss zu einer eigenständigen inländischen Vereinigung nach § 129a.362 Als ausländische terroristische Vereinigung wurden weiterhin festgestellt die „Forces Démo81 cratiques de Libération du Rwanda“ (FDLR),363 die „Liberation Tigers of Tamil Eelam“ (LTTE)364 und die einen unabhängigen Sikh-Staat Khalistan anstrebenden „Khalistan Zindabad Force“.365

2. Tathandlungen 82 Die Tathandlungen des § 129a Abs. 1 bis 3 stimmen mit denen des § 129 überein. Erfasst werden das Gründen einer terroristischen Vereinigung (vgl. § 129 Rdn. 94 f) und das mitgliedschaftliche Sichbeteiligen an einer solchen Vereinigung (vgl. § 129 Rdn. 96 ff). Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

346 BGH BeckRS 2015 05423; 2015 13520; 2015 11395; 2015 17762; 2015 21040; 2016 08606; 2016 19193; 2017 108142; 2019 2489; NStZ-RR 2018 10; 206; NJW 2019 2552; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2016 114443.

347 NStZ-RR 2015 10, 11; BeckRS 2015 14868; 2015 15778; 2016 08607; 2017 139523; 2018 17562; OLG München StV 2016 505, 506. BGH NStZ-RR 2015 242, 243; BeckRS 2018 24131; 2019 22600. BGH BeckRS 2015 04151; 2015 09074; 2017 125138; 2018 1019. BGH NStZ-RR 2018 42. BGH BeckRS 2018 33332. BGH BeckRS 2015 05423; 2015 16873. BGH NStZ-RR 2012 10. Vgl. auch Kurenbach/Maßmann Kriminalistik 2010 558 (zur Sauerlandgruppe). BGH BeckRS 2012 8600; BeckRS 2016 20222. BGH BeckRS 2018 9238; 2019 3849; 2019 23775. BGH NStZ-RR 2020 245. BGH BeckRS 2019 12653; 2017 118336; VG Berlin BeckRS 2019 1518. Vgl. BGH BeckRS 2017 118336. BGH BeckRS 2015 10701. BGH NJW 2015 1032. Vgl. BGH BeckRS 2013 18473 (Planung der Tötung von Mitgliedern der Partei Pro NRW). BGHSt 55 157; BGH BeckRS 2014 18568. BGH BeckRS 2010 11351; 2019 18948. BGH BeckRS 2014 06828.

348 349 350 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365

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VI. Objektiver Tatbestand der Absätze 1 bis 3

StGB § 129a

a) Mitgliedschaftliche Beteiligung. Die mitgliedschaftliche Beteiligung setzt nach der 83 Rechtsprechung des BGH zu §§ 129, 129a a.F. voraus, dass sich der Täter, getragen von beiderseitigem übereinstimmenden Willen und angelegt auf eine gewisse Dauer in die Organisation eingliedert, sich ihrem Willen unterordnet und eine aktive Tätigkeit zur Förderung ihrer Ziele entfaltet.366 Auch wenn § 129 Abs. 2 n.F. in Anlehnung an den Rahmenbeschluss 2008/841/JI des Rates der Europäischen Union vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität geringere Anforderungen an den Begriff der Vereinigung stellt, indem die Anforderungen an die Organisationsstruktur und die Willensbildung abgesenkt werden und die Legaldefinition nicht mehr erfordert, das sich der Täter in das „Verbandsleben“ der Organisation integriert und sich deren Willen unterordnet,367 setzt die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer Vereinigung weiterhin eine einvernehmliche Eingliederung des Täters in die Organisation voraus und ist nach wie vor erforderlich, dass er eine organisationsbezogene Tätigkeit zur Förderung der kriminellen Ziele der Vereinigung entfaltet (s. § 129 Rdn. 96 f).368 Der Täter muss eine Stellung innerhalb der Vereinigung einnehmen, die ihn zum Kreis der Mitglieder gehörend kennzeichnet und von den Nichtmitgliedern unterscheidbar macht. Erforderlich ist, dass der Täter die Vereinigung von innen und nicht lediglich von außen her fördert.369 Ein auf lediglich einseitigem Willensentschluss beruhendes Tätigwerden genügt nicht, selbst wenn der Betreffende bestrebt ist, die Vereinigung und ihre kriminellen Ziele zu fördern.370 Die Annahme einer mitgliedschaftlichen Beteiligung scheidet daher aus, wenn die Unterstützungshandlungen nicht von einem einvernehmlichen Willen zu einer fortdauernden Einbindung in die Organisation und die Teilnahme an den Aktivitäten der Vereinigung getragen sind. Die Ablegung eines Treuegelöbnisses auf die Vereinigung und die Annahme durch Verantwortliche der Organisation sprechen dafür, dass unterstützende oder werbende Tätigkeiten zugunsten der Organisation als mitgliedschaftliche Beteiligung zu werten sind, auch wenn die Stellung und Funktion des Mitglieds innerhalb der Organisation nicht näher bekannt sind.371 Umgekehrt ist die Ableistung eines Treueeids auf die Vereinigung keine notwendige Bedingung für eine mitgliedschaftliche Betätigung.372 Eine Förderhandlung kann darin bestehen, unmittelbar zur Durchsetzung der Ziele der Vereinigung beizutragen, sie kann auch darauf gerichtet sein, lediglich die Grundlagen für die Aktivitäten der Vereinigung zu schaffen oder zu erhalten. Ausreichend ist deshalb die Förderung von Aufbau, Zusammenhalt oder Tätigkeit der Organisation.373 Erforderlich ist immer der Nachweis eines aktiven mitgliedschaftlichen Betätigungsaktes.374 Eine bloß formale, passive Mitgliedschaft ist nicht ausreichend.375 Die mitgliedschaftliche Betätigung setzt nicht voraus, dass die Beteiligungshandlungen als solche strafbar sind (§ 129 Rdn. 101). An den Ausführungstaten der Vereinigung muss sich der Täter nicht beteiligen. Liegt die notwendige Einbindung in die Organisation vor, kommen als mitgliedschaftliche Betätigungsakte z. B. in Betracht die Teilnahme an einer militärischen Ausbildung,376 das Ableisten von Wach- und Kontrolldiensten,377 die 366 BGHSt 54 69, 113; BGH NStZ-RR 2011 372 f; 2018 10, 11; GSZ 2018 198 m. Anm. Paul = ZJS 2019 148 m. Anm. Weißer; GSZ 2019 37, 38 m. Anm. Paul.

367 Vgl. BGH BeckRS 2019 10865; NStZ-RR 2018 206; BeckRS 2020 10647; Weißer ZJS 2019 148, 153; Lang FS v. Heintschel-Heinegg 291, 293.

368 Vgl. BGH NStZ-RR 2018 206, 207 = GSZ 2018 198, 200 m. Anm. Paul; BeckRS 2019 10865; 2019 23746; 2020 10647; 2020 13992; 2020 19434.

369 BGH NStZ-RR 2018 10, 11; GSZ 2018 198, 199; 2019 37, 38; BeckRS 2019 13577; 2019 14496; 2020 19434; NJW 2019 2552, 2554 = NStZ 2020 26 m. Anm. Fahl. BGHSt 54 69, 113; BGH NStZ 2011 372 f; BeckRS 2019 9417; 2019 13577; 2019 27304. Vgl. BGH NStZ-RR 2018 10, 11. Vgl. BGH BeckRS 2016 19193. BGH NJW 2019 2552, 2554 = NStZ 2020 26 m. Anm. Fahl. BGH NJW 2019 2552, 2554; BeckRS 2019 27304. BGH BeckRS 2019 10865. BGH BeckRS 2015 13520; 2016 8606; 2016 19193; 2017 125138; NStZ-RR 2018 42. BGH BeckRS 2018 1019; 2018 39254; NStZ-RR 2018 42.

370 371 372 373 374 375 376 377 327

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

Teilnahme an Kampfeinsätzen,378 die Beteiligung an Überfällen auf Polizisten, politisch Andersdenkende und Ausländer379 oder an Sprengstoffanschlägen auf Asylbewerberunterkünfte und Wohnungen politisch Andersdenkender,380 das Auskundschaften potenzieller Anschlagsziele,381 das Eintreiben von „Schutzgeld“,382 die Beschaffung von Waffen,383 die Bereitschaft, in Deutschland als Kontaktmann für Attentäter zur Verfügung zu stehen,384 die Erledigung logistischer Aufgaben,385 das Anmieten von konspirativen Wohnungen, das Beschaffen von Hilfsmitteln, die Durchführung finanzieller Transaktionen,386 das Anwerben neuer Mitglieder,387 die Mitwirkung bei der Öffentlichkeitsarbeit der Vereinigung,388 die Tätigkeit als Gebietsverantwortlicher der PKK.389 Da die mitgliedschaftliche Beteiligung im Unterschied zu den Tathandlungen des Werbens 84 um Mitglieder oder Unterstützer und des Unterstützens einer terroristischen Vereinigung nur in Betracht kommt, wenn der Täter die Vereinigung von innen und nicht lediglich von außen her fördert, bedarf die Frage der mitgliedschaftlichen Beteiligung eines Täters, der sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, an einer terroristischen Vereinigung im Ausland regelmäßig besonderer Prüfung, weil er sich nicht im unmittelbaren Betätigungsgebiet der (Kern-)Organisation aufhält; dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Täter nie an einem Ort befunden hat, an dem Vereinigungsstrukturen bestehen, und seine Verbindung zu der Vereinigung ausschließlich in dem Kontakt zu einem in Deutschland befindlichen Mitglied der Organisation besteht.390 Für eine dauerhafte Einbindung in die Organisation kann aber sprechen, dass die zugunsten der Vereinigung entfalteten Tätigkeiten unter unmittelbarer Einbindung und Beteiligung der Führungsebene der Vereinigung erfolgt sind.391

85 b) Frauen im Kalifat. Die Frage einer mitgliedschaftlichen Betätigung stellt sich in der aktuellen Praxis insbesondere bei den Frauen im Kalifat, d. h. radikalisierten Frauen, die aus Deutschland in das Herrschaftsgebiet des „Islamischen Staates“ (IS) reisen, dort regelmäßig einen IS-Kämpfer heiraten, mit ihm Kinder bekommen, den Haushalt sowie die für die Lebensführung notwendigen Einkäufe erledigen und mit ihm im IS-Gebiet leben ohne selbst für den IS zu kämpfen. Insoweit gilt es, nicht strafbare neutrale alltägliche oder sozialadäquate Handlungen abzugrenzen von vereinigungstypischen Tätigkeiten, die die Grundlagen für die Aktivitäten der Vereinigung schaffen oder erhalten.392 Ob eine einvernehmliche Eingliederung in die Organisation und ein organisationsförderndes oder ansonsten vereinigungstypisches Verhalten von entsprechendem Gewicht vorliegt, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls; angesichts der Vielschichtigkeit der Lebensverhältnisse erscheint eine allgemein gültige Definition zur Abgrenzung zwischen strafbarer mitgliedschaftlicher Betätigung und strafloser allgemeiner 378 379 380 381 382 383 384 385 386 387 388 389 390

BGH BeckRS 2014 14298; 2018 1019; 2018 9238; 2020 2246. BGH BeckRS 2018 20470. BGH BeckRS 2016 10838; 2016 13693. BGH BeckRS 2016 19193; 2017 108142; 2019 18948. BGH BeckRS 2018 9238. BGH BeckRS 2019 10865. BGH BeckRS 2016 19193. BGH BeckRS 2018 1019; 2018 33332. BGH BeckRS 2020 10647. BGH NStZ-RR 2018 10, 11; NStZ-RR 2018 42. Vgl. BGH NJW 2013 3257, 3259; OLG Karlsruhe NJW 1977 2222, 2223. BGH BeckRS 2019 1670; 2019 2070; 2020 3992. Vgl. hierzu BGHSt 54 69, 113 f; 58 318, 322; BGH NStZ-RR 2011 372; NStZ 2018 10, 11; BeckRS 2020 10647; 2020 19434. 391 BGH NStZ-RR 2011 372; BeckRS 2020 10647; 2020 19434. 392 Vgl. hierzu Fahl JR 2018 276; Paul GSZ 2019 39, 40; Weißer ZJS 2019 148; Gundelach HRRS 2019 399; Frank in: Lüttig/Lehmann (Hrsg.) S. 77, 94 ff. Krauß

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VI. Objektiver Tatbestand der Absätze 1 bis 3

StGB § 129a

Lebensführung kaum möglich. Vor allem bei der terroristischen Organisation „Islamischer Staat“ (IS) können zur rechtlichen Beurteilung die besonderen Rahmenbedingungen und die dahinter stehende Ideologie der Vereinigung hinsichtlich der Stellung der Frauen nicht außer Acht gelassen werden.393 Der IS fordert Frauen im Rahmen seiner umfangreichen Propaganda regelmäßig ausdrücklich und religiös legitimierend dazu auf, die Hijra (Auswanderung) notfalls gegen den Willen ihres Vaters, Ehemannes oder Vormunds durchzuführen und sich in das Herrschaftsgebiet des IS zu begeben und sich vor Ort am Aufbau eines islamischen Staatswesens im Sinne des IS zu beteiligen. Im Herrschaftsgebiet haben sich die Frauen – wie die Männer – den rigiden vom IS festgesetzten Normen und Gesetzen zu unterwerfen, wobei den Frauen als Schlüsselrolle im Land des Jihad die Aufgabe zugewiesen wird, einen Mujahid zu heiraten, ihn zu unterstützen, den Haushalt zu führen, Kinder zu gebären und diese im Sinne der Ideologie des IS zu erziehen. Durch die Hijra und das Eingehen einer Ehe mit einem Mujahid sowie die Erziehung der Kinder im Sinne der Ideologie des IS erfüllt eine Frau nach den Vorstellungen des IS gleichzeitig religiöse Pflichten und leistet einen wichtigen Beitrag für den Jihad und zum Aufbau eines eigenen Staates mit eigener Staatsgewalt und Staatsbürgern. Nach ihrer Ankunft in Syrien werden die Frauen regelmäßig in einem Gästehaus der Vereinigung untergebracht; nach einer Verheiratung mit einem IS-Kämpfer erhält das Ehepaar vom IS regelmäßig eine Wohnung oder ein Haus und Einrichtungsgegenstände zugewiesen sowie finanzielle Leistungen des IS als Gegenleistung für die Wahrnehmung der ihnen obliegenden Aufgaben. Vor diesem Hintergrund sind die bewusste Ausreise in das Herrschaftsgebiet des IS in Kenntnis der Ideologie der Vereinigung, die Eingliederung in das Herrschaftssystem des IS unter Befolgung der von diesem aufgestellten Regeln zur Etablierung und Ausbreitung eines religiös-fundamentalistischen Staates nach den Regeln der Scharia und die Ausübung an sich legaler Tätigkeiten im Herrschaftsgebiet der Vereinigung mit dem Ziel, die Vereinigung in ihren Bestrebungen und Tätigkeiten zu fördern, grundsätzlich nicht mehr als sozialübliches „alltägliches“ Verhalten einzustufen, insbesondere wenn der IS für die Tätigkeiten im Sinne der Ideologie der Vereinigung finanzielle oder sonstige Gegenleistungen gewährt. Letztlich maßgeblich ist eine Gesamtschau der Umstände des Einzelfalles und eine Beurteilung des Gesamtverhaltens der betreffenden Frau. Je eher das Verhalten als „Solidarisierung mit dem Verbrechen und den Verbrechern“ zu sehen ist und die entfalteten Aktivitäten dazu beitragen, das Vorhaben des IS, einen Staat mit eigener Staatsgewalt und Staatsbürgern zu gründen, zu fördern, desto eher kommt eine Strafbarkeit wegen Mitgliedschaft oder zumindest wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung in Betracht.394 Der Bundesgerichtshof hat hinsichtlich der Frage einer einvernehmlichen Eingliederung in 86 die Organisation und eines organisationsfördernden oder ansonsten vereinigungstypischen Verhaltens von entsprechendem Gewicht in den Fällen der „Frauen im Kalifat“ nach anfänglich restriktiver Interpretation395 in den jüngeren Fällen stärker das Gesamtverhalten der Frauen bewertet und aufgrund einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalles entschieden.396 Als Indizien für eine freiwillige Eingliederung in die Organisation kommen danach beispielsweise in Betracht die Ausreise nach Syrien aus eigenem Antrieb, um dort den Kampf gegen das syrische Regime zu unterstützen und am Aufbau eines islamischen Staates nach den Regeln der Scharia mitzuwirken,397 der Aufenthalt in einem Frauenhaus des IS und die freiwillige Befolgung der dort vorgegebenen Regeln,398 die Finanzierung der Schleusung einer Frau nach Syrien durch den IS, die aus eigenem Antrieb in das syrische Bürgerkriegsgebiet reist, um – mittelbar – 393 Vgl. Baer/Weilnböck in: Böckler/Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und terroristische Gewalt S. 79, 83 ff; Fahl JR 2018 276, 279 f. 394 Fahl JR 2018 276, 279. 395 BGH NStZ-RR 2018 206, 207 = GSZ 2018 198 m. Anm. Paul = ZJS 2019 148 m. Anm. Weißer. 396 Vgl. Gericke/Moldenhauer NStZ-RR 2020 329, 330. 397 BGH BeckRS 2019 9417; 2019 13577; 2020 13992; NStZ 2018 598, 599. 398 BGH NJW 2019 2552, 2554; BeckRS 2019 27304; 2019 28702; 2020 13992; 2020 16204. 329

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

am Kampf gegen das Assad-Regime und an der Ausbreitung eines religiös-fundamentalistischen Staates nach den Regeln der Scharia teilzunehmen,399 die förmliche Registrierung durch den IS,400 die Heirat eines IS-Kämpfers mit Erlaubnis des IS,401 die Schulung im Umgang mit dem AK 47 und der Besitz einer Pistole oder eines Sprengstoffgürtels, um die „Ungläubigen“ wirksam bekämpfen zu können,402 der Erhalt von Zahlungen des IS als Lohn für obliegende Tätigkeiten,403 die Unterwerfung unter die Anweisungen des mit Befehlsgewalt ausgestatteten Ehemannes und anderer örtlicher Befehlshaber,404 das Verbleiben im Gebiet des IS nach dem Tod des Ehemanns und die Heirat eines bekannten Mitglieds der Vereinigung,405 der Erhalt von Dokumenten von der Vereinigung406 oder die unentgeltliche Zurverfügungstellung von Wohnraum.407 Die Entfaltung einer organisationsbezogenen Tätigkeit zur Förderung der terroristi87 schen Ziele der Vereinigung ist in diesen Fällen regelmäßig zu bejahen bei konkreten Tätigkeiten, die über die bloße Haushaltsführung hinausgehen, wie etwa das Tragen eines Sprengstoffgürtels oder einer Handgranate, um im Falle eines Angriffs möglichst viele Gegner des IS zu töten,408 die Schulung im Umgang mit Waffen, fördernde Tätigkeiten für die Frauen-Kampfeinheit des IS Katiba „Nusaiba“,409 das Posten von Blogeinträgen mit für den IS werbenden Inhalten, das Sammeln von Spendengeldern, werbende Äußerungen gegenüber unterschiedlichen Kommunikationspartnern in Deutschland, das Auftreten im Herrschaftsgebiet des IS in der Öffentlichkeit mit einer Schusswaffe,410 die Betreuung von Geldtransaktionen für Mitglieder der Vereinigung,411 Versuche, andere Personen aus Europa zur Reise nach Syrien und zur Teilnahme am Jihad für den IS zu bewegen,412 Bestärkung der Kampfeinsätze der Männer durch die Aufforderung, als „Soldaten des Kalifat“ an die Front zu gehen und sich nicht als „Witwenbeauftragter“ mit Frauenthemen zu befassen,413 Übernahme von Wach- und Polizeidiensten,414 Tätigkeit in der „Sittenpolizei“ des IS,415 Aufnahme von Neuankömmlingen für die Organisation im eigenen Haus,416 Erklärung der Bereitschaft, gegnerische Kämpfer mit Sprengstoffgürteln anzugreifen,417 die Vermittlung eines neuen Mitglieds,418 die Hingabe der Kinder in ein Ausbildungslager des IS und die Unterrichtung der Kinder im Sinne der Organisation.419 Solche Aktivitäten gehen über das bloße Leben im Kalifat hinaus und sind bei entsprechender Eingliederung in die Organisation als mitgliedschaftliche Betätigungsakte zu qualifizieren.420 Im Übrigen kommt es auf 399 400 401 402 403

BGH NJW 2019 2552, 2554. BGH NJW 2019 2552, 2554. BGH BeckRS 2019 9417; 2020 13992; 2020 16204. BGH BeckRS 2019 9417; 2019 13577; vgl. auch BGH BeckRS 2020 16204. BGH NStZ 2018 598, 599; BeckRS 2019 9417; 2019 13577; 2019 27304; 2019 28702; 2020 16204; NJW 2019 2552, 2554; GSZ 2019 37, 38 m. Anm. Paul = ZJS 2019 148 m. Anm. Weißer. 404 BGH GSZ 2019 37, 39. 405 BGH BeckRS 2019 27304; 2020 19446. 406 BGH BeckRS 2019 27304. 407 BGH NStZ 2018 598, 599; BeckRS 2019 9417 (in NStZ-RR 2019 229 nicht vollständig abgedruckt); BeckRS 2019 13577; NJW 2019 2552, 2554 f. 408 Vgl. BGH BeckRS 2019 28702. 409 BGH BeckRS 2019 28702. 410 BGH BeckRS 2019 27304. 411 BGH BeckRS 2019 28702. 412 BGH BeckRS 2019 9417; GSZ 2019 37, 39. 413 BGH BeckRS 2019 27304. 414 BGH BeckRS 2019 9417. 415 BGH BeckRS 2019 2489. 416 BGH BeckRS 2019 9417. 417 BGH GSZ 2019 37, 39. 418 BGH NStZ 2018 598, 599 f; krit. Gundelach HRRS 2019 399, 403. 419 BGH BeckRS 2019 28702. 420 Gundelach HRRS 2019 399, 403. Krauß

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VIII. Unterstützung und Werben um Mitglieder oder Unterstützer (§ 129a Abs. 5)

StGB § 129a

eine Gesamtschau des Verhaltens und der Aktivitäten der Frau vor dem Hintergrund der Ideologie und der Praxis des IS in seinem Herrschaftsgebiet an. Stellen sich an sich legale Tätigkeiten als Ausfluss der Mitgliedschaft der Täterin in der Vereinigung dar und werden sie in deren Interesse vorgenommen, können sie durch diese Verknüpfung ihr Unwerturteil erhalten.421 Unter der Voraussetzung der einvernehmlichen Aufnahme in die Organisation des IS hat der BGH aufgrund einer Gesamtschau der Umstände folgende Tätigkeiten für die Zwecke der Organisationen als vereinigungstypisch und für eine Mitgliedschaft ausreichend angesehen: die Inbesitznahme des vom IS zugeteilten Wohnraums unter Verstoß gegen das Kriegsvölkerrecht im Hinblick auf die Festigung der tatsächlichen Gebietsherrschaft des IS,422 die Haushaltsführung gegen Entlohnung durch den IS im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der Kampfbereitschaft des Ehemanns oder die sonstige Tätigkeit des Ehemanns für den IS,423 den Ankauf, das Halten und den Verkauf von Jesidinnen als Sklavinnen entsprechend der Ideologie des IS, wonach die Versklavung jesidischer Frauen religiös gerechtfertigt ist.424

VII. Rädelsführer und Hintermänner (§ 129a Abs. 4) Gehört der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern einer terroristischen Vereinigung 88 sieht die Qualifikationsnorm des Absatzes 4 eine nach der Art der Vereinigung differenzierende Strafschärfung vor. Insoweit handelt es sich um einen echten Qualifikationstatbestand und nicht nur – wie § 129 Abs. 5 – um Beispiele für die Annahme eines besonders schweren Falles.425 Zu den Begriffen des Rädelsführers und Hintermannes vgl. § 129 Rdn. 180 f. Aufgrund der systematischen Stellung und des Verweises nur auf die Absätze 1–3, die das Gründen und das mitgliedschaftliche Sichbeteiligen unter Strafe stellen, gilt Absatz 4 nur für diese Tathandlungen und nicht für die Begehungsformen des Absatzes 5.426 Das Merkmal der Rädelsführerschaft gilt nicht nur für die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung, sondern auch für deren Gründung.427 Beide Qualifikationsmerkmale kennzeichnen ein besonders gefährliches Verhalten und kein speziell personales Unrecht, weshalb sie keine besonderen persönlichen Merkmale i. S. des § 28 Abs. 2 sind.428

VIII. Unterstützung und Werben um Mitglieder oder Unterstützer (§ 129a Abs. 5) Absatz 5 stellt das Unterstützen und das Werben um Mitglieder oder Unterstützer unter 89 Strafe. Während die Unterstützung jeder der in den Absätzen 1 bis 3 genannten terroristischen Vereinigungen – mit unterschiedlicher Strafdrohung – strafbar ist, ist die werbende Tätigkeit um Mitglieder oder Unterstützer nur für eine der in den Absätzen 1 oder 2 genannten Vereinigungen unter Strafe gestellt.

421 BGH NStZ 2018 598, 599. 422 BGH BeckRS 2019 9417; 2020 13992; NJW 2019 2552, 2555 = NStZ 2020 26 m. Anm. Fahl; krit. Gundelach HRRS 2019 399, 403 f.

423 BGH NStZ 2018 598, 599; BeckRS 2019, 13577; 2020 13992; 2020 16204; NJW 2019 2552, 2555; krit. Gundelach HRRS 2019 399, 402; Weißer ZJS 2019 148, 153. 424 BGH BeckRS 2019 9417. 425 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 58. 426 Schäfer MK Rdn. 58; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 31; aA SSW/Lohse Rdn. 25; Kindhäuser LPK Rdn. 13; Helm StV 2006 719, 723. 427 BGH BeckRS 2020 23319. 428 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 58; SSW/Lohse Rdn. 25; Kindhäuser LPK Rdn. 13. 331

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

1. Unterstützen 90 a) Allgemeines. Wegen des Begriffs und der Voraussetzungen des Unterstützens wird auf § 129 Rdn. 120 ff verwiesen. Die Strafbarkeit wegen Unterstützens einer terroristischen Vereinigung setzt nach st. Rspr. voraus, dass die Förderungshandlung an sich konkret wirksam, für die Organisation objektiv nützlich ist und dieser mithin irgendeinen Vorteil bringt. Ob der Vorteil genutzt wird und daher etwa eine konkrete, aus der Organisation heraus begangene Straftat oder auch nur eine organisationsbezogene Handlung eines ihrer Mitglieder mitprägt, ist dagegen ohne Belang.429 In diesem Sinne muss der Organisation durch die Tathandlung kein messbarer Nutzen entstehen.430 Die Wirksamkeit der Unterstützungsleistung und deren Nützlichkeit müssen indes stets anhand belegter Fakten nachgewiesen sein.431 Nur wenn ein Außenstehender mitgliedschaftliche Betätigungsakte eines Mitglieds der Vereinigung im Sinne einer zur Täterschaft verselbstständigten Beihilfe zur Mitgliedschaft fördert, bedarf es für die Tathandlung des Unterstützens in der Regel nicht der Feststellung eines noch weitergehenden positiven Effekts der Handlungen des Nichtmitglieds für die Organisation. Da als Folge des Unterstützens ein irgendwie gearteter Vorteil für die Vereinigung ausreicht, liegt es nahe, dass bei einer Tätigkeit, die sich in der Sache als Beihilfe zur Beteiligung eines Mitglieds an der Vereinigung darstellt, grundsätzlich bereits hierin ein ausreichender Nutzen für die Organisation zu sehen ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Täter die Erfüllung einer Aufgabe durch ein Mitglied fördert, die diesem von der Vereinigung aufgetragen worden ist, oder es in dessen Entschluss stärkt, die Straftaten zu begehen, die den Zwecken der terroristischen Vereinigung dienen oder ihrer Tätigkeit entsprechen.432 Tätigkeiten, die sich als Werben für eine Vereinigung darstellen, lassen sich nach neuerer Rechtsprechung zu § 129a grundsätzlich nicht unter das Tatbestandsmerkmal des Unterstützens subsumieren und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Werben um Mitglieder oder Unterstützer oder um Werben für die Ideologie oder die Ziele der Vereinigung handelt (vgl. § 129 Rdn. 132).433 Eine Tätigkeit, die inhaltlich als Werbung für die Vereinigung einzuordnen ist, ist allerdings dann eine Unterstützung, wenn im konkreten Einzelfall das Handeln des Nichtmitglieds über die propagandistische Wirkung seines Tuns hinaus einen objektiv nützlichen Effekt für die mitgliedschaftliche Betätigung eines Angehörigen der Organisation bewirkt.434 Begeht ein Außenstehender eine Straftat, die mit den Zwecken oder der Tätigkeit der Vereinigung übereinstimmt und an der ein Mitglied als Anstifter oder Gehilfe teilnimmt, kann dies als Unterstützen im Sinne des § 129a Abs. 5 Satz 1 zu werten sein, wobei die mitgliedschaftliche Stellung der für die Organisation mitwirkenden Person festgestellt werden muss (vgl. § 129 Rdn. 136).435 429 Vgl. BGHSt 32 243, 244; 33 16, 17; 51 345, 349; 54 69, 116 = NJW 2009 3448, 3462; 58 318, 323 f = NJW 2013 3257; BGHSt 63 127, 131 f = NJW 2018 2425; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529; BGH StraFo 2013 123, 124; NStZ-RR 2017 347, 348; 2018 72, 73; 2018 206, 208 = StV 2020 170 (Ls) m. Anm. Gundelach; StV 2018 103, 105; 2020 174, 175; BeckRS 2019 14711; Schäfer MK Rdn. 108. 430 Vgl. BGHSt 32 243, 244; 33 16, 17; 54 69, 116; 58 318, 323; 63 127, 131; NStZ-RR 2015 242, 243; NStZ-RR 2017 347, 348; NStZ-RR 2018 72, 73; 2018 206, 208; StV 2018 103, 105. 431 Vgl. BGHSt 58 318, 323 f; BGH StraFo 2013 123, 124; StV 2018 103, 105; NStZ-RR 2018 72, 73; 2018 206, 208; 2020 174, 175; Schäfer MK Rdn. 108. 432 BGHSt 54 69, 117 f = NJW 2009 3448; BGHSt 58 318, 326 = NJW 2013 3257; BGH NStZ-RR 2018, 72, 74; NStZ 2018 598, 600; BeckRS 2020 9438. 433 BGHSt 51 345, 346 = NStZ 2007 635; 58 318, 322 ff = NJW 2013 3257; BGH StraFo 2013 123, 124; NStZ-RR 2017 347, 349; BeckRS 2018 17549; Schäfer MK Rdn. 110; SSW/Lohse Rdn. 46; Stein/Greco SK Rdn. 49; Fischer Rdn. 40a; Mansdörfer HRRS 2007 366, 367; aA Bader NStZ 2007 618, 622 ff. 434 BGHSt 58 318, 324 f = NJW 2013 3257 m. krit. Bspr. Werndl/Lickleder ZIS 2014 644; BGH StraFo 2013 123, 124; Schäfer MK Rdn. 110; Stein/Greco SK Rdn. 49; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15; SSW/Lohse Rdn. 46; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; aA Ostendorf NK Rdn. 20 (unlogischer Rückzieher). 435 BGHSt 63 127, 132 ff = NJW 2018 2425, 2426 m. Anm. Eidam = JR 2018 648 m. Anm. Fahl = JZ 2019 155 m. Anm. Kuhli; BGH BeckRS 2018 27183 = NStZ-RR 2018 371 (Ls); BeckRS 2018 31114; 2018 35140 = StV 2020 174, 175; Römer/ Sprave in: Lüttig/Lehmann (Hrsg.) S. 131 ff. Krauß

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VIII. Unterstützung und Werben um Mitglieder oder Unterstützer (§ 129a Abs. 5)

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Begeht ein Außenstehender eine Straftat unabhängig von der Organisation aus eigenem Antrieb und ohne Beteiligung eines Mitglieds, ist der Unterstützungstatbestand nicht erfüllt. Auch die Aneignung von notwendigen Kenntnissen zur Durchführung eines Anschlags allein (z. B. Beschaffung einer Bauanleitung für eine Sprengvorrichtung oder ein Sturmgewehr), den der Täter selbst ausführen will, entfaltet nicht schon deshalb einen objektiven Nutzen für die Vereinigung, weil derartige Attentate deren erklärten Zielen entsprechen und die Vereinigung sich nachher nach Belieben dazu bekennen kann.436 Die nach § 138 Abs. 2 strafbare Verletzung der Anzeigepflicht ist für sich allein noch nicht als Unterstützung i. S. des § 129a Abs. 5 zu werten.437 Zu Beispielen von Unterstützungshandlungen aus der Rechtsprechung vgl. § 129 Rdn. 126 ff.

b) Terrorismusfinanzierung aa) Allgemeines. Spätestens seit den Anschlägen des 11. September 2001 ist das Thema Terro- 91 rismusfinanzierung als wichtiger Punkt im Kampf gegen den Terrorismus in den Fokus gerückt und Gegenstand zahlreicher internationaler Abkommen, von EU-Recht und nationaler gesetzgeberischer Initiativen. Ziel ist es, einen Einblick in die legalen und illegalen Geldquellen des Terrorismus zu erhalten, den inkriminierten Geldfluss zu erkennen, zu kontrollieren und wenn möglich zu unterbrechen, um Aktivitäten terroristischer Vereinigungen zu schwächen und möglicherweise ihre Terrorakte verhindern, zumindest aber Mittäter und Hintermänner ermitteln zu können und so einen Einblick in die Strukturen der Vereinigung zu erhalten. Angesichts der Vielfältigkeit der Erscheinungsformen und Methoden zu Gewinnung finanzieller Mittel gestaltet sich die Etablierung von konkreten Maßnahmen zur Austrocknung der finanziellen Ressourcen terroristischer Vereinigungen außerordentlich schwierig.438 Zur Deckung ihres Finanzbedarfs nutzen terroristische Organisationen ein breites Spektrum von Beschaffungs-, Transfer- und Verteilungsmethoden. Haupteinnahmequellen terroristischer Vereinigungen (vor allem im Ausland) sind nach den Erfahrungen der Praxis das Sammeln von Spendengeldern, wobei im islamistischen Phänomenbereich auch eine Verquickung von Wohlfahrtsorganisationen mit der Terrorismusfinanzierung zu beobachten ist, die Begehung allgemeinkrimineller Delikte wie Diebstähle, Raub, Betrügereien, z. B. Sozialleistungs-, Versicherungs-, Kreditbetrug oder Betrug mit Kreditkarten, Beschaffungskriminalität in Gestalt von Entführungen und Lösegelderpressungen, Unterstützungszahlungen durch terrorismusverdächtige Staaten oder Wohlfahrtsorganisationen, Besteuerung von Unternehmen, Schutzgelderpressung, Ausplünderung von Öl- und Gasvorkommen in besetzten Gebieten und Handel mit Waffen und Gebrauchsgütern sowie mit Menschen.439 Die genauen Größenordnungen des Finanzbedarfs terroristischer Vereinigungen sind weitgehend unbekannt.440 Während die Kosten für die Aufrechterhaltung der Infrastruktur einer Vereinigung ganz maßgeblich von ihrer Größe, der Zahl ihrer Mitglieder, Art der Ausrüstung und dem Gebiet, das ihrer Kontrolle unterliegt, abhängig ist, sind die Kosten einzelner Anschläge oft verhältnismäßig niedrig. Oftmals werden sie ohne großen Geldtransfer von den ausführenden Zellen oder Einzeltätern selbst finanziert. Selbst die Anschläge des 11. September 2001 in den Vereinigten Staaten waren im Hinblick auf die umfangreiche Logistik und die verheeren-

436 437 438 439

BGH StV 2018, 103, 106. Schäfer MK Rdn. 57. Krit. Zöller GA 2020 249, 254. Vgl. auch Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 10 ff; Herzog/Achtelik GwG Einleitung Rdn. 132; Herzog/Figura GwG § 1 Rdn. 12; Zöller GA 2020 249, 254. 440 Vgl. hierzu Herzog/Achtelik GwG Einleitung Rdn. 130 ff (danach ist ausweislich des Staff Report Terrorist Financing der 9/11 Commission des US-Kongresses von einem Jahresbudget von Al-Qaida in Höhe von ca. 10–20 Mio. US-$ auszugehen). 333

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den Folgen mit Kosten von 400.000–500.000 US-$ relativ niedrig.441 Die Anschläge in Madrid 2004 und London 2005 wurden von den Attentätern selbst finanziert und haben nach offiziellen Ermittlungen Kosten in Höhe von ca. 54.000 A in Madrid und ca. 12.000 A in London verursacht.442 Vor allem sogenannte homegrown-Attentäter setzen für ihre Anschläge in Europa meist eigene Ressourcen ein, die vergleichsweise niedrig sind. Bestehen die Tatmittel in gestohlenen oder gemieteten Kraftfahrzeugen, durch die Menschen in den Tod gerissen werden, spielen die Kosten eine nur untergeordnete Rolle. Ebenso vielfältig wie die Finanzierungsquellen sind die Übertragungswege für den Transfer von Finanzmitteln. Diese reichen von der Nutzung regulärer Banken und Geldtransferdienstleister443 vor allem durch Familienmitglieder und vermeintliche Wohlfahrtsorganisationen, der Inanspruchnahme des außerhalb des herkömmlichen Finanzsektors bestehenden Hawala-Banking, insbesondere in Gebieten, aus denen sich regulierte Banken zurückgezogen haben,444 bis zum Bargeldschmuggel durch professionelle oder Gelegenheitskuriere. Zum Einsatz digitaler Währungen (Kryptowährungen) zur Finanzierung des Terrorismus liegen in Deutschland bislang keine Erkenntnisse vor.445

92 bb) Maßnahmen auf internationaler Ebene. In den letzten Jahren haben internationale Organisationen, die Europäische Union und der nationale Gesetzgeber eine umfassende Politik zur Verhütung und Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung entwickelt, die auf einem multidisziplinären Ansatz beruht und präventive Regelungen wie die Regulierung des Banksektors in Form der Feststellung und Überprüfung der Identität von Personen sowie verdächtiger Transaktionen, Listungen von verdächtigen Individuen und Organisationen mit entsprechenden Bereitstellungsverboten und materielles Strafrecht umfasst.446 93 Auf der Ebene der Vereinten Nationen war die Terrorismusfinanzierung Gegenstand vor allem des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus vom 9.12.1999 (BGBl. I 2003 S. 1923)447 und der entsprechenden Sicherheits-Resolution 1373 (2001) des UN-Sicherheitsrats vom 28.9.2001,448 die Grundlage war für die spätere Resolution 2178 (2014) vom 24.9.2014 (s. Rdn. 12 ff).449 Die Empfehlung Nr. 5 der Financial Action Task Force (FATF) enthält die Verpflichtung zur Kriminalisierung der unmittelbaren oder mittelbaren Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel zur Finanzierung terroristischer Aktivitäten (Rdn. 27 f).450 In Europa forderte das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terro-

441 Herzog/Achtelik GwG Einleitung Rdn. 134; Staff Report Terrorist Financing der 9/11-Commission des US-Kongresses S. 3. Herzog/Achtelik GwG Einleitung Rdn. 132; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 9. Teichmann Kriminalistik 2017 678 ff. Teichmann Kriminalistik 2017 730 ff; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 15. Vgl. hierzu Teichmann Strafprozessuale Schranken und Hürden in der Kriminalitätsbekämpfung und -prävention S. 191 ff. 446 Vgl. auch Engelstätter LK § 89c Rdn. 5 ff. 447 A/RES/54/109 vom 9.12.1999, Annex, UNTS, Vol. 2178, 197; Schmal in: Odendahl (Hrsg.) S. 118 f; Al-Jumaili NJOZ 2008 188; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 20 ff. 448 S/RES/1373 (2001) vom 28.9.2001; Neusüß Legislative Maßnahmen des UN-Sicherheitsrates im Kampf gegen den internationalen Terrorismus S. 56 ff; Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 194 f; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 21. 449 S/RES/2178 (2014) vom 24.9.2014; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 29; krit. Payandeh ZRP 2014 241, 242 f; Beuren in: Odendahl (Hrsg.) S. 190 f wegen der weiten Vorverlagerung der Strafbarkeit und der Verpflichtung, sozialneutrale Handlungen unter Strafe zu stellen. 450 „5. Terrorist Financing Offence: Countries should criminalise terrorist financing on the basis of the Terrorist Financing Convention, and should criminalize not only the financing of terrorist acts but also the financing of terrorist organisations and individual terrorists even in the absence of a link to a specific terrorist act or acts. Countries should ensure that such offences are designated as money laundering predicate offences.“ Vgl. hierzu Böse ZJS 2019 1, 8; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 39 ff; Weißer ZStW 129 (2017) 961, 974.

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rismus vom 16.5.2005 eine weitreichende Kriminalisierung terroristischer Vorbereitungshandlungen, verzichtete jedoch auf eine Verpflichtung zur Kriminalisierung der Terrorismusfinanzierung.451 Deutschland hat dieses Übereinkommen im Jahre 2006 gezeichnet und im Jahr 2011 ratifiziert.452 Das Zusatzprotokoll zum Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus vom 22.10.2015 verpflichtet die Vertragsparteien, die Beteiligung an einer Vereinigung oder einer Gruppe für terroristische Zwecke i. S. des Absatzes 1 und die Finanzierung von Auslandsreisen für terroristische Zwecke unter Strafe zu stellen (Rdn. 14 f).453 Auf der Ebene der EU wurden im Rahmen eines präventiven Ansatzes gemeinsame Regeln zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems der Union zum Zwecke der Terrorismusfinanzierung vor allem mit der 3. EU-Anti-Geldwäscherichtlinie vom 26.10.2005 geschaffen. Darin wurde der Anwendungsbereich der Richtlinie auf die Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung ausgedehnt.454 Die angeordneten Kontrollmaßnahmen erstrecken sich danach nicht mehr nur auf durch Straftaten erworbenes „schmutziges“ Geld, sondern auch auf rechtmäßig erworbenes Vermögen, sobald es sich dem Verdacht ausgesetzt sieht, dem Terrorismus zu dienen. Nach Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie bedeutet „Terrorismusfinanzierung“ die Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel, gleichviel auf welche Weise, unmittelbar oder mittelbar, mit der Absicht oder in Kenntnis dessen, dass sie ganz oder teilweise dazu verwendet werden, eine der Straftaten im Sinne der Artikel 1 bis 4 des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung zu begehen. Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates verpflichtete die Mitgliedstaaten, die Beteiligung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung einschließlich Bereitstellung von … materiellen Mitteln oder durch jegliche Art der Finanzierung ihrer Tätigkeit mit dem Wissen, dass diese Beteiligung zu den strafbaren Handlungen der terroristischen Vereinigung beiträgt, unter Strafe zu stellen (Rdn. 17).455 Die den Rahmenbeschluss 2002/475/JI vom 13.6.2002 in der Fassung des Änderungsbeschlusses 2008/919/JI des Rates vom 28.11.2008 ersetzende Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung vom 15.3.2017 (Rdn. 21 ff). verpflichtet die Mitgliedstaaten in Artikel 11 sicherzustellen, dass die direkte oder indirekte, mit beliebigen Mitteln erfolgende Bereitstellung oder Sammlung von Geldern mit der Absicht oder in Kenntnis, dass sie ganz oder teilweise dazu verwendet werden, eine Straftat im Sinne der Art. 3 bis 10 der Richtlinie zu begehen oder zu deren Begehung beizutragen, bei Vorliegen von Vorsatz als Straftat geahndet werden kann.456 Betrifft die Terrorismusfinanzierung eine terroristische Straftat nach Art. 3 der Richtlinie, das Anführen oder die Beteiligung an Handlungen einer terroristischen Vereinigung nach Art. 4 der Richtlinie oder Reisen für terroristische Zwecke im Sinne von Art. 9 der Richtlinie, darf nach Artikel 11 Abs. 2 der Richtlinie die Bestrafung nicht davon abhängen, dass die Bereitstellung oder Sammlung von Geldern tatsächlich ganz oder teilweise nicht dazu verwendet werden, die terroristische Straftat zu begehen 451 Europäische Konvention zur Verhütung des Terrorismus vom 16.5.2005, CETS 196, BGBl. II 2011 S. 300 ff, S. 1006; Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat S. 139.

452 BTDrucks. 17/3801; BGBl. I 2011 S. 304. 453 Zusatzprotokoll zum Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus, SEV Nr. 217; BTDrucks. 17/3801; BGBl. I 2011 S. 304.

454 Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl. EG 2005 Nr. L 309 S. 15; vgl. auch Richtlinie (EU) 2015/849 vom 20.5.2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG, ABl. EU 2015 Nr. L 141 S. 73 und die ergänzende Richtlinie (EU) 2018/1673 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2018 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche, ABl. EU 2018 Nr. L 284 S. 22; Esser in Odendahl (Hrsg.) S. 203, 207 ff; Herzog/Figura 3. Aufl. 2018, GwG § 1 Rdn. 10 f. 455 Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 35 ff. 456 Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/JI des Rates, ABl. EU 2017 Nr. L 88 S. 6; Engelstätter GSZ 2019 95. 335

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oder zu deren Begehung beizutragen. Diese Regelung erfolgte in Anlehnung an Empfehlung Nr. 5 Buchst. b) der FATF.457 Artikel 14 der Terrorismusrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, die Beihilfe, die Anstiftung und den Versuch der Terrorismusfinanzierung unter Strafe zu stellen. Sowohl auf Ebene der Vereinten Nationen als auch der Europäischen Union wurden darüber 94 hinaus schon früh als primär präventive Regelungen Mechanismen zur Listung von Individuen und Organisationen, die im Verdacht stehen, sich terroristischen Organisationen zu beteiligen oder Terrorismus zu unterstützen, eingeführt. Sie verbieten es grundsätzlich jedermann, den gelisteten Individuen oder Organisationen Vermögensvorteile jedweder Art zukommen zu lassen, verpflichten die Staaten aber auch dazu, die Verletzung entsprechender Pflichten mit Sanktionen zu ahnden. Solche supranationalen Bereitstellungsverbote, die vor allem die terroristischen Vereinigungen al Qaida, Taliban und „Islamischer Staat“ betreffen, werden durch einen Ausschuss der Vereinten Nationen auf der Grundlage der Sicherheitsrats-Resolution 1267 (1999) vom 15.10.1999458 sowie der weiteren Resolutionen 1333 (2000), 1390 (2002), 1988 (2011), 1989 (2011), 2253 (2015), 2368 (2017)459 beschlossen. Die maßgebliche Rechtsgrundlage auf Ebene der Europäischen Union zur Umsetzung der Terrorlisten der Vereinten Nationen ist die Verordnung (EG) Nr. 881/2002 vom 27.5.2002,460 eine vergleichbare Regelung für die in Somalia existierende Vereinigung Al-Shabab findet sich in der Verordnung (EU) 356/2010.461 Durch die Rechtsverordnungen werden alle Gelder und wirtschaftlichen Ressourcen, die einer im Anhang gelisteten Person oder Organisation gehören, eingefroren. Vermögenswerte oder Gelder dürfen ihnen nicht zur Verfügung gestellt werden. Eine weitere Listung erfolgt auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 des Rates vom 27.12.2001,462 die das Einfrieren der Gelder von Personen und Organisationen anordnet, die in einer durch Beschlüsse des Rates aufgestellten und regelmäßig aktualisierten Liste genannt sind. Aufgrund der Listung wird das Vermögen der Betroffenen eingefroren, diesen dürfen weder direkt noch indirekt wirtschaftliche Ressourcen bereitgestellt werden.463 Im Gegensatz zu Verordnung Nr. 881/2002 entscheidet bei der Listung gemäß Verord457 Weißer ZStW 129 (2017) 961, 979. 458 S/RES/1267 vom 15.10.1999; vgl. hierzu Beuren in: Odendahl (Hrsg.) S. 176 ff; Neusüß Legislative Maßnahmen des UN-Sicherheitsrates im Kampf gegen internationalen Terrorismus S. 31; Schmahl in: Odendahl (Hrsg.) S. 127.

459 S/RES/1333 (2000) vom 19.12.2000 betreffend Usama Bin Laden und der mit ihm verbundenen Personen und Einrichtungen, namentlich al Qaida, S/RES/1989 (2011) vom 17.6.2011; S/RES 2053 (2015) vom 17.12.2012; S/RES/ 2368 (2017) vom 20.7.2017; vgl. Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 191 ff; Albers in: Albers/Groth (Hrsg.) Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung S. 85, 109; Engelstätter LK § 89c Rdn. 9 f. 460 Verordnung Nr. 881/2002 (EG) des Rates vom 27.5.2002 über die Anwendung bestimmter restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte Personen und Organisationen, die mit Osama bin Laden, dem Al Qaida-Netzwerk und den Taliban in Verbindung stehen, und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 467/2001 (ABl. EG 2002 Nr. L 139 S. 9); bekannt gemacht im Bundesanzeiger Nr. 179 vom 24.9.2002 S. 22473 und im Hinblick auf die Neufassung des AWG im Bundesanzeiger 69b v. 7.4.2006, S. 94; zuletzt geändert durch Durchführungsverordnung (EU) 2019/850 der Kommission vom 24.5.2019 zur 303. Änderung der Verordnung (EG) Nr. 881/2002 des Rates über die Anwendung bestimmter spezifischer restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte Personen und Organisationen, die mit den ISIL (Da'esh)- und Al-Qaida-Organisationen in Verbindung stehen; vgl. hierzu Schlarmann/Spiegel NJW 2007 870; Rackow StV 2009 721; Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 197; Engelstätter LK § 89c Rdn. 11; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 85 ff. 461 Verordnung (EU) 356/2010 über die Anwendung bestimmter restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte natürliche oder juristische Personen, Organisationen oder Einrichtungen aufgrund der Lage in Somalia vom 26.4.2010, ABl. EU Nr. L 314, S. 9; ber. ABl. EU 2014 Nr. L 294, 49, zuletzt geändert durch VO (EU) 2018/1933, ABl. EU Nr. L 314 S. 9 vom 11.12.2018. 462 Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 des Rates vom 27.12.2001 über spezifische, gegen bestimmte Personen und Organisationen gerichtete restriktive Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (ABl. EG 2001 Nr. L 344 S. 70); zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO (EU) 2017/2061, ABl. EU Nr. L 295 S. 3 vom 14.11.2017; zu den Verfahrensanforderungen vgl. BTDrucks. 16/6236 und 16/6879. 463 Zur weiten Auslegung des Bereitstellungsverbots vgl. EuGH NJW 2010 2413, 2415 m. Anm. Meyer NJW 2010 2397. Krauß

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nung Nr. 2580/2001 der Rat darüber, Personen zu listen, die i. S. v. Art. 2 Abs. 3 Verordnung 2580/2001 eine terroristische Handlung begehen oder zu begehen versuchen oder sich an deren Begehung beteiligen oder diese erleichtern.464

cc) Deutsches Recht. Im deutschen Recht hat der Gesetzgeber die internationalen Anforde- 95 rungen zur Verhinderung der Terrorismusfinanzierung vor allem durch das Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (GwG) umgesetzt. § 1 Abs. 2 GwG definiert den Begriff der Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes in Übereinstimmung mit den internationalen Standards und Forderungen der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) als die Bereitstellung oder Sammlung von Vermögensgegenständen mit dem Wissen oder in der Absicht, dass diese Vermögensgegenstände ganz oder teilweise dazu verwendet werden oder verwendet werden sollen, eine Tat nach § 129a StGB, eine andere der in den Artikeln 3, 5 bis 10 und 12 der Terrorismusrichtlinie (EU) 2017/541 vom 15. März 2017 genannten Tat oder eine Tat nach § 89c StGB zu begehen. Die Anzeigepflicht in Terrorismusfinanzierungsverdachtsfällen wurde auf alle dem Geldwäschegesetz unterliegenden Unternehmen und Personen ausgedehnt und die von den Verpflichteten vorzuhaltenden unternehmensinternen Sicherungsmaßnahmen vollständig auf den Bereich der Terrorismusfinanzierung erstreckt. Die Verpflichteten haben insbesondere ihren Vertragspartner zu identifizieren, Informationen über den Zweck und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung einzuholen (§ 10 GwG) und in Verdachtsfällen Meldung an die deutsche Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (FIU) zu erstatten (§ 43 GwG), die nach einer Analyse der Verdachtsmeldung den Sachverhalt an die zuständige Strafverfolgungsbehörde abgibt (§ 28 GwG).465 Da die Finanzmittel häufig aus legalen Quellen stammen, weisen die Geldtransfers, sofern sie sich in den üblichen Mustern der Benutzung von Finanzdienstleistungen bewegen, oft keine signifikanten Indikatoren für dahinterstehende terroristische Pläne auf und laufen die Mechanismen der Geldwäschebekämpfung bei der Terrorismusfinanzierung oftmals ins Leere.466 In strafrechtlicher Hinsicht wird die Terrorismusfinanzierung in Deutschland neben der 96 Kriminalisierung des Geldtransfers über das sog. Hawala-Banking (§ 63 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 1 ZAG) vor allem durch den am 20.6.2015 in Kraft getretenen § 89c sowie durch § 129a Abs. 5 Satz 1 erfasst, wobei dem Tatbestand der Terrorismusfinanzierung gemäß § 89c bislang nur eine untergeordnete Rolle zukommt.467 Daneben greift bei einer Zuwiderhandlung gegen ein Bereitstellungsverbot der Vereinten Nationen und der Europäischen Union § 18 Abs. 1 Nr. 1a AWG ein. § 18 Abs. 1 AWG stellt die Verletzung der durch den Rat der Europäischen Union beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahmen zur Terrorismusbekämpfung unter Strafe und erfasst zum einen die Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 des Rates vom 27.12.2001 über spezifische, gegen bestimmte Personen und Organisationen gerichtete restriktive Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus (ABl. EG 2001 Nr. L 344 S. 70), zum anderen wirtschaftliche Sanktionsmaßnahmen nach der Verordnung (EG) Nr. 881/2002 des Rates vom 27.5.2002 (ABl. EG Nr. L 139 S. 9), die der Umsetzung der vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen gegen das Netzwerk al Qaida beschlossenen Maßnahmen in das Recht der EU dient.468 Seit der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 632/2013 der Kommission vom 28.6.2013 (ABl. EU Nr. L 179 vom 29.6.2013 S. 85) ist auch die terroristische Vereinigung „Islamischer Staat“ gelistet.469 464 Al-Jumaili NJOZ 2008 188, 198; Albers in: Albers/Groth (Hrsg.) Globales Recht und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung S. 85, 115.

465 Vgl. auch Engelstätter LK § 89c Rdn. 13 f. 466 Zutreffend Herzog/Achtelik GwG Einleitung Rdn. 135; Teichmann/Park NK 2018 418, 427 f; Boberg Geldwäsche und Organisierte Kriminalität (2018) S. 56 ff.

467 Engelstätter LK § 89c Rdn. 1; Zöller GA 2020 249; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 101 ff. 468 Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 85. 469 BGH BeckRS 2020 10647. 337

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§ 129a StGB

Bildung terroristischer Vereinigungen

Nach § 18 Abs. 6 AWG ist der Versuch der Tat mit Strafe bedroht. Schließlich ist § 261 zu nennen, der das Verbergen, Verschleiern der Herkunft oder die sonstige Vereitelung oder Gefährdung des Ermittelns der Herkunft, des Auffindens, der Einziehung oder Sicherstellung eines Gegenstandes, der aus einer der aufgezählten rechtswidrigen Taten herrührt, unter Strafe stellt. Zu den in § 261 Abs. 1 Satz 2 genannten Bezugstaten zählen, neben allen Verbrechen nach Nr. 1, gemäß Nummer 5 auch die Vergehen nach § 129 und § 129a Abs. 3 und 5 (sonst handelt es sich um Verbrechen), jeweils auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, sowie von einem Mitglied einer (auch ausländischen) kriminellen oder terroristischen Vereinigung begangene Vergehen. Da die Strafbarkeit des Unterstützens i. S. von § 129a Abs. 5 Satz 1 voraussetzt, dass die För97 derungshandlung an sich konkret wirksam, für die Organisation objektiv nützlich sein muss, stellt das bloße Sammeln von Vermögenswerten, die der Organisation noch nicht zugänglich sind, grundsätzlich noch keine vollendete Unterstützung dar, weil die Förderungsleistung für die Organisation noch nicht wirksam geworden ist; eine Strafbarkeit wegen versuchter Unterstützung einer terroristischen Vereinigung sieht das Gesetz nicht vor.470 Etwas anderes kommt allenfalls dann in Betracht, wenn bereits die Sammlung im Auftrag eines Mitglieds vorgenommen wird und diese die mitgliedschaftlichen Betätigungsakte des Mitglieds konkret fördert (s. § 129 Rdn. 128). Unter Umständen kann auch die Zusage eines Nichtmitglieds, einen die Vereinigung oder eines ihrer Mitglieder fördernden Beitrag zu leisten, ein tatbestandsmäßiges Unterstützen darstellen;471 dann ist aber erforderlich, dass sich die Zusicherung für sich allein auf die Aktionsmöglichkeiten der Vereinigung oder eines ihrer Mitglieder in irgendeiner Weise positiv auswirkt (s. § 129 Rdn. 130).472 Der Unterstützungstatbestand entspricht somit der Terrorismusrichtlinie, soweit er jegliches 98 Unterstützungshandeln zugunsten einer Vereinigung auch ohne Bezug zu einer konkreten Straftat der Vereinigung erfasst. Erforderlich ist aber immer, dass die Unterstützung für die Organisation vorteilhaft sein muss, weshalb § 129a Abs. 5 Satz 1 regelmäßig ausscheidet, wenn die Vermögenswerte der Organisation noch nicht zugänglich sind. Insoweit bleibt der Unterstützungstatbestand hinter Art. 11 Abs. 1, 2 der Terrorismusrichtlinie und der Empfehlung Nr. 5 der Financial Action Task Force (FATF) zurück, wonach die Strafbarkeit gerade nicht davon abhängen soll, dass die Geldmittel oder sonstigen Vermögenswerte tatsächlich benutzt werden (s. o. Rdn. 28). Auch über § 89c kann dieses Defizit nicht beseitigt werden.473 Das Bereitstellungsverbot nach § 18 Abs. 1 AWG erfasst jede Handlung, die unabhängig von ihrer rechtlichen Qualifizierung erforderlich ist, damit eine gelistete Person tatsächlich die vollständige Verfügungsgewalt über eine Sache erlangen kann.474 Der bloße Vertragsabschluss oder sonstige Vorbereitungshandlungen sind hingegen nicht tatbestandsmäßig. Allerdings ist der Versuch einer Finanzierungshandlung nach § 18 Abs. 6 AWG bei gelisteten Vereinigungen strafbar. Inwieweit die 2020 stattfindende Evaluierung Deutschlands durch die FATF gesetzgeberischen Handlungsdruck auslöst, bleibt abzuwarten.475 470 Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 74 f; Weißer ZStW 129 (2017) 961, 990; vgl. auch Beschlussvorschlag Bayerns zur Einführung einer Versuchsstrafbarkeit bei Unterstützung terroristischer Vereinigungen auf der Justizministerkonferenz (Herbsttagung) 2018 in Eisenach; Beuckelmann NJW-Spezial 2018 440. 471 Vgl. BGHSt 54 69, 119 f = NJW 2009 3448, 3463; BGHSt 63 127, 133 = NJW 2018 2425, 2426; BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 1 (Bedenken wegen zur weiter Vorverlagerung der Vollendung); BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 6 = NStZ 2016 528, 529 = StV 2016 498, 499; BeckRS 2019 14711; NStZ-RR 2020 184; BeckRS 2020 9438; vgl. auch BGHR StGB § 129a Abs. 3 Unterstützen 3 und 4; BeckRS 2015 15778 (Zusage der Beschaffung von militärischen Ausrüstungsgegenständen für die Organisation, i. E. offen gelassen); Schäfer MK § 129 Rdn. 108, 112; SSW/Lohse § 129 Rdn. 49; krit. Stein/Greco SK § 129 Rdn. 47 (Tatbestandsmäßigkeit dürfte in aller Regel zu verneinen sein); Matt/Renzikowski/Kuhli § 129 Rdn. 26. 472 BGHR StGB § 129 a Abs. 5 Unterstützen 6 = BGH NStZ 2016 528, 529. 473 Weißer ZStW 129 (2017) 961, 989 f; Engelstätter LK § 89c Rdn. 34 ff. 474 BTDrucks. 17/11127 S. 27 unter Hinweis auf EuGH NJW 2012, 2096, BGHSt 55 94; Wagner MK AWG § 18 Rdn. 32; Erbs/Kohlhaas/Diemer AWG § 18 Rdn. 8; Sieber/Vogel Terrorismusfinanzierung S. 87. 475 Krit. im Hinblick auf das Schuldprinzip, das Verbot eines Gesinnungsstrafrechts und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Weißer ZStW 129 (2017) 961, 989 ff. Krauß

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VIII. Unterstützung und Werben um Mitglieder oder Unterstützer (§ 129a Abs. 5)

StGB § 129a

c) Hilfsorganisationen. Insbesondere im Bereich des islamistischen Terrorismus kommt es 99 mitunter zu einer Verquickung von Wohlfahrtsorganisationen und deren Sammlungen mit der Finanzierung des Terrorismus.476 Bei der Verfolgung von Mitgliedern von Hilfsorganisationen, die im Verdacht stehen, Finanzmittel und Waren (auch) terroristischen Vereinigungen zur Verfügung zu stellen, ist Erwägungsgrund 38 der Terrorismusrichtlinie (EU) 2017/541 zu beachten, wonach die Erbringung humanitärer Tätigkeiten durch unparteiische humanitäre Organisationen, die nach dem Völkerrecht, einschließlich des humanitären Völkerrechts, anerkannt sind, nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Dies entspricht Art. 21 des Internationalen Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 9.12.1999 zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus (TerrorFBeKÜbk, BGBl. II 2003 S. 1923), wonach die Verpflichtungen aus dem humanitären Völkerrecht von der Verpflichtung zur Schaffung einer Strafbarkeit der Terrorismusfinanzierung unberührt bleiben. Auch die EU-Embargo-Verordnungen sehen für humanitäre Hilfsorganisationen zum Teil ausdrücklich Ausnahmetatbestände vor.477 Sind die Voraussetzungen einer solchen Ausnahmevorschrift erfüllt, kommt weder eine Strafbarkeit nach dem AWG noch wegen Unterstützens einer terroristischen Vereinigung in Betracht. Ansonsten rechtfertigt nicht jede finanzielle Zuwendung an soziale Einrichtungen in tatsächlich terroristisch kontrollierten Gebieten zugunsten der Grundversorgung der Bevölkerung eine Bestrafung wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung, auch wenn dadurch generelle „Akzeptanz- und Entlastungsvorteile“ für die Vereinigung ausgelöst werden können. Etwas anderes gilt nur, wenn die humanitäre Hilfe nach Regeln des humanitären Völkerrechts das Gebot der Neutralität verletzt. Wann dies der Fall ist, ergibt sich aus den Regelungen für die Leistung humanitärer Hilfe in Konflikten.478 Die Regelungen für die Leistung humanitärer Hilfe in bewaffneten Konflikten sollen mit dem Genfer Abkommen zum Schutz der Zivilpersonen in Kriegszeiten vom 12.8.1949 (GA IV; BGBl. II 1954 S. 917) und dem ersten Zusatzprotokoll über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (ZP I; BGBl. II 1990 S. 1550) eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung, insbesondere mit Lebensmitteln, Arzneimitteln und Unterkünften, in bewaffneten Konflikten ermöglichen. Das gilt nach Art. 23 II GA IV jedoch nur, wenn daraus kein offensichtlicher Vorteil für militärische Anstrengungen erwächst. Zudem muss die Hilfeleistung für die Versorgung der Bevölkerung erforderlich sein und die allgemeinen Prinzipien der Menschlichkeit, Neutralität und Unparteilichkeit achten. Zielen die Spenden mithin nur auf die Linderung von Not und werden die allgemeinen Prinzipien der Menschlichkeit, Neutralität und Unparteilichkeit beachtet, kommt eine Strafbarkeit nach § 129a Abs. 5 grundsätzlich nicht in Betracht.

2. Werben um Mitglieder oder Unterstützer a) Allgemeines. Wegen des Begriffs und der Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Werbens 100 um Mitglieder oder Unterstützer einer terroristischen Vereinigung wird auf § 129 Rdn. 107 ff verwiesen. 476 Vgl. auch FATF Report: Risk of Terrorist Abuse in Non-Profit Organisations (Juni 2014), abrufbar unter www.fatf-gafi.org, zuletzt abgerufen am 24.1.2020; Herzog/Achtelik GwG Einleitung Rdn. 132; Auswärtiges Amt, Deutsches Roten Kreuzes und Bundesministerium der Verteidigung (Hrsg.) Dokumente zum Humanitären Völkerrecht (3. Auflage 2016). 477 Vgl. Art. 4 Verordnung (EU) Nr. 356/2010 des Rates vom 26.4.2010 über die Anwendung bestimmter spezifischer restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte natürliche oder juristische Personen, Organisationen oder Einrichtungen aufgrund der Lage in Somalia, ABl. EU Nr. L 205 S. 1 vom 27.4.2010, wonach die Verordnung keine Anwendung findet auf die Zurverfügungstellung von Geldern oder wirtschaftlichen Ressourcen, die erforderlich sind, um die rasche Bereitstellung dringend benötigter humanitärer Hilfe in Somalia durch die Vereinten Nationen, ihre Sonderorganisationen oder -programme, humanitäre Hilfe gewährende humanitäre Organisationen mit Beobachterstatus bei der Generalversammlung der Vereinten Nationen oder ihre Durchführungspartner zu gewährleisten. 478 Vgl. hierzu BVerfG NVwZ 2018 1788, 1795. 339

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b) Propaganda und Radikalisierung 101 aa) Befund. Ein Zusammenhang zwischen Propagandaaktionen und der Begehung terroristischer Anschläge ist nicht von der Hand zu weisen. Insbesondere jihadistische Propaganda leistet einen maßgeblichen Beitrag zur Radikalisie102 rung, Mobilisierung und Rekrutierung junger Menschen und ist oft mitursächlich für deren Entscheidung, sich in das Operationsgebiet einer terroristischen Vereinigung im Ausland zu begeben, um sich dort einer terroristischen Vereinigung anzuschließen und am Jihad teilzunehmen.479 Die Propaganda trägt außerdem dazu bei, dass sogenannte homegrown-Terroristen sich radikalisieren und in kleinen Gruppen oder als „einsame Wölfe“ Attentate in Europa begehen. Dies entspricht der Strategie extremistischer Gruppierungen, Attentate nicht mehr selbst in allen Einzelheiten vorzubereiten, sondern online-radikalisierte Einzelpersonen oder Kleingruppen aus der Distanz zu entsprechenden Gewalttaten im Sinne der Vereinigung zu bewegen.480 Die Veröffentlichungen appellieren bei den jungen Muslimen in Europa an Gefühle sozialer Entfremdung und gesellschaftlichen Ausschlusses und versuchen, Muslime durch gebrauchsfertige pseudoreligiöse Ideologien und Rechtfertigungen zu überzeugen, dass Loyalität zu ihren Glaubensbrüdern wichtiger ist als die zur angeblich islamfeindlichen Bundesrepublik Deutschland.481 Verbunden mit dieser „Protestkultur“ gegen die herrschenden Verhältnisse wird die Utopie einer gerechten Weltordnung auf der Grundlage der Scharia propagiert, die nur mittels Gewaltanwendung etabliert werden könne. Das Propagandamaterial enthält oftmals konkrete Informationen zur Planung und Ausführung von Terrorangriffen. Eine führende Rolle bei der jihadistischen Internetpropaganda nahm in der jüngeren Vergangenheit vor allem die Terrororganisation „Islamischer Staat“ (IS) ein.482 Die oft hochwertigen Propaganda-Produkte dieser und anderer Vereinigungen wie Videos über Kampfmaßnahmen, 479 El Difraoui jihad.de.Jihadistische Online-Propaganda: Empfehlungen für Gegenmaßnahmen in Deutschland (2012); El Difraoui „Web 2.0 – mit einem Klick im Medienjihad“, in: Steinberg (Hrsg.) SWP-Studie Jihadismus und Internet. Eine deutsche Perspektive (2012) S. 69; Gercke CR 2007 62, 63; Abdel Bari Atwan Das digitale Kalifat (2016), S. 33; Steinberg Jihadismus und Internet. Eine Einführung, in: Steinberg (Hrsg.) SWP-Studie Jihadismus und Internet. Eine deutsche Perspektive (2012) S. 7; Böckler Der sog. Islamische Staat und die Mudschaheddin aus dem Westen: Radikalisierungsprozesse unter schwarzer Flagge, in: Böckler/Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und terroristische Gewalt S. 119; Rieger/Frischlich/Bente Propaganda 2.0; Psychological Effects of Right-Wing and Islamic Extremist Internet Videos (2013) S. 16 ff; Prucha Die Evolution des Dschihadismus online und die Medien des Dschihad – von „al-Qaida“ zum „Islamischen Staat“, in: Rupp (Hrsg.) Der (Alb)traum vom Kalifat (2016) S. 65 ff; Horbach Kriminalistik 2016 574; Frohneberg/Steinberg Videopropaganda und Radikalisierung, in: Steinberg (Hrsg.) SWP-Studie Jihadismus und Internet. Eine deutsche Perspektive (2012) S. 76; Engelstätter/Maslow GSZ 2018 138; Europol Terrorism Situation Report 2019 S. 34 ff, abrufbar unter www. Europol.europa.eu, zuletzt besucht 2.1.2020; vgl. auch Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes – Strafbarkeit des Werbens für terroristische Straftaten, BR-Drucks. 421/19. 480 Vgl. nur der Attentäter vom Frankfurter Flughafen, der im Jahr 2011 zwei amerikanische Soldaten erschoss und weitere schwer verletzte (Horbach Kriminalistik 2016 574); die Kofferbomber von Köln und Koblenz, die Pläne für Sprengsätze und zahlreiche islamistische Rechtsgutachten (Fatwas) aus dem Internet beschafft hatten (FD-StrafR 2008 272253; BGH NStZ 2010 468); der Messerangriff einer Minderjährigen auf einen Polizeibeamten im Hauptbahnhof in Hannover am 26.2.2016 (BGHSt 63 127); der Attentäter von Ansbach, der am 24.7.2016 einen Sprengsatz in der Altstadt zündete, oder der 24jährige Tunesier, der am 19.12.2016 einen Sattelzug in den Berliner Weihnachtsmarkt am Breitscheidplatz steuerte und 12 Menschen tötete und weitere teilweise schwer verletzte. Zu Einzelheiten vgl. Böckler/Allwinn Hate – Open Source: Das Internet als Kontext für kollektive und individuelle Radikalisierungsprozesse, in: Böckler/Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und terroristische Gewalt S. 233 ff; Böckler/Hoffmann/Zick The Frankfurt airport attack: A case study on the radicalization of a lone-actor terrorist (2015), in: Journal of threat Assessment and Management, 2(3–4) S. 153–163; Leyendecker/Mascolo Die Chats der Attentäter von Würzburg und Ansbach mit dem IS, Süddeutsche Zeitung, abgerufen am 30.6.20 unter http://www.sueddeutsche.de/politik/terrordie-chats-der attentaeter-von-wuerzburg-und-ansbach-mit-dem-is-1.3161419-2. 481 Vgl. Böckler Der sog. Islamische Staat und die Mudschaheddin aus dem Westen: Radikalisierungsprozesse unter schwarzer Flagge, in: Böckler/Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und terroristische Gewalt S. 119 ff. 482 Vgl. Bundesamt für Verfassungsschutz, Die Propaganda des „Islamischen Staates“ (IS) nimmt verstärkt den Westen ins Visier, abrufbar unter www.verfassungsschutz.de/aktuelles/schlaglicht-2015-03, abgerufen am 30.6.2020. Krauß

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VIII. Unterstützung und Werben um Mitglieder oder Unterstützer (§ 129a Abs. 5)

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Operationsberichte, Bekennungen zu Anschlägen und Interviews mit Anführern und Mitgliedern jihadistischer Gruppierungen, Online-Zeitschriften oder Bilder-Dokumentationen werden über eine Vielzahl von Medienstellen produziert483 und regelmäßig über das Internet verbreitet. Der virtuelle Raum dient dabei zur Unterwanderung gesellschaftlicher Diskurse, als Verbreitungskanal für Ideologien und als Instrument zum Zwecke der Rekrutierung und Mobilisierung.484 Eine Verselbständigung der Medienpropaganda erfolgte vor allem dadurch, dass preiswerte digitale Kameras und Videoschnittprogramme für Laptops zur einer explosionsartigen Vermehrung der Videoproduktionen geführt haben, in denen sich die Jihadisten als Kriegshelden inszenieren und speziell Jugendliche und Heranwachsende dazu auffordern, sich ihrem Kampf gegen alle Andersdenkenden anzuschließen. Der Großteil dieser Publikationen wird von den Jihadisten mittlerweile über soziale Netzwerke wie Facebook, YouTube oder Twitter mit einem Minimum an finanziellen Mitteln und Personal verbreitet. Binnen Sekunden kann jihadistische Propaganda an andere „Freundeskreise“ verschickt oder in jihadistischen Foren verbreitet werden. Damit hat sich die Reichweite und der potentielle Rekrutierungsraum deutlich erweitert und die Gefahr, dass vor allem Jugendliche, die Onlinenetzwerke für ihr alltägliches Informations- und Beziehungsmanagement nutzen, in eine gewalttätige Szene geraten, deutlich erhöht.485 Auch im rechtsextremistischen Bereich spielen seit der 2000er Jahren Online-Angebote 103 und soziale Medien die entscheidende Rolle bei der Verbreitung rechtsextremistischer Propaganda und Gewinnung neuer und insbesondere jugendlicher Mitglieder.486 Versteckt oder offen werden Rassismus, Homosexuellenfeindlichkeit, Antisemitismus und andere Ungleichwertigkeitsideologien propagiert, zu Gewalt aufgerufen und mit zum Teil drastischen Gewaltdarstellungen Angst und Hass geschürt. Mit einer Gemengelage aus Ideologie, Demagogie, Verschwörungstheorien und Falschinformationen wird eine realitätsverzerrende Gefährdungskulisse aufgebaut, die zur Bildung einer Hasskultur führt und gewalttätige Gegenmaßnahmen fördert. Die häufigsten strafrechtlichen Verstöße sind Volksverhetzungen, Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen und Holocaustleugnungen.487 Aufgrund der regelmäßig nicht auf eine konkrete Vereinigung bezogenen Inhalte spielt der Werbungstatbestand des § 129a Abs. 5 Satz 2 bislang keine Rolle, dagegen wurden Angehörige rechtsextremer Musikgruppen, die Lieder rechtsradikalen, rassistischen und ausländerfeindlichen Inhalts verbreiten (Musikgruppe Landser,488 Musikgruppe Race War489) und wiederholt Betreiber von Internetplattfor-

483 Vgl. hierzu Steinberg (Hrsg.) SWP-Studie Jihadismus und Internet. Eine deutsche Perspektive (2012). 484 Böcker/Allwinn Hate – Open Source: Das Internet als Kontext für kollektive und individuelle Radikalisierungsprozesse, in: Böckler/Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und terroristische Gewalt S. 233 ff.

485 Böckler/Allwinn Hate – Open Source: Das Internet als Kontext für kollektive und individuelle Radikalisierungsprozesse, in: Böckler/Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und terroristische Gewalt S. 233, 234; Böckler Der sog. Islamische Staat und die Mudschaheddin aus dem Westen: Radikalisierungsprozesse unter schwarzer Flagge, in: Böckler/ Hoffmann (Hrsg.) Radikalisierung und terroristische Gewalt S. 119; Böckler/Zick Im Sog des Pop-Dschihadismus, DJI Impulse 2015 (1): 18–21; Conway Von al-Zarqawi bis al-Awlaki: Das Internet als neue Form des radikalen Milieus, in: Waldmann/Malthaner (Hrsg.): Radikale Milieus: Das soziale Umfeld terroristischer Gruppen (2012) S. 279 ff; Weimann Terrorism in cyberspace: the next generation (2015); Cortesi/Gasser Digitally Connected: Global Perspectives on Youth and Digital Media; Berkman Center Research Publication No. 2015–6, abgerufen unter http://ssrn.com/abstract=2585686. 486 Vgl. Glaser/Pfeiffer/Schneider Von Textwüsten zur Propaganda 2.0 – Entwicklungslinien rechtsextremer Online-Präsenzen, in: Glaser/Pfeiffer (Hrsg.) Erlebniswelt Rechtsextremismus; Menschenverachtung mit Unterhaltungswert. Hintergründe, Methoden, Praxis der Prävention (2013) S. 100–110; Pfeiffer Gegenöffentlichkeit und Aufbruch im Netz. Welche strategischen Funktionen erfüllen Websites und Angebote im Web 2.0 für den deutschen Rechtsextremismus? in: Braun/Geisler/Gerster Strategien der extremen Rechten (2016) S. 257–286; Backes/Gräfe/ Haase/Kreter/Logvinov/Segelke Rechte Hassgewalt in Sachsen (2019) S. 195 ff. 487 Lagebericht Rechtsextremismus im Netz (2017), Jugendschutz.net, abrufbar unter www.jugendschutz.net, zuletzt abgerufen am 30.6.2020. 488 BGH NStZ 2005 377. 489 LG Stuttgart v. 22.11.2006, BTDrucks. 16/4675 S. 36. 341

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men und Internetradios, die volksverhetzende und sonstige rechtsextremistische Inhalte veröffentlichten,490 als Mitglieder oder Unterstützer einer kriminellen Vereinigung verfolgt. Fast alle linksextremistischen Organisationen einer gewissen Größe sind heute im Inter104 net mit eigenen Seiten präsent.491 Zu nennen ist insbesondere die Internetseite „linksunten.indymedia.org“, die nicht nur zur Veröffentlichung von Bekennerschreiben autonomer Gruppen im Zusammenhang mit Brandanschlägen und Sachbeschädigungen genutzt wurde, sondern auch Anleitungen zum Bau von Molotowcocktails, Beleidigungen, Aufrufe zu Straftaten und Drohungen gegen Personen des öffentlichen Lebens enthielt. Mit Verfügung vom 14.8.2017 hat das Bundesministerium des Innern den die Internetseite betreibenden Verein verboten.492

105 bb) EU-Terrorismusrichtlinie. Um der Gefahr, dass durch Propagandainhalte terroristische Handlungen begangen werden, besser begegnen zu können, verlangt die Richtlinie (EU) 2017/ 541 zur Terrorismusbekämpfung493 in Artikel 5 die Schaffung einer Strafvorschrift, um sicherzustellen, dass das öffentliche Verbreiten oder sonstige öffentliche Zugänglichmachen einer Äußerung – mit jeglichem Mittel, sei es im Internet und auf anderen Wegen – mit der Absicht, zur Begehung einer in Artikel 3 Abs. 1 Buchstaben a bis i aufgeführten Straftat anzustiften, bei Vorliegen von Vorsatz als Straftat geahndet werden kann, wenn dieses Verhalten direkt – oder indirekt, etwa durch die Verherrlichung terroristischer Handlungen – die Begehung terroristischer Straftaten befürwortet und dadurch die Gefahr begründet, dass eine oder mehrere solcher Straftaten begangen werden können.494 Die Vorschrift entspricht der Regelung im Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus (s. o. Rdn. 15).495 Nach Erwägungsgrund 10 der Terrorismusrichtlinie soll diese Strafvorschrift unter anderem die Verherrlichung und Rechtfertigung des Terrorismus und die Verbreitung von Äußerungen oder Bildern im Internet und auf anderen Wegen erfassen, um für Unterstützung für die terroristische Sache zu werben oder die Bevölkerung auf schwerwiegende Weise einzuschüchtern.496 Bei der Beurteilung, ob eine Handlung die Gefahr begründet, dass terroristische Handlungen begangen werden, sollen die konkreten Umstände des Falles wie etwa der Urheber und der Empfänger der Nachricht sowie der Kontext, in dem Handlung erfolgt, berücksichtigt werden. In enger Anlehnung an die Terrorismusrichtlinie haben das Europäische Parlament und der 106 Rat am 12.9.2018 einen Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verhinderung der Verbreitung terroristischer Online-Inhalte vorgelegt.497 Nach Artikel 21 der Terrorismusrichtlinie sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass Online-Inhalte, die eine öffentliche Aufforderung zur Begehung einer Straftat darstellen, unverzüglich entfernt werden, wobei den Mitgliedstaaten die Art der Maßnahmen überlassen bleibt. Art. 4 des Verordnungsvorschlags sieht vor, dass durch eine Ver490 Vgl. die Internet-Foren „Thiazi.net“ (BeckRS 2017 133979); „Widerstands-Radio“ (BGH NStZ-RR 2012 256 und NStZ 2014 53); „European Brotherhood Radio“ (BGH NStZ 2011 577); Internetradio „I.“ (BGH NStZ 2015 512); „Altermedia“ (BGH BeckRS 2019 16209; OLG Stuttgart, Urt. vom 8.2.2018 – Az.: 5 – 2 StE 21/16). 491 Vgl. Wilm Kriminalistik 2014 476. 492 BAnz AT 25.8.2017 B 1. 493 Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/JI des Rates vom 15.3.2017, ABl. EU 2017 Nr. L 88 S. 6. 494 Krit. zur Bestrafung der mittelbaren Befürwortung von terroristischen Taten Kaiafa-Gbandi FS Hassemer 1161, 1168. 495 SEV Nr. 196; in Kraft getreten am 1.6.2007, BGBl. II 2011 S. 300. 496 Vgl. auch Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung, COM (2015) 625 endg. S. 19. 497 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verhinderung der Verbreitung terroristischer Online-Inhalte vom 2.9.2018, COM(2018) 640 final 2018/0331(COD); befürwortend Hohlmeier DRiZ 2019 88; krit. von Notz DRiZ 2019 89. Krauß

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VIII. Unterstützung und Werben um Mitglieder oder Unterstützer (§ 129a Abs. 5)

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waltungs- oder Gerichtsentscheidung von einer zuständigen Behörde in einem Mitgliedstaat eine Entfernungsanordnung für terroristische Inhalte ausgestellt werden kann. In diesem Fall ist der Anbieter von Hosting-Diensten verpflichtet, innerhalb einer Stunde den Inhalt zu entfernen oder den Zugang zu diesem Inhalt zu deaktivieren. Nach Art. 2 Abs. 5 des Verordnungsvorschlags fallen unter „terroristische Inhalte“ der Aufruf zu oder die Befürwortung von terroristischen Straftaten, auch durch ihre Verherrlichung, mit der damit einhergehenden Gefahr, dass solche Taten begangen werden könnten; die Ermutigung, an terroristischen Straftaten mitzuwirken; die Förderung der Aktivitäten einer terroristischen Vereinigung, insbesondere durch Ermutigung zur Beteiligung an oder Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Sinne des Artikels 2 Abs. 3 der Richtlinie (EU) 2017/541 sowie technische Anleitungen oder Methoden für das Begehen terroristischer Straftaten. Aufgrund ihres präventiven Charakters erstreckt sich diese Verordnung nicht nur auf zu Terrorismus anstiftendes Material, sondern auch auf Material für Rekrutierungs- und Schulungszwecke, und damit auch auf sonstige Straftaten im Zusammenhang mit terroristischen Aktivitäten, die ebenfalls unter die Richtlinie (EU) 2017/541 fallen.

cc) Deutsches Strafrecht. Die Verbreitung entsprechender Propaganda durch ein Mitglied ei- 107 ner terroristischen Vereinigung ist materiell-rechtlich als mitgliedschaftliches Beteiligen an der Vereinigung im Sinne von § 129a Abs. 1 einzuordnen. Dies gilt auch, wenn das Mitglied der terroristischen Vereinigung um Sympathie für die Organisation wirbt.498 Die strafrechtliche Ahndung der Werbung durch Nichtmitglieder erfolgt in Deutschland vor allem auf der Grundlage des Werbungstatbestands des § 129a Abs. 5 Satz 2.499 Da dieser Tatbestand durch das 34. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22.8.2002 auf das gezielte Werben um Mitglieder und Unterstützer beschränkt und die bloße Sympathiewerbung straflos gestellt worden ist, unterfällt die Propagandatätigkeit allerdings nur dann dem Tatbestand, wenn sich aus den Gesamtumständen der Äußerung ergibt, dass der Werbende gezielt um Mitglieder oder Unterstützer für eine konkrete oder zumindest konkretisierbare terroristische Vereinigung wirbt. Das bloße befürwortende Eintreten für eine terroristische Vereinigung, die Rechtfertigung ihrer Ziele oder der aus ihr heraus begangenen Straftaten sowie die Verherrlichung der Ideologie, aus der terroristische Vereinigungen ihre Tätigkeiten legitimieren, reicht für die Tatbestandserfüllung nicht aus.500 Dass derartige Äußerungen regelmäßig auch mit der stillschweigenden Erwartung einhergehen, beim Adressaten Überlegungen hin zu einem Anschluss an die Vereinigung oder zu deren Unterstützung auszulösen und dieser so neuen Zulauf zu verschaffen, kann hieran nichts ändern.501 Da der Gesetzgeber alle Handlungen, die sich in einem Werben für Ideologie und die Ziele einer terroristischen Vereinigung erschöpfen, aus der Strafbarkeit herausgenommen hat, können propagandistische Aktivitäten eines Nichtmitglieds, denen die bloße abstrakte Eignung zukommt, das Gefährdungspotential der beworbenen Vereinigung zu stärken, auch nicht als Unterstützung einer Vereinigung im Sinne von § 129a Abs. 5 Satz 1 sanktioniert werden, es sei denn, der Außenstehende unterstützt ein Organisationsmitglied bei dessen werbender Tätigkeit.502 Aufgrund dieser Gesetzeslage unterfallen Teile islamistischer, rechts- und linksextremistischer Propaganda nicht dem Werbungstatbestand des § 129a Abs. 5 Satz 2, wenn sich aus der Äußerung nach Wortlaut, sprachlichem Kontext sowie der für die Zuhörer erkennbaren Begleitumstände, unter denen die Äußerung fällt, nicht schlüssig schließen lässt, dass mit ihr zugleich neue An-

498 BGH NJW 2013 3257, 3259. 499 Vgl. BGH NStZ 2015 636 = StraFo 2015 292; NJW 2019 2249; BeckRS 2012 4462; 2012 18232; 2013 1320; 2013 6770; 2018 17549; 2019 2677; 2019 10696; 2019 12613; 2019 27311.

500 BGHSt 51 345, 353; BGH BeckRS 2013 1320; NStZ 2015 636, 637; BeckRS 2018 17549; 2019 2677; zu den Einzelheiten vgl. § 129 Rdn. 109.

501 BGH NStZ 2015 636, 637. 502 BGH BeckRS 2018 17549; NJW 2013 3257, 3259. 343

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hänger für die Vereinigung rekrutiert werden sollen.503 Deshalb ist etwa die Darstellung von Hinrichtungen,504 die Glorifizierung von Märtyrern505 oder die Darstellung und Rechtfertigung von terroristischen Anschlägen506 nicht zwangsläufig nach § 129a Abs. 5 strafbar. Neben dem Werbungstatbestand kommt insbesondere eine Strafbarkeit wegen § 130a (An108 leitung zu Straftaten) sowie wegen § 91 Abs. 1 Nr. 1 (Anleitung zur Begehung einer staatsgefährdenden Gewalttat) in Betracht, wobei im letzteren Fall die Bezugstat eine schwere staatsgefährdende Gewalttat im Sinne von § 89a sein muss.507 Außerdem kann die Propaganda für eine terroristische Vereinigung als Störung des öffentlichen Friedens durch Billigung von Straftaten (§ 140),508 Gewaltdarstellung (§ 131) – z. B. durch die Darstellung von Hinrichtungen und Folterungen von Gegnern und Gefangenen des IS,509 – als Androhung von Straftaten (§ 126),510 als öffentliche Aufforderung zu Straftaten (§ 111),511 als Volksverhetzung (§ 130) sowie als Zuwiderhandlung gegen ein Betätigungsverbot nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 und 5 VereinsG512 zu erfassen sein. Damit werden die Vorgaben von Artikel 5 der Terrorismusrichtlinie weitgehend, aber nicht vollständig umgesetzt.513 Hinsichtlich der genannten allgemein-kriminellen Delikte ergibt sich, soweit es sich um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt, eine Einschränkung neben den einzelnen tatbestandlichen Voraussetzungen vor allem daraus, dass sich nach der neueren Rechtsprechung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ein inländischer Erfolgsort gemäß § 9 Abs. 1 Alt. 3 für abstrakte Gefährdungsdelikte nicht begründen lässt,514 was dazu führt, dass die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts in Fällen, in denen die Äußerung im Ausland ins Internet gestellt wird, nur dann begründet werden kann, wenn ein Deutscher die Tat begangen hat und die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 1) oder die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 vorliegen (zum Rechtsanwendungsrecht beim Werbungstatbestand im Zusammenhang mit ausländischen terroristischen Vereinigungen (vgl. § 129b Rdn. 31). Darüber hinaus bleiben allgemeine Aufrufe, sich dem Jihad anzuschließen, allgemeine Anschlagsdrohungen und die Verherrlichung der Ideologie einer terroristischen Vereinigung, die Rechtfertigung ihrer Ziele oder die Glorifizierung von Märtyrern nach deutschem Strafrecht jedenfalls dann straffrei, wenn sich nach dem Verständnis des Adressatenkreises nicht hinreichend deutlich ergibt, dass sich der Leser/Betrachter entweder einer konkreten terroristischen Vereinigung anschließen und z. B. für diese Selbstmordanschläge begehen oder auf deren Seite am Jihad gegen die „Ungläubigen“ kämpfen oder die Vereinigung durch konkrete Hilfsmaßnahmen unterstützen soll.515 Damit besteht eine gewisse Inkongruenz zu Art. 5 des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus und zu Art. 5 der Richtlinie 2017/541/EU, da mit diesen Bestimmungen nicht 503 Engelstätter/Maslow GSZ 2018 138, 140 f; vgl. hierzu BGH BeckRS 2012 18232; 2013 10320; NStZ 2015 636, 637; BeckRS 2018 17549. 504 Vgl. BGH BeckRS 2013 1320 und 2019 2677. 505 Vgl. hierzu BGH BeckRS 2012 18232, 2013 1320; vgl. aber auch BGH NStZ 2015 636, 337. 506 Vgl. BGH BeckRS 2012 18232 sowie NStZ 2015 636, 637 und BeckRS 2018 17549. 507 Vgl. BGH NStZ-RR 2018 10, 12. 508 BGH NJW 2019 2249, 2250; vgl. auch GesE eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, wonach § 140 StGB sich auch auf die Billigung zukünftiger Taten beziehen soll, BTDrucks. 19/ 17741; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/20163; Gesetzbeschluss BT, BRDrucks. 339/20. 509 BGH BeckRS 2019 12613; 2019 2677; FD-StrafR 2013 349773. 510 BGH BeckRS 2018 17549. 511 BGH NStZ-RR 2005 73. 512 BGH BeckRS 2019 12613; 2019 2677; vgl. auch BGHSt 42 30, 36; 43 41, 43; NStZ 2013 733, 734. 513 Vgl. hierzu Engelstätter/Maslow GSZ 2018 138, 139 ff. 514 BGH NStZ 2015 81 (zu § 86a); NStZ 2017 146, 147 f (zu § 130 Abs. 3) m. zust. Bespr. Gercke ZUM 2017 915, 918 f; OLG Hamm NStZ-RR 2018 292; vgl. auch Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 7b; Handel MMR 2017 227, 228 f; Schwiddessen CR 2017 443, 447; Römer N. Verbreitungs- und Äußerungsdelikte im Internet S. 131 f; aA Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 33, 89; Zöller AnwK § 9 Rdn. 10, 22 (Erfolgsort ist jeder Ort, an dem sich die abstrakte Gefahr realisieren kann). 515 Vgl. Engelstätter/Maslow GSZ 2018 138, 139 ff. Krauß

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IX. Subjektiver Tatbestand

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nur die direkte, sondern auch die indirekte Aufforderung zur Begehung terroristischer Straftaten erfasst werden soll, die etwa im Verbreiten von Nachrichten, die den Täter eines terroristischen Anschlags verherrlichen, den Terrorismus verherrlichen oder rechtfertigen oder die Opfer herabwürdigen, liegen kann.516 Ob die Wiederaufnahme der Sympathiewerbung in den Tatbestand des § 129a Abs. 5 Satz 2 im Hinblick auf den äußerst weiten Anwendungsbereich der Sympathiewerbung ohne klar umgrenzte Tathandlungsbeschreibung und die massenhafte Verbreitung von die Ideologie von Vereinigungen befürwortenden Inhalten im Internet der geeignete Weg ist, hier wirksam Abhilfe zu schaffen,517 erscheint fraglich. Nach einem anderen Lösungsansatz soll die Werbung für die „terroristische Sache“ in einem neu in das StGB einzufügenden § 91a unter Strafe gestellt werden.518 Dieser sieht Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor, wenn eine Schrift, die eine Befürwortung oder Verharmlosung einer der in § 129a Abs. 1 oder 2 bezeichneten rechtswidrigen Taten enthält und nach ihrem Inhalt bestimmt sowie nach den Umständen geeignet ist, die Bereitschaft anderer zur Begehung solcher Taten zu fördern oder zu wecken, verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird und der Täter sich dadurch absichtlich oder wissentlich für Bestrebungen gegen den Bestand oder die Sicherheit eines Staates oder einer internationalen Organisation oder gegen Verfassungsgrundsätze einsetzt.

IX. Subjektiver Tatbestand Zum inneren Tatbestand ist Vorsatz erforderlich, wobei bedingter Vorsatz grundsätzlich genügt.519 109 Der Vorsatz muss sich auf die strafbare Zwecksetzung oder Betätigung der Vereinigung erstrecken, da diese zum äußeren Tatbestand gehört.520 Der Täter muss sich also bewusst sein oder zumindest für möglich halten und billigend in Kauf nehmen, dass die Bestrebungen der Vereinigung die Verwirklichung zumindest einer Art von Katalogtaten nach Absatz 1 oder 2 oder die Androhung solcher Taten umfassen. Zieht der Täter (z. B. bei finanzieller Unterstützung) nur anders geartete Straftaten in Betracht, so richtet sich seine Strafbarkeit nach § 129. In den Fällen des Absatzes 2 und bei Vereinigungen, deren Zweck auf die Androhung von Katalogtaten des Absatzes 2 gerichtet ist, muss der Vorsatz des Täters auch die besondere Bestimmung der Katalogtaten und die Schädigungseignung umfassen. Bezüglich der Schädigungseignung genügt bedingter Vorsatz.521 Entgegen zum Teil vertretener Auffassung, wonach auch bezüglich der besonderen Bestimmung der Katalogtaten bedingter Vorsatz ausreicht,522 ist insoweit zu verlangen, dass der Täter mit direktem Vorsatz handelt.523 Die noch im Gesetzentwurf enthaltene Fassung „in der Absicht“ ist durch die Formulierung „bestimmt ist“ ersetzt worden, um den subjektiven Tatbestand an die Terminologie des StGB anzupassen.524 Als Vorbild diente hierbei § 120 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVG. Das voluntative Element bedeutet 516 Vgl. aber Gesetzentwurf der Bundesregierung zu dem Übereinkommen des Europarats vom 16.5.2005 zur Verhütung des Terrorismus, BTDrucks. 17/3801 S. 30, wo die Umsetzungsverpflichtung durch die Bestimmungen der §§ 91, 111 Abs. 1 und 2, 129a, 129b, §§ 26, 27, 30 StGB im Hinblick auf Art. 5 GG und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für ausreichend erachtet worden ist. 517 Vgl. hierzu Antrag des Freistaates Bayern, BRDrucks. 396/2/14 vom 7.10.2014; Gesetzentwurf des Bundesrates zu einem Gesetz zur Bekämpfung des Aufenthalts in terroristischen Ausbildungslagern vom 30.1.2008, BTDrucks. 16/7958; BRDrucks. 827/07 und BTDrucks. 16/13145; Biesenbach DRiZ 2017 310; Steffen DRiZ 2017 311; Strobl DRiZ 2014 410, Künast DRiZ 2014 411. 518 Gesetzantrag des Landes Nordrhein-Westfalen, BRDrucks. 421/19. 519 BGHSt 29 99, 101 f; NJW 2005 2322, 2325; Schäfer MK Rdn. 59; Fischer Rdn. 22; Prot. 7/2453. 520 Schäfer MK Rdn. 59. 521 Schäfer MK Rdn. 59; Fischer Rdn. 22; Stein/Greco SK Rdn. 17. 522 Stein/Greco SK Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 22. 523 So auch Schäfer MK Rdn. 61; SSW/Lohse Rdn. 19; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Fischer Rdn. 22 (direkter Vorsatz in vermittelter Weise insoweit, als der Täter mindestens bedingt in Kauf nehmen muss, dass die Vereinigung Katalogtaten begehen oder androhen will, die, wenn dies geschieht, die genannte Bestimmung sicher haben). 524 Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 15/1730 S. 7. 345

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deshalb, dass der Täter die möglichen Folgen der Tat in seinen Willen aufgenommen und gewollt haben muss. Ein zielgerichtetes Handeln im Sinne einer Absicht ist nicht erforderlich.525 Zu dem Erfordernis zielgerichteten Handelns beim Werben s. § 129 Rdn. 148.526

X. Rechtswidrigkeit 110 Es ergeben sich keine Besonderheiten im Vergleich zu § 129 (s. Rdn. 151 ff).527 Zu Rechtfertigungsfragen bei der staatlich gesteuerten oder gebilligten Deliktsbegehung oder -beteiligung durch verdeckte Ermittler oder Vertrauenspersonen vgl. § 129 Rdn. 152 f. Ein Rechtfertigungsgrund ergibt sich auch nicht aus Völkervertrags- oder Völkergewohnheitsrecht (vgl. § 129b Rdn. 40 ff). Soweit zahlreiche, insbesondere jugendliche Asylantragsteller vor allem aus afrikanischen Ländern im Rahmen ihrer Anhörung beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge nach § 25 AsylG behaupten, sie seien von Mitgliedern der terroristischen Vereinigung wie etwa Al-Shabab oder Boko Haram zwangsrekrutiert und unter Anwendung oder Androhung von Gewalt zu einzelnen Betätigungen für die Vereinigung gezwungen worden, ist – soweit die Angaben als glaubhaft zu erachten sind – zunächst zu prüfen, ob überhaupt der Tatbestand der mitgliedschaftlichen Beteiligung an der Vereinigung im Sinne von § 129a Abs. 1 erfüllt ist. Da die mitgliedschaftliche Beteiligung nach § 129a sowohl unter Zugrundelegung des früher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblichen Vereinigungsbegriffs als auch nach der Legaldefinition der Vereinigung gem. § 129 Abs. 2 n. F. i. V. m. § 129a Abs. 1 eine einvernehmliche Eingliederung in die Organisation voraussetzt,528 kann gegebenenfalls wegen der Unfreiwilligkeit der Beteiligungshandlungen bereits eine Eingliederung in die Organisation abzulehnen sein. Ungeachtet dessen kommt nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Dauer der Mitgliedschaft, der Art der (angedrohten) Gewalttätigkeiten und der Qualität der Betätigungshandlungen, bei gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben des Täters und wenn die Gefahr nicht anders abwendbar ist eine Rechtfertigung nach § 34 oder unter den Voraussetzungen des § 35 ein Entschuldigungsgrund in Betracht. Gegenwärtig ist auch eine Dauergefahr, bei der ein länger andauernder gefahrdrohender Zustand jederzeit in einen Schaden umschlagen kann.529 Gegenwärtig ist die Gefahr dann, wenn sich die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nach einem objektiven Urteil aus der ex-ante Sicht so verdichtet hat, dass die zum Schutz des bedrohten Rechtsguts notwendigen Maßnahmen sofort eingeleitet werden müssen, um den Eintritt des Schadens zu verhindern. Dafür müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Allein die abstrakte Sorge, für den Fall der Weigerung der Mitwirkung an der Vereinigung gegebenenfalls Repressalien ausgesetzt zu sein, entschuldigt die mitgliedschaftliche Förderung der terroristischen Vereinigung noch nicht.

XI. Täterschaft und Teilnahme 111 Für die Fragen von Täterschaft und Teilnahme gelten die bei § 129 dargestellten Grundsätze (vgl. § 129 Rdn. 156 ff). Die von einem Vereinigungsmitglied begangene Tat, auf deren Begehung

525 Vgl. BGHSt 46 238, 251, auf den der Bericht des BT-Rechtsausschusses verweist, BTDrucks. 15/1730 S. 7. 526 BGH NJW 1988 1679; 1990 2828, 2830. 527 Sowohl Zwangsrekrutierungen und Entführungen von Kindern und Jugendlichen durch Al-Shabab in von der Vereinigung kontrollierten Gebieten und Gewaltanwendung als Strafe oder zur Abschreckung sind ein durchaus gängiges Mittel der Organisation zur Mitgliedergewinnung, vgl. Human Rights Watch (2018): Somalia: Al-Shabab Demanding children; abrufbar unter www.hrw.org; zuletzt abgerufen am 8.1.2020; UN Security Council (2016): Children and conflict. Report of the Secretary-General on Children and armed conflict in Somali; United Nations S/ 2016/1098, abrufbar unter www.un.org, zuletzt abgerufen am 9.1.2020. 528 BGH BeckRS 2019 10865; 2019 23746; 2019 28702; 2020 10647; NStZ-RR 2018 206, 207. 529 BGHSt 48 255. Krauß

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XII. Versuch und Vollendung

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die Zwecke oder Tätigkeit der terroristischen Vereinigung gerichtet ist, ist den anderen Mitgliedern nicht ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 zuzurechnen; vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich die anderen Mitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben.530 Im Falle des Gründens und des Werbens kommen Anstiftung und Beihilfe in Betracht (§ 129 Rdn. 163). Die erfolglose Anstiftung zur Gründung ist, da das Gründen ein Verbrechen ist, nach § 30 Abs. 1 strafbar.531 Beihilfe zur mitgliedschaftlichen Beteiligung ist als täterschaftliches Unterstützen anzusehen (s. § 129 Rdn. 161).532 Anstiftung und Beihilfe zum Unterstützen sind als tatbestandlich verselbstständigtes Unterstützen zu werten (§ 129 Rdn. 162). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Strafzwecke ist das Sich-Bereit-Erklären zu einem Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 Var. 1, etwa das Sich-Anerbieten, sich am Jihad in Syrien und an Kampfhandlungen einer terroristischen Vereinigung zu beteiligen oder als Selbstmordattentäter einsetzen zu lassen, auf den Verbrechenstatbestand der Beteiligung an einer (ausländischen) terroristischen Vereinigung als Mitglied nach § 129a Abs. 1 anwendbar.533 Im Fall des Sich-Bereit-Erklärens muss die Erklärung allerdings einen Selbstbindungswillen aufweisen, ernsthaft sein und gegenüber einem Repräsentanten der terroristischen Vereinigung abgegeben werden.534 Der Versuch der Beteiligung tritt grundsätzlich hinter allen Formen der Beteiligung an der vollendeten oder auch nur versuchten Haupttat zurück.535

XII. Versuch und Vollendung Auch insoweit gelten die Erläuterungen zu § 129 (vgl. § 129 Rdn. 164 f). Vollendet sind die mit- 112 gliedschaftliche Beteiligung, das Werben und Unterstützen mit der Vornahme der entsprechenden Handlung. Zur konkreten Planung, Vorbereitung oder gar Ausführung einzelner Straftaten muss es in keinem Fall gekommen sein. Im Falle des Unterstützens muss sich die Förderhandlung für die Vereinigung irgendwie vorteilhaft ausgewirkt haben. Bei der Handlungsalternative des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer setzt die Vollendung einen Erfolg der Werbung nicht voraus; auch der erfolglose Versuch, andere als Mitglieder oder Unterstützer einer Vereinigung zu gewinnen, wird von der Strafbarkeit erfasst (vgl. § 129 Rdn. 116). Die Tatbestandsvariante des Gründens ist erst vollendet, wenn die Vereinigung entstanden ist. Dies setzt voraus, dass die Organisationsstruktur der Vereinigung eingerichtet und der Vereinigungszweck festgelegt ist (§ 129 Rdn. 164). Die entsprechenden Absprachen können durch die Teilnahme der Gründungsmitglieder an Internet-Chaträumen getroffen werden.536 Der Versuch der Gründung und der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer Vereinigung 113 nach Absatz 1 und 2 ist nach dem Grundsatz des § 23 Abs. 1 aufgrund des Verbrechenscharakters strafbar. Der Versuch des Gründens oder Sich-Beteiligens an Vereinigungen nach Absatz 3 bleibt dagegen straflos. Etwas anderes gilt nur, wenn der Täter Rädelsführer oder Hintermann nach Absatz 4 ist. Für den Tatbestand der Gründung einer terroristischen Vereinigung kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass der Täter jedenfalls dann das Vorbereitungsstadium

530 BGH NStZ 2010 445, 447 f; 2011 577, 578; NStZ-RR 2012 256, 257; BGHSt 61 252, 258; Drenkhahn/Momsen/ Diederichs NJW 2020 2582.

531 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5a. 532 Schäfer MK Rdn. 65. 533 BGH NJW 2015 1032 m. Anm. Schiemann; BeckRS 2016 04193; NStZ-RR 2018 53; BeckRS 2018 19360; Schäfer MK Rdn. 68; SSW/Lohse Rdn. 35; aA Gundelach StV 2018 110; krit. auch Schiemann NStZ 2019 186, 188; Fischer Rdn. 24; Stein/Greco SK Rdn. 19. 534 BGH NJW 2015 1032. 535 BGH BeckRS 2018 19360. 536 BGH BeckRS 2019 10865. 347

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verlassen und zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt hat, wenn er eine Person mit dem konkreten Ansinnen, diese als Mitglied der zu gründenden Vereinigung zu rekrutieren, angesprochen hat.537 Wer erfolglos dafür wirbt, dass eine nicht mehr existente terroristische Vereinigung ihre terroristischen Aktivitäten wieder entfaltet, kann sich wegen versuchter Anstiftung zur Gründung einer terroristischen Vereinigung nach §§ 30, 129a Abs. 1 strafbar machen.538 Eine versuchte mitgliedschaftliche Beteiligung kann in Betracht kommen beim Eintritt in eine terroristische Vereinigung, wenn es wegen des Zugriffs der Strafverfolgungsbehörden zu mitgliedschaftlichen Tätigkeiten nicht mehr gekommen ist,539 oder bei versuchten Förderungshandlungen eines außenstehenden Hintermannes. Zu denken ist etwa an das misslungene Unterfangen des Hintermannes, die für die Verwirklichung der verbrecherischen Zielsetzung entscheidenden Waffen zu liefern oder ausschlaggebende finanzielle Zuwendungen an die Mitglieder einer terroristischen Vereinigung zu transferieren.540 Bei den in Absatz 5 aufgeführten Begehungsarten des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer und des Unterstützens wird der Versuch nicht unter Strafe gestellt. Soweit der Versuch strafbar ist, kann der Täter nach § 24 von der Tat zurücktreten. Die 114 Regelung des § 129 Abs. 7 über die tätige Reue ist kraft der Bezugnahme in Absatz 7 uneingeschränkt auch bei Taten des § 129a anwendbar (vgl. § 129 Rdn. 187 ff).541

XIII. Konkurrenzen 115 Zu den Konkurrenzen kann auf die Ausführungen zu § 129 Bezug genommen werden (dort Rdn. 168 ff). Außer den dort genannten Delikten kann § 129a Abs. 1 und 2 tateinheitlich insbesondere zusammentreffen mit Kriegsverbrechen gegen Personen (§ 8 VStGB)542 und Kriegsverbrechen gegen Eigentum und sonstige Rechte (§ 9 Abs. 1 VStGB).543

XIV. Rechtsfolgen 1. Strafrahmen 116 Der Gesetzgeber hat die Rechtsfolgen bei der Neufassung des § 129a zum Teil aufgrund von Vorgaben des Rahmenbeschlusses vom 13. Juni 2002 sehr differenziert ausgestaltet.544 Für das Gründen oder das mitgliedschaftliche Beteiligen an einer terroristischen Vereinigung nach Absatz 1 und 2 sieht das Gesetz als Strafdrohung Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren vor. Die Tat ist insoweit ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1); der Versuch ist gemäß § 23 Abs. 1 stets strafbar. Dies entspricht den Vorgaben von Art. 15 Abs. 3 Terrorismusrichtlinie, der für die Beteiligung an Handlungen einer terroristischen Vereinigung eine Höchststrafe von mindestens acht Jahren bestimmt. Im Falle der Gründung oder mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer Vereinigung nach Absatz 3 beträgt der Strafrahmen wegen des geringeren Unrechtsgehalts 537 BGH NStZ-RR 2004 40; Schäfer MK Rdn. 68, vgl. auch Scheiff Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen? S. 171 ff. 538 Vgl. BayObLG NJW 1998 2542 f. 539 Vgl. hierzu BGH NJW 1980 462, 463. 540 Vgl. Kühl JuS 1980 124. 541 Zu Bedenken gegen die praktische Bedeutung der Vorschrift im Rahmen des § 129a im Hinblick auf die erweiterte Anzeigepflicht des Verteidigers und eine dadurch bedingte Hemmschwelle des Mandanten vor dem Anvertrauen vgl. Dahs NJW 1976 2145, 2148; s. a. Jung ZRP 1986 38, 41. 542 BGH NJW 2016 3604; BeckRS 2017 126421; 2018 39254; 2019 3847; 2019 28702; NJW 2019 1818; NStZ 2019 354 f. 543 BGH BeckRS 2018 1019; 2019 9417; 2020 13992; NJW 2019 2552. 544 Krit. Erdem FoR 2010 27, 28. Krauß

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XIV. Rechtsfolgen

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sechs Monate bis zu fünf Jahren. Für Rädelsführer und Hintermänner einer Vereinigung nach den Absätzen 1 und 2 wird Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren angedroht und damit der bisherige Strafrahmen nach § 129a Abs. 2 a. F. beibehalten. Damit wird Art. 15 Abs. 3 Terrorismusrichtlinie Rechnung getragen, der für Anführer einer terroristischen Vereinigung eine Höchststrafe von mindestens 15 Jahren vorsieht. Rädelsführer und Hintermänner einer Vereinigung nach Absatz 3 werden mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft, wodurch die Tat zum Verbrechen wird. Die Unterstützung einer terroristischen Vereinigung ist je nach Art der Vereinigung mit 117 unterschiedlicher Strafe bedroht. Für die Unterstützung einer der in den Absätzen 1 oder 2 genannten Organisationen sieht das Gesetz Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vor, für die Unterstützung einer von Absatz 3 erfassten Organisation Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Soweit eine werbende Tätigkeit eines Nichtmitglieds um Mitglieder oder Unterstützer für 118 eine der in den Absätzen 1 oder 2 genannten Vereinigungen in Frage steht, ist die Strafandrohung mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren im Vergleich zu § 129a a. F. unverändert geblieben.

2. Strafmilderung Die Mitläuferklausel des Absatzes 6 ermöglicht bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren 119 Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, in den Fällen der Absätze 1, 2, 3 und 5 die Strafe nach § 49 Abs. 2 zu mildern (s. § 129 Rdn. 185). Dies ist besonders zu prüfen, wenn der Tatbeitrag des Beschuldigten nicht erheblich ins Gewicht fällt.545 Im Gegensatz zu § 129 Abs. 6 kommt kein Absehen von Strafe, sondern nur eine Strafmilderung nach dem Ermessen des Tatgerichts in Betracht. Rädelsführer und Hintermänner nimmt die Regelung von der Anwendbarkeit aus.

3. Tätige Reue Für die tätige Reue gilt § 129 Abs. 7 entsprechend (§ 129a Abs. 7).546 Das Gericht kann somit 120 nach seinem Ermessen die Strafe gem. § 49 Abs. 2 mildern, wenn einer der dort geregelten Fälle tätiger Reue vorliegt (vgl. § 129 Rdn. 187 ff). Die Vereinigung muss vor Beginn der Bemühungen, deren Fortbestand zu verhindern, noch bestanden haben, also ihre Zwecke und Tätigkeiten noch auf die Begehung von Katalogtaten gerichtet haben.547

4. Strafzumessung Neben den allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten kommen insbesondere die Dauer der 121 Mitgliedschaft, die Stellung in der Hierarchie der Vereinigung, die Anzahl und Bedeutung der Betätigungsakte für das Fortbestehen der Vereinigung oder das Erreichen ihrer Ziele, ein freiwilliges Verlassen der Vereinigung und die Gefährlichkeit der Vereinigung als Strafzumessungserwägungen in Betracht. Rassistische, fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende Beweggründe und Ziele des Täters sind gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 in die Strafzumessungsentscheidung einzustellen. Das § 46 Abs. 2 Satz 2 nur klarstellende Funktion hat, gilt dies auch für Sachverhalte vor Einfügung von Absatz 2 Satz 2 durch das Gesetz vom 12.6.2015.548 Keine 545 546 547 548 349

BGH EzSt Nr. 1. Vgl. BGH NStZ-RR 2006 232, 233. BGH NStZ-RR 2006 232; vgl. hierzu auch BVerfGK 9 420. BTDrucks. 18/3007 S. 14; BGH BeckRS 2020 23538. Krauß

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Bildung terroristischer Vereinigungen

Berücksichtigung finden kann aber die Gesinnung als solche. Die Einstellung des Täters ist nur dann von Bedeutung, wenn sie in der Tat zum Ausdruck kommt.549 Die straferschwerende Berücksichtigung der „Selbstverständlichkeit, mit der ein Angeklagter zur Erreichung seiner politischen Ziele bereit war, gegen die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland zu verstoßen“, ist rechtsfehlerhaft, weil die Formulierung besorgen lässt, dass dem Angeklagten zur Last legt, dass er überhaupt die Straftat begangen hat.550 Nach § 51 Abs. 3 Satz 2 ist eine im Ausland erlittene Freiheitsentziehung anzurechnen, wenn sie aus Anlass einer Tat erfolgt ist, die Gegenstand des deutschen Strafverfahrens ist oder gewesen ist.551 Dies ist bei der Auslieferungshaft regelmäßig anzunehmen. Eine im Ausland erlittene Abschiebehaft ist anrechenbar, wenn sich eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung des Verurteilten, der sich in Abschiebehaft befand, gegenüber solchen ergibt, die Auslieferungshaft durchlebt haben.552 Eine Anrechnung von Abschiebehaft hat deshalb zu erfolgen, wenn sie durch die Tat infolge der internationalen Fahndung durch die deutschen Behörden veranlasst gewesen ist, weil dann die von § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 vorausgesetzte funktionale Verfahrenseinheit zwischen der Auslandshaft und dem deutschen Strafverfahren vorliegt.553 Bei der Beurteilung der positiven Legalprognose im Sinne des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 müs122 sen zwar die Anforderungen umso höher angesetzt werden, je gewichtiger die Rechtsgüter sind, die bei einem möglichen Rückfall des entlassenen Verurteilten verletzt oder gefährdet würden.554 Diese dürfen indes auch nicht so hoch geschraubt werden, dass dem wegen eines Organisationsdelikts i. S. des § 129a Verurteilten letztlich kaum eine Chance auf eine vorzeitige Haftentlassung bleibt.555 Insbesondere darf die Ablehnung der Reststrafenbewährung nicht auf Umstände gestützt werden, auf die der Verurteilte keinen Einfluss hat.556 Eine Aussetzung der Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe zur Bewährung kann vor allem dann in Betracht kommen, wenn sich ein terroristischer Straftäter im Vollzug ordnungsgemäß führt und von seiner früheren Gewaltbereitschaft glaubhaft losgesagt hat.557 Ist dagegen eine grundlegende Aufarbeitung der deliktsursächlichen Persönlichkeitsdefizite und eine Abkehr von der ultrakonservativ-islamischen Grundeinstellung nicht ersichtlich, ist eine hinreichend günstige Legalprognose nicht zu bejahen.558 Die bedingte Haftentlassung setzt zwar nicht notwendig voraus, dass der Verurteilte sein strafbares Verhalten vollumfänglich einräumt; als negativer prognoserelevanter Faktor kommt das Leugnen einer Tat aber durchaus in Betracht, insbesondere wenn das Bestreiten der Mitgliedschaft dafür spricht, dass der Verurteilte zu einer kritischen Reflexion seines Verhaltens nicht in der Lage ist.559

5. Sonstige Rechtsfolgen 123 Nach § 129a Abs. 8 kann das Tatgericht neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten gem. § 45 Abs. 2 sowohl die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter als auch das passive Wahlrecht für die Dauer von zwei bis zu fünf Jahren aberkennen.560 Wird der Täter 549 550 551 552 553 554

BTDrucks. 18/3007 S. 16; BGH BeckRS 2020 23538. BGH NStZ-RR 2009 73. BGH StV 2018 561. BVerfGK 5 17, 24; BGH BeckRS 2020 23705. BGH BeckRS 2020 23705. BGHR StGB § 57 Abs. 1 Erprobung 2; BGH NStZ-RR 2012 8, 10; 2014 229 (Ls) = BeckRS 2014 10648; NStZ-RR 2018 228; 2018 126. 555 BGH NStZ-RR 2012 8, 10; NStZ-RR 2014 229 (Ls.) = BeckRS 2014 10648; NStZ-RR 2018 228. 556 BGH NStZ-RR 2012 8, 10; 2014 229 (Ls) = BeckRS 2014 10648. 557 NStZ-RR 2014 229 (Ls) = BeckRS 2014 10648; NStZ-RR 2018 228. 558 BGH NStZ-RR 2018 126. 559 BGH NStZ-RR 2018 126. 560 Vgl. Schneider LK § 45 Rdn. 15 ff. Krauß

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wegen eines Verbrechens nach § 129a Abs. 1, 2 oder 4 zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt, geht die Amtsfähigkeit und Wählbarkeit nach § 45 Abs. 1 automatisch verlustig. In Fällen der Absätze 1, 2, 4 und 5 sieht § 129a Abs. 9 die Möglichkeit einer Anordnung der 124 Führungsaufsicht gemäß § 68 Abs. 1 vor. Dies setzt voraus, dass der Täter zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt worden ist und die Gefahr besteht, dass er weitere Straftaten begehen wird.561 Durch das Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus vom 26.7.2016 (BGBl. I S. 1818) wurde die Möglichkeit der Anordnung von Führungsaufsicht mit Wirkung vom 30.7.2016 auf Unterstützer und Werber gem. § 129a Abs. 5 erweitert, da aufgrund oftmals verfestigter Einstellungen auch solcher Täter ein Bedarf gesehen wurde, etwaigen Wiederholungstaten im Wege von Weisungen nach § 68b, die ihrerseits nach § 145a sanktionsbewehrt sind, begegnen zu können.562 Mit den Weisungen sollen die Täter überwacht und gleichzeitig mit dem Ziel weiterer Resozialisierungshilfe betreut werden.

XV. Prozessuales 1. Verjährung Die Gründung und die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung nach 125 Absatz 1 oder 2 sowie die Unterstützung einer solchen Vereinigung verjähren in zehn Jahren, § 78 Abs. 3 Nr. 3. Handelt der Täter als Rädelsführer oder Hintermann nach § 129a Abs. 4 beträgt die Verjährungsfrist 20 (bei Vereinigungen nach Abs. 1 oder 2) bzw. zehn Jahre (bei Vereinigungen nach Absatz 3), § 78 Abs. 3 Nr. 2 und 3. Im Übrigen beläuft sich die Verjährungsfrist gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 auf fünf Jahre. Bei der mitgliedschaftlichen Beteiligung beginnt die Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt, in dem der Täter seine auf Dauer ausgerichtete Eingliederung in die Organisation und seine Mitwirkung an der Verwirklichung der Ziele der Vereinigung endgültig eingestellt hat. Wurde der Strafrahmen des § 129a während der Tat der mitgliedschaftlichen Beteiligung hochgestuft mit der Folge der Verlängerung der Verjährungsfrist, gilt die längere Verjährungsfrist auch für den Teil des Organisationsdelikts, der vor der Strafrahmenerhöhung begangen worden ist.563 Handelt es sich bei der Tat nach § 129a Abs. 5 um ein Presseinhaltsdelikt, das mittels Ver- 126 breitens einer Druckschrift i. S. der Landespressegesetze begangen ist, gilt deren kurze Verjährungsfrist (sechs Monate), falls diese nicht in den Landespressegesetzen ausgeschlossen ist.564 Ist die dem Täter zur Last gelegte Tat nicht ausschließlich mittels eines Druckwerks begangen, sondern liegt der Schwerpunkt einer Aktion nicht im Presseinhaltsdelikt, ist der Tatrichter unter der Voraussetzung, dass der Unterstützungstatbestand nicht durch den Werbetatbestand ausgeschlossen ist,565 nicht gehindert, trotz Verjährung des gleichzeitig begangenen Presseinhaltsdelikts die gesamte Aktion als Unterstützung einer terroristischen Vereinigung zu qualifizieren, wobei die für sich verjährte Schriftenverbreitung indiziell für die Feststellung der Handlung als Unterstützung herangezogen werden kann.566 Entsprechendes gilt für eine mitgliedschaftliche Beteiligung insoweit, als sich in dem presserechtlich relevanten Tätigkeitsakt, dessen AussageVgl. Schneider LK12 § 68 Rdn. 3 ff. BR-Drucks. 295/16. BGHR StGB § 129a Verjährung 1. Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1998 249; Greger/Weingarten LK § 78 Rdn. 14 ff; zum Begriff des Presseinhaltsdelikts vgl. auch Franke GA 1982 404; krit. zu deren Anwendung auf die Untergrundpublikationen mit strafbarem Inhalt des § 129a Rebmann NStZ 1989 97, 102 und Schmidt MDR 1990 104. 565 Vgl. § 129 Rdn. 132. 566 Vgl. BGHR StGB § 129a Abs. 3 Unterstützen 2.

561 562 563 564

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gehalt nicht nachträglich entfällt, die maßgebliche, auf Dauer angelegte, gesteigerte Verbandsförderung (mit) manifestiert hat.

2. Strafklageverbrauch 127 Zum Strafklageverbrauch wird auf die auch für § 129a geltenden Ausführungen zu § 129 (Rdn. 198 ff) verwiesen.

3. Zuständigkeiten 128 Gem. § 142a Abs. 1 GVG i. V. m. § 120 Abs. 1 Nr. 6 GVG übt der Generalbundesanwalt in Verfahren nach § 129a das Amt der Staatsanwaltschaft aus. Er kann das Verfahren in Sachen von minderer Bedeutung an die Landesstaatsanwaltschaft abgeben (§ 142a Abs. 2 Nr. 2 GVG), wenn nicht eine Ausnahme nach § 142a Abs. 3 GVG vorliegt. Für die Übernahme der Strafverfolgung durch den Generalbundesanwalt genügt es, dass zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für die seine Zuständigkeit begründenden Voraussetzungen gegeben sind (§ 142a Abs. 1 Satz 2 GVG). Seit der Aufarbeitung der NSU-Verbrechen besteht nach § 142a Abs. 1 Satz 3 GVG die gesetzliche Verpflichtung aller Staatsanwaltschaften, Vorgänge, die Anlass zu der Prüfung einer Übernahme der Strafverfolgung durch den Generalbundesanwalt geben, unverzüglich diesem zu übersenden. Die Zusammenarbeitspflicht der Staatsanwaltschaften der Länder und des Generalbundesanwalts regeln Nr. 202–204 RiStBV.567 Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts erstreckt sich auch auf Straftaten, die nach der objektiven Rechtslage568 mit § 129a materielloder verfahrensrechtlich eine Tat bilden.569 Ein Zusammenhang geringeren Grades, etwa allein in Form des persönlichen Zusammenhangs i. S. v. § 3 StPO, reicht nicht aus, um die Bundeszuständigkeit zu begründen. In enger Ausnahme hiervon ist Bundesgerichtsbarkeit auch dann anzuerkennen, wenn eine verfahrensrechtlich selbstständige Tat mit einem die Bundeszuständigkeit begründenden Staatsschutzdelikt in einem derart engen persönlichen und deliktsspezifisch-sachlichen Zusammenhang steht, dass eine getrennte Verfolgung und Aburteilung auch unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern als in hohem Maße sachwidrig erschiene.570 Die sachliche Zuständigkeit des Generalbundesanwalts für Verfahren nach § 129a bleibt im Ermittlungsverfahren bestehen, solange zumindest ein Anfangsverdacht für das Staatsschutzdelikt fortbesteht.571 Für Verhandlungen und Entscheidungen im ersten Rechtszug sind nach § 120 Abs. 1 Nr. 6 GVG die Oberlandesgerichte zuständig. Ungeachtet eines gegen den Beschuldigten schon von der Landesstaatsanwaltschaft wegen 129 anderer Taten eingeleiteten Ermittlungsverfahrens kann der Generalbundesanwalt auf der Grundlage von § 152 Abs. 2 StPO im Rahmen sog. ARP-Vorgänge das Vorliegen eines Anfangsverdachts nach § 129a prüfen. Dies umfasst die Beurteilung der Frage, ob sich ein Sachverhalt potenziell zu einem Anfangsverdacht für eine Straftat nach § 129a verdichten könnte.572 Um eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen, kann er alle verfügbaren Informationen erheben, insbesondere Auskünfte bei den Polizeibehörden, Justizbehörden und Nachrichtendiensten ein-

567 568 569 570 571 572

Krauß BeckOK StPO RiStBV Nr. 202. BGH NStZ-RR 2012 76, 77. BGH NStZ-RR 2006 303, 304; BGHSt 53 128, 144. BGHSt 53 128, 144; StraFo 2013 123; BeckRS 2020 9438. BGH BeckRS 2013 18473; OLG Celle StV 2018 78. Lohse/Engelstätter GSZ 2020 156, 159; Griesbaum FS Nehm 125, 130; Hilger FS Hilger 11, 13; Senge FS Hamm 701, 715. Krauß

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holen.573 Grundrechtseingriffe in Form von zwangsweise durchsetzbaren strafprozessualen Ermittlungshandlungen (förmliche Vernehmungen, Durchsuchungen, Telekommunikationsüberwachung usw.) können vom Generalbundesanwalt in diesem Verfahrensstadium nicht vorgenommen werden.

4. Ermittlungsmaßnahmen Die Mitte der siebziger Jahre einsetzenden Bemühungen des Gesetzgebers um eine Bewältigung 130 des Terrorismusphänomens haben nicht nur zur Einführung des 129a im Jahr 1976 und seinen späteren Erweiterungen geführt, sondern auch zu zahlreichen Neuerungen und Änderungen im Strafverfahrensrecht.574 Damit sollte der Missbrauch prozessualer Rechte und die Fortführung krimineller Tätigkeit unter dem Schutz des Verfahrensrechts unterbunden575 und den Bedürfnissen wirkungsvollerer Fahndungs- und Ermittlungstätigkeit durch eine Erweiterung strafprozessualer Eingriffsbefugnisse Rechnung getragen werden. Die gesetzgeberischen Neuerungen betrafen unter anderem die Beschränkung der Verteidigerzahl (§ 137 StPO), das Verbot der Mehrfachverteidigung (§ 146 StPO), den Verteidigerausschluss (§ 138a Abs. 2 StPO), die erweiterte Befugnis zur Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten (§§ 231a, 231b StPO), die Überwachung des schriftlichen Verteidigerverkehrs (§§ 148, 148a StPO) oder die Einführung der Trennscheibe bei mündlichen Verteidigergesprächen (§ 148 Abs. 2 StPO). Zur Erlangung von Informationen aus den meist konspirativen Strukturen terroristischer Ver- 131 einigungen sind den Ermittlungsbehörden weitreichende Ermittlungsbefugnisse eingeräumt. Nach § 100a Abs. 2 Nr. 1d StPO darf die Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet werden. Die durch Maßnahmen nach § 100a StPO rechtmäßig gewonnenen Erkenntnisse dürfen im Strafprozess auch für die Aufklärung der Taten verwertet werden, die die Mitglieder bei der Verfolgung der Ziele der Vereinigung abgesprochen oder begangen haben. Dies gilt auch, wenn – etwa infolge Ausscheidung nach § 154 StPO – Anklage nicht nach § 129a, sondern nur wegen einer Zusammenhangstat erhoben wurde oder wenn sich der Verdacht einer Straftat nach § 129a im Laufe der Ermittlungen zwar nicht bestätigt, die abzuurteilende Tat aber derart im Zusammenhang mit der die Abhörmaßnahme auslösenden Anknüpfungstat des § 129a steht, dass sie als Ausfluss des Tätigkeitsfeldes der bei der Überwachung vermuteten terroristischen Vereinigung erscheint.576 Für Zufallserkenntnisse gilt § 479 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 161 Abs. 3 StPO. Rechtmäßig gewonnene Zufallserkenntnisse, die nicht Katalogtaten betreffen, dürfen zwar nicht zu Beweiszwecken verwertet werden, sie können aber Anlass zu weiteren Ermittlungen zur Gewinnung neuer Beweismittel sein.577 Zulässig sind auch die Online-Durchsuchung (§ 100b Abs. 2 Nr. 1b StPO), die akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c Abs. 1 Nr. 1 StPO) und die Erhebung von Verkehrsdaten nach § 113b TKG (§ 100g Abs. 2 Nr. 1b StPO), allerdings nicht in den Fällen des § 129a Abs. 3 (Vereinigungen mit dem Zweck der Drohung) sowie des Absatzes 5 Satz 1 Alt. 2 und des Absatzes 5 Satz 2 (Werben um Mitglieder oder Unterstützer). Für die Verwendung personenbezo573 Vgl. hierzu Diemer NStZ 2005 666; Lohse/Engelstätter GSZ 2020 156, 159; SSW/Lohse Rdn. 42; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 419; vgl. auch Frank, in: Lüttig/Lehmann (Hrsg.) S. 77, 92 ff.

574 Vgl. etwa Gesetz zur Ergänzung des 1. Strafverfahrensreformgesetzes (StVRG) vom 20.12.1974 (BGBl. I S. 3686); Antiterrorismusgesetz vom 18.8.1976 (BGBl. I S. 2181); Kontaktsperregesetz vom 30.9.1977 (BGBl. I S. 1877); Gesetz zur Änderung der StPO vom 14.4.1978 (BGBl. I S. 497); Passgesetz und Gesetz zur Änderung der StPO vom 19.4.1986 (BGBl. I S. 537, 543); Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.7.1992 (BGBl. I S. 1302); Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186); Achenbach Kriminalistik 1987 298; Dencker KritJ 1987 49; Hilger RAusschProt. 10/102 S. 40 f. 575 Vgl. Vogel NJW 1978 1223. 576 Vgl. BVerfG NJW 1988 1075; BGHSt 28 122; BGH NStZ 1982 125; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler StPO § 100a Rdn. 33; vgl. auch OLG Karlsruhe MDR 1994 500; Allgayer NStZ 2006 603; krit. Odenthal NStZ 1982 390; Vogel NJW 1979 2524. 577 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler StPO § 479 Rdn. 4; vgl. auch BVerfG NJW 2005 2766. 353

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gener Daten aus Maßnahmen nach §§ 100b, 100c und 100g Abs. 2, auch i. V. m. Abs. 1 Satz 3 oder Abs. 3 Satz 2 StPO in anderen Strafverfahren enthalten § 100e Abs. 6 Nr. 1 und § 101a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 StPO vorrangige Regelungen. Alle Handlungsalternativen des § 129a rechtfertigen bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen die akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum (§ 100f Abs. 1 StPO), die Erhebung von Verkehrsdaten nach § 96 TKG (§ 100g Abs. 1 Nr. 1 StPO), den maschinellen Abgleich und die Übermittlung personenbezogener Daten (§ 98a Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 6 StPO) und den Einsatz eines „IMSI-Catchers“ (§ 100i Abs. 1 StPO) Bei dringendem Verdacht einer Straftat nach § 129a ist gem. § 103 Abs. 1 S. 2 StPO die Durchsuchung sämtlicher Wohnungen und Räume (auch von Nichtverdächtigen) eines Gebäudes zwecks Ergreifung des Beschuldigten gestattet. Zur Ergreifung des Täters oder zur Sicherstellung von Beweismitteln dürfen gem. § 111 Abs. 1 StPO Kontrollstellen mit besonderen Befugnissen eingerichtet werden.578 § 163d Abs. 1 Nr. 1 StPO schließlich erlaubt die Schleppnetzfahndung.579 § 110a Abs. 1 Nr. 2 StPO erlaubt den Einsatz verdeckter Ermittler. Die Einzelheiten zum Einsatz von Informanten und Vertrauenspersonen finden sich in Anlage D RiStBV.

5. Haftrecht 132 Bei dringendem Verdacht nach § 129a Abs. 1 oder 2 erweitert § 112 Abs. 3 StPO die Möglichkeit der Anordnung der Untersuchungshaft auf Fälle, in denen kein Haftgrund nach § 112 Abs. 2 StPO vorliegt (Haftgrund der Tatschwere). Die Vorschrift ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass der Erlass eines Haftbefehls nur zulässig ist, wenn Umstände vorliegen, die die Gefahr begründen, dass ohne Festnahme des Beschuldigten die alsbaldige Aufklärung und Ahndung der Tat gefährdet sein könnte; ausreichen kann schon die zwar nicht mit bestimmten Tatsachen belegbare, aber nach den Umständen der Falles doch nicht auszuschließende Fluchtoder Verdunkelungsgefahr oder die ernstliche Befürchtung, dass der Täter weitere Taten ähnlicher Art begehen werde.580 Der Haftgrund der Schwerkriminalität ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beschuldigte freiwillig nach Deutschland zurückgekehrt ist.581 Zur Abwehr schwerer terroristischer Gefahren für Leib, Leben und Freiheit einer Person 133 kann gegen wegen einer Tat nach § 129a Inhaftierte (Straf- und Untersuchungsgefangene) eine Kontaktsperre angeordnet werden, die sich auf die Verbindung zu Personen außerhalb der Anstalt und zu Mitgefangenen bezieht (§ 31 EGGVG), vor allem aber auch auf den schriftlichen und mündlichen Verkehr mit dem Verteidiger.582 Die Feststellung nach § 31 EGGVG trifft die Landesregierung oder die von ihr bestimmte oberste Landesbehörde, in Fällen, in denen mehrere Bundesländer betroffen sind, der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz (§ 32 EGGVG). Die Entscheidung muss nach spätestens zwei Wochen von dem Oberlandesgericht am Sitz der Landesregierung bzw. dem Bundesgerichtshof bestätigt werden (§ 35 EGGVG). §§ 148 Abs. 2, 148a StPO regeln die Einschränkung des Verkehrs des inhaftierten Be134 schuldigten mit seinem Verteidiger.583 Die Überwachung von Schriftstücken durch den Leserichter nach § 148 Abs. 2 StPO soll verhindern, dass der einer Straftat nach § 129a verdächtige Gefangene sich aus der JVA heraus weiterhin für die terroristische Vereinigung betätigt und so zu deren Fortbestand beiträgt.584 Voraussetzung ist die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens 578 Hierzu Schnarr NStZ 1990 257, 259. 579 Vgl. hierzu Kühl NJW 1987 737, 741 f; Rogall NStZ 1986 388 ff. 580 BVerfGE 19 342, 350; Krauß BeckOK/StPO 37. Edition § 112 Rdn. 40 f; Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 112 Rdn. 36 ff; Graf KK/StPO § 112 Rdn. 42 m. w. N. 581 BGH BeckRS 2017, 132719 (in BGH NStZ-RR 2018 42 nicht abgedruckt). 582 Vgl. BTDrucks. 8/935 S. 5; BVerfGE 46 1, 12; 49 24 ff. 583 Vgl. BGHSt 30 38; 36 205; BGH NStZ 1981 236; 1984 177; OLG Celle JR 1980 165; zur Entstehungsgeschichte Lüderssen/Jahn LR § 148 Rdn. 22 ff; krit. Birkhoff/Hawickhorst StV 2013 540; Gohl FS Rebmann 199, 209. 584 BGH NStZ 1984 177 f; KG BeckRS 2011 09340. Krauß

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nach § 129a.585 Die Überwachung ist auch bei Untersuchungshaft in anderer Sache, bei Unterbrechung der Untersuchungshaft zur Strafvollstreckung und bei Strafhaft (§ 29 Abs. 1 Satz 2 u. 3 StVollzG)586 zulässig.587 Auch insoweit setzen die beschränkenden Maßnahmen nach § 148 Abs. 2 StPO, die einer richterlichen Anordnung (nicht jedoch eines Haftbefehls) bedürfen,588 die Feststellung des dringenden Tatverdachts einer Straftat nach § 129a voraus.589

6. Offenkundigkeit Zur Frage, ob Tatsachen zur Feststellung einer terroristischen Vereinigung als allgemein- oder 135 gerichtskundig behandelt werden können, vgl. § 129 Rdn. 213.

7. Tenorierung Im Schuldspruch ist die konkrete Begehungsform zu bezeichnen (§ 129 Rdn. 215).590 Sind das 136 Gründen und die mitgliedschaftliche Beteiligung tateinheitlich verwirklicht, ist dies im Schuldspruch auszusprechen.591

8. Sonstige Regelungen § 138a Abs. 2 und 5 StPO enthalten Sonderregelungen für den Ausschluss eines Verteidigers 137 in einem Verfahren wegen einer Straftat nach § 129a. Soweit das Gericht gem. § 129a Abs. 7 i. V. m. § 129 Abs. 7 oder § 46b Abs. 1 Satz 4 von einer 138 Bestrafung absehen kann, kann das Verfahren unter den Voraussetzungen des § 153b StPO eingestellt werden. Eine weitere Einstellungsmöglichkeit sieht § 153c Abs. 1 Nr. 3 StPO vor, wenn die Vereinigung nicht oder nicht überwiegend im Inland besteht und die im Inland begangenen Beteiligungshandlungen von untergeordneter Bedeutung sind oder sich auf die bloße Mitgliedschaft beschränken. Der Generalbundesanwalt kann unter den Voraussetzungen des § 153d StPO aus politischen Gründen und unter denjenigen des § 153e Abs. 1 StPO bei tätiger Reue von der Verfolgung einer Tat nach § 129a absehen. Ist bereits Anklage erhoben, kann er nach § 153d Abs. 2 StPO die Klage in jeder Lage des Verfahrens zurücknehmen und das Verfahren einstellen. In den Fällen des § 153e StPO kann nach Anklageerhebung das zuständige Oberlandesgericht das Verfahren einstellen. Eine Einstellung nach §§ 153, 153a StPO kommt nur bei den Vergehen gem. § 129a Abs. 3 oder 5 in Betracht. Eine Verfolgungsgefahr i. S. v. § 55 StPO kann auch bei einem rechtskräftig wegen mit- 139 gliedschaftlicher Beteiligung verurteilten Zeugen vorliegen, wenn zwischen der abgeurteilten Tat und anderen Straftaten, deretwegen der Zeuge noch verfolgt werden könnte, ein so enger Zusammenhang besteht, dass die Beantwortung von Fragen zu der abgeurteilten Tat die Gefahr der Verfolgung wegen dieser anderen Taten mit sich bringt.592 Ein entsprechender Zusammenhang kann auch bei einem – insoweit bereits rechtkräftig verurteilten – Mitglied einer terroristi585 586 587 588 589 590 591 592

Vgl. BGH NStZ 1989 333. Zur Eingrenzung vgl. BGH NJW 1981 1222. BGHSt 36 205; OLG Celle JR 1980 165. BGHSt 36 205, 210; OLG Celle JR 1980 165; and. Neufeld NStZ 1984 156 f. BGHSt 36 205, 208; s. a. BGH NStZ 1989 334 m. w. N.; Sauer StV 1984 212; aA Hilger NStZ 1982 528. BGHSt 57 14, 22; BGH NStZ-RR 2012 256, 257; NJW 2015 1540, 1545; NStZ 2015 512, 513. BGHSt 54 216, 235; BGH NStZ-RR 2012 256, 257. Vgl. BGH NStZ-RR 2006 239; NStZ 2006 509; NStZ-RR 2009 178; 2010 246; 2011 316; NStZ 2010 287; 463; 2013 241; 2017 546.

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schen Vereinigung gegeben sein, wenn es so in die Strukturen der Vereinigung eingebunden, insbesondere in einer derart herausgehobenen Stellung tätig war, dass es schon deswegen (allgemein) oder aufgrund der spezifischen Sachzusammenhänge weiterer Straftaten verdächtig ist, die aus der Vereinigung heraus begangen worden sind und für die in seiner Person Strafklageverbrauch nicht eingetreten ist. Über § 138 Abs. 2 löst § 129a eine strafbewehrte Anzeigepflicht aus. Sämtliche Tathandlun140 gen des § 129a sind taugliche Vortaten der Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5). Der Verdacht einer Straftat nach § 129a rechtfertigt bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Beschränkungsmaßnahmen nach dem G 10-Gesetz (§ 3 Abs. 1 Nr. 6a G 10). Nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG besteht ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse, wenn Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass der Ausländer einer Vereinigung angehört oder angehört hat, die den Terrorismus unterstützt oder er eine derartige Vereinigung unterstützt oder unterstützt hat. Nach § 58a AufenthG kann die oberste Landesbehörde gegen einen Ausländer auf Grund einer auf Tatsachen gestützten Prognose zur Abwehr einer besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder einer terroristischen Gefahr ohne vorhergehende Ausweisung eine Abschiebungsanordnung erlassen.593 Die Abschiebungsanordnung ist sofort vollziehbar; einer Abschiebungsandrohung bedarf es nicht.

9. Kronzeugenregelung 141 Die mit Artikel 4 des sog. ArtikelG (KronzG) vom 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059) eingeführte und mit Ablauf des 31.12.1999 außer Kraft getretene Kronzeugen-Regelung sah, abgestuft nach der Art der vom Vereinigungszweck umfassten Straftaten, ein Absehen von Strafe oder die Möglichkeit von Strafmilderung vor.594 Die Regelung galt auch für die mit § 129a zusammenhängenden Straftaten, allerdings mit Ausnahme von Völkermord gem. § 220a a. F. und mit Modifikationen bei Mord und Totschlag.595 Ziel war es, bereits begangene terroristische Straftaten besser aufklären und terroristische Gewalttäter ergreifen zu können, noch nicht bzw. nicht mehr verfestigte Mitglieder aus der Vereinigung herauszubrechen, den organisatorischen Zusammenhalt der Vereinigung zu stören und dadurch zugleich die Begehung künftiger Straftaten zu verhindern.596 Um kooperationswilligen Tatbeteiligten einen Anreiz zur Aufklärungs- und Präventionshilfe zu geben, wurde durch das 43. StÄG vom 29.7.2009 (BGBl. I 2288) eine am 1.9.2009 in Kraft getretene allgemeine Kronzeugenregelung (§ 46b) in das Strafgesetzbuch eingefügt, die nicht auf bestimmte Deliktsbereiche beschränkt ist und neben die Regelungen der § 129 Abs. 7, § 129a Abs. 7 tritt.597

10. Einziehung, Bereitstellungverbote und Einfrieren von Vermögenswerten 142 § 129b Abs. 2 erklärt die insbesondere der Bekämpfung der organisierten Kriminalität dienenden Rechtsfolgen des § 74a (Dritteinziehung) auf in- und ausländische terroristische Vereinigungen für anwendbar. Die Einziehung von Tatobjekten, die nach § 74 Abs. 2 nur möglich ist, wenn 593 Vgl. BVerwGE 158 225; BVerwG NVwZ 2017 1798, 1800. 594 Vgl. Bernsmann JZ 1988 539; Kunert/Bernsmann NStZ 1989 449, 456; Hassemer StV 1989 79; Hilger NJW 1989 2377; Lammer ZRP 1989 248; ders. JZ 1992 510; Widmaier ZRP 1991 148; Zuck MDR 1989 1065; Schlüchter JZ 1997 46; Weigend ZStW 109 (1997) 103, 110; Pegau ZRP 2001 103 ff; Mühlhoff/Pfeiffer ZRP 2000 123 ff; Mühlhoff/Mehrens Das Kronzeugengesetz im Urteil der Praxis. 595 Zu Anwendung und Handhabung des Gesetzes durch die Rechtsprechung vgl. BVerfG NJW 1993 190; BGH NJW 1992 989; BGH NStZ 1992 126; BayObLG NJW 1991 2575; OLG Hamburg NStZ 1997 443; OLG Stuttgart JZ 1992 537. 596 BTDrucks. 11/2834 S. 7, 13. 597 BRDrucks. 353/07; BTDrucks. 16/6268; Schäfer MK Rdn. 89. Krauß

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besondere Vorschriften dies vorsehen (vgl. § 92b Nr. 2 StGB, § 20 AWG) ist bei einer Straftat nach § 129a nicht möglich. Der Gesetzgeber ist bei der Einführung von § 129b davon ausgegangen, dass bei §§ 129 ff eine Erstreckung der Einziehungsvorschriften auf Tatobjekte nicht erforderlich sei, weil Geldmittel, die z. B. zur Unterstützung einer terroristischen Vereinigung bestimmt sind, als Tatmittel eingezogen werden können.598 Zum Einfrieren von Geldern und wirtschaftlichen Ressourcen aufgrund der Listungen der Europäischen Union vgl. oben Rdn. 23 ff.

11. Strafverfolgung und Gefahrenabwehr Nach der Staatsschutzkonzeption des Grundgesetzes ist der Auftrag des Schutzes der verfas- 143 sungsmäßigen Ordnung aufgeteilt auf den nachrichtendienstlichen Verfassungsschutz, auf die polizeiliche Gefahrenabwehr und den strafrechtlichen Staatsschutz. Dabei ist jeder Behörde ein bestimmter Kernbereich von Aufgaben zur eigenständigen Wahrnehmung übertragen. Wesentliche Aufgabe der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder ist die Sammlung und Auswertung von Informationen über verfassungsfeindliche Bestrebungen sowie sicherheitsgefährdende oder geheimdienstliche Tätigkeiten für eine fremde Macht (§ 3 BVerfSchG, vgl. auch § 1 Abs. 2 BNDG). Die Tätigkeit des Verfassungsschutzes in seiner Frühwarnfunktion setzt weit im Vorfeld eines strafrechtlichen Anfangsverdachts oder polizeilicher Gefahrenlagen an. Die Befugnisse zur heimlichen Informationsbeschaffung sind an relativ geringe Eingriffsschwellen angeknüpft. Die Informationsbeschaffung erfolgt grundsätzlich geheim. Andererseits haben die Verfassungsschutzbehörden keine polizeilichen Befugnisse; sie dürfen auch nicht im Wege der Amtshilfe die Polizei um Maßnahmen ersuchen, zu denen sie selbst nicht befugt sind (vgl. § 8 Abs. 3 BVerfSchG). Zuständig für die Gefahrenabwehr sind die Landespolizeibehörden. Nach der Einfügung der ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnis des Bundes für die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus in Artikel 73 Abs. 1 Nr. 9a GG durch die Föderalismusreform I mit Gesetz vom 28.8.2006 (BGBl. I S. 2034) erhielt das Bundeskriminalamt für die Terrorismusbekämpfung erstmals die Aufgabe der Gefahrenabwehr sowie entsprechende Befugnisse und wurde somit – ebenso wie die Landespolizeibehörden – in diesem Bereich sowohl für die Strafverfolgung als auch für die Gefahrenabwehr zuständig. Zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus kann das Bundeskriminalamt gemäß § 5 Abs. 1 BKAG in Fällen tätig werden in denen eine länderübergreifende Gefahr vorliegt, die Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde nicht erkennbar ist oder die oberste Landesbehörde um eine Übernahme ersucht. Als Gefahren des internationalen Terrorismus definiert § 5 Abs. 1 Satz 2 BKAG Gefahren der Verwirklichung von Straftaten, die in § 129a Abs. 1 und 2 bezeichnet und dazu bestimmt sind, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, und durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen können. Das Bundeskriminalamt kann in diesen Fällen auch zur Verhütung von Straftaten tätig werden (§ 5 Abs. 1 Satz 3 BKAG). Soweit und solange das Bundeskriminalamt gegen Erscheinungsformen des internationalen Terrorismus operiert und sein Vorgehen als Gefahrenabwehr i. S. v. § 5 BKAG begreift, d. h. einschließlich der Verhütung von terroristischen Straftaten, verfährt es unabhängig von der Staatsanwaltschaft.599 Die Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden lässt sich theoretisch klar von der Gefahrenabwehr abgrenzen, weil das strafrechtliche Sanktionsregime eine retrospektive Ordnung darstellt, die nicht laufende oder drohende soziale Konflikte bewältigt, sondern auf bereits abgeschlossene soziale Konflikte

598 Vgl. BTDrucks. 14/8893 S. 9; vgl. auch BGH BeckRS 2020 15611. 599 Roggan NJW 2009 257, 258; Schenke/Graulich/Ruthig/Graulich BKAG § 5 Rdn. 2; Bäcker GSZ 2018 213, 218. 357

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reagieren soll.600 Sie ist geprägt von einer operativen Verantwortung und der Befugnis, gegenüber Einzelnen Maßnahmen auch mit Zwang durchzusetzen. Ihre Aufgaben sind gesetzlich differenzierend umgrenzt und durch ein materiell wie verfahrensrechtlich vielfältig abgestuftes Arsenal von Handlungsbefugnissen unterlegt. Die Ausübung von Befugnissen setzt grundsätzlich einen konkreten Anlass voraus. Auch wenn die Aufgabenwahrnehmung zunächst verdeckt erfolgt, werden die Ermittlungen spätestens mit der Anklageerhebung offengelegt.601 Trotz der unterschiedlichen Aufgabenbereiche und Vorgehensweisen überlappen sich die Aufgabenfelder von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung zunehmend, nicht zuletzt weil die Ermächtigungen der Polizei, verdeckte Überwachungsmaßnahmen zu präventivpolizeilichen Zwecken durchzuführen, in den letzten Jahren stetig ausgebaut wurden (vgl. §§ 38 ff BKAG, Präventivgewahrsam gem. Art. 17 BayPAG), die Strafverfolgungsbehörden im Bereich des Verfassungsschutzes von jeher auch im Vorfeld tätig werden und das strafrechtliche Sanktionsregime durch den Ausbau abstrakter Gefährdungsdelikte immer mehr in den Dienst einer unmittelbaren Kriminalprävention gestellt wird.602 Gefahrenabwehr und Strafverfolgung stehen nach der Kompetenzverteilung des GG grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander. Die Verfassungsschutzbehörden sind von Rechts wegen nicht gehalten, ihre Beobachtungen mit der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens einzustellen, weder die Strafprozessordnung noch die Polizeigesetze regeln einen Vorrang der einen oder der anderen Ordnung. Auch aus dem Legalitätsprinzip (§§ 152 Abs. 2, 163 Abs. 2 StPO) lässt sich kein generelles Über- oder Unterordnungsverhältnis von Strafverfolgung und Gefahrenabwehr entnehmen.603 Die Polizeibehörden haben deshalb unabhängig von der staatsanwaltschaftlichen Leitungsbefugnis gem. § 161 Abs. 1 Satz 2 StPO ein Wahlrecht, ob sie nach Gefahrenabwehrrecht vorgehen oder das polizeirechtliche Verfahren in ein Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung überleiten.604 Diese Gemengelage führt zu Überschneidungen bei der konkreten Tätigkeit, berührt das institutionelle Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Polizei und kann beim Tätigwerden auf präventivpolizeilicher Grundlage dazu führen, dass Schutzvorkehrungen des Strafverfahrensrechts wie Richtervorbehalte oder Beschuldigtenrechte unterlaufen werden,605 zumal des Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen bei der Gefahrenabwehr nicht auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt ist, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert.606 In Bezug auf terroristische Straftaten können präventivpolizeiliche Überwachungsmaßnahmen auch dann erlaubt werden, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird.607 Die partielle Übereinstimmung von Aufgaben und Methoden der Nachrichtendienste, Gefahrenabwehr- und Strafverfolgungsbehörden begründen die Notwendigkeit einer Zusammenarbeit zwischen den Behörden, die in 600 Bäcker GSZ 2018 213, 217; ders. Kriminalpräventionsrecht S. 8. 601 Vgl. hierzu BVerfG NJW 2013 1499. 602 Nehm NJW 2004 3289, 3292 f; Bäcker GSZ 2018 213, 217; Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy GSZ 2017 7 ff und 2018 7 ff. 603 BGH NJW 2017 3173, 3176; Bäcker GSZ 2018 213, 217; ders. Kriminalpräventionsrecht S. 359; anders Schoreit DRiZ 1987 401, 402; Roggan GSZ 2018 52, 56. 604 BGHSt 62 123, 133; BGH NStZ 2018 296, 297; Bäcker GSZ 2018 213, 217; Nowrousian NStZ 2018 255; krit. Albrecht HRRS 2017 446; Löffelmann JR 2017 596; Mitsch NJW 2017 3124, 3125; Lenk StV 2017 692; Börner StraFo 2018 1; Schiemann NStZ 2017 657; Roggan GSZ 2018 52, 55; Griesbaum/Wallenta NStZ 2013 369, 373 f; diff.: Brodowski JZ 2017 1124. 605 Griesbaum/Wallenta NStZ 2013 369, 374 ff; Bäcker GSZ 2018 213, 218; Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy GSZ 2018 7, 8. 606 BVerfGE 141 220 Rdn. 112 = NJW 2016 1781, 1785; vgl. z. B. 15 HSOG. 607 BVerfGE 141 220 Rdn. 112 = NJW 2016 1781, 1785. Krauß

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erster Linie im Informationsaustausch liegt. Die Aufgliederung der Sicherheitsbehörden nach fachlichen und föderalen Gesichtspunkten entfaltet für den Datenschutz eine besondere grundrechtliche Dimension. Die den verschiedenen Sicherheitsbehörden jeweils eingeräumten Datenerhebungs- und -verarbeitungsbefugnisse sind, soweit es um personenbezogene Daten geht, auf ihre spezifischen Aufgaben zugeschnitten und durch sie begrenzt. Dementsprechend unterliegen die Daten von Verfassungs wegen hinsichtlich ihrer Verwendung Zweckbindungen und können nicht ohne Weiteres an andere Behörden übermittelt werden. Die Weiterverwendung (Umwidmung) von Daten zu anderen Zwecken als jenen, für die sie im Ausgangsverfahren erhoben wurden, stellt einen eigenständigen Grundrechtseingriff entweder in das informationelle Selbstbestimmungsrecht oder – je nach Art der Datenerhebung – in andere Grundrechte wie Art. 10 oder 13 GG dar.608 Zweckänderungen müssen durch ein förmliches Gesetz legitimiert sein, das die Voraussetzungen und den Umfang der Beschränkung für den Bürger klar erkennbar werden lässt. In formeller Hinsicht ist beim Datenaustausch zwischen der Datenübermittlung seitens der auskunftserteilenden Stelle und dem Datenabruf seitens der Auskunft suchenden Stelle zu unterscheiden. Ein Datenaustausch vollzieht sich durch die einander korrespondierenden Eingriffe von Abfrage und Übermittlung, die jeweils einer eigenen Rechtsgrundlage bedürfen (sog. Doppeltürmodell). Der Gesetzgeber muss nicht nur die Tür zur Übermittlung von Daten öffnen, sondern auch die Tür zu deren Abfrage.609 Maßgeblich sind die Übermittlungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, die strafprozessuale Verwertbarkeit richtet sich nach § 161 Abs. 2 StPO.610 Bei Daten aus eingriffsintensiven Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen kommt es für die Verwertung zu anderen Zwecken darauf an, ob die Daten nach verfassungsrechtlichen Maßstäben neu auch für den geänderten Zweck mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln erhoben werden dürften (Hypothetischer Ersatzeingriff oder Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung).611

608 609 610 611 359

BVerfGE 109 279, 375; 120 351; 133 277; 141 220. BVerfGE 130 151. BGHSt 62 123, 133 ff; Erb LR § 161 Rdn. 77 ff. BVerfGE 141 220, 327 f = NJW 2016 1781 Rdn. 286 f; BVerfG NJW 2019 842, 847. Krauß

§ 129b Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland Erweiterter Verfall und Einziehung (1) Die §§ 129 und 129a gelten auch für Vereinigungen im Ausland. Bezieht sich die Tat auf eine Vereinigung außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, so gilt dies nur, wenn sie durch eine im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgeübte Tätigkeit begangen wird oder wenn der Täter oder das Opfer Deutscher ist oder sich im Inland befindet. In den Fällen des Satzes 2 wird die Tat nur mit Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz verfolgt. Die Ermächtigung kann für den Einzelfall oder allgemein auch für die Verfolgung künftiger Taten erteilt werden, die sich auf eine bestimmte Vereinigung beziehen. Bei der Entscheidung über die Ermächtigung zieht das Ministerium in Betracht, ob die Bestrebungen der Vereinigung gegen die Grundwerte einer die Würde des Menschen achtenden staatlichen Ordnung oder gegen das friedliche Zusammenleben der Völker gerichtet sind und bei Abwägung aller Umstände als verwerflich erscheinen. (2) In den Fällen der §§ 129 und 129a, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 1, ist § 74a anzuwenden.

Schrifttum Altvater Das 34. Strafrechtsänderungsgesetz – § 129b StGB, NStZ 2003 179; Ambos Die Verfolgungsermächtigung i. R.v. § 129b StGB, ZIS 2016 505; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB (2009); Betmann § 129b StGB – sinnvolles besonderes Strafanwendungsrecht? Kriminalistik 2006 186; Breidenbach Die strafrechtliche Bekämpfung terroristischer Vereinigungen (2009); Bouffier/Horn/Poseck/Radtke/Safferling (Hrsg.) Grundgesetz und Europa, Festschrift Herbert Landau (2016); Cancio Meliá Internationalisierung der Kriminalpolitik. Überlegungen zum strafrechtlichen Kampf gegen den Terrorismus, Festschrift Tiedemann (2008) 1489; Detjen § 129b StGB: Verzögerter Lückenschluss im Strafrecht, ZRP 2002 277; Eidam Der Organisationsgedanke im Strafrecht (2015); Engelstätter Die Richtlinie zur Terrorismusbekämpfung (EU) 2017/541 – Deutsches Staatsschutzstrafrecht unter Anpassungsdruck? GSZ 2019 95; Fahl Zur Strafbarkeit der IS-Heimkehrerinnen wegen Sich-Beteiligens als Mitglied an einer ausländischen terroristischen Vereinigung, JR 2018 276; ders. Der prozessuale Tatbegriff als Hindernis für die Rückholung von IS-Kämpfern aus Syrien? JR 2019 325; Fahrner Staatsschutzstrafrecht (2020); ders. Die Sicherheit im Staatsschutzstrafrecht, ZStW 132 (2020) 84; Frank Strafverfolgung in Zeiten des islamistischen Terrors, in Lüttig/Lehmann (Hrsg.) Der Kampf gegen den Terror in Gegenwart und Zukunft (2019) 77; Frowein Der Terrorismus als Herausforderung für das Völkerrecht, ZaöRV 2002 879; Gierhake Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht (2013); Globke Ärzte und Sanitäter in bewaffneten Konflikten – Grenzen der Strafbarkeit am Beispiel der „Medizinergruppe“ des sog. Islamischen Staats, ZIS 2017 670; Goertz In Europa und Deutschland verübte und verhinderte islamistische Anschläge, Kriminalistik 2019 491; ders. Terrorismusabwehr – Zur aktuellen Bedrohung durch den islamistischen Terrorismus in Deutschland und Europa, 2. Aufl. 2019; Griesbaum Zum Verhältnis von Strafverfolgung und Gefahrenabwehr vor dem Hintergrund der Bedrohung durch den internationalen islamistischen Terrorismus, Festschrift Nehm (2006) 125; Gundelach Ehefrauen von IS-Kämpfern in der Rechtsprechung des BGH, HRRS 2019 399; Hegemann/Kahl Terrorismus und Terrorismusbekämpfung (2018); Herbert Grenzen des Strafrechts bei der Terrorismusgesetzgebung – Ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und England (2014); Kaiafa-Gbandi Terrorismusbekämpfung in der Europäischen Union und das vor-präventive Strafrecht: Neue Vorgaben für strafbare Taten nach dem Rahmenbeschluss 2008/919/JI, Festschrift Hassemer (2010) 1161; Kaiser Strafrechtliche Aufgabenzuweisung an die Bundesregierung JR 2016 679; Kempf Strafrecht goes global, Festschrift Richter II (2006); Klemm Zur Anwendbarkeit des § 20 VereinsG vor dem Hintergrund des Ermächtigungserfordernisses in § 129b StGB, NStZ 2012 128; Kluth Verfassungsrechtliche Direktiven der Bekämpfung des internationalen Terrorismus am Beispiel der Dschihadisten, ZRP 2015 6; Kreß Das Strafrecht in der Europäischen Union vor der Herausforderung durch organisierte Kriminalität und Terrorismus, JA 2005 220; ders. Der Bürgerkrieg und das Völkerrecht, JZ 2014 365; Kreß/Gazeas, in: Europäisches Strafrecht, hrsg. vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg), 2. Aufl. 2014, § 19 – Terrorismus; Kudlich/Hoven Muss denn am deutschen Strafrechtswesen unbedingt die Welt genesen? ZIS 2016 345; Lang Der europäische Visionär – ein Beitrag zur europarechtsfreundlichen Auslegung des Vereinigungsbegriffs in den §§ 129 ff StGB, Festschrift von Heintschel-Heinegg (2015) 291; Möhrenschlager Bericht zum europäischen und internationalen Recht und dessen innerstaatlicher Umsetzung, wistra 1999 Heft 8 VI; Montenegro Die kriminelle Vereinigung als Unrechtsperson – Zugleich ein Bei-

Krauß https://doi.org/10.1515/9783110490060-010

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Entstehungsgeschichte

StGB § 129b

trag zur Auslegung von § 129 II StGB, GA 2019 489; Munoz Europäisierung des Strafrechts und mitgliedstaatliche nationale Besonderheiten in der Europäischen Union, GA 2010 84; Nehm Ein Jahr danach – Gedanken zum 11. September 2001, NJW 2002 2665; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland (2007); Netz Die Strafbarkeit ausländischer terroristischer Vereinigungen (2008); Odendahl Die Bekämpfung des Terrorismus mit Mitteln des Völkerund Europarechts (2017); Petzsche Erneute Ausweitung des deutschen Terrorismusstrafrechts dank Europa? Zum Umsetzungsbedarf der EU-Richtlinie 2017/541, in: Petzsche/Heger/Metzler (Hrsg.) Terrorismusbekämpfung in Europa im Spannungsfeld zwischen Freiheit und Sicherheit (2019) 209; Pieper Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Terrorismusbekämpfung, Diss. München 2004; Rauschenberger Bildung krimineller Vereinigungen – Zur Ergänzung der Vereinigungstatbestände durch § 129b StGB, Kriminalistik 2001 772; Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht oder notwendige Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung (2014); Rebmann Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts zur Verfolgung terroristischer Straftaten, NStZ 1986 289; Roegele Deutscher Strafrechtsimperialismus – Ein Beitrag zu den völkerrechtlichen Grenzen extraterritorialer Strafgewaltausdehnung (2014); Roggan Legislative Entgrenzungen im Bereich der „Terrorismusbekämpfung“, ZRP 2017 208; Scheuß Zur Rechtfertigung von Straftaten im nichtinternationalen bewaffneten Konflikt, ZStW 130 (2018) 23; Schiemann Deutsches Strafrecht rund um die Welt? Herausforderungen des Strafanwendungsrechts, JR 2017 339; Sieber Internationales Strafrecht im Internet – Das Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 StGB im globalen Cyberspace, NJW 1999 2065; Stein Kriminelle und terroristische Vereinigungen mit Auslandsbezug seit der Einführung von § 129b StGB, GA 2005 433; Valerius Internationaler Terrorismus und nationales Strafanwendungsrecht, GA 2011 696; ders. Grenzenloser Informationsaustausch und grenzenlose Strafbarkeit? Wie weit reicht die nationale Strafgewalt im Internet? in: Beck/Meier/Momsen (Hrsg.) Cybercrime und Cyberinvestigation (2015) S. 49 ff; von Bubnoff Herausforderungen grenzüberschreitender Strafrechtspflege aus europäischer Sicht (1997); ders. Länderübergreifende Kriminalität in Europa, Jahrbuch für Italienisches Recht Bd. 11 (1998) 153; ders. Terrorismusbekämpfung – eine weltweite Herausforderung, NJW 2002 2672; von Heintschel-Heinegg Gemeinschaftrechtskonforme Auslegung des Vereinigungsbegriffs in den §§ 129 ff StGB, Festschrift Schroeder (2006) 799; Walter/Neubacher Die Suche nach strafrechtlichen Antworten auf den internationalen Terrorismus, KrimJ 2002 98; Weigend Terrorismus als Rechtsproblem, Festschrift Nehm (2006) 152; Weißer Der „Kampf gegen den Terrorismus“ – Prävention durch Strafrecht? JZ 2008 388; dies. Über den Umgang des Strafrechts mit terroristischen Bedrohungslagen, ZStW 121 (2009) 131; dies. Expertokratie? – Über die Macht und Ohnmacht von Experten im Hinblick auf die Strafrechtsentwicklung, ZStW 129 (2017) 961; dies. Angleichung von Strafvorschriften zur grenzüberschreitenden (organisierten) Kriminalität, in: Böse (Hrsg.) Europäisches Strafrecht (2013), § 9; Werkmeister/Steinbeck Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts bei grenzüberschreitender Cyberkriminalität, wistra 2015 209; Wickenhäuser Straftatbestände zur Bekämpfung krimineller Vereinigungen in Deutschland und Spanien sowie Maßnahmen auf europäischer Ebene (2013); Zöller Zehn Jahre 11. September – Zehn Jahre Gesetzgebung zum materiellen Terrorismusstrafrecht in Deutschland, StV 2012 364; ders. Strafrechtliche Verfolgung von Terrorismus und politischem Extremismus unter dem Einfluss des Rechts der Europäischen Union, ZIS 2014 402; ders. Der Terrorist und sein (Straf-)Recht, GA 2016 90; ders. Europäisierte Vereinigungsdelikte? – Der Regierungsentwurf zur Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, KriPoz 2017 26; ders. Terrorismusstrafrecht (2009). Siehe auch Schrifttumsverzeichnis zu § 129 und § 129a.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch das 34. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22.8.2002 (BGBl. I 3390) in das Strafgesetzbuch eingefügt. Die Einführung geht zurück auf die Gemeinsame Maßnahme des EU-Rates vom 21.12.1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABl. EG 1998 Nr. L 351 S. 1), die ihrerseits die Empfehlung Nr. 17 des vom Europäischen Rat in Amsterdam im Juni 1997 gebilligten Aktionsplans zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität umsetzt.1 Damit wollte der EU-Rat angesichts der Schwere und Entwicklung bestimmter Formen der organisierten Kriminalität die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union auch im Bereich Terrorismus harmonisieren und verstärken (vgl. § 129 Rdn. 10).2 Art. 4 Abs. 1 der Gemeinsamen Maßnahme verpflichtet die Mitgliedstaaten, dafür Sorge zu tragen, dass die Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in ihrem Hoheitsgebiet strafrechtlich geahndet werden kann, und zwar „unabhängig von dem Ort im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten, an dem die Vereinigung ihre Operationsbasis hat oder ihre strafbaren Tätigkeiten ausübt“.3 Diese Pönalisierungspflicht besteht nach Art. 4 aber nur, soweit sich die in Art. 2 im Einzelnen beschriebenen strafbaren Verhaltensweisen in dem Hoheitsgebiet des jeweiligen Mitgliedstaates ereignet haben.

1 Aktionsplan zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 28.4.1997, ABl. EG 1997 Nr. C 251 S. 1, 4, 11. 2 ABl. EG Nr. L 351/1 vom 29.12.1998, berichtigt durch ABl. EG Nr. L 57/36 vom 3.1.1999. 3 Zur Auslegung dieser Merkmale vgl. Kreß JA 2005 220, 221. 361

Krauß

§ 129b StGB

Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

Dieser Vorgabe widersprach die Rechtslage in Deutschland, wonach eine Tat nach §§ 129, 129a nur dann strafbar war, wenn die Vereinigung zumindest in Form einer Teilorganisation in Deutschland bestand (vgl. § 129 Rdn. 46). Eine Ausnahme von dieser Auslegung war nur für den Bereich der Drogenkriminalität in § 30b BtMG vorgesehen, der den Anwendungsbereich des § 129 auf Organisationen erweitert, die nicht oder nicht nur im Inland bestehen. Entgegen dem Vorentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 21.3.2000, der §§ 129, 129a gemäß dem Rahmenbeschluss nur auf Vereinigungen in Mitgliedstaaten der EU erstreckte,4 entschloss sich der Gesetzgeber nach den Anschlägen des 11. September 2001, den Anwendungsbereich auf kriminelle und terroristische Vereinigungen weltweit zu erweitern, um den internationalen Terrorismus effektiv bekämpfen zu können.5 Während des deutschen Gesetzgebungsverfahrens war der Rahmenbeschluss des Rates der EU zur Terrorismusbekämpfung vom 13.6.2002 ergangen,6 der in Artikel 1 einen Katalog einzelner Straftaten benennt, die von den Mitgliedstaaten als „terroristisch“ einzustufen sind (§ 129a Rdn. 17). Artikel 2 des Rahmenbeschlusses verpflichtet die Mitgliedstaaten, das Anführen und die Beteiligung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung einschließlich der Bereitstellung von Informationen oder materiellen Mitteln oder durch jegliche Art der Finanzierung ihrer Tätigkeit unter Strafe zu stellen, die ganz oder teilweise in seinem Hoheitsgebiet begangen wurde, und zwar unabhängig vom Ort der Operationsbasis der Vereinigung und unabhängig vom Tatort der zum Vereinigungszweck gehörenden Straftaten (Art. 9 Abs. 4). Die weitreichende Pönalisierungsverpflichtung betrifft die weltweite Verfolgung eigener Staatsbürger oder Gebietsansässiger des Mitgliedstaats (Art. 9 Abs. 1 Buchst. c) und alle terroristisch motivierte Straftaten gegen Institutionen des jeweiligen Staates oder gegen seine Bevölkerung (Art. 9 Abs. 1 Buchst. e), wenn ein inländischer Handlungsort vorliegt.7 Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 20.9.2001 sollte § 129b lediglich dahingehend lauten, dass die §§ 129 und 129a auch für Vereinigungen im Ausland gelten.8 Erst die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 24.4.2002 sah eine nach Vereinigungen in und außerhalb der Mitgliedstaaten der EU differenzierende Regelung und den Ermächtigungsvorbehalt vor.9 Zugleich wurde die Tatvariante des Werbens in §§ 129, 129a auf Werben um Mitglieder oder Unterstützer eingeschränkt und § 129b um einen Absatz 2 ergänzt, der die insbesondere der Bekämpfung der organisierten Kriminalität dienenden Rechtsfolgen der § 73d a. F. und § 74a a. F. für anwendbar erklärte. Nach der Annahme des Gesetzentwurfs durch den Bundestag am 26.4.200210 rief der Bundesrat den Vermittlungsausschuss an, um die im Gesetzentwurf vorgesehene Beschränkung des Werbungstatbestands auf Werbung um Mitglieder und Unterstützer rückgängig zu machen.11 Der Vermittlungsausschuss bestätigte das vom Bundestag beschlossene Gesetz am 12.6.2002.12 Der vom Bundesrat gegen das Gesetz eingelegte Einspruch13 wurde vom Bundestag am 4.7.2002 mit der erforderlichen Mehrheit zurückgewiesen.14 Das Gesetz trat am 30.8.2002 in Kraft. Gesetzgeberische Aktivitäten, das Strafanwendungsrecht in § 5 um eine neue Nummer 5a zu ergänzen, die die Anwendbarkeit des StGB auf Fälle ausweitet, in denen der Täter entweder zur Zeit der Tat Deutscher ist oder sich im Inland befindet und in denen Tätigkeit und Zweck der terroristischen Vereinigung zumindest auch auf die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und staatlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland gerichtet ist,15 blieben erfolglos. Durch Art. 220 der Zehnten ZuständigkeitsanpassungsVO vom 31.8.2015 (BGBl. I 1474) wurde in Absatz 1 Satz 3 die Bezeichnung des für die Verfolgungsermächtigung zuständigen Ministeriums angepasst (Ministerium der Justiz und für Verbraucherschutz). Durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017 (BGBl. I 872) wurden in der Überschrift die Wörter „Erweiterter Verfall“ und in Absatz 2 § 73d gestrichen.

4 Vgl. Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 75; v. Bubnoff LK11 Nachtr. § 129b Vorbemerkung und Rdn. 1 ff.

5 Vgl. BTDrucks. 14/7025 S. 6; Nehm NJW 2002 2665, 2670; Stein/Greco SK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 1; Kreß JA 2005 220, 226; Stein GA 2005 433, 442 ff, 447 ff; Netz Die Strafbarkeit ausländischer terroristischer Vereinigungen S. 53 ff. 6 Rahmenbeschluss des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung (2002/475/JI), ABl. EG Nr. L 164 S. 3; Weißer in: Böse (Hrsg.) Europäisches Strafrecht § 9 Rdn. 82 ff. 7 Vgl. hierzu Stein GA 2005 433, 444. 8 BRDrucks. 725/01 und BTDrucks. 14/7025. 9 BTDrucks. 14/8893; Stein/Greco SK Rdn. 1; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 95. 10 BTDrucks. 379/02. 11 BRDrucks. 379/02 (Beschluss). 12 BRDrucks. 528/02. 13 BRDrucks. 528/02 (Beschluss). 14 BRDrucks. 528/02 (Beschluss). 15 Vgl. Gesetzesantrag des Landes Hessen zu einem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Aufenthalts in terroristischen Ausbildungslagern, BRDrucks. 827/07; vgl. auch BTDrucks. 16/7958. Krauß

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StGB § 129b

I. Rechtsgut

Gesetzesmaterialien Gesetzentwurf der BReg. vom 20.9.2001, BTDrucks. 14/7025 und BRDrucks. 725/01; Beratung in der 192. Sitzung des BT am 11.10.2001, StenProt. 18698; Protokoll der 104. Sitzung des Rechtsausschusses vom 7.11.2001 (Sachverständigenanhörung); Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses vom 24.4.2002, BTDrucks. 14/8893; Änderungsantrag der Fraktion der CDU/CSU vom 26.4.2002, BTDrucks. 14/8942; 2. und 3. Beratung in der 234. Sitzung des BT am 26.4.2002, StenProt. 23330; Gesetzesbeschl. des BT vom 26.4.2002, BRDrucks. 379/02; Empfehlung der Ausschüsse vom 21.5.2002, BRDrucks. 379/1/02; Beratung im Bundesrat in der 776. Sitzung am 31.5.2002, StenProt 299; Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat am 31.5.2002, BRDrucks. 379/02 (Beschluss); (unechter) Einigungsvorschlag des Vermittlungsausschusses vom 12.6.2002, BRDrucks. 528/02; Antrag des Freistaates Bayern vom 20.6.2002, BRDrucks. 528/1/02; Einspruch des Bundesrats gem. Art. 77 Abs. 3 GG vom 21.6.2002, BRDrucks. 528/02 (Beschluss); Zurückweisung des Einspruchs durch den BT gem. Art. 77 Abs. 4 GG am 4.7.2002, BRDrucks. 528/02 (Beschluss).

Übersicht I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV.

Verfassungsrecht

V.

VI.

4.

Anwendbarkeit deutschen Rechts auf die Be36 zugstat

2 VIII. Tathandlungen

37

3 IX.

Konkurrenzen

Völkerrechtliche und unionsrechtliche Vorga10 ben

X. 1. 2.

Rechtfertigung 40 Kombattantenprivileg Notwehr und Notstand

Vereinigung im Ausland

XI.

Verfolgungsermächtigung (§ 129b Abs. 1 Satz 3– 45 5) 45 Allgemeines 48 Verfahren

39

9

11

VII. Strafanwendungsrecht 15 16 1. Verhältnis zu den §§ 3 ff StGB 2. Rechtsanwendungsregeln bei Vereinigungen in28 nerhalb der EU (§ 129 Abs. 1 Satz 1) 3. Rechtsanwendungsregeln bei Vereinigungen au29 ßerhalb der EU (§ 129 Abs. 1 Satz 2) 30 a) Tatort im Inland (Var. 1) b) Deutsche Staatsangehörigkeit des Täters 32 (Var. 2) c) Aufenthalt des Täters im Inland (Variante 33 4) d) Deutsche Staatsangehörigkeit des Opfers 34 (Var. 3) e) Aufenthalt des Opfers im Inland (Var. 35 5)

1. 2.

XII. Parteienprivileg

40 43

54

XIII. Verhältnis zu § 30b BtMG XIV. Einziehung (Absatz 2) XV. 1. 2. 3.

Prozessuales 57 57 Zuständigkeiten Ermittlungsmaßnahmen Sonstige Regelungen

55 56

60 61

I. Rechtsgut Erblickt man das Rechtsgut der §§ 129, 129a in der öffentlichen Sicherheit und staatlichen Ord- 1 nung einschließlich des Rechtsfriedens in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. § 129 Rdn. 1), wäre aufgrund der Strafausdehnung des § 129b mit weltweiter Ausrichtung konsequenterweise die öffentliche Sicherheit und Ordnung weltweit als durch die Norm geschützt anzusehen.16 16 Sch/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Kindhäuser LPK § 129 Rdn. 2; Schmoller FS Szwarc 387, 392 f; Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den 363

Krauß

§ 129b StGB

Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

Soweit es in § 129b um die Bekämpfung krimineller und terroristischer Vereinigungen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union geht, ist im Hinblick auf die enge Verzahnung der Schutzbelange der Mitgliedstaaten und die länderübergreifenden Rückwirkungen durch die Schäden krimineller und terroristischer Zusammenschlüsse das Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einschließlich des allgemeinen Rechtssicherheitsgefühls in dem gemeinsamen europäischen Rechtsraum anzuerkennen.17 Ziel der Gemeinsamen Maßnahme des Rats vom 21.12.1998 war es gerade, ein strafrechtliches Fundament in den EU-Staaten zum Schutz der übereinstimmenden Wertvorstellungen und den grundlegenden Gemeinschafts- und Ordnungsinteressen in der Europäischen Union zu schaffen.18 Soweit § 129b allerdings die Strafbarkeit auf Betätigungshandlungen im Zusammenhang mit kriminellen und terroristischen Vereinigungen außerhalb der Mitgliedstaaten der EU erweitert, ist ein Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit auf der ganzen Welt im Sinne der gemeinsamen Sicherheitsinteressen aller Staaten allerdings rein akademischer Natur. Eine solche Schutzzweckbestimmung bietet, worauf zutreffend hingewiesen wird, keine Orientierung für die Verfolgungspflicht deutscher Strafverfolgungsbehörden.19 Im Übrigen sind §§ 129, 129a auf die Verhältnisse im demokratischen Rechtsstaat zugeschnitten und wollte der Gesetzgeber trotz der Strafausdehnung auch auf Vereinigungen außerhalb der Mitgliedsstaaten der EU eine uferlose Ausdehnung deutschen Strafrechts gerade vermeiden.20 Ein Abstellen auf den öffentlichen Frieden allein im Inland kommt nicht Betracht. Dieser kann zwar durch die Tätigkeit von kriminellen oder terroristischen Vereinigungen außerhalb der EU-Staaten durchaus beeinträchtigt werden, etwa wenn die Vereinigung eine internationale Agenda verfolgt und auch westliche Staaten und ihre Bevölkerung als Gegner ausgerufen werden. Von einer regelmäßigen oder gar zwangsläufigen Auswirkung solcher Vereinigungen auch auf deutsche Sicherheitsinteressen kann aber keine Rede sein, insbesondere bei nur lokal agierenden ausländischen Gruppierungen mit rein nationaler Agenda. Der Lösungsansatz, die durch die Vereinigungsdelikte der §§ 129, 129a (mittelbar) geschützten individuellen und kollektiven Rechtsgüter der Katalogtaten als geschützt anzusehen,21 erscheint im Hinblick auf die weite Vorverlagerung der Strafbarkeit und die über den Schutz der Rechtsgüter des Besonderen Teils hinausgehende Funktion der §§ 129, 129a fraglich.22

II. Deliktsnatur 2 Die Ausdehnung der Strafbarkeit auf ausländische kriminelle und terroristische Vereinigungen ändert nichts an der Natur der §§ 129, 129a als Organisations- und abstrakte Gefährdungsdelikte (vgl. § 129 Rdn. 4 f).23 Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 87 f; aA Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 162 ff, 177 (Schutz des inneren Friedens in der Bundesrepublik). 17 Schäfer MK Rdn. 2; Gazeas AnwK Rdn. 3; vgl. auch Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 165 ff. 18 Vgl. Leitgedanken (Tampere) Nr. 40 ff, NJW 2000 339. 19 Schäfer MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; SSW/Lohse Rdn. 2; Matt/Renzikowski/ Kuhli Rdn. 4; Gazeas AnwK Rdn. 3; Ostendorf NK Rdn. 2 (wegen Bestimmtheitsprinzip abzulehnen); Ostendorf NK § 129 Rdn. 5 (Überschreitung des Kompetenzbereichs der Bundesrepublik Deutschland); Zöller Terrorismusstrafrecht S. 517; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 133 (inhaltsleere Formel). 20 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/8893; vgl. auch Schäfer MK Rdn. 2; SSW/Lohse Rdn. 2; Kindhäuser LPK § 129 Rdn. 2; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 133. 21 OLG München NJW 2007 2786, 2788; SSW/Lohse Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; vHH Rdn. 4; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 516; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen Ausland S. 132 f; noch weitergehend Stein/ Greco Rdn. 3: Schutz der durch die Bezugstaten der Vereinigung betroffenen Individualrechtsgüter. 22 Schäfer MK Rdn. 2, vgl. auch § 129 Rdn. 1. 23 Schäfer MK Rdn. 3; SSW/Lohse Rdn. 3; Gazeas AnwK Rdn. 4. Krauß

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III. Kriminalpolitische Bedeutung

StGB § 129b

III. Kriminalpolitische Bedeutung Aus der Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes ergeben sich folgende Verur- 3 teiltenzahlen:24

Jahr

Verurteilte nach § 129b i. V. m. § 129

Verurteilte nach § 129b i. V. m. § 129a

2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

1 Nicht Nicht 2 Nicht 2 0 Nicht 1 2

1 2 4 8 Nicht ausgewiesen 4 5 9 17 10

ausgewiesen ausgewiesen ausgewiesen

ausgewiesen

Ausweislich von Antworten der Bundesregierung auf Kleine Anfragen ergeben sich auf der 4 Grundlage der Daten des Generalbundesanwalts folgende Zahlen zu § 129b:25

Jahr

Ermittlungsverfahren

Anklagen (Angeschuldigte)

Urteile (Angeklagte)

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

10 26 38 37 58 40 57 95 123 145 45 46 91 143 235 1208 1179 679

0 0 1 3 1 6 3 (5) 7 (9) 5 (9) 10 (16) 11 (15) 6 (6) 7 (15) 14 (31) 16 (27) 17 (29) 11 (15) 14 (20)

0 0 0 0 1 3 4 4 8 11 12 10 7 12 16 17 11 9

(6) (7) (15) (18) (19) (12) (10) (19) (29) (29) (15) (9)

Der Aussagewert der Statistiken ist insofern eingeschränkt, als in der Strafverfolgungsstatistik 5 des Statistischen Bundesamts bei der Aburteilung von Angeklagten, die in Tateinheit (§ 52) oder 24 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 (Rechtspflege), Reihe 3, Tabelle 2.1. 25 BTDrucks. 16/49 (Verfahren 2001 bis 2004); BTDrucks. 16/4007 (Verfahren 2005); BTDrucks. 16/5537 (Verfahren 2006); BTDrucks. 16/10045 (Verfahren 2007); BTDrucks. 17/999 (Verfahren 2008 und 2009); BTDrucks. 17/5282 (Verfahren 2010); BTDrucks. 17/8994 (Verfahren 2011); BTDrucks. 17/12946 (Verfahren 2012); BTDrucks. 18/759 (Verfahren 2013); BTDrucks. 18/4288 (Verfahren 2014); BTDrucks. 18/7857 (Verfahren 2015); BTDrucks. 18/11853 (Verfahren 2016); BTDrucks. 19/1799 (Verfahren 2017); BTDrucks. 19/9773 (Verfahren 2018); BTDrucks. 19/19232 (Verfahren 2019). 365

Krauß

§ 129b StGB

Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

Tatmehrheit (§ 53) mehrere Strafvorschriften verletzt haben, nur der Straftatbestand statistisch erfasst wird, der nach dem Gesetz mit der schwersten Strafe bedroht ist. Die Antworten der Bundesregierung auf Kleine Anfragen enthalten keine Verfahren wegen ausländischer krimineller Vereinigungen gem. §§ 129, 129b, da sie nicht in die Verfolgungskompetenz des Generalbundesanwalts fallen, es sei denn die Verfahren sind ausnahmsweise wegen der besonderen Bedeutung des Falles vom Generalbundesanwalt übernommen worden (§ 142a Abs. 1, § 120 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 74a Abs. 1 Nr. 4 GVG). Nicht erfasst sind in der Rubrik Anklagen und Urteilen auch die nach § 142a Abs. 2 Nr. 2 GVG vom Generalbundesanwalt an die Generalstaatsanwaltschaften der Bundesländer abgegebenen Verfahren, die jedenfalls ab 2016 einen nicht unbeträchtlichen Teil der Gesamtverfahren ausmachen. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 129a auf ausländische terroristische Vereini6 gungen durch das 34. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22.8.2002 stellt für die Tätigkeit des Generalbundesanwalts, der für die Verfolgung von Straftaten nach §§ 129a, § 129b originär zuständig ist, einer der bedeutendsten Änderungen im Staatsschutzstrafrecht und wegen der Aufklärung von oft reinen Auslandssachverhalten eine besondere Herausforderung dar. Seit den Anschlägen vom 11. September 2001 hat sich die Bedrohungslage durch den Terrorismus stark verändert. Vor allem im Phänomenbereich des islamistischen Terrorismus geht es nicht mehr um lokal agierende Gruppierungen mit nationaler Agenda, sondern um Großorganisationen mit internationaler Verflechtung und globalen Handlungsräumen.26 Dementsprechend haben die Verfahren gegen Mitglieder und Unterstützer ausländischer terroristischer Vereinigungen seit der Einführung der Norm auch im Verhältnis zu Verfahren gegen Mitglieder und Unterstützer inländischer terroristischer Vereinigungen beim Generalbundesanwalt stetig zugenommen. Von den in den Jahren 2017 und 2018 in der Abteilung des Generalbundesanwalts für terroristische Straftaten eingeleiteten ca. 1.200 Ermittlungsverfahren hatten weit über 90 % eine außereuropäische terroristische Vereinigung zum Gegenstand.27 Die Bedeutung des § 129b spiegelt sich auch in der Anzahl der Anklagen des Generalbundesanwalts und der ergangenen Urteile der letzten Jahre wieder. Mittlerweile richten sich die Verfahren gegen etwa 40 ausländische terroristische Vereinigungen mit islamistischer Zielsetzung wie z. B. die im Nahen, Mittleren und Fernen Osten tätigen Organisationen „al Qaida“,28 „al Qaida im Zweistromland“,29 „Islamischer Staat im Irak und in Großsyrien“ (ISIG) bzw. „Islamischer Staat“ (IS),30 „Junud ash-Sham“ (Soldaten Großsyriens),31 „Ahrar ash-Sham“ (auch „Ahrar al-Sham“, Islamische Bewegung der Freien Großsyriens“),32 „Jabhat al-Nusra“ (Hilfsfront für das Volk Großsyriens“)33 bzw. „Jabhat Fath al-Sham“ (Front zur Eroberung Großsyriens),34 „Kaukasisches Emirat“,35 JAMWA (Armee der Auswanderer und Helfer),36 „Islamische Bewegung Usbekistan“,37 „Islamische Jihad Union“,38 „Deutsche Taliban Mujahideen“ (DTM)39

26 Vgl. hierzu Hoffmann Der unerklärte Krieg (2019) S. 44 ff; Hegemann/Kahl Terrorismus und Terrorismusbekämpfung S. 49 f. Frank, in: Lüttig/Lehmann (Hrsg.) Der Kampf gegen den Terror in Gegenwart und Zukunft S. 83. BGHR StGB § 129a Abs. 5 Unterstützen 1; BGHSt 54 69; NStZ-RR 2011 176, 372; BeckRS 2011 27463. BGH BeckRS 2007 04404. BGH BeckRS 2015 05423; 2015 13520; 2015 11395; 2015 17762; 2015 21040; 2016 08606; 2016 19193; 2017 108142; 2019 2489; NStZ-RR 2018 10; 206; NJW 2019 2552; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2016 114443. 31 NStZ-RR 2015 10, 11; BeckRS 2015 14868; 2015 15778; 2016 08607; 2017 139523; 2018 17562; OLG München StV 2016 505, 506. 32 BGH NStZ-RR 2015 242, 243; BeckRS 2018 24131; 2019 22600. 33 BGH BeckRS 2015 04151; 2015 09074; 2017 125138; 2018 1019. 34 BGH NStZ-RR 2018 42. 35 BGH BeckRS 2018 33332. 36 BGH BeckRS 2015 05423; 2015 16873. 37 BGH NStZ-RR 2012 10. 38 Vgl. auch Kurenbach/Maßmann Kriminalistik 2010 558 (zur Sauerlandgruppe). 39 BGH BeckRS 2012 8600; BeckRS 2016 20222.

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III. Kriminalpolitische Bedeutung

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und die in Afghanistan operierenden Taliban.40 Hierzu zählen auch zahlreiche im syrischen Bürgerkrieg tätige mit größeren Vereinigungen kooperierende kleinere Kampfgruppen mit militantislamistischer, dschihadistischer Ausrichtung wie die „Liwa (Brigade) Al-Izza Lillah“,41 „Liwa Owais Al Qorani“42 oder Katiba „Mohamed Ibn Abd Allah.“43 Zu nennen sind weiterhin die in Afrika agierenden Organisationen „Al-Shabab“,44 „al Qaida im islamischen Maghreb“,45 JNIM („Die Gemeinschaft der Unterstützer des Islams und der Muslime“), „Mouvement pour l’Unicité et le Jihad en Afrique de l’Ouest“ (MUJAO), „Al Murabitun“, „Boko Haram“, „Ansar al-Sharia“ und die zum Teil selbstständigen Ableger des „Islamischen Staates“ in Afrika wie „Islamischer Staat Sinai“, „Islamischer Staat Provinz Westafrika“, „Islamischer Staat Libyen“. Unter § 129b fallen auch Organisationen mit separatistischer Zielrichtung wie die kurdische PKK,46 die srilankische LTTE47 oder „Khalistan Zindabad Force“48 sowie Vereinigungen mit linksextremistischer Zielsetzung wie die Revolutionäre Volksbefreiungspartei-Front (DHKP-C)49 oder die Kommunistische Partei der Türkei/Marxistisch-Leninistisch (TKP/ML).50 Das Hauptanwendungsgebiet der Norm liegt im Bereich der Bekämpfung außereuropäischer islamistischer terroristischer Vereinigungen. Einen besonderen Schwerpunkt der letzten Jahre bilden islamistische terroristische Vereinigungen mit Sitz in Syrien, wo sich seit Beginn des Bürgerkriegs 2011 immer mehr Kämpfer verschiedener Rebelleneinheiten den großen islamistischen Gruppierungen wie „Islamischer Staat“ und deren Vorgängerorganisation „Islamischer Staat Irak und Großsyrien“, „Jabhat al Nusra“, „Hai’at Tahrir al-Sham“, „Junud al-Sham“ oder „Ahrar al-Sham“ anschlossen, da diese wegen ihrer militärischen Stärke, Ideologie und Internetpräsenz, aber auch durch das Zahlen monatlicher Gehälter für die Kämpfer attraktiv erschienen. Neben diesen großen Vereinigungen etablierten sich aber auch zahlreiche eigenständige kleinere islamistische Kampfverbände (sog. Katiba oder Liwa),51 die meist im Verbund mit den großen Vereinigungen an Kampfhandlungen teilnahmen und deren Organisationsstrukturen mitunter schwierig festzustellen sind. Schon bald nach Ausbruch des Bürgerkriegs war Syrien zur „ersten Adresse“ für Dschihadisten aus der ganzen Welt aufgestiegen. Nach Angaben der Europäischen Union sind seit 2012 ca. 5.000 Personen aus Mitgliedstaaten der EU nach Syrien und in den Irak gereist, um für dort ansässige terroristische Vereinigungen zu kämpfen oder diese zu unterstützen, darunter etwa 1.050 aus Deutschland (ca. 80 % Männer und 20 % Frauen), von denen etwa ein Drittel wieder nach Deutschland zurückgekehrt sind.52 Das Phänomen dieser „foreign fighters“53 wurde bereits mit dem Irak-Krieg 40 41 42 43 44 45 46

BGH BeckRS 2018 9238; 2019 3849; 2019 23775. BGH NStZ-RR 2020 245. BGH BeckRS 2019 12653; 2017 118336; VG Berlin BeckRS 2019 1518. Vgl. BGH BeckRS 2017 118336. BeckRS 2015 10701. BGH NJW 2015 1032. BGHSt 56 28 = NJW 2011 542; BGHR StGB § § 129a Abs. 1 Beteiligung als Mitglied; BGH NStZ-RR 2014 274; NStZRR 2018 106; BeckRS 2019 2070; 2019 2159; 2020 399; vgl. auch Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE „Verfolgung sogenannter ausländischer terroristischer Vereinigungen aus der Türkei“, BT-Drucks. 18/7372. 47 BGH BeckRS 2010 11351; 2019 18948. 48 BGH BeckRS 2014 06828. 49 BGH NStZ-RR 2010 369; OLG Stuttgart BeckRS 2012 16856. 50 BGH NStZ-RR 2016 170. 51 BGH NStZ-RR 2020 245(„Liwa Al-Izza Lillah“); BeckRS 2019 12653; 2017 118336; VG Berlin BeckRS 2019 1518 („Liwa Owais Al Qorani“); BeckRS 2017 118336 (Katiba „Mohamed Ibn Abd Allah“). 52 Bundesamt für Verfassungsschutz, Verfassungsschutzbericht 2017 S. 183 ff und 2018 S. 188 ff; Goertz Terrorismusabwehr (2018) S. 47. 53 Als „foreign fighters“ werden Kämpfer bezeichnet, die Söldnern ähnlich, für einen Einsatz im bewaffneten Konflikt in das Konfliktgebiet einreisen, um sich einer Konfliktpartei anzuschließen und für diese an Kampfhandlungen teilzunehmen, vgl. Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, Academy of International Humanitarian Law and Human Rights, Foreign Fighters under International Law (2014) S. 5; siehe auch BTDrucks. 16/12428 und BTDrucks. 18/4087. 367

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im Jahr 2003 und den darauffolgenden Auseinandersetzungen im afghanisch-pakistanischen Grenzgebiet wahrnehmbar.54 Seit 2015 ist die Zahl der aus Europa ausgereisten sogenannten „foreign fighters“ wieder stark rückläufig. Dafür hat die Zahl der Verdächtigen, die aus den Operationsgebieten der Vereinigungen selbst stammen, zur Tatzeit dort wohnhaft und für terroristische Gruppierungen aktiv waren und erst im Anschluss daran nach Deutschland einreisten, insbesondere in den Jahren 2017 und 2018 stark zugenommen, was sich vor allem mit der gestiegenen Anzahl der aus diesen Krisenregionen und anderen Teilen der Welt nach Deutschland eingereisten Flüchtlinge, Migranten und anderer Schutzsuchenden in den Jahren 2015 und 2016 erklären lässt. Die eingeleiteten Ermittlungsverfahren betreffen nicht nur Personen aus den Kriegsschauplätzen im Nahen und Mittleren Osten, sondern vor allem auch aus Afrika eingereiste Personen, von denen eine nicht unerhebliche Zahl bei ihren Anhörungen beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge angeben, Mitglied oder Unterstützer einer terroristischen Vereinigung in Afrika gewesen zu sein. Dort existieren schon seit Jahrzehnten auch aufgrund der Schwäche einzelner Staaten, einer geringen Verteilungsgerechtigkeit, mangelnden Vertrauens der Bevölkerung in die staatlichen Organe und der Unfähigkeit staatlicher Institutionen, für die Sicherheit der Bevölkerung zu sorgen, zahlreiche jihadistische Strukturen, die die von ihnen eingenommenen Territorien kontrollieren und versuchen, darin staatliche Strukturen aufzubauen. Zu nennen sind hier insbesondere al Qaida im islamischen Maghreb in Algerien und in Mali und die mit ihr assoziierten Vereinigungen, Jama’at Nusrat Al-Islam Wal-Muslimin, Al Shabab in Somalia, Boko Haram in Nigeria, Ansar ash-Sharia in Libyen und die zahlreichen Ableger des „Islamischen Staates“ (Islamischer Staat Provinz Sinai, Islamischer Staat Westafrika, Islamischer Staat Libyen).55 Die Berührungspunkte der Vereinigungen im Ausland mit Deutschland sind vielfältig und 7 unterschiedlich stark ausgeprägt. Sie liegen auf der Hand, wenn deutsche Staatsangehörige oder Gebietsansässige in Jihadgebiete reisen, um dort am bewaffneten Kampf teilzunehmen, oder wenn Mitglieder oder Sympathisanten dieser Vereinigungen im Auftrag der Organisation Anschläge in Deutschland vorbereiten oder begehen. Da die Jihad-Reisenden aus Deutschland regelmäßig in sogenannten „Terrorcamps“ paramilitärisch geschult worden sind und sie vor Ort an Kampfmaßnahmen teilgenommen haben, geht von den nach Deutschland zurückgekehrten Jihadisten aufgrund ihrer militärischen Fähigkeiten und ihrer möglicherweise noch immer vorhandenen radikalen Einstellung eine erhebliche Bedrohung aus.56 In vielen Fällen ist Deutschland auch Ausgangsort für logistische Hilfsleistungen wie Geldzuwendungen oder die Lieferung militärischer Ausrüstung. Nicht zu unterschätzen sind auch die von Deutschland ausgehenden, die Radikalisierung von tatgeneigten Personen befördernden Propagandaaktivitäten zugunsten dieser Vereinigungen vor allem über das Internet. Schließlich sind immer wieder deutsche Staatsangehörige als Opfer von Terrorakten im Ausland zu beklagen, entweder weil sie bei Anschlägen verletzt oder getötet oder durch Mitglieder terroristischer Organisationen vor allem in Afrika entführt werden, um hohe Lösegeldzahlungen zu erpressen. Ungeachtet der großen Bedeutung des § 129b für die Arbeit der Bundesanwaltschaft ist aber 8 nicht zu verkennen, dass die Ausdehnung der deutschen Strafgewalt auf ausländische Sachverhalte Gerichte und Strafverfolgungsbehörden vor erhebliche Herausforderungen stellt. Dies betrifft zum einen die strafanwendungsrechtlichen Bezüge in § 129b, die zu Auslegungsschwierigkeiten und Unsicherheiten in Bezug auf die Anwendbarkeit der §§ 3 ff führen und die Frage einer Neujustierung aufwerfen (siehe Rdn. 16 ff). Zum anderen stoßen die Ermittlungsbehörden, insbesondere im Hinblick auf die Feststellung der organisationsspezifischen Voraussetzungen einer Vereinigung nach §§ 129, 129a und der konkreten Betätigungshandlungen von verdächtigen Personen, wegen der Belegenheit des Tatorts im außereuropäischen Ausland und der oft reinen Auslandssachverhalte immer wieder an ihre Grenzen. Die teilweise geäußerte Einschät54 Said Ausgereist und dann? Deutsche im Jihad-Gebiet in Kärgel (Hrsg.) „Sie haben keinen Plan B“ (2018) S. 68; Steinberg Al-Qaidas deutsche Kämpfer (2014) S. 92 ff; Schirra ISIS – Der globale Jihad (2015) S. 261 ff.

55 Steinberg/Weber Jihadismus in Afrika, SWP-Studie (2015). 56 Goertz Terrorismusabwehr S. 49 ff. Krauß

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VI. Vereinigung im Ausland

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zung, diesbezügliche Probleme würden durch die zunehmend intensivere internationale Zusammenarbeit der Ermittlungsbehörden sowie die Nutzung der diesbezüglichen Aufklärungsmöglichkeiten von Europol und vergleichbaren übernationalen Organen weitgehend ausgeräumt,57 ist zu optimistisch.58 Die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit funktioniert zwar innerhalb der Mitgliedstaaten der EU regelmäßig reibungslos; Rechtshilfeersuchen zur Aufklärung von Sachverhalten im außereuropäischen Ausland, vor allem in den Krisengebieten, bleiben aber trotz vielfältiger Beteuerungen, bei der internationalen Terrorismusbekämpfung zusammenarbeiten zu wollen, noch zu oft unbeantwortet oder können wegen der nicht auszuschließenden Anwendung von Folter oder Todesstrafe gar nicht oder nur eingeschränkt gestellt werden.59 Die Verwertung von Erkenntnissen der Nachrichtendienste löst das Problem nur teilweise.60 Nicht zuletzt wegen dieser praktischen Schwierigkeiten dürfte § 129b im Bereich der Bekämpfung der internationalen Organisierten Kriminalität insbesondere bei Bezügen zu Ländern außerhalb der Mitgliedstaaten der EU keine entscheidende Rolle zukommen.61

IV. Verfassungsrecht § 129b ist verfassungsgemäß. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen weder mit Blick auf das 9 Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG noch das Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG.62 Zu berücksichtigen ist insoweit, dass Art. 103 Abs. 2 GG für von Unrecht und Schuld unabhängige Voraussetzungen der Verfolgbarkeit einer Straftat wie die Strafverfolgungsermächtigung nicht gilt.63

V. Völkerrechtliche und unionsrechtliche Vorgaben Zu den verschiedenen Regelungen auf internationaler und auf EU-Ebene vgl. § 129a Rdn. 11 ff.

10

VI. Vereinigung im Ausland § 129b erweitert die Strafbarkeit nach §§ 129, 129a auf kriminelle und terroristische Vereinigun- 11 gen im Ausland. Es müssen deshalb die jeweiligen Voraussetzungen der Tatbestände der §§ 129, 129a vorliegen. Da für die Verfolgung von Straftaten, die sich auf eine Vereinigung außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beziehen, eine Verfolgungsermächtigung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz erforderlich ist (siehe Rdn. 45) und unterschiedliche Rechtswendungsregeln gelten (siehe Rdn. 29), kann es darauf ankommen, ob es sich um eine Vereinigung innerhalb oder außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union handelt. Die Kriterien für die Einordnung einer Organisation als in- oder ausländische Vereinigung sind gesetzlich nicht bestimmt und in der Gesetzesbegründung bei Einführung des § 129b nicht näher erörtert worden.64 Maßgebend ist im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit und Kom-

v. Bubnoff LK11 Nachtrag Rdn. 13; vgl. auch Kindhäuser LPK Rdn. 3. Vgl. schon Rebmann NStZ 1986 289, 291. Vgl. BGH NStZ 1999 634. Vgl. Zöller JZ 2007 763. Krit. Kreß JA 2005 220, 226 ff. Vgl. OLG München NJW 2007 2786; Schäfer MK Rdn. 2; Gazeas AnwK Rdn. 11; vHH Rdn. 2; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 205 ff, 229, 239; Netz Die Strafbarkeit ausländischer terroristischer Vereinigungen S. 143 ff. 63 Vgl. etwa BVerfGE 25 269, 287; BGH BeckRS 2019 1670. 64 Vgl. etwa BT-Drucks. 14/7025 S. 1, 6.

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Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

plexität der in Betracht zu ziehenden Fallgestaltungen eine an den konkreten Einzelfallumständen orientierte Gesamtbetrachtung, wobei der Schwerpunkt der Organisationsstruktur ein wesentliches Zuordnungskriterium darstellt.65 Er kann sich insbesondere aus dem Ort ergeben, an dem gleichsam „die Verwaltung geführt wird“.66 Anhaltspunkt dafür kann die Konzentration personeller und/oder sachlicher Ressourcen sein, beispielsweise für Organisationszwecke genutzte Gebäude, Ausbildungsstätten oder Material, wie Tatwerkzeuge, Unterlagen oder auch Datenverarbeitungsanlagen.67 Ferner ist in den Blick zu nehmen, wo nach den Strukturen der Vereinigung die maßgeblichen Entscheidungen getroffen werden und diese erstmals durch konkrete Umsetzungsakte nach außen in Erscheinung treten.68 Auch kann zu berücksichtigen sein, an welchem Ort sich die Vereinigung gegründet hat. Demgegenüber sind die Staatsangehörigkeit der Mitglieder und deren bloßer Wohnsitz regelmäßig nicht von entscheidendem Belang.69 Allein auf den Ort, an dem die Straftaten, auf deren Begehung die Zwecke oder Tätigkeit der Vereinigung gerichtet sind, begangen werden sollen bzw. begangen werden, kann für die Einordnung als in- oder ausländische Vereinigung nicht abgestellt werden; erforderlich ist weiterhin, dass dort auch Organisationsstrukturen bestehen und die Vereinigungsmitglieder nicht nur zur Vorbereitung und Begehung der Straftaten, auf die die Vereinigung gerichtet ist, in die betreffende Region einreisen und sich dort aufhalten.70 Kommen für die örtliche Zuordnung der Vereinigung mehrere Möglichkeiten in Betracht, ist eine wahlweise Verurteilung möglich, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vereinigung und die Tathandlung feststehen.71 Eine in Deutschland tätige Teilorganisation einer ausländischen Vereinigung i. S. v. 12 § 129b kann eine eigenständige, nach §§ 129, 129a zu beurteilende Vereinigung sein, wenn sie für sich genommen alle für eine Vereinigung notwendigen personellen, organisatorischen, zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllt. Dazu muss sie ein ausreichendes Maß an organisatorischer Selbstständigkeit aufweisen und insbesondere einen eigenen, von der ausländischen (Haupt-) Organisation unabhängigen Willensbildungsprozess vollziehen.72 §§ 129a, 129b werden nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Gruppierung auch als militä13 rische Organisation nach §§ 7, 8 VStGB anzusehen ist.73 Das Völkerstrafgesetzbuch trifft keine abschließende Sonderregelung für Straftaten, die in bewaffneten Konflikten oder im Zusammenhang mit Angriffen gegen die Zivilbevölkerung begangen werden, es gelten vielmehr die allgemeinen Konkurrenzregeln.74 Tötungen und sonstige Tathandlungen im Rahmen von Militäroperationen von Regie14 rungsstreitkräften und dem Staat zuzurechnender bewaffneter Verbände, Gruppen und Einheiten sind wegen des dem Staat in einem Bürgerkrieg zustehenden Kampfführungsrechts (vgl.

65 BGHSt 57 14, 19 f = NJW 2012 325; vgl. auch BGHSt 56 28, 32 f = NJW 2011 542; BGH StV 2012 339, 341; Schäfer MK Rdn. 8, 14; Gazeas AnwK Rdn. 12; Hartmann HK-GS Rdn. 2; Stein/Greco SK Rdn. 7; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 523; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 216; vgl. auch Stein GA 2005 433, 443; s. auch Art. 4 Unterabsatz 1 der Gemeinsamen Maßnahme vom 21.12.1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, ABl. EG Nr. L 351 vom 29.12.1998 S. 1: „Ort …, an dem die Vereinigung ihre Operationsbasis hat.“. 66 BGHSt 57 14, 19 f; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 178. 67 BGHSt 57 14, 19 f. 68 BGHSt 57 14, 19 f (zu § 129a a. F.); Zöller Terrorismusstrafrecht S. 523; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 178. 69 BGHSt 57 14, 19 f; vgl. auch BGHSt 30 328, 331 f. 70 BGHSt 57 14, 19 f. 71 BGH BeckRS 2012 13817; NJW 2012 325, 328 f; Schäfer MK Rdn. 8. 72 BGHSt 57 14, 21; 56 28; BGH NJW 2010 3042; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Hartmann HKGS Rdn. 2. 73 BGHSt 55 157, 173 = JZ 2010 960, 965 m. Bespr. Safferling; BGHSt 58 318, 321; Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 441; aA Zimmermann GA 2010 507, 514 (Anwendungssperre der Regeln des VStGB). 74 BGHSt 55 157, 173. Krauß

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VII. Strafanwendungsrecht

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auch Art. 3 ZP I, Art. 8 Abs. 3 IStGB-Statut) keine rechtswidrigen Angriffe.75 Etwas anders gilt aber, wenn in schwerwiegender Weise gegen das humanitäre Völkerrecht verstoßen wird, etwa gegen das Verbot der meuchlerischen Tötung, das Verbot von Angriffen auf die Zivilbevölkerung oder das Verbot bestimmter Kampfmittel; in diesen Fällen kommt auch eine Strafbarkeit der Täter nach §§ 129a, 129b in Betracht.76

VII. Strafanwendungsrecht Das Strafanwendungsrecht, also die Regelung, ob ein konkreter Sachverhalt mit Auslandsbezug 15 überhaupt der eigenen nationalen Strafgewalt unterliegt und ob deutsches materielles Strafrecht anzuwenden ist, ist eine Verfahrensvoraussetzung; die Nichtanwendbarkeit deutschen Strafrechts begründet ein Verfahrenshindernis.77 Steht noch nicht endgültig fest, ob das Verfahrenshindernis endgültig eintreten wird, z. B. weil noch ungewiss ist, ob es zu einer Auslieferung des Beschuldigten kommen wird (§ 7 Abs. 2 Nr. 2), sind beweissichernde Maßnahmen wie Sicherstellung und Beschlagnahme oder die planmäßig angelegte Beobachtung (§ 163f StPO) grundsätzlich zulässig.78 Ist deutsches Strafrecht nicht anwendbar, kommt der Erlass eines Haftbefehls, um im Wege der Auslieferung des Beschuldigten die Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft erst noch zu schaffen, nicht in Betracht.79

1. Verhältnis zu den §§ 3 ff StGB Die Einzelheiten der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts in Fällen der Strafbarkeit nach § 129b 16 sind noch nicht abschließend geklärt.80 Um eine uferlose Verfolgbarkeit ausländischer Straftaten in Bezug auf ausländische Nicht-EU-Vereinigungen zu begrenzen, hat der Gesetzgeber den persönlichen und räumlichen Geltungsbereich der Norm bei Vereinigungen außerhalb der EUMitgliedstaaten durch die Regeln des § 129b Abs. 1 Satz 2 eingeschränkt.81 Diese sind mit den Regeln des allgemeinen Rechtsanwendungsrechts nach §§ 3 ff nicht hinreichend abgestimmt und zum Teil weniger streng, zum Teil strenger als diese.82 So knüpft etwa § 129b Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich des Täters, der sich für eine terroristische Vereinigung im Nicht-EU-Ausland im Ausland mitgliedschaftlich betätigt hat, allein an die deutsche Staatsangehörigkeit (aktives Personalitätsprinzip) oder an die Betroffenheit im Inland, also seine Anwesenheit im Inland (Domizilprinzip),83 an, während § 7 Abs. 2 Nr. 1 bei deutschen Staatsangehörigen zusätzlich eine iden75 Vgl. Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 30, 44; Bouffier/Horn/Poseck/Radtke/Safferling/Safferling Grundgesetz und Europa S. 448; siehe hierzu auch BGH NJW 2016 3656, 3662; GBA Verfügung vom 16.4.2010, NStZ 2010 581 und vom 20.6.2013, NStZ 2013 644; Terrorismusrichtlinie (EU) 2017/541 vom 15.3.2017, Erwägungsgrund Nr. 37: Diese Richtlinie gilt nicht für die Tätigkeiten der bewaffneten Kräfte bei bewaffneten Konflikten im Sinne des humanitären Völkerrechts, die diesem Recht unterliegen, und die Tätigkeiten der Streitkräfte eines Staates in Wahrnehmung ihres offiziellen Auftrags, soweit sie anderen Regeln des Völkerrechts unterliegen. 76 Zur Kriminalisierung von Kriegsverbrechen in nichtinternationalen Konflikten vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1120 ff; 1357 ff; zur Frage der Staatenimmunität als strafrechtliches Verfolgungshindernis vgl. Kreicker ZIS 2012 107, 116 ff; ders. JR 2015 298. 77 BGH BeckRS 2017 146499; BGH (Ermittlungsrichter) StV 2013 304. 78 BGH NStZ 1995 440, 441; BGH (Ermittlungsrichter) Beschl. v. 14.6.2016 – 2 BGs 410/16; Menges LR § 94 Rdn. 31. 79 BGH (Ermittlungsrichter) StV 2013 304, 306. 80 Zu einer Reform des deutschen Strafanwendungsrechts vgl. Schiemann JR 2017 339, 346 f. 81 BTDrucks. 14/8893 S. 8 f. 82 Vgl. BGHSt 54 264, 267, 270; BeckRS 2016 19193; Schäfer MK Rdn. 14 ff; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 5; Valerius GA 2011 696, 702 (Missverständnis im Gesetzgebungsverfahren); zur Frage der Anwendbarkeit der §§ 3 ff bei Auslandstaten nach § 96 Abs. 4 AufenthG vgl. BGH NStZ-RR 2020 184. 83 Ambos Internationales Strafrecht § 3 Rdn. 123. 371

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§ 129b StGB

Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

tische Tatortnorm verlangt oder dass der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. Bei im Inland betroffenen Ausländern setzt § 7 Abs. 2 Nr. 2 neben der Strafbarkeit des Verhaltens am Recht des Begehungsorts zusätzlich voraus, dass der Täter nicht ausgeliefert wird, obwohl das IRG seine Auslieferung zuließe (Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege).84 Aufgrund des unterschiedlichen Regelungsgehalts stellt sich die Frage, ob die Regelungen des allgemeinen Strafanwendungsrechts gem. §§ 3 ff von den für terroristische Vereinigungen im Nicht-EU-Ausland aufgestellten Regeln des spezifischen Inlandsbezugs des § 129b Abs. 1 Satz 2 als lex specialis verdrängt werden und ob dies auch für Vereinigungen innerhalb des Gebietes der EU gilt, bezüglich derer § 129b Abs. 1 Satz 1 keine speziellen Regeln eines spezifischen Inlandsbezugs normiert. Eine Lösung über §§ 5, 6 kommt nicht in Betracht, da §§ 129, 129a nicht in die abschließenden Kataloge aufgenommen sind. Die Frage nach dem Verhältnis von §§ 3 ff und § 129b Abs. 1 Satz 2 betrifft nur die Tathandlungen der §§ 129, 129a. Die mit den Tathandlungen der §§ 129, 129a tateinheitlich zusammenfallenden Delikte unterliegen – vorbehaltlich bestehender Sonderregelungen – nur dann der deutschen Strafgewalt, wenn die Voraussetzungen der §§ 3 ff vorliegen.85 Die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur, die die Zielsetzung des Gesetzgebers, 17 einer uferlosen Ausdehnung deutschen Strafrechts Grenzen zu setzen,86 zwar grundsätzlich begrüßt, aber einhellig die Umsetzung in § 129b Abs. 1 Satz 2 kritisiert, weil das Verhältnis des § 129b Abs. 1 Satz 2 zu §§ 3 ff nicht genügend bedacht worden sei,87 geht davon aus, dass die §§ 3 ff neben § 129b Abs. 1 Satz 2 Anwendung finden, unabhängig davon, ob die betreffende Vereinigung innerhalb oder außerhalb der Europäischen Union existiert.88 Die allgemeinen Strafanwendungsregeln der §§ 3 ff werden danach durch § 129b weder ersetzt noch treten sie dahinter zurück. Das auf eine ausländische Vereinigung bezogene Gründen, das mitgliedschaftliche SichBeteiligen, das Unterstützen und das Werben um Mitglieder oder Unterstützer unterfällt danach nur dann der deutschen Strafgewalt, wenn §§ 3 ff den sachlichen Anwendungs- und Geltungsbereich des deutschen Strafrechts eröffnen. Begründet wird dies zum einen mit der Völkerrechtswidrigkeit des § 129b Abs. 1 Satz 2, soweit darin auf eine Tatortstrafbarkeit verzichtet wird, da dies eine Missachtung des völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatzes darstelle.89 Außerdem enthalte § 129b Abs. 1 Satz 1 für Vereinigungen in den Mitgliedstaaten der EU nach seinem Regelungsgehalt keine Strafanwendungsregel, weshalb es für Beteiligungshandlungen an sol84 Zur Frage, ob es sich bei Tathandlungen nach § 129a um eine die Auslieferung hindernde politische Tat i. S. von § 6 Abs. 1 IRG handelt vgl. OLG Hamm BeckRS 2019 38891; OLG Karlsruhe BeckRS 2017 117116; KG BeckRS 2018 20586; Schomburg/Lagodny/Zimmermann IRG § 6 Rdn. 22–24. 85 BGH BeckRS 2016 19163. 86 BTDrucks. 14/8893. 87 Vgl. Fischer Rdn. 4, 7 ff; Schäfer MK Rdn. 15 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Stein/Greco SK Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 5; Gazeas AnwK Rdn. 2, 16; Kindhäuser LPK Rdn. 6; Schiemann JR 2017 339, 346; Valerius GA 2011 696, 702; Kreß JA 2005 220, 227; Stein GA 2005 433, 434; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 252; aA Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 195 (allerdings auf der Grundlage, dass ein inländischer Tatort i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 aufgrund der abstrakten Gefahr für den inneren Frieden in Deutschland vorliegt). 88 Schäfer MK Rdn. 10; SSW/Lohse Rdn. 5 (mit einer Ausnahme bei § 7 Abs. 2); Stein/Greco SK Rdn. 3 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Fischer Rdn. 4, 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Gazeas AnwK Rdn. 8; Matt/ Renzikowski/Kuhli Rdn. 6; Kindhäuser LPK Rdn. 5; Altvater NStZ 2003 179 f; Stein GA 2005 433, 453 ff; Valerius GA 2011 696, 700 ff; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 331 ff, 346; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 404; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 195 (allerdings auf der Grundlage, dass bei § 129b auch ein Erfolgsort als Tatort i. S. von § 9 anzusehen sei); vgl. auch Kreß JA 2005 220, 226, der eine Neufassung fordert; Ambos ZIS 2016 505 f; aA Betmann Kriminalistik 2006 186, 187: keine Anwendbarkeit der §§ 3 ff für innereuropäische Vereinigungen und § 129b Abs. 1 Satz 2 als lex specialis für außereuropäische Vereinigungen; Ostendorf NK Rdn. 9, der von einer Ausdehnung des Geltungsbereichs deutschen Strafrechts über die §§ 3, 7 hinausgeht, gleichwohl einen Inlandsbezug fordert. 89 Ambos Internationales Strafrecht § 3 Rdn. 40 und 131; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 338 f; Schäfer MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Kindhäuser LPK Rdn. 5. Krauß

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chen Organisationen ohne Weiteres bei der Anwendbarkeit der §§ 3 ff verbleibe;90 ansonsten würden diese unbegrenzt innerstaatlicher Strafgewalt unterliegen, was insbesondere mit völkerrechtlichen Grundsätzen zur Rechtsgeltungserstreckung nicht zu vereinbaren sei.91 Da aber die Anwendung des deutschen Strafrechts auf Beteiligungshandlungen an Vereinigungen außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union gegenüber solchen an Vereinigungen auf dem Gebiet der Europäischen Union nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers strengeren Anforderungen unterliegen sollte, könnten die in § 129b Abs. 1 Satz 2 normierten Geltungsvoraussetzungen, die zum Teil geringere Anforderungen stellen als die §§ 3 ff, nicht als spezifische, die allgemeinen Strafanwendungsvorschriften der § 3 ff verdrängende Rechtsanwendungsregelung ausgelegt werden.92 Außerdem würden durch § 129b nicht nur Handlungen im Umfeld des Terrorismus, sondern auch kriminelle Organisationen erfasst; diesbezüglich sei eine Ausdehnung des deutschen Strafrechts aber nicht sinnvoll.93 Die auf der Grundlage dieser Auslegung auftretenden Wertungswidersprüche zu § 129b Abs. 1 Satz 2 seien in Kauf zu nehmen.94 Bei der Strafbarkeit wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung soll es im Hinblick auf den Tatort im Inland (§ 3) jedoch ausreichen, wenn sich das Mitglied der Vereinigung in Deutschland aufhält, ohne hier mitgliedschaftliche Betätigungshandlungen zu entfalten, weil der Gesetzgeber in § 129b Abs. 1 Satz 2 das Tätigwerden für eine im Nicht-EU-Ausland ansässige Vereinigung im Inland und den Aufenthalt im Inland gleichgestellt habe und diese Zielsetzung für Vereinigungen in Mitgliedstaaten der EU gleichermaßen gelten müsse.95 Dies ergebe sich auch aus § 153c Abs. 1 Nr. 3 StPO, der ein Absehen von Strafverfolgung ermögliche, wenn sich die inländische Beteiligungshandlung auf eine bloße Mitgliedschaft beschränke.96 Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Frage des Verhältnisses von §§ 3 ff zu § 129b 18 Abs. 1 noch nicht endgültig entschieden. Während sie in älteren Entscheidungen ein die §§ 3 ff verdrängende Spezialregelung noch ausdrücklich verneint hatte,97 hat sie in späteren Entscheidungen die Frage meist offen gelassen,98 wobei der Bundesgerichtshof die Anwendbarkeit deutschen Rechts oftmals alternativ entweder unmittelbar auf § 129b Abs. 1 Satz 2 oder auf § 7 Abs. 2 Nr. 1 gestützt hat.99 Im Beschluss vom 31.7.2009 hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs jedenfalls für die 2. Alternative des § 129b, die Auslandstaten eines Deutschen nach § 129b Abs. 1 i. V. m. §§ 129, 129a betrifft, eine die §§ 3 ff verdrängende Sonderregelung erwogen und dies damit begründet, dass im Hinblick auf den Zweck der Bestimmung, anknüpfend an den Personalitätsgrundsatz Auslandstaten von Ausländern straffrei zu stellen, Art. 19 Abs. 1 Buchst. c) des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung100 dafür sprechen könnte, dass § 129b Abs. 1 für entsprechende Auslandstaten eines Deutschen unabhängig vom Recht des Tatorts Anwendung findet.101 Im Beschluss vom 90 Schäfer MK Rdn. 10; Stein/Greco Rdn. 3; Gazeas AnwK Rdn. 9. 91 Vgl. hierzu Zöller Terrorismusstrafrecht S. 337 ff; Gazeas AnwK Rdn. 9. 92 Schäfer MK Rdn. 10; Stein/Greco Rdn. 4; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 238; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 343 ff.

93 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7. 94 Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 6. 95 Schäfer MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Altvater NStZ 2003 179, 180 Fn. 15; BTDrucks. 14/8893 S. 17 bezogen auf Vereinigungen außerhalb der EU; krit. Zöller Terrorismusstrafrecht, S. 335 f (kein völkerrechtlich anerkannter Anknüpfungspunkt). 96 Schäfer MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3. 97 BGH (Ermittlungsrichter) BGHR StGB § 129b Anwendbarkeit 5 = StV 2013 304; OLG München NJW 2007 2786, 2787. 98 BGH NStZ-RR 2011 199; BeckRS 2015 16873; BeckRS 2016 19193. 99 BGH BeckRS 2015 13520 (bzgl. § 129b Abs. 1 Satz 2 2. Alt.); BeckRS 2016 08606; BeckRS 2016 17122. 100 Rahmenbeschluss 2002/475/JI des Rates, ABl. EG Nr. L 164/3 v. 22.6.2002; ersetzt durch Richtlinie (EU) 2017/ 541 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/JI des Rates. 101 BGH NStZ-RR 2011 199; vgl. auch NStZ-RR 2012 10. 373

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15.12.2009, in dem der 3. Strafsenat die Frage, ob es sich bei § 129b insgesamt um eine den allgemeinen Vorschriften vorgehende Spezialregelung zum Strafanwendungsrecht handelt, offen gelassen hat, hat er die Auffassung vertreten, einer kumulativen Anwendung der allgemeinen Vorschriften der §§ 3 ff sei zumindest insoweit Grenzen gesetzt, als die allgemeinen Regeln der §§ 3 ff zu einer Erweiterung der spezifischen Geltungsregelung des § 129b Abs. 1 Satz 2 führen würden wie dies, da § 129b Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 nur auf den Tätigkeitsort abstellt, beim Abstellen auf den Erfolgsort nach § 9 Abs. 1 der Fall sei.102 Im Beschluss vom 6.10.2016 – AK 52/16 – hat der 3. Strafsenat zwar letztlich offen gelassen, ob § 129b Abs. 1 als eine abschließende, die §§ 3 ff verdrängende Spezialregelung anzusehen ist, eine solche Sichtweise aber befürwortet.103 Danach sei § 129b Abs. 1 Satz 2 dem Strafanwendungsrecht zuzuordnen, dieser beziehe sich sowohl nach seinem Wortlaut als auch inhaltlich auf Satz 1 der Vorschrift und schränke diesen ein. Diese Einschränkung sei nur verständlich, wenn § 129b Abs. 1 Satz 1 neben der vom Gesetzgeber bezweckten Tatbestandserweiterung der §§ 129, 129a in Bezug auf den Vereinigungsbegriff auch der Charakter einer Strafanwendungsvorschrift zukomme. Dafür sprächen auch die Gesetzesmaterialen, weil die Ergänzung des § 129b Abs. 1 um die Sätze 2–5 erfolgt sei, um „einer uferlosen Ausdehnung deutschen Strafrechts Grenzen“ zu setzen und der Gesetzgeber deshalb die §§ 3 ff durch § 129b Abs. 1 Satz 1 in dessen Anwendungsbereich für außer Kraft gesetzt sah.104 In einigen neueren Entscheidungen hat der BGH unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 6.10.2016 die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts jedenfalls in Fällen, in denen der Täter in Deutschland gehandelt hat oder in denen er sich in Deutschland befindet, unmittelbar auf § 129b Abs. 1 Satz 1 Variante 1 und 4 gestützt.105 Die besseren Gründe sprechen für die Auffassung, § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2 als abschlie19 ßende, die §§ 3 ff verdrängende Spezialregelung zum Strafanwendungsrecht zu verstehen mit der Folge, dass die §§ 129, 129a bei Vereinigungen in Mitgliedstaaten der Europäischen Union abweichend von den §§ 3 ff stets Anwendung finden106 und bei Vereinigungen außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (nur) der spezifische Inlandsbezug gemäß § 129b Abs. 1 Satz 2 vorliegen muss. Die Gesetzesmaterialen geben allerdings kaum Hinweise auf die Lösung des Problems; 20 die Regeln des Rechtsanwendungsrechts der §§ 3 ff und ihr Verhältnis zu § 129b werden dort nicht ausdrücklich thematisiert.107 Einzelne Äußerungen bei den Beratungen im Bundestag scheinen eher für eine Verdrängung der §§ 3 ff zu sprechen, etwa wenn betont wird, dass die §§ 129, 129a bei Vereinigungen in Mitgliedstaaten in der Europäischen Union uneingeschränkt – ohne den „Filter“ des § 129b Abs. 1 S. 2 – Anwendung finden sollen „entsprechend dem Gebot des Gemeinschaftsrechts in dem von uns gewollten Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in der EU“.108 Dafür, dass die in § 129b Abs. 1 Satz 2 normierten Strafanwendungsregeln als die §§ 3 ff ver21 drängenden Spezialregeln aufzufassen sind, sprechen zunächst die Strafanwendungsregeln der § 89a Abs. 3, § 89b Abs. 3 und § 89c Abs. 3. Danach wird in Satz 1 des jeweiligen Absatzes im Hinblick auf vielfach länderübergreifende Aktivitäten in diesem Phänomenbereich die Geltung der Norm grundsätzlich auch für Fälle angeordnet, in denen die Vorbereitung terroristischer Taten, die Aufnahme von Beziehungen zur einer terroristischen Vereinigung und die Ter-

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BGHSt 54 264, 267 f; zust. Gazeas AnwK Rdn. 10. BGH BeckRS 2016 19193. BGH BeckRS 2016 19193. BGH BeckRS 2017 100842; 2017 108117; 2017 119137; 2018 608; 2019 3912; 2019 6797. Ostendorf NK Rdn. 10. BTDrucks 14/8893 S. 8 f; BGHSt 54, 264; zur Entstehungsgeschichte der Norm: Stein GA 2005 433, 449 ff; vgl. auch Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 252. 108 Parl. Staatssekretär Pick, 234. Sitzung am 26.4.2002, StenProt. S. 23330, 23331; in diesem Sinne auch Ostendorf NK Rdn. 9. Krauß

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rorismusfinanzierung nicht in Deutschland, sondern innerhalb der EU begangen wird.109 Nur bei Begehung der Taten außerhalb der Mitgliedstaaten der EU setzt Absatz 3 Satz 2 der genannten Normen einen spezifischen Bezug zu Deutschland, seinen Staatsangehörigen oder der inländischen Wohnbevölkerung in der Weise voraus, dass die Handlung entweder durch einen Deutschen oder einen Ausländer mit Lebensgrundlage im Inland begangen wird oder die vorbereitete schwere staatsgefährdende Gewalttat oder die finanzierte Straftat im Inland oder durch oder gegen einen Deutschen begangen werden soll.110 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll das in § 7 enthaltene Erfordernis der Tatortstrafbarkeit bzw. die Voraussetzung, dass der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt, im Bereich dieser Delikte generell nicht gelten.111 Mit §§ 89a, 89b und 89c wollte der Gesetzgeber das bisherige Instrumentarium des Staatsschutzstrafrechts, insbesondere §§ 129a, 129b, ergänzen und die Terrorismusbekämpfung durch Strafrecht effektiver machen. Im Hinblick auf die identische Zielsetzung der Normen ist es sachgerecht, die Auslegung der Rechtsanwendungsregeln des § 129b und der §§ 89a, 89b und 89c einheitlich vorzunehmen.112 Wird aber bei §§ 89a, 89b und 89c die allgemeine Strafanwendungsregel des § 7 nach überwiegender Auffassung durch die Spezialregeln der §§ 89a Abs. 3, 89b Abs. 3 und 89c Abs. 3 verdrängt, muss dies unabhängig davon, dass der Gesetzgeber in den Gesetzgebungsmaterialien zu § 89a ff keine Klarstellung zu den Rechtsanwendungsregeln des § 129b Abs. 1 vorgenommen hat, auf die Auslegung des § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2 durchschlagen und hier ebenfalls zur einer Verdrängung der §§ 3 ff führen. Ansonsten würde der deutsche Staatsangehörige, der sich im Ausland zur Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat in einem Terrorcamp ausbilden lässt, allein wegen seiner Staatsangehörigkeit deutschem Strafrecht nach § 89a unterfallen, während dies nicht mehr gelten würde, wenn er sich im Anschluss an seine Ausbildung einer terroristischen Vereinigung im Ausland anschließt und für diese im Ausland mitgliedschaftlich betätigt. Für eine Derogation der §§ 3 ff für Vereinigungen in EU-Staaten spricht auch der Umstand, dass die Strafanwendungsregeln des § 129b Abs. 1 Satz 2 für Nicht-EU-Vereinigungen, die im Vergleich zu den §§ 3 ff teilweise großzügiger sind, vom Gesetzgeber als Einschränkung im Vergleich zu den für Vereinigungen in EU-Staaten geltenden Regeln konzipiert worden sind, was nur dann einen Sinn ergibt, wenn die § 3 ff für Vereinigungen in EU-Staaten keine Anwendung finden.113 Letztlich streiten für eine Verdrängung der §§ 3 ff auch die Rechtsanwendungsregeln in der Richtlinie (EU) 2017/541 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung (im Folgenden Terrorismus-RL),114 die bis zum 8.9.2018 in nationales Recht umzusetzen war.115 Diese enthält in Art. 19 eine auf Art. 9 des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zurückgehende Regelung zur Gerichtsbarkeit und Strafverfolgung. Da109 Engelstätter LK § 89a Rdn. 152 ff; Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht oder notwendige Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung? S. 387.

110 Vgl. hierzu im Einzelnen Engelstätter LK § 89a Rdn. 152 ff. 111 BTDrucks 16/12428 S. 16; BTDrucks. 18/4087 S. 12, wo insoweit lediglich auf die Regelung in § 89a Abs. 3 verwiesen wird; vgl. auch Engelstätter LK § 89a Rdn. 152; Grosse-Wilde StV 2016 506 f. Ob § 89a Abs. 3 darüber hinaus die §§ 3 ff insgesamt als lex specialis verdrängt, ist umstritten; vgl. hierzu Schiemann JR 2017 339, 346; Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht oder notwendige Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung? S. 388. 112 In diesem Sinne auch BGHSt 54 264, 268; SSW/Lohse Rdn. 5; Kreß/Gazeas in: Europäisches Strafrecht § 19 Rdn. 52; aA BGH (Ermittlungsrichter) BGHR StGB § 129b Anwendbarkeit 5 = StV 2013 304; Stein/Greco SK Rdn. 5; Gazeas AnwK Rdn. 10. 113 AA Stein/Greco SK Rdn. 3: Argument nicht gewichtig genug, um bei der Interpretation den Ausschlag zu geben. 114 Richtlinie (EU) 2017/541 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/ 671/JI des Rates, ABl. EU 2017 Nr. L 88 S. 6. 115 Die Terrorismus-RL gilt nicht für das Vereinigte Königreich, Irland und Dänemark (vgl. die Vorbehalte dieser Staaten gem. Art. 1, 2 EUV i. V. m. den Protokollen Nr. 21 und 22 im Anhang zum AEUV); in Deutschland ist die Terrorismus-RL noch nicht in nationales Recht umgesetzt (vgl. Antwort der Bundesregierung vom 17.10.2017 auf eine Schriftliche Frage, BTDrucks. 18/13696 S. 28 f). 375

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nach hat Deutschland die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um seine Gerichtsbarkeit in Bezug auf die Straftaten nach den Artikeln 3 bis 12 und 14 (u. a. Beteiligung an den Handlungen einer terroristischen Vereinigung, Anwerbung für terroristische Zwecken, Terrorismusfinanzierung, Beihilfe zu diesen Straftaten) zu begründen, wenn die Straftat ganz oder teilweise in seinem Hoheitsgebiet oder an Bord eines Schiffes, das die Flagge Deutschlands führt, oder eines Flugzeugs, das in Deutschland eingetragen ist, begangen worden ist (Art. 19 Abs. 1 Buchst. a) und b) Terrorismus-RL). Außerdem verpflichtet Art. 19 Abs. 1 Buchst. c) Deutschland zur weltweiten Strafverfolgung eigener Staatsbürger (aktives Personalitätsprinzip) und der in Deutschland ansässigen Personen (Domizilprinzip). Zudem enthält Art. 19 Abs. 1 Buchst. d) und e) der Richtlinie dem Schutzgrundsatz und dem passiven Personalitätsprinzip vergleichbare Regelungen, als die Strafverfolgung in Deutschland sich auch auf terroristische Straftaten zu erstrecken hat, die zugunsten einer juristischen Person mit Sitz in Deutschland begangen wurden, oder die Straftat gegen seine Institutionen oder seine Bevölkerung begangen wurde. Nach diesen europarechtlichen Vorgaben hängt die Begründung deutscher Strafgewalt bei den genannten Konstellationen nicht von der Strafbarkeit am Tatort und der feststehenden Nichtauslieferung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 ab. Nach Art. 19 Abs. 4 Terrorismus-RL hat jeder Mitgliedstaat seine Gerichtsbarkeit für die genannten terroristischen Straftaten auch in den Fällen zu begründen, in denen er die Übergabe oder Auslieferung einer Person, die der Begehung einer solchen Straftat verdächtigt wird, an einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat ablehnt. Die Regelungen der Terrorismus-RL über die zu begründende Gerichtsbarkeit entsprechen weitgehend den Rechtsanwendungsregeln des § 129b Abs. 1 Satz 2. Ob sich daraus eine vertragliche Verfolgungspflicht für alle im Gebiet der EU begangene Taten ergibt, weil die Terrorismus-Richtlinie der EU als völkerrechtliches Abkommen i. S. v. § 6 Nr. 9 einzuordnen ist, kann dahinstehen.116 Solange keine gesetzliche Umsetzung dieser Regelungen der Terrorismus-Richtlinie in nationales Recht erfolgt ist, gebietet die Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien (Art. 288 Abs. 3 AEUV) und die allgemeine Loyalitätspflicht (4 Abs. 3 EUV), deutsche Strafvorschriften unionskonform auszulegen117 und § 129b Abs. 1 Satz 2 als spezielles Rechtsanwendungsrecht zu verstehen. Die völkerrechtlichen Geltungsprinzipien, die die Begründung von Strafgewalt legitimie22 ren, stehen einer solchen Auslegung des Strafanwendungsrechts nicht entgegen. Da § 129b Abs. 1 Satz 1 den Anwendungsbereich der §§ 129, 129a für Vereinigungen mit Sitz in Mitgliedstaaten der EU nach hier vertretener Auffassung auf das Territorium der EU erweitert und § 129b Abs. 1 Satz 2 deutsches Strafrecht unter den dort genannten Voraussetzungen für Vereinigungen außerhalb der Mitgliedstaaten der EU für anwendbar erklärt, bedarf dies, um nicht gegen den in Art. 25 Satz 1 GG verankerten völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatz zu verstoßen, eines legitimierenden Anknüpfungspunktes, eines „genuine link“.118 Das Staatsschutzprinzip und das Weltrechtsprinzip können insoweit nicht unmittelbar herangezogen werden, weil Straftaten nach §§ 129, 129a nicht in die abschließenden Kataloge der einschlägigen §§ 5, 6 aufgenommen wurden.119 Die Ausdehnung der Strafgewalt bei kriminellen und terroristischen Vereinigungen in Mitgliedstaaten der EU auf das Gebiet der EU gem. § 129b Abs. 1 Satz 1 ist aber durch das europäische Territorialitäts- oder Unionsschutzprinzip gerechtfertigt, wonach

116 Ablehnend Schiemann JR 2017 339, 342; Werle/Jeßberger LK § 6 Rdn. 120; zw. Böse NK § 6 Rdn. 19; Ambos MK § 6 Rdn. 17. 117 Böse NK vor §§ 3 ff Rdn. 3; Engelstätter GSZ 2019 95, 100; vgl. auch Werle/Jeßberger LK vor §§ 3 ff Rdn. 54; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 9 Rdn. 93 ff; vgl. auch EuGH NJW 2005 2839 (Rechtssache Pupino); BVerfGE 75 223, 237; BGH NJW 2009 427, 428. 118 Zum völkerrechtlichen Interventionsverbot als Grenze der nationalen Strafgewalt, das Bestandteil des Bundesrechts ist (Art. 25 Satz 1 GG) vgl. Böse NK vor §§ 3 ff Rdn. 12 ff; Werle/Jeßberger LK vor §§ 3 ff Rdn. 29; Jeßberger Der transnationale Geltungsbereich des deutschen Strafrechts S. 214 ff; Schiemann JR 2017 339; grundlegend die sog. Lotus-Entscheidung in StIGHE 5 71 ff; zur Unterscheidung der Grundsätze des staatlichen Strafanwendungsrechts und der völkerrechtlichen Geltungsprinzipien vgl. Werle/Jeßberger LK vor §§ 3 ff Rdn. 235 ff. 119 Valerius GA 2011 696, 701. Krauß

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Straftaten zum Nachteil der Europäischen Union unabhängig vom Tatort der Strafgewalt aller Mitgliedstaaten unterworfen werden können, wenn sie sich gegen die Interessen der EU richten.120 Die Vielzahl von europäischen Rechtsetzungsakten auf dem Gebiet der länderübergreifenden Bekämpfung des Terrorismus und der organisierten Kriminalität, die fortschreitende politische und gesellschaftliche Integration Europas und die Verpflichtung der EU, ihren Bürgern ein hohes Maß an Sicherheit zu gewährleisten,121 lassen die Ausdehnung der deutschen Strafgewalt auf das Gebiet der EU im Bereich der §§ 129, 129a nicht als Verstoß gegen den völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatz erscheinen.122 Die Möglichkeit der Begründung der nationalen Gerichtsbarkeit, wenn die Straftat im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates begangen wurde, sieht Art. 19 Abs. 1 Satz 2 Terrorismus-RL für terroristische Straftaten ausdrücklich vor. Mit anderen Mitgliedstaaten entstehende Jurisdiktionskonflikte, die im Phänomenbereich Terrorismus in der Praxis bislang nicht bekannt geworden sind, sind nach den in Art. 19 Abs. 3 Terrorismus-RL dargestellten Anknüpfungspunkten gegebenenfalls unter Einschaltung von Eurojust zu lösen. Anknüpfungspunkte sind insbesondere Tatort, Staatsangehörigkeit oder Gebietsansässigkeit des Täters, Herkunftsland des Opfers und Ergreifungsort des Täters. Die für terroristische Vereinigungen im Nicht-EU-Ausland in § 129b Abs. 1 Satz 2 nor- 23 mierten Anknüpfungspunkte für einen Inlandsbezug sind vor dem Hintergrund der vielfältigen Bestrebungen der internationalen Gemeinschaft, den internationalen Terrorismus weltweit zu verfolgen und die Verantwortlichen zu bestrafen, und der zahlreichen einschlägigen völkerstrafrechtlichen Abkommen, die in ihrer Gesamtheit weite Teile des Phänomenbereichs Terrorismus erfassen, als ausreichende völkerrechtliche Legitimationsgrundlage zu qualifizieren. Die Resolutionen des UN-Sicherheitsrates sind Ausdruck der Entschlossenheit der Staatengemeinschaft, den Terrorismus in allen seinen Arten und Erscheinungsformen global zu bekämpfen.123 So ruft die Sicherheitsratsresolution 1368 vom 12.9.2001 zur zwischenstaatlichen Zusammenarbeit auf, um die Verantwortlichen vor Gericht zu stellen.124 Gemäß Ziffer 2e) Sicherheitsratsresolution 1373 vom 28.9.2001 sollen die Staaten sicherstellen, dass „alle Personen, die an der Finanzierung, Planung, Vorbereitung oder Begehung terroristischer Handlungen oder an deren Unterstützung mitwirken, vor Gericht gestellt werden …“.125 Eine Differenzierung zwischen eigenen Staatsbürgern und Ausländern, inländischen oder ausländischen Sachverhalten erfolgt insoweit nicht. Ob es deshalb gerechtfertigt ist, terroristische Straftaten dem Weltrechtsgrundsatz im weiteren Sinne zu unterstellen,126 kann dahinstehen. Jedenfalls rechtfertigt das gemeinsame Interesse grundsätzlich aller Staaten an einer wirksamen Strafverfolgung im Phänomenbereich Terrorismus, die in § 129b Abs. 1 Satz 2 für die Anwendung deutschen Rechts vorausgesetzten inländischen Anknüpfungspunkte als sinnvolle Kriterien für die Anwendung deutschen Strafrechts ausreichen zu lassen. Da die Strafbewehrung terroristischer Handlungen auf die internationale Staatengemeinschaft gestützt werden kann, kann der Täter auch im Hinblick auf die grenzüberschreitenden Dimensionen des internationalen Terrorismus nicht mehr auf die Straflosigkeit nach dem Recht des Tatortstaats vertrauen.

120 Vgl. Böse NK vor §§ 3 ff Rdn. 32; Werle/Jeßberger LK vor §§ 3 Rdn. 270 ff; Schäfer MK § 89a Rdn. 61; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 89a Rdn. 21; Engelstätter LK § 89a Rdn. 75; Ambos ZIS 2016 505 Fn. 3, 506; Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafecht oder notwendige Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung? S. 389; aA Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat S. 210. 121 Vgl. Art. 67 Abs. 3 AEUV. 122 Vgl. Rautenberg Rechtsstaatswidriges Feindstrafecht oder notwendige Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung? S. 389 zu § 89a. 123 Ambos MK vor § 3 Rdn. 54. 124 Ziffer 3 Res. 1368 (2001), UN-Dok. S/Res/1368; vgl. auch Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat S. 215. 125 UN-Dok. S/Res/1373; Aliabasi Die staatsgefährdende Gewalttat S. 215 f; zu weiteren Resolutionen vgl. Ambos MK vor § 3 Rdn. 54. 126 Ambos MK vor § 3 Rdn. 54; aA Steinsiek Terrorabwehr durch Strafrecht? Verfassungsrechtliche und strafrechtssystematische Grenzen der Vorfeldkriminalisierung (2012) S. 298. 377

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§ 129b StGB

Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

Die völkerrechtliche Legitimität ist zunächst für das in § 129b Abs. 1 Satz 2 normierte aktive Personalitätsprinzip, das in der Personalhoheit des Staates über seine Angehörigen wurzelt, nicht anzuzweifeln. Das aktive Personalitätsprinzip ist völkerrechtlich abgesichert und in der die Strafbarkeit sogenannter „foreign fighters“ betreffenden VN-Resolution 2178 (2014),127 zahlreichen internationalen Abkommen128 sowie in Art. 14 Abs. 1 Buchst. c) des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus aus dem Jahr 2005 als ausreichender Anknüpfungspunkt normiert.129 Nach Art. 2 des Zusatzprotokolls vom 25.10.2015 gilt die Konvention auch für die rechtswidrige und vorsätzliche Teilnahme an einer Vereinigung,130 mithin für Tathandlungen nach § 129a. Art. 19 Abs. 1 Buchst. c) der Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Verfolgung eigener Staatsbürger unabhängig vom Begehungsort. Der Verzicht auf eine Einschränkung durch das Erfordernis der Strafbarkeit nach dem Recht des Tatortstaates begegnet deshalb keinen durchgreifenden völkerrechtlichen Bedenken.131 25 Auch das passive Personalitätsprinzip, das seinen Grund in der Schutzpflicht hat, die den Staat gegenüber seinen Angehörigen trifft, findet sich nicht nur in Art. 19 Abs. 1 Buchst. e) der Terrorismus-Richtlinie, sondern auch in zahlreichen einzelstaatlichen Rechtsordnungen132 sowie in zahlreichen internationalen Abkommen;133 es bildet jedenfalls im Bereich der Bekämpfung des Terrorismus grundsätzlich einen völkerrechtlich ausreichenden Anknüpfungspunkt für die Ausübung staatlicher Strafgewalt,134 wobei das Gebot zur maßvollen Ausübung

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127 Resolution 2178 (2014) vom 24.9.2014, S/RES/2178 (2014) bzgl. der Reisen in andere Staaten, um dort terroristische Handlungen zu begehen und die Finanzierung solcher Reisen u. a.; Payandeh ZRP 2014 241; Schmal Maßnahmen der UNO zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus: Die Rolle des Sicherheitsrats und der Generalversammlung, in: Odendahl (Hrsg.) S. 109, 126. 128 Art. 6 Abs. 1 Buchst. c) des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge vom 15.12.1997 (BGBl. II 1997 S. 2506); Art. 7 Abs. 1 Buchst. c) des Internationalen Übereinkommens 54/109 zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus vom 9.12.1999 (BGBl. II 2003 S. 1923); Art. 5 Abs. 1 Buchst. b erste Alternative des Internationalen Übereinkommens gegen Geiselnahme vom 18.12.1979 (BGBl. II 1980 S. 1361); Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10.12.1984 (BGBl. II 1990 S. 246); Art. 6 Abs. 1 Buchst. c) des Übereinkommens zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Sicherheit der Seeschifffahrt vom 10.3.1988 (BGBl. II 1990 S. 494); Art. 9 Abs. 1 Buchst. c) des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung des nuklearen Terrorismus vom 13.4.2005 (BGBl. II 2007 S. 1586); Art. 15 Abs. 2 Buchst. b) des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität vom 15.11.2000 (BGBl. II 2005 S. 954); s. a. Werle/ Jeßberger LK vor §§ 3 ff Rdn. 133. 129 Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus vom 16.5.2005, SEV Nr. 196 (BGBl. II 2011 S. 300). 130 Zusatzprotokoll zum Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus vom 22.10.2015, SEV Nr. 196 (BGBl. II 2019 S. 636). 131 Böse NK vor §§ 3 ff Rdn. 18; Gazeas AnwK Rdn. 19 (völkerrechtlich unbedenklich); krit. Hartmann HK-GS Rdn. 3 (bedenklich weit); aA Valerius GA 2011 696, 705; Zöller SK § 89a Rdn. 41, 42. 132 Henrich Das passive Personalitätsprinzip im deutschen Strafrecht S. 198 ff. 133 Art. 14 Abs. 2 Buchst. c) des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus vom 16.5.2005 (BGBl. II 2011 S. 300, 301); Art. 6 Abs. 2 Buchst. a) des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge vom 15.12.1997 (BGBl. II 2002 S. 2506); Art. 7 Abs. 2 Buchst. a) des Internationalen Übereinkommens 54/109 zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus vom 9.12.1999 (BGBl. II 2003 S. 1923); Art. 5 Abs. 1 Buchst. d) des Internationalen Übereinkommens gegen Geiselnahme vom 18.12.1979 (BGBl. II 1980 S. 1361); Art. 6 Abs. 2 Buchst. b) des Übereinkommens zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Sicherheit der Seeschifffahrt vom 10.3.1988 (BGBl. II 1990 S. 494; Art. 9 Abs. 2 Buchst. a) des Übereinkommens zur Bekämpfung nuklearterroristischer Handlungen vom 13.4.2005 (BGBl. II 2007 S. 1587); Art. 15 Abs. 2 Buchst. a) des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität vom 15.11.2000 (BGBl. II 2005 S. 954). 134 Werle/Jeßberger LK vor §§ 3 ff Rdn. 248; Böse NK vor §§ 3 ff Rdn. 20; Sch/Schröder/Eser/Weißer vor §§ 3 Rdn. 22; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 4 Rdn. 11, aA Ambos MK vor § 3 Rdn. 39 ff; Valerius GA 2011 696, 705. Krauß

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VII. Strafanwendungsrecht

StGB § 129b

extraterritorialer Regelungsgewalt in Zweifelsfragen eine zurückhaltende Auslegung gebietet (vgl. Rdn. 34). Letztlich ist auch die Anknüpfung an das aktive Domizilprinzip, das anstelle der Staatsan- 26 gehörigkeit den inländischen Wohnsitz des Täters zum maßgeblichen Kriterium erhebt, völkerrechtlich legitimiert. Der Verzicht auf die weiteren in § 7 Abs. 2 Nr. 2 gemäß dem Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege genannten Voraussetzungen der Strafbarkeit nach dem Recht des Tatortstaates und der Feststellung der Nichtauslieferung ist jedenfalls für die Verfolgung von Taten nach § 129a gerechtfertigt. Die Anknüpfung an das Domizilprinzip in zahlreichen älteren Abkommen wird dort zwar häufig nur auf Staatenlose erstreckt.135 Die Entwicklung des Völkerrechts ist insoweit aber im Fluss.136 Zu berücksichtigen ist, dass terroristische Straftaten nicht nur den eigenen Hoheitsbereich bedrohen, sondern meist die Staatengemeinschaft und Menschheit als solche betreffen, weil sie deren gemeinsame Wertegrundlage grundlegend erschüttert. Das Bedrohungspotential terroristischer Straftaten macht deshalb ihre Verfolgung zum gemeinsamen Interesse aller Staaten, weshalb es auch vor dem Hintergrund zunehmender Migrationsbewegungen für die Begründung eigener Strafgewalt ausreichend sein muss, wenn sich der Verdächtige im Hoheitsgebiet dieses Staates befindet.137 Dementsprechend stellt Art. 19 Abs. 1 Buchst. c) der Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung eigene Staatsangehörige und Gebietsansässige gleich. Dafür, dass die hier vertretene Auffassung einer völkerrechtlich unbedenklichen Anknüp- 27 fung ausschließlich an die in § 129b Abs. 1 Satz 2 genannten Kriterien bei terroristischen Vereinigungen in Nicht-EU-Staaten auch auf kriminelle Vereinigungen im Nicht-EU-Ausland gemäß §§ 129, 129b übertragen werden kann, spricht das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität vom 15.11.2000 (BGBl. II 2005 S. 954). Das Übereinkommen knüpft die Strafgewalt der Vertragsstaaten für die Taten der Beteiligung an einer organisierten kriminellen Gruppe (Art. 5), Geldwäsche (Art. 6), Korruption (Art. 8) und Behinderung der Justiz (Art. 23) nicht nur auf die traditionellen Anknüpfungspunkte (Territorialitäts-, Personalitäts- und Auswirkungsgrundsatz, Art. 15 Abs. 1 und 2), sondern gewährt sie auch dem Ergreifungsstaat, wenn er den Tatverdächtigen nicht ausliefern kann (aut dedere aut iudicare: Art. 15 Abs. 3, 4; vgl. auch Art. 16 Abs. 10). Überdies bleibt es den Vertragsstaaten unbenommen die Strafgewalt auf Grund anderer innerstaatlicher Vorschriften auszuüben, soweit diese mit allgemeinem Völkerrecht in Einklang stehen (Art. 15 Abs. 6). Dieses Abkommen lässt auf eine zunehmende Rechtsüberzeugung der internationalen Gemeinschaft schließen, dass die im Abkommen genannten Kriminalitätsformen weltweit verfolgbar sein sollen.138

2. Rechtsanwendungsregeln bei Vereinigungen innerhalb der EU (§ 129 Abs. 1 Satz 1) § 129b differenziert zwischen Vereinigungen in Mitgliedstaaten der EU und solchen außerhalb 28 von Mitgliedstaaten der EU. Maßgeblich ist, wo die Vereinigung ihren Sitz hat. Satz 1 ist anwendbar, wenn eine von der Willensbildung der Vereinigung im Nicht-EU-Ausland unabhängige Teilorganisation in einem Mitgliedstaat der EU besteht (vgl. oben Rdn. 11 f).139 Da die Rechtsanwendungsregeln des § 129b Abs. 1 Satz 2 nur für Vereinigungen im Nicht-EU-Ausland gelten, 135 Vgl. Art. 14 Abs. 2 Buchst. d) des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung des Terrorismus; zu weiteren Beispielen vgl. Werle/Jeßberger LK vor §§ 3 ff Rdn. 273.

136 Vgl. Werle/Jeßberger LK vor §§ 3 ff Rdn. 273. 137 Engelstätter LK § 89a Rdn. 77; vgl. auch Werle/Jeßberger LK vor §§ 3 ff Rdn. 273; Böse NK vor §§ 3 ff Rdn. 18; aA Gazeas AnwK Rdn. 21.

138 Ambos MK § 6 Rdn. 26. 139 SSW/Lohse Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Fischer Rdn. 6; Altvater NStZ 2003 179, 180. 379

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§ 129b StGB

Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

§ 129b Abs. 1 Satz 1 insoweit keine Einschränkungen enthält, sind Straftaten nach den §§ 129, 129a, die sich auf Vereinigungen in Mitgliedstaaten der EU beziehen, unbeschränkt verfolgbar (s. Rdn. 22).140 Ausreichend ist die schlichte Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung irgendwo innerhalb der Europäischen Union.141 Die Möglichkeit der Begründung der nationalen Gerichtsbarkeit, wenn die Straftat im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates begangen wurde, sieht Art. 19 Satz 2 Terrorismus-RL ausdrücklich vor, weshalb die Ausdehnung der Strafgewalt dem Unionsschutzprinzip entspricht, wonach Straftaten zum Nachteil der Europäischen Union unabhängig vom Tatort der Strafgewalt aller Mitgliedstaaten unterworfen werden können.142 Mit anderen Mitgliedstaaten entstehende Jurisdiktionskonflikte sind nach den in Art. 19 Abs. 3 Terrorismus-RL dargestellten Anknüpfungspunkten gegebenenfalls unter Einschaltung von Eurojust zu lösen.

3. Rechtsanwendungsregeln bei Vereinigungen außerhalb der EU (§ 129 Abs. 1 Satz 2) 29 § 129b Abs. 1 Satz 2 normiert für die Strafbarkeit von Taten mit Bezug zu Nicht-EU-Vereinigungen spezifische Rechtsanwendungsregeln. Nach § 129b Abs. 1 S. 2 ist der spezifische Inlandsbezug gegeben, wenn eine der fünf dort genannten Fallgruppen vorliegt. Da es sich um Strafanwendungsregeln und nicht um materiellrechtliche Tatbestandsmerkmale handelt, müssen die Merkmale nicht vom Vorsatz des Täters erfasst sein;143 ein diesbezüglicher Irrtum des Täters ist unbeachtlich.144 Die §§ 3 ff bleiben anwendbar, soweit § 129b Abs. 1 Satz 2 keine entsprechende Regelung enthält (§§ 4, 8, 9).

30 a) Tatort im Inland (Var. 1). Die Tat wird durch eine im Geltungsbereich des Gesetzes ausgeübte Tätigkeit begangen. Insoweit wird das an den Tatort anknüpfende Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 aufgegriffen. Das Inland erstreckt sich auf das gesamte Gebiet innerhalb der völkerrechtlich anerkennten Grenzen, auf dem die Bundesrepublik Deutschland Hoheitsgewalt ausübt.145 Eine Inlandstat liegt auch vor, wenn sie an Bord eines Schiffes oder Flugzeugs begangen wird, das sich zum Zeitpunkt der Tat in deutschem Hoheitsgebiet befindet.146 Unabhängig davon, ob sich das Schiff oder Luftfahrzeug in deutschem Hoheitsgebiet befindet, ist deutsches Recht anwendbar, wenn das Schiff oder Luftfahrzeug berechtigt ist, die Bundesflagge oder das Staatszugehörigkeitszeichen der Bundesrepublik zu führen. Dies ergibt sich aus dem in § 4 normierten Flaggenprinzips, das in Überstimmung mit Art. 19 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) der Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung und Art. 14 Abs. 2 Buchst. e) des Übereinkommens des Europarats durch die speziellen Rechtsanwendungsregeln des § 129b Abs. 1 Satz 2 nicht ausgeschlossen wird.147 Die Tat ist in örtlicher Hinsicht dort begangen, an dem der Täter eine auf die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Tätigkeit entfal140 Hartmann HKGS Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 9, der aber einen Inlandsbezug fordert; aA Schäfer MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5, 7; SSW/Lohse Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 6; Stein/Greco SK Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 5; Fischer Rdn. 6, wonach sich ein ausreichender Inlandsbezug aber ergibt, wenn die Ziele oder die Tätigkeit der Vereinigung auf Taten auch in der Bundesrepublik gerichtet sind; Gazeas AnwK Rdn. 9. 141 Krit. Kreß JA 2005 220, 227. 142 Vgl. Böse NK vor §§ 3 ff Rdn. 32. 143 Schäfer MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; SSW/Lohse Rdn. 17; Matt/Renzikowski/ Kuhli Rdn. 10; aA Böse NK Rdn. 51 f. 144 BGHSt 27 30, 34. 145 Werle/Jeßberger LK § 3 Rdn. 24 ff. 146 Werle/Jeßberger LK § 3 Rdn. 73. 147 Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 257. Krauß

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VII. Strafanwendungsrecht

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tet,148 mithin am Ort seiner körperlichen Präsenz, wobei auf das Gründen, mitgliedschaftliche Betätigen, Werben und Unterstützen und nicht auf die Ausführung eines von der Vereinigung bezweckten Delikts abzustellen ist. Ist der Versuch strafbar, reicht eine Handlung aus, wenn die Schwelle zum Versuchsstadium überschritten ist. Bloße Vorbereitungshandlungen im Inland genügen nicht, um die deutsche Strafgewalt zu begründen, es sei denn, dass diese Handlungen selbständig mit Strafe bedroht sind.149 Besteht die strafbare Handlung aus mehreren Einzelakten, so ist die Tat als Inlandstat zu qualifizieren, wenn auch nur ein Handlungsteil im Inland begangen wurde.150 Da nach der neueren Konkurrenzrechtsprechung zu §§ 129a, 129b aus der einheitlichen materiellrechtlichen Tat nach §§ 129, 129a diejenigen Handlungen herausfallen, die auch den Tatbestand einer anderen Strafvorschrift erfüllen (vgl. § 129 Rdn. 168), ist zur Bestimmung des Handlungsort für diese in Tatmehrheit stehenden mitgliedschaftlichen Betätigungsakte der Ort maßgeblich, wo sie begangen wurden. Ausreichend ist, wenn im Inland nur der Tatbeitrag eines Mittäters geleistet worden ist, weil jedem Mittäter nach Maßgabe des § 25 Abs. 2 das Handeln der anderen und daher auch der Ort ihres Handelns zuzurechnen ist.151 Bei Teilnahmehandlungen ist Tatort sowohl der Ort der Haupttat als auch der Ort der Teilnahmehandlung und der Ort, an dem die Haupttat nach der Vorstellung des Teilnehmers begangen werden soll. Diese allgemeine Rechtsanwendungsregelung des § 9 Abs. 2 findet auch bei § 129b Abs. 1 Satz 2 Anwendung.152 § 129b Abs. 1 Satz 2 1. Alt. knüpft an eine im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes aus- 31 geübte Tätigkeit und damit an das strenge Tatortprinzip, also an den Handlungsort und nicht an den Erfolg der tatbestandlichen Handlung an, weshalb der Erfolgsort als Anknüpfungspunkt schon deshalb nicht zum Tragen kommt.153 Unabhängig davon handelt es sich bei §§ 129, 129a um abstrakte Gefährdungsdelikte, die keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg beschreiben, so dass auch deshalb eine Inlandstat über den Erfolgsort i. S. v. § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 nicht begründet werden kann (vgl. § 130 Rdn. 172).154 An dem Ort, an dem die hervorgerufene abstrakte Gefahr in eine konkrete lediglich umschlagen kann, ist kein zum Tatbestand gehörender Erfolg eingetreten.155 Der Handlungsort im Sinne von § 129b Abs. 1 Satz 2 Var. 1 kann auch nicht dahingehend ausgedehnt werden, dass dieser auch noch die Wirkungen der Tat in Form ihrer Wahrnehmung im Inland erfasst (vgl. § 130 Rdn. 171).156 Erfolgt mithin eine Werbemaßnahme gem. §§ 129, 129a durch einen 148 Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 10; Böse NK § 9 Rdn. 3. 149 Vgl. BGH StV 2019 601 (zu §§ 267, 276). 150 BGH BeckRS 2016 19193; BeckRS 2017 108117; vgl. auch Böse NK § 9 Rdn. 6; Engelstätter LK § 89a Rdn. 160; Schäfer MK Rdn. 11. 151 Vgl. BGH NJW 1999 2683, 2684; NStZ 1997 286; NJW 1991 2498; Schäfer MK Rdn. 11; Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 13; Küpper JR 1993 292, 294; aA Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 263 f, wonach entscheidend ist, was der Täter selbst im Inland tut. 152 BGH Beschluss vom 20.3.2007 – 2 BGs 55/07; Beschluss vom 17.10.2008 – 2 BGs 449/08; Schäfer MK Rdn. 11; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7 hinsichtlich der Anknüpfung der Strafbarkeit des Teilnehmers im Ausland an das Handeln des Haupttäters im Inland; Gazeas AnwK Rdn. 18; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 264, 266. 153 Ostendorf NK Rdn. 10; Schäfer MK Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; SSW/Lohse Rdn. 5; Hartmann HKGS Rdn. 3; Gazeas AnwK Rdn. 18; Kindhäuser LPK Rdn. 7; BVerwG BeckRS 2010 49150 zu § 20 Abs. 1 VereinsG und § 91 a. F.; im Ergebnis ebenso BGH 54 264, 270 f = NJW 2010 2448, 2450; anders Vorauflage Rdn. 19b. 154 Vgl. BGH NStZ 2015 81, 82 (zu § 86a) m. Anm. Becker; NStZ 2017 146, 147 f (zu § 130 Abs. 3); BGH Ermittlungsrichter StV 2019 603 (zu § 261); OLG Hamm NStZ-RR 2018 292; Böse NK § 9 Rdn. 11; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 7b; Handel MMR 2017 227, 228 f; Schwiddessen CR 2017 443, 447; Engelstätter LK § 89a Rdn. 159; Valerius GA 2011 696, 700; Schiemann JR 2017 339, 345; aA BGHSt 46 212, 221 für das abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikt des § 130 Abs. 1 und Abs. 3, offen gelassen für rein abstrakte Gefährdungsdelikte; Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 33 f; Stein/ Greco SK § 129 Rdn. 61; Vorauflage; zum Streitstand vgl. Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 27 ff, 86 ff; Fischer § 9 Rdn. 5c ff; vgl. auch Heinrich FS Weber 91, 103. 155 Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 7b. 156 BGHSt 54 264, 270; BGH NStZ 2015 81, 82. 381

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§ 129b StGB

Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

ausländischen Staatsangehörigen, der sich nicht in Deutschland aufhält, über das Internet vom Ausland aus, liegt keine Inlandstat vor, auch wenn die Botschaft sich an Empfänger in Deutschland richtet und hier abgerufen werden kann und unabhängig davon, ob der Server, auf dem der Täter vom Ausland aus die Daten speichert, sich im Ausland oder in Deutschland befindet.157

32 b) Deutsche Staatsangehörigkeit des Täters (Var. 2). Diese Variante stützt sich auf das aktive Personalitätsprinzip und erstreckt die deutsche Strafgewalt ohne Anbindung an die Strafbarkeit am Tatort und unabhängig davon, ob der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 1), auf eine im Ausland für eine ausländische kriminelle oder terroristische Vereinigung begangene Betätigungshandlung.158 Deutscher ist nach Art. 16 Abs. 1 GG, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling in dem Gebiete des Deutschen Reiches nach dem Stande vom 31. Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat. Maßgeblich ist die Deutscheneigenschaft zur Zeit der Tat.159

33 c) Aufenthalt des Täters im Inland (Variante 4). Diese das Domizilprinzip aufgreifende Alternative eröffnet die Anwendbarkeit der §§ 129, 129a für sämtliche Taten, die der Täter früher im Ausland begangen hat.160 Werden mitgliedschaftliche Betätigungshandlungen im Inland begangen, ist deutsches Recht bereits nach § 129b Abs. 1 Satz 2 Variante 1 anwendbar. Aufgrund der Anknüpfung allein an den Aufenthalt in Deutschland ist ein Inlandsbezug bereits dann anzunehmen, wenn das Mitglied einer Vereinigung sich in Deutschland aufhält ohne eine vereinigungsbezogene Tätigkeit zu entfalten.161 Da die bloße Mitgliedschaft in der (terroristischen) Vereinigung allein noch keine Strafbarkeit begründet (s. § 129 Rdn. 99),162 es mangels konkreter Betätigung deshalb an einem inländischen Handlungsort fehlt,163 erhält § 129b Abs. 1 Satz 2 Variante 4 einen eigenständigen Anwendungsbereich.164 Damit werden z. B. sogenannte „Schläfer“ erfasst, die – ausgebildet für Terroranschläge – in Deutschland auf ihren Einsatz warten und die Bundesrepublik gezielt als Ruheraum nutzen.165 Da nicht an einen Wohnsitz oder dauerhaften Aufenthalt angeknüpft wird, reicht es aus, wenn das Mitglied einer ausländischen Vereinigung Deutschland nur als Durchreiseland benutzt.166 Darin erschöpft sich die Regelung aber nicht. Erfasst werden im Gegensatz zu § 89a auch die in der Praxis häufigen Fälle, in denen der ausländische Täter nach Begehung der Tat im Ausland nach Deutschland einreist, ohne noch Mitglied der Vereinigung zu sein.167 Eine darüber hinausgehende substantielle Verknüpfung von Inlands- und Auslandssach157 Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 79; Böse NK § 9 Rdn. 4; vgl. auch Heinrich FS Weber 91, 103; vgl. hierzu auch Sch/ Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 7.

158 SSW/Lohse Rdn. 5; aA Schäfer MK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Kindhäuser LPK Rdn. 8 (Missachtung der lex loci). 159 Vgl. Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 274. 160 BGH BeckRS 2016 19193. 161 BTDrucks. 14/8893 S. 9; SSW/Lohse Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3, 7; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 14; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 279 ff; krit. Fischer Rdn. 10. 162 St. Rspr.; vgl. etwa BGHSt 60 308, 313; BeckRS 2016 19193. 163 AA Kindhäuser LPK Rdn. 9, wonach sich allein aufgrund des Aufenthaltsorts auch ein Handlungsort des Mitglieds ergeben soll. 164 Schäfer MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Kreß JA 2005 220, 227; vgl. auch Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 279 ff. 165 Kindhäuser LPK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Ostendorf NK Rdn. 10. 166 Ostendorf NK Rdn. 10; vgl. auch Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 278 f; aA Kindhäuser LPK Rdn. 9; krit. zu dieser Alternative Fischer Rdn. 10. 167 BGH BeckRS 2016 19193; Schäfer MK Rdn. 20; SSW/Lohse Rdn. 14; Fischer Rdn. 10a f; so auch Stein SK Rdn. 5; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 278; krit. auch Kindhäuser LPK Rdn. 9 im Hinblick auf den fehlenden spezifischen Inlandsbezug. Krauß

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VII. Strafanwendungsrecht

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verhalten und ein besonderes Hineinwirken in inländische Schutzbelange verlangt die Vorschrift nicht. Ob allein die Auslieferung des im Ausland festgenommenen Beschuldigten und seine daran anschließende Festnahme im Inland eine ausreichende Inlandsanknüpfung i. S. v. § 129b Abs. 1 Satz 2 4. Variante begründet, erscheint fraglich.168 Ein Auslieferungsersuchen setzt die Strafbarkeit der Tat nach deutschem Recht und damit die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts gerade voraus und kann sie nicht erst begründen. In Fällen von untergeordneter Bedeutung kann gemäß § 153c Abs. 1 Nr. 3 StPO von der Verfolgung abgesehen werden.

d) Deutsche Staatsangehörigkeit des Opfers (Var. 3). Bei der Anknüpfung an die deut- 34 sche Staatsangehörigkeit des Opfers geht es nach dem Willen des Gesetzgebers um Fälle, in denen ein Deutscher oder eine Deutsche Opfer einer Ausführungstat wird, die der ausländischen Vereinigung zuzurechnen ist.169 Der Opferbegriff wird also nicht auf die Tathandlungen der opferlosen Delikte der §§ 129, 129a bezogen, sondern auf die von der Vereinigung begangenen Ausführungstaten.170 Die Ausdehnung der deutschen Strafgewalt gründet in diesen Fällen auf die staatliche Schutzpflicht gegenüber den eigenen Angehörigen.171 Um die vom völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatz gezogenen Grenzen nicht zu überschreiten, ist der Anwendungsbereich dieser Geltungsbereichsnorm tatbestandlich zu reduzieren.172 Sie findet keine Anwendung, wenn Gegenstand der Tat nur potentiell zukünftige Opfer sind, es also um mitgliedschaftliche Betätigungs- oder Unterstützungshandlungen zugunsten einer Vereinigung geht, bei der es noch nicht zur Begehung einer konkreten Ausführungstat gekommen ist.173 Vielmehr bedarf es eines bestimmten oder jedenfalls bestimmbaren einzelnen deutschen Staatsangehörigen, der durch die Ausführungstat in seinen individuellen Rechten verletzt ist.174 Die Staatsangehörigkeit des Opfers scheidet als „sinnvoller“ Anknüpfungspunkt175 auch dann aus, wenn die gegenständliche Tat keinen unmittelbaren Bezug zu einem deutschen Opfer hat. Nicht ausreichend ist deshalb eine Betätigungshandlung zugunsten einer ausländischen Vereinigung, durch deren Tätigkeit irgendwann in der Vergangenheit Deutsche geschädigt wurden.176

e) Aufenthalt des Opfers im Inland (Var. 5). Auch hier ist auf das Opfer einer von der aus- 35 ländischen Vereinigung begangenen Ausführungstat abzustellen.177 Maßgebend ist nach dem gesetzgeberischen Willen, ob das Opfer auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland

168 Vgl. hierzu BGH (Ermittlungsrichter) StV 2013 304, 305; Böse NK § 6 Rdn. 8. Zur Auslieferung als ausreichenden Anknüpfungspunkt bei § 6 Abs. 5 vgl. BGH NStZ 2015 568, 569, BeckRS 2016 05665.

169 BTDrucks. 14/8893 S. 9; Altvater NStZ 2003 179, 181; Schäfer MK Rdn. 21; Stein SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Fischer Rdn. 9; Stein GA 2005 433, 452.

170 Schäfer MK Rdn. 21; SSW/Lohse Rdn. 13; Fischer Rdn. 11; Stein/Greco SK Rdn. 6; Ostendorf NK Rdn. 10; Hartmann HKGS Rdn. 3; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 286 ff; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 202. 171 Böse NK vor §§ 3 ff Rdn. 20. 172 Zur tatbestandlichen Reduktion des Anwendungsbereichs von Geltungsbereichsnormen vgl. Jeßberger Der transnationale Geltungsbereich des deutschen Strafrechts S. 218 f. 173 Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 289; Gazeas AnwK Rdn. 20; Kindhäuser LPK Rdn. 10. 174 Zum passiven Personalitätsprinzip bei § 7 Abs. 1 vgl. BGH Ermittlungsrichter StV 2019 603. 175 Zur Figur des „sinnvollen“ Anknüpfungspunktes vgl. BVerfGE 63 343, 369 = NJW 1983 2757; BVerfGE 77 137, 153 = NJW 1988 1313; BVerfGE 92 277, 320 f = NJW 1995 1811; BVerfG NJW 2001 1848, 1852. 176 In diesem Sinne auch Altvater NStZ 2003 179, 181; SSW/Lohse Rdn. 13, die einen zusätzlichen Anknüpfungspunkt im Sinne der §§ 3 ff verlangen; krit. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Hartmann HKG Rdn. 3. 177 Schäfer MK Rdn. 22; Stein/Greco SK Rdn. 6; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 295. 383

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Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland

verletzt worden ist.178 Der spezifische Inlandsbezug ist danach nicht gegeben, wenn das ausländische Opfer einer im Ausland begangenen Ausführungstat einer ausländischen Vereinigung die Bundesrepublik Deutschland nach der Tat (zufällig) bereist.179 Allerdings dürfte in Fällen, in denen das Opfer im Inland verletzt wurde, bereits die 1. Alternative des § 129b Abs. 1 S. 2 (inländischer Handlungsort) einschlägig sein.

4. Anwendbarkeit deutschen Rechts auf die Bezugstat 36 Von dem Problem der Geltung der §§ 3 ff bezüglich der konkreten Beteiligungshandlung zu unterscheiden ist die Frage, ob die Strafbarkeit nach §§ 129, 129a i. V. m. § 129b voraussetzt, dass die Taten, auf deren Begehung die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung gerichtet sind, nach den §§ 3 ff deutschem Strafrecht unterliegen müssen. Nach zutreffender Auffassung ist dies zu verneinen mit der Folge, dass die Strafbarkeit nach §§ 129, 129a i. V. m. § 129b beispielsweise nicht deshalb entfällt, weil der Zweck der ausländischen Vereinigung auf die rechtswidrige Tötung von Ausländern im Ausland gerichtet ist und insoweit keiner der in §§ 3 ff bezeichneten Anknüpfungspunkte vorliegt (vgl. hierzu § 129 Rdn. 59).180 Die Bestrebungen der Vereinigung müssen allerdings Taten betreffen, die im Fall ihrer tatsächlichen Begehung nach deutschem Strafrecht überhaupt strafbar sind.181 Fehlt es nach dem Tatortrecht an einer Strafbarkeit der Bezugstat, greift § 129b ebenfalls nicht ein.182

VIII. Tathandlungen 37 Es gelten die Tatbestandsmerkmale der §§ 129, 129a sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht. Da die mitgliedschaftliche Beteiligung im Unterschied zu den Tathandlungen des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer und des Unterstützens nur in Betracht kommt, wenn der Täter die Vereinigung von innen und nicht lediglich von außen her fördert (siehe § 129a Rdn. 84), bedarf die Frage, ob ein Täter, der in der Bundesrepublik Deutschland lebt, sich als Mitglied an einer terroristischen Vereinigung im Ausland beteiligt, regelmäßig besonderer Prüfung, weil er sich nicht im unmittelbaren Betätigungsgebiet der (Kern-)Organisation aufhält; dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Täter nie an einem Ort befunden hat, an dem Vereinigungsstrukturen bestehen, und seine Verbindung zu der Vereinigung ausschließlich in dem Kontakt zu einem in Deutschland befindlichen Mitglied der Organisation besteht.183 38 Nimmt das Mitglied in der ausländischen Vereinigung eine führende Rolle ein, weil es sich in besonders maßgebender Weise für sie betätigt und kommt deshalb eine Rädelsführerschaft in Betracht (vgl. § 129 Rdn. 180, § 129a Rdn. 88), setzt dies voraus, dass die Tätigkeit von Einfluss ist auf die Führung der Vereinigung im Ganzen oder in wesentlichen Teilen. Der vom Täter ausgeübte Einfluss muss sich auf die ausländische Vereinigung als solche richten, mithin etwa die Bestimmung der Organisationszwecke, -tätigkeiten oder -ziele, die ideologische Ausrichtung der Vereinigung, deren Organisationsstruktur oder sonstige Belange mit für die Vereinigung

178 BTDrucks. 14/8893 S. 9; Stein/Greco SK Rdn. 6; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 295.

179 Schäfer MK Rdn. 22; SSW/Lohse Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 10; Stein/Greco SK Rdn. 6; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 7; Fischer Rdn. 11; Gazeas AnwK Rdn. 22; Kindhäuser LPK Rdn. 10; Altvater NStZ 2003 179, 181; Stein GA 2005 433, 453; i. d. S. auch Hartmann HKGS Rdn. 3; Kreß JA 2005 220, 227. 180 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Altvater NStZ 2003 179, 180; Kreß JA 2005 220, 227; aA SSW/Lohse Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 7; Stein GA 2005 433, 448. 181 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4. 182 SSW/Lohse Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4. 183 Vgl. hierzu BGHSt 54 69, 113 f; 58 318, 322; BGH NStZ-RR 2011 372; NStZ 2018 10, 11; BeckRS 2020 10647. Krauß

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X. Rechtfertigung

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wesentlicher Bedeutung betreffen; der bestimmende Einfluss auf eine in Deutschland ansässige unselbstständige Teilorganisation, die lediglich die verbindlichen Vorgaben der ausländischen Hierarchieebenen umsetzt, reicht nicht aus.184

IX. Konkurrenzen Es gelten die Ausführungen zu § 129 Rdn. 168 ff. Die Frage, ob das Inkrafttreten des § 129b am 39 30.8.2002 eine Zäsur mit der Folge bewirkt hat, dass davor begangene einschlägige mitgliedschaftliche Betätigungsakte, die lediglich nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG strafbar waren, nicht mit mitgliedschaftlichen Betätigungsakten nach dem 30.8.2002, strafbar gemäß § 129b i. V. m. § 129, zu einer einzigen fortlaufenden tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden können, sondern die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer kriminellen/terroristischen Vereinigung im Ausland ab dem 30.8.2002 eine andere materiell-rechtliche und prozessuale Tat darstellt, hat der BGH zunächst bejaht,185 in einer späteren Entscheidung aber offengelassen.186

X. Rechtfertigung 1. Kombattantenprivileg Ein Hauptanwendungsbereich des § 129b im Zusammenhang mit ausländischen terroristischen 40 Vereinigungen betrifft bewaffnete Konflikte zwischen Staaten und Rebellen, sei es der bewaffnete Kampf des „Islamischen Staates“ und zahlreicher weiterer bewaffneter Gruppierungen gegen das Assad-Regime in Syrien, der Taliban in Afghanistan oder der Kampf der PKK im Rahmen des von ihr geltend gemachten Selbstverteidigungsrechts gegen den türkischen Staat. Mit der Herausbildung eines weltweiten völkergewohnheitsrechtlichen Menschenrechtsstandards und der Annäherung des Völkerrechts im Bürgerkrieg an das im Krieg geltende Völkerrecht wird zunehmend die Frage eines bürgerkriegsrechtlichen Kampfführungsrechts auch für nicht-staatliche Akteure ungeachtet ihrer ideologischen Ausrichtung diskutiert, wenn eine solche Gruppe eine ausreichende hierarchische Organisation und eine ausreichende militärische Schlagkraft besitzt.187 Um einen Anreiz für Rebellen zu schaffen, sich an die Regeln des humanitären Völkerrechts zu halten, wird erwogen, Kämpfern einer an einem nicht-internationalen bewaffneten Konflikt beteiligten Gruppierung ein Kombattantenstatus und eine entsprechende Schädigungsbefugnis zuzugestehen, sodass humanitärvölkerrechtlich erlaubte Taten einer solchen Gruppierung wie die Tötung des gegnerischen Kombattanten völkerrechtlich gerechtfertigt und nicht als terroristisch i. S. v. § 129a zu qualifizieren wären.188 Eine Einstufung einer solchen Gruppierung als terroristische Vereinigung i. S. v. §§ 129a, 129b käme danach nur dann Betracht, wenn ihre Tätigkeit nicht auf das konfliktsvölkerrechtlich Erlaubte beschränkt bliebe, sondern gegen das humanitäre Völkerrecht verstieße wie etwa bei der Tötung von Zivilpersonen, wobei unklar bleibt, ob bereits einzelne terroristische Straftaten einer an sich humanitärvölkerrechtskonform agierenden Konfliktpartei diese zu einer terroristischen Vereinigung macht.189 184 185 186 187

Vgl. BGHSt 57 160, 161 f; BGH NStZ-RR 2016 170, 171. Vgl. BGH NStZ 2007 401 (bzgl. § 129a). BGH BeckRS 2014 03302. Vgl. Ambos ZIS 2016 505, 514 ff; Kreß JZ 2014 365 m. w. N.; zu weiteren Voraussetzungen vgl. ICTY, Urt. vom 10.7.2008 – IT-04-82-T, Prosecutor v. Boskoski and Tarculovski, Rdn. 199–203; vgl. auch Zimmermann JZ 2014 388, 391. 188 Vgl. Ambos ZIS 2016 505, 517; Kreß JZ 2014 365, 370 ff; Safferling, in: Bouffier/Horn/Poseck/Radtke/Safferling (Hrsg.), Grundgesetz und Europa (2016) S. 446 ff. 189 Vgl. hierzu Ambos ZIS 2016 505, 517 m. w. N.; Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 32. 385

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Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat bislang ein Kombattantenprivileg für nichtstaatliche Gruppen abgelehnt und eine völkerrechtliche Grundlage, die den Kampf einer bewaffneten Gruppe im Rahmen eines nichtinternationalen bewaffneten Konflikts rechtfertigen würde, verneint.190 Dem ist zuzustimmen. 42 Gemäß Art. 43 Abs. 2 des Ersten Zusatzprotokolls vom 8.6.1977 zu den Genfer Abkommen vom 12.8.1949 über den Schutz der Opfer internationaler Konflikte (BGBl. II 1990 S. 1551; im Folgenden: ZP I) kommt Angehörigen staatlicher Streitkräfte bei internationalen bewaffneten Konflikten ein Kombattantenstatus zu, der das Recht zur Tötung militärischer Gegner umfasst. Gemäß Art. 1 Abs. 4 ZP I ist ein nichtinternationaler Konflikt einem internationalen Konflikt gleichgestellt, wenn die beteiligte Gruppe gegen Kolonialherrschaft, fremde Besetzung oder ein rassistisches System kämpft. Eine Auseinandersetzung zwischen staatlichen Streitkräften und anderen bewaffneten Gruppen ist dann als nichtinternationaler Konflikt anzusehen, wenn es sich um eine länger anhaltende, intensive gewaltsame Auseinandersetzung zwischen der Staatsgewalt und organisierten bewaffneten Gruppen handelt,191 was z. B. für den Bürgerkrieg in Syrien im Hinblick auf die langanhaltenden Kämpfe der hierarchisch organisierten Rebellengruppen mit dem syrischen Regime zu bejahen ist.192 Entsprechendes gilt für den Konflikt zwischen den Taliban und verschiedenen anderen nichtstaatlichen bewaffneten Gruppierungen auf der einen Seite und den afghanischen Regierungsstreitkräften, unterstützt durch die Truppen der „International Security Assistance Force“ (ISAF), auf der anderen Seite.193 Art. 1 Abs. 4 ZP I findet aber nur Anwendung, wenn der beteiligte Staat und die bewaffnete Gruppe dem Zusatzprotokoll rechtswirksam beigetreten sind,194 was weder für die Konflikte in der Türkei noch in Syrien bislang der Fall ist.195 Ungeachtet dessen liegen nach h. M. auch die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 Abs. 4 ZP I nicht vor, weil die Konflikte in der Türkei und in Syrien keinen Kampf der bewaffneten Gruppen gegen Kolonialherrschaft, fremde Besetzung oder ein rassistisches Regime darstellen.196 Eine Rechtfertigung der einer Vereinigung zuzurechnenden Straftaten lässt sich auch nicht aus dem Völkergewohnheitsrecht herleiten. Auch wenn die Entwicklung des humanitären Völkerrechts dahin geht, die Ungleichbehandlung von Krieg und Bürgerkrieg einzuebnen197 und sich auch Staaten in einem Bürgerkrieg auf ein völkerrechtliches Kampfführungsrecht berufen,198 fehlt es für eine völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Schädigungsbefugnis für Rebellen an einer in der Staatengemeinschaft hinreichend verfestigten Praxis und einer entsprechenden Rechtsüberzeugung.199 Ob sich eine solche in Zukunft herausbilden wird, erscheint fraglich, weil die Neigung von Staaten, Aufstandsbewegungen ein Schädigungsrecht zuzubilligen, wenn sie nur massiv genug vorgehen, um ihre Aktivitäten unter einen bewaffneten Konflikt subsumieren 41

190 BGHR StGB § 129b Vereinigung 2 (PKK); BGH BeckRS 2014 14308 (Junud al-Sham); NStZ-RR 2015 10 (Junud alSham); NStZ-RR 2014 274 (PKK); BeckRS 2016 16541 (PKK); NStZ-RR 2018 106 (PKK). 191 Vgl. Werle/Jeßberger Völkerstrafrecht Rdn. 1148; Zimmermann/Geiß MK § 8 VStGB Rdn. 108 ff. 192 Vgl hierzu BGH BeckRS 2016 20892; NJW 2017 3667, 3668. 193 BGH BeckRS 2018 608 (für das Jahr 2013). 194 BGH NStZ-RR 2014 274, 275; Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 26. Die bewaffnete Gruppe muss sich im Sinne von Art. 96 Abs. 3 ZP I auf die Genfer Abkommen und das ZP verpflichtet haben. 195 Vgl. BGH NStZ-RR 2014 274, 275 (Türkei); Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 26 (Syrien); hinsichtlich der Taliban in Afghanistan vgl. GBA NStZ 2010 581. 196 BGH NStZ-RR 2014 274, 275 (Türkei); Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 26 ff (Syrien). 197 Vgl. hierzu Ambos ZIS 2016 505, 514 ff; Kreß JZ 2014 365; Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 30 jeweils m. w. N.; Safferling in: Bouffier/Horn/Poseck/ Radtke/Safferling (Hrsg.) Grundgesetz und Europa S. 437, 449. 198 Vgl. hierzu auch Einstellungsverfügung des Generalbundesanwalts vom 16.4.2010 (Bombardierung von zwei Tanklastwagen nach der Entführung durch gegnerische Kräfte der Taliban), Einstellungsverfügung des Generalbundesanwalts vom 20.6.2013 (Tötung eines deutschen Staatsangehörigen durch eine US-amerikanische Drohne am 4.10. 2010 in Nord-Waziristan), NStZ 2013 644 ff; Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 30. 199 BGH NStZ-RR 2014 274, 275; Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 32 ff m. w. N.; Ambos MK vor §§ 8 ff VStGB, Rdn. 38 m. w. N.; vgl. auch Hankel Das Tötungsverbot im Krieg (2011) S. 33. Krauß

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XI. Verfolgungsermächtigung (§ 129b Abs. 1 Satz 3–5)

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zu können, begrenzt sein dürfte.200 Auch das als Grundsatz des universalen Völkerrechts anerkannte Selbstbestimmungsrecht der Völker gibt kein völkergewohnheitsrechtliches anerkanntes kollektives Recht zum bewaffneten Widerstand und zur Begehung von Tötungsdelikten.201

2. Notwehr und Notstand Eine Rechtfertigung von Kampfhandlungen nach §§ 32, 34 scheidet regelmäßig aus. Militärope- 43 rationen von Regierungstruppen sind, wenn sie keine Kriegsverbrechen oder andere Völkerstraftatbestände darstellen, keine rechtswidrigen, notwehrfähigen Angriffe.202 Die Anwendung von § 34 kommt regelmäßig mangels gegenwärtiger Gefahr nicht in Betracht.203 Zur Rechtfertigung bei Zwangsrekrutierungen vgl. § 129 Rdn. 97). Ein über das nur für Deutsche und das Inland geltende in Art. 20 Abs. 4 GG geregelte Wi- 44 derstandsrecht hinausgehendes übergesetzliches Widerstandsrecht,204 das bei offensichtlichem und unerträglichem Widerspruch staatlichen Handelns zu elementaren Geboten der Gerechtigkeit und zu völkerrechtlich geschützten Menschenrechten ausnahmsweise in Betracht kommen kann205 und im Rahmen von § 34 zu prüfen ist,206 scheidet regelmäßig wegen der nicht vorliegenden engen Voraussetzungen aus. Zu berücksichtigen ist insoweit neben dem Erforderlichkeitsaspekt insbesondere, dass sich Widerstandshandlungen nicht gegen Unbeteiligte richten dürfen und das Widerstandsrecht auf eine bewahrende Zielrichtung ausgerichtet sein muss, also auf Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Rechtsordnung, nicht aber auf eine Ersetzung eines Unrechtsregimes z. B. durch einen „Gottesstaat“ auf der Grundlage der Scharia.207

XI. Verfolgungsermächtigung (§ 129b Abs. 1 Satz 3–5) 1. Allgemeines Handelt es sich bei einer Vereinigung um eine solche außerhalb der Mitgliedstaaten der EU, 45 wird die Tat nur mit Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz verfolgt (§ 77e). Dies gilt unabhängig davon, wo die Tat begangen wird.208 Das Ermächtigungserfordernis gilt nur für die Tathandlungen nach §§ 129, 129a, nicht jedoch für Taten, die in Verwirklichung der Ziele der Vereinigung begangen worden sind.209 Das Ermächtigungserfordernis findet auch keine Anwendung auf eine Strafbarkeit nach § 20 VereinsG.210 Die Verfolgungsermächtigung nach § 129b Absatz 1 Satz 3 und 4, § 77e ist eine Verfahrensvoraussetzung, 200 Ritscher ZIS 2016 807, 808. 201 Vgl. im Einzelnen Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 38 ff; vgl. auch BGHSt 62 102, 107 ff; NStZ-RR 2014 274, 275. 202 Die auf Seiten der Staatsmacht kämpfenden Soldaten können sich als Ausübende des staatlichen Gewaltmonopols ungeachtet der Frage einer völkergewohnheitsrechtlichen Schädigungsbefugnis auf Befugnisnormen des staatlichen Polizei- oder Militärrechts stützen, was von anderen Staaten zu beachten ist; vgl. auch Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 44. 203 Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 44; zur Notstandslage im Kollektiv vgl. auch Beck ZStW 124 (2012) 660, 675 f. 204 Vgl. BGH NJW 1966 310, 313; OLG München BeckRS 2015 13419. 205 Vgl. hierzu OLG München BeckRS 2015 13419 (unerträgliche menschenunwürdige Lage der Bevölkerung), siehe hierzu auch BVerfGE 5 85, 376 = NJW 1956 1393, 1398; BGHSt 41 157, 164 (Rechtsbeugung durch DDR-Richter); Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 45 ff. 206 Vgl. hierzu Rönnau LK vor § 32 Rdn. 128. 207 Vgl. hierzu Rönnau LK vor § 32 Rdn. 128; Scheuß ZStW 130 (2018) 23, 50 ff. 208 Schäfer MK Rdn. 23. 209 Schäfer MK Rdn. 23; SSW/Lohse Rdn. 16. 210 Klemm NStZ 2012 128; SSW/Lohse Rdn. 16. 387

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die von Amts wegen einzuholen und in jeder Lage des Verfahrens zu beachten ist.211 Sie ist an keine Frist gebunden und kann noch in der Revisionsinstanz erteilt werden.212 Unbeachtlich ist, wenn die Taten vor Erteilung einer Strafverfolgungsermächtigung begangen wurden.213 Als Folge einer Rücknahme der Ermächtigung tritt hinsichtlich der Tat und des Täters, die die Rücknahme betreffen, ein Verfahrenshindernis ein; dies gilt aber nicht hinsichtlich der im Zusammenhang mit der Vereinigung begangenen sonstigen Straftaten. Seit Inkrafttreten des § 129b im Jahr 2002 wurden auf Antrag des Generalbundesanwalts bis 46 31.12.2018 in 133 Fällen Verfolgungsermächtigungen in Bezug auf terroristischen Vereinigungen im Ausland erteilt,214 in 18 Fällen wurde Anträgen des Generalbundesanwalts auf Erlass einer Verfolgungsermächtigung nicht entsprochen.215 47 Das Ermächtigungserfordernis wird zum Teil als angemessen angesehen,216 zum Teil als systemfremde Verfolgungshürde217 und als Politisierung der Justiz218 abgelehnt. Es dient zunächst dem Zweck, nicht strafwürdige Fälle von der Strafverfolgung auszunehmen, diese vielmehr auf schwerwiegende Sachverhalte zu konzentrieren.219 Außerdem wollte der Gesetzgeber Sachverhalte, bei denen auch „die (außen-) politisch sinnvolle Handhabung der Strafrechtspflege“ eine Rolle spielt, nicht der Verantwortung der Staatsanwaltschaften und Gerichte überlassen.220 Hintergrund ist der durchaus plausible und auch in anderen Bereichen zum Ausdruck kommende Gedanke, dass die Beurteilung außenpolitisch relevanter Sachverhalte der exekutiven Gewalt obliegen muss, weil sie es ist, die den Staat auch nach außen vertritt und damit die entsprechenden Entscheidungen auch international zu verantworten hat.221 Dabei dachte der Gesetzgeber insbesondere an Spannungen, die auftreten können, wenn es um die strafrechtliche Bewertung sogenannter Befreiungsbewegungen geht, d. h. um Vereinigungen, die sich mit Verhältnissen auseinandersetzen, die dem Leitbild einer freiheitlich demokratisch verfassten Staatsordnung zuwiderlaufen. Da das Ziel, völker- oder menschenrechtlich anerkannte Rechtspositionen durchzusetzen, nicht ohne weiteres die Befugnis zu gewaltsamem Vorgehen verleiht,222 können auch Befreiungsbewegungen als kriminelle oder terroristische Vereinigungen eingestuft werden.223 Als weiteres Beispiel nennen die Motive den Fall der Einleitung eines Prozesses der Verständigung zwischen den Beteiligten um einen bewaffneten Konflikt im Ausland,

211 BGHSt 56 28, 34 (vollständig abgedruckt in NJW 2011 542); Fischer Rdn. 13; Kindhäuser LPK Rdn. 12; Ambos ZIS 2016 505, 507. 212 Altvater NStZ 2003 179, 182; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 17; Kindhäuser LPK Rdn. 12. 213 BGH BeckRS 2017 109288. 214 BTDrucks. 19/9773 S. 26; BTDrucks. 18/9779. 215 BTDrucks. 19/9773 S. 28; BTDrucks. 18/9779 S. 10. 216 SSW/Lohse Rdn. 16 (Schutz der Gerichte vor einer Überfrachtung mit (außen)politischen Fragen); Altvater NStZ 2003 179, 181 (Raum für politisches Ermessen; „rechtsstaatlich unbedenklich und von der Sache her geboten“); Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 380 („geboten“), S. 383–385 („durchaus geeignet“); Ambos ZIS 2016 505, 517 („angemessen und geboten“); Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b S. 206 ff, 229 („mit Basisprinzipien des Grundgesetzes vereinbar“). 217 v. Bubnoff NJW 2002 2675. 218 v. Plottnitz ZRP 2002 351, 353; Rautenberg NJW 2002 2154; krit. auch Fischer Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 25; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Gazeas AnwK Rdn. 23 (Verschwimmen der Grenzen zwischen Strafverfolgung und Politik); Stein GA 2005 433, 458; v. Bubnoff NJW 2002 2672, 2675; Kempf FS Richter II 283, 292; Kreß JA 2005 220, 228 (Anfälligkeit für Politisierung der nationalen Strafgewalt); Betmann Kriminalistik 2006 186, 189 (Eindruck weitgehender politischer Beliebigkeit); Zöller StV 2012 364, 366; ders. Terrorismusstrafrecht S. 546 f; krit. auch Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 217, 403. 219 BTDrucks. 14/8893 S. 9; vgl. auch Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 302 ff; krit. Ambos ZIS 2016 505, 509. 220 BTDrucks. 14/8893 S. 8; Ambos ZIS 2016 505, 511. 221 Ambos ZIS 2016 505, 509. 222 Vgl. BGH NJW 1966 312; 2000 3079; BVerfG NStZ 2001 187. 223 Vgl. Altvater NStZ 2003 179, 181; Schäfer MK Rdn. 24. Krauß

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der Unterstützung verdient.224 Die Strafverfolgung bewegt sich in solchen Fällen an der Schnittstelle zwischen Außenpolitik und Strafrecht.225 Auch wenn der Gesetzgeber den Staatsanwaltschaften bei Opportunitätsentscheidungen, bei denen das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung und widerstreitende Interessen, zu denen auch politische Gesichtspunkte oder Rückwirkungen der Strafverfolgung auf das Ansehen der Bundesrepublik Deutschland zählen, abgewogen werden müssen, die Befugnis von der Verfolgung abzusehen, selbst eingeräumt hat (vgl. nur § 153c StPO), ist das Ermächtigungserfordernis bei Nicht-EU-Vereinigungen vor allem wegen der außenpolitischen Dimension der Entscheidung legitimierbar und angemessen.226 Die Kritik an der Ermächtigungslösung verkennt, dass ansonsten die regelmäßig politische Entscheidung der Strafverfolgung in diesen Fällen von der Strafverfolgungsbehörde nach §§ 153c, 153d StPO zu treffen wäre und dadurch erst recht eine Politisierung der Strafverfolgungsbehörden einträte.227 Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen die Vorschrift nicht,228 insbesondere liegt in dem Ermächtigungserfordernis als Vorbedingung der Strafbarkeit kein Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz, weil der durch diesen geschützte Kernbereich richterlicher Rechtsprechung nicht berührt wird.229

2. Verfahren Die Ermächtigung kann gem. Absatz 1 Satz 4 für den Einzelfall (z. B. beschränkt auf ein konkre- 48 tes Tatgeschehen wie etwa einen Anschlag oder eine Entführung), aber auch allgemein für die Verfolgung bereits begangener und künftiger Taten einer Vereinigung erteilt werden, die im Einzelnen noch nicht genau bestimmbar sind.230 Diese von sonstigen Ermächtigungsregelungen (vgl. § 90 Abs. 4, § 90b Abs. 2, § 97 Abs. 3, § 194 Abs. 4, § 353b Abs. 4) abweichende Regelung soll den bürokratischen Aufwand gering halten und die internationale Koordination des Vorgehens gegen kriminelle und terroristische Vereinigungen erleichtern.231 Möglich ist auch eine Beschränkung der Strafverfolgung auf bestimmte bei einer Vereinigung ausgeübte Leitungsfunktionen (z. B. Europaführung, Deutschlandverantwortlicher, Sektoren- und Gebietsverantwortliche der PKK),232 auf bestimmte Tatbestandsalternativen (z. B. Beschränkung auf Mitglieder oder Rädelsführer) oder auf Tätigkeiten in der Bundesrepublik. Die Ermächtigung zur Strafverfolgung wird von der Staatsanwaltschaft von Amts wegen 49 eingeholt, wenn sie einen Anfangsverdacht nach §§ 129, 129a i. V. m. 129b bejaht hat und deutsches Strafrecht Anwendung findet. Die zuständige Staatsanwaltschaft hat als antragstellende Verfolgungsbehörde in ihrem Bericht die tatsächlichen Grundlagen für die Einstufung einer Vereinigung als kriminelle oder terroristische und sonstige ihr bekannten und für die Entscheidung maßgebli224 BTDrucks. 14/8893. 225 Vgl. Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 206 ff; Ambos ZIS 2016 505, 510.

226 Ambos ZIS 2016 505, 510: Verhinderung der außenpolitischen Kontaminierung der Strafjustiz. 227 So zutreffend Ambos ZIS 2016 505, 511, 517. 228 Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 211 ff; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 385; Ambos ZIS 2016 505, 512 ff; ebenso OLG München NJW 2007 2786, 2789. 229 Ambos ZIS 2016 505, 512; Barisch Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus durch § 129b StGB S. 212– 216; aA Düx ZRP 2003 189, 190; Breidenbach Die strafrechtliche Bekämpfung terroristischer Vereinigungen S. 110 f; Netz Die Strafbarkeit ausländischer terroristischer Vereinigungen S. 232–235, 281 (Eingriff in die Legislative, da mit der Ermessensausübungsregel in den Kernbereich der parlamentarischen Zuständigkeit eingegriffen werde). 230 Vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE Verfolgung sogenannter ausländischer terroristischer Vereinigungen aus der Türkei, BTDrucks. 18/7372; krit. im Hinblick auf die Erteilung für künftige Taten Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4. 231 BTDrucks. 14/8893 S. 9; Altvater NStZ 2003 179, 182; Ambos ZIS 2016 505, 507. 232 BGH BeckRS 2019 1670. 389

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chen Umstände zu liefern (RiStBV Nr. 212 Abs. 2).233 Die Listung einer Organisation auf einer EUoder UN-Terrorliste (vgl. § 129a Rdn. 96) ist für die Subsumtion einer Gruppierung unter die Tatbestandsmerkmale der §§ 129, 129a nicht relevant, ihr kann aber bei der Ermessensentscheidung des BMJV nach § 129b Abs. 1 Satz 5 Bedeutung zukommen. In der Schwebezeit bis zur Erteilung oder Verweigerung sind auch grundrechtsrelevante Maßnahmen zur Strafverfolgung zulässig, die durch Gefahr im Verzug geboten sind.234 Wird ein Haftbefehl erlassen, bevor die Ermächtigung nach § 129b Abs. 1 erteilt ist, kann der Richter gegenüber dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz eine Frist zur Erteilung einer Ermächtigung bestimmen. Wird die Ermächtigung nicht innerhalb der Frist erteilt, ist der Haftbefehl aufzuheben (§ 130 StPO).235 Ändert sich im Laufe eines Ermittlungsverfahrens die rechtliche Bewertung einer Tathandlung (z. B. Mitgliedschaft statt Unterstützung) und ist diese von der Ermächtigung nicht erfasst, bedarf es einer Anpassung des Ermächtigungsinhalts. Angesichts der in diesem Verfahrensabschnitt oft noch nicht gesicherten Beweislage muss diese aber nicht sofort erfolgen; Eingriffsmaßnahmen bleiben zulässig, solange sich aus der ursprünglichen Ermächtigung der allgemeine Verfolgungswille ergibt.236 Benennt sich die Vereinigung um (zum Beispiel von „Islamischer Staat im Irak und Großsyrien“ in „Islamischer Staat“), erfasst die für die ursprüngliche Vereinigung erteilte Ermächtigung auch die umbenannte Vereinigung, wenn die Identität der Vereinigung unberührt bleibt. Zuständig für die Erteilung ist das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucher50 schutz. Von einer Zuständigkeit der Bundesregierung als Kollegialorgan hat der Gesetzgeber wegen der unter Umständen knappen Fristen in Haftsachen abgesehen.237 Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz trifft seine Entscheidung nach Abstimmung mit dem Generalbundesanwalt238 und anderen Organen der Exekutive (Auswärtiges Amt, Bundesministerium des Innern, Bundeskanzleramt),239 wobei ein Einvernehmen wie etwa bei § 74 Abs. 1 IRG nicht vorgesehen ist. Die Zuständigkeit einer bestimmten Hierarchieebene oder gar der Ministerin/des Ministers für die Erteilung der Ermächtigung ist gesetzlich nicht vorgesehen; sie kann deshalb von jeder Person wirksam erteilt werden, die das Bundesministerium für Justiz und für Verbraucherschutz befugtermaßen vertritt.240 Die Erteilung erfolgt regelmäßig durch die Leitungsebene des BMJV. Die Erteilung oder Rücknahme einer Ermächtigung steht im Ermessen des Bundesministe51 riums der Justiz und für Verbraucherschutz. § 129b Abs. 1 Satz 5 enthält nicht abschließende Hinweise für die Ausübung des Ermessens, die allerdings auf Vereinigungen mit politisch motivierten Zielen zugeschnitten sind.241 Das Gesetz stellt auf Bestrebungen gegen fundamentale, innerhalb der Völkergemeinschaft allgemein anerkannte Werte ab, um zu vermeiden, die eigene verfassungsrechtliche Ordnung zum absolut gültigen Maßstab zu erheben.242 Dabei wird eine Gesamtabwägung aller Umstände gefordert, auch solcher, die nicht im Gesetz aufgeführt sind. Maßgeblich sind vor allem die Bestrebungen der Vereinigung, also ihre Fernziele.243 Die Abwägung muss zu einer Gesamtbewertung der Bestrebungen der Vereinigung als verwerflich führen, d. h. sie müssen „einen erhöhten Grad der Missbilligung verdienen“244 bzw. in höchstem Maße

233 234 235 236 237 238 239 240 241

Vgl. BTDrucks. 18/7372 S. 7. BTDrucks. 14/8893 S. 9; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 545; Kindhäuser LPK Rdn. 12. Vgl. BGH BeckRS 2014 14297. BGH NJW 2015 1032, 1034. BTDrucks. 14/8893 S. 9; vgl. hierzu Kaiser JR 2016 679, 684. BTDrucks. 18/9779 S. 9. BTDrucks. 18/7372 S. 7; BTDrucks. 18/9779 S. 14 f; Ambos ZIS 2016 505, 508. Vgl. hierzu auch § 17 Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien. Krit. Schäfer MK Rdn. 26 (wohlklingende möglicherweise die Beruhigung der Öffentlichkeit bezweckende Programmsätze); Zöller Terrorismusstrafrecht S. 546 (pauschale Leerformel). 242 BTDrucks. 14/8893 S. 9. 243 Ambos ZIS 2016 505, 511. 244 Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/8893 S. 9; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 19. Krauß

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„sozialschädlich“ sein.245 Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob die Bestrebungen der Vereinigung „als verstehbare Reaktion auf staatliche Willkür“ erscheinen,246 sich also gegen einen Unrechtsstaat richten und von dem Ziel inspiriert sind, eine verteidigenswerte, auf der Menschenwürde beruhende Gesellschaftsordnung überhaupt erst errichten zu wollen. Es gibt aber keinen Automatismus, dass in Fällen, in denen ein Staat Widerstand durch Verletzung von Menschenrechten herausfordert, eine Ermächtigung von vornherein ausscheidet. Vielmehr ist bei der Abwägung auch das konkret verwirklichte Unrecht der Vereinigung bei der Verwirklichung ihrer Ziele miteinzubeziehen.247 Die Ziele einer Vereinigung können als gegen die Grundwerte einer die Menschenwürde achtenden Ordnung gerichtet vor allem dann eingestuft und bei Abwägung aller Umstände als verwerflich qualifiziert werden, wenn die Vereinigung unverhältnismäßige Mittel einsetzt, etwa brutale Gewalt gegen Zivilisten oder auf die Tötung von Menschen abzielende Aktionen, die für die bekämpften politischen Verhältnisse nicht verantwortlich sind. Die Schutzwürdigkeit der jeweiligen Individualrechtsgüter der Opfer solcher Gewalttaten ist außerhalb funktionierender Rechtsstaaten nicht geringer als in westlich orientierten Demokratien. Da das Ermächtigungserfordernis der Bundesrepublik den notwendigen Spielraum geben will, um außenpolitische Interessen zu steuern, ist auch die außenpolitische Opportunität der Verfolgung oder Nichtverfolgung in die Gesamtabwägung einzustellen. Die Begründung der Erteilung oder Versagung einer Verfolgungsermächtigung fällt in den 52 Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung und kann daher nicht mitgeteilt werden.248 Zum Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung gehört die Willensbildung der Regierung selbst, sowohl hinsichtlich der Erörterungen im Kabinett als auch bei der Vorbereitung von Kabinettund Ressortentscheidungen, die sich vornehmlich in ressortübergreifenden oder in -internen Abstimmungsprozessen vollzieht.249 Um eine solche Willensbildung der Regierung handelt es sich auch bei der Vorbereitung von Entscheidungen über die Erteilung von Strafverfolgungsermächtigungen nach § 129b.250 Die Ermächtigung ist als rein exekutiver Entscheidungsvorgang innerhalb der Bundesregierung nach dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen gerichtlich nur auf ihre formelle Wirksamkeit hin, nicht aber inhaltlich überprüfbar.251 Nach anderer Auffassung soll mit Blick vor allem auf den Gleichheitssatz und das Willkürverbot eine Überprüfung der Erteilung oder Nichterteilung auf Willkür möglich sein, weil evident willkürliche Entscheidungen der Exekutive aus rechtsstaatlichen Gründen nicht Grundlage justizförmiger Verfahren sein können.252 Da die Erteilung einer Ermächtigung nicht begründet wird und der exekutive Verwaltungsvorgang des BMJV als innerdienstlicher Vorgang auch nicht Bestandteil der Sachakte i. S. v. 199 Abs. 2 Satz 2 StPO und § 147 Abs. 1 StPO wird,253 fehlt es für eine solche Überprüfung im Strafverfahren aber an einer tragfähigen Grundlage. Soweit eine Überprüfung

245 Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 322 f; Ambos ZIS 2016 505, 511. 246 Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/8893 S. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; vgl. auch Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 403. BTDrucks. 14/8893 S. 9; OLG München BeckRS 2016 16828; Ambos ZIS 2016 505, 511; Stein/Greco SK Rdn. 9. Stein/Greco SK Rdn. 8; SSW/Lohse Rdn. 16; Gazeas AnwK Rdn. 24. Vgl. BVerwGE 141 122 = ZUR 2012 183, 187; s. a. BVerfG NVwZ 2009 1353. BTDrucks. 18/9779 S. 10. BTDrucks. 14/8893 S. 9; Altvater NStZ 2003 179, 182; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; Stein/ Greco SK Rdn. 8; SSW/Lohse Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 17; Ostendorf NK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Kindhäuser LPK Rdn. 14; Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 311; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 545; Stein GA 2005 433, 457 f; Ambos ZIS 2016 505, 508; Klemm NStZ 2012 128; offen gelassen von BGH NStZ-RR 2014 274; BeckRS 2014 16100 und Schäfer MK Rdn. 26; krit. Fischer Rdn. 14a; Breidenbach Die strafrechtliche Bekämpfung terroristischer Vereinigungen S. 111. 252 Vgl. OLG München NJW 2007 2786, 2789; BeckRS 2016 16828; zustimmend Fischer Rdn. 14a; Ambos ZIS 2016 505, 508; wohl auch Schäfer MK Rdn. 26; offen gelassen von BGH NStZ-RR 2014 274. 253 Vgl. hierzu Ambos ZIS 2016 505, 508.

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im Verwaltungsgerichtsweg ähnlich dem Verfahren bei Sperrerklärungen vorgeschlagen wird,254 erscheint fraglich, ob es sich bei der Erteilung einer Ermächtigung um einen Akt mit Außenwirkung handelt und deshalb eine Klagebefugnis gegeben ist. Eine erteilte Ermächtigung kann jederzeit zurückgenommen werden (§§ 77e, 77d). Die 53 Rücknahme einer allgemein erteilten Ermächtigung schließt nicht aus, eine Einzelermächtigung, auch für die Vergangenheit, zu erteilen.255 § 77d Abs. 1 Satz 3 ist insoweit nur eingeschränkt anwendbar, weil die Rücknahme der allgemeinen Ermächtigung keinen Verzicht auf Strafverfolgung zum Ausdruck bringt.256

XII. Parteienprivileg 54 Die Ausnahmebestimmung des § 129 Abs. 2 Nr. 1, der als Ausfluss des Parteienprivilegs des Art. 21 GG politische Parteien, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat, von der Anwendbarkeit der Vorschrift ausnimmt, gilt nicht für ausländische Vereinigungen. Der Anwendungsbereich der Norm reicht nicht über den Geltungsbereich des Grundgesetzes hinaus.257

XIII. Verhältnis zu § 30b BtMG 55 Die speziellere Vorschrift des § 30b BtMG, der eine uneingeschränkte Geltung des deutschen Strafrechts auch für Nicht-EU-Vereinigungen anordnet, geht dem § 129b Abs. 1 vor.258 Die Beteiligung an Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln gerichtet sind, bleibt deshalb weiterhin auch ohne Ermächtigung verfolgbar. Anwendbar ist indessen § 129b Abs. 2, weil sich die Vorschrift auf alle kriminellen und terroristischen Vereinigungen bezieht und § 30b BtMG insoweit keine speziellere Regelung enthält.259

XIV. Einziehung (Absatz 2) 56 Absatz 2 erklärt die insbesondere der Bekämpfung der organisierten Kriminalität dienenden Rechtsfolgen des § 74a (Dritteinziehung) auf in- und ausländische Vereinigungen für anwendbar. Ob das erklärte Ziel, terroristischen Organisationen effizient den finanziellen Nährboden zu entziehen,260 damit erreicht werden kann, erscheint fraglich. Das Instrument hat bislang bei terroristischen Organisationen keine praktische Bedeutung erlangt. Ergänzt wird die Regelung durch § 443 StPO, der die Beschlagnahme des Vermögens des Beschuldigten ermöglicht, um den Verdächtigen daran zu hindern, sein Vermögen während des Verfahrens zu weiteren einschlägigen Straftaten zu verwenden oder es Dritten hierzu zu überlassen; sie soll ferner die Teilnahme des Beschuldigten am Verfahren sichern. 254 Fischer Rdn. 14a, wonach eine Überprüfung im Verwaltungsgerichtsweg ähnlich dem Verfahren bei Sperrerklärungen durchgeführt werden soll. 255 Altvater NStZ 2003 179, 182; Schäfer MK Rdn. 23; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; Ambos ZIS 2016 505, 508; aA Stein/Greco SK Rdn. 8; Zöller Terrorismusstrafrecht S. 545. 256 Altvater NStZ 2003 179, 182; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Kuhli Rdn. 17; aA Stein/Greco SK Rdn. 8. 257 Altvater NStZ 2003 179, 180; Schäfer MK Rdn. 13; SSW/Lohse Rdn. 7. 258 BTDrucks. 14/8893 S. 9; Altvater NStZ 2003 179, 182; Schäfer MK Rdn. 29; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Fischer Rdn. 1; Stein/Greco SK Rdn. 8; vgl. auch Nehring Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland S. 372 ff. 259 Altvater NStZ 2003 179, 182; Stein/Greco SK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9. 260 BTDrucks. 14/8893 S. 7. Krauß

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XV. Prozessuales

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XV. Prozessuales 1. Zuständigkeiten Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Bund und Ländern für die Verfolgung und gericht- 57 liche Ahndung von Taten bezüglich krimineller und terroristischer Vereinigungen (vgl. § 129 Rdn. 205, § 129a Rdn. 128) gilt auch für Auslandsvereinigungen (§§ 74a Abs. 1 Nr. 4, 120 Abs. 1 Nr. 6 GVG). Danach sind die Landesstaatsanwaltschaften für die Verfolgung von Taten zuständig, die 58 sich auf kriminelle Vereinigungen im Ausland beziehen, sofern der Generalbundesanwalt nicht die Verfolgung wegen der besonderen Bedeutung des Falles übernimmt (§ 142a Abs. 1, 120 Abs. 2 Nr. 1, 74a Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 GVG). Erfolgt dies nicht, ist erkennendes Gericht des ersten Rechtszuges gemäß § 74a Abs. 1 Nr. 4 GVG die für den Bezirk eines Oberlandesgerichts zu bildende Staatsschutzkammer bei einem Landgericht. Dies gilt nicht, wenn die strafbare Handlung zugleich eine Straftat nach dem BtMG darstellt (§ 74a Abs. 1 Nr. 4, 2. Halbsatz GVG). Dann verbleibt es bei der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammern. Bei ausschließlicher Beteiligung jugendlicher/heranwachsender Angeklagter bleibt es bei der insoweit vorrangigen Zuständigkeit des Jugendgerichts.261 Richtet sich das Verfahren auch gegen Erwachsene, tritt die Kompetenz des Jugendgerichts zurück (§§ 103 Abs. 2, 112 JGG). Ergibt sich im Ermittlungsverfahren der Verdacht einer in die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer gehörenden Straftat, übersendet der Staatsanwalt die Ermittlungsakte unverzüglich dem hierfür zuständigen Staatsanwalt (Nr. 204 Abs. 1 RiStBV). Handelt es sich um eine ausländische terroristische Vereinigung übt gem. § 142a Abs. 1 59 i. V. m. § 120 Abs. 1 Nr. 6 GVG der Generalbundesanwalt das Amt der Staatsanwaltschaft aus. Er kann das Verfahren in Sachen von minderer Bedeutung an die Landesstaatsanwaltschaft abgeben (§ 142a Abs. 2 Nr. 2 GVG), wenn nicht eine Ausnahme nach § 142a Abs. 3 GVG vorliegt. Für die Verhandlung und Entscheidung im ersten Rechtszug sind die Oberlandesgerichte zuständig, in deren Bezirk die Landesregierungen ihren Sitz haben. Das Oberlandesgericht übt in diesen Fällen Gerichtsbarkeit des Bundes aus (Art. 96 Abs. 5 GG).

2. Ermittlungsmaßnahmen Ermittlungsmaßnahmen, deren Einsatz die StPO für die Verfolgung von Beteiligten an kriminel- 60 len und terroristischen inländischen Vereinigungen erlaubt (s. § 129 Rdn. 208 und § 129a Rdn. 130), sind auch bei der Verfolgung von Beteiligten ausländischer Vereinigungen anwendbar. Soweit erforderlich wurden die entsprechenden Regelungen in der StPO durch das 34. StrÄndG ergänzt.

3. Sonstige Regelungen Um zu verhindern, dass schwerste Straftaten, deren Begehung Ziel der terroristischen Vereini- 61 gung ist, verwirklicht werden, hat der Gesetzgeber mit dem 34. StrÄndG die Möglichkeit der Untersuchungshaft gem. § 112 Abs. 3 StPO zugelassen. Im Blick hatte der Gesetzgeber vor allem potenzielle Selbstmordattentäter, bei denen es am Vorliegen eines Haftgrundes fehlt.262 Außerdem wurden die Einstellungsvorschriften um einen § 153c Abs. 1 Nr. 3 StPO erwei- 62 tert, um Taten gem. § 129b mit Schwerpunkt im Ausland, die deutsche Interessen nicht oder nur sehr geringfügig berühren, von der Verfolgung ausnehmen zu können. Als Beispiele für 261 Siolek LR § 74a GVG Rdn. 14. 262 BTDrucks. 14/8893 S. 7; vgl. aber BVerfG 19 342, 350. 393

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untergeordnete Beteiligungshandlungen nennen die Gesetzesmaterialien die Entrichtung von Mitgliedsbeiträgen oder die Vornahme einfacher Hilfsdienste, während die Begehung von Straftaten im Inland im Auftrag der Vereinigung keine Einstellung rechtfertigen soll.263

263 BTDrucks. 14/8893 S. 10. Krauß

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§ 130 Volksverhetzung (1) Wer in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, 1. gegen eine nationale, rassische, religiöse oder durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Gruppe, gegen Teile der Bevölkerung oder gegen einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer vorbezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung zum Hass aufstachelt, zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen auffordert oder 2. die Menschenwürde anderer dadurch angreift, dass er eine vorbezeichnete Gruppe, Teile der Bevölkerung oder einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer vorbezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. eine Schrift (§ 11 Absatz 3) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht oder einer Person unter achtzehn Jahren eine Schrift (§ 11 Absatz 3) anbietet, überlässt oder zugänglich macht, die a) zum Hass gegen eine in Absatz 1 Nummer 1 bezeichnete Gruppe, gegen Teile der Bevölkerung oder gegen einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer in Absatz 1 Nummer 1 bezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung aufstachelt, b) zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen gegen in Buchstabe a genannte Personen oder Personenmehrheiten auffordert oder c) die Menschenwürde von in Buchstabe a genannten Personen oder Personenmehrheiten dadurch angreift, dass diese beschimpft, böswillig verächtlich gemacht oder verleumdet werden, 2. einen in Nummer 1 Buchstabe a bis c bezeichneten Inhalt mittels Rundfunk oder Telemedien einer Person unter achtzehn Jahren oder der Öffentlichkeit zugänglich macht oder 3. eine Schrift (§ 11 Absatz 3) des in Nummer 1 Buchstabe a bis c bezeichneten Inhalts herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diese Schrift ein- oder auszuführen, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 oder Nummer 2 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen. (3) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlung der in § 6 Abs. 1 des Völkerstrafgesetzbuches bezeichneten Art in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, öffentlich oder in einer Versammlung billigt, leugnet oder verharmlost. (4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer öffentlich oder in einer Versammlung den öffentlichen Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise dadurch stört, dass er die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt. (5) Absatz 2 Nummer 1 und 3 gilt auch für eine Schrift (§ 11 Absatz 3) des in den Absätzen 3 und 4 bezeichneten Inhalts. Nach Absatz 2 Nummer 2 wird auch bestraft, wer einen in den Absätzen 3 und 4 bezeichneten Inhalt mittels Rundfunk oder Telemedien einer Person unter achtzehn Jahren oder der Öffentlichkeit zugänglich macht. (6) In den Fällen des Absatzes 2 Nummer 1 und 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist der Versuch strafbar. (7) In den Fällen des Absatzes 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, und in den Fällen der Absätze 3 und 4 gilt § 86 Abs. 3 entsprechend. 395 https://doi.org/10.1515/9783110490060-011

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

Schrifttum Altermann Sozialadäquanz und Strafrecht – eine Bestandsaufnahme, Festschrift Eisenberg (2009) 233; Amelung Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzgebung, ZStW 92 (1980) 19; Aydin Die strafrechtliche Bekämpfung von Hassdelikten in Deutschland und in den Vereinigten Staaten von Amerika (2006); Bandisch Zum Entwurf eines Kriminalitätsbekämpfungsgesetzes der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 4.1.1994, StV 1994 153; Bastian Auschwitz und die „Auschwitz-Lüge“. Massenmord und Geschichtsfälschung (1997); Behnk Nationalsozialistische Schriften – freier Zugang oder Barrieren (2013); Beisel Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen (1997); ders. Die Strafbarkeit der Auschwitzlüge, NJW 1995 997; Berg Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes im 21. Jahrhundert, Festschrift Otto (2007) 1065; Bernhard Das Rechtsgütertrilemma (2001); Bertram Der Bundesgerichtshof und die „Auschwitzlüge“, NJW 1994 2002; ders. Noch einmal: Die „Auschwitzlüge“ – Anmerkungen zum Urteil der 6. Großen Strafkammer des LG Mannheim vom 22.6.1994, NJW 1994 2397; ders. Der Rechtsstaat und seine Volksverhetzungs-Novelle, NJW 2005 1476; Birkenstock Die Umsetzung der Vorgaben des Rahmenbeschlusses 2008/ 913/JI vom 28.11.2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit – Expertengespräch an der Deutschen Hochschule der Polizei am 9.9.2010, ZIS 2010 783; Bock Die (unterlassene) Reform des Volksverhetzungstatbestands, ZRP 2011 46; Bock/Harrendorf Strafbarkeit und Strafwürdigkeit tatvorbereitender computervermittelter Kommunikation, ZStW 126 (2014) 337; Boese Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet (2000); Böse Die Harmonisierung des materiellen Strafrechts durch das Völker- und Europarecht, ZJS 2019 1; Bogedain „Mein Kampf“, der „Mythus des 20. Jahrhunderts“ und die „Goebbels-Tagebücher“: Werke früherer NS-Größen im Spannungsfeld von Strafrecht, Urheberrecht und künftiger Gemeinfreiheit, ZUM 2015 205; Bosch Hassbotschaften und Hetze im Internet als Aufforderung zu Straftaten? JA 2016 381; Bottke Das öffentliche Anbieten von Hitler’s „Mein Kampf“. Versagt unser Rechtsstaat? Buch und Bibliothek (BuB) 1980 254; Bremer Strafbare Internet-Inhalte in internationaler Hinsicht – Ist der Nationalstaat wirklich überholt? (2001); Brockelmann § 130 StGB und antisemitische Schriften, DRiZ 1976 213; Brugger Verbot oder Schutz von Haßrede? Ein Konflikt zwischen Deutschland und Amerika, Festschrift Lampe (2003) 383; ders. Verbot oder Schutz von Haßrede? Rechtsvergleichende Beobachtungen zum deutschen und amerikanischen Recht, AöR 128 (2003) 372; ders. Hassrede, Beleidigung, Volksverhetzung, JA 2006 687; v. Bubnoff Die strafrechtliche Bekämpfung rechtsextremistischer Aktivitäten, ZRP 1982 118; Busching Der Begehungsort von Äußerungsdelikten im Internet – Grenzüberschreitende Sachverhalte und Zuständigkeitsprobleme, MMR 2015 295; Ceffinato Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internetplattformbetreibern, JuS 2017 403; Cobler Das Gesetz gegen die „Auschwitz-Lüge“, KritJ 1985 159; Cremer Verbreitung rassistischer Positionen – Meinungsfreiheit hat Grenzen, ZRP 2017 151; Cremer/Cobbinah Rassistische Straftaten: Muss die Strafverfolgung und Ahndung effektiver werden? StV 2019 648; Dahs Das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 – ein Produkt des Superwahljahres, NJW 1995 553; Dau Der strafrechtliche Ehrenschutz der Bundeswehr, NJW 1988 2650; v. Denkowski Rechtsextremismus, Versammlungsfreiheit und der 8. Mai 2005, Kriminalistik 2005 208; DRiB Dokumentation u. Erklärung, DRiZ 1985 225 u. 1994 229; v. Dewitz NSGedankengut und Strafrecht – Die §§ 86, 86a StGB und § 130 StGB zwischen der Abwehr neonazistischer Gefahren und symbolischem Strafrecht (2006); Dietz Die Lüge von der „Auschwitzlüge“ – Wie weit reicht das Recht auf freie Meinungsäußerung? KritJ 1995 210; Eisele Computer- und Medienstrafrecht (2013); Emmerich/Würkner Kunstfreiheit oder Antisemitismus? NJW 1986 1195; Enders Die Freiheit der Andersdenkenden vor den Schranken des Bundesverwaltungsgerichts JZ 2008 1092; Enders/Lange Symbolische Gesetzgebung im Versammlungsrecht? JZ 2006 105; Eschen Das 21. Strafrechtsänderungsgesetz – eine stumpfe Waffe gegen den Rechtsradikalismus, ZRP 1983 10; Fahrner Staatsschutzstrafrecht (2020); Faßbender Was darf die Satire? NJW 2019 705; Fischer Das Verhältnis der Bekenntnisbeschimpfung (§ 166 StGB) zur Volksverhetzung (§ 130 StGB), GA 1989 445; ders. Die Eignung, den öffentlichen Frieden zu stören, NStZ 1988 159; ders. Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung (usw.), Diss. Würzburg 1986; ders. Störung des Öffentlichen Friedens (§ 130 Abs. 4 StGB): Strafwürdigkeit als Tatbestandsmerkmal, Festschrift Puppe (2011) 1119; Foerstner Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“ (2002); Fohrbeck Wunsiedel: Billigung, Verherrlichung, Rechtfertigung. Das Verbot nazistischer Meinungen in Deutschland und den USA (2015); Freter/Zimpelmann Internet und Rechtsextremismus, in: Beck/Meier/Momsen (Hrsg.) Cybercrime und Cyberinvestigations (2015) S. 119 ff; Fricke Aktuelle Rechtsprechung des BVerfG zum Äußerungsrecht, GRUR-Prax 2016 548; Frommel Fremdenfeindliche Gewalt, Polizei und Strafjustiz, KritJ 1994 332; dies. Das Rechtsgut der Volksverhetzung – oder ein „Ablaßhandel“ in drei Akten, KritJ 1995 402; Gaede Der unvermeidbare Verbotsirrtum des anwaltlich beratenen Bürgers – eine Chimäre? – Zugleich ein Beitrag zur angemessenen Einordung präventiv erstatteter Gutachten, HRRS 2013 449; Galetzka/Krätschmer Rassismus und Terrorismus im Netz, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber von sozialen Netzwerken, MMR 2016 518; Gallas Abstrakte und konkrete Gefährdung, Festschrift Heinitz (1972) 171; Geilen Zur Problematik des volksverhetzenden Leserbriefs, NJW 1976 279; ders. Unvorsätzliche „Auschwitzlüge“? – Bemerkungen zu § 130 Abs. 3 StGB, Festschrift Herzberg (2008) 593 ff; ders. Volksverhetzung (§ 130 StGB), in: Ulsamer (Hrsg.), Lexikon des Rechts, Strafrecht, Strafverfahrensrecht (1996) 1168; Giehring Pazifistische radikale Kritik als

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Schrifttum

StGB § 130

Volksverhetzung? StV 1985 30; Gimbernat Ordeig Rechtsgüter und Gefühle, GA 2011 284; Glett Sozialkonstruktion und strafrechtliche Verfolgung von Hasskriminalität in Deutschland (2011); Götting Das Tatortprinzip im Internet anhand des Beispiels der Volksverhetzung, Kriminalistik 2007 615; Gounalakis Freiräume und Grenzen politischer Karikatur u. Satire, NJW 1995 809; Handel Hate Speech – Gilt deutsches Strafrecht gegenüber ausländischen Anbietern sozialer Netzwerke? MMR 2017 227; ders. „Mein Kampf“ – Gilt ein Verbreitungsverbot auch nach 2015? JR 2016 433; Härting „Hate Speech“ bei Facebook, IPRB 2015 265; Härting Internetrecht 6. Aufl. 2017; Haft/Eisele Zur Einführung: Rechtsfragen des Datenverkehrs im Internet, JuS 2001 112; Hanschmann Geschichtsbezogene Strafrechtsvorschriften als Herausforderung der Meinungsfreiheit, KritJ 2013 307; Hassemer Kommentare zum „Soldatenurteil“, Strafrechtliche Aspekte, KritJ 1990 359; Heckmann jurisPK-Internetrecht 5. Aufl. 2017; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht (2002); Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.) Die Rechtsgutstheorie – Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel? (2003); Heghmanns Strafrechtliche Verantwortlichkeit für illegale Inhalte im Internet, JA 2001 71; Heinrich Besonderheiten der Verjährung im Bereich des Pressestrafrechts, ZJS 2016 17; ders. Besonderheiten der strafrechtlichen Verjährung im Bereich des Rundfunks und der Telemedien, ZJS 2016 414; ders. Das „Verbreiten“ als Tathandlung im Medienstrafrecht, ZJS 2016 569; ders. „Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als Tathandlungen im Medienstrafrecht, ZJS 2016 698; ders. Sonstige häufig wiederkehrende Tathandlungen im Medienstrafrecht, ZJS 2017 25; ders. Die Delikte gegen den öffentlichen Frieden und die öffentliche Ordnung im Lichte des Medienstrafrechts – Teil 2: §§ 130 und 130a StGB, ZJS 2017 625; ders. Zur Strafbarkeit des Verbreitens von Schriften im Internet, Festschrift Schünemann (2014) 597; Heldt Terror-Propaganda online: Die Schranken der Meinungsfreiheit in Deutschland und den USA, NJOZ 2017 1458; Hellmann/Gärtner Neues beim Volksverhetzungstatbestand – Europäische Vorgaben und ihre Umsetzung, NJW 2011 961; Herdegen „Soldaten sind Mörder“, NJW 1994 2933; Herrmann Zur Strafbarkeit der Parole „Ausländer raus!“ wegen Volksverhetzung, StRR 2015 251; Hilgendorf Zur Anwendbarkeit des § 5 TDG auf das Strafrecht, NStZ 2000 518; ders. Die strafrechtliche Regulierung des Internet als Aufgabe eines modernen Technikrechts, JZ 2012 825; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht 2. Aufl. 2012; Hill Tucholskys Schuh – Anmerkungen zum „Soldatenurteil“ DRiZ 1994 458; Höfling/Augsberg Grundrechtsdogmatik im Schatten der Vergangenheit, JZ 2010 1088; Hörnle Der Schutz von Gefühlen im StGB, in: Hefendehl u. a. (Hrsg.) Die Rechtsgutstheorie (2003) 268; dies. Grob anstößiges Verhalten, Strafrechtlicher Schutz von Moral, Gefühlen und Tabus (2005) 282 ff; dies. Aktuelle Probleme aus dem materiellen Strafrecht bei rechtsextremistischen Delikten, NStZ 2002 113; dies. Pornographische Schriften im Internet: Die Verbotsnormen im deutschen Strafrecht und ihre Reichweite, NJW 2002 1008; dies. Deskriptive und normative Dimensionen des Begriffs „Feindstrafrecht“, GA 2006 80; Hoeren Das Telemediengesetz, NJW 2007 801; Hoffmann-Riem Demonstrationsfreiheit auch für Rechtsextremisten, NJW 2004 2777; Holznagel Verantwortlichkeiten im Internet und Free Speech am Beispiel der Haftung für illegale und jugendgefährdende Inhalte, ZUM 2000 1007; ders. Meinungsfreiheit oder Free Speech im Internet, AfP 2002 128; Holznagel/Kussel Möglichkeiten und Risiken bei der Bekämpfung rechtsradikaler Inhalte im Internet, MMR 2001 347; Hong Das Sonderrechtsverbot als Verbot der Standpunktdiskriminierung – der Wunsiedel-Beschluss und aktuelle versammlungsgesetzliche Regelungen und Vorhaben, DVBl 2010 1267; Hong Hassrede und extremistische Meinungsäußerungen in der Rechtsprechung des EGMR und nach dem Wunsiedel-Beschluss des BVerfG, ZaöRV 2010 73; Hoven Zur Strafbarkeit von Fake News – de lege lata und de lege ferenda, ZStW 129 (2017) 718; Hoyer Die Eignungsdelikte (1987); Hufen Verurteilung wegen Volksverhetzung – Meinungsfreiheit, JuS 2009 458; Huster Das Verbot der „Auschwitzlüge“, die Meinungsfreiheit und das Bundesverfassungsgericht, NJW 1996 487; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung (2010) Diss. Köln; Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus – Die Änderungen der §§ 130 und 86a StGB als Reaktion auf fremdenfeindliche Gewalt im Licht der Geschichte des politischen Strafrechts in Deutschland (1998); Jakobs Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985) 751; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB, Diss. Augsburg 2000; Keiser Unerlässliches zur Verteidigung der Rechtsordnung gegen so genannte Hasskriminalität, ZRP 2010 46; Kargl Rechtsextremistische Parolen als Volksverhetzung, Jura 2001 176; Kelker Grundfragen eines Zusammenhangs zwischen Menschenwürde und Strafrecht, Festschrift Puppe (2010) 1673; Kessler Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Zugangsprovidern (2003); Kirsch Rudolf-Heß-Gedenkmärsche, Volksverhetzung und die Meinungsfreiheit, NWVBl 2010 136; Knauer Der Schutz der Menschenwürde im Strafrecht, ZStW 126 (2014) 302; Klug Das Aufstacheln zum Angriffskrieg (§ 80a StGB) Festschrift Jescheck (1985) 583; Koch, Arnd Zur Strafbarkeit der „Auschwitzlüge“ im Internet – BGHSt 46, 212, JuS 2002 123; Koch, Alexander Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf mißbilligte Inhalte, MMR 1999 704; Koch, F. A. Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen, CR 1997 193; Köhler Zur Strafbarkeit des Leugnens von Völkermordtaten, NJW 1985 2389; König/Seitz Die straf- und verfahrensrechtlichen Regelungen des Verbrechensbekämpfungsgesetzes, NStZ 1995 1; Körber Rechtsradikale Propaganda im Internet – der Fall Töben (2003); Krause „Hate Speech“ im Internet – Ein Überblick zur strafrechtlichen Einordnung, Kriminalistik 2019 751; Krone Die Volksverhetzung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit unter Berücksichtigung der soziologischen, psychologischen und sozialpsychologischen Gesetzmäßigkeiten des zugrunde liegenden Aggressionsprozesses sowie

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

des historischen und kriminologischen Hintergrundes von § 130 StGB, Diss. Mainz 1979; Krüger Das VerbrechensbekämpfungsG – Hilfe bei der Problembewältigung? Kriminalistik 1995 41; Kubiciel Rechtsextremistische Musik von und mit V-Leuten, NStZ 2003 57; Kubink Rechtsextremistische und fremdenfeindliche Straftaten, ZRP 2002 308; Kudlich Die Neuregelung der strafrechtlichen Verantwortung von Internetprovidern, JA 2002 798; ders. Altes Strafrecht für Neue Medien, Jura 2001 305; Kübler Rassenhetze und Meinungsfreiheit, Grenzüberschreitende Aspekte eines Grundrechtskonflikts, AöR 125 (2000) 109; Kühl Auschwitz-Leugnen als strafbare Volksverhetzung? Festschrift Geilen (2003) 103; Kühne-Hörmann Bewährungsprobe für den Rechtsstaat, DRiZ 2019 368; Kühner Das Recht auf Zugang zu Gaststätten und das Verbot der Rassendiskriminierung, NJW 1986 1397; Küpper Strafrechtlicher Ehrenschutz und politische Meinungsäußerungen, ZRP 1991 249; Kugelmann Bekämpfung rassistischer und fremdenfeindlicher Computerstraftaten. Das Zusatzprotokoll des Europarates, DuD 2003 345; Kulesza Auschwitz-Lüge, Festschrift Szwarc (2009) 331; Laitenberger Die Strafbarkeit der Verbreitung rassistischer, rechtsextremistischer und neonazistischer Inhalte (2003); Leist Die Änderung des Versammlungsrechts: ein Eigentor? NVwZ 2005 500; Lepsius Einschränkung der Meinungsfreiheit durch Sonderrecht, Jura 2010 527; Leukert Die strafrechtliche Erfassung des Auschwitzleugnens, Diss. Tübingen 2005; Liesching Hakenkreuze in Film, Fernsehen und Computerspielen: Verwendung verfassungsfeindlicher Kennzeichen in Unterhaltungsmedien, MMR 2010 309; Linke Das Singen des U-Bahn-Liedes bei Fußballspielen – Volksverhetzung? JR 2019 17; Löffler Presserecht, 6. Aufl. (2015); Lömker Die gefährliche Abwertung von Bevölkerungsteilen (§ 130 StGB), Diss. Hamburg 1970; Lohse Werden Gastarbeiter und andere Ausländer durch § 130 StGB gegen Volksverhetzung wirksam geschützt? NJW 1971 1245; ders. „Türken ist der Zutritt verboten“ – Volksverhetzung durch Zugangsverweigerung, NJW 1985 1677; Louven Die Strafbarkeit antisemitischer Ausschreitungen, DRiZ 1960 211; Mahrenholz „Deckert-Urteil“, „Soldaten/Mörder-Beschluß“ – ein DRiZ-Interview, DRiZ 1995 35; Ludyga Der Vertrieb von Adolf Hitlers Hetzschrift „Mein Kampf“. Urheber- und strafrechtliche Aspekte, jM 2015 435; Maiwald Zur Beleidigung der Bundeswehr und ihrer Soldaten, JR 1989 485; Matuschek Erinnerungsstrafrecht – Eine Neubegründung des Verbots der Holocaustleugnung auf rechtsvergleichender und sozialphilosophischer Grundlage (2012); Michael Die wehrhafte Demokratie als verfassungsimmanente Schranke der Meinungsfreiheit, ZJS 2010 155; Mitsch Das deutsche Strafrecht und die Bekämpfung rassischer Diskriminierung und Gewalttaten, in: Klein (Hrsg.) Rassische Diskriminierung – Erscheinungsformen und Bekämpfungsmöglichkeiten (2002) S. 147; ders. Volkverhetzung gegen Deutsche JR 2011 380; ders. Der unmögliche Zustand des § 130 StGB, KriPoZ 2018 198; Morozinis Die Strafbarkeit der „Auschwitzlüge“ im Internet, insbesondere im Hinblick auf „Streaming-Videos“, GA 2011 475; Mrosk Das Verbot rechtsextremistischer Versammlungen aufgrund § 130 Abs. 4 StGB, NJ 2009 149; Muckel Verbot des Wahlplakats „Polen-Invasion stoppen!“ JA 2010 234; Mylonopoulos Zur Strafbarkeit der Leugnung historischer Tatsachen, Festschrift Kühl (2014) 553; Neumann Zum Entwurf eines Verbrechensbekämpfungsgesetzes StV 1994 273; Nolte Hate-Speech, Fake-News, das „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“ und Vielfaltsicherung durch Suchmaschinen, ZUM 2017 552; Ostendorf Im Streit: die strafrechtliche Verfolgung der „Auschwitzlüge“, NJW 1985 1062; Otto Ehrenschutz in der politischen Auseinandersetzung, JR 1983 1; ders. Persönliche Leistung und persönliches Schicksal als Elemente des strafrechtlich geschützten Anspruchs auf Achtung der Menschenwürde, Jura 1995 227; Paul Primärrechtliche Regelungen zur Verantwortlichkeit von Internetprovidern aus strafrechtlicher Sicht (2005); Payandeh Rechtlicher Schutz vor rassistischer Diskriminierung, JuS 2015 695; ders. Die Entscheidung des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung im Fall Sarazin, JZ 2013 980; Pelz Die Strafbarkeit von Online-Anbietern, wistra 1999 53; v. Pollern Wann liegt der Tatbestand des § 130 StGB (Volksverhetzung) vor? Die Verwaltungspraxis 1967 250; Popp Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern (2002); Poscher Neue Rechtsgrundlagen gegen rechtsextremistische Versammlungen, NJW 2005 1316; Rackow Was ist Verharmlosen? Überlegungen zu § 130 Abs. 3 StGB, ZIS 2010 366; Rahmlow Die Auslegung von Äußerungen im Strafrecht (2006); Reichard Die Behandlung fremdenfeindlicher Straftaten im deutschen Strafrecht (2008); Reinbacher Die „Weiterverbreitung“ von Hate Speech in sozialen Medien – Fragen der Beteiligung an einer gemäß § 185 StGB strafbaren Beleidigung, JZ 2020 558; Renzikowski Toleranz und die Grenzen des Strafrechts, Gedächtnisschrift Meurer (2002) 179; ders. Strafrecht in einer multikulturellen Gesellschaft, NJW 2014 2539; Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht des Bundes und der Länder 2. Aufl. 2020, § 130 StGB; Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts, 6. Aufl. (2012); Rohrßen Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ (§ 130 StGB) (2009); Römer W. Nochmals: Werden Gastarbeiter und andere Ausländer durch § 130 StGB gegen Volksverhetzung wirksam geschützt? NJW 1971 1735; Römer N. Verbreitungs- und Äußerungsdelikte im Internet (2000); Roxin Was darf der Staat unter Strafe stellen? Zur Legitimation von Strafdrohungen, Festschrift für Marinucci (2006) 715; Rühl Versammlungsrechtliche Maßnahmen gegen rechtsradikale Demonstrationen, NJW 1995 561; Sajuntz Die aktuellen Entwicklungen des Presse- und Äußerungsrechts, NJW 2017 698; Salomon Meinungsfreiheit und die Strafbarkeit des Negationismus, ZRP 2012 48; Satzger Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Zugangsvermittlern – Eine Untersuchung der Verantwortlichkeit für rechtswidrige Inhalte im Internet vor dem Hintergrund der neuen E-Commerce-Richtlinie der EG, CR 2001 109; ders. Tatort abstrakter Gefährdungsdelikte, Jura 2015 1011; Schäfer Wie viel Freiheit für die Gegner der Freiheit? DÖV 2010 379; Schafheutle Das sechste Strafrechtsände-

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Schrifttum

StGB § 130

rungsgesetz, JZ 1960 470; Schwarz Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz, JA 2017 241; Scheidler Das Gesetz zur Änderung des Versammlungsgesetzes und des Strafgesetzbuchs – Ein Vergleich mit der bisherigen Rechtslage, BayVBl 2005 453; Scheidler Beschränkung der Meinungsfreiheit für Rechtsextremisten, NWVBl 2010 131; Schiemann Volksverhetzende Inhalte im Internet – Ausweitung der Strafbarkeit auf Handlungen im Ausland zur Bekämpfung des sog. Propagandatourismus, KriPoZ 2018 152; dies. Änderungen im Strafgesetzbuch durch das Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, KriPoZ 2020 269; H.C. Schmidt Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe – Zu Methode und Praxis der Verfassungseinwirkung auf das materielle Strafrecht (2008); Schneider Hasskriminalität: eine neue kriminologische Deliktskategorie, JZ 2003 497; Schramm Über die Beleidigung von behinderten Menschen, Festschrift Lenckner (1998) 539; H. Schröder Abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte, JZ 1967 522; Schroeder Die Strafvorschriften der Bundesrepublik Deutschland gegen den Nationalsozialismus, JA 2010 1; Schubert Verbotene Worte? Versuch einer Neubestimmung im Umgang mit rassistischen Äußerungen jenseits des Strafrechts (2005); H. Schultz Gewaltdelikte als Schutz der Menschenwürde im Strafrecht, Festschrift Maihofer (1988) 517; Schwarz Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz, JA 2017 241; Schwiddessen Wann findet deutsches Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht auf internationale Online-Angebote der Gaming-, Entertainment- und Social-Media-Branche Anwendung? – einschließlich Hasskriminalität, CR 2017 443; Sebastian/Briske Die Verwertung von Hitlers „Mein Kampf“ – Eine urheber- und strafrechtliche Analyse, AfP 2013 101; Seelmann Die Verlagerung des Tabus ins Subjekt, Festschrift Hassemer (2010) 249; Sendler Kann man Liberalität übertreiben? ZRP 1994 343; ders. Zur Krankheit verurteilt? Das Deckert-Urteil und die Folgen, ZRP 1994 377; Sieber Internationales Strafrecht im Internet, NJW 1999 2065; ders. Die Bekämpfung von Hass im Internet, ZRP 2001 97; Simon Das Gesetz zur Bekämpfung von Rechtsextremismus und Hasskriminalität, JR 2020 599; Six Die Beschimpfung im Internet, in: Ackermann (Hrsg.) Strafrecht als Herausforderung (1999) S. 313; Spindler Dogmatische Strukturen der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach TDG und MDStV, MMR 1998 639; ders. Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, NJW 2002 921; Spindler/Schuster Recht der elektronischen Medien 3. Aufl. 2015; Stark Die Rechtsprechung des BVerfG zum Spannungsverhältnis von Meinungsfreiheit und Ehrenschutz, JuS 1995 689; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts, Diss. München 2000; ders. Der Straftatbestand gegen die Auschwitzleugnung – eine Zwischenbilanz, NStZ 2000 281; ders. Die Rechtsprechung zu § 130 StGB nach der Neufassung, JR 2004 281; ders. Rechtsprechungsübersicht zu den Propagandaund Äußerungsdelikten, NStZ 2005 677; 2008 73; 2010 129; 2012 79; 2015 201; 2017 266; 2019 72; Stock § 130 Abs. 4 StGB, Kriminalistik 2010 513; Streng Das Unrecht der Volksverhetzung, Festschrift Lackner (1987) 501; Szomora Schranken und Schrankenlosigkeit der Meinungsfreiheit in Ungarn, ZIS 2011 29; Tolmein Strafrechtliche Reaktionsmöglichkeiten auf rassistisch motivierte Gewaltdelikte, ZRP 2001 315; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens, Leugnens und Verharmlosens von Völkermord und Menschlichkeitsverbrechen (2014); Ufer Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz, Diss. Hamburg 2007; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit – Strafrechtliche und verfassungsrechtliche Untersuchung des § 130 Abs. 4 StGB (2017); Valerius Das globale Unrechtsbewusstsein – Oder: zum Gewissen im Internet, NStZ 2003 341; Vassilaki Strafrechtliche Verantwortlichkeit durch Einrichten und Aufrechterhalten von elektronischen Verweisen (Hyperlinks) CR 1999 85; Vec Internet, Internationalisierung und nationalstaatlicher Rechtsgüterschutz, NJW 2002 1535; Vitzthum Die Menschenwürde als Verfassungsbegriff, JZ 1985 201; Vogelsang Die Neuregelung zur sog. „Auschwitzlüge“ – Beitrag zur Bewältigung der Vergangenheit oder „widerliche Aufrechnung“? NJW 1985 2386; U. Volkmann Grundprobleme der staatlichen Bekämpfung des Rechtsextremismus, JZ 2010 209; ders. Die Geistesfreiheit und der Ungeist – Der Wunsiedel-Beschluss des BVerfG, NJW 2010 417; V. Volkmann Hate Speech durch Social Bots. Strafrechtliche Zurechnung von Volksverhetzungen gem. § 130 Abs. 1 StGB, MMR 2018 58; Wallrabenstein Die Rechtsprechung zur Volksverhetzung – Anmerkung zu Monika Frommel, Fremdenfeindliche Gewalt, Polizei und Strafjustiz, KJ 1995 223; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens (2000); Warda Zur natürlichen und tatbestandlichen Handlungseinheit bei Äußerungsdelikten, insbesondere der Volksverhetzung (§ 130 StGB), Festschrift Geilen (2003) 199; Weber Garantenstellung kraft Sachherrschaft, Festschrift Oehler (1985) 83; Weber Strafbarkeit der Holocaustleugnung in der Europäischen Union, ZRP 2008 21; Weber/Meckbach Äußerungsdelikte in Internetforen, NStZ 2006 492; Wehinger KollektivbeleidigungVolksverhetzung: Der strafrechtliche Schutz von Bevölkerungsgruppen durch die §§ 185 ff und § 130 StGB (1994); Weiler Der Tatbestand der „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich (2012); Werle Der Holocaust als Gegenstand der bundesdeutschen Strafjustiz, NJW 1992 2529; Wörner Einseitiges Strafanwendungsrecht und entgrenztes Internet? ZIS 2012 458; Wohlers Strafverteidigung vor den Schranken der Strafgerichtsbarkeit, StV 2001 420; Würtenberger Karikatur und Satire aus strafrechtlicher Sicht, NJW 1982 610; Zabel Soll das Strafrecht Erinnerungen schützen? ZStW 122 (2010) 834; Zieschang Die Gefährdungsdelikte (1998); ders. Das „potentielle Gefährdungsdelikt“ in der Rechtsprechung des BGH, Festschrift Wolter (2013) 557; Zimmermann Tendenzen der Strafrechtsangleichung in der EU – dargestellt anhand der Bestrebungen zur Bekämpfung von Terrorismus, Rassismus und illegaler Beschäftigung, ZIS 2009 1.

399

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift, die früher die „öffentliche Anreizung verschiedener Klassen der Bevölkerung“ zu Gewalttätigkeiten in einer den öffentlichen Frieden gefährdenden Weise unter Strafe gestellt hatte,1 ist durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 30.6.1960 (BGBl. I S. 478) neu gefasst worden.2 Die Neufassung war die Reaktion des Gesetzgebers auf eine Welle von antisemitischen und neonazistischen Ausschreitungen in der Bundesrepublik Deutschland um die Jahreswende 1959/60, die sich auch im Ausland ausbreitete, so dass auch in Staaten des Auslands ein Einschreiten des Gesetzgebers gefordert wurde.3 Ziel der Vorschrift war die Sicherung des innergesellschaftlichen Friedens als einem fundamentalen Rechtsgut der Gesellschaft.4 Schon im Vorfeld von unmittelbaren Menschenwürdeverletzungen wollte der Gesetzgeber dem Ingangsetzen einer historisch als gefährlich nachgewiesenen Eigendynamik entgegenwirken und den Anfängen wehren.5 Als Reaktion auf zunehmende ausländerfeindliche Tendenzen und Ausschreitungen seit 1990 und vor dem Hintergrund der Aufhebung der Verurteilung des damaligen NPD-Vorsitzenden Deckert nach §§ 130 a. F., 186 durch den Bundesgerichtshof6 hat der Gesetzgeber mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) den Tatbestand grundlegend umgestaltet und erweitert.7 Im Hinblick auf Ausmaß und gefährliche Auswirkungen rechtsextremistischer und ausländerfeindlicher Propaganda zielte die Änderung auf eine Erleichterung der Anwendung in der Praxis und auf eine Erhöhung der generalpräventiven Wirkung des Tatbestandes, um insbesondere pauschalen Diffamierungen und Diskriminierungen von Asylbewerbern sowie ausländischen und jüdischen Mitbürgern entgegenzuwirken.8 In Absatz 1 Nr. 1 wurden die Aufstachelungs- und Aufforderungsalternative des § 130 Nr. 1 und Nr. 2 a. F. zusammengefasst, wobei das in der alten Fassung enthaltene Tatbestandsmerkmal eines Angriffs auf die Menschenwürde nur in Absatz 1 Nr. 2 beibehalten wurde.9 Der aus § 131 a. F. ausgegliederte Tatbestand der Aufstachelung zum Rassenhass wurde unter Erweiterung des Kreises der Betroffenen in Absatz 2 als allgemeiner und umfassender Anti-Diskriminierungstatbestand ausgestaltet und der Strafrahmen verschärft. Mit Einfügung der Absätze 3 und 4 stellte der Gesetzgeber die Billigung, Leugnung oder Verharmlosung einer unter der NS-Herrschaft begangenen Handlung i. S. des § 6 VStGB (§ 220a a. F.) unter Strafe und schuf damit eine spezielle Strafbestimmung gegen die einfache Auschwitzleugnung. Diese war zuvor von der Rechtsprechung nur als Beleidigung qualifiziert worden, weil sie nicht das in § 130 a. F. vorausgesetzte Erfordernis des Angriffs auf die Menschenwürde erfüllte.10 Durch das Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches vom 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254) wurde der nunmehr in § 6 VStGB geregelte Völkermord anstelle von § 220a StGB eingefügt. Mit dem am 1.4.2004 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3007) wurde die Strafbarkeit der Verbreitung gem. § 130 Abs. 2 Nr. 2 auf die Medien- und Teledienste erweitert.11

1 Zur Entstehungsgeschichte des § 130 a. F. vgl. RGSt 22 293; 35 96, 97; Rohrßen Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ S. 43 ff; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 5 ff; Krone Die Volksverhetzung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit S. 20 ff; Lömker Die gefährliche Abwertung von Bevölkerungsteilen S. 23 ff; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 7 ff; Ostendorf NK Rdn. 2. 2 Vgl. Brockelmann DRiZ 1976 213; Lohse NJW 1971 1245; Schafheutle JZ 1960 470; Streng FS Lackner 501, 502 ff; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 163 ff; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 95 ff; Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 130 ff; Frommel KritJ 1995 402. 3 Schafheutle JZ 1960 470, 471; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 95 ff; Krone Die Volksverhetzung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit S. 45 f; Lömker Die gefährliche Abwertung von Bevölkerungsteilen S. 39 ff. 4 Vgl. Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. III/1746 S. 4; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 99. 5 BGHSt 46 212, 221; Streng FS Lackner 501, 508 f. 6 BGHSt 40 97. 7 Schroeder JA 2010 1, 3; Beisel NJW 1995 997; Stegbauer NStZ 2000 281, 282; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 15 ff; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 123 ff; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 80 ff. 8 Vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 24 u. 12/8588 S. 4. 9 Krit. Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 135. 10 Vgl. BGHSt 40 97; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 113 ff; Baumann NStZ 1994 392; Jakobs StV 1994 540; Bertram NJW 1994 2002 und 2397; 2005 1476; Stegbauer NStZ 2000 281 f; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 56. 11 BTDrucks. 15/350 S. 21. Krauß

400

Geplante Novellierungen

StGB § 130

Eine weitere Änderung des Volksverhetzungstatbestandes erfolgte unter dem Eindruck einer geplanten Demonstration der NPD am 8.5.2005 am Brandenburger Tor durch das am 1.4.2005 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Versammlungsgesetzes und des Strafgesetzbuches vom 24.3.2005 (BGBl. I S. 969). Dadurch wurden Gedenkorte für Opfer des Nationalsozialismus unter besonderen versammlungsrechtlichen Schutz gestellt (§ 15 Abs. 2 VersammlG) und in § 130 ein neuer Absatz 4 eingefügt, der würdeverletzende Billigungen der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft unter Strafe stellt.12 Zugleich wurde der Schriftenverbreitungstatbestand des Absatzes 2 durch Verweis im neuen Absatz 5 auch auf Schriften mit Inhalten i. S. v. Absatz 4 erstreckt. § 130 Abs. 1 und 2 wurde durch das am 22.3.2011 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/913/JI des Rates vom 28. November 2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit und zur Umsetzung des Zusatzprotokolls vom 28. Januar 2003 zum Übereinkommen des Europarats vom 23. November 2001 über Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art vom 16.3.2011 (BGBl. I S. 418) geändert. Damit wurden zwei internationale Rechtsinstrumente umgesetzt, die Vorgaben für die strafrechtliche Verfolgung der Verbreitung von rassistischer und fremdenfeindlicher Hetze sowie der Leugnung von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen enthalten (zu den Einzelheiten siehe Rdn. 29).13 Im Hinblick darauf, dass nach dem Rahmenbeschluss und dem Zusatzprotokoll die öffentliche Aufstachelung zu Gewalt und Hass auch dann unter Strafe zu stellen ist, wenn sie sich gegen ein einzelnes Mitglied der aufgeführten Gruppen richtet, § 130 a. F. dagegen nur die Hetze gegen Personenmehrheiten („Teile der Bevölkerung“ und die in § 130 Abs. 2 a. F. genannten Gruppen) verbot, wurde § 130 Abs. 1 und 2 dahingehend geändert, dass auch die Hetze gegen einen Einzelnen den Tatbestand erfüllen kann, wenn er wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe oder einem Bevölkerungsteil angegriffen wird. In § 130 Abs. 1 wurden neben den „Teilen der Bevölkerung“ die im Rahmenbeschluss genannten Gruppen („nationale, rassische, religiöse oder durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Gruppe“) eingefügt, wobei auf die bereits in § 130 Abs. 2 a. F. vorhandene Aufzählung zurückgegriffen wurde, die durch die Ersetzung des Begriffs „Volkstum“ durch den Begriff „ethnische Herkunft“ lediglich sprachlich modernisiert wurde. Durch das 49. StRÄndG vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10), in Kraft getreten am 27.1.2015, wurden redaktionelle Änderungen vorgenommen.14 Die früheren Begriffe „Mediendienste“ und „Teledienste“ wurden durch den neuen Begriff „Telemedien“ ersetzt, die Tathandlungen des § 130 Abs. 2 Nr. 1 wurden neu gefasst (das Ausstellen, Anschlagen und Vorführen werden als Unterfälle des Zugänglichmachens nicht mehr genannt) und das Wort „öffentlich“ durch „der Öffentlichkeit“ ersetzt. In Absatz 2 Nr. 3 wurden die früheren Varianten „ankündigen“ und „anpreisen“ in dem Merkmal „bewerben“ zusammengefasst. Bei der Nutzung von Rundfunk oder Telemedien ist nun nicht nur die Verbreitung von verhetzenden Darbietungen erfasst, sondern generell das Zugänglichmachen von verhetzenden Inhalten für die Öffentlichkeit oder für eine Person unter achtzehn Jahren; dies gilt auch für das Zugänglichmachen von Auschwitz-leugnenden und von friedensstörenden NS-verherrlichenden Inhalten (Absatz 5 S. 2). Schließlich wurde in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 und 2, auch i. V. m. Absatz 5, eine Versuchsstrafbarkeit eingeführt (Absatz 6).

Geplante Novellierungen Das am 8.10.2020 verabschiedete, aber noch nicht verkündete Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland sieht vor, den Schriftenbegriff des § 11 Abs. 3 zu einem Inhaltsbegriff fortzuentwickeln.15 Da die Verwendung des Begriffs „Schriften“ in § 130 und anderen Tatbeständen des Strafgesetzbuches begrifflich der Lebenswirklichkeit heutiger Tatbegehungsformen nicht mehr gerecht wird, weil die Verbreitung strafbarer Inhalte nicht mehr vorrangig über papierene Trägermedien, sondern digital erfolgt, soll anstatt auf das Trägermedium künftig als Oberbegriff auf den Inhalt selbst abgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob er beim Empfänger gespeichert oder nur mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen wird. Außerdem soll für die §§ 86, 86a, 111 und 130 StGB in § 5 bestimmt werden, unter welchen Voraussetzungen deutsches Strafrecht, unabhängig vom Recht des Tatorts, auch auf im Ausland

12 13 14 15

Vgl. Poscher NJW 2005 1316; Bertram NJW 2005 1476; krit. Fischer Rdn. 3. Vgl. Hellmann/Gärtner NJW 2011 961; Bock ZRP 2011 46. Vgl. Gercke CR 2014 687; ZUM 2014 641; krit. Stein SK Rdn. 2. Vgl. RegE zu einem Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, BTDrucks. 19/19859; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 167/1/20; Beschl.empfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/23179; 3. Beratung, BTPlPr 19/183 S. 23005 B.

401

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

begangene Handlungen anwendbar ist. Erfasst werden sollen nach § 5 Nr. 5a Volksverhetzungen nach § 130 Abs. 2 Nr. 1 in Fällen, in denen die Handlung durch einen Deutschen oder einen Ausländer mit Lebensgrundlage im Inland begangen wird und die sich im Inland dadurch „auswirkt“, dass das „Verbreiten“ zu einer „im Inland wahrnehmbaren“ Verbreitung führt oder das „der Öffentlichkeit Zugänglichmachen“ gegenüber der „inländischen“ Öffentlichkeit erfolgt.16 Außerdem muss die Tat geeignet sein, den inländischen öffentlichen Frieden zu stören. Das vom Bundestag am 18.6.2020 verabschiedete, bei Abschluss des Manuskripts noch nicht verkündete Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität setzt als Reaktion auf eine Reihe rechtsextremistischer Verbrechen der jüngeren Vergangenheit wie die Ermordung des Kasseler Regierungspräsidenten Dr. Lübcke am 1.6.2019 und der Anschlag auf die jüdische Gemeinde in Halle am 9.10.2019 ein Maßnahmepaket um, um noch deutlicher auf die mit Hasskriminalität verbundenen Rechtsgutsverletzungen reagieren zu können.17 Neben einer Anpassung von Straftatbeständen (u. a. §§ 126, 140, 185 ff, 241) und verschärften Strafandrohungen sieht das Gesetz zur Effektivierung der Strafverfolgung als zentrale Neuerung im Netzwerkdurchsetzungsgesetz die Verpflichtung sozialer Netzwerke vor, dem Bundeskriminalamt als Zentralstelle bestimmte strafbare Inhalte, insbesondere Morddrohungen und Volksverhetzungen zu melden, die den sozialen Netzwerken durch eine Beschwerde bekannt und von ihnen entfernt oder gesperrt wurden.

Gesetzesmaterialien 6. StRÄndG: RegE eines Gesetzes gegen Volksverhetzung, BTDrucks. III/918; Anträge der Fraktion der FDP u. SPD, BTDrucks. III/1527 u. III/1551; Schriftl. Bericht, BTDrucks. III/1143 u. III/1746; BTVerh. III/3623, 5080, 5285 u. 6667. VerbrechensbekämpfungsG 1994: Entwürfe des Bundesrats, BRDrucks. 534/94 u. BTDrucks. 12/4825, 12/8411; Länderanträge, BRDrucks. 887/92 u. 534/2/94; BRVerh. 12/670 u. 674; BRDrucks. 575/94 u. 872/94; Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU u. FDP, BTDrucks. 12/6853; Entwurf eines ÄndG StGB der SPD-Fraktion, BTDrucks. 12/ 7960 u. der Gruppe Bündnis 90/Die Grünen, BTDrucks. 12/7421; Zustimmungsverweigerung, BRDrucks. 416/1/94; Beschlussempfehlungen des RAussch., BTDrucks. 12/7584; Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BTDrucks. 12/7837, 12/7872, 12/7841; Schriftl. Bericht, BTDrucks. 12/8588; BTVerh. 12/227 S. 19605 ff, 19664 ff (zu den bundesgesetzlichen Konsequenzen aus rechtsradikalen Ausschreitungen), 12/229 S. 19867 ff u. 12/243 S. 21547 ff, 13/ 15 S. 855; RAusschProt. 12/120 (Sachverständigenanhörung: S. 39, 119 f, 134, 240, 360, 392, 393, 402), 12/121 u. 12/ 127; Gesetzesbeschluss, BRDrucks. 416/94. Zu Abs. 3 vgl. auch 21. StRÄndG: 9. Wahlp.: RegE, BRDrucks. 382/82; Entwurf der SPD-Fraktion, BTDrucks. 9/2090; 10. Wahlp.: RegE, BTDrucks. 10/1286; Entwurf der SPD-Fraktion, BTDrucks. 10/891; Entwurf der Fraktion der Grünen, BTDrucks. 10/3260; Schriftl. Bericht, BTDrucks. 10/3242; Änderungsanträge der Fraktionen der SPD und Die Grünen, BTDrucks. 10/3256 u. 10/3255. Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches vom 26. Juni 2002: GesE BTDrucks. 14/8524; Beschlussempfehlung, BTDrucks. 14/8892. Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung vom 27.12.2003: GesE der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BTDrucks. 15/350; Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 15/1311; s. a. Anrufung des Vermittlungsausschusses, BTDrucks. 15/1642; BR-Drucks. 603/03; Beschluss des Vermittlungsausschusses BRDrucks. 853/03. Gesetz zur Änderung des Versammlungsgesetzes und des Strafgesetzbuchs vom 24.3.2005: GesE der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BTDrucks. 15/4832; Bericht des Innenausschusses, BTDrucks. 15/ 5051. Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/913/JI des Rates vom 28. November 2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit und zur Umsetzung des Zusatzprotokolls vom 28. Januar 2003 zum Übereinkommen des Europarats vom 23. November 2001 über Computerkriminalität vom 16.3.2011: RegE, BTDrucks. 17/3124; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 17/4123; s. a. RegE zum Gesetz zu dem Zusatzprotokoll vom 28. Januar 2003 zum Übereinkommen des Europarats vom 23. November 2001 über Computerkriminalität, BTDrucks. 17/3123. 49. StRÄndG vom 21.1.2015: GesE der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drucks. 18/2601; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 18/3202.

16 Vgl. Schiemann KriPoZ 2018 152. 17 GesE eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, BTDrucks. 19/18470; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/20163; Gesetzbeschluss BT, BRDrucks. 339/20; Simon JR 2020 599; Schiemann KriPoZ 2020 269. Krauß

402

Übersicht

StGB § 130

Übersicht 1

A.

Rechtsgut

I.

§ 130 Abs. 1

2

II.

§ 130 Abs. 2

10

III.

§ 130 Abs. 3

11

IV.

§ 130 Abs. 4

14

V.

§ 130 Abs. 5

15

B.

Deliktsnatur

C.

Kriminalpolitische Bedeutung

D.

Verfassungsrecht

E.

Völker- und Europarecht

F.

Objektiver Tatbestand

I. 1.

Der Äußerungstatbestand (Absatz 1) 32 33 Geschützte Personen und Gruppen a) Nationale, rassische, religiöse oder durch ihre ethnische Herkunft bestimmte 33 Gruppe 36 b) Teile der Bevölkerung 41 c) Einzelpersonen 42 Tathandlungen 42 a) Allgemeines 42 aa) Qualifizierter Angriff 43 bb) Auslegung der Äußerung 44 cc) Form der Äußerung 45 dd) Persönliches Äußerungsdelikt b) Aufstacheln zum Hass (Absatz 1 Nr. 1 1. 46 Alt.) c) Auffordern zu Gewalt- oder Willkürmaß51 nahmen (Absatz 1 Nr. 1 2. Alt.) d) Angriff auf die Menschenwürde durch Beschimpfen, Verächtlichmachen oder Ver54 leumden (Absatz 1 Nr. 2) 55 aa) Beschimpfen 57 bb) Böswilliges Verächtlichmachen 58 cc) Verleumdung 59 dd) AngriffaufdieMenschenwürde 72 Eignung zur Friedensstörung 72 a) Öffentlicher Frieden 74 b) Reichweite 75 c) Konkrete Eignung 84 d) Beispiele

2.

3.

II.

403

1. 2.

86 Geschützte Personen und Gruppen Tathandlungen 87 a) Verbreiten einer volksverhetzenden Schrift 88 (Absatz 2 Nr. 1) 88 aa) Schrift 89 bb) Volksverhetzender Inhalt cc) Verbreiten 91 b) Zugänglichmachen einer Schrift gegenüber 100 der Öffentlichkeit (Absatz 2 Nr. 1) c) Anbieten, Überlassen oder Zugänglichmachen einer Schrift an eine Person unter 18 Jahren (Absatz 2 Nr. 1) 102 d) Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit oder einer Person unter 18 Jahren mittels Rundfunk oder Telemedien (Abs. 2 106 Nr. 2) 107 aa) Rundfunk 108 bb) Telemedien cc) Zugänglichmachen an die Öffentlichkeit oder einer Person unter 18 Jah109 ren dd) Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern nach §§ 7 bis 10 110 TMG e) Herstellen, Beziehen, Liefern, Vorrätighalten, Anbieten, Bewerben einer Schrift sowie die Unternehmung des Ein- oder Ausführens einer Schrift (Absatz 2 117 Nr. 3)

III.

Billigen, Leugnen und Verharmlosen des NS-Völkermords (Absatz 3) 126 126 Regelungsgrund 129 Tathandlungen 129 a) Allgemeines 131 b) Billigen 132 c) Leugnen 133 d) Verharmlosen 134 Anknüpfungsgegenstand 135 Handlungsformen 136 a) Öffentlich 137 b) Versammlung 138 Eignung zur Friedensstörung

16 18

20 28 32

Volksverhetzende Schriften und Übertragungen 85 (Absatz 2)

1. 2.

3. 4.

5. IV.

1.

2.

Billigung, Verherrlichung oder Rechtfertigung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkür139 herrschaft (Absatz 4) 140 Tathandlungen a) Nationalsozialistische Gewalt- und Willkür141 herrschaft 142 b) Billigen 143 c) Verherrlichen 144 d) Rechtfertigen 145 Handlungsformen

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

3. 4.

Verletzung der Würde der Opfer Störung des öffentlichen Friedens

146 147

V.

Schriftenverbreitungstatbestand (Absatz 5)

G.

Subjektiver Tatbestand

H.

Versuchsstrafbarkeit

I.

Sozialadäquanzklausel gem. Absatz 7

J.

Rechtswidrigkeit

K.

Täterschaft und Teilnahme

L.

Rechtsgeltungsrecht

M.

Konkurrenzen

N.

Rechtsfolgen

181

I.

Strafrahmen

II.

Strafzumessungsgesichtspunkte

III.

Einziehung

IV.

Liste jugendgefährdender Medien

O.

Prozessuales

I.

Verjährung

II.

Ermittlungsmaßnahmen

III.

Klageerzwingungsverfahren

IV.

Hauptverhandlung

P.

Revision

182

148 183

149 184

159 185

160 185

165 186

169 187

170 188

176 190

181

A. Rechtsgut 1 Hinsichtlich des geschützten Rechtsguts besteht ein breites Meinungsspektrum, wobei zwischen den einzelnen Tatbeständen des § 130 differenziert wird.

I. § 130 Abs. 1 2 Nach zutreffender h. M. ist geschütztes Rechtsgut bei § 130 Abs. 1 in erster Linie der innerstaatliche öffentliche Frieden,18 daneben ist auch die Würde des einzelnen Menschen als Schutzgut anzusehen.19

18 Vgl. BVerfGE 124 300, 331 (zu § 130 Abs. 4); BGHSt 46 212, 221; BGH NStZ 1994 140; NJW 1995 340, 341; OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG München NJW 1985 2430, 2431; OLG Celle JR 1998 79; OLG Stuttgart Die Justiz 1992 186; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Schäfer MK Rdn. 2; SSW/Lohse Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Stein SK Rdn. 3, 7 (mit Ausnahme von Nummer 1 Var. 2 und Nummer 2, soweit die Schrift bzw. der Inhalt nur einzelnen Personen unter 18 Jahren zugänglich gemacht wird); vHH/Rackow Rdn. 10; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 57 f; Arzt BT § 44 IV Rdn. 45; Schmidhäuser BT 12. Kap. Rdn. 1 ff; Heinrich ZJS 2017 625 f; Hoven ZStW 129 (2017) 718, 728; Knauer ZStW 126 (2014) 305, 330; Foerstner Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“ S. 169 ff; v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 171 ff; Brugger FS Lampe 383, 395; Lohse NJW 1985 1677, 1678; Herrmann StRR 2015 251; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 86 ff; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 243; Weiler Der Tatbestand „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich S. 28; Spindler/Schuster/Gercke Recht der elektronischen Medien § 130 StGB Rdn. 1; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 74 ff; abweichend Ostendorf NK Rdn. 5; Fischer Rdn. 2 (öffentliche Sicherheit als Zustand eines von Gewalthandlungen und Selbsthilfe freien gesellschaftlichen Zusammenlebens und Schutz von Individualrechtsgütern); Kargl Jura 2001 176; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3 (nur Zwischenziel für das Unterbleiben von Angriffen auf Leib, Leben und Freiheit der Diskriminierten); krit. Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 35 ff, 50; Stegbauer NStZ 2000 281, 282 (zu § 130 Abs. 3); Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 338, 369 f; Morozinis GA 2011 475, 483 („Scheinrechtsgut“); Fischer FS Puppe 1119 ff; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 219 ff; Reichard Die Behandlung fremdenfeindlicher Straftaten im deutschen Strafrecht, S. 104 ff; Schmoller FS Szwarc 387, 395 f; Zabel ZStW 122 (2010) 834, 842 ff (vager Hinweis auf die sicherheitsstiftende Funktion des Strafrechts); Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht S. 299. 19 BGH NJW 1995 340, 341; OLG Karlsruhe NJW 1986 1276, 1277; OLG Stuttgart Die Justiz 1992 186; AG Linz NStZRR 1996 358, 359; Schäfer MK Rdn. 2 f; SSW/Lohse Rdn. 2; vHH/Rackow Rdn. 10; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; KindhäuKrauß

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A. Rechtsgut

StGB § 130

Der öffentliche Frieden bezeichnet sowohl einen objektiv feststellbaren Lebenszustand all- 3 gemeiner Rechtssicherheit und des frei von Furcht voreinander verlaufenden Zusammenlebens der Staatsbürger als auch das Vertrauen der Bevölkerung, in Ruhe und Frieden leben zu können (vgl. auch § 126 Rdn. 1).20 Dabei geht es nicht um den Schutz vor unliebsamen, beunruhigenden oder provokanten Meinungen, sondern um ein friedliches Miteinander im Sinne eines ungestörten Zusammenlebens der Angehörigen verschiedener Bevölkerungsteile, das nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass bestimmten Menschen das Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeiten in der innerstaatlichen Gemeinschaft abgesprochen, sie als unterwertige Wesen behandelt und als Mitglieder der Gesellschaft überhaupt in Frage gestellt werden, Feindseligkeiten gegen bestimmte Bevölkerungsgruppen durch verhetzende Äußerungen angeheizt oder verstärkt und dadurch gewalttätigen Aktionen gegen bestimmte Bevölkerungsgruppen der Boden bereitet oder potenzielle Täter zur Begehung entsprechender Gewalttaten aufgehetzt werden.21 Das BVerfG hat im Wunsiedel-Beschluss vom 4.11.200922 zu § 130 Abs. 4 die gesetzgeberische Entscheidung, sich zur Legitimität der Norm auf den Schutz des öffentlichen Friedens zu berufen,23 verfassungsrechtlich nicht beanstandet, sofern dem Begriff des öffentlichen Friedens ein eingegrenztes Verständnis zugrunde gelegt wird. Allein der Schutz vor subjektiver Beunruhigung der Bürger durch die Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien oder die Wahrung von als grundlegend angesehenen sozialen oder ethischen Anschauungen im Sinne eines Schutzes vor einer bloßen Vergiftung des geistigen Klimas ohne Übergang zu Aggression oder Rechtsbruch sei keine ausreichende Legitimation der Strafvorschrift, da eine Beunruhigung, die die geistige Auseinandersetzung im Meinungskampf mit sich bringt, Eingriffe in die Meinungsfreiheit nicht rechtfertigt.24 Formeln, die allgemein auf einen „Klimaschutz“ oder die

ser LPK Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 57 f; Knauer ZStW 126 (2014) 305, 308, 330; Foerstner Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“ S. 169 ff; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 163 ff, 246; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 243; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 86 ff; Weiler Der Tatbestand „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich S. 28; weiter Stein SK Rdn. 3 (Individualrechtsgüter der durch die Tat unmittelbar betroffenen, noch lebenden Personen oder Gruppen, und zwar – je nach Tatbestandsvariante – in einer die Menschenwürde der Betroffenen berührenden Intensität); offen gelassen von OLG Celle NStZ 1997 495; aA OLG München NJW 1985 2430, 2431 (nur öffentlicher Frieden); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3; Beisel Die Kunstfreiheitsgarantie S. 341; Klein/Mitsch Rassische Diskriminierung – Erscheinungsformen und Bekämpfungsmöglichkeiten S. 166 ff; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 88 ff; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 225 ff. 20 Vgl. mit wechselnder Akzentuierung: RGSt 15 116, 117: Zustand des beruhigenden Bewusstseins der Staatsangehörigen, in ihren durch die Rechtsordnung gewährleisteten berechtigten Interessen geschützt zu sein und zu bleiben; RGSt 18 314, 316: befriedetes Zusammenleben der Volksgenossen innerhalb derselben rechtlich geschützten staatlichen Ordnung; RGSt 34 269; 71 248, 249; BGHSt 16 49, 56; 29 26, 27; 34 329, 331 (zu § 126), 46 212, 221 f; 47 278, 280 f; BGH NJW 1978 58, 59 (zu § 140); NStZ 2007 216, 217; 2010 570 (zu § 126); OLG Celle NJW 1970 2257; OLG Hamburg NJW 1975 1088 m. Anm. Geilen NJW 1976 279; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Hamburg MDR 1981 71; OLG München NJW 1985 2430, 2431; OLG Stuttgart Die Justiz 1992 186; OLG Celle JR 1998 79 m. Anm. Popp; SSW/Lohse Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Stein SK Rdn. 7 f, 25 ff; Schäfer MK Rdn. 2; Lohse NJW 1985 1677, 1678; Geilen NJW 1976 279, 280; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 213 ff; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 74 ff; vgl. auch Fischer NStZ 1988 159, 160. 21 Vgl. BVerfGE 124 300, 334 f; s. a. BGHSt 34 329, 331; 46 36, 40; 46 212, 221 f; 47 278, 280 f; BGH NJW 1978 58, 59 (zu § 140); BGH NStZ 1994 140; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Stein SK Rdn. 25; Schäfer MK Rdn. 2; Berkemann/Hesselberger NJW 1972 1789, 1791; Bericht, BTDrucks. III/1746 S. 3. 22 BVerfGE 124 300, 334 = NJW 2010 47 = JuS 2010 558 m. Anm. Hufen = MMR 2010 199 m. Anm. Liesching = DVBl 2010 41 m. Anm. Holzner = JZ 2010 298 m. Anm. Hörnle und Degenhardt = JA 2010 236 m. Anm. Muckel. 23 Vgl. BTDrucks. 15/4832 S. 3; Bericht des Innenausschusses zu § 130 Abs. 4, BTDrucks. 15/5051 S. 5. 24 BVerfGE 124 300, 334 f. 405

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

„Vergiftung des geistigen Klimas“ abstellen,25 werden als nicht ausreichend angesehen.26 Ein legitimer Zweck der Strafvorschrift sei aber die Gewährleistung eines friedlichen Miteinander durch Schutz vor Äußerungen, die bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschüchtern, ihrem Inhalt nach also erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen angelegt sind.27 Es gehe um einen vorgelagerten Rechtsgüterschutz, der an sich abzeichnende Gefahren anknüpft, die sich in der Wirklichkeit konkretisieren.28 Angeknüpft wird damit an eine Gefahrenprognose zur Abwehr von Aggressionsdelikten.29 Die auf dem Friedensschutz basierende Rechtsgutsbestimmung ist in der Literatur zum Teil 4 erheblicher Kritik ausgesetzt.30 Wegen der Konturlosigkeit des Begriffs fehle es dem öffentlichen Frieden an einem eigenständigen, materiellen Bedeutungsgehalt, der eine tragfähige Grundlage zur Bestimmung der Strafwürdigkeit eines bestimmten Verhaltens liefern könnte.31 Der Friedensschutz sei allenfalls ein vager Verweis auf die sicherheitsstiftende Funktion des Strafrechts und als solcher zwar zutreffend, aber nichtssagend.32 Friede im strafrechtlichen Sinne sei stets nur auf das Recht bezogen, weshalb er nichts anderes darstelle als die „Gesichertheit aller Rechtsgüter“ oder die „Gesichertheit des Rechts“.33 Der objektive öffentliche Friede bezeichne deshalb nichts anderes als den Begriff „öffentliche Sicherheit“ im Sinne des Polizeirechts, eingeschränkt auf den strafrechtlich geschützten Bereich.34 Der subjektive öffentliche Friede sei mit dem Wertkonsens der Gesellschaft gleichzusetzen und ein rein normativer Begriff und deshalb nichts anderes als die Legitimation des Strafrechts selbst. Dieser sei aber kein Rechtsgut, sondern der Maßstab, an welchem sich die Rechtsgutsqualität von Gegenständen prüfen lasse.35 Die vornehmlich sozialpsychologisch interpretierten Kategorien des Gefühls, des Vertrauens oder Klimas ließen sich nur schwer in Rechtsbegriffe übersetzen; dass die Tathandlungen tatsächlich einen strafrechtlich relevanten und folglich freiheitswidrigen Klimabezug hätten, sei kaum nachweisbar, jedenfalls könne ein Zurechnungszusammenhang zwischen der Äußerung des Einzelnen und der behaupteten Gefährdung der Allgemeinheit nicht festgestellt werden.36 Auf der Basis dieser Kritik stellt ein Teil des Schrifttums anstelle des Friedensschutzes als 5 Legitimationsgrundlage den Individualgüterschutz in den Vordergrund. Geschützt sei die Ge25 Vgl. BT-Drucks. 12/8588 S. 8; BGHSt 29 26, 28; 34 329, 331; 46 36, 40; 46 212, 221 f; 47 278, 280. 26 BVerfGE 124 300, 334. 27 BVerfGE 124 300, 334 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; SSW/Lohse Rdn. 2; Stein SK Rdn. 8; Hörnle JZ 2010 310, 312. 28 BVerfGE 124 300, 334 f. 29 Krit. hierzu Hörnle JZ 2015 293, 294. 30 Vgl. Fischer Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 630 ff; ders. NStZ 1988 159, 163; ders. GA 1989 445, 451; ders. FS Puppe 1119; Zabel ZStW 122 (2010) 834, 844, Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 90 ff; Enders/Lange JZ 2006 105, 108; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 26 ff; Stegbauer NStZ 2000 281, 282; Jakobs ZStW 97 (1985) 774, 781 ff; Amelung ZStW 92 (1980) 55 ff (symbolische Gesetzgebung); Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 338, 370 f; Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 1 f; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 219 ff; vgl. auch Streng FS Lackner 501, 510. 31 Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 282; Hefendehl/von Hirsch/Wohlers/Hefendehl Die Rechtsgutstheorie – Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel S. 119, 124; Hefendehl/von Hirsch/Wohlers/Amelung S. 155, 171; Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. I 4. Aufl. 2006 § 23 Rdn. 34 ff; Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 369 („Kunstschöpfung“); Enders/Lange JZ 2006 105, 108 (Nähe einer Leerformel). 32 Zabel ZStW 122 (2010) 834, 844. 33 Fischer Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 512 f. 34 Vgl. Fischer Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 630 ff; ders. NStZ 1988 159, 163; ders. GA 1989 445, 451; ders. FS Puppe 1119; Zabel ZStW 122 (2010) 834, 844; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 90 ff; Enders/Lange JZ 2006 105, 108; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 26 ff; Stegbauer NStZ 2000 281, 282; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 338, 370 f. 35 Fischer NStZ 1988 159, 163; ders. GA 1989 445, 451; vgl. auch Fischer § 126 Rdn. 3a. 36 Zabel ZStW 122 (2010) 834, 844. Krauß

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samtheit einzelner, konkret zuzuordnender Rechtsgüter der Individuen oder des Staates, die durch bereits bestehende Strafrechtsnormen geschützt seien,37 insbesondere Leib, Leben und Freiheit potenzieller Diskriminierungsopfer.38 Nach weitergehender Auffassung sind vor allem die Individualrechtsgüter geschützt, daneben die öffentliche Sicherheit als Zustand eines von Gewalthandlungen und Selbsthilfe freien gesellschaftlichen Zusammenlebens.39 Jakobs siedelt § 130 im Vorfeld der Verletzung bestimmter anderer Rechtsgüter an und sieht das Partialunrecht in der Vorbereitung auf die spätere Verletzung dieser Rechtsgüter; mit der Volksverhetzung werde die Normgeltung in Form des Normvertrauens auf der Seite der Betroffenen gestört.40 Noch weiter einschränkend will Junge das Schutzgut bei § 130 Abs. 1 auf die Individualrechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit zurückführen.41 Wiederum andere Auffassungen betonen den Aspekt des Schutzes der Menschenwürde und sehen diese als alleiniges, unmittelbar geschütztes Rechtsgut an.42 § 130 sei im Gesetzgebungsverfahren immer wieder als Norm zum Schutz der Menschlichkeit charakterisiert worden und wolle nicht nur im Vorfeld von unmittelbaren Menschenwürdeverletzungen dem Ingangsetzen einer als gefährlich nachgewiesenen Eigendynamik entgegenwirken und den Anfängen wehren, sondern vor unmittelbaren Menschenwürdeverletzungen durch Beschimpfungen und Ähnlichem schützen. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe einschließlich der daran geknüpften Zuschreibungen erhalte jeder Einzelne als dominantes Persönlichkeitsmerkmal zugewiesen, weshalb Hetze gegen spezielle Gruppen den Einzelnen in der Entfaltung seiner Individualität behindern und ihn gewissermaßen in einen Objektstatus versetzen könne.43 Unter Berufung auf das Angriffsobjekt in § 130 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 und Abs. 3, das in Teilen der Bevölkerung bestehe, qualifiziert Ostendorf als Rechtsgut die Menschenwürde von mehreren, zu Bevölkerungsteilen zusammengefassten Menschen, eine quantitative Menschenwürde44 bzw. eine imaginäre „Menschenwürde von Bevölkerungsgruppen als quantitativer Mittelwert“.45 Die Zurückführung des Schutzguts des § 130 allein auf Individualrechtsgüter bzw. auf die 6 Menschenwürde nimmt § 130 den eigenständigen Charakter als Tatbestand der Volksverhetzung und lässt unberücksichtigt, dass der Gefährdung des öffentlichen Friedens eine zusätzliche, mit bloßen Individualrechtsgutsverletzungen nicht zu vergleichende Qualität zukommt.46 Die Verletzung der Rechtsgüter einer einzelnen Person unterscheidet sich deutlich vom Zustand ei37 Fischer NStZ 1988 159, 163; ders. GA 1989 445, 451; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 224, 231 f.

38 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3; Fischer Rdn. 2; Fischer GA 1989 445, 455; vgl. auch Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 96 ff, 101 ff, 282, 337–339; Hefendehl/von Hirsch/Wohlers/Hörnle Der Schutz von Gefühlen S. 268, 272; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 69 ff; Klein/Mitsch Rassische Diskriminierung – Erscheinungsformen und Bekämpfungsmöglichkeiten S. 147, 166; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 231, 252 (Individualrechtsgüter und das existentielle Grundvertrauen dieser Personen, innerhalb der Gesellschaft als schutzwürdige Träger von Rechtsgütern anerkannt zu sein und zu bleiben). 39 Fischer Rdn. 2. 40 Jakobs ZStW 97 (1985) 751, 775 f; in diesem Sinne auch Streng FS Lackner 501, 510. 41 Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 69 ff; Klein/Mitsch Rassische Diskriminierung – Erscheinungsformen und Bekämpfungsmöglichkeiten S. 147, 171: Leben, Gesundheit und Freiheit. 42 Vgl. Streng FS Lackner 501, 510, der den öffentlichen Frieden nur mittelbar geschützt sieht; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 163 ff; vgl. auch Foerstner Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“ S. 164 ff. 43 Streng FS Lackner 501, 508 f; krit. Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 90 ff im Hinblick auf den regelmäßig fehlenden individuellen Bezug von Äußerungen über umfangreiche Kollektive. 44 Ostendorf NK Rdn. 4; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 58 bzgl. § 130 Abs. 1 und 2; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 166. 45 Ostendorf AK Rdn. 4; vgl. auch Frommel KritJ 1995 402, 408 (Universalrechtsgut der Achtung der Menschenwürde aller Menschen als Gleiche). 46 Schäfer MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Stein SK Rdn. 3; vgl. auch v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 174 f; Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 177 ff; Foerstner Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“ S. 162 f. 407

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

nes gestörten Zusammenlebens verschiedener Bevölkerungsgruppen, in dem das Verhältnis des Einzelnen zu den Mitmenschen wegen seiner Gruppenzugehörigkeit gestört ist und der Einzelne nicht ohne Furcht leben kann, aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einem bestimmten Bevölkerungsteil von Seiten der Restbevölkerung diskriminiert und angefeindet zu werden.47 Daran hat sich auch nach der Gesetzesreform vom 16.3.2011, die in den Absätzen 1 und 2 auch einzelne Personen als geschützt ansieht, nichts geändert, weil sie nur wegen ihrer Gruppenzugehörigkeit geschützt werden. An der Ausrichtung des Tatbestandes auf das Universalrechtsgut des öffentlichen Friedens 7 hat sich auch nichts dadurch geändert, dass der Angriff auf die Menschenwürde als Tatbestandsmerkmal in den Tatbestand eingefügt und jedenfalls in Absatz 1 Nr. 2 durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 ausdrücklich beibehalten worden ist. Dadurch wurde weder die Struktur des Tatbestands entscheidend geändert noch erfolgte eine Schwerpunktverlagerung dahin, dass nunmehr in erster Linie der Angriff auf das Individuum unter Strafe gestellt würde. Mit dem erst nachträglich in den Beratungen des Rechtsausschusses eingefügten Merkmal des Angriffs auf die Menschenwürde48 wollte der Gesetzgeber vielmehr den weit gefassten Tatbestand einschränken und verhindern, dass die Strafvorschrift auch auf solche Auseinandersetzungen im politischen, wirtschaftlichen und sozialen Leben angewendet wird, die selbst im Falle von Auswüchsen nicht unterbunden werden dürfen.49 Dadurch hat das Merkmal der Eignung zur Friedensstörung seine eigenständige, Schutzrichtung und Gefahrmaß bestimmende, zugleich restriktive Funktion aber nicht eingebüßt;50 das Eignungsurteil ist in seiner tatbestandsbegrenzenden Bedeutung ungeachtet der Erheblichkeitsschwelle des Menschenwürdeangriffs und der möglichen Doppelrelevanz bestimmter beurteilungserheblicher Umstände nicht entscheidend verkürzt. Die Eignung kann insbesondere nicht auf die bloße Öffentlichkeitsfähigkeit des Angriffs reduziert werden.51 8 Die Anerkennung des öffentlichen Friedens als Schutzgut schließt allerdings nicht aus, daneben die Würde des einzelnen Menschen als weiteres Schutzgut anzusehen.52 Dagegen wird eingewandt, dass § 130 Abs. 1 Nr. 1 n. F. auf das Erfordernis eines Angriffs auf die Menschenwürde gerade verzichtet habe, um die praktische Anwendung der Vorschrift zu erleichtern und Absatz 3 unter Verzicht auf das Merkmal eines Angriffs auf die Menschenwürde gerade deshalb geschaffen wurde, um auch das einfache Leugnen des Holocaust zu erfassen.53 Das in Absatz 1 Nr. 2 beibehaltene Merkmal des Angriffs auf die Menschenwürde bzw. die Einfügung des würdeverletzenden Vollzugs der Tathandlung in Absatz 4 ändere daran nichts, weil damit lediglich eine Begrenzung des Tatbestands auf besonders massive Schmähungen sichergestellt bzw. die in Absatz 4 liegende Beschränkung der Meinungsfreiheit durch ein nicht meinungsneutrales Gesetz über die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG legitimiert werden sollte.54 Dagegen spricht jedoch, dass auch Tathandlungen nach Absatz 1 Nr. 1 regelmäßig mit einem Angriff auf die Würde der betroffenen Menschen verknüpft sind55 und der Wegfall des Tatbestandsmerk47 48 49 50 51 52

Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 84. Vgl. BTDrucks. III/1746. Schafheutle JZ 1960 472; s. a. Entw. BTDrucks. 12/6853 S. 24. And. Streng FS Lackner 501, 514 ff; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 58. So aber Streng FS Lackner 501, 516 f; dagegen Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10. Schäfer MK Rdn. 3; SSW/Lohse Rdn. 2; vHH/Rackow Rdn. 9; Stein SK Rdn. 3; Knauer ZStW 126 (2014) 305, 330; Heinrich ZJS 2017 625, 626; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 57; nach Fischer Rdn. 2 ist die Menschenwürde nur mittelbar geschützt; aA (nur öffentlicher Friede) OLG München NJW 1985 2430, 2431; OLG Stuttgart Die Justiz 1992 186; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; offen gelassen von OLG Celle NStZ 1997 495, 496 und OLG Stuttgart NJW 2002 2894; ein Rechtsgut der Menschenwürde grds. ablehnend Kelker FS Puppe 1673, 1687 f. 53 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; vgl. auch Stein SK Rdn. 6; Beisel Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes S. 338 ff. 54 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a. 55 Vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 24; vgl. auch Stegbauer NStZ 2010 129, 133. Krauß

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mals nicht zur tatbestandlichen Erfassung weiterer Fallgruppen führt, sondern allenfalls zu einer Vereinfachung der Beurteilung in vereinzelten Grenzfällen bei Unschärfen im Randbereich der Norm.56 Das geschützte Rechtsgut ist die Menschenwürde der einzelnen Angegriffenen als Grundrechtsträger. Einer Einbeziehung einer quantitativen Menschenwürde der in der Vorschrift genannten Personengruppen57 oder der Menschenwürde als oberstes Verfassungsprinzip58 bedarf es nicht.59 Das Schutzgut des öffentlichen Friedens bei Absatz 1 ist ein inländisches Rechtsgut. Auch 9 wenn Absatz 1 nicht nur inländische Teile der Bevölkerung, sondern in Umsetzung des EURahmenbeschlusses auch Gruppen, die sich teilweise oder ausschließlich im Ausland aufhalten, schützt,60 hat der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Beibehaltung des Erfordernisses der Eignung der Tat zur Störung des (innerstaatlichen) öffentlichen Friedens klargestellt, dass die Tat auch nach der Gesetzesänderung einen Inlandsbezug aufweisen muss.61

II. § 130 Abs. 2 Mit § 130 Abs. 2, der in Nummer 1 die diskriminierende Schriftenpropaganda erfasst und dieser 10 in Nummer 2 die Verbreitung im Rundfunk und über Telemedien gleichstellt, soll vor allem der Schaffung bzw. Intensivierung eines für fremdenfeindliche Aktionen gedeihlichen Klimas und einer für die betroffenen Gruppen gefährlichen emotionalen Aufladung entgegengewirkt werden. Geschütztes Rechtsgut ist auch hier in erster Linie der öffentliche Frieden im o. g. Sinne, daneben als individuelle Komponente die Würde der einzelnen Gruppenmitglieder.62 Hinzu tritt in Absatz 2 Nr. 1 und 2 der Jugendschutz, als hassgesteuert-aggressive Fehlentwicklungen bei Jugendlichen und deren Identifikation mit Gruppen vermieden werden sollen, die durch Vorurteile gegenüber nicht gruppenzugehörigen Personen bis hin zur vollkommenen Negierung der Menschenqualität ihrer Angehörigen geprägt sind.63 Da der Gesetzgeber bei der Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses auch Gruppen, die sich teilweise oder ausschließlich im Ausland aufhalten, in den Schutzbereich einbezogen und bei Absatz 2 ausdrücklich auf das Erfordernis der Eignung der Tat zur Störung des (innerstaatlichen) öffentlichen Friedens verzichtet hat,64 ist im Hinblick auf den mit dem EU-Rahmenbeschluss verfolgten Zweck, durch die Bekämpfung von Rassismus, Antisemitismus und Fremdenfeindlichkeit einen Raum der Freiheit, der Sicher-

56 Vgl. König/Seitz NStZ 1995 1, 3; Schäfer MK Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 58; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 173; krit. Neumann StV 1994 273, 274. Ostendorf NK Rdn. 4. Streng FS Lackner 501, 508. Knauer ZStW 126 (2014) 305, 330 f. BTDrucks. 17/3124 S. 10. BTDrucks. 17/3124 S. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Heinrich ZJS 2017 625, 626; vgl. auch BGH NStZ 2017 146, 147 bzgl. § 130 Abs. 3; aA Stein SK Rdn. 7; Schmoller FS Szwarc 387, 402. 62 Schäfer MK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Stein SK Rdn. 4 ff (Persönlichkeitsrechte und öffentlicher Friede); vHH/Rackow Rdn. 10; Krupna HK-GS Rdn. 1; Heinrich ZJS 2017 625, 626; Knauer ZStW 126 (2014) 305, 307 f, 330; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 86 ff; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 243; Weiler Der Tatbestand „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich S. 28; aA Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 1a (nur der öffentliche Friede); Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 89 II 3; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 95 ff (konkrete Individualrechtsgüter der Gruppenangehörigen, insbesondere das Leben und die körperliche Unversehrtheit); Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 174 (Menschenwürde). 63 Schäfer MK Rdn. 4; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 174; Heinrich ZJS 2017 625, 626; Beisel NJW 1995 997, 1000; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3; krit. zum Jugendschutz Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a, da diesem Aspekt umfassend in §§ 6 Nr. 1, 21 Abs. 1 GjS Rechnung getragen werde; Ostendorf NK Rdn. 5. 64 BTDrucks. 17/3124 S. 11.

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heit und des Rechts in der Europäischen Union zu schaffen,65 davon auszugehen, dass durch Absatz 2 nicht nur der öffentliche Frieden in Deutschland, sondern in der Europäischen Union geschützt ist.66

III. § 130 Abs. 3 11 Geschütztes Rechtsgut des § 130 Abs. 3 ist nach der Rechtsprechung sowie der h. M. in der Literatur der öffentliche Frieden, aber auch die persönliche Würde und der persönliche Achtungsanspruch der Betroffenen;67 zum Teil wird nur der öffentliche Frieden68 oder nur die Menschenwürde als geschützt angesehen.69 Wegen seines fehlenden materiellen Gehalts wird der öffentliche Frieden in der Literatur vielfach als taugliches Schutzgut abgelehnt und nach anderen schützenden Rechtsgütern gesucht. Genannt werden z. B. der Schutz des Wahrheitsanspruchs der Opfer bzgl. ihres erlittenen Leids und ihrer geschichtlichen Identität,70 der Schutz von Leib, Leben und Freiheit Einzelner oder Gruppen der Bevölkerung vor der Gefahr von gewalttätigen Angriffen und Verfolgung,71 die Individualrechtsgüter des heute in Deutschland lebenden Bevölkerungsteils jüdischen Glaubens oder jüdischer Abstammung,72 Ehre der Angehörigen der von NS-Völkermordhandlungen betroffenen Gruppen,73 der postmortale Achtungsanspruch der Opfer des nationalsozialistischen Völkermords,74 die Würde der Nation,75 der Identitätsschutz qua Erinnerungsschutz, solange es noch Überlebende des Holocaust gibt,76 die öffentliche Scham der Deutschen und Empörung,77 die kollektive Scham über die Massenvernichtung im Dritten Reich,78 infolge des antinationalsozialistischen Selbstverständnisses der Bundesrepublik Deutschlands legitimer Gefühls65 Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28.11.2008, ABl. EU Nr. L 328 S. 55. 66 So auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a. 67 BGH NStZ 2017 146, 148; BVerwGE 134 275; Schäfer MK Rdn. 5; vHH/Rackow Rdn. 11; SSW/Lohse Rdn. 2 (öffentlicher Friede, persönliche Würde der Überlebenden des Holocaust und das Andenken der Opfer als postmortaler Achtungsanspruch); Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1 (öffentlicher Frieden und Würde des Einzelmenschen); Kindhäuser LPK Rdn. 3; Krupna HK-GS Rdn. 1; ähnlich Stein SK Rdn. 3, 5 (öffentlicher Frieden, Persönlichkeitsrechte der lebenden Personen und Interesse der Allgemeinheit, dass Verstorbenen nicht der ihnen zukommende Geltungswert abgesprochen wird); Beisel NJW 1995 997, 1000 (öffentlicher Frieden bei der „einfachen Auschwitzlüge“ nicht einschlägig); Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 175 ff (öffentlicher Frieden, Ehre überlebender NS-Opfer sowie der Angehörigen Ermordeter und die postmortalen Persönlichkeitsrechte von Opfern); krit. Fischer Rdn. 2a, 24; Hirsch FS Lüderssen 253, 261 hinsichtlich des schlichten Leugnens und des Verharmlosens; Kühl AuschwitzLeugnen als strafbare Volksverhetzung? S. 103, 113 f. 68 BVerfG NJW 2018 2858, 2859; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a, 16; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 58; Huster NJW 1996 487, 488; v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 199 f; Leukert Die strafrechtliche Erfassung des Auschwitzleugnens S. 91 ff; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 242, 264 ff; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 86 ff; Weiler Der Tatbestand „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich S. 29. 69 Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 174 ff (persönlicher Achtungsanspruch und Menschenwürde); ders. NStZ 2000 281, 282; Foerstner Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“ S. 209 ff (Menschenwürde). 70 Ostendorf NK Rdn. 4; krit. Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 316. 71 Fischer Rdn. 2, 24a; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3; Mitsch KriPoZ 2018 201, 203; Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 231 ff; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 72 ff; s. a. Bogedain ZUM 2015 205, 211; SSW/Lohse Rdn. 2. 72 Jacobi Das Ziel des Rechtsgüterschutzes bei der Volksverhetzung S. 263 ff. 73 Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 124. 74 Rohrßen Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ S. 280. 75 Kulesza FS Szwarc 331, 338. 76 Zabel ZStW 122 (2010) 834, 850; krit. Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 260 f. 77 Schroeder JA 2010 1, 5. 78 Streng JZ 2001 205; krit. Fischer Rdn. 24. Krauß

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A. Rechtsgut

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schutz in Form eines Sprechtabus,79 die kollektive Erinnerung an den Holocaust,80 die Identität der Opfer und die Identität der Bundesrepublik Deutschland.81 Zum Teil wird bestritten, ob sich überhaupt ein Schutzgut finden lässt.82 Die Tathandlungen des § 130 Abs. 3 tangieren zunächst Würde und Ansehen der Überleben- 12 den des Holocaust sowie als postmortaler Achtungsanspruch die Würde der Ermordeten und ihrer Angehörigen.83 Die Vorschrift will die in den tatbestandlichen Äußerungsformen zum Ausdruck kommende besondere Missachtung, Verhöhnung und (fortgesetzte) Diskriminierung der von dem Gewaltunrecht und der Massenvernichtung während der NS-Herrschaft Betroffenen erfassen und der hierin liegenden Kränkung des Rechtsbewusstseins der Bevölkerung Rechnung tragen (Opferaspekt). Schutzgut ist deshalb die in Art. 1 GG verankerte Anerkennung der persönlichen Betroffenheit der Opfer staatlicher Menschenwürdeverletzungen.84 Daneben ist der öffentliche Frieden als legitimes Schutzgut anzuerkennen (Friedens- 13 störungsaspekt). Damit sollen aber nicht die rein geistigen Wirkungen der Tathandlung wie z. B. eine „Vergiftung des politischen Klimas“ oder eine Beunruhigung der Bürger85 gesichert werden. Es geht nicht um den Schutz vor unliebsamen beunruhigenden Meinungen, insoweit setzt das Grundgesetz darauf, dass diesbezügliche Kritik und Polemik gesellschaftlich ertragen werden muss. Schutzgut ist vielmehr das friedliche Miteinander durch Schutz vor Äußerungen, die bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschüchtern, ihrem Inhalt nach also erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen angelegt sind und damit den Übergang zu Aggression oder Rechtsbruch markieren.86 Mit diesem restriktiven Verständnis des öffentlichen Friedens hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass der bloße Schutz vor subjektiver Beunruhigung der Bürger durch die Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien oder der „Verhinderung einer politischen Klimavergiftung“87 ebenso wenig als Eingriffsgrund ausreichend ist wie der Schutz der Bevölkerung vor einer Kränkung ihres Rechtsbewusstseins durch totalitäre Ideologien oder eine offenkundig falsche Interpretation

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Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 285, 334 f. Matuschek Erinnerungsstrafrecht S. 146 ff. Jakobs GA 2001 559, 561. Bertram NJW 2005 1476, 1477; Hirsch FS Lüderssen 253, 261 bzgl. des einfachen Leugnens und des Verharmlosens; Stratenwerth FS Lenckner 377, 388. 83 Vgl. BGHSt 47 278, 280; Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 185 f; BTDrucks. 12/7421 S. 4: postmortaler Achtungsanspruch; vgl. auch Streng JZ 2001 205 (Schutz des durch das Verfolgungsschicksal geprägten Selbstverständnisses der im Dritten Reich verfolgten Gruppen insbesondere der Juden; krit. hierzu Fischer Rdn. 24. Zum postmortalen Achtungsanspruch vgl. auch BVerfG NJW 2018 770. 84 Schäfer MK Rdn. 5; Stegbauer NStZ 2000 281, 282; Streng JZ 2001 205; vgl. auch Stein SK Rdn. 4 f (Persönlichkeitsrechte der noch lebenden Personen und Interesse der Allgemeinheit daran, dass Verstorbenen nicht der ihnen zukommende Geltungswert abgesprochen wird); vgl. hierzu auch Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 284 ff; aA Huster NJW 1996 487, 488; Hirsch FS Lüderssen 253, 261. 85 Vgl. BTVerh. 12/227 S. 19664 ff u. 12/229 S. 19870, 19874 f, 19880 f, 19887; BR-Verh. 12/670 S. 298 f, 308; BTDrucks. 12/8588 S. 8 und 12/7421; BGHSt 46 36, 40 m. Bspr. Hörnle NStZ 2001 309; 46 212, 221 f; 47 278, 280 f m. Anm. Stegbauer JR 2003 74; BGH NStZ 2002 538, 539; BVerwGE 134 275, 282 = NVwZ 2010 446; Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 178 ff; krit. Zabel ZStW 122 (2010) 834, 842 ff; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 274 f; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3. 86 BVerfGE 124 300, 334 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; SSW/Lohse Rdn. 2; Schäfer MK Rdn. 5; Stein SK Rdn. 8; vHH/Rackow Rdn. 11.2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Hörnle JZ 2010 310, 312; Renzikowski NJW 2014 2539, 2540; krit. Zabel ZStW 122 (2010) 834, 842 ff (vager Hinweis auf die sicherheitsstiftende Funktion des Strafrechts); Fischer Rdn. 24 (nur politisches Ziel, aber kein hinreichend fassbares Rechtsgut); Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht S. 299; Stegbauer NStZ 2000 281, 283 (Bedrohungswirkung nur ein Reflex der Tathandlung); Schmoller FS Szwarc 387, 395 f. 87 Schriftl. Bericht, BTDrucks. 12/8588 S. 8; vgl. auch BGHSt 46 212, 221 f; 47 278, 281; krit. hierzu Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 274 f. 411

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der Geschichte.88 Die Wahrung des öffentlichen Friedens als „Gewährleistung von Friedlichkeit“ ist mithin nur tangiert, wenn Meinungsäußerungen etwa durch Appelle zum Rechtsbruch, aggressive Emotionalisierungen oder die Herabsetzung von Hemmschwellen auf Außenwirkung angelegt sind, die die Gefahr der Handlungsbereitschaft zu Willkür, von Gewaltanwendungen gegen als minderwertig stigmatisierte Gruppen in sich tragen und deshalb verständliche Angst bei den betroffenen Bevölkerungsgruppen hervorrufen.89 Da die Gefahr von gewalttätigen Angriffen und Verfolgung aber letztlich nur ein Reflex der in der Vorschrift aufgeführten Tathandlungen darstellt, dürfte es zu weit gehen, ausschließlich in der Beziehung solcher Äußerungen zur Anwendung physischer Gewalt die Legitimation der Vorschrift zu sehen.90

IV. § 130 Abs. 4 14 Absatz 4 dient dem Schutz des öffentlichen Friedens (siehe Rdn. 3) und, da er eine die Würde der Opfer verletzende Verherrlichung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft voraussetzt, dem Schutz der Menschenwürde der Betroffenen.91 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen über § 15 Abs. 2 VersG i. V. m. § 130 Abs. 4 vor allem nationalsozialistische Aufmärsche verboten werden können.92

V. § 130 Abs. 5 15 Das Schutzgut des Absatzes 5 entspricht dem Schutzgut der Absätze 3 und 4; hinzu tritt in den Fällen des § 130 Abs. 2 Nr. 1 und 2 der Jugendschutz.

88 BVerfGE 124 300, 334 f. 89 Zur Beziehung entsprechender Äußerungen zur Anwendung physischer Gewalt vgl. Kübler AöR 125 (2000) 109, 126 f; Brugger AöR 128 (2003) 372, 391 f; Streng JZ 2001 205; krit. zum Zurechnungszusammenhang zwischen der antisemitischen Äußerung des Einzelnen und einer Gefährdung der Allgemeinheit Zabel ZStW 122 (2010) 834, 844; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 283 f hinsichtlich der Tathandlungen des quantitativen Verharmlosens und des einfachen Leugnens. 90 AA Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3 (Öffentlicher Frieden nicht mehr als ein Zwischenziel für das Unterbleiben von Angriffen auf Leib, Leben und Freiheit der Diskriminierten); vgl. auch Fischer Rdn. 24. 91 Vgl. BVerfG NJW 2005 3202, 3203; BVerfGE 124 300, 331, 335 (offen gelassen für den Schutz der Würde der Opfer); BVerwGE 131 216 = JZ 2008 1102, 1103; VGH München BeckRS 2007 22579 (öffentlicher Frieden und Achtungsanspruch der verstorbenen Opfer sowie der persönlichen Ehre der lebenden Verfolgten); Schäfer MK Rdn. 6; vHH/Rackow Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 4; Heinrich ZJS 2017 625, 626; Enders/Lange JZ 2006 105, 107 f (öffentlicher Frieden und Würde aller (verstorbenen) Opfer); aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 1a (nur öffentlicher Frieden); Kirsch NWVBl 2010 136, 138 (nur öffentlicher Frieden); Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 86 ff; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 243; Weiler Der Tatbestand „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich S. 29 (nur öffentlicher Frieden); Poscher NJW 2005 1316 (öffentlicher Frieden und Ehrschutz); SSW/Lohse Rdn. 2 (öffentlicher Friede und Schutz individueller Rechtsgüter, nämlich der Anspruch der betroffenen Bevölkerungsteile auf ein friedliches Zusammenleben in der Gemeinschaft unter Achtung ihrer Integrität); Stein SK Rdn. 5 (soziale Grundlage der Persönlichkeitsentfaltung der noch lebenden Opfer, der Angehörigen von Opfern und von verfolgten religiösen, ethnischen usw. Gruppen, die noch ihre Identität wesentlich durch die Opferrolle ihrer Angehörigen definieren sowie Interesse der Allgemeinheit daran, dass Verstorbenen nicht der ihnen zukommende Geltungswert abgesprochen wird); insgesamt krit. Bertram NJW 2005 1476, 1478; aA Schroeder JA 2010 1, 4 (Schutz der grundlegenden Wertauffassungen der Gemeinschaft). 92 BT-Drucks. 15/4832 und 15/5051; Mrosk NJ 2009 149; Kirsch NWVBl 2010 136; krit. Hoffmann-Riem NJW 2004 2777; Bertram NJW 2005 1476; Poscher NJW 2005 1316; v. Denkowski Kriminalistik 2005 208, 216; Enders JZ 2008 1092; Fischer Rdn. 3. Krauß

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B. Deliktsnatur

StGB § 130

B. Deliktsnatur Die Vergehen des § 130 Abs. 1 und Abs. 3 sind den abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten93 16 bzw. den „potenziellen Gefährdungsdelikten“94 als Untergruppe der abstrakten Gefährdungsdelikte zuzuordnen. Dabei handelt es sich weder um ein konkretes noch um ein klassisches abstraktes Gefährdungsdelikt.95 Kennzeichnend ist, dass es zu einer konkreten Gefahr für den öffentlichen Frieden nicht gekommen sein muss.96 Entscheidend ist vielmehr die generelle Gefährlichkeit der konkreten Tat, d. h. die aufgrund bestimmter Umstände wie Art und Inhalt der Ankündigung, der Besonderheiten ihrer Abgabe und ihrer voraussichtlichen Folgewirkungen sich ergebende, konkrete Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens, die aufgrund generalisierender Betrachtung konkret festgestellt werden muss (vgl. Rdn. 72 ff).97 Dagegen handelt es sich bei § 130 Abs. 2 um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, da eine Eignung der Tathandlung zur Störung des öffentlichen Friedens nicht erforderlich ist.98 § 130 Abs. 4 ist als Erfolgsdelikt ausgestaltet.99 Die Begehungsalternativen des § 130 Abs. 1, 3 und 4 sind mit Ausnahme der Verleumdung 17 durch Tatsachenverbreitung den persönlichen Äußerungsdelikten zuzuordnen, da das die Tatbestände kennzeichnende Verhalten (Aufstacheln zum Hass, Aufforderung zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen, Beschimpfung usw.) eine bestimmte eigene Auffassung des Äußernden zum Ausdruck bringen muss (vgl. Rdn. 45).100 Eine fremde Erklärung kann dem Verbreiter somit nur dann täterschaftlich zugerechnet werden, wenn er sich deren volksverhetzenden Äußerungsgehalt er93 BGHSt 46 212, 218; BGH NStZ 2017 146; vgl. auch die Rechtsprechung zu vergleichbaren Eignungsdelikten wie § 34 Abs. 2 Nr. 3 AWG a. F.: BGH NJW 1999 2129, Freisetzen ionisierender Strahlen nach § 311d a. F., jetzt § 311: BGHSt 39 371, 372; BGH NJW 1994 2161; Schäfer MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; vHH/Rackow Rdn. 8; Ostendorf NK Rdn. 5; Lohse NJW 1985 1677, 1678; Heinrich ZJS 2017 625, 626; Fischer Rdn. 2a (abstrakte Gefährdungsdelikte); Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 50 V Rdn. 38 (abstraktes Gefährdungsdelikt mit Teilkonkretisierung, bei dem eine geringere Erfolgswahrscheinlichkeit genügt als bei der konkreten Gefahr); vgl. auch v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 176 ff (abstraktes Gefährdungsdelikt); Fischer GA 1989 445, 453, 463; Schröder JZ 1967 522; ders. ZStW 81 (1969) 7, 18 ff; aA („konkretes Gefährlichkeitsdelikt“): Zieschang Die Gefährdungsdelikte S. 280; ders. FS Wolter 557, 570, vgl. auch Hirsch FS A. Kaufmann 545, 562; (konkretes Gefährdungsdelikt): Zipf NJW 1969 1944 (zu § 166); Roxin Strafrecht AT Bd. 1, 4. Aufl. 2006 § 11 Rdn. 163; Schmidhäuser BT 12. Kap. Rdn. 4 und 11; Gallas FS Heinitz 171, 181 f; Lohse NJW 1971 1247; Frommel KritJ 1995 403, 409; (Erfolgsdelikt bzgl. des „Aufstachelns zum Hass“ und der „Aufforderung zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen“): Mitsch KriPoZ 2018 198, 201 f). 94 OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Hamburg NJW 1975 1088, 1089; MDR 1981 71; OLG Köln NJW 1981 1281; OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441; OLG Stuttgart NStZ 2010 453, 455; SSW/Lohse Rdn. 3; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; vgl. auch Sieber NJW 1999 2065, 2067; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 189. 95 AA Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 4. 96 BGHSt 46 212, 218; BGH NStZ 2007 216, 217; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; OLG Köln NJW 1982 657; NJW 1981 1280, 1281; Hoyer Eignungsdelikte S. 134 ff, 142. 97 Vgl. BGHSt 16 49, 56; 46 212, 218; BGH NStZ 2007 216, 217; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Hamburg MDR 1981 71; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; Schäfer MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Ostendorf NK Rdn. 5; Fischer Rdn. 13a; Kindhäuser LPK Rdn. 3; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 297, 304 zu Abs. 1 (abstraktes Gefährdungsdelikt mit ausdrücklicher tatbestandlicher Restriktionsmöglichkeit); Hirsch FS A. Kaufmann 545, 562; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 100 ff; i. E. auch Hoyer Die Eignungsdelikte S. 134 ff, 142, der § 130 den Eignungsdelikten als eigenständiger, spezifischer Deliktsart zuordnet und die Geeignetheit über eine Verletzung oder konkrete Gefährdung hinaus auch dann bejaht, wenn ein Gefährdungserfolg „nur wegen der spezifischen, vom Täter nicht sichergestellten Besonnenheit des konkreten Adressatenkreises“ der betreffenden Äußerung ausgeblieben ist; krit. Zieschang FS Wolter 557, 568 ff. 98 Schäfer MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Stein SK Rdn. 7; vHH/Rackow Rdn. 9. 99 Vgl. BTDrucks. 15/5051 S. 5; BVerfG NJW 2005 3202, 3203; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1a; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; vHH/Rackow Rdn. 9; krit. Fischer Rdn. 2a; aA Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 4 (abstraktes Gefährdungsdelikt). 100 Vgl. BGHSt 46 212, 217; BGH NStZ 2015 512, 513; 2018 589, 590; NStZ-RR 2019 108, 109; OLG Schleswig MDR 1978 333; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5, 5d und 17; vHH/Rackow Rdn. 8; Stein SK Rdn. 10; Franke GA 1984 452, 462; Giehring StV 1985 30, 34; Geilen NJW 1976 279, 281. 413

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

kennbar zu eigen macht. Dagegen inkriminiert Absatz 2 als Schriftverbreitungstatbestand generell und schon im Vorfeld die Verbreitung usw. einschlägiger diskriminierender Propaganda.101

C. Kriminalpolitische Bedeutung 18 § 130 hat bis in die zweite Hälfte der siebziger Jahre im Strafanwendungsbereich eine untergeordnete Rolle gespielt. Die Verurteilungszahlen lagen in den Jahren 1972 bis 1977 nur zwischen sieben und 20.102 Nach einem Anwachsen der Verurteilungszahlen auf ca. 80 in den achtziger Jahren103 hat mit dem Anstieg der registrierten neonazistischen und ausländerfeindlichen Propaganda seit Beginn der neunziger Jahre auch die praktische Bedeutung des § 130 zugenommen.104 Das Niveau rechtsextremistisch motivierter Straftaten ist unvermindert hoch, der Verfassungsschutzbericht 2018 weist 19.409 rechtsextremistisch motivierte Straftaten aus, davon ein Großteil Propagandadelikte,105 vorwiegend Hasspostings im Internet. Das Internet und vor allem die Telemediendienste, die den Nutzern eine Plattform bieten, um sich interaktiv mit anderen Nutzern auszutauschen, wie z. B. soziale Onlinenetzwerke oder auch Internetforen, haben die Kommunikation in den zurückliegenden Jahren revolutioniert. Dabei hat sich auch die Art und Weise, in der Menschen miteinander kommunizieren, gravierend verändert. Zu beobachten ist nicht nur ein um sich greifendes Defizit an demokratischer Debattenkultur, sondern auch eine Zunahme an Ressentiments, Vorurteilen und Wut.106 Dadurch werden Eskalationsprozesse angestoßen und Taten nach § 130 begünstigende Weltbilder verfestigt. Die durch das Internet zur Verfügung gestellte Interaktivität beschleunigt die Radikalisierung auf der Basis geschlossener extremistischer Internetforen und Chatrooms. Die vermeintliche Anonymität senkt Hemmschwellen, begünstigt eine Verantwortungsdiffusion und eine verringerte Handlungskontrolle, was insbesondere bei Straftaten mit neonazistischem, rassistischem oder extremistischem Hintergrund eine größere Rolle spielt.107 Dementsprechend haben auch Hasspostings mit volksverhetzendem Inhalt vor allem seit dem verstärkten Zustrom von Flüchtlingen im Jahr 2015 im Internet stark zugenommen und nutzt die rechtsradikale Szene das Internet, um ihr Gedankengut und illegale Inhalte zu verbreiten und vor allem Jugendliche anzuwerben.108 Die zunehmende Verbreitung von Hate Speech und weiteren Formen rechtswidriger Inhalte hat bereits 2017 zur Verabschiedung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) geführt (BGBl. 2017 I S. 3352).109 Um auch eine bessere Strafverfolgung von Hasskriminalität gewährleisten zu können, sollen nach dem Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität die dem NetzDG unterliegenden Anbieter sozialer Netzwerke verpflichtet werden, bestimmte strafbare Inhalte (§§ 86, 86a, 89a, 91, 126, 129–129b, 130, 131, 140, 184b, 241) an das Bundeskriminalamt zu melden, damit die Strafverfolgung durch die zuständigen Strafverfolgungsbehör101 102 103 104 105

BGHSt 46 212, 217; BGH NStZ 2015 512, 513. Vgl. die Angaben bei Brockelmann DRiZ 1976 213 und Streng FS Lackner 501 f. Vgl. Streng FS Lackner 501 f; v. Bubnoff LK11 Rdn. 3. Vgl. Hörnle NStZ 2002 113; zu Verurteiltenzahlen in den neunziger Jahren vgl. v. Bubnoff LK11 Rdn. 3. Zur erheblichen Steigerung der rechtsextremistisch motivierten Kriminalität vgl. auch BTDrucks. 16/1353; 16/ 6305; Verfassungsschutzbericht 2018; Antworten der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage „Gefahr durch rechtsextreme und rechtsterroristische Strukturen in Deutschland 2019“, BTDrucks. 19/14274 und die Kleine Anfrage „Global vernetzter Online-Rechtsextremismus – Sicherheitsarchitektur und Prävention“, BTDrucks. 19/16170; Simon JR 2020 599. 106 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, BTDrucks. 19/18470; Fricke GRUR-Prax 2016 548, 550. 107 Vgl. hierzu Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337 ff. 108 Vgl. Ostendorf NK Rdn. 6 f; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; Galetzka/Krätschmer MMR 2016 518; Sieber ZRP 2001 97 f; Lömker Die gefährliche Abwertung von Bevölkerungsteilen S. 56; Vec NJW 2002 1535; Hilgendorf/Frank/ Valerius Computer- und Internetstrafrecht (2005) Rdn. 463 ff; siehe auch Schneider JZ 2003 497. 109 Gercke ZUM 2017 915. Krauß

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StGB § 130

C. Kriminalpolitische Bedeutung

den veranlasst werden kann.110 Außerdem sollen §§ 126, 140 und § 241 erweitert und in § 185 ein Qualifikationstatbestand für öffentlich oder durch Verbreitung von Schriften getätigte Äußerungen eingefügt werden. Im Falle der Umsetzung dürfte dies zu einer deutlichen Erhöhung der Fallzahlen wegen Taten nach § 130 führen. Der Schwerpunkt der Anwendung der Norm liegt bei Absatz 1. Auffällig ist die hohe Zahl der justiziellen Verurteilungen von Jugendlichen, bei denen es sich in erster Linie um männliche, neonazistische Straftäter handelt. In der Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes und in der polizeilichen Kri- 19 minalstatistik sind zu § 130 folgende Zahlen erfasst: Verurteilte nach der Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes111

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

Abs. 1

Abs. 2

Abs. 3

Abs. 4

192 197 199 186 329 330 297 246 226 220 318 287 254 184 161 116 138 188 330 763 655 487

12 21 34 32 85 94 49 47 46 34 62 60 68 66 53 39 25 43 53 199 144 110

5 12 16 7 44 17 18 24 33 26 53 45 44 60 48 51 45 62 93 187 174 152

– – – – – – – – – 3 5 5 3 7 3 24 4 2 6 4 4 5

Polizeiliche Kriminalstatistik (vollendete erfasste Fälle)112 Jahr

Vollendete erfasste Fälle

Jahr

Vollendete erfasste Fälle

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

2.372 3.294 4.365 3.022 2.202 2.649 2.812 3.096 3.168 3.354

2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

3.430 2.886 2.272 2.506 2.404 2.670 4.513 6.514 4.763 4.486

110 Vgl. GesE, BTDrucks. 19/18470; Simon JR 2020 599; Rebehn DRiZ 2020 84; Hartmann DRiZ 2020 86. 111 Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesamtes Fachserie 10, Reihe 3. 112 Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik, Übersicht Falltabellen, Grundtabelle vollendete Fälle. 415

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

D. Verfassungsrecht 20 Im Schrifttum ist die Norm nicht unumstritten. Kritisiert wird das „nur schwer durchschaubare Geflecht von sich teils überschneidenden Vorschriften“,113 Jakobs spricht den sog. Klimaschutztatbeständen einen Platz im bürgerlichen Strafrecht ab und hält flankierende Vorfeld-Kriminalisierung nur da für gerechtfertigt, wo es um die Beeinträchtigung der Normgeltung durch die Androhung bzw. Drohung kommender Rechtsbrüche geht.114 Gerade eine solche ist aber angesichts zunehmender rechtsextremistischer Hetze evident. Zum Teil wird auch angesichts der den Kriminalitätsbereich weitgehend abdeckenden §§ 111, 131, 140 und 185 ff die Notwendigkeit des § 130 angezweifelt.115 Bedenken werden schließlich im Hinblick auf die Geeignetheit der Norm wegen ihres zum Teil nur symbolhaften Charakters erhoben.116 Im Hinblick auf die Strafbarkeit der Leugnung, Billigung und Verharmlosung des Holocaust wird in Frage gestellt, ob das Strafrecht überhaupt ein geeignetes Instrumentarium ist, um solche Äußerungen zu ächten, oder ob es nicht Verantwortung der Gesellschaft, der Öffentlichkeit sowie der Wissenschaft und Politik ist, diese Äußerungen und ihre Urheber zu widerlegen.117 Zum Teil werden im Hinblick auf die in Art. 5 GG geschützte Meinungsfreiheit sowie auf das Bestimmtheitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG Zweifel an der Verfassungsgemäßheit der Norm geäußert.118 Popp hält § 130 Abs. 2 in der Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt für verfassungswidrig.119 Nach zutreffender Auffassung ist die Vorschrift verfassungsgemäß.120 Dies gilt sowohl für 21 die als allgemeine Gesetze im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG ausgestalteten Absätze 1 und 2121 als auch für § 130 Abs. 3122 sowie für § 130 Abs. 4.123 Zwar handelt es sich bei § 130 Abs. 3 in der Begehungsart des Billigens und Verharmlosens und bei § 130 Abs. 4 nicht um ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG, weil der Schutz des öffentlichen Friedens nicht in inhaltsoffener, allgemeiner Art ausgestaltet ist, sondern bezogen allein auf Meinungsäußerungen, die 113 114 115 116

König/Seitz NStZ 1995 1, 3; Schubert Verbotene Worte? S 199: Labyrinth mit diffusen Tatbestandsmerkmalen. Jakobs ZStW 97 (1985) 751, 774, 781 ff; vgl. auch Kühl NJW 1987 745. Ostendorf NK Rdn. 8; Mitsch KriPoZ 2018 198. Vgl. Amelung ZStW 92 (1980) 19, 55 ff, 59; Fischer Rdn. 3 bzgl. der Einfügung des Absatzes 4; Morozinis GA 2011 475, 485; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht (2012) Rdn. 375. 117 Salomon ZRP 2012 48, 50; krit. auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8a; Hirsch FS Lüderssen 262; Köhler NJW 1985 2390; Kühl Auschwitz-Leugnen als Volksverhetzung? S. 113 ff; Rohrßen Von der „Anreizung zum Klassenkampf“ zur „Volksverhetzung“ S. 281; Hanschmann KJ 2013 307, 323; Huster NJW 1996 487, 491; Dietz KJ 1995 210, 220; Roxin FS Marinucci 715, 730 f; vgl. auch Brugger JA 2006 687, 692 zur Rspr. in den USA. 118 Ostendorf NK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8a hinsichtlich § 130 Abs. 3; Beisel NJW 1995 997, 1000 hinsichtlich der „einfachen Auschwitzlüge“ gem. § 130 Abs. 3 2. Alt.; Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 163 ff (Verstoß der Strafbarkeit der einfachen Auschwitz-Leugnung nach § 130 Abs. 3 gegen Art. 2 Abs. 1 GG); Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 128 ff (bzgl. § 130 Abs. 3, sofern man den öffentlichen Frieden als geschütztes Rechtsgut ansieht); Leukert Die strafrechtliche Erfassung des Auschwitzleugnens S. 210 ff (Verfassungsmäßigkeit des § 130 Abs. 3 Alt. 2 nur bei einschränkender Auslegung der Eignungsklausel); Köhler NJW 1985 2389, 2390; vgl. auch Kargl Jura 2001 176, 182. 119 Popp JR 1998 80, 82; ebenso Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 127 f. 120 SSW/Lohse Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 110 f; Stein SK Rdn. 9; Rackow BeckOK Rdn. 46; vgl. auch Stegbauer NStZ 2000 281, 283 f; Huster NJW 1996 487, 488; Bertram NJW 1999 3544; Köhler NJW 1985 2389; Kübler AöR 125 (2000) 109 ff; Brugger AöR 128 (2003) 373, 378 ff; Dietz KritJ 1995 210; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 275 ff; Foerstner Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“ S. 202 ff; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 265 f. 121 BVerfG NJW 2003 660, 661; 2010 2193; BeckRS 2020 15367; Stein SK Rdn. 9, 36. 122 BVerfG NJW 2018 2858, 2859 m. Bspr. Muckel JA 2018 877; NJW 2018 2861 m. Anm. Ladeur K&R 2018 623; BGHR StGB § 130 Abs. 3 Verfassungsmäßigkeit 1 (in NStZ 2017 146 nicht abgedruckt); Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 313 ff; aA Gimbernat Ordeig GA 2011 284, 292 (Verstoß gegen die Meinungsfreiheit). 123 BVerfGE 124 300 = NJW 2010 47 (zu § 130 Abs. 4) mit Bspr. Degenhart JZ 2010 306; Hörnle JZ 2010 310; Lepsius Jura 2010 527; BayVGH BayVBl 2005 755; 2006 760; BayVGH Urteil vom 26.3.2007 bei Stegbauer NStZ 2008 73, 79; Krauß

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D. Verfassungsrecht

StGB § 130

eine bestimmte Haltung zum Nationalsozialismus ausdrücken.124 Angesichts des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens, die die nationalsozialistische Herrschaft über Europa und weite Teile der Welt gebracht hat, stellen Meinungsäußerungen der in § 130 Abs. 3 und 4 genannten Art nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber einen Angriff auf die Identität des Gemeinwesens in Deutschland mit friedensbedrohendem Potenzial dar und sind mit anderen Meinungsäußerungen nicht vergleichbar, weshalb § 130 Abs. 3 und Abs. 4 auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar ist.125 Den wegen der Weite des Tatbestands im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG erhobenen Bedenken126 – auch der Bundesrat hatte bei einem früheren Gesetzesvorschlag zur Erweiterung des § 140,127 dessen Formulierungen in § 130 Abs. 3 weitgehend übernommen wurden, den Mangel an tatbestandlicher Bestimmtheit kritisiert128 – kann durch eine verfassungskonforme restriktive Auslegung der Norm Rechnung getragen werden.129 Dies gilt auch für das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Friedens, weil sich sein Inhalt im Kontext mit den anderen, ihrerseits hinreichend bestimmten Tatbestandsmerkmalen ausreichend näher bestimmen lässt und ihm nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts im Wesentlichen die Funktion eines Korrektivs zur Ausscheidung nicht strafwürdig erscheinender Fälle zukommt.130 Bei der Anwendung der Norm sind aber die sich aus Art. 5 GG ergebenden verfassungs- 22 rechtlichen Anforderungen zu beachten, damit die wertsetzende Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit für das einfache Recht auch auf der Rechtsanwendungsebene zur Geltung kommt.131 Das BVerfG betont immer wieder die konstitutive Bedeutung, die die freie politische Auseinandersetzung für die freiheitliche demokratische Grundordnung hat und auch bei exponierten und emotionalen politischen Äußerungen nicht übermäßig eingeschränkt werden darf.132 Auf der anderen Seite dürfen insbesondere die den Kern der Menschenwürde als oberstes Leitprinzip der Verfassung berührende rassistische Meinungsäußerungen nicht ungestraft bleiben. Die schwierige Auflösung dieses Spannungsverhältnisses ist Gegenstand zahlreicher Entscheidungen des BVerfG, in denen immer wieder ausländerfeindliche und rechtsextremistische Äußerungen entgegen den Entscheidungen der Instanzgerichte von Strafe freigestellt wurden. Für die verfassungskonforme Auslegung des § 130 ist folgender Rahmen zu beachten: Erforderlich sind eine Auslegung der Äußerung und eine Abwägung der Meinungsfreiheit und der durch die Meinungsfreiheit beeinträchtigten Rechtsgüter.133 Für die zunächst erforderliche Feststellung des Erklärungsinhalts ist zunächst der objektive Sinn der Äußerung zu ermitteln. Maßgeblich ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden noch das subjektive VerständBVerwG JZ 2008 1102; SSW/Lohse Rdn. 4; krit. Bertram NJW 2005 1476, 1478; Beisel NJW 1995 997, 1000 (zu § 130 Abs. 3); Dietz KJ 1995 201, 220; Enders/Lange JZ 2006 105; Huster NJW 1996 487, 489 f; Poscher NJW 2005 1316, 1319; Volkmann NJW 2010 417; ders. JZ 2010 209, 213 f; Schaefer DÖV 2010 379; Hörnle JZ 2010 310; Weiler Der Tatbestand der „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich (bzgl. des Leugnens und Verharmlosens) S. 85 ff, 116 f; Fohrbeck Wunsiedel Billigung, Verherrlichung, Rechtfertigung S. 120 ff, 151 ff; aA Kirsch NWVBl 2010 136, 138 f (verfassungswidrig). 124 BVerfG 124 300, 325 ff zu § 130 Abs. 4; anders noch BVerwGE 134 275 (zu § 130 Abs. 3); 131 216, 219 ff (zu § 130 Abs. 4). 125 BVerfGE 124 300 zu § 130 Abs. 4; zur Kritik an der Entscheidung Weiler Der Tatbestand „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich S. 83 ff. 126 Vgl. Fischer FS Puppe 1119; Ostendorf NK Rdn. 8; König/Seitz NStZ 1995 1, 3; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 127, 128. 127 Vgl. BTDrucks. 9/2090, 10/1286. 128 Vgl. BTDrucks. 10/1286 S. 11. 129 BVerfGE 124 300, 338 ff (zu § 130 Abs. 4); BVerwG JZ 2008 1102; BGH StV 2018 97, 100. 130 BVerfG 124 300, 338 ff. 131 Vgl. BVerfGE 124 300; BVerfG NJW 1992 1439, 1440; 1993 916; 1994 1779, 1780; 2003 660, 661; 2012 1273 (zu § 90a); 2012 1498; 2019 3567 (zu § 24 Abs. 1 Nr. 8, § 7 Abs. 1 JMStV). 132 Vgl. nur BVerfGE 93 266, 269 = NJW 1995 3303. 133 BVerfG NJW 2003 660, 661; NJW 2006 3053 zu Abs. 3; NJW 2005 3202 zu Abs. 4. 417

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Volksverhetzung

nis der von der Äußerung Betroffenen, sondern der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat.134 Dabei ist stets von dem Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber nicht abschließend fest. Er wird vielmehr auch von dem sprachlichen Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht, und ihren Begleitumständen bestimmt, soweit diese für den Rezipienten erkennbar sind.135 Außerdem verlangt Art. 5 Abs. 1 GG, vor Annahme einer die Strafbarkeit begründenden Bedeutung andere, ebenfalls mögliche Deutungen mit überzeugenden Gründen auszuschließen.136 Soll das Urteil über die rein sprachliche Fassung hinaus auf in der Äußerung verdeckt enthaltene zusätzliche Aussagen gestützt werden, muss sich die verdeckte Aussage dem angesprochenen Publikum als unabweisbare Schlussfolgerung aufdrängen.137 Hierfür müssen die Tatgerichte die Umstände benennen, aus denen sich ein solches am Wortlaut der Äußerung nicht erkennbares abweichendes Verständnis ergibt. Anschließend ist zu klären, ob die so ausgelegte Äußerung dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 23 GG unterfällt. Gegenstand des Schutzbereiches des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG sind Meinungen, d. h. Äußerungen die durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt sind.138 Neben Meinungen sind auch Tatsachenmitteilungen umfasst, soweit sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind beziehungsweise sein können.139 Das NS-Gewalt- und Massenvernichtungsunrecht – durch vielerlei Zeitzeugen, zuverlässige Dokumente, Feststellungen der Gerichte und Erkenntnisse der Geschichtswissenschaft belegt – ist eine sicher erwiesene geschichtliche Tatsache.140 Ihre Leugnung wird als erwiesen unrichtige und bewusst unwahre Tatsachenbehauptung von dem Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit nicht umfasst und ist daher nicht abwägungsfähig.141 Einer Abwägung nicht zugänglich ist weiterhin eine Äußerung, die die Menschenwürde verletzt.142 Die Menschenwürde ist aber nicht schon immer dann angegriffen, wenn durch eine Äußerung die Ehre oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines anderen tangiert ist. Vielmehr muss der angegriffenen Person ihr Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft abgesprochen und sie als minderwertiges Wesen behandelt werden. Der Angriff muss sich mithin gegen den ihre menschliche Würde ausmachenden Kern der Persönlichkeit richten.143 Die Annahme, dass der Gebrauch eines Grundrechts wie die Meinungsfreiheit auf die unantastbare Menschenwürde durchschlägt, bedarf einer sorgfältigen Begründung.144

134 BVerfG NJW 2008 2907; 2010 2193; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); NStZ-RR 2016 369, 370; Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 10.

135 BVerfG NJW 2008 2907; NJW-RR 2017 1001, 1002; NJW 2018 770, 771; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls).

136 BVerfGE 82 272, 280 f = NJW 1991 95; BVerfGE 85 1, 14 = NJW 1992 1439; BVerfGE 93 266, 295 f = NJW 1995 3303; BVerfG NJW 1994 2943; 2001 61, 63; 2003 660, 661; 2008 2907, 2908; 2010 2193, 2195; NJW-RR 2017 1001, 1002 („seit 1944 ist kein einziger Jude nach Auschwitz verschleppt“); BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); NStZ-RR 2016 369, 370; NStZ 2017 146; vgl. auch OVG Frankfurt (Oder) NJ 2003 48, 49; VG Berlin BeckRS 2011 55483 („Guten Heimflug“ und „GAS geben!“); LG Hamburg NStZ-RR 1996 262 („Auschwitz-Mythos“). 137 BVerfG NJW 2008 2907; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls), krit. Stein SK Rdn. 10. 138 BVerfG NJW 2018 2858, 2859 m. w. N.; Schwarz JA 2017 241, 242. 139 BVerfGE 61 1, 8 = NJW 1983, 1415; BVerfGE 90 241, 247 = NJW 1994 1779; BVerfG NJW 2012 1498 m. Anm. Spitz jurisPR-ITR 6/2012 Anm. 6; Schwarz JA 2017 241, 242. 140 BVerfG NJW 1993 916, 917; 1994 1779, 1780; 2008 2907; BGHSt 40 97, 99; 47 278, 280; BGH NJW 1995 340. 141 BVerfG NJW 1992 1439, 1440; 1994 1779 f; 2003 660, 661; 2008 2907; 2012 1273; 2018 2858, 2859; Stein SK Rdn 9; vgl. hierzu Gounalakis NJW 1995 809, 813; Sendler ZRP 1994 347; Hufen JuS 1995 638, 639; Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 168 f, 195; vgl. auch EGMR NJW 2004 3691, 3692 f; NStZ 1995 237 zu Art. 10 EMRK. 142 BVerfGE 93 266, 293 = NJW 1995 3303; 107 275, 284 = NJW 2003 1303; BVerfG NJW 2001 61, 62; 2008 2907; 2010 2193; BVerwG JZ 2008 1102. 143 BVerfG NJW 2001 61, 63; 2008 2907. 144 BVerfG NJW 2010 2193, 2195. Krauß

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D. Verfassungsrecht

StGB § 130

Ist dies nicht der Fall, kommt der Meinungsfreiheit im Rahmen der Abwägung mit individu- 24 ellen Rechtspositionen wesentliches Gewicht zu, weil eine staatliche Unterteilung in „gute“ und – zu verbietende – „böse“ Meinungen deren Wesen zuwiderläuft.145 Meinungen, also durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägte Äußerungen, verlieren nicht den Schutz der Meinungsfreiheit, weil sie scharf und überzogen geäußert werden. Sie fallen in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, ohne dass es dabei darauf ankäme, ob sie sich als wahr oder unwahr erweisen, begründet oder grundlos, gefährlich oder harmlos sind.146 Geschützt sind grundsätzlich auch – in den Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG – rechtsextremistische Meinungen.147 Ist der Schutzbereich von Art. 5 GG tangiert, kommt es bei der erforderlichen Abwägung zwischen der Bedeutung der Meinungsfreiheit und dem Rang des durch die Meinungsäußerung beeinträchtigten Rechtsguts entscheidend darauf an, ob es sich bei der beanstandeten Äußerung um Werturteile oder Tatsachenbehauptungen handelt. Wahre Aussagen müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht.148 Bei der Frage, ob eine Äußerung ihrem Schwerpunkt nach als Meinungsäußerung oder als Tatsachenbehauptung anzusehen ist, kommt es entscheidend auf den Gesamtzusammenhang der Äußerung an und ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist sicherzustellen, dass durch eine Trennung tatsächlicher und wertender Bestandteile einer Äußerung deren Sinn nicht verfälscht wird.149 Ist eine Trennung der tatsächlichen und wertenden Bestandteile nicht möglich, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden, die in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit fällt.150 Enthält die Äußerung Werturteile und damit verbundene Tatsachen, die Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind, genießt sie den Grundrechtsschutz nach Art. 5 GG, soweit die Tatsachenbehauptung nicht erwiesen unwahr ist.151 Bei tatsachenhaltigen Werturteilen spielt die Wahrheit der tatsächlichen Bestandteile eine Rolle. Eine mit erwiesen unwahren Annahmen vermengte Meinung ist weniger schutzwürdig als eine auf zutreffende Annahmen gestützte.152 Anders kann es sein, wenn der tatsächliche Gehalt der Äußerung so substanzarm ist, dass er gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt.153 Wird eine Äußerung unzutreffend als Tatsachenbehauptung eingestuft, kann darin eine Verkürzung des Rechts auf freie Meinungsäußerung liegen.154 Entsprechendes gilt für das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit.155 Ein bloßer histori- 25 scher Bezug oder pseudowissenschaftliches Infragestellen des NS-Gewaltunrechts vermag eine Äußerung nicht dem Schutzbereich der Forschungs- und Wissenschaftsfreiheit zuzuordnen.156 Der Verfolgung echter wissenschaftlicher Zwecke – mit den Tatbestandshandlungen wohl kaum vereinbar – wird durch die Verweisung auf § 86 Abs. 3 Rechnung getragen.

145 BVerfGE 93 266, 289. 146 BVerfG NJW 2018 2858, 2859. 147 BVerfGK 7 221, 227; 8 159, 163 = NJW 2006 3050; BVerfG EuGRZ 2008 769, 772; NJW 2010 47, 49; 2193; NJW 2012 1273 (zu § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB), 2012 1498; NJW-RR 2017 1001, 1002; Hufen JuS 2011 88. 148 BVerfG NJW 2003 660, 662; 2004 277, 278; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls). 149 BVerfGE 90 241, 248 = NJW 1994 1779; NJW 2012 1498; 2018 2858, 2859. 150 Vgl. BVerfGE 90 241, 248 = NJW 1994 1779; BVerfG NJW 2012 1273; 2012 1498; StV 2017 182; NJW 2018 2858, 2859. 151 Vgl. BVerfG NJW 1992 1439; NJW 2003 660, 661; 2012 1498; NJW-RR 2017 1001; vgl. auch OVG Frankfurt (Oder) NJ 2003 48, 49 zur Äußerung: „Schluss mit der Masseneinwanderung russischer Juden, Deutschland uns Deutschen.“ 152 BVerfG NJW 2003 660, 662; 2004 277, 278; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls). 153 Vgl. BGH NJW-RR 2008 913, 914 zu §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB. 154 BVerfG AfP 2016 433 = StV 2017 182. 155 Vgl. BVerfG NJW 1993 916; Emmerich/Würkner NJW 1986 1195. 156 Vgl. BVerfG NJW 1993 916. 419

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

Die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Kunstfreiheit, die der Meinungsfreiheit als spezielleres Grundrecht vorgeht und daher vorrangig zu beachten ist,157 wird durch § 130 eingeschränkt.158 Die Kunstfreiheit ist allerdings vorbehaltlos gewährleistet; im Gegensatz zur Meinungsfreiheit gelten für die Kunstfreiheit weder die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG noch die des Art. 2 Abs. 1 Halbsatz 2 GG.159 Die Freiheit der Kunst findet ihre Grenzen allein in den Grundrechten Dritter und in anderen verfassungsrechtlich geschützten Gütern. Es bedarf deshalb einer einzelfallbezogenen Abwägung der widerstreitenden Verfassungsrechtsgüter, also der Kunstfreiheit und der durch § 130 geschützten Rechtsgüter,160 wobei die Menschenwürde nicht abwägungsfähig ist.161 Eine unter dem Deckmantel künstlerischer Formen geäußerte Volksverhetzung schließt den Tatbestand nicht aus.162 27 Soweit das Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung auch von Art. 10 Abs. 1 Satz 1 EMRK geschützt ist, geht dieser Schutz nicht weiter als derjenige von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG.163 Eingriffe in die Meinungsfreiheit können nach Art 10 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt werden, wenn eine gesetzliche Grundlage sowie ein legitimer Zweck vorliegen und sie in einer demokratischen Gesellschaft zur Zweckerreichung notwendig sind. Nach Auffassung des EGMR dürfen Staaten die freie Ausübung der Meinungsfreiheit einschränken, wenn zu Gewalt, bewaffnetem Widerstand oder zu einem Umsturz aufgerufen wird oder wenn Hassbotschaften verbreitet werden.164

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E. Völker- und Europarecht 28 Das Völker- und Europarecht enthält eine Vielzahl von Regelungen, die der Vermeidung und Bekämpfung von rassistischer Diskriminierung dienen. Sowohl die Charta der Vereinten Nationen165 als auch die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte166 sowie die beiden UNMenschenrechtspakte167 enthalten eindeutige Bekenntnisse gegen rassistische Diskriminierung. Näher konkretisiert werden diese Vorgaben durch das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (ICERD) aus dem Jahr 1966.168 Art. 4 Buchst. a und b ICERD bestimmt, dass der Staat die Verbreitung rassistischer Propaganda unter Strafe stellen muss.169 Auf der Ebene der Europäischen Union verbietet Art. 21 GRCh rassistische Diskriminierungen.170 Weitere Vorgaben für die Diskriminierungsbekämpfung enthält die auf Art. 19 Abs. 1 157 BVerfGE 30 173, 191, 200; 75 369, 377; BGH BeckRS 2018 39204. 158 Vgl. BVerfG NJW 2016 2247, 2250; OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2013 56421; OLG Koblenz StV 1985 15, 16; BayObLG NJW 1995 145, 146; KG JR 1998 213, 215; AG Kassel NJW 2014 801; Schäfer MK Rdn. 108; Rackow BeckOK StGB Rdn. 48; Kubiciel NStZ 2003 57, 59; Beisel Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes S. 336 ff; Hildebrandt JuS 1993 580, 581 f; Otto JuS 1994 473, 475. 159 BVerfGE 30 173, 191 ff. 160 Vgl. BVerfGE 30 173, 188; 75 369, 376; BGH BeckRS 2018 39204; Faßbender NJW 2019 705, 708. 161 Vgl. BGH BeckRS 2018 39204; Emmerich/Würkner NJW 1986 1195 ff. 162 Vgl. BayObLG NJW 1994 952, 953 m. Anm. Otto JR 1994 473, 475; BayObLG NJW 1995 145, 146; OLG Koblenz StV 1985 15. 163 Vgl. EGMR NJW 2004 3691; 2012 1197, 1198 f; 2013 285; 2019 743; vgl. auch BGH StV 2018 97, 100; Schäfer MK Rdn. 112. 164 Vgl. EGMR 17.6.2014 – 10752/09, Rdn. 18 – Belek u. a./Türkei (Nr. 7); EGMR 9.2.2012 – 1813/07, Rdn. 55 – Vejdeland u. a./Schweden; EGMR 16.7.2009 – 15615/07, Rdn. 73 – Feret/Belgien; EGMR 8.7.2014 – 53413/11, Rdn. 105 – Sik/ Türkei; Daiber HK-EMRK Art. 10 Rdn. 34–38; Cornils BeckOK InfoMedienR EMRK Art. 10 Rdn. 71. 165 Art. 1 Nr. 3, Art. 13 Abs. 1 Buchst. b, Art. 55 Buchst. c, Art. 76 Buchst. c UN-Charta. 166 Art. 2 Abs. 1, 7, 16 Abs. 1 AEMR. 167 Art. 2 Abs. 1, 19, 24 Abs. 1, 25, 26 IPBPR; Art. 2 Abs. 2 IPWSKR. 168 Payandeh JuS 2015 695; Fohrbeck Wunsiedel: Billigung, Verherrlichung, Rechtfertigung S. 167. 169 Zum Verfahren des UN-Ausschusses gegen Rassendiskriminierung gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen einer Veröffentlichung von Thilo Sarrazin vgl. Payandeh JZ 2013 980; Tomuschat EuGRZ 2013 262; Beverungen ZAR 2013 429. 170 Art. 2, 3 Abs. 3 UAbs. 2 EUV; Art. 10, 19, 67 Abs. 3 AEUV. Krauß

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E. Völker- und Europarecht

StGB § 130

AEUV gestützte EU-Antirassismusrichtlinie 2000/43/EG vom 29.6.2000 (ABl. EU Nr. L 180 S. 22 ff).171 Der sieben Jahre nach Vorlage eines Rechtsetzungsvorschlags unter deutscher EU-Präsi- 29 dentschaft zustande gekommene Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28.11.2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit (ABl. EU Nr. L 328 vom 6.12.2008 S. 55 ff, im Folgenden: RB Rassismus) gibt den Mitgliedstaaten vor, vier Straftatbestände in nationales Recht umzusetzen.172 Nach Art. 1 Abs. 1 lit. a RB Rassismus ist die öffentliche Aufstachelung von Gewalt oder Hass gegen eine nach Kriterien der Rasse, Hautfarbe, Religion, Abstammung oder nationalen oder ethnischen Herkunft definierte Gruppe von Personen oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe unter Strafe zu stellen. Dabei dürfen die Mitgliedstaaten die Strafbarkeit an die zusätzliche Bedingung knüpfen, dass die Handlung in einer Weise begangen wird, die geeignet ist, die öffentliche Ordnung zu stören, oder dass die Handlungen Drohungen, Beschimpfungen oder Beleidigungen darstellen (Art. 1 Abs. 2 RB Rassismus). Art. 1 Abs. 1 lit. b RB Rassismus verbietet die Begehung der in lit. a genannten Handlungen durch öffentliche Verbreitung oder Verteilung der Schriften. Art. 1 Abs. 1 lit. c und lit. d enthalten Leugnungstatbestände. Danach ist das öffentliche Billigen, Leugnen oder gröbliche Verharmlosen von Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen im Sinne der Art. 6, 7 und 8 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs173 (lit. c) sowie von Verbrechen nach Art. 6 der Charta des Internationalen Militärgerichtshofs im Anhang zum Londoner Abkommen vom 8.8.1945 (lit. d) unter Strafe zu stellen, wenn die Äußerung sich zum einen gegen eine Gruppe von Personen oder ein Mitglied einer solchen Gruppe richtet, die nach den Kriterien der Rasse, Hautfarbe, Religion, Abstammung oder nationalen oder ethnischen Herkunft definiert werden. Zum anderen muss die Handlung in einer Weise begangen werden, die wahrscheinlich zu Gewalt oder Hass gegen eine solche Gruppe oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe aufstachelt. Damit ist das schlichte Leugnen in der Form des bloßen In-Abrede-Stellens von historischen Tatsachen nicht zwingend unter Strafe zu stellen. Nach Art. 4 RB Rassismus haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass bei anderen als den in Art. 1 und Art. 2 (Anstiftung und Beihilfe) RB Rassismus aufgeführten Straftaten rassistische und fremdenfeindliche Beweggründe entweder als erschwerender Umstand gelten oder dass solche Beweggründe bei der Festlegung des Strafmaßes durch die Gerichte berücksichtigt werden können. Weitgehend ähnliche Straftatbestände wie der RB Rassismus enthält das Zusatzprotokoll 30 des Europarats vom 28.1.2003 zum Übereinkommen über Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art (BGBl. II 2011 S. 290).174 Das Zusatzprotokoll erstreckt den Anwendungsbereich des Übereinkommens über Computerkriminalität auf Straftaten der Verbreitung rassistischer und fremdenfeindlicher Propaganda.175 Die Schaffung entsprechender Tatbestände war bei den Verhandlungen zum Übereinkommen vom 23.11.2001 über Computerkriminalität wegen Bedenken aus Gründen der Meinungsfreiheit noch gescheitert. 171 Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, ABl. EU 2000 Nr. L 180 S. 22; Fohrbeck Wunsiedel: Billigung, Verherrlichung, Rechtfertigung S. 174 ff. 172 Vgl. Vorschlag der EU-Kommission für einen Rahmenbeschluss zur Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, KOM (2001) 664 endg. – 2001/0270 (CNS), ABl. EG Nr. C 75 E v. 26.3.2002 S. 269–273; Weber ZRP 2008 21 ff; Bock ZRP 2011 46; Zimmermann ZIS 2009 1, 6 ff; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 64 ff, 190 ff; Böse ZJS 2019 1, 5 f. 173 Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH-Statut) vom 17.7.1998, in Kraft getreten am 1.7.2002 (BGBl. II 2000 S. 1393). 174 Zusatzprotokoll zum Übereinkommen über Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art, SEV Nr. 189; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 61 f. 175 Zu Einzelheiten vgl. Hellmann/Gärtner NJW 2011 961. 421

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§ 130 StGB

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Volksverhetzung

Die Umsetzung des RB Rassismus und des Zusatzprotokolls des Europarats in Deutschland erfolgte durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/913/JI des Rates vom 28. November 2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit und zur Umsetzung des Zusatzprotokolls vom 28. Januar 2003 zum Übereinkommen des Europarats vom 23. November 2001 über Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art vom 16.3.2011 (BGBl. I 418). Der deutsche Gesetzgeber sah die internationalen Vorgaben durch die Vorschrift des § 130 bereits weitgehend umgesetzt.176 Im Hinblick darauf, dass Art. 1 Abs. 1 lit. a RB Rassismus und Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 Zusatzprotokoll die öffentliche Aufstachelung zu Gewalt und Hass auch dann unter Strafe zu stellen ist, wenn sie sich gegen ein einzelnes Mitglied der genannten Gruppen richtet, § 130 a. F. dagegen nur die Hetze gegen Personenmehrheiten („Teile der Bevölkerung“ und die in § 130 Abs. 2 a. F. genannten Gruppen) verbot, wurde § 130 Abs. 1 und 2 dahingehend geändert, dass auch die Hetze gegen einen Einzelnen den Tatbestand erfüllen kann, wenn er wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe oder einem Bevölkerungsteil angegriffen wird. In § 130 Abs. 1 wurden neben den „Teilen der Bevölkerung“ die im RB Rassismus genannten Gruppen („nationale, rassische, religiöse oder durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Gruppe“) angeführt, wobei auf die bereits in § 130 Abs. 2 a. F. vorhandene Aufzählung zurückgegriffen wurde, die durch die Ersetzung des Begriffs „Volkstum“ durch den Begriff „ethnische Herkunft“ lediglich sprachlich modernisiert wurde. Im Gegensatz zum „Teil der Bevölkerung“ werden nunmehr auch Gruppen erfasst, die nicht Teil der inländischen Bevölkerung sind. Hinsichtlich des Merkmals des öffentlichen Friedens sah der Gesetzgeber im Hinblick auf Art. 1 Abs. 2 RB Rassismus keinen Änderungsbedarf. Eine Erweiterung des Leugnungstatbestands des § 130 Abs. 3 über die Leugnung des nationalsozialistischen Völkermords hinaus auf die Leugnung anderer Völkermorde wurde vom Gesetzgeber nicht für notwendig erachtet, weil solche Sachverhalte bereits über die Tatbestände der § 130 Abs. 1 und 2, § 140 Nr. 2, § 185 i. V. m. § 194 Abs. 1 Satz 2 und § 189 i. V. m. § 194 Abs. 2 erfasst würden.177 Insbesondere § 130 Abs. 1 stelle jede Form der Aufstachelung zu Hass unter Strafe, darunter falle grundsätzlich auch eine Aufstachelung, die in der Form der öffentlichen Billigung, Leugnung oder gröblichen Verharmlosung von völkerstrafrechtlichen Verbrechen begangen werde.178 Auch hinsichtlich des Erfordernisses in Art. 1 Abs. 1 lit. c und d RB Rassismus, dass die jeweiligen Handlungen in einer Weise begangen werden, die wahrscheinlich zu Gewalt oder Hass aufstacheln, sah der Gesetzgeber keinen Umsetzungsbedarf, weil der Begriff des wahrscheinlichen Aufstachelns mit dem abstrakt-konkreten Gefährdungserfolg der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens in § 130 Abs. 1 und 3 korrespondiere.179 Schließlich verneinte der Gesetzgeber einen Umsetzungsbedarf im Hinblick auf Art. 4 RB Rassismus zur Berücksichtigung von rassistischen und fremdenfeindlichen Beweggründen, weil die Beweggründe und Ziele eines Täters sowie die Gesinnung, die aus der Tat spricht, nach § 46 Abs. 2 bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind.180

176 BT-Drucks. 17/3124 S. 6; vgl. hierzu Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 77 ff, 191 ff. 177 BT-Drucks. 17/3124 S. 7; Sinn in Birkenstock ZIS 2010 783, 786; krit. hierzu Bock ZRP 2011 46; vHH/Rackow Rdn. 6.1. 178 BT-Drucks. 17/3124 S. 7; Hellmann/Gärtner NJW 2011 961, 964 f. 179 Hellmann/Gärtner NJW 2011 961, 965. 180 BT-Drucks. 17/3124 S. 8; vgl. aber auch die Änderung von § 46 Abs. 2 StGB durch das Gesetz zur Umsetzung von Empfehlungen des NSU-Untersuchungsausschusses vom 16.6.2015 (BGBl. I S. 925); GesE BReg., BT-Drucks. 18/ 3007; Cremer/Cobbinah StV 2019 648; Timm JR 2014 141; Keiser ZRP 2010 46. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

F. Objektiver Tatbestand I. Der Äußerungstatbestand (Absatz 1) Der Tatbestand des § 130 Abs. 1 verbietet Äußerungen, die zum Hass gegen bestimmte in- und 32 ausländische Gruppen, gegen Teile der Bevölkerung oder gegen Einzelpersonen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Gruppe oder einem Bevölkerungsteil aufstacheln oder zu Gewalt oder Willkürmaßnahmen auffordern oder sie durch Beschimpfen, böswilliges Verächtlichmachen oder Verleumden in ihrer Menschenwürde angreifen, wenn die Tathandlungen in einer Weise erfolgen, die zur Störung des öffentlichen Friedens geeignet sind.

1. Geschützte Personen und Gruppen a) Nationale, rassische, religiöse oder durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Grup- 33 pe. Die Aufnahme der genannten Gruppen in § 130 Abs. 1 Nr. 1 neben den Begriff „Teile der Bevölkerung“ durch das Gesetz vom 22.3.2011 setzt die Vorgaben des Rahmenbeschlusses der Europäischen Union vom 28.11.2008 um (s. Rdn. 31) und will einen einheitlichen Sprachgebrauch in den Absätzen 1 und 2 gewährleisten.181 Dabei greift der Gesetzgeber auf die zuvor schon in Absatz 2 vorhandene Aufzählung zurück. Eine Gruppe ist eine durch gemeinsame Merkmale und deren subjektive Entsprechung verbundene Mehrzahl von Menschen, die sich hierdurch von den anderen abhebt.182 Notwendig ist eine hinreichend repräsentative numerische Gruppenstärke und eine dauerhafte Gruppenexistenz.183 Die Gruppe muss aufgrund der gemeinsamen äußeren oder inneren Merkmale von der Gesamtbevölkerung unterscheidbar sein. Nicht erfasst mangels hinreichend bestimmter Bevölkerungsteile sind bei islamistischen Hasspredigten etwa die „Feinde des Islam“ oder die „Kuffar“ (Ungläubige).184 Die Gruppeneinbindung braucht nicht auf demselben Merkmal zu beruhen; sie kann bei einem Teil der Zugehörigen durch religiöse Aspekte, bei einem anderen Teil durch volkstumsmäßige/ethnische Ausprägungen oder Besonderheiten bestimmt sein. Ein räumlicher oder organisatorischer Zusammenhang innerhalb dieser Gruppen ist nicht erforderlich.185 Die gemeinsamen Merkmale können in nationalem, rassischem, religiösem oder ethni- 34 schem Zusammenhang stehen. Eine trennscharfe Grenzziehung zwischen den einzelnen abschließend aufgeführten Merkmalen ist mangels präziser Definitionen schwierig. Das Gruppenmerkmal „national“ stellt in erster Linie auf den Begriff des Staatsvolks ab, das durch die gemeinsame Staatsangehörigkeit bestimmt ist;186 zum Teil werden auch solche Volksgruppen und Minderheiten als nationale Gruppen angesehen, die in einem Staat die staatstragende Nation bilden187 oder die durch eine gemeinsame Geschichte, Bräuche, Kultur und Sprache verbunden sind.188 Die Formulierung „durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Gruppe“ ersetzt in Anlehnung an § 6 VStGB das frühere Merkmal „durch ihr Volkstum bestimmte Gruppe“, ohne eine sachliche Änderung damit vorzunehmen.189 Gemeinsamer Nenner dieser Gruppe ist eine gemeinsame Kultur, Geschichte, Lebensweise, Sprache oder Religion,190 wobei die genannten

181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 423

BTDrucks. 17/3124 S. 10. Schäfer MK Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Stein SK Rdn. 11. Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 39; Maurach/Schroeder/Maiwald BT § 60 V Rdn. 60. Engelstätter/Maslow GSZ 2018 138, 141. Schäfer MK Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 35. Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 40; Werle Völkerstrafrecht Rdn. 772. Vgl. Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 40. Werle Völkerstrafrecht Rdn. 772. BTDrucks. 17/3124 S. 10. Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 38; Werle Völkerstrafrecht Rdn. 773. Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

Merkmale nicht kumulativ gegeben sein müssen. Maßgeblich ist, ob nach einer Gesamtbetrachtung eine gemeinsame Identität festgestellt werden kann.191 Bloße gemeinsame politische oder wirtschaftliche Interessen reichen als gruppenkonstituierendes Bindeglied nicht aus.192 Ebenso wenig werden Staaten, die „Dritte Welt“ oder die „Entwicklungsländer“ als eine Sammelbezeichnung von Staaten von der Norm erfasst.193 Ob in einem Angriff gegen einen Staat oder die „Dritte Welt“ nach Art und Umständen der Äußerung dort lebende Menschen (z. B. die Juden oder Menschen dunkler Hautfarbe) gemeint sind, ist Tatfrage.194 Kennzeichnend für den Begriff der religiösen Gruppe ist der transzendentale Bezug in Gestalt des Glaubens an eine oder mehrere Gottheit(-en) und die Ausrichtung des Handelns an die Glaubensüberzeugung.195 Eine bestimmte Rechtsform der Religionsgemeinschaft ist nicht erforderlich; die religiöse Gruppe muss aber auf Dauer bestehen und ungeachtet der Austrittsmöglichkeit hinreichende Bindekraft entfalten.196 Erfasst werden z. B. Juden, Katholiken, Protestanten und Muslime (s. Rdn. 39). Atheistische und weltanschauliche Gruppen sowie gesellschaftliche Klassen, deren Existenz – wie im Fall der indischen Kasten – religiös begründet ist, werden ebenso wenig erfasst197 wie die „Islamisten“, die keine religiöse Gruppe darstellen.198 Das trotz kritischer Stimmen im Gesetzgebungsverfahren199 beibehaltene Gruppenmerkmal „rassisch“ ist ausschließlich nach den Erkenntnissen der dafür zuständigen Fachwissenschaften zu bestimmen;200 wesentliche Kriterien der rassischen Gruppe sind nach h. M. vererbliche grundlegende äußere Merkmale.201 Erfasst werden rassistische Zuschreibungen, die auf eine Gruppenzugehörigkeit abstellen, die nach – im weitesten Sinne – ethnischen Kriterien definiert ist, sowie Diskriminierungen, die an Merkmale anknüpfen, die mit der „Rasse“ in Verbindung stehen, z. B. die Hautfarbe.202 Das Merkmal entspricht der Terminologie des § 6 VStGB; schon bei der Aufnahme des Merkmals in § 130 Abs. 2 a. F. hat der Gesetzgeber bewusst den in § 131 a. F. verwendeten Begriff „Rassenhass“ wegen seiner Unschärfe und des wissenschaftlich nicht gesicherten, an die Begriffswelt rassischer Ideologien anknüpfenden Inhalts nicht übernommen.203 Soweit es sich bei der durch die abschließend genannten Merkmale bestimmten Gruppe um 35 eine inländische mit entsprechender Größe handelt, wird sie bereits von dem Merkmal „Teile der Bevölkerung“ als Oberbegriff erfasst. Absatz 1 Nr. 1 geht jedoch insofern weiter, als er keine Beschränkung auf das Inland enthält und damit auch Gruppen schützt, deren Angehörige sich ausschließlich im Ausland aufhalten.204 Die Strafbarkeit der Hetze gegen eine nur im Ausland

191 Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 38. 192 Stein SK Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 28; vHH/Rackow Rdn. 14.1. 193 Vgl. BayObLG NJW 1990 2479, 2480 m. Anm. Horn JR 1991 83; Schäfer MK Rdn. 28; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8. 194 Vgl. OLG Hamburg NJW 1970 1649, 1650 (Staat Israel); AG Essen BeckRS 2015 3321 (Parole „Tod und Hass den Zionisten“); OLG Karlsruhe BeckRS 2020 2488 („Zionismus stoppen: Israel ist unser Unglück! Schluss damit!“ in Verbindung mit dem Plakat „Wir hängen nicht nur Plakate!“); vHH/Rackow Rdn. 14.1. 195 Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 43. 196 Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 44; Werle Völkerstrafrecht Rdn. 776. 197 Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 43; Werle Völkerstrafrecht Rdn. 776. 198 OLG Celle NdsRpfl 2018 32. 199 Vgl. Plenarprotokoll des Deutschen Bundestags 17/81 S. 9088. 200 Schäfer MK Rdn. 28; vHH/Rackow Rdn. 14.1. 201 Kreß MK § 6 VStGB Rdn. 41; Werle Völkerstrafrecht Rdn. 774; Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 21; vgl. auch Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 271. 202 Payandeh JuS 2015 695, 696. 203 Vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 24; Fischer Rdn. 15; vgl. zu Auslegungsproblemen BGH NStZ 1981 258; OLG Köln NJW 1981 1280, 1281; OLG Hamm NStZ 1981 262. 204 BTDrucks 17/3124 S. 10; vgl. auch BTDrucks. 12/6853 S. 24; Hellmann/Gärtner NJW 2011 961, 964; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 9; Stein SK Rdn. 11; vHH/Rackow Rdn. 14; s. a. Prot. VI/1893; Heinrich ZJS 2017 625, 627; krit. hierzu Nehm RAusschProt. 12/120 S. 135; König/Seitz NStZ 1995 1, 3; Popp JR 1998 80, 81; aA Fischer Rdn. 4a; NStZ 2019 349. Krauß

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ansässige Gruppe setzt aber voraus, dass die Tathandlung geeignet sein muss, den öffentlichen Frieden in Deutschland zu stören, was regelmäßig voraussetzt, dass sich die Angegriffenen im Inland befinden (siehe Rdn. 74).205

b) Teile der Bevölkerung. Neben den genannten Gruppen schützt Absatz 1 auch Teile der 36 Bevölkerung. Dies sind alle inländischen Personenmehrheiten, die sich durch irgendein festes äußeres oder inneres gemeinsames Unterscheidungsmerkmal als äußerlich erkennbare Einheit von der übrigen Bevölkerung als unterscheidbare Bevölkerungsgruppe heraushebt.206 Unterscheidungskriterien können Rasse, Volkszugehörigkeit, Religion, politische oder weltanschauliche Überzeugung, soziale oder wirtschaftliche Verhältnisse, berufliche oder soziale Merkmale oder Merkmale der sexuellen Orientierung sein. Im Gegensatz zum früher verwendeten Begriff der „Klasse“, worunter die Rechtsprechung des Reichsgerichts eine Mehrheit von Personen verstand, die sich wegen gleicher Lebensstellung oder wegen dauernder Übereinstimmung der Ansichten, Zwecke oder Interessen als verbunden betrachtete, also eine auf dauernder Gleichheit beruhende Übereinstimmung der Lebens- und sozialen Verhältnisse forderte,207 schützt die Vorschrift nunmehr alle Teile der inländischen Bevölkerung, die sich nach politischen, nationalen, ethnischen, rassischen, religiösen, weltanschaulichen, sozialen, wirtschaftlichen, beruflichen oder anderen Merkmalen unterscheiden lassen.208 Damit wird auch der Eindruck eines Schutzgesetzes für bestimmte rassische oder religiöse Gruppen vermieden.209 Damit eine solche Personenmehrheit als „Teil der Bevölkerung“ anerkannt werden kann, muss die Möglichkeit der Abgrenzung aufgrund bestimmter gemeinsamer und individueller Merkmale möglich sein, die die angegriffene Bevölkerungsgruppe nach außen als Einheit erscheinen lassen und eine hinreichend sichere Unterscheidung von der übrigen Bevölkerung ermöglicht.210 Ob die Genannten aus Sicht der möglichen Erklärungsempfänger als hinreichend abgrenzbarer Bevölkerungsteil erkennbar sind, bedarf in Zweifelsfällen einer wertenden Betrachtung.211 Nicht erforderlich ist, dass der Teil der Bevölkerung so beschrieben wird, dass Dritte in der Lage sind zu erkennen, ob jemand dazugehört oder nicht.212 Bezeichnungen wie „Kriminelle“, „Islamisten“, (in Deutschland lebende) „Glaubenskämpfer in Syrien und im Irak“, „Sozialschmarotzer“, „Vegetarier“ oder „Dieselfahrer“ dürften nicht mehr als tatbestandsmäßige Bezeichnung eines Bevölkerungsteils anzusehen sein.213 Ebenso wenig sind ganz allgemein „die Frauen“ oder „die Männer“ als Teile der Bevölkerung i. S. v. § 130 anzusehen.214 Erforderlich ist weiterhin, dass die Anzahl der Mitglieder der Personengruppe über eine geringfügige Zahl hinausgeht und von eini205 Schäfer MK Rdn. 29; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Ostendorf NK Rdn. 18; Krupna HK-GS Rdn. 4. 206 Vgl. BGHR StGB § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 3; BGH GA 1979 391; NStZ 2015 512, 513; OLG Düsseldorf NStZ 2019 347, 348 m. Anm. Fischer; OLG Stuttgart Die Justiz 2011 338; NStZ 2010 453, 454; NJW 2002 2893; OLG Brandenburg BeckRS 2012 15695; OLG Braunschweig StraFo 2007 212; OLG Celle NJW 1970 2257; OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG Hamm MDR 1981 336; OLG Frankfurt a. M. NJW 1989 1367, 1369; 1995 143, 144; BayObLG NJW 1994 952, 953; 1995 145; KG Berlin JR 1998 213, 214; LG Frankfurt a. M. NJW 1988 2683; LG Bremen StV 1997 358; AG Linz NStZ-RR 1996 358; VG Meiningen BeckRS 2017 144601; Schäfer MK Rdn. 30; SSW/Lohse Rdn. 10; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Fischer Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Schafheutle JZ 1960 470, 472; Kargl Jura 2001 176; aA Stein SK Rdn. 12, der auch Teile einer ausländischen Bevölkerung als geschützt ansieht. 207 RGSt 35 96, 98. 208 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10. 209 Vgl. Kargl Jura 2001 176. 210 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10 (sie müssen ein „umrandetes Feindbild“ abgeben). 211 Fischer NStZ 2019 348, 349. 212 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10 entgegen KG JR 1998 213, 214; OLG Düsseldorf BeckRS 2018 36789. 213 VG Meiningen BeckRS 2017 144601; OLG Düsseldorf NStZ 2019 347, 348 (zu der Gruppe der „Glaubenskämpfer in Syrien und im Irak“); Fischer NStZ 2019 348 f; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 4. 214 LG Bonn BeckRS 2019 33959. 425

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ger Erheblichkeit ist. Sie muss zahlenmäßig so groß sein, dass der Kreis der zugehörigen Individuen nicht mehr überschaubar ist.215 Da es eine zahlenmäßige Begrenzung nach oben nicht gibt und öffentlicher Frieden in Deutschland die Grundlage des Wohls aller in Deutschland lebenden Bürger und somit natürlich auch der Deutschen ist, unterfällt auch eine Hetze gegen alle Deutsche und damit gegen die deutsche Mehrheitsbevölkerung als Bevölkerungsteil unter das Tatbestandsmerkmal.216 Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn bei der Verwendung von Sammelbegriffen der Personenkreis so groß und unüberschaubar ist und mehrere, sich teilweise deutlich unterscheidende Einstellungen oder politische Richtungen umfasst, dass eine Abgrenzung von der Gesamtbevölkerung aufgrund bestimmter Merkmale nicht mehr möglich ist etwa bei Begriffen wie „Rote“, „Linke“ oder „Antifa-Brut“.217 Die Zusammengehörigkeit der Gruppe muss von gewisser Dauer sein.218 Ausländer, die sich als Touristen oder Messebesucher nur vorübergehend in Deutschland aufhalten, sind ebenso wenig einbezogen wie sonstige, sich einmalig oder kurzfristig zusammenfindende Personenkreise (z. B. Diskussionsteilnehmer, Teilnehmer einer Demonstration, streikende oder nicht streikende Arbeiter, Anhänger eines Fußballclubs, die das Spiel zweier fremder Mannschaften besuchen).219 Ob in der Hetze gegen einen Einzelnen nach den Umständen des Falles auch ein Angriff auf eine Gruppe liegen kann,220 ist mit der Aufnahme von Einzelpersonen in den Schutzbereich der Norm nicht mehr von entscheidender Bedeutung. Im Gegensatz zu den in Absatz 1 nach bestimmten Merkmalen bezeichneten Gruppen muss 37 der durch die Vorschrift geschützte Teil der Bevölkerung der inländischen Bevölkerung angehören, da die Vorschrift den innerstaatlichen öffentlichen Frieden schützt.221 Die Ausdehnung des Schutzes vor rassistischer und fremdenfeindlicher Hetze auch auf nicht inländische Gruppen oder Gruppenmitglieder durch den EU-Rahmenbeschluss vom 28.11.2008 gilt nur für die in § 130 Abs. 1 Nr. 1 genannten Gruppen oder Einzelpersonen.222 Geschützt sind auch in der Bundesrepublik lebende Ausländer, die trotz einer gewissen Fluktuation als Minderheit der inländischen Bevölkerung insgesamt zuzurechnen sind und von dieser entsprechend respektiert werden sollen.223 Nicht erforderlich ist, dass die Gruppe räumlich über das gesamte Bevölkerungsgebiet und unter der gesamten Bevölkerung verteilt sein muss.224 Eine besondere Gefährdung der Gruppe ist kein für die Bestimmung als Bevölkerungsteil maßgebendes Kriterium.225 Das Ausmaß der Gefährdung einer Gruppe ist vielmehr bei der Frage der Eignung zur Friedens-

215 BGH GA 1979 391; BGHR StGB § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 3; BGH NStZ 2015 512, 513; OLG Düsseldorf NStZ 2019 347, 348; OLG Brandenburg BeckRS 2012 15695 (verneint für Schüler mit Migrationshintergrund an einer Schule); Schäfer MK Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Stein SK Rdn. 12; krit. Ostendorf NK Rdn. 19; Foerstner Kollektivbeleidigung, Volksverhetzung und „lex Tucholsky“ S. 176 wonach die Größe und Bedeutung einer Gruppe allein bei der Eignung zur Friedensstörung zu berücksichtigen sind. 216 Mitsch JR 2011 380, 381; KriPoZ 2018 198, 199; vHH/Rackow Rdn. 15.3; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2, Stein SK Rdn. 12 Fn. 61; Krupna HK-GS Rdn. 4; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Fischer Rdn. 4; ders. NStZ 2019 349 im Hinblick darauf, dass § 130 auf den Schutz von als Minderheiten identifizierbaren Bevölkerungsteilen abzielt; siehe hierzu auch Gesetzentwurf der Fraktion der AfD, BTDrucks. 19/1842. 217 BGHR StGB § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 3; vgl. auch BGH NStZ 2015 512, 513; OLG Stuttgart Die Justiz 2011 338. 218 OLG Stuttgart Die Justiz 2011 338; Stein SK Rdn. 12. 219 Vgl. OLG Braunschweig StraFo 2007 212; Schäfer MK Rdn. 33; Fischer Rdn. 5a; vHH/Rackow Rdn. 15.2; Matt/ Renzikowski/Altenhain Rdn. 10. 220 Vgl. BGHSt 21 371. 221 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3; Schäfer MK Rdn. 31; Heinrich ZJS 2017 625, 627; aA Stein SK Rdn. 12; OLG Karlsruhe BeckRS 2018 22244 (auf der Flucht befindliche Flüchtlinge). 222 BT-Drucks. 17/3124 S. 10, Hellmann/Gärtner NJW 2011 961, 965. 223 BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); BGH BeckRS 2017 127495 (in NStZ 2018 37 nicht abgedruckt); OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2000 368 m. zust. Bespr. Kargl Jura 2001 176 f (Ausländer, die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten und Sozialhilfe beanspruchen); Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2. 224 Schäfer MK Rdn. 31; aA OLG Brandenburg BeckRS 2012 15695. 225 Vgl. Giehring StV 1985 30, 32; Schäfer MK Rdn. 31; Fischer Rdn. 4a; einschr. Streng FS Lackner 501, 523. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

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störung relevant. Die Gruppendiffamierung muss – auch vom Gruppenbezug her – eine innerstaatliche Relevanz aufweisen. Eine lediglich nach außen gerichtete, ausländerablehnende Stimmungsmache genügt nicht, auch wenn sie an das Verhalten einzelner sich in der Bundesrepublik aufhaltender Ausländer anknüpft.226 Angriffe gegen Personenmehrheiten im Ausland werden nach Absatz 1 unter dem Merkmal „Teile der Bevölkerung“ nur dann erfasst, wenn damit zugleich feindselige Gefühle gegen deren in der Bundesrepublik lebende und einen inländischen Bevölkerungsteil bildende Angehörige geweckt werden sollen.227 Ob in einer Äußerung gegen eine Personengruppe im Ausland zugleich ein Angriff auf ihre in der Bundesrepublik lebenden Teile zu sehen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.228 Institutionalisierte Personenmehrheiten wie die Bundeswehr oder die Kirchen oder be- 38 stimmte Berufe als solche zählen nicht zu den geschützten Teilen der Bevölkerung, soweit es bei der Tathandlung um die Institution oder den Beruf als solchen geht und nicht um die hinter ihr stehenden Menschen.229 Allerdings können auch einzelne Gruppen staatlicher Funktionsträger als Teile der Bevölkerung anzusehen sein, wenn der jeweilige Kreis von einer gewissen zahlenmäßigen Erheblichkeit und in äußerlich erkennbarer Weise unterscheidbar ist, weshalb die Soldaten der Bundeswehr zum von § 130 geschützten Personenkreis gehören.230 Allein die Fluktuation bei der Bundeswehr bedeutet nicht, dass die Soldaten der Bundeswehr nicht als Teil der Bevölkerung zu qualifizieren sind.231 Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob mit einer Äußerung die Institution als solche oder die hinter dieser stehende Personengruppe gemeint ist, ist eine Auslegung der Äußerung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände.232 Als Teile der Bevölkerung werden angesehen: Katholiken,233 Protestanten, Juden,234 39 Christen,235 Muslime, die die religiöse Pflicht zum Fasten im Ramadan oder zur Teilnahme an der Zakatzahlung nicht befolgen;236 alle in der Bundesrepublik lebenden Ausländer;237 die in

226 227 228 229

Geilen NJW 1976 279, 280; Schäfer MK Rdn. 31. Vgl. BGH NStZ 1981 258; s. a. BTDrucks. 12/6853 S. 24; Schäfer MK Rdn. 31; aA Stein SK Rdn. 12. Vgl. OLG Hamburg NJW 1970 1649, 1650. BGHSt 36 83, 91 (Bundeswehr); OLG Stuttgart NJW 2002 2893; KG NJW 2003 685, 686; LG Frankfurt a. M. StV 1990 73, 76; NJW 1988 2683; BayObLG OLGSt StGB § 130 Nr. 6; Giehring StV 1985 30, 32 f; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 3; Schäfer MK Rdn. 32. 230 OLG Frankfurt a. M. NJW 1989 1367, 1369; KG NJW 2003 685; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Matt/Renzikowski/ Altenhain Rdn. 10; Giehring StV 1985 30, 32; vgl. auch BVerfG NJW 1994 2943, 2944; BVerfGE 93 266 = NJW 1995 3303; BGHSt 36 83, 91; bejaht auch für Beamte der Schutz- und Kriminalpolizei, OLG Düsseldorf JMBlNW 1981 223, 224. 231 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 60; Schäfer MK Rdn. 32; aA Streng FS Lackner 501, 523. 232 Vgl. BVerfG NJW 1994 2943; 1995 3303; BGHSt 36 83, 91; KG NJW 2003 685; OLG Düsseldorf JMBlNW 1981 223, 224; OLG Koblenz StV 1985 15, 16; Dau NJW 1988 2650; ders. NStZ 1989 361, 363; Giehring StV 1985 30, 32; Grasnick JR 1995 162; Hassemer KritJ 1990 359; Herdegen NJW 1994 2933; Hill DRiZ 1994 458; Maiwald JR 1989 485; Sendler ZRP 1994 343, 344 ff; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 177 ff. 233 Wohl anders Fischer NStZ 2019 349. 234 BGHSt 16 49, 56; 19 63; 21 371; 31 226, 232; 46 212, 216; BGH NStZ-RR 2006 305, 306; NStZ 1981 258; bei Holtz MDR 1981 453; OLG Hamm NStZ-RR 2018 292; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Köln NJW 1981 1280; OLG Karlsruhe BeckRS 2020 2488; AG Essen BeckRS 2015 3321; AG Kassel BeckRS 2016 113049. 235 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; aA Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 300 (mangels Unterscheidbarkeit von der Gesamtbevölkerung hinsichtlich der sozialen Verwundbarkeit); Streng FS Lackner 501, 518 (wegen hoher Inhomogenität und Fehlen der gefährdenden Randgruppeneigenschaft). 236 OLG Stuttgart Die Justiz 2011 338. 237 BGHR StGB § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 2; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); BeckRS 2017 127495 (in NStZ 2018 37 nicht abgedruckt); OLG Hamburg MDR 1981 71; OLG Hamm NStZ 1995 136; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2000 368 mit zust. Bespr. Kargl Jura 2001 176, 177 (Ausländer, die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten und Sozialhilfe beanspruchen); OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441; OLG München NJW 2018 3119, 3121; AG Linz NStZ-RR 1996 358; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2. 427

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

Deutschland lebende Bevölkerungsgruppe der Polen;238 die in Deutschland lebenden Vietnamesen;239 Aussiedler; Asylanten und Asylbewerber, auch solche ohne Anspruch auf Asyl,240 auch wenn sie pauschal als Asylbetrüger bezeichnet werden;241 die in Deutschland lebenden Flüchtlinge;242 die in Deutschland lebenden Gastarbeiter oder bestimmte Gastarbeitergruppen;243 die vergleichbare Gruppe der Gaststudenten; die in der Bundesrepublik lebenden Menschen anderer Hautfarbe;244 Deutsch-Türken;245 die Sinti und Roma;246 nach wirtschaftlichen, beruflichen und sozialen Gesichtspunkten bestimmte Gruppen, auch wenn sie weit umschrieben werden, wie z. B. Arbeiter, Bauern, Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Kapitalisten, Besitzlose;247 Arbeitslose und Sozialhilfeempfänger;248 Flüchtlingsgruppen; Kommunisten wegen ihrer gemeinsamen weltanschaulichen, politisch-ideologischen Grundüberzeugung;249 Punker;250 staatliche Funktionsträger wie Beamte, bestimmte Beamtengruppen, Richter, Staatsanwälte,251 Beamte der Schutz- und Kriminalpolizei;252 Soldaten der Bundeswehr;253 Mitglieder der „parlamentarischbürgerlichen Partei-Prominenz“,254 politische und weltanschauliche Gruppen, z. B. Freimaurer;255 landsmannschaftliche Gruppen wie Bayern, Schwaben, Einheimische oder Vertriebene;256 Behinderte;257 Homosexuelle.258 Die kasernierte Grenzschutzeinheit GSG 9 ist bereits unter räumlichen Aspekten nicht als Teil der Bevölkerung anzusehen.259 Als Teile der Bevölkerung sind nicht anerkannt worden: Repräsentanten des Staates, die 40 sich beruflich mit der Verfolgung der politisch motivierten Gewaltkriminalität befassen;260 die etwa 200 Beamte umfassende Grenzschutzsondereinheit GSG 9 im Hinblick auf ihre geringe 238 BVerfG (K) NJW 2009 3503. 239 BGH NJW 2005 1668, 1670. 240 Vgl. OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143, 144; OLG Karlsruhe MDR 1995 735, 736; OLG Düsseldorf MDR 1995 948; BayObLG NJW 1994 952, 953 m. Anm. Otto JR 1994 473; BayObLG NJW 1995 145; KG JR 1998 213, 214; OLG München NJW 2018 3119, 3121. 241 Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 273 f; vgl. BayObLG NJW 1994 952 m. Anm. Otto JR 1994 473; NJW 1995 145; OLG Düsseldorf MDR 1995 948; OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143, 144; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; vHH/Rackow Rdn. 15.2; siehe aber auch KG JR 1998 213, 214. 242 AG Duisburg bei Stegbauer NStZ 2017 266, 269; Galetzka/Krätschmer MMR 2016 518, 519; Hoven ZStW 129 (2017) 718, 729; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10. 243 BGHR StGB § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 2; OLG Celle NJW 1970 2257 m. Anm. Blei JA 1971 27; OLG Frankfurt a. M. NJW 1985 1720; Lohse NJW 1971 1245; ders. NJW 1985 1677, 1679; Römer NJW 1971 1735. 244 OLG Stuttgart NStZ 2010 453, 454; OLG Zweibrücken NStZ 1994 490, 491; OLG Hamburg NJW 1975 1088; krit. Stein SK Rdn. 12; Geilen NJW 1976 279, 280; Blei JA 1976 245, 246. 245 Fischer NStZ 2019 349; Fischer Rdn. 4a. 246 OLG Karlsruhe NJW 1986 1276. 247 Vgl. RGSt 50 324, 325. 248 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Kargl Jura 2001 176. 249 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls). 250 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls). 251 Vgl. LG Göttingen NJW 1979 173; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10. 252 OLG Düsseldorf JMBlNW 1981 223, 224; vgl. auch LG Bremen StV 1997 358. 253 OLG Koblenz GA 1984 575; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518; OLG Frankfurt a. M. NJW 1989 1367, 1369; LG Frankfurt a. M. StV 1990 73, 77; KG NJW 2003 685, 686; Dau NStZ 1989 361 f; Beisel NJW 1995 998; vgl. auch LG Frankfurt a. M. NJW 1988 2683; Giehring StV 1985 30 ff; Streng FS Lackner 501, 523. 254 AG Kassel BeckRS 2016 113049; zust. Kubiciel jurisPR-StrafR 22/2016 Anm. 2 S. 2; Fahrner GSZ 2019 29, 32 f; krit. Hoven ZStW 129 (2017) 718, 731. 255 Vgl. OLG Hamm MDR 1981 337. 256 Schäfer MK Rdn. 34. 257 Schäfer MK Rdn. 34; Stein SK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Schramm FS Lenckner 539, 558. 258 Fischer Rdn. 4a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; vgl. auch EGMR NJW 2013 285. 259 OLG Hamm MDR 1981 336. 260 BGH GA 1979 391 unter Hinweis auf die mangelnde Eingrenzbarkeit und die Kennzeichnung durch nur punktuelle, zeitweilige Zusammenarbeit; LG Göttingen NJW 1979 1558, 1560; and. LG Göttingen NJW 1979 173 (Staatsanwälte, Richter, Regierungs- und Polizeipräsidenten). Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

Personenzahl und ihre örtliche Konzentration auf einzelne dienstliche Unterkünfte;261 die Bremer Drogenfahnder;262 der mit der Kampf-Parole „Rot-Front verrecke“ angesprochene „linksstehende“ Personenkreis wegen Unüberschaubarkeit und mangelnder Abgrenzungsmerkmale;263 Entsprechendes gilt für Bezeichnungen wie „Linke und Antifa-Brut“ und „Rote Flut“;264 Funktionsträger, die dazu berufen sind, die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu gewährleisten; „Ausländerhuren“;265 die ab 2015 eingereisten kriminellen Ausländer;266 Kriminelle, Islamisten oder Sozialschmarotzer;267 Anhänger eines bestimmten Fußballclubs wegen fehlenden Dauermoments und der diffusen sozialen Zusammensetzung.268

c) Einzelpersonen. Nach der Erstreckung des § 130 Abs. 1 auch auf Einzelpersonen durch das 41 Gesetz vom 16.3.2011 (siehe Rdn. 31) kann auch die Hetze gegen einen Einzelnen den Tatbestand der Volksverhetzung erfüllen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Einzelne wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe oder einem Bevölkerungsteil angegriffen wird. Damit wollte der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen, dass nicht schon der Angriff auf eine Einzelperson als solche unter den Tatbestand fällt, sondern nur die Hetze, die zugleich auf die durch den Einzelnen verkörperte Personenmehrheit abzielt.269 Diese Zielrichtung muss sich aus dem Äußerungswortlaut oder dem Kontext der Äußerung ergeben.270 In diesem Sinne geschützt sind etwa Angriffe auf Einzelne wegen ihrer Homosexualität, wegen ihrer Behinderung oder wegen ihrer Religion oder Nationalität.

2. Tathandlungen a) Allgemeines aa) Qualifizierter Angriff. Der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 1 enthält zwei Varianten, die sich 42 überschneiden können: das Aufstacheln zum Hass und das Aufrufen zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen. Absatz 1 Nr. 2 erfüllt, wer Teile der Bevölkerung beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet und dadurch die Menschenwürde anderer angreift. Bei Absatz 1 Nr. 1 ist aufgrund der Umgestaltung durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 die zusätzliche Prüfung eines Angriffs auf die Menschenwürde entfallen. Da der Unrechtsgehalt der Konstellationen des Absatzes 1 Nr. 1 aber dem der Fälle des Absatzes Nr. 2 entspricht, kommt dem Merkmal weiterhin mittelbar Bedeutung zu, indem es der Begrenzung des Tatbestands auf besonders massive Schmähungen, Diffamierungen und Diskriminierungen und der Rechtfertigung der im Vergleich zu den Beleidigungsvorschriften wesentlich höheren Freiheitsstrafdrohung dient. Sowohl Absatz 1 Nr. 1 als auch Nummer 2 erfassen nur Handlungen mit gesteigertem

261 262 263 264 265 266 267

OLG Hamm MDR 1981 336. LG Bremen StV 1997 358. BGHR § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 1; vgl. auch BGH bei Schmidt MDR 1988 353. BGHR StGB § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 3. BGH NStZ 2015 512, 513 (offen gelassen für „Ausländerbanden“). VGH Kassel BeckRS 2019 13367; vgl. aber auch OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2019 8472. VG Meiningen BeckRS 2017 144601; OLG Düsseldorf BeckRS 2018 36789 zu der Gruppe der „Glaubenskämpfer in Syrien und im Irak“. 268 OLG Braunschweig StraFo 2007 212; AG Zossen Urteil v. 28.7.2016 – 10 Ds 181/15 bei Linke JR 2019 17, 18; Stein SK Rdn. 12, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Linke JR 2019 17, 19 f; offen gelassen von OLG Rostock StraFo 2007 426, 427. 269 BTDrucks. 17/3124 S. 10, Hellmann/Gärtner NJW 2011 961, 964; Schäfer MK Rdn. 36; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 11. 270 Fischer Rdn. 6a; vgl. hierzu auch Staatsanwaltschaft Mühlhausen StV 2018 490 m. Anm. Fischer/Gärditz; OLG Karlsruhe BeckRS 2018 22244. 429

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

Unrechtsgehalt. Voraussetzung ist ein besonders qualifizierter Angriff.271 Tatbestandlich sind nur Fälle gesteigerter, von Feindseligkeit getragener Einwirkung auf den unverzichtbaren Persönlichkeitskernbereich der Betroffenen, ferner gesteigerte schwerwiegende Formen der Missachtung, die durch ein besonderes Maß an Gehässigkeit oder Rohheit oder eine besonders gehässige Ausdrucksweise geprägt sind, wodurch die Gruppenmitglieder als insgesamt unterwertig und ohne Existenzrecht in der Gemeinschaft deklassiert werden. Bei einer daran orientierten restriktiven Interpretation hat der Wegfall des Merkmals „Angriff auf die Menschenwürde“ in Absatz 1 Nr. 1, wie auch die einschlägigen Rechtsprechungsbeispiele deutlich machen (vgl. Rdn. 46 ff), nicht zu einer wesentlichen Ausweitung der Strafbarkeit geführt.272

43 bb) Auslegung der Äußerung. Ob die Voraussetzungen der Nummer 1 und 2 erfüllt sind, bestimmt sich nach ihrem objektiven, durch Auslegung unter Berücksichtigung aller hierfür bedeutsamen Umstände zu ermittelnden Erklärungswert (vgl. auch Rdn. 22 ff).273 Maßgeblich ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis der von der Äußerung Betroffenen, sondern der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unbefangenen und verständigen Durchschnittsempfängers objektiv hat.274 Kriterien für die Auslegung sind neben dem Wortlaut und dem sprachlichen Kontext auch für die Zuhörer erkennbare Begleitumstände, unter denen die Äußerungen fallen.275 Deshalb kann es z. B. darauf ankommen, ob sich die Äußerungen an einen in irgendeiner Richtung voreingenommenen Zuhörerkreis richten und ob den Zuhörern die politische Einstellung des Äußernden bekannt ist.276 Gerade in der rechtsextremistischen Szene gibt es neben der typischen Sprache auch eine Vielzahl von Zeichen, Symbolen, Grußformeln, die Erkennungsmerkmale darstellen und Rückschlüsse auf die Inhalte von Äußerungen zulassen. Nicht unberücksichtigt bleiben dürfen die äußeren Umstände einer Äußerung, weshalb ausländerfeindlichen Parolen im Rahmen von Fackelzügen oder rechtsextremistischen Aufmärschen eine andere Bedeutung zukommen kann wie bei einer politischen Rede.277 Da die Tathandlung bei Absatz 1 Nr. 1 einen Angriff auf die Menschenwürde nicht voraussetzt, bleibt insoweit Raum für eine abwägende Berücksichtigung der Belange der Meinungsfreiheit.278 Lässt eine Äußerung mehrere Deutungen zu, von denen nur eine strafbar ist, so darf die zur Bestrafung führende Interpretation nur zugrunde gelegt werden, wenn die anderen Deutungsmöglichkeiten, insbesondere solche, die mit der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) vereinbar wären, mit überzeugenden Gründen ausgeschlossen werden können.279 Gründe dieser Art können sich auch aus den Umständen ergeben, unter denen die Äußerung gefallen ist. Frühere eigene Kundgebungen kommen aber nur in Betracht, 271 BGH BeckRS 2017 127495; BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); BayVGH BeckRS 2020 1195; KG OLGSt StGB § 130 Nr. 12.

272 Vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 24; König/Seitz NStZ 1995 1, 3; aA Stein SK Rdn. 24; krit. Neumann StV 1994 274; vgl. auch BVerfG NJW 2003 660, 662.

273 Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 62; 2003 660, 661; BGHSt 40 97, 101 m. Bspr. Baumann NStZ 1994 392; BGH NStZRR 2006 305; BVerwG JZ 2008 1102; OLG Karlsruhe NJW 1986 1276; BayObLG NJW 1994 952; OLG Rostock StraFo 2007 426, 427; Bertram NJW 1994 202; Jakobs StV 1994 540; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5. 274 BVerfG NJW 2008 2907; 2009 3503; 2010 2193; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); NStZ-RR 2016 369, 370. 275 BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls). 276 BGH NStZ-RR 2006 305; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls), OLG Hamm BeckRS 2020 1399; Herrmann StRR 2015 251, 253. 277 Herrmann StRR 2015 251, 254. 278 Vgl. BVerfG NJW 2003 660, 662; 2008 2907, 2909; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3. 279 BVerfG NJW 1994 2943; 2001 62; 2003 661; 2008 2907, 2909; 2009 3503; 2010 2193, 2194; BVerfGK 13 1, 5; BGH NStZ-RR 2006 305; BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); OLG Rostock StraFo 2007 426, 427; OVG Frankfurt (Oder) NJ 2003 48, 49; OLG Celle NdsRpfl 2018 32; OLG Hamm BeckRS 2020 1399. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

wenn zu ihnen ein eindeutiger Bezug hergestellt wird.280 Eine versteckte Aussage kann der Verurteilung nur dann zugrunde gelegt werden, wenn diese sich dem angesprochenen Publikum als unabweisbare Schlussfolgerung darstellt.281 Die Notwendigkeit der Berücksichtigung begleitender Umstände ergibt sich insbesondere, wenn die betreffende Formulierung ersichtlich ein Anliegen nur in schlagwortartiger Form zusammenfasst wie etwa bei dem Motto einer Veranstaltung.282 Auch wenn der verfassungsrechtliche Rahmen abgesteckt ist, kommt es insbesondere bei ausländerfeindlichen Parolen immer wieder zu schwierigen Auslegungsproblemen. Schon einzelne Fehler bei der Auslegung des einfachen Rechts und der Deutung der Äußerung können zu einer Fehlgewichtung des Grundrechts und zu einer Beanstandung durch das BVerfG führen.

cc) Form der Äußerung. Bei den Tathandlungen des Absatzes 1 ist es gleichgültig, in welcher 44 Form der fragliche Angriff erfolgt;283 er kann mündlich, durch Schriften oder durch Veröffentlichungen im Internet begangen werden.284

dd) Persönliches Äußerungsdelikt. Anders als bei Absatz 2 und 5 handelt es sich bei den 45 Begehungsalternativen des § 130 Abs. 1 mit Ausnahme der Verleumdung um persönliche Äußerungsdelikte.285 Dem Verbreiter einer fremden Erklärung kann diese nur dann täterschaftlich zugerechnet werden, wenn er sich deren volksverhetzenden Äußerungsgehalt erkennbar zu eigen macht.286 Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn die fremde Äußerung ausdrücklich oder konkludent so in den eigenen Gedankengang eingefügt wird, dass die gesamte Äußerung als eigene erscheint.287 Bloße Verbreitungs- und Wiedergabeakte wie Veröffentlichen, Verbreiten, Nachdruck, Ausstellen etc. als solche rechtfertigen für sich genommen nicht ohne Weiteres die Annahme einer Identifizierung mit dem Gedankeninhalt der wiedergegebenen fremden Äußerung, begründen also keine Täterschaftsvermutung. Dies gilt auch bei Presseveröffentlichungen für den verantwortlichen Herausgeber und Redakteur. Die Beurteilung, ob sich jemand wegen Verbreitung einer fremden Äußerung eines eigenen Äußerungsdelikts schuldig gemacht hat, ob sein Handeln als Ausdruck eigener Missachtung und Feindseligkeit erscheint, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Besonderheiten des Einzelfalles kennzeichnenden Umstände zu treffen.288 Maßgeblich ist nicht, wie der Betreffende seine Äußerung tatsächlich gemeint hat und wie ein etwaiger Adressat sie tatsächlich verstanden hat; vielmehr ist der objektive Sinngehalt der Äußerung nach dem Verständnis eines unbefangenen Durch-

280 281 282 283 284

Vgl. BVerfGE 82 43, 52 = NJW 1990 1980, 1981; 2009 3503. BVerfG NJW 2008 1654, 1655; 2008 2907, 2909; 2010 2193; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls). BVerfGK 13 1, 5; BVerfG NJW 2009 3503, 3504; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls). Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5. OLG Jena BeckRS 2016 128466; zu Veröffentlichungen im Internet vgl. BGH NStZ 2007 216; BGHSt 46 212, 220 ff m. Anm. Jeßberger JR 2001 432; Heghmanns JA 2001 276; Kudlich StV 2001 397; Hörnle NStZ 2001 309; Sieber ZRP 2001 97; Koch JuS 2002 123; Lagodny JZ 2001 1198; Valerius NStZ 2003 341; Götting Kriminalistik 2007 615; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 190 ff. 285 BGHSt 46 212, 217; BGH NStZ 2015 512, 513; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 4 (auch bzgl. des Verleumdens); Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 156; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 135 f. 286 BGH NStZ 2015 512, 513; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 15; Giehring StV 1985 30, 34; Junge Das Schutzgut des § 130 StGB S. 156 f; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 136, 261; Hörnle NStZ 2002 113, 116; zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit für den Einsatz von Social Bots vgl. Volkmann MMR 2018 58, 60 ff. 287 SSW/Lohse Rdn. 15. 288 BGH NStZ 2018 589 (zu § 90a Abs. 1); NStZ 2015 512, 513; vgl. Rahmlow Die Auslegung von Äußerungen im Strafrecht (2006) S. 76 ff, 165 ff, 202 ff, 245 ff, 285 ff; siehe auch die Rspr. zu § 4 Nr. 8 UWG: BGH JZ 2016 677 m. w. N. 431

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

schnittsempfängers zu ermitteln.289 Bei der Ermittlung des Erklärungswerts können neben dem Wortlaut und dem Kontext der Äußerung auch außerhalb derselben liegende Umstände Bedeutung erlangen wie die Art und Weise der Wiedergabe, der Veröffentlichungszusammenhang,290 eigene Zusatzerklärungen, der Mitabdruck und Sinngehalt eines Begleitartikels, ein etwaiger identifikationsausschließender Dokumentationszusammenhang, das Veröffentlichungsorgan, der potenzielle Adressatenkreis291 und andere beurteilungsrelevante Umstände und Verhaltensweisen, die Schlussfolgerungen z. B. auf eine etwaige Identifizierung des Verbreiters einer antisemitischen Hetzschrift mit dem den Schrifteninhalt kennzeichnenden NSrassenideologischen Gedankengut zulassen.292 Nicht erkennbar gewordene Umstände wie beispielsweise eine nicht in der Äußerung oder den Begleitumständen zum Ausdruck gekommene innere Einstellung des Täters sind ohne Belang.293 Der Betreiber einer Internet-Seite macht sich Inhalte zu eigen, wenn er nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die auf seiner Internetseite veröffentlichten Inhalte übernommen oder den zurechenbaren Anschein erweckt hat, er identifiziere sich mit den fremden Inhalten. Für ein zu eigen machen kann beispielsweise sprechen, wenn die von Dritten hochgeladenen Inhalte inhaltlich-redaktionell auf Vollständigkeit und Richtigkeit kontrolliert oder ausgewählt oder die fremden Informationen in das eigene redaktionelle Angebot eingebunden werden.294 Allein das Abspielen von Liedern mit volksverhetzendem Inhalt als Moderator eines Internetradios reicht für die erforderliche nach außen erkennbare innere Übernahme der Liedinhalte ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht aus.295 Das Oberlandesgericht Koblenz hat es genügen lassen, dass eine Erzieherin eine von einem 15jährigen im Rahmen einer pädagogischen Veranstaltung hergestellte Collage in einem Gruppenraum unter zahlreichen anderen nicht anstößigen Werken ausstellt.296 Soweit diesem Verhalten der objektive Erklärungswert beigemessen wird, die für das Ausstellen verantwortliche Pädagogin mache sich mangels eindeutiger Distanzierung den gedanklichen Aussagegehalt zu eigen, erscheint dies jedoch fraglich.297 Lässt sich der Nachweis eigener Tatbestandsverwirklichung nicht führen, so kommt Beihilfe zu strafbarer fremder Äußerung und Strafbarkeit nach Absatz 2 (Schriftenverbreitungstatbestand) in Betracht; bei Presseverantwortlichen darüber hinaus die pressestrafrechtliche Haftung wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht (vgl. § 20 Abs. 2 LPressG BaWü; § 51 LMedienG BaWü).

46 b) Aufstacheln zum Hass (Absatz 1 Nr. 1 1. Alt.). Aufstacheln zum Hass ist ein Verhalten, das auf die Gefühle oder den Intellekt eines anderen einwirkt und objektiv geeignet sowie subjektiv bestimmt ist, eine emotional gesteigerte, über bloße Verachtung und Ablehnung hinausgehende feindselige Haltung gegen die betreffenden Bevölkerungsteile zu erzeugen oder zu verstärken.298 Der Begriff deckt sich weitgehend mit dem des „Anreizens“ in § 130 a. F., das die Rechtsprechung als Beeinflussung und Einwirkung auf Sinne und Leidenschaften verstand, die einen Reiz zum Handeln weckt und den Angereizten kraft eigenen Ent-

289 290 291 292

BGH NStZ 2018 589, 590 (zu § 90a Abs. 1); Stein SK Rdn. 10. Vgl. BGH NStZ 1981 258; OLG Köln NJW 1979 1562, vgl. aber auch Giehring StV 1985 30, 34. Stein SK Rdn. 10. BGH NStZ 1981 258; BGH 2 StR 508/76 vom 10.11.1976; OLG Schleswig MDR 1978 333; vgl. auch BayObLG NJW 1994 952, 953. 293 BGH NStZ 2018 589, 590 (zu § 90a Abs. 1); Giehring StV 1985 30, 34. 294 Vgl. BGH JZ 2016 677 zu § 4 Nr. 8 UWG; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 6. 295 Vgl. BGH NStZ 2015 512, 513. 296 OLG Koblenz StV 1985 15. 297 Giehring StV 1985 30, 34; Streng FS Lackner 501, 524; vgl. aber Schroeder JR 1979 89, 93. 298 BVerfG NJW 2003 660, 662; BGHSt 21 371, 372; 40 97, 102 m. Anm. Baumann NStZ 1994 392 und Bspr. Bertram NJW 1994 2002 und Jakobs StV 1994 540; BGHSt 46 212, 217; BGH NStZ 1981 258; 1994 140; 2007 216; BGHR StGB § 130 Nr. 1 Aufstacheln 2; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); BeckRS 2017 127495 = StV 2018 80 (Ls); Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

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schlusses zum Handeln bringt.299 Allerdings meint „Aufstacheln“ eine gesteigerte Form des Anreizens in der Form, dass der Täter über bloße Ablehnung oder Verachtung hinaus in eindringlicher Form die Feindschaft schürt300 und damit die gleichwertige soziale Subjektqualität der Betroffenen in Frage stellt. Die Einwirkung des Täters muss auf die Erzeugung oder Steigerung von Hassgefühlen anderer angelegt sein, die als emotionale Grundlage für Aktionen gegen die betroffene Bevölkerungsgruppe in Betracht kommen.301 Pönalisiert werden damit Verhaltensweisen im Vorfeld der (versuchten) Anstiftung, die geeignet erscheinen, ein gesellschaftliches Klima zu schaffen, das Straftaten hervorbringt.302 Unmittelbare Aktionen bestimmter Art brauchen vom Täter aber nicht beabsichtigt zu sein.303 Auch ein Erfolg dahingehend, dass tatsächlich bei Dritten Hass erzeugt wird, ist nicht erforderlich, es reicht vielmehr aus, dass der Tat die entsprechende Eigenschaft innewohnt.304 Die als Hetzmittel dargestellte Eigenschaft einer Bevölkerungsgruppe muss nach der Vorstellung des Täters nicht auf diese beschränkt sein.305 Von dieser Tatalternative werden insbesondere erfasst: Die antisemitische Agitation, so 47 z. B. die auf einem Pkw aufgesprühte Parole „Juda verrecke“ unter Beifügung eines Hakenkreuzes;306 die Anbringung von Aufklebern mit Hakenkreuzemblemen und der Parole „Kauft nicht bei Juden“;307 bildliche Schmähungen unter Missbrauch von Symbolen; Äußerungen gegen das Lebensrecht („So wie die Juden immer sagen: Ein toter Deutscher ist ein guter Deutscher! So nehmen wir nur das Recht, das gleiche über die Juden zu sagen“);308 vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen Verbrechen auch das Absprechen der Eignung für bestimmte öffentliche Ämter309 oder der Fähigkeit, deutsche Kinder zu unterrichten;310 die öffentliche Bezichtigung der Lüge und finanziellen Erpressung mittels offenkundig unwahrer Tatsachenbehauptungen;311 die Qualifizierung der Juden als „minderwertige Menschen, unglaubwürdige Fälscher

OLG Celle NdsRpfl 2018 32; OLG Hamm BeckRS 2010 6144 = NStZ-RR 2010 173 (Ls); OLG München NJW 2018 3119; BayObLG NJW 1990 2479, 2480 m. Anm. Horn JR 1991 83; OLG Köln NJW 1981 1280; OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143, 144; KG JR 1998 213, 215; OLGSt StGB § 130 Nr. 12; OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441; OVG Münster BeckRS 2018 11920; Stein SK Rdn. 16; Fischer Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 7; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Schubert Verbotene Worte? S. 200 ff; z. T. and. Lohse NJW 1985 1677, 1679 f; Kargl Jura 2001 176, 177, wonach es genügt, dass die Äußerung objektiv geeignet ist, eine entsprechende Wirkung hervorzurufen; Mitsch KriPoZ 2018 201, der verlangt, dass tatsächlich Hass erzeugt wird; dagegen Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6 Fn. 42; krit. zu dem Tatbestandsmerkmal Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 29, weil die Norm auf die Verhinderung der Entstehung einer bestimmten Gesinnung abstelle. 299 RGSt 63 170, 173; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 203; vgl. auch Entw. 14. StRÄndG BTDrucks. 7/3030 S. 8. 300 Vgl. BGHSt 21 371, 372; BGHR StGB § 130 Nr. 1 Aufstacheln 2; OLG Köln NJW 1981 1280; LG Köln NStZ 1981 261 (zu §§ 80, 80a); Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 204; vgl. auch Klug FS Jescheck 583, 596 f. 301 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5a; SSW/Lohse Rdn. 15. 302 Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 351. 303 OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5a; Schäfer MK Rdn. 41; Stein SK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; Heinrich ZJS 2017 625, 627; Herrmann StRR 2015 251, 253; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 204. 304 OLG München NJW 2018 3119; Kargl Jura 2001 176, 177; Stein SK Rdn. 16. 305 OLG Hamm NStZ 1981 262 zu § 131 a. F. 306 OLG Koblenz MDR 1977 334. 307 Vgl. BGH NStZ 1985 165; s. a. OLG München BeckRS 2014 100227; Stegbauer NStZ 2017 266, 269. 308 BGHSt 29 26; vgl. auch AG Essen BeckRS 2015 3321 („Tod und Hass den Zionisten“). 309 Vgl. BGHSt 21 371, siehe aber auch BVerfG NJW 2001 61. 310 OLG Schleswig MDR 1978 333. 311 BGH NStZ 1994 140: „Remer-Depesche“; vgl. auch BGH NStZ 1981 258 (Bezeichnung des Völkermordes an Juden als Lüge zionistischen Ursprungs, die einen gigantischen politischen und finanziellen Betrug ermöglicht). 433

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und profitgierige Parasiten“;312 das qualifizierte Bestreiten des NS-Gewaltunrechts313 etwa durch die Unterstellung, die Juden betrieben „als Urheber einer Vernichtungslegende (6-MillionenLüge) die politische Unterdrückung und finanzielle Ausbeutung des deutschen Volkes,“314 die Parole „ein Volk, das seit 2000 Jahren verfolgt wird, muss doch etwas falsch gemacht haben,315 oder die Aufführung des NS-Films „Jud Süß“.316 Allein die Leugnung des Holocaust genügt nicht.317 Eine Aufstachelung zum Hass kommt insbesondere in Betracht, wenn die sich äußernde Person ersichtlich auf eine Stimmungsmache gegen die jüdische Bevölkerung zielt, sich in der Äußerung mit der nationalsozialistischen Rassenideologie identifiziert oder die Äußerungen sonst damit in direktem Zusammenhang stehen; dann liegt eine menschenverachtende Art der hetzerischen Stigmatisierung von Juden und damit implizit verbunden auch eine Aufforderung an andere, sie zu diskriminieren und zu schikanieren, nahe („frecher Juden-Funktionär“).318 Auch ausländerfeindliche Hetze unterfällt bei entsprechendem Gewicht dem Tatbestand; 48 etwa die gegen Ausländer gerichtete Äußerung „Schade, dass Dachau nicht mehr geheizt wird“,319 die gegen ausländische Fahrgäste einer S-Bahn gerichtete Äußerung „Euch Ausländer sollte man vergasen wie Juden“320 oder Parolen wie „Ausländer raus“ und „Sieg Heil“ aus einer Gruppe in Skinhead-Kleidung unter Zeigen der „Reichskriegsflagge“.321 Allein das Hissen der Reichskriegsflagge genügt dagegen nicht.322 Auch die Äußerung einer ablehnenden Haltung gegen eine bestimmte tatsächliche oder mutmaßlich praktizierte Einwanderungspolitik in überspitzter Form reicht – ungeachtet einer ausländerfeindlichen Grundeinstellung – allein noch nicht aus.323 Trotz nicht unerheblicher Kundgabe der Missbilligung sind mangels besonders qualifizierter Beeinträchtigungen Äußerungen in einem Asylbewerberheim wie „Scheiß-Ausländer!“, „Sieg Heil!“, „Schaut’s dass ihr euch aus unserem Land verpisst!“ und „Arschlöcher!“ als nicht ausreichend angesehen worden.324 Auch ein T-Shirt-Aufdruck „REFUGEES NOT WELCOME“ mit gleichzeitigem eine stilisierte Enthauptung darstellendem Piktogramm ist mangels unterschiedlicher Interpretationsmöglichkeiten, etwa dahingehend, dass Flüchtlinge dem Grunde nach willkommen geheißen, der Ausübung von Gewalt jedoch entgegengetreten werde, für nicht ausreichend erachtet worden.325 Tatbestandsmäßig dagegen ist die Darstellung von Asylbewerbern als betrügerische Schmarotzer, die auf Kosten der schwer arbeitenden deutschen Bevölkerung ein faules Leben führen und sich über die dummen Deutschen auch noch lustig 312 BGHSt 31 226, 231; vgl. auch BGHSt 19 63 (NS-Film „Jud Süß“). 313 BGHSt 46 212, 216 f; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; krit. zur Differenzierung mit der einfachen Auschwitzlüge Frommel KJ 1994 323, 334 mit Erwiderung Wallrabenstein KJ 1995 223 und Duplik Frommel KJ 1995 402. BGHSt 31 226, 231; vgl. auch 40 97, 101; BGH NStZ 1981 258; 1994 140; LG Mannheim NJW 1994 2494, 2497. OVG Münster BeckRS 2018 11920. Vgl. BGHSt 19 63. BGH NStZ 2012 564; Stein SK Rdn. 17. BVerfG BeckRS 2020 15367; zust. Muckel JA 2020 870. Vgl. OLG München NJW 1985 2430. OLG Hamburg MDR 1981 71. OLG Brandenburg NJW 2002 1440. Vgl. VGH Mannheim NJW 2006 635, 636; Schäfer MK Rdn. 42; vgl. aber OVG Münster NJW 1994 2909. Vgl. BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls): Veranstaltung der NPD mit dem Transparent mit der Aufschrift www.ausländerstopp.nrw.de, einem Plakat mit dem Motto „Deutsche wehrt Euch – Gegen Überfremdung, Islamisierung und Ausländerkriminalität!“, das drei vermummte Personen zeigt, wobei eine einen Schlagstock in der Hand hält, sowie Äußerungen wie „Ist der Ali kriminell, in die Heimat, aber schnell!“; vgl. auch KG OLGSt StGB § 130 Nr. 12 (Fünf-Punkte-Plan der NPD zur Ausländerrückführung); NStZ-RR 2007 341, 342 („Deutschland den Deutschen – Ausländer raus“); vgl. aber auch AG Linz NStZ-RR 1994 358; Herrmann StRR 2015 251, 253; Matt/ Renzikowski/Altenhain Rdn. 6. 324 BGH BeckRS 2017 127495 (in NStZ 2018 37 nicht abgedruckt); vgl. auch BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); vgl. aber AG Oschatz InfAuslR 2008 230 (Rufe „Türkenschweine, macht euch raus, ihr nehmt uns unsere Arbeit weg“ und „Ausländer raus, Deutschland den Deutschen“ aus einer Menge von 20 Personen während des Versuchs, die Tür eines Lokals, in das sich acht Inder geflüchtet hatten, einzuschlagen). 325 OLG Celle NdsRpfl 2018 32; krit. Stegbauer NStZ 2019 72, 74.

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machen,326 als „Sozialparasiten“,327 die Stigmatisierung von in Deutschland lebenden Ausländern als „Vertreibungsmasse“, die es „loszuwerden“ gelte,328 oder die Bezeichnung von Asylbewerbern als „Sex- und Gewalttouristen“ und „Drogendealer und Vergewaltiger“, die auf Kosten der schwer arbeitenden deutschen Bevölkerung mit „Luxusunterkünften“ versorgt werden.329 Erfasst werden auch rechtsextreme oder islamistische Internetseiten, auf denen den Juden oder den Christen wegen ihrer sittlichen und moralischen Minderwertigkeit die Existenzberechtigung abgesprochen wird.330 Nicht tatbestandsmäßig ist eine wahrheitsgemäße Berichterstattung, auch wenn sie in 49 tendenzieller Absicht erfolgt und geeignet ist, ein feindseliges Klima gegen eine bestimmte Bevölkerungsgruppe zu schaffen (z. B. Bericht über Ausländeranteil bei der Kriminalität).331 Etwas anderes gilt aber, wenn sie durch einseitige Verzerrungen und wahrheitswidrige Verfälschungen auf eine Stimmungsmache abzielt, bei Äußerungen, die auf das Schüren von Hass angelegt und als scheinbar sachliche Enthüllungen verbrämt sind,332 oder die unter dem Deckmantel einer Auseinandersetzung mit geschichtlichen Vorgängen in einen solchen Darlegungszusammenhang eingefügt werden.333 Bei der Verbreitung unwahrer Tatsachen hängt es vom Einzelfall ab, ob sie zum Hass aufstacheln. Zu bejahen ist dies nur, wenn die Behauptung darauf angelegt ist, eine feindselige Einstellung zu erzeugen oder zu nähren.334 Zugangsverweigerungen zu Gaststätten durch Schilder wie „Gastarbeiter unerwünscht“ 50 oder „Türken dürfen dieses Lokal nicht betreten“ erfüllen die Handlungsform des Aufstachelns zum Hass ohne Hinzutreten weiterer Umstände mangels des tatbestandlich vorausgesetzten Moments einer die Tathandlung kennzeichnenden gesteigerten Feindseligkeit regelmäßig noch nicht (vgl. auch Rdn. 71).335

c) Auffordern zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen (Absatz 1 Nr. 1 2. Alt.). Der Begriff 51 der Aufforderung, der wie bei § 111 auszulegen ist (vgl. § 111 Rdn. 16 ff), bedeutet ein über bloßes Befürworten hinausgehendes, ausdrückliches oder konkludentes Einwirken auf andere mit dem Ziel, in ihnen den Entschluss zu diskriminierenden Handlungen hervorzurufen, die elementaren Geboten der Menschlichkeit widersprechen.336 Maßgebliches Merkmal ist der appellative Cha326 OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143; vgl. auch BAG NJW 1996 2253; LG Hannover NdsRpfl 1995 110, 111; AG Linz NStZ-RR 1996 358. OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2000 368 m. Bspr. Kargl Jura 2001 176. BGH NStZ 2007 216. OLG München NJW 2018 3119. Zöller Terrorismusstrafrecht S. 408; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4. OLG Brandenburg BeckRS 2006 192591 (Darstellung der Sinti und Roma als überproportional kriminell, wenig integrationswillig und das staatliche Sozialsystem unberechtigt ausnutzend); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5a; Stein SK Rdn. 17; Fischer Rdn. 8; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 7; vgl. auch VG Regensburg NJW 1994 2040. 332 Vgl. BGHSt 16 49 ff; 21 371; Fischer Rdn. 8. 333 Vgl. OLG Köln NJW 1981 1280. 334 Vgl. Hoven ZStW 129 (2017) 718, 731 ff. 335 Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5a; Schäfer MK Rdn. 45; Stein SK Rdn. 17; Ostendorf NK Rdn. 11; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 7; Römer NJW 1971 1735; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 207 f; aA Streng FS Lackner 501, 521 f bzgl. eines Lokalverbots für Türken; Lohse NJW 1971 1245, 1247; ders. NJW 1985 1677, 1679 f; SSW/Lohse Rdn. 16, wenn eine über eine bloße Ablehnung hinausgehende, von extremer Emotionalität getragene Feindseligkeit vorliegt. 336 BGHSt 32 310, 313 m. Anm. Bloy JR 1985 206; BGH NStZ-RR 2016 369, 370; StraFo 2017 472; BeckRS 2017 127495 = StV 2018 80 (Ls); BGHR StGB § 130 Nr. 1 Auffordern 1; KG BeckRS 2012 02948; OLGSt StGB § 130 Nr. 12; OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441; OLG Celle NdsRpfl 2018 32; Schäfer MK Rdn. 46; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 5b; Stein SK Rdn. 18; Fischer Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Herrmann StRR 2015 251, 255; Streng FS Lackner 501, 520; aA Mitsch KriPoZ 2018 203, der verlangt, dass es tatsächlich zu Gewaltund Willkürmaßnahmen kommt, dagegen Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7 Fn. 52.

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rakter der Äußerung. Die Erklärung muss den Eindruck der Ernstlichkeit erwecken und diesen Eindruck machen wollen; sie braucht aber nicht ernst gemeint zu sein.337 Ob die Äußerung einen Appell zur Realisierung der formulierten Straftaten enthält, ist ausgehend vom Wortlaut unter Berücksichtigung des Kontextes und der sonstigen Begleitumstände der Äußerung durch den Tatrichter auszulegen. Maßgeblich ist die Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums.338 Allein das Gutheißen von Gewalt- und Willkürmaßnahmen, Unmutsäußerungen oder die Schaffung von Tatanreizen stellen noch keine Aufforderung dar.339 So fehlt etwa der appellative Charakter, wenn in einem Lied das Verbrennen von Menschen dunkler Hautfarbe durch Angehörige des Ku-Klux-Klans gutgeheißen und bejubelt wird.340 Gewalt- und Willkürmaßnahmen sind diskriminierende Handlungen, die den elementa52 ren Geboten der Menschlichkeit widersprechen.341 Als Gewaltmaßnahmen kommen z. B. Gewalttätigkeiten i. S. v. § 125, Freiheitsberaubungen, gewaltsame Vertreibungen, Pogrome oder bedrohliche Hetzjagden gegen Ausländer in Betracht.342 Gewalt gegen Sachen reicht grundsätzlich aus.343 Willkürmaßnahmen sind sonstige Behandlungen aller Art, also auch nichtstaatliche Maßnahmen, die im Widerspruch zu elementaren Geboten der Menschlichkeit stehen,344 z. B. die Aufforderung zu einer willkürlichen, rechtsstaatswidrigen Fernhaltung Einzelner von öffentlichen Ämtern wegen ihrer Zugehörigkeit zu bestimmten Bevölkerungsteilen,345 mit wirtschaftlichen und beruflichen Beeinträchtigungen verbundene Boykottaufrufe („kauft nicht bei Juden“),346 der diskriminierende Ausschluss von Veranstaltungen oder die menschenrechtswidrige Ausbürgerung,347 Hetzjagden gegen Ausländer.348 Bei der Art der angesonnenen Maßnahmen wird der Tathandlung der rechtsstaatswidrige und die Grundsätze der Gerechtigkeit und Menschenwürde verletzende Charakter in der Regel ohne Weiteres anhaften. Eine besondere Intensitätsprüfung ist allerdings bei Aufrufen zu Maßnahmen erforderlich, die sich ausschließlich gegen Sach- und Vermögenswerte richten.349 53 Parolen wie „Juden raus“, „Ausländer raus“, „Türken raus“ sind tatbestandserheblich, wenn sie nach ihrem objektiven, durch Auslegung unter Berücksichtigung aller hierfür bedeutsamen Umstände zu ermittelnden Erklärungswert nicht nur als Aufforderung, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen, zu verstehen sind, sondern (konkludent) auf eine gewaltsame und willkürliche Vertreibung hinweisen und deshalb auch als Aufforderung zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen gemeint sind.350 Der kriminelle Sinngehalt der Äußerung kann sich insbesondere aus dem Gesamtzusammenhang des Geschehens und den Begleitumständen ergeben. So liegt beim Mitführen von Hakenkreuzen oder NS-Ersatzsymbolen oder beim Skandieren vor Ausländerheimen unter einem neonazistischen Aufmarsch vergleichbaren Umständen der Bezug der Äußerung 337 338 339 340 341 342

BGHSt 32 310 f. BVerfG NJW 2008 2907, 2909 (Heimatvertriebenenlied); BGH NStZ-RR 2016 370. BGH StraFo 2017 472; Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 351. BGH StraFo 2017 472. BGHR StGB § 130 Nr. 1 Auffordern 1; BGH NStZ-RR 2016 369, 370; KG OLGSt StGB § 130 Nr. 12. Vgl. BGHR StGB § 130 Nr. 1 Auffordern 1; BGH NStZ-RR 2016 369, 370; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5b; Schäfer MK Rdn. 47. 343 Fischer Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5b; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7. 344 BGH NStZ-RR 2016 369, 370; KG OLGSt StGB § 130 Nr. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5b; Stein SK Rdn. 19; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7. 345 Vgl. BGHSt 21 371, 372 f. 346 BGH NStZ 1985 165; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5b; Schäfer MK Rdn. 47; Stein SK Rdn. 19; SSW/Lohse Rdn. 16. 347 Fischer Rdn. 10. 348 BGH NStZ 1994 390, 391. 349 Schäfer MK Rdn. 48. 350 Vgl. BVerfG NJW 2008 2907 („Amis, Russen, Fremdvölker raus“); NJW 2010 2193, 2195; BGHSt 32 310, 313 (differenzierend und nur für die Parole „Juden raus“ bejahend); BGH NStZ 2007 216; NStZ-RR 2016 369, 370; OLG München NStZ 2011 41, 42 und VG Berlin BeckRS 2011 55483 (Wahlplakat „Guten Heimflug!“, auf dem ausländische Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

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zu NS-Verfolgungs- und Vertreibungsmethoden auf der Hand.351 Entgegen BGHSt 32 313 gilt dies gilt nicht nur für die Parole „Juden raus“, sondern vor dem Hintergrund der ausländerfeindlichen Ausschreitungen der letzten Jahre auch für andere Parolen, die allgemein gegen Ausländer oder bestimmte Ausländergruppen gerichtet sind.352 So erfüllt die bei Demonstrationen vor Flüchtlingsunterkünften gerufene Parole „Raus mit dem Dreck!“ regelmäßig das Tatbestandsmerkmal, da sie als Aufforderung zu unmittelbaren (Gewalt-)Maßnahmen gegen die als unwert angesehene Gruppe zu verstehen ist.353 Tatbestandsmäßig ist auch die Forderung nach Schaffung „Befreiter Zonen“ durch Eliminierung Andersdenkender.354 Enthält ein gegen Punker gerichteter Liedtext neben beschimpfenden und böswillig verächtlich machenden Passagen die Formulierung „Wir werden sie von der Straße fegen“, kann die Bewertung ergeben, dass die Zielrichtung der Aussage nicht dahin geht, eigene Handlungen oder Absichten der Interpreten darzustellen, sondern die eigentliche Intention darauf gerichtet ist, andere zu animieren, Gewalt- oder Willkürmaßnahmen zu verüben oder sich solchen anzuschließen.355 Die Darstellung der Figur des so genannten „Abschiebebären“, der im Eingangsbereich eines Döner-Imbisses entlangschreitet, eine Person im sog. Schwitzkasten hält und eine Person, die vor dem Gesicht eine Pappmaske mit der Abbildung eines Gorillakopfes trägt, in den Kofferraum eines Pkw schubst und sie über eine imaginäre Grenze bringt, kann nicht ohne Weiteres als eine auf eine gewaltsame Vertreibung der in Deutschland lebenden Ausländer gerichtete Aufforderung, die sich dem verständigen Publikum unabweisbar aufdrängt, verstanden werden.356 Dem Zeigen der Reichskriegsflagge in der Öffentlichkeit dürfte nur dann der appellative Charakter i. S. des Absatzes 1 Nr. 1 2. Alt. zukommen, wenn aufgrund der Begleitumstände, etwa beim Hinzutreten ausländerfeindlicher Parolen, der Vorgang als Aufruf zur Einschüchterung, Diskriminierung und Gewalt gegenüber den in Deutschland lebenden Ausländern zu verstehen ist.357 Die bloße Forderung nach ausländerbehördlichem Vorgehen ohne Hinzutreten weiterer Umstände erfüllt den Tatbestand noch nicht, auch wenn sie auf einer feindseligen Einstellung gegenüber Ausländern beruht.358

d) Angriff auf die Menschenwürde durch Beschimpfen, Verächtlichmachen oder Ver- 54 leumden (Absatz 1 Nr. 2). Absatz 1 Nr. 2 erfüllt, wer die bezeichneten Gruppen, Bevölkerungsteile oder Einzelpersonen beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet und dadurch die Menschenwürde anderer angreift. Diesen Begehungsvarianten kommt, wie sich aus der Schutzrichtung des § 130, den tatbestandseingrenzenden Elementen und der erhöhten MindestMitbürger auf einem „fliegenden Teppich“ abgebildet sind); OLG Hamm NStZ 1995 136, 137; OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441 („Sieg Heil“, „Deutschland den Deutschen“ und „Ausländer raus“); AG Rathenow NStZ-RR 2007 341, 342; Schäfer MK Rdn. 49; vHH/Rackow Rdn. 19.1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5b; Fischer Rdn. 10a; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Herrmann StRR 2015 255; Bloy JR 1985 206, 207; Rühl NJW 1995 561, 564; Streng FS Lackner 501, 519 f. 351 Vgl. BVerfG NJW 2008 2907, 2908; OLG Hamm NStZ 1995 136, 137; OLG Brandenburg NJW 2002 1440; VGH Mannheim NJW 2006 635, 636, wonach das bloße Mitführen der Reichskriegsflagge im Rahmen einer Feier von Fußballanhängern nicht ausreichen soll; Stein SK Rdn. 19; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 276. 352 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5b; Schäfer MK Rdn. 49; Stein SK Rdn. 19; vHH/Rackow Rdn. 19.1; Rühl NJW 1995 561, 564; Bloy JR 1985 206, 207; Streng FS Lackner 501, 519 f; vgl. aber auch BVerfG NJW 2010 2193 für Plakate mit der Aufschrift „Aktion Ausländer-Rückführung … Für ein lebenswertes deutsches Augsburg“. 353 Fischer Rdn. 10a. 354 VG Düsseldorf MMR 2005 794, 796. 355 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls). 356 BGH NStZ-RR 2016 369, 370 (die Verurteilung wegen böswilligen Verächtlichmachens gem. § 130 Abs. 1 Nr. 2 wird dagegen nicht beanstandet). 357 Vgl. hierzu OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441; VGH Mannheim NJW 2006 635, 636; OVG Münster NJW 1994 2909, 2910; Stegbauer NStZ 2008 73, 77. 358 Vgl. HessVGH NVwZ-RR 2008 363; Fischer Rdn. 10a. 437

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Volksverhetzung

strafdrohung ergibt, nicht die Funktion eines erweiterten Ehrenschutzes zu.359 Es muss sich um einen menschenwürdefeindlichen Angriff handeln. Das Abgrenzungskriterium gegenüber den von §§ 185 ff erfassten Ehrverletzungen liegt darin, dass die verletzenden Äußerungen nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 die Angehörigen der betreffenden Gruppe in ihren grundlegenden Lebensrechten als gleichwertige Persönlichkeiten in der Gemeinschaft treffen sollen und sie eine den unverzichtbaren Persönlichkeitskernbereich tangierende soziale Abwertung enthalten, indem die Betroffenen unter Missachtung des Gleichheitssatzes als minderwertig dargestellt und ihnen das Lebensrecht in der Gemeinschaft bestritten wird (siehe Rdn. 59).360 Erforderlich ist ein besonderes Maß an Gehässigkeit und Rohheit, nicht aber, dass dem anderen generell das Lebensrecht abgesprochen wird. Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 2 vor, können Belange der Meinungsfreiheit nicht mehr berücksichtigt werden, weil die Menschenwürde im Verhältnis zur Meinungsfreiheit nicht abwägungsfähig ist.361 Da aber die Grundrechte insgesamt Konkretisierungen des Prinzips der Menschenwürde sind, bedarf es stets einer sorgfältigen Begründung für die Annahme, der Gebrauch eines Grundrechts verletze die unantastbare Menschenwürde.362

55 aa) Beschimpfen. Beschimpfen bedeutet die durch Form oder Inhalt besonders verletzende Äußerung der Missachtung.363 Das besonders Verletzende kann äußerlich in der Rohheit des Ausdrucks, etwa in groben Schimpfworten, oder inhaltlich in dem Vorwurf eines schimpflichen Verhaltens liegen.364 Eine Beschimpfung kann sowohl in der Behauptung schimpflicher Tatsachen als auch in besonders abfälligen Werturteilen bestehen.365 Bloße harte, scharfe Kritik, auch wenn sie unberechtigt und unsachlich ist oder auf Uneinsichtigkeit beruht, ist noch keine Beschimpfung.366 56 Der Erklärungswert einer mündlichen oder schriftlichen Äußerung, ihre etwaige Bewertung als besonders verletzend i. S. eines Beschimpfens, bestimmt sich nach ihrem Sinn- und Aussagegehalt wie er unter Berücksichtigung des Äußerungszusammenhangs und allgemeinkundiger Tatsachen von einem unbefangenen und sorgfältigen Durchschnittsleser oder -hörer verstanden wird.367 Bei Wiedergabe fremder Beschimpfungen kommt es darauf an, dass der Betreffende sich mit diesen identifiziert.368

359 BTDrucks. III/1746 S. 3; KG NJW 2003 685, 686; OLG Frankfurt a. M. NJW 1989 1367, 1369; Schäfer MK Rdn. 50; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Dau NStZ 1989 361, 363; and. Jakobs ZStW 97 (1985) 751, 782: „Ausgliederung von Kollektivbeleidigung“. 360 BGHR StGB § 130 Menschenwürde 5; BGH BeckRS 2017 127495 = StV 2018 80 (Ls); NStZ 2019 659; OLG Celle NdsRpfl 2018 32; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8. 361 BVerfGE 93 266, 293 = NJW 1995 3303; BVerfGE 107 275, 284 = NJW 2003 1303; BVerfG NJW 2001 61, 62; 2008 2907; 2009 3503 m. Anm. Muckel JA 2010 234; NJW 2010 2193; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8. 362 BVerfGE 107 275, 284; 93 266, 293. 363 Vgl. BGHSt 7 110; 46 212, 216; BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); BeckRS 2017 127495 = StV 2018 80 (Ls); OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG Koblenz StV 1985 15, 16; KG JR 1998 213, 215; OVG Münster BeckRS 2018 11920; LG Göttingen NJW 1979 173, 174; LG Mannheim NJW 1994 2494, 2497; Fischer Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 51; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8; Heinrich ZJS 2017 625, 628. 364 BGHSt 7 110; OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG Köln NJW 1982 657 f; OLG Schleswig SchlHA 1977 179; OLG Karlsruhe NStZ 1986 363; LG Göttingen NJW 1979 173, 174. 365 OLG Köln NJW 1982 657, 658; Schäfer MK Rdn. 51; einschr. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5d hinsichtlich Tatsachenbehauptungen, die nur gegenüber Dritten aufgestellt werden. 366 BGHSt 19 311, 317; OLG Köln GA 1972 214, 216; OLG Celle StV 1983 284, 285. 367 BGH bei Wagner GA 1961 19 Nr. 12; NStZ 1981 183, 184; OLG Köln GA 1972 214, 215; OLG Bremen JR 1979 118; LG Frankfurt a. M. NJW 1988 2683, 2684. Zur Verwendung des Begriffs „Zigeuner“ neben „Gangstern, Gaunern, Ganoven, Heiratsschwindlern und verkrachten Existenzen“ im Bürgerbrief (Stadtteilzeitung) eines Polizeirevierleiters zur Warnung vor Haustürtätern vgl. OLG Karlsruhe NJW 1986 1276, 1277; zur Bewertung als Beschimpfung bei Karikaturen s. LG Bochum NJW 1989 727; bei satirischem Charakter der Äußerung s. auch BVerfG NJW 1992 2073. 368 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5d. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

bb) Böswilliges Verächtlichmachen. Darunter ist jede Äußerung verstehen, durch die jemand 57 als der Achtung der Staatsbürger unwert oder unwürdig hingestellt wird.369 Dies kann durch Werturteile oder Tatsachenbehauptungen erfolgen.370 Das zusätzliche, dem inneren Tatbestand zuzuordnende Erfordernis der Böswilligkeit hat strafbarkeitseinschränkende Funktion und ist anzunehmen, wenn die Äußerung aus feindseliger Gesinnung in der Absicht zu kränken getätigt wird (vgl. Rdn. 155). Ein Verächtlichmachen ist angenommen worden bei der Behauptung, Juden billigten ungeachtet strafrechtlicher Verbote wegen anderer, für sie vorrangiger Lehren im Talmud den sexuellen Missbrauch von Kindern und seien nicht würdig, Gotteshäuser zu errichten;371 bei einer Schrift, in der dem jüdischen Volk unterstellt wird, es sei zu Boshaftigkeit und Lüge erzogen, führe Krieg gegen alle anderen Völker und strebe nach Weltherrschaft, ihr Element sei das Gaunertum und die jüdische Konstante sei über Jahrtausende hinweg Hass, Raub und Mord;372 der Bezeichnung als Jude, wenn sich der Äußernde mit der nationalsozialistischen Rassenideologie identifiziert oder seine Äußerungen sonst damit in Zusammenhang stehen;373 bei einem Plakat mit der Darstellung eines farbigen Fußballnationalspielers in Kombination mit einem Affen;374 bei einem Werbefilm, der durch seine Bildabfolge, die Musikeinblendung und seinen Wortlaut die Aussage enthält, Ausländer leben in Müll und seien per se Straftäter;375 bei der Bezeichnung „Sozialparasiten“ für Ausländer, die Sozialleistungen in Anspruch nehmen;376 bei dem Lied „Hurra, hurra, ein Nigger brennt“, in dem das Verbrennen von Menschen dunkler Hautfarbe, die als „Nigger“, „Bastard“ und „Sau“ bezeichnet werden, durch Angehörige des Ku-KluxKlans gutgeheißen und bejubelt wird;377 bei einem Video, in dem der „Abschiebebär“ vom Eingang eines Hochhauses bis zu einem Pkw eine Spur mit Bananen legt, der eine aus dem Haus heraustretende Person, die vor dem Gesicht eine Pappmaske mit der Abbildung eines Gorillakopfes trägt, folgt, indem sie die Bananen aufhebt und diese Person anschließend vom „Abschiebebär“ in den Kofferraum des Pkw gestoßen und zur Grenze gebracht wird, weil dadurch die in Deutschland lebenden Ausländer als Affen dargestellt werden, die bloß ihren Instinkten folgen.378

cc) Verleumdung. Der Begriff der Verleumdung lehnt sich an § 187 an, bezieht sich aber nicht 58 auf eine bestimmte Einzelperson, sondern auf eine der bezeichneten Gruppen oder einen Bevölkerungsteil. Erforderlich ist, dass unwahre Tatsachenbehauptungen aufgestellt oder verbreitet werden, die das Ansehen des betroffenen Bevölkerungsteils herabzusetzen geeignet sind, wobei der Täter wider besseres Wissen handeln muss.379 Eine Diffamierung nur durch 369 BGHSt 3 346, 348; BGH NStZ-RR 2006 305 f; BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); BeckRS 2017 127495 (in NStZ 2018 37 nicht abgedruckt); OLG Stuttgart NStZ 2010 453, 454; BayObLG NJW 1995 145; KG JR 1998 213, 215; OLG Koblenz StV 1985 15, 16; OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143, 144; NStZ-RR 2000 368; LG Frankfurt a. M. NJW 1988 2683; Schäfer MK Rdn. 52; Fischer Rdn. 11; Stein SK Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8; Heinrich ZJS 2017 625, 628; Giehring StV 1985 30, 33; Kargl Jura 2001 176, 177. 370 Schäfer MK Rdn. 52; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5d (nur wenn die Äußerung ausschließlich oder auch gegenüber den Betroffenen aufgestellt wird); Stein SK Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8; Lohse NJW 1985 1677, 1680; aA Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 61: nur Werturteile. 371 BGH NStZ-RR 2006 305, 306. 372 OLG Brandenburg BeckRS 2014 6933. 373 BVerfG NJW 2001 61, 63. 374 OLG Stuttgart NStZ 2010 453, 454 f. 375 VG Berlin BeckRS 2014 55149; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2011 53789; Stegbauer NStZ 2017 266, 270. 376 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2000 368. 377 BGH StraFo 2017 472 zu § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c. 378 BGH NStZ-RR 2016 369, 371. 379 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); BGHR StGB § 130 Abs. 1 Menschenwürde 5; BGH BeckRS 2017 127495 (in NStZ 2018 37 nicht abgedruckt); Schäfer MK Rdn. 53; Fischer Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 5d. 439

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

Werturteile genügt nicht.380 Wird eine verleumdende fremde Tatsachenbehauptung verbreitet, ist für die Tatbestandserfüllung nicht erforderlich, dass sich der Täter mit der Äußerung identifiziert.381

59 dd) Angriff auf die Menschenwürde. Die Tathandlung muss einen Angriff auf die Menschenwürde anderer enthalten. Darin liegt eine maßgebliche tatbestandliche Einschränkung. Das Tatbestandsmerkmal stellt sicher, dass nur besonders massive Diskriminierungen und Diffamierungen als strafbar angesehen werden.382 Die Vorschrift knüpft an Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG an, wonach es die Verpflichtung aller Staatsgewalt ist, die Menschenwürde zu achten und zu schützen. Dabei ist nicht die Verletzung der Menschenwürde als abstraktes Rechtsgut,383 sondern der Angriff auf die Menschenwürde anderer Personen gemeint. Dies sind die Angehörigen der angegriffenen Gruppen oder des angegriffenen Bevölkerungsteils, gegen die sich die Hetzaktion richtet. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Menschenwürde schützt den sozialen Wert- und 60 Achtungsanspruch des Menschen, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt.384 Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Angriff auf die Menschenwürde anderer“ hat allerdings unter Berücksichtigung des besonderen Schutzzwecks des § 130 und der Rückwirkung auf das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu erfolgen.385 Daraus folgt, dass allein die Beeinträchtigung einzelner Persönlichkeitsrechte, insbesondere die Verletzung der Ehre einer Person noch nicht als Angriff auf die Menschenwürde i. S. des § 130 einzuordnen ist.386 Erforderlich ist vielmehr, dass der angegriffenen Person ihr Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft abgesprochen und sie als minderwertiges Wesen behandelt wird. Der Angriff muss sich mithin gegen den ihre menschliche Würde ausmachenden Kern der Persönlichkeit, nicht lediglich gegen einzelne Persönlichkeitsrechte, richten. Das ist etwa der Fall, wenn sie in einem wichtigen Bereich in ihrer Persönlichkeitsentfaltung behindert oder unter Missachtung des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes als minderwertige Person behandelt werden soll oder wenn ihr ungeschmälertes Lebensrecht in der Gemeinschaft in Frage gestellt oder relativiert wird.387 Dies setzt mehr voraus als die Verletzung des sozialen Geltungsanspruchs der Betroffenen in dem Sinne, dass ihnen die Möglichkeit ge-

380 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5d. 381 Schäfer MK Rdn. 54; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5d (wegen des zusätzlichen Erfordernisses eines Angriffs auf die Menschenwürde). 382 Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 63; KG NJW 2003 685, 686; Schäfer MK Rdn. 55; Fischer Rdn. 12b; Fischer GA 1989 445, 456; Heinrich ZJS 2017 625, 628; Giehring StV 1985 30, 34; Streng FS Lackner 501, 506, 511; Schubert Verbotene Worte? S. 204; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 285 ff. 383 Vgl. Streng FS Lackner 501, 508, der zusätzlich auf die Menschenwürde als oberstes Verfassungsprinzip und das daran orientierte Selbstverständnis der Gesamtgesellschaft abhebt. 384 BVerfG NJW 2001 61, 63; 1993 1457. 385 Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 62 f; Maiwald JR 1989 485, 488 f. 386 BVerfG NJW 2010 2193; BGHSt 36 83, 90; OLG Düsseldorf JMBlNW 1981 223, 224; OLG Hamm BeckRS 2010 6144 = NStZ-RR 2010 173 (Ls); Fischer Rdn. 12b; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Giehring StV 1985 30, 34; Streng FS Lackner 501, 504 f; Maiwald JR 1989 485, 489. 387 Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 63; NJW 2008 2907, 2909; 2009 3503; 2010 2193; BGHSt 16 49, 56; 19 63 ff; 21 371, 373; 31 226, 231; 36 83, 90 f; 40 97, 100 m. Anm. Jakobs StV 1994 540; 46 212; BGH NStZ 1981 258; NStZ-RR 2006 305, 306; BGHR StGB § 130 Menschenwürde 5; BGH BeckRS 2017 127495; 2018 39204; BayObLG NJW 1991 1493; 1994 942, 943 m Anm. Otto JR 1994 473; 1995 145; OLG Hamburg NJW 1975 1088 m. Anm. Geilen NJW 1976 279; OLG Celle NJW 1982 1546; OLG Düsseldorf JMBlNW 1981 223, 224; OLGSt Nr. 2; NJW 1986 2518; MDR 1995 948; OLG Frankfurt a. M. NJW 1985 1720, 1721 m. Anm. Blau JR 1986 82; NJW 1989 1367, 1369 m. Anm. Dau NStZ 1989 361; NJW 1995 143, 144; NStZ-RR 2000 368; OLG Hamm NStE Nr. 7 zu § 130 StGB; NStZ 1995 136, 137; BeckRS 2010 6144 = NStZ-RR 2010 173 (Ls); KG JR 1998 213, 215; NJW 2003 685, 686; OLG Karlsruhe MDR 1995 736; OLG Stuttgart Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

nommen wird, unvoreingenommene Gemeinschaft mit den anderen zu haben;388 erforderlich ist vielmehr, dass der Täter das „Menschentum“ der Angegriffenen bestreitet oder relativiert.389 Entsprechend der deutlichen Erheblichkeitsschwelle setzen die Begehungsmodalitäten der Nummer 2 eine besonders qualifizierte Form, eine durch massive Angriffe herausgehobene Ehrverletzung voraus,390 die durch erhebliche Rohheit oder anderweitige gewichtige Angriffe gekennzeichnet ist. Moralische Abqualifizierungen allein, das unberechtigte Vorhalten von Defiziten körperlicher, geistiger, charakterlicher Art, das bloße Zuschreiben bestimmter ehrenrühriger Verhaltensweisen, selbst schwerere Ehrverletzungen, u. U. auch die Bezichtigung mit einer gewichtigeren Straftat – sofern damit nicht eine generelle Abwertung als Menschen minderen Wertes und minderen Rechts verbunden wird – erfüllen den Tatbestand noch nicht;391 insbesondere auch dann nicht, wenn beschimpfende Vorwürfe mit beruflichen Funktionen verknüpft392 oder auf den dienstlichen Einsatz bezogen werden (z. B. Polizei oder Kriminalbeamte).393 Unterhalb der gekennzeichneten Schwelle greifen gegebenenfalls die Beleidigungstatbestände ein. Nach h. M. setzt ein Angriff auf die Menschenwürde aber nicht voraus, dass das biologi- 61 sche Lebensrecht bestritten wird.394 Es reicht vielmehr aus, dass den Angegriffenen ihr ungeschmälertes Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft abgesprochen wird und sie als unterwertige Menschen gekennzeichnet werden (z. B. durch die pauschale Diffamierung von Asylbewerbern als Aidskranke, Faulenzer, Rauschgifthändler und Betrüger, die sich über die dummen Deutschen lustig machen, oder von Angehörigen bestimmter Bevölkerungsgruppen als „Dreck“, „Unrat“, „Ungeziefer“ usw.).395 Die Grenzziehung zwischen einem bloßen Beschimpfen, Verächtlichmachen oder Verleum- 62 den und einem Angriff auf die Menschenwürde kann in Einzelfällen außerordentlich schwierig sein. Maßgeblich für die Subsumtion ist zunächst, den Sinn der umstrittenen Äußerung zutreffend zu erfassen. Dabei ist ausgehend vom Wortlaut auch auf den Kontext und die sonstigen Begleitumstände der Äußerung in Form einer Gesamtschau abzustellen.396 Ist eine Äußerung NStZ 2010 453, 455; OLG Koblenz StV 1985 15; OLG München NStZ 2011 41, 42; OLG Schleswig MDR 1978 333; LG Frankfurt a. M. NJW 1988 2683, 2685; StV 1990 73, 77; LG Bremen StV 1997 358; LG Hannover NdsRpfl 1995 110, 111; VG Regensburg NJW 1994 2040; Schäfer MK Rdn. 55; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Fischer Rdn. 12a; Stein SK Rdn. 21; SSW/Lohse Rdn. 17; Ostendorf NK Rdn. 14; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 59; Beisel NJW 1995 997, 998; Brockelmann DRiZ 1976 213; Schafheutle JZ 1960 470, 473; Maiwald JR 1989 485, 488 f; Otto JR 1994, 473; Jura 1995 277; Vogelsang NJW 1986 2386, 2387; Schultz FS Maihofer 517, 519 f; Streng FS Lackner 501, 511 ff; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 124 ff; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 193; siehe auch BTDrucks. 12/6853 S. 24; BTDrucks. 12/7960 S. 6; BTDrucks. 12/8411 S. 6; einschränkend Kargl Jura 2001 176, 178 (Aufforderung zu Gewalt- und Willkürmaßnahmen); weitergehend Lohse NJW 1985 1677, 1679, der jede Form der Diskriminierung auch unterhalb dieser Schwelle ausreichen lässt; vgl. auch Giehring StV 1985 30, 35, der zur Präzisierung des Merkmals ausschließlich an die Ausformungen des Gleichheitsgrundsatzes anknüpft. 388 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein SK Rdn. 22 entgegen Otto JR 1994 473, 474. 389 BGHSt 36 83, 90; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 390 OLG Koblenz StV 1985 15, 16; KG NJW 2003 685, 686; Giehring StV 1985 30, 33; Streng FS Lackner 501, 504 f; krit. Blau JR 1986 82, 83 f. 391 Vgl. BVerfG NJW 2008 2907 mit Bespr. Hufen JuS 2009 458; LG Frankfurt a. M. NJW 1988 2684; OVG Koblenz ZUM-RD 2019 557; OLG Brandenburg BeckRS 2006 19259; VG Berlin Urteil vom 1.3.2018 – 26 K 158.16 zu islamfeindlichen Äußerungen eines Lehrbeauftragten; Streng FS Lackner 501, 517, 524; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein SK Rdn. 22; Fischer Rdn. 12b; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3. 392 BGHSt 36 83, 91. 393 OLG Düsseldorf JMBlNW 1981 223, 224. 394 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); Schäfer MK Rdn. 55; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6. 395 BayObLG NJW 1995 145, 146; vgl. auch BGHSt 21 371, 373; OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 57; Fischer Rdn. 12a; aA OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143 f. 396 Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 62; 2003 660, 661; BGHSt 40 97, 101; BGH NStZ-RR 2006 305; NStZ 1984 310. 441

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

mehrdeutig, so haben die Gerichte, wollen sie die zur Verurteilung führende Deutung ihrer rechtlichen Würdigung zu Grunde legen, andere Auslegungsvarianten mit schlüssigen Gründen auszuscheiden.397 Außerdem ist bei der Frage, ob ein Angriff auf die Menschenwürde vorliegt, dem Grundrecht des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG Rechnung zu tragen und eine weite Auslegung zu vermeiden. Das Rechtsgut der Menschenwürde ist im Verhältnis zur Meinungsfreiheit zwar nicht abwägungsfähig, so dass bereits die Bejahung der tatbestandlichen Voraussetzungen dazu führt, dass Belange der Meinungsfreiheit immer dann, wenn nur der Tatbestand des § 130 verwirklicht ist, prinzipiell keine Berücksichtigung mehr finden.398 Wegen dieses die Belange der Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts ist bereits bei der Auslegung der Äußerung zu berücksichtigen, dass die Menschenwürde nicht schon dann angegriffen ist, wenn durch eine Äußerung die Ehre oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines anderen tangiert ist, sondern erst, wenn der Person das Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft abgesprochen wird.399 Insoweit gelten dieselben Maßstäbe wie bei der Einstufung einer Äußerung als Schmähkritik, wo die Meinungsfreiheit regelmäßig hinter den Ehrenschutz zurücktritt, der Begriff der Schmähkritik aber eng ausgelegt wird.400 Voraussetzung der Tatbestandserfüllung ist immer, dass der Angriff auf die Menschenwürde gerade wegen der Zugehörigkeit zu einer nationalen, rassischen, religiösen oder durch ihre ethnische Herkunft bezeichneten Gruppe erfolgt, woran es fehlen kann, wenn Bezugspunkt einer Äußerung nicht die Gruppenzugehörigkeit, sondern etwa eine Diebstahlstat ist.401 Die einschlägigen Rechtsprechungsbeispiele verdeutlichen den inhaltlichen Rahmen, 63 auch wenn sie nicht immer ein einheitliches Bild bieten: Als Angriff auf die Menschenwürde anderer sind insbesondere ausländerfeindliche Paro64 len angesehen worden wie die Kennzeichnung von Beziehungen zwischen Andersfarbigen als grobe Perversion;402 ein Aufkleber mit der Aufschrift „Rassenmischung ist Völkermord“, der stilisierten Darstellung eines sich umarmenden Paares verschiedener Hautfarbe und dem Zusatz „So nicht“;403 das Skandieren der „Ausländer raus“-Parole vor einem Ausländerheim aus einer feindseligen Ansammlung heraus;404 der gegen Asylbewerber gerichtete verallgemeinerte Vorwurf, sie seien „unwertige Aidsverbreiter, kinderverführende Drogenhändler, Betrüger und parasitäre Faulenzer“;405 die Gleichsetzung von Aussiedlern und Asylbewerbern mit tierischen Schädlingen oder mit wilden Tieren, „die man schießen könne“;406 die Gleichsetzung von Aussiedlern und Asylbewerbern mit Schweinekot;407 das Bezeichnen von Asylbewerbern als Parasiten, die aus der Gemeinschaft zu entfernen seien;408 die Äußerung „Euch Ausländer sollte man vergasen wie die Juden“;409 eine Plakatkombination eines dunkelhäutigen Fußballnationalspie-

397 398 399 400 401 402 403

Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 62; 2003 660, 661. Vgl. BVerfG NJW 1995 3303, 3304; 2001 61, 62; 2003 660, 662. BVerfG NJW 2010 2193. Vgl. BVerfG NJW 1995 3303, 3304; 2001 61, 62; 2003 660, 662; BGH NJW-RR 2008 913; BeckRS 2020 12819. Vgl. OLG Karlsruhe BeckRS 2018 22244. Vgl. OLG Hamburg NJW 1975 1088. Vgl. OLG Zweibrücken NStZ 1994 490; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8; krit. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7. 404 Vgl. OLG Hamm NStZ 1995 136. 405 BayObLG NJW 1995 145; and. OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143, 144; Stein SK Rdn. 23; krit. auch Otto JR 1994 473; vgl. auch BayObLG NJW 1994 952; KG JR 1998 213; OLG Karlsruhe MDR 1995 735; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2000 368 m. krit. Bespr. Kargl Jura 2001 176, 178 f; LG Hannover NdsRpfl 1995 110. 406 OLG Braunschweig NJW 1978 2045 (Zuordnung von Generalbundesanwalt Buback und anderer Vertreter staatlicher Gewalt zu den Kapitalisten, für die es genug und auch gute Gründe zum Abschießen gäbe); s. a. EGMR NStZ 1995 237 („Ein Nigger ist kein Mensch, er ist ein Tier …“). 407 OLG Düsseldorf MDR 1995 948. 408 KG JR 1998 213, 215. 409 OLG Hamburg MDR 1981 71. Krauß

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StGB § 130

lers und eines Affen;410 ein NPD-Wahlplakat mit der Aufschrift „Polen – Invasion stoppen!“ und dargestellten krähenähnlichen Vögeln im Zusammenhang mit einem Bündel Euro-Geldscheine, nach dem eine der Krähen mit dem Schnabel pickt;411 eine Videodarstellung von Ausländern als triebgesteuerte Affen;412 eine Äußerung „Wir wollen keine pädophilen Muslime, die neunjährige Mädchen mit der Legitimation von Mohamed und dem Koran ficken“;413 ein Wahlplakat mit dem Inhalt „Stoppt die Invasion“, „Migration tötet“, „Widerstand jetzt“, weil der Eindruck vermittelt wird, sämtliche in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Migranten seien potenzielle Straftäter von Tötungsdelikten;414 ein Wahlwerbespot der NPD, in dem Blutspritzer am Bildschirm herunterlaufen, das Laden einer Waffe und ein Schuss zu hören ist, gefolgt von immer schneller werdenden Einblendungen von Tatorten und Namen von Opfern von Gewaltdelikten/ Tötungsdelikten, unterlegt mit dem gesprochenen Text: „Seit der willkürlichen Grenzöffnung 2015 und der seither unkontrollierten Massenzuwanderung werden Deutsche fast täglich zu Opfern ausländischer Messermänner. Migration tötet!“ und der Aussage „Jetzt gilt es zu handeln, um Schutzzonen für unsere Sicherheit zu schaffen;“415 der Bezeichnung vollverschleierter muslimischer Frauen als „verpacktes Vieh“.416 Nicht jede extremistische Äußerung ist allerdings als Verstoß gegen die Menschenwürde 65 strafbar; dies ist nur möglich, wenn neben der Ausländerfeindlichkeit der Parolen die spezifischen, den Menschen verächtlich machenden oder sein Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft absprechenden Umstände dargetan werden. Bei der Parole „Ausländer raus“ hängt es maßgeblich davon ab, ob damit die Einschätzung der Betroffenen als minderwertig zum Ausdruck gebracht oder lediglich das Aufenthaltsrecht bestritten wird. Nicht tatbestandsmäßig sind Äußerungen, die allgemein ein Aufenthaltsrecht von Ausländern bestreiten oder denen eine sonstige ausländerfeindliche Stoßrichtung innewohnt, ohne dass darin – etwa durch Bezugnahme auf die NS-Ideologie oder eine vergleichbare rassistische Weltanschauung – eine Einstufung der Ausländer als prinzipiell minderwertig zum Ausdruck kommt.417 Maßgeblich ist der Gesamtzusammenhang der Äußerung. Ein Angriff auf die Menschenwürde wurde verneint bei einem Aufkleber mit der Aussage „Gegen multikulturelle Gesellschaft und Ausländerintegration,“418 einem Wahlplakat mit Personen auf einem „fliegenden Teppich“ und dem Text „Guten Heimflug“,419 dem Wahlwerbespot „Ausweisung aller kulturfremden Ausländer“,420 der Textzeile „Deutschland den Deutschen – Ausländer raus“ ohne Hinzutreten weiterer Anzeichen,421 bei großformatigen Plakaten, die im Rahmen von Aktionswochen in der Stadt mit der Aufschrift „Aktion Ausländer-Rück-Führung – Für ein lebenswertes deutsches Augsburg“ aufgestellt wurden,422 einer Kundgebung unter dem Motto „Überfremdung

410 411 412 413 414

OLG Stuttgart NStZ 2010 453, 454. BVerfG NJW 2009 3503; OVG Mecklenburg-Vorpommern NordÖR 2010 116; zustimmend Muckel JA 2010 234. BGH NStZ-RR 2016 369, 371. AG Düsseldorf Urt. v. 28.4.2016 – 412 Ds 80 Js 810/15-6/15 bei Stegbauer NStZ 2017 266, 270. OVG Bautzen BeckRS 2019 9400, siehe hierzu VerfGH Sachsen BeckRS 2020, 919; zweifelnd, aber offen gelassen BVerfG BeckRS 2019 9652. 415 OVG Koblenz NJW 2019 1624; BVerfG NJW 2019 1592; s. a. OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2019 8472; vgl. aber auch BVerfG AfP 2019 327 zu einem überarbeiteten Werbespot der NPD ohne den Zusatz „ausländischer Messermänner“ und die Aussage „Migration tötet“. 416 BVerfG Beschluss vom 7.9.2017 – 4 RVs 103/17 bei Stegbauer NStZ 2019 72, 75. 417 Vgl. BVerfG NJW 2008 2907 mit krit. Bespr. Hufen JuS 2009 458, 460; BVerfG NJW 2010 2193; OLG München NStZ 2011 41; Stein SK Rdn. 21; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 9. 418 OLG Zweibrücken NStZ 1994 490, 491. 419 OLG München NStZ 2011 42; vgl. auch Stegbauer NStZ 2012 79, 82; krit. Hufen JuS 2011 88, 90. 420 HessVGH NVwZ-RR 2008 363. 421 Vgl. AG Rathenow NStZ-RR 2007 341, 342. 422 BVerfG NJW 2010 2193, 2195; zust. Stegbauer NStZ 2012 79, 82; vgl. auch KG OLGSt StGB § 130 Nr. 12 (FünfPunkte Plan der NPD zur Ausländerrückführung). 443

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

stoppen – keine Moschee in E“,423 einem Demonstrationsmotto „Fremdarbeiterinvasion stoppen“,424 einem antitürkischen Flugblatt „Benehmen sich so Gäste?“ mit der Unterüberschrift „Ethnische Säuberung an Deutschen in Deutschland?,“425 einem Flugblatt, das Asylbewerbern allgemein unterstellt, sie würden Kinder auf dem Heimweg von der Schule belästigen, Frauen verächtliche Blicke zuwerfen und Diebstähle begehen,426 einem Wahlwerbespot der Partei „Der III. Weg“ mit einer kurzen Einblendung „Multikulti tötet! und eines roten, blutigen Handabdrucks mangels einziger Lesart als „Ausländer töten,“427 ein Hörfunk-Wahlwerbespot der NPD, in dem „Schutzzonen“ für Deutsche propagiert werden, die definiert sind als „Orte, an denen sich Deutsche sicher fühlen sollen, und viele Städte als „No-Go-Areas für Deutsche“ angesehen werden.428 Die Äußerungen des Bundestagsabgeordneten Gauland in einer Rede bei einer öffentlichen Wahlkampfveranstaltung der Partei AfD, in welcher er unter Bezugnahme auf ein Zitat der damaligen Staatsministerin Aydan Özoguz („Eine spezifische deutsche Kultur ist, jenseits der Sprache, schlicht nicht definierbar“) erklärte „Das sagt eine Deutsch-Türkin. Ladet sie mal ins Eichsfeld ein und sagt ihr dann, was spezifisch deutsche Kultur ist. Danach kommt sie nie wieder hierher. Und wir werden sie dann auch, Gott sei Dank, in Anatolien entsorgen können,“ ist von der Staatsanwaltschaft nicht als volksverhetzend angesehen worden,429 was im Hinblick auf den rassistischen Zusammenhang mit der ethnischen Herkunft der Staatsministerin und dem Begriff des „Entsorgens“ fraglich erscheint.430 Als Angriffe auf die Menschenwürde i. S. v. Absatz 1 Nr. 2 kommen insbesondere antisemiti66 sche Agitationen in Betracht, wie etwa Äußerungen gegen das Lebensrecht (“So wie die Juden immer sagen: „Ein toter Deutscher ist ein guter Deutscher!“, so nehmen wir uns das Recht, das gleiche über die Juden zu sagen“);431 die Bezeichnung als „Untermenschen“;432 die auf einem Pkw aufgesprühte Parole „Juda verrecke“ unter Beifügung eines Hakenkreuzes;433 vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen Verbrechen das Absprechen der Eignung für bestimmte öffentliche Ämter434 oder der Fähigkeit, deutsche Kinder zu unterrichten;435 die „qualifizierte Auschwitzlüge“, d. h. das Leugnen des Holocaust, wenn der Täter sich mit der nationalsozialistischen Rassenideologie identifiziert oder seine Äußerungen sonst damit in Zusammenhang stehen, etwa wenn er die Tatsache der systematischen Morde an Juden als Lügengeschichte darstellt, absichtlich erfunden zur Knebelung und Ausbeutung Deutschlands zugunsten der Juden;436 die Qualifizierung der Juden als „minderwertige Menschen, unglaubwürdige Fälscher und profitgierige Parasiten“;437 die Behauptung, Juden billigten ungeachtet strafrechtlicher Verbote wegen anderer, für sie vorrangiger Lehren im Talmud den sexuellen Missbrauch von Kindern und seien nicht würdig, Synagogen zu errichten;438 die unter Identifizierung mit der nationalsozialistischen Rassenideolo423 424 425 426 427 428 429 430 431 432 433 434

VG Meiningen ThürVBl 2013 92, 93. VGH Mannheim NVwZ-RR 2011 602, 603. BVerfG NJW 2003 660, 661. OLG München Beschl. v. 21.3.2013 – 3 Ws 180–190, 214, 215/13 bei Stegbauer NStZ 2015 201, 204. OVG Koblenz ZUM-RD 2019 557. VGH Kassel BeckRS 2019 13367. StA Mühlhausen StV 2018 490. Vgl. hierzu Fischer/Gärditz StV 2018 491 ff. BGHSt 29 26. Vgl. BGH NJW 1963 2034 zu dem NS-Film „Jud Süß“ (in BGHSt 19 63 nicht abgedruckt). OLG Koblenz MDR 1977 334. Vgl. BGHSt 21 371 (Überkleben eines Wahlplakats eines Kandidaten für ein Bürgermeisteramt mit einem Papierstreifen mit dem Aufdruck „Jude“); siehe aber auch BVerfG NJW 2001 61. 435 OLG Schleswig MDR 1978 333. 436 BGHSt 40 97; 46 212, 216 f; BGH NStZ 1994 140 („Remer-Depesche“); Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 120 ff; aA Stein SK Rdn. 23; vgl. auch BGHSt 31 226, 231 f; 40 97, 100 f; BGH NStZ 1981 258; OLG Celle NJW 1982 1545; LG Mannheim NJW 1994 2494, 2497 f. 437 BGHSt 31 226, 231. 438 BGH NStZ-RR 2006 305. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

gie vorgenommene Darstellung des jüdischen Volkes als zu Boshaftigkeit und Lüge erzogenes Volk, das Krieg gegen alle anderen Völker führe und nach der Weltherrschaft strebe, wobei ihr Element das Gaunertum sei und Hass, Raub und Mord die „jüdische Konstante“ über Jahrtausende hinweg;439 die Forderung nach einer gruppenbezogen schwer diskriminierenden Fremdengesetzgebung in Europa;440 die Anmeldung zweier Aufzüge mit Kundgebungen unter dem Motto „Stoppt den Synagogenbau – 4 Millionen fürs Volk!“;441 die Äußerung „Diesen Juden ins KZ und ruhe ist“ verbunden mit der Klage über dieses „überall“ anzutreffende „Gesocks“;442 die Bezeichnung der Bevölkerungsgruppe der Juden als „Würmer im Kompost“ und „Parasitenpack“ bei gleichzeitig zum Ausdruck gebrachter Freude über die Opfer der Reichspogromnacht und die Vernichtung vermeintlicher Feinde Deutschlands;443 die sog. „Auschwitz-Line“ des Liedes „08-15“ „Mein Körper definierter als von Auschwitz-Insassen“;444 die Bezeichnung eines Vorsitzenden einer jüdischen Gemeinde als „der freche Juden-Funktionär“ unter Identifikation des Äußernden mit der nationalsozialistischen Rassenideologie.445 Nicht erfasst wird dagegen die bloße Bezeichnung als „Jude“ ohne besondere Begleitumstände446 oder ein Video, das ein Kind erkennbar jüdischen Glaubens zeigt, welches auf einem Keyboard spielt, wobei beim Betätigen einer Taste das Kassengeräusch einer Registrierkasse erklingt.447 In dem Billigen und Rechtfertigen der Völkermordverbrechen an Sinti und Roma durch 67 die Nationalsozialisten liegt ein Angriff auf die Menschenwürde, weil ihnen allein wegen ihrer ethnischen Herkunft das Lebensrecht streitig gemacht wird.448 Entsprechendes gilt, wenn ihre Verfolgung und Ermordung als erforderlich behauptet wird, weil sie als kriminell und asozial eingestuft werden. Das Wahlplakat „Geld für die Oma statt für Sinti und Roma“ ist von verschiedenen Verwaltungsgerichten nicht als Volksverhetzung qualifiziert, sondern als von der Meinungsfreiheit gedeckter Werbeslogan angesehen worden, weil er auch – strafrechtlich nicht relevant – als Aussage dahingehend ausgelegt werden kann, dass staatliche Mittel besser der älteren Generation als der Bevölkerungsgruppe der Sinti und Roma zukommen soll.449 Als Angriff auf die Menschenwürde der Kommunisten hat die Rechtsprechung einen Lied- 68 text qualifiziert, in dem es auszugsweise heißt: „Blöder als die Polizei erlaubt/Dreckiger als das dreckigste Schwein/Du stinkst mehr als ein Hundehaufen/Dein Gehirn ist erbsenklein/Du bist ein Kommunist und deine Ideen gehören auf Mist/Nie wieder werdet ihr unser Volk zerspalten/ Unsere Heimat vergewaltigen“. Der Refrain lautete: „Rote raus, Rote raus, Rote raus/Das ist unsere Heimat, hier sind wir zu haus/Rote raus, Rote raus, Rote raus/Ihr lächerlichen Kasper, wir lachen euch bloß aus“.450 Damit werden Kommunisten nicht nur in einzelnen Persönlichkeitsrechten wie ihrer Ehre getroffen, sondern darüber hinausgehend in besonders gehässiger und roher Weise sozial abgewertet und im Kern ihrer Persönlichkeit verletzt.451 Eine Verletzung der Menschenwürde der Punker sah die Rechtsprechung bei einem Lied mit dem Kehrreim: „Du 439 440 441 442 443 444 445

OLG Brandenburg BeckRS 2014 6933. Vgl. BGH BeckRS 1977 00287 zu dem Buch „Ist Rassebewußtsein verwerflich?“. Vgl. BVerfG NVwZ 2004 1111 (einstweiliges Rechtsschutzverfahren). OLG Jena BeckRS 2016 128466. BGH BeckRS 2018 39204 (in NStZ 2019 659 nicht abgedruckt). LG Saarbrücken BeckRS 2019 33866. OLG Hamm BeckRS 2020 1399 (als Aufstacheln zum Hass i. S. v. § 130 Abs. 1 Nr. 1 bewertet); LG Bielefeld BeckRS 2019 31231; vgl. auch BVerfG BeckRS 2020 15367. 446 Vgl. BVerfG NJW 2001 61; 2008 2907, 2909 und 2010 2193, 2195. 447 AG Dillingen a. d. Donau BeckRS 2020 658. 448 Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 125 f. 449 BayVGH BeckRS 2020 1195; VG Kassel BeckRS 2013 55607 (ausdrücklich geprüft nur unter dem Aspekt der Aufforderung zu Willkürmaßnahmen, nicht unter dem Aspekt von § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB); VG München BeckRS 2017 135293; vgl. auch VG Frankfurt a. M. Beschl. v. 10.9.2013 – 5 L 3380/13.F bei Stegbauer NStZ 2015 201, 204; krit. Cremer ZRP 2017 151, 153. 450 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls). 451 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls). 445

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

bist ein Punk, du bist so krank/bist so abnorm und nie in Form/benimmst dich wie das letzte Schwein/Gefällt es dir, Abschaum zu sein?“ und „Die Zeit ist reif für Deutschlands Segen/Die Zukunft liegt in unserer Hand/Wir werden sie von den Straßen fegen/Und frei und sauber sei das Land“.452 69 Bei beschimpfenden Äußerungen über berufliche oder soziale Funktionen ist zu beachten, dass institutionalisierte Personenmehrheiten nicht zu den in § 130 geschützten Teilen der Bevölkerung zählen, soweit es bei der Äußerung um die Institution als solche geht und nicht um die hinter ihr stehenden Menschen (vgl. oben Rdn. 38). Verletzende Äußerungen und Angriffe, die sich ausschließlich mit den beruflichen Funktionen der angegriffenen Gruppenmitglieder befassen (z. B. Soldaten der Bundeswehr, Polizeibeamte, Richter, Staatsanwälte etc.), sind grundsätzlich nicht tatbestandserheblich.453 Das Gewicht einer mittelbaren Kränkung der hinter der Berufsgruppierung stehenden Einzelpersönlichkeiten durch verletzende funktionsbezogene Kritik wird durch den vorrangig beruflich-institutionellen Aspekt relativiert.454 Etwas anderes gilt aber dann, wenn sich aus der Äußerung zugleich der Schluss ergibt, die Tätigkeit charakterisiere den, der sie ausübt, als unterwertiges Wesen und nehme ihm sein Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit.455 Unter Berücksichtigung des vorrangig beruflich institutionellen Aspekts wurde ein Angriff auf die Menschenwürde z. B. verneint bei der Bezeichnung der „Repräsentanten des Staates“, die sich „beruflich mit der Verfolgung politisch-motivierter Straftäter befassen“, als „Verbrecher, die verfolgt werden müssen“;456 ferner bei der abwertenden sinngemäßen Äußerung, die Polizeibeamten missbrauchen die ihnen eingeräumte Macht zum Nachteil der Bürger.457 Dagegen ist eine Bezeichnung von Sicherheitsorganen in Deutschland als Pappscheiben, auf die man schießen könne, als Volksverhetzung qualifiziert worden.458 70 Bei verletzender Kritik gegenüber dem Soldatenberuf kommt es darauf an, ob nur das „Soldatenhandwerk“ als solches gemeint ist oder ob die Soldaten der Bundeswehr zu Schwerstkriminellen und minderwertigen Gliedern der Gesellschaft gestempelt und sie dadurch in ihrer Menschenwürde angegriffen werden.459 Bei Bezeichnungen der Bundeswehrsoldaten als „vom Staat bezahlte Berufsmörder“, als „geborene Mörder“, „gedungene Killer“, „Menschenschlächter“ o. ä. drängt es sich auf, dass nicht der beruflich institutionelle Aspekt im Vordergrund steht, sondern die Soldaten im Kern ihrer Persönlichkeit getroffen werden.460 Derartige Bezeichnungen stellen sich als diffamierende Schmähung, als Stigmatisierung des Personenkreises im Sin452 453 454 455

BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls). BGHSt 36 83, 90 f; KG NJW 2003 685; Giehring StV 1985 30, 32 f. BGHSt 36 83, 91. BGHSt 36 83, 90 f; OLG Frankfurt a. M. NJW 1989 1367 m. Anm. bzw. Bspr. Dau NStZ 1989 361; Maiwald JR 1989 485; OLG Hamm NStE Nr. 7 zu § 130 StGB; KG NJW 2003 685, 686; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 59. 456 LG Göttingen NJW 1979 1558, 1560 zu dem Artikel „Buback – Ein Nachruf“; der Bundesgerichtshof (GA 1979 391) verneint hier bereits die Eigenschaft als Teil der Bevölkerung. 457 OLG Düsseldorf JMBlNW 1981 223 (jeder wisse genau, wie leicht einem dieser Herrn die Hand ausrutschen könne und fast täglich lese man von Menschen, die in Polizeigewahrsam zusammengeschlagen würden). Zur gegen eine Polizeiaktion gerichteten Kritik, die Grundrechte seien eher durch fragwürdige Polizeiaktionen als durch Terroristen gefährdet, vgl. OLG Köln NStZ 1981 183: keine Polizeibeamtenbeleidigung. 458 LG Göttingen NJW 1979 173, 174; OLG Braunschweig NJW 1978 2044, 2046. 459 Aus der Rspr. vgl. BVerfG NJW 1994 2943 m. Bspr. bzw. Anm. Herdegen NJW 1994 2933; Grasnick JR 1995 162; Hill DRiZ 1994 488; BGHSt 36 83, 90; KG NJW 2003 685, 686; OLG Frankfurt a. M. NJW 1989 1367; LG Frankfurt a. M. NJW 1988 2683 m. abl. Bspr. Dau NJW 1988 2650 und Hassemer KritJ 1990 359; LG Frankfurt a. M. StV 1990 73, 77 (jeweils zur Äußerung „Jeder Soldat ist ein potentieller Mörder“ und „Bei der Bundeswehr gibt es einen Drill zum Morden“); OLG Hamm NStE Nr. 7 zu § 130 StGB; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518; OLG Koblenz StV 1985 15; BayObLGSt 1990 118, 120; AG Spaichingen NJW 1991 1496 (Bezeichnung von Soldaten als „Henker im Wartestand“); Schäfer MK Rdn. 61; Stein SK Rdn. 23; Ostendorf NK Rdn. 15; vgl. aber auch Giehring StV 1985 30, 34 f; Streng FS Lackner 501, 522 ff. 460 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 61; Giehring StV 1985 30, 32; aA Stein SK Rdn. 23; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 59. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

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ne einer gefährlichen und verabscheuungswürdigen Täterkategorie dar. Die Verurteilung wegen Volksverhetzung und Beleidigung aufgrund des Anbringens eines Aufklebers mit der Aufschrift „Soldaten sind Mörder“ und einer darunter befindlichen Unterschrift „Kurt Tucholsky“ hat das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die Verletzung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit verfassungsrechtlich beanstandet, weil die Äußerung nur in einem fachlich-technischen (Mord i. S. des § 211 StGB), nicht aber im umgangssprachlichen Sinn gedeutet worden sei, der keine Gleichsetzung mit Straftätern beinhalte.461 Den Vergleich des Soldatenberufs mit dem des Folterknechts oder Henkers hat BGHSt 36 83, 90 nicht ausreichen lassen, weil der Artikel sich in erster Linie gegen den Beruf des Soldaten gerichtet habe und die verletzende Kritik an den beruflichen Funktionen unter Berücksichtigung gleichzeitiger Äußerungen, die Verständnis für die „armen Teufel, die sich zum Bund verpflichtet haben“, den Soldaten nicht das Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft habe absprechen wollen.462 Die strafrechtliche Bewertung von Zugangsverweigerungen zu Gaststätten ist umstritten, 71 insbesondere der objektive Erklärungswert und die Angriffsintensität von Schildern wie „Gastarbeiter unerwünscht“ oder „Türken dürfen dieses Lokal nicht betreten“. Das OLG Frankfurt a. M. sieht in Letzterem zwar eine Diskriminierung, aber noch keine Volksverhetzung, weil nur ein Zugangsverbot ohne Begründung ausgesprochen worden sei und daraus nicht entnommen werden könne, dass die Türken etwa zu unterwertigen Gliedern der Gemeinschaft erklärt würden oder ihr Lebensrecht innerhalb der Gemeinschaft bestritten werde.463 Nach anderer Auffassung ist ein Angriff auf die Menschenwürde zu bejahen, weil zum Ausdruck gebracht werde, die Mitglieder des betroffenen Bevölkerungsteils seien Wesen minderen Ranges, denen nicht die Rechte zustünden, die sonst für jeden selbstverständlich seien.464 Zum Teil wird unter Berufung auf die soziale Dimension der Menschenwürde darauf abgestellt, dass entsprechende Schilder den Türken ihr soziales Lebensrecht in der staatlichen Gemeinschaft bestreiten;465 argumentiert wird weiterhin mit einer Verletzung des Gleichheitssatzes.466 Maßgeblich für die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit solcher Zugangsverbote ist, ob unter Berücksichtigung des Kontextes und der sonstigen Begleitumstände – etwa durch einen Bezug zur NS-Rassenideologie – mit dem Zugangsverbot zum Ausdruck gebracht werden soll, dass Personen einer bestimmten Gruppe nicht würdig sind, in dem Lokal bedient zu werden und sie deshalb als Menschen zweiter Klasse qualifiziert werden.467

3. Eignung zur Friedensstörung a) Öffentlicher Frieden. Die Tat muss geeignet sein, den öffentlichen Frieden zu stören. Der 72 öffentliche Friede bezeichnet sowohl einen objektiv feststellbaren Lebenszustand allgemeiner Rechtssicherheit und des frei von Furcht voreinander verlaufenden Zusammenlebens der Staatsbürger als auch das Vertrauen der Bevölkerung in die öffentliche Rechtssicherheit.468 Im Hin461 BVerfG NJW 1994 2943 f. 462 BGHSt 36 83, 90 m. Anm. Maiwald JR 1989 485, 488 f und Dau NStZ 1989 361; vgl. auch KG NJW 2003 685; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7.

463 OLG Frankfurt a. M. JR 1986 81 m. Anm. Blau S. 82 ff; vgl. auch Schäfer MK Rdn. 60; Fischer Rdn. 8; Stein SK Rdn. 23; Ostendorf NK Rdn. 13.

464 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 59. 465 Blau JR 1986 82, 83; vgl. auch BayObLG NJW 1995 145 f zum „Gedicht“-Pamphlet „Der Asylbetrüger“ im Anschluss an BayObLG NJW 1994 952 f; krit. Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 136.

466 Vgl. Blau JR 1986 82, 84; vgl. hierzu auch Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 198 f; Lohse NJW 1985 1677, 1679; Streng FS Lackner 501, 520 ff.

467 Streng FS Lackner 501, 520 ff; Stein SK Rdn. 23; SSW/Lohse Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7. 468 Vgl. BGHSt 16 49, 56; 29 26, 27; 46 212, 221 f; 47 278, 280 f; BGH NJW 2005 689, 691; NStZ-RR 2006 305, 306; BVerwGE 134 275 (zu § 130 Abs. 3); OVG Koblenz NJW 2019 1624, 1625; OLG Celle NJW 1970 2257; OLG Hamburg 447

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

blick auf Art. 5 Abs. 1 GG ist dem Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Friedens nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der Wunsiedel-Entscheidung vom 4.11.2009 allerdings ein eingegrenztes Verständnis zugrunde zu legen.469 Da Eingriffe in Art. 5 Abs. 1 GG nicht darauf gerichtet sein dürfen, Schutzmaßnahmen gegenüber rein geistig bleibenden Wirkungen von bestimmten Meinungsäußerungen zu treffen, selbst wenn die Meinungsäußerungen wertlos, gefährlich oder auf eine prinzipielle Umwälzung der geltenden Ordnung gerichtet sind, ist ein Verständnis des öffentlichen Friedens nicht tragfähig, das auf den Schutz vor subjektiver Beunruhigung der Bürger durch die Konfrontation mit provokanten Meinungen und Ideologien zielt.470 Soweit in der bisherigen Rspr. und Literatur der öffentliche Frieden auch mit dem Schutz eines sozialen Phänomens, nämlich des gesellschaftlichen Friedens im Sinne eines psychischen Klimas, das nicht durch allgemeine Unruhe, Unsicherheit, Angst und Schrecken in der Bevölkerung sowie durch Ausgrenzung und Diffamierung von Bevölkerungsgruppen vergiftet ist, umschrieben wurde,471 kann allein dieses Kriterium zur Begründung des Tatbestandsmerkmals nach der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung nicht herangezogen werden. Der Schutz vor einer „Vergiftung des geistigen Klimas“ ist ebenso wenig ein Eingriffsgrund wie der Schutz der Bevölkerung vor einer Kränkung ihres Rechtsbewusstseins durch totalitäre Ideologien oder eine offenkundig falsche Interpretation der Geschichte.472 Der öffentliche Frieden wird erst bei Äußerungen tangiert, die in einen unfriedlichen Charakter umschlagen. Dies setzt voraus, dass sie ihrem Inhalt nach erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen hin angelegt sind.473 Gemeint sind Äußerungen, die hinsichtlich ihrer Außenwirkungen – etwa durch Appelle oder Emotionalisierungen – bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschüchtern.474 Die Meinungsäußerungen müssen mithin auf Realwirkungen angelegt sein und in Form von Appellen zum Rechtsbruch, aggressiven Emotionalisierungen oder durch Herabsetzung von Hemmschwellen rechtsgutgefährdende Folgen unmittelbar auslösen können.475 Wann genau diese Schwelle durch eine Äußerung erreicht ist und wie der Zurechnungszusammenhang zwischen Äußerung und Friedensbedrohung konkret festzustellen ist, bleibt auch nach der einschränkenden Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht eine nicht einfach zu beantwortende Frage. Eine Gefährdung der Friedlichkeit der Auseinandersetzung in diesem Sinne liegt danach regelmäßig dann vor, wenn durch Inhalt, Art und Umstände der Äußerung deutlich wird, dass sie aktuell auf konkrete Personen, Personengruppen oder reale Situationen bezogen ist und ihr ein Bedrohungspotenzial innewohnt, so dass in der Gruppe oder in dem Bevölkerungsteil, gegen die sich die Tathandlung richtet, das Vertrauen in ein Zusammenleben ohne Furcht um Leben, körperliNJW 1975 1088 m. Anm. Geilen NJW 1976 279; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Hamburg MDR 1981 71; OLG Celle JR 1998 79 m. Anm. Popp; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2000 368; Schäfer MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Stein SK Rdn. 25; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10; Lohse NJW 1985 1677, 1678; Geilen NJW 1976 279, 280; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 213 ff; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 81 ff; krit. zur Bedeutung des Tatbestandsmerkmals Fischer Rdn. 14 f (Wertungsformel zur Beschreibung von Strafwürdigkeit), vgl. auch ders. NStZ 1988 159; GA 1989 445; FS Puppe 1119; Zabel ZStW 122 (2010) 834, 844; Stegbauer NJ 2005 225, 226; Pawlik FS Küper 411, 417 f. 469 BVerfGE 124 300, 334; BVerfG NJW 2018 2858, 2859 f m. Bspr. Muckel JA 2018 877; NJW 2018 2861, 2862 m. Anm. Ladeur K&R 2018 623. 470 BVerfGE 124 300, 334; BVerfG NJW 2018 2858, 2859; 2018 2861, 2862. 471 Vgl. BGHSt 29 26, 28; 34 329, 331; 46 36, 40; 46 212, 221 f; 47 278, 280; BGH NJW 1978 58, 59; Vorauflage Rdn. 66; Schäfer MK Rdn. 22; Stein SK Rdn. 25; Berkemann/Hesselberger NJW 1972 1789, 1791; Bericht, BTDrucks. III/ 1746 S. 3. krit. Kargl Jura 2001 176, 182. 472 BVerfGE 124 300, 334; BVerfG NJW 2018 2861, 2862. 473 BVerfGE 124 300, 334; BVerfG NJW 2012 1498; 2018 2858, 2859; 2018 2861, 2862; krit. Höfling/Augsberg JZ 2010 1088, 1097 im Hinblick auf das Fehlen empirisch belastbarer Hinweise auf die Kausalität zwischen Meinungsäußerung und Friedensbedrohung. 474 BVerfGE 124 300, 335; BVerfG NJW 2018 2861, 2862. 475 BVerfGE 124 300, 335. Krauß

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che Unversehrtheit oder Freiheit erschüttert wird.476 Dies liegt bei gewaltverherrlichenden Inhalten, Hetze auf bestimmte Bevölkerungsgruppen oder starken Emotionalisierungen nahe.477 Bei den Tathandlungen des Absatzes 1, also dem Aufstacheln zum Hass, der Aufforderung zu Gewalt- und Willkürmaßnahmen und der Beschimpfung, böswilligen Verächtlichmachung und Verleumdung in einer die Menschenwürde angreifenden Weise dürfte die Ebene der freien geistigen Auseinandersetzung regelmäßig verlassen und Friedlichkeit durch die Einschüchterung des Gegners oder die gewaltanreizende Enthemmung der eigenen Anhängerschaft nicht mehr gewährleistet sein. So wird beispielsweise durch die pauschale Gegenüberstellung von „gefährlichen Migranten“ auf der einen und „schutzbedürftigen Deutschen“ auf der anderen Seite die erste Gruppe generell und ohne Einschränkungen aus der Gemeinschaft ausgeschlossen und durch die Propagierung so genannter Schutzzonen, die durch uniformierte Einheiten gesichert werden, das Gewaltmonopol des Staates infrage gestellt und dem eigenmächtigen und gewaltsamen Vorgehen gegen Teile der Bevölkerung das Wort geredet.478 Nicht erforderlich ist, dass der öffentliche Frieden im gesamten Bundesgebiet betroffen ist, ausreichend sind vielmehr regionale oder lokale Spannungen.479 Das BVerfG hat in der Wunsiedel-Entscheidung die Friedensstörung gem. § 130 Abs. 4 nicht 73 als strafbegründendes Tatbestandsmerkmal, sondern als Wertungsklausel zur Ausscheidung nicht strafwürdiger Fälle qualifiziert und geht hinsichtlich der Tathandlungen nach § 130 Abs. 3 und 4 davon aus, dass die (Eignung zur) Störung des öffentlichen Friedens nicht eigens festzustellen ist, sondern vermutet werden kann, wenn die sonstigen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind und sich aus diesen bereits hinreichend sicher ergibt, dass der öffentliche Frieden im Sinne der Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 GG, also im Sinne der Infragestellung der Friedlichkeit der Auseinandersetzung gefährdet ist.480 Überträgt man diese Rechtsprechung auf Absatz 1, wären fallbezogene Feststellungen zur Störungseignung damit überflüssig; zu prüfen wäre lediglich, ob ein atypischer Fall vorliegt, der die durch die Tathandlung begründete Vermutung einer Friedensstörung wieder entkräftet. Ob damit der h. M., die bislang im öffentlichen Frieden ein deskriptives, strafbegründendes Tatbestandsmerkmal sieht, tatsächlich der Boden entzogen ist,481 erscheint jedoch jedenfalls in dieser Allgemeinheit fraglich. Zum einen gilt die Vermutungswirkung nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 130 Abs. 3 gerade nicht für alle Tathandlungen, sondern ist die Störungseignung beim Verharmlosen i. S. v. Absatz 3 konkret festzustellen (siehe unten Rdn. 138).482 Im Kammerbeschluss vom 16.4.2005 (NJW 2005 3202, 3203) hatte das Bundesverfassungsgericht zu § 130 Abs. 4 noch entschieden, dass eine strafrechtliche Verurteilung nach § 130 Abs. 4 auf den Fall bezogene Feststellungen dazu voraussetzt, dass eine Störung des öffentlichen Friedens tatsächlich eingetreten ist. Auch der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einer Entscheidung zu §§ 3 Abs. 1, 28 VersammlG vom 11.1.2018 entgegen dem Bundesverfassungsgericht die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Merkmal der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens in § 130 Abs. 1 und 3 weiterhin um ein durch konkrete Feststellungen auszufüllendes Tatbestandsmerk476 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 12; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 268 f. 477 BVerfGE 124 300, 331 ff, 342. 478 OVG Koblenz NJW 2019 1624; BVerfG NJW 2019 1592; vgl. aber BVerfG AfP 2019 327 zu einem überarbeiteten Werbespot der NPD.

479 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 12. 480 BVerfGE 124 300, 344; s. a. BGHR StGB § 130 Abs. 3 Verfassungsmäßigkeit 1; siehe aber auch BVerfG NJW 2018 2861, 2862, wonach die Vermutungswirkung für das Verharmlosen i. S. v. § 130 Abs. 3 nicht gilt. Krit. zur Einstufung als bloße Wertungsformel und Vermutungswirkung BGHSt 63 66, 71 f = BGH NStZ 2018 478, 479 = GSZ 2018 120 m. Anm. Paul = NJW 2018 1893 m. Anm. Fickenscher; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 14; Linke JR 2019 17, 23; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 172 ff; Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 4; Liesching/Schuster Jugendschutzrecht 5. Aufl. § 130 StGB Rdn. 24 (Steigbügel für automatisierte Verurteilungsbegründungen); vgl. hierzu auch Scheidler NWVBl 2010 131, 135. 481 Fischer Rdn. 14c, 41. 482 BVerfG NJW 2018 2861, 2862; Linke JR 2019 17, 23. 449

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Volksverhetzung

mal und nicht lediglich um eine „reine Wertungsformel zur Ausscheidung nicht strafwürdig erscheinender Fälle“ handele, weil die Entscheidung darüber, welches Verhalten strafwürdig ist, von Verfassungs wegen nicht der Rechtsprechung überlassen, sondern dem Gesetzgeber vorbehalten sei.483 Tatsächlich erscheint eine Vermutungsregelung zu Lasten des Täters in Form der Ableitung eines Tatbestandsmerkmals aus einem anderen Tatbestandsmerkmal im Hinblick auf den strafrechtlichen Schuldgrundsatz problematisch und deshalb ein vorschnelles Abstellen auf die Vermutungswirkung nicht angezeigt. Sie kann weder zu einer Einschränkung der freien Beweiswürdigung noch zu einer Überbürdung der Beweislast auf den Angeklagten führen. Vielmehr hat das Tatgericht den Sachverhalt im vollen Umfang von Amts wegen zu erforschen, konkrete Tatsachen zur Wirkung der fraglichen Äußerung zu treffen und entsprechend zu würdigen.484 Dies gilt vor allem, wenn aufgrund der Besonderheiten des zu entscheidenden Einzelfalls eine atypische Situation naheliegt, die geeignet ist, die Vermutungswirkung in Frage zu stellen, etwa wenn die gewaltanreizende und einschüchternde oder bedrohende Wirkung der Äußerung keine Tiefen- oder Breitenwirkung erreicht, sie beiläufig bleibt oder unter den konkreten Umständen nicht ernst genommen wird.485

74 b) Reichweite. Das Tatbestandsmerkmal bezieht sich nur auf den öffentlichen Frieden in Deutschland (vgl. auch § 126 Rdn. 33).486 Werden wie hier nicht nur Individualrechtsgüter, sondern mit der Gewährleistung der allgemeinen Rechtssicherheit oder der Friedlichkeit auch staatliche Interessen geschützt, gilt der Grundsatz, dass sich die in Betracht kommenden Straftatbestände des deutschen Strafrechts grundsätzlich nicht auf den Schutz der Belange fremder Staaten beziehen, wenn nicht der Gesetzgeber den Anwendungsbereich ausdrücklich auf ausländische staatliche Interessen oder diejenigen internationaler Organisationen ausdehnt.487 Ob ein deutscher Straftatbestand auf ausländische Verhältnisse anwendbar ist oder nicht, ist durch dessen Auslegung im Einzelfall zu bestimmen.488 Auch wenn Absatz 1 nicht nur inländische Teile der Bevölkerung, sondern in Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses auch Gruppen, die sich teilweise oder ausschließlich im Ausland aufhalten, schützt (s. Rdn. 35), hat der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Beibehaltung des Erfordernisses der Eignung der Tat zur Störung des (innerstaatlichen) öffentlichen Friedens bei der Reformierung des § 130 Abs. 1 im Jahr 2010 klargestellt, dass die Tat auch nach der Gesetzesänderung einen Inlandsbezug aufweisen muss.489 Richtet sich ein Verhalten allein gegen ausländische Kollektivrechtsgüter, findet § 130 Abs. 1 keine Anwendung. Je nach den Umständen des Falles schließt die Beschränkung des Tatbestands auf Störungen des öffentlichen Friedens innerhalb der eigenen Staatsgrenzen allerdings nicht aus, Tathandlungen im Ausland unter § 130 Abs. 1 zu erfassen, wenn der Tathandlung eine friedensstörende Inlandswirkung zukommt, etwa sich unter den Zuhörern eines volksverhetzenden Vortrags im Ausland eine unbestimmte Vielzahl von Personen aus Deutschland 483 BGHSt 63 66, 71 f = BGH NStZ 2018 478, 479 = GSZ 2018 120 m. Anm. Paul = NJW 2018 1893 m. Anm. Fickenscher entgegen BVerfGE 124 300, 331 ff, 341; krit. zur Einstufung als bloße Wertungsformel auch Matt/Renzikowski/ Altenhain Rdn. 14; and. BGHR StGB § 130 Abs. 3 Verfassungsmäßigkeit 1. 484 SSW/Lohse Rdn. 9. 485 BVerfGE 124 300, 344. 486 BGHSt 46 212, 220; BGH NStZ 2017 146 f bzgl. § 130 Abs. 3; OLG Karlsruhe BeckRS 2018 22244; Schäfer MK Rdn. 22; Ostendorf NK Rdn. 16; vgl. auch GesE zu einem Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, BTDrucks. 19/19859 S. 32; aA Stein SK Rdn. 7. 487 BGH NStZ 2017 146, 147; Werle/Jeßberger MK vor § 3 Rdn. 274 ff; Ambos Internationales Strafrecht 4. Aufl. S. 16 ff. 488 BGHSt 29 85, 88; BGH NStZ 2017 146; Werle/Jeßberger MK vor § 3 Rdn. 271 ff; Ambos Internationales Strafrecht 4. Aufl. S. 16 ff. 489 BTDrucks. 17/3124 S. 11; BGH NStZ 2017 146, 147 bzgl. § 130 Abs. 3; vgl. auch BGH BeckRS 2018 17549 zu § 126; aA Stein SK Rdn. 7. Krauß

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stammen, die im Anschluss an den Vortrag an ihren Wohnort in Deutschland zurückkehren.490 Eine Eignung zur Friedensstörung in Deutschland kann auch Äußerungen zu „fremden“ Ereignissen innewohnen wie etwa Äußerungen über die Völkermordverbrechen im Osmanischen Reich 1915/1916, da sowohl Nachfahren der Opfer als auch Türken in Deutschland leben.491

c) Konkrete Eignung. Der öffentliche Frieden muss durch die Tat nicht wirklich gestört oder 75 auch nur konkret gefährdet werden.492 Vielmehr kommt es darauf an, ob die Tat sowohl nach Art und Inhalt der Äußerung sowie den Umständen ihrer Abgabe als auch nach ihren voraussichtlichen Folgewirkungen und dem Kreis der Erklärungsempfänger zur Störung des öffentlichen Friedens konkret geeignet ist.493 Dies ist dann der Fall, wenn aus der Sicht eines objektiven Beobachters eine begründete Besorgnis dafür besteht, es werde zu einer Friedensstörung im oben genannten Sinne kommen.494 Die Eignung zur Friedensstörung darf nicht nur abstrakt bestehen, sie muss – wenn auch aufgrund generalisierender Betrachtungsweise – konkret festgestellt werden.495 Dabei ist auf den voraussehbaren, wahrscheinlichen Geschehensablauf abzustellen.496 Die Äußerung muss die angeführten Reaktionen vernünftigerweise erwarten lassen.497 Daran kann es fehlen, wenn die Äußerung angesichts ihres Inhalts und ihres Verfassers vom aufgeschlossenen Teil der Öffentlichkeit nicht ernst genommen wird498 oder die Äußerung nicht eindeutig erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen angelegt ist. Ob dies allerdings bei der Veröffentlichung eines 100 Tages-Programms für eine zukünftige „Notstandsregierung“ nach einer „Wiedereinsetzung des Deutschen Reiches“ zu bejahen ist, das alle Ausländer von jeder Beschäftigung und von der Arbeitslosenversicherung ausschließen und ausweisen will,499 erscheint im Hinblick auf die erhebliche Steigerung rechtsextremistisch motivierter Kriminalität fraglich.500 Die Verhetzung eines bereits aufnahmebereiten Publikums genügt für die Eignung zur Frie- 76 densstörung.501 Sie wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Eintritt einer friedensstörenden Beunruhigung dadurch verhindert wird, dass das Bekanntwerden der Äußerung durch Dritte unterbunden wird, etwa durch alsbaldige Verbringung eines mit verhetzenden Parolen besprühten Pkw unter polizeilichen Verschluss.502 Unter dem Blickwinkel bloßer konkreter Eignung ist es auch unerheblich, dass eine volksverhetzende Aufkleberaktion letztlich „keine große

490 Vgl. BGH NStZ 2017 146, 147. 491 Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 132 f. 492 Vgl. BGHSt 46 212, 218; BGH NStZ-RR 2006 305, 306; NStZ 2007 216, 217; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 23; Stein SK Rdn. 26; Fischer Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 13; Kudlich StV 2001 397; Beisel NJW 1995 997, 999; aA Gallas FS Heinitz 171, 182. 493 BGHSt 34 329, 331 f (zu § 126); 46 212, 219; BGH NJW 2005 689, 691; NStZ 2007 216, 217; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 23; Fischer Rdn. 13; Ostendorf NK Rdn. 16; Hoffmann GA 2002 385, 389; nach Gallas FS Heinitz 182, Fn. 21 läuft diese Auslegung konstruktiv auf die Annahme „eines konkreten Gefährdungsdelikts in der Form eines Versuchsdelikts (unechten Unternehmensdelikts)“ hinaus. 494 Vgl. BVerfG (K) NJW 2009 3503, 3504; BGHSt 29 26, 27; 46 212, 219; BGH NJW 1978 58, 59; 1987 1898; NStZRR 2006 305, 306; NStZ 2007 216, 217; OLG Celle NJW 1970 2257; OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Braunschweig NJW 1978 2046; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; OLG Koblenz StV 1985 15, 16. 495 Vgl. BGHSt 46 212, 218; BGH NStZ 2007 216, 217; Schäfer MK Rdn. 23; SSW/Lohse Rdn. 9; aA Fischer Rdn. 14c. 496 Vgl. BGHSt 34 329, 332 zu § 126. 497 BGH NJW 2005 689, 691. 498 Vgl. BGH NStZ 2007 216, 217. 499 BGH NStZ 2007 216, 217. 500 Krit. auch Stegbauer NStZ 2008 73, 78. 501 Vgl. OLG Koblenz StV 1985 15, 16 und MDR 1977 334; Fischer Rdn. 13a; Katholnigg NStZ 1986 555; aA OLG Karlsruhe NStZ 1986 363 m. Anm. Otto; LG Bochum NJW 1989 728. 502 Vgl. OLG Koblenz MDR 1977 334; Stein SK Rdn. 26. 451

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Resonanz“ hatte und „kein großes Aufsehen“ erregte.503 Maßgeblich ist insoweit eine objektivierte Ex-ante-Prognose aus Sicht eines verständigen Betrachters, wobei nachträglich eintretende Umstände als Indizien für die Beurteilung herangezogen werden können.504 Dabei stellt die Rechtsprechung insbesondere darauf ab, welche Reaktionen die Äußerungen in der Öffentlichkeit hervorgerufen haben.505 77 Die Beurteilung, ob die Tathandlung konkret geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, setzt eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände voraus. Maßgebliche Kriterien sind zunächst die inhaltliche Intensität und die Art des Angriffs, z. B. das bedrohliche Skandieren von ausländerfeindlichen Parolen aus einer rechtsextremistischen Ansammlung heraus506 oder das Aufhängen eines ausländerfeindlichen Pamphlets ausgerechnet in einem Ausländeramt.507 Der möglichen Breitenwirkung der verhetzenden Äußerung kommt ein nicht unmaßgebliches Indiz zu.508 Zu berücksichtigen sind auch Art und Zusammensetzung des Kreises der unmittelbaren Erklärungsempfänger,509 deren besondere Empfänglichkeit für tendenziöse politische oder polemische Beeinflussung510 oder deren einheitlicher intellektueller kritischer Standard.511 Mit einzubeziehen sind gruppenbezogene Umstände wie die Größe der betroffenen Gruppe, ihre Homogenität, die Art der sie bestimmenden Unterscheidungsmerkmale, die ihr in der Gesellschaft zukommende Stellung, das Integrationsmoment, insbesondere die aufgedrängte Randständigkeit, das Ausmaß der faktischen Ausgrenzung in der Bevölkerung und ob ihr im Hinblick auf ein offenes oder latentes Gewaltpotenzial eine gefährdete Position in der Gesellschaft zukommt.512 Allein die Größe der betroffenen Gruppe ist nicht entscheidend.513 Weitere Kriterien sind die Empfänglichkeit der Öffentlichkeit für derartige Angriffe aufgrund des politischen Klimas und der gesellschaftlichen Situation zur Zeit der Tat, Bezüge zu den die Bevölkerung oder die Bevölkerungsteile beunruhigenden radikalen Strömungen und Erscheinungen neonazistischer, rassistischer oder fremdenfeindseliger Art514 oder eine Verknüpfung mit geschichtlichen Bezügen und Erfahrungen.515 Eine gleich geartete verhetzende Äußerung kann in ihrer Ausrichtung gegen eine bestimmte Gruppierung zur Störung des öffentlichen Friedens nicht geeignet sein, als Angriff gegen Juden, Ausländer oder Asylanten die vorausgesetzte Eignung dagegen aufweisen.516 Bei einem Bekenntnis zu antisemitischen Anschauungen unter 503 BGH NStZ 1985 165. 504 Fischer Rdn. 13a; aA Stein SK Rdn. 26 bzgl. der Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände. 505 BGH NJW 2005 689, 691 (abstellend auf die scharfen Angriffe anwesender Journalisten in der Presse und die Reaktion eines Versammlungsteilnehmers); BGHSt 46 36, 42 (abstellend auf Presseberichte und den Eingang zahlreicher Strafanzeigen); BGHSt 47 278, 282 (Beobachtung der Hauptverhandlung durch die Öffentlichkeit und Presse); OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441 (Verständigung der Polizei durch mehrere Personen); vgl. auch Fischer Rdn. 14; aA Stein SK Rdn. 26 bzgl. der Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände. 506 Vgl. OLG Hamm NStZ 1995 136, 137; vgl. auch OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1442. 507 Vgl. BayObLG NJW 1995 146. 508 Vgl. OLG Köln NJW 1981 1280, 1281; 1982 657 (zu § 166); OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; vgl. auch BGHSt 46 212, 219 zur Veröffentlichung im Internet; einschr. aber BGH NStZ 2007 216, 217. 509 OLG Köln NJW 1981 1280, 1281. 510 LG Frankfurt a. M. NJW 1988 2683, 2685; vgl. auch OLG Zweibrücken NStZ 1994 490, 491 (besondere Empfänglichkeit von Jugendlichen). 511 LG Bochum NJW 1989 728. 512 OLG Stuttgart NStZ 2010 453, 455; OVG Mecklenburg-Vorpommern NordÖR 2010 116; Schäfer MK Rdn. 24; SSW/Lohse Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10. 513 AA Ostendorf NK Rdn. 16, der die Geeignetheit verneint, wenn nur ein Bruchteil oder die eindeutige Mehrheit angegriffen wird. 514 Vgl. BGH NStZ 1985 165 zu § 56 Abs. 3; OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441; Schäfer MK Rdn. 24; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Herrmann StRR 2015 251, 254; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 187 ff. 515 BGHSt 16 49, 57; BGH NStZ 1981 258; OLG Schleswig MDR 1978 333. 516 Zur Ausländer- und Asylantenhetze vgl. BayObLG NJW 1994 952; 1995 145; OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143; OLG Hamm NStZ 1995 136; OLG Brandenburg NJW 2002 1440; OLG München BeckRS 2014 100227; LG Hannover Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

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gleichzeitiger Befürwortung der NS-Ideologie im Rahmen einer öffentlichen Versammlung steht die Eignung zur Friedensstörung außer Frage.517 Zu berücksichtigen sind auch Besonderheiten in der Person des Urhebers der Äußerung, z. B. die für Dritte erkennbare Äußerung eines Jugendlichen,518 eines Betrunkenen oder geistig Behinderten,519 sowie sonstige die Äußerung begleitende Umstände wie die Unauffälligkeit einer bildhaften Äußerung (Collage) innerhalb einer Vielzahl von gleich gearteten, nicht anstößigen Darstellungen520 oder die für den objektiven Betrachter erkennbare provozierende Auseinandersetzung ohne Befürwortung im Rahmen einer Kunstperformance.521 Bezogen auf die im Mittelpunkt der Vorschrift stehenden Minderheiten wird die Gefahr der 78 Erzeugung aggressiver Tendenzen gegenüber staatlichen Funktionsträgern in der Regel wesentlich geringer erscheinen, weshalb in diesen Fällen der für die Eignung zur Friedensstörung erforderliche Gefahrengrenzwert nicht zu tief angesetzt werden darf.522 Die Eignung zur Friedensstörung setzt nicht voraus, dass die Tat öffentlich begangen 79 wird.523 Die betroffene Bevölkerungsgruppe muss auch nicht von der Äußerung erfahren.524 Maßgeblich ist vielmehr, ob nach den konkreten Umständen damit zu rechnen ist, der Angriff werde einer breiteren Öffentlichkeit bekannt werden oder die Kundgabe werde zum Gegenstand öffentlicher, friedensstörender Auseinandersetzung gemacht werden.525 Unter diesen Voraussetzungen genügen Äußerungen in einem Gastzimmer oder in einem Eisenbahnabteil,526 die Flüsterpropaganda oder das Handeln im Untergrund,527 das Aufhängen einer vergegenständlichten Äußerung (Collage) in einem Gemeindezentrum,528 Äußerungen in einer Hauptverhandlung529 oder Äußerungen gegenüber einem Einzelnen.530 In Betracht kommen auch Äußerungen gegenüber einem unmittelbar Betroffenen, wenn zu erwarten ist, dass sich dieser aus Empörung oder Sorge an die Öffentlichkeit wenden wird.531 Ausreichend sind Zuschriften an einen nicht näher begrenzten Kreis von Privatpersonen, von deren Diskretion nicht auszugehen ist;532 auch Briefe an Empfänger, von denen nach den konkreten Gegebenheiten zu erwarten steht, dass sie über den Briefinhalt die Presse informieren.533 Bei Schreiben an Gerichte und Behörden bedarf die Eignung zur Friedensstörung genauerer Begründung.534

NdsRpfl 1995 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 24; s. a. Streng FS Lackner 501, 518 ff, jedoch m. abw. Zuordnung. 517 BGH NStZ-RR 2006 305, 306. 518 OLG Koblenz StV 1985 15. 519 Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 183 f. 520 Vgl. OLG Koblenz StV 1985 15. 521 AG Kassel NJW 2014 80 m. Anm. Ilgner/Wargalla. 522 Vgl. Giehring StV 1985 30, 32, 35. 523 Vgl. BGHSt 29 26, 27; 34 329, 332; OLG Celle NJW 1970 2257; OLG Hamburg MDR 1981 71; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 24 f; SSW/Lohse Rdn. 9; Ostendorf NK Rdn. 16; Heinrich ZJS 2017 625, 628. 524 OLG Koblenz MDR 1977 334, 335; SSW/Lohse Rdn. 9. 525 BGH bei Schmidt MDR 1981 974; NJW 1987 1898; NStZ 2017 146, 147; OLG Köln NJW 1982 657; OLG Celle NStZ 1998 88, 89; KG JR 1998 213, 216; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Stein SK Rdn. 27. 526 OLG Celle NJW 1970 2257. 527 Schafheutle JZ 1960 470, 472; Schäfer MK Rdn. 25. 528 OLG Koblenz StV 1985 15. 529 Vgl. BGHSt 46 36, 42. 530 BGHSt 29 26, 27. 531 Vgl. OLG Hamburg MDR 1981 71. 532 BGH 3 StR 440/80 vom 14.1.1981 (in NStZ 1981 258 und bei Holtz MDR 1981 453 nicht abgedruckt). 533 Vgl. BGH BeckRS 1980 02992 = BGH bei Schmidt MDR 1981 92 (einschr. für eine Zuschrift an eine deutsche Auslandsvertretung bei zu erwartender Weiterleitung an ausländische Presseorgane im Hinblick auf die Eignung, den öffentlichen Frieden in der Bundesrepublik Deutschland zu stören). 534 Vgl. BGH NStZ 2012 564 bzgl. eines schlichten In-Abrede-Stellens des Holocaust. 453

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

Werden Texte abrufbar ins Internet gestellt, so ist regelmäßig davon auszugehen, dass sie einer breiteren Öffentlichkeit bekannt werden und die Annahme friedensstörender Eignung berechtigt ist.535 Zwar steht außer Frage, dass nicht jede Veröffentlichung im Internet wegen der unüberschaubaren Masse von Angeboten von einem überwiegenden Teil der Nutzer gelesen wird. Da das Internet aber gerade bei Rechtsextremisten bei der Verbreitung ihrer Ideologien intensiv genutzt wird, dürfte eine entsprechende Breitenwirkung regelmäßig zu bejahen sein.536 Eine Äußerung kann deshalb auch dann konkret zur Friedensstörung in Deutschland geeignet sein, wenn sie auf einem ausländischen Server in das Internet eingestellt wird, der Internetnutzern in Deutschland zugänglich ist (zur Anwendbarkeit deutschen Strafrecht siehe Rdn. 170).537 Bei Postings auf einem Facebook-Profil hängt die Verwirklichung des Tatbestands davon ab, über wie viele Kontakte der Täter verfügt und ob der Beitrag öffentlich geteilt oder nur „Freunden“ gezeigt wird.538 Auch bei geschlossenen Internetforen und -chats ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein öffentliches Bekanntwerden zu erwarten ist.539 81 Bei der Zuleitung von Leserbriefen und sonstigen Zuschriften an eine Zeitungsredaktion – ohne die Redakteure zu kennen oder ihnen nahe zu stehen – hat sich der Verfasser des Zuschrifteninhalts entäußert und sich seiner Einflussmöglichkeit, wie mit der Zuschrift weiter verfahren wird, begeben; er ist aus dem engen, Diskretion indizierenden Kreis, aus der zwischen zwei individuellen Briefpartnern üblichen geschlossenen Sphäre herausgetreten,540 weshalb mit einer breiteren Öffentlichkeitswirkung regelmäßig zu rechnen ist.541 Die potenzielle Gefährdung zur Störung des öffentlichen Friedens entfällt nicht deshalb, weil ein friedensstörender Erfolg nur infolge Absehens von einer publizistischen Verwertung der volksverhetzenden Zuschrift ausgeblieben ist.542 Bei einem rassistisch-volksverhetzenden Leserbrief wird sich die Eignung zur Friedensstörung regelmäßig auch dann aufdrängen, wenn kein kommentarloser Abdruck, sondern eine kritisch-ablehnende Berichterstattung zu erwarten steht.543 Bei der Entäußerung des Zuschrifteninhalts an ein ausländisches Presseorgan kommt eine Eignung zur Friedensstörung in der Bundesrepublik Deutschland allenfalls dann in Betracht, wenn konkret zu erwarten stünde, dass die ausländische Presseveröffentlichung zu einer friedensstörenden Erörterung in der deutschen Presse führen könnte.544 82 Beim Versenden von Mitteilungen per SMS oder E-Mail gelten dieselben Grundsätze. Die Versendung an einzelne Empfänger kann ausreichen, wenn der Absender nicht auf deren Diskretion vertrauen kann und deshalb damit rechnen muss, dass der Inhalt einer breiteren Öffentlichkeit bekannt wird.545

80

535 BGHSt 46 212, 219 m. Anm. Hörnle NStZ 2001 309; Clauß MMR 2001 232; Vassilaki CR 2001 262; BGH NStZ 2015 81, 82; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 26; SSW/Lohse Rdn. 9; Heinrich ZJS 2017 625, 629; Hoven ZStW 129 (2017) 718, 728 f; krit. Heghmanns JA 2001 276; Kudlich StV 2001 397; Sieber ZRP 2001 97; vgl. auch Klengel/Heckler CR 2001 243, 245; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238, 240 zu § 166; zw. BGH NStZ 2007 216, 217 im Hinblick auf die inflationäre Einstellung von Nachrichten in das Internet und der Abrufbarkeit für jedermann; einschr. auch Ostendorf NK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 13. 536 Heinrich ZJS 2017 625, 629; Herrmann StRR 2015 251, 254; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 383. 537 BGHSt 46 212, 219; zw. im konkreten Fall Vassilaki CR 2001 262, 264. 538 Hoven ZStW 129 (2017) 718, 728 f. 539 Vgl. Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 352; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10. 540 Vgl. Wagner JR 1980 121. 541 Vgl. OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG Schleswig MDR 1978 333; Geilen NJW 1976 279, 280. 542 Vgl. Hoyer Eignungsdelikte S. 142; Wagner JR 1980 120. 543 Vgl. BGHSt 29 26, 27 m. Anm. Wagner JR 1980 120; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 25; Stein SK Rdn. 27; Heinrich ZJS 2017 625, 628; aA Ostendorf NK Rdn. 17. 544 Vgl. BGH BeckRS 1980 02992. 545 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 26; Stein SK Rdn. 27; einschr. Hörnle NStZ 2002 113, 117, wonach die Anzahl der Empfänger grundsätzlich einen kritischen Wert überschritten haben muss. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

Die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der Eignung zur Störung des öffentlichen Frie- 83 dens wird in der Literatur zum Teil stark relativiert, indem ausschließlich auf die Öffentlichkeitswirksamkeit abgestellt wird;546 zum Teil wird dem Merkmal jegliche Relevanz abgesprochen.547 In der Tat beschränkt sich die Praxis verschiedentlich auf die Feststellung der Öffentlichkeit der Äußerung548 und erscheinen darüber hinausgehende Begründungen (notgedrungen) zum Teil knapp und formelhaft.549 Auch wenn der Bundesgerichtshof davon ausgeht, ein Gegenbeweis sei in Einzelfällen möglich,550 werden Beweiserhebungen über zu erwartende gesellschaftliche Entwicklungen kaum angestellt und dürften Feststellungen in gesicherter Form auch schwer zu treffen sein.551 Die maßgebliche Funktion des Tatbestandsmerkmals besteht deshalb in erster Linie darin, ein „Korrektiv“ darzustellen, um den Grundrechten aus Art. 5 GG sowie dem Bestimmtheitsgrundsatz einschließlich der zureichenden objektiven Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit hinreichend Rechnung zu tragen.552 Dabei ist aber eine Gesamtabwägung aller entscheidungserheblicher Umstände im Einzelfall vorzunehmen und anhand dieser Umstände festzustellen, ob die Äußerung über die Öffentlichkeitswirksamkeit hinaus tatsächlich geeignet ist, die Friedlichkeit der Auseinandersetzung zu gefährden. Insoweit kommt dem Tatbestandsmerkmal jedenfalls die Bedeutung zu, eine Mindestintensität bzw. eine bestimmte Handlungsqualität der Tathandlung festzustellen.553

d) Beispiele. Eine Eignung ist bejaht worden bei Aufklebern mit volksverhetzenden Parolen 84 an Wandertafeln, Schaukästen und öffentlichen Gebäuden;554 der Anbringung eines beschrifteten Tuchs mit Parolen an der Außenwand eines Wohnhauses;555 der Beschimpfung von „Negern“ in einem Leserbrief;556 der Verteilung von Flugblättern mit der Beschimpfung von Soldaten als „bezahlten Berufsmördern“;557 bei Asylbetrüger-Pamphleten;558 der Verlesung einer Erklärung bei einer Sonnenwendfeier, in der afrikanische, asiatische und lateinamerikanische Bevölkerungsteile als Sozialparasiten bezeichnet werden;559 der qualifizierten Auschwitz-Leugnung;560 dem Skandieren ausländerfeindlicher Parolen wie „Sieg Heil“, „Ausländer raus“, „Hoch die nationale Solidarität“, „Deutschland den Deutschen“561 oder bei Wahlplakaten „Polen-Invasion stoppen!“562 bei einem Werbespot mit einer pauschalen Gegenüberstellung von „gefährlichen Migranten“ auf der einen und „schutzbedürftigen Deutschen“ auf der anderen

546 Vgl. Stegbauer NStZ 2000 281, 285 f; dagegen Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10. 547 Vgl. Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 66; vgl. auch Fischer GA 1989 451 ff und NStZ 1988 1630; Stegbauer JR 2003 74, 75.

548 549 550 551

Vgl. BGHSt 29 26, 27; 46 36, 42; 46 212, 219; BGH NStZ-RR 2006 305. Vgl. Giehring StV 1985 30, 35; krit. auch Schubert Verbotene Worte? S. 203. BGHSt 46 218. Vgl. auch Streng JZ 2001 205, 206; Fischer Rdn. 13b, 14; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 152 ff. 552 BVerfGE 124 300, 339 ff; BVerfG NJW 2018 2858, 2859; 2018 2861, 2862; SSW/Lohse Rdn. 9. 553 Vgl. Streng JZ 2001 205, 206; ähnlich Fischer Rdn. 14a (Wertung unter Heranziehung von Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit auf der Basis einer Strafwürdigkeitsbeurteilung). 554 Vgl. BGH NStZ 1985 165. 555 BGHR StGB § 130 Bevölkerungsteil 1. 556 OLG Hamburg NJW 1975 1088 m. Anm. Geilen NJW 1976 279. 557 Vgl. OLG Koblenz StV 1985 15, 16; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518; krit. Giehring StV 1985 35; abl. bzgl. der Parole „Soldaten sind Mörder“: Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11. 558 BayObLG NJW 1995 145; OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143; KG JR 1998 213, 216. 559 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2000 368; krit. Kargl Jura 2001 176, 181. 560 BGHSt 46 212, 219 ff m. Anm. Jeßberger JR 2001 432; BGHSt 36 42; BGH NStZ-RR 2006 305; vgl. auch BGH NJW 2005 689, 691. 561 OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1441. 562 Vgl. BVerfG NJW 2009 3503, 3504. 455

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

Seite und der Propagierung so genannter Schutzzonen, die durch uniformierte Einheiten gesichert werden.563

II. Volksverhetzende Schriften und Übertragungen (Absatz 2) 85 Die durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 geschaffene Regelung ist eine Umgestaltung und Erweiterung der Rassenhetzevorschrift des § 131 a. F. (siehe oben Entstehungsgeschichte). Eine Neustrukturierung erfolgte durch das 49. StRÄndG vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10), in Kraft getreten am 8.9.2015. Die Vorschrift ist in Nummer 1 und 3 als Schriftenverbreitungstatbestand ausgestaltet564 und erfasst exzessive Formen diskriminierender Schriftenpropaganda. Nummer 2 stellt den Schriften Darbietungen gleich, die mittels Rundfunk oder Telemedien verbreitet werden. Die Norm will vor allem der Schaffung oder Intensivierung eines für fremdenfeindliche Aktionen gedeihlichen Klimas und einer für die betroffenen Gruppen gefährlichen emotionellen Aufladung entgegenwirken und hat den Charakter eines allgemeinen AntiDiskriminierungstatbestandes.565 Im Gegensatz zu den Absätzen 1 und 3 ist die Feststellung einer Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens nicht erforderlich. Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.566 Geschützt sind nach dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen auch ausländische durch bestimmte Merkmale gekennzeichnete Gruppen und ausländische Einzelpersonen, die wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer der genannten Gruppen diskriminiert werden,567 was im Hinblick auf die weltweite Ausdehnung des Rechtsguts zum Teil für fragwürdig erachtet wird.568

1. Geschützte Personen und Gruppen 86 Geschützt sind – wie in Absatz 1 – nationale, rassische, religiöse und durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Gruppen, Teile der Bevölkerung und Einzelne wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer der vorbezeichneten Gruppen oder zu einem Teil der Bevölkerung. Wegen der Einzelheiten zur Auslegung dieser Merkmale wird auf die entsprechenden Ausführungen zu Absatz 1 verwiesen (siehe Rdn. 33 ff). Da die Tatbestände des Absatzes 2 allerdings nicht voraussetzen, dass die Tat geeignet sein muss, den (innerstaatlichen) öffentlichen Frieden zu stören, werden auch Gruppen und deren Angehörige geschützt, die sich nicht im Inland aufhalten.569

2. Tathandlungen 87 Im Gegensatz zum persönlichen Äußerungsdelikt des Absatzes 1 setzen die Tathandlungen des Absatzes 2 nicht voraus, dass der Täter sich den Inhalt der Schrift zu eigen macht. Absatz 2 erfasst daher auch die Publikation fremder Hetzschriften durch Verleger, Zeitungs- oder Rund-

563 564 565 566 567 568 569

OVG Koblenz NJW 2019 1624; BVerfG NJW 2019 1592. Vgl. BGHSt 36 363, 370. Schäfer MK Rdn. 62; Fischer Rdn. 15; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 15; König/Seitz NStZ 1995 1, 3. Schäfer MK Rdn. 12; Ostendorf NK Rdn. 21. BT-Drucks. 17/3124 S. 11; Schäfer MK Rdn. 62; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12/13. Vgl. Heinrich ZJS 2017 625, 629; Fischer Rdn. 16. BTDrucks. 17/3124 S. 10; vgl. auch BTDrucks. 12/6853 S. 24; Schäfer MK Rdn. 63; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12/13; SSW/Lohse Rdn. 24; Ostendorf NK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 15; Hellmann/Gärtner NJW 2011 961, 964; krit. hierzu Fischer Rdn. 16 im Hinblick auf die fehlende Legitimation einer Strafbarkeit von Angriffen auf ausländische Rechtsgüter; Popp JR 1998 80, 81; König/Seitz NStZ 1995 1, 3; Nehm RAusschProt. 12/120 S. 135. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

funkredakteure, Journalisten usw., selbst wenn sie mit der Verbreitung usw. die Meinung des Verfassers nicht teilen.570

a) Verbreiten einer volksverhetzenden Schrift (Absatz 2 Nr. 1) aa) Schrift. Schrift ist eine Gedankenäußerung durch Buchstaben, Bilder oder Zeichen, die zur 88 Vervielfältigung oder anderweitigen Verbreitung bestimmt ist. Es muss sich um eine stofflich verkörperte Zusammenstellung von Zeichen handeln, die einen Inhalt symbolisieren und durch Gesichts- oder Tastsinn wahrnehmbar sind.571 Auch Geheim-, Kurz- oder Bilderschriften fallen hierunter. Unerheblich ist, ob es sich um Druckschriften, Urschriften, Abschriften oder Einzelstücke handelt. Die Verkörperung muss auch nicht bereits den zur Veröffentlichung vorgesehenen Zustand – z. B. Buch oder Zeitschrift – erreicht haben.572 Erfasst werden auch vorkonstitutionelle Schriften etwa aus der NS-Zeit,573 z. B. Hitlers „Mein Kampf“,574 da § 130 nicht dem Schutz der Verfassung dient.575 Durch das 49. StRÄndG wurde der Begriff „Schriften“ durch das Wort „Schrift“ ersetzt, um klarzustellen, dass die Tatbegehung in Bezug auf eine Schrift ausreicht.576 Nach § 11 Abs. 3 stehen den „Schriften“ Ton- und Bildträger (CD mit Liedtexten, DVD),577 Datenspeicher,578 Abbildungen und andere Darstellungen gleich.579 Datenspeicher sind alle elektronischen, elektromagnetischen, optischen, chemischen oder auf sonstige Weise erfolgenden Aufzeichnungen von gedankliche Inhalte verkörpernden Daten, die durch technische Geräte für den Menschen wahrnehmbar gemacht werden können.580 Der Begriff erfasst ausschließlich das gegenständliche Speichermedium.581 Aus der Gleichstellung mit den übrigen Darstellungsarten folgt, dass die Speicherung der Daten von gewisser Dauer sein muss.582 Nach der überwiegenden Auffassung genügt die vorübergehende Ablage in Arbeitsspeichern.583 Für die Möglichkeit der Wahrnehmung der gespeicherten Informationen genügt die ggf. nur kurzzeitige Sichtbarmachung mittels Bildschirm.584 Zu den Datenspeichern i. S. v. Absatz 3 gehören daher z. B. Festplatten, Datenspeicher von Smartphones, CD-ROMs, DVDs, USB-Sticks, aber auch elektronische Arbeitsspeicher von Rechnern jeder Art sowie Netzwerkserver. Mangels Dauerhaftigkeit der Verkörperung unterfallen Live-Übertragungen (Übertragungen in Echtzeit) im Fernseh- oder Hörfunk oder im Internet wie z. B. mittels „Facebook Live“ oder „Instagram-Live-Video“ nicht dem Begriff des Datenspeichers,585 wobei die Differenzierung zwischen echtzeitbasierten Streams und zwischengespeicherten Daten aufgrund der technischen Entwicklung immer schwieriger wird.

570 Stein SK Rdn. 36; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12/13; Schäfer MK Rdn. 74; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 17; Beisel NJW 1995 997, 999.

571 Hilgendorf LK § 11 Rdn. 116; Fischer § 11 Rdn. 34; Matt/Renzikowski/Sinner § 11 Rdn. 59. 572 BGHSt 32 1. 573 OLG Celle NStZ 1997 495 m. Anm. Popp JR 1998 80; Stein SK Rdn. 30; Fischer Rdn. 18; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 209. Sebastian/Briske AfP 2013 101, 106; Ludyga jM 2015 435, 437; Handel JR 2016 433, 438. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 16. BT-Drucks. 18/2601 S. 24. Vgl. BGHR StGB § 130 Nr. 1 Bevölkerungsteil 3; BayObLG JR 2002 347. BGHSt 46 212, 216; 47 55, 58; BGH NStZ 2007 216, 217; krit. Fischer § 11 Rdn. 36. Vgl. Hilgendorf LK § 11 Rdn. 115 ff. BTDrucks. 13/7385 S. 36; Hilgendorf LK § 11 Rdn. 121; Radtke MK § 11 Rdn. 172. Radtke MK § 11 Rdn. 172. Hilgendorf LK § 11 Rdn. 121; Radtke MK § 11 Rdn. 172. BTDrucks. 13/7385 S. 36; BGHSt 47 55, 58 = NJW 2001 3558, 3559 f; OLG Hamburg NJW 2010 1893, 1894; Hilgendorf LK § 11 Rdn. 121. 584 Hilgendorf LK § 11 Rdn. 121; Radtke MK § 11 Rdn. 172. 585 Hilgendorf LK § 11 Rdn. 121; Radtke MK § 11 Rdn. 172.

574 575 576 577 578 579 580 581 582 583

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§ 130 StGB

88a

Volksverhetzung

Das am 8.10.2020 verabschiedete, aber noch nicht verkündete Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland sieht vor, den Schriftenbegriff des § 11 Abs. 3 zu einem Inhaltsbegriff fortzuentwickeln.586 Da die Verwendung des Begriffs „Schriften“ in § 130 und anderen Tatbeständen des Strafgesetzbuches begrifflich der Lebenswirklichkeit heutiger Tatbegehungsformen nicht mehr gerecht wird, weil die Verbreitung strafbarer Inhalte nicht mehr vorrangig über papierene Trägermedien, sondern digital erfolgt, soll anstatt auf das Trägermedium künftig als Oberbegriff auf den Inhalt selbst abgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob er beim Empfänger gespeichert oder nur mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen wird. § 11 Abs. 3 soll danach lauten: „Inhalte im Sinne der Vorschriften, die auf diesen Absatz verweisen, sind solche, die in Schriften, auf Ton- oder Bildträgern, in Datenspeichern, Abbildungen oder anderen Verkörperungen enthalten sind oder auch unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden.“ Erfasst werden damit – wie bisher – neben „Schriften, Ton- oder Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen oder andere Verkörperungen“ auch „unkörperliche“ Übertragungen, einschließlich Liveübertragungen. Durch den neuen Halbsatz des § 11 Abs. 3, der auf die Übertragung von Inhalten mittels Informations- oder Kommunikationstechnik auch unabhängig von einer Speicherung abstellt, werden alle technischen Methoden der Informationsübertragung erfasst. Ob ein (strafbarer) Inhalt mittels eines Telemediums, eines Telekommunikationsdienstes oder eines telekommunikationsgestützten Dienstes von Gerät zu Gerät oder durch Rundfunk zugänglich gemacht oder abgerufen wird und unter welcher dieser Kategorien welche Übertragungsform einzuordnen ist, ist unerheblich. Unerheblich ist auch, ob die Übertragung mittels elektromagnetischer Schwingungen (wie beim klassischen Rundfunk) oder zum Beispiel in Telekommunikationsleitungen durch Signale erfolgt. Vor allem aber ist unerheblich, ob es im Rahmen der Übertragung zu einer Speicherung kommt, weshalb unter den neuen Halbsatz insbesondere Echtzeitübertragungen zu subsumieren sind. § 11 Abs. 3 erfasst damit insgesamt jegliche Art der Informationsübertragung, beginnend mit dem Fax über den Bildschirmtext, die SMS, die MMS, die E-Mail, den IRC (Internet Relay Chat), die Instant-Messaging-Dienste (wie „WhatsApp“, „Snapchat“, „Instagram“, „Google Hangouts“, „Google Hangout on Air“), die OTT-Dienste (Over-the-top-Dienste wie zum Beispiel „Google“, „YouTube“, „Facebook“, „Twitter“, „Skype“ und erneut „WhatsApp“), Video/Audio-on-Demand beziehungsweise On-Demand-Streaming (in seinen verschiedenen Formen wie Pay-per-View, Download-to-Rent, Download-to-Own, Kinoon-Demand oder Podcast, Video Podcast), Live-Streaming (Echtzeitübertragungen, einschließlich Webcast) und auch die Telefonie, insbesondere IP-Telefonie, und den Rundfunk.587 Die umstrittene Frage (s. Rdn. 95 f), ob § 11 Abs. 3 und der dortige Begriff „Datenspeicher“ auch einen – flüchtigen – Arbeitsspeicher erfasst, und damit ein Verbreiten schon mit Eingang einer Datei auf diesem vorliegt, verliert durch die vorgesehene Ergänzung von § 11 Abs. 3, soweit auf den Inhaltsbegriff insgesamt verwiesen wird, an Bedeutung, da danach auch solche Inhalte erfasst werden sollen, die unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden.

89 bb) Volksverhetzender Inhalt. Der tatbestandlich vorausgesetzte Schrifteninhalt entspricht den Äußerungen mit dem in Absatz 1 definierten Inhalt. Unter Aufstacheln ist wie bei Absatz 1 586 Vgl. RegE zu einem Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, BTDrucks. 19/19859; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 167/1/20; Beschl.empfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/23179; 3. Beratung, BTPlPr 19/183 S. 23005 B. 587 BTDrucks. 19/19859 S. 25 f. Krauß

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StGB § 130

ein gesteigertes Aufreizen bzw. Aufhetzen zu verstehen (vgl. Rdn. 46).588 Das hasserzeugende Moment in der Schrift oder Darstellung, deren hassschürende gruppenhetzerische Tendenz, muss für den Leser/Betrachter aus dem objektiven Erklärungsinhalt augenfällig sein. Unerheblich ist, wenn die dargestellte (angebliche) Eigenschaft oder Besonderheit – nach der Vorstellung des Täters – aus der gleichen negativen Motivation heraus auch gegenüber nicht gruppenzugehörigen Personen verwendet werden könnte.589 Wesentliche Erscheinungsform des Tatbestands ist vor allem juden-, ausländer- und minderheitenfeindliche Propaganda in Form von pauschalen Diffamierungen und Diskriminierungen.590 Diese orientiert sich oftmals an der Begriffswelt rassischer Ideologien, nach denen gruppenspezifisch biologische/anthropologische Besonderheiten als Ursache unterschiedlicher Wertigkeit postuliert und biologisch-anthropologische Begründungen gezielt zur Grundlage einer Abqualifizierung als minderwertig gemacht werden.591 Tatbestandserheblich sind vor allem diskriminierende Hetzschriften aus der NSZeit,592 Hitlers „Mein Kampf“, soweit es sich nicht um eine ernsthaft kritische kommentierte Ausgabe handelt,593 sowie Schriften der rechtsextremen neonazistischen Szene. Darunter fallen z. B. schriftliches Aufhetzen zum „Neger klatschen“, rassistische Lieder von neonazistischen Skinhead-Rockbands oder agitative Texte, die von einem rechtsradikalen Info-Telefon für beliebige Fernsprechteilnehmer abrufbar sind. Ein Plakat mit einem aufreißerisch dargestellten „Negerkopf“ und der Aufschrift „Statt Abtreibung in Deutschland – Kondome für die Dritte Welt“ soll dagegen noch kein Aufstacheln zum Hass sein.594 Das Tatbestandsmerkmal der Aufforderung zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen entspricht demjenigen des Absatzes 1, erfordert also einen appellativen Charakter (vgl. Rdn. 51 ff). Der Appell zur Realisierung durch einen Erklärungsadressaten muss sich dem verständigen Leser aus dem imperativen Wortlaut oder aus dem objektiven Aussagegehalt der Schrift deutlich offenbaren. Für das Merkmal der Gewaltoder Willkürmaßnahmen ist kennzeichnend, dass sich die angesonnenen Maßnahmen nach den in der Schrift objektivierten Zwecken und Tendenzen nicht an die Gebote und Grundsätze der Gerechtigkeit und Menschlichkeit halten werden.595 Vor einer Synagoge aufgehängte Wahlplakate mit den Slogans „Zionismus stoppen: Israel ist unser Unglück! Schluss damit!“ und „Wir hängen nicht nur Plakate!“ kann als gegen die jüdische Bevölkerung in Deutschland gerichtete Aussage des Inhalts aufgefasst werden, dass von dieser Bevölkerungsgruppe eine Bedrohung ausgeht, der mit Gewalt und Selbstjustiz zu begegnen ist.596 Bezüglich des Angriffs auf die Menschenwürde durch Beschimpfen, böswilliges Verächtlichmachen oder Verleumden kann auf die Ausführungen zum identischen Tatbestandsmerkmal in Absatz 1 Bezug genommen werden (Rdn. 54 ff). Nicht erfasst werden mittels schriftlicher Propaganda geführte Auseinandersetzungen legaler politischer Art, etwa über soziale oder Wirtschaftsfragen, selbst wenn diese in überhitzter Atmosphäre zu gewissen Auswüchsen führen.597 Maßgeblich für die Auslegung der Schrift/Darstellung ist deren objektiver Sinngehalt, 90 Zweck und Erklärungswert, wie sie von einem verständigen, unvoreingenommenen Durchschnittsleser oder -hörer verstanden werden.598 Ob die Schrift die inhaltlichen Anforderungen des objektiven Tatbestands erfüllt, muss sich in erster Linie aus ihr selbst ergeben. Umstände 588 Vgl. auch LG Köln NStZ 1981 261; BayObLG NJW 1990 2479, 2480 zu § 131; Prot. VI/1796, 1893 f. 589 Vgl. OLG Hamm NStZ 1981 262 zu § 131 a. F. 590 Vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 23 f; BGH MDR 1981 453 u. 974; NStZ 1981 258; Emmerich/Würkner NJW 1986 1195, 1200.

591 Vgl. BGH NStZ 1981 258; OLG Köln NJW 1981 1281. 592 Vgl. Bottke Buch und Bibliothek 32 (1980) 254, 259. 593 Sebastian/Briske AfP 2013 101, 106; Ludyga jM 2015 435, 437 f; Handel JR 2016 433, 438; Bogedain ZUM 2015 205, 208. 594 BayObLG NJW 1990 2479 m. Anm. Horn JR 1991 83; aA Schäfer MK Rdn. 70. 595 Vgl. BGHSt 1 392. 596 OLG Karlsruhe BeckRS 2020 2488; vgl. auch Landtags-Drucks. Baden-Württemberg 16/6463. 597 Vgl. BTDrucks. 12/6853, S. 24. 598 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 17. 459

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Volksverhetzung

außerhalb der Schrift wie Motive, Absichten, Vorstellungen, Ziele und Neigungen des Verfassers, Verlegers, Herstellers oder Verbreiters bleiben entsprechend dem Deliktscharakter als Verbreitungsdelikt außer Betracht.599 Da es sich bei Absatz 2 um ein Verbreitungsdelikt handelt, muss sich der Täter den tatbestandsmäßigen Inhalt nicht zu eigen machen, weshalb die unkommentierte Wiedergabe eines volksverhetzenden Textes genügt. Der Tatbestand entfällt, wenn sich dem Inhalt eindeutig zu entnehmen ist, dass sich der Täter von dem volksverhetzenden Inhalt distanziert. Erfordert das Tatbestandsmerkmal subjektive Zielsetzungen wie das Aufstacheln zum Hass, müssen diese aus der Schrift zum Ausdruck kommen. Sie müssen zumindest zwischen den Zeilen erkennbar sein.600 Bei Verbreitung von Flugblättern, Postern oder Plakaten kann der inhaltliche Aussagewert gegebenenfalls aus dem Zusammenhang zwischen bildlicher Darstellung und Text entnommen werden;601 auch dem Standort eines Plakats kann im Zusammenhang mit dem Text Aussagekraft zukommen (z. B. Anbringen vor einer Synagoge). Lässt eine Äußerung mehrere Deutungen zu, von denen nur eine strafbar ist, so darf die zur Bestrafung führende Interpretation nur zugrunde gelegt werden, wenn die anderen Deutungsmöglichkeiten, insbesondere solche, die mit der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) vereinbar wären, mit überzeugenden Gründen ausgeschlossen werden können.602

91 cc) Verbreiten. Der Begriff des Verbreitens von Schriften wird in zahlreichen Straftatbeständen des StGB verwendet (vgl. u. a. §§ 74d Abs. 1 und 3, 80a, 86 Abs. 1, 90 Abs. 1, 90a Abs. 1, 90b Abs. 1, 91 Abs. 1 Nr. 1, 111 Abs. 1, 130a Abs. 1, 2 Nr. 1; 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, 140 Nr. 2, 166 Abs. 1 und 2, 176a Abs. 3, 184 Abs. 1 Nr. 9, 184a Satz 1 Nr. 1, 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c Abs. 1 Nr. 1, 219a Abs. 1). Verbreiten gem. § 130 Abs. 2 Nr. 1 bedeutet die mit einer körperlichen Weitergabe der Schrift verbundene Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, die Schrift ihrer Substanz nach – und nicht nur bezüglich ihres Inhalts – einem größeren Personenkreis zugänglich zu machen, wobei dieser nach Zahl und Individualität unbestimmt oder jedenfalls so groß sein muss, dass er für den Täter nicht mehr kontrollierbar ist.603 92 Für eine Schrift kennzeichnend ist, dass Inhalt und Trägermedium grundsätzlich miteinander verbunden sind. Kenntnis vom Inhalt einer Schrift im eigentlichen Sinne des Wortes kann nur der haben, dem die Schrift als körperlicher Gegenstand vorliegt.604 Deshalb muss die Schrift selbst und nicht nur ihr Inhalt Gegenstand des Verbreitens sein, die bloße Inhaltsvermittlung ist nicht ausreichend. Kein Verbreiten einer Schrift sind deshalb das Vorlesen von Texten, das Vorzeigen von Bildern oder die zusammenfassende Inhaltswiedergabe.605 Das Erfordernis der körperlichen Weitergabe gilt angesichts der Gleichstellungsklausel des § 11 Abs. 3 in der gegenwärtigen Fassung auch für das Abspielen einer Tonaufnahme und das Vorführen eines

599 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 69; SSW/Lohse Rdn. 24; Stein SK Rdn. 30. 600 BGH BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 7. 601 Vgl. BayObLG NJW 1990 2479, 2480 = JR 1991 82 m. Anm. Horn; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14. 602 BVerfG NJW 1994 2943; 2001 62; 2003 661; 2008 2907, 2909; 2009 3503; 2010 2193, 2194; BVerfGK 13 1, 5; BGH NStZ-RR 2006 305; BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls). 603 BVerfG NJW 2012 1498; BGH NJW 1999 1979, 1980 (in BGHSt 45 41 nicht abgedruckt); NJW 2005 689, 690, wo die Weitergabe von Pressemappen an zwei Journalisten nicht als Verbreiten angesehen wurde; NStZ 2012 564; NStZ 2017 405, 406 m. Anm. Rackow; siehe auch BGHSt 13 257, 258; 18 63, 64; 19 63, 70 f; vgl. auch BayObLG NStZ 2002 258 = JZ 2002 410 m. krit. Anm. Schroeder JZ 2002 412; OLG Thüringen NStZ 2004 628, 629; Stein SK Rdn. 33; Sch/ Schröder/Eisele § 184b Rdn 20; Heinrich ZJS 2016 569, 570; ders. FS Schünemann 597, 598; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 6. Kap. Rdn. 36 und 101. 604 Vgl. BTDrucks. 18/2601 S. 16. 605 Heinrich ZJS 2016 569, 570; Steinsiek LK § 86 Rdn. 26. Krauß

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Films.606 Da hier kein körperliches Zugänglichmachen vorliegt, sondern nur eine Vermittlung des Inhalts, kommt allenfalls ein Zugänglichmachen an die Öffentlichkeit in Betracht. Ausreichend für das Merkmal des Verbreitens ist die Weitergabe einer Kopie des Schriftstücks, des Ton- oder Bildträgers oder des Datenträgers, weil die Weitergabe der Kopie sich bezüglich des Wirksamwerdens der Schrift regelmäßig nicht von der Weitergabe des Originals unterscheidet.607 Die auf substanzielle Weitergabe gerichtete Tätigkeit des Verbreitens setzt voraus, dass die 93 Schrift einem größeren, vom Täter nicht mehr kontrollierbaren Personenkreis zugänglich gemacht wird.608 Die Weitergabe der Schrift an eine einzelne Person oder an einige wenige individuell bestimmte Personen reicht grundsätzlich ebenso wenig aus wie das Austauschen von Schriften zwischen zwei Personen609 oder die Zusendung eines Manuskripts an einen Verleger zur Prüfung.610 Wann ein Personenkreis nach Zahl und Individualität so groß ist, dass er für den Täter nicht mehr kontrollierbar ist, lässt sich zahlenmäßig nicht exakt festlegen. Bei einem Versand eines Schreibens an ca. 200 bis 230 Mitglieder des Bundesrats mit dem Ziel, Einfluss auf ein Gesetzesvorhaben zu nehmen611 oder bei einer Zusammenstellung von fünf Pressemappen zur Aushändig an beliebige Medienvertreter612 dürfte der Täter keine Kontrolle mehr darüber behalten, was mit den einzelnen Exemplaren geschieht. Da es sich bei § 130 Abs. 2 Nr. 1 nicht um ein Erfolgs-, sondern um ein Tätigkeitsdelikt 94 handelt, bedarf es keines Verbreitungserfolgs in dem Sinne, dass ein größerer Personenkreis tatsächlich von der Schrift Kenntnis genommen haben muss oder diese zumindest erlangt hat.613 Verbreiten ist daher schon das Auf-den-Weg-bringen der Schrift als erster Verbreitungsakt.614 Bei der geplanten Aushändigung einer Vielzahl gleicher Exemplare an verschiedene Abnehmer (Mengenverbreitung) wird bereits verbreitet, wenn der Täter das erste Exemplar einer Mehrzahl von ihm zur Verbreitung bestimmter Schriften an einen einzelnen Bezieher abgegeben hat.615 In Fällen der Kettenverbreitung, in denen die Schrift an einen Dritten weitergegeben wird, ist ein vollendetes Verbreiten schon dann anzunehmen, wenn die Schrift an einen einzelnen Empfänger weitergegeben wird, wenn dies mit dem Willen geschieht, der Empfänger werde die Schrift durch körperliche Weitergabe einem größeren Personenkreis zugänglich machen, oder wenn der Täter mit einer Weitergabe an eine größere nicht mehr zu kontrollierende Zahl von Personen rechnet.616 Hinsichtlich der subjektiven Komponente der noch zu erfolgenden Weiterverteilung werden unterschiedliche Anforderungen gestellt. Während zum Teil verlangt wird, dass bei der Überlassung des einen Stücks (bei der Kettenverbreitung) bzw. des ersten Exemplars (bei der Mengenverbreitung) die Weiterverteilung feststehe,617 wird nach anderer Auffassung Absicht oder sicheres Wissen vorausgesetzt.618 Die überwiegende Meinung lässt zu606 Heinrich ZJS 2016 569, 570; Stein SK Rdn. 33; aA Steinsiek LK § 86 Rdn. 27; Steinmetz MK § 86 Rdn. 29; Vorauflage Rdn. 88. 607 Vgl. NJW 1999 1979, 1980 (Versendung der Kopie eines Films); RGSt 9 71; Heinrich ZJS 2016 569, 573. 608 Vgl. BGHSt 13 257, 258; 19 63, 64, 70 f; NJW 1999 1979, 1980 (insoweit in BGHSt 45 41 nicht abgedruckt). 609 Vgl. BVerfG NJW 2012 1498, 1500; BGH NStZ 2012 564. 610 BGH MDR 1966 687; Heinrich ZJS 2016 569, 574. 611 BayObLG NStZ 1996 436, 437; vgl. auch BGHSt 13 257 (Verkauf pornografischer Schriften an 20 bis 25 durch gleiche Neigungen und Interessen verbundene und qua Aufnahmeantrag zur Nicht-Weitergabe verpflichtete Mitglieder einer „Gesellschaft“ ausreichend). 612 OLG Thüringen NStZ 2004 628; BGH NJW 2005 689, 690. 613 BGH NStZ 2017 405, 406; aA Stein SK Rdn. 33. 614 BGH NStZ 2017 405, 406; Heinrich ZJS 2016 569, 573 f; aA Stein SK Rdn. 33. 615 BGH NJW 1999 1979, 1980; NStZ 2017 405, 406; Fischer Rdn. 21. 616 BGHSt 19 63, 71; BGH NJW 1999 1979, 1980; NJW 2005 689, 690 m. krit. Anm. Stegbauer NJ 2005 225; StV 2010 294; NStZ 2017 405, 406; OLG Thüringen NStZ 2004 628; BayObLG JR 2002 347 m. Anm. Beisel; Heinrich ZJS 2016 569, 574; Fischer Rdn. 21; vHH/Rackow Rdn. 26. 617 BGH NJW 2005 689, 690; NStZ 2012 564; BVerfG NJW 2012 1498, 1500. 618 Franke GA 1984 452, 471; Schroeder JZ 2002 412; OLG Bremen NJW 1987 1427, 1428. 461

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treffend bedingten Vorsatz genügen.619 Im Hinblick darauf, dass ein Verbreiten schon dann vorliegt, wenn die Schrift in Umlauf gesetzt wird, der Täter sich also der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Schrift begeben hat, geht es zu weit, eine Tatbestandserfüllung abzulehnen, wenn nicht feststeht, dass der erste Empfänger die Schrift Dritten überlassen hat. Mangels objektiver Sicherheit für künftige Geschehensabläufe würde eine Weitergabe der Schrift an eine einzelne Person entgegen der Grundsätze zur Mengen- und Kettenverbreitung ansonsten nie zur Verwirklichung des Tatbestands ausreichen.620 Die bloß abstrakte Gefahr der Weitergabe durch einen Dritten reicht allerdings nicht aus, es müssen vielmehr konkrete Anhaltspunkte für eine vom Vorsatz umfasste Weiterverbreitung vorliegen.621 Bezüglich der Datenübertragung im Internet geht der Bundesgerichtshof von einem spe95 zifischen Verbreitensbegriff aus.622 Da bei der Kommunikation über das Internet keine körperlichen Gegenstände weitergegeben, sondern Daten ausgetauscht werden, wäre im Hinblick auf das dem „Verbreiten“ immanente Körperlichkeitserfordernis ein Verbreiten an sich zu verneinen. Wegen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Gleichstellung des Datenspeichers (z. B. der elektronische Arbeitsspeicher) mit Schriften kommt es nach Auffassung des BGH aber nicht mehr darauf an, dass die Schrift ihrer Substanz nach – und damit körperlich – einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht werde. Ein Verbreiten im Internet liegt danach bereits dann vor, wenn die übertragene Datei auf dem Rechner des Internetnutzers – sei es auf einem (permanenten) Speichermedium oder im (flüchtigen) Arbeitsspeicher angekommen ist.623 Dabei sei es unerheblich, ob dieser die Möglichkeit des Zugriffs auf die Daten genutzt oder ob der Anbieter die Daten übermittelt habe.624 Danach spielt es für das Verbreiten keine Rolle, ob die Daten durch eine explizite Handlung des Anbieters zum Nutzer „geschickt“ werden (Upload) oder der Nutzer angebotene Daten „abholt“ (Download). Auch hier bedarf es jedoch der Intention des Täters, einer unbestimmten Zahl von Personen die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen.625 Noch weitergehend bejaht der Bundesgerichtshof in einer weiteren Entscheidung ein Verbreiten, wenn ein Text ins Internet eingestellt worden und unter einer bestimmten Internetadresse abrufbar und lesbar ist;626 während eine andere Entscheidung einen Lesezugriff des Adressaten verlangt.627 Gegen dieses internetspezifische Begriffsverständnis werden gravierende Bedenken gel96 tend gemacht. Zum einen seien Daten keine Schriften im Sinne des § 11 Abs. 3, sondern nur Datenspeicher, weshalb es schon am tauglichen Objekt einer Schriftenverbreitung fehle.628 Die Gleichsetzung von Datenspeicher und gespeicherten Daten stelle eine klare Überschreitung der 619 RGSt 7 113, 114; 9 292, 294 f; 55 276, 277; BGHSt 19 63, 71; BayObLG NStZ 2002 258; OLG Thüringen NStZ 2004 628, 629; Steinsiek LK § 86 Rdn. 21; SSW/Hilgendorf § 184b Rdn. 10; offen gelassen von BGH NStZ 2017 405, 406; abl. Rackow NStZ 2017 406, 407, weil Versuch und Vollendung der (Ketten-)Verbreitung zu verschwimmen drohen. 620 BGH NStZ 2017 405, 406. 621 Vgl. BVerfG NJW 2012 1498, 1500; SSW/Lohse Rdn. 25; Ostendorf NK Rdn. 23. 622 BGHSt 47 55 (zu § 184 Abs. 3 Nr. 1) m. krit. Anm. Gercke MMR 2001 678; Kudlich JZ 2002 310 f; Lindemann/ Wachsmuth JR 2002 206; BGH NStZ 2007 216, 217; NStZ-RR 2014 47; BeckRS 2019 15533; vgl. auch NStZ-RR 2019 108, 109; befürwortend: Steinsiek LK § 86 Rdn. 28; Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184a Rdn. 7; Lackner/Kühl/Kühl § 184 Rdn. 5; Krupna HK-GS Rdn. 7; abl. Sch/Schröder/Eisele § 184b Rdn. 21; Stein SK Rdn. 31, 33; Wolters/Greco SK § 184 Rdn. 22; Spindler/Schuster/Gercke Recht der elektronischen Medien § 184a StGB Rdn. 6; Stegbauer NStZ 2008 73, 78; krit. auch Fischer § 184 Rdn. 35 f; vgl. auch Körber Rechtsradikale Propaganda im Internet – der Fall Töben S. 121. 623 BGHSt 47 55, 59; s. a. BGH NStZ 2007 216, 217. 624 Vgl. BGHSt 47 55, 59; krit., aber i. E. offen gelassen von BGH NStZ 2015 81, 82. 625 Gercke MMR 2001 676. 626 BGH NStZ 2007 216, 217; krit. Stegbauer NStZ 2008 73, 78. 627 BGH BeckRS 2013 1320 = NStZ-RR 2013 171 (Ls); NStZ-RR 2014 47; BeckRS 2019 15533. 628 Heinrich ZJS 2016 569, 579 ff; ders. FS Schünemann 597, 599, 601; Spindler/Schuster/Gercke Recht der elektronischen Medien § 184b StGB Rdn. 6; Kudlich JZ 2002 310, 311; Lindemann/Wachsmuth JR 2002 206, 207; Hörnle NStZ 2010 704, 706; Fahrner GSZ 2019 29, 31; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 6. Kap. Rdn. 38; Sch/Schröder/Eisele § 184b Rdn. 21; krit. auch Fischer § 184 Rdn. 35. Krauß

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Wortlautgrenze und einen Verstoß gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG dar.629 Zum anderen sei das Bereitstellen im Internet unabhängig von dem Verzicht auf das dem Verbreiten von Schriften immanente Körperlichkeitserfordernis keine Verbreitenshandlung, weil diese ein Auf-den-Weg-Bringen dergestalt erfordere, dass der übermittelte Inhalt bereits durch das Tätigwerden des Anbieters dessen Informationssphäre verlässt und in diejenige des Empfängers eintritt, was beim bloßen Einstellen von Dateien ins Internet nicht der Fall sei.630 Außerdem habe der Gesetzgeber bei dem 1997 durch das Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz vom 22.7.1997 (BGBl. I S. 1870) ins Gesetz eingefügte „Öffentlich-zugänglich-Machen in Datenspeichern“ in § 86 Abs. 1 StGB erklärt, dass er gerade ob der allgemein als notwendig erachteten Körperlichkeit des Verbreitens mit der Einfügung des „öffentlich Zugänglichmachens in Datenspeichern“ auch eine – dem Verbreiten nicht unterfallende – Strafbarkeit sonstiger Übermittlungsformen sicherstellen will.631 Letztlich braucht der Streit bei § 130 nicht entschieden zu werden. Das Bereitstellen inkrimi- 97 nierter Inhalte auf einer für jedermann frei zugänglichen Internetseite stellt regelmäßig ein „der Öffentlichkeit Zugänglichmachen“ dar, weshalb ein kriminalpolitisches Bedürfnis für eine Abkehr vom tradierten Verständnis im Sinne körperlichen Verbreitens nicht besteht.632 Das Versenden von E-Mails volksverhetzenden Inhalts an einen größeren Personenkreis ist 98 ebenfalls ein Verbreiten i. S. von § 130 Absatz 2 Nr. 1,633 jedenfalls ein Zugänglichmachen. Auf der Grundlage des spezifischen Verbreitensbegriffs des BGH (s. Rdn. 95) reicht es aus, dass die Datei auf dem Datenspeicher des E-Mail-Empfängers ankommt. Auch Kritiker dieses spezifischen Verbreitungsbegriffs gehen im Falle von E-Mails von einer Verbreitung aus, weil in diesen Fällen auf das Körperlichkeitsmerkmal des Übertragungsvorgangs verzichtet werden könne, da der Versender eine substantielle Verankerung beim Empfänger dergestalt bewirke, dass auch am Endpunkt der Übertragung der von der Quelle ans Ziel übermittelte Inhalt wiederum in verkörperter Form (z. B. eines Datenspeichers) vorliege. Insoweit könne nichts anderes gelten als bei der Verschaffung von Kopien oder der massenhaften Übersendung eines Faxes.634 99 Zum Tatort bei der Verbreitung über das Internet vgl. Rdn. 170 ff.

b) Zugänglichmachen einer Schrift gegenüber der Öffentlichkeit (Absatz 2 Nr. 1). Mit 100 der Ersetzung des Tatbestandsmerkmals des „öffentlichen Zugänglichmachens“ durch „der Öffentlichkeit zugänglich machen“ durch das 49. StRÄndG vom 21.1.2015 wollte der Gesetzgeber klarer zum Ausdruck bringen, dass nicht etwa der Akt des Zugänglichmachens als solcher öffentlich geschehen muss.635 Die Tathandlung des Zugänglichmachens (§ 130 Abs. 2 Nr. 1) liegt vor, wenn einem anderen die Möglichkeit eröffnet wird, sich durch sinnliche Wahrnehmung vom Inhalt der Schrift Kenntnis zu verschaffen.636 Dies kann entweder durch Wahrnehmung 629 630 631 632

Heinrich ZJS 2016 569, 580; Stein SK Rdn. 31. Heinrich ZJS 2016 569, 580. BTDrucks 13/7385 S. 36. Heinrich ZJS 2016 569, 581 f; ders. FS Schünemann 597, 604 f; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 6. Kap. § 30 Rdn. 126; Sch/Schröder/Eisele § 184b Rdn. 21; Wolters/Greco SK § 184 Rdn. 22; Römer N. Verbreitungs- und Äußerungsdelikte im Internet S. 93 ff; zum neuen Inhaltsbegriff gem. § 11 Abs. 3 i. d. F. des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe s. Rdn. 88a. 633 LG Traunstein 7 Ns 110 Js 43293/04 vom 30.8.2006 bei Stegbauer NStZ 2008 73, 78; vgl. aber auch BayObLG MMR 2000 758, 759 m. Anm. Bär, wo ein Herunterladen der übermittelten E-Mail von dem Mailserver verlangt wird; SSW/Lohse Rdn. 25; aA Ostendorf NK Rdn. 23. 634 Heinrich ZJS 2016 569, 583; ders. FS Schünemann 597, 609; aA Stein SK Rdn. 31. 635 Vgl. BTDrucks. 18/2601 S. 24. 636 BGHSt 47 55, 60; BGH NStZ-RR 2014 47 (jeweils zu § 184); Heinrich ZJS 2016 698, 699; Schäfer MK Rdn. 74; SSW/Lohse Rdn. 26; Spindler/Schuster/Gercke Recht der elektronischen Medien § 130 StGB Rdn. 3; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 291; Steinmetz MK § 86 Rdn. 35; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 6. Kap. Rdn. 10. 463

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des Erzeugnisses in seiner Substanz oder in seinem Inhalt geschehen;637 eine körperliche Weitergabe der Schrift ist also nicht erforderlich. Erfasst werden zunächst die noch in § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b a. F. explizit angeführten Modalitäten des Ausstellens (z. B. das Auslegen einer Neuerscheinung in einer Buchhandlung, das Aufbewahren im Freihandbereich einer Bibliothek oder das Zur-Verfügung-Stellen im Lesesaal),638 Anschlagens (z. B. das Aufhängen eines Plakats oder das Führen eines Aufklebers am Auto)639 oder Vorführens einer Schrift (z. B. das Abspielen einer Ton- oder Filmaufnahme, das Vorlesen eines Textes, das Vorzeigen eines Bildes).640 Ein Zugänglichmachen liegt aber auch dann vor, wenn eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt wird,641 Weblinks veröffentlicht werden, die auf den Speicherort der Schrift verweisen642 oder E-Mails volksverhetzenden Inhalts versendet werden.643 Die Beschreibung konkreter Suchschritte genügt, wenn der Suchende ohne größeren Aufwand zu dem betreffenden Inhalt gelangen kann. Ausreichend ist die bloße Zugriffsmöglichkeit, auf einen Zugriff des Internetnutzers kommt es nicht an.644 Eine Zugriffsmöglichkeit ist ausgeschlossen, wenn das Öffnen der Dateien durch effektive Sicherungsvorkehrungen (Passwort, Codekarte usw.) geschützt ist.645 Umstritten ist, ob derjenige, der Hyperlinks auf inkriminierte Internetinhalte setzt, die Tathandlung des Zugänglichmachens täterschaftlich verwirklicht oder sich nur in der Form der Beihilfe strafbar macht.646 Da der Linksetzende das in Bezug genommene Internetangebot weder selbst öffentlich zum Abruf bereithält noch dieses selbst auf Abruf an Dritte übermittelt, sondern der Link ins Leere läuft, wenn die verlinkte Website gelöscht wird, dürfte in der Regel nur eine Beihilfe zu Verbreitungs- bzw. Weitergabedelikten in Betracht kommen; etwas anderes gilt aber, wenn er sich die fremde Information, auf die er mit Hilfe des Hyperlinks verweist, zu eigen macht (vgl. auch Rdn. 116).647 Das Zugänglichmachen muss gegenüber der Öffentlichkeit erfolgen und ist dann gegeben, 101 wenn die Möglichkeit der Wahrnehmung durch eine unbestimmte Vielzahl von – innerlich nicht notwendigerweise verbundenen – Personen eröffnet ist.648 Dies kann insbesondere an privaten, der Allgemeinheit nicht zugänglichen Orten zu verneinen sein wie in Wohnungen oder Büros oder – abhängig von der Anzahl der Anwesenden – bei Veranstaltungen eines Vereins

637 BGH NJW 2005 689, 690; NJW 1976 1984; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 16. 638 Vgl. RGSt 14 397, 399; OLG Karlsruhe NJW 1984 1975, 1976; Heinrich ZJS 2017 25, 26; Behnk Nationalsozialistische Schriften – freier Zugang oder Barrieren? S. 34. 639 Vgl. BGHSt 19 308, 310; Heinrich ZJS 2017 25, 26. 640 Heinrich ZJS 2017 25, 26; Stein SK Rdn. 34; Ostendorf NK Rdn. 23. 641 BGH NStZ 2007 216, 217; StV 2012 539; NStZ-RR 2014 47; OLG Stuttgart MMR 2006 387, 388; Krupna HK-GS Rdn. 7; Spindler/Schuster/Gercke Recht der elektronischen Medien § 130 StGB Rdn. 3; § 184 StGB Rdn. 6; einschr. Stein SK Rdn. 34 für den Fall, dass die Dateien nicht zuvor selbst auf einem Permanentspeicher fixiert worden sind. 642 BGH StV 2012 539 zu § 184b Abs. 1 Nr. 2. 643 Schäfer MK Rdn. 74; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 16; vgl. auch BTDrucks. 19/19859 S. 27. 644 BGHSt 47 55, 60; 46 212, 217; BGH NStZ 2007 216, 217; NStZ-RR 2014 47 zu § 184b StGB; Heinrich ZJS 2016 698, 699 f; Hörnle NJW 2002 1008, 1009; Spindler/Schuster/Gercke Recht der elektronischen Medien § 184 StGB Rdn. 6. 645 Stein SK Rdn. 32. 646 Für Täterschaft: BGH NJW 2008 1882, 1883 f; OLG Stuttgart MMR 2006 387, 388 m. krit. Anm. Liesching; s. a. VG Karlsruhe MMR 2013 134; Schäfer MK Rdn. 74; SSW/Lohse Rdn. 30; vHH/Rackow Rdn. 27; Stegbauer NStZ 2008 73 f; and. (Teilnahme): OLG Stuttgart BeckRS 2014 08584; VG Karlsruhe MMR 2013 134; LG Gießen StV 2015 226 m. Anm. Liesching (Strafbarkeit des administrativen Ansprechpartners einer Internetseite, sog. Admin-contact); LG Karlsruhe MMR 2009 418, 419; vgl. auch AG Stuttgart MMR 2005 334 m. Anm. Kaufmann/Köcher; LG Stuttgart MMR 2005 715 m. Anm. Köcher. 647 Vgl. BGH NJW 2008 1882, 1883 f; Heinrich ZJS 2016 698, 700; Liesching MMR 2006 390, 391; Schwarzenegger FS Rehbinder (2002) 723, 733; Vassilaki CR 1999 85, 89 f; Ernst/Vassilaki/Wiebe Haftung für Hyperlinks (2002) Rdn. 324; Koch Internet-Recht (2005) S. 620; aA LG Karlsruhe MMR 2009 418, 419 (Teilnahme); Löhnig JR 1997 496, 497; Koch MMR 1999 704, 708 f; wenn der Linksetzer die betreffenden Inhalte sich zu eigen macht. 648 BGH NJW 2005 689, 690; vgl. auch BayObLG MMR 2000 758, 759; Stein SK Rdn. 34; SSW/Hilgendorf § 184b Rdn. 10. Krauß

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ausschließlich für Vereinsmitglieder.649 Andererseits ist das Tatbestandsmerkmal bejaht worden, wenn zu einer Veranstaltung neben Delegierten nur Pressevertreter zugelassen sind, nicht aber sonstige Öffentlichkeit und die Schrift nur an Pressevertreter ausgegeben wird.650 Bei Tonaufnahmen und Filmen reicht das Abspielen oder Vorführen vor einem größeren Personenkreis. Dabei ist es gleichgültig, ob dieser Personenkreis zusammen anwesend ist oder entsprechend dem Vorhaben des Täters nach und nach bei mehreren Vorführungen zusammenkommt. Im Internet ist das Kriterium erfüllt bei frei zugänglichen Kommunikationsdiensten wie nicht geschützten Webseiten, nicht geschlossenen Foren und offenen Tauschbörsen. Ein Zugänglichmachen an die Öffentlichkeit ist dagegen bei Dateien zu verneinen, die lediglich einer individualisierten Personengruppe zum Abruf bereitstehen. Dies gilt etwa für geschlossene Benutzergruppen, wenn nicht ohne Weiteres überwindbare Zugangshindernisse bestehen und nur bestimmte Personen die Zugangsdaten kennen.651 Wird ein Text bei Facebook nur den Freunden zugänglich gemacht, kann jedenfalls bei einer größeren Anzahl von Freunden, die einen engeren persönlichen Sozialkontakt übersteigt, von einer Öffentlichkeit ausgegangen werden.652

c) Anbieten, Überlassen oder Zugänglichmachen einer Schrift an eine Person unter 102 18 Jahren (Absatz 2 Nr. 1). Durch die jugendschützende Handlungsalternative soll auch die individuelle Ermöglichung eines Einzelzugriffs auf die inkriminierten Inhalte unterbunden werden. Zugänglichmachen ist im oben genannten Sinne zu verstehen (Rdn. 100); erforderlich ist 103 jedoch, dass einem bestimmten Minderjährigen die konkrete Möglichkeit eröffnet wird, vom Inhalt Kenntnis zu verschaffen.653 Darunter fallen das Vorzeigen oder Vorlesen einer Schrift, das Versenden einer E-Mail sowie die frei zugängliche Aufbewahrung in den dem Minderjährigen zugänglichen Räumen. Ein Zugänglichmachen scheidet aus, wenn ausreichende Hindernisse geschaffen werden, um die Kenntnisnahme zu verhindern, etwa das Einschließen von Schriften oder die Sicherung von Computerdateien durch ein Passwort. Anbieten ist die einseitige, ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung der Bereitschaft, 104 den Gegenstand einem anderen entgeltlich oder unentgeltlich zu überlassen.654 Im Gegensatz zum Bewerben (§ 130 Abs. 2 Nr. 3) geht es hier um das individuelle Anbieten, erforderlich ist mithin ein konkretes Angebot gegenüber einem bzw. mehreren bestimmten Adressaten unter 18 Jahren.655 Das bloße Auslegen einer Schrift oder ein Zeitungsinserat reichen mangels konkreter Individualisierung eines bestimmten Empfängers nicht aus.656 Das Angebot muss auf das körperliche Überlassen des betreffenden Gegenstandes im Sinne einer Gewahrsamsübertragung gerichtet sein, ein unkörperliches Zugänglichmachen des Inhalts reicht nicht aus.657 Der Tatbestand ist vollendet, wenn der Jugendliche das Angebot entgegennimmt, die Annahme durch den Erklärungsempfänger ist nicht erforderlich.658 Die Überlassung der Schrift muss im Zeitpunkt des Anbietens nicht an Ort und Stelle möglich sein; es reicht aus, wenn die Schrift sich

649 Heinrich ZJS 2016 698, 701; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 56; Hörnle MK § 184 Rdn. 57. 650 BGH NJW 2005 689, 690; Schäfer MK Rdn. 74. 651 Heinrich ZJS 2016 698, 701; Hörnle MK § 184d Rdn. 16; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 300; vgl. AG Münster Urt. v. 13.9.2007 – 52 Ds 540 Js 1896/06 bei Stegbauer NStZ 2010 129, 133. 652 Vgl. BGH NStZ 2015 81, 83; BayObLG BeckRS 2020 2232; Fahrner GSZ 2019 29, 31. 653 Fischer § 184 Rdn. 10; Hörnle MK § 184 Rdn. 32; Wolters/Greco SK § 184 Rdn. 27. 654 Vgl. BGHSt 34 94, 98; Fischer § 184 Rdn. 10; Heinrich ZJS 2017 25, 27. 655 BGHSt 34 94, 98; OLG Düsseldorf MDR 1987 604; Stein SK Rdn. 35; Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 17; Hörnle MK § 184 Rdn. 31; Heinrich ZJS 2017 25, 27. 656 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 14; Hörnle MK § 184 Rdn. 31; Heinrich ZJS 2017 25, 27. 657 Fischer § 184 Rdn. 10; Wolters/Greco SK § 184 Rdn. 28; Heinrich ZJS 2017 25, 27. 658 Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 17; Hörnle MK § 184 Rdn. 31; Wolters/Greco SK § 184 Rdn. 28. 465

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§ 130 StGB

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in der Verfügungsgewalt des Anbietenden befindet, so dass auch telefonische Angebote eines nicht vor Ort befindlichen Anbieters genügen.659 105 Überlassen ist die Übertragung der tatsächlichen Gewalt zu eigenem, wenn auch nur vorübergehendem Gebrauch.660 Auf eine Kenntnis oder Erkennbarkeit des Inhalts beim Empfänger kommt es nicht an.661

106 d) Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit oder einer Person unter 18 Jahren mittels Rundfunk oder Telemedien (Abs. 2 Nr. 2). Absatz 2 Nr. 2 stellt den Schriften Inhalte gleich, die durch Rundfunk oder Telemedien einer Person unter achtzehn Jahren oder der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Diese Tatbestandsmerkmale sind im gleichen Sinne zu verstehen wie diejenigen in § 184d. Im Rahmen der Änderung des § 130 durch das 49. StRÄndG vom 21.1.2015 wurde die bis dahin enthaltene Strafbarkeit des „Verbreitens von Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste“ ersetzt durch die Tathandlung des Zugänglichmachens von Inhalten mittels Rundfunk oder Telemedien. Während nach der alten Regelung unter den Begriff der Darbietungen nur Live-Darbietungen fielen,662 mithin Verbreiten nur die Echtzeitübertragung umfasste, fallen nach der Neuregelung auch die mittels Rundfunk und Telemedien erfolgenden Wiedergaben von auf Ton-, Bild- oder Datenträgern erstellten Aufzeichnungen mit inkriminierten Inhalten unter die Norm.663 Durch das Abstellen auf die übermittelten Inhalte ist die Unterscheidung zwischen verkörperten und nicht verkörperten Inhalten obsolet geworden.664 Die Live-Darbietung vor räumlich anwesendem Publikum (z. B. Theater) wird weder von Nummer 1 noch von Nummer 2 erfasst, kann ggf. aber eine Strafbarkeit nach Absatz 1 darstellen.665

107 aa) Rundfunk. Rundfunk ist nach der Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 Rundfunkstaatsvertrag die für die Allgemeinheit und zum zeitgleichen Empfang bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Angeboten im Bewegtbild oder Ton entlang eines Sendeplans unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen. Der Begriff schließt Angebote ein, die verschlüsselt verbreitet werden oder gegen besonderes Entgelt empfangbar sind (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Rundfunkstaatsvertrag). Der Begriff ist weit auszulegen und umfasst für die Allgemeinheit bestimmte Ton- und Bildübertragungen. Erfasst werden Hörfunk und Fernsehen, sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich. Mangels Übertragung an die Allgemeinheit soll der Amateurfunk nach teilweise vertretener Auffassung nicht darunterfallen.666 Bei einer Übertragung an eine geschlossene Benutzergruppe liegt das Merkmal der Öffentlichkeit nur vor, wenn die Gruppe der Empfänger nicht mehr überschaubar ist.667 Auf die Art der Übertragung – Satellit, Funk oder Datenleitungen – kommt es nicht an.668 Die Inhalte können auch vorproduziert und als „Konserve“ abge-

659 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 14; Hörnle MK § 184 Rdn. 31; Heinrich ZJS 2017 25, 27 f; aA Wolters/Greco SK § 184 Rdn. 28. Fischer § 184 Rdn. 10; Hörnle MK § 184 Rdn. 34; Heinrich ZJS 2017 25, 28. Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 15; Heinrich ZJS 2017 25, 28; einschr. Hörnle MK § 184 Rdn. 35. Vgl. BVerwG NJW 2002 2966, 2967 f. Vgl. BT-Drucks. 18/2601 S. 16, 19; Heinrich ZJS 2016 569, 586; 2016 698, 704; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 16. 664 BT-Drucks. 18/2601 S. 16, 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Stein SK Rdn. 38; Heinrich ZJS 2016 698, 704 f; vgl. auch Gercke CR 2014 687, 689. 665 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 16; Ostendorf NK Rdn. 20. 666 Wolter/Greco SK § 184d Rdn. 4; Fischer § 184d Rdn. 2; Heinrich ZJS 2016 698, 706 (mangels Verbreitung entlang eines Sendeplans); aA Hörnle MK § 184d Rdn. 24; Sch/Schröder/Eisele § 184d Rdn. 6. 667 Streitig. Vgl. Schulz BeckOK RundfunkR 4. Aufl. 2018 RStV § 2 Rdn. 15 ff. 668 Sch/Schröder/Eisele § 184d Rdn. 6; Fischer § 184d Rdn. 2; Hörnle MK § 184d Rdn. 24.

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spielt werden.669 Rundfunk ist auch die Programmübertragung über das Internet, entweder zeitgleich zu einer herkömmlichen Ausstrahlung (sog. Live-Streaming) oder als ausschließliche Übertragung über das Internet (sog. Webcasting).670 Darunter fällt auch das Near-Video-on-Demand-Verfahren, wenn der Startzeitpunkt vom Anbieter bestimmt wird und nicht auf individuellen Abruf der Nutzer erfolgt.671

bb) Telemedien. Telemedien sind nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 TMG alle elektroni- 108 schen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, oder telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrags sind. Keine Telemediendienste sind danach zunächst der herkömmliche Rundfunk, Live-Streaming (zusätzliche parallele/zeitgleiche Übertragung herkömmlicher Rundfunkprogramme über das Internet) und Webcasting (ausschließliche Übertragung herkömmlicher Rundfunkprogramme über das Internet). Nicht erfasst werden auch reine Telekommunikationsdienste, bei denen sich die Leistung auf einfache Transportfunktionen beschränkt. Auch die bloße Internet-Telefonie (Voice over Internet Protocol) fällt nicht unter die Telemediendienste, weil das bloße Telefonieren über das Internet keinen äußerlich erkennbaren Unterschied zur herkömmlichen leitungsgebundenen Telefonie aufweist.672 Ausgenommen sind auch telekommunikationsgestützte Dienste, die keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslösen, sondern bei denen die Inhaltsleistung noch während des Telekommunikationsflusses erbracht wird (§ 3 Nr. 25 TKG) wie z. B. Auskunftsdienste oder 0190er und 0900erRufnummern.673 Telekommunikationsdienste, die nur überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, also neben der Übertragungsdienstleistung noch eine inhaltliche Dienstleistung anbieten, sind dagegen auch Telemediendienste.674 Der Anwendungsbereich des TMG ist mithin eröffnet, wenn die Dienste neben der technischen auch eine (ggf. untergeordnete) inhaltliche Leistungskomponente enthalten wie den Internetzugang und die E-Mail-Übertragung.675 Bieten Access-Provider neben dem technischen Vorgang der Zugangsvermittlung auch eigene Inhalte an, z. B. durch Betreiben einer eigenen Portalseite, liegen Telemedien vor.676 Erfasst werden also alle Informations- und Kommunikationsdienste, die nicht ausschließlich Telekommunikationsdienste oder Rundfunk sind und – sei es über Abrufoder Verteildienste – elektronisch in Form von Bild-, Text- oder Toninhalten zur Verfügung gestellt werden. Dies sind z. B. Meinungsforen, Weblogs, Online-Angebote von Waren/Dienstleistungen mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit, Newsgroups, Chatrooms, elektronische Presse, die kommerzielle Verbreitung von Informationen über Waren- und Dienstleistungsangebote, Internetsuchmaschinen und soziale Medien.677 Erfasst ist auch Video-on-Demand, wenn die Leistung nicht zum Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt ist (sonst Rundfunk), sondern auf indivi669 Sch/Schröder/Eisele § 184d Rdn. 6; Hörnle MK § 184d Rdn. 25; Schäfer MK Rdn. 73; Heinrich ZIS 2016 698, 704. 670 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14; Hörnle MK § 184d Rdn. 24; Sch/Schröder/Eisele § 184d Rdn. 6; Wolters/Greco SK § 184d Rdn. 4. 671 BTDrucks. 16/3078 S. 13; Sch/Schröder/Eisele § 184d Rdn. 6; Hörnle MK § 184 Rdn. 43; krit. Hoeren NJW 2007 801, 803. 672 BTDrucks. 16/3078 S. 13; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 73; Heckmann JurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 1 Rdn. 43; Holznagel/Schumacher Beck’scher TKG-Kommentar Einleitung C Rdn. 22; Altenhain MK TMG § 1 Rdn. 13. 673 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 73; Hoeren NJW 2007 801, 802. 674 BTDrucks. 16/3078 S. 13; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 73. 675 BTDrucks. 16/3078 S. 13; Heckmann JurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 1 Rdn. 47; Holznagel/Schumacher Beck’scher TKG-Kommentar Einleitung C Rdn. 24; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 TMG Rdn. 4; Hoeren NJW 2007 801, 802; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 73. 676 Vgl. BGH NJW 2002 361, 362; Altenhain MK § 1 TMG Rdn. 14. 677 BTDrucks. 16/3078 S. 13; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 73; § 184d Rdn. 7; Hörnle MK § 184 Rdn. 44; Stein SK Rdn. 38; Altenhain MK § 1 TMG Rdn. 26. 467

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duellen Abruf erbracht wird.678 Der Begriff der Telemedien unterliegt erheblichen Auslegungsschwierigkeiten. Unklar ist die Rechtslage vor allem, wenn volksverhetzende Inhalte über einen E-Mail-Dienst (zum Beispiel „Gmail“) oder über einen Messenger-Dienst (zum Beispiel „WhatsApp“ oder „Facebook-Messenger“) oder einen Videotelefondienst wie „Skype“ zugänglich gemacht werden. § 130 Abs. 2 Nr. 2 wäre dann nicht einschlägig, wenn solche Dienste als Telekommunikationsdienst nach § 3 Nr. 24 TKG, der ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze besteht, einzuordnen wären.679 Um die Auslegungsprobleme zu beseitigen, sieht das (noch nicht veröffentlichte) Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe der Schriftenbegriff vor, in § 11 Abs. 3 einen Inhaltsbegriff zugrunde zu legen, der auch solche Inhalte erfasst, die unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden. Damit sollen alle technischen Methoden der Informationsübertragung (insbesondere SMS, MMS, E-Mail, IRC, Instant-Messaging-Dienste, OTT-Dienste, Video/Audio-on-Demand beziehungsweise On-Demand-Streaming, Live-Streaming, Telefonie und Rundfunk) erfasst und für alle Inhaltsdelikte eine von technischen Entwicklungen unabhängige Regelung geschaffen werden (s. Rdn. 88a).680

109 cc) Zugänglichmachen an die Öffentlichkeit oder einer Person unter 18 Jahren. Es gelten die Grundsätze des Zugänglichmachens einer Schrift (Rdn. 100). Ausreichend für ein vollendetes Zugänglichmachen an die Öffentlichkeit sowohl mittels Rundfunk als auch im Bereich der Telemedien ist, dass die Möglichkeit der Wahrnehmung durch unbestimmt viele Personen besteht, beim Rundfunk die Sendung also empfangen werden kann und bei den Telemedien der Nutzer über die erforderlichen technischen Möglichkeiten verfügt, die Daten über den jeweiligen Dienst zu beziehen.681 Ob die übermittelten Inhalte tatsächlich von jemandem empfangen werden oder ob jemand von den Inhalten tatsächlich Kenntnis erlangt, spielt keine Rolle.682 Nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden Dateien, die nur im Rahmen geschlossener Benutzergruppen bereitgestellt werden, sofern sichergestellt ist, dass nur bestimmte Personen an die Zugangsdaten wie Passwort, Zugangscode etc. gelangen und keine problemlose Beitrittsmöglichkeit zur Gruppe besteht.683 Etwas anderes gilt aber, wenn der Zugang nicht auf einen dem Anbieter überschaubaren kleinen Personenkreis beschränkt werden kann.684 Mangels Wahrnehmungsmöglichkeit durch unbestimmt viele Personen ist ein Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit durch Versenden einer E-Mail an einzelne Personen regelmäßig nicht zu bejahen.685 Auch bei Vergabe von Zugangs-Codes oder wirksamen Zugangshindernis-

678 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 73; Hoeren NJW 2007 801, 802; vgl. auch Altenhain MK § 1 TMG Rdn. 22. Zur Abgrenzung von Telemedien und Rundfunk in Bezug auf „Livestreaming“ und „On-Demand-Streaming“ vgl. Leeb/ Seiter ZUM 2017 573, 575 ff. 679 Vgl. Martini BeckOK Informations- und Medienrecht, 23. Edition TMG § 1 Rdn. 13a; Spindler/Schmitz TMG § 1 Rdn. 26; RegE eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe, BTDrucks. 19/19859 S. 19 f; offen gelassen von BGH BeckRS 2018 22019; siehe auch OVG Münster CR 2018 402 (Vorlage an EuGH); EuGH MMR 2019 517 und MMR 2019 514 (E-Mail-Dienst GMail). Nach dem Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über Privatsphäre und elektronische Kommunikation (ePrivacyVO) sollen zukünftig auch die „Over the Top“ (OTT)-Kommunikationsdienste von der geplanten VO umfasst werden. 680 RegE eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe, BTDrucks. 19/19859 S. 2, 24 ff. 681 BTDrucks 18/2601 S. 24; BGH NStZ-RR 2014 47 zu § 184b StGB; Schäfer MK Rdn. 74; Heinrich ZJS 2016 698, 706. 682 Vgl. Fischer § 184b Rdn. 18; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 16; Heinrich ZJS 2016 698, 700, 706. 683 Heinrich ZJS 2016 698, 701. 684 Vgl. BGH StV 2012 539 zu § 184b StGB. 685 Heinrich ZJS 2016 698, 706. Krauß

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sen kann der Tatbestand zu verneinen sein.686 Soweit es bei der Zugangsvermittlung um eine Person unter 18 Jahren geht, reicht die individuelle Ermöglichung eines Einzelzugriffs des Minderjährigen auf die inkriminierten Inhalte aus. Zum Zwecke der Abhaltung von Minderjährigen errichtete Zugangshindernisse müssen eine spürbare Hemmschwelle auch für neugierige Minderjährige darstellen; einfache, nahe liegende und offensichtliche Umgehungsmöglichkeiten müssen ausgeschlossen werden.687

dd) Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern nach §§ 7 bis 10 TMG. Die 110 starke Zunahme von Hassbotschaften auf Internetplattformen sozialer Medien werfen Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Internetplattformbetreibern auf. Die Ermittlung der Identität des Urhebers der Äußerung läuft unter anderem wegen der Verwendung von Verschlüsselungstechniken beim Betreten des Internet und fehlenden Verifikationsverfahren beim Anmeldeprozess häufig ins Leere. Da das bloße Zur-Verfügung-Stellen der Plattform entweder wegen Sozialadäquanz oder erlaubten Risikos, jedenfalls aber mangels Vorsatzes sich für den Plattformbetreiber als strafrechtlich unerheblich darstellt, hängt dessen Strafbarkeit von der Frage ab, ob das Unterlassen der Löschung eines Beitrags mit volksverhetzendem Inhalt nach § 130 strafbar ist. Nach überwiegender Auffassung kommt für den Plattformbetreiber, wenn über das von ihm bereitgestellte Medium Angriffe auf strafrechtlich geschützte Rechtsgüter wie den öffentlichen Frieden verübt werden, eine Garantenstellung wegen der Herrschaft über die Gefahrenquelle in Betracht.688 Zu beachten sind hier jedoch die Besonderheiten der Providerhaftung nach §§ 7–10 Telemediengesetz (TMG) vom 26.2.2007,689 durch das die Vorschriften des Teledienstgesetzes (TDG) vom 22.7.1997690 und des Mediendienste-Staatsvertrags vom 27.7.2001691 zusammengeführt wurden. Die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit (§§ 7–10) wurden aus dem TDG (§§ 8 bis 11 TDG) und dem MDStV (§§ 6 bis 9 MDStV) unverändert übernommen.692 Das Telemediengesetz modifiziert teilweise die allgemeinen strafrechtlichen Regelungen der Verantwortlichkeit, wobei dem Gesetz ein abgestuftes System der Haftung zugrunde liegt. Die allgemeinen Handlungs- und Beteiligungsregeln bleiben unberührt. Wegen der Einheit der Rechtsprechung sind die Haftungsregeln des TMG auch im Strafrecht zu berücksichtigen,693 wobei deren systematische Stellung umstritten ist. Während sie nach dem Willen des Gesetzgebers einer strafrechtlichen Prüfung vorgelagert sein soll (sog „Vorfilterlösung“),694

686 Heinrich ZJS 2016 698, 706. 687 Hörnle MK § 184 Rdn. 30; Wolters/Greco SK § 184d Rdn. 6; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 296 ff; Heinrich ZJS 2016 698, 703.

688 Vgl. hierzu Hörnle MK § 184 Rdn. 52; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 85; Ceffinato JuS 2017 403; Bode ZStW 127 (2015) 937, 972 ff; Hörnle NJW 2002 1008, 1011; Pelz wistra 1999 53, 56; Park GA 2001 23, 33; Satzger CR 2001 109; Kudlich Jura 2001 305, 310; ders. JA 2002 798, 801; Pätzel CR 1998 625, 627; zw. Fischer hinsichtlich einer allgemeinen Garantenstellung § 184 Rdn. 32. 689 Verkündet als Art. 1 Elektronischer-Geschäftsverkehr-VereinheitlichungsG v. 26.2.2007 (BGBl. I S. 179), in Kraft getreten am 1.3.2007; zuletzt geändert durch das 2. Telemedienänderungsgesetz (BGBl. I 2016 S. 1766) und das 3. Telemedienänderungsgesetz (BGBl. I 2017 S. 3530); vgl. hierzu Heckmann jurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 1 A; Hoeren NJW 2007 801; Kitz ZUM 2007 368. 690 Verkündet als Art. 1 Informations- und KommunikationsdiensteG v. 22.7.1997 (BGBl. I S. 1870), zuletzt geändert durch Art. 1 und 4 Abs. 1 des Gesetzes vom 14.12.2001 (BGBl. I S. 3721). 691 In der Fassung der Bekanntmachung vom 27.7.2001, geändert durch Art. 3 Sechster Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 15.6.2002 (GVBl. S. 229) und § 25 Abs. 4 Jugendmedienschutz-Staatsvertrag vom 20.2.2003 (GVBl. S. 147). 692 BTDrucks. 16/3078 S. 15; Hoeren NJW 2007 801; Kitz ZUM 2007 368; zu den Vorgängervorschriften vgl. Spindler NJW 2002 921; Hörnle NJW 2002 1008. 693 KG NJW 2014 3798; LG Berlin StV 2015 222; Bode ZStW 127 (2015) 937, 944; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien vor §§ 7 ff TMG Rdn. 15. 694 BTDrucks. 13/7385 S. 51; Park GA 2001 23, 29; ähnlich Pelz wistra 1999 53, 58; vgl. auch BGH NJW 2007 2558; NJW-RR 2009 1413, 1414. 469

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Volksverhetzung

dürfte ihre Berücksichtigung auf der Ebene des jeweiligen Straftatbestandes vorzugswürdig sein.695 111 Die Haftungsregeln der §§ 7–10 TMG gelten für alle Diensteanbieter. Dies kann jede natürliche oder juristische Person sein, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt, unabhängig davon, ob dies unentgeltlich oder gegen Entgelt erfolgt (§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 TMG). Die Regelungen des TMG finden auch auf Privatpersonen Anwendung, die etwa eine Homepage erstellt haben.696 Das TMG unterscheidet zwischen sog. Content-Provider, Access-Provider und Host-Service-Provider. Für eigene Informationen haftet der Anbieter (Content-Provider) uneingeschränkt nach 112 allgemeinem Recht (§ 7 Abs. 1 TMG); insoweit ergeben sich keine Besonderheiten aus dem TMG.697 Der Content-Provider installiert Daten auf einem eigenen Rechner oder dem Server eines anderen zur Nutzung durch beliebige andere Personen, die auf die Internet-Seiten zugreifen können.698 Keine Rolle spielt, ob ihm Urheber- oder Verwertungsrechte an dem Material zustehen.699 Eigene Informationen i. S. von § 7 Abs. 1 TMG sind Gedankeninhalte, die der Anbieter selbst erstellt hat oder hat erstellen lassen oder die er sich durch bewusste Übernahme zu eigen macht.700 Ein Zueigenmachen ist immer dann anzunehmen, wenn aus der Sicht des verständigen objektiven Internetnutzers der Eindruck entsteht, dass der Diensteanbieter die Verantwortung für den gesamten Internetauftritt oder für bewusst ausgewählte Informationen übernimmt,701 er muss sich mit der fremden Äußerung identifizieren, so dass sie als seine eigene erscheint. Die ist z. B. anzunehmen, wenn er Inhalte redaktionell überprüft oder in sonstiger Weise bewusst auswählt und in das Angebot integriert.702 Eine Haftungsprivilegierung sieht § 8 TMG für Access-Provider vor.703 Ein Access-Provider 113 beschränkt sich auf die Bereitstellung des Zugangs zum Netz, ohne darüber hinaus den Nutzern Speicherkapazität zur Verfügung zu stellen.704 Dazu gehören auch die Netzverantwortlichen in Betrieben, Universitäten, Vereinen usw., die den Betriebsangehörigen, Studierenden, Vereinsmitgliedern usw. Internet-Accounts einrichten, die das selbständige Agieren im Internet über einen längeren Zeitraum ermöglichen.705 Zu den Access-Providern gehören auch die Anbieter

695 SSW/Lohse Rdn. 30; Hörnle MK § 184 Rdn. 49; Fischer § 184 Rdn. 27; Lackner/Kühl/Kühl § 184 Rdn. 7a; Sch/ Schröder/Eisele § 184 Rdn. 72; Spindler/Schmitz/Spindler TMG § 7 Rdn. 34 ff; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien, vor §§ 7 ff TMG Rdn. 26 ff; Hilgendorf NStZ 2000 518, 519; zur dogmatischen Einordnung siehe auch Bode ZStW 127 (2015) 937, 948 ff; Haft/Eisele JuS 2001 112, 117 („Integrationsmodell“]; aA Vassilaki MMR 1998 630, 632 (eigenständiges „Telediensteinhaltsdelikt“); Heghmanns JA 2001 71, 78 (persönlicher Strafausschließungsgrund). 696 Park GA 2001 23, 30 f; Sieber Verantwortlichkeit im Internet Rdn. 265; Hörnle MK § 184 Rdn. 44. 697 Hörnle MK § 184 Rdn. 45; Hörnle NJW 2002 1008, 1009; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 10; zum Begriff vgl. Heckmann/Roggenkamp/Stadler jurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 62. 698 Vgl. Hörnle NJW 2002 1008, 1009. 699 Koch CR 1997 193, 197; Spindler NJW 1997 3193, 3196. 700 Fischer § 184 Rdn. 28b; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 10; Heckmann/Roggenkamp/ Stadler jurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 58; vgl. BGH NJW 2008 1882, 1883. 701 BGH GRUR 2010 616; CR 2016 817; Heckmann/Roggenkamp/Stadler jurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 87 m. w. N., 446 ff; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 10; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 7 TMG Rdn. 16; Härting Internetrecht (2017) Rdn. 2515 ff; Valerius BeckOK § 185 Rdn. 57 f. 702 Vgl. BGH NJW-RR 2009 1413, 1415 (zu § 1004 BGB); Hörnle MK § 184 Rdn. 47; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 7 TMG Rdn. 16 ff. 703 Zum Begriff vgl. Heckmann/Roggenkamp/Stadler jurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 58; Altenhain MK § 8 TMG; Spindler/Schmitz/Spindler TMG § 8 Rdn. 1–69; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 8 TMG Rdn. 1 ff; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 19; zur zivilrechtlichen Haftung siehe BGH NJW 2016 794; zur Verantwortlichkeit des Betreibers eines Usenet-Dienstes vgl. OLG Hamburg MMR 2009 631. 704 Vgl. Hörnle MK § 184 Rdn. 49; Fischer § 184 Rdn. 29; Hörnle NJW 2002 1008, 1010; Sieber Verantwortlichkeit im Internet Rdn. 14; vgl. auch BTDrucks. 14/6098 S. 24. 705 Hörnle MK § 184 Rdn. 49. Krauß

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von WLAN-Zugängen, die durch § 8 Abs. 3 TMG den Access-Providern gleichgestellt sind.706 Ob Betreiber von Peer-to-Peer-Systemen ebenfalls privilegiert sind, ist umstritten.707 Wegen des meist automatisiert ablaufenden Prozesses ist der Access-Provider nach § 8 TMG für fremde Informationen, die er in einem Kommunikationsnetz übermittelt oder zu denen er den Zugang zur Nutzung vermittelt, nicht verantwortlich, sofern er die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert hat. Die beschränkte Verantwortlichkeit greift auch dann ein, wenn der Diensteanbieter die Information zur Durchführung der Übermittlung automatisch kurzzeitig zwischenspeichert (§ 8 Abs. 2 TMG). Die Haftungsregelung stellt nicht darauf ab, dass der Diensteanbieter keine Kenntnis von der Information hatte, weshalb selbst bei entsprechendem Wissen eine Bestrafung regelmäßig ausscheidet.708 Etwas anderes gilt nur, wenn der Diensteanbieter kollusiv mit dem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet (§ 8 Abs. 1 Satz 2 TMG). Die verantwortungseinschränkende Regelung schließt nach h. M. den Tatbestand aus.709 Eine Garantenstellung kommt insoweit nicht in Betracht (vgl. Art. 15 Abs. 1 Richtlinie 2000/31/EG vom 8.6.2000 über elektronischen Geschäftsverkehr).710 Eine Verantwortlichkeitsprivilegierung für die zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die 114 alleine dem Zweck dient, die Übermittlung an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, sieht § 9 Abs. 1 TMG vor (sog. Caching).711 Das Caching geht über die reine Durchleitung hinaus. Im Gegensatz zur Zwischenspeicherung nach § 8 Abs. 2 TMG, wo es sich um eine Kopie handelt, die während und ausschließlich zum Zweck der Übertragung der Information erstellt wird und zu der der Nutzer keinen direkten Zugang hat, erfolgt die Zwischenspeicherung beim Caching, um Nutzern schnelleren Zugang zu den Informationen zu verschaffen. Voraussetzung für die Privilegierung ist, dass der Diensteanbieter die in § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 TMG genannten Voraussetzungen erfüllt. Der sogenannte Host-Service-Provider ermöglicht den Nutzern die Speicherung von eige- 115 nen Inhalten auf einem Server des Providers (etwa auf einem News-, WWW- oder FTP-Server).712 Dazu zählen auch die sozialen Mediendienste,713 Betreiber von Chatrooms und Meinungsforen, wenn sie für den Nutzer deren Beiträge abspeichern.714 Bietet der Provider eigene Daten an, etwa wenn er Dateien redaktionell überprüft, oder macht er sich von einem Dritten eingestellte Inhalte zu eigen,715 ist er für deren Inhalt verantwortlich. Im Übrigen bestimmt § 10 Abs. 1 TMG, dass Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer

706 Hörnle MK § 184 Rdn. 49; Fischer § 184 Rdn. 29; Marberth-Kubicki DRiZ 2007 212, 216; Altenhain MK TMG vor § 7 Rdn. 48; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 8 TMG Rdn. 17.

707 Vgl. Heckmann/Roggenkamp/Stadler jurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 141; Spindler/Schmitz/Spindler TMG § 8 Rdn. 41. 708 BTDrucks. 14/6098 S. 24. 709 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 72; Hörnle MK § 184 Rdn. 48; Hörnle NJW 2002 1008, 1011; SSW/Lohse Rdn. 30; Spindler NJW 1997 3193, 3195; ders. MMR 1998 639, 640, 643; ders. NJW 2002 921, 922; Pelz wistra 1999 53, 58; Hilgendorf NStZ 2000 518 f; Satzger CR 2001 109; s. a. BTDrucks. 14/6098 S. 23 (Wirkung eines Filters); aA LG München NJW 2000, 1051 m. zust. Anm. Vassilaki NStZ 2000 535. 710 Hörnle MK § 184 Rdn. 49. 711 Altenhain MK § 9 TMG Rdn. 3 ff; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 24 f; Spindler/Schuster/ Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 9 TMG Rdn. 8 ff. 712 Heckmann/Roggenkamp/Stadler jurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 61; Spindler/Schmitz/Spindler § 10 TMG Rdn. 1; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 10 TMG Rdn. 1. 713 Vgl. BGH NJW 2013 3245 m. Anm. Hoeren = MMR 2013 733 m. Anm. Sesing (File Hosting Dienst); Ceffinato JuS 2017 403, 405; Galetzka/Krätschmer MMR 2016 518, 521; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 180. 714 Vgl. BGH NJW 2016 2106; Hörnle MK § 184 Rdn. 51; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 10 TMG Rdn. 13. 715 Vgl. BGH NJW 2016 2106 (zu einem Unterlassungsanspruch aus § 823 BGB); NJW 2017 2029; Spindler/Schmitz/ Spindler § 10 TMG Rdn. 16. 471

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speichern, nicht verantwortlich sind, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben oder sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.716 Kenntnis ist als positive Kenntnis von den konkreten strafrechtlich relevanten Inhalten zu verstehen.717 § 10 TMG enthält damit eine Modifikation der Vorsatzregeln dergestalt, dass dolus eventualis oder ein „Kennenmüssen“ im Sinne einer groben Fahrlässigkeit nicht ausreichend ist.718 Eine allgemeine Mitteilung an den Anbieter, dass sich in seinem Angebot verschiedene rechtswidrige, schädigende fremde Inhalte finden, ohne dass diese näher gekennzeichnet werden, kann nicht die Kenntnis i. S. des § 10 TMG begründen, vielmehr ist, da der Anbieter nur konkrete Inhalte löschen und den Zugang zu ihnen sperren muss, soweit es ihm zumutbar ist, die konkrete Kenntnis von dem Inhalt einer Information oder einer Handlung erforderlich.719 Der Inhalt muss so konkret beschrieben sein, dass der Anbieter ihn mit einer einfachen Suchroutine finden kann. Nicht notwendigerweise gehört dazu die Angabe eines Links oder eines exakten Speicherortes.720 Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche Verantwortlichkeit ist nicht die Bereitstellung des Servers, sondern das Unterlassen der Löschung der Daten, sobald der Diensteanbieter von deren strafbaren Inhalt Kenntnis erlangt hat. Dies setzt eine Garantenstellung nach allgemeinen Grundsätzen voraus. Nach überwiegender Auffassung besteht eine Garantenstellung wegen der Herrschaft über die Gefahrenquelle.721 Einer allgemeinen Prüfungspflicht von Diensteanbietern für die von Nutzern auf ihre Server eingestellten Dateien steht § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG entgegen;722 selbst bei Vorliegen von Verdachtsmomenten treffen ihn keine Kontrollpflichten, erst nach Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung muss er reagieren und künftige Rechtsverletzungen verhindern.723 Bei doloser Verweigerung der Kenntnisnahme kann die Berufung auf § 10 Abs. 1 S. 1 TMG aber wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ausgeschlossen sein.724 Die Bestrafung des Diensteanbieters setzt weiterhin voraus, dass ihm die Entfernung oder Sperrung von Informationen technisch möglich und zumutbar ist.725 Aufgrund der eigenen Herrschaft über die auf ihrem Server gespeicherten Daten machen die Host-Provider die Daten als Täter und nicht etwa als Gehilfe des Content-Providers zugänglich.726 Nach anderer Auffassung kommt, da die Betreiber sozialer Netzwerke die verwirklichten Haupttaten nicht als eigene wollen und auch keine Herrschaft 716 Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 16 ff; zur Dogmatik und Reichweite des Providerprivilegs vgl. auch Bode ZStW 127 (2015) 937 ff.

717 KG NJW 2014 3798, 3799 m. Anm. I. Hassemer; LG Berlin StV 2015 222; Heckmann/Roggenkamp/Stadler jurisPKInternetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 249 ff; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 17; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 10 TMG Rdn. 18; Hörnle MK § 184 Rdn. 52; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 85; Hörnle NJW 2002 1008, 1012. 718 Ceffinato JuS 2017 403, 405; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 84; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 10 TMG Rdn. 18; vgl. hierzu Bode ZStW 127 (2015) 937, 964 ff. 719 BGH GRUR 2004 74 m. krit. Anm. Spindler CR 2004 50 f; Spindler/Schmitz/Spindler § 10 TMG Rdn. 24. 720 Spindler/Schmitz/Spindler § 10 TMG Rdn. 25; and. OLG München ZUM 2017 679, 683, vgl. auch KG NJW 2014 3798, 3799; s. a. LG Berlin StV 2015 222; zum Überprüfungsaufwand des Hostproviders in zivilrechtlicher Hinsicht vgl. BGH NJW 2016 2106. 721 Vgl. Hörnle MK § 184 Rdn. 52; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 85; Hörnle NJW 2002 1008, 1011; Pelz wistra 1999 53, 56; Park GA 2001 23, 33; Satzger CR 2001 109; Kudlich Jura 2001 305, 310; ders. JA 2002 798, 801; Pätzel CR 1998 625, 627; zw. Fischer § 184 Rdn. 32; zur Garantenpflicht eines Admin-C vgl. LG Gießen StV 2015 226; KG MMR 2012 627. 722 Vgl. BGH NJW 2008 758 (zur wettbewerbsrechtlichen Haftung von eBay); 2013 3245. 723 Vgl. BGHZ 173 188 = NJW 2008 758, 762 (zur wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht); BGH NJW 2012 2345, 2346; GRUR 2012 311 (zu zivilrechtlichen Unterlassungsansprüchen); BGH NJW 2013 784 (zur Störerhaftung von File-Hosting-Diensten). 724 Vgl. Hörnle MK § 184 Rdn. 52; Hörnle NJW 2002 1008, 1012. 725 BTDrucks. 14/6098 S. 25; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 86; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 18. 726 Hörnle MK § 184d Rdn. 21; Ceffinato JuS 2017 403, 407. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

StGB § 130

über den Verlauf der Haupttaten haben, nur eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Volksverhetzung durch Unterlassen in Betracht.727 Auch derjenige, der innerhalb einer eigenen Datei Links zu einer Internet-Seite mit 116 volksverhetzendem Inhalt setzt und damit diese zu einem eigenen Inhalt macht, für den er gem. § 7 Abs. 1 TMG verantwortlich ist, kann sich nach § 130 strafbar machen.728 Eine Haftungserleichterung scheidet bereits nach § 7 Abs. 1 TMG aus. Ob sich der Linksetzer den Inhalt des Links zu eigen macht, ist eine Frage des Einzelfalls.729 Zu bejahen ist dies, wenn der Link-Setzer nur auf weitere eigene Webseiten verweist oder sich mit eigenem Text zustimmend zum Inhalt der Seite äußert, auf die der Link führt. Maßgebliches Beurteilungskriterium ist weiterhin die Anzahl der Links sowie der Umfang der Dateien, auf die verwiesen wird. Bei pauschalen Verweisen auf zahlreiche und umfangreiche Dokumente dürfte eine Inhaltsübernahme meist ausscheiden.730 Aber auch, wenn sich der Anbieter keine Inhalte zu eigen gemacht hat, kommt eine Einschränkung der Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach §§ 8 ff TMG nicht in Betracht, da der Gesetzgeber eine Bevorzugung für das Setzen von Hyperlinks gerade nicht wollte.731 Es bleibt bei der Verantwortlichkeit nach allgemeinen Grundsätzen, wobei die Grenzen des Haftungsumfangs unterschiedlich interpretiert werden.732 Nicht einheitlich beurteilt wird, ob der Linksetzer als Täter oder Gehilfe einzuordnen ist. Muss sich der Linksetzer den Inhalt eines Links zurechnen lassen, kommt in der Regel eine Strafbarkeit nur wegen Beihilfe in Betracht, da er keine Herrschaft über die Daten hat.733 Die gegenteilige Auffassung stellt darauf ab, dass der Linksetzer die mit einem Seitenaufruf verbundenen Schwierigkeiten beseitigt und die Verbreitung strafbarer Inhalte wesentlich beeinflusst werden kann.734

727 Galetzka/Krätschmer MMR 2016 518, 522; vgl. hierzu SSW/Lohse Rdn. 30. 728 Vgl. BGH NJW 2008 1882, 1883; OLG Stuttgart MMR 2006 387, 388 m. Anm. Liesching und Kaufmann CR 2006 545; OLG München NJW 2018 3119; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 82; Valerius BeckOK § 185 Rdn. 59; Stegbauer NStZ 2008 73; Hörnle NJW 2002 1008, 1010; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien § 7 TMG Rdn. 23; ausführlich zu Hyperlinks Sieber/Liesching MMR 2007 Beilage zu Heft 8 S. 3; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 11 ff; Spiecker MMR 2005 727; vgl. auch Ohly NJW 2016 1417; Spindler MMR 2018 48, 49 ff. 729 Vgl. BGH NJW 2016 804; GRUR 2016 209, 211; Hörnle MK § 184 Rdn. 48; Hörnle NJW 2002 1008, 1010; Ufer Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz S. 51 ff, 76 ff; Heckmann/Roggenkamp/Stadler jurisPKInternetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 373 ff; Härting Internetrecht (2017) Rdn. 2523 ff; Boese Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links im Internet S. 76 ff; Marberth-Kubicki DRiZ 2007 212, 217. 730 Vgl. Hörnle MK § 184 Rdn. 48; Hörnle NJW 2002 1008, 1010; Marberth-Kubicki DRiZ 2007 212, 217; Sieber Verantwortlichkeit im Internet Rdn. 308; s. a. Spindler GRUR 2016 157. 731 BTDrucks. 14/6098 S. 23, 37; BGH MMR 2004 529 = NJW 2004 2158, 2159 (zu § 1004 BGB); NJW 2008 1882, 1883; KG NJW 2014 3798, 3801; OLG Stuttgart MMR 2006 387, 388 m. zust. Anm. Kaufmann CR 2006 545 und krit. Anm. Liesching MMR 2006 390, 391; OLG München MMR 2009 118, 119; offen gelassen von BVerfG StV 2009 452, 453; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 83; Spindler/Schmitz/Spindler § 10 TMG Rdn. 72; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 14; Spindler/Schuster/Hoffmann Recht der elektronischen Medien, vor §§ 7 TMG Rdn. 35 ff. 732 Vgl. BTDrucks. 14/6098 S. 37; BGHZ 158 349; NJW 2008 1883; OLG Stuttgart MMR 2006 387, 388; VG Karlsruhe MMR 2013 135; Gercke CR 2006 846, Köster/Jürgens MMR 2002 422, Schwarzenegger FS Rehbinder 731 f; Spindler NJW 2002 924. 733 Vgl. OLG München MMR 2009 118, 119; LG Karlsruhe MMR 2009 418, 419; Hörnle MK § 184 Rdn. 48; Sch/ Schröder/Eisele § 184 Rdn. 83; Valerius BeckOK § 185 Rdn. 59; Hörnle NJW 2002 1008, 1010; Liesching MMR 2006 390, 391; Flechsig/Gabel CR 1998 351, 356; Schwarzenegger FS Rehbinder 723, 733; Vassilaki CR 1999 85, 88; Ernst/ Vassilaki/Wiebe Haftung für Hyperlinks Rdn. 324; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 3. Kap. § 4 Rdn. 15 (es sei denn, der Tatbestand pönalisiere gerade das Zugänglichmachen); Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 232; aA SSW/Lohse Rdn. 30; Koch MMR 1999 704, 708; Koch Internet-Recht S. 620; einschr. auch OLG Stuttgart MMR 2006 387, 388 m. krit. Anm. Liesching. 734 OLG Stuttgart MMR 2006 387, 388 (letztlich offengelassen); vgl. auch OLG München NJW 2018 3119; für Täterschaft auch Koch MMR 1999 704, 709; Heckmann/Roggenkamp/Stadler jurisPK-Internetrecht (2017) Kap. 10 Rdn. 411. 473

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

117 e) Herstellen, Beziehen, Liefern, Vorrätighalten, Anbieten, Bewerben einer Schrift sowie die Unternehmung des Ein- oder Ausführens einer Schrift (Absatz 2 Nr. 3). Die genannten Tathandlungen entsprechen denjenigen des § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 184 Abs. 1 Nr. 8, § 184a Satz 1 Nr. 2, § 184b Abs. 1 Nr. 4; § 184c Abs. 1 Nr. 4. Es handelt sich um Tathandlungen im Vorfeld der eigentlichen Verbreitensstrafbarkeit in der Absicht, die Schrift im Sinne des § 130 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen. Die Verwendungsabsicht muss sich nicht auf die den Gegenstand der Vorfeldhandlung bildenden Schrift beziehen, sondern kann „aus ihr gewonnene Stücke“ betreffen. Erfasst werden deshalb auch das Herstellen, Beziehen usw. von Drucksätzen, Negativen und anderen „Mutterstücken“ sowie von Manuskripten.735 118 Herstellen ist alles von Menschen unmittelbar oder mittelbar bewirkte Geschehen, das ohne Weiteres oder in fortschreitender Entwicklung ein bestimmtes körperliches Ergebnis zustande bringt.736 An der Herstellung beteiligt ist jeder, der in irgendeiner Phase der Entwicklung bewusst zur Fertigstellung beigetragen hat.737 Dazu gehören der Verfasser des Manuskripts, der Fotograf, der Verleger, der Drucker, der Erzeuger der für die Bereitstellung im Internet vorgesehenen Datei usw. Nach h. M. ist das Herstellen erst mit Vorliegen des im Tatbestand beschriebenen Endprodukts vollendet.738 Ein Manuskript ist erst hergestellt, wenn die Gefahr jederzeit möglicher Verbreitung bereits ganz nahe gerückt ist, wenn also der zu veröffentlichende Inhalt feststeht und der Weg zur technischen Vervielfältigung freigegeben ist, z. B. der für die Schriftleitung beim Verlag zuständige Mitarbeiter der Veröffentlichung zugestimmt hat.739 119 Beziehen meint die Gewahrsamserlangung aufgrund Einverständnisses mit dem früheren Gewahrsamsinhaber.740 Der Gewahrsamswechsel muss weder auf Dauer angelegt sein noch entgeltlich erfolgen, auch Fälle des Anmietens oder Entleihens werden erfasst.741 Das eigenmächtige Sich-Verschaffen, z. B. durch Diebstahl, erfüllt die Handlungsalternative nicht.742 120 Das zum Beziehen spiegelbildliche „Liefern“ erfüllt, wer einem anderen mit dessen Einverständnis den Gewahrsam an der Schrift verschafft.743 Dies kann auch durch Miete, Schenkung oder Leihe erfolgen.744 Mangels beiderseitigem Einvernehmens reicht das unaufgeforderte Übersenden an einen anderen nicht aus.745 121 Vorrätighalten bezeichnet das Besitzen zum Zweck des Verbreitens oder des der Öffentlichkeit Zugänglichmachens nach Abs. 2 Nr. 1 und 2.746 Der bloße Besitz oder der Besitz in der Absicht, den Gegenstand zu vernichten, den Behörden auszuhändigen oder dem Hersteller zurückzugeben, ist nicht strafbar.747 Für das Vorrätighalten genügt der Besitz eines Exemplars, mit dem eine Verbreitung durch andere ermöglicht werden soll.748 Vorrätighalten ist auch das Speichern einer Datei auf einer Festplatte mit der Absicht, den Inhalt der Öffentlichkeit zugänglich

735 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 60; Matt/Renzikowski/Eschelbach § 184 Rdn. 93; Lackner/Kühl/Kühl § 184 Rdn. 5; vgl. auch BGHSt 32 1, 2 f. 736 RGSt 41 205, 207. 737 Steinsiek LK § 86 Rdn. 30; Fischer § 184 Rdn. 21; Heinrich ZJS 2017 25, 29. 738 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 61; Hörnle MK § 184 Rdn. 68; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 86a Rdn. 9b; Heinrich ZJS 2017 25, 29. 739 BGHSt 32 1, 7 f; Hörnle MK § 184 Rdn. 68; Heinrich ZJS 2017 25, 29. 740 Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 42; Hörnle MK § 184 Rdn. 69. 741 Hörnle MK § 184 Rdn. 69; Heinrich ZJS 2017 25, 29. 742 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 62. 743 Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 42; Hörnle § 184 MK Rdn. 69; Heinrich ZJS 2017 25, 29. 744 Hörnle § 184 MK Rdn. 69; Heinrich ZJS 2017 25, 30. 745 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 63. 746 Vgl. Steinsiek LK § 86 Rdn. 31; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 64; Heinrich ZJS 2017 25, 29. 747 Fischer Rdn. 22. 748 Vgl. RGSt 42 209, 210; 62 396, 398; BayObLG NStZ 2002 258 f m. Anm. Beisel JA 2002 348 und Schroeder JZ 2002 412 f; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 64; Hörnle MK § 184 Rdn. 69; Heinrich ZJS 2017 25, 30. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

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zu machen.749 Voraussetzung des Vorrätighaltens ist, dass der Täter eigene Verfügungsgewalt besitzt, d. h. über den Absatz zumindest mitbestimmen kann.750 Anbieten i. S. v. § 130 Abs. 2 Nr. 3 erfasst – im Gegensatz zum individuellen Anbieten an eine Person unter 18 Jahren i. S. v. § 130 Abs. 2 Nr. 1 – das überindividuelle Angebot an eine Personenmehrheit, das an einen unbestimmten Personenkreis gerichtete Feilbieten.751 Dies kann erfolgen durch Plakate, Lautsprecher- oder Rundfunkwerbung, Aufstellen eines Automaten, Ausstellen im Schaufenster oder durch Auflistung eines entsprechenden Sortiments im Internet.752 Durch das 49. StRÄndG wurden die bisherigen Tathandlungen des Ankündigens und Anpreisens durch das Bewerben ersetzt, ohne damit sachlich etwas ändern zu wollen.753 Ankündigen ist jede Kundgebung, durch die auf die Gelegenheit zum Bezug der Schrift oder – bei Filmvorführungen – zur Besichtigung aufmerksam gemacht wird.754 Anpreisen ist die lobende oder empfehlende Erwähnung entsprechender Schriften, Trägermedien usw. in der Absicht, sie zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.755 Maßgeblich ist, dass mit dem Bewerben das wohlwollende Interesse des Publikums am Gegenstand der Werbung geweckt oder gefördert werden soll.756 Die beworbene Schrift muss tatsächlich volksverhetzenden Inhalts sein. Ein Bewerben scheidet aus, wenn sich die werbende Darstellung kritisch mit einer Schrift auseinandersetzt, auch wenn sie objektiv geeignet ist, Interesse an ihr zu wecken.757 Der beworbene Gegenstand muss hinreichend konkretisiert sein.758 Dies kann durch Nennung des Titels der Schrift oder des Trägermediums, der Mitteilung des Inhalts oder andere Umstände erfolgen. Eine neutrale Werbung ist nicht ausreichend; vielmehr ist erforderlich, dass der volksverhetzende Charakter dessen, wofür geworben wird, für den durchschnittlich interessierten und informierten Betrachter erkennbar ist.759 Einführen meint das Verbringen der Schrift in das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland.760 Verbringen bedeutet die von menschlichem Willen gesteuerte tatsächliche Beförderung über die Grenze.761 Dies kann derjenige sein, der den Gegenstand selbst über die Grenze bringt oder von einem anderen bringen lässt, aber auch derjenige, der durch Bestellung das Versenden ins Inland initiiert hat.762 Nach umstrittener Auffassung ist auch der ins Inland gerichtete Datentransfer per Internet als „Einführen“ anzusehen. Die versuchte Einfuhr ist der vollendeten Einfuhr gleichgestellt (§ 11 Abs. 1 Nr. 6). Unternommen ist das Einführen bei Handlungen, die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Einfuhr führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen wie z. B. das Aufgeben bei der Post im Ausland, die Übergabe an das Beförderungsunternehmen oder das In-Bewegung-Setzen des Gegenstands von einem grenznahen Ort aus in Richtung Grenze.763 Ausführen meint das Verbringen aus dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik über die Grenze in ein fremdes Hoheitsgebiet, entweder durch persönlichen Transport oder durch Versenden

749 750 751 752 753 754 755 756 757 758 759 760 761 762 763 475

Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 64; Heinrich ZJS 2017 25, 30. Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 64; Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 42; Heinrich ZJS 2017 25, 30. Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 45; Hörnle MK § 184 Rdn. 55; Heinrich ZJS 2017 25, 31. Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 45; Hörnle MK § 184 Rdn. 55; Heinrich ZJS 2017 25, 31. BTDrucks. 18/2601, S. 24; Heinrich ZJS 2017 25, 32. Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 32; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 45. OLG Hamburg NStZ 2007 487; Hörnle MK § 184 Rdn. 55; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 45a. BGHSt 34 218, 220; Heinrich ZJS 2017 25, 33. BGHSt 34 218, 219; Heinrich ZJS 2017 25, 33. BGHSt 34 94, 98 f; OLG München NJW 1987 453; Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 32. Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 46; Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 32, s. a. Heinrich ZJS 2017 25, 33 f. Hörnle MK § 184 Rdn. 53; OLG Schleswig NJW 1971 2319. Vgl. Heinrich ZJS 2017 25, 35. Heinrich ZJS 2017 25, 34. Laufhütte/Roggenbuck LK12 § 184 Rdn. 30; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 42; Heinrich ZJS 2017 25, 35. Krauß

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ins Ausland.764 Wegen der Ausgestaltung als Unternehmensdelikt genügt die Aufgabe zum Versand oder die Übergabe an das Beförderungsunternehmen.765

III. Billigen, Leugnen und Verharmlosen des NS-Völkermords (Absatz 3) 1. Regelungsgrund 126 Vor dem Hintergrund des Anwachsens fremdenfeindlicher Gewalttaten und Propaganda zu Beginn der neunziger Jahre und der als unzureichend empfundenen Sanktionierung der einfachen Auschwitzleugnung durch §§ 185 ff766 entschloss sich der Gesetzgeber, die Verharmlosung und Leugnung des planmäßigen NS-Gewaltunrechts in einer eigenständigen Strafvorschrift unter Strafe zu stellen und damit ein politisches Signal gegen rechtsextremistische und neonazistische Entwicklungen zu setzen.767 Unmittelbarer Auslöser für das gesetzgeberische Tätigwerden waren eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.3.1994, mit der eine Verurteilung des damaligen NPD-Vorsitzenden Deckert nach § 130 a. F. wegen Leugnung des Holocaust mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen zu einem Angriff auf die Menschenwürde der deutschen jüdischen Bevölkerung aufgehoben und die Sache zurückverwiesen wurde,768 sowie eine missverstandene Presseerklärung hierzu,769 die eine breite öffentliche Diskussion auslösten.770 Der am 27.4.1994 eingebrachte Gesetzentwurf771 wurde am 18.5.1994 im Rechtsausschuss verabschiedet772 und am 20.5.1994 im Bundestag angenommen.773 Am 28.10.1994 wurde das Verbrechensbekämpfungsgesetz mit dem neuen § 130 Abs. 3 schließlich verkündet (BGBl. I S. 3186).774 127 Die Regelung stellt nicht nur das einfache Leugnen des Holocaust, das von § 130 a. F. nicht erfasst wurde,775 sondern auch das Billigen, Leugnen und Verharmlosen der in der NS-Zeit begangenen Handlungen i. S. v. § 6 VStGB unter Strafe. Mit der Vorschrift soll die in den tatbestandlichen Äußerungsformen zum Ausdruck kommende besondere Missachtung, Verhöhnung und (fortgesetzte) Diskriminierung der Betroffenen bzw. der Zugehörigen der betroffenen Gruppe strafrechtlich sanktioniert und dadurch dem besonderen Verfolgungsschicksal vor allem der Juden Rechnung getragen werden.776 Sie soll darüber hinaus der Tendenz entgegenwirken, neonazistisches Gedankengut, die agitative Grundlage der NS-Willkür, durch Infragestellen oder 764 Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 67; Hörnle MK § 184 Rdn. 72; Fischer § 184 Rdn. 22; vgl. auch Schumann AfP 2012 348. 765 Hörnle MK § 184 Rdn. 72; Heinrich ZJS 2017 25, 35. 766 Das 21. StRÄndG 1985 (BGBl. I S. 965) hatte noch in Erwartung, der Schutz sei schon durch die Beleidigungsvorschriften hinreichend gewährleistet, auf einen Sondertatbestand verzichtet und eine verfahrensrechtliche Lösung gewählt (Verzicht auf das Strafantragserfordernis in § 194 Abs. 1, 2), BTDrucks. 10/3242 S. 9; zust. Vogelsang NJW 1985 2386, 2388; vgl. auch Beisel NJW 1995 997, 999 ff; v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 194 f. 767 Vgl. von Essen, Leutheusser-Schnarrenberger BTVerh. 12/227 S. 19669, 19671; zur Entstehung der Norm vgl. auch Stegbauer NStZ 2000 281, 282; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 106 ff; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 48 ff. 768 BGHSt 40 97 m. Anm. Bertram NJW 1994 2002; Baumann StV 1994 392; Jakobs StV 1994 540; krit. Hufen JuS 1995 638, 639. 769 BGH NJW 1994 H 15/X. 770 Vgl. Bertram NJW 1994 2002 ff und 2397; Baumann NStZ 1994 392; Jakobs StV 1994 540; König/Seitz NStZ 1995 1, 3; vgl. auch Stellungnahme des Deutschen Richterbundes DRiZ 1994 229. 771 BTDrucks. 12/7421. 772 BTDrucks. 12/7584. 773 BTVerh. 12/229 S. 19906. 774 Eine Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses (BTDrucks. 12/7837) hatte zu einer Strafrahmenerhöhung von drei auf fünf Jahre geführt. 775 Vgl. BGHSt 40 97; BGH NStZ 1981 258. 776 Krit. zur Beschränkung auf NS-Gewalt- und Willkürherrschaft Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 64. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

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beschönigendes Herunterspielen der Untaten als akzeptabel oder gar unter Billigung rassistischer Zielsetzung als erstrebenswert erscheinen zu lassen und damit das friedliche Zusammenleben zu stören bzw. das politische Klima in der Bundesrepublik zu vergiften.777 Ursprünglich war geplant, in Umsetzung von Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Europaratsübereinkommen über Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art auch die Billigung, Rechtfertigung, Leugnung und Verharmlosung der von einem internationalen Gericht rechtskräftig festgestellten Völkermorde zu pönalisieren.778 Dies wurde jedoch wieder fallengelassen, nachdem die Beratungen zu dem Entwurf eines EU-Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit wieder aufgenommen worden waren.779 Die Norm ist verfassungsgemäß (s. Rdn. 20).780 Die Leugnung des Holocaust steht im Wider- 128 spruch zu den Grundwerten der Europäischen Menschenrechtskonvention und ist in schwerwiegenden Fällen kraft Art. 17 EMRK nicht durch Art. 10 EMRK geschützt.781 In (vermeintlich) weniger eindeutigen Fällen tritt der EGMR in eine Rechtfertigungsprüfung ein, erklärt Eingriffe aber regelmäßig unter Verweis auf die besondere Bedeutung des Kampfes gegen den Rassismus für zulässig.782 Zur Anwendbarkeit deutschen Strafrechts bei der Einstellung von nach § 130 Abs. 3 strafbaren Inhalten ins Internet vom Ausland aus s. Rdn. 170.

2. Tathandlungen a) Allgemeines. Tathandlungen sind das Billigen, Leugnen oder Verharmlosen einer NS-Völ- 129 kermordhandlung. Mit diesen Handlungsmodalitäten wollte der Gesetzgeber vor dem Hintergrund einer besonderen historischen Verantwortung Deutschlands alle denkbaren Facetten agitativer Hetze wie auch verbrämter diskriminierender Missachtung erfassen und zu erwartenden Bemühungen um eine Nuancierung, Verfeinerung und Anpassung an die neue Gesetzeslage vorbeugen.783 Zwischen den einzelnen Handlungsvarianten besteht ein gewisses Gefälle, wobei es an einer klaren Trennschärfe insbesondere zwischen den Varianten des Billigens und des „qualitativen“ Verharmlosens einerseits, des Leugnens und des „quantitativen“ Verharmlosens anderseits fehlt.784 Sämtliche Tathandlungen sind Äußerungsdelikte, d. h. der Täter muss eine eigene Stellungnahme zum Ausdruck bringen (siehe oben Rdn. 45).785 Die Wiedergabe fremder Äußerungen ist nur dann tatbestandsmäßig, wenn sich der Täter die Äußerung ausdrücklich oder konkludent derart zu eigen macht, dass er selbst leugnet usw.786 Dies beurteilt sich nach dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittsempfängers, wobei neben dem Wortlaut und dem Kontext der Äußerung auch außerhalb derselben liegende Umstände Bedeutung erlangen können.787 Nicht erkennbar gewordene 777 Vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 23 f; Schriftl. Bericht, BTDrucks. 12/8588 S. 8; BTVerh. 12/227 S. 19664 ff u. 12/229 S. 19870, 19874 f, 19880 f, 19887; BR-Verh. 12/670 S. 298 f, 308; BGHSt 46 36, 40.

778 GesE BTDrucks. 15/4832 S. 3. 779 BTDrucks. 15/5051 S. 5; vgl. auch Vorschlag für einen Rahmenbeschluss des Rates zur Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, Ratsdokument 8544/07 vom 17.3.2007. BGHR StGB § 130 Abs. 3 Verfassungsmäßigkeit 1. Vgl. hierzu EGMR NStZ 1995 237, 239 m. Anm. Stöcker; NJW 2004 3691. EGMR NJOZ 2010; Gärtner/Hellmann NJW 2011 96. BTVerh. 12/227 S. 19672; krit. zur Strafbarkeit einfachen Auschwitz-Leugnens Schubert Verbotene Worte? S. 217 ff m. w. N. 784 BGHSt 47 278, 281; BGH NJW 2000 2217, 2220 (insoweit in BGHSt 46 36 nicht abgedruckt); vgl. auch OLG Rostock StraFo 2007 426; Fischer Rdn. 28. 785 BGH NStZ-RR 2019 108, 109; Schäfer MK Rdn. 78; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17; Fischer Rdn. 26. 786 BGH NStZ 2018 589, 590; NStZ-RR 2019 108, 109. 787 BGH NStZ 2002 592 (zu § 90a Abs. 1); NStZ 2003 145 (zu § 90a Abs. 1); NStZ 2018 589, 590 (zu § 90a Abs. 1); NStZ-RR 2019 108, 109.

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Umstände, beispielsweise eine weder in der Äußerung selbst noch in den Begleitumständen zum Ausdruck gekommene innere Einstellung des Täters, sind ohne Belang. Strafbare Äußerungen eines Pseudosachverständigen im Rahmen einer Revisionismus-Veranstaltung können dem Veranstalter bei abgesprochenem Inhalt, zustimmenden Anmerkungen etc. als eigene Erklärung zugerechnet werden; dem Sprachmittler eines ausländischen Referenten nur dann, wenn er dessen Äußerungen zustimmend kommentiert; andernfalls kommt Beihilfe zu strafbarer fremder Kundgabe oder Absatz 5 in Betracht. Der Äußerungstatbestand umfasst nicht nur mündliche Äußerungen, sondern auch das öffentliche Zeigen einer bildlichen Darstellung auf dem Körper mit dem den Völkermord an den Juden billigenden Inhalt.788 Werden propagandistische Ziele neonazistischer Kreise unter dem Deckmantel mehrdeuti130 ger Begriffe789 und durch differenzierte, vermeintlich relativierende Ausdrucksweise weiterverfolgt, ist der inhaltliche Gesamtaussagewert der Äußerung aus Sicht eines verständigen Zuhörers oder Lesers durch genaue Textanalyse unter Berücksichtigung der Begleitumstände zu ermitteln.790 Will das Gericht bei einer mehrdeutigen Äußerung die zur Verurteilung führende Deutung ihrer rechtlichen Würdigung zu Grunde legen, sind andere Auslegungsvarianten mit schlüssigen Gründen auszuscheiden.791 Dem Aussagetext eines von Rechtsradikalen betriebenen Info-Telefons mit Schmähungen gegen Spielbergs Film „Schindler’s Liste“ und der Äußerung „dieser Film hält den Auschwitz-Mythos am Leben“ dürfte kein neutraler Bedeutungsgehalt ohne Leugnungs- und Verharmlosungstendenz mehr zukommen.792 Bei der strafrechtlichen Beurteilung der Äußerung ist sorgfältig zu prüfen, ob sie Gegenstand des Schutzbereichs des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist. Nicht in den Schutzbereich fallen zwar bewusst oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen, da sie zu der verfassungsrechtlich gewährleisteten Meinungsbildung nichts beitragen können (s. Rdn. 23).793 Enthält die Äußerung aber tatsächliche und wertende Bestandteile, ist eine Trennung nur zulässig, wenn dadurch der Sinn der Äußerung nicht verfälscht wird.794 Wo dies nicht möglich ist, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden mit der Folge, dass die Tatbestandsmerkmale im Licht des Art. 5 GG auszulegen sind.795 Das Geschehen, auf das sich das Billigen, Leugnen oder Verharmlosen einer NS-Völkermordhandlung bezieht, muss aus der Äußerung hinreichend deutlich erkennbar werden, wobei es bei einer groß angelegten, sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden staatlichen Vernichtungsaktion wie dem Judenmord ausreicht, wenn dieser pauschal thematisiert wird.796

131 b) Billigen. Billigen bedeutet wie in § 140 Nr. 2 das ausdrückliche oder konkludente Gutheißen einer konkreten Tat (vgl. § 140 Rdn. 14 ff).797 Das Merkmal ist erfüllt, wenn der Äußernde die Gewalttaten als richtig, akzeptabel oder notwendig hinstellt, sich hinter die Willkürmaßnah788 OLG Brandenburg NStZ-RR 2017 206 (Tätowierung mit dem Torgebäude des ehemaligen Vernichtungslagers Auschwitz-Birkenau und der Frakturschrift „Jedem das Seine“); Fischer Rdn. 29. 789 Vgl. hierzu Grasnick JR 1995 162, 165. 790 Vgl. BGHSt 46 36, 40. 791 Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 62; OLG Rostock StraFo 2007 426, 427. 792 AA AG Hamburg NJW 1995 1039; zust. Beisel NJW 1995 997, 1000; zu Recht krit. Hufen JuS 1995 639; zur gezielten Verwendung des Begriffs „Auschwitz-Mythos“ im rechtsextremistischen Spektrum zwecks Thematisierung angeblicher Unwahrheit vgl. auch BGHSt 31 226, 231 und 40 97, 99; LG Hamburg NStZ-RR 1996 262. 793 OLG Celle NdsRpfl 2020 67. 794 BVerfG NJW 2012 1498; NJW 2018 2858, 2859 m. Anm. Muckel JA 2018 877. 795 BVerfG NJW 2018 2858, 2859. 796 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17. 797 OLG Rostock StraFo 2007 426; OLG Brandenburg NStZ-RR 2017 206, 207; OLG Hamm BeckRS 2015 11974; BVerwG 131 216, 226 = JZ 2008 1102 (zu § 130 Abs. 4); Schäfer MK Rdn. 79; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18; Stein SK Rdn. 46; Stegbauer NStZ 2000 281, 285; Beisel NJW 1995 997, 999; v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 201. Krauß

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men stellt oder zustimmende Befriedigung äußert.798 Eine Darstellung als „bedauerlich, aber unvermeidlich“ kann ausreichend sein, weil eine vorbehaltlose Zustimmung nicht erforderlich ist.799 Eine ausdrückliche Billigung verlangt das Gesetz nicht; vielmehr reicht die konkludente Billigung aus.800 Billigen setzt voraus, dass die zustimmende Kundgebung aus sich heraus verständlich ist und als solche unmittelbar, „ohne Deuteln“, erkannt wird.801 Dies kann auch dann zu bejahen sein, wenn der Täter bei einem Gesamtgeschehen lediglich von Einzelhandlungen abrückt802 oder äußert, die Opfer seien an ihrem Schicksal selbst schuld.803 Erforderlich ist, dass der Durchschnittsadressat die Äußerung als Zustimmung zu einer konkreten Tat verstehen kann. Ausreichend ist das Zeigen einer Tätowierung mit dem Torgebäude des ehemaligen Vernichtungslagers Auschwitz-Birkenau und der Frakturschrift „Jedem das Seine“.804

c) Leugnen. Unter Leugnen ist das Bestreiten, In-Abrede-Stellen oder Verneinen von geschicht- 132 lichen Tatsachen zu verstehen.805 Hauptanwendungsbereich sind die Erscheinungsformen des einfachen sowie des qualifizierten Bestreitens des Holocaust. Im Gegensatz zum bloßen Bestreiten von unter der NS-Herrschaft begangenen Katalogtaten i. S. des § 6 VStGB806 liegt eine schon von § 130 a. F. erfasste qualifizierte Äußerung vor, wenn das Bestreiten in einer verhetzenden Form erfolgt oder mit feindseligen Angriffen verbunden wird. Dies kommt beispielsweise in Betracht, wenn das Schicksal der Juden unter der NS-Gewaltherrschaft als „Erfindung“ oder als „zur Knebelung und Ausbeutung Deutschlands erfundene Lügengeschichte“ dargestellt und mit dem Motiv der angeblichen Erpressung verbunden wird oder wenn die Leugnung mit dem Vorwurf der Erschleichung von Wiedergutmachungsleistungen oder „eines gigantischen politischen und finanziellen Betrugs“ verknüpft wird.807 Sind historische Geschehnisse wissenschaftlich umstritten, kommt ein Leugnen nicht in Betracht.808 Das Bestreiten muss nicht ausdrücklich erfolgen; es genügt, wenn durch Auslegung der Äußerung unter Berücksichtigung der Begleitumstände ein eindeutiger Erklärungsinhalt dahingehend ermittelt werden kann, dass der Holocaust entweder überhaupt nicht oder nicht in der als geschichtliche Tatsache anerkannten Art und Weise oder in dem überlieferten Umfang stattgefunden hat.809 Ein solcher Inhalt kann

798 BTVerh. 12/227 S. 19670 ff; OLG Brandenburg NStZ-RR 2017 206; OLG Hamm BeckRS 2015 11974; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 20; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 88 f. 799 Fischer Rdn. 29; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 20; aA Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 275. 800 BVerwG JZ 2008 1102. 801 Vgl. BGHSt 22 282, 287; BGH NJW 1990 2828, 2829 (insoweit in BGHSt 36 363 nicht abgedruckt); OLG Brandenburg NStZ-RR 2017 206; OLG Rostock StraFo 2007 426. 802 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18; Stein SK Rdn. 46. 803 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 20; Stegbauer NStZ 2000 281, 285. 804 OLG Brandenburg NStZ-RR 2017 206. 805 BGH NStZ 2017 146 = StV 2018 97; Schäfer MK Rdn. 80; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19; Fischer Rdn. 30; zur Offenkundigkeit des Holocaust vgl. BVerfG NJW 1993 916, 917; 1994 1779, 1780; NJW 2018 2860; BGHSt 40 97, 99; 47 278, 284; BGH NJW 1995 340; NStZ 1994 140; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Offenkundigkeit 1; Becker NStZ 2003 416. 806 BGH NStZ 2017 146; vgl. auch BVerfG NJW 1993 916; BGH bei Schmidt MDR 1981 975; OLG Zweibrücken NStZ 1994 490, 491; BVerwG NJW 2000 1433. 807 Vgl. BVerfG MDR 1983 22; BGHSt 31 226, 231 betr. das Buch „Der Auschwitz-Mythos“; 40 97, 100 m. Anm. Baumann NStZ 1994 392; 46 212, 216; BGH NStZ 1994 140 („Remer-Depesche“); BGH NStZ 1981 258; OLG Köln NJW 1981 1280; Bertram NJW 1994 2002, 2003; vgl. auch BGH NJW 1995 340; v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 195. 808 BGH NStZ 2017 146; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19; Schäfer MK Rdn. 80. 809 BGH NStZ 2017 146; OLG Hamm BeckRS 2019 33542; Fischer Rdn. 30a; Stegbauer NStZ 2000 281, 285; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 89. 479

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auch Prozesserklärungen in der Hauptverhandlung810 sowie Einladungen zu einer unter dem Motto „Ruhm und Ehre der Waffen-SS“ stehenden Versammlung in unmittelbarer Nähe eines ehemaligen Konzentrationslagers zukommen.811 Tatbestandsmäßig ist es auch, wenn der Täter den Holocaust als „per Maulkorbparagraphen zwangsglaubensverordneten absurden Mythos, ersonnen aus dem kranken Geiste profitschachernder Tempelhändler“ bezeichnet und das staatliche Vorgehen mit der Inquisition und der Verfolgung Galileo Galileis vergleicht.812 Auch die Liedstrophe „Du glaubst … an all die Leichenberg … und ich glaub an den Weihnachtsmann“ stellt den nationalsozialistischen Völkermord in Abrede.813 Unerheblich ist, ob bestimmte Worte wie „Auschwitzlüge“ oder „Auschwitz-Mythos“ verwendet werden oder der Täter sich von den bestrittenen Taten distanziert.814 Die Tathandlung umfasst grundsätzlich auch das teilweise Leugnen, wobei ein Verneinen nur unwesentlicher Nebensächlichkeiten oder Einzelheiten allerdings nicht genügt.815 Nach überwiegender Auffassung reicht es auch nicht aus, wenn der Äußernde die NS-Gewalttaten nur in Zweifel zieht;816 insoweit kann aber ein Verharmlosen in Betracht kommen.817

133 d) Verharmlosen. Das Handlungsmerkmal des Verharmlosens ist erfüllt, wenn der Äußernde die Anknüpfungstatsache herunterspielt, beschönigt, in ihrem wahren Gewicht verschleiert oder in ihrem Unwertgehalt bagatellisiert bzw. relativiert.818 Der Täter muss in qualitativer oder quantitativer Hinsicht Art, Ausmaß, Folgen oder Unrechtsgehalt einzelner oder die Gesamtheit nationalsozialistischer Gewaltmaßnahmen bagatellisieren.819 Das quantitative Verharmlosen, z. B. durch Herunterrechnen der Opferzahlen oder der Behauptung, seit 1944 sei kein einziger Jude nach Auschwitz verschleppt worden,820 überschneidet sich mit dem Begriff des teilweisen Leugnens und stellt sich als eine abgeschwächte Form des Leugnens dar, die aber regelmäßig allein der Tatbestandsvariante des Verharmlosens zugerechnet wird.821 Die Grenze der Strafbarkeit beim quantitativen Verharmlosen lässt sich angesichts der in die Millionen gehenden Zahl der Opfer des Holocaust nicht abstrakt bestimmen, vielmehr ist unter Berücksichtigung des Textzusammenhangs und der Begleitumstände der objektive Bedeutungsgehalt der betreffenden Äußerung im Einzelfall zu ermitteln. Ein nur zahlenmäßiges Infragestellen im Randbereich der geschichtlich feststehenden Größenordnung wird vom Tatbestand nicht mehr erfasst.822 Ausrei-

810 Vgl. BGHSt 46 36 zum Verharmlosen; BGHSt 47 278, 284 f zum Leugnen; Fischer Rdn. 30a. 811 Vgl. OVG Münster NVwZ 2002 737 und die bestätigende Entscheidung BVerfG NVwZ 2002 714. 812 LG Nürnberg-Fürth 1 KLs 402 Js 49477/03 vom 6.4.2005 bei Stegbauer NStZ 2008 73, 78; vgl. aber auch OLG Hamm BeckRS 2019 33542. OLG Bamberg BeckRS 2008 24872 (Schulhof-CD der NPD); Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 21. Fischer Rdn. 30a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19; König/Seitz NStZ 1995 1, 3. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19; Schäfer MK Rdn. 80; Stegbauer NStZ 2000 281, 284. BGH NStZ 2017 146; Fischer Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 19; SSW/Lohse Rdn. 35; Schäfer MK Rdn. 80; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 21; Ostendorf NK Rdn. 27; vHH/Rackow Rdn. 33; Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 8; Beisel NJW 1995 997, 1000; aA v. Bubnoff LK11 Rdn. 44; Stegbauer NStZ 2000 281, 284 unter Hinweis auf die ratio der Norm; v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 201 f. 817 BGH NJW 2005 689, 691. 818 BGHSt 46 36, 40; BGH NJW 2005 689, 691 m. krit. Anm. Stegbauer NJ 2005 225; OLG Rostock StraFo 2007 426 f; OLG Hamm ZUM-RD 2014 358, 360; BeckRS 2015 119749; OLG Celle NdsRpfl 2020 67; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 21; Schäfer MK Rdn. 82; Fischer Rdn. 31; Stegbauer NStZ 2000 281, 285; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 230 ff, 245 ff; v. Dewitz NS-Gedankengut und Strafrecht S. 202; König/Seitz NStZ 1995 1, 3; krit. Bertram NJW 2005 1467, 1477. 819 Vgl. BTDrucks. 9/2090 S. 7 f; 10/1286 S. 9; BGH NJW 2005 689, 691; Fischer Rdn. 31; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 21; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 90 ff. 820 BGH NJW 2005 689, 691; OLG Hamm ZUM-RD 2014 358; KG BeckRS 2014 9674. 821 BGH NJW 2005 689, 691; BGHSt 46 36, 48. 822 BGH NJW 2005 689, 691; Stegbauer NStZ 2000 281, 285; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 21.

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chend ist die Behauptung, die Zahl der ermordeten Juden liege allenfalls bei einer Million oder es habe jedenfalls die Gaskammer-Morde nicht gegeben.823 Unabhängig von einer quantitativen Verharmlosung wird der Unwertgehalt von tatsächlich begangenen Taten des Völkermordes auch dadurch bagatellisiert bzw. relativiert, dass angebliche „Rechtfertigungsgründe“ oder rassen- oder gesundheitspolitische „Notwendigkeiten“ behauptet oder die Taten als unvermeidliche Kriegshandlungen qualifiziert werden (qualitative Verharmlosung).824 Eine Gleichsetzung oder quantitative Aufrechnung mit anderen Völkermordtaten, die nicht auf eine diskriminierende Relativierung der unter der NS-Herrschaft begangenen Taten hinausläuft, reicht nicht aus.825 Keine Verharmlosung der Gewalttaten gegen jüdische Bürger und Einrichtungen am 9. November 1938 liegt in dem Motto einer am Tat vor dem Jahrestag der Novemberpogrome geplanten Versammlung „Gegen einseitige Vergangenheitsbewältigung! Gedenkt der deutschen Opfer?“826 Umstritten ist, ob das meist im Zusammenhang mit Fußballspielen erfolgende Singen des „UBahn-Liedes“ (Eine U-Bahn, eine U-Bahn, eine U-Bahn bauen wir, von (Ortsname/Verein) bis nach Auschwitz, eine U-Bahn bauen wir) eine Strafbarkeit nach § 130 Abs. 3 darstellt.827 Dies wird zum Teil unter Berufung darauf abgelehnt, dass sich die Äußerung auf die Anhänger des gegnerischen Vereins bezieht, diesen gegenüber aber keine Handlung im Sinne des § 6 Abs. 1 VStGB unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangen wurde.828 Nach anderer Auffassung werde durch die gänzliche Unangemessenheit des Zusammenbringens der Bezugsgegenstände das Geschehen in Auschwitz relativiert und bagatellisiert und damit verharmlost.829 Als Verharmlosen angesehen worden ist die Verwendung der Begriffe „Holocaust“ ausschließlich mit dem Zusatz „TM“, das übliche Abkürzungszeichen für „trade mark“, sowie die Aussage „man muss an Sankt Holocaust“ glauben, weil damit suggeriert wird, es handele sich bei dem Holocaust um eine unregistrierte Handelsmarke bzw. um eine Art Märchen.830

3. Anknüpfungsgegenstand Das Billigen, Leugnen und Verharmlosen muss sich auf eine unter der Herrschaft des Natio- 134 nalsozialismus begangene Handlung der in § 6 Abs. 1 des Völkerstrafgesetzbuches bezeichneten Art beziehen. Die Formulierung „der in § 6 VStGB bezeichneten Art“ trägt dem Umstand Rechnung, dass die in Betracht kommenden Taten vor dem Inkrafttreten des § 6 VStGB begangen worden sind.831 Der Verweis auf § 6 Abs. 1 VStGB bedeutet, dass nur Taten erfasst werden, die gegen eine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe gerichtet waren. Dazu zählen auch Aktionen gegen einzelne Opfer, wenn diese in der von § 6 Abs. 1 VStGB 823 BGH NJW 2005 689, 691 m. krit. Anm. Stegbauer NJ 2005 225. 824 Fischer Rdn. 31; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 21. 825 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 22; Fischer Rdn. 31; Stegbauer NStZ 2000 281, 285; aA Stein SK Rdn. 46: wertende Gleichsetzung mit offenkundig weniger schwerwiegenden Vorkommnissen gleich welcher Art genügt; Rackow ZIS 2010 366, der ein Verharmlosen annimmt, wenn die Parallele, die der Äußernde herstellt, unter dem Gesichtspunkt, unter dem sie gezogen wird, klar sachwidrig ist; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 91, wonach ein Verharmlosen vorliegt, wenn suggeriert wird, dass der Holocaust ein „gar nicht so schlimmes“ Verbrechen unter anderen gewesen war. 826 BVerfG EuGRZ 2008 769, 771. 827 Vgl. hierzu Linke JR 2019 17. 828 AG Zossen BeckRS 2016 16218; OLG Rostock StraFo 2007 426; and. dagegen OLG Hamm BeckRS 2015 119749 bzgl. des Textes „eine U-Bahn bauen wir von Jerusalem nach Auschwitz“; vgl. auch Stegbauer NStZ 2017 266, 270. 829 LG Potsdam Urt. v. 21.2.2017 – 27 Ns 73/16 bei Stegbauer NStZ 2019 72, 76; LG Cottbus BeckRS 2009 8008; Rackow ZIS 2010 366, 375; vHH/Rackow Rdn. 33.3; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 22; Fahrner GSZ 2019 29, 33; aA Linke JR 2019 17, 22 mangels wertender Aussage; vgl. dazu Stegbauer NStZ 2010 129, 134; zu den Fans eines Fußballvereins als Teil der Bevölkerung s. OLG Braunschweig StraFo 2007 212. 830 OLG Hamm ZUM-RD 2014 358. 831 Vgl. BTDrucks. 12/8588 S. 8. 481

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geforderten Absicht als Angehörige einer Gruppe und nicht aus persönlichen Gründen angegriffen wurden.832 Zu den Betroffenen zählen insbesondere die Juden sowie die Sinti und Roma, aber auch Polen, Russen, Ukrainer und andere Ethnien der früheren Sowjetunion,833 nicht dagegen die Opfer der sog. „Euthanasie-Aktionen“ gegen Behinderte, von Zwangssterilisationen kranker, behinderter oder für „schwachsinnig“ erklärter Menschen nach dem Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses und ermordete politische Häftlinge, Kommunisten, Sozialisten, Homosexuelle, Obdachlose und Bettler, da diese keine nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe i. S. des § 6 Abs. 1 VStGB sind.834 Die in Bezug genommenen Taten müssen unter der Herrschaft des Nationalsozialismus tatsächlich begangen worden sein. Dies setzt voraus, dass sie während des Dritten Reiches von Repräsentanten des nationalsozialistisch geführten Staates oder der NSDAP oder ihrer Organisationen verübt worden oder den nationalsozialistischen Machthabern in sonstiger Weise zurechenbar sind.835 Erfasst wird die gesamte Bandbreite der NS-Gewalt- und Willkürmaßnahmen wie Massenvernichtungen, Menschenversuche im KZ, Zufügung schwerer körperlicher und seelischer Schäden, Zwangssterilisationen, Schaffung unmenschlicher Lebensbedingungen durch Einweisung in Konzentrationslager, Verfolgung und Ächtung nebst völligem Eigentumsentzug oder Gettoisierung.836 Wer die Ausschreitungen um die Reichspogromnacht, bei denen vom 7. bis 31.11.1938 etwa 400 Menschen ermordet oder in den Selbstmord getrieben, über 1400 Synagogen und sonstige Versammlungsräume sowie tausende Geschäfte, Wohnungen und jüdische Friedhöfe zerstört wurden, als bloße Reaktion auf jüdischen „Antigermanismus“ darstellt, billigt oder rechtfertigt Taten der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft.837

4. Handlungsformen 135 Die Leugnung etc. muss öffentlich oder in einer Versammlung erfolgen.

136 a) Öffentlich. Die Tathandlung erfolgt öffentlich, wenn sie unabhängig von der Öffentlichkeit des fraglichen Ortes von einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann.838 Maßgeblich ist, dass der Täter aufgrund der Unüberschaubarkeit des Adressatenkreises die Wirkungen seiner Äußerung nicht abzusehen vermag. Dies ist bei Äußerungen in Rundfunk und Fernsehen stets gegeben,839 aber auch bei Äußerungen, die ins Internet oder in die sozialen Medien eingestellt werden und von Nutzern ohne Weiteres abgerufen werden können.840 Davon ist bei Äußerungen in frei abrufbaren Webseiten, in offenen Chaträumen und Foren regelmäßig auszugehen;841 dies gilt auch, wenn

832 Schäfer MK Rdn. 74; vHH/Rackow Rdn. 31; Kreß MK § 220a/§ 6 VStGB Rdn. 7 ff, 49; Geilen FS Herzberg 593, 594; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 86. 833 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 19; Geilen FS Herzberg 593, 594; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 87. 834 Schäfer MK Rdn. 85; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 16; Stein SK Rdn. 43; vHH/Rackow Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 19; Stegbauer NStZ 2000 281, 285; Schramm FS Lenckner 539, 558; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 87 f; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 280. 835 Stein SK Rdn. 43; Fischer Rdn. 27. 836 Vgl. Kreß MK § 220a/§ 6 VStGB Rdn. 55 f; Stegbauer NStZ 2000 281, 285; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 280. 837 VerfG MV NVwZ 2010 958. 838 Vgl. BGHSt 46 212, 217; BGH MDR 1966 347; NStZ 2015 81, 83; OLG Hamm GA 1980 222, 223; KG JR 1984 249; siehe auch Rosenau LK § 111 Rdn. 33; Sch/Schröder/Eisele/Schittenhelm § 186 Rdn. 19; Hörnle NStZ 2002 113, 117. 839 Vgl. Rosenau LK § 111 Rdn. 36; Sch/Schröder/Eisele/Schittenhelm § 186 Rdn. 19; Heinrich ZJS 2016 698, 708 f. 840 Vgl. BGHSt 46 212, 217; BGH NStZ 2015 81, 82 (zu § 86a); Heinrich ZJS 2016 698, 708 f; Rosenau LK § 111 Rdn. 37. 841 Heinrich ZJS 2016 698, 709, Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 360, 392. Krauß

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der Inhalt vom Empfänger durch eigenes Handeln abgerufen werden muss.842 Stehen die Dateien nur einer individualisierten Personengruppe zum Abruf bereit, etwa bei durch Zugangsdaten geschlossenen Benutzergruppen, sind dort abgelegte Informationen nicht öffentlich.843 Etwas anderes gilt aber bei bloßen Scheinhindernissen und ohne Weiteres zu überwindenden Beschränkungen wie etwa beim automatischen Versand des Passwortes an eine einzugebende EMail-Adresse. Bei Chatrooms ist das Tatbestandsmerkmal zu bejahen, wenn der Teilnehmerkreis nicht mehr überschaubar ist.844 Ist eine Äußerung in das Facebook-Profil eingestellt und für die Nutzer sichtbar, die mit dem Inhaber als Freunde verlinkt sind, ist eine öffentliche Tathandlung jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Kreis der Freunde so groß ist, dass auszuschließen ist, dass zu mehr als einem Bruchteil von diesen eine Verbindung besteht, die über eine zufällige, mitunter sogar nur virtuelle Bekanntschaft hinausgeht.845 Bei der Darstellung auf Plakaten, Autoaufklebern oder mittels Aufsprühen auf eine Wand ist die Kenntnisnahme durch einen unbestimmten Personenkreis regelmäßig möglich. Ausreichend sind auch Äußerungen in einer öffentlichen Hauptverhandlung, wenn die Öffentlichkeit tatsächlich anwesend ist.846 Demgegenüber fehlt es an der Öffentlichkeit, wenn die Äußerung auf die Wahrnehmung durch einzelne Personen oder einen engeren untereinander verbundenen Personenkreis beschränkt ist oder beschränkt bleiben soll847 wie bei Äußerungen im Familienkreis, gegenüber engen Freunden oder einzelnen Mitgliedern eines Vereins.848 Bei der Versendung von E-Mails oder SMS hängt die Strafbarkeit davon ab, ob diese nur an wenige Individuen oder an einen größeren Personenkreis gerichtet waren.849 Zwar reicht für die öffentliche Begehung die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die Zuhörer aus; im Falle mündlicher Äußerung bedarf es aber des Nachweises, dass die die Öffentlichkeit konstituierende Personenvielzahl auch wirklich vor Ort und in der Lage war, die Äußerung zur Kenntnis zu nehmen.850 Die Kundgabe über Presseorgane setzt die tatsächliche Veröffentlichung in dem Presseorgan voraus. Allein die Versendung an die Zeitungsredaktion zum Zwecke der Veröffentlichung reicht noch nicht aus.851 Ein unter dem Ausschluss der Öffentlichkeit gegenüber der Presse gegebenes Interview wird erst öffentlich mit der tatsächlichen Veröffentlichung in dem Presseorgan,852 vorher liegt eine lediglich straflose Vorbereitungshandlung vor.

b) Versammlung. Eine Versammlung ist eine zu einem bestimmten Zweck vereinigte Perso- 137 nenmehrheit; dabei kann es sich auch um einen begrenzten Personenkreis handeln, z. B. eine Mitgliederversammlung, eine Vertreterversammlung eines Verbands oder eine Betriebsratssitzung.853 Das Zusammenkommen zu rein persönlichen Zwecken (Geburtstagsfeier usw.) genügt nicht.854 Die quantitativen Anforderungen an die eine Versammlung bildenden Personenmehrheit werden unterschiedlich beurteilt. Während es nach einer Auffassung auf die Größe der Versammlung nicht ankommt,855 wird nach anderer Auffassung eine schwer zu überblickende

842 843 844 845 846 847 848 849 850 851 852 853 854 855 483

Fischer § 186 Rdn. 19; Heinrich ZJS 2016 698, 709. Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 392; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 232. Rosenau LK § 111 Rdn. 37. BGH NStZ 2015 81, 83 (Anzahl von 844 sogenannten Freunden). Vgl. BGHSt 47 278, 282; Sch/Schröder/Eisele/Schittenhelm § 186 Rdn. 19; Heinrich ZJS 2016 698, 708. Vgl. Steinsiek LK § 90 Rdn. 6. SSW/Sinn § 186 Rdn. 20; Sch/Schröder/Eisele/Schittenhelm § 186 Rdn. 19; Heinrich ZJS 2016 698, 708. Schäfer MK Rdn. 83. Heinrich ZJS 2016 698, 709. OLG Stuttgart NJW 1972 2320, 2321. OLG Nürnberg BeckRS 2012 05180. Vgl. BGH NJW 2005 689, 691; Rosenau LK § 111 Rdn. 38 ff; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 24. Schäfer MK Rdn. 84. Fischer § 111 Rdn. 12. Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

Personenvielfalt856 oder eine nicht zu überblickende Personenvielfalt857 verlangt. Gegen die letztere Auffassung spricht, dass beide Handlungsalternativen einen deckungsgleichen Anwendungsbereich hätten und das Merkmal „in einer Versammlung“ nur klarstellen würde, dass der geschlossene Charakter einer Versammlung einer öffentlichen Tatbegehung nicht entgegensteht. Nach dem Schutzzweck der Norm ist vielmehr davon auszugehen, dass in quantitativer Hinsicht nicht vorausgesetzt wird, dass eine nicht mehr überschaubare und vom Täter nicht mehr kontrollierbare Vielzahl von Personen anwesend ist.858 Die Mindestzahl lässt sich nur nach dem Umständen des Einzelfalls beurteilen. Dabei ist der Versammlungsbegriff gemäß dem Schutzzweck des § 130 weiter zu verstehen als im Versammlungsgesetz, wo schon eine Gruppe von drei Personen als Versammlung angesehen worden ist.859 Maßgeblich ist die Möglichkeit der Multiplikation der Nachricht durch eine größere, nicht notwendig unüberschaubare Personenanzahl,860 zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass die Äußerung gerade vor einem Personenkreis erfolgt, der sich zum Zweck der Verbreitung von Auffassungen zusammengefunden hat, weshalb eine höhere Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Äußerung auf fruchtbaren Boden fällt. Eine Versammlung mit einer Mindestteilnehmerzahl von zehn 10 Personen dürfte deshalb regelmäßig ausreichend sein.861 Im Hinblick auf die vorrangige Verbreitung strafbarer Inhalte digital über die modernen Informations- und Kommunikationstechniken, insbesondere über das Internet, ist kein räumlich-körperliches Zusammentreffen der Teilnehmer zu verlangen, weshalb auch geschlossene Benutzergruppen im Internet bei entsprechender Größe eine Versammlung darstellen können.862

5. Eignung zur Friedensstörung 138 Die Tathandlung muss in einer Art und Weise erfolgen, die geeignet ist, den innerstaatlichen öffentlichen Frieden zu stören.863 Dies ist der Fall, wenn die Äußerung den öffentlichen Frieden in dem Verständnis als Friedlichkeit der öffentlichen Auseinandersetzung gefährdet und so den Übergang zu Aggression oder Rechtsbruch markiert (s. o. Rdn. 72 ff).864 Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Äußerung geeignet ist, das Potenzial an Gewaltbereitschaft vor allem gegenüber Personenkreisen, die schon Opfer des Nationalsozialismus waren, zu vergrößern oder die Gefahr hervorzurufen, dass radikale Agitation in nicht mehr kontrollierbarer Weise entweder in gewalttätige Auseinandersetzungen umschlägt oder ein gesellschaftliches Klima der Ausgrenzung und Diffamierung der betroffenen Personengruppen entsteht.865 Maßgeblich ist eine Würdigung des Gehalts der fraglichen Äußerung sowie sämtlicher Äußerungsmodalitäten einschließlich des zur Tatzeit herrschenden geistigen Klimas.866 Die unter Rdn. 75 ff ange856 Rosenau LK § 111 Rdn. 40; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 393. 857 Bosch MK § 111 Rdn. 21; vgl. auch Bosch JA 2016 381, 387. 858 AA Kindhäuser LPK § 111 Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser § 111 Rdn. 7–10; Horn/Wolter SK § 111 Rdn. 6; Rosenau LK § 111 Rdn. 40.

859 Vgl. BayObLG NJW 1979 1895, 1896; OLG Hamburg MDR 1965 319; OLG Köln MDR 1980 1040. 860 Vgl. BGH NJW 2005 689, 691; s. a. Steinsiek LK § 90 Rdn. 11. 861 Paeffgen NK § 90 Rdn. 8; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 292; s. a. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 232 f. 862 Zweifelnd im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG Hilgendorf/Valerius Computerund Interstrafrecht Rdn. 394; ablehnend wohl auch Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 233. 863 BGH NStZ 2017 146; aA Stein SK Rdn. 48, wonach auch der ausländische öffentliche Frieden einbezogen ist; vgl. oben Rdn. 68. 864 BVerfGE 124 300, 330; BVerfG NJW 2018 2861; krit. zu dem Tatbestandsmerkmal Zabel ZStW 122 (2010) 834, 845. 865 Stein SK Rdn. 48; vgl. auch Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 93 ff. 866 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22; Schäfer MK Rdn. 86; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 95. Krauß

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F. Objektiver Tatbestand

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führten Kriterien gelten entsprechend. Nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG indizieren sowohl das Billigen als auch das Leugnen regelmäßig die tatbestandsmäßige Eignung zur Friedensstörung, wenn die übrigen Tatbestandsmerkmale im Lichte der Friedensstörung ausgelegt werden (s. Rdn. 72).867 Beide Handlungsalternativen tragen – so das BVerfG – grundsätzlich unmittelbar die Gefahr in sich, die politische Auseinandersetzung ins Feindselige und Unfriedliche umkippen zu lassen, weshalb die Grenzen der Friedlichkeit der öffentlichen Auseinandersetzung regelmäßig überschritten seien. Bei der Tathandlung des Verharmlosens dagegen bedarf es nach dieser Rechtsprechung regelmäßig der konkreten Feststellung, dass eine Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens vorlag, weil allein eine Verharmlosung nicht zwingend über die Überzeugungsbildung hinaus mittelbar auf Realwirkungen angelegt sein muss.868 Erst wenn die Äußerung etwa in Form von Appellen zum Rechtsbruch, aggressiven Emotionalisierungen oder durch Herabsetzung von Hemmschwellen rechtsgutgefährdende Folgen unmittelbar auslösen kann, komme eine Beeinträchtigung des öffentlichen Friedens in dem Verständnis der Gewährleistung von Friedlichkeit in Betracht.869 Damit kommt – jedenfalls in den Fällen des Leugnens und Billigens – dem Tatbestandsmerkmal die Funktion eines Korrektivs zu.870 Grundsätzlich begründet bereits die Verwirklichung der anderen Tatbestandsmerkmale die Strafbarkeit, bei deren Erfüllung auch die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens vermutet wird. Eigenständige Bedeutung besitzt das Tatbestandsmerkmal außerhalb des Verharmlosens nur in atypischen Situationen, wenn die Vermutung auf Grund besonderer Umstände nicht trägt. Diese Differenzierung mag für eindeutige Fälle des Billigens und Leugnens seine Berechtigung haben. Auch hier ist jedoch zu unterscheiden. So macht es etwa beim Leugnen durchaus einen Unterschied, ob es völlig unsubstantiiert erfolgt oder mit angeblichen Fakten belegt wird, ob der Massenmord an Juden insgesamt oder nur eine Einzeltat i. S. v. § 6 VStGB in Abrede gestellt wird.871 Insoweit kann mit dem eingrenzenden Korrektiv der friedensstörenden Eignung der begrifflichen Weite insbesondere der Verharmlosung, aber auch der Billigung und Leugnung, ihrer unterschiedlichen Intensität sowie einer möglicherweise nur auf einzelne Anknüpfungsgegenstände bezogenen Äußerung ohne generalisierende Tendenz oder einer fehlenden Ernsthaftigkeit von Aussagen im Einzelfall angemessen Rechnung getragen werden.872 Ob der in Absatz 3 vorausgesetzte Grad der Strafwürdigkeit mangels friedensstörender Eignung unterschritten wird, hängt von dem Ergebnis der Gesamtwürdigung im konkreten Einzelfall ab. Für die Eignung zur Friedensstörung spricht, wenn die Äußerung durch die Verherrlichung von Gewalt, die Hetze auf bestimmte Bevölkerungsgruppen oder auch durch eine emotionalisierende Präsentation geprägt ist. Ein weiteres gewichtiges Indiz ist die tatsächlich eingetretene erhebliche unruhestiftende öffentliche Wirkung einer Äußerung über den eigentlichen Kreis der Empfänger hinaus, was u. a. durch Presseberichterstattung, eine Vielzahl von Leserbriefen oder durch den Eingang zahlreicher Strafanzeigen bei den Strafverfolgungsbehörden zum Ausdruck kommen kann.873 Wird die tatbestandliche Grenze des Absatzes 3 nicht erreicht, so ist die Äußerung unter dem Blickpunkt der Beleidigung zu prüfen. Findet die Tathandlung in einer Ver867 Vgl. BVerfGE 124 300, 331 ff, 344 (zu § 130 Abs. 4); BVerfG NJW 2018 2858, 2860; 2018 2861, 2862; ebenso BGH NStZ 2017 146, 147; NStZ-RR 2019 108, 109; BGHSt 47 278, 280; krit. zur Einstufung als bloße Wertungsformel und Vermutungswirkung BGHSt 63 66, 71 f = BGH NStZ 2018 478, 479 = GSZ 2018 120 m. Anm. Paul = NJW 2018 1893 m. Anm. Fickenscher; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 14, 31; Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 4; Linke JR 2019 17, 23; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 172 ff; Liesching/Schuster Jugendschutzrecht5 § 130 StGB Rdn. 24 (Steigbügel für automatisierte Verurteilungsbegründungen). 868 BVerfG NJW 2018 2861, 2862; Linke JR 2019 17, 23. 869 BVerfG NJW 2018 2861, 2862. 870 BGHR StGB § 130 Abs. 3 Verfassungsmäßigkeit 1. 871 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22. 872 Vgl. BTDrucks. 12/8588 S. 8; Schäfer MK Rdn. 86; Stein SK Rdn. 49; König/Seitz NStZ 1995 1, 3; krit. zur Funktion der Eignungsklausel Fischer Rdn. 32; Stegbauer NStZ 2000 281, 285 f; Koch JuS 2002 123, 126. 873 Vgl. BGHSt 46 36, 42 f; 47 278, 282; Schäfer MK Rdn. 86; krit. Stegbauer NJ 2005 225, 226. 485

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Volksverhetzung

sammlung im Ausland statt, kann die Tat zur Friedensstörung in Deutschland geeignet sein, wenn unter den Zuhörern zahlreiche Deutsche sind, die nach der Veranstaltung an ihre Wohnorte in Deutschland zurückkehren.874

IV. Billigung, Verherrlichung oder Rechtfertigung der nationalsozialistischen Gewaltund Willkürherrschaft (Absatz 4) 139 Der Tatbestand wurde durch das am 1.4.2005 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Versammlungsgesetzes und des Strafgesetzbuches vom 24.3.2005 (BGBl. I S. 969 f) eingefügt.875 Damit sollte insbesondere das Verbot von rechtsextremistischen Versammlungen erleichtert werden, die sich in Themenwahl, Veranstaltungsort und Ausgestaltung immer stärker an das Gepräge historischer Aufmärsche des NS-Regimes angleichen, die nationalsozialistische Gewaltund Willkürherrschaft verherrlichen oder verharmlosen, durch bewusste Provokationen das Gedenken an die Opfer des Nationalsozialismus in unerträglicher Weise missachten und das Gefühl der Bevölkerung, insbesondere der Nachkommen der Opfer, hier in Frieden leben zu können, erschüttern.876 Darüber hinaus sah der Gesetzgeber ein rechtspolitisches Bedürfnis, das Verherrlichen oder Verharmlosen der schwerwiegenden Unrechtshandlungen der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft strafrechtlich zu sanktionieren. Entgegen dem ursprünglichen Gesetzesentwurf ist § 130 Abs. 4 als Erfolgsdelikt ausgestaltet, um kein Gesinnungsstrafrecht zu betreiben.877 Außerdem muss sich die Äußerung – entgegen Absatz 3 und dem ursprünglichen Gesetzentwurf – nicht auf konkrete Handlungen im Sinne von § 6 Abs. 1 VStGB beziehen, sondern auf die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft, wobei das Verharmlosen als Tathandlung nicht genügt. Die Vorschrift ist auch als nichtallgemeines Gesetz mit Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vereinbar.878 Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des § 130 Abs. 4 als meinungsbeschränkendes Sonderrecht ergibt sich nach BVerfGE 124 300 aus verfassungsimmanenten Schranken der Meinungsfreiheit. Angesichts des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens, die die nationalsozialistische Herrschaft über Europa und weite Teile der Welt gebracht hat, und der als Gegenentwurf hierzu verstandenen Entstehung der Bundesrepublik Deutschland sei bei der propagandistischen Gutheißung der NS-Verbrechen der Verzicht auf die Allgemeinheit des meinungsbeschränkenden Gesetzes gerechtfertigt.

1. Tathandlungen 140 Tathandlungen sind das Billigen, Verherrlichen und Rechtfertigen der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft. Diese Tatbestandsmerkmale sind im Lichte des Art. 5 Abs. 1 GG 874 BGH NStZ 2017 146. 875 Vgl. Bertram NJW 2005 1476; Poscher NJW 2005 1316; Enders/Lange JZ 2006 105; Scheidler BayVBl. 2005 453; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 57 ff.

876 GesE BTDrucks. 15/4832 S. 1; Bericht des Innenausschusses, BTDrucks. 15/5051 S. 1; Lepsius Jura 2010 527; Zweifel, ob § 130 Abs. 4 tatsächlich dazu beitragen wird, rechtsextremistische Versammlungen leichter zu verbieten, werden geäußert von Berg FS Otto 1065, 1077; Leist NVwZ 2005 501, 502 f; krit. Fischer Rdn. 3 (bedenkliches Beispiel einer anlassbezogenen, auf polizeiliche Zwecke ausgerichteten Kriminalpolitik); Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 145; Hoffmann-Riem NJW 2004 2777; Stock Kriminalistik 2010 513. 877 BTDrucks. 15/5051 S. 6; zu Recht krit. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22c; Fischer Rdn. 40; aA Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 57. 878 BVerfGE 124 300 = NJW 2010 47 m. Anm. Degenhart JZ 2010 306; Hörnle JZ 2010 310; Hufen JuS 2010 558; vgl. auch Schäfer MK Rdn. 89; Fohrbeck Wunsiedel: Billigung, Verherrlichung, Rechtfertigung S. 90 ff; krit. Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 8b; Bertram NJW 2005 1476 (irreguläres Ausnahmerecht); Volkmann NJW 2010 417; ders. JZ 2010 209; Holzner DVBl 2010 48; Hong DVBl 2010 1267; Kirsch NWVBl 2010 136; Höfling/Augsberg JZ 2010 1088; Lepsius Jura 2010 527; Michael ZJS 2010 155; Schaefer DÖV 2010 379, Enders/Lange JZ 2006 105 (symbolische Gesetzgebung). Krauß

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auszulegen. Danach ist zunächst der Sinn der Meinungsäußerung zutreffend zu erfassen. Maßgeblich ist hierfür der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat.879 Bei allen Tatvarianten ist bei der Subsumtion wie bei Absatz 1 und 3 ausgehend vom Wortlaut der Äußerung auch auf den Kontext und die sonstigen Begleitumstände der Äußerung in Form einer Gesamtschau abzustellen.880 Ist eine Äußerung mehrdeutig, so haben die Gerichte, wollen sie die zur Verurteilung führende Deutung ihrer rechtlichen Würdigung zu Grunde legen, andere Auslegungsvarianten mit schlüssigen Gründen auszuscheiden.881

a) Nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft. Die Äußerung muss erkennbar 141 gerade auf den Nationalsozialismus als historisch reale Gewalt- und Willkürherrschaft bezogen sein, d. h. auf die für das NS-Regime kennzeichnenden Menschenrechtsverletzungen und damit auf die geschichtlich realen Willkürakte von verbrecherischer Qualität, deren zustimmende Evozierung in der Öffentlichkeit oder einer Versammlung eine potenzielle Wiederholbarkeit real werden lässt und die Friedlichkeit der politischen Auseinandersetzung gefährden kann.882 Der Gesetzgeber wollte sich mit dem Merkmal „Gewalt- und Willkürherrschaft“ an § 194 Abs. 1 orientieren.883 Dort wird der Begriff verstanden als ein Herrschaftssystem, in dem die Staatsgewalt unkontrolliert und unbegründet ausgeübt wird und das sich über elementare Menschenrechte hinwegsetzt.884 Im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG sowie dem Bestimmtheitsgebot ist eine einschränkende Auslegung geboten.885 Nicht ausreichend ist eine allgemeine Zustimmung zu Geschehnissen dieser Zeit, ein Bekenntnis zur nationalsozialistischen Ideologie oder eine Gutheißung allgemein nationalsozialistischen Gedankenguts.886 Damit erfasst der Tatbestand nicht das Billigen nationalsozialistischer Anschauungen oder einzelner Aspekte der damaligen Staatsund Gesellschaftsordnung, bei denen sich kein unmittelbarer Bezug zur nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft und den sie kennzeichnenden Menschenrechtsverletzungen herstellen lässt, etwa bewundernde Äußerungen über Reichsarbeitsdienst oder Autobahnbau usw.,887 Maßnahmen im sozialen Sektor, Organisationen wie „Kraft durch Freude“, Winterhilfswerk oder Hitler-Jugend888 oder eine positive Anknüpfung an Tage, Orte oder Formen, denen ein an diese Zeit erinnernder Sinngehalt mit gewichtiger Symbolkraft zukommt.889 Ein Bezug zu von dem nationalsozialistischen Regime systematisch begangenen schweren Menschen-

879 BVerfGE 124 300, 345. 880 Vgl. BVerfGE 124 300, 343; BVerfG NJW 2001 61, 62; 2003 660, 661; BGH NStZ 1984 310; BVerwGE 131 216, 226 = JZ 2008 1102 m. Bspr. Hufen JuS 2009 744: Äußerungen im Zusammenhang mit einer Versammlung zum Thema „Gedenken an Rudolf Heß“, Veranstaltungsthema, Veranstaltungsort, geplanter Ablauf der Veranstaltung. 881 Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 62; 2003 660, 661; BVerwG JZ 2008 1102. 882 BVerfGE 124 300, 343 = NJW 2010 47, 55; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 26; vgl. auch BVerwGE 131 216, 225 f: totaler Machtanspruch des Staates und die Leugnung von Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit. 883 BTDrucks. 15/4832 S. 3 f; krit. zur Übertragbarkeit der Auslegung: Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 227 ff. 884 Hilgendorf LK12 § 194 Rdn. 5; Regge/Pegel MK § 194 Rdn. 13; Zaczyk NK § 194 Rdn. 10; Sch/Schröder/Eisele/ Schittenhelm § 194 Rdn. 5. 885 BVerfGE 124 300, 338 f; BVerwG JZ 2008 1102; krit. Fischer Rdn. 34; zweifelnd an der Verfassungsmäßigkeit Bertram NJW 2005 1476, 1478. 886 BVerfGE 124 300, 343; BVerwGE 131 216, 226 = JZ 2008 1102, 1104; Schäfer MK Rdn. 95; Matt/Renzikowski/ Altenhain Rdn. 26. 887 Vgl. BVerwGE 131 216, 226 = JZ 2008 1102, 1104; Schäfer MK Rdn. 95; vHH/Rackow Rdn. 38; Matt/Renzikowski/ Altenhain Rdn. 26; Ostendorf NK Rdn. 30; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 247 f; Fischer Rdn. 34, wonach auch abwegiges Geschwätz über Heldentaten von Wehrmacht und Waffen-SS nicht erfasst sein soll. 888 Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 248 f. 889 Vgl. BayVGH BeckRS 2010 36761 (Heldengedenktag); Stegbauer NStZ 2012 79, 84; SSW/Lohse Rdn. 41. 487

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rechtsverletzungen liegt dagegen vor bei gutheißenden Äußerungen zu der massenhaften systematischen Vernichtung von Juden in den Gaskammern der Konzentrationslager Auschwitz und Auschwitz-Birkenau, bei vergangenheitsbezogenen Äußerungen zu Folterungen, Deportationen, gewaltsam durchgeführten medizinischen Experimenten, Zwangsarbeit unter extrem gesundheitsschädlichen Bedingungen oder willkürlicher Zerstörung der wirtschaftlichen Existenzgrundlagen. Ein kennzeichnender Teil der NS-Gewalt- und Willkür sind auch die Verbrechen gegen politische Gegner wie Kommunisten und Sozialisten sowie der Angriffskrieg und die Kriegsverbrechen z. B. im Zusammenhang mit der Gewinnung von „Lebensraum im Osten.“ Erfasst werden schließlich auch Äußerungen zu nationalsozialistischen Organisationen, die den politischen und rassenideologisch motivierten Terror repräsentieren wie die Schutzstaffel SS oder die Geheime Staatspolizei (Gestapo), nicht aber die Wehrmacht einschließlich des Generalstabs und Oberkommandos, da sie trotz Involvierung in Kriegsverbrechen kein allgemeines Symbol für die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft darstellt.890

142 b) Billigen. Die Tatvariante des Billigens der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft erfüllt, wer diese ausdrücklich oder konkludent gutheißt (Rdn. 131); das Gutheißen muss sich auf die NS-Gewalt- und Willkürherrschaft kennzeichnenden Menschenrechtsverletzungen beziehen und damit den Achtungsanspruch der Opfer angreifen.891 Die Menschenrechtsverletzungen waren nämlich das für die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft charakteristische Merkmal. Erforderlich ist eine positive Parteinahme, also eine Darstellung als richtig, gut, nachahmenswert oder vorbildlich.892 Das Billigen kann sich auf die Gewalt- und Willkürherrschaft insgesamt oder auf einzelne unter der NS-Herrschaft begangene Menschenrechtsverletzungen wie KZ-Inhaftierungen, die Tötung von psychisch Kranken und Behinderten, medizinische Experimente an sog. Nichtariern, Behinderten usw., Deportationen oder diskriminierende Maßnahmen auf Grund von ethnischen, religiösen oder weltanschaulichen Merkmalen beziehen, wenn diese Ausdruck der tragenden Prinzipien der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft waren.893 Die Billigung muss nicht in Form vorbehaltloser Zustimmung geäußert werden; vielmehr genügt es, wenn schwerwiegende Verbrechen, welche die NS-Gewalt- und Willkürherrschaft charakterisieren, als zwar bedauerlich, aber unvermeidbar hingestellt werden.894 Eine für die Tatbestandserfüllung ausreichende konkludente Billigung setzt eine erkennbar aktive Billigung voraus, die ihre Sinnbedeutung in sich selbst trägt.895 Dies kann auch in der glorifizierenden Ehrung einer historischen Person liegen, wenn sich aus den konkreten Umständen ergibt, dass die betreffende Person als Symbolfigur für die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft als solche steht.896 Dabei kann auch die Nähe der Verlautbarung zu einer bekannten Gedenkstätte oder einem vom Nationalsozialis-

890 891 892 893

Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 269 f. BVerfGE 124 300, 343; BGH NJW 2005 3223, 3225; BVerwG JZ 2008 1102, 1104; BTDrucks. 15/5051 S. 5. Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 276. Vgl. BTDrucks. 15/5051 S. 5; Fischer Rdn. 34; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22b; SSW/Lohse Rdn. 40; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 27; aA Stein SK Rdn. 54, weil „Herrschaft“ nur der Inbegriff einer Vielzahl von Aktionen sein kann; krit. auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8b. 894 BTDrucks. 15/5051 S. 5; Schäfer MK Rdn. 92; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22b; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 107; aA Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 275 f. 895 BVerfGE 124 300, 343. 896 BTDrucks. 15/5051 S. 5; BVerfGE 124 300, 343 f; BVerwGE 131 216, 226 = JZ 2008 1102 m. Bspr. Muckel JA 2009 472; VGH München BayVBl 2008 109, 112 f m. Anm. Scheidler BayVBl. 2008 100; VGH München BayVBl 2014 342; BeckRS 2016 53498; Schäfer MK Rdn. 92; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22b; SSW/Lohse Rdn. 41; Stein SK Rdn. 54; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 27; Ostendorf NK Rdn. 30; krit. Fischer Rdn. 34 im Hinblick auf die tatbestandsmäßige Bestimmtheit. Krauß

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mus geprägten Ort als Indiz für ein Gutheißen herangezogen werden.897 So kann etwa die Glorifizierung von Rudolf Heß wegen seiner engen Beziehung zu Adolf Hitler und seiner hervorgehobenen Funktion als „Stellvertreter des Führers“ aus Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums als uneingeschränkte Billigung der nationalsozialistischen Herrschaft im Ganzen und damit insbesondere auch der unter ihr verübten Menschenrechtsverletzungen verstanden werden.898 Entsprechendes gilt bei positiven Äußerungen über Josef Mengele, den Lagerarzt des Konzentrationslagers Auschwitz, den „Reichsführer-SS“ Heinrich Himmler, den Minister für Volksaufklärung und Propaganda Joseph Goebbels oder Reinhard Heydrich und Adolf Eichmann.899 Bloß positive oder verharmlosende Äußerungen zu Vertretern des Nationalsozialismus, die nur der Person gelten und nicht mit einer Billigung des nationalsozialistischen Herrschaftssystems oder seiner Menschenrechtsverletzungen verbunden sind, reichen dagegen nicht aus.900 Die Differenzierung zwischen Aussagen nur zur Person oder zur Person als Symbolfigur ist mitunter schwierig, entscheidend ist, inwieweit durch die Äußerung zu der Person bei dem unvoreingenommenen und verständigen Publikum eine unmittelbare Verbindung zur willkürlichen Gewaltherrschaft der Nationalsozialisten hergestellt wird.901

c) Verherrlichen. Der Begriff des Verherrlichens erfasst das Berühmen der NS-Gewalt- und 143 Willkürherrschaft als etwas Großartiges, Imponierendes oder Heldenhaftes.902 Wie bei § 131 (vgl. dort Rdn. 30) erfüllt das Tatbestandsmerkmal aber nicht nur, wer Unrechtshandlungen der NSGewalt- und Willkürherrschaft direkt glorifiziert, sondern auch, wer das Dargestellte in einen positiven Bewertungszusammenhang stellt oder in der Schilderung der Unrechtshandlungen und ihrer Verantwortungsträger entsprechende positive Wertakzente setzt.903 Dies kann z. B. dadurch zum Ausdruck kommen, dass ein Verantwortungsträger oder eine Symbolfigur des NSRegimes angepriesen oder in besonderer Weise hervorgehoben wird.904 In der Verwendung der Parole „Ruhm und Ehre der Waffen-SS“ kann eine Verherrlichung der Waffen-SS und damit eine Verherrlichung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft liegen.905

d) Rechtfertigen. Die Tathandlung des Rechtfertigens bezeichnet nach dem Willen des Gesetz- 144 gebers das Verteidigen der die NS-Gewalt- und Willkürherrschaft kennzeichnenden Menschenrechtsverletzungen als notwendige oder unvermeidliche Maßnahmen, wobei es ausreicht, wenn die Handlungsweise eines für die Menschenrechtsverletzungen Verantwortlichen als rich897 Vgl. Leist NVwZ 2005 500, 502; Schoch Jura 2006 27, 29 f; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 278. 898 BVerfGE 124 300, 346 f; VGH München BayVBl 2014 342; BeckRS 2016 53498; vgl. aber auch OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 12.8.2009 – 2 Ss-Owi 574/08 bei Stegbauer NStZ 2012 79, 84; vgl. hierzu auch Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 260 ff. 899 Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 253. 900 BVerfGE 124 300, 346; BVerwGE 131 216, 227; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 27; krit. zu dieser Differenzierung wegen der Unberechenbarkeit zulässigen Verhaltens Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 251 f. 901 Krit. zur Differenzierung Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 52. 902 BTDrucks. 15/5051 S. 5; Schäfer MK Rdn. 93. 903 BTDrucks. 15/5051 S. 5; Schäfer MK Rdn. 93; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22b; Stein SK Rdn. 54; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 28. 904 BTDrucks. 15/5051 S. 5; vgl. zu einer Gedenkkundgebung für Rudolf Heß VGH München BayVBl. 2014 342; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22b; Schäfer MK Rdn. 93; Stein SK Rdn. 54; Stegbauer NStZ 2015 201, 206. 905 Vgl. BGH NStZ 2006 335, 337 m. Anm. Steinmetz; AG Schwedt 25.1.2007 – 12 Ds 256 Js 42294/06 bei Stegbauer NStZ 2008 73, 79; OLG Rostock StraFo 2007 515. 489

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tig oder gerechtfertigt dargestellt wird.906 Eine qualitative Gleichsetzung oder quantitative Aufrechnung des Holocaust mit anderen Völkermordtaten kann zwar ein nach § 130 Abs. 4 nicht tatbestandsmäßiges Verharmlosen darstellen, unterfällt aber nicht dem Rechtfertigen. Im Hinblick auf das Erfordernis einer gegenwärtigen Bedrohung wird teilweise in einschränkender Auslegung verlangt, dass nicht nur das Vergangene gerechtfertigt wird, sondern in der Rechtfertigung sich eine Gegenwartsbezogenheit ausdrücklich oder durch die konkrete Art und Weise äußerlich manifestiert.907

2. Handlungsformen 145 Die Tathandlungen müssen öffentlich (vgl. Rdn. 136) oder in einer Versammlung (vgl. Rdn. 137) erfolgen.

3. Verletzung der Würde der Opfer 146 Die Tathandlungen müssen in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise begangen werden. Entgegen der missverständlichen Formulierung bezieht sich das Merkmal der Verletzung der Opferwürde auf die Tathandlungen des Billigens usw. und nicht auf das Erfordernis der Störung des öffentlichen Friedens.908 Umstritten ist, ob mit dem Begriff „Würde“ die Menschenwürde gemeint ist, also der besondere Wert- und Achtungsanspruch, der dem Menschen wegen seines Menschseins zukommt und der es verbietet, ihn zum bloßen Objekt des Staates zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt.909 Nach dem gesetzgeberischen Willen verdeutlicht dieses Merkmal, dass nur eine Handlung tatbestandsmäßig ist, die den Achtungsanspruch als Teil der persönlichen Würde der Opfer verletzt.910 Nach anderer Auffassung ist das Tatbestandsmerkmal bereits dann erfüllt, wenn eine Ehrverletzung erheblichen Grades vorliegt, die die Grenze zu einem Angriff auf die Menschenwürde noch nicht überschritten haben muss.911 Ob der Schutz der Würde der Opfer immer mit dem Schutz der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG zusammenfällt, hat das BVerfG im Wunsiedel-Beschluss offengelassen. Danach sei das Merkmal „in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise“ lediglich als „modale Ergänzung eingrenzend angefügt“, ohne dass der „Schutz der Würde der Opfer immer mit dem Schutz der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG zusammenfällt“.912 Die Unterschiede dürften eher akademischer Natur sein; in der Regel ist davon auszugehen, dass das Billigen, Verherrlichen oder Rechtfertigen der die NS-Herrschaft kennzeichnenden Menschenrechtsverletzungen auch die Menschenwürde der Opfer von Gewalt- und 906 BTDrucks. 15/5051 S. 5; Schäfer MK Rdn. 94; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22b; einschr. Stein SK Rdn. 54 (nur wenn aus der Äußerung hervorgeht, dass sie sich auf alle oder die allermeisten damaligen Machthaber bezieht); krit. Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 283 f, wegen der unklaren Abgrenzung zum Billigen und Verharmlosen. 907 Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 288. 908 Vgl. BTDrucks. 15/5051 S. 5; BVerwGE 131 216, 226 = JZ 2008 1102, 1106; Stein SK Rdn. 52; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22d; Poscher NJW 2005 1316, 1318; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 228 f; aA Fischer Rdn. 37. 909 Bejahend: BVerwGE 131 216, 226 = JZ 2008 1102, 1106; vgl. auch BGH NJW 2005 3223, 3225; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22d; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 30; Schäfer MK Rdn. 97; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 224 ff; zum Achtungsanspruch vgl. BVerfG NJW 1993 1457; 2001 61, 63; BGHZ 75 163 ff. 910 BTDrucks. 15/5051 S. 5. 911 Stein SK Rdn. 55, vgl. auch Poscher NJW 2005 1316, 1318; Stellungnahme der Bundesregierung in BVerfGE 124 300, 312. 912 BVerfGE 124 300, 344. Krauß

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Willkürmaßnahmen verletzen.913 Im Unterschied zum Kammerbeschluss des BVerfG aus dem Jahr 2005914 und dem BVerwG915 geht das BVerfG bei Vorliegen einer der Tathandlungen des § 130 Abs. 4 sogar von einer Vermutung der Würdeverletzung aus,916 was im Hinblick auf den strafrechtlichen Schuldgrundsatz fraglich erscheint. Nach zutreffender Auffassung umfasst der Begriff „Opfer“ nicht nur die Personen, die bereits verstorben sind, sondern auch die noch lebenden Verfolgten der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft.917 Ob darüber hinaus auch die Nachfahren von Opfern geschützt werden,918 erscheint im Hinblick darauf, dass nur der Mensch ein Opfer sein kann, der in seiner Person von Gewalt- und Willkürmaßnahmen betroffen war, fraglich.919 Abgelehnt wurde das Tatbestandsmerkmal beim Abspielen der ersten Strophe des „Liedes der Deutschen“.920

4. Störung des öffentlichen Friedens Im Unterschied zu den Absätzen 1 und 3 reicht eine konkrete Eignung zur Friedensstörung nicht 147 aus (vgl. Rdn. 72 ff; 138), vielmehr muss es bei Absatz 4 zu einer tatsächlichen Störung des öffentlichen Friedens gekommen sein.921 Der öffentliche Frieden wird nach der einschränkenden Auslegung des BVerfG erst bei Äußerungen tangiert, die in einen unfriedlichen Charakter umschlagen. Dies setzt voraus, dass sie ihrem Inhalt nach erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen hin angelegt sind (s. Rdn. 138).922 Gemeint sind Äußerungen, die hinsichtlich ihrer Außenwirkungen – etwa durch Appelle oder Emotionalisierungen – bei den Angesprochenen Handlungsbereitschaft auslösen oder Hemmschwellen herabsetzen oder Dritte unmittelbar einschüchtern.923 Die Meinungsäußerungen müssen mithin auf Realwirkungen angelegt sein und in Form von Appellen zum Rechtsbruch, aggressiven Emotionalisierungen oder durch Herabsetzung von Hemmschwellen rechtsgutgefährdende Folgen unmittelbar auslösen können.924 Diese Voraussetzungen sind bei den in § 130 Abs. 4 unter Strafe gestellten Tathandlungen der Billigung, Verherrlichung und Rechtfertigung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft regelmäßig erfüllt, weil ein Gutheißen der Gewalt- und Willkürherrschaft dieser Zeit der Bevölkerung heute regelmäßig als Aggression und als Angriff gegenüber denjenigen erscheint, die sich in ihrem Wert und ihren Rechten erneut in Frage gestellt sehen, und angesichts

913 BTDrucks. 15/5051 S. 5; BVerfGE 124 300, 344; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 30; Fischer Rdn. 39. 914 BVerfG NJW 2005 3202, 3203: „Derartige strafbegründenden Vermutungsregelungen (…) sind mit dem aus Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG folgenden strafrechtlichen Schuldgrundsatz nicht vereinbar.“. 915 BVerwGE 131 216, 232: Geboten ist eine am konkreten Einzelfall ausgerichtete Prüfung, ob eine Würdeverletzung tatsächlich zu erwarten ist. Dies schließt es aus, eine unmittelbare Gefahr der Verletzung der Würde der Opfer deshalb als indiziert anzusehen, weil eine Billigung der das nationalsozialistische Regime kennzeichnenden Menschenrechtsverletzungen (…) hinreichend wahrscheinlich ist.“ 916 BVerfGE 124 300, 344; krit. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 30; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 231 f; Kirsch NWVBl 2010 136, 138; Enders JZ 2008 1092, 1098. 917 Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 226 ff. 918 Vgl. Stellungnahme der Bundesregierung im Wunsiedel-Verfahren, BVerfGE 124 300, 312. 919 Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 228. 920 VG Saarlouis BeckRS 2014 53970; OVG Saarlouis BeckRS 2015 47532. 921 OLG Rostock StraFo 2007 515; krit. SSW/Lohse Rdn. 45; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22c; Fischer Rdn. 40; Fischer FS Puppe 1119, 1141; Enders/Lange JZ 2006 105, 108; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 156 wegen fehlender Erkenntnisse zu einem gesicherten Zusammenhang zwischen Meinungsinhalt und Störung. 922 BVerfGE 124 300, 334; BVerfG NJW 2012 1498; NJW 2018 2858, 2859; 2018 2861, 2862; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8b; krit. zur Trennung zwischen rein geistiger Sphäre und Realwirkungen einer Äußerung: Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 164 ff. 923 BVerfGE 124 300, 335; BVerfG NJW 2018 2861, 2862. 924 Zw., ob sich dies im Einzelfall feststellen lässt: Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8b. 491

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der geschichtlichen Realität mehr bewirkt als eine bloße Konfrontation mit einer demokratieund freiheitsfeindlichen Ideologie.925 Die Gutheißung der historisch real gewordenen Gewaltund Willkürherrschaft unter dem Nationalsozialismus löst regelmäßig einerseits Widerstand dagegen aus oder erzeugt Einschüchterung und hat andererseits enthemmende Wirkung bei der angesprochenen Anhängerschaft solcher Auffassungen.926 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die mit der Propagierung einer Ideologie intendierten Wirkungen auf konkrete Personen, Personengruppen oder reale Situationen bezogen werden oder Rechtsverletzungen etwa in Form historischer Ereignisse konkret und unmittelbar ausgemalt und als wünschenswert in den Raum gestellt werden.927 Angesichts oft auslegungsbedürftiger und sublimer Äußerungen dürfte eine trennscharfe Abgrenzung in der Praxis nicht immer einfach sein. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts kann aber bei tatbestandlicher Billigung, Verherrlichung und Rechtfertigung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft das Vorliegen einer Störung des öffentlichen Friedens vermutet werden.928 Dies führt im Hinblick auf die erheblichen Probleme in der Praxis, eine Störung des öffentlichen Friedens tatsächlich festzustellen,929 zu einer maßgeblichen Erleichterung bei Annahme des Regelfalles. Gegen die Vermutungswirkung werden Bedenken vor allem im Hinblick auf den Schuldgrundsatz930 und den Grundsatz der Gewaltenteilung geltend gemacht.931 Tatsächlich rechtfertigt die Vermutungswirkung weder eine Einschränkung der freien Beweiswürdigung noch eine Überbürdung der Beweislast auf den Angeklagten. Das Gericht hat den Sachverhalt im vollen Umfang von Amts wegen zu erforschen und frei zu würdigen. Ergibt die Gesamtwürdigung aufgrund der Besonderheiten des zu entscheidenden Einzelfalls eine atypische Situation, kann die Vermutungswirkung entfallen. Gewaltanreizende und einschüchternde oder bedrohende Wirkungen der Gutheißung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft können z. B. ausgeschlossen sein bei „bloß symbolischer Präsentation von Überzeugungen, Lehren oder Heilsentwürfen,“ ohne dass die mit der Propagierung einer Ideologie intendierten Wirkungen als konkrete Konsequenz eines Gedankengebäudes deutlich werden,932 bei Äußerungen im Rahmen kleiner geschlossener Versammlungen ohne Tiefen- oder Breitenwirkung, bei Äußerungen, die beiläufig bleiben oder unter den konkreten Umständen nicht ernst genommen werden.933 Kommt es dagegen infolge einer Äußerung zu Protesten, Demonstrationen, Strafanzeigen oder einer verstärkten Medienberichterstattung ist die Annahme einer Friedensstörung naheliegend.934 Bejaht wurde das Tatbestandsmerk-

925 926 927 928

BVerfGE 124 300, 336. BVerfGE 124 300, 336; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 140. BVerfGE 124 300, 342 f. BVerfGE 124 300, 344; ebenso Fischer Rdn. 41, 14c; ders. FS Puppe 1119, 1135; krit. im Hinblick auf die Unschuldsvermutung, den Zweifelsgrundsatz, den Bestimmtheitsgrundsatz und die Einebnung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Unterscheidung zwischen Eignung zur Friedensstörung und Störung derselben SSW/Lohse Rdn. 45; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 31; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8b; Stegbauer NStZ 2012 79, 84; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 104 f; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 172 ff. 929 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 22c; Schäfer MK Rdn. 98; Fischer Rdn. 40 geht sogar von einer weitgehenden Unanwendbarkeit des Tatbestands aus; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 152 ff; Poscher NJW 2005 1316, 1318; v. Denkowski Kriminalistik 2005 208; Bertram NJW 2005 1476, 1478. 930 SSW/Lohse Rdn. 45; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 30; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8b; Stegbauer NStZ 2012 79, 84; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 104 f; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 172 ff. 931 BGHSt 63 66, 71 f = BGH NStZ 2018 478, 479 = GSZ 2018 120 m. Anm. Paul = NJW 2018 1893 m. Anm. Fickenscher. 932 BVerfGE 124 300, 342. 933 BVerfGE 124 300, 344; zur praktischen Irrelevanz der Ausnahmen von der Vermutungswirkung vgl. Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 171. 934 Vgl. Stein SK Rdn. 57; Ostendorf NK Rdn. 36; krit. zur Erheblichkeit von Empörung und Protesten Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 154 f. Krauß

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mal bei geplanten Versammlungen zum „Gedenken an Rudolf Heß“.935 Das Anbieten eines TShirts mit dem Aufdruck „Ruhm und Ehre der Waffen-SS“ im Internet und das öffentliche Tragen solcher T-Shirts ohne weitere Feststellungen, warum dadurch der öffentliche Frieden gestört wird, reichen dagegen nicht aus.936

V. Schriftenverbreitungstatbestand (Absatz 5) Absatz 5 erklärt den Tatbestand des Absatzes 2 für Inhalte nach Absatz 3 und 4 für anwendbar. Vo- 148 raussetzung der Strafbarkeit nach Absatz 5 Satz 1 ist eine Tathandlung nach Absatz 2 Nr. 1 oder 3 (Rdn. 88 ff und 117 ff), die sich auf eine Schrift i. S. v. § 11 Abs. 3 StGB (Rdn. 88) mit dem in Absatz 3 oder 4 bezeichneten Inhalt bezieht. Nach Absatz 5 Satz 2 macht sich strafbar, wer einen in Absatz 3 und 4 bezeichneten Inhalt mittels Rundfunk oder Telemedien (Rdn. 106 ff) einer Person unter achtzehn Jahren oder der Öffentlichkeit zugänglich macht (Rdn. 102 ff). Der Verweis auf den Inhalt nach Absatz 3 oder 4, wo die Äußerung eine konkrete Eignung zur Friedensstörung (Absatz 3) bzw. deren tatsächlichen Eintritt (Absatz 4) zur Folge haben muss, bedeutet, dass dieses Tatbestandsmerkmal auch bei der Verbreitung von Schriften gem. Absatz 5 erfüllt sein muss.937 Ist der Tatbestand des Absatzes 5 erfüllt, ist die Strafe dem Strafrahmen des Absatzes 2 (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) und nicht dem des § 130 Abs. 3 oder 4 zu entnehmen.938 Damit hat der Gesetzgeber für die Verbreitung von Schriften mit Absatz 3 entsprechenden Inhalten einen geringeren Strafrahmen vorgesehen als bei dem entsprechenden Äußerungsdelikt.939

G. Subjektiver Tatbestand Für den subjektiven Tatbestand ist Vorsatz erforderlich, der sich auf alle Tatbestandsmerkmale, 149 auch auf die Eignung zur Friedensstörung bzw. die Störung des öffentlichen Friedens, erstrecken muss.940 Grundsätzlich genügt bedingter Vorsatz,941 es sei denn einzelne Tatbestandsmerkmale verlangen schon nach ihrem Wortsinn ein zielgerichtetes Handeln. Eine besondere Absicht, den öffentlichen Frieden zu stören, ist nicht erforderlich.942 Macht der Täter die inkriminierte Äußerung unter vier Augen oder in kleinem Kreis von Gleichgesinnten oder Freunden und geht er davon aus, dass sie nicht einer breiteren Öffentlichkeit bekannt wird, kann es am Vorsatz hinsichtlich der Eignung zur Friedensstörung fehlen.943 Maßgeblich für den bedingten Vorsatz ist es, ob der Täter das Vorliegen der tatbestandlichen 150 Voraussetzungen der Norm als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und damit in der Weise 935 BVerwG JZ 2008 1102; BayVGH BayVBl 2005 755; 2006 760 f; BayVGH 24 B 06.1894 vom 26.3.2007 bei Stegbauer NStZ 2008 73, 79; krit. Stegbauer NStZ 2008 73, 79; offen gelassen von BVerfG NJW 2005 3204 und BayVBl 2006 760. 936 OLG Rostock StraFo 2007 515 entgegen AG Schwedt/Oder 12 Ds 256 Js 42294/06 vom 25.1.2007 bei Stegbauer NStZ 2008 73, 79. 937 BGH NStZ 2012 564; NStZ-RR 2019 108, 109; Schäfer MK Rdn. 99; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 23; SSW/Lohse Rdn. 48; Fischer Rdn. 42; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 32; Heinrich ZJS 2017 625, 632; aA Stein SK Rdn. 47. 938 Vgl. BGHR StGB § 130 Strafrahmen 1; BGH NStZ-RR 2019 108, 110. 939 Krit. insbesondere in Fällen massenhafter Verbreitung von Schriften: Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 23; Heinrich ZJS 2017 625, 632. 940 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1986 1276, 1277. 941 Vgl. BGH NJW 2005 689, 691; BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); NStZ-RR 2019 375, 376; OLG Celle NJW 1970 2257, 2258; OLG Hamburg NJW 1970 1649, 1650; Schäfer MK Rdn. 100; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 33. 942 RGSt 54 27; OLG Hamburg NJW 1970 1649, 1650; OLG Düsseldorf NJW 1986 2519, 2520; Sch/Schröder/SternbergLieben/Schittenhelm Rdn. 24; Lohse NJW 1985 1677, 1680. 943 Vgl. OLG München NJW 1985 2430; 2431; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24. 493

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einverstanden ist, dass er die Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf nimmt.944 Bei normativ geprägten Tatbestandsmerkmalen – wie etwa „Beschimpfen“ in § 130 Abs. 1 Nr. 2 –, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie überhaupt nur unter logischer Voraussetzung einer Norm vorgestellt oder gedacht werden können und eine hinzutretende Wertung beinhalten, genügt nach h. M. bloße Tatsachenkenntnis nicht, um Vorsatz zu begründen. Vielmehr muss der Täter die für diese Merkmale maßgeblichen Tatumstände auch „geistig verstehen“ und „Bedeutungskenntnis“ haben.945 Dabei braucht der Täter aber nicht die aus den Gesetzesbegriffen folgende rechtliche Wertung nachzuvollziehen; vielmehr genügt die Parallelwertung in der Laiensphäre, die voraussetzt, dass der Täter die Tatsachen kennt, die dem normativen Begriff zugrunde liegen, und auf der Grundlage dieses Wissens den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift.946 Ist dies nicht der Fall, befindet sich der Täter in einem Tatbestandsirrtum nach § 16. Schwierige Abgrenzungsfragen können sich ergeben, wenn der Täter im Vorfeld der Tat ein ju151 ristisches Gutachten eingeholt hat, in dem ein normativ zu bewertender Tatumstand dahingehend beurteilt wird, dass das Verhalten des Täters nicht tatbestandsmäßig sei. Je nach Stand der (Un-)Kenntnis des Täters über normative Tatbestandsmerkmale kann das Vertrauen des Täters in juristische Auskünfte sowohl im Rahmen des Tatbestandsvorsatzes Bedeutung erlangen als auch einen vermeidbaren oder unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17) begründen, wenn der Täter einen in seiner Bedeutung zutreffend erkannten Umstand rechtlich unrichtig subsumiert. Eine sachgerechte Einordnung etwaiger Fehlvorstellungen oder -bewertungen ist durch Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierende Betrachtungen vorzunehmen.947 Pauschale Auskünfte und substanzlose Hinweise ohne fassbare konkrete Hinweise auf eine Strafnorm oder gar ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal lassen einen Tatbestandsirrtum eher fernliegend erscheinen.948 Auch ein Verbotsirrtum liegt aber nicht automatisch dann vor, wenn der Täter ein ihn 152 entlastendes Gutachten vorweisen kann. Der Täter hat bereits dann ausreichende Unrechtseinsicht, wenn er bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnete, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt.949 Es genügt mithin das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen.950 Maßgebend ist also insoweit, ob der Täter auf die Richtigkeit eines ihn entlastenden Gutachtens vertraut hat oder ob er trotz des Gutachtens noch derart erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens hat, dass kein Verbotsirrtum vorliegt. Letzteres kommt vor allem in Fällen in Betracht, in denen sich der Täter in einer strafrechtlichen „Grauzone“ bewegt oder in denen er den Rechtsrat bewusst zum Zwecke der Gesetzesumgehung eingeholt hat.951 Liegt ein Verbotsirrtum vor, ist zu prüfen, ob dieser unvermeidbar war. Die Unvermeidbar153 keit setzt voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinn nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist.952 Maßgebend sind die Umstände des konkreten Falles, wobei auch die Verhältnisse und Persönlichkeit, der Bildungsstand, die Erfahrung

944 945 946 947 948 949 950 951 952

BGH 3 StR 394/07 v. 3.4.2008, HRRS 2008 Nr. 458. Vgl. Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 25 ff. BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 = BeckRS 2008 6865; Kirch-Heim/Samson wistra 2008 81, 87. Vgl. BGH BeckRS 2008 6865; BGH NStZ 2006 214, 217 zu § 266; ZInsO 2017 1666 (zu § 54 KWG). Vgl. BGH BeckRS 2008 6865; Schäfer MK Rdn. 104. BGH BeckRS 2008 6865; Kirch-Heim/Samson wistra 2008 81, 82; Schäfer MK Rdn. 104. BGHSt 58 15, 27 (zu § 106, 108a UrhG); 61 110, 125 (zu § 52 Abs. 2 VTabakG); BGH ZInsO 2017 1666. Kirch-Heim/Samson wistra 2008 81, 82. BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 = BeckRS 2008 6865; BGH ZInsO 2017 1666 (zu § 54 KWG); NJW 2017 1487, 1489; NStZ 2018 215, 217; Vogel/Bülte LK § 17 Rdn. 76 ff, 85. Krauß

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G. Subjektiver Tatbestand

StGB § 130

und die berufliche Stellung des Täters zu berücksichtigen sind.953 Unter welchen Voraussetzungen ein eingeholter rechtsanwaltlicher Rat einen unvermeidbaren Verbotsirrtum begründet, wird nicht einheitlich beurteilt.954 Erforderlich ist jedenfalls, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife noch nicht ein.955 Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte Gefälligkeitsgutachten scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auch Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter nicht entlasten.956 Bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen.957 Nimmt der Täter in Folge eines Subsumtionsirrtums irrig an, seine in tatsächlicher Hinsicht zutreffend erkannten Äußerungen seien noch vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt und erfüllten deshalb nicht die Tatbestandsmerkmale des § 130, kann nach den Umständen des Einzelfalls ein vermeidbarer Verbotsirrtum gem. § 17 vorliegen.958 154 Im Übrigen ergeben sich folgende Besonderheiten: In Absatz 1 setzen das Aufstacheln zum Hass und die Aufforderung zu Gewalt- und 155 Willkürmaßnahmen bereits nach ihrem Wortsinn ein zielgerichtetes Handeln (dolus directus 1. Grades) voraus.959 Beim Verleumden ist hinsichtlich der Unwahrheit der behaupteten Tatsache positive Kenntnis (dolus directus 2. Grades) erforderlich; insoweit genügt bedingter Vorsatz nicht. Das Verächtlichmachen muss böswillig erfolgen. Böswillig ist ein Handeln aus niederträchtiger, bewusst feindseliger Gesinnung, also ein Handeln aus verwerflichen Beweggründen.960 Dies kann sich daraus ergeben, dass der Täter hartnäckig Erkenntnisquellen, die seine Behauptung widerlegen, oder Möglichkeiten zu weniger anstößigen Formulierungen ausschlägt.961 Die Beweggründe des Äußernden können sich unmittelbar aus dem Aussagegehalt der Äußerung als solcher962 sowie aus den Begleitumständen der Äußerung, etwa einer interpretatorischen Begleitäußerung des Täters, ergeben.963 Bei Absatz 2 muss der Vorsatz auf die Verbreitung der Schrift in Kenntnis ihres Inhalts, 156 insbesondere der ihr zugrunde liegenden hassschürenden, hetzerisch diskriminierenden oder

953 BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 = BeckRS 2008 6865; BGH NJW 2017 1487, 1489; NStZ 2018 215, 217. 954 Vgl. die Übersicht bei Kirch-Heim/Samson wistra 2008 81, 83. 955 BGH BeckRS 2008 6865; ZInsO 2017 1666; enger Kirch-Heim/Samson wistra 2008 81, 83: Rechtswidrigkeit des Verhaltens muss sich aufdrängen.

956 BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 = BeckRS 2008 6865; BGH NStZ 2000 307, 309; ZInsO 2017 1666; NJW 2017 1487, 1489; Schäfer MK Rdn. 104; SSW/Lohse Rdn. 55.

957 BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 = BeckRS 2008 6865; BGH StV 2014 13 m. Anm. Dahs; ZInsO 2017 1666; SSW/Lohse Rdn. 55.

958 Vgl. BGH NStZ-RR 2006 305, 306. 959 BGHSt 40 97, 102; OLG Brandenburg BeckRS 2006 192591; NJW 2002 1440, 1441; KG JR 1998 213, 215; BayObLG NJW 1990 2479, 2480 m. Anm. Horn JR 1991 83; OLG Frankfurt a. M. NJW 1995 143, 144; OLG Köln NJW 1981 1280; LG Mannheim NJW 1994 2494, 2497; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5a, 5b; Schäfer MK Rdn. 101; Fischer Rdn. 44, Ostendorf NK Rdn. 37; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 33; Stein SK Rdn. 28 (nur bzgl. des Aufstachelns); Stegbauer NStZ 2008 73, 77; aA Kargl Jura 2001 176, 177 (objektive Eignung genügt). 960 Vgl. RGSt 66 140; 72 118; BGHSt 7 110 (zu § 96 a. F.); BGH bei Wagner GA 1961 19 Nr. 11; NJW 1964 1481, 1483; BGH NStZ-RR 2006 305; OLG Stuttgart NStZ 2010 453, 454; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2000 368; BayObLG NJW 1995 145; LG Göttingen NJW 1979 173, 174; Giehring StV 1985 30, 33 f; Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 205; vgl. auch Kargl Jura 2001 176, 177: keine ethische Ausrichtung auf Absichten und spezielle Motivlagen erforderlich. 961 Schroeder JR 1979 89, 92. 962 Vgl. BGHSt 29 159, 161; BGH 2 StR 817/79 vom 2.4.1980. 963 Vgl. Blau JR 1986 82, 83. 495

Krauß

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verunglimpfend menschenwürdefeindlichen Tendenzen oder auf eine der sonst angeführten Tathandlungen gerichtet sein. Eine Identifizierung des Verbreiters mit der inkriminierten Äußerung wird nicht vorausgesetzt. Bei den Vorbereitungshandlungen des Absatzes 2 Nr. 3 bedarf es zusätzlich der dort vorausgesetzten Absicht strafbaren Verbreitens. Das Vorsatzerfordernis bzgl. des Leugnens gem. Absatz 3 wird kontrovers diskutiert.964 Da 157 Leugnen i. S. v. Absatz 3 das Bestreiten, In-Abrede-Stellen oder Verneinen von geschichtlichen Tatsachen ist, setzt der Vorsatz voraus, dass der Täter entweder weiß oder zumindest billigend in Kauf nimmt, dass die Völkermordhandlung entgegen seiner Behauptung tatsächlich stattgefunden hat.965 Bei konsequenter Anwendung der Grundsätze des § 16 Abs. 1 handelt danach ohne Vorsatz, wer aus Dummheit oder ideologischer Verblendung überzeugt ist, dass die historischen Tatsachen des NS-Völkermords nicht stattgefunden haben, selbst wenn diese offenkundig sind. Demgegenüber ging der Bundesgerichtshof zunächst davon aus, dass eine „bewusste Lüge“ nicht erforderlich sei.966 Jedenfalls bei einer Äußerung, die nicht nur eine begrenzte Völkermordhandlung, sondern den gesamten Holocaust oder ein ihn kennzeichnendes Teilgeschehen betreffe, könne es für den Vorsatz nicht darauf ankommen, ob dem Täter abzunehmen wäre, dass er die historisch unzweifelhafte Tatsache des Vernichtungsgeschehens in Auschwitz in revisionistischer Verblendung negiere. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit § 130 Abs. 3 gerade auch den Unbelehrbaren begegnen wollen. Danach reicht es aus, wenn sich der Täter der sozialen Relevanz seiner leugnenden Äußerung bewusst ist, er also weiß oder im Sinne eines dolus eventualis für möglich hält, dass er sich gegen die Geschichtsschreibung wendet.967 Leugnen bedeutet danach schon jedes Bestreiten des Offensichtlichen, allgemein Anerkannten in Kenntnis dieses Umstands. Dieser Auffassung ist der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 6.8.2019 nicht gefolgt, weil dadurch das Aussprechen bestimmter Worte aus Dummheit, Unwissenheit oder Ungläubigkeit bestraft würde, was mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Schuldstrafrechts nicht mehr in Einklang zu bringen sei.968 Diese eng am Gesetzeswortlaut orientierte Auslegung des Merkmals „Leugnen“ steht allerdings im Widerspruch zur ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers, der auch die „Unbelehrbaren“ mit den Mitteln des Strafrechts erfassen wollte und damit den gesellschaftlichen Konsens über die historischen Begebenheiten zum Bezugspunkt der Tathandlung des Leugnens gemacht hat.969 In der Praxis dürfte sich das Problem häufig auf der tatsächlichen Ebene lösen lassen. Im Hinblick auf die Offenkundigkeit der geschichtlichen Tatsachen werden dem Nachweis zumindest eines dolus eventualis bzgl. der Unrichtigkeit der Äußerungen in vielen Fällen keine unüberwindbaren Hin-

964 Vgl. die Darstellung des Meinungsstandes bei Leukert Die strafrechtliche Erfassung des Auschwitzleugnens S. 104 ff.

965 BGH NStZ-RR 2019 375, 376. 966 BGHSt 47 278, 282 mit zust. Anm. Stegbauer JR 2003 74, 75; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 34; zust. Renzikowski in: Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht § 130 StGB Rdn. 65; krit. hierzu Geilen FS Herzberg 593, 597 ff. 967 BGHSt 47 278, 281 f; vgl. auch BGH NJW 2005 689, 691 bzgl. des Verharmlosens; so auch Matt/Renzikowski/ Altenhain Rdn. 34; SSW/Lohse Rdn. 39; Rackow BeckOK Rdn. 44; Krupna HK-GS Rdn. 13; Ostendorf NK Rdn. 37; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 68; Stegbauer NStZ 2000 281, 286; ders. JR 2003 74, 75; ders. 2004 281, 283; Wandres Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens S. 231; Leukert Die strafrechtliche Erfassung des Auschwitzleugnens S. 103 ff, 114. 968 BGH NStZ-RR 2019 375, 376; in diesem Sinne auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 103; Stein SK Rdn. 51; Fischer Rdn. 47 f; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 46; Kindhäuser LPK Rdn. 29; Heinrich ZJS 2017 625, 633; Streng JZ 2001 205, 207 f (gesetzgeberisches Versagen); Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 297; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 98 ff, 243; Wehinger Kollektivbeleidigung – Volksverhetzung S. 86 ff; Weiler Der Tatbestand „Volksverhetzung“ im europäischen Vergleich S. 63; krit. auch Jahn Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus S. 200; Schubert Verbotene Worte? S. 215; Geilen FS Herzberg 593, 599 ff (versteckte Umgehung des § 16). 969 Vgl. BTDrucks. 12/7960 S. 4; 12/8411 S. 4; Streng JZ 2001 205, 207; Ostendorf NK Rdn. 37. Krauß

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I. Sozialadäquanzklausel gem. Absatz 7

StGB § 130

dernisse entgegenstehen.970 Die Annahme von zumindest bedingtem Leugnungsvorsatz kommt regelmäßig auch bei Tätern in Betracht, welche die Realität bewusst ignorieren und nicht wahrhaben wollen, dass es sich bei dem Holocaust um eine historische Tatsache handelt, zumal die Anforderungen an den Nachweis, dass der Täter die Unwahrheit seiner Behauptung wenigstens für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, in Anbetracht der Offenkundigkeit des nationalsozialistischen Massenmordes in der Regel eher gering sind.971 Eine Erweiterung auch auf fahrlässiges Verhalten enthalten § 27 Abs. 3 Nr. 1 JuSchG und § 24 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c–e, § 4 Abs. 1 Nr. 3 und 4 Jugendmedienschutz-Staatsvertrag vom 10.9.2002 (JMStV), wonach eine Ordnungswidrigkeit begeht, wer im Bereich der Telemedien „als Anbieter … vorsätzlich oder fahrlässig … Angebote verbreitet oder zugänglich macht, die … eine unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlung der in § 6 Abs. 1 oder § 7 Abs. 1 des Völkerstrafgesetzbuches bezeichneten Art in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, leugnen oder verharmlosen“. Beim Verharmlosen muss sich der Vorsatz auf die Unwahrheit der damit verbundenen 158 Tatsachenbehauptung und die Unangemessenheit der geäußerten Wertung erstrecken.972

H. Versuchsstrafbarkeit Für die Taten nach Absatz 2 Nr. 1 und Nr. 2 ist durch das 49. StRÄndG vom 21.1.2015 die Strafbar- 159 keit des Versuchs eingeführt worden. Dies gilt auch für das Verbreiten von Schriften usw. mit dem in § 130 Abs. 3 und 4 beschriebenen Inhalt. Damit wollte der Gesetzgeber den Wertungswiderspruch beseitigen, dass gewisse Vorbereitungshandlungen strafbar sind, nicht aber der Versuch als unmittelbares Ansetzen.973

I. Sozialadäquanzklausel gem. Absatz 7 Absatz 7 erklärt bei Tathandlungen nach den Absätzen 2 bis 5 die auf dem Gedanken der sozia- 160 len Adäquanz beruhende Vorschrift des § 86 Abs. 3 für entsprechend anwendbar. Obwohl in Absatz 7 nicht ausdrücklich erwähnt, gilt die Klausel auch für Fälle des strafbaren Versuchs nach Absatz 6.974 Die Sozialadäquanzklausel enthält einen Tatbestandsauschluss, keinen Rechtfertigungsgrund.975 Danach entfällt der Tatbestand, wenn die Schrift oder Darbietung oder die Handlung nach den Absätzen 3 und 4 der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dient (vgl. hierzu § 86 Rdn. 37 ff). Diese Inbezugnahme dient angesichts der Weite des Tatbestands, vor allem in der Verharmlosungsalternative des Absatzes 3, der Sicherung von Grundrechten, insbesondere des Artikels 5, vor Einschränkungen, die zum Schutz des freiheitlichen demokratischen Rechtsstaats nicht erforderlich sind.976 970 In diesem Sinne auch Schäfer MK Rdn. 103; Fischer Rdn. 48. 971 BGH NStZ-RR 2019 375, 376; Fischer Rdn. 48; Toma Zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des Billigens usw. S. 99 f.

972 BGH NJW 2005 689, 691. 973 Vgl. BTDrucks. 18/2601 S. 25; krit. Fischer Rdn. 50 im Hinblick auf die weite Vorfeld-Kriminalisierung; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 24a; Stein SK Rdn. 2; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 37.

974 Fischer Rdn. 52; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 36 (Redaktionsversehen). 975 BGHSt 46 36, 43 ff; 46 212, 217 f; 47 278, 282 f; Schäfer MK Rdn. 105; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; Stein SK Rdn. 41; Rackow BeckOK Rdn. 45; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 36; Steinsiek LK § 86 Rdn. 36, Altermann FS Eisenberg 233, 237; zw. Fischer Rdn. 52; aA Streng JZ 2001 205, 208; Stegbauer JR 2003 74, 75. 976 Vgl. BTDrucks. 12/6853 S. 24; BGHSt 46 36, 43. 497

Krauß

§ 130 StGB

161

Volksverhetzung

Die Sozialadäquanzklausel dürfte im Rahmen des § 130 weitgehend bedeutungslos sein, weil Äußerungen oder Schriften, die zum Hass aufstacheln, zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen auffordern oder die Menschenwürde anderer angreifende Beschimpfungen, Verächtlichmachungen oder Verleumdungen enthalten, mit den privilegierten Zwecken des § 86 Abs. 3 kaum vereinbar sind.977 Entsprechendes gilt, wenn z. B. der Holocaust in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, gebilligt oder geleugnet oder die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft in einer den öffentlichen Frieden störenden Weise gebilligt, verherrlicht oder gerechtfertigt wird. Eine Anwendbarkeit kommt allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht. Zu denken ist an das Verteilen von Schriften im Schulunterricht zu Ausbildungszwecken,978 einer ernsthaft kritisch kommentierten Ausgabe von Hitlers „Mein Kampf“ zum Zwecke der Förderung politischer Willensbildung979 oder bei kritischer Presseund Fernsehberichterstattung über rassistische Äußerungen durch Rechtsradikale.980 Unter staatsbürgerliche Aufklärung im Sinne von § 86 Abs. 3 fallen nur Handlungen, die der Vermittlung von Wissen zur Anregung der politischen Willensbildung und Verantwortungsbereitschaft der Staatsbürger und damit der Förderung ihrer politischen Mündigkeit durch Informationen dienen.981 Die Strafbarkeitsgrenze ist aber überschritten, wenn die Information der Öffentlichkeit nur einen Vorwand bietet, um in Wahrheit die in dem Text angestrebte propagandistische Wirkung zu erzielen.982 Werden deshalb mit einer rechtsextremistischen Gruppierung geführte Fernsehinterviews oder Zusammenschnitte anstößiger volksverhetzender Äußerungen ohne eine kritische oder distanzierende Begleitkommentierung ausgestrahlt und drängt sich dabei dem Zuschauer der Eindruck einer schlichten Sprachrohrfunktion der Medien für strafrechtlich relevante Äußerungen auf, kommt eine Privilegierung nach § 86 Abs. 3 nicht in Betracht.983 Nachdruck und Vertrieb von zum Hass gegen die in Absatz 2 genannten Gruppen aufstachelnden NS-Schriften oder von daran anknüpfenden rechtsradikalen Schriften werden auch dann nicht von Absatz 7 gedeckt, wenn sie vom Hersteller bzw. Verbreiter nicht zum Zwecke neonazistischer Agitation bestimmt, sondern als Information über „Wesen und ideologische Grundlagen“ des Nationalsozialismus gedacht sind. Denn der in Absatz 7 vorausgesetzte Berichterstattungscharakter muss folgerichtig aus dem Darstellungsinhalt zu entnehmen sein; das Merkmal „dienen“ beschreibt die objektive, aus dem Inhalt zu ermittelnde Zwecksetzung.984 Nicht in der Schrift zum Ausdruck kommende Informationsziele des Herausgebers oder Verbreiters vermögen die fortbestehende Gefährlichkeit solcher Schriften und ihre potenziell hassschürende Wirkung im Rahmen neonazistischer Erscheinungen nicht zu relativieren.985 Das gilt in gleicher Weise im Falle kommentarloser Übernahme antisemitischer Äußerungen eines bekannten Rechtsextremisten ohne gleichzeitige kritische Distanzierung des Herstellers in einem Dokumentarfilm. Auch bei dem antiquarischen Einzelvertrieb von NSHetzschriften ist Absatz 7 in der Regel nicht einschlägig.986 Bei der Veröffentlichung von Hitlers „Mein Kampf“, dessen Inhalt alle Varianten des § 130 Abs. 2 erfüllt, scheidet eine Strafbarkeit nur bei wissenschaftlichen Ausgaben aus, die sich mit Hitlers Aussagen und der NS-Ideologie

977 978 979 980 981 982 983

Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; Fischer Rdn. 53. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; Schäfer MK Rdn. 107; Stein SK Rdn. 41. Handel JR 2016 433, 439. Rackow BeckOK Rdn. 45.2. OLG Stuttgart MMR 2006 387; OLG Hamm ZUM-RD 2014 358, 361. OLG Hamm ZUM-RD 2014 358, 361; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 86a Rdn. 17. Heinrich ZJS 2017 625, 634; zu den Eingrenzungskriterien sozial-adäquater Berichterstattung s. EGMR NStZ 1995 237. 984 Vgl. Lackner/Kühl/Kühl § 86 Rdn. 8. 985 Schäfer MK Rdn. 107. 986 Vgl. Bottke Buch und Bibliothek 1980 254, 259; in BGHSt 29 73 nur unter dem Gesichtspunkt der §§ 86, 86a erörtert; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 25; Stein SK Rdn. 41. Krauß

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I. Sozialadäquanzklausel gem. Absatz 7

StGB § 130

kritisch auseinandersetzen und ihr entgegentreten.987 Lediglich zur Ausscheidung von nicht als strafwürdig zu erachtenden Fällen bietet sich hier – je nach den Umständen des Einzelfalles – die Sozialadäquanzklausel als korrektiver Ansatz für eine Tatbestandseinschränkung an; z. B. im Falle einer Veräußerung an eine universitäre Einrichtung oder Bibliothek zu wissenschaftlichen Zwecken oder bei einem Zugänglichmachen in einer solchen Einrichtung.988 Als sozialadäqat wurde auch angesehen, wenn der Betreiber einer Internet-Homepage Hyperlinks zu nationalsozialistischen Propagandaseiten setzt, um eine umfassende Diskussion über Zensur im Internet zu ermöglichen, wenn er sich vom Inhalt der Seiten ausdrücklich distanziert.989 Die Verbreitung volksverhetzender Inhalte durch eine staatlich kontrollierte V-Person kann 162 nicht unter dem Gesichtspunkt Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen als sozialadäquat aus dem Tatbestand ausgeschieden werden, weil das bezweckte Fernziel nach außen gerade nicht hervortritt, sondern verheimlicht wird, um den V-Mann während seines weiteren Tätigwerdens nicht zu gefährden.990 Insoweit kommt allenfalls eine Rechtfertigung in Betracht. Dieselben Grundsätze gelten für die Möglichkeit von Friktionen mit der grundgesetzlich 163 garantierten Freiheit der Kunst, die selbst bei Anwendung eines weiten Kunstbegriffs nur selten einer Strafbarkeit nach § 130 entgegenstehen dürfte (vgl. § 86a Rdn. 27 ff; § 131 Rdn. 54 ff).991 Soweit § 86 Abs. 3 für den Tatbestandsausschluss auch ähnliche Zwecke nennt, muss es 164 sich um solche handeln, die in ihrem Gewicht den anderen in Absatz 3 ausdrücklich genannten gleichkommen. Der Bundesgerichtshof zählt dazu im Hinblick auf die Möglichkeit zu wirksamer Verteidigung als notwendiger Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens sowie im Hinblick auf Art. 12 GG auch die Strafverteidigung.992 Dadurch soll vermieden werden, dass prozessual erlaubtes, im Rahmen wirksamer Verteidigung liegendes Verhalten in den Anwendungsbereich des auslegungsbedürftigen Straftatbestands des § 130 fallen kann (zur ähnlichen Problematik bei § 129 vgl. dort Rdn. 138). Der Tatbestandsausschluss greift allerdings dann nicht ein, wenn der Verteidiger mit seinem Handeln ausschließlich verteidigungsfremde Zwecke verfolgt und sein Verhalten sich nur den äußeren Anschein der Verteidigung gibt. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände festzustellen. Erweist sich etwa das Verharmlosen des Holocaust als unvermeidlicher oder dem Verteidiger gar „erwünschter Begleiteffekt“ neben der Verfolgung anerkannter Verteidigungszwecke, greift die Tatbestandsausschlussklausel. Dagegen kann im Gewande von Prozesserklärungen oder Antragstellungen Volksverhetzung begangen werden, wenn eine ausschließlich von politisch-demonstrativem Charakter geprägte Äußerung mit beschimpfenden Formulierungen zur Sachaufklärung und Verteidigung im konkreten Verfahren unter keinem denkbaren Gesichtspunkt etwas beizutragen vermag.993 In Fällen des Leugnens des gesamten Holocaust oder eines ihn kennzeichnenden Teilgeschehens drängt sich die Annahme verteidigungsfremden Verhaltens auf, da entsprechende Äußerungen regelmäßig zur Sachaufklärung oder rechtlichen Beurteilung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt etwas beizutragen ver-

987 Vgl. Sebastian/Briske AfP 2013 101, 108 f (wonach auch der Vertrieb von unkommentierten Gesamtausgaben für den Unterrichts- oder Forschungsgebrauch in Schulen und Universitäten als straflos erachtet wird); Ludyga jM 2015 435, 438. 988 Vgl. Bottke Buch und Bibliothek 1980 254, 260; Stein SK Rdn. 41; Rackow BeckOK Rdn. 45.3. 989 LG Stuttgart ITRB 2005 271; OLG Stuttgart MMR 2006 387. 990 Fischer Rdn. 54; Schäfer MK Rdn. 107; Stein SK Rdn. 41; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 36; Rackow BeckOK Rdn. 45.6; Altermann FS Eisenberg 233, 237 f; vgl. auch LG Cottbus NJ 2005 277; Kubiciel NStZ 2003 57, 58 f. 991 Vgl. BVerfGE 75 249; 77 240, 253 ff; 82 1; 83 130, 138 f; BVerfG BayVBl 2014 240; BGHSt 37 55, 58 f; BayObLG NJW 1995 145, 146; KG JR 1998 213, 215 f; OLG Koblenz StV 1985 15; OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2013 56421. 992 BGHSt 46 36, 43 ff; 47 278, 282; BGH NJW 2006 2421; zust. Stegbauer JR 2001 37; Streng JZ 2001 205, 208; Wohlers StV 2001 420, 428; Widmaier FG BGH 50 Bd. IV S. 1043, 1046 f; Altermann FS Eisenberg 233, 239; vgl. auch BGH NJW 2006 2421. 993 BGHSt 46 36, 45 f; 47 278; SSW/Lohse Rdn. 53; Rackow BeckOK Rdn. 45.5. 499

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mögen.994 Ein Bezug zur Strafverteidigung wurde beispielsweise verneint bei einem Antrag der Verteidigung, die Hauptverhandlung auszusetzen, um die Verfassungsmäßigkeit des § 130 Abs. 3, 4 überprüfen zu lassen, der u. a. damit begründet war, diese Vorschriften dienten nur der strafrechtlichen Flankierung des Kollektivschuldwahns und der Absicherung des von Protagonisten bundesdeutscher Politik definierten Geschichtsmythos, dessen Kern die Behauptung der Ermordung von sechs Millionen europäischen Juden durch die Nationalsozialisten sei.995

J. Rechtswidrigkeit 165 Eine Rechtfertigung nach Art. 5 GG kommt grundsätzlich nicht in Betracht.996 Das durch Art. 5 Abs. 1 GG normierte Grundrecht der Meinungsfreiheit findet seine Schranke in den dem Schutz der Menschenwürde und des öffentlichen Friedens dienenden Volksverhetzungstatbeständen,997 deren Absätze 1 und 2 zu den die Meinungsfreiheit einschränkenden allgemeinen Gesetzen i. S. des Art. 5 Abs. 2 GG gehören.998 Der Meinungsfreiheit ist durch die Tatbestandsbegrenzungen des § 130 und den vom Bundesverfassungsgericht immer wieder hervorgehobenen Grundsatz, grundrechtsbeschränkende Gesetze stets ihrerseits im Lichte der wertsetzenden Bedeutung des jeweiligen Grundrechts im freiheitlich demokratischen Rechtsstaat auszulegen und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder einschränkend zu interpretieren (siehe oben Rdn. 22 ff),999 bereits auf tatbestandlicher Ebene in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise Rechnung getragen. In gleicher Weise findet die Kunstfreiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 3 GG ihre Schranke 166 unmittelbar in anderen Bestimmungen der Verfassung, die ein in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes ebenfalls wesentliches Rechtsgut schützen, wozu auch die Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats durch Begehung von Straftaten nach § 130 gehört;1000 z. B. im Falle der Ausstellung einer volksverhetzenden Collage1001 oder in einer den Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 2 erfüllenden Beschimpfung von Asylanten in Reimform.1002 Die Kunstfreiheitsgarantie betrifft in gleicher Weise den „Werkbereich“ und den „Wirkbereich“ künstlerischen Schaffens, weshalb auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks Teil des kunstspezifischen Vorgangs ist.1003 Die Kunstfreiheit geht der Meinungsfreiheit als spezielleres Grundrecht vor und ist daher vorrangig zu beachten.1004 Die Kunstfreiheit ist vorbehaltlos gewährleistet; im Gegensatz zur Meinungsfreiheit gelten für die Kunstfreiheit weder die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG noch die des Art. 2 Abs. 1 Halbsatz 2 GG.1005 Die Freiheit der Kunst findet ihre Grenzen allein in 994 BGHSt 47 278, 283. 995 OLG Nürnberg 2 St OLG Ss 13/06 vom 10.5.2006 bei Stegbauer NStZ 2008 73, 79 f; vgl. auch BGH NJW 2006 2421.

996 Vgl. BAG NJW 1996 2253; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; AG Linz NStZ-RR 1996 358; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 26; Schäfer MK Rdn. 113; vgl. auch Stegbauer Rechtsextremistische Propaganda im Lichte des Strafrechts S. 180 ff. 997 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; OLG Koblenz StV 1985 15, 16; BayObLG NJW 1994 952, 953 m. Bspr. bzw. Anm. Hufen JuS 1994 1977; Otto JR 1994 473, 474; KG JR 1998 213, 215 f; LG Hannover NdsRpfl 1995 110, 111; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 26. 998 Vgl. BVerfG NJW 2001 61, 62; 2003 660, 661. 999 Vgl. BVerfGE 47 198, 232, BVerfG NJW 1992 1439; 2003 660, 661. 1000 BVerfG BayVBl 2014 240; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 26. 1001 OLG Koblenz StV 1985 15; aA Streng FS Lackner 501, 524. 1002 BayObLG NJW 1994 952; KG JR 1998 213, 215 f; vgl. auch Fischer Die strafrechtliche Beurteilung von Werken der Kunst S. 107 ff; Beisel Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen S. 336 ff. 1003 BVerfG NJW 2019 1277, 1278. 1004 BVerfGE 30 173, 191, 200; 75 369, 377; BGH BeckRS 2018 39204. 1005 BVerfGE 30 173, 191 ff. Krauß

500

K. Täterschaft und Teilnahme

StGB § 130

den Grundrechten Dritter und in anderen verfassungsrechtlich geschützten Gütern. Es bedarf deshalb einer einzelfallbezogenen Abwägung der widerstreitenden Verfassungsrechtsgüter, also der Kunstfreiheit und der durch § 130 geschützten Rechtsgüter,1006 wobei die Menschenwürde nicht abwägungsfähig ist.1007 Verfassungsimmanenten Schranken unterliegt auch die Lehrfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 167 Satz 2 GG, was für den strafrechtlichen Schutz bei ausländerfeindlichen und diskriminierenden Fallbeispielen in Lehrveranstaltungen und -materialien von Relevanz werden kann.1008 Für den rechtfertigenden Gesichtspunkt der berechtigten Interessenwahrnehmung 168 (§ 193) ist ebenfalls kein Raum, angesichts der Art und der Angriffsintensität der gegen Bevölkerungsteile gerichteten Handlungsformen auch nicht bei Absatz 1 Nr. 2.1009 Im Hinblick auf den – insoweit unbestrittenen – überpersönlichen Rechtsgutscharakter kann auch die Einwilligung eines dem betroffenen Bevölkerungsteil angehörenden Erklärungsempfängers der verletzenden Äußerung die Rechtswidrigkeit niemals ausschließen.1010

K. Täterschaft und Teilnahme Es gelten die allgemeinen Regeln. Soweit § 130 als Äußerungsdelikt ausgestaltet ist, kann dem 169 Verbreiter einer fremden Erklärung diese nur dann täterschaftlich zugerechnet werden, wenn er sich deren volksverhetzenden Äußerungsgehalt erkennbar zu eigen gemacht hat, was durch eine Gesamtwürdigung aller Umstände festzustellen ist (vgl. Rdn. 45). Versieht ein Dritter einen Pkw mittels Farbspray mit volksverhetzenden Parolen, so stellt sich das Umherfahren mit dem beschrifteten Kraftfahrzeug in Kenntnis der strafbaren Aufschrift für den Benutzer/Eigentümer als fortlaufende Kundgebung in den Handlungsformen des § 130 und damit als täterschaftliches Handeln dar.1011 Insoweit geht es nicht um die Frage eines Sichzueigenmachens bei der Weiterverbreitung als Fremdäußerung. Wird die volksverhetzende Parole von einem Dritten auf eine Hauswand aufgesprüht, so kann der Eigentümer mangels Beseitigungspflicht nicht nach § 130 durch täterschaftliches Unterlassen zur Verantwortung gezogen werden.1012 Werden volksverhetzende Parolen aus einer Gruppe von Personen gerufen, kommt nach den Umständen des Einzelfalls eine mittäterschaftliche Begehungsweise in Betracht, auch wenn der Rufer selbst nicht individualisiert werden kann.1013 Wer an der Produktion eines Videos mit volksverhetzendem Inhalt mitwirkt, das dem gemeinsamen Tatplan entsprechend von einem anderen im Internet publiziert wird, kommt als Mittäter in Betracht.1014 Ausreichend für eine Mittäterschaft ist ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann, wenn nach einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände die Mitwirkung objektiv einen wesentlichen Tatbeitrag darstellt und sie sich nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellt.1015 Medienangehörige wie Verleger oder Redakteure können sich nach Absatz 2 strafbar machen, auch wenn sie mit dem Verbreiten usw. nur eine fremde Meinung wiedergeben; ggf. kommt Absatz 7 in Betracht. 1006 Vgl. BVerfGE 30 173, 188; 75 369, 376; BVerfG BayVBl. 2014 240; NJW 2019 1277, 1278; BGH BeckRS 2018 39204.

1007 Vgl. BGH BeckRS 2018 39204; Emmerich/Würkner NW 1986 1195 ff. 1008 Vgl. VG Berlin Urteil vom 1.3.2018 – 26 K 158.16; krit. hierzu Fahrner GSZ 2019 29, 32. 1009 Vgl. BGH NStZ-RR 2006 305, 306; OLG Hamm NStE Nr. 7 zu § 130 StGB; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 26; Schäfer MK Rdn. 113; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 37; Ostendorf NK Rdn. 40. 1010 Schäfer MK Rdn. 113; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 60 V Rdn. 58. 1011 Vgl. Weber FS Oehler 83, 85 f. 1012 Vgl. Weber FS Oehler 83, 92 ff m. w. N. 1013 OLG Brandenburg NJW 2002 1440, 1442; zust. Stegbauer NStZ 2005 677, 680; SSW/Lohse Rdn. 56. 1014 BGH NStZ-RR 2019 375, 376. 1015 BGH NStZ-RR 2019 375, 376. 501

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

L. Rechtsgeltungsrecht 170 Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts in Fällen der Tatbegehung im Ausland richtet sich nach den allgemeinen Strafanwendungsregeln der §§ 3 ff. Da § 130 im Katalog von § 6 nicht erwähnt und daher vom Weltrechtsprinzip nicht erfasst wird, kommt es insbesondere bei der grenzüberschreitenden Verbreitung über das Internet auf den Tatort an (§ 3 – Territorialitätsprinzip), soweit nicht § 7 Abs. 2 einschlägig ist. Die Nichtanwendbarkeit deutschen Strafrechts begründet ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung des Verfahrens führt.1016 Ob der Tatort im Inland liegt, bestimmt sich nach § 9, dem sogenannten Ubiquitätsprinzip. Danach genügt es, wenn der Handlungs- oder der Erfolgsort im Inland liegt. Der Handlungsort im Sinne von § 9 Abs. 1 Var. 1 ist jeder Ort, an dem der Täter eine die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Handlung vornimmt, sofern damit die Schwelle zum Versuchsstadium überschritten ist. Bloße Vorbereitungshandlungen im Inland reichen nicht aus, um die deutsche Strafgewalt zu begründen, es sei denn, dass diese Handlungen selbständig mit Strafe bedroht sind.1017 Bei gemeinschaftlicher Begehungsweise nach § 25 Abs. 2 ist die Tat an jedem Ort im Sinne des § 9 Abs. 1 begangen, wo auch nur einer der Mittäter gehandelt hat.1018 Für eine Teilnahme an einer Tat gilt § 9 Abs. 2; ist die Haupttat im Inland begangen, gilt dies über § 9 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 immer auch für die Teilnahme. Darüber hinaus ist die Teilnahme gem. § 9 Abs. 2 Var. 2 an dem Ort begangen, wo der Teilnehmer gehandelt hat. Bei aktivem Tun wird der Handlungsort durch den Aufenthaltsort des Täters be171 stimmt.1019 Dies gilt nach überwiegender Auffassung auch in Fällen der Internetkriminalität; maßgeblich ist also, wo die Äußerung in ein internetfähiges Gerät eingegeben und so die Datenübertragung veranlasst wird.1020 Stellt der Täter die unzulässigen Inhalte von Deutschland aus ins Netz, liegt der Handlungsort in Deutschland. Setzt der Betreiber einer deutschen Homepage Links zu inkriminierten Internetinhalten im Ausland, handelt er im Inland.1021 Werden aber Inhalte, die nach deutschem Recht unzulässig sind, durch einen Anbieter vom Ausland aus ins Internet gestellt, liegt regelmäßig kein inländischer Handlungsort vor.1022 Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Server, auf dem der Täter vom Ausland aus die Daten speichert, sich im Ausland oder in Deutschland befindet.1023 Versuchen in der Rechtsprechung, den Handlungsort dahingehend auszudehnen, dass dieser auch noch die Wirkungen der Tat in Form ihrer Wahrnehmung im Inland erfasst,1024 hat der BGH eine Absage erteilt:1025 Wo die durch mediale Übertragung transportierte Handlung ihre Wirkung entfaltet, spielt keine Rolle, weil der Radius der Wahrnehmbarkeit einer Handlung nicht Teil ihrer selbst ist.1026

1016 1017 1018 1019

BGH BeckRS 2017 146499. Vgl. BGH BeckRS 2017 146499. Vgl. BGH BeckRS 2018 38756. BGH NStZ 2015 81, 82 (zu § 86a Abs. 1 Nr. 1) m. Anm. Becker; zust. Busching MMR 2015 295, 298 f; Hecker JuS 2015 274; Satzger Jura 2015 1011; Zimmermann HRRS 2015 441, 444; OLG Hamm NStZ-RR 2018 292; Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 77; Ambos MK § 9 Rdn. 8, 29; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 7b; Eisele Computer- und Medienstrafrecht § 3 Rdn. 10; Ambos Internationales Strafrecht 4. Aufl. S. 10; Morozinis GA 2011 475, 476; Klengel/Heckler CR 2001 243, 244 f; BGHSt 46 212, 221 hatte noch offengelassen, ob ein inländischer Handlungsort nach § 9 Abs. 1 1. Alt. vorliegt, wenn ein inländischer Internet-Nutzer die Seiten auf dem australischen Server aufruft und damit die Dateien nach Deutschland „herunterlädt“. 1020 BGH NStZ 2015 81, 82 (zu § 86a Abs. 1 Nr. 1) m. Anm. Becker; zust. Busching MMR 2015 295, 296. 1021 Stegbauer NStZ 2008 73, 74. 1022 Handel MMR 2017 227 f; Stein SK Rdn. 61. 1023 Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 79. 1024 KG NJW 1999 3500, 3502. 1025 BGH NStZ 2015 81, 82; aA Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 83 für den Fall des Verbreitens, wenn eine Datei auf dem Rechner eines Internetnutzers in Deutschland ankommt. 1026 BGH NStZ 2015 81, 82; vgl. hierzu Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 4a, 7d. Krauß

502

L. Rechtsgeltungsrecht

StGB § 130

Deutsches Strafrecht kann deshalb beim Einstellen volksverhetzender Inhalte ins Internet 172 vom Ausland nur über die Annahme eines Erfolgsorts im Inland nach § 9 Abs. 1 Var. 3 begründet werden. Problematisch ist insoweit aber, dass die abstrakten bzw. abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikte des § 130 Abs. 1, 2 und 3 im Gegensatz zu den konkreten Gefährdungsdelikten bloße Tätigkeitsdelikte darstellen und einen Gefahrerfolg im Sinne der allgemeinen Tatbestandslehre nicht voraussetzen.1027 Während der 1. Strafsenat des BGH im Fall des australischen HolocaustLeugners Frederic Toeben mit Urteil vom 12.12.2000 noch entschieden hatte, dass § 130 Abs. 1 und 3 auch für Seiten des „world-wide-web“ (WWW) mit volksverhetzenden Inhalten gilt, die ein ausländischer Staatsbürger auf einem ausländischen Server bereitstellt, wenn die Seiten in Deutschland abgerufen werden können, da bei abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten wie § 130 Abs. 1 und 3 ein Erfolg im Sinne des § 9 auch dort eintrete, wo die konkrete Tat ihre Gefährlichkeit im Hinblick auf das im Tatbestandsmerkmal umschriebene Rechtsgut des öffentlichen Friedens entfalten könne,1028 hat der für § 130 nunmehr allein zuständige 3. Strafsenat des BGH1029 entschieden, dass das Merkmal der Eignung zur Friedensstörung, das zur Einstufung des Delikts als einem potenziellen, abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikt führt, keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg umschreibt, so dass eine Inlandstat über § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 nicht begründet werden kann.1030 Dies gilt auch für § 130 Abs. 2 als abstraktes, keinen Erfolgsort aufweisendes Gefährdungsdelikt.1031 Erforderlich hierzu wäre eine von der tatbestandsmäßigen Handlung räumlich und/oder zeitlich abtrennbare Außenweltsveränderung, zu der es in den Fällen einer abstrakten oder bloß potenziellen Gefahr gerade nicht kommen muss. Eine Gleichstellung von abstrakt-konkreten mit konkreten Gefährdungsdelikten würde im Ergebnis dazu führen, dass zwischen der Prüfung des Schutzbereichs der Norm und der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nicht mehr differenziert werden könne. Stellt der Täter deshalb im Ausland volksverhetzende Inhalte i. S. v. § 130 Abs. 1, 2 und 3 ins Internet ein, rechtfertigen die ggf. im Inland potenziell eintretenden Auswirkungen der Tat nicht die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nach §§ 3 und 9 Abs. 1.1032 Damit hat der BGH auch den vermittelnden Lösungen für die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts,1033 etwa wenn der Täter mit Hilfe sog. Push-Technologien strafbare Inhalte vom Ausland aus aktiv und gezielt auf Computersysteme in Deutschland übermittelt1034 oder wenn sich die im Tatbestand vorgeschriebene potenzielle Gefährlichkeit der Handlung in einer konkreten Gefährdung des Rechtsguts tatsächlich niederschlägt,1035 eine Absage erteilt. Die Entscheidung des BGH

1027 Vgl. Fischer § 9 Rdn. 4e, 5c ff; Stein SK Rdn. 61; Morozinis GA 2011 475; Schwiddessen CR 2017 443. 1028 BGHSt 46 212, 221 m. Anm. Vassilaki CR 2001 262; vgl. hierzu Hörnle NStZ 2001 309 ff; Jeßberger JR 2001 432; Klengel/Heckler CR 2001 243; Kudlich StV 2001 397; ders. Jura 2001 305, 307 f; Koch JuS 2002 123; Lagodny JZ 2001 1198; Sieber NJW 1999 2065; ders. ZRP 2001 97; Valerius NStZ 2003 341; Götting Kriminalistik 2007 615; Morozinis GA 2011 475, 478 ff; Galetzka/Krätschmer MMR 2016 518, 521; abl. Stein SK Rdn. 61; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 18; Fischer § 8a; Rackow BeckOK Rdn. 64.2; Velten FS Rudolphi 329 ff; OLG Stuttgart MMR 2006 387. 1029 BGH StV 2018 97, 98 (insoweit in NStZ 2017 146 nicht abgedruckt). 1030 BGH NStZ 2017 146, 147 f zu § 130 Abs. 3 m. zust. Bespr. Gercke ZUM 2017 915, 918 f; OLG Hamm NStZ-RR 2018 292; vgl. auch Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 7b; Stein SK Rdn. 61; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 18; Handel MMR 2017 227, 228 f; Schwiddessen CR 2017 443, 447; Römer N. Verbreitungs- und Äußerungsdelikte im Internet S. 131 f; zum abstrakten Gefährdungsdelikt des § 284 vgl. Klengel CR 2001 243 ff; aA Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 33, 89; Zöller AnwK § 9 Rdn. 10, 22 (Erfolgsort ist jeder Ort, an dem sich die abstrakte Gefahr realisieren kann). 1031 BGH NStZ 2015 81, 82 zu § 86a Abs. 1 Nr. 1 m. Anm. Becker; vgl. auch BGH BeckRS 2018 13256 zu § 261 Abs. 2 Nr. 1 und 2; LG Stuttgart MMR 2015 347 zu § 187; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 9 Rdn. 7a. 1032 Dagegen wird eingewandt, dass der Erfolgsbegriff in § 9 wie im Verjährungsrecht (§ 78a Satz 2) weit auszulegen sei und deshalb der „zum Tatbestand gehörende Erfolg“ auch die Außenwirkung erfasse, die von dem tatbestandlich umschriebenen Ereignis ausgeht, vgl. Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 33 f, 89; Zöller AnwK § 9 Rdn. 22; Heinrich GA 1999 72; Hecker JuS 2015 274, 275; vgl. auch OLG Koblenz BeckRS 2018 23511 (zum Gebrauchmachen einer unechten Urkunde gem. § 267 Abs. 1). 1033 Vgl. Collardin CR 1995 618, 621; Hilgendorf NJW 1997 1873, 1877; Sieber NJW 1999 2065, 2068, 2072. 1034 Vgl. Sieber NJW 1999 2065, 2071; zust. Vec NJW 2002 1535, 1538; Hörnle NStZ 2001 310. 1035 Morozinis GA 2011 475, 481 f. 503

Krauß

§ 130 StGB

Volksverhetzung

ist unter dem Blickwinkel von Rechtssicherheit und Klarheit im Hinblick auf den kaum noch überblickbaren Meinungsstand1036 grundsätzlich zu begrüßen.1037 Für die Auslegung des BGH spricht, dass eine extensive Auslegung des § 9 Abs. 1 eine Strafbarkeit für Fälle eröffnen würde, in denen der Täter in seinem Heimatland handelt, obwohl dort – z. B. im anglo-amerikanischen Rechtskreis – volksverhetzende Äußerungen ggf. nicht unter Strafe gestellt sind.1038 Damit würde die völkerrechtlich abgesicherte Befugnis ausländischer Staaten, eigenständig über das Verbot von Äußerungen zu entscheiden, weitgehend unterlaufen.1039 In kriminalpolitischer Hinsicht ist die Lösung des BGH aber insbesondere in solchen Fällen unbefriedigend, in denen sich der Täter bewusst ins Ausland begibt und von dort aus seine volksverhetzenden Inhalte der deutschen Netzgemeinde zugänglich macht und dadurch im Inland die normspezifische Gefahrenlage herbeiführt.1040 Wenig befriedigend ist auch die andere Rechtslage bei Tathandlungen nach dem als Erfolgsdelikt ausgestalteten § 130 Abs. 4, obwohl zwischen dem Eintritt des Erfolgs der Störung des öffentlichen Friedens (§ 130 Abs. 4) und der Eignung der Tathandlung zur Störung des öffentlichen Friedens (§ 130 Abs. 1 und 3) in der Praxis im Hinblick auf die zu treffenden Feststellungen kein nennenswerter Unterschied liegt, zumal das Merkmal der Störung bzw. Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens bei Vorliegen der anderen Tatbestandsmerkmale jedenfalls teilweise indiziert sein kann (siehe Rdn. 122).1041 Nach dem noch nicht in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland soll die Strafbarkeit nach § 130 Abs. 2 Nr. 1 auf im Ausland begangene Handlungen ausgedehnt werden, wenn die Handlung durch einen Deutschen oder einen Ausländer mit Lebensgrundlage im Inland begangen, der Inhalt im Inland wahrnehmbar verbreitet oder der inländischen Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird und die Tat geeignet ist, den inländischen öffentlichen Frieden zu stören.1042 Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts kann sich aber daraus ergeben, dass der Täter 173 Deutscher ist und die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 – eingeschränktes aktives Personalitätsprinzip), wobei umstritten ist, ob die Tat lediglich in irgendeiner Weise nach dem Recht am Tatort strafbar sein muss, sich der ausländische Tatbestand mit dem deutschen also weder decken noch denselben Rechtsgedanken verfolgen muss,1043 oder ob zu verlangen ist, dass der deutsche und der ausländische Straftatbestand dieselbe Schutzrichtung verfolgen.1044 Letzteres ist etwa bejaht worden bei § 130 Abs. 3 StGB (Leugnen des Holocaust) und Art. 261bis Abs. 4 Schweizer StGB1045 sowie bei § 130 Abs. 1 („zum Hass aufstachelt“, „zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen auffordert“ und „die Menschenwürde anderer dadurch angreift, dass er eine vorbezeichnete Gruppe … böswillig verächtlich macht“) bzw. § 130 Abs. 2 1036 1037 1038 1039 1040 1041

Vgl. nur Fischer § 9 Rdn. 5c ff. Schwiddessen CR 2017 443, 444. Vgl. Wörner ZIS 2012 458; Rackow BeckOK Rdn. 64.2. Stein SK Rdn. 61; Eisele Computer- und Medienstrafrecht § 3 Rdn. 14. Hecker JuS 2015 272, 276; Hilgendorf/Frank/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 235 f. Zur Untauglichkeit der Einteilung nach Erfolgs-, konkreten und abstrakten Gefährdungsdelikten bei Kommunikationsdelikten im Internet als Eingrenzungskriterium für den Aktionsradius deutscher Strafverfolgung siehe auch Hörnle NStZ 2001 310. 1042 § 5a StGB i. d. F. des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs usw., RegE BTDrucks. 19/19859 S. 32 ff; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 167/1/20; Beschl.empfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/23179; 3. Beratung, BTPlPr 19/183 S. 23005 B; vgl. auch Gesetzesantrag der Länder Hamburg, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein, Thüringen zu einem Entwurf eines … Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafbarkeit des Verbreitens und Verwendens von Propagandamitteln und Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen bei Handlungen im Ausland, BR-Drucks. 52/18; Schiemann KriPoZ 2018 152. 1043 Vgl. BGHSt 2 160, 161; Sch/Schröder/Eser/Weißer § 7 Rdn. 4. 1044 Hoyer SK vor §§ 3–7 Rdn. 38; offen gelassen von BGH NStZ 2017 146. 1045 BGH NStZ 2017 146, 147; vgl. auch Härting IPRB 2015 265, 267. Krauß

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M. Konkurrenzen

StGB § 130

Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 und 3 in der bis zum 26.1.2015 geltenden Fassung (Verbreiten volkverhetzender Lieder) und Art. 261bis Abs. 1 und 4 Schweizer StGB1046 und Art. 137d Abs. 1, § 137e Abs. 1 niederländisches StGB.1047 Auch wenn es sich in Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 um die Anwendung des deutschen Strafrechts im Rahmen des aktiven Personalitätsprinzips und nicht um stellvertretende Strafrechtspflege handelt, hat das Tatgericht bei der Strafzumessung in diesen Fällen regelmäßig Rücksicht auf Art und Maß des Tatortrechts zu nehmen.1048 Handelt in Fällen des Erfolgsdelikts des § 130 Abs. 4 der Täter vom Ausland aus, tritt aber 174 eine Störung des öffentlichen Friedens im Inland ein, ist das deutsche Strafrecht gemäß § 9 Abs. 1 Var. 3 anwendbar, weil der tatbestandliche Erfolg im Inland eingetreten ist. In der Literatur wird auf die Problematik einer zu weiten Ausdehnung nationalen Strafrechts auf Handlungen außerhalb seines originären Geltungsbereichs hingewiesen, zumal Souveränitätsrechte desjenigen Staates betroffen sein können, auf dessen Territorium gehandelt wurde und wo die Tat möglicherweise sogar erlaubt ist.1049 Um bei den Internetdelikten eine strafrechtliche Selbstbeschränkung herbeizuführen, wird deshalb die teleologische Reduktion des § 9 Abs. 1 3. Alt. und eine zusätzliche völkerrechtliche Legitimation gefordert,1050 z. B. in Gestalt der Finalität1051 oder eines spezifisch territorischen Bezugs.1052 Zum Teil wird im Bereich der online-Kommunikation ein Regulativ auch im Unrechtsbewusstsein gesehen, das die spezifische Rechtsgutsverletzung nach der jeweiligen Rechtsordnung erfassen müsse.1053 Ein Verbotsirrtum liegt danach vor, wenn der Täter die Rechtsgutsverletzung nicht als Unrecht erkennt oder keine Verbindung zu der spezifischen Rechtsordnung herzustellen weiß. Das für Diensteanbieter mit Niederlassung in einem Mitgliedstaat der EU grundsätzlich gel- 175 tende Herkunftslandprinzip gem. § 3 TMG, wonach in Deutschland niedergelassene Diensteanbieter und ihre Teledienste auch dann deutschem Recht unterliegen, wenn ihre Dienste im Ausland angeboten oder erbracht werden, scheidet für das Strafrecht aus (§ 3 Abs. 5 TMG).1054

M. Konkurrenzen Mit der Einfügung des Leugnungstatbestands (Abs. 3) und der Vorschrift des Absatzes 4 besteht 176 ein Geflecht von ineinandergreifenden Vorschriften. Überschneidungen können sich insbesondere ergeben zwischen Absatz 3 und Absatz 1 Nr. 1, 2, zwischen Absatz 3 und Absatz 2 i. V. m. Absatz 5 sowie zwischen Absatz 3 und Absatz 4. Bei gleichzeitiger Erfüllung mehrerer Begehungsvarianten desselben Absatzes des 177 § 130 liegt nur eine Tat vor, da sie dem Schutz desselben Rechtsguts dienen.1055 Die wiederholte (iterative) gleichartige Verwirklichung des Tatbestands in unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Abfolge kann ebenfalls eine Tatbestandsverwirklichung (natürliche Handlungseinheit) 1046 1047 1048 1049

BGH NStZ-RR 2019 108, 110. OLG Hamm NStZ-RR 2018 292. BGH NStZ 2017 146, 148; OLG Hamm NStZ-RR 2018 292. Vgl. Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 91 ff; Ostendorf NK Rdn. 8; Valerius NStZ 2003 341, 342; Koch JuS 2002 123, 124; Heghmanns JA 2001 276, 279; Lagodny JZ 2001 1198; Sieber NJW 1999 2065, 2068; Hilgendorf NJW 1997 1873, 1874; Collardin CR 1995 618, 621; Hilgendorf/Frank/Valerius Computer- und Internetstrafrecht (2005) Rdn. 249 (versteckte Erweiterung des Weltrechtsprinzips). 1050 Vgl. Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 96 ff; vgl. auch BGHSt 46 212, 224. 1051 Collardin CR 1995 618, 621, der fordert, dass der Täter „über das Internet wirken will“ und diesbezüglich ein „finales Interesse“ hat; so auch Handel MMR 2017 227, 229. 1052 Vgl. Hilgendorf NJW 1997 1873, 1876; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 160. 1053 Valerius NStZ 2003 341, 344. 1054 Ambos Internationales Strafrecht 4. Aufl. S. 11; Eisele Computer- und Medienstrafrecht § 3 Rdn. 17; Handel MMR 2017 227, 230 f; aA Altenhain MK § 3 TMG Rdn. 5. 1055 BGH NStZ-RR 2019 375, 377; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Schäfer MK Rdn. 116; Stein SK Rdn. 62; Fischer Rdn. 56; Rackow BeckOK StGB Rdn. 53. 505

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§ 130 StGB

Volksverhetzung

sein.1056 Wird bei einem Angriff auf mehrere Bevölkerungsgruppen oder Bevölkerungsteile der öffentliche Frieden mehrfach betroffen, kommt gleichartige Idealkonkurrenz in Betracht.1057 Stellen sich die konkreten Handlungen nach Absatz 3 oder Absatz 4 im Einzelfall als qualifizierte Angriffe i. S. der Absätze 1 oder 2 dar, so ist eine tateinheitliche Verurteilung aus beiden Tatbeständen möglich und angezeigt. Damit wird dem besonderen menschenwürdefeindlichen Aspekt und dem gesteigerten Verhaltensunwert derartiger Äußerungsformen Rechnung getragen.1058 Dies gilt insbesondere für die sog. qualifizierte Auschwitzlüge, die damit über den bereits von Absatz 3 erfassten Unwertgehalt eines bloßen Bestreitens herausgehoben wird. § 130 Abs. 2 wird von § 130 Abs. 1 verdrängt, wenn die in § 130 Abs. 2 genannten Gruppen nur als Teile der inländischen Bevölkerung angegriffen werden.1059 Lebt die Gruppe auch im Ausland und wird sie insgesamt angegriffen, so besteht Tateinheit.1060 Erfolgt das Verbreiten mehrerer Exemplare einer bestimmten Schrift aufgrund eines einheitlichen Vorsatzes in mehreren Schritten, kann Tateinheit anzunehmen sein.1061 Bei einer durch mehrere Personen begangenen Abfolge von Straftaten ist der Tatbeitrag jedes Beteiligten einer gesonderten konkurrenzrechtlichen Prüfung zu unterziehen. Hat ein Mittäter seinen mehrere Einzeldelikte umfassenden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht, werden die materiell selbständigen Einzeltaten der Mittäter ihm nicht in Tatmehrheit, sondern als in gleichartiger Tateinheit begangen zugerechnet.1062 Sind neben einem Verbreiten nach Absatz 2 Nr. 1 auch Vorbereitungshandlungen nach Absatz 2 Nr. 3 erfüllt, kann das Verbreiten die jeweilige Vorbereitungshandlung verdrängen.1063 Zwischen Absatz 3 und 4 besteht Tateinheit, weil Absatz 4 eine Friedensstörung verlangt.1064 Tateinheit kommt insbesondere in Betracht mit §§ 86, 86a,1065 111, 129, 130a, 140;1066 des 178 weiteren – bei zweifacher Angriffsrichtung der Äußerung – mit § 166.1067 § 140 Nr. 2 wird von § 130 Abs. 3 verdrängt, wenn der Täter lediglich den Holocaust billigt.1068 Fordert der Täter in einer Äußerung demgegenüber daneben gleichzeitig zu neuen Gewaltmaßnahmen auf, ist Tateinheit anzunehmen, da ansonsten das Unrecht der Tat nicht vollständig erfasst würde.1069 Tateinheitlich kann § 130 auch mit §§ 185 ff zusammentreffen, wenn ein Einzelner unter 179 einer Kollektivbezeichnung angegriffen wird.1070 Das Bestreiten und Verharmlosen von NS-Gewalt- und Willkürmaßnahmen erfüllt vor allem dann zugleich die Tatbestände der §§ 185, 186, 1056 Stein SK Rdn. 62; Rissing-van Saan LK vor § 52 Rdn. 35. 1057 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; SSW/Lohse Rdn. 57; Stein SK Rdn. 62. 1058 Vgl. BTDrucks. 12/8588 S. 8; BGHSt 46 212, 217; BGH NStZ-RR 2019 375, 377; Fischer Rdn. 56; Schäfer MK Rdn. 116; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Stein SK Rdn. 62; Ostendorf NK Rdn. 42; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 40; Krupna HK-GS Rdn. 15; Rackow BeckOK Rdn. 53 (nur bzgl. Abs. 1 und 3); Fischer Rdn. 56 (Abs. 4 wird in den Varianten des Billigens und Rechtfertigens durch Abs. 3 verdrängt); König/Seitz NStZ 1995 1, 3. 1059 Vgl. BGHSt 46 212, 217; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Schäfer MK Rdn. 116; Fischer Rdn. 56; Ostendorf NK Rdn. 44; Stegbauer JR 2004 281, 282. 1060 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Schäfer MK Rdn. 116; Fischer Rdn. 56; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 40; Hörnle NStZ 2002 113, 116; aA Stein SK Rdn. 62. 1061 BGH NStZ 2012 564; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 40. 1062 BGH NStZ-RR 2019 375, 377. 1063 BGH NStZ 2012 564; Schäfer MK Rdn. 116; Stein SK Rdn. 62. 1064 Stein SK Rdn. 62; aA Fischer Rdn. 56 (Absatz 4 wird in den Varianten des Billigens und Rechtfertigens von Absatz 3 verdrängt). 1065 BGH NStZ-RR 2019 375. 1066 Fischer Rdn. 56; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Kindhäuser LPK Rdn. 32. 1067 Vgl. Sch/Schröder/Bosch/Schittenhelm § 166 Rdn. 23; aA Fischer GA 1989 445, 464. 1068 BGH NJW 1999 1561; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Schäfer MK Rdn. 118; Stein SK Rdn. 62; Fischer Rdn. 56; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 13; Ostendorf NK Rdn. 43. 1069 Schäfer MK Rdn. 118; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27. 1070 Vgl. OLG Hamburg NJW 1970 1649, 1650; OLG Stuttgart BeckRS 2009 12859 (in NStZ 2010 453 nicht abgedruckt); zu den Kriterien kollektiver Beleidigungsfähigkeit vgl. BGHSt 36 83, 85 ff; Maiwald JR 1989 485; vgl. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27, wonach bei Diffamierungen ganzer Bevölkerungsteile eine Kollektivbeleidigung in der Regel ausscheidet. Krauß

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N. Rechtsfolgen

StGB § 130

wenn die vom Äußernden gebrauchten Formulierungen („Erfindung“, „Gaskammer-Mythos“, „astronomische Zahlen“, „Greuelmärchen zionistischer Berufslügner“ etc.) oder die Begleitumstände der Kundgabe (öffentliche Bezichtigung der Lüge etc.) geeignet sind, das besondere Verfolgungsschicksal der Betroffenen, welches Teil ihrer persönlichen Würde ist,1071 verächtlich zu machen.1072 Ferner kommt Tateinheit mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener (§ 189) in Betracht.1073 Mit der tateinheitlichen Erfassung nach §§ 185 ff wird der Charakter der Tat als eine spezifische Verletzung des Persönlichkeitsrechts und der über den Tod fortwirkenden individuellen Menschenwürde hervorgehoben.1074 Idealkonkurrenz mit § 131 liegt vor, wenn von mehreren Teilen einer Schrift ein Teil unter 180 § 130, der andere unter § 131 fällt.1075 Dagegen tritt § 131 zurück, wenn die Gewaltverherrlichung inhaltlicher Teil der Äußerung nach § 130 ist.1076 § 27 Abs. 1 Nr. 1, 2 JuSchG wird von § 130 Abs. 2 Nr. 1 verdrängt.1077

N. Rechtsfolgen I. Strafrahmen Das Gesetz sieht für die verschiedenen Tatbestände differenzierende Strafdrohungen vor. Der 181 Strafrahmen der Volksverhetzungsalternative des Absatzes 1 beträgt Freiheitsstrafe zwischen drei Monaten und fünf Jahren. Der Strafrahmen für den Verbreitungstatbestand des Absatzes 2 (Mindeststrafe Geldstrafe, Höchststrafe Freiheitsstrafe von drei Jahren) hebt sich nicht unerheblich von dem Strafmaß des Absatzes 1 ab1078 und entspricht dem Strafrahmen von Absatz 4. Für den Leugnungstatbestand (Absatz 3) sieht das Gesetz Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor; bei der Verbreitung von Schriften derartigen Inhalts ist der Höchststrafrahmen – durch die Verweisungsnorm des Absatzes 5 – dem Verbreitungstatbestand (Absatz 2) angeglichen.

II. Strafzumessungsgesichtspunkte Nach der Neufassung des § 46 sollen mit Wirkung vom 1.8.2015 besonders auch rassistische, 182 fremdenfeindliche oder sonstige menschenverachtende Beweggründe und Ziele des Täters bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.1079 Rassistisch sind Beweggründe und Ziele, wenn sie auf einer Kategorisierung und Hierarchisierung von Menschen anhand von Kriterien wie Abstammung oder körperlichen Merkmalen beruhen; Fremdenfeindlichkeit umfasst in einem etwas weiteren Sinne ein Verhalten, bei dem Menschen aufgrund bestimmter Kriterien wie Aussehen, Herkunft, Sprache oder sonstiger sozialer Verhaltensweisen als „fremd“ stigmatisiert werden.1080 Mit den sonstigen menschenverachtenden Beweggründen will der Gesetzgeber weitere anerkannte Diskriminierungsverbote erfassen, so z. B. gegen die sexuelle Orientierung, Religion oder auch den sozialen Status als Obdachloser gerichtete Beweggründe.1081 Bei der Strafzu1071 1072 1073 1074 1075 1076

Vgl. BVerfG NJW 1993 916; BGHZ 75 160, 162 f. Vgl. BGHSt 11 207, 208; 40 97, 103 f; BGH BeckRS 1984 31113823. Vgl. BGHSt 40 97, 104; OLG Zweibrücken NStZ 1994 490, 491. Zum Ganzen vgl. Baumann NStZ 1994 392; krit. zum beleidigungsrechtlichen Aspekt Jakobs StV 1994 540. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Schäfer MK Rdn. 118. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 27; Schäfer MK Rdn. 118; Fischer Rdn. 56; SSW/Lohse Rdn. 58; Stein SK Rdn. 62. 1077 Schäfer MK Rdn. 118; Stein SK Rdn. 62; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 40. 1078 Krit. hierzu Hörnle NStZ 2002 113, 116. 1079 Cremer/Cobbinah StV 2019 648. 1080 BTDrucks. 18/3007 S. 14 f; Matt/Renzikowski/Bußmann § 46 Rdn. 12; Cremer/Cobbinah StV 2019 648 ff. 1081 BTDrucks. 18/3007 S. 15. 507

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messung nach Absatz 1 kann nicht strafmildernd berücksichtigt werden, wenn der Täter von der sachlichen Richtigkeit des Vorgebrachten (Leugnen der systematischen Tötung von Juden in Gaskammern unter der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft) überzeugt ist, weil der Massenmord als geschichtliche Tatsache offenkundig ist und das bewusste Hinwegsetzen über offenkundige Tatsachen keine Strafmilderung verdient.1082 Für die Strafzumessung nach Absatz 3, bei dem schon das bloße Leugnen tatbestandsmäßig ist, kann nichts anderes gelten.1083 Aufgrund des unterschiedlichen Gewichts der Tathandlungen des Absatzes 3 kann es geboten sein, bei der Strafzumessung zwischen der Erfüllung der schwersten Deliktsform des Billigens, der leichtesten Deliktsform des Verharmlosens und des dazwischenliegenden Tatbestands des Leugnens zu differenzieren.1084 Hat die politische Gesinnung in der strafbaren Handlung unmittelbar ihren Ausdruck gefunden und besteht aufgrund der unveränderten Haltung des Täters auch für die Zukunft die Gefahr eines erneuten Abgleitens in strafbares Verhalten, bedarf es bei der Prüfung gemäß § 56 Abs. 1 gewichtiger Umstände für die Annahme künftigen straffreien Verhaltens.1085 Bei Überzeugungstätern ist regelmäßig auch eine tatrichterliche Auseinandersetzung mit dem Begriff der „Verteidigung der Rechtsordnung“ gemäß § 56 Abs. 3 erforderlich.1086

III. Einziehung 183 Zu beachten ist die Sonderregelung des § 74d über die Einziehung und Unbrauchbarmachung von Schriften. Die Einziehung kann durch eine Beschlagnahme gemäß §§ 111b, 111c StPO abgesichert werden.

IV. Liste jugendgefährdender Medien 184 Nach Nr. 228 RiStBV übersendet die zuständige Zentralstelle der Länder zur Bekämpfung gewaltdarstellender, pornographischer und sonstiger jugendgefährdender Schriften (RiStBV 223) eine Ausfertigung des Urteils der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien zur Aufnahme in die Liste jugendgefährdender Medien (§ 18 Abs. 5 JuSchG), wenn rechtskräftig festgestellt ist, dass eine Schrift (§ 11 Abs. 3) oder ein mittels Rundfunk oder Telemedien verbreiteter Inhalt einen in § 130 bezeichneten Charakter hat.

O. Prozessuales I. Verjährung 185 Die Verjährungsfrist beträgt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 bei allen Tatvarianten grundsätzlich fünf Jahre. Soweit die Tat als Presseinhaltsdelikt begangen wird,1087 also durch die Veröffentlichung 1082 BGH NJW 1995 340 zu § 130 a. F. gegen LG Mannheim NJW 1994 2494 m. Anm. Bertram NJW 1994 2397; Sendler ZRP 1994 377; zust. Schäfer MK Rdn. 120; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 28; Rackow BeckOK Rdn. 58; vgl. auch Jung JuS 1995 462. 1083 BGH NJW 1995 340; Rackow BeckOK Rdn. 58; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 40; zw. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 28. 1084 BGH JR 2001 34, 37 (insoweit in BGHSt 46 36 nicht abgedruckt); Stegbauer JR 2001 37, 38; Schäfer MK Rdn. 120. 1085 Vgl. BGH NJW 1995 340, 341; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 58; OLG Brandenburg BeckRS 2020 1087; AG Detmold BeckRS 2016 17598; vgl. auch BGH NStZ-RR 2004 201 f. 1086 Vgl. BGH bei Schmidt MDR 1981 92; NStZ 1985 165 f; NJW 1995 340, 341; AG Oschatz InfAuslR 2008 230, 231; Rackow BeckOK Rdn. 59. 1087 BGH NJW 1999 508, 510; 1995 892; OLG Celle NStZ 1997 495; vgl. zum Ganzen auch Heinrich ZJS 2016 17 ff. Krauß

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O. Prozessuales

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oder Verbreitung von Druckwerken strafbaren Inhalts oder mittels eines Druckwerks,1088 richtet sich die Verjährung nach den Pressegesetzen der Länder; es sei denn (Ausnahmen Sachsen1089 und Bremen1090), Straftaten nach § 130 sind von den landesrechtlichen Verjährungsregeln ganz1091 oder teilweise1092 ausgenommen. Die verjährungsrechtlichen Sonderregelungen im Pressestrafrecht haben privilegierenden Charakter. Die Verjährungsfrist beginnt bei Absatz 2 mit dem ersten Verbreitungsakt. Greift die kurze Presseverjährung, gilt sie auch für Vorbereitungsakte des Absatzes 2 Nr. 3.1093 Erfolgt die strafbare Äußerung durch eine Sendung des Hörfunks oder Fernsehens wird hinsichtlich der Verjährung in den meisten Bundesländern auf die presserechtlichen Verjährungsvorschriften verwiesen.1094

II. Ermittlungsmaßnahmen Als Ermittlungsmaßnahmen kommen unter anderem die Telekommunikationsüberwachung 186 (§ 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d StPO), die akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum (§ 100f Abs. 1 StPO), die Erhebung von Verkehrsdaten (§ 100g Abs. 1 i. V. m. § 100a Abs. 2 StPO) und der Einsatz des IMSI-Catchers (§ 100i Abs. 1 i. V. m. § 100a Abs. 2 StPO) in Betracht. Für den Rechtshilfeverkehr treffen die Rechtshilfebestimmungen der Art. 25 ff des Übereinkommens des Europarats vom 23.11.2001 über Computerkriminalität umfangreiche Regelungen.

III. Klageerzwingungsverfahren Soweit auch die Würde des einzelnen Menschen als Schutzgut angesehen wird (siehe Rdn. 2 ff), 187 sind die Angehörigen einer durch Volksverhetzung betroffenen Bevölkerungsgruppe im Klageerzwingungsverfahren antragsberechtigt; denn zur Begründung der Verletzteneigenschaft nach § 172 StPO genügt es, dass die verletzte Norm nur nachrangig ein den Antragsteller betreffendes individuelles Gut schützt.1095 Anträge, die vom Vertreter eines Verbandes (z. B. Verband der Sinti und Roma), eines privatrechtlichen Vereins (z. B. Verein zur Wahrnehmung palästinensischer Interessen) oder einer jüdischen Gemeinde im Klageerzwingungsverfahren bei einer Volksverhetzung gegenüber der jeweiligen Gruppe oder einzelner Mitglieder gestellt werden, sind dage-

1088 Vgl. hierzu Heinrich ZJS 2016 17, 20 ff. Hierzu fällt nicht die Einstellung eines Presseartikels in ein OnlineArchiv oder eines Textes in eine Webseite, es sei denn das Landespressegesetz enthält eine dem § 11 Abs. 3 StGB entsprechende Regelung zur Gleichstellung von Datenspeichern. Zur Verbreitung im Bereich der Telemedien vgl. § 1 Abs. 1 LMedienG-RhPf, § 1 Abs. 1 SaarMG. 1089 § 14 Abs. 1 Satz 1 Sächsisches PresseG. 1090 § 24 Abs. 1 Satz 1 LPresseG Bremen. 1091 Art. 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BayPresseG; § 22 Abs. 4 Berliner PresseG; § 16 Abs. 1 Satz 2 Brandenburgisches LPresseG; § 12 Abs. 1 Satz 2 Hessisches PresseG; § 22 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Mecklenburg-Vorpommern; § 37 Abs. 1 Satz 2 LMedienG RhPf; § 15 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Sachsen-Anhalt; § 14 Abs. 2 Satz 2 Thüringisches PresseG. 1092 Vgl. z. B. § 24 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Baden-Württemberg; § 23 Abs. 1 Satz 2 Hamburgisches PresseG; § 24 Abs. 1 Satz 2 Niedersächsisches PresseG; § 25 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Nordrhein-Westfalen; § 66 Abs. 1 Satz 2 SaarMG; § 17 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Schleswig-Holstein; s. a. Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts, 6. Aufl. 2012, 17. Kap. Rdn. 49 ff; 49. Kap. Rdn. 32 ff. 1093 OLG Celle NStZ 1997 495, 496. 1094 Zu den Einzelheiten vgl. Heinrich ZJS 2016 414, 415 ff. 1095 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1986 1277; BeckRS 2020 2488; Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 172 Rdn. 11; Moldenhauer KK § 172 Rdn. 23; Haas GA 1988 494; Schäfer MK Rdn. 126; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 42; Knauer ZStW 126 (2014) 305, 331; aA OLG München NJW 1985 2430, 2431; OLG Stuttgart Die Justiz 1992 186. 509

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gen unzulässig, da die Verbände, Vereine und Gemeinden keine unmittelbar Verletzten i. S. von § 171 Abs. 1 Satz 1 StPO sind.1096

IV. Hauptverhandlung 188 Das NS-Gewalt- und Massenvernichtungsunrecht, insbesondere der millionenfache Judenmord in den Gaskammern der Konzentrationslager während des 2. Weltkriegs, ist eine sicher erwiesene offenkundige geschichtliche Tatsache,1097 die eine Beweiserhebung überflüssig macht. Entsprechende Beweisanträge können gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zurückgewiesen werden.1098 Die Tat ist im Urteilstenor unabhängig von der verwirklichten Variante als Volksverhet189 zung zu bezeichnen.1099

P. Revision 190 Die Bestimmung des Sinns einer Äußerung im Wege der Auslegung ist Tatfrage des Einzelfalls und Aufgabe des Tatrichters. Dem Revisionsgericht ist eine eigene Würdigung ebenso versagt wie bei der Beweiswürdigung. Kommt das Tatgericht zu einem vertretbaren Ergebnis, so hat das Revisionsgericht dessen Auslegung hinzunehmen.1100 Die Auslegung durch das Tatgericht wird aber durch das Revisionsgericht dahingehend überprüft, ob sie Rechtsfehler enthält. Dies ist der Fall, wenn die Auslegung lückenhaft ist und die Urteilsgründe sich nicht mit allen naheliegenden Möglichkeiten auseinandersetzen und eine umfassende Würdigung des Inhalts der Äußerung vermissen lassen. Lässt die Äußerung verschiedene Deutungen zu, sind diese im Urteil zu erörtern und darzulegen, weshalb der einen oder anderen Interpretation der Vorzug gegeben worden ist. Überprüft wird auch, ob die Bestimmung des Sinngehalts gegen Sprach- und Denkgesetze oder gegen anerkannte Auslegungsregeln verstößt.1101

1096 BVerfG BeckRS 2006 24381; OLG Brandenburg BeckRS 2006 19259; OLG Stuttgart NJW 2002 2893; KG BeckRS 2015 20809; OLG Karlsruhe NJW 1986 1276; BeckRS 2020 2488; Stegbauer NStZ 2008 73, 77; ders. NStZ 2017 266, 271. 1097 BVerfG NJW 1993 916, 917; 1994 1779, 1780; 2008 2907; BGHSt 40 97, 99; 47 278, 280; BGH NJW 1995 340; NStZ-RR 2019 375, 376. 1098 Vgl. BGH NStZ 1994 140; BGHSt 47 278, 283; Schäfer MK Rdn. 127. 1099 Schäfer MK Rdn. 128. 1100 BGH NStZ 2017 146. 1101 Vgl. hierzu BGH NStZ 2017 146; KG BeckRS 2012; Herrmann StRR 2015 251, 255. Krauß

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§ 130a Anleitung zu Straftaten (1) Wer eine Schrift (§ 11 Abs. 3), die geeignet ist, als Anleitung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat zu dienen, und nach ihrem Inhalt bestimmt ist, die Bereitschaft anderer zu fördern oder zu wecken, eine solche Tat zu begehen, verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer 1. eine Schrift (§ 11 Abs. 3), die geeignet ist, als Anleitung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat zu dienen, verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht oder 2. öffentlich oder in einer Versammlung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat eine Anleitung gibt, um die Bereitschaft anderer zu fördern oder zu wecken, eine solche Tat zu begehen. (3) Nach Absatz 1 wird auch bestraft, wer einen in Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten Inhalt mittels Rundfunk oder Telemedien der Öffentlichkeit zugänglich macht. (4) § 86 Abs. 3 gilt entsprechend.

Schrifttum Achenbach Kriminalpolitische Tendenzen in den jüngeren Reformen des besonderen Strafrechts, JuS 1980 82; ders. Das Terrorismusgesetz 1986, Kriminalistik 1987 296; Amelung/Hassemer/Rudolphi/Scheerer Stellungnahme zum Artikelgesetz, StV 1989 72; Birkenmaier Mit falschen Mitteln gegen den Terror, DRiZ 1987 68; Blei Das 13. Strafrechtsänderungsgesetz, JA 1975 27; Dehm Aufhebung der §§ 88a und 130a StGB, JA 1981 670; Demski/Ostendorf „Vom Kanzelparagraph zur Anleitung zu Straftaten – Der § 130a StGB – ein Paradebeispiel für ein politisch instrumentalisiertes Strafrecht“, StV 1989 30; Dencker Das Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus, StV 1987 117; ders. Kronzeuge, terroristische Vereinigung und rechtsstaatliche Strafgesetzgebung, KritJ 1987 36; Derksen Die Hinterlegung einer Anleitung zur Herstellung von Sprengstoffen in einer Mailbox – ein strafbarer Verstoß gegen das Waffengesetz? NJW 1998 3760; Ebert Tendenzwende in der Straf- und Strafprozeßgesetzgebung, JR 1978 136; Engelstätter/Maslow Islamistische Propaganda: Strafbarkeit de lege lata – Handlungsimpulse de lege ferenda, GSZ 2018 138; Fahrner Staatsschutzstrafrecht (2020) § 17 IV; Franke Strukturmerkmale der Schriftenverbreitungstatbestände des StGB, GA 1984 452; Heinrich Die Delikte gegen den öffentlichen Frieden und die öffentliche Ordnung im Lichte des Medienstrafrechts – Teil 2: §§ 130 und 130a StGB, ZJS 2017 625; Hörnle Grob anstößiges Verhalten (2005); Jakobs Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, ZStW 97 751; Jescheck Strafrechtsreform in Deutschland, SchwZStr. 100 (1983) 1; Jung 14. Strafrechtsänderungsgesetz, JuS 1976 477; ders. Strafvorschriften der §§ 88a und 130a StGB aufgehoben, JuS 1981 854; Kolbe Strafbarkeit im Vorfeld und im Umfeld der Teilnahme (§§ 88a, 110, 111, 130a und 140 StGB). Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert (2011); Krauß Sicherheitsstaat und Strafverteidigung, StV 1989 315; Kühl Neue Gesetze gegen terroristische Straftaten, NJW 1987 737; Laufhütte Das 14. Strafrechtsänderungsgesetz, MDR 1976 441; Marxen Strafgesetzgebung als Experiment? GA 1985 533; Müller-Dietz Vom Wort der Gewalt und der Gewalt des Wortes, Festschrift Würtenberger (1977) 167; Naucke Über deklaratorische, scheinbare und wirkliche Entkriminalisierung, GA 1984 199; Piazenza Das Verabreden, Auffordern und Anleiten zur Begehung von Straftaten unter Nutzung der Kommunikationsmöglichkeiten des Internets (2014); Ridder/Breitbach/Deiseroth (Hrsg.) Versammlungsrecht, 2. Aufl. 2020; Rogall Die verschiedenen Formen des Veranlassens fremder Straftaten, GA 1979 11; Rudolphi Notwendigkeit und Grenzen einer Vorverlagerung des Strafschutzes im Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 1979 214; Schroeder Der Schutz von Staat u. Verfassung (1970); Schwind/Baumann Ursachen, Prävention und Kontrolle von Gewalt, Analysen und Vorschläge der Unabhängigen Regierungskommission (Gewaltkommission) Bd. 1–4 (1990); Stree Strafschutz im Vorfeld von Gewalttaten, NJW 1976 1177; Sturm Zum 14. Strafrechtsänderungsgesetz (Gewaltbekämpfung), JZ 1976 347; Wagner Drei Jahre § 88a StGB – eine Zwischenbilanz, ZRP 1979 280; v. Winterfeld Terrorismus – „Reform“ ohne Ende, ZRP 1977 265; Zieschang Die Gefährdungsdelikte (1998).

Entstehungsgeschichte Anlass des im Jahr 1871 (RGBl. I S. 442) in das Reichsstrafgesetzbuch eingefügten § 130a war der beginnende Kulturkampf der Reichsregierung gegen den politischen Katholizismus. Der „Kanzelparagraph“ richtete sich gegen ka-

511 https://doi.org/10.1515/9783110490060-012

Krauß

§ 130a StGB

Anleitung zu Straftaten

tholische Geistliche und stellte unter Strafe, wer Angelegenheiten des Staates in einer den öffentlichen Frieden gefährdenden Weise zum Gegenstand einer Verkündigung oder Erörterung machte.1 Nachdem der Tatbestand in der Weimarer Republik kaum eine Rolle gespielt hatte, diente er im Nationalsozialismus als Instrument zur Verfolgung der kirchlichen Opposition, u. a. in Verfahren gegen Pastor Martin Niemöller und Pater Rupert Mayer.2 Nachdem die Vorschrift durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4.8.1953 aufgehoben worden war, wurde sie durch das 14. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22. 4.1976 (BGBl. I S. 1056) mit geändertem Inhalt wieder eingeführt.3 Ziel war es, die Propagierung von Gewalt zu pönalisieren, um terroristischen Tendenzen entgegenzuwirken.4 Die verschiedenen Gesetzesentwürfe wollten mit § 130a sowohl die Anleitung zu als auch die Befürwortung von Gewalttaten erfassen. Die Norm wurde jedoch im Rahmen der Gesetzesberatungen aufgespalten und auf die Anleitung zu schweren Gewalttaten beschränkt, während die Befürwortung von Straftaten – tatbestandlich eingeengt auf Taten mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung – im ebenfalls neu eingefügten § 88a pönalisiert wurde.5 Bereits fünf Jahre nach seiner Einführung wurde § 130a a. F. durch das 19. Strafrechtsänderungsgesetz vom 7.8.1981 (BGBl. I S. 808) wieder aufgehoben.6 Begründet wurde dies mit den negativen Wirkungen der Vorschrift, insbesondere auf das geistige Klima sowie den Gefahren für die Meinungsfreiheit, die in keinem angemessenen Verhältnis zum kriminalpolitischen Nutzen stünden.7 Dieser Akt der „Entkriminalisierung“8 wurde jedoch schon nach fünf Jahren wieder rückgängig gemacht und § 130a durch das Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 (BGBl. I S. 2566) in modifizierter Form mit einem deutlich erweiterten Anwendungsbereich wieder eingeführt. Hintergrund waren zunehmende Anschläge und Sabotageakte aus dem gewalttätigen Umfeld des Terrorismus.9 Das wechselvolle Schicksal, das „Experiment“10 des § 130a, kann insgesamt kaum als Ausdruck gebotener gesetzgeberischer Beständigkeit und kriminalpolitischer Weitsicht gewertet werden. Im Vergleich zur Vorgängervorschrift wurde der Anwendungsbereich der Norm nicht unwesentlich erweitert. Zunächst erfasst die Neufassung nunmehr Anleitungen zu allen in § 126 Abs. 1 genannten Straftaten, also auch zu den in Nummer 7 aufgeführten gemeingefährlichen Vergehen.11 Eine deutliche Erweiterung des Erfassungsbereichs sieht die neu eingefügte Tatbestandsvariante des Absatzes 2 Nr. 1 zur schriftlichen Anleitung vor. Sie bezieht auch solche Schriften ein, die die spezifische Zweckbestimmung des Absatzes 1 zur Förderung der Tatbereitschaft nicht enthalten. Dieses tatbestandseinschränkende objektive Merkmal wird nunmehr durch das Erfordernis einer entsprechenden subjektiven Zwecksetzung (Förderungsabsicht) des Täters als unrechtskonstitutives Element ersetzt.12 Hinsichtlich der schriftlichen Anleitung ist die neue Vorschrift insoweit enger gefasst, als reine Vorbereitungshandlungen der Schriftenverbreitung wie Herstellen, Vorrätighalten etc. nicht genügen. Durch das 49. Strafrechtsänderungsgesetz vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10), in Kraft getreten am 27.1.2015, wurden redaktionelle Änderungen vorgenommen.13 Wie bei § 130 Abs. 2 Nr. 1 wurde auf die beispielhaft für das „Öffentlich-Zugänglichmachen“ aufgezählten Tathandlungen „Ausstellen, Anschlagen und Vorführen“ verzichtet und nur noch der Oberbegriff verwendet. Um deutlich zu machen, dass nicht das „Zugänglichmachen“ öffentlich erfolgen muss, wurde das Wort „öffentlich“ durch „der Öffentlichkeit zugänglich macht“ ersetzt.14 Im § 130 Abs. 2 Nr. 2

1 Vgl. Demski/Ostendorf StV 1989 30 ff; Ostendorf NK Rdn. 2. 2 Demski/Ostendorf StV 1989 30 ff. 3 Vgl. Blei JA 1975 27, 30 ff; Jung JuS 1976 477; Laufhütte MDR 1976 441, 445 f; Sturm JZ 1976 347, 348 f; v. Winterfeld ZRP 1977 265; Stree NJW 1976 1177, 1180 f; Müller-Dietz FS Würtenberger (1977) 167, 175 ff; Kolbe Strafbarkeit im Vorfeld und im Umfeld der Teilnahme S. 140 ff. 4 BT-Drucks. 7/3030 S. 5. 5 Prot. 7/2375 ff. 6 Vgl. BTDrucks. 9/23 u. 9/135; BTDrucks. 9/559; BRDrucks. 195/81; Kolbe Strafbarkeit im Vorfeld und im Umfeld der Teilnahme S. 152 f. 7 Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 9/135 S. 3; vgl. auch Dehm JA 1981 670; Ebert JZ 1983 633, 643; Geerds GA 1984 335; Jung JuS 1981 854; Vogel ZRP 1981 1, 5; sowie zur Gegenauffassung Bericht RAussch, BTDrucks. 9/135 S. 3 (Minderheitsvotum); Schmidt MDR 1983 3 u. 1987 183. 8 Naucke GA 1984 199, 203. 9 Vgl. BTDrucks. 10/6286 S. 5; Kühl NJW 1987 737, 745; Jung JuS 1987 249; Demski/Ostendorf StV 1989 30, 36; Kolbe Strafbarkeit im Vorfeld und im Umfeld der Teilnahme S. 153 ff; krit. Achenbach Kriminalistik 1987 296; Birkenmaier DRiZ 1987 68; Dencker RAusschProt. 10/101 S. 139. 10 Marxen GA 1985 533, 540; Eben JR 1978 136, 141. 11 Krit. hierzu Schäfer MK Rdn. 9. 12 Bericht RAussch, BTDrucks. 10/6635 S. 13; Kast RAusschProt. 10/102 S. 64 ff. 13 Vgl. GesE BTDrucks. 18/2601; Bericht RAussch, BTDrucks. 18/3202; Gercke CR 2014 687; ZUM 2014 641. 14 BT-Drucks. 18/2601 S. 24. Krauß

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StGB § 130a

Übersicht

nachgebildeten neuen § 130a Abs. 3 wurde das Zugänglichmachen der Inhalte des Absatzes 1 oder Absatzes 2 Nr. 1 mittels Rundfunk oder Telemedien unter Strafe gestellt, um der im Gegensatz zur Verbreitung von Schriften besonderen Übertragungsform ohne das Trägermedium besser Rechnung zu tragen.15

Geplante Novellierungen Das vom Bundestag am 18.6.2020 verabschiedete noch nicht ausgefertigte Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, mit dem das materielle Strafrecht durch angepasste Tatbestände und verschärfte Strafandrohungen noch deutlicher auf die mit Hasskriminalität verbundenen Rechtsgutsverletzungen ausgerichtet werden soll, sieht eine Erweiterung der Katalogtaten des § 126 dahingehend vor, dass zukünftig auch die Androhung schwerer Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach § 177 Absatz 4 bis 8 und § 178 und die Androhung einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 strafbar sein sollen.16 Da die Verwendung des Begriffs „Schriften“ in § 130a und anderen Tatbeständen des Strafgesetzbuches begrifflich der Lebenswirklichkeit heutiger Tatbegehungsformen nicht mehr gerecht wird, weil die Verbreitung strafbarer Inhalte nicht mehr vorrangig über papierene Trägermedien, sondern digital erfolgt, ist beabsichtigt, den Schriftenbegriff des § 11 Abs. 3 zu einem Inhaltsbegriff fortzuentwickeln.17 Anstatt auf das Trägermedium soll künftig als Oberbegriff auf den Inhalt selbst abgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob er beim Empfänger gespeichert oder nur mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen wird

Gesetzesmaterialien 14. StrÄndG: Entwürfe eines „Gesetzes zum Schutze des Gemeinschaftsfriedens“ des Bundesrats (BTDrucks. 7/2854) und der Fraktion der CDU/CSU (BTDrucks. 7/2772); RegE eines 13.StRÄndG (BTDrucks. 7/3030 u. 7/3064); Vorlage an Vermittlungsausschuss (BTDrucks. 7/4808); Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses (BTDrucks. 7/4549); Protokolle des Sonderausschusses 7/2293 ff und 7/2373 ff. 19. StrÄndG: Entwurf der Fraktionen der SPD und FDP (BTDrucks. 9/23); Bericht des Rechtsausschusses (BTDrucks. 9/135); Einspruch des Bundesrats (BTDrucks. 9/559); Fraktionsantrag der SPD/FDP (BTDrucks. 9/576); Einigungsvorschlag des Vermittlungsausschusses (BRDrucks. 195/81). Terrorbekämpfungsgesetz: Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU u. FDP (BTDrucks. 10/6286); Bericht des Rechtsausschusses (BTDrucks. 10/6635); BTRAusschProt. 10/99, 101 (Sachverständigenanhörung), 102, 103; BTVerh. 10/243 S. 18822 ff u. 10/254, S. 19789 ff; BRDrucks. 591/86; Entschließungsantrag der SPD-Fraktion (BTDrucks. 10/ 6654); vgl. ferner den gescheiterten Aufhebungsantrag der SPD-Fraktion (BTDrucks. 11/17) sowie Art. 1 Nr. 3 des Entwurfs eines Strafrechtsänderungsgesetzes der Fraktion Die Grünen (BTDrucks. 11/7139); konzeptionelle Dokumentation der BReg. StV 1988 42; zur Statistik BTDrucks. 11/1012. 49. StrÄndG: Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD (BTDrucks. 18/2601); Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BTDrucks. 18/3202).

Übersicht I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktscharakter

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV.

Verfassungsrecht

3

8

V.

Tatbestandsgestaltung

VI.

Objektiver Tatbestand des Absatzes 1 (Verbreiten und der Öffentlichkeit Zugänglichmachen 9 von Anleitungsschriften) 9 Tatgegenstand

5 1.

6

15 BT-Drucks. 18/2601 S. 16; krit. Stein SK Rdn. 2. 16 GesE eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, BTDrucks. 19/18470; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/20163; Gesetzbeschluss BT, BRDrucks. 339/20; Schiemann KriPoZ 2020 269. 17 Vgl. RegE zu einem Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, BTDrucks. 19/19859; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 167/1/20. 513

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§ 130a StGB

Anleitung zu Straftaten

a) b)

2.

Schriften 9 Eignung, als Anleitung zu einer rechtswidrigen Katalogtat nach § 126 Abs. 1 zu die10 nen 10 aa) Begriff der Anleitung bb) Eignung, als Anleitung zu die12 nen cc) Objektiv erkennbare Zweckrich13 tung dd) Straftat nach § 126 Abs. 1 14 16 c) Bestimmungsklausel aa) Inhaltliche Bestimmung 17 bb) Wecken oder Fördern der Bereitschaft 21 anderer 23 Tathandlung

VII. Objektiver Tatbestand des Absatzes 2 Nr. 1 24 („Neutrale Anleitungsschriften“) 24 1. Tatgegenstand a) Bezug zu einer Katalogtat und Eignung zur 26 Anleitung b) Objektiv erkennbare Zweckrich27 tung 28 2. Tathandlung VIII. Objektiver Tatbestand des Absatzes 2 Nr. 2 29 (Mündliche Anleitung)

1. 2. 3.

Anleitung zu einer der in § 126 Abs. 1 genannten 30 rechtswidrigen Tat 31 Öffentliche Äußerung 32 Versammlung

IX.

Objektiver Tatbestand des Absatzes 3 (Zugänglichmachen mittels Rundfunk oder Teleme33 dien)

X. 1. 2.

Subjektiver Tatbestand 34 34 Vorsatz Absicht gem. Absatz 2 35 36 a) Absatz 2 Nr. 1 37 b) Absatz 2 Nr. 2

XI.

Sozialadäquanzklausel gem. Absatz 4

XII. Versuch und Vollendung XIII. Konkurrenzen XIV. Rechtsfolgen 42 1. Strafe 2. Einziehung XV. Prozessuales

38

39

40 42 43 44

I. Rechtsgut 1 Geschütztes Rechtsgut ist der innerstaatliche öffentliche Friede, d. h. sowohl der objektive Zustand der allgemeinen Rechtssicherheit und des frei von Furcht voreinander verlaufenden Zusammenlebens der Staatsbürger als auch das Vertrauen der Bevölkerung, in Ruhe und Frieden leben zu können (zum Begriff vgl. § 126 Rdn. 1).18 § 130a soll die Propagierung einfach nachzumachender Gewaltanwendungsrezepte erfassen. Mit der Vorschrift soll der variantenreichen Praxis extremistischer Gruppen entgegengewirkt werden, ihren Anhängern durch Zugänglichmachen des technischen „Know-how“ Hilfestellung zur Begehung von Gewalttaten zu leisten. Ein derartiges Sanktionserfordernis im Vorfeld von Gewaltverbrechen wird gestützt auf entsprechende empirische Befunde über die zunehmende Verbreitung von Handbüchern, Broschüren, Flugblättern etc. mit detaillierten Anweisungen zu verschiedenen Methoden der Gewaltanwendung19 und den festgestellten auffälligen zeitlich/räumlichen Zusammenhängen zu tatsächlich 18 Vgl. BTDrucks. 10/6286 S. 5 (Verhinderung der Gefährdung der Allgemeinheit durch das Entstehen eines psychischen Klimas, in dem schwere, sozialschädliche Gewalttaten gedeihen können); BTDrucks. 10/6635 S. 13; Schäfer MK Rdn. 1; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn 4; vHH/Rackow Rdn. 4; C. Koch HK-GS Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 6. Kap. Rdn. 154; Piazena Das Verabreden, Auffordern und Anleiten zur Begehung von Straftaten S. 230 f; aA (Schutz nur oder auch der Individualrechtsgüter, die durch die Begehung der Katalogtaten des § 126 Abs. 1, zu denen angeleitet wird, gefährdet oder verletzt würden): SSW/Lohse Rdn. 3; Stein SK Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 1; Heinrich ZJS 2017 626, 634; vgl. auch Fischer Rdn. 2 (vorverlagerter Schutz der öffentlichen Sicherheit und der von den in § 126 genannten Delikten verletzten Individualrechtsgüter). 19 Vgl. BTDrucks. 10/6635 S. 12; Kast RAusschProt. 10/102 S. 71 u. 10/103 S. 11 nebst Anl. S. 1; Trometer RAusschProt. 10/101 S. 126; Eylmann BT-Verh. 10/254 S. 19790, 19805. Krauß

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II. Deliktscharakter

StGB § 130a

durchgeführten Anschlägen.20 Diese rechtfertigen jedenfalls Aussagen über eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer stimulierenden Wirkung solcher Schriften.21 Gerade das Internet bietet die vielfache Möglichkeit, mit einfachen Mitteln auf „Gebrauchsanweisungen“ zur Begehung von Straftaten im Bereich schwerer, friedensgefährdender Gewaltdelinquenz zuzugreifen.22 Entsprechende Informationen können ohne großen Aufwand langfristig gespeichert, unbegrenzt vervielfältigt und weltweit gestreut werden, wobei die Möglichkeit des anonymen Auftretens dementsprechende Angebote begünstigt.23 Die Propagierung von Gewalt vermag auch in Gestalt der Anleitung bereits die Allgemeinheit zu gefährden; denn sie kann ein psychisches Klima schaffen, in dem schwere sozialschädliche Gewalttaten gedeihen und nachgeahmt werden.24 Mit dem Ziel, Nachahmungstendenzen zu verhindern, verbindet sich der Zweck, die öffentliche Sicherheit, aber auch das Gefühl der Rechtssicherheit zu schützen. Die Anleitung ist eine Form des Veranlassens fremder Straftaten unterhalb der Schwelle der 2 Anstiftung (§§ 26, 30) und Aufforderung (§ 111). Sie liegt typischerweise noch in deren Vorfeld und braucht sich – anders als die Anstiftung oder Bestimmung zu Straftaten25 – nicht auf eine bestimmte, ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt und der Angriffsrichtung nach fest umrissene, in ihren Grundzügen konkret-individualisierbare Straftat zu beziehen.26 Anders als die Aufforderung (§ 111), die eine unmittelbare Einwirkung auf fremde Entschlüsse, eine bestimmte appellativ-imperative Erklärung an die Motivation anderer27 sowie eine zumindest allgemeine Opferkennzeichnung28 voraussetzt, erfolgt die Beeinflussung bei der Anleitung nicht in unverhüllt fordernder Form, sondern in mehr subtiler, mittelbarer Weise durch unterschwellige Motivierung zur Tatbegehung nach dem anleitenden „Strickmuster“.29 Zur tatsächlichen Förderung der Tatbereitschaft anderer braucht es nicht gekommen zu sein. Wegen dieser weiten Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes sind die Individualrechtsgüter der in § 126 genannten Delikte allenfalls mittelbar geschützt. Werden Schriften zugänglich gemacht, die inhaltlich geeignet sind, als Anleitungen zu schweren staatsgefährdenden Gewalttaten zu dienen, kommt der durch das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 (BGBl. I S. 2437) eingefügte § 91 in Betracht.

II. Deliktscharakter Die Strafnorm wird z. T. als abstraktes Gefährdungsdelikt,30 zum Teil als potentielles bzw. 3 konkret-abstraktes Gefährdungsdelikt31 eingestuft. Zwar ist nicht erforderlich, dass die Bereitschaft anderer zur Tatbegehung tatsächlich gefördert worden ist. Auch ist die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens kein Tatbestandsmerkmal. Der Gesetzgeber hat aber bewusst davon abgesehen, das bloße Befürworten von Straftaten unter Strafe zu stellen (vgl. oben Ent20 21 22 23 24

BKA RAusschProt. 10/101, Anl. S. 10. Vgl. Kühl NJW 1987 737, 745; Müller-Dietz FS Würtenberger 167, 184. Vgl. Heinrich ZJS 2017 626, 634. Piazena Das Verabreden, Auffordern und Anleiten zur Begehung von Straftaten S. 232. Vgl. BTDrucks. 10/6286 S. 5, 8; s. a. BTDrucks. 7/3030 S. 5, 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Schäfer MK Rdn. 1; krit. Jakobs ZStW 97 (1985) 751, 782 f. 25 BGHSt 34 63. 26 Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 2. 27 BGHSt 32 310, 313; Rosenau LK § 111 Rdn. 17 f. 28 BGHSt 31 16, 22; 32 310, 312. 29 Vgl. Kast RAusschProt. 10/103 S. 13; Rogall GA 1979 11, 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Schnarr NStZ 1990 258; Kühl NJW 1987 737, 745 m. w. N.; Rogall GA 1979 11, 21. 30 Fischer Rdn. 2; Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 4; vHH/ Rackow Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Heinrich ZJS 2017 626, 634; Zieschang Die Gefährdungsdelikte S. 310. 31 Schäfer MK Rdn. 5; SSW/Lohse Rdn. 4. 515

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§ 130a StGB

Anleitung zu Straftaten

stehungsgeschichte). Stattdessen wird an die Eignung angeknüpft, als Anleitung zu einer Straftat dienen zu können. Die Schrift muss also tatsächlich geeignet sein, Kenntnisse über die Möglichkeiten einer Tatausführung zu vermitteln. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, die Norm als potentielles Gefährdungsdelikt zu qualifizieren.32 4 Bei Absatz 1 handelt es sich um ein Verbreitungsdelikt,33 bei dem allein der Schrifteninhalt und nicht ein irgendwie geartetes Bekenntnis des Verbreiters zum Schrifteninhalt maßgebend ist.34 Bei Absatz 2 dagegen wird der sozialschädliche Charakter maßgeblich durch die von dem Täter verfolgte gewaltfördernde Zwecksetzung bestimmt. Das subjektive Erfordernis, das sich als unrechtskonstitutives Merkmal in den Begleitumständen der Verbreitung manifestiert haben muss,35 weist diese Alternative der Gruppe der Absichts- bzw. Tendenzdelikte zu.36 Bei Absatz 2 Nr. 2 handelt es sich zudem um ein mündliches Äußerungsdelikt.37

III. Kriminalpolitische Bedeutung 5 Die justizpraktische Bedeutung der Vorschrift nach ihrer Wiedereinführung im Jahr 1986 als politische Reaktion auf aktuelle terroristische Anschläge ist ungeachtet der erweiternden Ausgestaltung gering.38 Bereits während der fünfjährigen Geltungsdauer der alten Fassung gab es nur zwei Verfahren nach § 130a, wobei in einem der beiden Fälle (Anleitung zur Herstellung eines Molotow-Cocktails) statt des einschlägigen § 53 WaffenG fälschlich § 130a herangezogen wurde.39 Die Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes weist folgende Zahlen auf:40

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

2 4 2 3 4 3 4 5 1 2 3

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

3 2 2 1 1 0 0 nicht erfasst 0 nicht erfasst 1

Die geringe Anzahl von Verurteilungen korrespondiert nicht mit der großen Zahl von Anleitungen, die im Internet eingestellt sind oder in offenen oder geschlossenen Foren und Newsgroups

32 Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 2 (Eignungsdelikt); aA Stein SK Rdn. 2, weil das Tatverhalten nur typischerweise, nicht aber in jedem Einzelfall eine solche Eignung aufweise; Heinrich ZJS 2017 626, 636, weil nicht die Tathandlung, sondern das Tatobjekt die bestimmte Eignung aufweisen muss. 33 BGHSt 36 363, 370; Schäfer MK Rdn. 6; SSW/Lohse Rdn. 4; vHH/Rackow Überblick; Laufhütte MDR 1976 441, 445; s. a. Franke GA 1984 452, 462. 34 Vgl. BGHSt 29 107, 108; Engelstätter/Maslow GSZ 2018 138, 139; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 1; Laufhütte MDR 1976 441, 445; Sturm JZ 1976 347, 348; Schäfer MK Rdn. 6. 35 Vgl. Dencker StV 1987 117, 121. 36 Vgl. Jescheck/Weigend AT § 30 II. 37 Vgl. Schäfer MK Rdn. 6; Fischer Rdn. 18; vgl. auch Franke GA 1984 452, 462. 38 Vgl. auch Ostendorf NK Rdn 5. 39 Vgl. RAusschProt. 10/102 S. 71 u. 10/103 S. 10. 40 Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesamtes Fachserie 10, Reihe 3. Krauß

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IV. Verfassungsrecht

StGB § 130a

diskutiert und zum Herunterladen bereitgestellt werden.41 Angesichts der Größe des www, der technisch leicht zu bewerkstelligenden Anonymisierung, der kaum vorhandenen Ressourcen zur systematischen Ermittlung entsprechender Fälle und der Möglichkeit, Anleitungen auf Servern in Ländern einzustellen, mit denen keine Zusammenarbeit stattfindet, dürfte sich daran auch in Zukunft nichts ändern.

IV. Verfassungsrecht Die Strafnorm ist zahlreichen rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Einwendungen 6 ausgesetzt. Diese richten sich gegen eine extensiv prophylaktische Vorfeldkriminalisierung, die als überzogen,42 kriminalpolitisch nicht veranlasst43 und nicht hinreichend empirisch untermauert44 angesehen wird, weshalb Bedenken im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erhoben werden.45 Belegt mit den Verurteilungszahlen werden Nützlichkeit und Zweckmäßigkeit der Norm bestritten und dieser der Charakter eines bloßen „politischen Zeichens“ mit „plakativer Signalwirkung gegen die Gewaltkriminalität aus dem terroristischen Umfeld“ beigemessen.46 Verfassungsrechtliche Bedenken werden außerdem aus dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz und dem Grundrecht des Art. 5 GG hergeleitet.47 Kritisiert werden der hoch normative Charakter der Norm mit zu großem Auslegungsspielraum, unscharf konturierte tatbestandliche Begriffe48 sowie das Fehlen eines relativ eindeutigen kriminellen objektiven Geschehens, d. h. eines gesicherten Tathintergrunds des Absichtsmerkmals des Absatzes 2 Nr. 1,49 weshalb die tatbestandliche Abgrenzungsfunktion in Frage gestellt wird. Die Eignungsklausel wird als wenig wirksames Mittel zur Beschränkung der Strafbarkeit angesehen;50 das Absichtsmerkmal (Abs. 2 Nr. 1) und die Sozialadäquanzklausel (Abs. 4 i. V. m. § 86 Abs. 3) werden angesichts der Weite der Eignungsklausel als untauglich zur Ausscheidung sozialadäquater Verhaltensweisen qualifiziert.51 Zu diesen Einwendungen ist zu bemerken: Die Schließung einer Strafbarkeitslücke durch 7 § 130a kann wegen mangelnder Erfassbarkeit der Verbrechensanleitung durch andere Vorschriften nicht in Frage gestellt werden (siehe oben Rdn. 2). Ungeachtet der geringen Verurteilungszahlen ist auch ein Bedürfnis für eine Strafandrohung nicht zu verneinen.52 Gerade die aktuellen

41 Vgl. nur BGH BeckRS 2017 122780 (Beschaffung einer Bombenbauanleitung „Bombenbau in Mamas Küche“, der zufolge der Sprengkörper zehn bis 15 Menschen töten und eine Reichweite von bis zu 50 Metern haben sollte); BGH BeckRS 2019 3832 (Video zur Herstellung einer Rizin-Bombe); Gercke ZUM 2009 526, 532. 42 Vgl. Cobler RAusschProt. 10/101 S. 153; de With BTVerh. 10/254 S. 19793; Demski/Ostendorf StV 1989 30, 37. 43 Vgl. schon Achenbach JuS 1980 82, 87; s. a. Rudolphi StV 1989 78; Kolbe Strafbarkeit im Vorfeld und im Umfeld der Teilnahme S. 179 (Symbolstrafrecht). 44 Cobler RAusschProt. 10/101 S. 206; Mann BT-Verh. 10/254 S. 19798. 45 Vgl. Stein SK Rdn. 3; Fischer Rdn. 4; Hassemer NStZ 1989 553, 554; Jung JuS 1987 249, 250. 46 Vgl. Fischer Rdn. 4; Stein SK Rdn. 3; vgl. auch Hassemer NStZ 1989 554, 558 f. 47 Vgl. Achenbach Kriminalistik 1987 296, 297 u. JuS 1980 82, 88; Cobler RAusschProt. 10/101 S. 206; Demski/ Ostendorf StV 1989 30, 37. 48 Vgl. Dencker RAusschProt. 10/101 S. 223; Rudolphi StV 1989 72, 78 zu dem entsprechenden Fassungsvorschlag des § 130b; Achenbach JuS 1980 81, 87 f; ders. Kriminalistik 1987 296, 297; Demski/Ostendorf StV 1989 30, 37; Dencker StV 1978 117, 121; Hassemer StV 1989 72, 77; Jung JuS 1987 249, 250; krit. auch Stein SK Rdn. 3; Rudolphi ZRP 1979 214, 221. 49 Vgl. Dencker RAusschProt. 10/101 S. 141, 223; KritJ 1987 47 f; StV 1987 117, 121 (Gesinnungsstrafrecht); Demski/ Ostendorf StV 1989 30, 37 (Paradebeispiel eines politisch motivierten Strafrechts); v. Winterfeld NJW 1987 2631, 2635; Schroeder Der Schutz von Staat und Verfassung S. 298; s. a. BTDrucks. 11/7139 S. 24. 50 Laufhütte RAusschProt. 10/101 Anl. S. 119; Kühl NJW 1987 737, 745; s. a. Giehring StV 1983 307. 51 Dencker KritJ 1987 47, 48. 52 Vgl. BTDrucks. 10/6635 S. 12; BTDrucks. 10/6286 S. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Kühl NJW 1987 737, 745; krit. Schäfer MK Rdn. 3 (Zweifel an der Zweckmäßigkeit); Fischer Rdn. 4; Stein SK Rdn. 3. 517

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Anleitung zu Straftaten

Erfahrungen bei der Bekämpfung extremistisch-terroristischer Organisationen zeigen die Bedeutung terroristischer Handbücher, die häufig über das Internet verbreitet und in denen den Anhängern die nötigen Instruktionen für die Ausführung schwerwiegender Straftaten wie Waffenhandhabung, Sprengstoffkunde, Zusammenbau von Sprengvorrichtungen und Details einer Anschlagsplanung zur Verfügung gestellt werden.53 Die Bezeichnung als „Zensurparagraph“54 und die Charakterisierung als „Paradebeispiel eines politisch instrumentalisierten Strafrechts“ sowie als Instrument zur Bekämpfung oppositioneller Meinungen55 sind unbegründet. Instruktionen zu Mord und Sprengstoffanschlägen unterfallen nicht dem Grundrecht der Meinungsfreiheit.56 Im Übrigen ist Art. 5 GG durch eine einschränkende Auslegung der Tatbestandsmerkmale Rechnung zu tragen. Dies gilt insbesondere für die sog. neutralen Anleitungsschriften bei Absatz 2 Nr. 1, bei denen eine restriktive Auslegung den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen Rechnung tragen und sozialadäquate Verhaltensweisen verlässlich ausgrenzen muss (vgl. unten Rdn. 24).57 Unter diesen Voraussetzungen dürfte auch Absatz 2 Nr. 1 den verfassungsgerichtlichen Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot noch entsprechen.58 Entsprechendes gilt für Absatz 3. Bei entsprechender verfassungskonformer Interpretation, die bei Absatz 2 Nr. 1 auch an objektive Umstände anknüpft (s. Rdn. 25 ff), dürfte auch dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG noch Rechnung getragen werden.59

V. Tatbestandsgestaltung 8 Die Vorschrift unterscheidet zwischen den Handlungsformen des Verbreitens usw. von Schriften (Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1), der mündlichen Anleitung zu Straftaten in der Öffentlichkeit oder in einer Versammlung (Abs. 2 Nr. 2) und der Begehung mittels Rundfunk oder Telemedien (Abs. 3). Da die Verwendung des Begriffs „Schriften“ in § 130a und anderen Tatbeständen des Strafgesetzbuches begrifflich der Lebenswirklichkeit heutiger Tatbegehungsformen nicht mehr gerecht wird, weil die Verbreitung strafbarer Inhalte nicht mehr vorrangig über papierene Trägermedien, sondern digital erfolgt, ist beabsichtigt, den Schriftenbegriff des § 11 Abs. 3 zu einem Inhaltsbegriff fortzuentwickeln.60 Anstatt auf das Trägermedium soll künftig als Oberbegriff auf den Inhalt selbst abgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob er beim Empfänger gespeichert oder nur mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen wird. Die Schriftenverbreitungsalternativen der geltenden Fassung orientieren sich in ihrem tatbestandlichen Aufbau an der Vorschrift des § 131 Abs. 1. Sowohl die Schriften nach Absatz 1 als auch die Schriften nach Absatz 2 Nr. 1 sowie Inhalte nach Absatz 3 müssen die Eignung aufweisen, als Anleitung zu einer Straftat zu dienen. Dieses Tatbestandsmerkmal ist in seiner tatbestandseinschränkenden Funktion wenig präzise und zur Vermeidung einer tatbestandlichen Ausuferung insbesondere bei Absatz 2 Nr. 1 unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks restriktiv auszulegen. Das in Absatz 1 enthaltene weitere objektive Tatbestandsmerkmal, die auf Gewaltstimulierung bezogene Bestimmungsklausel, wird in der Schriftenverbreitungsalternative des Absatzes 2 Nr. 1 durch eine entsprechende subjektive Zwecksetzung (Förderungsabsicht) er-

53 54 55 56 57 58

Piazena Das Verabreden, Auffordern und Anleiten zur Begehung von Straftaten S. 233. Mann BTVerh. 10/254 S. 19798. Demski/Ostendorf StV 1989 30, 37. Vgl. auch Fischer Rdn. 3; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 3. Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Schäfer MK Rdn. 3; SSW/Lohse Rdn. 5; Fischer Rdn. 3. Vgl. BVerfGE 45 363, 371; s. a. BVerfG NStZ 1993 75. Für eine dem Absatz 1 ähnliche Tatbestandsgestaltung des § 88a a. F. wurde die hinreichende Gesetzesbestimmtheit in BGHSt 28 312, 314 f bejaht. 59 SSW/Lohse Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 3; krit. Fischer Rdn. 17 hinsichtlich Abs. 2 Nr. 1. 60 Vgl. RegE zu einem Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, BTDrucks. 19/19859; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 167/1/20. Krauß

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VI. Objektiver Tatbestand des Absatzes 1

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setzt, um einem möglichen Umgehungsverhalten begegnen zu können.61 Der Tatbestand der mündlichen gewaltanleitenden Äußerung (Abs. 2 Nr. 2) ist objektiv gekennzeichnet durch den unmittelbaren Bezug der Anleitung auf die Begehung einer rechtswidrigen Katalogtat (§ 126 Abs. 1); er wird subjektiv durch das Erfordernis der Absicht zur Förderung der Tatbereitschaft anderer eingegrenzt.

VI. Objektiver Tatbestand des Absatzes 1 (Verbreiten und der Öffentlichkeit Zugänglichmachen von Anleitungsschriften) 1. Tatgegenstand a) Schriften. Tatgegenstand der als Verbreitungsdelikt ausgestalteten Norm (vgl. oben Rdn. 4) 9 sind Schriften. Durch die Verweisung auf die Erweiterungsklausel des § 11 Abs. 3 StGB werden den Schriften Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen gleichgestellt (vgl. § 11 Abs. 3 und § 130 Rdn. 88). Der Verbreitungstatbestand des Absatzes 1 setzt objektiv die Eignung der Schrift, als Anleitung zu einer in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat zu dienen, sowie die inhaltliche Bestimmung voraus, die Bereitschaft anderer zur Begehung einer solchen Tat zu fördern und zu wecken.

b) Eignung, als Anleitung zu einer rechtswidrigen Katalogtat nach § 126 Abs. 1 zu dienen aa) Begriff der Anleitung. Anleitungen zu Straftaten sind unterweisende Darlegungen, die 10 konkrete Kenntnisse darüber vermitteln, wie eine bestimmte Straftat begangen werden kann.62 Unter diesen Begriff fallen alle Ausführungen schriftlicher Art, die Möglichkeiten zur Begehung einschließlich Planung und Vorbereitung strafbarer Handlungen (z. B. Sprengstoffverbrechen, Brandanschläge und Sabotageakte gegen Bahnanlagen, Versorgungseinrichtungen, Kaufhäuser) aufzeigen. Die Unterweisung kann durch Hinweise technischer Natur (z. B. über die Herstellung von Molotow-Cocktails, Bomben und sonstigen Sprengsätzen, die Handhabung von Waffen) sowie durch die Erläuterung des Einsatzes solcher Mittel erfolgen.63 Für das Merkmal der Anleitung reicht eine mittelbare Einflussnahme durch Hinweise aus, die Möglichkeiten konkreter Tatausführung darlegen. Die Anleitung als Form des Veranlassens fremder Straftaten liegt in der Regel unterhalb 11 der Schwelle der Anstiftung (§§ 26, 30) und der Aufforderung zu Straftaten (§ 111) und typischerweise noch in deren Vorfeld. Während die Aufforderung i. S. von § 111 eine unmittelbare Einwirkung auf fremde Entschlüsse, eine bestimmte appellativ-imperative Erklärung an die Motivation anderer64 und eine – wenn auch nur in allgemeinen Wendungen erfolgende – Opferkennzeichnung65 voraussetzt, reicht bei der Anleitung eine Beeinflussung in subtiler, mittelbarer Weise durch unterschwellige Motivierung zur Tatbegehung nach dem anleitenden „Strickmuster“.66 Maßgeblich ist, ob mit der tendenziell auf Begehung gerichteten Handlungsbeschreibung ein Nachahmungsanreiz geschaffen wird.

61 62 63 64 65 66

Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 10/6635 S. 13; Kast RAusschProt. 10/102 S. 64 ff. Schäfer MK Rdn. 14; SSW/Lohse Rdn. 9; Fischer Rdn. 7; Heinrich ZJS 2017 626, 635. Vgl. BTDrucks. 10/6635 S. 12 f; Trometer RAusschProt. 10/101. Vgl. BGHSt 32 310, 313. Vgl. BGHSt 31 16, 22; 32 310, 312. Vgl. Kast RAusschProt. 10/103 S. 13; Rogall GA 1979 11, 19; Schnarr NStZ 1990 258; Ridder/Breitbach/Deiseroth/ Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 10. 519

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Anleitung zu Straftaten

12 bb) Eignung, als Anleitung zu dienen. Im Hinblick auf den Gesetzeszweck, Nachahmungstendenzen entgegenzuwirken, muss die Anleitung bestimmte inhaltliche Mindestanforderungen erfüllen. Zunächst muss sie tauglich sein, also die zur Verwirklichung einer Straftat geeignete Begehungsweise so genau und allgemein verständlich beschreiben, dass diese in der geschilderten Weise begangen werden kann.67 Abzustellen ist auf einen verständigen Durchschnittsadressaten, für den die Anleitung nachvollziehbar sein muss; nicht ausreichend ist eine nur für Einzelne (z. B. Sprengmeister, Spezialisten) verständliche Beschreibung.68 Bewusst irreführende Handlungsunterweisungen werden mangels Anleitungseignung tatbestandlich nicht erfasst. Die anleitenden Hinweise müssen zumindest so detailliert sein, dass die Durchführung einer Straftat der jeweiligen Art ganz erheblich erleichtert wird, indem zumindest ein wesentlicher Teil der dazu notwendigen Informationen verschafft wird.69 Nicht erforderlich ist, dass allein mit Hilfe der Anleitung die Straftat begangen werden kann.70 Ausreichend ist vielmehr, wenn die Anleitung sich auf einen notwendigen Teilbereich der Durchführung bezieht.71 Dies können Hinweise zur Planung (z. B. Tatortbestimmung, Aufgabenverteilung), Vorbereitung oder Ausführung der Tat sein. In Betracht kommen aber auch Anleitungen technischer Art über Herstellung, Handhabung und Einsatz von Waffen, Sprengkörpern, Brandsätzen, Gift und sonstigen Tatmitteln, über die Installierung von Entgleisungsvorrichtungen, über die Entfernung von Schwellen aus Gleiskörpern72 sowie über die Anbringung von Wurfankern und das Umsägen von Leitungsmasten. Erfasst werden aber auch Unterweisungen taktischer Art zur erfolgversprechenden Tatdurchführung, z. B. über Logistik, Vermummung, Maskierung, Umgehung von Kontrollen, Beschaffung falscher Identitätspapiere, Diebstahl von Tat- und Fluchtfahrzeugen, Spurenbeseitigung usw. Auch Instruktionen über Möglichkeiten zur Überwindung von tathemmenden Schutzvorrichtungen (Alarmanlagen, Sprinkleranlagen etc.) kommen bei entsprechendem Katalogtatbezug in Betracht. Beispiele sind insbesondere die in der terroristischen Szene als „Kochbücher“ bezeichneten Anleitungsschriften mit genauen Gewaltanwendungsrezepten,73 vor allem in rechtsextremistischen Kreisen verbreitete Handlungsanleitungen für den „Widerstand bzw. Kleinkrieg“ und sog. „Werwolfeinheiten“, die für sogenannte „Stay-behind-Einheiten“ für den Fall einer kommunistischen Invasion entstanden,74 Terrorlisten mit bestimmten potentiellen Zielpersonen unter Angabe von Namen, Adressen, Telefonnummern und Fahrzeugkennzeichen sowie der detaillierten Beschreibung der Lebensgewohnheiten, Lage und Beschaffenheit der Wohngrundstücke der potentiellen Opfer, soweit sie den Tattypus der geförderten Katalogtat (z. B. Tötung, schwere Körperverletzung, Brandstiftung, Sprengstoffdelikte) hinreichend deutlich machen sowie Handlungsanleitungen zum Bürgerkrieg und Umsturz in sciencefiktionaler Romanform wie die sogenannten „Turner-Tagebücher“.75 Unerheblich ist, auf welche Beteiligungsform sich die Information bezieht; Anleitungen zu Vorbereitungshandlungen i. S. v. § 30 reichen aber nicht aus.76

13 cc) Objektiv erkennbare Zweckrichtung. Die Auslegung des Eignungsmerkmals hat sich an seinem Bezugsbegriff „als Anleitung dienen“ zu orientieren. Dieser beschreibt die objektive, aus 67 Vgl. BTDrucks. 10/6635 S. 13; BayObLG NJW 1988 1087 zu § 53 Abs. 1 Nr. 5 WaffG a. F.; Stein SK Rdn. 5; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 258.

68 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4. 69 Vgl. BTDrucks. 10/6635 S. 13; SSW/Lohse Rdn. 11; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 10. Stein SK Rdn. 5. Stein SK Rdn. 5; SSW/Lohse Rdn. 11; Heinrich ZJS 2017 626, 635. BTVerh. 10/254 S. 19805. Vgl. BTDrucks. 10/6286 S. 8. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 259. Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 258. SSW/Lohse Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3.

70 71 72 73 74 75 76

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VI. Objektiver Tatbestand des Absatzes 1

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dem Schrifteninhalt zu ermittelnde anleitende Zwecksetzung. Anleiten bedeutet allgemein: in etwas einführen, zu etwas anhalten, zeigen, wie etwas zu tun ist. Der Anleitung zu Straftaten ist somit eine entsprechende Zielrichtung, eine auf Begehung von Straftaten gerichtete Tendenz begriffsimmanent.77 Anleitung ist nicht nur Information, sondern auch Instruktion.78 In diesem begrifflichen Erfordernis liegt bereits eine gewisse Eingrenzung der Eignungsklausel, an die die Bestimmungsklausel bei schriftlichen Äußerungen anschließt. Diese auch dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Auslegung79 erscheint im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Erfordernis einer restriktiven Auslegung der Norm (siehe Rdn. 7) vorzugswürdig.80 Der Schrift muss also objektiv die Tendenz zur Verwirklichung des Dargestellten zu entnehmen sein.81 Bloße Schilderungen, bei denen es an einer derartigen erkennbaren Zielrichtung mangelt, werden von der Vorschrift nicht erfasst. Demzufolge sind wissenschaftliche Ausführungen technischen Inhalts, Lehrbücher der Physik und Chemie, Patentschriften über Herstellung oder Wirkungsweise von Waffen, Sprengstoffen oder Giften keine tatbestandserheblichen Anleitungen, auch wenn sie als allgemeine Informationshilfe, etwa über ein Tatmittel, bei der Gesamtplanung einer Katalogtat nützlich sein können.82 Sie weisen naturgemäß keinerlei tendenziell anleitenden Bezug zur Begehung einer rechtswidrigen Katalogtat auf. Mangels anleitungsspezifischer Verwirklichungstendenz gilt dies auch für bloße, wenn auch hinsichtlich der Tatausführung noch so genaue Darstellungen von Verbrechen in Kriminalromanen, Kriminalfilmen oder Tatsachenberichten.83 Eine strafrechtliche Relevanz solcher Schilderungen wurde schon nach den Gesetzesmaterialien zur alten Fassung klar verneint;84 die Einfügung der Eignungsklausel hat hieran bei Auslegung der Begriffe gemäß dem Gesetzeszweck nichts geändert. Etwas anderes gilt lediglich, wenn im Gewand einer solchen Darstellung eine verschleierte Förderungs- und Verwirklichungstendenz i. S. des § 130a erkennbar wird.85 Auszuscheiden sind weiter Beschreibungen einer Tatbegehung, die erkennbar von dem Bestreben getragen sind, mögliche Ansatzpunkte für die Abwehr einer solchen Tat aufzuzeigen.86 Auch insoweit fehlt der Äußerung die gewaltanleitende Eignung.

dd) Straftat nach § 126 Abs. 1. Die Anleitung muss sich auf eine der in § 126 Abs. 1 aufge- 14 führten Katalogtaten beziehen (zur geplanten Ausweitung des Katalogs des § 126 s. Entstehungs-

77 Vgl. Laufhütte MDR 1976 441, 445 u. RAusschProt. 10/101 S. 148 sowie Anl. S. 119; Rogall GA 1979 11, 19; Sturm JZ 1976 349; Schäfer MK Rdn. 17; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Heinrich ZJS 2017 626, 635; Derksen NJW 1998 3760; aA Fischer Rdn. 9, der lediglich einen aus dem Inhalt der Schrift sich ergebenden Zusammenhang mit einer Katalogtat fordert und Werke der Grundlagenforschung und technische Bau- oder Gebrauchsbeschreibungen neutraler Gegenstände ausscheidet; Stein SK Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 93 II Rdn. 14. 78 Heinrich ZJS 2017 626, 635. 79 Vgl. BTDrucks. 10/6635 S. 13; BTDrucks. 10/6286 S. 5, 8. 80 Schäfer MK Rdn. 17; Piazena Das Verabreden, Auffordern und Anleiten zur Begehung von Straftaten S. 239. 81 SSW/Lohse Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 17; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 9; C. Koch HK-GS Rdn. 4; Piazena Das Verabreden, Auffordern und Anleiten zur Begehung von Straftaten S. 239 f; aA Stein SK Rdn. 7 (der allerdings verlangt, dass die Schrift dem Zweck der Anleitung gewidmet sein muss); Heinrich ZJS 2017 626, 635; Fischer Rdn. 8 ff. 82 Vgl. BTDrucks. 10/6635 S. 13; Kast RAusschProt. 10/102 S. 79 u. 10/103 S. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 18; SSW/Lohse Rdn. 13; vHH/Rackow Rdn. 8; aA Fischer Rdn. 9; Stein SK Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 2; Heinrich ZJS 2017 626, 636, soweit sie über das inhaltliche Potential verfügen, im Falle ihrer Heranziehung wie eine Anleitung zur Straftatbegehung genutzt zu werden. 83 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Schäfer MK Rdn. 18; SSW/Lohse Rdn. 13; vHH/Rackow Rdn. 8; aA Fischer Rdn. 9; Stein SK Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 2. 84 BTDrucks. 7/3030 S. 6; Prot. 7/2294. 85 BTDrucks. 10/6286 S. 5. 86 Sturm JZ 1976 347, 349; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; vHH/Rackow Rdn. 8.1. 521

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Anleitung zu Straftaten

geschichte/Geplante Novellierungen). Durch die Bezugnahme auf § 126 Abs. 1 werden – abweichend von der früheren Fassung – auch die in Nummer 7 bezeichneten gemeingefährlichen Vergehen in den Tatbestand einbezogen.87 Erforderlich ist, dass die Anleitungsschrift einen erkennbaren Bezug zu einem katalogtatspezifischen Verhalten i. S. des § 126 Abs. 1 aufweist.88 Die Mindestanforderungen an die Konkretisierung der Tat, zu der angeleitet wird, sind aber geringer als bei der Anstiftung. Die Anleitung braucht sich – anders als die Anstiftung oder die Bestimmung zu Straftaten89 – nicht auf eine bestimmte, ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt und der Angriffsrichtung nach fest umrissene, in ihren Grundzügen konkret-individualisierbare Straftat zu beziehen. Der Gegenstand der Anleitung muss aber zumindest nach dem Typus der Tat hinreichend bestimmt sein, die Handlungsanweisung muss den Charakter der geförderten Katalogtat hinreichend deutlich machen.90 An der erforderlichen Kenntlichmachung des einschlägigen Tattypus mangelt es etwa bei der bloßen bezugslosen Beschreibung von Tatmitteln, z. B. bei Schriften, die die Herstellung von bestimmten Sprengstoffen und Brandsätzen, die Überwindung einer Alarmanlage oder die Funktionsweise von Waffen ganz allgemein beschreiben.91 Etwas anderes gilt aber, wenn die Tatmittelbeschreibung in der Schrift in einen erkennbaren Zusammenhang zur Begehung einer Katalogtat gestellt wird.92 Ausreichend ist, wenn dieser Zusammenhang durch ein der Tatmittelbeschreibung vorangestelltes Vorwort hergestellt wird.93 Der erkennbare Bezug gerade zu einer der in § 126 Abs. 1 genannten Tat kann sich auch aus die Tatbegehung fördernden Hinweisen über konkrete Möglichkeiten der Tatvorbereitung sowie durch Anweisungen zu Vorbereitungshandlungen nach § 30 ergeben.94 Unbeachtlich ist, dass die Handlungsanweisung rechtmäßig ist, weshalb auch Dienstvorschriften über eine Brückensprengung im Verteidigungsfall dem objektiven Tatbestand unterfallen.95 Die Anleitung nach Absatz 1 kann sich sowohl generell auf Katalogtaten (z. B. Anschläge 15 auf Versorgungseinrichtungen, Brandanschläge auf Kaufhäuser, Regierungsgebäude) als auch auf eine konkrete Katalogtat (Anschlag auf eine bestimmte Person oder Einrichtung) beziehen. Die vorausgesetzte Präzisierung der Bezugstat wird bei der Anleitung zu Sabotagedelikten einfacher, bei Katalogtatbeständen mit mehreren Tathandlungen bzw. mit der Begründung einer besonderen Gefahr schwieriger zu ermitteln sein. In Betracht kommen z. B. anleitende schriftliche Planspiele für Mordanschläge auf Politiker und andere Führungskräfte des demokratischen Rechtsstaats;96 rechtsextremistische Terrorlisten; Unterweisungen zum Bau von Entgleisungsvorrichtungen, zum Umsägen von Hochspannungsmasten, zur Sabotage an Sprengschächten,97 zu Anschlägen auf Oberleitungen der Bahn AG,98 zur Lahmlegung der Strom- oder Fernwärmeversorgung von Gemeinden, Krankenhäusern und ähnlichen Einrichtungen durch Ausschaltung

87 Krit. Dencker RAusschProt. 10/101 S. 140 u. KritJ 1987 36, 46; insgesamt krit. auch Kolbe Strafbarkeit im Vorfeld und im Umfeld der Teilnahme S. 175 f. 88 Vgl. Ber., BTDrucks. 10/6635 S. 13; Schäfer MK Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Fischer Rdn. 9 (kein Zusammenhang bei Werken zur Grundlagenforschung sowie bei technischen Bau- oder Gebrauchsbeschreibungen neutraler Gegenstände); aA Stein SK Rdn. 7. 89 Vgl. BGHSt 34 63. 90 Vgl. Otto RAusschProt. 10/101 S. 23 u. Anl. S. 157; Schäfer MK Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; SSW/Lohse Rdn. 10. 91 Ber., BTDrucks. 10/6635 S. 13; Kast Prot. 10/102 S. 78; Schäfer MK Rdn. 21; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 12. 92 Vgl. Kast RAusschProt. 10/103 S. 18, 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 4; Stein SK Rdn. 7. 93 Vgl. RAusschProt. 10/102 S. 64 u. 10/103 S. 7. 94 Vgl. Schnarr NStZ 1990 258; krit. hinsichtlich der Anleitung zu Vorbereitungshandlungen Ridder/Breitbach/ Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 12, weil § 30 gerade keinen Tatbestand beschreibe. 95 Schäfer MK Rdn. 21. 96 Vgl. Jescheck SchwZStr. 100 (1983) 1, 12. 97 BTDrucks. 10/6635 S. 12; BTVerh. 10/254 S. 19789 u. 19805. 98 RAusschProt. 10/101 S. 126. Krauß

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VI. Objektiver Tatbestand des Absatzes 1

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von Kraft- bzw. E-Werken;99 auch schriftliche Anleitungen zur Handhabung von illegalen Streiks in Versorgungsbetrieben zwecks Unterbrechung der Versorgung, z. B. durch Verbreitung solcher Streikanleitungen an Elektrizitätswerker;100 nicht jedoch legale gewerkschaftliche Streikanleitungen für Versorgungsbetriebe ungeachtet zu erwartender Versorgungsbeeinträchtigungen.101

c) Bestimmungsklausel. Die Anleitungsschriften nach Absatz 1 müssen im Gegensatz zu den 16 „neutralen“ Anleitungsschriften nach Absatz 2 nach ihrem Inhalt dazu bestimmt sein, die Bereitschaft anderer zur Begehung einer Katalogtat nach § 126 Abs. 1 zu fördern oder zu wecken.

aa) Inhaltliche Bestimmung. Das Merkmal „bestimmt“ ist erfüllt, wenn die schriftliche Äuße- 17 rung zumindest ansatzweise erkennbar darauf abzielt, andere Personen gegenwärtig oder künftig102 zur Begehung von Straftaten zu motivieren, also eine entsprechende Förderungstendenz aufweist.103 Die gewaltanleitende Förderungstendenz braucht jedoch nicht der maßgebliche oder ausschließliche Zweck der Schrift zu sein.104 Ausreichend ist, dass der gewaltpropagierende Anleitungscharakter nur einen kleinen Ausschnitt eines sonst beanstandungsfreien Schrifteninhalts kennzeichnet.105 Das Bestimmungsmoment wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die in der tendenziellen Schrift geförderte Tatbegehung als letztlich unerwünschtes, aber zur Erreichung bestimmter Ziele notwendiges Mittel dargestellt wird. Die eigentliche Zweckbestimmung ist aus dem inhaltlichen Gesamtzusammenhang unter Außerachtlassung vordergründiger Einkleidung zu ermitteln.106 Ausreichend ist es, wenn für einen verständigen Leser aufgrund des Schrifteninhalts die Schlussfolgerung nahe liegt, der Schriftverfasser verfolge trotz seiner gegenteiligen Beteuerungen gerade den Zweck, die Tatbegehungsbereitschaft zu fördern.107 Der ausdrückliche Hinweis „nach ihrem Inhalt“ stellt klar, dass sich die gewaltstimulie- 18 rende Wirkung der Schrift aus ihrem objektiven Inhalt ergeben muss.108 Die nicht in der Schrift zum Ausdruck kommende Absicht oder Willensrichtung des Verfassers, Verlegers oder Verbreitenden ist unerheblich.109 Nicht relevant sind auch andere, außerhalb der Schrift liegende Umstände, etwa mündliche Hinweise bei der Verbreitung; insoweit kommt die Begehungsvariante des Absatzes 2 Nr. 1 in Betracht. Allerdings kann sich die in der Schrift anklingende Zielrichtung auch unter Einbeziehung des „zwischen den Zeilen“ Stehenden oder aufgrund von Hinweisen auf andere Schriften erschließen.110 Erfasst werden danach auch Fälle, in denen die 99 EStGB/VersGÄndG, BTDrucks. 11/2834 S. 10. 100 Vgl. Dencker KritJ 1987 36, 46 u. RAusschProt. 10/101 Anl. S. 32. 101 Unzutr. BTDrucks. 11/7139 S. 24. 102 Vgl. jedoch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 93 II Rdn. 16, der eine Konkretisierung auf Taten in unmittelbarer Zukunft verlangt.

103 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 4 (deliktischer Sinnbezug); Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 14 (Anreiz zur Nachahmung). BGHSt 29 258, 268 zu § 88a a. F.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Stein SK Rdn. 9. Vgl. Kast RAusschProt. 10/102 S. 63. Vgl. BGHSt 23 64, 73. Stein SK Rdn. 9. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; SSW/Lohse Rdn. 14; Schäfer MK Rdn. 22; Stein SK Rdn. 9; Fischer Rdn. 12; Heinrich ZJS 2017 626, 637; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 259. 109 BTDrucks. 10/6286 S. 8; vgl. auch BTDrucks. 7/3064 S. 2; Schäfer MK Rdn. 22; SSW/Lohse Rdn. 14; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 93 II Rdn. 16; Heinrich ZJS 2017 626, 637; vgl. auch BGHSt 28 312, 315 (zu § 88a a. F.); Laufhütte MDR 1976 441, 445; Sturm JZ 1976 347, 348 zur a. F. 110 Schäfer MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 4; Fischer Rdn. 13; Piazena Das Verabreden, Auffordern und Anleiten zur Begehung von Straftaten S. 243 f; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 260.

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tatanleitende und -fördernde Bestimmung durch geschickte Formulierungen, scheinbar distanzierende oder relativierende Hinweise verschleiert wird. Tatbestandserheblich sind schließlich Schriften, die zwar in die Form eines scheinbar neutralen Tatsachenberichts gekleidet sind oder im Gewand einer theoretischen Abhandlung über Widerstandshandlungen und dabei anzuwendender Methoden daherkommen, bei denen aber die Art der Darstellung bei verständiger Würdigung des eigentlichen Sinn- und Bedeutungsgehalts aufgrund einer inhaltlichen Gesamtschau für den verständigen Leser erkennbar nur der Tarnung der verfolgten Ziele dient.111 Entsprechendes gilt für einschlägige Handlungsbeschreibungen (z. B. zum Fällen von Strommasten), deren auf Förderung der Tatbereitschaft anderer gerichtete Tendenz durch offenkundig Verschleierungszwecken dienende angehängte Zusatzerklärungen (z. B. „Über die Form seines Widerstands gegen die Staatsgewalt oder gegen geplante Großvorhaben muss jeder selbst entscheiden“) oder durch entsprechende relativierende Hinweise (z. B. „Wir sagen ja gar nicht, dass jetzt jeder, der gegen AKWs ist, Strommasten umlegen soll“) erkennbar lediglich kaschiert werden soll. Die vorausgesetzte Zweckbestimmung fehlt bei Anleitungen zu rechtmäßigen Verhaltens19 weisen. Nicht von Absatz 1 erfasst werden daher anleitende Beschreibungen zu bestimmten Verteidigungs- oder Notwehrhandlungen oder gerechtfertigtem Widerstandsverhalten.112 Ein Anleitungscharakter kann aber dann gegeben sein, wenn eine auch als Anleitung zur rechtswidrigen Begehung einer Katalogtat verwendbare Handlungsbeschreibung von an sich rechtmäßigen Zerstörungsakten (z. B. aus Heeresdienstvorschriften) in eine tendenziell gewaltfördernde scheinbare Biographie eines Autonomen eingebunden ist.113 20 Bei älteren Schriften, die eine bestimmte geschichtliche Gegebenheit oder ein zurückliegendes Ereignis betreffen, fehlt es regelmäßig bereits an dem Merkmal der Bestimmung, jedenfalls aber an der Geeignetheit zur Förderung.114 Etwas anderes gilt nur, wenn die Schrift auch für die Zukunft zu entsprechenden Straftaten anleiten will. Die Tatsache bloßen Neuabdrucks solcher Schriften vermag als äußerer Umstand das Merkmal der Bestimmung nicht zu begründen. Jedoch kann sich aus ergänzenden Ausführungen, etwa einem Vorwort, in dem eine auf ein zurückliegendes Ereignis bezogene, gewaltanleitende Äußerung auch als geeignete Lösung heutiger Probleme bejaht wird, eine Neubestimmung ergeben.

21 bb) Wecken oder Fördern der Bereitschaft anderer. Bezugspunkt des einschränkenden Bestimmungsmerkmals ist das Wecken oder die Förderung der Bereitschaft anderer zu einer Begehung einer Katalogtat nach § 126 Abs. 1. Wie die Wendung „oder zu wecken“ zeigt, wird eine gewisse Bereitschaft zur Begehung solcher rechtswidrigen Taten bei dem Empfänger nicht vorausgesetzt.115 Die gewaltanleitende Äußerung kann aber auch darauf abzielen, eine bereits vorhandene Tatbereitschaft zu steigern und zu verfestigen. Ein konkreter Tatentschluss muss nicht hervorgerufen werden; als „Bereitschaft“ anzusehen ist vielmehr eine allgemeine subjektive Geneigtheit, die Ausführung einer rechtswidrigen Katalogtat als Täter oder Teilnehmer in Betracht zu ziehen.116 Zu einer tatsächlichen Förderung oder Weckung der Bereitschaft anderer braucht es nicht gekommen zu sein.117

111 BTDrucks. 10/6286 S. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5; Schäfer MK Rdn. 22; SSW/Lohse Rdn. 12. 112 Kast RAusschProt. 10/102 S. 76 u. 10/103 S. 6; Schäfer MK Rdn. 22; vHH/Rackow Rdn. 9. 113 RAusschProt. 10/102 S. 64; 10/103 S. 7. 114 Vgl. BTDrucks. 7/3030 S. 8; Laufhütte MDR 1976 441, 446; Sturm JZ 1976 348, 349; Schäfer MK Rdn. 24. 115 BTDrucks. 10/6286 S. 8. 116 Fischer Rdn. 13; Schäfer MK Rdn. 23; SSW/Lohse Rdn. 15; Heinrich ZJS 2017 626, 637; Fahrner Staatsschutzstrafrecht S. 259. 117 Schäfer MK Rdn. 23. Krauß

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VII. Objektiver Tatbestand des Absatzes 2 Nr. 1 („Neutrale Anleitungsschriften“)

StGB § 130a

Das Förderungsziel muss mit der Schrift erreichbar erscheinen. Einen ausdrücklichen Hin- 22 weis auf das – dem Gesetzeszweck zu entnehmende – Erfordernis einer Geeignetheit der Schrift zur Gewaltförderung hat der Gesetzgeber abweichend von der alten Fassung mit der Erwägung für entbehrlich gehalten, die Zweckbestimmung setze eine entsprechende Eignung voraus.118 Die Förderungseignung ist nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung des tatbestandlichen Schutzzwecks zu beurteilen. Sie ist zu bejahen, wenn die Schrift durch präzise, für jedermann verständliche Beschreibungen oder Hinweise auf erfolgversprechende Ausführungsmöglichkeiten einer bestimmten strafbaren Handlung eine gewaltstimulierende Wirkung zu entfalten und die Entschließung anderer entsprechend zu beeinflussen vermag. Dies ist zu verneinen bei nicht verifizierbaren Beschreibungen oder ganz unrealistischen Schilderungen; wenn im Hinblick auf das eigene Risiko bei der Tatbegehung ersichtlich ist, dass die Anleitung keine Nachahmer finden wird; bei älteren Verbrechensanleitungen, die in ihrer mit den heutigen Verhältnissen nicht vergleichbaren Ausgangssituation für die Gegenwart keinen Nachahmungsanreiz zu entfalten vermögen oder bei solchen Verbrechensanleitungen, denen wegen ihres Zuschnitts auf ausländische, von Deutschland ganz unterschiedliche Verhältnisse eine entsprechende Eignung nicht zukommt.119

2. Tathandlung Die Tathandlungen des Absatzes 1 bestehen im Verbreiten der Schrift (vgl. hierzu § 130 23 Rdn. 91 ff) und der Öffentlichkeit Zugänglichmachen (vgl. hierzu § 130 Rdn. 100 ff). Vorbereitungshandlungen wie das Herstellen und Vorrätighalten solcher schriftlichen Anleitungen sind nicht als Tathandlung unter Strafe gestellt;120 so z. B. nicht die Lagerhaltung solcher Schriften bei Verlag und Buchhändler.121 Zur Tatbegehung durch Einstellen in das Internet und Veröffentlichen in sozialen Medien und in Chatrooms vgl. § 130 Rdn. 100. Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Tele- und Mediendiensteanbietern siehe § 130 Rdn. 110 ff und zur Anwendbarkeit deutschen Strafrechts vgl. § 130 Rdn. 170 ff.

VII. Objektiver Tatbestand des Absatzes 2 Nr. 1 („Neutrale Anleitungsschriften“) 1. Tatgegenstand Die Schriftenverbreitungsalternative des Absatzes 2 Nr. 1 setzt wie Absatz 1 eine Schrift i. S. des 24 § 11 Abs. 3 voraus, die geeignet ist, als Anleitung zu einer rechtswidrigen Katalogtat im Sinne des § 126 Abs. 1 zu dienen. Im Gegensatz zu Absatz 1 ist bei Absatz 2 Nr. 1 aber nicht erforderlich, dass sich eine Bestimmung zum Fördern und Wecken von Tatbereitschaft aus dem Inhalt der Schrift selbst ergibt. Die tatbestandliche Begrenzung findet vielmehr im subjektiven Bereich statt; die gewaltstimulierende objektive Zweckbestimmung der Schrift nach Absatz 1 wird hier auf ein entsprechendes Absichtsmerkmal reduziert.122 Erst diese subjektive Zwecksetzung des Täters ist strafbarkeitsbestimmend. Die Vorschrift erfasst also – über den Absatz 1 hinausgehend – neutrale Anleitungsschriften, die der Täter in der Absicht der Förderung der Bereitschaft anderer zur Begehung rechtswidriger Katalogtaten zweckentfremdet. In Betracht kommen z. B. spezielle technische Anleitungen für Abbruchingenieure zur Sprengung von Stahlkonstruk-

118 119 120 121 122 525

BTDrucks. 10/6286 S. 8; s. a. BTDrucks. 11/2834 S. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 5. Vgl. BTDrucks. 11/2834 S. 9; Schäfer MK Rdn. 23; Stein SK Rdn. 10; Heinrich ZJS 2017 626, 637. Krit. Rebmann, Trometer RAusschProt. 10/101 S. 38, 81, 127 u. Anl. S. 70. Vgl. Kast RAusschProt. 10/103 S. 22. Vgl. Otto RAusschProt. 10/101 S. 23; Kast RAusschProt. 10/102 S. 69. Krauß

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Anleitung zu Straftaten

tionen,123 Gebäuden und Fabrikschornsteinen; anleitende Beschreibungen zu bestimmten Verteidigungs- oder Notwehrhandlungen;124 Heeresdienstvorschriften mit anleitenden Unterweisungen zu gerechtfertigten Widerstandshandlungen, etwa über die Durchführung der Sprengung von Brücken oder die Unbrauchbarmachung von Bahnanlagen im Verteidigungsfall.125 Ist eine Förderungsabsicht im Sinne eines dolus directus ersten Grades nicht nachweisbar, kommt gegebenenfalls § 91 Abs. 1 Nr. 1 in Betracht, der Eventualvorsatz ausreichen lässt.126 Die Verkürzung des objektiven Tatbestands um das Bestimmungsmerkmal und die daraus 25 resultierende Weite des Tatbestands ist nicht unproblematisch im Hinblick auf Art. 5 GG und Art. 103 Abs. 2 GG. Um den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen Rechnung zu tragen, ist eine restriktive Auslegung geboten, die bereits im objektiven Tatbestand ansetzt.127 Ansonsten würden alle Beschreibungen dem objektiven Tatbestand unterfallen, die irgendwie als Handwerkszeug für Vorbereitung oder Durchführung einer Katalogtat verwendungsfähig sind.128 Eine klare tatbestandliche Grenzziehung und eine befriedigende Ausgrenzung sozialadäquater Sachverhalte erscheint allein weder durch das subjektive Merkmal der Förderungsabsicht129 noch durch die unbestimmte Generalklausel des § 86 Abs. 3130 hinreichend gewährleistet. Im Einzelnen gelten deshalb folgende Anforderungen an die erforderliche Eignung der Schrift:

26 a) Bezug zu einer Katalogtat und Eignung zur Anleitung. Die schriftlichen Hinweise und Handlungsanweisungen müssen unterweisende Ausführungen enthalten, die gerade für die Vorbereitung oder Ausführung von – wenngleich nicht rechtswidrigen – Gewalt- oder Zerstörungsakten der in den Katalogtatbeständen beschriebenen Art hilfreich sein sollen.131 Die Schrift muss also über hilfreiche Anhaltspunkte für eine Überwindung von Verbrechenshemmnissen oder eine Erleichterung der Tatdurchführung hinaus einen anleitenden Bezug auf eine Handlungsbeschreibung aufweisen, die den äußerlichen Handlungsakten eines Katalogtatbestandes entspricht.132 Auszuscheiden sind deshalb alle Darstellungen, in denen ein solcher spezieller Bezugszusammenhang fehlt. Nicht erfasst werden technische Kenntnisse vermittelnde Handwerks-, Bastel- oder Chemielehrmittel; betriebstechnische Unterweisungen oder Abhandlungen über Versorgungsunternehmen, auch wenn sie als allgemeine Informationsquelle für eine Katalogtatbegehung nutzbar gemacht werden können; bloße Funktionsbeschreibungen (z. B. für Alarm- und Sprinkleranlagen); Unterweisungen zur Vermeidung von innerbetrieblichen Störungen oder gefährlichen Bränden, betriebliche Bedienungsanleitungen oder Arbeitsanweisungen (z. B. über die Gleisverlegung bei der Bahn). Nicht einschlägig sind schließlich neutrale Beschreibungen eines Tatmittels (z. B. betriebliche Anleitungen zur Herstellung von Sprengstoff), die nur im Rahmen eines Gesamtplans nützlich sein können.133 Die Anforderungen an die Präzisierung der anweisenden Handlungsbeschreibung und Eignung der Anleitung entsprechen denen des Absatzes 1 (vgl. oben Rdn. 12). 123 124 125 126 127

BTDrucks. 10/6286 S. 9. RAusschProt. 10/102 S. 76 u. 10/103 S. 6. RAusschProt. 10/102 S. 74. Vgl. BT-Drucks. 16/12428 S. 17; s. hierzu Fischer § 91 Rdn. 3; Engelstätter LK § 91 Rdn. 9. Schäfer MK Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; krit. Fischer Rdn. 17: Grenze rechtsstaatlicher Strafgesetzgebung; Stein SK Rdn. 7 und 15 (Reduktion durch das Tatverhalten und die SozialadäquanzKlausel); Heinrich ZJS 2017 626, 638; Dencker StV 1987 117, 121; Dencker KritJ 1987 36, 47. 128 Vgl. de With RAusschProt. 10/103 S. 17. 129 Vgl. Dencker KJ 1987 36, 47; and. wohl Otto RAusschProt. 10/101 Anl. S. 157. 130 Vgl. Achenbach Kriminalistik 1987 297; Cobler RAusschProt. 10/101 S. 154. 131 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; aA Stein SK Rdn. 15. 132 AA Stein SK Rdn. 15, der eine Eingrenzung des Tatbestands erst beim Tatverhalten vornimmt, indem verlangt wird, dass die Verbreitung usw. nach den Umständen geeignet sein muss, die Tatbegehungsbereitschaft anderer zu fördern oder zu wecken; krit. auch Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 7. 133 Vgl. Kast RAusschProt. 10/102 S. 79. Krauß

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VIII. Objektiver Tatbestand des Absatzes 2 Nr. 2 (Mündliche Anleitung)

StGB § 130a

b) Objektiv erkennbare Zweckrichtung. Der schriftlichen Handlungsbeschreibung muss 27 auch hier ihrem Inhalt nach eine Tendenz zur Verwirklichung des Dargestellten zu entnehmen sein (vgl. Rdn. 13).134 Eine solche Anleitungstendenz fehlt nicht nur bei einem Teil der bereits unter a) als bezugslos ausgeschiedenen Schrifteninhalte wie bloßen Funktionsbeschreibungen und theoretischen Abhandlungen, sondern auch im Falle bloßer Schilderung von Gewalt- und Zerstörungsakten, z. B. in Kriegsfilmen. Mangels Verwirklichungstendenz werden von Absatz 2 Nr. 1 weder Dokumentationen und Tatsachenberichte über begangene Katalogtaten noch entsprechende Kriminalromane und -filme erfasst, und zwar ungeachtet etwaiger detaillierter Angaben zur Begehungsweise.

2. Tathandlung Die Tathandlungen entsprechen jenen des Absatzes 1 (oben Rdn. 23).

28

VIII. Objektiver Tatbestand des Absatzes 2 Nr. 2 (Mündliche Anleitung) Die durch Absatz 2 Nr. 2 beschriebene Anleitungsmodalität bezieht sich auf mündliche Anlei- 29 tungen zu den in § 126 Abs. 1 genannten Taten,135 wenn sie öffentlich oder in einer Versammlung abgegeben werden und nach dem Willen des Täters darauf zielen, die Bereitschaft anderer zur Begehung bestimmter Gewalttaten hervorzurufen oder zu stärken. Die Vorschrift stellt in Anlehnung an § 125 auf den sog. „Anheizer“ ab. Die gegenüber Absatz 1 unterschiedliche Tatbestandsfassung trägt den Besonderheiten von mündlichen Äußerungen Rechnung und berücksichtigt, dass gerade bei Äußerungen gegenüber einer unbestimmten Personenmehrheit eine besondere Gefahr gewaltstimulierender Wirkung oder eines Nachahmungseffektes gegeben ist. Während nach überwiegender Auffassung Absatz 2 Nr. 2 nur die mündliche Äußerung – ggf. ergänzt durch das Verteilen von Texten oder das Abspielen von Ton- oder Bildaufnahmen – erfasst,136 soll nach weitergehender Auffassung das „Geben einer Anleitung“ nach Absatz 2 Nr. 2 nicht auf verbale Äußerungen beschränkt, sondern auch dann zu bejahen sein, wenn der Täter (nur) einen entsprechenden Film vorführt, den Teilnehmern einer Versammlung Zettel mit Anweisungen zur Straftatbegehung in die Hand drückt oder entsprechende Instruktionen per Internet erteilt,137 wobei diese Fälle regelmäßig bereits von Absatz 1, Absatz 2 Nr. 1 oder Absatz 3 erfasst sein dürften.

1. Anleitung zu einer der in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat Die Äußerung muss als Unterweisung tauglich sein und in nachvollziehbarer und zumindest so 30 konkreter Weise über eine geeignete Möglichkeit zur Begehung eine der Katalogtaten unterrichten, dass auf dieser Grundlage eine entsprechende Tatausführung möglich ist.138 Völlig untaugliche Hinweise werden schon von dem Merkmal der Anleitung zu Straftaten nicht erfasst. Die anleitende Äußerung muss sich unmittelbar auf die Begehung einer der in § 126 Abs. 1 genannten Taten beziehen und eine der Anleitung begriffsimmanente Tendenz zur Begehung der be134 Schäfer MK Rdn. 28; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; SSW/Lohse Rdn. 20; aA Stein SK Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 9; Heinrich ZJS 2017 626, 638; krit. auch Fischer Rdn. 17.

135 Vgl. BT-Drucks. 10/6286 S. 8; Fischer Rdn. 18. 136 Schäfer MK Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; SSW/Lohse Rdn. 22; Stein SK Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Eisele Computer- und Medienstrafrecht 6. Kap. Rdn. 156. 137 Heinrich ZJS 2017 626, 639. 138 Rogall GA 1979 11, 19; Heinrich ZJS 2017 626, 639. 527

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treffenden rechtswidrigen Tat deutlich machen (vgl. Rdn. 13).139 Kommuniziert der Täter fremde Informationen, muss er sich diese zu eigen machen.140 Eine besondere Eignung der Äußerung zur Förderung der Tatbereitschaft wird nicht vorausgesetzt; der Gesetzgeber hat von einer solchen Eignungsklausel im Hinblick auf die mündlichen Äußerungen beigemessene gefährlichere Wirkung bewusst abgesehen.141

2. Öffentliche Äußerung 31 Die Tathandlung erfolgt öffentlich, wenn sie unabhängig von der Öffentlichkeit des fraglichen Ortes von einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann (vgl. § 130 Rdn. 136).142 Maßgeblich ist, dass der Täter aufgrund der Unüberschaubarkeit des Adressatenkreises die Wirkungen seiner Äußerung nicht abzusehen vermag. Dies kann über Presse, Rundfunk und Fernsehen und – bei entsprechender Breitenwirkung – auch über das Internet erfolgen.143

3. Versammlung 32 Eine Versammlung ist eine zu einem bestimmten Zweck vereinigte Personenmehrheit; dabei kann es sich auch um eine geschlossene Veranstaltung handeln, z. B. eine Mitgliederversammlung, eine Vertreterversammlung eines Verbands oder eine Betriebsratssitzung, die eine nicht allzu kleine Zahl von Personen umfasst und durch eine gemeinsame Meinungsbildung oder -äußerung charakterisiert ist.144 Die quantitativen Anforderungen an eine Versammlung werden unterschiedlich beurteilt. Nach der weitesten Auffassung kommt es auf die Größe der Versammlung nicht an,145 nach anderer Auffassung beinhaltet das Tatbestandsmerkmal lediglich eine klarstellende Ergänzung des Öffentlichkeitsbegriffs dahingehend, dass der geschlossene Charakter einer Versammlung einer öffentlichen Tatbegehung nicht entgegensteht, weshalb es wie bei einer öffentlichen Äußerung erforderlich sei, dass sie von einer tatsächlich vorhandenen, größeren, zahlenmäßig unbestimmten Anzahl individuell nicht bestimmter Personen wahrgenommen werden könne.146 Gegen letztere Auffassung spricht, dass beide Handlungsalternativen einen deckungsgleichen Anwendungsbereich hätten und das Tatbestandsmerkmal „in einer Versammlung“ überflüssig wäre. Im Hinblick auf den Telos der Norm, eine gesteigerte Gefährlichkeit für den Rechtsfrieden durch Nachahmungstendenzen zu verhindern, ist der Versammlungsbegriff bei § 130a aber weiter zu verstehen als im Versammlungsgesetz, wo schon eine Gruppe von drei Personen als Versammlung angesehen worden ist.147 Erforderlich ist eine größere Zahl von Personen, die nicht notwendig unüberschaubar sein muss, wobei sich die Mindestzahl nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen lässt (vgl. § 130 Rdn. 137). Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass bei einer Personenmehrheit, die sich zu einem bestimmten 139 Vgl. Laufhütte RAusschProt. 10/101 S. 148 u. Anl. S. 119; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; SSW/Lohse Rdn. 22; Stein SK Rdn. 29; aA Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; krit. Fischer Rdn. 18. 140 Stein SK Rdn. 20; Heinrich ZJS 2017 626, 639. 141 BTDrucks. 10/6286 S. 8; aA Stein SK Rdn. 21, der verlangt, dass nach den Gesamtumständen die Möglichkeit einer Förderung oder eines Weckens der Tatbereitschaft nicht ausgeschlossen ist. 142 Vgl. BGHSt 46 212, 217; BGH MDR 1966 347; OLG Hamm GA 1980 222, 223; KG JR 1984 249; Hörnle NStZ 2002 113, 117; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 17. 143 Heinrich ZJS 2017 626, 639; Rosenau LK § 111 Rdn. 38. 144 Vgl. BGH NJW 2005 689, 691. 145 Fischer § 111 Rdn. 12l. 146 Bosch MK § 111 Rdn. 21; Sch/Schröder/Eser § 111 Rdn. 7–10; vgl. auch Rosenau LK § 111 Rdn. 40 (erforderlich ist eine „schwer zu überblickende Personenvielfalt“). 147 Vgl. BayObLG NJW 1979 1895, 1896; OLG Hamburg MDR 1965 319; OLG Köln MDR 1980 1040. Krauß

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X. Subjektiver Tatbestand

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Zweck versammelt, voraussichtlich ein höheres Maß an Wahrscheinlichkeit besteht, dass die stimulierende Wirkung einer Anleitung auf fruchtbaren Boden fällt. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm besteht kein Grund, geschlossene und mit Zugangsbeschränkungen versehene Chaträume, in denen Anleitungen gegeben werden nicht als Versammlung zu qualifizieren, wenn eine größere Zahl von Personen tatsächlich Zugang hat. Der auf einen räumlichen Zusammenschluss abstellende Versammlungsbegriff des Grundgesetzes und des Versammlungsgesetzes erlaubt unter Berücksichtigung des verfolgten Schutzzwecks keine zwingenden Rückschlüsse auf die Auslegung des § 130a und ist hier weiter zu fassen.

IX. Objektiver Tatbestand des Absatzes 3 (Zugänglichmachen mittels Rundfunk oder Telemedien) Die durch das 49. StrÄndG vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10) eingefügte, dem § 130 Abs. 2 Nr. 2 nach- 33 gebildete Tathandlung des Zugänglichmachens der Inhalte des Absatzes 1 oder Absatzes 2 Nr. 1 mittels Rundfunk oder Telemedien sollte der im Gegensatz zur Verbreitung von Schriften besonderen Übertragungsform ohne das Trägermedium besser Rechnung tragen.148 Der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist der Inhalt, wenn die Möglichkeit der Wahrnehmung durch unbestimmt viele Personen besteht (vgl. § 130 Rdn. 100 f, 106). Bezogen auf Telemedien ist es ausreichend, wenn der Nutzer, sofern er über die erforderlichen technischen Möglichkeiten verfügt, die Daten über den jeweiligen Dienst beziehen kann.149 Beim Rundfunk ist ein Inhalt zugänglich gemacht, wenn der Hörer oder Zuschauer die erforderlichen technischen Möglichkeiten besitzt, damit er die Sendung empfangen kann. Erfasst sind auch mediale Livedarbietungen mit dem in Absatz 1 oder Absatz 2 Nr. 1 bezeichneten Inhalt.150 Soweit Absatz 3 auch an Inhalte nach Absatz 2 Nr. 1 anknüpft und damit auch „neutrale“ Anleitungen unabhängig von der subjektiven Zwecksetzung miteinbezieht, ist die Vorschrift einschränkend auszulegen, weil eine solche Erweiterung der Strafbarkeit sachlich nicht begründbar ist und auch nicht dem gesetzgeberischen Willen entspricht.151 Erfasst werden nur Inhalte, die auch die Bestimmung zur Förderung der Begehung von Straftaten usw. aufweisen (s. Rdn. 16 ff).152 Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Tele- und Mediendiensteanbietern siehe § 130 Rdn. 110 ff und zur Anwendbarkeit deutschen Strafrechts vgl. § 130 Rdn. 170 ff.

X. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz Für den inneren Tatbestand ist bei allen Tatbestandsalternativen zunächst Vorsatz erforder- 34 lich, wobei bedingter Vorsatz genügt.153 Der Täter braucht nicht zu wissen, dass der Bezugsgegenstand der Anleitung vom Strafgesetzbuch als Verbrechen oder Vergehen i. S. des Katalogs des § 126 klassifiziert wird. Ausreichend ist insoweit das laienhafte Bewusstsein, dass es sich um gröbliches Gewaltunrecht handelt (vgl. § 126 Rdn. 34).154 Bei Absatz 1 muss der Vorsatz auf die Verbreitung der Schrift in Kenntnis ihres Inhalts und ihrer Bedeutung im Hinblick auf die 148 149 150 151

BT-Drucks. 18/2601 S. 16; die Notwendigkeit der Vorschrift bezweifelnd Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8a. BT-Drucks. 18/2601 S. 24. BT-Drucks. 18/2601 S. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8a. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8a; Schäfer MK Rdn. 35; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 21. 152 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8a; Schäfer MK Rdn. 35; vgl. auch Stein SK Rdn. 25. 153 Schäfer MK Rdn. 36; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9, Fischer Rdn. 20. 154 Schäfer MK Rdn. 36; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9. 529

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Anleitung zu Straftaten

tatbestandlich vorausgesetzten Eignungs- und Bestimmungsmerkmale gerichtet sein. Der Täter muss sich des gefährlichen Inhalts der Schrift, d. h. der gewaltfördernden Tendenz und entsprechenden Eignung, bewusst sein sowie den unrechtsspezifischen Bedeutungssinn der zu fördernden Tat erfasst haben, ohne diese jedoch gerade unter die Katalogtatbestände des § 126 Abs. 1 zutreffend subsumieren zu müssen. Nicht erforderlich ist, dass er selbst eine solche gewaltfördernde Zielrichtung verfolgt oder auch nur den Inhalt der Schrift billigt.

2. Absicht gem. Absatz 2 35 Absatz 2 setzt für beide Begehungsalternativen die Absicht voraus, die Bereitschaft anderer zu fördern oder zu wecken, eine Katalogtat nach § 126 Abs. 1 zu begehen. Die Absicht ist als nur ins Subjektive vorverlegtes Merkmal des objektiven Tatbestands kein besonderes persönliches Merkmal i. S. des § 28 Abs. 1.155

36 a) Absatz 2 Nr. 1. Die gewaltstimulierende Zwecksetzung ist tatbestandsbestimmendes Element der Schriftenverbreitungsvariante des Absatzes 2 Nr. 1. Dem Absichtsmerkmal kommt die eigentliche unrechts- und strafbarkeitsbegründende Funktion des Tatbestands zu. Das Verbreiten sozialneutraler Schrifteninhalte als solches stellt sich objektiv als eine an sich erlaubte Verhaltensweise dar; es enthält keine unrechtsindiziellen Anhaltspunkte für das sozialinadäquate Handlungsziel. Durch die restriktive Auslegung des Eignungsmerkmals wird zwar schon der objektive Tatbestand auf Schrifteninhalte begrenzt, die einen handlungsspezifischen Zusammenhang zu einer Katalogtat und eine Tendenz zur Verwirklichung des Dargestellten aufweisen. Kennzeichnend für das Unrecht ist aber, dass der Täter an sich neutrale Anleitungsschriften für seine sozialinadäquate Zielsetzung „umfunktioniert“ und sich erst aus dem Gesamtzusammenhang des Verhaltens des Täters die Absicht ergibt, die Bereitschaft anderer zu fördern, eine rechtswidrige Tat zu begehen.156 Erforderlich ist deshalb, dass die Förderungsabsicht nach außen objektiv erkennbaren Ausdruck findet, sich also in erkennbaren Verhaltensakten des Täters, die über das bloße Verbreiten hinausgehen, eindeutig manifestiert.157 Dies dient auch dem Ausschluss einer Gefahr bloßer Gesinnungsstrafbarkeit.158 In Betracht kommen alle Verhaltensumstände bei der Verbreitung, die bei einer Gesamtbewertung die gewaltfördernde Zwecksetzung des Verbreiters deutlich machen.159 Dies können z. B. entsprechende Äußerungen anlässlich des Verbreitens, besondere Hinweise des Täters, sonstiges Begleitverhalten oder die den subjektiven Förderungszweck dokumentierende Ausnutzung situationsbezogener Gegebenheiten sein. Zu denken ist beispielsweise an das Ausstellen einer neutralen Anleitungsschrift im Schaufenster, wenn durch die weitere Gestaltung des Schaufensters dem Betrachter der Eindruck vermittelt wird, die Anleitung könne zugleich und solle auch zum Sprengen von Strommasten dienen.160 Auch die Veröffentlichung in einem jihadistisch ausgerichteten Forum, in dem zu Terrorakten aufgerufen wird, kann die gewaltstimulierende Zwecksetzung des Täters ausreichend manifestieren.161 Ein die Förderungsabsicht manifestierendes Begleitverhalten kann ferner in dem ausdrücklichen Hinweis an Demonstranten auf die „Verwendbarkeit auch 155 Vgl. Jescheck/Weigend AT § 30 II, § 61 VII 4a; Schäfer MK Rdn. 37; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10; Fischer Rdn. 21. 156 Vgl. BTDrucks. 10/6286 S. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 38. 157 Schäfer MK Rdn. 38; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; SSW/Lohse Rdn. 21; vHH/Rackow Rdn. 12.1 stellt darauf ab, dass sich der Täter unerlaubt riskant verhalten hat; aA Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; Heinrich ZJS 2017 626, 638; krit. auch Fischer Rdn. 17. 158 Vgl. Dencker KritJ 1987 36, 47 u. StV 1987 117, 121. 159 Vgl. BTDrucks. 10/635 S. 13; RAusschProt. 10/102 S. 67, 70, 77. 160 Vgl. BTDrucks. 10/6286 S. 9; RAusschProt. 10/102 S. 6, 74 u. 103; Schäfer MK Rdn. 39. 161 Engelstätter/Maslow GSZ 2018 138, 139. Krauß

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XII. Versuch und Vollendung

StGB § 130a

für Eure Aktionen“ gesehen werden. Kommentarloses Verteilen einschlägiger neutraler Anleitungsschriften an Demonstranten kann ausnahmsweise ausreichen, wenn es in erkennbar aggressionsbereiter Atmosphäre der Menschenansammlung erfolgt, die sich der Verbreiter zunutze macht.162

b) Absatz 2 Nr. 2. Auch die mündliche Anleitung in der Öffentlichkeit muss von einer gewalt- 37 fördernden Zielsetzung (Förderungsabsicht) des Täters getragen sein. Diese Willensrichtung kann sich sowohl aus dem Inhalt der Äußerung als auch aus anderen Umständen ergeben. Abweichend von Absatz 1 ist es also nicht erforderlich, dass die Äußerung bereits nach ihrem Inhalt die fördernde Zweckbestimmung erkennbar macht; diese kann auch aus dem Äußerungszusammenhang und sonstigen Begleitumständen hervorgehen. Allerdings wird sich die sozialinadäquate subjektive Zwecksetzung angesichts der einer Anleitung begriffsimmanenten Verwirklichungstendenz (Rdn. 30) in der Regel bereits aus der mündlichen Erklärung als solcher ergeben. Eine eigenständige Funktion kommt dem Absichtserfordernis deshalb vor allem bei der mündlichen Wiedergabe einer fremden Anleitung zu.163

XI. Sozialadäquanzklausel gem. Absatz 4 Absatz 4 erklärt die auf dem Gedanken der sozialen Adäquanz beruhende Vorschrift des § 86 38 Abs. 3 für entsprechend anwendbar. Die Sozialadäquanzklausel enthält einen Tatbestandsausschluss, keinen Rechtfertigungsgrund.164 Danach entfällt der Tatbestand, wenn die Schrift oder die mündliche Äußerung der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dient (vgl. hierzu § 130 Rdn. 160 ff und § 86 Rdn. 36 ff). Die Sozialadäquanzklausel ist lediglich zur zweifelsfreien Absicherung und Klarstellung eingefügt worden.165 Angesichts der tatbestandlichen Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 dürfte ihr kaum praktische Bedeutung zukommen. In Fällen der nüchternen Berichterstattung, der Darstellung des Zeitgeschehens oder der staatsbürgerlichen Aufklärung wird es bereits an einer anleitungsspezifischen Eignung und einer in der Schrift objektivierten „Bestimmung“ fehlen. Dass tatbestandserhebliche Schriften nach Absatz 1 jemals der Kunst, Wissenschaft, Forschung oder Lehre „dienen“ können, erscheint ausgeschlossen. Mit der in Absatz 2 vorausgesetzten gewaltfördernden Absicht sind die Zwecksetzungen des § 86 Abs. 3 unvereinbar.166

XII. Versuch und Vollendung Die Schriftenverbreitungsalternativen des Absatzes 1 und des Absatzes 2 Nr. 1 sind vollendet 39 mit dem Verbreiten oder dem der Öffentlichkeit Zugänglichmachen der Anleitung. Im Fall des Absatzes 2 Nr. 2 tritt Vollendung mit dem Abschluss der die Anleitung enthaltenen Äußerung ein. Ein Erfolg ist nicht erforderlich. Ob die Tatbereitschaft anderer gefördert oder geweckt wur162 Vgl. Kast RAusschProt. 10/102 S. 70. 163 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8. 164 Vgl. BGHSt 46 36, 43 ff; 46 212, 217 f; 47 278, 282 f; Schäfer MK Rdn. 41; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Steinsiek LK § 86 Rdn. 36; Fischer Rdn. 22; Achenbach Kriminalistik 1987 296; Bottke JR 1982 77, 78; aA Greiser NJW 1969 1155, 1156: Rechtfertigungsgrund. 165 Vgl. BTDrucks. 10/6286 S. 9; zur a. F. RegE BTDrucks. 7/3030 S. 8 u. BTDrucks. 7/3064 S. 2. 166 Vgl. Cobler RAusschProt. 10/101 S. 154; Fischer Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 11; abw. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 93 II Rdn. 18. 531

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§ 130a StGB

Anleitung zu Straftaten

de, ist unerheblich. Ebenso wenig ist es erforderlich, dass die Straftat, zu der angeleitet worden ist, als solche begangen oder versucht wird. Der Versuch ist nicht strafbar (§ 23 Abs. 1, § 12).

XIII. Konkurrenzen 40 Tateinheit zwischen Absatz 1 und Absatz 2 Nr. 2 ist möglich, wenn etwa ein Versammlungsredner seine mündlichen Anleitungen durch die Verteilung von als Anleitung geeigneten Schriften i. S. von Absatz 1 ergänzt.167 Handelt es sich hierbei um neutrale Schriften i. S. von Absatz 2 Nr. 1, kommt Tateinheit zwischen Absatz 2 Nr. 2 und Absatz 2 Nr. 1 in Betracht. Tateinheit ist ansonsten möglich mit §§ 83, 84, 125, 126, 129, 130, 131, 140,168 auch mit einer 41 Teilnahme oder Vorfeld-Beteiligung (§ 30) an der jeweiligen Katalogtat.169 § 130a tritt hinter § 111 zurück, soweit Anleitung und Aufforderung sich auf dieselbe rechtswidrige Tat beziehen, da § 130a wie § 111 den öffentlichen Frieden schützt und lediglich Handlungen in dessen Vorfeld erfassen soll.170 Tateinheit besteht dagegen, wenn die Anleitung über die Aufforderung hinausgeht und deshalb eine weitergehende Gefährdung des öffentlichen Friedens bewirkt.171 Das Verhältnis zu § 91 Abs. 1 Nr. 1 ist umstritten. Nach wohl überwiegender Auffassung geht § 91 Abs. 1 Nr. 1 als spezielleres Delikt dem § 130a vor.172 Nach anderer Auffassung tritt § 91 zurück, da er nach dem Willen des Gesetzgebers gerade Lücken dieses Tatbestands schließen sollte.173 § 52 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 40 Abs. 1 WaffG mit Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.3.4 (Anleitung zur Herstellung von Molotow-Cocktails) geht als lex specialis dem § 130a vor.174

XIV. Rechtsfolgen 1. Strafe 42 Die Strafandrohung beträgt bei allen Varianten des Tatbestands Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.

2. Einziehung 43 Einziehung und Unbrauchbarmachung von Schriften i. S. des Absatzes 1 richten sich nach § 74d Abs. 1 und 2. Bei den wertneutralen Schriften des Absatzes 2 Nr. 1 richtet sich die Einziehung nach § 74d Abs. 3. Maßgebend ist hier nicht die Gefährlichkeit der Schrift als solche. Strafrechts167 Schäfer MK Rdn. 47; SSW/Lohse Rdn. 28; Fischer Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10; aA Stein SK Rdn. 28: einheitliche Tatbestandsverwirklichung.

168 Schäfer MK Rdn. 48. 169 Stein SK Rdn. 28; Fischer Rdn. 24. 170 Schäfer MK Rdn. 48; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12; SSW/Lohse Rdn. 28; Fischer Rdn. 24; Stein SK Rdn. 28; vHH/Rackow Rdn. 21; Ridder/Breitbach/Deiseroth/Renzikowski Versammlungsrecht § 130a Rdn. 22; aA Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 13. 171 Schäfer MK Rdn. 48; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 12; SSW/Lohse Rdn. 28; aA Rogall GA 1979 11, 21: Generelle Subsidiarität des § 130a gegenüber § 111. 172 SSW/Lohse Rdn. 28; Schäfer MK § 91 Rdn. 29; Lackner/Kühl/Kühl § 91 Rdn. 4; Fischer § 91 Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Henrichs § 91 Rdn. 15; Gazeas AnwK § 91 Rdn. 33. 173 Engelstätter LK § 91 Rdn. 47; Zöller SK § 91 Rdn. 18; vgl. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben § 91 Rdn. 9: Vorrang des § 130a. 174 Schäfer MK Rdn. 48; Fischer Rdn. 24; SSW/Lohse Rdn. 28; vHH/Rackow Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10; Piazena Das Verabreden, Auffordern und Anleiten zur Begehung von Straftaten S. 259; aA Stein SK Rdn. 28; Heinrich ZJS 2017 626, 640. Krauß

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XV. Prozessuales

StGB § 130a

relevant ist insoweit die Schriftverbreitung nur im Falle des Hinzutretens einer sich aus den äußeren Begleitumständen der Verbreitung ergebenden gewaltfördernden Zwecksetzung des Täters.175 Eine Einziehung nach § 74d Abs. 3 wäre etwa zulässig bei bestehender Gefahr, dass ein Buchhändler weitere Exemplare einer derart „geeigneten“ Schrift in gewaltfördernder Absicht verbreiten werde.176 Bloße Vorbereitungshandlungen wie das Herstellen und Vorrätighalten von Schriften reichen als Anknüpfungsvorgang für eine Einziehung nicht aus.

XV. Prozessuales Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre, § 78 Abs. 3 Nr. 4. Stellt die Tat ein Presseinhaltsdelikt 44 dar, gelten für die Verjährung die landesrechtlichen Pressegesetze.

175 Vgl. BGHSt 29 107, 108. 176 Vgl. Kast RAusschProt. 10/103 S. 21, 29. 533

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§ 131 Gewaltdarstellung 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. eine Schrift (§ 11 Absatz 3), die grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen in einer Art schildert, die eine Verherrlichung oder Verharmlosung solcher Gewalttätigkeiten ausdrückt oder die das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt, a) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht, b) einer Person unter achtzehn Jahren anbietet, überlässt oder zugänglich macht oder 2. einen in Nummer 1 bezeichneten Inhalt mittels Rundfunk oder Telemedien a) einer Person unter achtzehn Jahren oder b) der Öffentlichkeit zugänglich macht oder 3. eine Schrift (§ 11 Absatz 3) des in Nummer 1 bezeichneten Inhalts herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diese Schrift ein- oder auszuführen, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 Buchstabe a oder b oder der Nummer 2 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen. 2 In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 und 2 ist der Versuch strafbar. (2) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Handlung der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte dient. (3) Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b, Nummer 2 Buchstabe a ist nicht anzuwenden, wenn der zur Sorge für die Person Berechtigte handelt; dies gilt nicht, wenn der Sorgeberechtigte durch das Anbieten, Überlassen oder Zugänglichmachen seine Erziehungspflicht gröblich verletzt.

(1)

Schrifttum Bandura Aggression – Eine sozial-lerntheoretische Analyse (1979); Becker Pornographische und gewaltdarstellende Schriften nach dem Vierten Strafrechtsreformgesetz, MDR 1974 177; ders. Film und Recht 1975 83 u. 746; Beisel Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen (1997); Beisel/Heinrich Die Strafbarkeit der Aussendung jugendgefährdender Fernsehsendungen, NJW 1996 491; Blei Eine neue Strafvorschrift gegen die Gewaltverherrlichung und gegen die Aufstachelung zum Rassenhaß, JA 1973 169; Bottke Das öffentliche Anbieten von Hitlers „Mein Kampf“. Versagt unser Rechtsstaat? Buch und Bibliothek 32 (1980) 254; Deutsche Forschungsgemeinschaft (Hrsg.) Medienwirkungsforschung in der Bundesrepublik Deutschland (1986); Duttge/Hörnle/Renzikowski Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, NJW 2004 1065; Emmerich/ Würkner Kunstfreiheit oder Antisemitismus? NJW 1986 1195; Erdemir Filmzensur und Filmverbot (2000); ders. Gewaltverherrlichung, Gewaltverharmlosung und Menschenwürde, ZUM 2000 699; ders. Jugendschutzprogramme und geschlossene Benutzergruppen, CR 2005 275; ders. Vom Schutz der Menschenwürde vor Gewaltdarstellungen in Rundfunk und Telemedien – Eine medienrechtliche und medienethische Betrachtung, Festschrift Frotscher (2007) 317; ders. Killerspiele und gewaltbeherrschte Medien im Fokus des Gesetzgebers, K&R 2008 223; Erhardt Kunstfreiheit und Strafrecht (1989); Franke Zum Begriff des Presseinhaltsdelikts, GA 1982 404; ders. Strukturmerkmale der Schriftenverbreitungstatbestände des StGB, GA 1984 452; Füllgrabe Amok – gesellschaftliche und kulturelle Hintergrundfaktoren, Kriminalistik 2010 288; Geilen Gewaltdarstellung, in: Ulsamer (Hrsg.) Lexikon des Rechts, Strafrecht (1996) 413; Gerhardt Gewaltdarstellungsverbot und Grundgesetz (1974); ders. Die Beschränkung der Gesetzgebung auf das Unerläßliche (dargestellt am Beispiel des § 131 StGB), NJW 1975 375; ders. Gewaltdarstellungsverbote im Strafrecht, in: Wassermann (Hrsg.) Justiz und Medien (1980) S. 113; Glogauer Delinquenz Heranwachsender durch Medieneinflüsse, ZRP 1990 376; Greger Die VideoNovelle 1985 und ihre Auswirkungen auf StGB und GjS, NStZ 1986 8; Gounalakis Freiräume u. Grenzen politischer Karikatur u. Satire, NJW 1995 809; Hammerschmidt Gewaltdarstellung und Pornographie im Rundfunk, Schriftenreihe des Instituts für Rundfunkrecht an der Univ. Köln, Bd. 11 (1972) 23; v. Hartlieb Gewaltdarstellungen in Massenmedien, UFITA 1980 (Bd. 86) 101; ders. Gesetz zur Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit, NJW 1985 830; ders. Jugendmedienschutz auf dem Prüfstand, ZUM 1986 111; Heinrich Die Delikte gegen den öffentlichen Frieden und die öffentliche

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Entstehungsgeschichte

StGB § 131

Ordnung im Lichte des Medienstrafrechts – Teil 3: §§ 131 und § 140 StGB, ZJS 2018 8; Henschel Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechung des BVerfG, NJW 1990 1937; Hodel Kannibalismus im Wohnzimmer? Psychosoziale Auswirkungen der Gewaltdarstellung in Videos, Kriminalistik 1986 354; Hörnle Grob anstößiges Verhalten (2005); dies. Das strafrechtliche Verbot von Gewaltdarstellungen (§ 131 StGB), Festschrift Schwind (2006) 337; Höynck Stumpfe Waffe? Möglichkeiten und Grenzen der Anwendung von § 131 StGB auf gewalthaltige Computerspiele am Beispiel „Der Pate – die Don Edition“, ZIS 2008 206; Höynck/Pfeiffer Verbot von „Killerspielen“? – Thesen und Vorschläge zur Verbesserung des Jugendmedienschutzes, ZRP 2007 91; Jäger Strafrecht zwischen virtueller und realer Gewalt – zugleich eine Besprechung des BGHBeschlusses vom 22.3.2012 (Fall Winnenden), Festschrift Kühne (2015) 3; Jakobs Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985) 751; Jauch Verursachen die Massenmedien Kriminalität? Kriminalistik 1977 339; Jung Reform des Jugendschutzrechtes, JuS 1985 565; Kellner/Hörn „Gewalt im Fernsehen“ – Literaturbericht über Medienforschung, insbesondere zu den experimental-psychologischen Untersuchungen hinsichtlich Gewaltdarstellungen in Massenkommunikationsmitteln, Schriftenreihe des ZDF, Heft 8 (1971); Kepplinger/Dahlem Medieninhalte und Gewaltanwendung (Sondergutachten) in: Ursachen, Prävention und Kontrolle von Gewalt (Hrsg. Schwind/Baumann) Bd. 3 S. 381; Kirchhof Garantie der Kunstfreiheit, NJW 1985 225; Kliemann/Fegert „Killerspiele“, Pornos und Gewaltvideos: Neue Medien in Einrichtungen für Kinder und Jugendliche, ZKJ 2013 98; Knauer Der Schutz der Menschenwürde im Strafrecht, ZStW 126 (2014) 305; Köhne Zombies und Kannibalen. Zum Tatbestand der Gewaltdarstellung (§ 131 Abs. 1 StGB), GA 2004 180; ders. Die Verhältnismäßigkeit des Gewaltdarstellungsverbots, KritV 2005 244; Kraegeloh Gesetz zur Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit, BAnz. 1985 Nr. 84a, S. 9, 72; Kunczik Gewalt und Medien (1987) S. 64; Kunczik Medien und Gewalt – Überblick über den aktuellen Stand der Forschung und der Theoriediskussion (2017); Kunczik/Zipfel Medien und Gewalt – Befunde der Forschung 2004 – 2009, Bericht für das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (2010); Lange Ist das Fernsehen kriminogen? Festschrift Heinitz (1972) 593; Laufhütte Viertes Gesetz zur Reform des Strafrechts – pornographische, gewaltverherrlichende und jugendgefährdende Schriften, JZ 1974 46; Liesching/Schuster Jugendschutzrecht (2011); Lober Jugendgefährdende Unterhaltungssoftware – kein Kinderspiel, CR 2002 397; Löffler (Hrsg.) Die Darstellung der Gewalt in den Massenmedien (1973); Lüscher Wie wirkt das Fernsehen? Festschrift Löffler (1980) 233; Meirowitz Horror auf Video, Jura 1993 152; ders. Gewaltdarstellungen auf Videokassetten (1993); Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher (1992), darin: Gewalt und Medien, 219; Ory Jugendschutz in Neuen Medien, ZUM 1986 123; ders. Gesetzliche Regelungen des Jugendschutzes beim Rundfunk, NJW 1987 2967; Otto Strafrechtlicher Ehrenschutz und Kunstfreiheit der Literatur, NJW 1986 1206; ders. Ehrenschutz in der politischen Auseinandersetzung, JR 1983 1; Rackow Das Gewaltdarstellungsverbot des § 131 StGB: ein Risikodelikt und sein symbolischer Subtext, Festschrift Maiwald (2003) 195; Rössner Die strafrechtliche Kontrolle der sog. Hasskriminalität, insbesondere der fremdenfeindlichen Gewalt, Festschrift Weber (2004) 517 ff; Scarbath Videokonsum und pädagogische Verantwortung (1986); Scharnke Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der leitenden Personen des Rundfunks, Schriftenreihe des Instituts f. Rundfunkrecht Heft 23; Schefold Jugendschutz vor Video und in der Öffentlichkeit, ZRP 1984 127; Schenk Medienwirkungen, kommentierte Auswahlbibliografie der anglo-amerikanischen Forschung (1987); Schneider Ursachen der Kinder- und Jugenddelinquenz, Jura 1991 454; Schraut Das Gesetz zur Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit, UFITA 1986 (Bd. 102) 89; Schroeder Das „Erzieherprivileg“ im Strafrecht, Festschrift Lange (1976) 391; ders. Der Schutz der Zombiewürde, JZ 1990 858; Schwind/Baumann (Hrsg.) Ursachen, Prävention und Kontrolle von Gewalt, Analysen und Vorschläge der Unabhängigen Regierungskommission (Gewaltkommission) Bd. 1 bis 4 (1990); Schumann Zum „Unternehmen der Ausfuhr von Gewaltdarstellungen“ nach § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB, AfP 2012 348; Seetzen Vorführung und Beschlagnahme pornographischer und gewaltverherrlichender Spielfilme, NJW 1976 497; Störzer Gewaltdarstellungen im Videobereich, Kriminalistik 1986 377; Volk Der Strafschutz für Staatssymbole und die Freiheit der Kunst, JR 1984 441; Walther Zur Anwendbarkeit der Vorschriften des strafrechtlichen Jugendmedienschutzes auf im Bildschirmtext verbreitete Mitteilungen, NStZ 1990 523; Weides Der Jugendmedienschutz im Filmbereich, NJW 1987 224; Weigend Gewaltdarstellung in den Medien, Festschrift Herrmann (2002) 35; Winterhoff-Spurk Fernsehen; psychologische Befunde zur Medienwirkung (1986); ders. Kalte Herzen – wie das Fernsehen unseren Charakter formt (2005); ders. Medienpsychologie: Themen, Befunde und Perspektiven eines expandierenden Forschungsfeldes, Psychologische Rundschau 1989 (Bd. 40) 18; Würkner Wie frei ist die Kunst? NJW 1988 317; Würtenberger Kunst, Kunstfreiheit und Staatsverunglimpfung, JR 1979 309; ders. Karikatur und Satire aus strafrechtlicher Sicht, NJW 1982 610; ders. Satire und Karikatur in der Rechtsprechung, NJW 1983 1144; Zechlin Kunstfreiheit, Strafrecht und Satire, NJW 1984 1091; Zöbeley Zur Garantie der Kunstfreiheit in der gerichtlichen Praxis, NJW 1985 254.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift des § 131 über die Gewaltverherrlichung und die Aufstachelung zum Rassenhass wurde durch das 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23.11.1973 (BGBl. I S. 1725) in das StGB eingefügt.1 Sie trat an die Stelle des Tatbe-

1 Vgl. Laufhütte JZ 1974 46, 49 f; Becker MDR 1974 177; Blei JA 1973 169; v. Hartlieb UFITA 1980 101, 107 ff. 535

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§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

standes der Staatsverleumdung, auf den der Gesetzgeber wegen anderweitigen, ausreichenden Strafschutzes (vgl. §§ 90a, 90b, 109d, 187, 187a Abs. 2) verzichtet hatte. Zuvor bestanden aus Gründen des Jugendschutzes lediglich Regelungen im Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (GjS), die Verbreitungs- und Werbebeschränkungen für verrohend wirkende, zu Gewalttätigkeit, Verbrechen oder Rassenhass anreizende sowie den Krieg verherrlichende Darstellungen enthielten (vgl. §§ 1, 6 GjS). Im Rahmen der Sachverständigenanhörung des Sonderausschusses zu Fragen des Sexualstrafrechts war mehrfach auf die mögliche gefährliche und sozialschädliche Wirkung von gewalt- und brutalitätsverherrlichenden Darstellungen hingewiesen worden.2 Dabei wurde die pornographische Schilderung von Gewalttätigkeiten als nur eine – wenn auch besonders raffinierte – Form der Werbung für Gewalt beschrieben, neben der jedoch auch das strafrechtliche Verbot anderer Arten grausamer oder sonst unmenschlicher Schilderung von Gewalttätigkeiten erwogen werden müsse.3 Aufgrund dieser Anregungen leitete das Bundesministerium der Justiz im Februar 1971 dem Sonderausschuss einen ersten Formulierungsvorschlag einer Strafvorschrift über gewaltverherrlichende oder -verharmlosende Darstellungen zu.4 Die weiteren Beratungen des Sonderausschusses, in deren Rahmen Sachverständige insbesondere aus dem Bereich der Massenmedien, der Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft und des Deutschen Presserats gehört wurden,5 waren vor allem von dem Bemühen um eine präzise tatbestandliche Ausformung und Abgrenzung gekennzeichnet, die einerseits den Bestimmtheitsanforderungen genügt und die strafrechtliche Praxis nicht überfordert, andererseits aber die grundgesetzlich garantierte Meinungs- und Informationsfreiheit sowie die Kunstfreiheit nicht tangiert. Die neue Vorschrift wurde vom Sonderausschuss am 16.12.1971 beschlossen,6 nach vorzeitiger Auflösung des Bundestages im Rahmen eines 4. StrRG 1973 erneut eingebracht und gebilligt.7 Durch Art. 19 Nr. 50 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) wurde die Gleichstellungsklausel des § 11 Abs. 3 eingefügt. Der Entwurf eines Zweiten ÄndG/JÖSchG,8 der u. a. auf Verbesserung des Schutzes gegen gefährdende Videounterhaltungsspielgeräte angelegt war, wurde wegen vorzeitigen Endes der 9. Legislaturperiode im Bundestag nicht mehr beraten.9 Um eine wirksamere Bekämpfung der menschenverachtenden, Gewalt und Horror in exzessiver Weise darstellenden Videofilme zu ermöglichen und deren Verbreitungsmöglichkeiten entgegenwirken, wurde § 131 durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit vom 25.2.1985 (BGBl. I S. 425) neu gefasst.10 Abweichend von der früheren Fassung ordnete der Gesetzgeber zur Klarstellung die beiden Attribute „grausam“ und „sonst unmenschlich“ der Gewalttätigkeit als solcher und nicht mehr der Schilderung zu.11 Außerdem wurde die Vorschrift ausgeweitet, als nicht nur Darstellungen erfasst werden, die eine Gewaltverherrlichung oder Verharmlosung solcher Gewalttätigkeiten ausdrücken, sondern auch Darstellungen, die das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise schildern. Diese Ergänzung diente der Erfassung selbstzweckhaft übersteigerter Gewaltdarstellungstendenzen und sollte zur Verbesserung des Strafschutzes gegen exzessive massenmediale Gewaltdarstellungen eine insoweit bestehende Strafbarkeitslücke schließen.12 Durch Art. 1 Nr. 7 und 8 des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186) wurde der Tatbestand der Aufstachelung zum Rassenhass aus § 131 ausgegliedert und als Absatz 2 in § 130 eingefügt. Durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27.11.2003 (BGBl. I S. 3007) wurde der Tatbestand erweitert.13 Erfasst werden nunmehr auch Schilderungen von Gewalttätigkeiten gegen „menschenähnliche Wesen“, weil es

2 Vgl. Prot. VI/843–1139: Sigusch S. 870; Affemann S. 948; Mitscherlich S. 970; Hallermann S. 999; Matthes S. 1020. 3 Vgl. Prot. VI: Geerds S. 907; Lempp S. 933; Jescheck S. 1103; auch Hanack S. 1110; Lantzke S. 1125. 4 Vgl. Bulletin des Presse- und Informationsamts der Bundesregierung Nr. 30/1971 S. 316 ff vom 2.3.1971; recht Nr. 11/1971 S. 6.

5 Vgl. Prot. VI/1819–1860. 6 Prot. VI/1904. 7 Vgl. BTDrucks. 7/80; Prot. 7/41 f, 63. 8 BTDrucks. 9/1992. 9 Vgl. BTDrucks. 9/2302 zur Bestandsaufnahme. 10 Vgl. Beisel/Heinrich NJW 1996 491, 495; Erdemir ZUM 2000 699, 704; Greger NStZ 1986 8; v. Hartlieb NJW 1985 830; Jung JuS 1985 565; Schefold ZRP 1984 127; Schraut UFITA 1986 89.

11 Bericht, BTDrucks. 10/2546 S. 22. 12 Vgl. Greger NStZ 1986 8, 10; vgl. auch LG Heilbronn, LG Saarbrücken u. LG Hamburg b. v. Hartlieb UFITA 1980 101, 115, 121 zu den sog. „Hongkong-Filmen“, „Sodom“ etc.; BGH 2 StR 739/77 v. 21.4.1978, UFITA 1980 208. 13 Vgl. Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065. Krauß

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Übersicht

StGB § 131

nach Auffassung des Gesetzgebers nicht darauf ankomme, ob die Opfer der wiedergegebenen Gewalttätigkeiten als „Androide“, „künstliche Menschen“, „Außerirdische“, „Untote“ oder als Verkörperung übersinnlicher Wesen dargestellt werden.14 In Absatz 2 wurden die Medien- und Teledienste dem Rundfunk gleichgestellt. In Absatz 4 wurde der zweite Halbsatz eingefügt, der den Tatbestandsausschluss beim Zugänglichmachen durch den Sorgeberechtigten wieder zurücknimmt, wenn der Sorgeberechtigte seine Erziehungspflichten gröblich verletzt. Durch das 49. StrÄndG vom 21.1.2015 (BGBl. I S. 10), in Kraft getreten am 27.1.2015, wurden die bisherigen Absätze 1 und 2 in Absatz 1 zusammengefasst und die Tathandlungen neu gefasst (siehe Entstehungsgeschichte § 130). Bei der Nutzung von Rundfunk oder Telemedien (§ 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) ist nun nicht nur die Verbreitung von entsprechenden Darbietungen mit gewaltdarstellenden Inhalten erfasst, sondern generell das Zugänglichmachen für die Öffentlichkeit oder für eine Person unter achtzehn Jahren. Schließlich wurde in den Fällen des § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 eine Versuchsstrafbarkeit eingeführt. Der frühere Absatz 3 (Berichterstatterprivileg) wurde ohne inhaltliche Änderung zum Absatz 2, der frühere Absatz 4 (Erzieherprivileg) zum Absatz 3.

Geplante Novellierung Da die Verwendung des Begriffs „Schriften“ in § 131 und anderen Tatbeständen des Strafgesetzbuches begrifflich der Lebenswirklichkeit heutiger Tatbegehungsformen nicht mehr gerecht wird, weil die Verbreitung strafbarer Inhalte nicht mehr vorrangig über papierene Trägermedien, sondern digital erfolgt, ist beabsichtigt, den Schriftenbegriff des § 11 Abs. 3 zu einem Inhaltsbegriff fortzuentwickeln.15 Anstatt auf das Trägermedium soll künftig als Oberbegriff auf den Inhalt selbst abgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob er beim Empfänger gespeichert oder nur mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen wird.

Gesetzesmaterialien Entw. eines 4. StrRG der Fraktionen der SPD und FDP, BTDrucks. 7/80; Berichte des Sonderausschusses, BTDrucks. VI/3521 S. 4 und BTDrucks. 7/514 S. 3; Prot. VI/843 ff, 1792 ff, 1812 ff, 1825 ff, 1861 ff, 1877 ff, 1889 ff, 1987 ff, 2118 f; Prot. 7/41 ff, 63 f; Entw. eines JÖSchG der Fraktionen der CDU/CSU und FDP, BTDrucks. 10/722; Schriftl. Bericht des 13. BTAusschusses für Jugend, Familie und Gesundheit (JFGAussch.), BTDrucks. 10/2546 S. 21 ff; BTVerh. 10/108 S. 8000; Protokoll des JFGAussch. 10/24 (Sachverständigenanhörung); Entw. eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BTDrucks. 15/350; Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 15/ 1311; s. a. BTDrucks. 15/1642 (Anrufung des Vermittlungsausschusses); BRDrucks. 603/03 (Gesetzesbeschluss) und BRDrucks. 853/03 (Vermittlungsausschuss). 49. StrÄndG vom 21.1.2015: GesE der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drucks. 18/2601; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 18/3202.

Übersicht I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV.

Verfassungsrecht

V.

Objektiver Tatbestand des Absatzes 1

1. 2. 7 8

9

13 Tatgegenstand 14 Inhalt der Schrift oder der Darstellung a) Schilderung grausamer oder sonst un15 menschlicher Gewalttätigkeiten 16 aa) Gewalttätigkeit bb) Gegen Menschen oder menschenähn19 liche Wesen

12

14 BTDrucks. 15/1311 S. 22; krit. wegen der Schwierigkeit der Unterscheidung von menschenähnlichen und nicht menschenähnlichen Wesen: Stein SK Rdn. 1; Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1070; Bundesrat, BTDrucks. 15/1642 S. 1 f. 15 Vgl. RegE zu einem Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, BTDrucks. 19/19859; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 167/1/20. 537

Krauß

§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

cc)

3.

VI. 1. 2.

Grausam oder sonst unmensch20 lich 23 b) Urheber der Gewalttätigkeit 24 c) Schildern der Gewalttätigkeit 29 d) Arten der Darstellung 30 aa) Verherrlichen 31 bb) Verharmlosen cc) Schilderung in einer die Menschen33 würde verletzenden Weise dd) Ausdrucksdelikt 37 40 Tathandlungen a) Satz 1 Nr. 1 41 42 b) Satz 1 Nr. 2 43 c) Satz 1 Nr. 3

IX. 1. 2. 3.

54 Rechtswidrigkeit 54 Kunstfreiheit Sonstige Grundrechte 58 JuSchG

X.

Täterschaft und Teilnahme

XI.

Versuch und Vollendung

Subjektiver Tatbestand 44 Vorsatz Verwendungsabsicht

XV. 1. 2. 3. 4.

44 45

VII. Berichterstatterprivileg gem. Absatz 2 VIII. Erzieherprivileg gem. Absatz 3

46

XII. Rechtsgeltungsrecht XIII. Konkurrenzen XIV. Rechtsfolgen

57

59 60

61

62 63

Prozessuales 66 66 Verjährung Verfolgungsvoraussetzungen 68 Klageerzwingung 69 Tenorierung

67

49

I. Rechtsgut 1 Die Vorschrift des § 131 soll exzessiven Formen gewaltverherrlichender, gewaltverharmlosender und menschenwürdeverletzender Schriften und Darstellungen entgegenwirken. Sie ist in erster Linie auf den Schutz der Allgemeinheit vor sozialschädlicher Aggression und Hetze ausgerichtet, die stimulierend auf die Gewaltbereitschaft von Gewalttätern wirken kann. Im Wege einer Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes soll verhindert werden, dass durch die Verbreitung von Gewaltdarstellungen ein gesellschaftliches Klima entsteht, das durch drohende Gewalttätigkeiten und Brutalisierung gekennzeichnet ist und das ein nachhaltiges Gefühl der Rechtsunsicherheit bei der Bevölkerung hervorruft. Geschütztes Rechtsgut ist deshalb vorrangig der (inländische)16 öffentliche Frieden.17 Darunter ist – wie in den Vorschriften der §§ 126, 130, 130a – sowohl der Zustand der allgemeinen Rechtssicherheit zu verstehen als auch das Friedensgefühl der Bevölkerung, im Schutze der Rechtsordnung zu leben (vgl. § 126 Rdn. 1; § 130 Rdn. 3). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Norm darüber hinaus – als Mittel zur Erreichung 2 dieses Zieles – den Einzelnen vor einer aggressionsbedingenden Fehlentwicklung bewahren, wie sie etwa durch Aktivierung vorhandener Labilitäten oder Anlagemomente im Sinne einer Stimulierung oder Abstumpfung und Verrohung eintreten kann.18 Dem wird zum Teil entgegengehal16 Fischer Rdn. 14. 17 BVerwG DÖV 2019 885; Schäfer MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Stein SK Rdn. 6 (neben dem Risiko, dass das Tatverhalten mittelbar zur Verletzung von Rechtsgütern, die durch die Gewalttätigkeiten betroffen sind, beiträgt); SSW/Lohse Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; vHH/Rackow Rdn. 5; C. Koch HK-GS Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Erdemir ZUM 2000 699, 701; ders. FS Frotscher 317, 320; Heinrich ZJS 2018 8, 9; aA Fischer Rdn. 3 (Schutz des Einzelnen und der Allgemeinheit vor Gewalttaten); ähnlich Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 I Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 3 (vorbeugender Schutz des einzelnen Bürgers vor Gewalttätigkeiten); Hörnle FS Schwind 337, 338 ff (Kombination von Schutz vor Gewalttaten, Schutz der Menschenwürde und Jugendschutz); Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 2 (Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit); Rackow FS Maiwald 195, 213 (Signal gegen Brutalisierungstendenzen in der Gesellschaft); Weigend FS Herrmann 35, 41, 46 (Empfindungsschutz/Gewaltstigmatisierung); Rössner FS Weber 517, 523 (Menschenwürde in ihrer sozialen Funktion). 18 Vgl. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 6 und 10/2546 S. 21; Schäfer MK Rdn. 2; SSW/Lohse Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; vHH/Rackow Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 I Rdn. 2; Heinrich ZJS 2018 8, 9; vgl. auch BVerfG Krauß

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I. Rechtsgut

StGB § 131

ten, dass es grundsätzlich nicht Aufgabe des Strafrechts sein könne, Menschen vor sich und um ihrer selbst willen zu schützen, weshalb der Schutz des Einzelnen vor Fehlentwicklungen als eigenständiges Rechtsgut verneint oder allenfalls bei jugendlichen Konsumenten anerkannt wird.19 Schließlich dient die Norm insbesondere in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 3 Buchst. a auch dem Jugendschutz und tritt insoweit neben die Vorschriften des JuSchG und die Regelungen des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV).20 Die Zusammenhänge zwischen Gewaltdarstellungen in Film, Funk, Fernsehen und 4 Schriften und später begangenen Gewalttätigkeiten sind wissenschaftlich allerdings noch nicht eindeutig und abschließend geklärt. Die Wirkungen der Medien auf das menschliche Zusammenleben werden zwar als erheblich, weitreichend, vielschichtig und verhaltensbeeinflussend erkannt,21 ihr Einfluss auf die Entwicklung der Gewaltbereitschaft jedoch kontrovers diskutiert.22 Trotz der bisherigen Bemühungen der psychologischen und soziologischen Wirkungsforschung gibt es noch keine letztlich gesicherten Erkenntnisse darüber, wie sich Gewaltdarstellungen auf das Verhalten und die Vorstellungswelt des Betrachters – des Jugendlichen wie des Erwachsenen – auswirken. Insoweit werden eine ganze Anzahl unterschiedlicher, teilweise einander widersprechender Theorien vertreten.23 Nach älteren Ansätzen wie der Katharsis-Theorie (Feschbach u. a.) etwa, auch Reinigungstheorie oder Theorie der Abreaktion genannt, hat die Mediengewalt eine Ersatz- oder Ventilfunktion und führt zum Abbau aggressiver Verhaltenstendenzen durch die Identifikation mit der dargestellten Gewalt. Demgegenüber hat nach der Stimulations- und Lerntheorie die Gewaltdarstellung aggressionsstimulierende Wirkung; Gewaltdarbietungen werden als Vorbilder für Lern- und Nachahmungsprozesse verstanden, also Verstärkungen aggressiver Verhaltensweisen beim Rezipienten unterstellt. Die Habitualisierungsthese (Gewöhnungs- bzw. Abstumpfungstheorie) geht davon aus, dass die wiederholte Konfrontation mit Gewaltdarstellungen Gewöhnungseffekte erwarten lässt, weil über eine Abstumpfung der emotionalen Ansprechbarkeit Gewaltbereitschaft sowie Gleichgültigkeit gegenüber Aggressionsopfern steigen. Nach der Inhibitionstheorie (Berkowitz) wirkt die Gewaltdarstellung bei gleichzeitig zum Ausdruck kommender Verurteilung der Gewalt auf NJW 1993 1457, 1458; BGH NStZ 2000 307, 308; krit. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 2 (unzulässiger Paternalismus); Stein SK Rdn. 4. 19 Stein SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht S. 301. 20 Schäfer MK Rdn. 2; SSW/Lohse Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 2; vHH/Rackow Rdn. 5; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 399 ff; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Erdemir FS Frotscher 317, 320 (allenfalls untergeordneter Nebenzweck); zum Jugendmedienschutz vgl. Kliemann/Fegert ZKJ 2013 98 ff. 21 Vgl. Lüscher FS Löffler 233, 249; v. Hartlieb UFITA 1980 101, 103, 106; Höynck/Pfeiffer ZRP 2007 91 (zu Computerspielen); vgl. auch die bemerkenswerte Studie zur Vermittlung von Selbstmordmotivation durch fiktive Fernsehmodelle von Schmidtke/Hafner Nervenarzt 1986 502. 22 Vgl. Eisenberg/Kölbel Kriminologie, 7. Aufl. (2017) § 51 Rdn. 14 ff; Göppinger/Bock Kriminologie, 6 Aufl. (2008) § 28 II.1 Rdn. 34 ff; Kunczik Medien und Gewalt S. 21 ff; Erdemir ZUM 2000 699, 701; Glogauer ZRP 1990 376 ff; Hefendehl NuR 2001 498, 503; Hörnle FS Schwind 337, 339 ff; Jäger FS Kühne 3, 4 ff; Köhne KritV 2005 244, 245; Lange FS Heinitz 593 ff; Lober CR 2002 397 f; Rackow FS Maiwald 195, 201; Kepplinger Medieninhalte und Gewaltanwendung S. 381, 391; Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher S. 220; Schwind/Baumann (Hrsg.) Ursachen, Prävention und Kontrolle von Gewalt Bd. 1 S. 170 Rdn. 486 u. Bd. 2 S. 20 ff, 377; siehe auch OVG Lüneburg BeckRS 2010 46448 zu Paintball-Spielen. 23 Zu den verschiedenen experimentalpsychologischen Untersuchungen sowie den unterschiedlichen Wirkungsmodellen und Theorieansätzen vgl. Eisenberg/Kölbel Kriminologie, 7. Aufl. (2017) § 51 Rdn. 14 ff; Göppinger/Bock Kriminologie § 28 II.1 Rdn. 41 m. w. N.; Ostendorf NK Rdn. 6; Kellner/Hörn Gewalt im Fernsehen Rdn. 32 ff; Kepplinger Medieninhalte und Gewaltanwendung S. 385 ff; Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher S. 220 f; Schwind/Baumann (Hrsg.) Ursachen, Prävention und Kontrolle von Gewalt Bd. 2 S. 202; Jäger FS Kühne 3, 4 ff; Winterhoff-Spurk Psych. Rundschau 1989 23; Kunczik/Zipfel Medien und Gewalt – Befunde der Forschung 2004 – 2009, Bericht für das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (2010) S. 4 ff; sowie Willems/Würtz/Eckert Fremdenfeindliche Gewalt, Trierer Studie (1993); Laufhütte Prot. VI/1793 ff. 539

Krauß

§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

eigene aggressive Verhaltenstendenzen hemmend, bei in der Darstellung zum Ausdruck kommender Rechtfertigung von Gewalt dagegen aggressionsfördernd. Trotz der nicht abschließenden wissenschaftlichen Klärung ist nach dem gegenwärtigen 5 Stand der Wirkungsforschung zumindest von der Möglichkeit der Auswirkung von fiktionalen oder realen Gewaltdarstellungen in den Medien im Sinne einer Erhöhung des Aggressionspotentials und der Gewaltbereitschaft auszugehen.24 Als Wirkungsspektrum einer Häufung von Gewaltdarstellungen in den Medien werden Banalisierung und Desensibilisierung gegenüber Gewalt, Legitimierungs- und Neutralisationseffekte, Akzeptanz von Gewalt als Problemlösungsmittel, Werteund Einstellungsveränderung sowie der komplexe Verstärkereffekt genannt. Diese angedeuteten Wirkungen gelten als im Rahmen der sozialkognitiven Lerntheorie abgesichert.25 Allerdings hängt die Steigerung von aggressivem Verhalten von zahlreichen Variablen ab, insbesondere dem sozialen Umfeld des Rezipienten und den konkreten Bedingungen der Rezeption; monokausale Erklärungen sind nicht möglich.26 Jedenfalls ist bei entsprechender Prädisposition von einer mindestens möglichen, d. h. nicht ausschließbaren Eignung extremer, gewaltverherrlichender Darstellungen zur Aktivierung oder Verstärkung einer latent vorhandenen Aggressionsbereitschaft und zur Bewirkung von Nachahmungseffekten und damit zur Auslösung sozialschädlicher Folgen auszugehen.27 Insbesondere bei Kindern und Jugendlichen wird die potenziell aggressionssteigernde Wirkung der Mediengewalt durch Liefern von Vorbildern und Inspiration für wirkliches Gewaltverhalten,28 durch Anregung zur Nachahmung,29 durch die Gefahr einer Lernwirkung i. S. einer Verstärkung bestimmter Verhaltensbereitschaften30 oder zumindest der Abrufung aggressiver Verhaltensmuster in besonderen Situationen31 – auch aufgrund US-amerikanischer Untersuchungen32 – überwiegend bejaht. Insbesondere auf Vernichtung des Gegners ausgerichtete Gewalt-Computerspiele, in denen der Spieler nicht mehr nur Gewaltkonsument ist, sondern spielerischer Gewalttäter, können bei entsprechender Gewaltdimension zu einer Festigung und Stärkung des Aggressionspotentials bei Kindern und Jugendlichen führen.33 An dieses, im Hinblick auf die Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter für nicht hinnehmbar gehaltene Risiko hat der Gesetzgeber, ausgehend von einem lerntheoretischen Ansatz, bei der Schaffung des strafrechtlichen Verbots angeknüpft.34 Gesicherte Erkenntnisse zu einem wirksamen Zusammenhang zwischen Gewaltkrimina-

24 Vgl. Kunczik Medien und Gewalt S. 41; Erdemir K&R 2008 223, 224; Gehrhardt NJW 1975 375 ff; Glogauer ZRP 1990 376 ff; Höynck/Pfeiffer ZRP 2007 91; Jung JuS 1985 565, 566; Köhne KritV 2005 244, 245 f; Lange FS Heinitz 593; Laufhütte JZ 1974 46, 49; Lober CR 2002 397, 399; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 389 ff; Weigend FS Herrmann 35, 36 ff; Kliemann/Fegert ZKJ 2013 98, 101; Schäfer MK Rdn. 4; Stein SK Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 6; Eisenberg/Kölbel Kriminologie 7. Aufl. (2017) § 51 Rdn. 18; Göppinger/Bock Kriminologie § 28 II.1 Rdn. 42; Hörnle FS Schwind 337, 342; Lange FS Heinitz 593, 602; Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher S. 220; Schwind/Baumann (Hrsg.) Ursachen, Prävention und Kontrolle von Gewalt Bd. 2 S. 199 f; vgl. auch BGH NStZ 2000 307, 308; BVerfG NJW 1986 1241, 1242 und NVwZ 2001 1264, 1265 bzgl. des Gefahrenpotentials von „Gewaltspielautomaten“. 25 Vgl. Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher S. 221; Schwind/Baumann (Hrsg.) Ursachen Prävention und Kontrolle von Gewalt Bd. 1 S. 220; s. a. Bandura Aggression – Eine sozial-lerntheoretische Analyse S. 293 ff. 26 Göppinger/Bock Kriminologie § 28 II.1 Rdn. 43; Hörnle FS Schwind 337, 342; Lober CR 2002 397, 399; vgl. auch Höynck/Pfeiffer ZRP 2007 91, 94. 27 Vgl. Lange FS Heinitz 593 ff; Hörnle FS Schwind 337, 342; Schäfer MK Rdn. 4; ferner Prot. VI: Hallermann S. 999; Lempp S. 933; Mitscherlich S. 970; Krüger S. 1843. 28 Ohder Gewalt durch Gruppen Jugendlicher S. 220. 29 Schneider Jura 1991 460; Dok. DRiZ 1984 374. 30 Scarbath JFGAusschProt. 10/24 S. 56; Kunczik Gewalt und Medien S. 64 ff. 31 Roth JFGAusschProt. 10/24 S. 65. 32 Glogauer ZRP 1990 376 ff; Hörnle FS Schwind 337, 342 m. w. N.; Schenk Medienwirkungen S. 8 und Anlage mit Dokumentation. 33 Ostendorf NK Rdn. 6. 34 Vgl. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 6; Ber., BTDrucks. 7/513 S. 4 und Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 21; Erdemir ZUM 2000 699, 701; vgl. auch BVerfG NJW 1986 1241, 1242; BVerfGE 83 130, 141 ff = NJW 1991 1471, 1472. Krauß

540

III. Kriminalpolitische Bedeutung

StGB § 131

lität und Entstehung realer Gewaltkriminalität musste der Gesetzgeber im Hinblick auf seine Einschätzungsprärogative nicht abwarten.35 Darüber hinaus wollte der Gesetzgeber mit der neuen Vorschrift durch eine plakative Miss- 6 billigung exzessiver Gewaltdarstellungen über die Grenze der möglichen Rechtsanwendung hinaus ein Signal gegen die zunehmenden Brutalisierungstendenzen setzen und vor allem bei den für die Massenmedien Verantwortlichen das erhebliche Risiko der Gewaltverherrlichung bzw. -verharmlosung bewusst machen.36

II. Deliktsnatur Der Tatbestand setzt weder einen Erfolg in Form der tatsächlichen Auslösung von Gewalttätig- 7 keiten noch die Begründung einer derartigen konkreten Gefahr voraus. Im Gegensatz zu § 126, § 130 oder § 130a ist auch nicht erforderlich, dass die Tathandlung eine konkrete Eignung zur Herbeiführung bestimmter sozialschädlicher Folgen – wie Aggressionsstimulierung, Verrohung etc. – aufweist. Davon hat der Gesetzgeber im Hinblick auf die zu erwartenden Beweisschwierigkeiten bewusst abgesehen.37 Da gesetzgeberisches Motiv für die Pönalisierung der Gewaltverherrlichung deren befürchtete generelle Gefährlichkeit ist, ist die Vorschrift den abstrakten Gefährdungsdelikten zuzuordnen.38 Nach anderer Auffassung wird der Tatbestand als sog. Risikodelikt eingestuft, weil gerade die Fälle umstrittener, aber nicht auszuschließender (genereller) Eignung zur Herbeiführung sozialschädlicher Wirkungen erfasst werden.39 Strafnormen und Ordnungswidrigkeiten mit ähnlicher Schutzrichtung sind §§ 23, 24 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. f JMStV, § 27 Abs. 1 JuSchG i. V. m. § 15 Abs. 1 JuSchG.

III. Kriminalpolitische Bedeutung Wegen eines Vergehens gem. § 131 wurden verurteilt:40

8

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

19 8 24 21 22 15 18 32 24 25

2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

29 16 6 12 12 9 14 19 23 34

35 Erdemir FS Frotscher 317, 321. 36 Vgl. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 7; Ber., BTDrucks. 7/513 S. 4 u. Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 22; Prot. VI/2118; 7/42, 43, 46; krit. Stein SK Rdn. 7; Gerhardt NJW 1975 375, 376; vgl. auch Rackow FS Maiwald 195, 212 ff.

37 Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 7; Prot. VI/1795, 1879; 7/57. 38 Schäfer MK Rdn. 7; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; SSW/Lohse Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Erdemir FS Frotscher 317, 321; Hörnle FS Schwind 337, 342; Heinrich ZJS 2018 8. 39 Stein SK Rdn. 4; vHH/Rackow Rdn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 I Rdn. 3; Rackow FS Maiwald 195, 201; Weigend FS Herrmann 35, 42; vgl. auch Kaufmann JZ 1971 574, 576. 40 Rechtspflegestatistik Fachserie 10 Reihe 3 des Statistischen Bundesamts. 541

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§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

Die Verurteilungszahlen in den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts stagnierten auf einem sehr niedrigen Niveau.41 Dies hat sich nicht geändert, die Vorschrift spielt in der strafrechtlichen Praxis eine nur untergeordnete Rolle, auch wenn die Norm im Zusammenhang mit so genannten Amoktaten an Schulen in den letzten Jahren verstärkt thematisiert wurde.42 Im Fokus stehen dabei vor allem gewalthaltige Computerspiele, sogenannte „Killerspiele“ oder Ego-Shooter.43 Die geringe Praxisrelevanz hängt zum einen daran, dass die Strafverfolgungsbehörden ihre knappen Ressourcen auf den Darstellungsschutz im Bereich Kinderpornografie konzentrieren.44 Zum anderen bereiten die zu weiten Teilen notwendigerweise wertungsbedürftigen Tatbestandsmerkmale Schwierigkeiten bei der Anwendung der Norm. Die Zahlen dokumentieren die begrenzte Tauglichkeit des Strafrechts für die Kontrolle medialer Inhalte.45 Der Norm kommt deshalb in erster Linie präventive Bedeutung zu, vor allem durch die Beschlagnahme eingeführter Schriften.46 Trotz Diskussionen über eine strafrechtliche Ausweitung des Jugendschutzes unterblieb bislang eine Verschärfung von § 131.47 Der unter Verweis auf die Vorfälle in Bad Reichenhall 1999, Erfurt 2002 und Emsdetten 2006 eingebrachte Gesetzentwurf des Freistaates Bayern zur Schaffung eines neuen Tatbestands § 131a „Virtuelle Killerspiele“, wonach bestraft werden soll, wer Spielprogramme, die grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen darstellen und dem Spieler die Beteiligung an dargestellten Gewalttätigkeiten solcher Art ermöglichen, verbreitet usw., kam nicht zur Umsetzung.48

IV. Verfassungsrecht 9 Die Vorschrift war unter verfassungsrechtlichen und kriminalpolitischen Aspekten von Anfang an umstritten.49 Die Bedenken werden auch gegen die erweiternde Neufassung durch das JÖSchG erhoben.50 Ansatzpunkte grundsätzlicher Kritik sind der Charakter der Gewaltdarstellungsvorschrift als bloßer „Klimaschutztatbestand“, die Vorfeldkriminalisierung zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes über die Lenkung der Werthaltung der Bürger,51 das Fehlen einer Zwangswirkung der inkriminierten Handlung auf die Handlungsfreiheit eines anderen als Kriminalisierungsvoraussetzung52 und die nur symbolische Funktion der Norm.53 41 Vgl. Rackow FS Maiwald 195, 196 f. 42 Vgl. Ziehfreund Kriminalistik 2010 145, Füllgrabe Kriminalistik 2010 288; Kliemann/Fegert ZKJ 2013 98, 101; Kunczik Medien und Gewalt S. 1. 43 Vgl. Kliemann/Fegert ZKJ 2013 98, 101. 44 Vgl. Höynck/Pfeiffer ZRP 2007 91, 92. 45 Höynck ZIS 2008 206, 216; zu wichtigen Funktion des § 131 als präventive Schranke gegen Vorurteilskriminalität vgl. Rössner FS Weber 517, 523. 46 Vgl. v. Hartlieb UFITA 1980 101, 114 ff u. 138; Höynck ZIS 2008 206, 216; Kliemann/Fegert ZKJ 2013 98, 103; Weigend FS Herrmann 35, 46; SSW/Lohse Rdn. 4. 47 Vgl. Erstes Gesetz zur Änderung des Jugendschutzgesetzes vom 24.6.2008, BGBl. I S. 1075, BTDrucks. 16/8546; SSW/Lohse Rdn. 5. 48 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Jugendschutzes v. 2.2.2007, BRDrucks. 76/07; krit. hierzu vHH/ Rackow Rdn. 5.1; Heinrich ZJS 2018 8, 15 f; Erdemir K&R 2008 223, 225; Ostendorf NK Rdn. 6; Höynck ZIS 2008 206, 216 f; zu den Auswirkungen von gewaltbetonten Computerspielen vgl. Eisenberg/Kölbel Kriminologie 7. Aufl. § 51 Rdn. 21 f. 49 Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 17, 21; zur a. F. Gerhardt NJW 1975 376 f; ders. Justiz und Medien S. 121; v. Schoeler Prot. 7/41 ff; s. a. die Gutachten der Sachverständigen des Rundfunks, Prot. VI/1825 ff, 1861; Ostendorf NK Rdn. 5; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1, 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 I Rdn. 9; Weigend FS Herrmann 35, 42 ff; Köhne KritV 2005 244, 253 f. 50 Vgl. Ostendorf NK Rdn. 5; Rackow FS Maiwald 195, 212; Köhne GA 2004 180, 187; ders. KritV 2005 244, 245 ff; Erdemir ZUM 2000 699, 704; Müller-Dietz, Hassemer, Rudolphi JFGAusschProt. 10/24 S. 110 ff. 51 Vgl. Jakobs ZStW 97 (1985) 774, 781 f; vgl. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 6. 52 Vgl. Hassemer JFGAusschProt. 10/24 S. 124. 53 Vgl. Rackow FS Maiwald 195, 212 ff. Krauß

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V. Objektiver Tatbestand des Absatzes 1

StGB § 131

Die gegen die Vorschrift erhobenen Einwendungen knüpfen vor allem an die nicht zweifels- 10 freie Erweislichkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen Gewaltdarstellungen und später begangenen Gewalttätigkeiten und auftretenden Aggressionstendenzen an und stellen im Hinblick auf die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 GG geschützte ungehinderte Verbreitung von Medieninhalten Erforderlichkeit und Eignung sowie verfassungsrechtliche Legitimität der Vorschrift in Frage.54 Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass nur bei erwiesener Sozialschädlichkeit bestimmter Handlungen deren Pönalisierung gerechtfertigt ist.55 Jedoch ist es dem Gesetzgeber im Hinblick auf die ihm eröffnete Gefahreneinschätzungs- und Entscheidungsprärogative unbenommen, den Freiheitsraum auch dann ausnahmsweise durch eine Strafvorschrift einzuengen, wenn die Schädlichkeit bestimmter Verhaltensweisen weder eindeutig belegbar noch ausschließbar ist, die naheliegende Möglichkeit sozialschädlicher Wirkungen aber im Hinblick auf deren mögliche Ausmaße und die Bedeutung der tangierten Rechtsgüter nicht verantwortet werden kann.56 Von einem Verstoß gegen das Übermaßverbot ist deshalb nicht auszugehen.57 Weitere verfassungsrechtliche Bedenken werden wegen der Ansammlung von im hohen 11 Maße unbestimmten Rechtsbegriffen im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG erhoben.58 Insbesondere das abstrakte Merkmal „in einer die Menschenwürde verletzenden Weise“ wird als ungeeignetes Kriterium zur Abgrenzung bei Gewaltdarstellungen angesehen.59 In der Tat sind die normativen Merkmale des Tatbestands einer exakten rechtlichen Bestimmung zum Teil schwer zugänglich. Das Bundesverfassungsgericht hat eine noch hinreichend bestimmte Tatbestandsumschreibung bejaht, hinsichtlich des Merkmals „in einer die Menschenwürde verletzenden Weise“ aber nur bei verfassungskonform einengender Auslegung (im Einzelnen Rdn. 34 f).60 Die Tatbestandsmäßigkeit einer Schilderung, „die das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt“, dürfte danach nur dann zu bejahen sein, wenn und soweit die mit ihnen in Bezug genommenen Maßstäbe für den konkreten Fall eindeutig verletzt sind.61 Entsprechendes gilt für das Merkmal der „menschenähnlichen Wesen“.62 Die gleichwohl verbleibenden Abgrenzungsschwierigkeiten erschweren eine funktionsgerechte Handhabung der Vorschrift in der Praxis und relativieren damit ihre praktische Bedeutung stark.63

V. Objektiver Tatbestand des Absatzes 1 § 131 Abs. 1 Nr. 1 bedroht denjenigen mit Strafe, der eine gewaltdarstellende Schrift im Sinne 12 des § 11 Abs. 3 verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht (Nr. 1 Buchst. a) oder sie Min54 Vgl. Köhne KritV 2005 244 ff, 250 ff; ders. GA 2004 180, 187; Weigend FS Herrmann 45, 42 f. 55 Vgl. hierzu Hanack Gutachten A 47. DJT Rdn. 385; s. a. Müller-Dietz JFGAusschProt. 10/24 S. 112 f, der auf den Vorrang präventiver Maßnahmen vor Sanktionierung bei nicht zweifelsfreier kriminologischer Indikation hinweist.

56 Vgl. BVerfGE 83 130, 141 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 1; Stein SK Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 4; Laufhütte JZ 1974 46, 49; Erdemir ZUM 2000 699, 701; Rackow FS Maiwald 195, 206; Weigend FS Herrmann 35, 43; BTDrucks. VI/3521 S. 6; Lackner Sitzungsbericht K zum 47. DJT S. 41 f. 57 SSW/Lohse Rdn. 4; Meirowitz Jura 1993 152, 154 f; Hörnle FS Schwind 337, 345, 352. 58 Vgl. Stein SK Rdn. 8; Schäfer MK Rdn. 6; Erdemir ZUM 2000 699, 707 f; Weigend FS Herrmann 35, 43; Duttge/ Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1070; Köhne GA 2004 180, 183. 59 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 II Rdn. 9; JFGAusschProt. 10/24: Hassemer S. 122 f; Müller-Dietz S. 115; aA Lerche ebd. S. 108 f; Meirowitz Jura 1993 152, 160; einschr. BVerfGE 87 209, 227 ff. 60 BVerfGE 87 209, 224 ff = NJW 1993 1457; krit. Stein SK Rdn. 8. 61 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 2; Schäfer MK Rdn. 6; SSW/Lohse Rdn. 4; v. Hartlieb UFITA 1980 101, 111; aA Stein SK Rdn. 8; krit. zu Versuchen der teleologischen Beschränkung Rackow FS Maiwald 195, 201. 62 Vgl. Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1070; krit. Greco GA 2012 452, 462. 63 Vgl. schon zur a. F. Becker MDR 1974 177, 178; v. Hartlieb UFITA 1980 101, 138; Sturm Prot. 7/46; Schäfer MK Rdn. 6. 543

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§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

derjährigen anbietet, überlässt oder zugänglich macht (Nr. 1 Buchst. b). § 131 Abs. 1 Nr. 3 stellt Vorfeldtaten mit einer entsprechenden Verwendungsabsicht unter Strafe. § 131 Abs. 1 Nr. 2 erfasst das Zugänglichmachen entsprechender Darbietungen mittels Rundfunk oder Telemedien an Minderjährige oder für die Öffentlichkeit.

1. Tatgegenstand 13 Tatgegenstand des Absatzes 1 Nr. 1 und 3 sind Schriften und diesen durch die Legaldefinition des § 11 Abs. 3 gleichgestellte Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und sonstige Darstellungen.64 Diese Begriffe kennzeichnen verkörperte Zeichen, technisch gespeicherte Ton- und Bildfolgen sowie sonstige dauerhafte Vergegenständlichungen. Bei Datenspeichern muss die Speicherung der Daten allerdings von gewisser Dauer sein, wobei die vorübergehende Ablage in Arbeitsspeichern genügt.65 Allen diesen Darstellungen ist gemeinsam, dass sie einen sinnlich wahrnehmbaren Vorgang oder einen Gedanken zur Übermittlung einer Vorstellung an andere gegenständlich verkörpern.66 Folgerichtig werden Live-Darbietungen von Absatz 1 Nr. 1 und 3 tatbestandlich nicht erfasst. Jedoch erstreckt Absatz 1 Nr. 2 in Anknüpfung an die sachlichen Voraussetzungen der Nr. 1 den Strafbarkeitsbereich auf Live-Sendungen, die über Rundfunk oder Telemedien verbreitet werden (s. Rdn. 42). Zu der gesetzgeberischen Absicht der Ersetzung des Schriftenbegriffs des § 11 Abs. 3 zu einem Inhaltsbegriff vgl. Entstehungsgeschichte.

2. Inhalt der Schrift oder der Darstellung 14 Der Tatbestand setzt voraus, dass die in Frage stehenden Schriften usw. grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen schildern. Hinsichtlich der Art der Darstellung sieht das Gesetz zwei Alternativen vor: Die Schilderung muss entweder eine Verherrlichung oder Verharmlosung solcher Gewalttätigkeiten ausdrücken (1. Alt.) oder das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellen (2. Alt.). Während die erste Alternative im Wesentlichen die Regelung des früheren Rechts aufnimmt,67 dient die zweite letztlich der Schließung verbleibender Lücken, bezweckt also insoweit eine Erweiterung des Strafschutzes.68 Der Tatbestand will vornehmlich solche Schriften erfassen, in denen Grausamkeitsdarstellungen zum Selbstzweck gemacht werden, d. h. Gewalt ohne jegliche übergeordnete sozialsinnhafte oder künstlerische Zwecksetzung um ihrer selbst willen oder als reiner Unterhaltungsanreiz geschildert wird.69 Auch die Neufassung bringt das eigentliche Anliegen des Gesetzgebers, die Beschreibung der Verknüpfung von Inhalt und Form der Darstellung, nur unvollkommen zum Ausdruck.

15 a) Schilderung grausamer oder sonst unmenschlicher Gewalttätigkeiten. Anknüpfungspunkt beider Alternativen ist die Schilderung grausamer oder sonst unmenschlicher Gewalttätigkeiten. Im Gegensatz zur alten Fassung stellt die Vorschrift jetzt klar, dass sich die

64 65 66 67 68 69

Vgl. Hilgendorf LK § 11 Rdn. 115 ff. Vgl. Hilgendorf LK § 11 Rdn. 121. Vgl. E 1962 Begr. S. 384; Franke GA 1984 454 ff; Walther NStZ 1990 523 f. Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 22. Schäfer MK Rdn. 17. Vgl. Prot. VI/1871, 1880.

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beiden Attribute „grausam“ oder „sonst unmenschlich“ nicht auf die Schilderung selbst, sondern auf die geschilderte Gewalttätigkeit beziehen müssen.70

aa) Gewalttätigkeit. Unter Gewalttätigkeit gegen Menschen ist ein aggressives, aktives Tun 16 zu verstehen, durch das unter Einsatz oder Ingangsetzen physischer Kraft unmittelbar auf den Körper eines Menschen in einer dessen leibliche oder seelische Unversehrtheit beeinträchtigenden oder konkret gefährdenden Weise eingewirkt wird.71 Voraussetzung ist grundsätzlich eine signifikante Entfaltung von Körperkraft. Ausreichend ist allerdings, wenn durch die Aufbringung nur geringfügiger Kraft eine andere Kraftquelle zum Einsatz gebracht wird, die unmittelbar auf das Opfer einwirkt (Benutzen einer Schusswaffe, Anzünden eines Gebäudes, Umwerfen eines Pkw).72 Passive Verhaltensweisen oder ein pflichtwidriges Unterlassen wie Ertrinken-, Verbrennen- oder Erfrierenlassen reichen dagegen nicht aus.73 Der Tatbestand wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Opfer mit den an ihm vorgenommenen Handlungen tatsächlich oder vermeintlich einverstanden ist, z. B. bei sado-masochistischen Exzessen.74 Erforderlich ist eine nachteilige unmittelbare physische Einwirkung auf einen anderen.75 Ein bloß mittelbares Vorgehen durch Einwirkung auf eine Sache, die dem anderen körperlich fühlbar wird (Vernichten von Nahrungsmitteln mit der Folge einer Hungersnot), reicht nicht aus,76 auch nicht bloßer psychischer Terror.77 Darstellungen von Vandalismus werden ebenfalls nicht erfasst;78 ebenso wenig die exzessive Schilderung mittelbarer qualvoller Auswirkungen menschlicher Ursachensetzung.79 Nicht tatbestandsmäßig ist auch die bloße statische Darstellung von verletzten oder getöteten Menschen.80 Eine Einbeziehung von Gewalttätigkeiten gegen Sachen und Tiere hat der Gesetzgeber zwecks Vermeidung einer Überdehnung des Tatbestands bewusst unterlassen.81 Rohheit und Brutalität sind begrifflich keine unabdingbaren Kennzeichen einer Gewalttätig- 17 keit als solcher.82 Begrifflich erfasst werden daher nicht nur Folterungen, Misshandlungen und gefährliche Körperverletzungen. In Betracht kommen insbesondere auch das Einsperren in überhitzten Räumen oder in einem dunklen Kellerloch, die gezielte Beschallung für eine erhebliche Dauer, das Gefangenhalten in einer Kiste oder das Anketten.83 Die Einwirkung muss aber

70 Vgl. BTDrucks. 10/2546 S. 22; v. Hartlieb NJW 1985 830, 334; Jung JuS 1985 565, 567; Schäfer MK Rdn. 15; krit. Greger NStZ 1986 8, 9 f.

71 Vgl. BVerfGE 87 209, 227; BGHSt 23 46, 51 ff; OLG Köln NJW 1981 1458, 1459; LG Stuttgart CR 2005 675 f; VG Köln BeckRS 2015 40737; Schäfer MK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Fischer Rdn. 5; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; v. Hartlieb UFITA 1980 101, 123 ff. 72 Stein SK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; i. E. ebso. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Heinrich ZJS 2018 8, 10, die insoweit mittelbare Einwirkungen ausreichen lassen. 73 Vgl. Blei JA 1973 169, 170; Schäfer MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; SSW/Lohse Rdn. 8; Fischer Rdn. 5; Ostendorf NK Rdn. 9. 74 Vgl. BGH NStZ 2000 307, 309; OLG Köln NJW 1981 1458, 1459; OLG Karlsruhe MDR 1977 864; Schäfer MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; SSW/Lohse Rdn. 8; aA Ostendorf NK Rdn. 10. 75 Schäfer MK Rdn. 17; Stein SK Rdn. 10. 76 Stein SK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3; i. E. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Heinrich ZJS 2018 8, 10. 77 Fischer Rdn. 5; Schäfer MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Stein SK Rdn. 10; Heinrich ZJS 2018 8, 10; Erdemir FS Frotscher 317, 322. 78 Schäfer MK Rdn. 20. 79 Vgl. v. Hartlieb UFITA 1980 101, 124; Heinrich ZJS 2018 8, 10; vgl. auch LG Stuttgart CR 2005 675 f. 80 LG Stuttgart CR 2005 675 f; Fischer Rdn. 5. 81 Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 7; Schäfer MK Rdn. 20; SSW/Lohse Rdn. 8; Fischer Rdn. 5; Heinrich ZJS 2018 8, 11; Erdemir ZUM 2000, 699, 701; ders. FS Frotscher 317, 321. 82 Vgl. BGHSt 23 46, 51 zu § 125; Schäfer MK Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5. 83 Liesching/Schuster Jugendschutzrecht 5. Aufl. § 131 StGB Rdn. 6. 545

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Gewaltdarstellung

immer ein gewisses Gewicht haben. Nur belanglose leichte Beeinträchtigungen sind keine Gewalttätigkeiten i. S. der Vorschrift.84 18 Unerheblich ist, ob die Darstellung ein reales, realitätsnahes oder ein erkennbar fiktives Geschehen zum Gegenstand hat.85 Es kommt auch nicht darauf an, ob es sich um rechtmäßige oder rechtswidrige Gewalttätigkeiten handelt.86 Nach Gesetzeswortlaut und -zweck sind Grund und Zielsetzung der Gewaltanwendung unerheblich.87 Damit werden auch rechtmäßige oder als rechtmäßig dargestellte Gewalthandlungen bei einem Polizeieinsatz oder solche im Rahmen einer gerechtfertigten Verteidigung erfasst.88

19 bb) Gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen. Die Gewalttätigkeiten müssen sich gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen richten. Das Tatbestandsmerkmal „Mensch“ knüpft an den biologischen Begriff des Menschen an.89 Darunter fallen nicht nur Aufnahmen tatsächlich existierender Menschen, sondern auch gezeichnete Menschen oder in Form elektronischer Spezialeffekte dargestellte Menschen.90 Da der Phantasie entsprungene, menschenähnliche Wesen im Hinblick auf das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht unter das Merkmal „Mensch“ subsumiert werden können,91 hat der Gesetzgeber zum 1.4.2004 das Objekt der Gewalttätigkeiten um die menschenähnlichen Wesen erweitert, da auch insoweit ein Gefährdungspotential vermutet wird.92 Nach Auffassung des Gesetzgebers kann es nicht darauf ankommen, ob die Opfer der wiedergegebenen Gewalttätigkeiten als „Androide“, „künstliche Menschen“, „Außerirdische“, „Untote“ oder als Verkörperung übersinnlicher Wesen dargestellt werden.93 Nach überwiegender Auffassung liegt eine Ähnlichkeit von fiktiven Wesen mit Menschen allerdings nur dann vor, wenn die fiktiven Wesen nach objektiven Maßstäben ihrer äußeren Gestalt nach Ähnlichkeit mit Menschen aufweisen.94 In Betracht kommen beispielsweise Zeichnungen, Comic-Figuren oder Darstellungen in Computerspielen, nicht aber kopflose Monster, nicht-humanoide Roboter oder Tierfiguren, auch wenn sie menschliches Verhalten an den Tag legen.95 Die Menschenähnlichkeit wird nicht automatisch dadurch aufgehoben, dass das fiktive Wesen über Fähigkeiten verfügt, die dem Menschen nicht eigen sind.96 Es kommt im 84 Vgl. Schäfer MK Rdn. 18; Stein SK Rdn. 10. 85 BVerfGE 87 209, 228 f; BGH NStZ 2000 307; Fischer Rdn. 5; Schäfer MK Rdn. 19; Stein SK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; aA Köhne GA 2004 180, 181 f.

86 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5. 87 Vgl. Prot. VI/1866 f; Blei JA 1973 169, 170; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 19; Stein SK Rdn. 10. AA Ostendorf NK Rdn. 10. BVerfGE 87 209, 225; BGH NStZ 2000 307, 308; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 9. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 9; Höynck ZIS 2008 206, 207; BTDrucks. 15/1311 S. 22. Vgl. BVerfGE 87 209, 225; BGH NStZ 2000 308; Erdemir ZUM 2000 699, 701; Schroeder JZ 1990 858; Köhne GA 2004 181, 184; Greger NStZ 1986 8, 9; zur Abgrenzung nach der alten Rechtslage vgl. Schäfer MK Rdn. 21. 92 Vgl. BTDrucks. 10/2546 S. 22 f; 15/1311 S. 22; vgl. auch Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1070. 93 BTDrucks. 15/1311 S. 22; krit. wegen der Schwierigkeit der Unterscheidung von menschenähnlichen und nicht menschenähnlichen Wesen: Stein SK Rdn. 2; Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1070; Bundesrat, BTDrucks. 15/1642 S. 1 f. 94 Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Schäfer MK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 11; SSW/Lohse Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; vHH/Rackow Rdn. 8.2; C. Koch HK-GS Rdn. 2; Kindhäuser LPK Rdn. 7; enger Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1070: „in ihrem Erscheinungsbild einem Menschen zum Verwechseln ähnlich“; Rackow BeckOK StGB Rdn 8.2. 95 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 11; Ostendorf NK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; vHH/Rackow Rdn. 8.2; einschr. Stein SK Rdn. 13 bzgl. menschlicher Charaktere in Tiergestalt und äußerlich an Menschen oder Tiere erinnernde, ähnlich wie Menschen denkende, fühlende und agierende außerirdische Gestalten in Fantasyfilmen. 96 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 11; aA Köhne GA 2004 180, 183.

88 89 90 91

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V. Objektiver Tatbestand des Absatzes 1

StGB § 131

Hinblick auf den Schutzzweck der Norm und die Gesetzesmaterialien auch nicht darauf an, dass die menschenähnlichen Wesen in psychischer Hinsicht menschliche Züge aufweisen, also über ein Bewusstsein ihrer Existenz und Individualität verfügen und ihr Verhalten an wie auch immer gearteten moralischen Maßstäben orientieren.97 Nach anderer Auffassung müssen die menschenähnlichen Wesen auch in psychischer Hinsicht ein dem Menschen ähnliches Selbst-Bewusstsein aufweisen, d. h. ein Bewusstsein ihrer eigenen Existenz und Individualität, und ihr Verhalten an Maßstäben einer inhaltlich wie auch immer gearteten Moral orientieren.98

cc) Grausam oder sonst unmenschlich. Über die tatbestandlich vorausgesetzte Intensität 20 der dargestellten Gewalttätigkeit entscheiden die beiden Attribute „grausam“ und „sonst unmenschlich“, deren tatbestandlicher Aussagewert sich aber nur aus dem gesamten Darstellungscharakter nach Inhalt, Form und Zusammenhang herleiten lässt (Rdn. 37). Das Merkmal „grausam“ ist in Anlehnung an § 211 zu bestimmen.99 Grausam ist danach 21 ein Handeln, durch das dem Opfer aus gefühlloser unbarmherziger Gesinnung besonders starke Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zugefügt werden.100 In dem hier verstandenen Sinne bedeutet dies, dass das wirkliche oder scheinbare Quälen oder rohe Misshandeln sowie die brutale und unbarmherzige Haltung des Täters aus der Darstellung heraus deutlich werden muss und dadurch der Vorgang in seiner Grausamkeit von dem objektiven Betrachter nachempfunden werden kann.101 Bejaht wurde dies etwa beim Skalpieren einer Frau,102 bei der Darstellung einer besonders menschenverachtend ausgeführten Vergewaltigung, einem Überbordwerfen eines Kleinkindes vor den Augen der verzweifelten Mutter103 oder der Darstellung der Enthauptung von Gefangenen durch Mitglieder der terroristischen Vereinigung „Islamischer Staat“.104 Am Merkmal der Grausamkeit kann es fehlen, wenn bei Computerspielen das „Ausschalten“ von angreifenden Figuren nur kurz dargestellt wird.105 Das Tatbestandsmerkmal „sonst unmenschlich“ liegt vor, wenn der Täter mit menschen- 22 verachtender bzw. das menschenähnliche Wesen verachtender, rücksichtsloser, roher oder unbarmherziger Gesinnung handelt,106 sein Verhalten also durch eine bewusste Missachtung der Gebote der Rücksicht, Teilnahme und Hilfsbereitschaft für den Mitmenschen und eine schwerwiegende Verletzung des menschlichen Achtungsanspruchs gekennzeichnet ist und deshalb eine Negierung der Prinzipien der Menschenwürde und der Menschlichkeit zum Ausdruck kommt. Das Merkmal „unmenschlich“ reicht insoweit über den Grausamkeitsbegriff hinaus, als es die Momente des Quälens bzw. Schmerzzufügens nicht unbedingt voraussetzt. Eine unmenschliche Gewalttätigkeit liegt vor, wenn der gewalttätige Vorgang in seiner ganzen menschenverachtenden, rücksichtslosen und gleichgültigen Tendenz in der Darstellung greifbaren Ausdruck findet. Hier werden etwa Filme und Schriften erfasst, in denen das genussvolle oder völlig bedenkenlose, kaltblütige und sinnlose Niederschießen von Menschen in aller Breite und 97 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 11; Fischer Rdn. 6a; Heinrich ZJS 2018 8, 10 f. 98 Stein SK Rdn. 13; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3. 99 BVerfGE 87 209, 226; Schäfer MK Rdn. 23; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; Höynck ZIS 2008 206, 208; Laufhütte JZ 1974 46, 50; Prot. VI/1796; einschr. Fischer Rdn. 7. 100 Vgl. BTDrucks. 10/2546 S. 22; BVerfGE 87 209, 226; OLG Koblenz NJW 1986 1700; VG Köln BeckRS 2015 40737; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; Schäfer MK Rdn. 23; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; vHH/ Rackow Rdn. 9; Erdemir ZUM 2000 699, 701; Greger NStZ 1986 8, 9; Laufhütte JZ 1974 46, 50. 101 Vgl. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 7; OLG Koblenz NJW 1986 1700; SSW/Lohse Rdn. 11. 102 OLG Koblenz NJW 1986 1700. 103 OLG Koblenz NStZ 1998 40. 104 BGH BeckRS 2019 2677. 105 Vgl. hierzu Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; C. Koch HK-GS Rdn. 3; Höynck ZIS 2008 208. 106 BVerfGE 87 209, 226 f; Schäfer MK Rdn. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 7; SSW/Lohse Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Stein SK Rdn. 14; Fischer Rdn. 7; Heinrich ZJS 2018 8, 11, Höynck ZIS 2008 206, 208; Greger NStZ 1986 8, 9. 547

Krauß

§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

unter Hervorhebung der rohen und menschenverachtenden Einstellung des Täters dargeboten wird.107 Eine unmenschliche Gewalttätigkeit kann zu verneinen sein, wenn ihr eine noch einigermaßen nachvollziehbare Motivation zugrunde liegt.108

23 b) Urheber der Gewalttätigkeit. Urheber muss nicht zwingend ein Mensch sein. Die Gewalttätigkeit kann vielmehr auch von menschenähnlichen Wesen oder Fantasiewesen in Menschengestalt begangen werden.109 Im Hinblick auf das Erfordernis einer grausamen oder unmenschlichen Gewalttätigkeit, der eine rohe und unbarmherzige Gesinnung zu eigen ist, scheiden aber Wesen aus, die unfähig sind, eine menschenverachtende Werthaltung zu entwickeln, wie z. B. instinktgesteuerte Tiere110 oder reine Fantasiewesen ohne hinreichendes Identifikationspotenzial für den Zuschauer.111 Roboter werden nach allerdings umstrittener Auffassung als tatbestandsrelevante Urheber von Gewalttätigkeiten im Hinblick auf die auf einen Menschen zurückgehende Programmierung anerkannt.112

24 c) Schildern der Gewalttätigkeit. Die Schrift usw. muss die grausamen oder sonst unmenschlichen Gewalttätigkeiten schildern. Dies kann durch die unmittelbare Wiedergabe oder durch eine anschaulich berichtende Beschreibung jeweils auf optischem und/oder akustischem Weg erfolgen.113 Der Schilderung können sowohl wirkliche Begebenheiten und Ereignisse als auch erfundene Geschehnisse und gestellte Vorgänge zugrunde liegen, bei denen Gewalttätigkeiten ohne tatsächliche Schadenszufügung nur scheinbar begangen oder vorgetäuscht werden.114 Auch eine menschenverachtende Darstellung rein fiktiver grausamer Gewaltvorgänge kann das Gebot zur Achtung der Würde des Menschen verletzen.115 Die Schilderung muss das äußere Geschehen vom gewalttätigen Verhalten einschließlich des Zustands des Opfers sowie erforderliche subjektive Momente des Gewalttätigen (innere Befindlichkeit des Opfers und die menschenverachtende Werthaltung des Gewalttätigen) darstellen.116 Letztere können bei bildhaften Darstellungen dergestalt zum Ausdruck kommen, dass die äußeren Umstände den Betrachter zu entsprechenden Schlussfolgerungen drängen.117 Entsprechend dem Schutzzweck – Verhinderung sozialisationsgefährdender Brutalitätsdar25 stellung – muss gerade das Grausame und Unmenschliche des Vorgangs den wesentlichen Inhalt und zugleich den Sinn der Schilderung der Gewalttätigkeit ausmachen.118 Dies muss

107 Vgl. Prot. VI/1869; Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 7; BVerfGE 87 209, 226 f. 108 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7. 109 BGH NStZ 2000 307, 308; Schäfer MK Rdn. 20; Stein SK Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; Heinrich ZJS 2018 8, 10; aA v. Hartlieb UFITA 1980 123; Köhne GA 2004 181, 184; Meirowitz Gewaltdarstellungen auf Videokassetten S. 337. 110 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; Heinrich ZJS 2018 8, 11; aA Ostendorf NK Rdn. 9. 111 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; ähnlich Stein SK Rdn. 15 (ausreichend ist, wenn der Urheber der dargestellten Gewalttätigkeiten in psychischer Hinsicht die Anforderungen an menschenähnliche Wesen erfüllt). 112 Heinrich ZJS 2018 8, 11; SSW/Lohse Rdn. 10; Ostendorf NK Rdn. 9. 113 VG Köln BeckRS 2015 40737; Schäfer MK Rdn. 25; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; Matt/ Renzikowski/Altenhain Rdn. 12; Stein SK Rdn. 16; vHH/Rackow Rdn. 11; Erdemir ZUM 2000 699, 701. 114 BGH NStZ 2000 307; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; Schäfer MK Rdn. 25; SSW/Lohse Rdn. 12; Erdemir ZUM 2000 699, 701 f. 115 BVerfGE 87 209, 228 f; Heinrich ZJS 2018 8, 12. 116 Stein SK Rdn. 16. 117 Schäfer MK Rdn. 25; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; v. Hartlieb UFITA 1980 101, 127. 118 Vgl. BGH NJW 1978 58; BGH bei Schmidt MDR 1981 975; NStZ 2000 307, 308; VG Köln BeckRS 2015 40734; Schäfer MK Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; SSW/Lohse Rdn. 12; Stein SK Rdn. 17 und Krauß

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V. Objektiver Tatbestand des Absatzes 1

StGB § 131

für den durchschnittlichen Leser oder Betrachter erkennbar sein.119 Diese einschränkende Interpretation gilt auch nach der Neufassung der Vorschrift im Jahr 1985. Mit der geänderten Zuordnung der Merkmale „grausam“ und „unmenschlich“ (s. o. Rdn. 15) bezweckte der Gesetzgeber lediglich eine sprachliche Klarstellung, aber keine tatbestandliche Ausweitung des Tatbestands.120 Dies bedeutet, dass es sich um eine qualifizierte Form der Darstellung einer grausamen oder unmenschlichen Gewalttätigkeit handeln muss. Dabei ist darauf abzustellen, ob bei der Schilderung eines grausamen oder sonst unmensch- 26 lichen Geschehens (z. B. Folterungen oder sonstige exzessive Gewalttätigkeiten) gerade die die Grausamkeit und Unmenschlichkeit kennzeichnenden Momente – das rohe und brutale Handeln des Täters, seine unbarmherzige und rücksichtslose Einstellung, die qualvollen Leiden und Schmerzen des Opfers, das Ausmaß schwerer Verletzungen – herausgestellt, in all ihren spezifischen Einzelheiten ausgebreitet und damit zum bestimmenden Inhalt der Darstellung gemacht werden.121 In erster Linie sind hier Fälle angesprochen, in denen rohe Gewalthandlungen in aufdringlicher, anreißerischer Weise ohne jegliche sozial sinnhafte Motivationen um ihrer selbst willen, zum bloßen Unterhaltungsanreiz oder zur Stimulierung von Emotionen dargeboten werden.122 Hierzu gehört das „Ausspielen“ wie auch das genussvolle „Ausmalen“ von grausamen Gewaltszenen. Erfasst werden aber auch Propagandavideos des sogenannten „Islamischen Staates“, in denen das Töten und Foltern von Gegnern und Gefangenen als etwas Großartiges und Heldenhaftes im Sinne der Ideologie des „Islamischen Staates“ präsentiert wird und in denen es gerade darauf ankommt, die Opfer in möglichst blutrünstiger, grausamer und erniedrigender Weise zu quälen und zu töten sowie ihre von Folter und brutaler Misshandlung gekennzeichneten Körper darzustellen.123 Jedoch ist nach obigem Maßstab der tatbestandliche Bereich nicht auf derartige Fälle selbstzweckhafter Darstellungen beschränkt. Auch bedarf es nicht unbedingt einer übersteigerten Form wie etwa einer Hervorhebung durch Nahaufnahmen oder einer besonders brutalen Ausdrucksweise.124 Vielmehr kann es für das Merkmal der „Schilderung grausamer oder sonst unmenschlicher Gewalttätigkeiten“ genügen, dass der grausame Vorgang in seiner ganzen Realität dem Betrachter vor Augen geführt wird. Erfasst wird somit unter Umständen schon die objektive Wiedergabe eines grausamen Geschehens, wenn es über einen längeren Zeitraum in allen charakteristischen Einzelheiten dargestellt wird. Die tatbestandliche Relevanz wird nicht schon dadurch in Frage gestellt, dass die maßgeblichen Szenen erkennbar „gestellt“ wirken oder dass für den Betrachter erkennbar Gewalttätigkeiten ohne reale Verletzungsfolgen nur simuliert werden.125 Nicht tatbestandserheblich ist die Schilderung einer Gewalttätigkeit, die zwar von einiger 27 Erheblichkeit ist, aber in einer unauffälligen, zurückhaltenden Darstellungsweise erfolgt, die Gewalttätigkeit nur kurz, aus einer entfernteren Perspektive und ohne weitergehende Details gezeigt wird126 oder innerhalb einer ansonsten unverfänglichen Schilderung so zurücktritt, das ihr ihre Bedeutung genommen wird.127 Tatbestandlich ebenfalls nicht erfasst werden kriegsverherrlichende Szenen oder die Glorifizierung von Heldentaten ohne Unterlegung exzessiver Gewaltschilderung, ferner distanzierte oder verfremdete Beschreibungen eines an sich grausamen Vorgangs, wenn die grausamen oder sonst unmenschlichen Gewalttätigkeiten dadurch nicht 19; Fischer Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; vHH/Rackow Rdn. 12; Höynck ZIS 2008 206, 208; Heinrich ZJS 2018 8, 11. 119 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 12. 120 Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 22; Schäfer MK Rdn. 26. 121 Vgl. BGH NJW 1978 58; BGH bei Schmidt MDR 1981 975, 976; OLG Koblenz NJW 1986 1700. 122 Vgl. Prot. VI/1871, 1879. 123 BGH BeckRS 2019 2677; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6. 124 Blei JA 1973 171; Stein SK Rdn. 17; Schäfer MK Rdn. 26; SSW/Lohse Rdn. 12. 125 Vgl. BVerfGE 87 209, 228 f; BGH NStZ 2000 307, 308; OLG Köln NJW 1981 1458, 1459; v. Hartlieb UFITA 1980 101, 125; Stein SK Rdn. 17; Schäfer MK Rdn. 26. 126 VG Köln BeckRS 2015 40737. 127 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 12; SSW/Lohse Rdn. 12. 549

Krauß

§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

mehr ohne Weiteres als solche zu erkennen sind,128 sowie zurückhaltende und gemäßigte Darstellungen nur andeutender Natur.129 Die phantasieanregende Wirkung, auf die solche Schilderungen angelegt sein können, hat der Gesetzgeber bewusst außer Betracht gelassen. Soweit eine einigermaßen zurückhaltende, diskrete oder rücksichtsvoll verhaltene Darstellungsweise eingehalten wird, wird auch eine verharmlosende filmische Schilderung einer Gewalttätigkeit von einiger Erheblichkeit aus dem Genre der Agenten-, Wildwest- und Historienfilme nicht erfasst.130 Bei einer echten Filmgroteske (z. B. Dick und Doof-Filme) oder vergleichbaren Darstellungen kann selbst eine grobe Aggression durch den weiteren (entschärfenden) Darstellungsgang, eine ins Lächerliche reichende Situationskomik,131 eine grotesk-bizarre Übersteigerung oder andere Stilmittel so relativiert und verfremdet sein, dass bereits der Darstellungscharakter als grausame Gewalttätigkeit zu verneinen ist; zumindest fehlt es hier jedoch an den tatbestandlich vorausgesetzten Darstellungstendenzen (Rdn. 29 ff).132 Bei Computerspielen, bei denen der Spieler das gewalttätige Geschehen selbst gestaltet, 28 kann das Tatbestandsmerkmal der Schilderung in Frage stehen. Eine Schilderung liegt zweifellos vor, wenn das Abspielen bereits vorgefertigter Zwischensequenzen erst durch ein bestimmtes Verhalten des Spielers ausgelöst wird und ein Fortkommen im Spielverlauf ohne die Vornahme grausamer und unmenschlicher Gewalttätigkeiten nahezu ausgeschlossen ist.133 Doch auch bei Gewaltdarstellungen, die erst unter Berücksichtigung der vom Spieler getätigten Aktionen aus dem Programmcode heraus generiert werden, wenn also der Spieler die in der Programmierung vorgesehenen Gewalttätigkeiten selbst vornimmt und nicht mehr nur Gewaltrezipient ist, ist im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm von einer Tatbestandsmäßigkeit auszugehen.134 Auch wenn der Spieler die Gewalttätigkeiten selbst virtuell aktiv vornehmen und einüben kann, besteht die Gefahr, dass die vom Gesetzgeber befürchtete „Lernwirkung“ eintritt.135 Auch in diesen Fällen wird die Gewalttätigkeit für den Rezipienten sprachlich und/oder visuell dargestellt, weshalb die fehlende Passivität des Rezipienten einer „Schilderung“ i. S. v. § 131 nicht entgegensteht.

29 d) Arten der Darstellung. Die grausamen oder sonst unmenschlichen Gewalttätigkeiten müssen in einer Art geschildert werden, die eine Verherrlichung oder Verharmlosung solcher Gewalttätigkeiten ausdrückt (1. Alt.) oder die das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt (2. Alt.).

30 aa) Verherrlichen. Das Merkmal der Verherrlichung ist aus dem Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften übernommen, das als Beispiel in § 1 Abs. 1 „die den Krieg verherrlichenden Schriften“ anführte. Grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten werden verherrlicht, wenn die Gewalttätigkeiten in einem positiven Bewertungszusammenhang dar128 Schäfer MK Rdn. 27; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 8; vHH/Rackow Rdn. 12.1. 129 Vgl. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 6, 7; Heinrich ZJS 2018 8, 12. 130 Schäfer MK Rdn. 27; Heinrich ZJS 2018 8, 12; nach Stein SK Rdn. 14 fehlt es bereits am Tatbestandsmerkmal der Unmenschlichkeit der Gewalttätigkeiten; Rackow FS Maiwald 195, 211 nimmt eine Tatbestandskorrektur unter dem Gesichtspunkt der sozialen Adäquanz vor und schließt solche Darstellungen aus, die sich innerhalb der Gesetzmäßigkeiten der allgemein anerkannten Genres halten; vgl. auch vHH/Rackow Rdn. 15.1. 131 Vgl. OLG Köln MDR 1981 247. 132 Stein SK Rdn. 14. 133 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 13; vHH/Rackow Rdn. 11; Liesching/Schuster Jugendschutzrecht 5. Aufl. § 131 Rdn. 16; Erdemir K&R 2008 223, 225; Höynck ZIS 2008 206, 208; Ostendorf NK Rdn. 8; Heinrich ZJS 2018 8, 12. 134 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 13; SSW/Lohse Rdn. 12; Liesching/Schuster Jugendschutzrecht 5. Aufl. § 131 Rdn. 16; Heinrich ZJS 2018 8, 12; zweifelnd vHH/Rackow Rdn. 11; aA Höynck ZIS 2008 206, 208; Ostendorf NK Rdn. 8; Rackow BeckOK StGB Rdn. 11; Erdemir K&R 2008 223, 225; vgl. auch C. Koch HK-GS Rdn. 3. 135 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 13. Krauß

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gestellt werden, so dass sie als in besonderer Weise nachahmenswert erscheinen.136 Das ist der Fall, wenn die Gewalthandlungen als reizvolles, keineswegs verwerfliches Abenteuer geschildert, als Bewährungsprobe für besondere Fähigkeiten und Tugenden oder als Kennzeichen für Heldentum und kraftvolle Männlichkeit dargestellt, als billigenswertes Mittel, sich im Leben durchzusetzen, oder als erstrebenswerte Möglichkeit zur Erlangung von Anerkennung, Ruhm und Auszeichnung hingestellt oder als nachahmenswertes Leitbild gepriesen werden.137 Nicht erforderlich ist eine direkte Glorifizierung der Gewalttätigkeiten, die Darstellung in einem positiven Bewertungszusammenhang reicht aus.138 Grundsätzlich können auch Darstellungen, die das Grausame und Unmenschliche rein fiktiver, erkennbar frei erfundener Gewalttätigkeit in ihren Einzelheiten ausbreiten, eine gewaltverherrlichende Tendenz ausdrücken.139 Nicht erfasst werden kritisch-aufklärerische Darstellungen (Anti-Kriegsfilme) und Darstel- 30a lungen, die lediglich zeigen, zu welchen Grausamkeiten der Mensch fähig ist oder welch unheilvolle Rolle die Gewalt im menschlichen Zusammenleben spielt.140 Ebenso wenig fallen die gängigen Western, Krimis und Actionfilme sowie Comic-Strips unter den Tatbestand, selbst wenn sie grausame Schilderungen enthalten, weil diese vom Betrachter lediglich als hinlänglich bekannte Inszenierungen zu Unterhaltungszwecken aufgenommen werden.141 Muss der Spieler eines Computerspiels mit seiner Spielfigur Gewalttätigkeiten gegen andere Spielfiguren vornehmen, weil diese ansonsten seine Spielfigur töten, kann das Merkmal der Verherrlichung von Gewalttätigkeiten in Frage stehen.142 Ist aber das ganze Spiel darauf angelegt, dass der Spieler mit seiner Spielfigur ständig Gewalttätigkeiten verüben muss, dürfte eine nicht nur positive, sondern auch nachahmenswerte Schilderung naheliegen.143

bb) Verharmlosen. Verharmlosen von Gewalttätigkeiten ist ihre Bagatellisierung als eine üb- 31 liche, jedenfalls aber akzeptable oder nicht verwerfliche Form menschlichen Verhaltens oder gesellschaftlicher Auseinandersetzung.144 Kennzeichnend sind ein Herunterspielen oder Unauffälligmachen des fraglichen Ereignisses oder ein Verschleiern seiner wahren Bedeutung.145 In 136 LG Berlin ZUM-RD 2017 274; VG Köln BeckRS 2015 40737; Schäfer MK Rdn. 29; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 15; SSW/Lohse Rdn. 13; einschr. Stein SK Rdn. 18; Fischer Rdn. 9: keine nachahmenswerte Darstellung erforderlich; Erdemir ZUM 2000 699, 703 verlangt, dass die Darstellung eindeutig und für jedermann erkennbar für die konkret ausgeübte Gewalttätigkeit gerade auch in ihrer Grausamkeit oder sonstigen Unmenschlichkeit wirbt; ebenso Ostendorf NK Rdn. 10, dagegen Stein SK Rdn. 18; vgl. hierzu Höynck ZIS 2008 206, 209 f. 137 Vgl. BTDrucks. VI/3521 S. 7; BVerwG MDR 1966 700, 701; LG Berlin ZUM-RD 2017 274; Schäfer MK Rdn. 29; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Höynck ZIS 2008 206, 209; Greger NStZ 1986 8, 10; v. Hartlieb UFITA 1980 101, 127; Laufhütte JZ 1974 46, 50. 138 Heinrich ZJS 2018 8, 1; aA Erdemir ZUM 2000 699, 702 f; VG Köln BeckRS 2015 40737: erforderlich ist eine Übersteigerung der positiven Sinngebung von Gewalttätigkeiten dergestalt, dass diese als herausragend und gerade „herrlich“ interpretiert wird. 139 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 17. 140 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 30; vHH/Rackow Rdn. 13.1; Heinrich ZJS 2018 8, 13. 141 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Schäfer MK Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 19; SSW/Lohse Rdn. 13; Höynck ZIS 2008 206, 209; Erdemir ZUM 2000 699, 702 f; nach Stein SK Rdn. 14 fehlt es insoweit bereits am Tatbestandsmerkmal der Unmenschlichkeit der Gewalttätigkeiten. 142 Vgl. hierzu Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 16. 143 AA Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 16 unter Berufung auf die Einfügung des § 15 Abs. 2 Nr. 3a JuSchG und des § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 JuSchG. 144 Vgl. BayObLG NStE Nr. 2 zu § 131; OLG Koblenz NJW 1986 1700; NStZ 1998 40, 41; LG Berlin ZUM-RD 2017 274; VG Köln BeckRS 2015 40737; Schäfer MK Rdn. 31; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; Matt/ Renzikowski/Altenhain Rdn. 18; Fischer Rdn. 10; Höynck ZIS 2008 206, 212; BTDrucks. VI/3521 S. 7; Prot. VI/1885, 1890; Rudolphi JFGAusschProt. 10/24 S. 14; krit. Erdemir ZUM 2000 699, 703 f; Rackow FS Maiwald 195, 208 ff. 145 Heinrich ZJS 2018 8, 13. 551

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Gewaltdarstellung

diesen Fällen besteht das Risiko einer Gewöhnung und Einstellungsänderung des Konsumenten gegenüber der Gewaltanwendung sowie einer zunehmenden Bereitschaft, ebenso zu verfahren. Aus der Rechtsprechung zu nennen ist etwa die Schilderung grausamer Frauenmorde in ihren qualvollen Einzelheiten, durch die ein Täter seinen Mutter-Sohn-Konflikt zu lösen sucht.146 32 Von dem Merkmal der Verharmlosung begrifflich nicht mehr gedeckt werden – entgegen dem als Auslegungshilfe gedachten Hinweis des Bundestagsausschusses147 – die Fälle der „beiläufigen, emotionsneutralen“ Schilderung von grausamen oder sonst unmenschlichen Gewalttätigkeiten ohne ein „Herunterspielen“, auch wenn derartige Schilderungen als selbstzweckhaft einzuordnen sind.148 Hier kommt allenfalls die zweite Alternative in Betracht, soweit sich die Schilderung als menschenwürdeverletzende Übersteigerung darstellt. Nicht erfasst werden auch Schilderungen, in denen die Gewalttätigkeit als widerwärtig und abstoßend dargestellt wird oder wenn sie von Figuren ausgeführt wird, die als moralisch verkommene Subjekte dargestellt werden.149 Ein Verharmlosen ist auch bei genretypischen Gewaltdarstellungen in Comics und Filmen zu verneinen, in denen Gewalttätigkeiten gezeigt werden, die auch von dem positiv besetzten Protagonisten verübt und als rechtlich oder moralisch vertretbar hingestellt werden (z. B. Action-, Agenten-, Kriminalfilme, Western), weil diese vom Betrachter lediglich als hinlänglich bekannte Inszenierungen zu Unterhaltungszwecken aufgenommen werden.150 Eine Werbung für Gewalttätigkeiten verlangt das Merkmal der Verharmlosung nicht.151

33 cc) Schilderung in einer die Menschenwürde verletzenden Weise. Nach der zweiten Alternative wird vorausgesetzt, dass die grausamen usw. Gewalttätigkeiten in einer Art geschildert werden, die das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt. Das Merkmal einer die Menschenwürde verletzenden Darstellungsweise knüpft – anders als 34 die Menschenwürdeklausel des § 130 (dort Rdn. 59 ff) – nicht an individuelle oder personale Ausprägungen des Menschenwürdeschutzes an; es geht nicht um das Individualgrundrecht konkreter Personen (Gewaltopfer, Betrachter, Darsteller) i. S. eines Schutzes der Subjektstellung des Individuums, sondern um die Würde des Menschen als abstrakter Rechtswert.152 Das Tatbestandsmerkmal hat die Funktion eines objektiven – allerdings für die Praxis nicht leicht umsetzbaren – Maßstabes, der die Grenze des noch Hinnehmbaren bestimmt. Maßgebend dabei ist, ob die Verletzung der Menschenwürde in der Art der Darstellung als solcher zu sehen ist;153 grausame und unmenschliche Gewalttätigkeiten verletzen diese nämlich per se.154 35 Das Tatbestandsmerkmal wird wegen seiner Unbestimmtheit und seiner mangelnden Eignung zur Abgrenzung strafbarer Fälle von straflosem Verhalten als problematisch eingestuft.155 Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Entscheidung vom 20.10.1992 das Merkmal „in einer die Menschenwürde verletzenden Weise“ für noch hinreichend bestimmt erachtet, sofern es verfassungskonform dahingehend ausgelegt wird, dass nur Darstellungen von grausamen 146 OLG Koblenz NJW 1986 1700. 147 Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 22; zust. Greger NStZ 1986 8, 10. 148 VG Köln BeckRS 2015 40737; Schäfer MK Rdn. 32; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 9; SSW/ Lohse Rdn. 15; Stein SK Rdn. 18. 149 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 18. 150 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 19. 151 AA Ostendorf NK Rdn. 10. 152 Vgl. BTDrucks. 10/2546 S. 23; BVerfGE 87 209, 228 f; Schäfer MK Rdn. 37; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Stein SK Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 20; Fischer Rdn. 13; Erdemir FS Frotscher 317, 324; Heinrich ZJS 2018 8, 13; Meirowitz Jura 1993 152, 154; Greger NStZ 1986 8, 10; krit. Köhne GA 2004 180, 185 f. 153 BayObLG BeckRS 2020 2232; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 35; Stein SK Rdn. 22; Fischer Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 20. 154 Vgl. BayObLG BeckRS 2020 2232; OLG Koblenz NStZ 1998 40, 41; Erdemir FS Frotscher 317, 324. 155 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 II Rdn. 9; Erdemir ZUM 2000 699, 704 ff; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7. Krauß

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oder unmenschlichen Gewalttätigkeiten erfasst werden, die darauf angelegt sind, beim Betrachter eine Einstellung zu erzeugen oder zu verstärken, die den jedem Menschen zukommenden fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugnet.156 Kennzeichnend ist danach die Vorstellung von der Verfügbarkeit des Menschen als bloßem Objekt, mit dem nach Belieben verfahren werden kann.157 Als maßgebliches Kriterium kann hier in Anlehnung an die ähnliche Abgrenzungsproble- 36 matik der pornographischen Darstellung in § 184158 die selbstzweckhafte Übersteigerung unmenschlicher Gewaltschilderung angesehen werden, die (angelegt auf die Ansprechbarkeit des Betrachters) die Vorstellung einer beliebigen Verfügbarkeit des Menschen als bloßes Gewalt-/ Triebobjekt vermittelt oder die dargestellte Person als menschenunwert erscheinen lässt und die Aufnahmebereitschaft des Betrachters für Nervenkitzel und genüsslichen Horror wecken bzw. ein sadistisches Vergnügen an dem Geschehen befriedigen soll.159 Ein menschenwürdeverletzender Darstellungscharakter ist danach zu bejahen, wenn unter tendenzieller Infragestellung des fundamentalen menschlichen Wert- und Achtungsanspruchs Gewalttätigkeiten in übersteigerter anreißerischer Weise ohne Sinnzusammenhang mit anderen Lebensvorgängen geschildert oder gedankliche Inhalte zum bloßen Vorwand für eine provozierende Darstellung von Gewaltexzessen genommen werden. Tatbestandsspezifisch für derartige Darstellungen ist, dass der Mensch auf ein gnadenloses Aktions- oder Reiz-Reaktionswesen reduziert (z. B. sadomasochistische Exzesse) oder zum verfügbaren hilflosen Gewaltobjekt degradiert und als solches liquidiert, abgeschlachtet oder gefoltert wird. Mitleid, Erbarmen, Hilfsbereitschaft werden ausgeblendet oder negiert, Mitleidsappelle des Opfers systematisch missachtet.160 Indizielle Hinweise für eine solche menschenwürdeverletzende Darstellung ergeben sich aus einem menschenverachtenden In-den-Vordergrund-Rücken von Gewaltvorgängen in grob aufdringlicher, anreißerischer Weise unter Ausklammerung jeglicher sonstiger menschlicher Bezüge,161 aus einer fortschreitenden Steigerung der dargestellten Gewaltvorgänge sowie aus exzessiven Darstellungen von grausamer usw. Gewalttätigkeit in allen Einzelheiten, z. B. das detaillierte Ausmalen eines blutrünstigen Geschehens mit ekelerregenden Verletzungen, das (zugleich) genüssliche Verharren auf einem leidverzerrten Gesicht oder auf den aus einem aufgeschlitzten Bauch herausquellenden Gedärmen,162 die extensive Schilderung der Erwürgung und anschließenden Skalpierung einer Frau,163 die Schilderung von in Zeitlupe gefilmten Tötungen mit unbegrenzten Variationen bis hin zur Kettensäge,164 für einen normal empfindenden Betrachter völlig unerträgliche Darstellungen von Gewaltorgien, Kannibalismus und qualvollen Folterungen in Großaufnahme,165 das Ausweiden und Zerlegen eines getöteten Menschen, dessen körperliche Be-

156 BVerfGE 87 209, 228; vgl. auch BVerwG NVwZ-RR 2003 387, 288; BayObLG BeckRS 2020 2232. 157 BVerfGE 87 209, 228; BVerwG NVwZ-RR 2003 287, 288; BayObLG BeckRS 2020 2232; LG Berlin ZUM-RD 2017 274, 275; vHH/Rackow Rdn. 17.

158 Vgl. BGHSt 23 44; OLG Karlsruhe NJW 1974 2015, 2016. 159 BayObLG BeckRS 2020 2232; Greger NStZ 1986 8, 10 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 38; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Beisel/Heinrich NJW 1996 496; krit. Erdemir FS Frotscher 317, 325 und ZUM 2000 699, 705 ff, der verlangt, dass die Schilderung darauf angelegt ist, beim Betrachter eine Einstellung zu erzeugen oder zu verstärken, die den fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugnet; erforderlich sei deshalb eine Anregung des Betrachters zur bejahenden Anteilnahme an den Schreckensszenen; Köhne GA 2004 180, 186; Ostendorf NK Rdn. 11 (erforderlich ist eine bejahende Anteilnahme); Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 20 (eine bloß selbstzweckhafte Darstellung grausamer oder sonst unmenschlicher Gewalttätigkeiten genügt nicht). 160 Vgl. Scarbath JFGAusschProt. 10/24 S. 56. 161 Vgl. aber BVerfGE 87 209, 229, wonach weder die Häufung noch die aufdringliche und anreißerische Darstellung von Gewalttätigkeiten für sich allein den Tatbestand erfüllen können. 162 Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 23; Greger NStZ 1986 8, 11. 163 OLG Koblenz NJW 1986 1700. 164 Vgl. Schefold ZRP 1984 127; vgl. auch OLG Koblenz NJW 1986 1700. 165 Vgl. DRiZ 1984 374. 553

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Gewaltdarstellung

schaffenheit dabei auch noch herabsetzend kommentiert wird,166 oder das Töten und das Foltern von Gefangenen, wobei es gerade darauf ankommt, die Opfer in möglichst blutrünstiger, grausamer und erniedrigender Weise zu quälen und zu töten sowie ihre von Folter und brutaler Misshandlung gekennzeichneten Körper darzustellen.167 Bei Schilderungen von Gewalttätigkeiten gegen fiktive, nur menschenähnliche Wesen kommt es für die Beurteilung darauf an, ob sie bei menschlichen Opfern menschenwürdeverletzend wären.168

37 dd) Ausdrucksdelikt. Die Verherrlichung, Verharmlosung oder die menschenwürdefeindliche Darstellung von grausamen oder sonst unmenschlichen Gewalttätigkeiten der konkret geschilderten Art muss aus der Darstellung als solcher hervorgehen. Mit den Tatbestandsmerkmalen „in einer Art schildern“, „ausdrückt“ und „in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt“ wird klargestellt, dass es sich bei der Vorschrift um ein Ausdrucksdelikt handelt.169 Maßgebliche Erkenntnisquelle für die tatbestandlich vorausgesetzte, verwerfliche Tendenz ist allein die Schrift usw. als solche.170 Es kommt darauf an, ob die Schilderung bei objektiver Interpretation aus Sicht eines verständigen, unvoreingenommenen Beobachters ein Verherrlichen oder Verharmlosen ausdrückt oder das Gebot der Menschenwürde verletzt.171 Motive, Absichten, Vorstellungen, Ziele und Neigungen des Verfassers, Verlegers, Herstellers oder Verbreiters bleiben außer Betracht.172 Gleiches gilt für beigefügte oder angehängte distanzierende Erklärungen oder sonstige Begleitumstände außerhalb der Darstellung.173 38 Der eigentliche Aussagewert einer Gewaltschilderung lässt sich in der Regel nicht unabhängig von dem Darstellungsinhalt – der geschilderten Gewalttätigkeit als solcher – und dem Zusammenhang, in den die einzelne Gewaltdarstellung gestellt ist, ermitteln. Es kommt daher auf eine Würdigung des gesamten Darstellungszusammenhangs an,174 der im Urteil genau zu beschreiben ist.175 Der isoliert betrachteten Schilderung einer Gewalthandlung dürfte eine gewaltverherrlichende Tendenz nur selten zu entnehmen sein. Bei Filmen oder Büchern entscheidet der dem verständigen Durchschnittsbetrachter vermittelte Gesamteindruck, für den auch im Film oder Buch zum Ausdruck kommende distanzierende Hinweise, Andeutungen und aufklärerisch-kritische Elemente mitbestimmend sind.176 Kriegsfilme mit erkennbar pazifistischer Tendenz unterfallen somit nicht der Strafvorschrift.177 Darstellungen von Gewalttätigkeiten in einem Aufklärungsfilm über Kriegsverbrechen und Foltermethoden können bei Einhaltung eines Mindestmaßes von Distanz tatbestandslos sein, während die entsprechenden Szenen in einem Unterhaltungsvideo den Charakter der Verharmlosung oder selbstzweckhaften menschenwürdeverletzenden Übersteigerung tragen können.178 In die Darstellung integrierte Distanzierungen 166 BGHSt 50 80, 91. 167 BGH BeckRS 2019 2677; vgl. auch BGH BeckRS 2013 1320 (Propaganda-Film, der die Enthauptung eines im Irak als Geisel genommenen US-Bürgers durch Angehörige von „Al-Qaida im Zweistromland“ zeigt). Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 22; SSW/Lohse Rdn. 16. Heinrich ZJS 2018 8, 13. Stein SK Rdn. 19 f; Schäfer MK Rdn. 33. BGH NStZ 2000 307, 308 f; Schäfer MK Rdn. 33; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; SSW/ Lohse Rdn. 14; Stein SK Rdn. 20; Fischer Rdn. 9; vHH/Rackow Rdn. 14. 172 Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 8; Prot. VI/1870, 1891; BGH NStZ 2000 307, 308 f; OLG Köln NJW 1981 1459 (zu § 184); BayObLG NJW 1990 2479, 2480 u. NStE Nr. 2 zu § 131; Schäfer MK Rdn. 33; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/ Schittenhelm Rdn. 10; Stein SK Rdn. 19; Fischer Rdn. 9, 11; Heinrich ZJS 2018 8, 13. 173 Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 8; Prot. VI/1892; Fischer Rdn. 11. 174 BGH NStZ 2000 307, 309; OLG Koblenz NJW 1986 1700; Schäfer MK Rdn. 34; Fischer Rdn. 9; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10; Stein SK Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 12. 175 Vgl. BayObLG BeckRS 2020 2232. 176 Vgl. OLG Köln NJW 1981 1459; v. Hartlieb NJW 1985 830, 834; Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 21. 177 Fischer Rdn. 11; Schäfer MK Rdn. 34. 178 Vgl. Greger NStZ 1986 8, 11.

168 169 170 171

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mit offensichtlicher Alibifunktion sind unbeachtlich.179 Es ist nicht erforderlich, dass ein ganzer Film eine gewaltverherrlichende Tendenz aufweist; vielmehr reicht aus, wenn dies bei einzelnen Szenen der Fall ist.180 Ein wesentlicher Unterschied kann ferner darin liegen, ob ein grausamer Vorgang filmisch oder in mit kritischen Anmerkungen versehenen Standbildern einer Illustrierten dargestellt wird.181 Bei derartigen Standbildern und Plakaten etc. muss der Aussagewert der Gewaltschilderung aus dem Zusammenhang zwischen bildlicher Darstellung und Text entnommen werden.182 Für eine Verharmlosung der Gewalttätigkeiten kann sprechen, dass die Opfer als wenig bemitleidenswert dargestellt werden und der Eindruck vermittelt wird, sie hätten die grausame oder sonst unmenschliche Behandlung „verdient“.183 Die bloße nüchterne, ungeschminkte Wiedergabe grausamen oder unmenschlichen 39 Zeitgeschehens ist mangels Verherrlichungs-, Verharmlosungs- oder selbstzweckhafter Übersteigerungstendenz grundsätzlich tatbestandsunerheblich. Das wird durch Absatz 3 ausdrücklich klargestellt. Auch solche Gewaltdarstellungen, deren klar erkennbarer Sinn es ist, dem kritischen Bewusstsein des Lesers, Hörers oder Betrachters die Problematik der Ursachen und unheilvollen Wirkungen der Gewalt nahe zu bringen und dadurch einen Denkanstoß zu liefern, werden tatbestandlich mangels Verherrlichungstendenz nicht erfasst.184 Indes werden sich in diesem Bereich bereits Abgrenzungsschwierigkeiten zu den Fällen bloßer Verbrämung einer gewaltverherrlichenden Tendenz selbstzweckhafter Gewaltdarstellung ergeben. Allein aus der Häufigkeit ähnlicher Darstellungen in einer Schrift usw. lässt sich in der Regel eine gewaltverherrlichende Tendenz bestimmter Gewaltschilderungen noch nicht herleiten. Allerdings können übermäßig ausgespielte Gewaltdarstellungen durch ihre auffällige Häufung in eine andere Qualität umschlagen und einen tatbestandsrelevanten selbstzweckhaften Charakter im Sinne einer der beiden gesetzlichen Alternativen gewinnen.185

3. Tathandlungen Die Vorschrift enthält ein generelles Herstellungs- und Verbreitungsverbot.

40

a) Satz 1 Nr. 1. Die Tathandlung des Verbreitens gem. Absatz 1 Nr. 1 Buchst. a entspricht derje- 41 nigen gem. § 130 Abs. 2 Nr. 1 (vgl. dort Rdn. 91 ff), § 130a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 184a Satz 1 Nr. 1, § 184b Abs. 1 Nr. 1. Entsprechendes gilt für das der Öffentlichkeit Zugänglichmachen (vgl. § 130 Rdn. 100 ff), worunter auch die in § 131 a. F. genannten Modalitäten des öffentlichen Ausstellens, Anschlagens, Vorführens fallen.186 Als Verbreiter kommen insbesondere Vertreter des Einzelhandels, des Versandhandels und des Herstellers in Betracht, soweit sie Kenntnis des Inhaltes des von ihnen verbreiteten Produkts haben. Das in Absatz 1 Nr. 1 Buchst. b unter Strafe gestellte Anbieten, Überlassen oder Zugänglichmachen einer Schrift an eine Person unter 18 Jahren entspricht den Tathandlungen des § 130 Abs. 2 Nr. 1 (vgl. dort Rdn. 102 ff) und § 184 Abs. 1 Nr. 1. Diese Modalität, die aus Gründen des Jugendschutzes eingeführt worden ist, ist bereits mit der Übergabe eines einzigen Exemplars ohne Verbreitungstendenz erfüllt. Erfasst wird inso-

179 180 181 182 183 184 185

Stein SK Rdn. 20; Schäfer MK Rdn. 34. Vgl. Prot. 7/45. BGHR StGB § 131 Abs. 1 Nr. 4 Gewaltdarstellung 1. Vgl. BayObLGSt 1990 32 zu § 131 a. F. Schäfer MK Rdn. 34; Fischer Rdn. 11. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 7 u. Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 21. Vgl. BayObLG NStE Nr. 2 zu § 131; v. Hartlieb NJW 1985 830, 834; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 10. 186 Vgl. BTDrucks. 18/2601 S. 16. 555

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weit jede Form der Überlassung der Schrift oder der Wahrnehmbarmachung des Inhalts an Minderjährige, z. B. durch Überlassung eines Datenträgers im Wege des Tauschs oder der Leihe.

42 b) Satz 1 Nr. 2. Satz 1 Nr. 2 stellt den Schriften Inhalte gleich, die durch Rundfunk oder Telemedien einer Person unter achtzehn Jahren oder der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Diese Tatbestandsmerkmale sind im gleichen Sinne zu verstehen wie diejenigen in § 130 Abs. 2 Nr. 2 (§ 130 Rdn. 106 ff) und § 184d. Im Rahmen der Änderung des § 131 durch das 49. StÄG vom 21.1.2015 wurde die bis dahin enthaltene Strafbarkeit des „Verbreitens von Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste“ ersetzt durch die Tathandlung des Zugänglichmachens von Inhalten mittels Rundfunk oder Telemedien. Während nach der alten Regelung unter den Begriff der Darbietungen nur Live-Darbietungen fielen,187 mithin Verbreiten nur die Echtzeitübertragung umfasste, fallen nach der Neuregelung auch die mittels Rundfunk und Telemedien erfolgenden Wiedergaben von auf Ton-, Bild- oder Datenträgern erstellten Aufzeichnungen mit inkriminierten Inhalten unter die Norm.188 Durch das Abstellen auf die übermittelten Inhalte ist die Unterscheidung zwischen verkörperten und nicht verkörperten Inhalten obsolet geworden.189 Nicht vom Rundfunk sowie über Telemedien verbreitete Live-Darbietungen wie Theateraufführungen und Varietéveranstaltungen sind dagegen nicht tatbestandserheblich i. S. des § 131.190 Diese Differenzierung ist mit der jederzeitigen Reproduzierbarkeit von Funkaufzeichnungen und der Breitenwirkung von Funk und Fernsehen auch unter dem Gesichtspunkt des Jugendschutzes begründet worden.191 Die Begrenzung führt allerdings zu dem mit Art. 3 GG kaum zu vereinbarenden Ergebnis, dass die Aufführung eines gewaltverherrlichenden Theaterstücks zulässig, eine Live-Sendung dieser Aufführung oder die Wiedergabe ihrer Aufzeichnung in Funk und Fernsehen dagegen strafrechtlich sanktioniert ist.192 Zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Tele- und Mediendienstanbietern siehe § 130 Rdn. 110 ff, zum Tatort beim Zugänglichmachen im Internet vgl. § 130 Rdn. 170 ff.

43 c) Satz 1 Nr. 3. Nummer 3 umschreibt Vorbereitungshandlungen zu den Nummern 1 und 2, die von der Verwendungsabsicht oder der Absicht, einem anderen die Verwendung zu ermöglichen, getragen sein müssen. Die Tathandlungen entsprechen § 130 Abs. 2 Nr. 3 (vgl. § 130 Rdn. 117 ff).

VI. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz 44 Für den subjektiven Tatbestand ist Vorsatz erforderlich, wobei bedingter Vorsatz genügt.193 Der Vorsatz muss sich vor allem auf die Verbreitung oder auf eine der sonst angeführten Tathandlungen des Absatzes 1 sowie auf die Inhalte der Darstellung beziehen. Der Täter muss also wissen oder zumindest billigend in Kauf nehmen, dass Gegenstand der Darstellung grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten sind und dass durch die Darstellung solche Gewalttätigkeiten 187 Vgl. Prot. VI/1797, 1889; Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 8, Laufhütte JZ 1974 46, 49; BVerwG NJW 2002 2966, 2967 f. 188 Vgl. BT-Drucks. 18/2601 S. 16; Heinrich ZJS 2016 569, 586; 2016 698, 704. 189 BT-Drucks. 18/2601 S. 16, 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm § 130 Rdn. 14; Heinrich ZJS 2016 698, 704 f; vgl. auch Gercke CR 2014 687, 689. Schäfer MK Rdn. 43; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 3. Vgl. Prot. VI/1797; recht Nr. 46/1972 S. 3, 5. Schäfer MK Rdn. 43. Schäfer MK Rdn. 45; Fischer Rdn. 18.

190 191 192 193

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VII. Berichterstatterprivileg gem. Absatz 2

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verherrlicht oder verharmlost werden oder die Menschenwürde verletzt wird. Dabei muss der Täter sich der tatsächlichen Umstände bewusst sein, die den Gegenstand der Darstellung als grausame oder unmenschliche Gewalttätigkeiten kennzeichnen und die gewaltverherrlichende Tendenz oder die menschenwürdeverletzende Darstellungsweise ausweisen. Maßgeblich ist, ob er aufgrund laienhafter Parallelwertung deren wesentlichen Bedeutungsgehalt erfasst hat.194 Ist sich der Täter des unrechtsspezifischen Bedeutungssinns der Darstellung bewusst, so ist seine irrtümliche Annahme mangelnder tatbestandlicher Relevanz für den Vorsatz unerheblich (Subsumtionsirrtum), kann aber als Verbotsirrtum Bedeutung gewinnen.195 Auch das Einholen einer anwaltlichen oder behördlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung kann einen Verbotsirrtum begründen, der allerdings nicht unvermeidbar ist, wenn die Prüfung erkennbar oberflächlich ist oder nach dem Willen des Anfragenden nur eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen soll.196 Vielmehr müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinn nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist.197 Der Täter braucht weder eine der gewaltverherrlichenden Tendenz der Schrift entsprechende Zielrichtung verfolgen noch den Inhalt der Schrift billigen.198 Liegen die subjektiven Voraussetzungen vor, so kann er sich nicht durch eine der gewaltverherrlichenden Darstellung angehängte Distanzierung entlasten.199 Liegt ein juristisches Testat im Hinblick auf die §§ 131, 184 der Freiwilligen Filmselbstkontrolle (FSK) oder der Unterhaltungssoftware-Selbstkontrolle (USK) vor (vgl. § 12 JuSchG),200 wirkt dies weder tatbestandsausschließend noch rechtfertigend, es wird aber regelmäßig der Vorsatz oder das Unrechtsbewusstsein (§ 17) fehlen.201 Entsprechendes gilt für Verantwortliche, die fehlerhaft eine FSK- oder USK-Kennzeichnung dahingehend erteilt haben, ein Film oder ein Spiel habe keinen nach § 131 relevanten Inhalt.202

2. Verwendungsabsicht Bei Absatz 1 Nr. 3 bedarf es zusätzlich der dort vorausgesetzten Absicht im Sinne eines zielge- 45 richteten Handelns.203 Handelt der Täter, um einem anderen die Verwendung zu ermöglichen, muss er nicht die Verwendung durch den anderen beabsichtigen, insoweit genügt es, wenn er das Ziel verfolgt, eine Situation zu schaffen, in der der andere die Darstellung entsprechend Absatz 1 Nr. 1 gebrauchen kann.204

VII. Berichterstatterprivileg gem. Absatz 2 Das Berichterstatterprivileg des Absatzes 2, das von der Novellierung des § 131 durch das 46 JÖSchNG unberührt geblieben ist, führt in Fällen der Berichterstattung über Vorgänge des Zeit194 Vgl. hierzu Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 25 ff; Schäfer MK Rdn. 45; Stein SK Rdn. 24. 195 Fischer Rdn. 18. 196 BGHSt 58 15, 30 = NJW 2013 93; BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 = BeckRS 2008 6865 = NStZ-RR 2009 13 (Ls); NStZ 2000 307, 309; Fischer Rdn. 18; vgl. § 130 Rdn. 151 f.

197 BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8; BGH ZInsO 2017 1666 (zu § 54 KWG); NJW 2017 1487, 1489; NStZ 2018 215, 217; Vogel/Bülte LK § 17 Rdn. 76 ff. Fischer Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 13. Vgl. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 8. Zur Einstufung entwicklungsbeeinträchtigender Inhalte vgl. Kliemann/Fegert ZKJ 2013 98, 100. Vgl. Höynck ZIS 2008 206, 214 f; Ostendorf NK Rdn. 15; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 68. Vgl. hierzu Höynck ZIS 2008 206, 215 f. Vgl. BayObLG NStE Nr. 2 zu § 131. Schäfer MK Rdn. 48; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 66.

198 199 200 201 202 203 204 557

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Gewaltdarstellung

geschehens und der Geschichte zum Ausschluss des Tatbestands.205 Diese Sozialadäquanzklausel soll die verfassungsrechtlich geschützte Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit (Art. 5 GG) gewährleisten.206 47 Unter den Begriff der Berichterstattung fällt jede Form der Nachrichtenübermittlung oder Dokumentation, die ein wahres Geschehen zum Inhalt hat und Informationszwecken dient. Erfasst wird auch die Wiedergabe wirklicher Vorgänge in gestellten Szenen sowie die in einen bestimmten wahren historischen Zusammenhang gestellte fiktive Nachgestaltung – unter Umständen auch im Rahmen von Spielfilmen und Theaterstücken.207 Vom Berichterstatterprivileg werden jedoch solche Schilderungen nicht mehr gedeckt, die historische Ereignisse lediglich zum Anlass oder als Alibi für Darstellungen von Grausamkeiten nehmen.208 Das gilt insbesondere für tendenziöse Verzerrungen, Übertreibungen und Verfälschungen.209 Auch die eine Darstellung von Gewalttätigkeiten i. S. der Norm enthaltende Würdigung oder Kommentierung von Ereignissen der Vergangenheit oder Gegenwart ist keine Berichterstattung. In der Praxis kommt dem Berichterstatterprivileg angesichts der gebotenen einschränken48 den Auslegung des Absatzes 1 keine große Bedeutung zu. Es hat im Wesentlichen klarstellende Funktion. Die wahrheitsgemäße und nüchterne Berichterstattung grausamer oder sonst unmenschlicher Gewaltvorgänge (Schilderungen über Kriegs- und Bürgerkriegsereignisse, KZGräuel etc.) wird regelmäßig bereits keine Verherrlichungs- oder Verharmlosungstendenz aufweisen.210 Nach dem Wortlaut muss die „Handlung“ der Berichterstattung dienen, wobei Handlung nicht die Gewaltdarstellung, sondern das Verbreiten usw. von Schriften usw. ist.211 Dies wird bei der Verbreitung einer eindeutig gewaltverherrlichenden Schrift jedoch nur ausnahmsweise der Fall sein, etwa im Rahmen des Schulunterrichts oder bei öffentlichen Vorträgen.212

VIII. Erzieherprivileg gem. Absatz 3 49 Das sog. Erzieherprivileg des Absatzes 3 schließt die Anwendung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a aus, wenn der Personensorgeberechtigte handelt. Nach den gesetzgeberischen Grunderwägungen soll das Erzieherprivileg dem Sorgeberech50 tigten einen erzieherischen Spielraum einräumen, um die nach seiner Auffassung bestehenden Erziehungsnotwendigkeiten zu verwirklichen. Dem Sorgeberechtigten soll ermöglicht werden, im Rahmen seiner erzieherischen Eigenverantwortlichkeit den Jugendlichen aus pädagogischen Gründen mit Darstellungen im Sinne des § 131 zu konfrontieren.213 Außerdem soll mit den Mitteln des Strafrechts möglichst nicht in das Familienleben eingegriffen werden. Wegen der Nichtbeweisbarkeit schädlicher Auswirkungen auf Jugendliche hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die den Personensorgeberechtigten durch Art. 6 Abs. 2 GG garantierte Entscheidungsfreiheit in der Erziehung bereits unter dem Gesichtspunkt abstrakter Gefährdung durch ein strafrechtliches Verbot einzuschränken.214 205 Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 9; Schäfer MK Rdn. 50; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15/16; Fischer Rdn. 15; Stein SK Rdn. 26. 206 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15/16; Heinrich ZJS 2018 8, 14. 207 Prot. VI/1797, 1814, 1899; Schäfer MK Rdn. 52; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 27. 208 Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 9; Schäfer MK Rdn. 53; vHH/Rackow Rdn. 21.2; Erdemir FS Frotscher 317, 330; krit. Fischer Rdn. 16; aA Stein SK Rdn. 27, der darauf abstellt, ob die Darstellung im Hinblick auf ihren Wahrheitsgehalt noch den Anforderungen des Art. 5 GG genügt. 209 Vgl. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 11; vHH/Rackow Rdn. 21. 210 Zu den schwierigen Abgrenzungsfragen Fischer Rdn. 16. 211 Schäfer MK Rdn. 51. 212 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15/16; SSW/Lohse Rdn. 19. 213 Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 9; BTDrucks. 15/1311 S. 22; vgl. auch Schroeder FS Lange 391 ff; Heinrich ZJS 2018 8, 14; s. a. Schramm Ehe und Familie im Strafrecht (2011) S. 290 m. Bspr. Hörnle JZ 2013 1095. 214 Vgl. BTDrucks. 15/1311 S. 22 f; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 20. Krauß

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VIII. Erzieherprivileg gem. Absatz 3

StGB § 131

Die Ausnahmeklausel ist als Tatbestandsausschluss ausgestaltet.215 Auf einen besonderen 51 pädagogischen Grund oder eine pädagogisch anerkennenswerte Motivation kommt es nicht an.216 Bis zum 31.3.2004 war das Erzieherprivileg nicht durch eine Missbrauchsklausel eingeschränkt. Dies bedeutete, dass selbst in Fällen, in denen sich die Überlassung von Darstellungen gem. § 131 als grobe Verletzung der Erziehungspflichten darstellte, eine Bestrafung des Sorgeberechtigten nicht möglich war. Durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung vom 27.12.2003 hat der Gesetzgeber in Halbsatz 2 eine Missbrauchsklausel eingefügt, die § 180 Abs. 1 Satz 2, § 184 Abs. 2 entspricht. Danach greift das Erzieherprivileg nicht ein, wenn das Anbieten, Überlassen oder ZugänglichMachen im Einzelfall die Erziehungspflicht des Täters gröblich verletzt. Eine gröbliche Pflichtverletzung des Sorgeberechtigten liegt vor, wenn die Pflichtverletzung unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsentwicklung des Jugendlichen und des Inhalts der Schrift besonders schwer wiegt,217 also bei einem Verhalten, das bei objektiver Betrachtung schlechterdings nicht mehr vertretbar ist.218 Bei dauerhafter Bereitstellung eines unkontrollierten und uneingeschränkten Internet-Zugangs für Kinder dürfte eine Verletzung der erzieherischen Pflichten naheliegen; ob es sich um eine gröbliche Verletzung handelt, ist eine Frage des Einzelfalls.219 Zu den Personensorgeberechtigten gehören die Eltern (§§ 1626 ff, 1671 ff BGB), die Vor- 52 münder (§§ 1793 ff BGB) und die Pfleger (§ 1630 BGB). Das Erzieherprivileg erstreckt sich auch auf den Bezug einer entsprechenden Schrift (Absatz 1 Nr. 3) zum Zwecke der Verwendung i. S. des Absatzes 1 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a.220 Gibt der Sorgeberechtigte dem Jugendlichen ein die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllendes Buch zugleich zur Weitergabe an andere, so wird sein Verhalten von Absatz 1 Nr. 1 Buchst. a erfasst; insoweit gilt das Erzieherprivileg nicht. Die Tatbestandslosigkeit gilt für den Sorgeberechtigten, der als Täter oder Teilnehmer han- 53 delt.221 Da der Personensorgeberechtigte nicht tatbestandsmäßig handelt, ist strafbare Teilnahme Dritter mangels einer mit Strafe bedrohten Haupttat nicht möglich.222 Ist eine nicht-privilegierte andere Person Alleintäter, so ist der Sorgeberechtigte auch als Anstifter (z. B. Veranlassung eines Buchhändlers zum Verkauf einer gewaltverherrlichenden Schrift an Jugendliche) oder Gehilfe straflos; die einschränkende Wirkung des Absatzes 3 bezieht sich auch auf die Strafausdehnungsgründe der §§ 26, 27.223 Umstritten ist, ob auch Dritte, die zwar täterschaftlich, aber mit Zustimmung oder im Auftrag des Sorgeberechtigten handeln, straffrei bleiben. In der Entwurfsfassung war eine „Verlängerung“ des Erzieherprivilegs in der Weise vorgesehen, dass auch eine andere Person tatbestandslos handelt, wenn sie mit Einwilligung des Sorgeberechtigten tätig wird.224 Diese Regelung hat sich jedoch im Gesetzgebungsverfahren nicht durchgesetzt.225 Im Hinblick auf die bewusste Nichtaufnahme eines „verlängerten“ Erzieherprivilegs durch den Gesetzgeber sind Dritte daher trotz Einwilligung oder Auftrag des Sorgeberechtigten als Täter straf215 Vgl. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 9, 44 ff; Prot. VI/1900 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15/ 16; Schäfer MK Rdn. 55; Stein SK Rdn. 28. 216 Schäfer MK Rdn. 56; Stein SK Rdn. 28; krit. Hanack NJW 1974 1, 8. 217 Stein SK Rdn. 28; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 21; Fischer Rdn. 17a, der allerdings auch auf das Maß der subjektiven Pflichtverletzung des Sorgeberechtigten abstellt. 218 Zum Vorsatz hinsichtlich der Gröblichkeit der Erziehungspflichtverletzung vgl. Stein SK Rdn. 28. 219 Vgl. Schäfer MK Rdn. 56; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 15/16; Heinrich ZJS 2018 8, 15; Fischer Rdn. 17a (Bemühungen um objektive Begrenzung und individuelle Kontrolle ist zu erwarten); Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 28 (dauerhafte Bereitstellung eines unkontrollierten Zugangs stellt gröbliche Verletzung dar); vHH/Rackow Rdn. 31.1 (Begrenzungsbemühungen bei unter 14-Jährigen geboten). 220 Schäfer MK Rdn. 57; Stein SK Rdn. 28; Heinrich ZJS 2018 8, 15. 221 Schäfer MK Rdn. 68; Fischer Rdn. 17; Stein SK Rdn. 28. 222 Vgl. Horstkotte JZ 1974 84, 87; Stein SK Rdn. 28. 223 Vgl. Dreher JZ 1974 52; Horstkotte JZ 1974 84, 87; Schäfer MK Rdn. 68. 224 Vgl. BTDrucks. 7/80 S. 3. 225 Vgl. BTDrucks. 7/1166. 559

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§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

bar; dies gilt unabhängig davon, ob der Dritte nach eigenem Ermessen handelt oder eine konkrete Entscheidung des Sorgeberechtigten ausführt.226

IX. Rechtswidrigkeit 1. Kunstfreiheit 54 Als aus speziellen Grundrechten abgeleiteter Rechtfertigungsgrund kommt zunächst die Garantie der Freiheit der Kunst gem. Art. 5 Abs. 3 GG in Betracht.227 Im Falle von Darstellungen, die die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 131 erfüllen, dürfte eine Zuordnung zu dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG im Hinblick auf die enge Fassung des Tatbestands und die gebotene enge Auslegung der Tatbestandsmerkmale allerdings eher Ausnahmecharakter haben. Der Tatbestand des § 131 erfasst nur besonders exzessive, tendenziöse Gewaltdarstellungen. Bei Grausamkeitsschilderungen mit gewaltverherrlichender oder verharmlosender Tendenz wird es regelmäßig an einem in der Darstellung zum Ausdruck kommenden künstlerischen Gestaltungswillen oder einer künstlerischen Zielsetzung fehlen.228 Künstlerisch geprägte Darstellungen von Gewalttätigkeiten dagegen werden zumeist durch Sublimierung, Abstraktion, Verfremdung und kritische Distanzierung gekennzeichnet sein, die über die bloße affirmative Abbildung hinausgeht. Das gilt auch für die Satire nach den dieser Kunstgattung wesenseigenen Merkmalen.229 Ein Konflikt zwischen Kunstfreiheit und dem Regelungsbereich des § 131 dürfte daher nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen.230 Wegen des weiten verfassungsrechtlichen Kunstbegriffs,231 der eine staatliche Stil-, Niveau- und Inhaltskontrolle untersagt, ist ein solcher aber nicht ausgeschlossen.232 Der Gesetzgeber hat eine Erweiterung des § 131 Abs. 3 durch einen ausdrücklichen Kunstvorbehalt bewusst unterlassen, um unerwünschte Rückschlüsse auf ein grundsätzliches Für-möglich-Halten des Kunstcharakters einer Schrift i. S. des Absatzes 1 zu vermeiden.233 Enthält eine von der Kunstfreiheit umfasste Veröffentlichung Gewaltdarstellungen gemäß 55 § 131, kommt es für das Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes darauf an, ob die Darstellung sich noch in den Schranken der Kunstfreiheit hält. Die Kunst ist in ihrer Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG zwar vorbehaltslos gewährleistet. Der Gesetzesvorbehalt des Absatzes 2 ist auf den Bereich der Kunstfreiheit weder unmittelbar noch analog anzuwenden. Jedoch kommt der künstlerischen Tätigkeit kein absoluter Vorrang gegenüber anderen Grundwerten der Verfassung zu. Vielmehr ist die Kunstfreiheit an die grundgesetzliche Wertordnung einschließlich der Menschenwürde gebunden und sind ihr durch die Grundrechte 226 Schäfer MK Rdn. 68; SSW/Lohse Rdn. 20; Kliemann/Fegert ZKJ 2013 98, 102; aA Stein SK Rdn. 29 (planwidrige Regelungslücke); Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 22; Ostendorf NK Rdn. 14; Kindhäuser LPK Rdn. 21; krit. auch Heinrich ZJS 2018 8, 15. 227 Schäfer MK Rdn. 58; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17; Stein SK Rdn. 31; Ostendorf NK Rdn. 16; Kindhäuser LPK Rdn. 19; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 II Rdn. 13; Würtenberger NJW 1982 610, 613; aA v. Hartlieb NJW 1985 830, 834: Tatbestandsausschluss; offen gelassen von Fischer Rdn. 20; allgemein zur Kunstfreiheit Hentschel NJW 1990 1937; Noll ZStW 77 (1965) 1, 32 ff; Emmerich/Würkner NJW 1986 1195; Beisel Die Kunstfreiheitsgarantie des GG und ihre strafrechtlichen Grenzen S. 293 ff. 228 Vgl. hierzu OLG Düsseldorf NJW 1964 562, 563; OLG Stuttgart NJW 1969 1779, 1780. 229 Vgl. BVerfGE 86 1 ff; s. a. Gounalakis NJW 1995 811 f. 230 Zutr. Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 23; Jahn recht Nr. 46/1972 S. 6; s. a. v. Hartlieb NJW 1985 830, 834; Greger NStZ 1986 8, 11; Meirowitz Jura 1993 152 f; Schäfer MK Rdn. 58. 231 BVerfGE 67 213, 226 f; 75 369, 377; 77 240, 251; 81 278, 291; 83 130, 138 m. Anm. Hufen JuS 1992 249; BGHSt 37 55, 58 f; Henschel NJW 1990 1937, 1938 ff; Meirowitz Jura 1993 152; Otto JR 1983 1, 9 f; Würtenberger NJW 1982 610, 613 ff. 232 Ostendorf NK Rdn. 16; SSW/Lohse Rdn. 24; Meirowitz Jura 1993 152, 153. 233 Ber., BTDrucks. 10/2546 S. 23. Krauß

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IX. Rechtswidrigkeit

StGB § 131

anderer Rechtsträger und die sonstigen, mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtsgüter Grenzen gesetzt.234 Einschränkungen der Kunstfreiheit lassen sich allerdings nicht formelhaft mit allgemeinen 56 Zielen wie der „Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege“ oder dem „Schutz der Verfassung“ rechtfertigen.235 Vielmehr bedarf es der konkreten Herausstellung der verfassungsrechtlich geschützten, mit der Kunstfreiheit kollidierenden Rechtsgüter. Als solche kommen in Betracht der Jugendschutz,236 die Persönlichkeitsrechte Dritter wie die Ehre237 und die Menschenwürde anderer,238 ferner Schutzgüter des Staates und seiner Symbole.239 Hierzu gehören auch die unter dem Sammelbegriff des öffentlichen Friedens fassbaren Verfassungswerte, insbesondere die in § 131 geschützten Interessen.240 Bei der Lösung eines Widerstreits mit einem solchen anderen Recht von Verfassungsrang darf nicht allein auf die Wirkungen eines Kunstwerkes im außerkünstlerischen Sozialbereich abgehoben werden, sondern ist auch kunstspezifischen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen.241 Beide kollidierende Rechtsgüter sind – soweit überhaupt möglich – mit dem Ziel der Optimierung zu einem angemessenen, verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen.242 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, welche Intensität der der künstlerischen Äußerung zugrundeliegende Angriff auf das unmittelbar betroffene Rechtsgut aufweist und ob dieser noch verhältnismäßig ist.243 In der Mehrzahl der Fälle dürfte den Gegeninteressen größeres Gewicht zukommen als der Kunstfreiheit mit der Folge, dass das Gewaltdarstellungsdelikt nicht nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gerechtfertigt ist.244 Die Kunstfreiheitsgarantie tritt insbesondere bei einer unmittelbaren, gegenwärtigen Gefahr für oberste Grundwerte der Verfassung245 oder bei einer die Menschenwürde tangierenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zurück.246 Als mögliche Ausnahmefälle, in denen bei an sich zu bejahender Tatbestandserheblichkeit der Kunstvorbehalt des Art. 5 Abs. 3 GG Vorrang haben kann, werden im Schrifttum Kunstwerke der Vergangenheit genannt, die aus der Zeit heraus verstanden werden müssen, sowie moderne Literatur, die eine künstlerische Nachgestaltung historischer Gegebenheiten unter Hervorhebung der damaligen zeitbedingten Einstellung (Glorifizierung der Gewalt, Gleichgültigkeit etc.) zum Gegenstand hat.247 Indes ist in derartigen Fällen jeweils zu prüfen, ob die Gestaltung in ihrem konkreten historischen Bezug nicht eine verfremdende Einengung mit sich bringt, bei der schon eine allgemeine Verherrlichungstendenz i. S. des § 131 verneint werden muss.

234 Vgl. BVerfGE 30 173, 191 ff; Henschel NJW 1990 1937, 1940 ff; Meirowitz Jura 1993 152, 153; Zöbeley NJW 1985 25; Zechlin NJW 1984 1091, 1092 f; Otto JR 1983 1, 10 u. 511; Erhardt Kunstfreiheit und Strafrecht S. 38 ff; K.A. Fischer Die strafrechtliche Beurteilung von Werken der Kunst (1995) S. 166 ff. 235 BVerfGE 77 240, 255. 236 BVerfGE 83 130, 139 ff; BGHSt 37 55, 62 f; Beisel/Heinrich NJW 1996 491, 496; Berkemann JR 1991 186, 187. 237 Vgl. Geppert JR 1985 430, 432; Otto JR 1983 1, 8 f. 238 BVerfGE 30 173, 193; 67 213, 228; 75 369, 380. 239 BVerfGE 33 52, 70 f; 81 278, 293 f; OLG Frankfurt NJW 1984 1128, 1130; Hufen JuS 1991 687, 688. 240 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17; Schäfer MK Rdn. 59; Beisel/Heinrich NJW 1996 491, 496; Meirowitz Jura 1993 152, 154. 241 Vgl. BVerfGE 30 173, 195. 242 Vgl. BVerfGE 75 369, 380; 77 240, 253; 81 278, 293; 83 130, 143; Henschel NJW 1990 1942; Meirowitz Jura 1993 152, 154 f; krit. zu einer justiziablen Grenzziehung Fischer Rdn. 21. 243 Vgl. BVerfGE 67 213, 228. 244 Stein SK Rdn. 31; Schäfer MK Rdn. 60; Ostendorf NK Rdn. 16; aA Fischer Rdn. 22 (nur zeitbedingte Evidenzbewertung); Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 II Rdn. 14; Meirowitz Gewaltdarstellungen auf Videokassetten S. 383 f. 245 BVerfGE 33 52, 71. 246 Vgl. BVerfGE 67 213, 228; 75 369, 380; Greger NStZ 1986 8, 11; Henschel NJW 1990 1942; Würkner NJW 1988 318. 247 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 17; Schäfer MK Rdn. 60; Ostendorf NK Rdn. 16. 561

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§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

2. Sonstige Grundrechte 57 Die Meinungs- und Filmfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) wird durch § 131 nicht verletzt; der gesetzliche Eingriff ist Ausdruck der Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG.248 Auch sonstige Grundrechte eines Vertreibers von Spielfilmen oder Büchern (z. B. Art. 12 u. 14 GG) werden durch § 131 nicht beeinträchtigt.249

3. JuSchG 58 Die Freigabe für bestimmte Altersgruppen nach § 12 JuSchG oder § 14 JuSchG durch die zuständige Behörde rechtfertigt eine Straftat nach § 131 nicht.250

X. Täterschaft und Teilnahme 59 Täterschaft und Teilnahme sind nach den allgemeinen Regeln der §§ 25 ff zu beurteilen. Bei gewaltverherrlichenden usw. Filmen kommen als Täter (Mittäter oder Nebentäter) Produzent, Regisseur, Drehbuchautor und Darsteller, bei Schriften neben dem Autor der Redakteur, der Verleger und Herausgeber, aber auch der eigenständige Versender251 in Betracht.252 Bei gewaltdarstellenden Rundfunk- und Fernsehsendungen hat für die Frage der Täterschaft die in den rundfunkrechtlichen Regelungen bestimmte Verantwortlichkeit für die jeweilige Sendung indizielle Bedeutung. Täter kann hier nur sein, wer für die fragliche Sendung verantwortlich oder mitverantwortlich ist. Danach können bei entsprechendem Vorsatz der Intendant, der Abteilungsleiter und der Redakteur den Tatbestand erfüllen.253 Andererseits fallen Personen, die allein mit der technischen Vorbereitung und Durchführung einer Sendung befasst sind, nicht in den potenziellen Täterkreis.254 Insoweit kommt jedoch unter den entsprechenden Voraussetzungen eine Strafbarkeit wegen Beihilfe in Betracht. Gleiches gilt für den Drucker. Zur Verantwortlichkeit bei Verbreiten und Zugänglichmachen im Internet vgl. § 130 Rdn. 95 ff, 100. Möglich ist auch eine Tatbegehung durch Unterlassen, wenn eine Garantenpflicht besteht (z. Bsp. als Lehrer gegenüber einem Minderjährigen) und der Garant die Erfolgsabwendung unterlässt, obwohl er für möglich hält, dass inkriminierte Inhalte nach § 131 verbreitet usw. werden.

XI. Versuch und Vollendung 60 Die Tat ist mit der Vornahme der Handlung vollendet. Ein Erfolg in Form einer Störung oder Gefährdung des öffentlichen Friedens muss nicht eintreten. Bei den Unternehmensdelikten der Ein- und Ausfuhr (§ 131 Abs. 1 Nr. 3) ist der Versuch der vollendeten Ein- und Ausfuhr gleichgestellt (§ 11 Abs. 1 Nr. 6). Für die Taten nach Absatz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ist durch das 49. StÄG die Strafbarkeit des Versuchs eingeführt worden (§ 131 Abs. 1 Satz 2). Damit wollte der Gesetzgeber

248 249 250 251 nem

252 253 254

Schäfer MK Rdn. 61; Meirowitz Jura 1993 152, 156. Vgl. Meirowitz Jura 1993 152, 155 ff; Hörnle FS Schwind 337, 352. Schäfer MK Rdn. 62; Ostendorf NK Rdn. 16. Vgl. BGH 3 StR 440/80 (S) v. 14.1.1981 (in NStZ 1981 258 nicht abgedruckt): Absendung einer Schrift aus eigeAntrieb an Hunderte von Personen. Vgl. Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts 6. Aufl. (2012) 49. Kap. Rdn. 10 ff. Prot. VI/1834, 1897 f. Ber., BTDrucks. VI/3521 S. 8.

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XV. Prozessuales

StGB § 131

den Wertungswiderspruch beseitigen, dass gewisse Vorbereitungshandlungen strafbar sind, nicht aber der Versuch als unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung.255

XII. Rechtsgeltungsrecht Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts in Fällen der Tatbegehung im Ausland richtet sich 61 nach den allgemeinen Strafanwendungsregeln der §§ 3 ff StGB. Zu der Tatbegehung durch Nutzung des Internet vgl. § 130 Rdn. 170 ff.

XIII. Konkurrenzen Zusammentreffen kann § 131 in Tateinheit mit § 86, § 86a, § 184a, §§ 185 ff und mit § 20 Abs. 1 Nr. 4 62 und 5 VereinsG.256 Idealkonkurrenz mit § 130 liegt vor, wenn von mehreren abgrenzbaren Teilen einer Schrift ein Teil unter § 130, der andere unter § 131 fällt.257 Dagegen tritt § 131 zurück, wenn die Gewaltverherrlichung inhaltlicher Teil der Äußerung nach § 130 ist.258 Entsprechendes gilt für das Verhältnis zu § 140 Nr. 2.259 § 27 i. V. m. § 15 Abs. 1, 2 JuSchG tritt hinter § 131 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a, der vorrangig dem Jugendschutz dient, zurück,260 nicht jedoch, soweit § 27 JuSchG auch fahrlässiges Handeln erfasst. Dagegen kommt bei den Tathandlungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. b und Nr. 3 Tateinheit mit § 27 JuSchG in Betracht, da ansonsten die zugleich vorliegende Verletzung der Interessen des Jugendschutzes nicht hinreichend sichtbar würde.261

XIV. Rechtsfolgen 63 Die Strafandrohung beträgt in allen Fällen Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Die Einziehung von Schriften usw. im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 und Nr. 3 bestimmt sich 64 nach § 74d. Bei Taten nach Absatz 1 Nr. 2 kann die Frage der Einziehung der instrumenta sceleris Bedeutung erlangen, die nach § 74 eingezogen werden können. Zu den jugendmedienschutzrechtlichen Folgen siehe § 130 Rdn. 184. 65

XV. Prozessuales 1. Verjährung Die Verjährungsfrist beträgt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 5 drei Jahre; dies gilt regelmäßig auch, wenn 66 die Tat als Presseinhaltsdelikt begangen wird, da die Länder (Ausnahme Sachsen)262 § 131 von 255 Vgl. BT-Drucks. 18/2601 S. 25; krit. Schäfer MK Rdn. 70; Fischer Rdn. 24 i. V. m. § 130 Rdn. 50 im Hinblick auf die weite Vorfeld-Kriminalisierung; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 14 und § 130 Rdn. 24a; Stein SK Rdn. 2. BGH BeckRS 2019 2677. Schäfer MK Rdn. 71; Stein SK Rdn. 33. Schäfer MK Rdn. 71; Stein SK Rdn. 33; vHH/Rackow Rdn. 31. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18; Schäfer MK Rdn. 71; SSW/Lohse Rdn. 27; Stein SK Rdn. 33; aA BGH BeckRS 2013, 1320; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 30 (Tateinheit). 260 Schäfer MK Rdn. 72; Stein SK Rdn. 33; Ostendorf NK Rdn. 18; aA Tateinheit: SSW/Lohse Rdn. 27; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18. 261 Schäfer MK Rdn. 72; Stein SK Rdn. 33; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 30; Ostendorf NK Rdn. 16; aA Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 94 Rdn. 14: Gesetzeskonkurrenz. 262 § 14 Abs. 1 Satz 1 Sächsisches PresseG.

256 257 258 259

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§ 131 StGB

Gewaltdarstellung

der verjährungsrechtlichen Privilegierung nach den Landespressegesetzen ganz oder teilweise ausgenommen und den allgemeinen Verjährungsfristen des § 78 unterstellt haben.263

2. Verfolgungsvoraussetzungen 67 Die Tat ist ein Offizialdelikt, ein Strafantrag ist nicht erforderlich.

3. Klageerzwingung 68 Die Ausstrahlung eines Films, der Gewaltdarstellungen gem. § 131 enthält, durch das Fernsehen begründet beim Zuschauer keine Verletzteneigenschaft i. S. von § 172 StPO, weshalb er zur Klageerzwingung nicht befugt ist.264

4. Tenorierung 69 Die Tat ist im Urteilstenor in allen Varianten als Gewaltdarstellung zu bezeichnen.

263 Art. 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BayPresseG; § 24 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Baden-Württemberg; § 22 Abs. 4 Berliner PresseG; § 16 Abs. 1 Satz 2 Brandenburgisches LPresseG; § 24 Abs. 1 Satz 2 Bremer LPresseG; § 23 Abs. 1 Satz 2 Hamburgisches PresseG; § 12 Abs. 1 Satz 2 Hessisches PresseG; § 22 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Mecklenburg-Vorpommern; § 24 Abs. 1 Satz 2 Niedersächsisches PresseG; § 25 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Nordrhein-Westfalen; § 37 Abs. 1 Satz 2 LMedienG RhPf; § 66 Abs. 1 Satz 2 SaarMG; § 15 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Sachsen-Anhalt; § 17 Abs. 1 Satz 2 LPresseG Schleswig-Holstein; § 14 Abs. 2 Satz 2 Thüringisches PresseG; s. a. BayObLG NStE Nr. 2 zu § 131; Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts, 6. Aufl. 2012, 49. Kap. Rdn. 32 ff; Greger/Weingarten LK § 78 Rdn. 14 ff; Schäfer MK Rdn. 75; zum Begriff des Presseinhaltsdelikts Franke GA 1982 404 und NStZ 1984 126. 264 OLG Koblenz NStZ 1998 40; Schäfer MK Rdn. 77. Krauß

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§ 132 Amtsanmaßung Wer unbefugt sich mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt oder eine Handlung vornimmt, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Baumann Mißbrauch polizeilicher Aufforderungsschreiben, NJW 1964 705; Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln (1990); Fiedler Anmaßung und Erschleichen eines öffentlichen Amtes, Diss. Bonn 1962; Geppert Ausgewählte Delikte gegen die „öffentliche Ordnung“, insbesondere Amtsanmaßung (§ 132 StGB) und Verwahrungsbruch (§ 133 StGB), Jura 1986 590; Hecker Pseudo-Beschlagnahme durch „falschen“ Feldjäger, JuS 2011 849; Herzberg „Der Privatdetektiv“ – Der praktische Fall, JuS 1973 234; Jahn Zur Strafbarkeit des Fahrens mit Blaulicht durch Private, JuS 2013 853; Kahle Amtsanmaßung, GA 1993 191; Küper Zum Verhältnis der beiden Begehungsformen des § 132 StGB, JR 1967 451; Mendel Das Delikt der Amtsanmaßung im deutschen Strafrecht, Diss. Göttingen 1957; Merkel Anmaßung eines öffentlichen Amtes, VDB Bd. II S. 311 (1906); Oetker Amtsanmaßung durch Verbreiten nachgemachter amtlicher Schreiben, NJW 1984 1602; Schröder Zur Amtsanmaßung durch Vortäuschung eines Zahlungsbefehls, UrtAnm. zu OLG Frankfurt NJW 1964 61; Sternberg-Lieben Anmerkung zum Urteil des BayObLG vom 19.11.2002, JR 2004 74; Vormbaum Die Amtsanmaßung (§ 132 StGB) ZJS 2017 433; ders. „Reichsbürger“ und Strafrecht, JR 2017 503; Warda Grundzüge der strafrechtlichen Irrtumslehre, zur Ambivalenz des Merkmals „unbefugt“, Jura 1979 286, 295.

Entstehungsgeschichte In den Partikulargesetzgebungen z. Z. der Mitte des 19. Jahrhunderts war die Amtsanmaßung teilweise als Delikt mit betrügerischem Charakter (z. B. Art. 339 BayStGB 1813; Art. 150 HannovStGB 1840), teilweise als Delikt gegen die staatlichen Interessen (z. B. Art. 157 WürttStGB 1839; Art. 191 HessStGB 1841) ausgestaltet. Zum Schutz der Autorität des Staates fand die Amtsanmaßung in folgender Fassung Eingang in § 104 des Preußischen StGB: „Wer unbefugt sich mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt oder solche Handlungen vornimmt, die nur in Kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden dürfen, soll … bestraft werden.“ Mit nur unwesentlichen redaktionellen Änderungen hat diese Vorschrift 1871 in das deutsche Strafgesetzbuch Eingang gefunden und trotz vielfacher Reformbemühungen bis heute keine Änderung erfahren. Lediglich die Strafdrohung wurde durch Art. 2 Nr. 19 des 3. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 741) verschärft.1 Die ergebnislosen Reformbemühungen betrafen vor allem die Zusammenfassung der beiden Begehungsformen und das Merkmal „unbefugt“. Eine Vereinfachung der Vorschrift i. S. des § 138 E 1925 durch Zusammenfassung beider Handlungsformen in dem Begriff des „Anmaßens der Ausübung eines öffentlichen Amtes“ war in allen Entwürfen seit 1911 vorgesehen. Der E 1927 kehrte aus Gründen vermeintlicher Rechtsklarheit zu der geltenden Fassung zurück. Die Einfügung des Begriffs „wissentlich unbefugt“ in § 145 E 1930 zielte auf eine Begrenzung der Vorsatzform. In der den Entwürfen 1959, 1960 und 1962 vorangehenden Reformdiskussion der Großen Strafrechtskommission wurden bedeutsame Fassungs- und Abgrenzungsprobleme des geltenden Rechts und Fragen einer kriminalpolitisch veranlassten Lückenschließung angesprochen: Diskutiert wurde eine Schärfung der tatbestandlichen Konturen durch Ersetzung des Begriffs „unbefugt“ durch eine Wendung, die den vom Vorsatz umfassten Tatbestandscharakter des Merkmals deutlich macht. Fassungsvorschläge wie „ohne dazu berufen zu sein“, „ohne dieses Amt oder diese Dienststellung innezuhaben“, „ohne zur Ausübung des Amtes bestellt zu sein“2 oder „eigenmächtig“3 fanden zwar in § 467 E 1962 in veränderter Wortwahl („ohne dazu berechtigt zu sein“) ihren Niederschlag. Bei der teilweisen Neugestaltung des Besonderen Teils des StGB durch Art. 19 EGStGB hat das Anliegen jedoch keine Berücksichtigung gefunden. Auch die Zielsetzung, den Begriff „unbefugt“ im StGB ausschließlich in tatbestandsbegrenzendem Sinne zu verwenden, ist nicht erreicht worden.4 Der Vor-

1 Zur Entwicklung des Tatbestands in Gesetzgebung und Schrifttum vgl. Fiedler Anmaßung und Erschleichen eines öffentlichen Amtes S. 24 ff; Merkel VDB Bd. II S. 311 ff; Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 3 ff mit einem Überblick über die gesamte geschichtliche Entwicklung des Sachbereichs. 2 Welzel Niederschriften 10 363. 3 Koffka Niederschriften 10 364. 4 Vgl. Dreher, Schafheutle Niederschriften 10 364. Das geltende Recht hielt an der uneinheitlichen Verwendung fest, und zwar i. S. eines bereits tatbestandsausfüllenden Merkmals in § 132, § 132a und § 107a oder i. S. eines auf die gesamte Tatbestandsverwirklichung bezogenen allgemeinen Verbrechens- bzw. Rechtswidrigkeitsmerkmals, das le565 https://doi.org/10.1515/9783110490060-014

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Amtsanmaßung

schlag einer Verwendung des plastischen Begriffs der Anmaßung i. S. von „ohne Innehabung des Amts und seiner Machtbefugnisse“5 wurde mit dem nicht unberechtigten Hinweis verknüpft, der Unterschied zwischen den beiden Handlungsvarianten sei „ohne Kommentar und langes Nachdenken“ kaum zu begreifen.6 Mit der vorgeschlagenen Beschränkung des Tatbestands auf „wissentliches“ Handeln sollte der bedingte Vorsatz unter anderem zur Vermeidung einer Initiativhemmung von Beamten ausgegrenzt werden.7 Der Anregung einer Einbeziehung einer Anmaßung militärischer Befehlsbefugnis (§ 467 E 1962, Begr. S. 658) zwecks Schließung der Lücke beim Handeln von Zivilpersonen wurde mit dem Hinweis einer Erfassung dieser Fälle durch die Vorschrift gegen unbefugtes Uniformtragen (§ 132a) begegnet.8 Da das Erschleichen eines Amtes durch arglistige Täuschung durch § 132 nicht erfasst wird (vgl. Rdn. 26), sah E 1962 (Begr. S. 658) – anknüpfend an die Entwürfe 1922 bis 1936 – eine entsprechende Vorschrift (§ 468) vor, um den öffentlichen Dienst vor fachlich oder charakterlich ungeeigneten Beamten und drohendem Autoritätsverlust zu bewahren und die Allgemeinheit vor der Amtsausübung durch ungeeignete Amtsträger zu schützen.9 Der Vorschlag wurde aber im Rahmen des Art. 19 EGStGB nicht berücksichtigt, wohl im Hinblick auf die Verneinung eines unabweisbaren kriminalpolitischen Bedürfnisses und die – allerdings umstrittene10 – Erfassbarkeit wirklich schwerwiegender Fälle unter den rechtlichen Gesichtspunkten des Betrugs und der Urkundenfälschung.11

Übersicht I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV. 1.

Objektiver Tatbestand 7 Unbefugtes Befassen mit der Ausübung eines öf8 fentlichen Amtes (1. Alt.) 9 a) Öffentliches Amt 14 b) Mit der Ausübung befassen aa) Hinweis auf die Funktion als Amtsin15 haber 21 bb) Amtshandlung 24 cc) Einzelfälle 25 c) Unbefugt Vornahme einer Handlung, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden 28 darf (2. Alt.)

a) 4 b)

2.

Handlung, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf 29 36 Unbefugt

5 V.

Subjektiver Tatbestand

VI.

Rechtswidrigkeit

40

VII. Täterschaft und Teilnahme VIII. Konkurrenzen IX.

Prozessuales

37

41

43 44

I. Rechtsgut 1 Geschütztes Rechtsgut ist die Autorität des Staates und seiner Organe, die beeinträchtigt wird, wenn Unbefugte anderen gegenüber die öffentlich-rechtlichen Funktionen eines von ihnen angeblich bekleideten Amtes in Anspruch nehmen und auf diese Weise der Schein amtlichen Handelns für Tätigkeiten erweckt wird, die in Wahrheit nicht unter der Kontrolle der staatdiglich auf das Fehlen von (allgemeinen oder speziellen) Rechtfertigungsgründen hinweist (z. B. § 127, §§ 201 ff, § 324); vgl. hierzu auch Dahs NStZ 1986 97, 101 f; Rogall NStZ 1983 6 f; Warda Jura 1979 286, 294 ff; Herzberg GA 1993 439 ff. 5 Vgl. Fiedler Anmaßung und Erschleichen eines öffentlichen Amtes S. 105. 6 Gallas Niederschriften 10 365. 7 Niederschriften 10 365. 8 Schafheutle Niederschriften 10 363. 9 Vgl. Niederschriften 13 327 ff. 10 Lange, Gallas Niederschriften 13 329, 332. 11 Vgl. BGHSt 1 13; 5 358; zust. Jescheck, Baldus Niederschriften 13 329 ff. Krauß

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II. Deliktsnatur

StGB § 132

lichen Ordnung zustande gekommen sind.12 Das besondere Ansehen öffentlicher Ämter und staatlicher Organe und die davon abhängige Funktionsfähigkeit staatlicher Verwaltung beruht maßgeblich auf dem Vertrauen der Bevölkerung in die Echtheit und Zuverlässigkeit der ihr als Amtsträger gegenübertretenden Personen und deren hoheitlichen Tätigwerdens. Mit der Strafbewehrung der Amtsanmaßung soll einem möglichen Schwinden dieses Vertrauens und der daraus entstehenden Gefahr staatlicher Autoritätseinbuße sowie nachteiliger Rückwirkung auf die Effizienz hoheitlichen Handelns infolge einer Verunsicherung der Bürger durch Personen entgegengewirkt werden, die sich unbefugt hoheitliche Funktionen anmaßen oder sich den unberechtigt beigelegten äußeren Anschein der Amtlichkeit ihres Handelns zu Nutze machen.13 Geschützt wird nur die inländische Staatsgewalt gegen Beeinträchtigungen (s. Rdn. 13).14 Gegenstand des Schutzes ist nicht die (innere) staatliche Organisationsgewalt, d. h. die 2 Behördengestaltung und staatliche Ämterzuweisung.15 Fälle, in denen der Täter das Amt erschlichen hat, werden von § 132 nicht erfasst, weil trotz Täuschung das Amt übertragen und die vorgenommene Amtshandlung wirksam ist.16 Die Vorschrift dient auch nicht dem Schutz von Privatpersonen (Individualrechten) gegen 3 einen Eingriff in ihre Rechtssphäre oder gegen Übergriffe treuwidrig handelnder Amtsträger.17 Die Amtsanmaßung setzt keine Verletzung von Individualrechtsgütern voraus. Aus rechtswidrigen Eingriffen hoheitlicher Ausrichtung in Rechte und Rechtsgüter Einzelner allein lässt sich deshalb nicht ohne Weiteres eine Amtsanmaßung ableiten.18 So bleibt etwa die Zufügung eines Vermögensschadens durch die angemaßte amtliche Tätigkeit außerhalb des tatbestandlichen Rahmens.19 Die durch die pseudo-hoheitliche Tätigkeit bewirkte zusätzliche Beeinträchtigung von individuellen Rechtsgütern wird durch die ihrem jeweiligen Schutz dienenden und tateinheitlich hinzutretenden Spezialnormen (z. B. §§ 242, 253, 263) erfasst.

II. Deliktsnatur Eine Gefahr für das geschützte Rechtsgut setzt voraus, dass der Täter nach außen scheinbar 4 hoheitliche Tätigkeit entfaltet und für Dritte der Eindruck hoheitlichen Handelns entsteht oder 12 BGHSt 3 241, 244; 12 30, 31; 40 8, 12 f; 56 196, 202 m. Anm. Theile ZJS 2012 138; BGH NJW 2020 2401, 2402; bei Dallinger MDR 1953 19; OLG Brandenburg BeckRS 2011 8104; OLG Stuttgart StraFo 2006 255; BayObLG NJW 2003 1616, 1617; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Stein SK Rdn. 2; Weiler HK-GS Rdn. 1; vHH/Heuchemer Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1; Krey BT 1 Rdn. 526; Geppert Jura 1986 590, 591; Sternberg-Lieben JR 2004 74, 75; Hecker JuS 2011 849, 850; Jahn JuS 2013 853; Theile ZJS 2012 138, 141; vgl. auch Vormbaum ZJS 2017 433, 434 f; aA Hohmann MK Rdn. 1: Vertrauen des Einzelnen in die Authentizität und Zuverlässigkeit der ihm als Amtsträger gegenübertretenden Personen und deren hoheitliches Tätigwerden; Ostendorf NK Rdn. 4: Schutz der bürgerlichen Freiheit vor pseudostaatlicher Machtausübung; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1: Schutz der bürgerlichen Freiheitsrechte gegenüber bloß vorgetäuschter staatlicher Machtausübung; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 80 Rdn. 1: Funktionsfähigkeit der öffentlichen Ämter; vgl. auch Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 240 ff, die den Verhaltensunwert stärker betont und als Strafgrund den Missbrauch (vorgetäuschter) staatlicher Zwangsgewalt zur Erreichung eigener Zwecke herausstellt. 13 Vgl. SSW/Jeßberger Rdn. 2; Arzt/Weber BT § 45 VI Rdn. 101; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 80 I Rdn. 1. 14 SSW/Jeßberger Rdn. 2; Weiler HK-GS Rdn. 1; s. hierzu auch Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EUMitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 62, 227 f. 15 BayObLG NJW 2003 1616, 1617; Hohmann MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; vgl. auch Maurach/ Schroeder/ Maiwald BT 2 § 80 I Rdn. 1. 16 OLG Braunschweig NdsRpfl 1950 127; Hohmann MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; Fiedler Anmaßung und Erschleichen eines öffentlichen Amtes S. 97. 17 BGHSt 3 245; 40 8, 15; BGH bei Dallinger MDR 1953 19; BayObLG NJW 2003 1616, 1617; OLG Brandenburg BeckRS 2011 8104; Stein SK Rdn. 2; Hohmann MK Rdn. 2; SSW/Jeßberger Rdn. 3; aA OLG Hamm NJW 1951 245, 246; missverst. OLG Braunschweig NdsRpfl 1950 127. 18 Vgl. BGHSt 40 8, 15. 19 BGH GA 1964 151. 567

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§ 132 StGB

Amtsanmaßung

entstehen kann. Hierdurch wird eine generelle Gefährdung der Autorität staatlicher Organe indiziert. Der Nachweis ihrer Schmälerung durch die Amtsanmaßung im konkreten Einzelfall wird vom Tatbestand nicht vorausgesetzt; die Gefährlichkeit ist lediglich gesetzgeberischer Grund der Strafdrohung. Die Vorschrift ist als schlichtes Tätigkeitsdelikt20 und abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet.21 Der tatbestandsspezifische Unwertgehalt wird entscheidend durch das (abstrakt) rechtsgutsgefährdende Anmaßungsmoment bestimmt. Es ist daher grundsätzlich ohne Belang, ob der Betroffene im Einzelfall die fehlende Befugnis des Täters durchschaut hat,22 die Angesprochenen auf ein nachgemachtes amtliches Schreiben reagiert haben23 oder wie viele Bürger dem pseudo-amtlichen Ansinnen auf den Leim gegangen sind.24 Ist allerdings die Vortäuschung der Amtsbefugnis offenkundig oder das Täterverhalten für jedermann ersichtlich nicht wirklich auf die (unberechtigte) Inanspruchnahme von hoheitlichen Befugnissen angelegt, ist also der nicht amtliche Charakter der Maßnahme, der Verlautbarung oder des Schreibens für jedermann erkennbar, so fehlt es an dem gefährdungstypischen Element der Täterhandlung und damit an der Tatbestandserheblichkeit.25

III. Kriminalpolitische Bedeutung 5 Die Zahl der zu § 132 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs von grundsätzlicher Bedeutung ist gering.26 Auch unter Berücksichtigung der statistischen Zahlen hält sich die praktische Bedeutung des Tatbestands in Grenzen.27 Die statistische Erfassung seit 1954 zeigt im Vergleich zur (steigenden) Gesamtkriminalität eine eher fallende Tendenz.28 Nach der Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesamtes ergeben sich folgende Verurteiltenzahlen wegen Amtsanmaßung:29

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

137 140 121 127 113 135 120 116 114 132 80

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

90 80 102 84 82 71 85 89 99 97 98

20 21 22 23 24

Hohmann MK Rdn. 3. Hohmann MK Rdn. 3; Fischer Rdn. 2; Stein SK Rdn. 2; SSW/Jeßberger Rdn. 1. BGH v. 23.10.1973 – 1 StR 442/73, BeckRS 1973 74; OLG Karlsruhe 3 Ss 22/91 v. 11.11.1991. RGSt 23 205, 207; OLG Frankfurt a. M. NJW 1964 61, 63. Vgl. AG Göttingen NJW 1983 1209: Aufforderung zu Schutzraumreservierung oder Notstandsbereitstellung; LG Paderborn NJW 1989 178: vermeintlicher Behördenaufruf zur Rückgabe der Volkszählungsbögen; Geppert Jura 1986 590, 591; Oetker NJW 1984 1602, 1603. 25 Vgl. LG Hannover StV 1981 552; Geppert Jura 1986 590, 591; Oetker NJW 1984 1602; 1603; Schröder NJW 1964 61, 62. 26 Vgl. BGHSt 3 241, 244; 12 30; 40 8; BGH GA 1964 151; MDR 1953 19; BGHR StGB § 132 Ausübung 1. 27 Zu kriminologischen Aspekten, insbesondere den Erscheinungsformen der Amtsanmaßung, den Ursachen und der Tätertypisierung vgl. Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 155 ff, 288 ff m. w. N. 28 Vgl. Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 140 f, 285 f. 29 Rechtspflegestatistik Fachserie 10 Reihe 3. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

StGB § 132

Dem statistischen Zahlenmaterial dürfte allerdings ein nur relativer Aussagewert zuzumessen 6 sein. Die Tatbestände der §§ 132, 132a sind häufig Begleittaten oder Handlungsmittel zur Erreichung weitergehender krimineller Ziele, mit weiterer Kriminalität mithin eng verflochten. Die Kriminalitätsstatistik erfasst den Täter aber nur unter dem schwersten von ihm verwirklichten Delikt. Im Übrigen dürfte angesichts der vorwiegend im betrügerischen Umfeld angesiedelten Handlungszusammenhänge von einer nicht unerheblichen Dunkelziffer auszugehen sein.30

IV. Objektiver Tatbestand Der Tatbestand sieht zwei Alternativen vor: die Befassung mit der Ausübung eines öffentlichen 7 Amtes und die Vornahme einer Handlung, die nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf. Übereinstimmendes Erfordernis beider Begehungsformen ist die Vornahme einer Handlung, die nach außen als eine dem öffentlichen Amt vorbehaltene Tätigkeit erscheint.31 Der Unterschied der beiden Alternativen liegt darin, dass der Täter bei der ersten Alternative als angeblicher Amtsträger auftreten muss und aufgrund dieser Anmaßung Handlungen ausführt, die einem Amtsinhaber vorbehalten sind, während bei der zweiten Alternative die Ausübung scheinbar hoheitlicher Tätigkeit genügt. Der Anschein hoheitlichen Handelns wird bei der 2. Alternative also durch die Handlung selbst begründet, nicht durch das Auftreten des Täters als Amtsträger.32 Das Auftreten des Täters als angeblicher Amtsträger, z. B. als Kriminalbeamter bei einer Hausdurchsuchung, hebt als bestimmendes Merkmal der ersten Alternative den Sachverhalt unter einem besonderen Gesichtspunkt aus dem umfassenderen Anwendungsbereich der zweiten Alternative heraus. Die beiden Alternativen stehen deshalb in einem Spezialitätsverhältnis mit Vorrang der ersten Handlungsform.33 Teilweise wird auch angenommen, dass die 2. Alternative durch die erste konsumiert wird.34 Ein weiterer Teil der Literatur plädiert für tatbestandliche Exklusivität der beiden Begehungsformen, weil sie auf unterschiedliche Weise bewirkte Beeinträchtigungen desselben Rechtsgutes erfassen:35 Während der Unrechtsgehalt der ersten Alternative im Vortäuschen einer Amtsträgereigenschaft liege, fehle dieser Täuschungsakt bei der zweiten Alternative. Praktische Bedeutung kommt der Streitfrage nicht zu. Der teilweise auch vertretenen Annahme von Tateinheit zwischen beiden Begehungsformen36 steht entgegen, dass in beiden Alternativen ein einheitliches Rechtsgut geschützt wird.37

1. Unbefugtes Befassen mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes (1. Alt.) Der Täter muss sich unbefugt mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befassen.

8

a) Öffentliches Amt. Der Begriff des öffentlichen Amtes bestimmt sich vornehmlich nach den 9 Auslegungsregeln des Staats- und Verwaltungsrechts und ist sowohl im statusrechtlichen als 30 31 32 33

Vgl. Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 152; Kahle GA 1993 191, 192. KG StraFo 2007 250. BGHSt 56 196, 202. OLG Stuttgart StraFo 2006 255; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Hohmann MK Rdn. 5; Fischer Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2; Geppert Jura 1986 590, 593; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 80 II Rdn. 5; Oetker NJW 1984 1602; aA Stein SK Rdn. 3: eine einheitliche (einmalige) Tatbestandsverwirklichung; Vormbaum ZJS 2017 433 f, 437: einheitliches Delikt der Amtsanmaßung. 34 Herzberg JuS 1973 234, 236; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10; Ostendorf NK Rdn. 17. 35 Küper JR 1967 451, 453; Rudolphi SK6 Rdn. 2. 36 So offenbar RGSt 58 173, 176; 59 291, 295. 37 Ostendorf NK Rdn. 17; Rudolphi SK6 Rdn. 2. 569

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§ 132 StGB

Amtsanmaßung

auch im funktionellen Sinne zu verstehen.38 Erforderlich ist eine Tätigkeit im unmittelbaren oder mittelbaren Dienst des Bundes, eines Landes39 oder einer Kommune.40 Der Begriff des öffentlichen Amtes umfasst nicht nur alle Ämter der staatlichen und kommunalen Verwaltung sowie der Rechtspflege, sondern auch Ämter der Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, soweit sie staatlichen Zwecken dienen.41 Hierunter fallen auch vergleichbare, mit der Übertragung eines Geschäftskreises im Bereich der vollziehenden oder rechtsprechenden Gewalt verknüpfte und durch ein beamtenähnliches Dienst- und Treueverhältnis gekennzeichnete öffentlich-rechtliche Amtsverhältnisse. So bekleiden Notare und Notarassessoren (§§ 1, 7 Abs. 3, 4, § 49 BNotO)42 sowie die nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 den Berufsrichtern gleichgestellte ehrenamtliche Richter (§ 1 DRiG, § 32 Nr. 1, 2 GVG) im Hinblick auf ihre hoheitlichen Aufgaben ein öffentliches Amt.43 Die Zuordnung sonstiger als Organe hoheitlicher Verwaltung wirkender Funktionsträger zu dem Begriff des öffentlichen Amtes wird durch die konkrete öffentliche Aufgabenstellung bestimmt.44 Öffentliche Ämter sind danach solche, deren Träger im Rahmen der öffentlich-rechtlich abgegrenzten Zuständigkeiten und von der zuständigen Stelle hierzu ausdrücklich oder stillschweigend berufen dienstliche Verrichtungen wahrnehmen, die sich aus der Staatsgewalt ableiten und staatlichen Zwecken dienen.45 Bei den nicht in die Staatsorganisation eingegliederten „Beliehenen“ muss die „verliehene“ amtliche Aufgabenerfüllung die vorrangige Tätigkeit des Amtswalters darstellen,46 so z. B. die bedeutsame Beurkundungsfunktion des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs oder die Tätigkeit des öffentlich bestellten Fleischkontrolleurs. Auch der Wahlvorsteher übt bei der Wahl ein öffentliches Amt aus.47 Dient die Tätigkeit rein fiskalischen Zwecken oder wird jemand als Bediensteter eines kommunalen Eigenbetriebs oder einer juristischen Person des Privatrechts tätig, bei der die öffentliche Hand Allein- oder Mehrheitsbeteiligter ist und die in privatrechtlicher Form Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge wahrnimmt, liegt kein öffentliches Amt vor.48 Ämter des ehemaligen Deutschen Reiches sind von § 132 nicht geschützt,49 weshalb das Auftreten als „Reichspräsident“ oder „Reichskanzler“ nicht tatbestandsmäßig ist. § 132 scheidet auch aus, wenn selbsternannte Scharia-Polizisten Passanten ansprechen, um auf die Gefahren von Alkohol und Glücksspiel aufmerksam zu machen, weil es an der Verwechselbarkeit mit Inhabern eines echten öffentlichen Amtes fehlt.50 Lediglich staatlich reglementierte Berufe wie etwa der des Rechtsanwalts unterfallen 10 mangels Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben nicht dem Erfassungsbereich des öffentlichen Amts.51 Gleiches gilt für Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter und Nachlassverwalter, die

38 BGHSt 56 196, 200; Hohmann MK Rdn. 7; Fischer Rdn. 3; SSW/Jeßberger Rdn. 5; vgl. auch Schneider LK § 45 Rdn. 5 ff. 39 RGSt 36 434, 435. 40 Vgl. OLG Stuttgart StraFo 2006 255; AG Göttingen NJW 1983 1210. 41 BTDrucks. 7/550 S. 209; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Fischer Rdn. 3. 42 BGHSt 44 186, 189; Fischer Rdn. 3; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Leisner AöR Bd. 93 (1968) 162, 188 f: „außerdienstliches öffentliches Amt“. 43 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 5. 44 Vgl. Ossenbühl JR 1992 473, 474; vgl. auch Welp FS Lackner 786. 45 Vgl. BGHSt 37 191, 194 m. w. N. 46 Vgl. Leisner AöR Bd. 93 (1968) 162, 192, 196. 47 Vgl. RGSt 46 183, 184. 48 Stein SK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 3. 49 OLG Stuttgart StraFo 2006 255 („Reichspräsident“, „Präsident des Deutschen Reichs“); OLG München NStZ-RR 2010 173, 174; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Fischer Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 10; Vormbaum ZJS 2017 433, 439; Vormbaum JR 2017 503, 510. 50 LG Wuppertal BeckRS 2016 110798; Vormbaum ZJS 2017 433, 438; Wittreck FS Jarass 272 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Fischer Rdn. 6; zum Verstoß gegen das Uniformverbot des § 3 Abs. 1 VersG vgl. BGH NStZ 2018 478. 51 Hohmann MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Fischer Rdn. 3; Stein SK Rdn. 5; Matt/Renzikowski/ Dietmeier Rdn. 3; aA OLG Celle NdsRpfl 1948 249. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

StGB § 132

aufgrund einer nicht-öffentlich-rechtlichen treuhänderischen Funktion fremdes Vermögen kraft eigenen Rechts verwalten.52 Nicht erfasst werden auch Betreuer gem. § 1896 BGB als zwar hoheitlich bestellte, aber die Aufgaben in eigener Verantwortung im Interesse des Betreuten wahrnehmende Treuhänder.53 Auch der Auktionator übt kein öffentliches Amt aus.54 Ebenso wenig gehören die Innungsämter zu den öffentlichen Ämtern.55 Die Ämter der vom Staat getrennten Kirchen und Religionsgemeinschaften werden 11 ebenfalls nicht erfasst, da sie zwar den Status von Körperschaften des öffentlichen Rechts innehaben (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV), aber keine staatlichen Zwecke verfolgen.56 Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn ihnen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung übertragen sind, wie z. B. bei der Erteilung von Zeugnissen über Eintragungen in den Kirchenbüchern.57 Die Ausübung militärischer Hoheitsbefugnisse und die Wahrnehmung militärischer 12 Aufgaben ist nicht dem Begriff des öffentlichen Amtes zuzuordnen. Die Soldaten stehen zwar in einem Dienstverhältnis zum Staat, üben aber kein öffentliches Amt aus.58 Sie sind daher keine Amtsträger im strafrechtlichen Sinne. Bei der Anmaßung militärischer Befehlsbefugnisse, Disziplinargewalt oder sonstiger Aufgaben der Bundeswehr handelt es sich somit nicht um die Anmaßung eines öffentlichen Amtes gem. § 132.59 Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 48 WStG, durch den Soldaten der Bundeswehr nur für einen abschließenden Katalog von (Amts-)delikten den Amtsträgern i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 2 gleich gestellt werden.60 Für Soldaten und Zivilpersonen nach § 1 Abs. 2 WStG gilt insoweit ausschließlich § 38 WStG, das wehrstrafrechtliche Gegenstück zu § 132.61 Die Anmaßung militärischer Befehlsbefugnisse durch Zivilisten (z. B. der Fall des Hauptmanns von Köpenick) kann somit weder unter § 38 WStG noch unter § 132 subsumiert werden. Zwar werden durch § 16 BBesG Amtsbezeichnung und militärischer Dienstgrad gleichgestellt, was für die Anwendbarkeit des § 132a Abs. 1 Nr. 1, 4 auf den Missbrauch von Dienstbezeichnungen und Dienstgradabzeichen i. V. m. Uniformtragen durch Zivilpersonen und durch Soldaten maßgebend ist.62 Eine vergleichbare Gleichstellung militärischer Befehlsbefugnis enthält § 132 aber nicht. Der entsprechende Gesetzesvorschlag des § 467 E 1962 (Begr. S. 658) ist nicht geltendes Recht geworden. Berühmt sich ein außerhalb eines Wehrdienstverhältnisses stehender uniformtragender Reservist eines Vorgesetztenverhältnisses und erteilt Befehle, so ist er mangels Soldateneigenschaft kein tauglicher Täter nach § 38 WStG und mangels Ausübung eines öffentlichen Amtes kein tauglicher Täter nach § 132. Gemäß den Gleichstellungsvorschriften des Art. 7 Abs. 2 Nr. 8 des 4. StrÄndG 1957 (BGBl. I S. 602) i. V. m. Art. 5 Nr. 1 des 8. StrÄndG 1968 (BGBl. I S. 751) und Art. 4 Nr. 1a, cc des 3. StrRG 1970 (BGBl. I S. 507) ist § 132 allerdings einschlägig, wenn sich jemand dienstliche Befugnisse von Soldaten oder Bediensteten der in der Bundesrepublik stationierten Nato-Truppen nichtdeutscher Vertragsstaaten anmaßt.63 Inhaber eines öffentlichen Amtes sind auch Soldaten, denen allgemein-poli52 53 54 55 56 57 58

Stein SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. Stein SK Rdn. 5. RGSt 17 291, 292. RGSt 72 289, 290. Vgl. BGHSt 37 191, 194; Hohmann MK Rdn. 10; Stein SK Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 5. RGSt 37 194; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. BGHSt 56 196, 200 m. Anm. Theile ZJS 2012 138, 142; vgl. auch Schwalm Niederschriften 10 283; EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 209, 340; Fischer Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Stein SK Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 5. 59 BGHSt 56 196, 200. 60 BGHSt 56 196, 200. 61 Vgl. OLG Celle GA 1965 253, 254; Erbs/Kohlhaas/Dau WStG § 38 Rdn. 1; Fischer Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 9; Möhrenschlager NZWehrr 1980 81; aA AG Bonn NZWehrr 1983 156, das die Anmaßung militärischer Befehlsbefugnisse eines Unteroffiziers durch einen Bundeswehrgefreiten auch nach § 132 bestraft. 62 Vgl. AG Bonn NZWehrr 1983 156; Dau NZWehrr 1987 133, 139. 63 BGHSt 56 196, 200; SSW/Jeßberger Rdn. 5. 571

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§ 132 StGB

Amtsanmaßung

zeiliche Befugnisse gem. § 1 Abs. 1 bzw. Abs. 3 UZwGBw zur Erfüllung von Wach- und Sicherheitsaufgaben gegenüber nicht dem militärischen Bereich zugehörigen Zivilpersonen übertragen sind wie z. B. Feldjäger.64 13 Eine Amtsanmaßung setzt voraus, dass sich die Tathandlung auf ein inländisches Amt bezieht.65 Ämter der EU und sonstiger supranationaler Organisationen fallen nicht in den Schutzbereich der Vorschrift, auch wenn die Bundesrepublik Deutschland Hoheitsbefugnisse auf diese übertragen hat.66 Vielmehr muss es sich um Tätigkeiten handeln, die auf einem bestimmten Amts-, Dienst- oder Auftragsverhältnis zu einer öffentlichen Stelle beruhen, deren Träger nach deutschem Bundes-, Landes- oder Kommunalrecht zu ihren Aufgaben bestellt ist.67 Im Gegensatz zu § 132a, der den Missbrauch ausländischer Amts- und Dienstbezeichnungen ausdrücklich einbezieht, fehlt es bei § 132 an einer entsprechenden Gleichstellungsklausel (vgl. auch § 11 Abs. 1 Nr. 2).68 Nach § 132 macht sich auch nicht strafbar, wer sich den Status eines ausländischen Diplomaten anmaßt oder sich als ausländischer Richter oder Polizeibeamter ausgibt, dem aufgrund einer Genehmigung deutscher Behörden Beweisaufnahmen oder eigene Ermittlungen im (deutschen) Inland erlaubt seien.69 Die gegenteilige Auffassung, die auch öffentliche Ämter der Europäischen Union in den Schutzbereich des § 132 einbezieht,70 sprengt den Rahmen einer zulässigen Auslegung und verstößt gegen das Analogieverbot.71 Ihre Gleichstellung ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage kann nicht mit der Übertragung von Hoheitsrechten durch die Vertragsstaaten auf die Gemeinschaftsorgane gerechtfertigt werden.72 Die Bestellung der Amtsträger der EU beruht auf europäischem Gemeinschaftsrecht. Ein Strafschutz der Ämter der EU und ihrer Amtsträger kann nur durch eine Harmonisierung der nationalen Strafrechtsordnungen der Vertragsstaaten – in der Bundesrepublik Deutschland etwa im Wege der Erweiterung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 auf Amtsträger der EU – oder durch die Einführung supranationaler Sanktionsbefugnisse erreicht werden.73 Im Hinblick auf die Übertragung von nationalen Befugnissen im Strafverfolgungsbereich (z. B. Europol, OLAF) und die Einrichtung gemeinsamer deutsch-französischer Ermittlungsgruppen74 erscheint eine Erstreckung dringend geboten.75

64 Stein SK Rdn. 4; vgl. auch BGHSt 56 196, 201, wo allerdings nur auf die 2. Alternative abgestellt wird. 65 OLG Stuttgart StraFo 2006 255; Hohmann MK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Fischer Rdn. 4; Stein SK Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2. 66 Stein SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Hohmann MK Rdn. 8; Fischer Rdn. 4; Matt/Renzikowski/ Dietmeier Rdn. 4; Weiler HK-GS Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 4; aA Ostendorf NK Rdn. 10; SSW/Jeßberger Rdn. 6; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 80 I Rdn. 2; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 8 Rdn. 107; Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 227 f. 67 OLG Stuttgart StraFo 2006 255. 68 Stein SK Rdn. 6. 69 Stein SK Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; vgl. auch Lüttger Bemerkungen zu Methodik und Dogmatik des Strafschutzes für nichtdeutsche öffentliche Rechtsgüter S. 334 f, 355. 70 Ostendorf NK Rdn. 10; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 6; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 8 Rdn. 107; Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 227 f. 71 AA Stein SK Rdn. 6. 72 Vgl. Niederschriften 10 284; EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 210. 73 Vgl. Oehler Internationales Strafrecht Rdn. 910, 918; Vogel GA 2003 314 ff. 74 Vgl. Artikel 3 des Übereinkommens vom 29.5.2000 über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union; Rahmenbeschluss des Rates vom 13.6.2002 über gemeinsame Ermittlungsgruppen und Empfehlung des Rates vom 8.5.2003 zu einem Modell für eine Vereinbarung über die Bildung einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe (GEG) sowie die gemeinsame Erklärung vom 12.10.2006 zur Stärkung der justiziellen Zusammenarbeit zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Frankreich. 75 Fischer Rdn. 4. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

StGB § 132

b) Mit der Ausübung befassen. Mit der Ausübung eines Amtes befasst sich, wer sich aus- 14 drücklich oder konkludent als Inhaber eines öffentlichen Amtes ausgibt, das er in Wirklichkeit nicht bekleidet, und in Ausübung des angemaßten Amtes tätig wird, also eine Handlung vornimmt, die als Vollzug öffentlich-rechtlicher Funktionen erscheint.76

aa) Hinweis auf die Funktion als Amtsinhaber. Erforderlich ist, dass der Täter ausdrücklich 15 oder konkludent auf eine Funktion als Amtsinhaber hinweist. Dabei reicht jedoch die allgemein gehaltene Kennzeichnung als Funktionsträger von Polizeigewalt, etwa die (fernmündliche) Erklärung „hier ist die Kriminalpolizei“77 oder die Vorspiegelung, als Schularzt tätig zu werden.78 Im Gegensatz zu § 132a Abs. 1 Nr. 1, der die Verwendung einer dem Täter nicht zukommenden förmlichen Amtsbezeichnung erfasst, wird § 132 maßgeblich durch die missbräuchliche Ausübung einer sachlich angemaßten Amtsbefugnis bestimmt, ohne dass es dabei auf eine dienstrechtlich fehlerfreie Bezeichnung oder überhaupt auf eine ausdrückliche Hervorhebung von Namen und Art des öffentlichen Amtes ankommt.79 Erst recht bedarf es keines Zugehörigkeitshinweises zu einer bestimmten Dienststelle.80 Die angeblich polizeiliche Aufforderung zum Leise stellen des Radios und zum Anleinen der bellenden Hunde unter Berufung auf Nachbarschaftsbeschwerden kann deshalb als angemaßte fernmündliche Polizeiverfügung erfasst werden.81 Die Inanspruchnahme einer Amtsträgerstellung kann sich auch aus den Umständen erge- 16 ben,82 so aus dem Auftreten in der Amtskleidung eines Polizeibeamten,83 eines Feldjägers84 oder aus dem Vorzeigen einer nachgemachten polizeilichen Dienstmarke.85 Dabei kann der angebliche Amtsträger auch unter Verwendung eines falschen Namens auftreten. Ob beim Fahren eines Zivilfahrzeuges mit Blaulicht nicht nur § 132 2. Alt. in Betracht kommt, weil der Eindruck erweckt wird, es handele sich um ein Zivilfahrzeug der Polizei (siehe unten Rdn. 29), sondern darüber hinaus vorgetäuscht wird, der Fahrer sei Polizeibeamter (§ 132 1. Alt.), ist eine Frage des Einzelfalls.86 Das vorgetäuschte Amt braucht nicht einmal zu bestehen, soweit seine Inanspruchnah- 17 me als Hinweis auf die Ausübung hoheitlicher Funktionen der Bundesrepublik Deutschland verstanden werden kann.87 So reicht es aus, wenn der Täter als vorgeblicher „Direktor des Bundesamtes für Drogenbekämpfung“ auftritt, nicht aber, wenn er sich als „Reichspräsident“, „Präsident der Nationalversammlung“ oder „Präsident des Deutschen Reichs“ bezeichnet88 oder sich

76 BGHSt 40 8, 11; 56 196, 200; BGH GA 1967 114; BGH BeckRS 1973 74; BGHR StGB § 132 Ausübung 1; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2002 301, 302; KG StraFo 2007 250; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Fischer Rdn. 8; Vormbaum ZJS 2017 433, 436. 77 BGH NStZ 2016 721; BeckRS 2019 13091; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2002 301; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 12; Stein SK Rdn. 8; Fischer Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 80 II Rdn. 7; aA OLG Koblenz NStZ 1989 268 m. abl. Anm. Geppert JK 1 und Krüger NStZ 1989 477. 78 BGH BeckRS 1973 74. 79 RGSt 2 293, 294; BGH NStZ 2016 721; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2002 301, 302; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 13; Fischer Rdn. 6; Vormbaum ZJS 2017 433, 435. 80 Unzutreffend OLG Koblenz NStZ 1989 268 m. abl. Bspr. Krüger NStZ 1989 477, 478. 81 Zutreffend Krey BT 1 Rdn. 526a; Krüger NStZ 1989 477; Fischer Rdn. 6; aA OLG Koblenz NStZ 1989 268; Ostendorf NK Rdn. 11. 82 BGH BeckRS 1973 74 (Vortäuschen einer Tätigkeit als Schularzt); OLG Karlsruhe NStZ-RR 2002 301, 302; Hohmann MK Rdn. 13; SSW/Jeßberger Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6. 83 BGH GA 1964 151. 84 Vgl. BGHSt 56 196 (nur abstellend auf § 132 Alt. 2), Theile ZJS 2012 138, 143. 85 BGH GA 1967 114. 86 Vgl. Jahn JuS 2013 853, 854; einschr. Stein SK Rdn. 8, weil in diesen Fällen regelmäßig keine von anderen unterscheidbare Person wahrnehmbar wird. 87 OLG Stuttgart StraFo 2006 255; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Stein SK Rdn. 7; Fischer Rdn. 6; Oetker NJW 1984 1602. 88 OLG Stuttgart StraFo 2006 255. 573

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§ 132 StGB

Amtsanmaßung

als angeblicher Funktionsträger eines nicht eingerichteten europäischen Kriminalamts geriert. Entscheidend ist, dass der Täter durch Vortäuschung einer wenngleich nicht existierenden Amtsstellung seinem Handeln staatliche Autorität beilegt, deren unbefugter Inanspruchnahme durch die Strafvorschrift gerade entgegengewirkt werden soll. Vor diesem Hintergrund kommt es für die Tatbestandserheblichkeit auch nicht darauf an, ob die vorgenommene Handlung in den Zuständigkeitsbereich des angemaßten Amtes fällt.89 Gleichgültig ist ferner, ob der Täter die Handlung auch als Privatmann hätte vornehmen können wie z. B. die vorläufige Festnahme gem. § 127 Abs. 1 StPO.90 Die einen Einbrecher bei der Tatausführung stellende Privatperson (§ 127 Abs. 1 StPO) etwa schlüpft mit dem Hinweis „Kriminalpolizei, Sie sind verhaftet!“ in die funktionelle Rolle eines Polizeibeamten und gibt der vorläufigen Festnahme dadurch den Anschein amtlichen Charakters. Entsprechendes gilt für eine Zeugenbefragung. Auch ein Amtsträger kann Täter sein, wenn er die Grenzen seiner Amtsbefugnis derart 18 weit überschreitet, dass die Handlung den Charakter der Ausübung eines anderen Amts gewinnt.91 Eine solche Kompetenzüberschreitung muss so geartet sein, dass sie „den Charakter einer in den Kreis eines anderen Amtes einschlagenden Amtshandlung“ annimmt.92 Dies setzt voraus, dass der Amtsträger mit seiner Amtshandlung sich nicht im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit des übertragenen Amtes hält93 oder die nicht nur innerdienstliche örtliche Zuständigkeit überschreitet.94 Die Nichtbeachtung der sachlichen Zuständigkeit kann darin liegen, dass der Täter in den Geschäftskreis einer anderen Behörde (Führerscheinausstellung unter bewusster Überschreitung der Behördenzuständigkeit des Straßenverkehrsamtes)95 oder die sachliche Kompetenz eines anderen Beamten derselben Behörde eingreift (z. B. Ausübung ausschließlich richterlicher Befugnisse durch den Geschäftsstellenbeamten oder Rechtspfleger desselben Gerichts; Erlass eines Haftbefehls durch Gerichtsreferendar).96 Allein die Verletzung der Vorschriften über die räumliche Beschränkung der Tätigkeit eines Notars auf seinen Amtsbezirk (§§ 10a und 11 BNotO) stellt allerdings noch keine Amtsanmaßung dar, weil die Zuständigkeitsnorm rein dienstrechtlicher Natur ist und keine Außenwirkung im Verhältnis zu den Beteiligten eines beurkundeten Vorgangs entfaltet.97 Nicht tatbestandserheblich sind dagegen solche Amtshandlungen, für die ein Amtsträger 19 generell zuständig ist, mit deren Ausführung er aber gegen innerdienstliche Vorschriften oder Weisungen, Dienstbereichseinteilungen oder sonstige innerdienstliche Organisationsvorschriften oder gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt.98 Nicht erfasst werden auch Handlungen, die sich als treuwidrige Ausnutzung der dem Amtsträger zustehenden Amtsrechte darstellen.99 Eine tatbestandliche Relevanz ist auch bei Vornahme der Amtshandlung trotz fehlender

89 Vgl. BayObLGSt 1956 269, 270; Hohmann MK Rdn. 13; Fischer Rdn. 8; SSW/Jeßberger Rdn. 8; aA Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 76.

90 Hohmann MK Rdn. 12; Fischer Rdn. 8. 91 Vgl. hierzu BGHSt 3 241, 244; 12 85, 86; 37 207, 211; BayObLG NJW 2003 1616 f; KG JR 1993 388, 389; Fischer Rdn. 8a; Stein SK Rdn. 9; Sternberg-Lieben JR 2004 74.

92 RGSt 58 173, 176; 67 226; BGHSt 3 241, 244; BayObLG NJW 2003 1616, 1617; Stein SK Rdn. 9. 93 BGHSt 3 241, 244; vgl. auch BayObLG NJW 1951 245; VG München BeckRS 2015 123796 (Erteilung von Ausfuhrgenehmigungen durch einen Zollbeamten); Stein SK Rdn. 9.

94 Vgl. BGHSt 12 85, 86; 37 207, 211; 44 186, 189 (Notar); BGH NJW 2016 419, 421 (Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen unter Missachtung der örtlichen Zuständigkeit der Ausländerbehörde); BayObLG NJW 1951 245.

95 BGHSt 37 207, 211. 96 Vgl. auch RGSt 58 173, 176: Vornahme von der Gemeindeverwaltung oder dem Städtischen Kämmereiamt vorbehaltenen Vermittlungsgeschäften von Begräbnisplätzen durch den Friedhofsverwalter; Stein SK Rdn. 9.

97 BGHSt 44 186, 189. 98 Vgl. BayObLG NJW 2003 1616, 1617 m. zust. Anm. Otto JK 3; Sternberg-Lieben JR 2004 74; s. a. RGSt 67 226; ferner RGSt 56 234; 58 173, 176; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Stein SK Rdn. 9.

99 BGHSt 3 241, 244; BayObLG NJW 2003 1616, 1617; Sternberg-Lieben JR 2004 74, 76; aA OLG Hamm NJW 1951 245, 246. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

StGB § 132

materieller Voraussetzungen zu verneinen,100 so z. B. bei Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen durch den zuständigen Gruppenleiter des Ausländeramts ohne Nachweis der gesetzlichen Anforderungen oder bei dem Erlass eines Haftbefehls ohne Haftgründe.101 Zur Abgrenzung bloß befugniswidrigen Handelns von tatbestandserheblichem Verhalten kann auf die in § 44 VwVfG enthaltene Regelung zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes als Leitlinie zurückgegriffen werden.102 Tatbestandserheblich ist nicht nur die angemaßte, (an sich) zulässige amtliche Tätigkeit,103 20 erfasst wird entsprechend dem Normzweck vielmehr auch (pseudo-)amtliches unzulässiges Handeln, soweit es einem unbefangenen Beobachter als hoheitliches Handeln erscheint,104 so z. B. erkennbar sexualbezogene „Untersuchungshandlungen“ eines angeblichen Schularztes,105 die scheinbar gesundheitsbehördliche schriftliche Abschiebungsandrohung gegenüber einem Ausländer wegen angeblich unsauberer Führung einer Imbissstube,106 die Vereidigung eines Angeklagten durch einen sich als Richter gerierenden Gerichtsreferendar oder die Erfragung der PIN von gestohlenen EC-Karten bei den Geschädigten durch den sich als Polizeibeamten ausgebenden Dieb, um diese angeblich entsperren zu lassen.107 Denn gerade auch in solchen Fällen wird das Vertrauen in die Echtheit und Zuverlässigkeit von Hoheitsakten und damit die staatliche Autorität gefährdet. Dies gilt jedoch nicht, wenn eine Rechtsgutsgefährdung wegen offenkundig nicht amtlichen Charakters ausscheidet, weil das Täterhandeln für jedermann ersichtlich so weit von einer normalen staatlichen Tätigkeit abweicht, dass der Eindruck legalen staatlichen Handelns unter keinen Umständen entstehen kann.108

bb) Amtshandlung. Zu dem Auftreten als angeblicher Amtsträger muss eine Amtshandlung 21 hinzukommen. Das Befassen mit der Ausübung setzt begrifflich ein Handeln voraus, das aufgrund der vorgetäuschten Amtsträgereigenschaft nach außen als Ausübung hoheitlicher Tätigkeit erscheint. Das Auftreten als Amtsträger allein oder erkennbar zu privaten Zwecken genügt nicht.109 So reicht es beispielsweise nicht aus, wenn jemand ein Geldstück als angebliche Dienstmarke mit dem Bemerken vorzeigt, er sei Kriminalbeamter, um Einlass in einen Club zu erhalten, ohne das geforderte Eintrittsentgelt entrichten zu müssen,110 oder der vorgeblich hochrangige Amtsträger um bevorzugte Bedienung im Hotel oder um Freimachen eines Platzes im Bahnabteil nachsucht.111 Auch das Vorzeigen einer unechten polizeilichen Dienstmarke allein ist keine Amtshandlung, sondern lediglich Täuschungsmittel.112 Gibt sich dagegen ein Rechtsanwalt am Telefon gegenüber einer Mitarbeiterin der zuständigen Polizeidirektion als Staatsanwalt aus und begehrt mit Nachdruck die Auszahlung eines polizeilich beschlagnahmten Geldbetrages an die von ihm vertretene Mandantin, stellt sich dies als amtliche Tätigkeit dar.113 100 101 102 103 104 105 106 107 108

RGSt 56 234, 235. Niederschriften 10 363. Sternberg-Lieben JR 2004 74, 76; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; aA Stein SK Rdn. 9. So aber Fiedler Anmaßung und Erschleichen eines öffentlichen Amtes S. 97. BGH NStZ 2016 721. BGH BeckRS 1973 74. OLG Karlsruhe 3 Ss 22/91 v. 11.11.1991. BGH NStZ 2016 721. OLG Stuttgart StraFo 2006 255; Schröder NJW 1964 62; E 1962 Begr. S. 658: „Angebliche, aber schlechthin unzulässige Amtshandlung“; Stein SK Rdn. 11. 109 BGH NStZ 2016 721; SSW/Jeßberger Rdn. 8. 110 BGHR StGB § 132 Ausübung 1. 111 Geppert Jura 1986 590, 592; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 80 II Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 14. 112 Vgl. BGH GA 1967 114. 113 AA KG StraFo 2007 250 mit der Begründung, der Rechtsanwalt habe von der Möglichkeit, gem. § 161 Abs. 1 S. 2 StPO, § 152 Abs. 1 GVG eine verbindliche dienstliche Anweisung zu erteilen, keinen Gebrauch gemacht; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5. 575

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§ 132 StGB

Amtsanmaßung

Die Handlungen müssen sich für Außenstehende als Ausfluss der dem (angemaßten) Amt staatlich zugewiesenen Rechte und Pflichten oder jedenfalls eines Aufgabenbereichs mit hoheitlichem Bezug darstellen, wobei auf den Empfängerhorizont eines unbefangenen Dritten abzustellen ist.114 Das ist zu verneinen bei erwerbswirtschaftlich-fiskalischer Tätigkeit, wie etwa beim Einkauf von Waren unter Angabe, ein Bediensteter der örtlichen Justizvollzugsanstalt115 oder ein Polizeibeamter zu sein.116 In diesen Fällen wird das geschützte Rechtsgut, die Autorität des Staates, nicht tangiert.117 23 Das pseudo-amtliche Handeln kann fernmündlich ausgeführt werden, z. B. im Wege einer telefonischen Einholung von Amtsauskünften oder einer Anordnung in Form einer fernmündlichen Polizeiverfügung unter der Legende eines Polizeibeamten.118 Die angemaßte hoheitliche Tätigkeit kann aber auch auf schriftlichem Wege erfolgen. Eine schriftliche Anmaßung eines Amtes kommt in Betracht, wenn der Täter die Amtsträgerstellung unter seinem Namen in Anspruch nimmt. Die Rechtsprechung bemüht teilweise die erste Alternative auch in den Fällen der mit gefälschter oder unleserlicher Unterschrift versehenen pseudo-behördlichen Schreiben, in denen sich der Verfasser als Leiter oder Funktionsträger eines bestimmten Amtes ausgibt, z. B. mit dem Briefkopf „Stadt Z – der Stadtdirektor“ oder „Gesundheitsamt Y – der Leiter“ und der Zeichnung als „Der Leiter des …“ oder „Beamter des staatlichen Polizeipräsidiums X“.119 Dies erscheint jedoch nicht unbedenklich. Denn der Verfasser tritt in solchen Fällen gegenüber dem zu täuschenden Empfänger nicht individualisierbar als Amtsträger und Urheber der angemaßten Amtshandlung auf. Solche Fälle werden vielmehr durch die zweite Alternative erfasst.120 22

24 cc) Einzelfälle. Als Amtsanmaßung i. S. der ersten Alternative des § 132 ist z. B. angesehen worden: Vornahme von Verkehrskontrollen in Polizeiuniform und Erteilung gebührenpflichtiger Verwarnungen;121 vorläufige Festnahme einer Frau unter Ausgabe als Polizist, um sie dann gegen geschlechtliche Hingabe wieder freilassen zu können;122 Auftritt als Kriminalbeamter und Beschlagnahme von Schmuckstücken bei einem Juwelier zwecks angeblicher Überprüfung ihrer Herkunft aus einem Raubüberfall;123 Auftreten als Kriminalbeamter zur Durchsetzung eines quasi-behördlichen Einlassbegehrens in eine Wohnung;124 Erfragen der PIN gestohlener EC-Karten bei den Geschädigten durch einen angeblichen Polizeibeamten,125 Warnung älterer Menschen durch einen angeblichen Polizeibeamten vor einem bevorstehenden Überfall und Veranlassung, Vermögenswerte vorübergehend in „polizeiliche Verwahrung“ zu geben;126 Einwirkung eines vermeintlichen Amtsträgers auf eine Partei eines Arbeitsrechtsstreits zwecks Herbeiführung eines Vergleichs;127 unerlaubte Durchsuchung in Diebesabsicht;128 Untersuchung von Schülerinnen als angeblicher Schularzt;129 Erlass eines Mahnbescheids;130 Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130

BGH NStZ 2016 721. BGHSt 12 30. Vgl. OLG Oldenburg MDR 1987 604. Vgl. BGHSt 12 30, 31 f; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1983 352; Welp FS Lackner 761, 786. BGH BeckRS 2019 13091; VGH München BeckRS 2014 51274. Vgl. RG DJZ 1902 534; RGSt 68 77, 81; Fiedler Anmaßung und Erschleichen eines öffentlichen Amtes S. 99 f. Vgl. OLG Stuttgart StraFo 2006 255; LG Paderborn NJW 1989 178; Stein SK Rdn. 8. BGH GA 1964 151. RGSt 2 292. Füllkrug Jura 1989 362; vgl. auch RGSt 54 255. RG JW 1935 2960; BGH BeckRS 2019 9070. BGH NStZ 2016 721. BGH BeckRS 2019 13091; NJW 2020 2201; vgl. auch LG Heidelberg BeckRS 2018 30955. RG GA Bd. 60 85. OGHSt 1 303. BGH BeckRS 1973 74. RGSt 23, 205; vgl. aber LG Hannover StV 1981 552.

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IV. Objektiver Tatbestand

StGB § 132

durch einen Beamten einer örtlich unzuständigen Ausländerbehörde;131 Abschiebungsandrohung gegen Ausländer durch angeblichen Leiter des Gesundheitsamts.132 Die Telefonüberwachung durch Mitarbeiter des Ministeriums für Staatssicherheit (MfS) der ehemaligen DDR erfüllt die erste Alternative des Tatbestands nicht, weil die Mitarbeiter tatsächliche Inhaber eines öffentlichen Amtes waren und nicht der Anschein staatsanwaltschaftlicher Tätigkeit erweckt worden ist.133

c) Unbefugt. Der Täter muss sich unbefugt mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befas- 25 sen. Der gesetzlich umschriebenen Verhaltensweise als solchen, die für sich genommen wertneutral ist, kann eine abschließende Umschreibung tatbestandlichen Unrechts nicht entnommen werden.134 Erst die Unbefugtheit des Handelns verleiht dem Tatbestand den deliktstypischen Unwertcharakter der Anmaßung.135 Die Unbefugtheit ist deshalb ein normatives tatbestandsausfüllendes Merkmal.136 Kennzeichnend für den durch das Merkmal „unbefugt“ umschriebenen tatbestandlichen Unwertgehalt ist der Mangel einer zur Ausübung der öffentlich-rechtlichen Funktion berechtigenden öffentlichen Amtsstellung oder anderweitigen staatlichen Ermächtigung. Unbefugt handelt somit, wer nicht durch seine Amtsstellung oder kraft sonstiger gesetzlicher oder behördlicher Ermächtigung, amtlicher Bestellung, Berufung oder Beauftragung durch die zuständige amtliche Stelle zur Vornahme der entsprechenden hoheitlichen Tätigkeit legitimiert ist.137 Die Befugnis zur Wahrnehmung der Dienstgeschäfte ergibt sich aus dem übertragenen Amt, 26 nicht aus den dafür erforderlichen Qualifikationen. Deshalb handelt nicht unbefugt i. S. v. § 132, wem die Ausübung eines öffentlichen Amtes aufgrund einer arglistigen Täuschung oder einer strafbaren Handlung, z. B. eines Anstellungsbetrugs, übertragen worden ist.138 Dies lässt die mit der Übertragung des Amtes verknüpfte Befugnis zur Vornahme der Dienstgeschäfte nach außen unberührt. Auf die Außenwirkung kommt es aber im Hinblick auf den Normzweck des § 132 an.139 Das missbräuchliche Bewirken der Amtsübertragung und die rückwirkenden Rechtsfolgen einer Rücknahme der Ernennung bzw. deren Nichtigkeit berühren lediglich das Innenverhältnis zwischen dem Amtsträger und seinem Dienstherrn. Ungeachtet der Nichtigkeit oder der Möglichkeit der Rücknahme des Anstellungsakts (§§ 13, 14 Abs. 1 BBG; §§ 18, 19 Abs. 1 DRiG) wird der Träger eines Amtes kraft Gesetzes bis zur Untersagung der Dienstgeschäfte oder der Rücknahme der Ernennung als nach außen zur Wahrnehmung dienstlicher Verrichtungen aus dem ihm übertragenen, wenngleich erschlichenen Amtsbereich befugt angesehen und sind die von ihm vorgenommenen dienstlichen Handlungen der Allgemeinheit gegenüber gültige Amtshandlungen (§ 15 BBG).140 Auch die Vornahme einer Diensthandlung unter Missachtung einer Zwangsbeurlaubung 27 im Rahmen eines Disziplinarverfahrens ist keine unbefugte Amtsanmaßung. Die Zwangsbeurlaubung als dienstinterne Maßnahme und vorübergehende Beschränkung der konkreten Amtsausübung tangiert das Amtsträgerverhältnis als solches nicht.141 Entsprechendes gilt, wenn ein 131 132 133 134 135 136

BGH NJW 2016 419. OLG Karlsruhe 3 Ss 22/91 v. 11.11.1991. BGHSt 40 8, 11 f; aA OLG Dresden DtZ 1993 287, 288; KG JR 1993 388; vgl. dazu Ostendorf JZ 1997 1104, 1106. Ostendorf NK Rdn. 13. Vgl. Warda Jura 1979 286, 295; Fischer Rdn. 15. Hohmann MK Rdn. 15; Fischer Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 9; aA Dahs NStZ 1986 101: allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal. 137 BGHSt 40 8, 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Stein SK Rdn. 12; SSW/Jeßberger Rdn. 12. 138 Vgl. BGH StB 11/74 v. 7.7.1976; OLG Braunschweig NdsRpfl 1950 127; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Hohmann MK Rdn. 16; Fischer Rdn. 15; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 80 II Rdn. 9. 139 BayObLG NJW 2003 1616, 1617. 140 Hohmann MK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Stein SK Rdn. 12. 141 Vgl. RG JW 1933 2140; Stein SK Rdn. 12. 577

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§ 132 StGB

Amtsanmaßung

Notar trotz vorläufiger Amtsenthebung mit Gültigkeit nach außen (§ 55 Abs. 2 Satz 2 BNotO) einen Grundstückskaufvertrag beurkundet und die dafür fällig gewordenen Gebühren erhebt.142 Unbefugt handelt ein Amtsträger schließlich auch dann nicht, wenn die Amtshandlung zwar zu seiner Amtszuständigkeit gehört, er aber im konkreten Einzelfall kraft Gesetzes oder durch Geschäftsverteilungsplan ausgeschlossen ist (z. B. § 65, 66 BBG; §§ 22, 23 Abs. 2, 31 StPO).143 Etwas anderes gilt nur, wenn die Überschreitung der Dienstbefugnisse den Charakter einer in den Kreis eines anderen Amts einschlagenden Amtshandlung gewinnt,144 so wenn ein Rechtsreferendar als Richter einen Haftbefehl erlässt145 oder ein Bediensteter des Straßenverkehrsamtes unter bewusster Überschreitung der Behördenzuständigkeit Führerscheine ausstellt.146

2. Vornahme einer Handlung, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf (2. Alt.) 28 Die zweite Alternative verlangt, dass der Täter unbefugt eine Handlung vornimmt, die nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf. Strafbarkeitsbegründend ist hier die Vornahme der Handlung selbst. Damit werden Fälle erfasst, in denen der Täter keine Amtsinhaberschaft vortäuscht und sich nicht persönlich als Amtsträger ausgibt, aber etwas tut, was nur ein Amtsträger tun darf.147 Unter Berücksichtigung von Deliktscharakter und Normzweck kommt es (auch hier) stets darauf an, dass die vorgenommene Handlung im Rahmen der sie begleitenden Umstände bei einem objektiven Betrachter den Anschein hoheitlichen Handelns hervorruft und deswegen mit einer solchen verwechselbar ist.148 Nur dann kann der Autorität des Staates und seiner Behörden ein Vertrauensverlust drohen, dem entgegenzuwirken Sinn und Zweck des § 132 ist.

29 a) Handlung, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf. Im Hinblick auf das Erfordernis, dass die Vornahme einer Handlung den Anschein einer Amtshandlung erwecken muss, kommen zunächst Tathandlungen in Betracht, die wegen ihres hoheitlichen Eingriffscharakters ausschließlich den Trägern öffentlicher Ämter vorbehalten und einer Privatperson grundsätzlich untersagt sind. Darunter fallen beispielsweise die Verhaftung, die Vornahme einer Durchsuchung oder Beschlagnahme149 oder die Versendung eines den inhaltlichen Erfordernissen der §§ 699 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. 692 Abs. 1 ZPO entsprechenden Vollstreckungsbescheids150 sowie die Erteilung einer gebührenpflichtigen Verwarnung.151 Handelt der Täter nicht nur unter Vortäuschung seiner Zugehörigkeit zu Soldaten (s. o. Rdn. 12), sondern beansprucht er zusätzlich „Amtsbefugnisse“ als Feldjäger, kommt eine Strafbarkeit nach § 132 Alt. 2 in Betracht.152 Wer dem Fahrer eines Lkw auf der Autobahn per Handzeichen zu verstehen gibt, 142 143 144 145 146 147 148

AA RGSt 76 25. BayObLG NJW 2003 1616, 1617. Vgl. BGHSt 3 241, 244; 12 85, 86; BayObLG NJW 2003 1616, 1617. Hohmann MK Rdn. 15. BGHSt 37 207, 211. Hohmann MK Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6, 8; Fischer Rdn. 10. BGHSt 40 8, 12 f unter Aufgabe der Rspr. des Reichsgerichts, das in dem Hervorrufen des Anscheins einer Amtshandlung keine notwendige Tatbestandsvoraussetzung des § 132 2. Alt. gesehen hatte (vgl. RGSt 56 156); BGHSt 56 196, 201; KG NStZ-RR 2013 172; OLG Celle SVR 2014 240; BayObLGSt 1956 269 ff; OLG Köln NJW 1999 1042, 1044; OLG Stuttgart StraFo 2006 255; Hohmann MK Rdn. 17, 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Fischer Rdn. 10; Stein SK Rdn. 14, 17; SSW/Jeßberger Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 8; Vormbaum ZJS 2017 433, 437. 149 RGSt 59 291, 298; BGHSt 56 196, 202. 150 OLG Frankfurt a. M. NJW 1964 61. 151 BGH GA 1964 151. 152 BGHSt 56 196, 201. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

StGB § 132

dass er rechts heranfahren soll und beim Fahrer der Eindruck einer Polizeistreife in Zivil erweckt wird, die eine Fahrzeugkontrolle durchführen will, kann sich nach § 132 2. Alt. strafbar machen.153 Erfolgt die Handlung allerdings unter Umständen, die sie als Privathandlung erscheinen lässt, ist § 132 nicht erfüllt, so z. B. die Abnahme eines Privateids154 oder die Wohnungsdurchsuchung durch einen Privatdetektiv.155 Erfasst werden darüber hinaus Handlungen, die zwar auch von Privatpersonen vorgenommen werden dürfen, aber unter äußeren Umständen erfolgen, die sie als Ausübung hoheitlichen Handelns erscheinen lassen und deshalb den Anschein einer Amtshandlung hervorrufen.156 In Betracht kommen der Einsatz von Blaulicht,157 die vorläufige Festnahme gem. § 127 Abs. 1 StPO oder die Befragung von Zeugen. Für die Beurteilung, ob der Täter nach dem äußeren Anschein hoheitliche Tätigkeit ausge- 30 übt hat, ist auf die Sicht eines unbefangenen Beobachters abzustellen.158 Es genügt nicht, dass der Betroffene die Handlung im Sinne einer Amtlichkeit (miss)versteht oder sich durch die Handlung täuschen lässt.159 Maßgebliches Beurteilungskriterium ist vielmehr, ob die Tathandlung aufgrund der begleitenden Umstände aus Sicht eines objektiven Beobachters Form- und Inhaltserfordernissen einer hoheitlichen Maßnahme entspricht und deshalb mit ihr verwechselt werden kann.160 Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Handlung des Täters in allen Punkten der für das angemaßte hoheitliche Verhalten vorgeschriebenen Form genügt.161 Vielmehr sind die Anforderungen an die beurteilungserheblichen Merkmale, insbesondere hinsichtlich der Beachtung der wesentlichen formalen Elemente der echten Amtshandlung, fallbezogen unterschiedlich. So kann eine Befragung aufgrund der behördentypischen Durchführung (Personalienfeststellung, Erstellung einer Vernehmungsniederschrift) je nach konkreter Gestaltung als amtliche Vernehmung erscheinen. Bei einer Festnahme kann, auch wenn sie nach § 127 Abs. 1 StPO vorgenommen werden könnte, durch die Art und Weise ihrer Ausführung – Gestaltung der „Eröffnung“, Mitteilung eines Festnahmegrundes, Personalienfeststellung – der Anschein entstehen, es handele es sich um eine vorläufige Festnahme im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens.162 Eine verwechslungsfähige Amtshandlung kann auch gegeben sein, wenn jemand in vorgetäuschter amtlicher Funktion unter Vorlage gefälschter Schriftstücke mit quasiamtlichem Inhalt und in „Feldjägeruniform“ als Feldjäger auftritt und eine Durchsuchung und Beschlagnahme durchführt.163 Im Hinblick darauf, dass der überwiegende Teil der nach § 52 Abs. 3 StVZO mit Kennleuchten für blaues Blinklicht ausgestatteten, zu Einsatzfahrten nach § 38 Abs. 1 und 2 StVO berechtigten Fahrzeuge im Rahmen hoheitlichen Handelns eingesetzt wird, spricht beim Einsatz des blauen Blinklichts am Fahrzeug der erste Anschein aus Sicht eines objektiven Betrachters dafür, dass dies im Rahmen hoheitlichen Handelns erfolgt.164 153 154 155 156

BGH NJW 2015 2131 m. krit. Anm. Zopfs = NZV 2015 399 m. Anm. Krüger NVZ 2015 453. RGSt 34 288. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Stein SK Rdn. 14. Vgl. BGHSt 40 8, 13 f; KG NStZ-RR 2013 172; OLG Stuttgart StraFo 2006 255; BayObLGSt 1956 269, 270; Hohmann MK Rdn. 18; einschr. Stein SK Rdn. 15 (Herbeiführung der Rechtsfolgen, die das Handeln für sich in Anspruch nimmt, darf prinzipiell nur durch Hoheitsakt denkbar sein, weshalb die als polizeilich erscheinende Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs durch unmittelbare Anwendung von Zwang ohne vorangehenden (angeblichen) Verwaltungsakt nicht der 2. Alt. unterfällt. 157 OLG Celle SVR 2014 240; KG NStZ-RR 2013 172; Jahn JuS 2013 853. 158 BGHSt 40 8, 13; OLG Celle SVR 2014 240; OLG Stuttgart StraFo 2006 255; LG Paderborn NJW 1989 178, 179. 159 BayObLGSt 1956 269, 271. 160 BGHSt 40 8, 13; 56 196, 202; OLG Celle SVR 2014 240; KG NStZ-RR 2013 172; OLG Stuttgart StraFo 2006 255; OLG Köln NJW 1999 1042, 1044; Hohmann MK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8. 161 Vgl. RGSt 68 77, 80; BayObLGSt 1956 269, 271; OLG Frankfurt a. M. NJW 1964 61, 63; OLG Stuttgart StraFo 2006 255. 162 Vgl. BayObLGSt 1956 269, 271; RGSt 59 291, 293, 298: Vernehmung nach scheinbar amtlicher Sistierung. 163 BGHSt 56 196, 202. 164 KG NStZ-RR 2013 172; OLG Celle SVR 2014 240; vgl. auch AG München Urt. v. 13.2.2019 – 821 Ds 431 Js 188048/ 18, FD-StrVR 2019 418866; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8. 579

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§ 132 StGB

Amtsanmaßung

Eine Strafbarkeit nach § 132 setzt aber grundsätzlich zusätzlich Feststellungen voraus, dass das Fahrzeug nach Form und Farbe gerade Ähnlichkeit mit einem Einsatzfahrzeug z. B. der Polizei oder Feuerwehr aufwies und damit den Eindruck hoheitlichen Handelns erweckte.165 Wenn das Fahrzeug nur das Erscheinungsbild eines Privatwagens hat, kann eine Verwechslungsfähigkeit mit einem Zivilfahrzeug der Polizei in Betracht kommen, das das Blinklicht im Rahmen einer Einsatzfahrt und damit im Rahmen hoheitlichen Handelns verwendet.166 Dagegen ist die Bestätigung der von operativen Einheiten des ehemaligen Ministeriums für Staatssicherheit (MfS) erteilten Aufträge zum Abhören von Fernmeldeanschlüssen durch einen Offizier dieser Behörde keine Amtsanmaßung, weil sich diese Handlung als Maßnahme im Rahmen der allgemeinen Spitzeltätigkeit des MfS, nicht aber als Wahrnehmung staatsanwaltschaftlicher Befugnisse im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens darstellt.167 Auch in den Fällen der Ausstellung und Versendung scheinbar amtlicher Urkunden und 31 unechter Behördenbescheide kommt es für die Frage, ob der Täter nach dem äußeren Anschein hoheitliche Tätigkeit ausübt, darauf an, ob die scheinbar amtlichen Urkunden aus Sicht eines unbefangenen Beobachters unter dem Gesichtspunkt der Verwechselbarkeit den amtlichen entsprechen.168 Sie müssen zwar nicht in allen Punkten der für die amtlichen Dokumente vorgeschriebenen Form genügen und es reicht aus, dass sie dem äußeren Anschein nach „amtlich“ wirken. § 132 2. Alt. scheidet aber aus, wenn wesentliche Inhalts- oder Formerfordernisse nicht gewahrt sind, deren Fehlen die Wirksamkeit amtlicher Schriftstücke beeinträchtigt.169 So genügt die bloße Benutzung von Behördenformularen allein noch nicht.170 Die Zusendung von privaten Zahlungsaufforderungen, die Mahnbescheiden zwar in der äußeren Form ähnlich sind, diesen inhaltlich aber nicht entsprechen (vgl. § 692 Abs. 1 ZPO), ist nicht tatbestandsmäßig.171 Eine Verwechselbarkeit ist auch dann zu verneinen, wenn nicht jedenfalls auf ein bestimmtes Amtsgericht als die den Mahnbescheid erlassende Stelle hingewiesen worden ist. Denn die Bezeichnung des erlassenden Gerichts (und dessen Zuständigkeit) ist unverzichtbare Wirksamkeitsvoraussetzung eines Mahnbescheides (§§ 690 Abs. 1 Nr. 2, 691 Abs. 1, 692 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)172 und deshalb für den Eindruck der Echtheit bei einem objektiven Betrachter bestimmend. Dagegen steht das Fehlen einer Unterschrift des Rechtspflegers (§ 689 Abs. 1 ZPO; § 20 Nr. 1 RpflG) einer Verwechslungsfähigkeit nicht entgegen,173 da das Gesetz anstelle einer handschriftlichen Unterschrift einen Stempelabdruck oder eine elektronische Signatur genügen lässt (§ 692 Abs. 2 ZPO). Die Anforderungen an Form und Inhalt hängen von den besonderen Umständen des Einzel32 falles ab. Indizielle Kriterien dafür, ob das Erscheinungsbild eines nachgemachten Behördenschreibens den Eindruck eines amtlichen Bescheids erweckt, sind formelle Umstände wie die Verwendung des amtsüblichen Briefkopfs mit Aufdruck von Behörde, Behördenstempel, leitendem Amtsträger, Abteilung, Sachbearbeiter und Zimmernummer, inhaltliche Gesichtspunkte wie die Verwendung von Begriffen aus der Rechtssprache (Ausweisung, Abschiebung etc.) sowie Art und Weise des Zugangs beim Adressaten.174 Ausreichend ist beispielsweise die Verbreitung eines Aufrufs zur Rückgabe der Volkszählungsbögen, der den von einer Stadt verwendeten Kopf

165 KG NStZ-RR 2013 172; OLG Celle SVR 2014 240 (silbergrau lackiertes Fahrzeug mit einem blauen Streifen an der Fahrzeugseite); Stein SK Rdn. 17. 166 KG NStZ-RR 2013 172; Jahn JuS 2013 853. 167 BGHSt 40 8, 12 f. 168 OLG Stuttgart StraFo 2006 255; OLG München NStZ-RR 2010 173; Fischer Rdn. 11; Schröder NJW 1964 61, 62. 169 OLG Stuttgart StraFo 2006 255; OLG München NStZ-RR 2010 173; Hohmann MK Rdn. 20; SSW/Jeßberger Rdn. 10. 170 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10. 171 Vgl. RGSt 68 77, 79 f; OLG Frankfurt a. M. NJW 1964 61 m. Anm. Schröder; vgl. aber auch RGSt 23 205. 172 Vgl. BGH RPfleger 1989 516. 173 Vgl. OLG Frankfurt a. M. NJW 1964 61; RGSt 23 205. 174 Vgl. LG Paderborn NJW 1989 178; AG Göttingen NJW 1983 1209; SSW/Jeßberger Rdn. 10. Krauß

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IV. Objektiver Tatbestand

StGB § 132

aufweist, mit „Der Stadtdirektor“ unterschrieben ist und das Signet der Volkszählung enthält.175 Im Hinblick auf den Deliktscharakter des § 132 als abstraktes Gefährdungsdelikt ist unerheblich, ob und ggf. wie viele Personen auf das angebliche amtliche Schreiben tatsächlich hereingefallen sind und in irgendeiner Weise reagiert haben.176 Die bloße Herstellung von Falschurkunden (z. B. Fälschung eines Reisepasses) ist nur 33 dann eine Amtsanmaßung, wenn der Täter die Verfälschung ganz bewusst unter Umständen vornimmt, die nach außen den Anschein amtlicher Tätigkeit begründen sollen.177 In Betracht kommt beispielsweise die Umschreibung eines Führerscheins unter unberechtigter Erweiterung der Fahrzeugklassen, wenn ein Beamter des Straßenverkehrsamtes unter bewusster Überschreitung der Zuständigkeit seines Amtes handelt, diese durch die Art und Weise seines Tätigwerdens den zahlenden Interessenten gegenüber aber bewusst vortäuscht.178 In den üblichen Fällen beruflicher Fälscher von Reisepässen und Führerscheinen dagegen will der Täter mit seinem Handeln gegenüber den Empfängern der Falsifikate oder gegenüber anderen Personen gerade nicht als angeblicher Amtsinhaber in Erscheinung treten, weshalb eine Strafbarkeit nur nach § 267 in Betracht kommt.179 Die vom Täter bedachte (mögliche) Fernwirkung durch das Produkt der Verfälschung allein, z. B. dass die gefälschten Papiere bei später kontrollierenden Polizeibeamten den Eindruck einer amtlichen Herkunft erwecken, vermag eine Erheblichkeit nach § 132 nicht zu begründen.180 Deshalb begeht keine Amtsanmaßung, wer auf einem amtlichen Kennzeichen eines vorübergehend stillgelegten Pkws eine amtliche Plakette der Zulassungsstelle und eine Prüfplakette anbringt.181 Nicht erforderlich ist, dass der Täter offen als Urheber der angemaßten Amtshandlung 34 dem Publikum gegenüber in Erscheinung tritt.182 Tatbestandserheblich sind deshalb auch das heimliche Aufstellen von Verkehrsschildern,183 das Überkleben der die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 30 km/h begrenzenden Verkehrsschilder mit dem Zeichen 50 km/h,184 das Ein- und Ausschalten einer Verkehrsampel oder die Anbringung einer Pfandmarke,185 wenn der Eindruck hoheitlicher Anordnung entsteht.186 Tatbestandserheblich ist weiterhin die Anbringung von nachgedruckten „amtlichen“ Verwarnungszetteln an fremden Kraftfahrzeugen in betrügerischer Absicht.187 Eine weitere Fallgruppe bildet die Versendung/Verbreitung nachgemachter amtlicher Schreiben, bei denen es dem Täter regelmäßig auf die Wahrung seiner Anonymität ankommen wird.188 Eine Strafbarkeit nach § 132 ist dagegen zu verneinen, wenn der Täter zur Täuschung der 35 Polizei einen Verwarnungszettel von einem Fahrzeug entfernt und am eigenen Pkw anbringt, um folgenlos dort parken zu können, wo Parken verboten ist. Hier richtet der Täter den Anschein 175 LG Paderborn NJW 1989 178. 176 Vgl. OLG Stuttgart StraFo 2006 255, 256; Geppert Jura 1986 590, 591; Oetker NJW 1984 1602, 1603; vgl. aber LG Hannover StV 1981 552. 177 Vgl. Geppert Jura 1986 590, 593; i. d. S. wohl auch schon RGSt 68 255. 178 Vgl. BGHSt 37 207. 179 BGHR StGB § 132 Ausübung 2; BayObLG BeckRS 1997 13515 (Anbringen einer amtlichen Plakette der Zulassungsstelle sowie einer Prüfplakette an einem Fahrzeug); Ostendorf NK Rdn. 10; aA Stein SK Rdn. 17, wenn die Falsikate aus der Hand gegeben werden. 180 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Geppert Jura 1986 590, 593; aA Arzt/Weber BT § 45 VI Rdn. 105. 181 BayObLG BeckRS 1997 13515. 182 Vgl. RGSt 23 205, 207; OLG Köln NJW 1999 1042, 1044 m. Anm. Wrage NStZ 2000 32, 33; KG JR 1993 388, 389; OLG Dresden DtZ 1993 287, 288; Fischer Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 21; Küper JR 1967 451, 453; Oetker NJW 1984 1602, 1603; missverst. RGSt 68 251, 255. 183 Arzt/Weber BT § 45 VI Rdn. 105; Stein SK Rdn. 16. 184 OLG Köln NJW 1999 1042, 1044; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; aA Ostendorf NK Rdn. 12. 185 RG HRR 41 Nr. 789. 186 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9. 187 Fischer Rdn. 14; Stein SK Rdn. 16. 188 Oetker NJW 1984 1602. 581

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hoheitlichen Handelns allein gegen die Polizei, nicht aber gegen die Allgemeinheit, deren Vertrauen in die Korrektheit staatlichen Handelns gerade geschützt werden soll.189 Die Vorschrift ist auch nicht anwendbar, wenn der Täter eigenmächtig ein Pfandsiegel entfernt; sein Handeln erweckt hier nach außen nicht den Anschein der Amtlichkeit (Strafschutz nach § 136 Abs. 2). Etwas anderes gilt, wenn er das abgenommene Pfandsiegel anschließend zwecks Täuschung an ein gleichartiges, weniger wertvolles Möbelstück anheftet.190 Hier hat das Handeln rechtsgutgefährdende Außenwirkung, weil eine Autoritätsgefährdung durch mögliches Schwinden des Vertrauens der Vollstreckungsgläubiger in die Echtheit und Zuverlässigkeit von hoheitlichen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eintreten kann. Nicht erfasst werden das bloße Verfälschen einer amtlichen Urkunde191 sowie das Entfernen oder das Zerstören von Verkehrszeichen.192

36 b) Unbefugt. Wie bei der ersten Alternative muss auch hier der Täter unbefugt handeln.193 Die obigen Ausführungen gelten entsprechend (vgl. Rdn. 25 ff).

V. Subjektiver Tatbestand 37 Beide Begehungsformen erfordern vorsätzliches Handeln, wobei bedingter Vorsatz genügt.194 Der Täter muss zumindest billigend in Kauf nehmen, dass er sich ohne Befugnis mit der Ausübung eines ihm nicht übertragenen öffentlichen Amtes befasst bzw. dass er eine Handlung vornimmt, die, weil sie nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf, als hoheitliche Tätigkeit erscheint. In Fällen, in denen der Täter nicht als Inhaber eines öffentlichen Amtes aufgetreten ist, sondern im Sinne der zweiten Begehungsform Handlungen vorgenommen hat, die ausschließlich dem Träger eines solchen Amtes vorbehalten sind, muss er sich bewusst gewesen sein, dass die Handlung in der Art und Weise ihrer Vornahme nach außen den Eindruck amtlichen Handelns hervorruft, im Falle der Verbreitung nachgemachter amtlicher Schreiben bei den Adressaten den Eindruck der Amtlichkeit erzeugt.195 Ein Irrtum über das Vorliegen oder die Reichweite der staatlichen Ermächtigung196 oder 38 über das Fortbestehen des Amtsträgerverhältnisses betrifft die Befugnis und begründet einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum.197 Ein solcher Irrtum kommt in Betracht, wenn ein Beamter im Rahmen der Obliegenheiten seines früheren Amtes trotz wirksam angeordneter Versetzung oder Entlassung Diensthandlungen vornimmt, weil ihm die Versetzungsanordnung oder die sofort vollziehbare Entlassungsverfügung nicht bekannt geworden ist.198 Die Fehlvorstellung eines Amtsträgers über den Umfang seiner durch sein amtliches Handeln überschrittenen sachlichen Zuständigkeit führt zu einem Tatbestandsirrtum.199 Irrtumsfälle sind auch bei sog. beliehenen Unternehmern denkbar: Hat die Straßenbaubehörde an einer Baustelle nur eine 189 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 21; Fischer Rdn. 13; Ostendorf NK Rdn. 12; Baumann NJW 1964 705, 708; Schröder JR 1964 229, 230; Schünemann JA 1974 107; einschr. Stein SK Rdn. 17. 190 Vgl. RG HRR 1941 Nr. 788. 191 BGHR StGB § 132 Ausübung 2. 192 Fischer Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 21; einschr. Stein SK Rdn. 17. 193 Hohmann MK Rdn. 22; Fischer Rdn. 15; Stein SK Rdn. 18; aA Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 84 f, die das Merkmal unbefugt nur der ersten Alternative zuordnet und die entsprechende Eingrenzung der zweiten Alternative bereits dem Wörtchen „nur“ entnehmen will. 194 Hohmann MK Rdn. 24; Fischer Rdn. 16. 195 Vgl. OLG Frankfurt a. M. NJW 1964 61, 63; Geppert Jura 1986 590, 592; Oetker NJW 1984 1603; Stein SK Rdn. 19. 196 BGHSt 40 8, 15. 197 Vgl. RGSt 59 291, 297; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 25; Fischer Rdn. 16; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 80 II Rdn. 11; Oetker NJW 1984 1602, 1603; Warda Jura 1979 295. 198 Warda Jura 1979 286, 295. 199 Vgl. Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 93. Krauß

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VII. Täterschaft und Teilnahme

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halbseitige Straßensperre mit Einbahnregelung angeordnet, stellt der Bauunternehmer in Kenntnis dieser Anordnung aber zusätzlich Geschwindigkeitsbegrenzungsschilder auf, so verwirklicht er vorsätzlich die zweite Begehungsform. Geht der Bauunternehmer jedoch irrtümlich davon aus, der behördlich genehmigte Verkehrszeichenplan sehe auch die zusätzliche Geschwindigkeitsbeschränkung vor, so handelt er in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum.200 Hält der Täter dagegen in Kenntnis der nicht gegebenen Amtsstellung bzw. einer fehlenden 39 staatlichen Ermächtigung sein (hoheitliches) Handeln für erlaubt, so kommt lediglich ein Verbotsirrtum in Betracht, so etwa bei der irrigen Annahme einer Privatperson, bei der Festnahme eines auf frischer Tat betroffenen Täters sich als Verfolgungsbeamter ausgeben zu dürfen,201 oder der irrigen Annahme des Bauunternehmers, ohne behördlichen Auftrag Verkehrsschilder aufstellen oder die behördlich angeordnete Beschilderung durch eine andere ersetzen zu dürfen. Wenn der Täter trotz zutreffender Erfassung des Unrechtsgehalts seines Verhaltens irrig davon ausgeht, seine Tat sei lediglich als Ordnungswidrigkeit zu qualifizieren, während sein Verhalten tatsächlich eine Straftat nach § 132 darstellt, kommt dagegen ein Verbotsirrtum nicht in Betracht.202

VI. Rechtswidrigkeit Das Merkmal „unbefugt“ hat bei § 132 doppelfunktionalen Charakter. Es dient zur Begren- 40 zung des Tatbestands (siehe oben Rdn. 25) und ist gleichzeitig als allgemeines Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit zu qualifizieren.203 Allerdings dürften Rechtfertigungsgründe bei § 132 kaum praktisch werden. Die einem Privatmann z. B. gegenüber Straftätern zustehenden Rechte (§ 127 Abs. 1 StPO) sind gesetzlich abgegrenzt. Sie gestatten es nicht, sich bei ihrer Ausübung als Amtsträger auszugeben. Die Voraussetzungen für Maßnahmen zur Beschaffung von Beweismitteln wie Durchsuchung und Beschlagnahme sind in der StPO (§§ 94, 98, 102 ff) klar geregelt und staatlichen Organen vorbehalten.204 Bestimmen aber speziellere Normen aufgrund gesetzlicher Bewertung vorausschaubarer Interessenkonflikte die Eingriffsbefugnisse nach Art und Umfang abschließend, so ist darüber hinaus ein Rückgriff auf § 34 in der Regel nicht statthaft und eine „Abwägung der widerstreitenden Interessen“ ausgeschlossen.205 Eine Hausdurchsuchung bei dem mutmaßlichen Dieb durch den als Kriminalbeamten auftretenden Eigentümer zwecks Auffindung des Diebesguts lässt sich nicht durch Notstandserwägungen rechtfertigen.206

VII. Täterschaft und Teilnahme Täter beider Alternativen kann grundsätzlich jeder unbefugt Handelnde sein. Auch der Amts- 41 träger selbst kommt als Täter in Betracht (vgl. oben Rdn. 18 f), wenn er als Inhaber eines anderen als des von ihm bekleideten öffentlichen Amtes auftritt (1. Alt.) oder sich durch sein Handeln Befugnisse anmaßt, die mit dem ihm zustehenden Amt nicht verbunden sind (2. Alt.).

200 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14. 201 Vgl. Krey BT 1 Rdn. 528; Herzberg JuS 1973 234, 235 Fn. 6. 202 OLG Celle NJW 1987 78, 79; s. a. Herzberg GA 1993 439, 454; Stein SK Rdn. 19; aA AG Göttingen NJW 1983 1209, 1210 (Verbotsirrtum) m. krit. Bespr. Oetker NJW 1984 1603. Geppert Jura 1986 590, 593; Sch/Schröder/Eisele vor § 13 Rdn. 65. Vgl. RGSt 59 296. Vgl. Fischer § 34 Rdn. 24; Herzberg GA 1993 439, 451. Vgl. Herzberg JuS 1973 234, 235.

203 204 205 206 583

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Amtsanmaßung

Die beiden Tatbestandsalternativen enthalten keine eigenhändigen Delikte.207 Ungeachtet der Ausformung als schlichtes Tätigkeitsdelikt besteht der Unrechtsgehalt beider Handlungsformen nicht in einem höchstpersönlichen sozialschädlichen Verhalten, er wird vielmehr entscheidend durch die mit der tatbestandlichen Handlung typischerweise verknüpfte abstrakte Rechtsgutsgefährdung bestimmt.208 Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft sind deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen möglich.209 Die bloße Kenntnis von der Tat und deren Billigung ohne einen die Tatbegehung objektiv fördernden Beitrag genügen aber weder für die Annahme einer Beihilfe gemäß § 27 noch für die Zurechnung nach § 25 Abs. 2.210

VIII. Konkurrenzen 43 Die beiden Begehungsalternativen des § 132 stehen in einem Spezialitätsverhältnis mit Vorrang der ersten Handlungsform (vgl. Rdn. 7).211 Tateinheit kommt insbesondere in Betracht mit Missbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen (§ 132a),212 die der Täter zur Unterstreichung seiner angeblichen Legitimierung nutzt,213 mit Freiheitsberaubung,214 Nötigung,215 Diebstahl,216 Raub,217 Betrug,218 Erpressung, Untreue,219 Urkundenfälschung,220 räuberischer Angriff auf Kraftfahrer.221 Ferner kommt Tateinheit mit §§ 331 ff in Betracht, wenn der Täter Amtsträger ist und sich mit der Ausübung eines (anderen) öffentlichen Amtes befasst.222

IX. Prozessuales 44 Die Verjährungsfrist beträgt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 fünf Jahre. Da die Norm die Autorität des Staates und seiner Organe und keine Individualrechtsgüter schützt, ist ein Klageerzwingungsverfahren unzulässig (§ 172 Abs. 1 Satz 1 StPO).223

207 BGH NJW 2020 2201 bzgl. § 132 Alt. 1; vgl. Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 26; Hohmann MK Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; SSW/Jeßberger Rdn. 14; Ostendorf NK Rdn. 9; Fischer Rdn. 17; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 9; aA Weiler HK-GS Rdn. 1; Stein SK Rdn. 8, 13 bzgl. der ersten Alternative. 208 BGH NJW 2020 2201; aA RGSt 55 265, 266 f; 59 79, 81; OGHSt 1 303, 304 bzgl. der ersten Alternative; Stein SK Rdn. 8 bzgl. der ersten Alternative, weil der Täter selbst als Amtsinhaber auftreten müsse. 209 Vgl. LG Paderborn NJW 1989 178 f; AG Göttingen NJW 1983 1209, 1210; einschr. bzgl. der ersten Alternative Stein SK Rdn. 8; offen gelassen von BGH BeckRS 2019 13091. 210 BGH BeckRS 2019 13091. 211 OLG Stuttgart StraFo 2006 255; OLG München NStZ-RR 2010 173; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16; Hohmann MK Rdn. 5, 27; SSW/Jeßberger Rdn. 15; Fischer Rdn. 18; Geppert Jura 1986 590, 593; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 80 II Rdn. 5; Oetker NJW 1984 1602; aA Stein SK Rdn. 20: eine einheitliche (einmalige) Tatbestandsverwirklichung; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 10 (Konsumtion); RGSt 59 295 (Idealkonkurrenz). 212 BGHSt 56 196. 213 Hohmann MK Rdn. 27; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16. 214 RGSt 59 291, 298. 215 RGSt 56 156. 216 RGSt 54 255, 256; OGHSt 1 303; BGH BeckRS 2019 9070. 217 BGH NJW 2015 2131. 218 RG HRR 1941 Nr. 788; BGH GA 1964 151; NStZ 2016 721. 219 RGSt 76 25. 220 BGHSt 56 166; BGH BeckRS 2019 9070; LG Paderborn NJW 1989 178. 221 BGH NJW 2015 2131. 222 RGSt 76 62. 223 OLG Brandenburg BeckRS 2011 8104. Krauß

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§ 132a Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen (1) Wer unbefugt 1. inländische oder ausländische Amts- oder Dienstbezeichnungen, akademische Grade, Titel oder öffentliche Würden führt, 2. die Berufsbezeichnung Arzt, Zahnarzt, Psychologischer Psychotherapeut, Kinderund Jugendlichenpsychotherapeut, Psychotherapeut, Tierarzt, Apotheker, Rechtsanwalt, Patentanwalt, Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer, Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter führt, 3. die Bezeichnung öffentlich bestellter Sachverständiger führt oder 4. inländische oder ausländische Uniformen, Amtskleidungen oder Amtsabzeichen trägt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Den in Absatz 1 genannten Bezeichnungen, akademischen Graden, Titeln, Würden, Uniformen, Amtskleidungen oder Amtsabzeichen stehen solche gleich, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Amtsbezeichnungen, Titel, Würden, Amtskleidungen und Amtsabzeichen der Kirchen und anderen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts. (4) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Nr. 4, allein oder in Verbindung mit Absatz 2 oder 3, bezieht, können eingezogen werden.

Schrifttum Baldus Der Verzicht auf den akademischen Grad, Jura 1988 573; Bolewski Missbrauch und Schutz diplomatischer Titel, VR 2003 189; ders. Diplomatische Privilegien – Strafrechtlicher Schutz vor Missbrauch, Jura 2006 921; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? Missbrauch von Zeichen nach § 132a StGB und §§ 124 ff OWiG: Zeichenunfug oder sanktionswürdiges Delikt (2004); Dau Uniformen, Rang- und Tätigkeitsabzeichen der Bundeswehr im Schutze des § 132a StGB, NZWehrr 1987 133; Debong Führen akademischer Grade und Titel in Deutschland, ArztRecht 2017 5; Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln, Diss. Frankfurt 1990; dies. Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln, ArchKrim 187 (1991) 129; Geppert Ausgewählte Delikte gegen die „öffentliche Ordnung“, insbesondere Amtsanmaßung (§ 132 StGB) und Verwahrungsbruch (§ 133 StGB), Jura 1986 594; Goeckenjan „Wissenschaftsbetrug“ als Straftat? JZ 2013 723; Hansalek Bachelor- und Masterabschlüsse in der beruflichen Bildung – Ein strafrechtliches Problem? JR 2006 17; Heilmaier Rechtsfragen des § 132a StGB unter besonderer Berücksichtigung des Missbrauchs konsularischer Amtsbezeichnungen, Diss. Erlangen 2009; Hillmann Das Rechtsinstitut des Honorarprofessors – Zugleich ein Beitrag zur Typologie der Bezeichnung „Professor“, VerwArch 1988 369; Jerouschek/Eichelberger Straf- und wettbewerbsrechtliche Aspekte der Berufsbezeichnungen für Psychotherapeuten, MedR 2004 600; Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen – Rechtsgut, Schutzzweck und Anwendungsbereich des § 132a StGB (1995); Kern Zum Weiterführen der Amtsbezeichnung Professor nach der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis, MedR 1988 242; Krause Führung von ausländischen Professorenbezeichnungen in der BRD (1996); Laustetter/Beige „Dr. h.c. of Motivation“ – zur Strafbarkeit des Führens ausländischer kirchlicher Ehrendoktortitel nach § 132a StGB, JR 2013 93; Lüddeke Bachelor/Master Professional in der beruflichen Weiterbildung, GewArch 2008 18; Neugebauer Ein falscher Arzt, ArchKrim. 124 (1959) 145; Obwexer Ausländische akademische Grade aus Lehrgängen universitären Charakters in Deutschland, EuZW 2008 300; Ottofülling Werbemöglichkeiten nach der Zeit als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger, DS 2011 50; Pieroth/Görisch Was ist eine „Religionsgemeinschaft“? JuS 2002 937; Prieß Die Genehmigung zum Führen ausländischer akademischer und staatlicher Grade gemäß § 2 Abs. 1 GFaG, NVwZ 1991 111; Schlund Das Psychotherapeutengesetz – ein Überblick, NJW 1998 2722; Quarch Zur Verfassungsmäßigkeit des § 132a Abs. 3 StGB, ZevKR 1986 90; Thieme Der Verzicht auf den Doktorgrad, DÖV 1988 250; Thieme Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004; Vahle Hoheitliche Auszeichnungen und Ehrungen in der Bundesrepublik Deutschland, DVP 2000 228; Ziekow Die Befugnis zur Führung der im Ausland erworbenen Bezeichnung „Professor“ im Inland, NVwZ 1999 834; Zimmerling Akademische Grade und Titel (1995); ders. Der im In- oder Ausland ehrenhalber verliehene Doktorgrad („Dr. h.c.“), WissR 1996 320.

585 https://doi.org/10.1515/9783110490060-015

Krauß

§ 132a StGB

Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

Entstehungsgeschichte Die ursprünglich als Übertretung nach § 360 Abs. 1 Nr. 8 StGB eingestufte Vorschrift ist durch das Gesetz zur Änderung des StGB vom 28.6.1935 (RGBl. I S. 839) in das StGB eingefügt worden.1 Art. 2 Nr. 20 des 3. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) hat den Strafschutz auf Amts- und Dienstbezeichnungen und öffentliche Würden ausgedehnt. Durch das EGOWiG vom 24.5.1968 (BGBl. I S. 503) wurde § 132a Absatz 4 eingefügt. Durch Art. 19 Nr. 51 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) ist § 132a geändert und durch die Einbeziehung einiger bisher im Nebenstrafrecht geschützter Berufsbezeichnungen und der akademischen Grade erweitert worden.2 Artikel 4 des Gesetzes über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des 5. Buches SGB und anderer Gesetze vom 16.6.1998 (BGBl. I S. 1311) hat die Berufsbezeichnungen „psychologischer Psychotherapeut“, „Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut“ und „Psychotherapeut“ eingefügt. Durch Art. 9 des Zweiten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz vom 23.11.2007 (BGBl. I S. 2614) ist das Gesetz über die Führung akademischer Grade aufgehoben worden.

Gesetzesmaterialien EEGStGB, BTDrucks. 7/550 S. 221 f, 361 f, 366, 368, 377, 402, 406, 416; Schriftl. Bericht, BTDrucks. 7/1261 S. 11 f; Prot. 7/235.

Übersicht I.

Rechtsgut

1 3.

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV. 1.

Handlungsobjekte 7 Inländische oder ausländische Amts- oder Dienstbezeichnungen, akademische Grade, Titel 7 oder öffentliche Würden (Abs. 1 Nr. 1) 8 a) Amtsbezeichnungen 12 b) Dienstbezeichnungen c) Bezeichnungen im Hochschulbe14 reich 24 d) Akademische Grade 32 e) Titel 33 f) Öffentliche Würden 34 Berufsbezeichnungen (Abs. 1 Nr. 2) 35 a) Einzelne Berufe 36 aa) Arzt 37 bb) Zahnarzt cc) Psychologischer Psychotherapeut, Kinder- und Jugendlichenpsychothe38 rapeut, Psychotherapeut 39 dd) Tierarzt 40 ee) Apotheker 41 ff) Rechtsanwalt 42 gg) Patentanwalt hh) Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buch43 prüfer ii) Steuerberater, Steuerbevollmäch44 tigte 45 b) Sonstige Berufe

4 4.

2.

5

5. 6.

46 c) Weitere Bestimmungen Öffentlich bestellte Sachverständige (Abs. 1 Nr. 3) 48 Inländische oder ausländische Uniformen, Amtskleidungen oder Amtsabzeichen (Abs. 1 49 Nr. 4) 50 a) Uniformen 51 b) Amtskleidung 52 c) Amtsabzeichen Verwechslungsgeeignete Bezeichnungen 53 (Abs. 2) Erstreckung auf Kirchen und andere Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts 56 (Abs. 3)

V. 1. 2. 3.

Tathandlungen 59 Führen 63 Tragen 65 Unbefugt

VI.

Subjektiver Tatbestand

58

VII. Täterschaft und Teilnahme VIII. Rechtswidrigkeit

68 71

72

IX.

Konkurrenzen

X. 1. 2. 3.

Prozessuales 75 75 Verjährung 76 Durchsuchung 77 Einziehung

73

1 Vgl. Stein SK Rdn. 1. 2 Vgl. Göhler Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, NJW 1994 825, 832. Krauß

586

I. Rechtsgut

StGB § 132a

I. Rechtsgut Die Vorschrift dient dem Schutz der Allgemeinheit vor dem Auftreten von Personen, die sich 1 durch den unbefugten Gebrauch falscher Bezeichnungen oder ein falsches Erscheinungsbild den Schein besonderer Funktionen, Fähigkeiten und Vertrauenswürdigkeit geben.3 Damit soll zur Wahrung der Belange der Bevölkerung der Gefahr entgegengewirkt werden, dass einzelne Bürger im Vertrauen auf eine vorgetäuschte gewichtige Stellung einer bestimmten Person oder bei Amtsbezeichnungen möglicherweise auch auf den vorgeblichen Status einer mit staatlicher Autorität versehenen Persönlichkeit für sich oder andere schädliche Handlungen vornehmen oder zulassen.4 Es geht somit um die Bekämpfung von Verhaltensweisen, die vor allem im Vorfeld der Betrugskriminalität und Hochstapelei liegen, aber auch im Vorbereich anderer schadensträchtiger strafbarer Verhaltensweisen.5 Dieser Schutz greift entsprechend dem gesetzgeberischen Grund auch dann ein, wenn der Täter Phantasietitel oder Bezeichnungen für sich in Anspruch nimmt, die bestehenden zum Verwechseln ähnlich sind.6 Nicht geschützt ist der rein äußerliche Missbrauch, durch den sich der Täter einen falschen Schein gibt, ohne ein entsprechendes Vertrauen der Allgemeinheit zu beeinträchtigen.7 Nicht geschützt werden auch die berechtigten Inhaber solcher Amtsbezeichnungen usw. wegen ihrer herausgehobenen Stellung, auch nicht die Behörden oder Dienststellen, die durch den Träger der Amts- oder Dienstbezeichnung repräsentiert werden oder die die Bezeichnung verliehen haben.8 Dies folgt daraus, dass § 132a auch ausländische Amtsbezeichnungen und Kleidungen erfasst und es allgemein anerkannten Regeln unseres StGB zuwiderläuft, ausländische staatliche Institutionen als solche zu schützen.9 Soweit in Absatz 1 Nr. 2 bestimmte Berufsbezeichnungen geschützt sind, ist als Schutzgut 2 auch das Vertrauen in die wirkliche, mit der Berufsbezeichnung verknüpfte Funktion des Berufsträgers und die damit verbundene Fachkompetenz und berufliche Verlässlichkeit sowie mittelbar die auf dem Vertrauensbestand basierende Funktionsfähigkeit der jeweiligen Berufsgruppen anzusehen.10 Die funktionsgerechte Ausübung der dort genannten Berufe setzt ein be3 Vgl. BGHSt 31 61, 62; 36 277, 279; BGH NStZ 1994 236; NStZ 2012 700; NStZ 2017 146, 148; OLG München BeckRS 2010 37616; OLG Düsseldorf NJW 2000 1052; BayObLG NStZ-RR 1997 135; NJW 1979 2359; OLG Oldenburg NJW 1984 2231, 2232 m. Anm. Meurer JR 1984 470; BeckRS 2013 09957; OLG Dresden NJW 2000 2519, 2520; OLG Köln NJW 2000 1053, 1054; OLG Karlsruhe StraFo 2007 427; KG NJW 2007 1989; OLG Thüringen AnwBl 1998 535; LG Saarbrücken NJW 1996 2665; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Stein SK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1; vHH/Heuchemer Rdn. 1; Weiler HK-GS Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1; Laustetter/Beige JR 2013 93, 94; Hansalek JR 2006 17, 18; Geppert Jura 1986 590, 594; Theile ZJS 2012 138, 141; Heilmaier Rechtsfragen des § 132a StGB S. 20 f: Schutz der Allgemeinheit vor Hochstaplern und Verleihungsrecht der Behörden, Dienststellen und Institutionen; and. Fischer Rdn. 2: Schutz des Allgemeininteresses an der Zuverlässigkeit formalisierter Zuschreibung von sozialen Bedeutungen, Verdiensten und Machtpositionen sowie vorverlagerter Schutz von Individual- und Kollektivrechtsgütern; Hohmann MK Rdn. 1: Schutz von personalen Rechtsgütern des Einzelnen weit im Vorfeld; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 28 ff: abstrakter Schutz sowohl des allgemeinen Fungiervermögens des signennützigen Systems als auch des Individualverwaltervermögens vor Leistungstrug; Ostendorf NK Rdn. 4: Vertrauen in die Honorigkeit vom Staat ausgezeichneter Personen; diff. Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 255 ff: Vorfeldschutzcharakter zu § 132 bei Nr. 1 und 4, Schutz des Vertrauens der Bevölkerung gegenüber den genannten Berufsgruppen und Zulassungskompetenz des Staates bei den Gruppen von Nr. 2 und 3, Eigenschutz vor missbräuchlicher Benutzung bei akademischen Graden, Titeln und öffentlichen Würden. 4 EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 361; OLG Oldenburg BeckRS 2013 09957; Hohmann MK Rdn. 1; Stein SK Rdn. 4. 5 Vgl. BGH NStZ 1987 174. 6 BGH GA 1966 279; OLG Köln NJW 2000 1053; Hohmann MK Rdn. 1. 7 Hohmann MK Rdn. 1. 8 Stein SK Rdn. 4. 9 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 1. 10 BayObLG NJW 1979 2359; OLG München BeckRS 2010 37616; SSW/Jeßberger Rdn. 2; vHH/Heuchemer Rdn. 2; Ostendorf NK 4. 587

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§ 132a StGB

Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

sonderes Vertrauensverhältnis des rat-, rechts- oder hilfesuchenden Bürgers zu den Trägern dieser für die Allgemeinheit wichtigen Berufsgruppen voraus, das in der Berufsbezeichnung den maßgeblichen Anknüpfungspunkt findet.11 3 Weitergehend will Lüttger unter Hinweis auf den ausdrücklichen Auslandsbezug in Absatz 1 Nr. 1 und 4 auch das Interesse des ausländischen Staates an der Autorität seiner Titel usw. als geschützt ansehen.12 Nach Kahle liegt der Schutzzweck der Norm im staatlichen oder institutionellen Monopol für bestimmte Bezeichnungen und Kennzeichen.13

II. Deliktsnatur 4 § 132a ist ein schlichtes Tätigkeitsdelikt14 und ein abstraktes Gefährdungsdelikt.15 Ob der Betroffene die fehlende Befugnis des Täters erkennt oder das Vertrauen in die vom Täter angemaßte Funktion tatsächlich enttäuscht wird, spielt keine Rolle.

III. Kriminalpolitische Bedeutung 5 Die Vorschrift ist im Hinblick auf das ultima-ratio-Prinzip, den zum Teil geringen Unrechtsgehalt und den „diffusen“ Schutzzweck rechtspolitisch umstritten.16 Die Rechtspflegestatistik weist folgende Verurteiltenzahlen aus:17

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

125 133 117 129 125 137 142 139 126 150 169

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

166 164 182 134 122 134 118 148 111 111 135

11 Vgl. auch Stein SK Rdn. 8. 12 Lüttger FS Jescheck 121, 171 ff; zust. Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 74. 13 Kahle Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 65 ff, 83. 14 Hohmann MK Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 127. 15 OLG Thüringen AnwBl 1998 535; Hohmann MK Rdn. 3; Stein SK Rdn. 9; Ostendorf NK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/ Dietmeier Rdn. 2; Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 252; Geppert Jura 1986 590, 594; Meurer JR 1984 470, 472. 16 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3, Ostendorf NK Rdn. 6; Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 83, 353 ff (für eine Ansiedlung im Ordnungswidrigkeitenrecht); Arzt/Weber/Hilgendorf BT § 45 Rdn. 108; diff. Stein SK Rdn. 10; vgl. auch Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 91; Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 272. 17 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3; weitere statistische Angaben bei Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 283 ff. Krauß

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IV. Handlungsobjekte

StGB § 132a

Der Aussagewert statistischer Erhebungen dürfte im Hinblick auf die enge Verflechtung des 6 § 132a mit anderer Kriminalität,18 die statistische Erfassung nur des schwersten rechtlichen Gesichtspunkts und die Dunkelziffer im Umfeld betrügerischer Machenschaften als begrenzt einzuschätzen sein.

IV. Handlungsobjekte 1. Inländische oder ausländische Amts- oder Dienstbezeichnungen, akademische Grade, Titel oder öffentliche Würden (Abs. 1 Nr. 1) Zur inhaltlichen Bestimmung der in Absatz 1 Nr. 1 aufgeführten Handlungsobjekte sind außer- 7 strafrechtliche Regelungen heranzuziehen, es handelt sich insoweit um sog. Verweisungsbegriffe.19

a) Amtsbezeichnungen. Amtsbezeichnungen werden nach öffentlichem Dienstrecht von Be- 8 amten und Richtern geführt, denen ein in der Besoldungsordnung oder im Stellenplan aufgeführtes Amt übertragen ist. Es handelt sich somit um förmliche Bezeichnungen, die mit einem staatlichen oder kommunalen Amt verbunden und in der Regel gesetzlich oder durch einen gesetzlich vorgesehenen Hoheitsakt (vgl. § 12 BBG; § 1 ErnennungsG BaWü) festgelegt sind.20 Die Amtsbezeichnungen kennzeichnen Stellung, Verantwortung, Befähigung wie auch teilweise Zuständigkeit des Amtsträgers, verdeutlichen die Bedeutung des Amtes in Abgrenzung von anderen Ämtern und tragen im Interesse der Öffentlichkeit zur Durchschaubarkeit des Verwaltungsbereichs, der Kompetenz und der Qualifikation des dem Bürger gegenübertretenden Amtsinhabers bei.21 Das Recht zum Führen einer Amtsbezeichnung wird grundsätzlich durch die Ernennung begründet (§ 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BBG); es bestimmt sich nach den entsprechenden Vorschriften des Bundes-, Landes- und Gemeinderechts, bei ausländischen Amtsbezeichnungen nach den einschlägigen ausländischen Vorschriften. Es handelt sich insoweit um einen klar umrissenen Begriff des Beamtenrechts, der in § 132a gleichbedeutend verwendet wird, z. B. Richter am Landgericht, Vorsitzender Richter (§ 19a DRiG), Notar (§ 1 BNotO),22 Notarassessor,23 Oberbürgermeister (vgl. etwa § 42 Abs. 4 GemO BaWü), Landrat (§ 37 LKrO BaWü), Kreisoberamtmann, Polizeiobermeister,24 Kriminalhauptkommissar,25 Oberforstrat, Studienrat, Medizinaldirektor,26 Pastor,27 Botschafter, Botschaftsrat, Gesandter oder Attaché.28 Auch den Beamten auf Probe und den Beamten auf Zeit wird sogleich ein Amt übertragen, mit dem die Führung einer Amtsbezeichnung verbunden ist (§ 8 Abs. 3 BeamtStG, § 10 Abs. 3 BBG).29 Im Hochschulbereich kommen auf der Grundlage des § 32 BBesG nebst Anlage II (Besoldungsgruppe W) als 18 Anschauungsmaterial bei Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 169 ff. 19 Vgl. RGSt 10 199, 200; Geppert Jura 1986 590, 594; Herzberg JuS 1980 469, 473. 20 Vgl. BGHSt 26 267; OLG München BeckRS 2010 37616; Fischer Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Stein SK Rdn. 20; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 157. 21 Vgl. BVerfG NJW 1984 912 f; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 52 f. 22 Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; aA Stein SK Rdn. 21: Amtsbezeichnung. 23 Stein SK Rdn. 21. 24 BGHSt 26 267, 268. 25 BGH 2 StR 52/85 v. 21.2.1985. 26 Vgl. BVerwG NJW 1991 2980. 27 OLG Düsseldorf NJW 1984 2959. 28 Bolewski Jura 2006 921, 923; zu diplomatischen und konsularischen Bezeichnungen in Deutschland vgl. Heilmaier Rechtsfragen des § 132a StGB S. 61 ff. 29 Stein SK Rdn. 20. 589

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

Amtsbezeichnung vor allem Professor als Juniorprofessor, Professor, Universitätsprofessor sowie – mit einem Zusatz, der auf die Hochschule hinweist – Präsident, Vizepräsident und Kanzler sowie auf der Grundlage der Anlage I der Bundesbesoldungsordnung die Bezeichnungen akademischer Rat, akademischer Oberrat und akademischer Direktor in Betracht. Den Amtsbezeichnungen ist bei Soldaten der Dienstgrad gleichgestellt (§ 16 BBesG).30 Geschützt sind auch Amtsbezeichnungen der in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis Stehenden, wenn die Bezeichnung als Status – und nicht nur als Funktionsbezeichnung zu verstehen ist, wie z. B. die Mitglieder der Verfassungsorgane von Bund und Ländern (Bundespräsident, Bundeskanzler, Ministerpräsident, Minister, Parlamentarischer Staatssekretär, Präsidenten und Vizepräsidenten der Parlamente und Richter der Verfassungsgerichte.31 Nicht erfasst werden bloße Funktionsbezeichnungen, die lediglich die von dem Beamten 9 ausgeübten Funktionen kennzeichnen,32 z. B. Abteilungsleiter, Dezernent, Gemeindefachbeamter, Leiter des Rechnungsprüfungsamtes, Fachbeamter für das Finanzwesen (§§ 58, 110, 116 GemO BaWü) oder „Städtischer Amtsleiter.“33 Nicht geschützt ist auch der Gebrauch bloß allgemeiner Bezeichnungen als Angehöriger einer größeren Gruppe von Amtsträgern wie etwa Polizeibeamter oder Kriminalbeamter.34 Phantasiebezeichnungen wie „Sharia-Police“ werden nicht erfasst.35 Das Amt, auf das sich die Amtsbezeichnung bezieht, muss – abgesehen von Fällen der Verwechselungsgefahr – als solches noch existieren oder es müssen noch Personen existieren, die zur Führung der Amtsbezeichnung autorisiert sind.36 10 Nach Eintritt in den Ruhestand darf die letzte Amtsbezeichnung mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) (z. B. § 86 Abs. 3 Satz 1 BBG) weitergeführt werden.37 Hochschullehrer dürfen ihre Amtsbezeichnung „Professor“ ohne Zusatz weiterführen (vgl. § 123 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 77 Abs. 3 – 4 LBG NRW). Im Falle einer Entlassung erlischt das Recht des Beamten zum Führen der Amtsbezeichnung; die Weiterführung mit dem Zusatz „a. D.“ ist jedoch zulässig, wenn eine entsprechende Erlaubnis der obersten Dienstbehörde vorliegt (§ 39 BBG). Bei Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Grund strafgerichtlicher Verurteilung ist eine Weiterführung der Amtsbezeichnung ausgeschlossen (§ 41 Abs. 2 Satz 2 BBG). Für die Amtsbezeichnungen der Richter gilt Entsprechendes (§ 46 DRiG). Ist das Amt eines zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellten Notars durch Entlassung, wegen Erreichens der Altersgrenze oder durch Amtsenthebung erloschen, so kann die Landesjustizverwaltung dem früheren Notar die Erlaubnis erteilen, seine Amtsbezeichnung mit dem Zusatz „außer Dienst (a. D.)“ weiterzuführen (§ 52 Abs. 2 BNotO).38 Im Falle einer Ausschließung aus der Anwaltschaft (§ 13 BRAO) soll der Betroffene auch seine frühere richterliche Amtsbezeichnung mit dem Zusatz „a. D.“ nicht wieder aufnehmen dürfen.39 11 Das Führen einer ausländischen Amtsbezeichnung im Inland bedarf grundsätzlich keiner Genehmigung, vielmehr verweist § 132a bezüglich des Rechts zur Führung auf das einschlägige ausländische Recht (zur ausländischen Professorenbezeichnung s. Rdn. 21 ff). Die Verweisung steht jedoch unter dem Vorbehalt des ordre public, nach dem die Anwendung ausländischen Rechts nicht statthaft ist, wenn sie mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar ist.40 30 31 32 33 34

Stein SK Rdn. 20. Stein SK Rdn. 21. Hohmann MK Rdn. 8; Fischer Rdn. 5; Stein SK Rdn. 19. OLG Dresden NJW 2000 2519, 2520; Bolewski Jura 2006 921, 923. BGHSt 26 267, 269; Fischer Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 25; Geppert Jura 1986 590, 594; Blei JA 1976 456; Kahle GA 1993 191, 192; aA Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 98. 35 LG Wuppertal BeckRS 2016 110798. 36 Vgl. OLG München BeckRS 2010 37616 (Verwendung des Begriffs „His Majesty Maharaja“ als Namenszusatz); Stein SK Rdn. 13. 37 Vgl. Arndt DRiZ 1976 42; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Stein SK Rdn. 22. 38 Vgl. BGH BeckRS 2016 21094. 39 Vgl. OLG Celle JW 1937 185; KG DStR 1938 395; aA OLG Köln HRR 1932 Nr. 76. 40 Vgl. Bolewski Jura 2006 921, 924 zum Ausstellen eines Diplomatenpasses zum Schein. Krauß

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IV. Handlungsobjekte

StGB § 132a

b) Dienstbezeichnungen. Dienstbezeichnungen sind die sich aus entsprechenden gesetzli- 12 chen Vorschriften ergebenden Bezeichnungen für eine berufliche oder dienstliche Tätigkeit, die – ohne unmittelbar mit der Übertragung eines staatlichen Amtes verbunden zu sein – öffentlich-rechtliche Befugnisse umfasst und daher nur auf Grund öffentlich-rechtlicher Zulassung ausgeübt werden darf.41 Als Beispiele für derartige Dienstbezeichnungen kommen in Betracht: Fleischbeschauer (§§ 4, 5 FlHG a. F.),42 Fleischkontrolleur (§ 9 Abs. 3 TierSG a. F., vgl. auch TV amtliche Tierärzte/Fleischkontrolleure iöS), vereidigter Landmesser bzw. öffentlich bestellter Vermessungsingenieur,43 vereidigter und öffentlich bestellter Versteigerer gem. § 34b GewO,44 Bezeichnungen im Hochschulbereich wie Privatdozent (§ 44 Abs. 2 LHG BaWü),45 Referendar in Verbindung mit den jeweils einschlägigen Fachrichtungen wie Rechts- oder Studienreferendar (§ 30 Abs. 1 JAG NRW)46 oder Anwärter in Verbindung mit der Bezeichnung des jeweiligen Eingangsamtes wie Regierungsinspektor-Anwärter (§ 4 FachV-nVD Bay).47 Beamte im Vorbereitungsdienst (Beamte auf Widerruf) führen bis zur Anstellung keine 13 Amtsbezeichnung, da ihnen kein Amt verliehen ist, sondern als Dienstbezeichnung die Amtsbezeichnung des Eingangsamts ihrer Laufbahn mit dem Zusatz „Anwärterin“ oder „Anwärter“, in Laufbahnen des höheren Dienstes die Dienstbezeichnung „Referendarin“ oder „Referendar“ (§ 11 BLV, § 21 RPLbVO, § 15 Abs. 4 LVO NRW). Die bloße Bezeichnung „Assessor“ ohne einen solchen die spezifische Fachrichtung bezeichnenden Zusatz ist weder den Amts- und Dienstbezeichnungen noch den Titeln zuzuordnen. Es handelt sich insoweit um eine berufliche Qualifikationsbezeichnung, die durch Absatz 1 Nr. 1 nicht erfasst wird. Gleiches gilt für die allgemeine Bezeichnung „Rechtsassessor“. Mit der Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis entfällt auch die Befugnis zur Führung der Dienstbezeichnung.48 Diese Wirkung tritt bereits dann ein, wenn die Entlassungsverfügung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt wird.49 Nicht unter die Dienstbezeichnungen fallen – entgegen früherer Handhabung50 – die Berufsbezeichnungen Rechtsanwalt und Patentanwalt. Sie werden als besonders schutzwürdige Berufsbezeichnungen von Absatz 1 Nr. 2 erfasst.51

c) Bezeichnungen im Hochschulbereich. Die Hochschulen sind Körperschaften des öffentli- 14 chen Rechts und zugleich staatliche Einrichtungen (vgl. § 58 Abs. 1 HRG). Die Professoren stehen danach in einem doppelten Rechtsverhältnis, einerseits in einem mitgliedschaftlichen, korporationsrechtlichen und andererseits in einem dienstrechtlichen Verhältnis.52

41 Hohmann MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Fischer Rdn. 6; enger Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 99 f.

42 Vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift Lebensmittelhygiene (AVV LmH), Tierische Lebensmittel-Überwachungsverordnung (TierLMÜwVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3.9.2018 (BGBl. I S. 1358), geändert durch Artikel 3 der Verordnung vom 19.6.2020 (BGBl. I S. 1480); VO (EG) Nr. 854/2004; VO (EG) Nr. 882/2004. 43 OLG Kiel JW 1926 2648; krit. Stein SK Rdn. 24 hinsichtlich der Bezeichnung „öffentlich bestellter Vermessungsingenieur“. 44 Krit. Stein SK Rdn. 24. 45 KG GA Bd. 48 314; Stein SK Rdn. 24. 46 Stein SK Rdn. 23. 47 Stein SK Rdn. 23. 48 Vgl. BGHSt 36 277, 279; zum Verhältnis verwaltungsbehördlicher Verfügungen zu den daran anknüpfenden Straftatbeständen vgl. Kühl FS Lackner 825 ff. 49 Vgl. z. B. BGHSt 23 86, 91 zur Verbindlichkeit verwaltungsgerichtlicher Anordnungen ab dem Zeitpunkt ihrer Vollziehbarkeit im Rahmen strafrechtlicher Bewertung; BGHSt 36 277, 279. 50 BGH AnwBl 1964 52. 51 EEGStGB Begr. S. 222; Hohmann MK Rdn. 9. 52 Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 473, 695, 730; Frenzel BeckOK HochschulR BaWü § 44. 591

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

Gem. § 46 HRG sind Professoren grundsätzlich Beamte (vgl. auch Art. 8 BayHSchPG; § 49 LHG BaWü); sie können jedoch auch in einem Angestelltenverhältnis beschäftigt werden.53 Die Professoren im Beamtenverhältnis führen die Bezeichnung „Professor“ als Amtsbezeichnung. Die in einem Angestelltenverhältnis beschäftigten Hochschullehrer führen die Bezeichnung „Professor“ als Dienstbezeichnung.54 Ein Probebeamtenverhältnis für Professoren sehen u. a. § 50 Abs. 1 LHG BaWü, Art. 8 Abs. 2 BayHSchPG vor (vgl. auch § 46 HRG 2. Halbsatz).55 Insoweit wird – wie bei Beamten auf Probe auch sonst – die Bezeichnung „Professor“ als Amtsbezeichnung geführt.56 Die Bezeichnung „Professor“ ist für die Hochschullehrer neben ihrer Amtsbezeichnung zu16 gleich eine grundsätzlich für das ganze Leben unverlierbare persönliche akademische Würde (vgl. § 49 Abs. 6 LHG BaWü; Art. 12 Abs. 1 BayHSchPG),57 die nach dem Ausscheiden aus dem Hochschuldienst wegen Eintritts in den Ruhestand oder aus anderen Gründen, z. B. wegen Übernahme einer freiberuflichen Tätigkeit oder einer Chefarztstellung in einem Krankenhaus, ohne den Zusatz „a. D.“ weitergeführt werden darf.58 Teilweise verlangen die landesgesetzlichen Regelungen aber, dass der Hochschullehrer eine Mindestzahl an Jahren an der Hochschule tätig war (§ 49 Abs. 6 LHG BaWü) oder beim Ausscheiden aus sonstigen Gründen die Hochschulleitung zustimmt (Art. 12 BayHSchPG).59 17 Zu Beamten auf Zeit werden grundsätzlich auch die Juniorprofessoren ernannt. Zum Teil sehen die Landeshochschulgesetze vor, dass mit der Berufung in das Beamtenverhältnis das Recht verbunden ist, die Bezeichnung „Professor“ als akademische Würde zu führen (vgl. Art. 15 Abs. 2 BayHSchPG).60 Im Übrigen führen Juniorprofessoren im Beamtenverhältnis die Bezeichnung „Juniorprofessor“ (§ 51 Abs. 8 LHG BaWü). Die Bezeichnung „Honorarprofessor“ wird durch den zuständigen Landesminister oder 18 die Hochschule an geeignete Persönlichkeiten zur Mitwirkung an den Aufgaben der Hochschule verliehen (§ 55 Abs. 1 LHG BaWü; § 72 HessHG, Art. 25 BayHSchPG), vor allem an wissenschaftlich ausgewiesene Praktiker mit langjähriger Lehrbeauftragtentätigkeit, aber auch an hauptamtliche Professoren hinsichtlich ihrer nebenamtlichen Tätigkeit an einer anderen Hochschule oder an leitende Wissenschaftler renommierter Facheinrichtungen (z. B. Max-Planck-Gesellschaft) hinsichtlich ihrer Zusammenarbeit mit wissenschaftlichen Hochschulen.61 In den neuen Landeshochschulgesetzen ist die Rechtsfigur des Honorarprofessors auf der Grundlage einiger allgemein anerkannter Regeln im Wesentlichen weitgehend übereinstimmend kodifiziert worden. Sie führen im akademischen oder außerakademischen Bereich regelmäßig die Bezeichnung „Professor“ (vgl. Art. 26 Abs. 1 BayHSchPG, anders § 55 Abs. 1 LHG BaWü: „Honorarprofessor“). Die Bezeichnung „Honorarprofessor“ wird z. T. als akademischer Grad,62 z. T. als Dienstbezeichnung,63 z. T. als akademische Würde qualifiziert.64 Da mit der Bestellung zum Honorarprofessor weder ein arbeits- oder dienstvertragliches noch ein Beamtenverhältnis im eigentlichen Sinne verbunden ist (vgl. z. B. Art. 26 Abs. 1 S. 2 BayHSchPG, § 55 Abs. 1 S. 5 LHG BaWü), sondern der Honorarprofessor hinsichtlich seiner hochschulbezogenen Tätigkeit zur Hochschule in einem 15

53 54 55 56 57

Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 698. Vgl. § 49 Abs. 2 LHG BaWü; Art. 12 Abs. 2 BayHSchPG; Stein SK Rdn. 25; Fischer Rdn. 7. Vgl. BGHSt 36 277, 278; Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 696. Vgl. Kern MedR 1988 242. Vgl. Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 733; Zimmerling Akademische Grade & Titel Rdn. 306; SSW/Jeßberger Rdn. 5. 58 Vgl. Zimmerling Akademische Grade & Titel Rdn. 307; SSW/Jeßberger Rdn. 5. 59 Vgl. auch Hillmann VerwArch. 1988 369, 374 f; Kern MedR 1988 242; Zimmerling Akademische Grade & Titel Rdn. 307 ff. 60 AA Stein SK Rdn. 20: beamtenrechtliche Amtsbezeichnung. 61 Hillmann VerwArch 1988 369, 379; Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 782. 62 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Ostendorf NK Rdn. 9; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 55. 63 BayObLG NJW 1978 2348, 2349; Stein SK Rdn. 24. 64 Art. 26 BayHSchPG. Krauß

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IV. Handlungsobjekte

StGB § 132a

öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis eigener Art steht, durch das ihm öffentlich-rechtliche Befugnisse (unabhängige, selbständige Lehr- u. Prüfungsbefugnis) zuerkannt werden, stellt die Bezeichnung keine Amts- oder Dienstbezeichnung dar.65 Vielmehr handelt es sich um eine titelgleiche akademische Würde.66 Als Amtsbezeichnungen für die sonstigen akademischen Mitarbeiter, denen weisungsge- 19 bunden im Rahmen der Aufgabenerfüllung der Hochschule wissenschaftliche Dienstleistungen obliegen, kommen in Betracht Universitätsdozent (§ 51a Abs. 4 LHG BaWü), Oberassistent, Oberingenieur, wissenschaftlicher Assistent (Art. 35 BayHSchPG, § 8 des 2. HRÄG BaWü v. 1.1.2005), Akademischer Rat, Akademischer Oberrat, Akademischer Direktor (vgl. § 52 LHG BaWü, Art. 19 f BayHSchPG, § 20 BBesG u. Anl. I BesO A). Bei der Bezeichnung „Ordinarius“ (Art. 12 Abs. 3 BayHSchPG, § 67 Abs. 6 UG BaWü i. V. m. 20 § 15 Abs. 3 2. HRÄG BaWü v. 1.1.2005) und „Extra-Ordinarius“ (Art. 12 Abs. 3 BayHSchPG) handelt es sich um keine beamtenrechtlichen Bezeichnungen, sondern um reine Ehrentitel besonderer Art, die allerdings in ihren Voraussetzungen an eine bestimmte beamtenrechtliche Stellung anknüpfen.67 Die Bezeichnung ist den Titeln i. S. des § 132a Abs. 1 Nr. 1 zuzuordnen. Mit der Erteilung der Lehrbefugnis an Habilitierte ist das Recht verbunden, die akademische Bezeichnung „Privatdozent“ zu führen.68 Die Verleihung der Lehrbefugnis begründet kein Beamten- oder Arbeitsverhältnis, sondern ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis eigener Art.69 Die Bezeichnung „Privatdozent“ ist daher in ihren bestimmenden Merkmalen den Dienstbezeichnungen i. S. der Nummer 1 zuzurechnen. Zur ausländischen Professorenbezeichnung ergibt sich folgende Rechtslage:70 Die An- 21 maßung einer ausländischen Amtsbezeichnung eines Professors, die dem Betreffenden nicht verliehen worden ist, ist nach § 132a Abs. 1 strafbar. In der Mehrzahl der Fälle geht es jedoch um die Frage, ob die von einer zuständigen ausländischen Stelle tatsächlich verliehene Professorenbezeichnung befugt in der Bundesrepublik Deutschland geführt wird. Die älteren Landeshochschulgesetze verlangten für das Führen einer von einer ausländischen Stelle als Amts- bzw. Dienstbezeichnung vergebenen Professorenbezeichnung in der durch Verleihungsakt zuerkannten ausländischen Originalfassung meist eine ministerielle Genehmigung.71 Bei fehlender Genehmigung war die Titelführung unbefugt i. S. des § 132a. Nach den neuen Hochschulgesetzen dürfen ausländische Hochschultitel und Hochschultätigkeitsbezeichnungen genehmigungsfrei geführt werden, falls sie in der Form geführt werden, in der sie verliehen wurden (vgl. Art. 68 Abs. 3 BayHSchG, § 37 Abs. 3 LHG BaWü). Dabei kann die verliehene Form gegebenenfalls in lateinische Schrift übertragen und die im Herkunftsland zugelassene oder nachweislich allgemein übliche Abkürzung geführt sowie eine wörtliche Übersetzung in Klammern hinzugefügt werden. Vereinbarungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 21.9.2001 in der Fassung vom 26.6.2015)72 sowie Abkommen der Bundesrepublik Deutschland mit anderen Staaten – sogenannte Äquivalenz65 Vgl. Hillmann VerwArch 1988 369, 398, 400; Zimmerling Akademische Grade & Titel Rdn. 311. 66 Fischer Rdn. 7; Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 783; so auch Art. 26 Abs. 1 BayHSchPG. 67 Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 475; vgl. auch Hillmann VerwArch 1988 369, 399; aA Stein SK Rdn. 20: Amtsbezeichnung.

68 Art. 28, 65 Abs. 10 BayHSchPG, § 39 Abs. 3 LHG BaWü; § 25 Abs. 2 HessHG. 69 Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 512 f. 70 Zu der ausländischen Professorenbezeichnung vgl. im Übrigen Hillmann VerwArch 1988 369, 387 f, Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 728 f; Zimmerling Akademische Grade & Titel Rdn. 178 ff, 314 ff; vgl. auch BVerwG NVwZ 1988 366; BayObLG ArztR 1987 130. 71 Vgl. § 55b Abs. 2 UG BaWü; Art. 88 Abs. 1 S. 3 BayHSchG, § 29 Abs. 3 NdsHSchG; § 141 Abs. 1, 3 UG NRW; vgl. hierzu VGH Mannheim NVwZ 1999 314 ff. 72 Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 14.4.2000 über die „Grundsätze für die Regelung der Führung ausländischer Hochschulgrade im Sinne einer gesetzlichen Allgemeingenehmigung durch einheitliche gesetzliche Bestimmungen“ und Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 21.9.2001 i. d. F. vom 15.5.2008 über die „Vereinbarung der Länder in der Bundesrepublik Deutschland über begünstigende Regelungen gemäß Ziffer 4 der 593

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

abkommen (Australien, USA, Kanada, Russland, Japan) ermöglichen eine vom Grundsatz abweichende Form der Führung von Hochschultiteln und Hochschultätigkeitsbezeichnungen (s. Rdn. 28, 32). In den von der Rechtsprechung zum alten Recht entschiedenen Fällen ist die Verwendung 22 der deutschen Bezeichnung „Professor“ anstelle der ausländischen Originalbezeichnung ohne Herkunftsbezeichnung aus Gründen mangelnder Gleichwertigkeit in zahlreichen Fällen für unzulässig erklärt worden,73 so etwa das Führen der Bezeichnung „Professor“ bzw. der Abkürzung „Prof.“ – letztere nach Absatz 2 – im Hinblick auf die Verwechslungsfähigkeit mit der deutschen Amts- bzw. Dienstbezeichnung „Professor“ – aufgrund einer in der Republik Irland ausgeübten Gastprofessur (Guest Professor of Experimental Surgery),74 das Führen eines von einem privatrechtlich organisierten College of Medicine erworbenen philippinischen Titels „Professor of Medicine“75 oder das Führen eines von einer Privatuniversität nach Scheinabsprache über die der Ernennung zugrundeliegenden Dienstpflichten verliehenen guatemaltekischen „Profesor Extraordinario“.76 Das Führen derart ins Deutsche übertragener ausländischer Bezeichnungen, sei es vollständig oder in Abkürzung, ist geeignet, über die berufliche Qualifikation der nach deutschem Hochschulrecht bestehenden fachlichen Anforderungen zu täuschen. Der von einer ausländischen Hochschule ohne Bezug zur Tätigkeit an einer wissenschaftli23 chen Hochschule verliehene Ehrentitel „Professor“ ist kein ausländischer akademischer Grad i. S. der Landeshochschulgesetze.77 Die Führung eines im Ausland als Ehrentitel erworbenen Professorentitels durch Deutsche bedarf der Genehmigung nach § 5 OrdensG; die Titelführung ohne eine solche Genehmigung ist nach § 132a Abs. 1 Nr. 1 strafbar.78 Etwas anderes gilt, falls es sich um einen ausländischen Ehrengrad handelt, der von einer nach dem Recht des Herkunftslandes zur Verleihung berechtigten Hochschule verliehen wurde; dieser kann nach landesrechtlichen Regelungen nach Maßgabe der für die Verleihung geltenden Rechtsvorschriften in der verliehenen Form unter Angabe der verleihenden Stelle geführt werden (vgl. § 37 Abs. 2 LHG BaWü, Art. 68 Abs. 2 BayHSG).

24 d) Akademische Grade. Akademische Grade sind Graduierungsbezeichnungen oder Ehrungen, die nach Maßgabe der autonom erlassenen Prüfungs- oder Promotionsordnungen nach Abschluss eines ordnungsgemäßen Studiums oder nach Erbringung einer besonderen wissenschaftlichen Leistung verliehen werden.79 Akademische Grade sind keine Berufsbezeich„Grundsätze für die Regelung der Führung ausländischer Hochschulgrade im Sinne einer gesetzlichen Allgemeingenehmigung durch einheitliche gesetzliche Bestimmungen vom 14.4.2000“. Die Beschlüsse sind abrufbar unter www.kmk.org/zab/veroeffentlichungen-und-beschluesse.html. 73 Vgl. BVerwG NVwZ 1988 366 (Führung der Bezeichnung „Professor“ durch einen Arzt, dem eine Universität in Guatemala die Bezeichnung „Profesor Extraordinario da Ginecologia“ verliehen hatte); MedR 1988 264; BGH NJW 1987 2930; NJW 1989 1545 (Profesor Extraordinario de Cirurgia Plastica); OLG Stuttgart MedR 1986 43 (zu § 3 UWG wegen der Bezeichnung „Professor“ oder „Prof.“ durch den Geschäftsführer einer Firma, der approbierter Arzt war und von der ausländischen Universität in Südamerika zum „Professor Visitante“ des Instituts für Informatik und Computerwissenschaften und später zum „Professor extra ordinario“ ernannt worden war); BayObLGSt 1993 97 (Verleihung der Professorenbezeichnung von der University of the East Manila nach vierstündigem Vortrag und einer Geldspende); Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 171, 186; vgl. auch ArztR 2003 21; 2006 73. 74 BayObLG NJW 1978 2348. 75 AG Ulm MedR 1985 190. 76 BVerwG NVwZ 1988 366. 77 Vgl. LG Saarbrücken NJW 1976 1160. 78 Vgl. LG Saarbrücken NJW 1976 1160; AG Ulm MedR 1985 190; BVerwG MedR 1988 264, 265. 79 OVG Bautzen NVwZ-RR 2010 779, 780; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 10; Stein SK Rdn. 29; Fischer Rdn. 8; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 54 f; vgl. auch Vahle DVP 2000 228 ff. Krauß

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nungen80 und können begrifflich nur von Universitäten, wissenschaftlichen Hochschulen und Fachhochschulen, denen ein Graduierungsrecht gesetzlich zuerkannt ist, verliehen werden. Um eine solche Graduierungsbezeichnung handelt es sich bei der Bezeichnung „Diplom Verwaltungs-Betriebswirt (VWA)“, die von der von einem Trägerverein betriebenen Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschafts-Akademie vergeben wird, nicht.81 In Brandenburg sind die staatlich anerkannten Berufsakademien (§ 87 BbgHG) den (Fach-)Hochschulen gleichgestellt. Sie können die staatliche Abschlussbezeichnung „Bachelor“ mit dem Zusatz „(Berufsakademie – Brandenburg)“, abgekürzt „(BA – Brandenburg)“ verleihen (§ 88 BbgHG).82 Die von Hochschulen der früheren DDR verliehenen akademischen Grade stehen inländischen akademischen Graden gleich.83 Nicht zu den akademischen Graden gehören die von (kirchlichen) Organisationen verliehenen Ehrentitel.84 Grundsätzlich ist das Recht der akademischen Grade Landesrecht und in den Landeshochschulgesetzen85 und den diese ergänzenden Prüfungs- und Promotionsordnungen der einzelnen Hochschulen geregelt.86 Erfasst werden insbesondere die Grade Bachelor oder Bakkalaureus, Master und Magister (§ 36 Abs. 1 LHG BaWü; Art. 66 Abs. 1 BayHSchG)87 sowie der Diplomgrad wie Diplomvolkswirt,88 Diplomkaufmann,89 Diplomingenieur, Diplompsychologe,90 Diplomdolmetscher,91 Diplompädagoge, Diplomarchivar, Diplomrechtspfleger oder Diplomjurist i. S. v. § 18 Abs. 1 Satz 3 HRG.92 Fachhochschulen verleihen den Diplomgrad mit dem Zusatz „Fachhochschule“ („FH“).93 Die Weglassung des Klammerzusatzes „FH“ (Fachhochschule) ist – ungeachtet der Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 HRG – aus tatbestandlicher Sicht wegen auszuschließender Irreführung jedenfalls dann bedeutungslos, wenn nur bestimmte Fachhochschulen (z. B. für Rechtspflege) diesen Grad verleihen.94 Soweit es sich dagegen um sonstige Diplome, insbesondere staatlich verliehene Qualifikationen handelt, sind sie – ungeachtet der oft unbedeutenden Unterschiede in den Verleihungsvoraussetzungen95 – als bloße berufliche Qualifikationsbezeichnungen nicht in den Strafschutz einbezogen. Die Bezeichnung „Diplombibliothekar“ wird mehrdeutig verwendet; sie kann akademischer Grad96 oder bloße Berufsbezeichnung sein.97 Das unbefugte Führen dieser Bezeichnung dürfte jedenfalls über Absatz 2 erfasst sein.98

80 81 82 83 84 85

BGH NJW 1963 581, 582. OVG Bautzen NVwZ-RR 2010 779, 780. Hohmann MK Rdn. 12. vHH/Heuchemer Rdn. 9. VG Berlin JR 2013 118, 120. Vgl. 36, 38, 39 LHG BaWü; Art. 66, 67 BayHSchG; §§ 34 f BerlHG; §§ 28 ff BbgHG; §§ 64, 65 ff BremHG; §§ 67, 70, 71 HmbHG; §§ 21, 24, 25 HessHG; §§ 41, 43 LHG MV; §§ 8 ff NdsHG; §§ 66 ff HGNRW; §§ 30 ff HochSchG RhPf; § 66 SaarlHG; § 17 HSG LSA; § 39 SächsHSFG; § 53 HSG SH, § 58 ThürHG. 86 Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 409 ff; Hansalek JR 2006 17, 18; zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Verleihung akad. Grade durch die Fachhochschulen vgl. BVerfG NJW 1981 911. 87 Hansalek JR 2006 17, 18 f. 88 BGH NJW 1955 839. 89 OVG Berlin NJW 1967 1053. 90 BGH BeckRS 2018 42181. 91 Vgl. BGHSt 26 131, 135. 92 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; vHH/Heuchemer Rdn. 9. 93 § 18 Abs. 1 S. 2 HRG. 94 Vgl. StA Ulm Rpfleger 1990 108 m. Anm. Reiß. 95 Vgl. v. Hippel GA 1970 18, 21. 96 § 40 FHG BaWü i. V. m. § 1 Abs. 1 DiplVO-FH BaWü a. F. 97 Lansky/Seidenschnur Z. f. Bibliothekswesen 1977 224 ff. 98 AA Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 210. 595

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

Ein akademischer Grad ist auch der Doktorgrad (Art. 66 BayHSchG, § 38 LHG BaWü; § 67 HSG NRW) sowohl in allgemeiner Form als auch unter Angabe der Fakultät,99 der Ehrendoktor („Dr. h.c.“, „Dr. e.h.“)100 sowie der „Dr. habil.“101 26 Der von einer deutschen staatlichen Hochschule verliehene akademische Grad darf im gesamten Bundesgebiet ohne besondere Genehmigung geführt werden. Dies gilt wegen der Verwaltungsaktakzessorietät der Strafbarkeit auch für das Führen eines durch Plagiat oder Datenmanipulation erworbenen Doktorgrads.102 Die Weiterführung eines akademischen Grades ist erst unbefugt nach bestandskräftiger Entziehung (vgl. § 36 Abs. 7 LHG BaWü),103 mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Widerrufsverfügung oder nach rechtswirksamem Verzicht auf den akademischen Grad.104 Die Strafbarkeit nach Nummer 1 setzt voraus, dass der akademische Grad tatsächlich verliehen werden kann. Wer eine Bezeichnung verwendet, die einem akademischen Grad zwar ähnelt, aber nirgends als akademischer Grad verliehen wird, kann nach Absatz 2 strafbar sein.105 Die unberechtigte Anmaßung ausländischer akademischer Grade, die von einer Hoch27 schule eines ausländischen Staates aufgrund eines tatsächlich absolvierten und erfolgreich abgeschlossenen Studiums verliehen werden, wird von § 132a Abs. 1 Nr. 1 ebenfalls erfasst. Die Führung ausländischer Doktortitel bedurfte nach früherer Rechtslage gemäß §§ 2, 3 des Gesetzes über die Führung akademischer Grade (GFaG) behördlicher Genehmigung (Nostrifikation).106 Tatbestandserheblich i. S. des § 132a war das Führen des akademischen Grades ohne ministerielle Genehmigung oder in nicht genehmigter Form, z. B. ohne dem „Dr.“-Titel den Zusatz „(USA)“ beizufügen.107 Strafbar war auch, wenn die Führung des akademischen Grades im Inland mit erschlichener behördlicher Genehmigung erfolgte.108 Die Genehmigung zur Führung des Grades knüpfte an die Verleihung im Ausland an, konnte diese aber nicht ersetzen.109 Nach Aufhebung des GFaG als Bundesrecht im Jahre 2010 durch Art. 9 des Zweiten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz vom 23.11.2007 (BGBl. I S. 2614) gelten die Regelungen der Landeshochschulgesetze,110 die auf die Nostrifikation verzichtet haben (vgl. § 37 LHG BaWü, Art. 68 Abs. 1 BayHSchG, § 34 BerlHG, § 30 BbgHG, § 64b BremHG, § 69 Abs. 1 HmbHG, § 22 HessHG, § 42 LHG MV, § 10 Nds HSG, § 69 Abs. 2 HG NRW, § 31 Abs. 2 HochSchG RhPf, § 68 SaarlHSG, § 19 HSG LSA, § 44 Abs. 1 SächsHSFG, § 57 25

99 BGH NStZ 1987 174; BVerwG NJW 1984 1317; für den Gebrauch der Abkürzung „Dr.“ ohne Bezeichnung der Fakultät oder Fachrichtung AG Ulm MedR 1985 189, 190; OLG Breslau GA Bd. 42 422; Debong ArztRecht 2017 5.

100 OLG Stuttgart NJW-RR 2015 1528 zu einem von der Yeditepe Universität Istanbul (Türkei) verliehenen „honorary doctorate“ und „honorary professorship“; Fischer Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; vHH/Heuchemer Rdn. 9; Laustetter/Beige JR 2013 93, 95; Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 423; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 55; aA Stein SK Rdn. 29 (Titel); Weiler HK-GS Rdn. 4; Zimmerling Akademische Grade & Titel Rdn. 61; ders. WissR 1996 344: Würde. 101 Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 205; Hohmann MK Rdn. 11; Stein SK Rdn. 29. 102 Goeckenjan JZ 2013 723, 278. 103 Vgl. BVerwG NJW 1988 2911; Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 441 ff. 104 Vgl. hierzu Baldus Jura 1988 573, 577; einschr. Thieme DÖV 1988 250, 254. 105 Vgl. KG JR 1964 68; BayObLG NJW 1972 1337; OLG Düsseldorf NJW 1979 937: „Doctor of divinity“ einer amerikanischen kirchlichen Organisation. 106 Vgl. BVerwG NJW 1972 917; 1991 3108; BGH NJS 1994 808; KG NJW 1971 1530; BayObLG NJW 1972 1337; OLG Düsseldorf NJW 2000 105 f; BayLandesberufsG NStZ-RR 2002 185; w. Rspr.-Nachw. bei Prieß NVwZ 1991 111 Fn. 8; Zimmerling Akademische Grade & Titel Rdn. 100 ff; zu den landesrechtlichen Regelungen vgl. Erbs/Kohlhaas/Senge A 111 vor § 1 Rdn. 4 ff GFaG. 107 Vgl. BVerwG NVwZ 1988 365 zu § 29 Abs. 3 NdsHSchG; OLG Düsseldorf NJW 2000 1052. 108 BGH NStZ 1994 236 m. krit. Anm. Zimmerling. 109 BVerwG NVwZ 1988 366; BGH NStZ 1994 236, 237; aA Zimmerling NStZ 1994 238, der die strafrechtliche Relevanz von der Rücknahme der erteilten Genehmigung abhängig machen will. 110 Debong ArztRecht 2017 5 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. Krauß

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HSG SchlH, § 53 Abs. 2 ThürHG).111 Nach weitgehend überstimmenden Regelungen kann der ausländische akademische Grad, der von einer nach dem Recht des Herkunftslandes anerkannten Hochschule oder anderen Stelle, die zur Verleihung dieses Grades berechtigt ist, auf Grund eines tatsächlich absolvierten und ordnungsgemäß durch Prüfung abgeschlossenen Studiums verliehen worden ist, in der Form, in der er verliehen wurde, unter Angabe der verleihenden Institution genehmigungsfrei geführt werden.112 Entsprechendes gilt für die im Herkunftsland zugelassene oder nachweislich übliche Abkürzung.113 Nicht führbar sind Grade, die von privaten oder kirchlichen Institutionen ohne staatliche Anerkennung verliehen wurden. Bei fremden Schriftarten kann die verliehene Form in die lateinische Schrift übertragen und eine wörtliche Übersetzung in Klammern hinzugefügt werden.114 Die wörtliche Übersetzung bedeutet jedoch nicht die Umwandlung in einen entsprechenden deutschen Grad. Die Führung ausländischer Grade in der entsprechenden deutschen Form (auch im Falle der materiellen Gleichwertigkeit) ist somit nicht möglich.115 Verkompliziert wird die Rechtslage durch Vereinbarungen der Länder der Bundesrepublik 28 Deutschland (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 21.9.2001 in der Fassung vom 26.6.2015)116 sowie Abkommen der Bundesrepublik Deutschland mit anderen Staaten – sogenannte Äquivalenzabkommen (Australien, USA, Kanada, Russland, Japan), die eine vom Grundsatz abweichende Form der Gradführung ermöglichen.117 Die in KMK-Beschlüssen oder Äquivalenzabkommen festgelegte Form der Gradführung geht den landesgesetzlichen Regelungen vor (§ 37 Abs. 1 bis 3 LHG BaWü). Maßgebend ist die für den Gradinhaber jeweils günstigere Regelung. KMK-Beschlüsse und bestehende Äquivalenzabkommen sind auf den Internetseiten der KMK abrufbar.118 Gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 21.9.2001 i. d. F. vom 26.6.2015 dürfen Hochschulgrade aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sowie Hochschulgrade des Europäischen Hochschulinstituts Florenz und der Päpstlichen Hochschulen in der Originalform ohne Herkunftsbezeichnung geführt werden (vgl. z. B. § 22 Abs. 1 Satz 3 HessHSchG).119 Doktorgrade, die in der EU oder im EWR in einem wissenschaftlichen Promotionsverfahren erworben wurden, können anstelle der im Herkunftsland zugelassenen oder nachweislich allgemein üblichen Abkürzung wahlweise mit der Abkürzung „Dr.“ ohne fachlichen Zusatz und ohne Herkunftsbezeichnung geführt werden. Dies gilt nicht für Doktorgrade, die ohne Promotionsstudien und -verfahren vergeben werden (so genannte Berufsdoktorate) und für Doktorgrade, die nach den rechtlichen Regelungen des Herkunftslandes nicht der dritten Ebene der Bologna-Klassifikation der Studienabschlüsse 111 Vgl. den Überblick über die einzelnen Bestimmungen bei Laufs/Kern/Rehborn Handbuch des Arztrechts (2019) § 9 Rdn. 21 ff. 112 AG Düsseldorf BeckRS 2019 25959; VG Gießen BeckRS 2013 47680; VG Berlin BeckRS 2015 40312; SSW/Jeßberger Rdn. 21; Hohmann MK Rdn. 35. 113 Vgl. Thieme Deutsches Hochschulrecht Rdn. 452. 114 Vgl. VG Gießen BeckRS 2013 47680 zur Führung des in Russland verliehenen Titels „Dr. d. med. Wissenschaften“; VG Berlin BeckRS 2015 40312 zur Führung des Titels „Prof. Dr. d. med. Wiss./RUS“. 115 Vgl. auch OLG Stuttgart NJW-RR 2015 1528 zu § 4 UWG; VerfGH BaWü BeckRS 2016 44484. 116 Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 14.4.2000 über die „Grundsätze für die Regelung der Führung ausländischer Hochschulgrade im Sinne einer gesetzlichen Allgemeingenehmigung durch einheitliche gesetzliche Bestimmungen“ und Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 21.9.2001 i. d. F. vom 15.5.2008 über die „Vereinbarung der Länder in der Bundesrepublik Deutschland über begünstigende Regelungen gemäß Ziffer 4 der „Grundsätze für die Regelung der Führung ausländischer Hochschulgrade im Sinne einer gesetzlichen Allgemeingenehmigung durch einheitliche gesetzliche Bestimmungen vom 14.4.2000“. Die Beschlüsse sind abrufbar unter www.kmk.org/ zab/veroeffentlichungen-und-beschluesse.html. 117 Vgl. SSW/Jeßberger Rdn. 22; vgl. auch VG Gießen BeckRS 2013 47680 zur „gemeinsamen Erklärung zur gegenseitigen akademischen Anerkennung von Studienzeiten und Abschlüssen im Hochschulbereich sowie von Urkunden über russische wissenschaftliche Grade und deutsche akademische Qualifikationen“. 118 http://www.kmk.org/zab/veroeffentlichungen-und-beschluesse.html. 119 SSW/Jeßberger Rdn. 22; vgl. auch Obwexer EuZW 2008 300. 597

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

zugeordnet sind.120 Sonderregelungen enthält der Beschluss der Kultusministerkonferenz für Doktorgrade aus den Ländern USA, Australien, Israel, Japan und Kanada. Durch Äquivalenzabkommen getroffene Vereinbarungen zur Gradführung ermöglichen eine Führungsform, die vom Grundsatz der Führung in Originalform mit Zusatz der verleihenden Hochschule abweichen kann. Äquivalenzabkommen bestehen u. a. mit der Schweiz, der Slowakei, Italien, Österreich, Polen, Tschechien, Ungarn. Die Äquivalenzabkommen mit diesen und weiteren Ländern finden sich in der von der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen (ZAB) erstellten Datenbank Anabin unter http://anabin.kmk.org/. Hochschultitel und Hochschultätigkeitsbezeichnungen können nach Maßgabe der für 29 die Verleihung geltenden Rechtsvorschriften in der verliehenen Originalform unter Angabe der verleihenden Stelle geführt werden. Im Übrigen gelten die allgemeinen Voraussetzungen zur Gradführung entsprechend. Wurde ein ausländischer Ehrendoktorgrad von einer anerkannten Hochschule oder ande30 ren Stelle verliehen, die nach dortigem Hochschulrecht zur Vergabe in der jeweiligen Form und Fachrichtung berechtigt ist, so ist die Führung dieses Ehrengrades möglich in der verliehenen Originalform unter Angabe der verleihenden Hochschule oder Stelle. Auf den Zusatz der verleihenden Hochschule/Stelle kann lediglich bei Ehrendoktorgraden aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) sowie des Europäischen Hochschulinstituts Florenz und der Päpstlichen Hochschulen verzichtet werden. Eine Umwandlung in den entsprechenden deutschen Grad „Dr. h.c.“ ist nicht vorgesehen, sodass diese Führungsform nur möglich ist bei Ehrendoktorgraden, die in ihrem Herkunftsland in zulässiger oder allgemein üblicher Weise als „Dr. h.c.“ geführt werden können und keinen Herkunftszusatz benötigen (Beispiel: Ehrendoktor aus Frankreich: Dr. h.c.). Die meisten Landeshochschulgesetze enthalten Ordnungswidrigkeitstatbestände, die die 31 Vermittlung von akademischen Graden sowie die Verleihung und das Führen von Abschlussbezeichnungen, die mit akademischen Graden verwechselt werden können, mit Bußgeld bedroht.121

32 e) Titel. Titel sind Bezeichnungen, die ohne Beziehung zu einem Amt ausschließlich oder jedenfalls vornehmlich zum Zwecke einer Ehrung nach Maßgabe des OrdenG verliehen werden.122 Ohne Belang ist, ob sie heute noch verliehen werden können.123 Als Beispiele kommen in Betracht Baurat, Justizrat, Veterinärrat, Sanitätsrat, Kammermusiker, Kammersänger, Staatsschauspieler und (Titular-) Professor, soweit die Bezeichnung ohne bestimmenden Bezug zu der Tätigkeit an einer wissenschaftlichen Hochschule Persönlichkeiten des freien Berufslebens verliehen wird.124 Die Bezeichnungen „Ordinarius“ oder „Extra-Ordinarius“ (Art. 12 Abs. 3 BayHSchPG; § 67 Abs. 6 UG BaWü i. V. m. § 15 Abs. 3 des 2. HRÄG v. 1.1.2005) sind reine Ehrentitel besonderer Art, die allerdings an eine bestimmte beamtenrechtliche Stellung anknüpfen.125 Als Titel kommt auch die Bezeichnung „Honorarprofessor“ in Betracht, die vornehmlich aus Gründen der Eh120 Zum Führen ausländischer akademischer Grade von außeruniversitären Bildungseinrichtungen ohne Hochschulstatus im Hinblick auf Richtlinie 2005/36 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen vgl. Obwexer EuZW 2008 300. 121 Vgl. § 75 Abs. 2 Nr. 4 LHG BaWü, Art. 120 Abs. 1 Nr. 1 BayHSchG, § 116 Abs. 1 BremHG, § 118 Abs. 1 Nr. 1 HmbHG, § 95 HessHG, § 112 Abs. 1 LHG MV, § 71 Abs. 1 NdsHG, § 75a HG NRW, § 129 Abs. 1 HochSchG RhPf, § 95 SaarlHSG, § 113 SächsHSFG, § 136 ThürHG. 122 Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Stein SK Rdn. 31; Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 247 f; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 56; zur Gesetzgebungsgeschichte vgl. OLG München BeckRS 2010 37616. 123 SSW/Jeßberger Rdn. 8. 124 Vgl. LG Saarbrücken NJW 1976 1160; Hohmann MK Rdn. 13. 125 Fischer Rdn. 9; Zimmerling Akademische Grade & Titel Rdn. 252; aA Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 258. Krauß

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rung und Anerkennung für die auf einem an der Hochschule vertretenen Fachgebiet erbrachten hervorragenden Leistungen verliehen wird (s. Rdn. 18).126 Berufsbezeichnungen und berufliche Qualifikationsbezeichnungen gehören nicht zu den Titeln i. S. des § 132a Abs. 1. So sind die aus dem Wort „Diplom“ und einer Berufsangabe zusammengesetzten Bezeichnungen, die keine akademischen Grade sind, nicht den Ehrentiteln zuzurechnen.127 Nicht hierher gehört auch die Bezeichnung „Assessor“ (Rdn. 13).128 Die Führung ausländischer Titel durch Deutsche bedarf nach § 5 Abs. 1 und 2 OrdenG der Genehmigung des Bundespräsidenten. Ein Titelführen in nicht genehmigter Form unterliegt § 132a (zum Führen des im Ausland verliehenen Professorentitels vgl. oben Rdn. 21 ff).

f) Öffentliche Würden. Öffentliche Würden sind Ehrungen, die auf öffentlichem Recht be- 33 ruhen und in der Regel in der Form ehrenhalber Zugehörigkeit zu einer Gemeinschaft verliehen werden (Ehrenbürger einer Gemeinde, Ehrensenator einer Universität; Ehrenmitglied einer Akademie der Wissenschaften).129

2. Berufsbezeichnungen (Abs. 1 Nr. 2) Geschützt durch § 132a sind ferner bestimmte Berufsbezeichnungen von Berufen, die eine be- 34 sonders qualifizierte Ausbildung erfordern und im Hinblick auf die jeweils begründete funktionsbedingte Abhängigkeit des rat-, rechts- und hilfesuchenden Bürgers von einer für das Gemeinschaftsleben besonderen Bedeutung sind (Absatz 1 Nr. 2).130 Die Regelung ist an Stelle der nebengesetzlichen Schutzvorschriften getreten, die durch das EGStGB in Wegfall gekommen sind; sie hat abschließenden Charakter. Geschützt werden die jeweiligen männlichen und weiblichen Bezeichnungen.

a) Einzelne Berufe. Einbezogen sind folgende Berufsbezeichnungen:

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aa) Arzt. Ärzte sind Mediziner, die als Ärzte approbiert oder zur vorübergehenden Ausübung 36 des Arztberufes berechtigt sind (§ 2a BÄO). Unter den Schutzbereich fallen auch alle die eine Spezialisierung kennzeichnenden Bezeichnungen wie Chirurg, Internist, Facharzt für innere Medizin, Frauenheilkunde, Psychiatrie usw.131 Die Verwendung von Zusatzbezeichnungen wie Badearzt oder Kurarzt durch eine nicht approbierte Medizinalperson wird von der Nummer 2 des § 132a Abs. 1 ebenfalls erfasst. Nicht hierher gehören ähnliche Bezeichnungen wie „praktischer 126 Fischer Rdn. 7 (titelgleiche akademische Würde); aA vHH/Heuchemer Rdn. 9 (akademischer Grad). 127 Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 255; Stein SK Rdn. 31. Für die abweichende extensive Auslegung (KG JR 1964 68, 69; LG Nürnberg, Mitteilungsblatt des Verbandes der Bibliothekare des Landes NRW 1971 150 f: Diplombibliothekar, Diplombraumeister) ist nach der differenzierten Gesetzesfassung des § 132a Abs. 1 kein Raum mehr. 128 Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 259; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; aA KG DStR 1938 395; zw. Fischer Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8. 129 Hohmann MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Stein SK Rdn. 31; Fischer Rdn. 10; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 55. 130 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; krit. zum Merkmal der Abhängigkeit Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 56 Fn. 94: Berufsbezeichnungen reflektieren geschenktes besonderes Vertrauen und öffentlich-rechtliche Lizenzierung. 131 Hohmann MK Rdn. 15; einschr. Stein SK Rdn. 32 und Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 290 f für Bezeichnungen, bei denen das Wort „Arzt“ im Namen vorkommt; krit. SSW/Jeßberger Rdn. 11; zur Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG vgl. BVerfG NJW 1999 2730. 599

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

Vertreter der arzneilosen Heilkunde“132 oder „Homöopath“.133 Die Bezeichnung „Medizinalrat“ fällt unter die Amtsbezeichnungen. Bei der Bezeichnung „Heilpraktiker“ handelt es sich um eine nicht verwechslungsfähige, eigenständige zugelassene Berufsbezeichnung von Personen, die – ohne Ärzte zu sein – zur Ausübung der Heilkunde im Rahmen des Heilpraktikergesetzes berechtigt sind.

37 bb) Zahnarzt. Zahnärzte sind als solche approbierte Zahnheilkundige (§ 1 Abs. 1 ZahnHKG). Nicht erfasst werden Personen, die sich als „Zahnheilkundiger“, „Zahnpraktiker“ oder „Dentist“ bezeichnen; für diese kommt allenfalls Absatz 2 in Betracht.134

38 cc) Psychologischer Psychotherapeut, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut, Psychotherapeut. Diese Berufsbezeichnung umfasst psychologische und ärztliche Psychotherapeuten, die nach Maßgabe des PsychThG approbiert sind (§§ 1, 2 PsychThG).135 Nicht geschützt sind Abwandlungen wie „Psychologischer Therapeut“ oder „Psychologe für Psychotherapie“, insoweit kommt aber Absatz 2 in Betracht.136

39 dd) Tierarzt. Tierärzte sind Tierheilkundige, die als Tierärzte approbiert sind (§ 3 BTÄO).

40 ee) Apotheker. Apotheker sind solche der pharmazeutischen Wissenschaft Kundige, die als Apotheker approbiert oder zur vorübergehenden Ausübung des Berufs befugt sind (§ 3 BApothO).

41 ff) Rechtsanwalt. Zur Rechtsanwaltschaft kann zugelassen werden, wer die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz erlangt hat, die Eingliederungsvoraussetzungen nach Teil 3 des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland erfüllt oder über eine Bescheinigung nach § 16a Abs. 5 des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland verfügt (§ 4 BRAO). Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wird wirksam mit der Aushändigung einer von der Rechtsanwaltskammer ausgestellten Urkunde (§ 12 BRAO).137 Die Befugnis, die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ zu führen, entfällt mit der Zurücknahme der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft oder deren Erlöschen durch Ausschließung (§ 17 BRAO).138 § 132 Abs. 1 Nr. 2 gilt auch für die gleichgestellten europäischen Rechtsanwälte (§ 5, § 42 Abs. 2 EuRAG i. d. F. des Gesetzes vom 9.3.2000, BGBl. I S. 182).139 Der niedergelassene europäische Rechtsanwalt hat die Berufsbezeichnung zu verwenden, die er im Herkunftsstaat nach dem dort geltenden Recht zu führen berechtigt ist (§ 5 EuRAG). Wer danach berechtigt ist, die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ zu führen, hat zusätzlich die Berufsorganisation anzugeben, der er im Herkunftsstaat angehört. Das Führen einer gesetzlich zugelassenen Fachanwaltsbezeichnung (§ 43c Abs. 1 BRAO, § 1 132 Vgl. RGSt 27 335. 133 Vgl. RGSt 15 170; Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 292; Stein SK Rdn. 32.

134 EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 222; Stein SK Rdn. 32; eine Verwechslungsfähigkeit wird verneint von Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 296. Zur Bezeichnung „Dentist“ vgl. auch §§ 8, 19 ZahnheilkG. 135 Vgl. BTDrucks. 13/8035 S. 23; 13/9212 S. 42; Jerouschek/Eichelberger MedR 2004 600; Schlund NJW 1998 2722; Haage MedR 1998 291; vgl. auch BVerfG NJW 1999 2730. 136 Stein SK Rdn. 32; Jerouschek/Eichelberger MedR 2004 600. 137 Vgl. BGH StV 2018 97, 98. 138 Vgl. BayObLG GA 1974 151. 139 Fischer Rdn. 13. Krauß

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IV. Handlungsobjekte

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Fachanwaltsordnung für Rechtsanwälte) ohne entsprechende Erlaubnis oder die Anmaßung einer gesetzlich nicht anerkannten anderen Qualifikationszusatzbezeichnung durch einen Rechtsanwalt beurteilt sich nach den wettbewerbsrechtlichen und standesrechtlichen Vorschriften.140 § 132a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ist insoweit nicht einschlägig. Das eigenmächtige Führen einer Fachanwaltsbezeichnung ohne die Nennung der Bezeichnung „Rechtsanwalt“ durch Personen, die weder als Rechtsanwälte zugelassen sind noch die qualifikationsspezifische Tätigkeit (vgl. für die Verteidigung im Strafverfahren § 138 Abs. 1, 2. Alt. StPO u. § 392 Abs. 1 AO) ausüben dürfen, kann mangels Identität der Kernbezeichnung zwar nicht über Absatz 1 Nr. 2 des § 132a, jedoch über dessen Absatz 2 erfasst werden.141 Gleiches gilt für Bezeichnungen wie etwa Anwalt, Handelsanwalt oder Verteidiger.142 Rechtsbeistand ist eine eigenständige Berufsbezeichnung, deren Missbrauch in § 8 Abs. 1 Nr. 3 RBerG als Ordnungswidrigkeit eingestuft ist.

gg) Patentanwalt. Die Berufsbezeichnung „Patentanwältin“ oder „Patentanwalt“ darf nach 42 der Zulassung zur Patentanwaltschaft verwendet werden; die Zulassung wird wirksam mit der Aushändigung einer von der Patentanwaltskammer ausgestellten Urkunde (18 PAO). hh) Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer. Wirtschaftsprüfer bzw. vereidigte Buchprü- 43 fer sind persönlich und fachlich geeignete Personen, die nach erfolgreich bestandenem Zulassungs- und Prüfungsverfahren als Wirtschaftsprüfer bzw. vereidigter Buchprüfer öffentlich bestellt sind (§§ 1 Abs. 1, § 18 Abs. 1, 128 Abs. 1 WPO). Die Bezeichnungen „Wirtschaftstreuhänder“, „Buchprüfer“, „Bücherrevisor“ können als zum Verwechseln ähnliche Bezeichnungen dem Absatz 2 unterfallen.143 Nicht verwechslungsfähig sind dagegen die allgemeinen Bezeichnungen „Wirtschaftsberater“ oder „Betriebsberater“.144 Die Führung der Bezeichnung „Griechischer Wirtschaftsprüfer“, ohne nach § 15 WPO zum Wirtschaftsprüfer in Deutschland bestellt zu sein, ist nicht zulässig.145

ii) Steuerberater, Steuerbevollmächtigte. Steuerberater ist, wer die Steuerberaterprüfung 44 erfolgreich bestanden hat oder von dem Erfordernis der Prüfung nach dem StBerG befreit wurde und zum Steuerberater bestellt ist; Steuerbevollmächtigter ist, wer nach den Vorschriften des StBerG als solcher bestellt ist (§§ 42, 43 StBerG, vgl. auch § 161 StBerG). Die Bezeichnung „Fachberater“ (§ 1 Fachberaterordnung), z. B. Fachberater für Internationales Steuerrecht, stellt keine Berufsbezeichnung i. S. v. § 132a dar.146

b) Sonstige Berufe. Sonstige Berufe, die nicht mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen ausge- 45 stattet sind, wie etwa Fabrikant, Gastwirt oder Musikdirektor, verleihen keine geschützten Berufsbezeichnungen.

140 Vgl. BGH NJW 1990 1739; EGH für Rechtsanwälte Koblenz StV 1991 353; Fischer Rdn. 13; SSW/Jeßberger Rdn. 11; Müller-Thele/Schlegel MDR 2007 1291.

141 Fischer Rdn. 13; Stein SK Rdn. 32; Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 298 f.

142 Stein SK Rdn. 32; Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 299. 143 Fischer Rdn. 13; Kahle Der Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen S. 303; aA EEGStGB, BTDrucks. 7/550 S. 223, wo unter Hinweis auf die Bußgeldvorschrift des § 132 WiPO gefolgert wird, dass das Gesetz diese Bezeichnungen nicht als verwechslungsfähig ansehe, ebenso Stein SK Rdn. 32. 144 Stein SK Rdn. 32. 145 OLG Düsseldorf BeckRS 2010 18099. 146 Schmidt-Keßeler DStR 2009 182. 601

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

46 c) Weitere Bestimmungen. Neben die Strafvorschrift des § 132a treten ergänzend eine ganze Reihe von Bußgeldvorschriften des Bundes- und Landesrechts, in denen der Missbrauch weiterer Berufsbezeichnungen als Ordnungswidrigkeit eingestuft wird. Hierzu gehören einmal die Fälle des unbefugten Führens von Berufsbezeichnungen der sog. Heilhilfsberufe wie Krankenschwester, Gesundheits- und Krankenpfleger, Kinderkrankenschwester, Krankenpflegerhelfer (§§ 1, 21 Krankenpflegegesetz); Hebamme, Entbindungspfleger (§ 72 Abs. 1 Nr. 2 Hebammengesetz vom 22.11.2019, BGBl I S. 1759); Masseur, medizinischer Bademeister, Physiotherapeut (§ 15 Masseur- und PhysiotherapeutenG); Medizinisch-technischer Laboratoriumsassistent, Medizinisch-technischer Radiologieassistent, Medizinisch-technischer Assistent für Funktionsdiagnostik, Veterinärmedizinisch-technischer Assistent (§§ 1, 12 Gesetz über technische Assistenten in der Medizin); Diätassistent (§§ 1, 10 Gesetz über den Beruf der Diätassistentin und des Diätassistenten vom 8. März 1994, BGBl. I S. 446); Pharmazeutisch-technischer Assistent (§§ 1, 10 Gesetz über den Beruf des Pharmazeutisch-technischen Assistenten); Apothekerassistent (§§ 1, 2 Gesetz über die Rechtsstellung vorgeprüfter Apothekenanwärter vom 4.12.1973, BGBl. I S. 1813); Logopäde (§§ 1, 7 Gesetz über den Beruf des Logopäden vom 7.5.1980, BGBl. I S. 529); Orthoptist (§§ 1, 10 OrthoptG v. 28.11.1989, BGBl. I S. 2061); Rettungsdienstassistent (§§ 1, 12 Gesetz über den Beruf der Rettungsassistentin und des Rettungsassistenten v. 10.7.1989, BGBl. I S. 1384). Geschützt werden ferner die Bezeichnungen Meister (§§ 51, 117 HandwerksO) und Rechtsbeistand (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 RBerG). Durch landesrechtliche Gesetze werden folgende Berufsbezeichnungen geschützt: Ingeni47 eur, allein oder in Wortverbindung (vgl. die Ingenieurgesetze der Länder z. B. §§ 1 bis 3, 7 IngenieurG BaWü); Prüfingenieur für Baustatik (z. B. §§ 1, 17 BauprüfVO BaWü vom 10.5.2010, GBl. 2010, 46); Architekt, Innenarchitekt, Garten- und Landschaftsarchitekt, Stadtplaner (vgl. die ArchitektenG der Länder, z. B. §§ 2, 28 ArchG BaWü); Lebensmittelchemiker (§§ 1, 6 Hamburger Gesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung staatlich geprüfter Lebensmittelchemiker v. 8.10.2015, HambGVBl. S. 280).

3. Öffentlich bestellte Sachverständige (Abs. 1 Nr. 3) 48 Die Bezeichnung öffentlich bestellter Sachverständiger bezieht sich auf Personen, die auf Grund ihrer besonderen Sachkunde und persönlichen Eignung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Staats- oder Kommunalrechts durch einen Verwaltungsakt als Sachverständige für ein bestimmtes Sachgebiet bestellt sind.147 Für die öffentliche Bestellung gelten teils bundes-, teils landesrechtliche Vorschriften, z. B. § 36 Abs. 1 Satz 1 GewO, § 91 Abs. 1 Nr. 8 HandwO, Art. 7 BayGesetz zur Ergänzung und Ausführung des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern v. 25.3.1958 (BayRS 701-1-W). Der öffentlich bestellte Sachverständige muss nicht allgemein vereidigt sein. Unerheblich ist, ob der Sachverständige auf bestimmte Zeit oder auf unbegrenzte Zeit bestellt ist.148 Nach dem Erlöschen der öffentlichen Bestellung ist ein Auftreten unter der Bezeichnung „öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger“ nicht mehr zulässig.149 Ob ein Missbrauch i. S. v. § 132a vorliegt, wenn der Zusatz „a. D.“, „emeritiert“ oder „ehemals“ zugefügt wird, ist eine Frage des Einzelfalls,150 aber regelmäßig zu bejahen, weil der irreführende Eindruck erweckt wird, dass das Vorliegen der Voraussetzungen für die öffentliche Bestellung, insbesondere die besondere Sachkunde und die persönliche Eignung des Sachverständigen, durch die bestellende Stelle regelmäßig überprüft wird. 147 Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 73 Rdn. 16; Hohmann MK Rdn. 17; Fischer Rdn. 14; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 57 f.

148 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11. 149 Vgl. § 22 Mustersachverständigenordnung und Richtlinien des Deutschen Industrie- und Handelskammertages (DIHK).

150 Vgl. hierzu Ottofülling DS 2011 50. Krauß

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IV. Handlungsobjekte

StGB § 132a

Die besondere Stellung der öffentlich bestellten Sachverständigen und das gesteigerte Vertrauen in das Ergebnis ihrer Tätigkeit sowie ihre bevorzugte Heranziehung in gerichtlichen und behördlichen Verfahren sowie ihre Privilegierung in weiteren Gesetzen begründen sich durch die vorherige fachliche und persönliche Überprüfung und die anschließende Aufsicht und regelmäßige Kontrolle der Sachverständigen durch die bestellende Stelle.151 Die unbefugte Benutzung von Stempeln und Siegeln, die auf einen öffentlich bestellten Sachverständigen hinweisen, stellt sich als strafbares unbefugtes Führen der Bezeichnung „öffentlich bestellter Sachverständiger“ dar und wird daher von Absatz 1 Nr. 3 erfasst.

4. Inländische oder ausländische Uniformen, Amtskleidungen oder Amtsabzeichen (Abs. 1 Nr. 4) Geschützt werden weiter in- und ausländische Uniformen, Amtskleidungen oder Amtsabzei- 49 chen. § 132a wird ergänzt durch § 126 OWiG, der den Missbrauch von Berufstrachten oder Berufsabzeichen der Kranken- oder Wohlfahrtspflege sowie religiöser Vereinigungen erfasst, die von einer Kirche oder anderen Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts anerkannt sind. Den Missbrauch von Orden und Ehrenzeichen regelt die Ordnungswidrigkeitenvorschrift des § 15 TitelG.

a) Uniformen. Uniformen sind die auf Grund öffentlich-rechtlicher Bestimmungen eingeführ- 50 ten einheitlichen Dienstkleidungen für Angehörige der Bundeswehr und bestimmter Verwaltungszweige, die den einzelnen Träger als diesen zugehörig ausweisen oder als eine mit der Durchführung bestimmter staatlicher Aufgaben betraute Person kennzeichnen.152 Geschützt sind daher insbesondere die Uniformen der Bundeswehr,153 der verschiedenen Polizeien, der Zollverwaltung, der Berufsfeuerwehr, der Forstverwaltung und des Strafvollzugsdienstes. Die Befugnis und Pflicht zum Tragen folgt aus Vorschriften des Bundes- und Landesrechts (vgl. z. B. § 74 BBG, § 55 LBG BaWü und die für die einzelnen Verwaltungszweige erlassenen Dienstkleidungsvorschriften). Bloße Uniformstücke oder Uniformteile fallen ebenso wenig unter die Strafvorschrift154 wie Phantasieuniformen155 oder uniformähnliche Bekleidungen privater Unternehmen (z. B. Sicherheitsunternehmen, Restaurantketten).156 Wird nach dem Gesamtbild der Eindruck erweckt, es handele sich um eine durch öffentlich-rechtliche Vorschriften vorgesehene Uniform, kommt § 132a Abs. 2 in Betracht. Geschützt ist dagegen eine durch polizeiliche Vorschrift angeordnete Einheitskleidung für bestimmte berufliche Funktionsträger.157 Dienstgradabzeichen sind nur dann taugliches Handlungsobjekt i. S. von § 132a, wenn sie an der vorschriftsmäßigen Uniform angebracht sind.158 Erfasst werden auch ausländische staatliche Uniformen.

151 VG Freiburg BeckRS 2005 26803; VG Hannover GewArch 2008 213. 152 Vgl. BGHSt 56 196, 199 m. Anm. Theile ZJS 2012 138, 141 = NStZ-RR 2011 335 f; BayObLGSt 1959 178; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Stein SK Rdn. 33; Heid BeckOK BeamtenR Bund, 17. Ed., BBG § 74 Rdn. 1. 153 Vgl. hierzu Dau NZWehrr 1987 133 ff. 154 BayObLGSt 7 324; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 59. 155 Vgl. StA Osnabrück NStZ 2007 183; LG Wuppertal BeckRS 2016 110798 (Warnwesten mit der Aufschrift „ShariaPolice“). 156 Hohmann MK Rdn. 18; Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 59. 157 Hohmann MK Rdn. 18; aA Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12. 158 BGH NStZ 1992 490; vgl. auch AG Bonn NZWehrr 1983 156; Dau NZWehrr 1987 133, 137. 603

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§ 132a StGB

Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

51 b) Amtskleidung. Amtskleidung ist jede durch öffentlich-rechtliche Vorschriften eingeführte Tracht, die die Würde eines Gerichts oder einer Behörde und die Bedeutung der Amtshandlung hervorheben soll, im Gegensatz zur Uniform aber nicht ständig getragen wird, sondern nur bei bestimmten dienstlichen Anlässen wie z. B. die Roben der Richter, Staatsanwälte und Protokollführer, der Rechtsanwälte, da diese als Organe der Rechtspflege eine auch staatliche Funktion haben,159 die Talare der Hochschullehrer oder kirchliche Talare, Sutanen und Messgewänder.160

52 c) Amtsabzeichen. Amtsabzeichen sind durch öffentlich-rechtliche Vorschriften eingeführte Zeichen, die, ohne Bestandteil der Amtskleidung zu sein, an vorschriftsmäßigen Uniformen angebracht sind und den Träger als Inhaber eines bestimmten Amts kennzeichnen,161 z. B. die Amtskette des Bürgermeisters oder Universitätsrektors; ferner zur Uniform getragene Amtsabzeichen der Bundeswehr, etwa die zur Kennzeichnung der Soldaten im Wachdienst und deren besonderer Befugnisse dienenden Amtsabzeichen (Schulterschnüre der Offiziere vom Dienst, Unteroffiziere vom Dienst, Kompaniefeldwebel, Armbinden der Soldaten im Wachdienst, Ansteckabzeichen, Armbinden mit der Aufschrift MP162 [Militärpolizei]);163 nicht dagegen Dienstgradabzeichen für sich allein.164 Das Aeskulap-Zeichen (Stab mit Schlange) wird ebenfalls nicht erfasst.165

5. Verwechslungsgeeignete Bezeichnungen (Abs. 2) 53 Durch Absatz 2 werden auch solche Bezeichnungen einbezogen, die den in Absatz 1 geschützten Amts- und Berufsbezeichnungen, akademischen Graden, Würden und Kleidungen zum Verwechseln ähnlich sind. Für die Beurteilung der Verwechslungsmöglichkeit kommt es maßgeblich auf den Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht besonders sachkundigen und nicht genau prüfenden Beurteilers an.166 Ob sich jemand durch die Bezeichnung tatsächlich täuschen lässt, ist unerheblich.167 54 Hinsichtlich der Amts- und Dienstbezeichnungen ist darauf abzustellen, ob nach der allgemeinen laienhaften Vorstellung eines hinsichtlich der Ämter- und Gerichtsorganisation und deren Trägern nicht vorgebildeten Durchschnittsbürgers der Eindruck entstehen kann, als handele es sich um eine förmliche Amtsbezeichnung.168 Erfasst werden somit auch erfundene Bezeichnungen, 159 Zur Amtstracht der Rechtsanwälte vgl. LG Mannheim BeckRS 2009 05019. 160 LG Offenburg NJW 2004 1609; Stein SK Rdn. 35; aA für die Robe des Rechtsanwalts Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 58: Amtstracht, aber keine Amtskleidung, weil Anwälte kein Amt innehaben.

161 BGHSt 56 196, 199 = NStZ-RR 2011 335, 336; BGH NStZ 1992 490; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Stein SK Rdn. 37; Hohmann MK Rdn. 18.

162 BGH NStZ-RR 2011 335, 336; vgl. dazu Art. 2 der gem. § 4 Abs. 3 SG erlassenen Anordnung des Bundespräsidenten über die Dienstgradbezeichnung und die Uniform der Soldaten (BPräsUnifAnO v. 14.7.1978, BGBl. I S. 1067 i. d. F. v. 31.5.1996, VMBl. 1996, 260). 163 Vgl. Dau NZWehrr 1987 133, 138. 164 BGH NStZ 1992 490; Hohmann MK Rdn. 18; Stein SK Rdn. 37; aA AG Bonn NZWehrr 1983 156. 165 LG Dortmund MedR 2001 93. 166 BGH GA 1966 279; BayObLG NStZ-RR 2000 236; OLG München BeckRS 2010 37616; KG JR 1964 68, 69; OLG Köln NJW 2000 1053, 1054; OVG Bautzen NVwZ-RR 2010 779; VG Berlin JR 2013 118, 120 zu § 125 Abs. 2 BerlHG; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Hohmann MK Rdn. 21; SSW/Jeßberger Rdn. 24; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 61; zum Begriff der Verwechslungsfähigkeit vgl. auch BVerfG NJW 2006 3050 zu § 86a Abs. 2 mit krit. Bespr. Horsch JR 2008 99, 101 ff. 167 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; SSW/Jeßberger Rdn. 24. 168 BGHSt 26 267, 269; OLG Dresden NJW 2000 2519, 2520; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; einschr. Stein SK Rdn. 18, wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Wahrnehmung nur durch Personen mit besonderen Kenntnissen bzgl. der in Rede stehenden Bezeichnungen erfolgt. Krauß

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die von dem unvorgebildeten Durchschnittsbürger als echte Amtsbezeichnungen verstanden werden können und nach Vorstellung und Willen des Täters auch sollen169 wie z. B. „Kommissar von der Polizei“.170 Maßgeblich sind die Gesamtumstände und in welchem Zusammenhang die verwechslungsfähige Bezeichnung geführt wird.171 Die Bezeichnung „Städt. Amtsleiter a. D.“ vermittelt für sich genommen lediglich die Vorstellung von einer ausgeübten Funktion, nicht jedoch einer Amtsstellung.172 Hinsichtlich der Berufsbezeichnungen der Nummer 2 hängt die Verwechslungsfähigkeit davon ab, ob die im Einzelfall verwendete Bezeichnung den Anschein der Zugehörigkeit zu den jeweiligen Funktionsträgern zu erwecken geeignet ist (z. B. „Handelsanwalt“).173 Nicht erfasst sind Bezeichnungen, die lediglich auf spezielle Fachkenntnisse oder Fähigkeiten hinweisen.174 Eine Verwechslungsfähigkeit bei Diplombezeichnungen hängt davon ab, ob die verwendete Bezeichnung auf einen Hochschulabschluss hindeutet (z. B. Diplom-Bibliothekar) oder erkennbar lediglich auf eine angemaßte berufliche Qualifikation hinweist.175 So ist die Bezeichnung „Diplomkosmetikerin“ als verwechslungsfähig angesehen worden,176 was im Hinblick auf die extensive Auslegung des tatbestandlichen Begriffs des Titels fraglich ist.177 Die Bezeichnung als „Facharzt“ weist auf eine im jeweiligen Fach approbierte Medizinalperson hin.178 Ob Wortverbindungen mit dem Suffix „-loge“ (Soziologe, Philologe) von Absatz 2 erfasst werden, ist umstritten.179 Eine Verwechselungsgefahr mit akademischen Graden ist beim Führen nicht-akademischer Abschlussbezeichnungen wie Bachelor (Professional) oder Bachelor IHK zu bejahen.180 Als verwechslungsfähig ist von der Rechtsprechung angesehen worden: die Bezeichnung 55 „Konsul“ eines erfundenen ausländischen Staates;181 die Abkürzung „Prof.“ als verwechslungsfähig mit der Dienstbezeichnung „Professor“;182 die von einer amerikanischen kirchlichen Organisation verliehene Bezeichnung „Doctor of Divinity“ als verwechslungsfähig mit einem ausländischen akademischen Grad;183 die von der Miami Life Development Church verliehene Ehrendoktor- und Ehrenprofessorentitel „Dr. hc.“ bzw. „Prof. hc.“ in Verbindung mit den jeweiligen „Fachbereichen“ „Metaphysical Sciences“, „Psychic Sciences“, „Religious Science“ oder „Ufology“;184 die Bezeichnung „Generaldekan der Protestantischen Kirche X“ im Hinblick auf die bei einigen evangelischen Landeskirchen bestehende Amtsbezeichnung als Dekan;185 die Bezeichnung „Pater“ im Hinblick auf die Amtsbezeichnung als Ordenspriester.186 Verwechslungsfähig sind auch Bezeichnungen wie „Spezialist für Frauenheilkunde“187 oder „Naturarzt“;188 nicht

169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184

BGHSt 26 267, 269; OLG München BeckRS 2010 37616; Blei JA 1976 456; Hohmann MK Rdn. 21. BGHSt 39 212. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13. OLG Dresden NJW 2000 2519, 2520; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13. BTDrucks. 7/1261 S. 12. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Fischer Rdn. 18. Fischer Rdn. 18. KG JR 1964 68, 69; zw. Fischer Rdn. 17. Vgl. auch OVG Bautzen NVwZ-RR 2010 779, 780 zur Bezeichnung „Diplom Verwaltungs-Betriebswirt (VWA)“. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13. Bejahend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; aA Fischer Rdn. 18. Vgl. Hansalek JR 2006 17; Lüddeke GewArch 2008 18, 23. BGH GA 1966 279; krit. Ostendorf NK Rdn. 14; vgl. hierzu auch Heilmaier Rechtsfragen des § 132a StGB S. 105 f. BayObLG NJW 1978 2348; AG Ulm MedR 1985 189, 191. Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1979 937. VG Berlin JR 2013 118, 120 m. zust. Bespr. Laustetter/Beige JR 2013 93, 96 ff; vgl. aber auch AG Lübeck BeckRS 2014 08257 zur Bezeichnung „DR.H.C. of Psychic Scienes MLDC Institute [USA]“. 185 LG Mainz MDR 1984 511. 186 Vgl. LG Offenburg NJW 2004 1609 (offengelassen), abl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 2. 187 EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 222; Fischer Rdn. 17. 188 Hohmann MK Rdn. 23; Fischer Rdn. 17; aA Stein SK Rdn. 32, der den Begriff der geschützten Berufsbezeichnung nach Abs. 1 Nr. 2 zuordnet. 605

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§ 132a StGB

Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

dagegen „Klinischer und curientiver Psychologe“189 und „Tierheilpraktiker“.190 Die Bezeichnungen „Wirtschaftstreuhänder“, „Buchprüfer“ und „Bücherrevisor“ können im Hinblick auf die Berufsbezeichnungen „Wirtschaftsprüfer“ und „vereidigter Buchprüfer“ als zum Verwechseln ähnliche Bezeichnungen dem Absatz 2 unterfallen. Bezeichnungen, die auf eine wirtschaftsberatende Tätigkeit hindeuten, wie Wirtschaftsberater und Betriebsberater, sind angesichts der ganz speziellen Berufsbezeichnung des Wirtschaftsprüfers dagegen grundsätzlich nicht als verwechslungsfähige Bezeichnungen i. S. des Absatzes 2 einzustufen.191 Das unbefugte Tragen einer zum Verwechseln ähnlichen Uniform liegt vor, wenn sich mehrere Personen durch eine einheitliche Uniform den Anschein einer (para-)militärischen Einheit mit Rückschluss auf Soldaten der Bundeswehr geben (z. B. Wehrsportgruppe) oder wenn Mitglieder der Reichsbürgerbewegung bei ihrem Auftreten als „Deutsches Polizei Hilfswerk“ mit ihren Uniformen stark an das Aussehen bundesdeutscher Hoheitsträger anknüpfen.192 Verwechslungsgefahr kann auch vorliegen beim Tragen eines eingefärbten Dienstgradabzeichens der Bundeswehr in Verbindung mit einer ausländischen Uniform.193

6. Erstreckung auf Kirchen und andere Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts (Abs. 3) 56 Absatz 3 schützt auch Amtsbezeichnungen, Titel, Würden, Amtskleidungen und Amtsabzeichen der Kirchen und anderer Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts.194 Geschützt wird nur das besondere Vertrauen, das von einem öffentlich-rechtlichen Verleihungsakt ausgeht.195 Da Absatz 3 uneingeschränkt auf Absatz 1 verweist, werden auch Bezeichnungen, Titel und Kleidung von Religionsgemeinschaften geschützt, die juristische Personen nach ausländischem öffentlichen Recht sind.196 Den Kirchen sind die traditionellen christlichen Religionsgemeinschaften zuzurechnen; dazu gehören die römisch-katholische Kirche, die evangelische Kirche in Deutschland (EKD), die evangelischen Landeskirchen, die evangelisch-methodistische Kirche, der Bund evangelisch-freikirchlicher Gemeinden, die russisch-orthodoxe Kirche und die altkatholische Kirche. Zu den anderen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts gehören z. B. die israelischen Kultusgemeinden, die Mennoniten, die Baptisten, die griechisch-orthodoxe Metropolie von Deutschland, die Heilsarmee197 und die Zeugen Jehovas,198 nicht dagegen die Buddhisten, bei denen es sich um privatrechtlich organisierte Zusammenschlüsse handelt,199 sowie die nicht als Religionsgesellschaft organisierten Muslime.200 Die Privilegierung der Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts gegenüber privatrechtlich organisierten Religionsgesellschaften ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.201

189 190 191 192 193 194 195 196 197 198

LG Saarbrücken NJW 1976 1160, 1161. BGH NJW 2000 870. EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 223; Hohmann MK Rdn. 23. Vormbaum JR 2017 503, 510. BGH 1 StR 58/92 v. 23.4.1992. Zum Begriff der Religionsgemeinschaft vgl. BVerfG NJW 2002 663, 665; Pieroth/Görisch JuS 2002 937. Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht 1986 92, 96. Stein SK Rdn. 16. Hohmann MK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15. AA Hohmann MK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Mitsch KK OWiG § 126 Rdn. 6; vgl. hierzu auch BVerfG NJW 2001 429. 199 Maunz/Dürig GG Art. 140 Rdn. 18 f und Art. 137 WRV, Anhang zu Art. 140 GG Rdn. 30; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 15; Hohmann MK Rdn. 19; aA LG Mainz MDR 1984 511. 200 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Heckel JZ 1999 751, 752 ff. 201 BVerfG ZevKR 1986 90; OLG Düsseldorf NJW 1984 2959, 2960; OLG Köln NJW 2000 1053, 1054; Quarch ZevKR 1986 92. Krauß

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V. Tathandlungen

StGB § 132a

Absatz 3 verbietet den Funktionsträgern privatrechtlich organisierter Religionsgesellschaf- 57 ten ebenso wie jeder anderen Person den Gebrauch kirchlicher Amtsbezeichnungen. Als strafrechtlich geschützte Amtsbezeichnungen kommen in den katholischen und protestantischen Kirchen etwa in Betracht Vikar, Pfarrer, Pastor,202 Pastoralreferent, Gemeindereferent, Dekan,203 Bischof, Weihbischof, Erzbischof,204 Kardinal,205 Landesbischof, Oberkirchenrat, Konsistorialrat, Präses, als Titel Päpstlicher Rat, Prälat und Monsignore.206 Zu der kirchlichen Amtskleidung gehören Talare, Sutane, Messgewänder,207 Alba und Stola208 und Ordenskleidung;209 zu kirchlichen Amtsabzeichen Mitra und Bischofsstab.210

V. Tathandlungen Tathandlungen sind das unbefugte Führen einer inländischen oder ausländischen Amts- oder 58 Dienstbezeichnung, eines akademischen Grades usw. und das unbefugte Tragen einer inländischen oder ausländischen Uniform, einer Amtskleidung oder eines Amtsabzeichens.

1. Führen Der Täter führt eine Amtsbezeichnung usw., wenn er diese im sozialen Leben für sich in An- 59 spruch nimmt, wobei ein aktives Verhalten des Täters erforderlich ist.211 Das bloße Dulden der Anrede durch Dritte reicht im Allgemeinen nicht aus;212 etwas anderes kann sich ergeben, wenn das gesamte Verhalten des Täters planmäßig darauf angelegt ist, in der Umgebung den Anschein der Berechtigung zum Führen der Bezeichnung zu erwecken.213 Das Führen muss – ebenso wie die Amtsanmaßung – nicht eigenhändig erfolgen.214 Alle Täterformen des § 25 sind daher möglich. In Betracht kommt z. B. ein mittäterschaftliches Zusammenwirken, in dem der eine den anderen stets mit der diesem nicht zustehenden Amtsbezeichnung anredet und der Angeredete dieses Verhalten mitveranlasst und ohne Widerspruch duldet.215 Führen einer Amtsbezeichnung usw. ist nicht nur das ausdrückliche Sichausgeben als Amtsträger, sondern auch

202 203 204 205 206 207

OLG Düsseldorf NJW 1984 2959. LG Mainz MDR 1984 511. OLG Köln NJW 2000 1053. Stein SK Rdn. 26; aA SSW/Jeßberger Rdn. 27 (Titel). SSW/Jeßberger Rdn. 27. LG Offenburg NJW 2004 1609; aA Heilmaier Rechtsfragen des § 132a StGB S. 54 bzgl. der Soutane (Alltagskleidung). 208 Heilmaier Rechtsfragen des § 132a StGB S. 55. 209 BayObLG JW 1935 690; aA Hohmann MK Rdn. 20; Stein SK Rdn. 34; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 10; SSW/Jeßberger Rdn. 27: Berufstrachten von religiösen Vereinigungen, für die § 126 OWiG gilt; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 60. 210 Heilmaier Rechtsfragen des § 132a StGB S. 54. 211 RGSt 33 305, 306; OLG Karlsruhe StraFo 2007 427, 428; Hohmann MK Rdn. 26; Ostendorf NK Rdn. 15; Fischer Rdn. 21; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 62: wenn der Täter die Bezeichnung direktiv mit dem Anspruch respekterheischend gebraucht, er habe den durch sie repräsentierten Status oder Verdienst und erwarte berechtigt Respekterweis; Bolewski Jura 2006 921, 923. 212 RGSt 33 305, 306; OLG Karlsruhe StraFo 2007 426, 427; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Stein SK Rdn. 38; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 63 f: keine Gleichwertigkeit mit aktivem Tun mangels Ausübung direktiver Gestaltungsmacht. 213 OLG Karlsruhe StraFo 2007 427, 428; Stein SK Rdn. 38. 214 Hohmann MK Rdn. 39; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 62; BGH NJW 2020 2201 zu § 132; aA SSW/Jeßberger Rdn. 29; Stein SK Rdn. 39; Ostendorf NK Rdn. 15, Weiler HK-GS Rdn. 1. 215 Hohmann MK Rdn. 26; aA Stein SK Rdn. 39. 607

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

das Vorzeigen eines gefälschten Dienstausweises,216 die Verwendung der Amts- oder Berufsbezeichnung auf Briefköpfen oder Rezeptvordrucken,217 die Anbringung von Praxisschildern,218 das Aufhängen von Zertifikaten im Wartezimmer, die Veranlassung entsprechender Eintragungen in Adress- und Telefonbüchern219 oder in Zeitungsanzeigen, die Benutzung eines auf einen öffentlich bestellten Sachverständigen hinweisenden Stempels oder Siegels. Einen Titel führt auch, wer unter dem Namen und mit dem akademischen Titel eines Dritten auftritt.220 Nicht ausreichend ist der Gebrauch einer allgemeinen Bezeichnung, die die Zugehörigkeit zu einer Gruppe von Amtsträgern ausdrückt, z. B. als Polizeibeamter, weil keine förmliche Amtsbezeichnung geführt wird.221 Die Kenntnisnahme Dritter ist nicht erforderlich. Die Tat ist vielmehr vollendet, wenn der 60 Täter anderen Personen durch den Kundmachungsakt die Möglichkeit der Wahrnehmung verschafft.222 Daher ist es z. B. beim Vorzeigen des gefälschten Dienstausweises ohne Belang, ob die vom Täter angesprochenen und kontrollierten Personen vom genauen Inhalt des Ausweises einschließlich der Amtsbezeichnung „Polizeiobermeister“ Kenntnis genommen haben; entscheidend ist, dass ihnen hierzu Gelegenheit gegeben wurde.223 Unter Berücksichtigung der Schutzrichtung der Vorschrift muss das Führen der Amts-, 61 Dienst- oder Berufsbezeichnung in einer Art und Weise und unter Umständen erfolgen, dass die in Schutz genommenen Interessen der Allgemeinheit irgendwie berührt werden.224 Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Art und Häufigkeit der Verwendung sowie der Adressatenkreis der Äußerung.225 Insbesondere beim Gebrauch im privaten Verkehr sowie beim einmaligen oder vorübergehenden Gebrauch kann es im Einzelfall fraglich sein, ob die in Schutz genommenen Interessen der Allgemeinheit berührt werden.226 Für eine Inanspruchnahme des Vertrauens der Allgemeinheit spricht regelmäßig, wenn der Täter mit der Verwendung einen konkreten Zweck erreichen will und nicht lediglich aus Eitelkeit oder Geltungsbedürfnis handelt.227 Tatbestandserheblich ist beispielsweise der Missbrauch einer Dienstbezeichnung zwecks Vertrauenserschleichung im Rahmen der betrügerischen Machenschaften eines Heiratsschwindlers,228 die Verwendung gefälschter Dokumente bei einem Verkaufsgespräch, um eine erhöhte Seriosität vorzutäuschen229 und die im Rahmen von Werbeverkaufsveranstaltungen massenhaft versandten „Gewinnmitteilungen“ unter Verwendung von Phantasiefirmen und dem Doktortitel.230 Nicht ausreichend ist dagegen die Inanspruchnahme

216 BGHSt 26 267, 268. 217 BayObLGSt 1986 40; vgl. aber auch BGH NStZ 2017 146, 148, wenn eine aus der Rechtsanwaltschaft ausgeschlossene Angeklagte sich im Briefkopf eines Schriftsatzes an das Landgericht als Rechtsanwältin bezeichnet, aber eine Fußnote anbringt, in der auf den Ausschluss hingewiesen wird. 218 BayObLGSt 1986 40; AG Ulm MedR 1985 189, 191. 219 Vgl. AG Ulm MedR 1985 189, 190. 220 LG Düsseldorf BeckRS 2014 03131. 221 BGHSt 26 267, 268; Hohmann MK Rdn. 28; siehe auch BGH NJW 2016 3111, 3112. 222 Vgl. Blei JA 1976 455; Hohmann MK Rdn. 29. 223 BGHSt 26 267, 268. 224 Vgl. BGHSt 31 61, 62; BGH NStZ 2012 700; NStZ 2017 146, 148; OLG Stuttgart NJW 1969 1777, 1778; BayObLG GA 1974 151; NJW 1979 2359; OLG München BeckRS 2010 37616; OLG Thüringen AnwBl 1998 535; OLG Köln NJW 2000 1053, 1054; OLG Dresden NJW 2000 2519, 2520; OLG Karlsruhe StraFo 2007 427, 428; KG StraFo 2007 250, 251; LG Bad Kreuznach BeckRS 2019 6034; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Hohmann MK Rdn. 27; Stein SK Rdn. 41; Fischer Rdn. 21; Geppert Jura 1986 595. 225 BGH NStZ 2017 146, 148. 226 Zu eng OLG Oldenburg JR 1984 468, 469, das ein öffentliches Verwenden der Bezeichnung gegenüber einer unbestimmten Allgemeinheit fordert. 227 SSW/Jeßberger Rdn. 15. 228 Vgl. BGH 2 StR 52/85 v. 21.2.1985; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 13. 229 Vgl. BGH NStZ 2012 700; SSW/Jeßberger Rdn. 16. 230 OLG Oldenburg BeckRS 2013 09957. Krauß

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V. Tathandlungen

StGB § 132a

gegenüber einer einzigen, bestimmten Person bei einer einmaligen Gelegenheit im privaten Bereich, so wenn der Täter, um einer Bekannten zu imponieren, sich dieser gegenüber als Major der Bundeswehr bezeichnet, obwohl er in Wirklichkeit nur Feldwebel ist,231 oder wenn er sich unter entsprechenden Umständen wahrheitswidrig als promovierter Rechtsanwalt bezeichnet.232 Eine Rechtsgutsgefährdung tritt auch dann nicht ein, wenn ein Gerichtsreferendar im Rahmen einer polizeilichen Personenkontrolle eines Dritten sich gegenüber Polizeibeamten als Rechtsanwalt bezeichnet, ohne jedoch auf die Polizeibeamten irgendwie Einfluss zu nehmen.233 Etwas anderes gilt allerdings, wenn ein nicht zur Rechtsanwaltschaft zugelassener Assessor als Verteidiger vor Gericht auftritt234 oder jemand, der über keine Zulassung als Rechtsanwalt verfügt, sich unter Verwendung eines gefälschten Anwaltsschreibens Ermittlungsakten zu einem ihn selbst betreffenden Ermittlungsverfahren aushändigen lässt.235 Eine Beeinträchtigung geschützter Interessen liegt dagegen nicht vor, wenn eine aus der Rechtsanwaltschaft ausgeschlossene Rechtsanwältin diese Bezeichnung in einem Schreiben an das Landgericht verwendet, in einer Fußnote auf das Erlöschen ihrer Zulassung aber hinweist und der Adressat des Schreibens bereits Kenntnis davon hatte, dass die Zulassung entzogen worden war.236 Verneint worden ist eine Tatbestandsmäßigkeit auch bei Schreiben an das Amtsgericht und die Staatsanwaltschaft mit der Bezeichnung „His Majesty Maharaja“, weil von den Adressaten zu erwarten sei, dass sie die Bezeichnung ihrem Inhalt nach richtig einordnen können und unabhängig davon ihre Entscheidungen an objektiven, am Gesetz orientierten Maßstäben ausrichten.237 Die Gefahr eines selbstschädigenden Verhaltens ist auch abgelehnt worden beim Auftreten als „Dr.H.C of Psychic Sienes MLDC Institute (USA)“ auf dem Internetportal XING, – einem sozialen Netzwerk, in welchem Mitglieder vorrangig ihre beruflichen und/oder privaten Kontakte verwalten und auch neue Kontakte knüpfen –, weil für den unbefangenen Betrachter die Vermutung naheliege, dass es nicht um einen ernsthaft anerkannten Doktorgrad handele.238 Auch bei einer ersichtlichen satirischen Verwendung wird eine entsprechende Beeinträchtigung der Allgemeinheit regelmäßig ausscheiden.239 Ein einmaliger Gebrauch kann genügen, wenn er öffentlich erfolgt oder der Täter sich dabei 62 an eine Mehrzahl von Personen wendet,240 so wenn er sich gegenüber mehreren Privatpersonen unbefugt als Professor bezeichnet.241 Auch das einmalige Sichausgeben als Staatsanwalt gegenüber einer Kioskinhaberin angesichts des Verkaufs einer gerichtlich beschlagnahmten (vgl. §§ 111b, n StPO) Zeitung unter andeutender Bezugnahme auf die mit dem bezeichneten Amt verbundenen Aufgaben und Befugnisse ist als unbefugtes Führen angesehen worden.242 Dagegen wurde der Tatbestand verneint bei einem Rechtsanwalt, der gegenüber der Polizei telefonisch als Staatsanwalt auftrat, um die Auszahlung eines polizeilich beschlagnahmten Geldbetrages zu erreichen, anschließend durch die Übersendung eines Schreibens mit anwaltlichem Briefkopf per Fax dafür sorgte, dass der zunächst durch die Meldung als Staatsanwalt erzeugte Schein keine weitere Wirkung entfalten konnte.243 Ein Führen der Berufsbezeichnung „Arzt“ ist im Hinblick auf die nicht 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240

OLG Stuttgart NJW 1969 1777, 1778. BGHSt 31 61, 63. Vgl. OLG Saarbrücken NStZ 1992 236. OLG Thüringen AnwBl 1998 535. BGH wistra 2012 435. BGH NStZ 2017 146, 148. OLG München BeckRS 2010 37616. AG Lübeck BeckRS 2014 08257. SSW/Jeßberger Rdn. 16. Vgl. OLG Hamburg DStR 1938 140; KG GA Bd. 71 227; OLG Oldenburg JR 1984 468 m. Anm. Meurer JR 1984 470; OLG Thüringen AnwBl 1998 535; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; vgl. auch Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 66 m. w. N. 241 BGH 1 StR 173/73 v. 7.8.1973 S. 5. 242 BGH 5 StR 374/71 v. 9.11.1971 S. 21. 243 KG StraFo 2007 250, 251; zw. Fischer Rdn. 21. 609

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Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

berührten Interessen der Allgemeinheit verneint worden bei drei Schriftsätzen eines ehemaligen Arztes, dessen Approbation ruhend gestellt war, an das Amts- und Landgericht im Zusammenhang mit einem gegen ihn durchgeführten Strafverfahren, welches die Ausübung der Heilkunde trotz Ruhens der Approbation zum Gegenstand hatte.244 Der Gebrauch einer nicht zustehenden Berufsbezeichnung zwecks unbeanstandeter Erlangung eines Parkplatzes (Arzt-Plakette an Pkw) berührt dagegen den von der Vorschrift intendierten spezifischen Interessenschutz nicht.245 Die Arztplakette am Pkw zielt nach ihrem objektiven Erklärungswert auf die Inanspruchnahme von Parkerleichterung oder Parkduldung; es werden hiermit keine Funktionen oder Fähigkeiten einer ärztlichen Vertrauensperson vorgetäuscht und deshalb die Interessen der Allgemeinheit an vertrauenswürdigen Ärzten nicht berührt. Verneint worden ist ein tatbestandserhebliches Verhalten, wenn der Täter nach Rücknahme seiner Zulassung zur Anwaltschaft bei zwei Folgeschreiben an einen früheren Mandanten wegen der Geltendmachung von Honoraransprüchen weiterhin Briefbögen mit dem Briefkopf „Rechtsanwalt“ verwendet.246 Beim unbefugten Führen einer Professorenbezeichnung ist die Art der missbräuchlichen Inanspruchnahme angesichts der unterschiedlichen Zuordnungsmöglichkeiten (Rdn. 15) dem Zusammenhang der Äußerung zu entnehmen.

2. Tragen 63 Eine Uniform oder Amtskleidung wird getragen, wenn der Täter sich in der Uniform zumindest einmal öffentlich oder gegenüber mehreren Personen zeigt, ohne dass es in der Regel auf die Begleitumstände ankommt, unter denen der Täter in der Kleidung auftritt.247 Es muss sich um ein nach außen gerichtetes Verhalten mit Aussagewert handeln, so dass ein zufällig von einem Dritten durch das Fenster von Privaträumen beobachtetes Anprobieren ausscheidet. Wesentlich ist, dass der Täter durch das Tragen der Uniform, wenn auch nur mittelbar, fälschlich den Eindruck erwecken kann, er gehöre der Organisation an, auf die die Uniform hinweist, dass also bei unbefangenen Dritten der Eindruck entstehen kann, die durch die besondere dienstliche Kleidung verkörperte Funktion und Autorität werde ernsthaft in Anspruch genommen.248 Das kann z. B. dann der Fall sein, wenn sich bei einer Landtagswahl ein Kandidat, der nicht mehr der Polizei angehört, mit einer Polizeiuniform auf einem Wahlwerbefoto ablichten lässt, das ohne klärenden Hinweis in der Presse veröffentlicht werden soll.249 Der mittelbare Weg der Zugänglichmachung über ein Pressefoto steht der tatbestandlichen Erheblichkeit i. S. des Absatzes 1 Nr. 4 nicht entgegen.250 Grundsätzlich kommt es nicht darauf an, ob andere den Uniformcharakter der Kleidung 64 erkannt haben, ob sie sich über die Befugnis des Trägers haben täuschen lassen oder ob sie sein nach außen gerichtetes Verhalten tatsächlich im Sinne einer Inanspruchnahme einer bestimmten Stellung aufgefasst haben. § 132a ist dagegen nicht erfüllt, wenn das Tragen der Uniform in der Öffentlichkeit von vornherein nicht geeignet ist, bei anderen den Anschein zur Berechtigung des Tragens der Uniform zu erwecken und diese irrezuführen, so etwa beim Tragen einer Uniform auf der Bühne oder bei Fastnachtsumzügen und sonstigen offenkundigen Maskeraden.251 Da in solchen Fällen der Schutzzweck der Vorschrift offensichtlich nicht tangiert

244 245 246 247 248

LG Bad Kreuznach BeckRS 2019 6034. BayObLG NJW 1979 2359. BayObLG GA 1974 151. Vgl. RGSt 61 7, 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18. Vgl. OLG Zweibrücken NJW 2003 982, 983; Meurer JR 1984 470, 472; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18; Hohmann MK Rdn. 30; Stein SK Rdn. 40; Fischer Rdn. 22. 249 Meurer JR 1984 470, 472; Hohmann MK Rdn. 30; Fischer Rdn. 22; aA OLG Oldenburg NJW 1984 2231 m. Anm. Meurer JR 1984 470. 250 Meurer JR 1984 470, 473; SSW/Jeßberger Rdn. 17. 251 Vgl. BayObLG NStZ-RR 1997 135; RGSt 61 7, 8; VG Köln NJW 1983 1212, 1215 (Tragen der Imitation einer Bundeswehrgeneralsuniform im Rahmen eines erkennbar theatralischen Umzugs); Stein SK Rdn. 40; Fischer Rdn. 23. Krauß

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V. Tathandlungen

StGB § 132a

ist, ist das Verhalten nicht tatbestandserheblich oder jedenfalls unter dem Gesichtspunkt sozialer Adäquanz aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich auszuscheiden.252 Entsprechendes gilt für das Tragen ausgesonderter Bundeswehruniformen durch Zivilpersonen in der Freizeit, z. B. bei der Jagd, beim Angeln oder bei Gartenarbeiten, also unter Begleitumständen, die ein Auftreten der Personen als Soldaten der Bundeswehr offensichtlich ausschließen.253 Ein Tragen von Amtsabzeichen ist zu verneinen, wenn militärische Dienstgradabzeichen nicht an der vorschriftsmäßigen Uniform angebracht sind und auch keine Verwechslungsgefahr im Sinne des Absatzes 2 besteht.254

3. Unbefugt Das Führen oder Tragen muss unbefugt erfolgen. Unbefugt handelt, wer mangels Innehabung 65 des Amtes, Verleihung des Titels oder der Würde, mangels Zugehörigkeit zu den im Tatbestand geschützten Berufen oder mangels Berechtigung nach den jeweils einschlägigen öffentlichrechtlichen Vorschriften kein Recht zum Führen der geschützten Bezeichnungen hat. Entsprechendes gilt für das Tragen von Uniformen, Amtskleidungen und Amtsabzeichen.255 Da den in der Vorschrift genannten Verhaltensweisen als solchen keine abschließende Umschreibung des tatbestandlichen Unrechts entnommen werden kann, kommt eine tatbestandliche Erheblichkeit nur in Betracht, wenn der Täter handelt, ohne die in den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Normen dafür aufgestellten Voraussetzungen zu erfüllen. Dem Merkmal „unbefugt“ kommt somit eine tatbestandsergänzende bzw. -ausfüllende Funktion zu.256 Beginn und Ende der Befugnis ergeben sich meist aus einer Rechtsnorm oder einem Verwaltungsakt; für letzteren ist maßgeblich, ob er äußere und innere Wirksamkeit erlangt hat und vollziehbar ist.257 Geht es um ausländische Bezeichnungen usw. kommt es auf die einschlägigen ausländischen Regelungen unter dem Vorbehalt des ordre public an.258 Sieht das deutsche Recht ein Genehmigungserfordernis vor (vgl. § 5 OrdenG), handelt unbefugt, wer ohne Genehmigung eine Bezeichnung usw. führt. Unbefugt handelt beispielsweise ein Beamter auf Probe, der seine Dienstbezeichnung nach 66 der Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis weiterführt.259 Nach dem Eintritt in den Ruhestand darf die letzte Amtsbezeichnung grundsätzlich mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) fortgeführt werden.260 Bei Verlust der Beamtenrechte wegen einer Verurteilung ist die Weiterführung ausgeschlossen.261 Bei Entlassung aus dem Beamtenverhältnis darf die Amtsbezeichnung mit dem Zusatz „außer Dienst“ oder „a. D.“ nur mit Erlaubnis der obersten Dienstbehörde geführt werden.262 Unbefugt handelt auch, wem der rechtswirksam verliehene Doktortitel durch Rücknahme des Verwaltungsakts der Verleihung etwa aufgrund von Plagiatsnachweisen aberkannt worden ist,263 sofern die Entziehung bestandskräftig oder die sofortige Vollziehung angeordnet ist.264 Unbefugt handelt auch derjenige, der einen im Ausland erworbenen akademischen 252 253 254 255 256

Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Fischer Rdn. 23. Vgl. Dau NZWehrr 1987 133, 137. BGH NStZ 1992 490; Fischer Rdn. 23. Hohmann MK Rdn. 31; Fischer Rdn. 24; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 65. OLG Düsseldorf NJW 2000 1052; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Hohmann MK Rdn. 31; Fischer Rdn. 24; Warda Jura 1979 286, 295; Tiedemann NJW 1981 947. 257 Stein SK Rdn. 42. 258 Stein SK Rdn. 42; Bolewski Jura 2006 921, 923 f. 259 BGHSt 36 277, 279. 260 Vgl. § 86 Abs. 3 Satz 1 BBG, Art. 76 Abs. 4 BayBG. 261 Vgl. § 41 Abs. 2 Satz 2 BBG, § 46 DRiG. 262 Vgl. § 39 Satz 2 BBG; Art. 76 Abs. 5 BayBG. 263 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Goeckenjan JZ 2013 723, 728. 264 Hohmann MK Rdn. 33. 611

Krauß

§ 132a StGB

Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

Grad ohne die erforderliche Genehmigung führt oder zwar die (erschlichene) inländische Genehmigung, nicht aber einen ausländischen Grad besitzt (vgl. Rdn. 28 f)265 oder einen Grad oder Titel führt, den er entgegen den Regelungen der Hochschulgesetze durch Kauf erworben hat.266 Da für den Hochschulbereich kein Genehmigungserfordernis mehr vorgesehen ist (s. oben Rdn. 21, 28), können Hochschulgrade, Ehrengrade, Hochschultitel und Hochschultätigkeitsbezeichnungen in der verliehenen Form oder in einer im Herkunftsstaat allgemein üblichen Abkürzung geführt werden, wobei bei Bezeichnungen aus dem Nicht-EU-Gebiet zusätzlich die verleihende Institution anzugeben ist.267 Bloße Verstöße gegen Dienstpflichten reichen allerdings nicht aus. So handelt ein Notar, der neben seiner Amtsbezeichnung (§ 1 BNotO) die Berufsbezeichnung „Wirtschaftsprüfer“ nach erfolgter Bestellung bis zu deren Erlöschen (§§ 2, 19 WiPO) führt, zwar im Hinblick auf die Unvereinbarkeit des Wirtschaftsprüferberufs mit dem Notaramt (Unparteilichkeitsgewährleistung) dienstpflichtwidrig,268 aber nicht unbefugt i. S. des § 132a, dessen Schutzzweck hier nicht berührt wird. Die Berechtigung zum Tragen von Uniformen und Amtskleidungen bestimmt sich vor 67 allem nach den Dienstvorschriften, aber auch nach dem Amtsbrauch und der Verkehrssitte. Danach kann die Befugnis zum Tragen auf bestimmte Zeiten und Gelegenheiten beschränkt sein. So besteht z. B. für Bundeswehrangehörige ein dienstrechtliches Uniformverbot für die außerdienstliche Teilnahme an politischen Veranstaltungen (§ 15 Abs. 3 SoldG).269 Unbefugt handelt auch der als Soldat der Bundeswehr verpflichtete Uniformträger, der sich zu Unrecht mit einem ihm nicht zustehenden Dienstgradabzeichen ausweist270 oder zur Uniform ein Amtsabzeichen trägt, das eine ihm nicht zustehende Funktion (z. B. Offizier vom Wachdienst) vortäuscht.271 Die Befugnis zum Tragen der Uniform endet in der Regel mit dem Dienstverhältnis. So steht einem ehemaligen Polizeibeamten nach dessen Ausscheiden aus dem Polizeidienst das Tragen von als solchen erkennbaren Uniformen der Polizei nicht mehr zu.272 Eine Strafbarkeit nach § 132a kommt in Betracht, wenn eine Kommune für die Kontrolle des ruhenden Verkehrs Leiharbeitskräfte eines privaten Dienstleisters auf Basis einer Stundenvergütung einsetzt und auf der Grundlage der landesrechtlichen Polizeigesetze (z. B. § 99 Abs. 3 Nr. 4 HessOG) zu Hilfspolizeibeamtinnen und – beamten der Ortspolizeibehörde bestellt, die in „Polizeiuniform“ ihren Dienst versehen.273

VI. Subjektiver Tatbestand 68 Für den subjektiven Tatbestand ist Vorsatz erforderlich, wobei bedingter Vorsatz genügt.274 Vorsätzliches Handeln setzt die Vorstellung des Täters voraus, dass er nicht zum Führen der entsprechenden Bezeichnungen (Nummer 1 bis 3) oder zum Tragen der Dienstkleidung berechtigt ist. Hinsichtlich der Handlungsform der Nummer 4 ist ferner erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Träger billigend in Kauf nimmt, dass das Tragen der Uniform bei unbefangenen außenstehenden 265 Vgl. BGH NJW 1994 808 m. abl. Anm. Zimmerling NStZ 1994 238 (zur Rechtslage vor Aufhebung des AkadGrG); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; SSW/Jeßberger Rdn. 21; Ziekow NVwZ 1999 834. 266 Laustetter/Beige JR 2013 93, 99; siehe auch § 69 Abs. 6 Satz 1 HambHG und vergleichbare Bestimmungen in den Hochschulgesetzen der Bundesländer, wonach das Führen von durch Kauf erworbenen Graden und Doktortiteln untersagt ist. 267 Stein SK Rdn. 42. 268 BGH DNotZ 1989 330. 269 Weiler HK-GS Rdn. 16; aA Stein SK Rdn. 46; Fischer Rdn. 24: nur disziplinarische Folgen. 270 Vgl. BGH NStZ 1992 490; AG Bonn NZWehrr 1983 156: Tragen der Schulterstücke eines Feldwebels durch einen Gefreiten. 271 Dau NZWehrr 1987 133, 138 f. 272 Vgl. OLG Oldenburg JR 1984 468, 469. 273 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2020 56 = NJW 2020 696 m. Anm. Brenner; vgl. auch BayObLG NStZ-RR 2020 92. 274 RGSt 61 7, 9; BayObLG GA 1961 152. Krauß

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VIII. Rechtswidrigkeit

StGB § 132a

Beobachtern als Ausdruck der Innehabung einer bestimmten Amtsstellung verstanden werden könnte.275 Bei Absatz 2 muss der Vorsatz sich auch auf die Verwechselbarkeit erstrecken. Nimmt der Täter irrig Umstände an, die ihn zur Führung oder zum Tragen berechtigen 69 würden, so handelt er in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum. Ein solcher Irrtum käme etwa bei der Weiterführung der Dienstbezeichnung eines Probebeamten in Betracht, wenn dem Täter die sofort vollziehbare Entlassungsverfügung trotz wirksamer Zustellung nicht bekannt geworden wäre; ferner bei dem Uniformtragen, wenn der Träger irrig davon ausgeht, sein Verhalten sei bereits äußerlich für jedermann als bloße symbolische Geste erkennbar und erwecke nicht den Eindruck, als stehe ihm die Uniform zu. Ein Tatbestandsirrtum wäre aber auch dann anzunehmen, wenn der Täter einen akademischen Grad (z. B. Dr. h.c.) auf Grund einer Zuerkennung durch eine – mangels Übertragung der Verleihungskompetenz – dazu nicht ermächtigte Stelle (z. B. durch den selbstherrlich handelnden Leiter L eines Universitätsinstituts)276 führt und dabei von der Erteilung einer Verleihungskompetenz an L ausgeht.277 Zieht der Täter aber aus den richtig erkannten Umständen den rechtlich falschen Schluss, er 70 sei zur Führung oder zum Tragen befugt, handelt er im Verbotsirrtum.278 Ein Verbotsirrtum kommt danach bei der Fehlvorstellung des Täters in Betracht, trotz ihm bekannter Entlassung die Amtsbezeichnung überhaupt oder ungeachtet der beschränkten dienstbehördlichen Erlaubniserteilung ohne den Zusatz „a. D.“ weiterführen zu dürfen.279 Allerdings ist das Vorliegen eines Verbotsirrtums im konkreten Einzelfall auszuschließen, wenn der Täter als Volljurist die Rechtsfolge einer Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung kennt, diese aber nur aufgrund seiner Überzeugung, die Entlassung sei rechtswidrig, innerlich nicht annimmt, und die Dienstbezeichnung eines Probebeamten weiterführt.280 Ein Verbotsirrtum wäre ferner dann anzunehmen, wenn der Täter einen akademischen Grad oder einen Titel führt und dabei weiß, dass er nicht im Besitz der Verleihungsurkunde ist, er aber über das Erfordernis des Besitzes der Verleihungsurkunde als rechtlicher Voraussetzung einer befugten Führung (§ 8 TitelG) irrt.281

VII. Täterschaft und Teilnahme Das Führen usw. muss nicht eigenhändig erfolgen.282 Alle Täterformen des § 25 sind daher mög- 71 lich. In Betracht kommt z. B. ein mittäterschaftliches Zusammenwirken, in dem der eine den anderen stets mit der diesem nicht zustehenden Amtsbezeichnung anredet und der Angeredete dieses Verhalten entsprechend dem gemeinsamen Tatplan ohne Widerspruch duldet.283

VIII. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften. Als Rechtfertigungsgrund 72 in Betracht kommt etwa § 34, wenn jemand als Polizeibeamter auftritt, um drohende erhebliche Gefahren abzuwenden.284

275 276 277 278 279 280 281 282

Vgl. OLG Zweibrücken NJW 2003 983; Meurer JR 1984 470, 472. Vgl. Herzberg GA 1993 444 f, 451 f. I. Erg. ebso. Stein SK Rdn. 48. BGHSt 14 223, 228; BayObLG GA 1961 152, 153; LG Saarbrücken NJW 1976 1160, 1161; vgl. auch KG JR 1964 68. AA Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 123 f: Tatbestandsirrtum. Vgl. BGH NJW 1990 918. Vgl. Herzberg GA 1993 446, 449, 452; zur Frage der Vermeidbarkeit BGHSt 14 224, 228. Hohmann MK Rdn. 39; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 17; Bottke Lästiger Scherz oder strafbarer Ernst? S. 62; aA SSW/Jeßberger Rdn. 29; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 11; Ostendorf NK Rdn. 15. 283 Hohmann MK Rdn. 39; Stein SK Rdn. 51. 284 Fischer Rdn. 27. 613

Krauß

§ 132a StGB

Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen

IX. Konkurrenzen 73 Zwischen dem unerlaubten Führen des Doktortitels, verschiedener Amts- und Dienstbezeichnungen sowie dem unbefugten Tragen einer Uniform kann eine natürliche Handlungseinheit bestehen, wenn die einzelnen Betätigungen räumlich und zeitlich in einem so engen Zusammenhang stehen, dass sie äußerlich eine Einheit bilden.285 Das auf demselben Entschluss beruhende mehrfache Führen eines Titels bei verschiedenen Gelegenheiten ist ebenfalls nur eine Tat, da schon der gesetzliche Tatbestand eine Mehrheit natürlicher Betätigungen, die auf demselben Entschluss beruhen, zu einer einheitlich bewerteten Straftat zusammenfasst.286 Bei größerem zeitlichen Abstand und verschiedener Sachlage der jeweiligen Gelegenheiten kann aber auch eine Mehrheit von Einzelfällen vorliegen.287 74 Tateinheit ist möglich mit § 132,288 § 223,289 §§ 239, 240,290 § 253,291 § 263,292 § 267 (Gebrauchen eines gefälschten Dienstausweises),293 §§ 51, 52 WaffG (Bei-Sich-Tragen und Ausgeben einer Waffe als angebliche Dienstwaffe, um der Rolle als vermeintlicher Kriminalhauptkommissar größere Glaubwürdigkeit zu verleihen).294 Beim Zusammentreffen mit einer Ordnungswidrigkeit (§§ 124–126 OWiG, § 160 StBerG, § 8 RBerG) tritt die Ordnungswidrigkeit gemäß § 21 Abs. 1 OWiG zurück.295

X. Prozessuales 1. Verjährung 75 Verfolgungsverjährung tritt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 5 nach drei Jahren ein.

2. Durchsuchung 76 Die Durchsuchung einer Wohnung zu dem Zweck, verwertbare und verfahrenserhebliche Beweismittel (Ernennungsurkunde, Visitenkarten etc.) zu erlangen, kann unverhältnismäßig sein, wenn der Zweck auch durch die Aufforderung, die Unterlagen den Strafverfolgungsbehörden zeitnah vorzulegen, wirksam erreicht werden könnte.296

285 BGH GA 1965 373, 374; BGH 2 StR 50/76 v. 1.9.1976; Hohmann MK Rdn. 40; Stein SK Rdn. 49 (tatbestandliche Bewertungseinheit). 286 BGH GA 1965 373; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; SSW/Jeßberger Rdn. 30; Hohmann MK Rdn. 40; Stein SK Rdn. 50; Fischer Rdn. 29. 287 Vgl. BGH bei Herlan GA 1965 289; Fischer Rdn. 29; aA Stein SK Rdn. 50, wonach auf ein zusätzliches zeitliches Kriterium verzichtet werden sollte. 288 Hohmann MK Rdn. 40; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Stein SK Rdn. 51; aA Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 129 f; Fiedler Amtsanmaßung S. 129: Konsumtion des § 132a. 289 BGH 1 StR 598/86 v. 23.12.1986: Erschleichen der Einwilligung von Patienten zu Eingriffen unter Sich-Ausgeben als Arzt. 290 Stein SK Rdn. 51. 291 Düring Amtsanmaßung und Mißbrauch von Titeln S. 130 f. 292 BGH b. Meyer-Goßner NStZ 1986 53; Fischer Rdn. 29. 293 Hassemer JuS 1983 70, 71; Stein SK Rdn. 51. 294 BGH 2 StR 52/85 v. 21.2.1985 = BGH b. Meyer-Goßner NStZ 1986 49, 53; Stein SK Rdn. 51. 295 Mitsch KK OWiG § 126 Rdn. 16. 296 Vgl. BVerfG BeckRS 2015 52608. Krauß

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X. Prozessuales

StGB § 132a

3. Einziehung Die Einziehung der Tatwerkzeuge und Tatmittel, z. B. der Visitenkarten oder des Schildes mit 77 der Berufsbezeichnung, des verwendeten Sachverständigenstempels, des gefälschten Dienstausweises etc. richtet sich nach § 74 Abs. 1. Die Einziehung von Beziehungsgegenständen der Tat (Tatobjekte i. S. des § 74 Abs. 2) nach Absatz 1 Nr. 4 – Uniformen, Amtskleidungen und Amtsabzeichen, auch solchen, die den echten zum Verwechseln ähnlich sind – ist nach § 132a Abs. 4 zulässig.297 Da die Einziehung insoweit durch eine besondere Vorschrift i. S. des § 74 Abs. 2 über § 74 Abs. 1 hinaus zugelassen ist, müssen die Voraussetzungen des § 74 Abs. 3 erfüllt sein. Die Einziehung ist nicht zwingend vorgeschrieben. § 74a ist nicht anwendbar, da § 132a nicht auf diese Vorschrift verweist.

297 Zum Begriff der Beziehungsgegenstände vgl. Lohse LK § 74 Rdn. 21 f; BGHSt 10 28. 615

Krauß

§ 133 Verwahrungsbruch (1) Wer Schriftstücke oder andere bewegliche Sachen, die sich in dienstlicher Verwahrung befinden oder ihm oder einem anderen dienstlich in Verwahrung gegeben worden sind, zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht oder der dienstlichen Verfügung entzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Dasselbe gilt für Schriftstücke oder andere bewegliche Sachen, die sich in amtlicher Verwahrung einer Kirche oder anderen Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechts befinden oder von dieser dem Täter oder einem anderen amtlich in Verwahrung gegeben worden sind. (3) Wer die Tat an einer Sache begeht, die ihm als Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände (2017); Brammsen Zum Verwahrungsbruch in der Begehungsform „der dienstlichen Verfügung entziehen“ – BGH – Urt. v. 25.8.1988 – 4 StR 165/88, Jura 1989 81; Brüggemann Der Verwahrungsbruch (§ 133 StGB), Diss. Bochum 1981; Geppert Ausgewählte Delikte gegen die „öffentliche Ordnung“, insbesondere Amtsanmaßung (§ 132 StGB) und Verwahrungsbruch (§ 133 StGB), Jura 1986 590; Krehl/Westphalen „Vorbereitungen für ein großes Happening“, Jura 1990 485; Kudlich Tot ist tot, verbrannt ist verbrannt und Asche ist Asche, JA 2015 872; Lüke Die Bedeutung vollstreckungsrechtlicher Erkenntnisse für das Strafrecht, Festschrift Arth. Kaufmann (1993) 565; Marcelli Anmerkung zu BGH 3 StR 66/85 v. 24.4.1985, NStZ 1985 500; Merkel Strafbare Eingriffe in die öffentlichamtliche Verfügungsgewalt, VDB Bd. II S. 349 (1906); Meyer Das gepfändete Auto, JuS 1971 643; Ostendorf Strafbare Angriffe auf einzelne Staatsgewalten sowie auf den Bestand staatlicher Maßnahmen, JZ 1994 555; Otto Verwahrungsbruch und Zueignung bei der Aneignung beglaubigter Überstücke von Anklageschriften – OLG Köln, NJW 1980, 898, JuS 1980 490; Rudolphi Anmerkung zu OLG Köln 2 Ss 410/79 v. 21.8.1979, JR 1980 383; Schroeder §§ 246, 133 StGB auf dem Prüfstand der MfS-Postplünderungen – Zum Vorlagenbeschluss des 5. Strafsenats des BGH, JR 1995 95; Wagner Die Rechtsprechung zu den Straftaten im Amt seit 1975 – Teil 3, JZ 1987 705; Waider Verwahrungsbruch bei Gebrauchsdiebstahl aus staatlichen oder kommunalen Galerien, Museen oder Bibliotheken, GA 1961 366.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch Art. 19 Nr. 51 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) in enger Anlehnung an § 426 E 1962 neu gefasst worden.1 Der Tatbestand des Absatzes 1 entspricht im Wesentlichen der früheren Fassung, enthält allerdings einige Klarstellungen. Der Begriff „dienstlich“ (statt „amtlich“) bringt zum Ausdruck, dass auch Verwahrungsverhältnisse innerhalb des Aufgabenbereichs der Bundeswehr erfasst werden.2 Das Merkmal der Verwahrung, das an die Stelle des früher verwendeten Begriffs der Aufbewahrung getreten ist, soll den Charakter des fürsorglichen Amtsgewahrsams (BGHSt 18 312, 313) verdeutlichen, auf den es in § 133 ankommt, und den dienstlichen Verwahrungsbesitz von dem schlichten Amtsbesitz abschichten. Die Strafdrohung des Absatzes 1 wurde gegenüber der früheren Fassung wesentlich herabgesetzt. Entsprechend der Auslegung der Rechtsprechung zu § 133 a. F. wurde in Absatz 2 der kirchenamtliche Gewahrsam ausdrücklich in den Strafschutz einbezogen.3 Die Qualifizierung des Absatzes 3 für Amtsträger lehnt sich an die Regelung des § 348 Abs. 2 a. F. an, der gemäß Art. 19 Nr. 193 EGStGB entfallen ist. Die in § 133 Abs. 2 a. F. vorgesehene Qualifikation bei gewinnsüchtiger Absicht wurde ersatzlos gestrichen.

1 Vgl. Entw. BTDrucks. 7/550 S. 224. Zu den gesetzgeberischen Wurzeln, der Anknüpfung an Vorläufernormen und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift vgl. Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 4 ff; Merkel Strafbare Eingriffe in die öffentlich-amtliche Verfügungsgewalt S. 349. 2 EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224; Niederschriften 13 595, 601; Sturm JZ 1975 6, 9. 3 EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224. Krauß https://doi.org/10.1515/9783110490060-016

616

StGB § 133

I. Rechtsgut

Übersicht I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV. 1. 2.

Tatobjekt 4 Bewegliche Sachen 4 7 Dienstliche Verwahrung a) Sache befindet sich in dienstlicher Verwah8 rung (1. Alt.) 8 aa) Begriff bb) Abgrenzung zum allgemeinen Amts11 besitz 13 cc) Wirksamkeit der Anordnung dd) Dauer, Zweck und Ende der Verwah14 rung 17 ee) Aufbewahrungsort 18 ff) Beispiele b) Sache ist einem anderen dienstlich in Verwahrung gegeben (2. Alt.) 19 21 c) Kirchenamtliche Verwahrung (Abs. 2)

V. 1. 2 2. 3

VI.

22 Tathandlungen Zerstören, Beschädigen und Unbrauchbarma23 chen 26 Der dienstlichen Verfügung entziehen 26 a) Begriff 31 b) Einverständnis des Berechtigten Subjektiver Tatbestand

VII. Täterschaft und Teilnahme

35 36

VIII. 1. 2. 3.

Qualifikationstatbestand gem. Absatz 3 38 Anvertraut 40 Dienstlich zugänglich Unechtes Amtsdelikt 41

IX.

Konkurrenzen

X.

Prozessuales

37

42 43

I. Rechtsgut Geschütztes Rechtsgut ist der dienstliche Gewahrsam (Absatz 1) und der kirchenamtliche Ge- 1 wahrsam (Absatz 2).4 Grundgedanke der Vorschrift ist es, die dienstliche und kirchenamtliche Verfügungsgewalt über alle dienstlich aufbewahrten oder übergebenen Sachen gegen unbefugte Eingriffe zu schützen und das Vertrauen in die ordnungsmäßige Aufbewahrung von Gegenständen, die sich kraft staatlichen Hoheitsrechts im Besitz des Staates befinden, zu sichern.5 Eigentum der Behörde oder Kirche wird nicht vorausgesetzt; andererseits reicht der bloße Besitz nicht aus, da nur solche Verwahrungsverhältnisse gemeint sind, deren Zweck über das bloße Funktionsinteresse der Behörde hinausgeht. Dies ist zu bejahen, wenn der Fortbestand des Amtsgewahrsams entweder im von der Behörde zu wahrenden Interesse bestimmter Personen außerhalb des Behördenbereichs liegt (z. B. notarielle Aufbewahrung) oder die Fortdauer des Besitzes notwendig ist, um die Interessen der Allgemeinheit zu wahren, die außerhalb des inneren Geschäftsbetriebs der Behörde liegen (z. B. Verwahrung beschlagnahmter Beweismittel, Gerichtsakten).6 Im Hinblick auf diesen Schutzzweck fallen Handlungen, die den dienstlichen Gewahrsam selbst nicht beeinträchtigen, nicht unter den Tatbestand, wie etwa die Bekanntgabe des Inhalts einer verwahrten Urkunde oder die Beschreibung einer verwahrten Sache.7 Nach anderer Auffas4 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2; Hohmann MK Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1. 5 RGSt 72 172, 174; BGHSt 5 155, 159; 9 67; 18 312, 313 m. Anm. Schröder JR 1963 427; BGHSt 35 340, 341; 38 381, 386; BGH NStZ 1995 442, 444; OLG Köln VRS 50 421, 423; Brammsen Jura 1989 81, 83; Geppert Jura 1986 590, 595; Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 37 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2; Hohmann MK Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Stein SK Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; vHH/Heuchemer Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1; abl. zur Vertrauenskomponente: Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 II Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1. 6 Schröder JR 1963 427; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2. 7 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben 1/2; Hohmann MK Rdn. 1. 617

Krauß

§ 133 StGB

Verwahrungsbruch

sung müsse zwischen Gegenständen, die im staatlichen oder kirchlichen Besitz stehen und Gegenständen, die in Fremdverwahrung genommen worden seien, differenziert werden. Während es im letzteren Fall um den Schutz der amtlichen Verwahrpflicht, also um Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gehe, würden im ersten Fall nur Gegenstände geschützt, die aufgrund ihrer Bedeutung für den Dienstbetrieb „aufbewahrt“ werden müssen, um die Funktionen dienstlicher Einrichtungen zu erhalten.8 Mangels ausdrücklicher Erstreckung schützt die Norm nicht die dienstliche Verfügungsgewalt ausländischer Behörden, auch nicht solcher der EU.9

II. Deliktsnatur 2 Der Verwahrungsbruch ist als Erfolgsdelikt ausgestaltet,10 Absatz 3 beschreibt ein unechtes Amtsdelikt.11

III. Kriminalpolitische Bedeutung 3 Die Vorschrift hat auch nach der Neufassung nur geringe praktische Bedeutung erlangt. Die Strafverfolgungsstatistik weist folgende Verurteilungszahlen in den Jahren 1997 bis 2019 aus:12

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

44 38 34 36 31 27 24 24 29 31 27

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2019

31 26 30 26 25 14 18 8 23 28 28

IV. Tatobjekt 1. Bewegliche Sachen 4 Abweichend von § 133 a. F. begnügt sich der Tatbestand mit einer allgemeineren Umschreibung der Tatobjekte und führt neben den beweglichen Sachen lediglich beispielhaft noch Schriftstücke an.

8 Ostendorf NK Rdn. 4. 9 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2, aA bzgl. der Behörden der EU SSW/Jeßberger Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 11; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Weiler HK-GS Rdn. 3; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 9 Rdn. 102; Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 229 ff. 10 Hohmann MK Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 7; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1. 11 Vgl. Geppert Jura 1981 42, 43. 12 Verurteiltenstatistik des Statistischen Bundesamtes, Rechtspflege, Fachserie 10, Reihe 3. Krauß

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IV. Tatobjekt

StGB § 133

Die strafbare Handlung kann demnach begangen werden an beweglichen Gegenständen 5 jeglicher Art;13 als Tatobjekte kommen in Betracht Waren, Geldscheine, Münzen,14 Datenträger sowie vertretbare und verbrauchbare Sachen (Benzin), sofern sie nicht nur der Gattung nach zurückerstattet werden sollen.15 Geeignete Tatobjekte sind schließlich auch zu Untersuchungs- und Beweiszwecken behördlich in Verwahrung genommene Sektionsleichen oder ein der Bestattungsanstalt zur Einäscherung übergebener Leichnam, dem nach h. M. Sacheigenschaft zukommt.16 Die mit dem Leichnam fest verbundenen künstlichen Körperteile wie z. B. Zahngold erhalten mit dem Tod ihre Sacheigenschaft zurück und können Gegenstand eines Verwahrungsbruches werden.17 Auf die Eigentumsverhältnisse des Tatobjekts kommt es nicht an,18 weshalb § 133 auch dann in Betracht kommt, wenn der Täter einen ihm gehörenden Gegenstand entzieht, z. B. durch Entwendung der gepfändeten eigenen Sache aus dem Gewahrsam des Gerichtsvollziehers oder durch Wegfahren des beschlagnahmten eigenen Pkws vom Hof der Polizeidienststelle nach Aufbrechen des Hoftores19 bzw. vom Betriebsgelände des Abschleppunternehmers ohne polizeiliche Freigabeerklärung.20 Gegenstand der Tat können auch herrenlose Sachen sein, z.B künstliche Körperteile eines Verstorbenen, an denen noch niemand Eigentum erworben hat.21 Der Wert der Gegenstände ist für die Strafbarkeit unerheblich.22 Schriftstücke brauchen keinen Urkundencharakter i. S. des § 267 zu haben, auf ihre Be- 6 weiserheblichkeit kommt es somit nicht an. Jedoch muss ihnen in Unterscheidung zu den anderen beweglichen Sachen zumindest ein gedanklicher Inhalt zukommen.23 Hierzu zählen z. B. die Versteigerungsbenachrichtigung des Gerichtsvollziehers,24 entwertete, bestimmungsgemäß auf polizeiliche Erlaubnisscheine aufgeklebte Gebührenmarken,25 Register,26 Akten, auch weggelegte, wenn sie noch aufbewahrt werden müssen,27 die Personalakte eines Beamten oder Richters28 und Briefe.29 Elektronische Dateien werden nicht erfassst.30 Taugliches Tatobjekt sind aber Ausdrucke von elektronisch geführten Verfahrensakten, wenn sie zur allein maßgeblichen Grundlage für die weitere hoheitliche Aufgabenerfüllung dienen und deshalb nicht lediglich Aktenkopien darstellen.31

13 14 15 16

Vgl. RGSt 51 416, 417; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 II Rdn. 6. RGSt 43 175, 51 416, 417; 67 230. BGHSt 18 312, 313. OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1603; OLG Nürnberg NJW 2010 2071; OLG Bamberg NJW 2008 1543, 1547; Kudlich JA 2015 872; Stein SK Rdn. 4; Vogel LK12 § 242 Rdn. 14; vgl. Sch/Schröder/Bosch § 242 Rdn. 10. 17 OLG Nürnberg NJW 2010 2071; OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1603; BGH NJW 2015 2901, 2902; LG NürnbergFürth BeckRS 2009 45389; Stein SK Rdn. 4. 18 RGSt 47 393, 394; OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605; OLG Nürnberg NJW 2010 2071; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 3. 19 Vgl. Otto Jura 1985 148, 150. 20 BayObLG NJW 1992 1399; Geppert JK 93, StGB § 133/2. 21 BGH NJW 2015 2901; OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605 mit ausführlicher Darstellung der Eigentumsfrage; OLG Nürnberg NJW 2010 2071; Stein SK Rdn. 4. 22 RG Recht 1916 Nr. 2028; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 4. 23 Vgl. RGSt 63 31, 32; RG HRR 1940 Nr. 576; OLG Oldenburg NdsRpfl 1949 110, 111; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 4. 24 RGRspr. 6 614. 25 BGHSt 3 289. 26 RGSt 67 226, 229. 27 RGSt 63 31, 33; vgl. aber OLG Köln JR 1980 382, 383. 28 Vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1981 25. 29 Vgl. BGHSt 40 8, 24. 30 Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2. 31 BGH NStZ 2016 351, 352. 619

Krauß

§ 133 StGB

Verwahrungsbruch

2. Dienstliche Verwahrung 7 Die Sache muss sich in dienstlicher Verwahrung befinden (1. Alt.) oder einem anderen dienstlich in Verwahrung gegeben worden sein (2. Alt.).

a) Sache befindet sich in dienstlicher Verwahrung (1. Alt.) 8 aa) Begriff. Eine Sache befindet sich in dienstlicher Verwahrung, wenn sie von einer Behörde, einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts,32 einem Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2), Richter oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, von einem Organ der Selbstverwaltung33 oder einer Dienststelle der Bundeswehr34 im Rahmen des jeweiligen dienstlichen Aufgabenbereiches in Gewahrsam genommen wurde, um sie für bestimmte, über das bloße Funktionsinteresse der Behörde hinausgehende Zwecke zu erhalten und sie hierzu der dienstlichen Verfügung zu unterwerfen.35 Der dienstliche Gewahrsam setzt also entsprechende hoheitliche Kompetenzen der die Verwahrung begründenden Stelle voraus. Im Gewahrsam muss sich die besondere dienstliche Herrschafts- und Verfügungsgewalt äußern, die den staatlichen Aufgaben der verwahrenden Dienststelle entspringt.36 Die Verwahrung muss auf deutsche Hoheitsgewalt zurückzuführen sein.37 Eine entsprechende, durch den Staat verliehene hoheitliche Kompetenz zur dienstlichen Inverwahrungnahme kommt auch den sog. beliehenen Unternehmern (TÜV; amtlich bestellte Vermessungsingenieure, Krematorium GmbH, der die öffentliche Aufgabe der Feuerbestattung übertragen ist) und anderen außerstaatlichen Trägern hoheitlicher Befugnisse (Notare, §§ 23, 25 BNotO) zu.38 Privatpersonen können mangels hoheitlicher Befugnisse eine dienstliche Verwahrung i. S. der ersten Alternative nicht begründen,39 kommen aber als Empfänger einer kraft hoheitlicher Anordnung übertragenen dienstlichen Herrschaftsgewalt i. S. der zweiten Alternative in Betracht. An einem dienstlichen Gewahrsamsverhältnis mangelt es auch, wenn der Gerichtsvollzieher eine nach §§ 808 Abs. 2, 809 ZPO gepfändete Sache im Besitz des Schuldners oder Gläubigers belässt.40 Der Fortbestand des Verwahrungsverhältnisses ist nicht an eine bestimmte Person als Gewahrsamsinhaber gebunden, es besteht vielmehr fort, solange sich die Sache im Gewahrsam einer Person befindet, die den Gewahrsam in dienstlicher Eigenschaft, also in Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen, für den Hoheitsträger ausübt.41 Zu Beispielen siehe Rdn. 18. Verwahrung i. S. des § 133 Abs. 1 setzt neben der tatsächlichen Sachherrschaft einen gene9 rellen Verwahrungswillen voraus, wobei ein Wissen um das Entstandensein des Herrschaftsverhältnisses genügt; ein ständiges Bewusstsein der Sachherrschaft ist ebenso wenig erforderlich wie ein sich auf jede einzelne Sache erstreckender Beherrschungswille.42

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BGHSt 18 312, 313; Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 59. Vgl. OGHSt 2 157, 159. EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224. BGHSt 18 312, 313; BGH NStZ 2016 351, 352; OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605; OLG Nürnberg NJW 2010 2071; BayObLG JZ 1988 726. 36 BGH NStZ 2016 351, 352. 37 Vgl. Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 235. 38 OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605; vgl. auch Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 60 f; Geppert Jura 1986 590, 595 f; Stein SK Rdn. 14. 39 RGSt 50 357, 359. 40 Vgl. Meyer JuS 1971 643, 644. 41 Stein SK Rdn. 14. 42 OLG Nürnberg NJW 2010 2071, 2072; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6a; Stein SK Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 6. Krauß

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IV. Tatobjekt

StGB § 133

Bei Post und Bahn handelt es sich nach dem PTNeuOG 1994 (BGBl. I S. 2325) und dem 10 ENeuOG 1993 (BGBl. I S. 2378) um privatrechtliche Aktiengesellschaften mit privatrechtlichen Benutzungsverhältnissen. Diese Unternehmen haben also nicht mehr die rechtliche Struktur eines Sondervermögens des Bundes mit hoheitlich bzw. dienstlich ausgestalteter Aufgabenstellung; es mangelt an einer Ausprägung staatlicher Organstellung.43 Die der Deutschen Post AG oder der Deutschen Bahn AG übergebenen Sachen werden deshalb nicht mehr dienstlich verwahrt.44 Die für Post- und Bahngut zu § 133 ergangenen Entscheidungen45 sind insoweit nicht mehr einschlägig. Eine Ausnahme gilt für ein der Post zur förmlichen Zustellung übergebenes Schriftstück, da der Deutschen Post AG als beliehener Unternehmer gem. § 33 Abs. 1 Satz 2 PostG das Recht übertragen ist, Schriftstücke nach den Regeln des Prozess- und Verfahrensrechts förmlich zustellen zu können.46 Gleiches gilt für die anderen nach den §§ 5 ff PostG lizensierten privaten Anbieter von Briefzustellungsleistungen.47 Erfolgt die Übergabe einer Sache an einen Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst 10 besonders Verpflichteten, sei es durch eine Privatperson oder einen anderen Amtsträger, so ist die Übergabe eine dienstliche, wenn sie mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung des Empfängers oder auf Grund amtlicher Anordnung erfolgt oder sich aus den Umständen ergibt, dass der dienstliche Gewahrsam weiterbestehen soll.48 Ein Verwahrungsbruch entfällt nicht deshalb, weil der Beamte zur Entgegennahme des Gegenstandes nicht berechtigt ist.49 Etwas anderes gilt aber, wenn die Übergabe an den Amtsträger außerhalb der dienstlichen Sphäre erfolgt und der Amtsträger die Weiterleitung des Gegenstandes als Akt privater Gefälligkeit für den Geber vornehmen will;50 hier entsteht das Verwahrungsverhältnis erst mit der Übergabe der Sache an den zuständigen Bediensteten in der Dienststelle.

bb) Abgrenzung zum allgemeinen Amtsbesitz. Der dienstliche Verwahrungscharakter äu- 11 ßert sich darin, dass die Verwahrung kraft der Dienststelle verliehenen Hoheitsrechts angeordnet ist, um die Sache als solche für bestimmte, über das innerbehördliche Funktionsinteresse hinausgehende Zwecke, für die Erfüllung der ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben unversehrt zu erhalten und vor unbefugten Zugriffen zu bewahren.51 Maßgebend ist somit, dass sich in dem Gewahrsam die besondere dienstliche Herrschafts- und Verfügungsgewalt äußert, die den jeweiligen staatlichen Aufgaben der verwahrenden Dienststelle entspringt.52 An einem Verwahrungsverhältnis mit einer derartigen Zweckbestimmung fehlt es bei Ge- 12 genständen des allgemeinen Amtsbesitzes, deren Funktion sich in Gebrauch oder Verbrauch im Amt oder als Mittel zur Durchführung dienstlicher Aufgaben erschöpft.53 Solchen Gegenständen fehlt die Zweckbestimmung fürsorglicher Hoheitsgewalt. Sie genießen deshalb 43 Vgl. hierzu BGH NJW 1957 1673; BayObLG NJW 1993 2947. 44 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 10; Stein SK Rdn. 9; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3. 45 RGSt 22 206; 43 175; 51 226; 51 417; 53 220; 57 371; RG LZ 1918 572; 1920 532; RG JW 1927 1594; BGH bei Dallinger MDR 1952 658; OGHSt 2 148; OLG Hamburg JR 1953 27. 46 Vgl. BGH NJW 1998 1716; OLG Frankfurt a. M. NJW 1996 3159; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 10; Fischer Rdn. 4. 47 Hohmann MK Rdn. 10. 48 Fischer Rdn. 5. 49 BGHSt 38 381, 387 m. Anm. Brammsen NStZ 1993 542; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Hohmann MK Rdn. 12. 50 Vgl. BGHSt 38 381, 385; Stein SK Rdn. 13. 51 Vgl. BGHSt 5 155, 160; 9 64, 66 f; 18 312, 313; 38 381, 386; BayObLG JZ 1988 726; AG Koblenz wistra 1999 397 f; vgl. auch Otto JuS 1980 490; Brammsen Jura 1989 81, 83, 85. 52 BGH NStZ 2016 351, 352; AG Koblenz wistra 1999 397 f; EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224; Niederschriften 13 601. 53 Vgl. BGHSt 18 312, 314; Geppert Jura 1986 590, 596; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Stein SK Rdn. 7; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3. 621

Krauß

§ 133 StGB

Verwahrungsbruch

keinen weitergehenden strafrechtlichen Schutz als Eigentum und Gewahrsam anderer Rechtsträger.54 Nicht verwahrt werden deshalb behördliche Inventarstücke,55 Schreibmaschinen und Computeranlagen in einem Büro,56 Formblätter vor ihrer Ausfüllung,57 Blanko-Formulare für Führerscheine,58 Einrichtungsgegenstände einer Dienststelle und Werkzeug zur Erfüllung ihrer Aufgaben,59 Benzinmarken,60 Generalschlüssel der Vollzugsbediensteten für Verschlusseinrichtungen in der Vollzugsanstalt,61 Verbrauchsgegenstände wie Benzinvorräte der Behörde62 oder die auf den Lokomotiven befindlichen Kohlen,63 zur Bestreitung von Ausgaben vorgesehene Geldmittel in öffentlichen Kassen,64 Gegenstände, die zum alsbaldigen Verkauf, wie z. B. kremiertes Zahngold nach der Aussonderung (siehe Rdn. 15),65 oder zur Vernichtung bestimmt sind66 wie abgelaufene Reisepässe67 oder zum Einstampfen bestimmte Schriftstücke.68 Nicht verwahrt werden auch ein Brief eines Gefangenen, der noch nicht der Verwaltung der Justizvollzugsanstalt übergeben ist, auch wenn er auf einem ihm ausgehändigten Briefbogen geschrieben ist,69 einem Staatsanwalt als Hilfsmittel zur Weiterbildung oder als Bearbeitungsmuster (Schimmel) überlassene Überstücke von Anklageschriften mangels behördlichen Erhaltungsinteresses,70 Aktenkopien, wenn sie lediglich dem technischen Funktionsinteresse einer Behörde, nicht aber der weiteren hoheitlichen Aufgabenerfüllung dienen,71 Gegenstände in öffentlichen Sammlungen und Bibliotheken, auch wenn sie als Kulturgut für spätere Generationen erhalten bleiben sollen.72 Nicht erfasst sind auch Urkunden, die eine Behörde dem Empfänger zur bestimmungsgemäßen Verwendung ausgehändigt hat, z. B. Führerscheine oder Personalausweise.73 Etwas anderes gilt für Urkunden, die zur endgültigen Überlassung an Dritte ausgefertigt und in der Dienststelle zur Abholung oder zur Versendung aufbewahrt werden.74 Hier dient die Aufbewahrung nicht nur dem Interesse, Wiederherstellungskosten zu vermeiden, sondern besteht ein durch § 133 geschütztes Interesse, eine missbräuchliche Verwendung durch Dritte zu verhindern. 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63

Vgl. BGHSt 33 190, 193; 38 381, 386. RGSt 52 240. RG HRR 1937 608. RGSt 24 385 f; BGHSt 18 312, 314. Geppert Jura 1986 590, 596 f; aA Marcelli NStZ 1985 500; offengelassen in BGHSt 33 190, 193. RGSt 52 240; BGHSt 18 312, 314; vgl. auch Stein SK Rdn. 7. BGHSt 4 237, 241. AA Krehl Jura 1989 646, 648. RGSt 72 172, 173; BGHSt 4 236, 241; 38 381, 386; BGH bei Herlan MDR 1955 527 (Benzin für den Eigenbedarf). RGSt 51 226; aA BGH LM § 133 StGB Nr. 2 für in Güterwagen der Bundesbahn beförderte, für deren eigenen Bedarf bestimmte Kohlen. 64 BGHSt 18 312, 314 m. Anm. Schröder JR 1963 427. 65 OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605. 66 RGSt 63 31, 33; BGHSt 9 64, 66 f (Schlacken und Metallreste, die als Abfälle aus dem Verbrauch von Kohleund Metallvorräten bei einem Betriebswerk eines öffentlichen Unternehmens lagern und aufbewahrt werden, um demnächst verkauft zu werden); BGHSt 18 312, 314. 67 OLG Köln MDR 1960 946. 68 OLG Oldenburg NdsRpfl 1949 110, 111. 69 RGSt 72 172, 173. 70 OLG Köln NJW 1980 898 m. zust. Anm. Rudolphi JR 1980 383 f; Otto JuS 1980 490 ff. 71 BGH NStZ 2016 351, 352. 72 Hohmann MK Rdn. 7; Fischer Rdn. 7; Stein SK Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 II Rdn. 7; Waider GA 1961 366, 371; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Sternberg-Lieben Jura 1996 544, 546; Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 126, 130 (generalisierend für Ausstellungsstücke in öffentlichen Museen/Galerien etc. mit dem Hinweis, dass es bei Kunstgegenständen auch um die Erhaltung in ihrer Individualität zwecks weiterer Verwendung gehe; diff. für Bücher nach der Funktion der jeweiligen Bibliothek). 73 OLG Braunschweig NJW 1960 1120, 1121. 74 Marcelli NStZ 1985 500 bzgl. fälschungssicherer Führerschein-Formulare; aA Stein SK Rdn. 8. Krauß

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IV. Tatobjekt

StGB § 133

cc) Wirksamkeit der Anordnung. Die Verwahrung muss auf einer wirksamen bestandskräfti- 13 gen oder vollziehbaren Anordnung beruhen;75 auf die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung kommt es nicht an.76 Unerheblich ist also, ob die dienstliche Verwahrung sachlich gerechtfertigt, der Amtsträger zuständig, die Verwahrung vorschriftsmäßig, der Amtsträger im Falle amtlicher Inverwahrungnahme zur Entgegennahme berechtigt oder verpflichtet war. Etwas anderes gilt nur in Fällen besonders schwerwiegender und offensichtlicher Fehler i. S. von § 44 VwVfG.77

dd) Dauer, Zweck und Ende der Verwahrung. Ob es sich um eine dauernde oder vorüber- 14 gehende Verwahrung handelt, spielt keine Rolle.78 Unerheblich ist auch der Zweck der Verwahrung; diese kann dem öffentlichen oder privaten Interesse dienen, im Interesse der Rechtsordnung oder des wirtschaftlichen Verkehrs liegen.79 § 133 ist allerdings nur anwendbar, wenn der Gegenstand zur Zeit der Tat in dienstlichen Ge- 15 wahrsam genommen und noch nicht daraus entlassen war. Im Falle der Einäscherung einer Leiche erstreckt sich das Verwahrungsverhältnis nicht nur auf die Asche des Verstorbenen, sondern zunächst auch auf alle anderen Rückstände, die nach der Kremation angefallen sind, unabhängig davon, ob die Gegenstände in die Urne zu geben oder auszusondern sind.80 Ein übergeordneter Mitgewahrsam der verwahrenden Stelle im Sinne eines verbleibenden Einflusses auf die weitere Behandlung der Sache reicht aus.81 Wird ein Vernehmungsprotokoll kurzfristig der Vernehmungsperson in den Diensträumen der Polizei ausgehändigt, besteht die staatliche Herrschaftsgewalt fort.82 Die dienstliche Verfügungsgewalt dauert so lange an, bis sie durch Erfüllung des Zwecks der 16 Verwahrung oder durch anderweitige dienstliche Verfügung wieder aufgehoben wird.83 Nach Beendigung der dienstlichen Verwahrung kann die Sache nicht mehr Gegenstand eines Verwahrungsbruchs sein. In den Feuerbestattungsfällen endet das dienstliche Verwahrungsverhältnis mit der Bestattung; ist die Aussortierung von Einäscherungsrückständen zum Zwecke des Verkaufs von der Friedhofsverwaltung angeordnet worden, endet das Verwahrungsverhältnis mit der räumlichen Aussortierung (z. B. in ein Sammelbehältnis).84 Die dienstliche Verfügungsgewalt endet auch, wenn der Gegenstand auf Veranlassung des zur amtlichen Verfügung darüber Berechtigten in einen nicht in dienstlicher Eigenschaft ausgeübten Gewahrsam überführt wird, indem etwa der ausgefertigte Führerschein an den Fahrerlaubnisinhaber ausgehändigt85 oder das abgeschleppte Kraftfahrzeug nach polizeilicher Freigabeerklärung bzw. nach Begleichung der Abschlepp- und

75 Hohmann MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Stein SK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 94; aA Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 II Rdn. 10, § 69 II Rdn. 10 ff, wonach eine Rechtmäßigkeit der dienstlichen Verwahrung im weiteren Sinne vorausgesetzt wird. 76 Vgl. auch RGSt 28 382; BGHSt 5 155, 160; 33 190, 194; 38 381, 387 (tatsächliche Begründung staatlicher Herrschaftsgewalt mit der Pflicht zum fürsorglichen Gewahrsam); SSW/Jeßberger Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 7; Lüke FS Arth. Kaufmann 573. 77 Stein SK Rdn. 12. 78 Vgl. RGSt 22 204, 205; 43 175; BGHSt 40 8; BayObLG GA 1959 350. 79 Vgl. RGSt 22 204, 205; 43 175. 80 OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605; OLG Nürnberg NJW 2010 2071, 2072; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; SSW/Jeßberger Rdn. 6. 81 BGHSt 40 8, 25; OLG Nürnberg NJW 2010 2071, 2073. 82 AG Rosenheim BeckRS 2007 12497. 83 RGSt 28 107; 33 413, 415; BGHSt 18 312, 313; BGH bei Dallinger MDR 1952 658; OGHSt 2 157, 158; OLG Nürnberg NJW 2010 2071, 2072; OLG Hamburg JR 1953 27; siehe auch Stein SK Rdn. 15. 84 OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605; Stein SK Rdn. 7; siehe hierzu auch OLG Nürnberg NJW 2010 2071, 2072 zu dem anders gelagerten Fall, dass das Zahngold nach der Kremierung aussortiert wurde, aber noch keine wirksame Änderung der Zweckbestimmung durch die Friedhofsverwaltung erfolgt war. 85 BGHSt 33 190, 193; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; aA Wagner JZ 1987 705, 706 für den Fall der bösgläubigen Ausstellung von Führerscheinen durch den Amtsträger, weil noch nicht einmal der Anschein einer gesetzmäßigen Beendigung des Verwahrungsbesitzes erweckt werde. 623

Krauß

§ 133 StGB

Verwahrungsbruch

Aufbewahrungskosten herausgegeben wird.86 Der amtliche Gewahrsam dauert fort, wenn Sachen einem amtlichen/beliehenen Übermittler zur Überbringung an den bestimmungsgemäßen Empfänger ausgehändigt werden.87 Gibt der Gerichtsvollzieher die gepfändete Sache, die er in Besitz genommen hatte, dem Schuldner zurück, endet das von § 133 vorausgesetzte Obhutsverhältnis.88 Die dienstliche Verwahrung endet auch, wenn der Bedienstete, der den Gewahrsam in dienstlicher Eigenschaft für den Hoheitsträger ausübt, diesen in nach außen manifestierender Weise in privaten Gewahrsam überführt.89 Gibt der Strafverteidiger die ihm zur Einsichtnahme überlassenen und damit dienstlich in Verwahrung gegebenen Prozessakten (§ 133 Abs. 1 Alt. 2) unbefugt an den Beschuldigten weiter, so wird mit der Übergabe der spezifisch dienstliche Gewahrsam beseitigt; mangels tauglichen Tatobjekts können nunmehr erfolgende Manipulationen des Beschuldigten nicht nach § 133 erfasst werden.90 Die gleiche Folge ergibt sich bei einer pflichtwidrigen, den spezifischen dienstlichen Rahmen sprengenden Herausgabe von verwahrten Gegenständen durch den an sich dienstlich Verfügungsberechtigten an Dritte.91 Endet die amtliche Eigenschaft des Beamten, in dessen Verwahrung sich der Gegenstand befindet, hört der dienstliche Gewahrsam nicht ohne Weiteres auf;92 es bestehen insoweit nachwirkende Amtspflichten unter Fortdauer des dienstlichen Gewahrsams bis zur korrekten Rückgabe. Im Einzelnen ist es Tatfrage, ob der dienstliche Gewahrsam – wenn auch in gelockerter Form – noch besteht.93 Dieser dürfte bei Transportgütern, die aus einem Güterwagen auf den Bahnkörper geworfen wurden, zu verneinen sein (zur geänderten Rechtslage bei Bahn und Post siehe oben Rdn. 9).94

17 ee) Aufbewahrungsort. Keine maßgebliche Bedeutung kommt dem Aufbewahrungsort zu. Er muss nicht allgemein für die dienstliche Verwahrung bestimmter Gegenstände vorgesehen sein;95 es genügt, dass ein privater Ort für den Einzelfall zur dienstlichen Verwahrung bestimmt wird.96 Dienstlicher Gewahrsam wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass dritte Personen zu dem Verwahrungsort Zutritt haben.97 So befinden sich zur Feststellung der Blutalkoholkonzentration bestimmte Blutproben, die in einem für Dritte zugänglichen polizeilichen Dienstraum in einem offenen Schrank abgestellt sind, in dienstlicher Verwahrung.98 Wird der Gegenstand vom ursprünglichen Aufbewahrungsort entfernt, bleibt das Verwahrungsverhältnis bestehen, wenn der amtliche Gewahrsam erhalten bleibt.99 Verbringt ein Amtsträger den Gegenstand in seine Wohnung, um damit zu arbeiten, so befindet sich dieser auch dort in dienstlicher Verwahrung, z. B. bei Mitnahme von Prozessakten durch einen Richter zum Wochenendstudium oder von Examensklausuren durch einen Prüfer zwecks Korrektur.100 Der Aufbewahrungsort kann auch beweglich 86 87 88 89 90 91

Vgl. BayObLG NJW 1992 1399 m. Anm. Geppert JK 93 StGB § 133/2. Vgl. BGH 4 StR 356/57 v. 15.8.1957. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Hohmann MK Rdn. 18. Stein SK Rdn. 15. Vgl. Schmitt Jura 1983 658, 659; Stein SK Rdn. 21. Vgl. BGHSt 40 8, 24; hierzu Geppert JK 94, StGB § 246/8; einschr. Stein SK Rdn. 12 f: Aufhebung dienstlichen Gewahrsams nur, wenn die Aufhebungsverfügung lediglich geringfügig oder schwer erkennbar fehlerhaft ist. 92 RGSt 28 108. 93 Vgl. RGSt 22 204, 206. 94 Vgl. hierzu Stein SK Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; aA RG LZ 1920 532; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 73 II Rdn. 7; vgl. auch OGHSt 2 157, 158; OLG Hamburg JR 1953 27; BGH bei Dallinger MDR 1952 658. 95 RGSt 28 108; RG HRR 1940 Nr. 576; Stein SK Rdn. 14. 96 BayObLGSt 1959 37: ein Kontrollbeamter bewahrt entnommene Proben vorübergehend in der Küche des kontrollierten Anwesens auf. 97 RGSt 50 356, 358; BayObLGSt 1959 37. 98 BayObLG JZ 1988 726. 99 OLG Nürnberg NJW 2010 2071, 2073; aA Hohmann MK Rdn. 8. 100 Vgl. BGH 1 StR 772/52 v. 23.7.1953; wistra 1997 99; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 8; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3; Geppert Jura 1986 590, 596. Krauß

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IV. Tatobjekt

StGB § 133

sein.101 Es ist nicht erforderlich, dass eine Beziehung des verwahrten Gegenstandes zu einem oder mehreren bestimmten Menschen besteht; daher waren vor der Privatisierung von Post und Bahn auch die in den Briefkasten der Post eingeworfenen Briefe oder Waren im Güterwagen der staatlichen Eisenbahnbehörde dienstlich verwahrt.102 Keine dienstliche Aufbewahrung liegt vor, wenn der Gerichtsvollzieher nach § 808 Abs. 2 ZPO gepfändete Sachen beim Schuldner belässt.103

ff) Beispiele. Als dienstlich verwahrte Sachen sind z. B. angesehen worden: Wahlzettel in der 18 Wahlurne,104 behördliche oder gerichtliche Akten, auch wenn sie archiviert sind,105 polizeiliche Vernehmungsprotokolle, auch wenn sie noch nicht zur Akte gelangt sind,106 Ausdrucke einer elektronischen Akte, wenn sie zur allein maßgeblichen Grundlage für die weitere hoheitliche Aufgabenerfüllung dienen,107 der Schriftsatz einer Partei, nachdem er zu den Akten genommen worden ist,108 die amtlich aufbewahrte Blutprobe,109 der nach § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB, § 25 Abs. 2 StVG amtlich verwahrte Führerschein,110 der ausgefertigte und zur Abholung durch den Antragsteller bereitgestellte Führerschein,111 selbst wenn er versehentlich oder absichtlich für nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen berechtigte Personen ausgestellt wird,112 Gegenstände, die aufgrund der Hinterlegungsordnung bei Gericht hinterlegt sind, Urkunden und Wertgegenstände in der Verwahrung des Notars (§§ 23, 25 BNotO), Asservate der Staatsanwaltschaft, Schriftstücke, Beweis- und Zahlungsmittel, die ein Staatsanwalt im Rahmen seines dienstlichen Aufgabenbereichs entgegennimmt,113 auch zur Erfüllung von Auflagen nach § 153a StPO übergebene Schecks, Dienstregister des Gerichtsvollziehers,114 Kostenregister der Gerichtskassen,115 Fahrerlaubniskarteien der Führerscheinbehörden,116 bei Polizeidienststellen befindliche Messprotokolle über Funk-Stopp-Verfahren,117 das Resteverzeichnis bei einer Behörde,118 Examensklausuren in der Obhut des Prüfers,119 der von der Friedhofsverwaltung zur Einäscherung angenommene Leichnam, die Asche nach der Einäscherung und alle Rückstände, die bei der Einäscherung angefallen sind (Zahngold).120 Bei Geld kommt es darauf an, ob die Münzen oder Scheine in amtlichen Kassen zur weiteren amtlichen Verfügung gehalten werden sollen.121 Ist es zur Auszahlung bestimmt, liegt es zur Erfüllung der behördlichen Zahlungsverpflichtungen bereit oder dient es dem amtlichen Geschäftsverkehr, kommt § 133 nicht in Betracht.122 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121

Vgl. RGSt 22 204. Vgl. RGSt 22 204, 206; 51 416, 417; 57 371; RG HRR 1927 Nr. 188. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9. RGSt 56 399. RGSt 63 31, 33; OLG Köln NJW 1980 898 m. Anm. Rudolphi JR 1980 383 und Otto JuS 1980 490. AG Rosenheim BeckRS 2007 12497. BGH NStZ 2016 351, 352. BGH 4 StR 512/66 v. 10.11.1967. BGH NJW 1954 281, 282; BayObLG NStE § 133 StGB Nr. 1. Fischer Rdn. 6 (bei Beschlagnahme oder Sicherstellung gilt § 136). BGHSt 33 190, 193. Wagner JZ 1987 705, 706; vgl. Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 207 f. BGHSt 38 381, 386 m. Anm. Brammsen NStZ 1993 542. RGSt 7 252. RGSt 23 236. BGH 3 StR 47/73 v. 29.8.1973. OLG Köln VRS 50 421, 423. RGSt 49 32. Vgl. Geppert Jura 1986 590, 596. OLG Nürnberg NJW 2010 2071, 2072; OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605; Hohmann MK Rdn. 6. Vgl. BGH 3 StR 238/54 v. 20.1.1955 bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 3 (Einnahmen aus dem Fahrkartenverkauf der Bundesbahn); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; aA Schröder JR 1963 427 bzgl. des Geldes, das als abgerechneter Bestand einer Kasse zur amtlichen Ablieferung bereitgehalten wird. 122 Vgl. BGHSt 18 312, 314; Schröder JR 1963 427; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6. 625

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§ 133 StGB

Verwahrungsbruch

19 b) Sache ist einem anderen dienstlich in Verwahrung gegeben (2. Alt.). In den Schutzbereich des § 133 fallen ferner Sachen, die einem Nichtamtsträger dienstlich in Verwahrung gegeben worden sind (§ 133 Abs. 1 2. Alt.). Wird ein Gegenstand einem Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung von einem Dritten, sei es einer Privatperson oder einem anderen Amtsträger, übergeben, so tritt mit der Übergabe dienstliche Verwahrung ein oder besteht diese im Falle der Übernahme von einem anderen Amtsträger bei schon begründetem dienstlichen Gewahrsam fort. Diese Fälle werden bereits von der ersten Alternative erfasst.123 Mit der zweiten Alternative soll der Schutz auch solcher Gegenstände sichergestellt werden, die einer Privatperson dienstlich übergeben werden,124 etwa einer Bank zur Verwahrung im Stahlfach für eine Dienststelle,125 ferner Strafakten, die dem Verteidiger gemäß § 147 Abs. 4 StPO zur Akteneinsicht in dessen Kanzlei ausgehändigt werden126 oder sichergestellte Gegenstände, die wegen ihrer Beschaffenheit nicht bei der Dienststelle, sondern durch ein Privatunternehmen aufbewahrt werden.127 20 Dienstlich in Verwahrung gegeben ist eine Sache nur dann, wenn dem Empfänger hinsichtlich des Umgangs mit der Sache dienstliche Herrschaftsgewalt übertragen worden ist.128 Das setzt voraus, dass die Übergabe aufgrund dienstlicher Anordnung kraft Amtes des Übergebenden zustande gekommen ist;129 sie muss mindestens mittelbar von einem Amtsträger ausgehen. Außerdem muss objektiv erkennbar sein, dass trotz der Übergabe an eine Privatperson „der amtliche Gewahrsam, die amtliche Verfügungsgewalt“ fortdauern soll.130 Das ist z. B. angenommen worden bei einem Kraftfahrzeug, das im Auftrag der Polizei auf das Betriebsgelände eines privaten Abschleppunternehmers geschleppt wird, wenn die Entscheidung über die Herausgabe bei der Polizei verbleibt;131 im Falle einer Deponierung beschlagnahmter Gegenstände bei der Frau des Gemeindevorstehers;132 bei Aushändigung eines schulamtlichen Beschlusses wegen Bestrafung von Schulversäumnissen an den Erziehungsberechtigten zum Durchlesen und Unterschreiben.133 Bei der Übertragung von Sachgesamtheiten werden von der (fortbestehenden) Herrschaftsgewalt auch solche Teile umfasst, die den Beteiligten in ihrer Individualität nicht bekannt sind.134 Keine Fortdauer des dienstlichen Gewahrsams liegt dagegen vor, wenn die Sache oder die Urkunde dem Beteiligten zu seiner freien Verfügung ohne erkennbaren Vorbehalt des dienstlichen Gewahrsams überlassen wird. So besteht kein dienstlicher Gewahrsam an einem polizeilichen Aufforderungszettel, der an einem Kraftfahrzeug angebracht wird;135 ebenso wenig bei Aushändigung von Führerscheinen oder amtlichen Ausweisen.136 Dies gilt auch, wenn die Übergabe solcher Urkunden im Wege der Zustellung oder Ersatzzustellung er123 124 125 126

SSW/Jeßberger Rdn. 7. Fischer Rdn. 5; Stein SK Rdn. 16; Geppert Jura 1986 590, 597; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 II Rdn. 8. E 1962 S. 612; Niederschriften 13 601. BGH NStZ-RR 2011 276; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Ostendorf NK Rdn. 14; Schmitt Jura 1983 658 f; offen gelassen von BGH NStZ-RR 2012 343. 127 BayObLG NJW 1992 1399. 128 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; aA Stein SK Rdn. 19: keine Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf die Privatperson, sondern Überlassung von Gewahrsam zur privaten Ausübung, bei dem die Befugnisse hinsichtlich des Umgangs mit der Sache durch die öffentlich-rechtliche Verwahrungsanordnung beschränkt sind. 129 RGSt 43 246; 54 244, 245; Hohmann MK Rdn. 11. 130 RGSt 54 244, 245; OLG Hamburg JR 1964 228, 229 m. Anm. Schröder; Geppert Jura 1986 590, 597. 131 BayObLG NJW 1992 1399 m. Anm. Geppert JK 93 StGB § 133/2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 11. 132 RGSt 54 244, 245. 133 RGSt 10 387. 134 Vgl. Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 153. 135 OLG Hamburg NJW 1964 736, 738; Schröder JR 1964 230, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 11. 136 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 11; Stein SK Rdn. 18. Krauß

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V. Tathandlungen

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folgt.137 Die Belassung gepfändeter Sachen im Besitz des Schuldners führt ebenfalls nicht zur Übertragung dienstlicher Verwahrungsgewalt auf diesen, weil die Sache dem Schuldner nicht dienstlich in Verwahrung gegeben, sondern mit einem Pfandzeichen versehen lediglich in dessen Wohnung belassen wird.138

c) Kirchenamtliche Verwahrung (Abs. 2). Absatz 2 dehnt den Strafschutz auf Fälle aus, in 21 denen sich das Tatobjekt in amtlicher Verwahrung einer Kirche oder anderen Religionsgemeinschaft des öffentlichen Rechts139 befindet. Als Tatobjekte kommen insbesondere Kirchenbücher, andere kirchenamtliche Personenstandsurkunden, für die Kirchensteuer relevante Listen und Akten und kirchengerichtliche Verfahrensakten in Betracht.140

V. Tathandlungen Die Tathandlung besteht darin, dass der Täter die Sache zerstört, beschädigt, unbrauchbar 22 macht oder der dienstlichen Verfügung entzieht.

1. Zerstören, Beschädigen und Unbrauchbarmachen Zerstören bedeutet sowohl die völlige Vernichtung des Gegenstandes in seiner Sachsubstanz, 23 z. B. das Verbrennen der polizeilichen Ermittlungsakte, wie auch die vollständige Aufhebung der bestimmungsgemäßen Gebrauchsfähigkeit im Wege einer Substanzbeeinträchtigung.141 Beschädigen bedeutet eine Beeinträchtigung der Substanz oder eine nicht nur unwesentliche 24 Minderung der Brauchbarkeit i. S. der dem dienstlichen Verwahrungszweck entsprechenden Funktion,142 z. Bsp. durch Zerreißen eines Schriftstücks.143 Dies kann bei Urkunden und anderen Schriftstücken auch ohne Beeinträchtigung der stofflichen Unterlagen durch Durchstreichen, Radieren, Überkleben oder sonstiges Fälschen, d. h. im Wege der verändernden Einwirkung auf den verkörperten Gedankeninhalt geschehen.144 Erfasst wird auch das Entfernen der Blutspuren von einem Kleidungsstück des potenziellen Täters, das im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens als wichtiger Beweisgegenstand in dienstliche Verwahrung genommen ist, weil die Brauchbarkeit im Hinblick auf den Verwahrungszweck vermindert wird.145 Bei einem Fahrerlaubnisregister ist das Beschädigen (durch Vernichtung einer Karteikarte und ihre Ersetzung durch eine solche mit unvollständigen Eintragungen) auf die Gesamturkunde zu beziehen, deren gedanklicher Inhalt dadurch verändert wird.146 Nicht ausreichend ist das Anbringen von Notizen oder unbefugten Eintragungen in den Geschäftskalender, wenn der bisherige Inhalt des Schriftstücks dabei nicht verändert wird;147 ebenso wenig eine Verschmutzung, die die Lesbarkeit nicht beeinträchtigt. Das Öffnen und Wiederver-

137 RGSt 35 28. 138 Geppert Jura 1986 590, 596; Meyer JuS 1971 643, 645; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 11. Vgl. § 132a Rdn. 56 ff. E 1962 S. 612; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Stein SK Rdn. 9. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 15. Vgl. OLG Celle NJW 1988 1101; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 15. AG Rosenheim BeckRS 2007 12497. BGH 3 StR 47/73 v. 29.8.1973; RGSt 19 319, 320; 59 321, 322; 67 226, 229; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 15. 145 AA Stein SK Rdn. 22 im Hinblick auf das Analogieverbot. 146 BGH 3 StR 47/73 v. 29.8.1973. 147 RGSt 67 226, 229.

139 140 141 142 143 144

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Verwahrungsbruch

schließen eines Briefes allein ist noch keine Beschädigung einer Urkunde.148 Als Beschädigen ist aber das Beseitigen der Plomben an einem zollrechtlich verschlossenen Behältnis anzusehen.149 25 Das Merkmal „unbrauchbar machen“ liegt vor, wenn die bestimmungsgemäße Funktionsfähigkeit einer Sache aufgehoben, eine dem Zweck der dienstlichen Verwahrung entsprechende Verwendung also unmöglich gemacht wird. Dies kann z. B. erfüllt sein beim Löschen eines Tonbandes oder eines Datenträgers oder beim Auseinandernehmen einer technisch kompliziert zusammengesetzten Sache.150 Ein derart tatbestandsrelevantes Verhalten kommt auch dann in Betracht, wenn an Leichen, die zwecks behördlich angeordneter Obduktion (§ 87 Abs. 2 StPO) in Verwahrung genommen sind, von dem betrauten Institut außerhalb des Anordnungsrahmens aus Forschungsgründen eigenmächtig Eingriffe vorgenommen werden, die eine zweckentsprechende Durchführung ermittlungsrelevanter Untersuchungen gefährden oder in Frage stellen. Unter den gleichen Voraussetzungen erfüllt die eigenmächtige Entnahme von Leichenteilen bei wissenschaftlichen Nebensektionen außerhalb des gerichtlichen Sektionszwecks das Merkmal „unbrauchbar machen“.

2. Der dienstlichen Verfügung entziehen 26 a) Begriff. Der dienstlichen Verfügung entzogen ist eine Sache, wenn dem Berechtigten – der verwahrenden Stelle, dem Vorgesetzten des Täters oder einem Mitberechtigten – die Möglichkeit einer jederzeitigen Verfügung im Sinne einer bestimmungsgemäßen Verwendung der Sache auch nur vorübergehend genommen oder erheblich erschwert wird.151 Der Tatbestand will die staatliche Herrschaftsgewalt gegen unbefugte Eingriffe sichern und zugleich das Vertrauen in diese Herrschaftsgewalt sichern, nämlich das Vertrauen, dass Gegenstände, die sich kraft staatlichen Hoheitsrechts im Besitz des Staates befinden und denen der Staat seine Fürsorge erkennbar zugewendet hat, auch ordnungsgemäß aufbewahrt werden.152 Nicht erforderlich ist, dass durch die Tat tatsächlich eine geplante Verwendung der Sache verhindert wurde. Einen Schaden oder einen Nachteil als Folge der Tat setzt § 133 nicht voraus. Auf die Dauer der Entziehung kommt es nicht an;153 es genügt eine vorübergehende Beeinträchtigung des dienstlichen Gewahrsams, wenn nur die Gefahr besteht, dass auf die dienstlich benötigte Sache nicht so rechtzeitig zugegriffen werden kann, dass eine ordnungsgemäße Erledigung der dienstlichen Aufgaben gewährleistet ist.154 Dies ist z. B. anzunehmen bei der Entwendung von Strafakten aus der Geschäftsstelle eines Gerichts, auch wenn die Akten dem Täter bereits beim Verlassen des Gerichtsgebäudes wieder abgenommen werden können;155 ferner beim Ansichnehmen und Einstecken von Blutprobenvenülen in einer Polizeidienststelle durch einen Unbefugten, um eine Bestimmung der Blutalkoholkonzentration zu verhindern, und zwar auch dann, wenn der Täter von einem Bediensteten beobachtet und noch im Dienstgebäude gestellt werden kann.156 Wann eine Sache der dienstlichen Verfügung entzogen ist, richtet sich unter Beachtung der vorstehenden Beurteilungskriterien nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. Tatbestandsmäßig ist die Verwendung eines zur Erfüllung einer Geldauflage im Rahmen einer Verfahrenserledigung nach § 153a StPO übergebenen Schecks durch einen Staatsanwalt zu privaten

148 149 150 151

Vgl. OLG Stuttgart NJW 1950 197; Hohmann MK Rdn. 15. RGSt 67 231, 232. Vgl. E 1962 S. 420; Hohmann MK Rdn. 15. Vgl. RGSt 22 242; 23 100, 101; 26 413, 414; 56 118; 72 193, 197; BGHSt 35 340, 341; BGH NStZ 1995 442, 444; BGH bei Dallinger MDR 1958 141; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Hohmann MK Rdn. 16; Stein SK Rdn. 23. 152 BGH NStZ 1995 442, 444. 153 Vgl. RG DRiZ 1933 198; Hohmann MK Rdn. 19; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 7. 154 Stein SK Rdn. 25. 155 Krehl/Westphalen Jura 1990 485, 492; aA Meyer-Goßner Jura 1989 324, 327 f für einen ähnlich gelagerten Fall: strafloser Versuch. 156 Vgl. BayObLG JZ 1988 726; aA Stein SK Rdn. 25. Krauß

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Zwecken,157 die unbefugte heimliche Mitnahme von Behördenakten durch einen Anwalt zum Zwecke des Fotokopierens,158 die unbefugte Weitergabe der dem Strafverteidiger gemäß § 147 Abs. 4 StPO überlassenen Ermittlungsakten an nicht berechtigte Dritte, z. B. an den Beschuldigten oder einen Zeugen,159 die Überlassung von Verschlusssachen eines Ministeriums an die Presse160 oder die Weiterleitung von Akten im Bußgeldverfahren an die Staatsanwaltschaft, um eine Ahndung wegen Ordnungswidrigkeiten zu verhindern.161 Bei der Begehungsmodalität des der dienstlichen Verfügung Entziehens handelt es sich um 27 eine Generalklausel. Erfasst werden nicht nur Fälle der Aufhebung der Verfügungsmöglichkeit des Berechtigten durch die Entfernung der Sache von dem bisherigen Aufenthaltsort,162 sondern auch Sachverhalte, in denen dies ohne eine Ortsveränderung geschieht. Als Entziehen kommen deshalb in Betracht das Verstecken innerhalb der Amtsräume,163 das Einlegen eines Schriftstücks in eine falsche Akte164 oder das Verschließen einer Akte im Schreibtisch zwecks Verhinderung ihrer Auffindung.165 Bloßes Verheimlichen der Aufbewahrung an einem zulässigen Ort als solches reicht trotz geschäftsordnungswidriger Behandlung dagegen nicht aus,166 auch nicht das Ablegen von Schriftstücken im unverschlossenen Schreibtisch, da dort ihrer Auffindung keine Schwierigkeiten entgegenstehen.167 Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist insoweit die vom Täter verursachte Erschwernis der Auffindbarkeit des dienstlich verwahrten Gegenstandes.168 Dagegen dürfte das ausdrückliche Ableugnen des Besitzes einer dienstlich verwahrten Sache gegenüber dem Vorgesetzten trotz ansonsten zulässiger Aufbewahrung als tatbestandserheblich zu werten sein.169 Nach BGHSt 35 340 sollen Asservate und ein ärztliches Gutachten, die einem Kriminalbeamten in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren überlassen worden sind, nicht der dienstlichen Verfügung entzogen worden sein, wenn sie nach Beendigung der Ermittlungstätigkeit entgegen den Dienstvorschriften nicht zusammen mit den Ermittlungsvorgängen an die Staatsanwaltschaft weitergereicht, sondern, ohne dies in den Akten zu vermerken, weiter in einem unverschlossenen Schrank oder im unverschlossenen Schreibtisch im Dienstzimmer des Kriminalbeamten aufbewahrt werden.170 Der Eintrag eines unrichtigen Erledigungsvermerks in das amtliche Tagebuch durch ei- 28 nen Polizeibeamten zwecks Vortäuschung der Bearbeitung einer liegengelassenen Strafanzeige gegenüber seinem Vorgesetzten erfüllt die Begehungsmodalität der Entziehung nicht;171 ebenso wenig ein kurzfristiger unbefugter Gebrauch wie Kopieren oder Durchlesen einer Gerichtsakte durch einen Nichtberechtigten am Verwahrungsort, der die jederzeitige Verfügbarkeit für den berechtigten Amtsträger nicht in Frage stellt.172 157 158 159 160 161 162 163

BGHSt 38 381, 386 f. AA Stein SK Rdn. 24, wenn die Akten rechtzeitig zurückgegeben werden sollen. Geppert Jura 1986 590, 597; Schmitt Jura 1983 658, 659. Vgl. BGHSt 29 244 f. BGH NStZ 2016 351. EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224. RGSt 26 413, 414; VG Gelsenkirchen BeckRS 2011 54711; VGH München BeckRS 2016 54896; Hohmann MK Rdn. 16; Stein SK Rdn. 24. 164 Vgl. BGHSt 15 18, 23; Stein SK Rdn. 24. 165 BGH 4 StR 566/56 v. 21.2.1957; VGH München BeckRS 2012 57829; RG LZ 1921 508; zust. Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 180. 166 RGSt 10 189 ff. 167 Vgl. BGHSt 15 18, 23; 35 340, 343; BGH bei Dallinger MDR 1958 141; BGH 5 StR 559/60 v. 9.6.1961. 168 BGHSt 35 340, 342; SSW/Jeßberger Rdn. 9; Fischer Rdn. 9. 169 Hohmann MK Rdn. 17; Stein SK Rdn. 24; Geppert Jura 1986 590, 598; aA zu § 133 a. F. RGSt 10 189; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 15. 170 BGHSt 35 340, 343; zust. Stein SK Rdn. 25; aA Brammsen Jura 1989 81, 83 ff, der in der Nichtweitergabe eine „Besitzableugnung durch konkludentes Tun“ sieht; zust. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6. 171 BGHSt 15 18, 23; Hohmann MK Rdn. 17. 172 Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 186. 629

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Verwahrungsbruch

Die Mitnahme von Akten durch einen Amtsträger in seine Wohnung als solche ist nicht ohne Weiteres ein Entziehen; etwas anderes gilt allerdings, wenn die Mitnahme aus pflichtwidrigen Gründen geschieht, etwa um Versäumnisse zu verschleiern, Daten für persönliche Zwecke zu gewinnen oder bei bewusster Beeinträchtigung ihrer Zugänglichkeit und Auffindbarkeit.173 30 Die Entziehung kann bei Vorliegen einer Garantenpflicht i. S. v. § 13 Abs. 1 auch durch pflichtwidriges Unterlassen erfolgen, etwa durch die Nichtrückgabe eines Aktenstücks im Falle des Ausscheidens aus der Beamtenstelle,174 durch die eine dienstliche Anordnung missachtende Verweigerung der Herausgabe einer Sache, die ein Amtsträger ordnungswidrig in Besitz hat,175 oder durch das pflichtwidrige Unterlassen der Weiterleitung einer sog. Anhaltemeldung durch einen Polizeibeamten, um die übliche Weiterbearbeitung des Vorgangs zu vermeiden.176 Die Garantenstellung kann sich aus Ingerenz, aber auch aus Handlungspflichten des Amtsträgers als Konkretisierung der Pflichtenstellung aufgrund des Amtsverhältnisses ergeben.177 29

31 b) Einverständnis des Berechtigten. Die Entziehung muss gegen den Willen des Berechtigten oder Mitberechtigten geschehen.178 Das Einverständnis des Berechtigten mit der Aufhebung der dienstlichen Verfügungsgewalt nimmt der entsprechenden Handlung den Charakter des Entziehens, wirkt somit tatbestandsausschließend.179 Dies gilt auch, wenn die Herausgabe durch Täuschung veranlasst ist.180 Berechtigter ist derjenige Amtsträger, der kraft seines Amtes formell und selbstständig entscheidungsbefugt ist, die dienstliche Verfügungsgewalt über die Sache aufzuheben und den Gegenstand an Dritte herauszugeben. Das Einverständnis eines nicht verfügungsberechtigten Amtsträgers ist unerheblich.181 Steht die Freigabe der dienstlich in Verwahrung genommenen Sache im Ermessen des Amtsträgers und entscheidet sich dieser – wenngleich in pflichtwidriger Ermessensausübung – für eine Herausgabe an den berechtigten Empfänger, so liegt kein Verwahrungsbruch vor; so z. B. bei Herausgabe eines polizeilich vorläufig beschlagnahmten, d. h. in amtlichen Gewahrsam übernommenen Führerscheins an den Führerscheininhaber durch den Polizeibeamten.182 Entscheidend ist insoweit, ob der Amtsträger zur Freigabe von Sachen oder zur Aufgabe des Gewahrsams und damit des fürsorglichen Verwahrungsverhältnisses formell befugt ist und von dieser Befugnis in wirksamer Weise Gebrauch macht. Eine tatbestandserhebliche Entziehungshandlung des an sich zur dienstlichen Verfügung 32 legitimierten Amtsträgers kommt allerdings dann in Betracht, wenn die Verfügung nicht mehr „im Rahmen des Dienstbetriebs“ liegt; nicht ausreichend ist die dienstliche, wenn auch gesetzwidrige Verwendung eines Gegenstandes.183 § 133 kommt beispielsweise in Betracht, wenn sich der Amtsträger die Sache selbst zueignet,184 etwa einen dienstlich entgegengenommenen 173 174 175 176 177 178

Vgl. BGHSt 3 87; Fischer Rdn. 11. RG HRR 1940 Nr. 1153. Vgl. BGHSt 3 82, 88 m. Anm. Klein NJW 1953 636; OLG Dresden BeckRS 1998 31130906. BGH NJW 1975 2212. Vgl. Stein SK Rdn. 27. RG JW 1926 1175; BGHSt 40 8, 25; BGH 1 StR 504/60 v. 20.12.1960; OLG Düsseldorf NStZ 1981 25 f; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 15; Stein SK Rdn. 26; Hohmann MK Rdn. 18; Fischer Rdn. 10. 179 Vgl. BGHSt 33 190, 194; BGH NJW 1954 281, 282; Geppert Jura 1986 590, 598; Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 194 f. 180 RGSt 56 118; BGHR StGB § 133 Entziehen 2; Fischer Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Hohmann MK Rdn. 16. 181 BGH NJW 1954 281, 282. 182 BGHSt 5 155, 161. 183 BGHSt 33 190, 193 f m. Anm. Marcelli NStZ 1985 500; vgl. auch BGHSt 40 8, 25 m. Anm. Geppert JK 94 StGB § 246/8; BGH NStZ 1995 442, 445: wenn die Entziehung einer Sache unter nicht einzelfallbezogenem Missbrauch des dienstlichen Verwahrungszwecks erfolgt, dessen Achtung im berechtigten Interesse der Allgemeinheit liegt; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Hohmann MK Rdn. 18; Fischer Rdn. 11. 184 BGHSt 5 155, 160; Hohmann MK Rdn. 18. Krauß

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VI. Subjektiver Tatbestand

StGB § 133

Scheck für private Zwecke einlöst, da es bereits am Anschein einer Freigabe fehlt;185 wenn er die Sache an eine keinesfalls als rechtmäßiger Empfänger in Betracht kommende Person herausgibt,186 insbesondere, wenn sich Art und Weise wie auch die sich daraus erhellende Zwecksetzung der Aufbewahrungsbeendigung bzw. Drittüberlassung, ungeachtet eines gewissen dienstlichen Zusammenhangs, als gröbliche Verletzung der eigentlichen behördlichen Aufgaben- und Pflichtenstellung darstellt;187 ferner wenn der Amtsträger die in dienstliche Verwahrung genommene Sache in einer den behördlichen Zielen widersprechenden Weise der Weiterbearbeitung entzieht188 oder ihre spezifisch zweckbestimmte Verwendung etwa als Beweismittel vereitelt (z. B. Verschwindenlassen des Messprotokolls im Funk-Stopp-Verfahren).189 Alle diese Missbrauchshandlungen fallen aus dem spezifisch dienstlichen Rahmen heraus. 33 Das gilt auch für die bösgläubige Ausstellung und Herausgabe eines Führerscheins an einen Nichtberechtigten trotz eindeutig fehlender gesetzlicher Voraussetzungen für die Erteilung einer Fahrerlaubnis. Durch sie wird der Gegenstand dem geordneten Geschäftsgang, nämlich der gebotenen fortdauernden Verwahrung oder der innerdienstlichen Vernichtung entzogen und einem wesentlichen dienstlichen Verwahrungszweck, die Aushändigung von Führerscheinen an Unberechtigte zu verhindern (vgl. hierzu etwa § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB, § 25 Abs. 2 Satz 2 StVG), eklatant zuwidergehandelt.190 Der Bundesgerichtshof hat den Bereich möglicher Täterschaft von Amtsträgern in diesem Fall allerdings enger eingegrenzt und entschieden, dass die Aushändigung des Führerscheins sich noch „im Rahmen des Dienstbetriebs“ hält, auch wenn der amtlich Verfügungsberechtigte damit eine eindeutige Gesetzesverletzung begeht.191 Hierdurch wird ein nicht unbedenklicher tatbestandlicher Freiraum für Amtsträger geschaffen. Die Vernichtung von Briefsendungen durch Angehörige des ehemaligen Ministeriums für 34 Staatssicherheit (MfS) wird nach BGHSt 40 8, 25 von § 133 nicht erfasst, da der Gewahrsam der Deutschen Post zu diesem Zeitpunkt beendet und auf das MfS übertragen worden war, so dass an den nunmehr in den Gewahrsam des MfS gelangten Postsendungen kein rechtswidriger Gewahrsamsbruch verübt werden konnte.192 Nach Auffassung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs dagegen liegt ein Entziehen durch den Postbeamten vor, weil mit der Herausgabe von Poststücken an das MfS der Gewahrsam des Vorgesetzten beeinträchtigt ist.193

VI. Subjektiver Tatbestand Für den subjektiven Tatbestand des Absatzes 1 und 2 ist Vorsatz erforderlich, wobei bedingter 35 Vorsatz genügt.194 Der Täter muss unter zutreffender Erfassung der sozialen Sinnbedeutung das Bewusstsein haben, dass sich die Sache in dienstlicher Verwahrung befindet oder einer Person dienstlich übergeben worden ist und dieses Verwahrungsverhältnis durch die Tathandlung beeinträchtigt wird.195 Soweit die Sache der dienstlichen Verfügung entzogen wird, muss der Täter

185 186 187 188 189 190 191

Vgl. BGHSt 38 381, 387; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Hohmann MK Rdn. 18. BGHSt 5 155, 161; BGH GA 1978 206. Vgl. hierzu BGH NStZ 1995 442, 444 f; Schroeder JR 1995 95, 97; vgl. aber auch BGHSt 40 8, 24 f. BGH NJW 1975 2212; NStZ 2016 351; Hohmann MK Rdn. 18. OLG Köln VRS 50 421, 423. Wagner JZ 1987 705, 706. BGHSt 33 190 ff; krit. Marcelli NStZ 1985 500 f unter Herausstellung der den Entziehungsbegriff prägenden, zweckhaften – subjektiv-finalen – Ausrichtung des Verhaltens, des „feindlich-finalen“ Elements; vgl. hierzu auch Brammsen Jura 1989 81, 85. 192 BGHSt 40 8, 25 f m. Anm. Geppert JK 94, StGB § 246/8; Weiß JR 1995 29; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15. 193 BGH NStZ 1995 131, 134 (Anfragebeschluss) und NStZ 1995 442, 444 (Vorlagebeschluss); vgl. auch Schroeder JR 1995 95; BGHSt 41 187, 190 f hat diese Frage offengelassen. 194 BGHSt 35 340, 341 f; Hohmann MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16. 195 Stein SK Rdn. 28. 631

Krauß

§ 133 StGB

Verwahrungsbruch

wissen, dass dies gegen den Willen des Berechtigten geschieht.196 Nicht erforderlich ist dagegen die Absicht oder das Bewusstsein, sich mit der amtlichen Autorität oder der öffentlichen Ordnung in Widerspruch zu setzen.197 Soweit ein Irrtum des Täters über die Befugnis zu seiner Tat in Frage steht, ist zwischen der irrigen Annahme von zum Handeln berechtigenden Umständen (vorsatzausschließender Sachverhaltsirrtum) und der irrigen Annahme einer Befugnis trotz richtig erkannter Umstände (Verbotsirrtum) zu unterscheiden.198 Die irrige Meinung des Täters, als Eigentümer zum Beschädigen oder Entfernen der Sache befugt zu sein oder zu einer Herausgabe der Sache nicht verpflichtet zu sein, ist als Verbotsirrtum anzusehen.199

VII. Täterschaft und Teilnahme 36 Täter kann jeder sein, auch der Eigentümer, für den die Sache dienstlich verwahrt wird,200 sowie derjenige, dem die Sache in dienstliche Verwahrung gegeben worden ist, wenn dieser außerhalb des spezifisch dienstlichen Rahmens die die verwahrte Sache betreffende Tathandlung begeht; und zwar selbst dann, wenn er den Gegenstand persönlich in Amtsgewahrsam übernommen hat.201 Mittäterschaft kommt beispielsweise in Betracht, wenn ein Tatbeteiligter durch List und Ablenkung eines Behördenbediensteten einem anderen Tatbeteiligten die eigenmächtige Wegnahme eines Schriftstücks aus dem amtlichen Gewahrsam ermöglicht.202 Auch mittelbare Täterschaft ist denkbar,203 z. B. wenn ein Dritter denjenigen, dem ein Schriftstück dienstlich in Verwahrung gegeben ist, durch Täuschung zur Herausgabe ohne Einverständnis des Berechtigten veranlasst.204 Anstiftung zu § 133 kommt in Betracht, wenn der Beschuldigte seinen Verteidiger zur unbefugten Überlassung der diesem dienstlich in Verwahrung gegebenen Prozessakten veranlasst; mit der Übergabe ist der spezifisch dienstliche Gewahrsam entfallen, so dass Manipulationen des Beschuldigten wie die Entnahme und Vernichtung des Geständnisprotokolls aus den Akten mangels tauglichen Tatobjekts nicht von § 133 erfasst werden.

VIII. Qualifikationstatbestand gem. Absatz 3 37 Absatz 3 enthält einen Qualifikationstatbestand für Amtsträger i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 2 und für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 4 (vgl. § 11 Rdn. 20 ff und Rdn. 65 ff), sofern ihnen das Tatobjekt in ihrer dienstlichen Eigenschaft anvertraut worden ist oder zugänglich wurde. Kirchenamtsträger unterfallen der Qualifikation nur dann, wenn ihnen zugleich die Eigenschaft bzw. Funktion eines Amtsträgers oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 2, 4 zukommt, wenn sie also auch vom Staat mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut sind.205

196 197 198 199

Vgl. RGSt 12 67; 22 204; 72 197; Stein SK Rdn. 28. RGSt 23 283. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16. Geppert JK 93 § 133/2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16; aA Fischer Rdn. 12; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 9 (Tatbestandsirrtum, wenn der Täter glaubt, zur Vernichtung befugt zu sein oder wenn er irrig das Einverständnis des Berechtigten oder eine dienstliche Verpflichtung annimmt); Stein SK Rdn. 28. 200 RGSt 12 247, 249; 47 393, 394; Ostendorf NK Rdn. 8. 201 BGHSt 38 381, 387; Hohmann MK Rdn. 25. 202 Vgl. Paeffgen Jura 1980 479, 492. 203 BGH JR 1995 120, 122. 204 Vgl. RGSt 12 67, 68; Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 193. 205 BGHSt 8 273, 277; Stein SK Rdn. 31; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18. Krauß

632

VIII. Qualifikationstatbestand gem. Absatz 3

StGB § 133

1. Anvertraut Eine Sache ist dem Täter über den bloßen etwaigen Übergabeakt hinausgehend dann als Amtsträ- 38 ger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten anvertraut, wenn er die Verfügungsmacht darüber aufgrund allgemeiner oder spezieller dienstlicher Anordnung auf der Grundlage des dienstlichen Vertrauens- und Pflichtenverhältnisses erlangt hat, das ihm die Sorge für ihre Verfügbarkeit, Gebrauchsfähigkeit und Bestandserhaltung auferlegt.206 Der Begriff des Anvertrautseins umfasst sowohl den Fall der Übergabe der Sache an den Amtsträger als auch den Fall der sonstigen Erlangung der Verfügungsgewalt über sie, z. B. nach Herstellung der Urkunde durch den Amtsträger selbst, mit der sich die Urkunde zugleich in dienstlicher Verwahrung i. S. des Absatzes 1 befindet.207 Anvertraut ist somit auch ein beweiserhebliches amtliches Schriftstück, das ein Polizeibeamter in amtlicher Eigenschaft nach den bestehenden allgemeinen Anweisungen und in den durch behördliche Anordnung vorgegebenen Formen selbst fertigt, selbst wenn die Herstellung unter dem geheimen Vorbehalt einer Verwendung zu privaten missbräuchlichen Zwecken erfolgt;208 ebenso der durch den verantwortlichen Leiter einer zur Erteilung von Fahrerlaubnissen zuständigen Stelle ausgefertigte Führerschein, selbst wenn er versehentlich oder absichtlich für eine nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen berechtigte Person ausgestellt wird.209 Der Ort der Aufbewahrung und die Person des Übergebenden sind grundsätzlich gleichgültig. 39 Die Sache muss dem Amtsträger allerdings mit Rücksicht auf seine Amtsstellung unmittelbar oder mittelbar durch eine Dienststelle anvertraut sein.210 Das ist nicht der Fall, wenn z. B. die Übertragung des Besitzes an einer Urkunde auf den Amtsträger zwar auf einer von diesem ausgehenden Täuschung beruht, eine amtliche Anordnung, die Urkunde in Gewahrsam zu nehmen, aber nicht besteht und der Getäuschte auch nicht mit einer Inverwahrungnahme in seinem Interesse rechnet;211 hier fehlt es bereits an einer dienstlichen Verwahrung nach Absatz 1.212 Ist der Amtsträger zu dienstlicher Inverwahrungnahme außerhalb des Amtsbereichs ermächtigt, so ist ihm die Sache mit der Entgegennahme zugleich als Amtsträger anvertraut; nicht dagegen, wenn der Amtsträger eine Sache ohne ausdrückliche oder stillschweigende dienstliche Genehmigung eigenmächtig in der Privatwohnung entgegennimmt. Eine solche Sache ist erst dann dienstlich verwahrt und anvertraut, wenn der Amtsträger sie in die Dienststelle verbringt.213 Gefundene Sachen, die für den Verlierer dienstlich verwahrt werden, sind dienstlich anvertraut oder zugänglich.214

2. Dienstlich zugänglich Eine dienstlich verwahrte Sache ist dienstlich zugänglich, wenn der Amtsträger oder für den öf- 40 fentlichen Dienst besonders Verpflichtete infolge seiner dienstlichen Eigenschaft die tatsächliche

206 RGSt 64 2, 3; RG HRR 1940 264; BGHSt 3 305, 306; 38 381, 387; BGH NJW 1975 2212; GA 1978 206; OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1606; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Hohmann MK Rdn. 22; Stein SK Rdn. 32; SSW/Jeßberger Rdn. 11. 207 RGSt 7 253, 257; RG DRiZ 1926 Rspr. Nr. 964; RG HRR 1941 571; BGH NJW 1975 2212, 2213; NStZ 2016 351; Hohmann MK Rdn. 22; Stein SK Rdn. 33; Marcelli NStZ 1985 500; Wagner JZ 1987 705; aA BGHSt 33 190; Blei BT § 104 I; Ostendorf NK Rdn. 9. 208 BGH NJW 1975 2212 (Anhaltemeldung bezüglich einer Prostituierten) m. krit. Anm. Blei JA 1976 32; BGH NStZ 2016 351, 352 (Ausdruck der elektronischen Akte als Grundlage für die weitere hoheitliche Aufgabenerfüllung). 209 Vgl. Wagner JZ 1987 705, 706. 210 Vgl. RGSt 64 2, 3; BGHSt 3 304, 306; 4 54; BGH 5 StR 120/55 v. 20.9.1955; Stein SK Rdn. 33. 211 BGHSt 3 304, 306. 212 Vgl. Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 213. 213 Vgl. BGHSt 4 54; Hohmann MK Rdn. 22; Stein SK Rdn. 33. 214 BGH 1 StR 752/53 v. 9.7.1954. 633

Krauß

§ 133 StGB

Verwahrungsbruch

Möglichkeit hat, zu der Sache zu gelangen,215 auch außerhalb der Dienststunden.216 Auf die dienstliche Befugnis, die Sache in Besitz zu nehmen, kommt es nicht an.217 Ein eigener Gewahrsam des Amtsträgers ist nicht erforderlich. Gleichgültig ist auch, ob die Sache offen aufbewahrt wird oder sich unter Verschluss befindet.218 Nicht dienstlich zugänglich ist die Sache jedoch, wenn sie sich in einem Raum befindet, dessen Zugang dem Beamten untersagt ist,219 oder wenn sie in dem von ihm mitbenutzten Dienstraum in einem verschlossenen Behältnis verwahrt ist, das der Beamte ordnungswidrig, z. B. mit einem Nachschlüssel öffnet; in diesen Fällen greift nur der Grundtatbestand des Absatzes 1 oder auch § 242 ein.220 Hingegen ist die Sache für den Amtsträger dienstlich zugänglich, wenn er den Raum betreten darf und das Behältnis zwar verschlossen ist, der Schlüssel jedoch steckt.221 Eine Urkunde kann auch dann dienstlich zugänglich werden, wenn der Täter sie selbst fälschlich angefertigt hat222 oder er einen zu Unrecht ausgestellten Führerschein von einem gutgläubigen Mitarbeiter unterzeichnen lässt.223

3. Unechtes Amtsdelikt 41 Die Tat des qualifizierten Falls des Verwahrungsbruchs ist ein unechtes Amtsdelikt.224 Die Strafbarkeit von Teilnehmern, bei denen die in Absatz 3 vorausgesetzten Sondereigenschaften nicht vorliegen, weil sie nicht Amtsträger sind oder ihnen die Sache nicht anvertraut oder zugänglich ist, richtet sich gem. § 28 Abs. 2 nach den Absätzen 1 und 2.225

IX. Konkurrenzen 42 Tateinheit ist möglich mit § 132,226 § 132a,227 § 136 Abs. 1,228 § 136 Abs. 2, § 168,229 §§ 242, 243,230 § 246,231 § 259,232 § 263,233 § 267,234 § 268, § 274 Abs. 1 Nr. 1,235 § 303236 und § 339.237 Zwischen § 133 und Wertzeichenfälschung (§ 148 Abs. 2) besteht Realkonkurrenz.238 Hinter 215 216 217 218 219 220 221

RGSt 17 103, 105; 77 148, 149; OGHSt 1 253, 255; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22; Hohmann MK Rdn. 23. Vgl. OGHSt 1 253, 255. RGSt 32 265, 267. Vgl. RGSt 32 265, 266. RG HRR 1927 440; OGHSt 1 253, 255; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22. RGSt 61 334; Hohmann MK Rdn. 23; Fischer Rdn. 14. AA Stein SK Rdn. 36, wenn dem Täter zwar das Betreten des Dienstraums, nicht aber zugleich das Öffnen des Schranks usw. erlaubt ist. 222 RG HRR 1941 Nr. 571. 223 BGHSt 12 85, 86. 224 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Stein SK Rdn. 30. 225 Hohmann MK Rdn. 25; Stein SK Rdn. 30. 226 Vgl. BGHSt 12 85, 86. 227 BGHSt 12 85. 228 Vgl. RGSt 54 244, 245; BGHSt 5 155, 160; vgl. Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 220. 229 BGH NJW 2015 2901; OLG Hamburg NJW 2012 1601. 230 Vgl. RGSt 43 175; OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1602; vgl. Krehl/Westphalen Jura 1990 485, 492: Wegnahme von Strafakten aus der Geschäftsstelle. 231 Vgl. RGSt 59 339, 340; BGHSt 38 381, 387; GA 1956 318, 319; OLG Hamburg JR 1953 27. 232 Vgl. RG JW 1921 493. 233 Vgl. RGSt 60 241, 243; RG LZ 1920 613. 234 Vgl. RGSt 19 319. 235 Vgl. RG LZ 1914 1052; RG GA Bd. 37 283; AG Koblenz wistra 1999 397. 236 E 1962 S. 612; vgl. auch RGSt 19 319; Fischer Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23; Stein SK Rdn. 39. 237 BGH NStZ 2016 351, 352. 238 BGHSt 3 289 zu § 276 a. F.; Stein SK Rdn. 39; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 11. Krauß

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X. Prozessuales

StGB § 133

den spezielleren § 206 Abs. 2 Nr. 2 (Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses) tritt § 133 subsidiär zurück.239

X. Prozessuales Die Verfolgungsverjährung tritt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 nach fünf Jahren ein. 43 Bei einer Verurteilung nach Absatz 3 ist die gesetzliche Überschrift der Vorschrift mit dem 44 Zusatz „im Amt“ in den Tenor aufzunehmen, um das Unrecht der Tat hinreichend zu kennzeichnen.240

239 Hohmann MK Rdn. 26; Stein SK Rdn. 39. 240 Hohmann MK Rdn. 28; SSW/Jeßberger Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19. 635

Krauß

§ 134 Verletzung amtlicher Bekanntmachungen Wer wissentlich ein dienstliches Schriftstück, das zur Bekanntmachung öffentlich angeschlagen oder ausgelegt ist, zerstört, beseitigt, verunstaltet, unkenntlich macht oder in seinem Sinn entstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Sturm Änderungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, JZ 1975 6.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch Art. 19 Nr. 51 des EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469, 482) in Anlehnung an § 428 E 1962 (Begr. S. 613) umgestaltet worden, entspricht aber ihrem sachlichen Gehalt nach im Wesentlichen der bisherigen Fassung. Gegenüber der alten Fassung wurde der Schutz auf nur ausgelegte Schriftstücke erstreckt und damit alle allgemein zugänglich gemachten dienstlichen Schriftstücke einbezogen. Auf der subjektiven Seite ist das Merkmal der Böswilligkeit entfallen; stattdessen setzt die Neufassung Wissentlichkeit hinsichtlich der tatbestandlich vorausgesetzten Eigenschaft des Tatgegenstandes voraus.1

Übersicht I.

Rechtsgut

1

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV. 1. 2. 3. 4.

Tatobjekt 3 4 Schriftstück 5 Dienstlich Amtlicher Inhalt 6 Öffentlich angeschlagen oder ausgelegt

2.

10 Tathandlungen Zerstören, Beseitigen, Unkenntlichmachen und 10 In-seinem-Sinn-Entstellen 11 Verunstalten

VI.

Subjektiver Tatbestand

V. 1. 1a 2

VII. Konkurrenzen VIII. Prozessuales

12

13 14

8

I. Rechtsgut 1 § 134 will die mit dem Anschlag oder der Auslegung verbundene dienstliche Zwecksetzung sicherstellen, der angesprochenen Bevölkerung die Kenntnisnahme von Mitteilungen amtlichen Inhalts unverfälscht und vollständig zu ermöglichen. Geschütztes Rechtsgut ist somit die Integrität und Wirksamkeit öffentlicher Kundmachungen staatlicher, kommunaler oder sonstiger öffentlich-rechtlicher Stellen im Rahmen der Realisierung ihnen obliegender dienstlicher Aufgaben.2

1 Zu Entstehungsgeschichte und Auslegungsfragen hinsichtlich der alten Tatbestandsfassung: Kleinfeller Beschädigung amtlicher Bekanntmachungen, VDB Bd. II S. 291.

2 EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224; Hohmann MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn. 3; vHH/Heuchemer Rdn. 1; and. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 45 Rdn. 97: Manifestation amtlichen Willens. Krauß https://doi.org/10.1515/9783110490060-017

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IV. Tatobjekt

StGB § 134

II. Deliktsnatur Bei § 134 handelt es sich um ein Erfolgsdelikt. Eine Vollendung liegt erst mit Beeinträchtigung 1a der Substanz oder der Funktion des Tatobjekts vor.3

III. Kriminalpolitische Bedeutung § 134 hat im Hinblick auf die vielfältigen weiteren Möglichkeiten amtlicher Bekanntmachung 2 (Presse, Amts- bzw. Gemeindeblatt, Rundfunk, Fernsehen, moderne Informations- und Kommunikationstechnik, insbesondere das Internet) keine praktische Bedeutung und ist wohl deshalb auch statistisch nicht ausgewiesen.4 Aus kriminalpolitischer Sicht erscheint die Vorschrift verzichtbar.5

IV. Tatobjekt Tatobjekt sind dienstliche Schriftstücke, die zur Bekanntmachung öffentlich angeschlagen 3 oder ausgelegt sind.

1. Schriftstück Ein Schriftstück ist eine durch Zeichen verkörperte Gedankenerklärung. Schriftstücke sind da- 4 her nicht nur (amtliche) Schreiben, sondern auch, da es auf das Trägermaterial nicht ankommt, schriftliche Hinweise auf entsprechenden Hinweistafeln z. B. an Gefahrenstellen.6 Nicht erfasst sind im Hinblick auf den Wortsinn des Merkmals „Schriftstück“ Orts- und Straßenschilder, sonstige Hinweisschilder, Wegweiser und Verkehrsschilder.7 Elektronisch gespeicherte Dateien werden von § 134 ebenfalls nicht erfasst, da der Tatbestand nur von Schriftstücken spricht und eine Verweisung auf § 11 Abs. 3 fehlt.8 Die Verkörperung des Gedankeninhalts muss eine gewisse Dauerhaftigkeit aufweisen, also über einen längeren Zeitraum erhalten bleiben.

2. Dienstlich Ein Schriftstück ist dienstlich, wenn es von einer staatlichen oder kommunalen Behörde oder 5 von Dienststellen öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder Anstalten, z. B. Fakultäten oder Fachbereichen einer Universität, stammt. Einbezogen sind auch Schriftstücke von Dienststellen der Bundeswehr, wie sich aus der Verwendung des Begriffs „dienstlich“ im gesetzesüblichen Sprachgebrauch ergibt,9 sowie von hoheitliche Kompetenzen ausübenden Beliehenen.10 Nicht in den Anwendungsbereich des § 134 fallen hingegen Bekanntmachungen von Kirchen und anderen Religionsgesellschaften.11 Dies folgt aus dem Fehlen einer entsprechenden Gleichstel3 Hohmann MK Rdn. 2. 4 Vgl. Ostendorf NK Rdn. 4 f; Stein SK Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1. 5 Ostendorf NK Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 1. 6 Bericht BTDrucks. 7/1261 S. 12; Prot. 7/237; Hohmann MK Rdn. 5. 7 Fischer Rdn. 3; Stein SK Rdn. 4; vHH/Heuchemer Rdn. 3. 8 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 5; Stein SK Rdn. 4; Fischer Rdn. 3. 9 Vgl. EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 219, 224 zu § 133 StGB; Hohmann MK Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 3. 10 Stein SK Rdn. 6. 11 Stein SK Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Weiler HK-GS Rdn. 1. 637

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§ 134 StGB

Verletzung amtlicher Bekanntmachungen

lungsklausel, wie sie etwa § 133 Abs. 2 vorsieht. Ebenso wenig sind private Bekanntmachungen durch § 134 geschützt, auch wenn sie auf gemeindlichen Anschlagtafeln erfolgen. Die Dienstlichkeit fehlt auch bei Mitteilungen einer Gemeinde, wenn der Gegenstand der Mitteilung nicht öffentlich-rechtlicher, sondern zivilrechtlicher Natur ist.12

3. Amtlicher Inhalt 6 Die Schriftstücke müssen einen amtlichen Inhalt haben. Dies ist dann der Fall, wenn sie im Rahmen der amtlichen Aufgabenverwirklichung oder im Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit gefertigt sind und Mitteilungszwecken dienen und dies zumindest konkludent aus dem Schriftstück hervorgeht.13 Dabei ist § 134 nicht auf Bekanntmachungen im engeren Sinne beschränkt. Die Schriftstücke müssen keine hoheitlichen Anordnungen (Verordnungen, Befehle etc.) enthalten; es genügen vielmehr dienstliche Mitteilungen jeder Art.14 Einbezogen in den Strafschutz sind daher z. B. dienstliche Aufrufe zur Impfung oder zur Mithilfe bei polizeilichen Fahndungen, der Gefahrenabwehr dienende Warnungen,15 die Schöffenwahllisten (Urliste der Schöffen),16 Terminsaushänge an Gerichtssälen, das Aufgebot des Standesamtes, die Tagesordnung einer Gemeindevertretung, Unterlagen in Planfeststellungsverfahren, Mitteilungen über kommunale Angebote der Daseinsvorsorge, Bekanntmachungen von Verwaltungsmaßnahmen, ein durch das Arbeitsamt anonymisierter und ausgehängter Strafbefehl über den Leistungsmissbrauch durch Arbeitslose,17 im Hochschulbereich Ankündigungen und Mitteilungen der Fakultäten und Fachbereiche sowie des Rektorats.18 7 Auf die Rechtmäßigkeit des Inhalts und die Zuständigkeit der veranlassenden Dienststelle kommt es grundsätzlich nicht an.19 Nicht erfasst werden aber Bekanntmachungen, die für jedermann ganz offensichtlich erkennbar von der unzuständigen Stelle herrühren oder offensichtlich einen verfassungswidrigen oder gesetzwidrigen Inhalt haben.20 Die bloße amtliche Herkunft vermag in solchen Fällen einen Strafschutz nicht zu rechtfertigen.

4. Öffentlich angeschlagen oder ausgelegt 8 Das Schriftstück muss zur Bekanntmachung öffentlich angeschlagen oder ausgelegt sein, wobei es auf eine genaue Abgrenzung zwischen den beiden Modalitäten nicht ankommt.21 Angeschlagen ist ein Schriftstück nach herkömmlicher Definition, wenn es in einer Weise befestigt ist, 12 Stein SK Rdn. 7. 13 Stein SK Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 3. 14 Vgl. EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224; Hohmann MK Rdn. 7; Stein SK Rdn. 3; SSW/Jeßberger Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2. Stein SK Rdn. 7. E 1962, Begründung S. 613; Stein SK Rdn. 7. OLG Karlsruhe Die Justiz 1991 200; Hohmann MK Rdn. 7; Stein SK Rdn. 7; Weiler HK-GS Rdn. 1. Einschr. Stein SK Rdn. 11, soweit das Schriftstück sich nur an einen bestimmten Personenkreis richtet, z. B. an die immatrikulierten Studierenden eines Studiengangs. 19 Hohmann MK Rdn. 8; Fischer Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 3; Stein SK Rdn. 8. 20 OLG Hamburg MDR 1953 247, 248; Hohmann MK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1, 3; Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 3; SSW/Jeßberger Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2; aA Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 70 II 2, § 72 V Rdn. 23; diff. Stein SK Rdn. 8, der auf die Nichtigkeit des Verwaltungsakts gem. § 44 VwVfG abstellt; Ostendorf NK Rdn. 7, der zwischen Bekanntmachungen, die in einem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensgang angeschlagen werden müssen – hier soll es auf die Rechtmäßigkeit nicht ankommen –, und nur im Falle ihrer Rechtmäßigkeit schützenswerten Bekanntmachungen aufgrund dienstlicher Eigeninitiative differenziert. 21 Stein SK Rdn. 9.

15 16 17 18

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V. Tathandlungen

StGB § 134

dass es nicht ohne vorherige Lösung der Verbindung, die einen gewissen Aufwand erfordert, zu beseitigen ist,22 z. B. beim Ankleben an der Anschlagsäule. Auslegen ist jede andere Form des öffentlichen Zugänglichmachens, z. B. das Aushängen, Anheften oder sonstige Anbringen am Schwarzen Brett oder in einem Mitteilungskasten, das Auslegen zur Einsicht (z. B. Bebauungsplan, Wahlliste) sowie das Aufstellen einer amtlichen Hinweistafel. Die Voraussetzung des öffentlich Zugänglichmachens ist erfüllt, wenn das Schriftstück 9 zur Kenntnisnahme durch die Allgemeinheit oder einen bestimmten Personenkreis bestimmt ist.23 Das ist z. B. auf Straßen und Plätzen (Anschlagsäule), im Treppenhaus eines Amtsgebäudes oder in einem zum Verkehr für das Publikum bestimmten Amtsraum der Fall.24 Ist das Schriftstück zur Kenntnisnahme der Allgemeinheit bestimmt, so ist es ohne Belang, ob es der Sache nach nur eine einzelne Person oder einen nach konkreten Merkmalen bezeichneten und abgegrenzten Personenkreis betrifft.25 In den Schutzbereich des § 134 fallen daher auch die öffentliche Zustellung (§ 185 ZPO, § 40 StPO, § 56 VwGO) und die öffentliche Empfehlung von Impfungen für bedrohte Bevölkerungsteile (z. B. § 14 Abs. 3 BSeuchenG). Nicht erfasst wird hingegen der polizeiliche Verwarnungszettel an einem Kfz, da er lediglich an den Einzelnen gerichtet, nicht aber zur Kenntnis der Allgemeinheit bestimmt ist.26 Der Ort der Bekanntmachung ist grundsätzlich nicht entscheidend, maßgeblich ist insoweit nur, dass die Möglichkeit der Wahrnehmung durch die Allgemeinheit regelmäßig besteht, auch wenn sie von bestimmten Bedingungen wie Öffnungszeiten oder Sicherheitskontrollen abhängig gemacht wird.27

V. Tathandlungen 1. Zerstören, Beseitigen, Unkenntlichmachen und In-seinem-Sinn-Entstellen Die Tathandlungen Zerstören, Beseitigen, Unkenntlichmachen und In-seinem-Sinn-Ent- 10 stellen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie die uneingeschränkte Wahrnehmbarkeit des Bekanntmachungsinhalts für die angesprochene Öffentlichkeit beeinträchtigen oder vereiteln. Erforderlich ist eine Einwirkung auf das Schriftstück, weshalb allein die Verhinderung oder Erschwerung des Zugangs zu dem Ort des Anschlags oder der Auslegung nicht ausreicht.28 Das Zerstören umfasst sowohl die völlige Vernichtung des Schriftstücks in seiner Sachsubstanz als auch sonstige Einwirkungen, die die bestimmungsgemäße Gebrauchsfähigkeit des Schriftstücks, die Allgemeinheit über seinen Inhalt zu informieren, völlig aufheben.29 Eine bloße Beschädigung, die die Erkennbarkeit des Bekanntmachungsinhalts unberührt lässt, reicht dagegen nicht aus. Beseitigen bedeutet räumliches Entfernen, d. h. jedes unbefugte Wegnehmen des Schriftstücks von dem Ort, an dem es angeschlagen oder ausgelegt ist, so dass es dem Kreis der Adressaten nicht mehr zugänglich ist.30 Auf einen Zueignungswillen des Täters kommt es nicht an. Als Unkenntlichmachen ist jede Einwirkung zu verstehen, die die Wahrnehmungsmöglichkeit des gedanklichen Inhalts eines dienstlichen Schriftstücks einschränkt oder verhin-

22 Hohmann MK Rdn. 9, weitergeh. Stein SK Rdn. 9, wonach auch „hängende“ Schriftstücke erfasst sind, wenn sie mit minimalem Aufwand zu entfernen sind.

23 Hohmann MK Rdn. 10; einschr. Stein SK Rdn. 11 hinsichtlich Schriftstücken, die nur mehreren bestimmten Personen zugänglich gemacht werden sollen. 24 Hohmann MK Rdn. 10. 25 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Stein SK Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2. 26 Baumann NJW 1964 705, 708; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 10; Stein SK Rdn. 11; Weiler HK-GS Rdn. 2. 27 Stein SK Rdn. 12. 28 Stein SK Rdn. 14. 29 Hohmann MK Rdn. 12; Stein SK Rdn. 15. 30 Fischer Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6. 639

Krauß

§ 134 StGB

Verletzung amtlicher Bekanntmachungen

dert, z. B. durch Überkleben, Übermalen, Beschmieren oder Ausradieren.31 Das Merkmal In-seinem-Sinn-Entstellen ist erfüllt, wenn der gedankliche Aussagegehalt eines dienstlichen Schriftstücks durch Manipulationen wie Einfügungen oder teilweise Streichungen verändert wird und der Eindruck erweckt wird, der neue Inhalt sei vom ursprünglichen Urheber des Schriftstücks autorisiert.32

2. Verunstalten 11 Bei der Begehungsmodalität des Verunstaltens steht hinsichtlich der Schutzrichtung die funktionale Wirksamkeit dienstlicher Kundmachungen im Vordergrund.33 Erfasst werden von diesem Merkmal entstellende, unwürdige Veränderungen dienstlicher Schriftstücke, sei es durch Hinzufügung karikierender Zusätze oder Anbringung sonstiger Zusätze, die zwar die Wahrnehmbarkeit des eigentlichen Bekanntmachungsinhalts nicht tangieren, aber den Eindruck mangelnder Ernsthaftigkeit des Schriftstücks erwecken oder eine deutliche Missachtung zum Ausdruck bringen.34

VI. Subjektiver Tatbestand 12 Für den subjektiven Tatbestand ist Wissentlichkeit erforderlich; bedingter Vorsatz reicht daher nicht aus.35 Der Täter muss insbesondere sicher wissen, dass es sich um ein öffentlich angeschlagenes oder ausgelegtes Schriftstück dienstlichen Charakters handelt, dessen Integrität oder inhaltliche Verständlichkeit er beeinträchtigt. Bei der Tathandlung des In-seinem-Sinn-Entstellens muss er sich der Sinnverfälschung bewusst sein.

VII. Konkurrenzen 13 § 303 tritt hinter der spezielleren Norm des § 134 zurück.36 Tateinheit kommt wegen der unterschiedlichen Unrechtsgehalte in Betracht mit § 242, § 267 und § 274.37

VIII. Prozessuales 14 Zwischen den sich überschneidenden Tathandlungen ist Wahlfeststellung möglich. Die Verfolgungsverjährung tritt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 5 nach drei Jahren ein.

31 32 33 34

Hohmann MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6. Stein SK Rdn. 19; Hohmann MK Rdn. 12. Stein SK Rdn. 18; Hohmann MK Rdn. 11. Hohmann MK Rdn. 13; Stein SK Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 4; einschr. Ostendorf NK Rdn. 9. 35 EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 192, 224; Sturm JZ 1975 6, 9; Fischer Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 14. 36 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 16; Fischer Rdn. 6; Stein SK Rdn. 22. 37 Stein SK Rdn. 22. Krauß

640

§ 135 weggefallen

641 https://doi.org/10.1515/9783110490060-018

Krauß

§ 136 Verstrickungsbruch; Siegelbruch (1) Wer eine Sache, die gepfändet oder sonst dienstlich in Beschlag genommen ist, zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht oder in anderer Weise ganz oder zum Teil der Verstrickung entzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer ein dienstliches Siegel beschädigt, ablöst oder unkenntlich macht, das angelegt ist, um Sachen in Beschlag zu nehmen, dienstlich zu verschließen oder zu bezeichnen, oder wer den durch ein solches Siegel bewirkten Verschluss ganz oder zum Teil unwirksam macht. (3) Die Tat ist nicht nach den Absätzen 1 und 2 strafbar, wenn die Pfändung, die Beschlagnahme oder die Anlegung des Siegels nicht durch eine rechtmäßige Diensthandlung vorgenommen ist. Dies gilt auch dann, wenn der Täter irrig annimmt, die Diensthandlung sei rechtmäßig. (4) § 113 Abs. 4 gilt sinngemäß.

Schrifttum Alisch Die strafrechtliche Bedeutung des § 759 ZPO, DGVZ 1984 108; Baumann Pfandentstrickung beim Verkauf gepfändeter Gegenstände, NJW 1956 1866; Berghaus Der strafrechtliche Schutz der Zwangsvollstreckung (1967); Bergmann Die Milderung der Strafe nach § 49 Abs. 2 StGB, zugleich ein Beitrag zu §§ 113 Abs. 4, 136 Abs. 4 StGB (1988) 109, 137; Gaul Sachenrechtsordnung und Vollstreckungsordnung im Konflikt, NJW 1989 2509; Geppert Verstrickungsbruch (§ 136 Abs. 1 StGB) und Siegelbruch (§ 136 Abs. 2 StGB), Jura 1987 35; ders. Verstrickungen um eine Strickmaschine, Jura 1987 102; Geppert/Weaver Die Auswirkungen zivilprozessualer Vollstreckungsfehler bei Sachpfändungen auf die Strafbarkeit nach § 136 StGB, Jura 2000 46; Kienapfel Siegel, Plomben und andere durch § 136 Abs. 2 StGB geschützte Zeichen, in: Urkunden und andere Gewährschaftsträger (1979) 140; Kießling Vollstreckungsbezogene Straftaten im Insolvenzverfahren (§§ 113, 136, 289 StGB), ZInsO 2008 531; Krause/Wuermeling Mißbrauch von Kabelfernsehanschlüssen, NStZ 1990 526; Krehl Strafbarkeit wegen Siegelbruchs (§ 136 II StGB) bei Verletzung ausländischer Zollplomben? NJW 1992 604; Kuhr Siegelbruch (§ 136 II StGB), Diss. Münster 2005; Lüke Die Bedeutung vollstreckungsrechtlicher Erkenntnisse für das Strafrecht, Festschrift Arth. Kaufmann (1993) 565; Mattern Traumatomechanische Forschung an Leichen – rechtliche u. ethische Voraussetzungen, Heidelberger Jahrbücher 1994 125; Niemeyer Bedeutung des § 136 Abs. 3 und 4 StGB bei Pfändungen von Sachen, JZ 1976 314; Ostendorf Strafbare Angriffe auf einzelne Staatsgewalten sowie auf den Bestand staatlicher Maßnahmen, JZ 1994 555; Röther Gehören zu den „Sachen“ des § 137 StGB auch Forderungen? NJW 1952 1403; Rühl Grundfragen der Verwaltungsakzessorietät, JuS 1999 521; Schwinge Der fehlerhafte Staatsakt im Mobiliarvollstreckungsrecht (1930).

Entstehungsgeschichte § 136 ist durch Art. 19 Nr. 52 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I 469) in Anlehnung an § 427 E 19621 umgestaltet worden und fasst die Tatbestände des Verstrickungsbruchs und des Siegelbruchs (§§ 136 und 137 a. F.) in einer Vorschrift zusammen.2 Die Bestimmung entspricht in ihrem sachlichen Regelungsgehalt im Wesentlichen §§ 136, 137 a. F. Die Umschreibung der Tathandlungen beim Verstrickungsbruch (Absatz 1) wurde mit einer geringen Modifikation der des § 133 angeglichen. Beim Siegelbruch (Absatz 2) entfiel die Tathandlung des Erbrechens. Die Problematik der Rechtmäßigkeit der zu einem Akt der Pfändung, Beschlagnahme oder Siegelanlegung führenden Diensthandlung sowie die damit zusammenhängenden Irrtumsfragen hat der Gesetzgeber in den Absätzen 3 und 4 für beide Tatbestände nach dem Vorbild des § 113 Abs. 3, 4 ausdrücklich geregelt. Die Strafdrohung des Siegelbruchs wurde gegenüber § 136 a. F. verschärft und der Strafdrohung für den Verstrickungsbruch angeglichen.3

1 Begr. S. 612; Niederschriften 13 594, 601 f. 2 BTDrucks. 7/550 S. 224. 3 EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224; krit. Stein SK Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 6. Krauß https://doi.org/10.1515/9783110490060-019

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I. Rechtsgut

StGB § 136

Übersicht I.

Rechtsgut

II.

Deliktsnatur

III.

Kriminalpolitische Bedeutung

IV. 1.

Verstrickungsbruch (Abs. 1) 5 5 Tatobjekte 5 a) Sachen b) Pfändung oder sonstige dienstliche Beschlagnahme 7 aa) Verstrickung 8 10 bb) Dienstliche Beschlagnahme 16 cc) Pfändung 17 dd) Wirksamkeit der Verstrickung ee) Rechtmäßigkeit der Diensthand22 lung 23 Tathandlungen a) Zerstören, Beschädigen, Unbrauchbarma24 chen 25 b) Der Verstrickung entziehen 29 Subjektiver Tatbestand

2.

3. V. 1.

1

33 Dienstlich Anlegen, um Sache in Beschlag zu nehmen, dienstlich zu verschließen oder zu bezeichnen 35 36 aa) Anlegen 37 bb) Zweck der Siegelung cc) Wirksamkeit der Siegelung 38 39 Tathandlungen a) Beschädigen, Ablösen, Unkenntlichmachen 40 b) Unwirksammachen des Verschlusses 41 42 Subjektiver Tatbestand

b) c) 3

Siegelbruch (Abs. 2) 31 Tatobjekt 32 a) Siegel

4

2.

3. VI.

Die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung 43 (Abs. 3)

VII. Besondere Irrtumsregelung (Abs. 3 Satz 2 und 47 Abs. 4) VIII. Täterschaft und Teilnahme IX.

Konkurrenzen

X.

Prozessuales

50

53

31 54

I. Rechtsgut Die Vorschrift enthält zwei selbstständige Tatbestände. Schutzgut des Verstrickungsbruchs 1 (Absatz 1) ist die durch die Pfändung oder die Beschlagnahme begründete staatliche Herrschaftsgewalt, die gegen unbefugte Eingriffe geschützt werden soll.4 Schutzgut des Siegelbruchs (Absatz 2) ist dagegen das Siegel als Manifestation einer hoheitlichen Anordnung.5 Die in § 136 Abs. 2 aufgestellte Strafdrohung gegen den Siegelbruch soll nicht eine in amtlicher Verfügungsgewalt befindliche Sache, sondern das äußere Zeichen der amtlichen Herrschaft über die Sache, wie es in dem dienstlichen Siegel und dem dadurch bewirkten Verschluss zutage tritt, gegen die in Absatz 2 aufgeführten Handlungsmodalitäten schützen.6 Nach anderer Auffassung ist das Siegel nicht um seiner selbst willen geschützt, sondern wegen der ihm zukommenden Funktion, weshalb als Schutzgut des Absatzes 2 ebenso wie in Absatz 1 die über eine Sache begründete, durch die Tathandlungen des Absatzes 2 konkret gefährdete staatliche Herrschafts-

4 BGHSt 5 155, 157; vgl. Geppert Jura 1987 35; Geppert/Weaver Jura 2000 46; Hohmann MK Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2, 3 (Schutz eines öffentlich-rechtlichen innerstaatlichen Gewaltverhältnisses); Fischer Rdn. 2; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Weiler HKGS Rdn. 1; vHH/Heuchemer Rdn. 1; Lüke FS Arth. Kaufmann 565, 573; aA Ostendorf NK Rdn. 3 (staatliche Sicherungsund Dokumentationsaufgabe). 5 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2; 18; Hohmann MK Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1. 6 Zust. OLG Köln NStZ 1987 330; Geppert Jura 1987 35, 42; Hohmann MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2. 643

Krauß

§ 136 StGB

Verstrickungsbruch; Siegelbruch

gewalt angesehen wird.7 Dem ist entgegenzuhalten, dass der Siegelbruch zwar häufig in Vorbereitung oder Durchführung eines Verstrickungsbruchs begangen wird; insoweit handelt es sich aber nur um eine von zahlreichen möglichen Fallkonstellationen, die einer selbstständigen Auslegung des Absatzes 2 hinsichtlich Rechtsgut, Tatbestandstypus, Wirksamkeitsfrage etc. nicht den Blick verstellen darf.8 So ist das Siegel auch dann geschützt, wenn es keine Verstrickung bewirkt oder es der bloßen Bezeichnung von Gegenständen dient. Da § 136 ein staatliches Allgemeinrechtsgut schützt, ist der Schutz auf die deutsche Herrschaftsgewalt über Sachen und inländische Siegel beschränkt (vgl. allerdings Rdn. 34).9 Da Absatz 1 allein dem Schutz der hoheitlichen Herrschaftsgewalt dient, kommt es auf den 2 materiellen Bestand des der Pfändung zugrunde liegenden Anspruchs nicht an, sondern nur auf die Wirksamkeit der öffentlich-rechtlichen Verstrickung als solche.10 Nicht geschützt sind vertragliche oder gesetzliche Pfandrechte; insoweit greift die privaten Vermögensinteressen dienende Vorschrift der Pfandkehr (§ 289) ein.11 Ein sachlicher Zusammenhang besteht mit § 113. Während § 113 den Amtsträger bei der Durchführung staatlicher Vollstreckungstätigkeit schützt, die zu einem Akt der Pfändung, Beschlagnahme oder Siegelanlegung führt, bezieht sich § 136 Abs. 1 auf das Ergebnis der Vollstreckungstätigkeit und schützt das als Verstrickung bezeichnete, durch den Pfändungs- bzw. Beschlagnahmeakt begründete besondere öffentlich-rechtliche Gewalt- und Verfügungsverhältnis. Demgegenüber schützt § 133 mit dem dienstlichen Verwahrungsbesitz den unmittelbaren dienstlichen Gewahrsam an Sachen, während beim Verstrickungsbruch mittelbarer Besitz ausreicht.12

II. Deliktsnatur 3 Sowohl der Verstrickungsbruch als auch der Siegelbruch sind Erfolgsdelikte.13 Beide Tatbestände sind deshalb erst vollendet, wenn das staatliche Herrschaftsverhältnis über die verstrickte Sache oder das Siegel tatsächlich wesentlich beeinträchtigt ist.

III. Kriminalpolitische Bedeutung 4 In der polizeilichen Kriminalstatistik wird die Vorschrift des § 136 nicht gesondert ausgewiesen. Die Verurteiltenstatistik des Statistischen Bundesamtes, die die Delikte Verstrickungsbruch und Siegelbruch nur gemeinsam erfasst, weist einen starken Anstieg in der ersten Hälfte der achtziger Jahre aus (1981 327; 1982 462; 1983 488; 1984 505; 1985 577; 1986 567; 1987 532; 1990 456; 1991 443) auf.14 Die aktuellen Zahlen ergeben eine rückläufige Entwicklung:

7 Stein SK Rdn. 3; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 3; SSW/Jeßberger Rdn. 3; krit. hierzu Kienapfel Siegel, Plomben und andere durch § 136 Abs. 2 StGB geschützte Zeichen S. 142 f, 160; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2. 8 Kienapfel Siegel, Plomben und andere durch § 136 Abs. 2 StGB geschützte Zeichen S. 143; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1. 9 AA Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 231 ff. 10 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 III Rdn. 13. 11 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 III Rdn. 13; Geppert Jura 1987 35. Zum Unterschied zwischen beiden Vorschriften vgl. RGSt 64 77. 12 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1/2. 13 Hohmann MK Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2; Geppert Jura 1987 35, 37; aA (Siegelbruch ist konkretes Gefährdungsdelikt) Stein SK Rdn. 3; SSW/Jeßberger Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn. 4, 15. 14 Rechtspflege, Fachserie 10, Reihe 3; vgl. auch Kuhr Siegelbruch S. 70 ff. Krauß

644

IV. Verstrickungsbruch (Abs. 1)

Jahr

Verurteilte

Jahr

Verurteilte

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

291 325 300 249 222 184 178 186 150 165 181

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

151 139 156 142 138 122 98 104 85 99 123

StGB § 136

Steigende Verurteiltenzahlen dürften unmittelbar mit der steigenden Zahl von Zwangsvollstreckungen in Zeiten wirtschaftlicher Rezession zusammenhängen.15

IV. Verstrickungsbruch (Abs. 1) 1. Tatobjekte a) Sachen. Als Gegenstand der Tat kommt nur eine Sache in Betracht. Zu den Sachen im Sinne 5 der Vorschrift gehören körperliche Gegenstände jeder Art, bewegliche und unbewegliche, im Eigentum stehende und herrenlose.16 Deswegen kommen auch Leichen als Tatobjekt in Betracht.17 Unkörperliche Gegenstände wie Rechte und Forderungen scheiden als Tatobjekt dagegen aus, und zwar auch dann, wenn sie auf Herausgabe oder Leistung beweglicher Sachen gerichtet sind.18 Mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner ist lediglich der An- 6 spruch auf Herausgabe der Sache verstrickt (beschlagnahmt), nicht jedoch die Sache selbst.19 Die mittelbare Beeinträchtigung von Fortbestand oder Qualität des Herausgabeanspruchs durch Sacheinwirkung wird von Absatz 1 nicht erfasst. Im Falle vorwerfbarer Vernichtung der herauszugebenden Sache durch den Drittschuldner nach Anspruchspfändung geht der Herausgabeanspruch in eine Schadensersatzforderung über, wobei sich die Pfändung nunmehr auf diesen Ersatzanspruch erstreckt.20 Bei freiwilliger Herausgabe der Sache durch den Drittschuldner an den Gerichtsvollzieher tritt allerdings anstelle der Verstrickung des Herausgabeanspruchs durch Surrogation eine Verstrickung der Sache,21 die folglich mit der Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher zum tauglichen Tatobjekt einer Entziehungshandlung nach Absatz 1 wird. Nach RGSt 24 161 soll bei der Pfändung einer Hypothekenforderung die Hypothekenurkunde als Zubehör der Forderung von der Pfändung erfasst und als körperliche Sache anzusehen sein, die der Verstrickung entzogen werden kann; diese Auffassung ist jedoch mit §§ 97, 952 BGB und § 830 ZPO schwer zu vereinen. Bei Wechseln ist die Forderung an das Vorhandensein der Ur-

15 Vgl. auch Kuhr Siegelbruch S. 72 f. 16 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 5. 17 Vgl. §§ 87 Abs. 2, 94 StPO; Stein SK Rdn. 4; zu den Eigentumsverhältnissen vgl. BGH NJW 2015 2901; OLG Hamburg NJW 2012 1601, 1605; OLG Nürnberg NJW 2010 2071.

18 RGSt 24 40 ff; OLG Celle NdsRpfl 1958 162, 163; Berghaus Der strafrechtliche Schutz der Zwangsvollstreckung S. 110 ff; Hohmann MK Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Stein SK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 3; aA Röther NJW 1952 1403. 19 Vgl. Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 614, 703, 706. 20 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO § 846 Rdn. 4. 21 Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 704. 645

Krauß

§ 136 StGB

Verstrickungsbruch; Siegelbruch

kunde als ihrem Träger und ihrer Verkörperung geknüpft, so dass die Urkunde eine körperliche Sache ist, die Gegenstand des Vergehens nach Absatz 1 sein kann.

7 b) Pfändung oder sonstige dienstliche Beschlagnahme. Die Sachen müssen durch die zuständigen Behörden oder Amtsträger gepfändet oder sonst dienstlich in Beschlag genommen und damit der Zustand der Verstrickung herbeigeführt worden sein.

8 aa) Verstrickung. Erforderlich ist, dass durch die Diensthandlung ein hoheitliches Gewaltverhältnis, d. h. eine öffentlich-rechtliche Verstrickung wirksam begründet wird.22 Die Begriffe der Pfändung, Beschlagnahme und Verstrickung sind keine spezifisch strafrechtlichen Begriffe, vielmehr richten sich die Zulässigkeit und der Vollzug von Pfändung und Beschlagnahme nach außerstrafrechtlichem Bundes- und Landesrecht.23 Bundesrechtliche Regelungen enthalten z. B. §§ 808 ff ZPO; §§ 20 ff, 148 ZVG i. V. m. § 864 ZPO; § 6 Justizbeitreibungsgesetz; §§ 94, 98, 100, 111a ff, 463b StPO; § 46 OWiG; §§ 76 Abs. 3, 215, 399, 402 AO; §§ 47, 48 BPolG; §§ 7, 8 UZwGBw; § 39 Abs. 2 Nr. 5 LFGB, § 31 Abs. 2 TabakerzG; § 25 Abs. 2 und 3 StVG; §§ 3, 10 VereinsG, § 2 Abs. 2 TierErzHVerbG. Landesrechtliche Regelungen finden sich beispielsweise in den Polizeigesetzen und Landespressegesetzen. Verstrickung ist die rechtliche Gebundenheit der beschlagnahmten/gepfändeten Sache 9 aufgrund eines besonderen, durch den Hoheitsakt entstandenen öffentlich-rechtlichen Gewaltund Verfügungsverhältnisses.24 Sie dient der Sicherstellung weiterer staatlicher Verfügung und des Fortgangs der Vollstreckung gegen Beeinträchtigungen, bewirkt den Übergang der Verfügungsmacht auf den Staat und führt zivilrechtlich zu einem Verfügungs- und relativen Veräußerungsverbot (§§ 135, 136 BGB) für den Sacheigentümer. Die Entstehung der Verstrickung hängt von der Wirksamkeit der Beschlagnahme/Pfändung ab, wobei auch eine rechtlich fehlerhafte und anfechtbare Beschlagnahme/Pfändung durchaus wirksam sein kann. Nur eine an evident und grundlegend schweren Mängeln leidende Beschlagnahme/Pfändung ist nichtig und bewirkt keine Verstrickung.25 Zu den Auswirkungen von Vollstreckungsmängeln auf die strafrechtliche Beurteilung nach § 136 s. Rdn. 17 ff. Mit der Beendigung der Verstrickung endet das öffentlichrechtliche Gewaltverhältnis über die Sache und scheidet die betreffende Sache als taugliches Tatobjekt eines Verstrickungsbruchs aus (vgl. Rdn. 21).

10 bb) Dienstliche Beschlagnahme. Die dienstliche Beschlagnahme ist gegenüber der Pfändung der weitere Begriff;26 sie setzt voraus, dass eine Sache durch eine Diensthandlung der Verfügung der sonst berechtigten Person entzogen und in gleichem Umfang der ausschließlichen Verfügungsgewalt einer Behörde unterworfen wird, sei es zum Zweck der Sicherung von Privatinteressen Dritter oder im öffentlichen Interesse.27 Nicht erforderlich ist, dass ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis der Behörde über die beschlagnahmte Sache begründet wird; ausreichend ist vielmehr ein rechtliches Gewaltverhältnis.28 Keine Beschlagnahme liegt aller-

22 23 24 25

Vgl. BGHSt 5 155, 160; 15 149, 150. Vgl. RGSt 65 248, 249; BGHSt 15 149, 150; Stein SK Rdn. 5. Geppert Jura 1987 35; Geppert/Weaver Jura 2000 46; Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 361. Geppert/Weaver Jura 2000 46; Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 362 f; Hohmann MK Rdn. 9; Stein SK Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 8. 26 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Stein SK Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4. 27 RGSt 14 286, 288; 65 248, 249; BayObLGSt 1983 167, 168; Hohmann MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Stein SK Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Geppert Jura 1987 35, 36. 28 BGHSt 15 149; OLG Stuttgart MDR 1951 692; Hohmann MK Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4. Krauß

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IV. Verstrickungsbruch (Abs. 1)

StGB § 136

dings vor bei bloßen Veräußerungsverboten, durch die lediglich die Verfügungsgewalt des Berechtigten eingeschränkt, jedoch keine staatliche Verfügungsgewalt über die Sache begründet wird (z. B. § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO).29 Ob und unter welchen Voraussetzungen, von welchem Anfangs- bis zu welchem Endzeitpunkt eine wirksame dienstliche Beschlagnahme erfolgt ist, richtet sich nach den besonderen gesetzlichen Verfahrensvorschriften wie etwa §§ 94, 98, 100, 111a ff, 463b StPO; 808 ff ZPO; §§ 20 ff, 148 ZVG.30 Bei der Beschlagnahme nach §§ 94 ff StPO wird die Beschlagnahme nicht schon durch deren bloße Anordnung bewirkt, vielmehr bedarf es eines weiteren amtlichen Ausführungsaktes, durch den die Anordnung auch nach außen betätigt wird. Dieser Ausführungsakt ist nicht an besondere Förmlichkeiten geknüpft. Bei der strafprozessualen Beschlagnahme von Beweismitteln wird das staatliche Herrschaftsverhältnis in der Regel durch Inbesitznahme oder sonstige Sicherstellung der Sache begründet. In Ausnahmefällen genügt das an den Inhaber gerichtete amtliche Verfügungsverbot.31 Die Formerfordernisse bei der Beschlagnahme von Sachen, die der Einziehung unterliegen, ergeben sich aus §§ 111c ff StPO. Wird eine Sache vom Beschuldigten freiwillig herausgegeben und von der Strafverfolgungsbehörde in Verwahrung genommen, liegt keine Beschlagnahme i. S. des § 136 Abs. 1 vor; in diesen Fällen kommt § 133 in Betracht.32 Grundlage für die Beschlagnahme durch die zur Gefahrenabwehr handelnde Polizei bilden die Polizeigesetze des Bundes und der Länder (vgl. § 33 Abs. 1 PolG BaWü). Die polizeiliche Beschlagnahme unterliegt keiner besonderen Formvorschrift; insbesondere ist eine Besitzergreifung nicht zwingend erforderlich.33 Ausreichend ist z. B., dass die Polizei die Fahrzeugpapiere an sich nimmt.34 Gibt ein Polizeibeamter Schüsse auf ein Kraftfahrzeug ab, um dieses fahrunfähig zu machen, liegt aber noch keine Beschlagnahme vor.35 Die Aufhebung einer Beschlagnahme ist formfrei möglich, z. B. konkludent durch das Sich-Entfernen des Polizeibeamten von dem beschlagnahmten Fahrzeug, wenn der Beschlagnahmezweck erkennbar erreicht ist. Die praktisch wenig bedeutsame gerichtliche Vermögensbeschlagnahme (§§ 290, 292 StPO) unterfällt nicht dem Schutzbereich des § 136 Abs. 1. Durch sie wird zwar dem abwesenden Angeschuldigten jede Verfügungsberechtigung über sein Vermögen entzogen, aber keine staatliche Verfügungsgewalt des die Anordnung treffenden Strafgerichts über die Vermögensgegenstände begründet.36 Mit der anzuordnenden Güterpflegschaft (§ 292 Abs. 2 StPO) geht die Verfügungsgewalt auf den an die Stelle des Abwesenden tretenden Pfleger über, der mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts im Rahmen der rein zivilrechtlichen Vermögensverwaltung Verfügungen treffen kann, die zu einer Minderung oder Veränderung des beschlagnahmten Vermögens führen, soweit nicht der Zweck der Vermögensbeschlagnahme dadurch untergraben wird.37 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt nach der Rechtsprechung und h. M. die Beschlagnahme und damit die öffentlich-rechtliche Verstrickung des gesamten zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorhandenen, der Zwangsvollstreckung unterliegenden Vermögens des Gemeinschuldners (§ 80 Abs. 1 InsO); eine Besitzergreifung ist nicht erforder-

29 RGSt 20 244, 246; 51 228, 237; vgl. auch BayObLGSt 1983 167, 168; Stein SK Rdn. 6. 30 RGSt 48 361, 362; 65 248, 249; BayObLGSt 1983 167, 168; aA Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 III Rdn. 15, wonach es auf die Tragweite der Manifestation der Beschlagnahme ankommt.

31 RGSt 18 71, 72; BGHSt 15 149, 150; OLG Oldenburg GA 1962 313; Hohmann MK Rdn. 7; Stein SK Rdn. 7. 32 Vgl. Geppert Jura 1987 35, 36; Stein SK Rdn. 7. 33 Vgl. RGSt 63 347, 350 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 7; Ostendorf NK Rdn. 8, der aber einen Akt der symbolischen Machtergreifung verlangt; aA OLG Zweibrücken NStZ 1989 268, 269, das eine Beschlagnahme eines Fahrzeugs bei polizeilicher Sicherstellung zwecks Straftatvereitelung ungeachtet des dem Fahrer gegenüber ausgesprochenen Verbots, das Fahrzeug zu entfernen, verneint. 34 OLG Koblenz BeckRS 1989 07908. 35 OLG Zweibrücken NStZ 1989 268, 269; Hohmann MK Rdn. 7; Weiler HK-GS Rdn. 4. 36 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 III Rdn. 16; Stein SK Rdn. 6. 37 Vgl. BayObLG NJW 1964 301; Hilger NStZ 1982 374, 375. 647

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lich.38 Soweit nach anderer Auffassung ein engerer Verstrickungsbegriff zugrunde gelegt und der Strafschutz von einer unmittelbaren bzw. symbolischen Besitzergreifung oder zumindest einer Benachrichtigung des unmittelbaren Besitzers abhängig gemacht wird,39 ist diese Einschränkung weder durch den Gesetzeswortlaut noch durch den Regelungszweck des Absatzes 1 veranlasst, dessen Strafdrohung im Interesse der öffentlichen Ordnung der Nichtbeachtung aller behördlicher Sicherstellungs- und Bereitstellungsanordnungen mit Verstrickungswirkung entgegenwirken soll. Nicht erfasst werden Gegenstände, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Gemeinschuldner nicht gehören oder die erst danach durch die Tätigkeit des Gemeinschuldners erworben werden (konkursfreier Neuerwerb). Daher macht sich der Gemeinschuldner nach § 136 Abs. 1 schuldig, wenn er in Kenntnis der Insolvenzverfahrenseröffnung oder diese billigend in Kauf nehmend40 Waren aus dem Geschäft verkauft oder Gelder aus der Kasse nimmt, die zur Bezahlung schon vorhanden gewesener Außenstände in die Kasse gelangt waren.41 Im Falle der Veräußerung eines Massegegenstandes durch den Gemeinschuldner mit Einwilligung des Insolvenzverwalters erstreckt sich die Beschlagnahme auch auf den Erlös.42 Ein vor der Insolvenzverfahrenseröffnung erlassenes allgemeines Veräußerungsverbot (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) ist allerdings noch keine Beschlagnahme i. S. des Absatzes 1.43 Für die Beschlagnahme eines Grundstücks zum Zwecke der Zwangsversteigerung nach § 20 15 ZVG reicht die Zustellung des die Zwangsversteigerung anordnenden Beschlusses aus (§ 22 ZVG).44 Die Beschlagnahme erfasst nicht nur das Grundstück, sondern gem. § 20 Abs. 2 ZVG auch die Sachen, auf die sich als Zubehör die Hypothek erstreckt (vgl. § 865 ZPO; §§ 1120 ff BGB).

16 cc) Pfändung. Pfändung (einschließlich Arrestvollziehung gem. § 930 ZPO und § 111f StPO) ist die Beschlagnahme von beweglichen Sachen durch behördlichen Zwang unter Entziehung der Verfügungsmacht zur Befriedigung oder Sicherung von vermögensrechtlichen Ansprüchen.45 Nach § 808 Abs. 1 ZPO erfolgt die Pfändung von beweglichen Sachen dadurch, dass der Gerichtsvollzieher sie in Besitz nimmt. Er muss also die tatsächliche Gewalt über die Sache erlangen. Nach § 808 Abs. 2 ZPO reicht es allerdings aus, wenn der Gerichtsvollzieher die Sachen im Gewahrsam des Schuldners belässt, sofern er die Pfändung durch Anlegung von Siegeln oder auf sonstige Weise kenntlich macht. Etwas anderes gilt nur für Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten, die der Gerichtsvollzieher wegnehmen muss.

17 dd) Wirksamkeit der Verstrickung. Voraussetzung der Tatbestandsverwirklichung ist, dass durch die Beschlagnahme oder Pfändung eine wirksame Verstrickung begründet worden ist. Die Entstehung der Verstrickung hängt von der Wirksamkeit der staatlichen Beschlagnahme/ Pfändung ab. Andererseits können auch rechtlich fehlerhafte staatliche Beschlagnahme/Pfändungsmaßnahmen durchaus wirksam sein. Nur wenn die wesentlichen formellen Vorausset38 RGSt 41 256; BGHR StGB § 136 Beschlagnahme 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 7; Stein SK Rdn. 8; Fischer Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 4; aA Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 III Rdn. 15; Kießling ZInsO 2008 531, 534; Geppert Jura 1987 35, 36, die der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkten Verstrickung die hinreichende Manifestation staatlicher Herrschaftsgewalt nach außen absprechen. 39 Vgl. OLG Frankfurt a. M. SJZ 1949 Sp. 869 f m. Anm. H. Mayer; vgl. auch Geppert Jura 1987 35, 36. 40 RGSt 10 425, 431. 41 RGSt 63 338, 339. 42 RGSt 63 338, 339; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 7. 43 RGSt 20 244, 247; vgl. auch RGSt 51 228, 237; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 7; Fischer Rdn. 5. 44 RGSt 65 248, 249; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 7; Stein SK Rdn. 8; aA Geppert Jura 1987 35, 36; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 III Rdn. 15. 45 Vgl. Zöller/Herget ZPO § 804 Rdn. 1. Krauß

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zungen bei der Beschlagnahme/Pfändung nicht eingehalten worden sind und die Beschlagnahme/Pfändung an evident schwerwiegenden Vollstreckungsmängeln leidet, ist sie nichtig und führt sie keine wirksame Verstrickung herbei, so dass eine Strafbarkeit nach § 136 Abs. 1 bereits mangels tauglichen Tatobjekts nicht in Betracht kommt.46 Von der Frage der Wirksamkeit der Verstrickung ist die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme gem. Absatz 3 zu trennen (vgl. Rdn. 43 ff). Die Abgrenzung zwischen fehlerhaften Vollstreckungsakten, die anfechtbar, aber wirksam sind und eine Verstrickung herbeiführen, und solchen, die nichtig sind, bestimmt sich nach der Schwere und Offenkundigkeit des Fehlers.47 Nichtigkeit, die im Rahmen des § 136 Abs. 1 zum Tatbestandsausschluss führt, ist nur anzunehmen, wenn sich der schwerwiegende Mangel jedem Verständigen ohne weiteres aufdrängt, der Hoheitsakt seine Fehlerhaftigkeit quasi auf der Stirn trägt.48 Die Beschlagnahme muss deshalb durch die für solche Akte im Allgemeinen zuständige 18 Behörde erfolgen; konkrete Zuständigkeit braucht im Einzelfall nicht gegeben zu sein.49 Eine strafprozessuale Beschlagnahme darf gem. § 98 Abs. 1 StPO nur durch den Richter und nur bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden. Geht der Polizeibeamte irrig davon aus, dass Gefahr im Verzug vorliegt, macht dies die Beschlagnahme nicht unwirksam.50 Bei einer Pfändung liegt ein schwerer, eine wirksame Verstrickung verhindernder Vollstre- 19 ckungsfehler beispielsweise vor, wenn die notwendigen allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung fehlen, z. B. ein vollstreckbarer Titel51 oder die Benennung des Schuldners in Titel oder Klausel.52 Eine Verstrickung scheidet auch dann aus, wenn es an der funktionellen Zuständigkeit des tätig werdenden Vollstreckungsorgans mangelt,53 so bei einer Zwangsvollstreckung in Grundstücke durch den Gerichtsvollzieher oder bei einer Sachpfändung durch das Vollstreckungsgericht. Werden Förmlichkeiten nicht beachtet, die erst den Charakter der Handlung als Pfändung begründen, z. B. die Besitzergreifung der gepfändeten Gegenstände durch den Gerichtsvollzieher gem. § 808 Abs. 1 ZPO, tritt ebenfalls keine Verstrickung ein.54 Belässt der Gerichtsvollzieher die gepfändete Sache im Gewahrsam des Schuldners, so setzt die nach § 136 geschützte Verstrickung voraus, dass die Pfändung durch Anlegen von Siegeln oder in sonst geeigneter Weise ersichtlich gemacht wird.55 Dies erfordert ein gewisses Maß an Augenfälligkeit und Haltbarkeit; die Pfändung muss also für jedermann bei verkehrsüblicher Sorgfalt erkennbar sein, wenngleich auch nicht jedem sofort ins Auge fallen.56 Eine die Pfändung verbergende Art der Siegelanlegung erzeugt keine Verstrickung,57 so etwa, wenn der Gerichtsvollzieher die Pfandmarke im Handschuhfach des Kraftwagens anbringt.58 Mangels hinreichender Kenntlichmachung liegt auch dann keine Verstrickung vor, wenn der Gerichtsvollzieher eine Pfand46 BGHSt 5 155, 160; LG Konstanz DGVZ 1984 119, 120 m. Anm. Alisch; Hohmann MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Fischer Rdn. 4; Geppert Jura 1987 35, 37, 39. 47 Vgl. BGH NJW 1979 2045; Geppert Jura 1987 35, 37; Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 362 f; Zöller/ Seibel ZPO vor § 704 Rdn. 34. 48 Vgl. Gaul NJW 1989 2509, 2511; Geppert Jura 1987 35, 37; Geppert/Weaver Jura 2000 46, 47. 49 Fischer Rdn. 4. 50 BGH JZ 1964 72; vgl. auch OLG Koblenz NStZ 2002 660; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 10. 51 Vgl. BGH NJW 1988 1026, 1027; Geppert Jura 1987 35, 37; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9. 52 Berghaus Der strafrechtliche Schutz der Zwangsvollstreckung S. 118 Fn. 59; Geppert Jura 1987 35, 37; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9. 53 Vgl. Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 207; Zöller/Seibel ZPO vor § 704 Rdn. 34. 54 Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 364. 55 RGSt 32 316, 317; 36 165; 61 101, 102; RG DR 1941 847; BGH 1 StR 278/54 v. 28.10.1954; OLG Schleswig SchlHA 1961 199, 200; Fischer Rdn. 4. 56 Zöller/Herget ZPO § 808 Rdn. 19; Stein SK Rdn. 9. 57 RGSt 61 101; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8. 58 BGH 2 StR 410/55 v. 7.2.1956 bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2; Geppert/Weaver Jura 2000 46, 47; Stein SK Rdn. 9. 649

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marke lediglich lose auf den zu pfändenden Schrank legt oder von innen in ein Schrankfach klebt. Ein entsprechender Mangel wird durch nachträgliche Versteigerung und durch Übergabe der Sache an den Ersteigerer nicht geheilt.59 Fällt das angebrachte Pfandsiegel später ab oder wird die angebrachte Pfandanzeige beseitigt, berührt dies die Wirksamkeit der Pfändung nicht.60 Ob die für eine wirksame Verstrickung erforderliche Individualität der ergriffenen Sache genügend festgestellt und die Pfändung selbst für Dritte hinreichend erkennbar gemacht worden ist, ist im Wesentlichen Tatfrage. Wenn entgegen § 759 ZPO Zeugen nicht hinzugezogen werden, führt dies zur Unrechtmäßigkeit der Diensthandlung (s. Rdn. 43).61 Leichtere Vollstreckungsfehler tangieren die Wirksamkeit der Verstrickung dagegen nicht 20 und schließen den Tatbestand des § 136 nicht von vornherein aus. Eine von einem zuständigen Vollstreckungsorgan in den Grenzen seiner Amtsbefugnisse vorgenommene Vollstreckungshandlung ist in aller Regel wirksam, auch wenn sachliche oder förmliche Voraussetzungen fehlen oder der Vollstreckungsakt bei richtiger Sachbehandlung hätte unterbleiben müssen.62 Die Fehlerhaftigkeit führt insoweit lediglich zu einer Beseitigungsmöglichkeit mittels Rechtsbehelf. Ob für den Gläubiger ein Pfändungspfandrecht begründet wird, ist für die Wirksamkeit der Pfändung ohne Belang. Vollstreckungsfehler, die die Pfändung nicht nichtig machen und eine Verstrickung herbeiführen, sind beispielsweise die örtliche Unzuständigkeit des Gerichtsvollziehers, die fehlende Zustellung des Vollstreckungstitels,63 die fehlerhafte Bestellung eines Zwangsverwalters unter Nichtbeachtung der Vorschrift des § 17 GVG,64 fehlendes Eigentum des Schuldners an der zu pfändenden Sache nach §§ 808, 809 ZPO,65 Pfändung einer nach § 811 ZPO unpfändbaren Sache,66 Pfändung aufgrund eines nicht nichtigen, sondern nur anfechtbaren Bescheides,67 Missachtung des Verbots der Überpfändung (§ 803 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und der zwecklosen Pfändung (§ 803 Abs. 2 ZPO), Pfändung ungetrennter Früchte trotz Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 810 ZPO,68 irrtümliche Annahme des Gewahrsams des Schuldners,69 Pfändung ohne Zuziehung von Zeugen nach § 759 ZPO,70 Pfändung zur Nachtzeit entgegen § 758a Abs. 4 ZPO, Pfändung in einer Wohnung ohne richterliche Erlaubnis gem. § 758a Abs. 1 ZPO,71 Pfändung einer auf einem Grundstück vorhandenen Sache, die irrtümlicherweise nicht als Zubehör qualifiziert wird (§ 865 Abs. 2 ZPO),72 fehlende Zustellung einer Abschrift des Pfändungsprotokolls an den Schuldner,73 fehlende Aufnahme der Pfändung in das Pfändungsproto-

59 RGZ 37 341, 343; BGHZ 100 95, 98; vgl. Gaul NJW 1989 2509, 2510 f m. w. N.; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8. 60 RGSt 18 163; OLG Hamm NJW 1956 1889; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 12. 61 Vgl. BGHSt 5 93, 94; OLG Hamm wistra 1996 237; aA (keine Verstrickung) Hohmann MK Rdn. 11; Fischer Rdn. 4; Niemeyer JZ 1976 314, 315; Heßler MK ZPO § 759 Rdn. 27. 62 Vgl. BGHZ 30 173, 175 zu § 750 Abs. 1 ZPO, § 17 ZVG; BGHZ 66 79, 80 f (fehlende Zustellung des Titels); BGHZ 70 317 f (Pfändung aufgrund fehlerhaften Titels); BGH WM 1980 870 ff zu §§ 808, 831, 847 ZPO (Pfändung eines Gutes, bei dem der Herausgabeanspruch gegen einen Dritten durch ein indossables kaufmännisches Orderpapier verkörpert wird, ohne Inbesitznahme des Orderkonnossements); BGHZ 80 296, 298 zu § 809 ZPO. 63 BGHZ 66 79, 82. 64 BGHZ 30 173, 175. 65 BGHZ 80 296, 299; Geppert Jura 1987 35, 37; Hohmann MK Rdn. 11. 66 OLG Hamm NJW 1956 1889; Geppert Jura 1987 35, 37; Geppert/Weaver Jura 2000 46, 47; Fischer Rdn. 4; Stein SK Rdn. 5; krit. Niemeyer JZ 1976 314, 315. 67 BGHZ 70 313, 317. 68 Geppert/Weaver Jura 2000 46, 47. 69 RG JW 1931 2127; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Stein SK Rdn. 10. 70 Zöller/Seibel ZPO § 795 Rdn. 4. 71 Musielak/Voit/Lackmann ZPO § 758a Rdn. 16. 72 RGSt 61 368; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Stein SK Rdn. 10; Geppert Jura 1987 35, 38 u. 107 f; Geppert/ Weaver Jura 2000 46, 47; Gaul NJW 1989 2511 f; vgl. hierzu auch RGZ 135 197, 206; OLG München MDR 1957 428; BGHZ 104 299, 302. 73 RGRspr 10 648 f. Krauß

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koll74 sowie sonstige Mängel des Pfändungsprotokolls, da die Niederschrift nur berichtende und beweisende Aufgaben hat.75 Die rechtswirksam erfolgte Pfändung oder Beschlagnahme muss, damit § 136 Abs. 1 anwend- 21 bar ist, auch zur Zeit der Tat noch bestehen.76 Die Wirkungen der zivilprozessualen Pfändung dauern im Allgemeinen fort, bis die Verwertung der gepfändeten Sache abgeschlossen ist oder das Vollstreckungsorgan die Verstrickung aufgehoben hat. Die Aufhebung geschieht dadurch, dass die tatsächlichen Akte, die zur Entstehung der Verstrickung geführt haben, rückgängig gemacht werden, der Gerichtsvollzieher also die weggenommene Sache dem Schuldner wieder zurückgibt oder die Pfandzeichen von der im Gewahrsam des Schuldners belassenen Sache entfernt.77 Die Verstrickung wird daher weder durch die Befriedigung des Gläubigers78 noch durch dessen Verzicht auf die Rechte aus der Pfändung79 aufgehoben. Auch eine die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aussprechende gerichtliche Entscheidung (§§ 767, 771, 775 ZPO) führt nicht per se zu deren Beseitigung.80 Schließlich lässt auch die Hemmung der Vollstreckbarkeit (vgl. § 775 Nr. 2 ZPO) die Verstrickung unberührt. Die Pfändung einer Sache, die im Gewahrsam eines nicht zur Herausgabe bereiten Dritten steht, ist bis zu ihrer Aufhebung auf Grund einer Erinnerung (§ 766 ZPO) wirksam.81 Umstritten ist die Tatbestandserheblichkeit im Falle einer sachlich nicht gerechtfertigten Freigabe durch den Amtsträger im Rahmen seiner formellen Amtsbefugnisse. Nach BGHSt 5 155, 158 macht sich ein Polizeibeamter keines Verstrickungsbruchs schuldig, wenn er die von ihm vorläufig beschlagnahmte Sache pflichtwidrig freigibt, solange er allein (d. h. als „alleiniger Träger des öffentlichen Besitzwillens“) zur Entscheidung über die Freigabe nach den bestehenden Vorschriften befugt ist; die Zueignung der Sache oder die Herausgabe an eine nicht zum Empfang berechtigte Person sollen lediglich als Verwahrungsbruch strafbar sein. Für den Gerichtsvollzieher hat die Rechtsprechung jedoch Verstrickungsbruch bejaht, wenn er die von ihm gepfändete Sache ohne Anweisung des Gläubigers und ohne Ermächtigung des Gerichts freigibt.82 Demgegenüber wird im Schrifttum die Tatbestandserheblichkeit zu Recht davon abhängig gemacht, ob ein Freigabeakt von der formellen Legitimation des Gerichtsvollziehers getragen und damit formell wirksam ist.83 Gleiches gilt für die Freigabe einer von der Polizei beschlagnahmten Sache.84 Eine Täterschaft kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Gerichtsvollzieher die Sache z. B. in Zueignungsabsicht entwendet, zerstört oder die Sache freigibt, obwohl er nicht formell dafür zuständig war.85

ee) Rechtmäßigkeit der Diensthandlung. Pfändung und Beschlagnahme müssen durch eine 22 rechtmäßige Diensthandlung vorgenommen sein (vgl. Rdn. 43 ff).

2. Tathandlungen Die Tathandlung besteht darin, dass die gepfändeten Sachen zerstört, beschädigt, unbrauch- 23 bar gemacht oder in anderer Weise ganz oder zum Teil der Verstrickung entzogen werden. 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83

RG Leipziger Zeitschrift für das Deutsche Recht 1928 62; Stein SK Rdn. 10. BGH 5 StR 139/54 v. 1.6.1954 bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2. Vgl. RGSt 15 388, 390. Vgl. OLG Oldenburg JR 1954 33; Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 366; Fischer Rdn. 6; Stein SK Rdn. 11. Vgl. RGSt 26 308; Hohmann MK Rdn. 12; Stein SK Rdn. 11. OLG Oldenburg JR 1954 33; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 12. Stein SK Rdn. 11. Geppert Jura 1987 35, 38. RGSt 44 41, 43; BGHSt 3 306, 307; Winkelbauer NStZ 1988 201, 203; Ostendorf NK Rdn. 13. Stein SK Rdn. 13; Hohmann MK Rdn. 34; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 7; Lüke FS Arth. Kaufmann 565, 574; aA Ostendorf NK Rdn. 13; Weiler HK-GS Rdn. 1. 84 Vgl. Geppert Jura 1987 35, 40 f. 85 Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 7; Stein SK Rdn. 13. 651

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24 a) Zerstören, Beschädigen, Unbrauchbarmachen. Zerstören bedeutet sowohl die völlige Vernichtung des Gegenstandes in seiner Sachsubstanz als auch die vollständige Aufhebung der bestimmungsgemäßen Gebrauchsfähigkeit im Wege einer Substanzbeeinträchtigung.86 Eine Sache ist beschädigt, wenn ihre Substanz beeinträchtigt oder ihre Brauchbarkeit nicht nur unerheblich gemindert ist.87 Das Merkmal „unbrauchbar machen“ liegt vor, wenn die bestimmungsgemäße Funktionsfähigkeit einer Sache aufgehoben wird, z. B. durch das Löschen eines Tonbandes oder das Auseinandernehmen einer technisch kompliziert zusammengesetzten Sache.88

25 b) Der Verstrickung entziehen. Eine Verstrickungsentziehung ist gegeben, wenn die durch die Beschlagnahme oder Pfändung begründete Verfügungsgewalt der Behörde über die Sache ganz oder teilweise, dauernd oder vorübergehend aufgehoben oder nicht ganz unerheblich erschwert wird.89 Ob dem Verbringen der gepfändeten Sache an einen anderen Ort, etwa bei einem Wohnungswechsel oder einer Auslagerung der gepfändeten Gegenstände wegen beabsichtigter anderweitiger Verwendung des Lagerraums, das spezifische Moment des Entziehens anhaftet, beurteilt sich nach der konkreten Fallgestaltung.90 Maßgebend ist, ob die jederzeitige behördliche Zugriffsmöglichkeit des Gerichtsvollziehers auf die Pfandsache erheblich erschwert wird; eine ganz unerhebliche Zugriffsbeeinträchtigung des Gerichtsvollziehers als Folge einer solchen Ortsveränderung ist tatbestandlich unbeachtlich.91 Nicht jede Ortsveränderung ist ein Entziehen; denn der Pfändungsschuldner ist berechtigt, die in seinem Besitz belassene Sache weiter zu benutzen,92 und der bestimmungsgemäße Gebrauch etwa bei Fahrzeugen kann eine Ortsveränderung mit sich bringen. Allerdings hat die Rechtsprechung bei der Benutzung eines gepfändeten Kraftfahrzeugs einen Verstrickungsbruch unter dem Gesichtspunkt der Wertminderung bejaht, wobei jede Ortsveränderung für ausreichend erachtet wird.93 Dagegen wird zutreffend eingewandt, dass das Gläubigerinteresse kein Schutzzweck des § 136 ist,94 weshalb ein tatbestandliches Entziehen nur dann vorliegt, wenn die Zugriffsmöglichkeit des Gerichtsvollziehers auf das gepfändete Fahrzeug unmöglich gemacht oder erheblich erschwert wird. Dies ist anzunehmen, wenn die gepfändete Sache in den Besitz eines unbekannten Dritten gebracht wird.95 26 Das Entziehen verlangt keineswegs unmittelbares körperliches Handanlegen beim Fortschaffen der Sachen;96 genügen kann vielmehr die Täuschung des Vollstreckungsbeamten,97 z. B. durch falsche Standortangabe oder Ableugnen des Verwahrungsortes,98 das Verarbeiten

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Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Hohmann MK Rdn. 15. Vgl. OLG Celle NJW 1988 1101; Hohmann MK Rdn. 15. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Hohmann MK Rdn. 15. Vgl. RGSt 3 255, 256; 15 205, 206; 17 90; 18 410, 411; 22 242; 70 251, 254; OLG Hamm NJW 1956 1889; 1980 2537; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Hohmann MK Rdn. 16; Stein SK Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; Geppert Jura 1987 35, 39. 90 Vgl. RGSt 18 410, 412 einerseits und RGRspr 10 264 f; RG Recht 1915 Nr. 978 andererseits; vgl. auch Krey BT 1 Rdn. 539, 543. 91 Vgl. OLG Hamm NJW 1980 2537 m. Anm. Ostendorf GA 1982 331 ff; Hohmann MK Rdn. 16; Fischer Rdn. 7; vgl. auch Geppert Jura 1987 35, 40. 92 Vgl. OLG Hamburg MDR 1967 763 f; Hohmann MK Rdn. 16; Stein SK Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; Ostendorf NK Rdn. 12. 93 Vgl. OLG Hamm VRS 13 34; OLG Schleswig SchlHA 1961 199, 200; Stein SK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Weiler HK-GS Rdn. 7. 94 Geppert Jura 1987 35, 40; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Ostendorf NK Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6. 95 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Lüke FS Arth. Kaufmann 565, 574. 96 RGSt 31 80, 81. 97 RGSt 15 205, 206; 58 353, 356; RG JW 1930 2787. 98 RG JW 1938 2899 f; Stein SK Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; aA Ostendorf NK Rdn. 12 bzgl. des Ableugnens. Krauß

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IV. Verstrickungsbruch (Abs. 1)

StGB § 136

beschlagnahmter Sachen in einer Weise, dass sie nicht wiederzuerkennen sind,99 oder das Verbauen gepfändeter Hölzer.100 Nicht erforderlich ist, dass der Täter sich die Sache aneignet oder durch das Entziehen jemandem ein Vorteil oder ein Nachteil erwächst.101 Kein Verstrickungsbruch liegt vor, wenn der Schuldner die in dessen Gewahrsam belassene gepfändete Sache veräußert, solange dies zu keiner Ortsveränderung führt.102 Hat der Gerichtsvollzieher die Zugriffsmöglichkeit auf die nach § 808 Abs. 2 ZPO gepfän- 27 dete Sache durch eine Entziehungshandlung des Vollstreckungsschuldners verloren, so liegt kein (erneutes) tatbestandliches Entziehen vor, wenn ein nachfolgender tatunbeteiligter Erwerber die infolge der Tat des Vollstreckungsschuldners der Verstrickung bereits entzogene Sache unter neuerlicher Gewahrsamsveränderung weiterveräußert, selbst wenn der Erwerber bösgläubig war.103 Eine tatbestandserhebliche Handlung nach Absatz 1 ist in diesen Fällen nur möglich, wenn die Verfügungsgewalt des Gerichtsvollziehers faktisch wieder hergestellt oder aufs Neue begründet wurde. Veräußert und übergibt der Vollstreckungsschuldner die gepfändete Sache an einen hinsichtlich der Pfändung gutgläubigen Dritten, so erwirbt dieser lastenfreies Eigentum (§§ 936, 136, 135 Abs. 2 BGB); die Verstrickung entfällt.104 Die Sache ist damit bereits aus Rechtsgründen kein taugliches Objekt der Handlungsform des Entziehens nach Absatz 1 mehr.105 Eine tatbestandserhebliche Entziehung kommt auch in Betracht, wenn im Falle behördlich 28 angeordneter Leichenöffnung (§ 87 Abs. 2 StPO) von dem befassten Institut unter Zweckentfremdung wissenschaftliche Versuche an Leichen vorgenommen werden, die nicht von dem Untersuchungsauftrag gedeckt sind und den mit der Sicherstellung/Beschlagnahme (§ 94 StPO) verfolgten bestimmungsgemäßen Untersuchungszweck gefährden; unter den gleichen Voraussetzungen kann § 136 Abs. 1 auch bei einer eigenmächtigen Entnahme von Leichenteilen im Rahmen einer Nebensektion außerhalb des gerichtlich angeordneten Sektionszwecks zu wissenschaftlicher Auswertung vorliegen.

3. Subjektiver Tatbestand § 136 setzt Vorsatz voraus, wobei bedingter Vorsatz genügt.106 Der Täter muss billigend in Kauf 29 nehmen, dass die Sache zur Zeit der Tat gepfändet oder sonst dienstlich in Beschlag genommen ist und dass er sie durch seine Handlung der amtlichen Verfügungsgewalt bzw. der Verstrickung entzieht. Eine Zueignung der Sache braucht der Täter ebenso wenig anzustreben wie einen Vermögensvorteil.107 Irrt der Täter über die Wirksamkeit der Beschlagnahme oder Pfändung, d. h. nimmt er irrig 30 Umstände an, die eine Beschlagnahme unwirksam machen und einem Verstrickungseintritt entgegenstehen würden, oder geht er aufgrund falscher rechtlicher Wertung irrtümlich davon aus, die Pfändung einer schuldnerfremden oder unpfändbaren Sache führe nicht zur Verstrickung, so liegt darin ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum.108 Glaubt der Täter, nach Befriedigung des Gläubigers oder nach dessen Verzicht auf die Rechte aus einer Pfändung bedürfe es keiner besonde99 RG DR 1943 894. 100 RG Recht 1907 Sp. 523 Nr. 1101. 101 RGSt 41 256, 259. 102 RGSt 61 367, 369; OLG Hamm NJW 1956 1889; Stein SK Rdn. 12; vgl. auch Geppert Jura 1987 102, 104. 103 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13. 104 Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 370, 385; Zöller/Herget ZPO § 804 Rdn. 13. 105 AA Geppert Jura 1987 35, 40, der hier auf den fehlenden faktischen Bestand der amtlichen Verfügungsgewalt bei Weiterveräußerung abstellt. 106 Fischer Rdn. 12; Hohmann MK Rdn. 17. 107 RGSt 41 256, 259. 108 Fischer Rdn. 13; Hohmann MK Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 34b; Geppert Jura 1987 35, 41 f; Bergmann Die Milderung der Strafe nach § 49 Abs. 2 StGB S. 129 m. Fn. 239, S. 138; Niemeyer JZ 1976 314, 316; Stein SK Rdn. 16, 26. 653

Krauß

§ 136 StGB

Verstrickungsbruch; Siegelbruch

ren Aufhebung der Pfändung (Entstrickung), so irrt er über das Fortbestehen des hoheitlichen Gewaltverhältnisses, befindet sich also in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum.109 Für den Irrtum über die Rechtmäßigkeit der zu einem Akt der Pfändung oder Beschlagnahme führenden Diensthandlung gilt die Sonderregelung des Absatzes 4 (vgl. Rdn. 47 ff).

V. Siegelbruch (Abs. 2) 1. Tatobjekt 31 Gegenstand des Schutzes von § 136 Abs. 2 ist das dienstliche Siegel, das angelegt ist, um Sachen in Beschlag zu nehmen, dienstlich zu verschließen oder zu bezeichnen.

32 a) Siegel. Siegel ist der Siegelabdruck, unabhängig davon aus welchem Material (Lack, Wachs, Plombe usw.) er besteht.110 Dem Siegel stehen andere amtliche Kennzeichen mit Beglaubigungscharakter wie Siegelmarken, Plomben, Pfandtafeln, Präge- oder Druckstempel gleich.111 Erfasst werden z. B. der Stempel des Fleischbeschauers auf dem untersuchten Fleisch,112 die Versiegelung von beim Hersteller zurückgelassenen Proben im Rahmen der amtlichen Lebensmittelüberwachung,113 Plombenverschlüsse an einem öffentlichen Feuermelder,114 zollamtliche Verplombungen an Güterwagen der Deutschen Bahn,115 die den Siegelabdruck ersetzende Siegelmarke116 wie die mit dem Dienstsiegel des Gerichtsvollziehers versehene Pfändungsanzeige, in der die gepfändeten Gegenstände verzeichnet sind und die am Verwahrungsort der Pfändungsobjekte angebracht ist,117 die Siegelung von Sachen durch den Gerichtsvollzieher im Insolvenzverfahren gem. § 150 InsO,118 die Plakette der Kfz-Zulassungsstelle auf einem Kfz-Kennzeichen und die zum Verschluss eines Gebäudes angebrachte behördliche Versiegelungs- oder Sperrverfügung.119 Der Siegelabdruck muss nicht das vollständige Amtssiegel der Behörde tragen; die abgekürzte Angabe der Herkunftsbehörde reicht jedenfalls dann aus, wenn bei objektiver Betrachtung erkennbar ist, von welcher staatlichen Einrichtung das Siegel stammt.120 Eingescannte Siegel sind mangels ausreichender Legitimationskette zwischen Siegelführer und Siegelverwender keine tauglichen Tatobjekte i. S. von § 136 Abs. 2.121

109 Hohmann MK Rdn. 18; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; Ostendorf NK Rdn. 19; Niemeyer JZ 1976 314, 316; aA Meyer JuS 1971 643: Verbotsirrtum. 110 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; Hohmann MK Rdn. 21; Stein SK Rdn. 18; Geppert Jura 1987 35, 42. 111 Vgl. RGSt 3 286, 288; 34 398, 399; 39 367, 368; 65 132, 133; RGZ 46 364, 365; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 IV Rdn. 20; Kuhr Siegelbruch S. 6 ff. 112 RGSt 39 367, 368. 113 § 43 Abs. 2 LFBG; Prinz Lebensmittelrecht (2008) § 43 Anm. 3.2. 114 RGSt 65 134. 115 Vgl. BGH 2 StR 286/52 v. 14.4.1953. 116 RGSt 3 286, 287. 117 RGSt 18 388; 34 398, 399; RG GA Bd. 51 181; RG DR 1941 847; Geppert Jura 1987 35, 43; Hohmann MK Rdn. 21. 118 Kießling ZInsO 2008 531, 534. 119 Vgl. OLG Frankfurt a. M. MDR 1973 1033; OLG Köln NStE Nr. 1 zu § 136 StGB. 120 OLG Frankfurt a. M. MDR 1973 1033: Plombe mit der abgekürzten Prägung „L.A. Dst.“ = Landratsamt Darmstadt; vgl. auch KG JR 1955 474: Plombe mit der Prägung „Polizei Berlin“; OLG Dresden GA Bd. 39 166: amtl. Plombe mit Angabe einer Kontrollnummer, der Abgangsstation und dem Verwendungstag; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; z. T. krit. Kuhr Siegelbruch S. 6 ff. 121 Kuhr Siegelbruch S. 12 f. Krauß

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V. Siegelbruch (Abs. 2)

StGB § 136

b) Dienstlich. Dienstlich ist ein Siegel, das im Rahmen des hoheitlichen Aufgabenbereichs 33 einer staatlichen Behörde, einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts oder der Bundeswehr verwendet wird.122 Nicht geschützt werden Privatsiegel eines Beamten. Nach der Privatisierung von Post und Bahn sind die nicht zollamtliche Verplombung von Güterwagen und Paketfahrzeugen sowie die Verplombung von Breitbandkabel-Anschlüssen nicht mehr von § 136 erfasst.123 Kirchenamtliche Siegel der Kirchen und anderer Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts sind abweichend von § 427 Abs. 5 E 1962124 nicht in den Schutzbereich der Vorschrift einbezogen.125 Der Siegelbruchtatbestand schützt grundsätzlich nur inländische Siegel.126 Wie bereits das 34 Tatbestandsmerkmal „dienstlich“ zeigt, besteht Strafrechtsschutz nur insoweit, als sich in der Siegelung die besondere innerstaatliche Herrschafts- und Verfügungsgewalt äußert, die dem jeweiligen Aufgabenbereich der handelnden Dienststelle entspricht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die ausländischen Siegel durch internationale Verträge anerkannt sind, z. B. Verplombungen, die von der Zollverwaltung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union im Rahmen der gemeinschaftlichen Versandverfahren T1 und T2 zum Zwecke der zollamtlichen Überwachung und der Nämlichkeitssicherung von Waren im gesamten Zollgebiet der Gemeinschaft angebracht worden sind.127 Art. 23 Abs. 1 Buchst. e Verordnung (EG) Nr. 1/2003 stellt das Brechen von Siegeln, die von Bediensteten der Kommission angebracht worden sind, unter Bußgeldandrohung.128

c) Anlegen, um Sache in Beschlag zu nehmen, dienstlich zu verschließen oder zu 35 bezeichnen. Das Siegel muss angelegt sein, um Sachen in Beschlag zu nehmen, dienstlich zu verschließen oder zu bezeichnen. Die Sachen können beweglich oder unbeweglich sein.

aa) Anlegen. Unter Anlegen eines Siegels ist die mechanische Verbindung des Siegels mit 36 dem Gegenstand zu verstehen.129 Ungenügend ist daher das Einlegen des Siegels in das Innere des Pfandgegenstandes.130 Bei Pfändungen geschieht das Anlegen des Siegels in der Regel durch Aufkleben der Siegelmarke auf das Pfandstück. Anders als beim Verstrickungsbruch (Abs. 1) braucht das Siegel nicht sichtbar angebracht zu sein.131 Das Anheften des Pfandsiegels am Ärmelinnenfutter eines Pelzmantels ist daher ausreichend,132 ebenso das Ankleben der Pfandmarke von innen in ein Schrankfach. Die unzureichende Kenntlichmachung (§ 808 Abs. 2 ZPO) führt zwar im Hinblick auf das dem Gläubigerinteresse dienende Erfordernis der Erkenn122 Hohmann MK Rdn. 22; Stein SK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; Kuhr Siegelbruch S. 13 f. 123 Fischer Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; Stein SK Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 9; aA Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Krause/Wuermeling NStZ 1990 526, 528.

124 Begr. S. 613. 125 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; Stein SK Rdn. 19; aA Hohmann MK Rdn. 22. 126 Fischer Rdn. 9; Stein SK Rdn. 19; SSW/Jeßberger Rdn. 11; Ostendorf NK Rdn. 11; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 7; Krehl NJW 1992 604; differenzierend Kuhr Siegelbruch S. 16 f; aA Bogusch Die Einbeziehung der Rechtsgüter von EUMitgliedstaaten in den Schutzbereich deutscher Straftatbestände S. 229 ff; Satzger Internationales und Europäisches Strafrecht § 9 Rdn. 103. 127 Vgl. BGH NStZ 1996 229; Hohmann MK Rdn. 22; Stein SK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18; Fischer Rdn. 9; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 1; Krehl NJW 1992 604, 605; Dannecker FG BGH Bd. IV S. 339, 356. 128 Vgl. hierzu EuG EuZW 2011 230. 129 RGSt 61 101, 102; Stein SK Rdn. 20; Geppert Jura 1987 35, 43. 130 RGSt 61 101, 102; RG DR 1941 847; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21. 131 RGSt 61 101, 104; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Hohmann MK Rdn. 23; aA Stein SK Rdn. 20; Ostendorf NK Rdn. 10; SSW/Jeßberger Rdn. 11. 132 BGH bei Dallinger MDR 1952 658. 655

Krauß

§ 136 StGB

Verstrickungsbruch; Siegelbruch

barkeit der Pfandmarke zu keiner wirksamen Pfändung mit der Folge des Tatbestandsausschlusses nach Absatz 1 mangels Verstrickung (Rdn. 19). Die Wirksamkeit der Siegelung wird hierdurch aber nicht berührt; das Pfandsiegel bleibt für den, der sich ihm gegenübersieht, ungeachtet des Anbringungsorts Ausdruck staatlicher Autorität.133

37 bb) Zweck der Siegelung. Die Siegelung muss zu einem der in Absatz 2 genannten Zwecke vorgenommen werden. Der Begriff der Beschlagnahme umfasst auch die Pfändung beweglicher Sachen. Der Zweck des dienstlichen Verschließens kommt bei Versiegelung von Gebäuden und Räumen in Betracht, bei dienstlicher Verplombung kommunaler Versorgungs- und Sicherungsanschlüsse134 sowie bei Versiegelung von Lebensmittelproben (vgl. § 43 Abs. 2 LFBG). Der Zweck der Bezeichnung liegt z. B. vor bei der Stempelung von untersuchtem Fleisch durch den Tierarzt oder Fleischkontrolleur;135 ferner bei Dienstsiegelabdrücken in den Büchern öffentlicher Bibliotheken sowie bei dem Präge- oder Druckstempel der Zulassungsbehörde auf den Autokennzeichen, mit dem die Zulassung des Fahrzeugs zum Verkehr dienstlich bezeichnet wird.136

38 cc) Wirksamkeit der Siegelung. Eine wirksame Siegelung setzt voraus, dass der Amtsträger das Siegel in Ausübung seines Amtes, also in Ausübung der durch dieses Amt begründeten Befugnis angelegt hat und er für die Maßnahme im Allgemeinen sachlich und örtlich zuständig ist. Er muss das Recht, Siegel anzulegen, auf dem Gebiet besitzen, auf dem er tätig wird; übt er durch die Anlegung des Siegels Zwangsbefugnisse aus, so müssen ihm gerade solche verliehen sein.137 Die Wirksamkeit der Siegelung setzt allerdings nicht voraus, dass im Einzelfall alle tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen der Siegelanlegung vorgelegen haben.138 Sie wird z. B. nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Siegelung entgegen § 750 ZPO vor Zustellung des Vollstreckungstitels139 oder entgegen § 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO unter Verkennung der Zubehöreigenschaft erfolgt.140 Die Frage der Berücksichtigung von Vollstreckungs- und Siegelungsfehlern bei wirksamer Siegelung bestimmt sich auf der Beurteilungsebene des Absatzes 3, für die der strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff maßgeblich ist (siehe Rdn. 43 ff).

2. Tathandlungen 39 Als Tathandlungen kommen das Beschädigen, das Ablösen und das Unkenntlichmachen des dienstlichen Siegels in Betracht sowie das Unwirksammachen des durch ein Siegel bewirkten Verschlusses.

133 134 135 136

Geppert Jura 1987 35, 43; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; aA Ostendorf NK Rdn. 10; Stein SK Rdn. 20. Vgl. RGSt 48 361; KG JR 1955 474, die allerdings von einer Beschlagnahme ausgehen. Vgl. § 22 FlHG (aufgehoben); VO (EG) Nr. 854/2004; vgl. RGSt 39 367. Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 73 IV Rdn. 20; Stein SK Rdn. 21; zur Siegelanlegung zwecks dienstlicher Bezeichnung sowie zur Abgrenzung bzw. Überschneidung von Siegelbruch und Urkundendelikten nach dem herrschenden Urkundenbegriff krit. Kienapfel Siegel, Plomben und andere durch § 136 Abs. 2 StGB geschützte Zeichen S. 142, 147 ff, 160. 137 Vgl. BayObLGSt 1951 612, 613. 138 Vgl. RG GA Bd. 68 395; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22; Hohmann MK Rdn. 24; Stein SK Rdn. 20; Geppert Jura 1987 35, 43. 139 RGSt 34 398; Hohmann MK Rdn. 24; Zöller/Seibel ZPO § 750 Rdn. 24; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32. 140 Geppert/Weaver Jura 2000 46, 47; Hohmann MK Rdn. 24. Krauß

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V. Siegelbruch (Abs. 2)

StGB § 136

a) Beschädigen, Ablösen, Unkenntlichmachen. Maßgebend ist bei diesen Tathandlungen, 40 dass die Kennzeichnungsfunktion des Siegels hinsichtlich der beschlagnahmten oder unter dienstlichen Verschluss gestellten Sache beseitigt oder beeinträchtigt wird.141 Beschädigen eines Siegels bedeutet die Beeinträchtigung der Substanz des Siegels, die zugleich die zweckbestimmte Funktion, die Eignung als Kennzeichen für die Pfandverstrickung oder den sonstigen Zweck der Siegelanlegung beseitigt oder wesentlich beeinträchtigt (vgl. auch § 133 Rdn. 24). Insoweit kommt auch bloßes Verbiegen, Lockern, Verschieben oder Ausfeilen in Betracht.142 Ablösen ist die Aufhebung der Verbindung zwischen Siegel und zugeordneter Sache, die auch ohne Beschädigung erfolgen kann, z. B. durch Abtrennung der gesiegelten Metallplombe,143 Ablösen der Pfandmarke, Abheben des amtlichen Prägestempels oder Herausschneiden des Stempelabdrucks. Ist das Pfandsiegel von selbst abgefallen, ist für Absatz 2 kein Raum; die Wiederanbringung am Pfandobjekt ist nicht Sache des Vollstreckungsschuldners. Unkenntlichmachen ist jede Einwirkung, die die mühelose Wahrnehmungsmöglichkeit des dienstlichen Siegels verhindert oder erheblich erschwert, z. B. durch Überkleben (mit einer dem Möbelholz ähnlichen Folie bei gepfändeten Möbelstücken),144 Übermalen oder Zuhängen (Überdecken eines gesiegelten Sperrschildes).

b) Unwirksammachen des Verschlusses. Ein tatbestandserhebliches Verhalten liegt schließ- 41 lich auch dann vor, wenn der Täter den durch ein solches Siegel bewirkten Verschluss ganz oder zum Teil unwirksam macht. Diese weitere Handlungsmodalität entspricht sachlich der „Aufhebung des amtlichen Verschlusses“ i. S. der früheren Fassung.145 Einen Verschluss macht unwirksam, wer die durch die Siegelung gebildete dienstliche Sperre missachtet.146 Dabei kann das Siegel unverletzt und an seiner Stelle bleiben. Der Tatbestand wird daher auch erfüllt, wenn der Täter durch ein Fenster in einen Raum einsteigt, dessen Tür versiegelt ist,147 wenn ein Gegenstand aus einer versiegelten Umschnürung ohne Verletzung des Siegels entfernt wird148 oder wenn der Inhalt dem versiegelten Zollbehältnis durch dessen Aufschneiden entnommen wird.149 Eine ordnungsbehördliche „Versiegelung einer Baustelle“ kann durch bloße Anheftung einer Versiegelungsverfügung an der Baubudentür vorgenommen werden; ihre Missachtung durch Weiterbauen ist als Siegelbruch strafbar.150 Voraussetzung ist jedoch jeweils, dass zur Zeit der Tat ein dienstliches Siegel, das den Verschluss bewirkt, noch angebracht ist.151

3. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand erfordert bei allen Begehungsformen Vorsatz, wobei bedingter Vor- 42 satz genügt. Der Täter muss zumindest für möglich halten, dass das dienstliche Siegel angelegt ist, um eine Sache in Beschlag zu nehmen, dienstlich zu verschließen oder zu bezeichnen und 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150

Vgl. OLG Köln MDR 1969 69; Stein SK Rdn. 22. Vgl. Kienapfel Siegel, Plomben und andere durch § 136 Abs. 2 StGB geschützte Zeichen S. 150. Vgl. OLG Frankfurt a. M. MDR 1973 1033. Vgl. OLG Köln MDR 1969 69, das hierin eine Beschädigung sah. Vgl. EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224. OLG Frankfurt a. M. NJW 1959 1288; OLG Hamm JMBlNW 1953 258; Kuhr Siegelbruch S. 46 f. Hohmann MK Rdn. 27; Stein SK Rdn. 23; Geppert Jura 1987 35, 43. RG Urt. v. 22.1.1932 – I 365/31; vgl. auch Geppert Jura 1987 35, 43. Vgl. Kienapfel Siegel, Plomben und andere durch § 136 Abs. 2 StGB geschützte Zeichen S. 144. OLG Köln MDR 1971 67; NStZ 1987 330; vgl. auch RG LZ 1923 653; BayObLGSt 1951 299, 300; OLG Hamm JMBlNW 1953 258; Hohmann MK Rdn. 27; Weiler HK-GS Rdn. 10; aA Stein SK Rdn. 23; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 25; Ostendorf NK Rdn. 10; Fischer Rdn. 11; SSW/Jeßberger Rdn. 12; vHH/Heuchemer Rdn. 15; Geppert Jura 1987 35, 43; Kuhr Siegelbruch S. 47, der den Begriff „Verschluss“ rein körperlich-räumlich versteht. 151 OLG Köln MDR 1971 67; OLG Hamm JMBlNW 1953 258. 657

Krauß

§ 136 StGB

Verstrickungsbruch; Siegelbruch

dass er das Siegel durch eine der genannten Begehungsformen unwirksam macht.152 Auf die Rechtmäßigkeit der Siegelung muss sich der Vorsatz dagegen nicht beziehen, da diese kein Tatbestandsmerkmal ist. Zum Irrtum über die Rechtmäßigkeit der Siegelanlegung vgl. Rdn. 47 ff. Glaubt der Täter, nach Befriedigung des Gläubigers oder nach dessen Verzicht auf die Rechte aus einer Pfändung bedürfe es keiner besonderen Aufhebung der Beschlagnahme bzw. Pfändung, so irrt er nicht über die Rechtmäßigkeit der Siegelanlegung, sondern über die fortbestehende Wirksamkeit des hoheitlichen Aktes, befindet sich also in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum.153

VI. Die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung (Abs. 3) 43 Absatz 3 macht die Strafbarkeit der Tat als Verstrickungsbruch (Absatz 1) oder Siegelbruch (Absatz 2) von der weiteren Voraussetzung abhängig, dass die Diensthandlung, die zu einem Akt der Pfändung, Beschlagnahme oder Siegelanlegung führt, rechtmäßig ist. Diese Vorschrift ist der für den Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte getroffenen Regelung des § 113 Abs. 3 nachgebildet.154 Die dogmatische Einordnung der Rechtmäßigkeit ist umstritten.155 Während nach einer Auffassung dem Fehlen der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung die Bedeutung eines Rechtfertigungsgrundes zuzuerkennen ist, für den nach Absatz 3 Satz 2, Absatz 4 dieselbe Irrtumsregel gilt wie bei § 113,156 sieht eine andere Auffassung in ihr eine objektive Bedingung der Strafbarkeit.157 Zum Teil wird die Rechtmäßigkeit auch als unrechtskonstituierendes Merkmal angesehen, auf das sich der Vorsatz des Täters nicht zu erstrecken braucht.158 Da die Irrtumsfragen im Gesetz geregelt sind, hat die dogmatische Einordnung keine rechtlichen Folgen mehr. Der Vorschrift liegt nach h. M. wie bei § 113 Abs. 3 ein strafrechtlicher Rechtmäßigkeits44 begriff zugrunde.159 Danach bestimmt sich die Rechtmäßigkeit des Handelns von staatlichen Hoheitsträgern bei der Ausübung von Hoheitsgewalt weder streng akzessorisch nach der materiellen Rechtmäßigkeit des dem Handeln zugrundeliegenden Rechtsgebiets noch nach der Rechtmäßigkeit entsprechend dem maßgeblichen Vollstreckungsrecht. Die Rechtmäßigkeit des hoheitlichen Handelns in einem strafrechtlichen Sinne hängt vielmehr lediglich davon ab, dass die äußeren Voraussetzungen zum Eingreifen des Beamten gegeben sind, er also örtlich und sachlich zuständig ist, er die vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten einhält und der Hoheitsträger sein – ihm ggf. eingeräumtes – Ermessen pflichtgemäß ausübt. Es kommt mithin nicht auf die materiellrechtliche Rechtmäßigkeit der Diensthandlung an, z. B. ob für den Gläubiger ein Pfändungspfandrecht entsteht oder ob eine sonstige Beschlagnahme sachlich rechtlich begründet ist. Maßgeblich ist vielmehr eine bloß formelle Rechtmäßigkeit der Pfändung, Beschlagnahme oder Siegelung, und zwar unabhängig von der konkreten Vorstellung des Täters. 152 153 154 155

Vgl. KG JR 1955 474, 475. Niemeyer JZ 1976 314, 316; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 34b; aA Meyer JuS 1971 643 f. EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 224; E 1962 S. 613. Vgl. Rosenau LK § 113 Rdn. 27 ff; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 70 II Rdn. 33 ff; Geppert Jura 1987 35, 42; Kuhr Siegelbruch S. 49 ff. 156 Fischer Rdn. 13; vHH/Heuchemer Rdn. 17; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 70 II Rdn. 38; Niemeyer JZ 1967 314, 315; Paeffgen JZ 1979 516, 521; Dreher GedS Schröder 359, 376 ff. 157 Vgl. BGHSt 21 334, 365; KG NJW 1972 781, 782; Hohmann MK Rdn. 29; SSW/Jeßberger Rdn. 14; Wessels/Hettinger BT 1 § 14 III 5 Rdn. 633. 158 Stein SK Rdn. 27; Ostendorf NK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 12; vgl. auch Sax JZ 1976 9, 16 (objektive Strafwürdigkeitsvoraussetzung). 159 BGHSt 60 253, 258 (zu § 113 Abs. 3); OLG Düsseldorf NStZ 1984 316, 317; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; Fischer § 113 Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 12; Weiler HK-GS Rdn. 12; Geppert/Weaver Jura 2000 46, 48; and. für den Bereich der Zwangsvollstreckung wegen des ausgewogenen Rechtsschutzsystems: Hohmann MK Rdn. 30; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32 und SSW/Jeßberger Rdn. 14; insgesamt krit. Ostendorf NK Rdn. 18; siehe auch BVerfG NVwZ 2007 1180 bzgl. der Rechtmäßigkeit bei § 113 Abs. 3. Krauß

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VI. Die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung (Abs. 3)

StGB § 136

Entscheidend ist danach die örtliche, sachliche bzw. funktionelle Zuständigkeit des tätig werdenden Organs, d. h. die generelle Zuständigkeit für Beschlagnahmen oder Siegelungen der fraglichen Art, die Einhaltung der für Pfändung und Beschlagnahme oder Siegelung wesentlichen Förmlichkeiten sowie gegebenenfalls die pflichtgemäße Wahrung eines Ermessens- oder Beurteilungsspielraums durch den Amtsträger.160 Ob das Ergebnis richtig oder falsch ist, ist solange nicht von Bedeutung, wie die Entscheidung nicht auf einem schuldhaften Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen zur Befugnis zum Einschreiten beruht oder nicht Willkür bzw. Amtsanmaßung vorliegen.161 Nach anderer, engerer Auffassung wird die Frage einer wirksamen Verstrickung der Beurtei- 45 lungsebene des Absatzes 3 zugewiesen und die Rechtmäßigkeit mit der Wirksamkeit des Pfändungs- bzw. Beschlagnahmeaktes nach den Regeln des öffentlichen Rechts gleichgesetzt. Dem Begriff der „nicht-rechtmäßigen“ Diensthandlung werden danach lediglich jene evident schwerwiegend fehlerhaften Vollstreckungsakte zugeordnet, die keine wirksame Verstrickung zu begründen vermögen.162 Eine derart einengende Auslegung des Absatzes 3 Satz 1 würde diese Regelung aber als entbehrlich erscheinen lassen. Mangels Begründung eines staatlichen Herrschaftsverhältnisses bezüglich der Sache ist hier bereits ein tatbestandsrelevantes Verhalten nach Absatz 1 ausgeschlossen; eines Rückgriffs auf Absatz 3 Satz 1 bedarf es insoweit nicht.163 Die weiteste Auffassung geht von einem materiell-rechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff aus und stellt auf die volle Übereinstimmung mit den einschlägigen vollstreckungsrelevanten Normen einschließlich der materiellen öffentlich-rechtlichen Vollstreckungsvoraussetzungen ab, weil die – strafbedrohte – Respektierung von rechtswidriger Staatsmacht vom Bürger grundsätzlich nicht erwartet werden kann.164 Dagegen spricht, dass im Rahmen des § 136 jeder Vollstreckungsfehler den jeweiligen Pfändungs- oder Beschlagnahmeakt als nicht rechtmäßig i. S. des Absatzes 3 Satz 1 ausweisen würde. Dies würde der spezifischen Entlastungsfunktion der dem Betroffenen zustehenden gesetzlichen Rechtsbehelfsmöglichkeiten, etwa der §§ 766, 771 ZPO, nicht gerecht werden und zu einer mit dem Schutzzweck des § 136 kaum zu vereinbarenden Einschränkung des Strafbarkeitsbereichs führen.165 Ausgehend vom strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff ist die Tragweite des Absatzes 3 46 wesentlich geringer als bei der entsprechenden Vorschrift des § 113. Beim Verstrickungs- und Siegelbruch handelt es sich um ein Erfolgsdelikt; entscheidend ist die Beeinträchtigung eines wirksam begründeten staatlichen Gewaltverhältnisses über die Sache bzw. der manifestierten Siegelgewalt. Die Besonderheit liegt gegenüber § 113 in dem tatbestandlich vorausgesetzten Erfordernis, dass durch die Diensthandlung die öffentlich-rechtliche Verstrickung bzw. der durch die Siegelanlegung bewirkte Verschluss begründet worden ist.166 Bei schwerwiegenden formellen Mängeln wie etwa der funktionellen Unzuständigkeit des Vollstreckungsorgans wird eine wirksame Verstrickung und Siegelanlegung nicht bewirkt (vgl. oben Rdn. 17 ff, 38).167 In solchen Fällen fehlt es mangels tauglichen Tatobjekts bereits an der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens.168 Eine praktische Bedeutung gewinnt Absatz 3 deshalb lediglich in den Fällen, in denen die Vollstreckungshandlung trotz ihrer in formellem Sinne verstandenen Unrechtmäßigkeit, d. h. trotz erheblicher Formmängel, eine öffentlich-rechtliche Verstrickung bzw. wirksame Sie160 161 162 163 164

SSW/Jeßberger Rdn. 14; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 70 II Rdn. 10 ff. Kuhr Siegelbruch S. 50. Krey BT 1 Rdn. 542 f, 546; Lüke FS Arth. Kaufmann 565, 573, 567 f. Stein SK Rdn. 25. Ostendorf NK Rdn. 17 f; Stein SK Rdn. 30; für den Bereich der Zwangsvollstreckung: SSW/Jeßberger Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32; Hohmann MK Rdn. 30; vgl. auch Rühl JuS 1999 521, 528; Geppert Jura 1987 35, 39; Rengier BT II § 58 Rdn. 9. 165 Vgl. BGHSt 60 253, 258 f zu § 113 Abs. 3; Geppert Jura 1987 35, 38; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 70 II Rdn. 24; vgl. aber auch Stein SK Rdn. 30, wonach nur in Einzelfällen ein anderes Ergebnis zu erwarten ist. 166 Vgl. BGHSt 5 155, 160. 167 Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht Rdn. 364. 168 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32. 659

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§ 136 StGB

Verstrickungsbruch; Siegelbruch

gelanlegung begründet hat. In Betracht kommen beim Verstrickungs- und Siegelbruch Verstöße gegen zwingende Schutzvorschriften des Vollstreckungsrechts, z. B. eine Vollstreckung, zu der entgegen § 759 ZPO keine Zeugen hinzugezogen werden,169 eine Vollstreckung in der Wohnung des Schuldners ohne richterliche Anordnung (§ 758a Abs. 1 ZPO), eine Vollstreckung in der Wohnung des Schuldners zur Nachtzeit ohne eine besondere richterliche Anordnung gemäß § 758a Abs. 4 ZPO,170 Fälle offenkundigen Vorliegens der Voraussetzungen der Unpfändbarkeit (§ 811 ZPO) bzw. eines für jedermann sichtbaren, belegten Dritteigentums,171 bei ersichtlicher wirtschaftlicher Einheit bzw. Zuordnung der beweglichen Sache (§ 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO),172 wenn die gepfändete Sache offensichtlich dem Schuldner nicht gehört173 oder bei Verstößen gegen §§ 105 Abs. 2, 106 Abs. 1 Satz 2 StPO.174 Nicht erforderlich für die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung ist, dass der Amtsträger bei an sich gegebener, d. h. allgemeiner Zuständigkeit gerade zu der konkreten Beschlagnahme im Einzelfall zuständig war.175 Mängel des Protokolls und die entgegen § 808 Abs. 3 ZPO unterbliebene Benachrichtigung des Schuldners führen ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Diensthandlung.176

VII. Besondere Irrtumsregelung (Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4) 47 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 enthalten spezielle Irrtumsregelungen, die denjenigen des § 113 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 entsprechen. Die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung muss nicht vom Vorsatz erfasst sein. Ist die Dienst48 handlung rechtmäßig und macht sich der Täter keine Gedanken darüber, so ist die Tat nach § 136 strafbar, wenn im Übrigen Vorsatz gegeben ist. Dagegen ist die Tat straflos, wenn die Pfändung, Beschlagnahme oder Siegelung auf Grund einer rechtswidrigen Diensthandlung erfolgte, auch wenn der Täter diese irrig als rechtmäßig bewertete (Abs. 3 Satz 2). Nimmt der Täter irrig an, die in Wahrheit rechtmäßige Diensthandlung sei aus tatsächlichen 49 oder rechtlichen Gründen nicht rechtmäßig, so gilt gem. § 136 Abs. 4 die Regelung des § 113 Abs. 4. War der Irrtum vermeidbar, kann die Strafe nach § 49 Abs. 2 gemildert werden; für die Vermeidbarkeit gelten die zum Verbotsirrtum entwickelten Grundsätze. War der Irrtum nicht vermeidbar, ist danach zu differenzieren, ob es dem Täter zuzumuten war, sich mit Rechtsbehelfen gegen die vermeintlich rechtswidrige Diensthandlung zu wehren. Nur wenn ihm die Einlegung von Rechtsbehelfen unzumutbar war, was sich nach den Umständen des Einzelfalls richtet, aber regelmäßig zu verneinen sein dürfte,177 bleibt der Täter straflos, andernfalls kommt eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 2 in Betracht. Handelt der Täter allerdings in der irrigen Vorstellung, es bestehe gar keine wirksame Verstrickung oder Siegelung, so liegt ein auf das Bestehen staatlicher Herrschaftsgewalt bezogener vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum

169 BGHSt 5 93, 94; LG Konstanz DGVZ 1984 119 f m. krit. Anm. Alisch ebd. S. 108; Hohmann MK Rdn. 30; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 70 II Rdn. 13. 170 Vgl. Zöller/Stöber ZPO § 758a Rdn. 35; zu dem weggefallenen § 761 ZPO vgl. KG GA 1975 213, 214; Hohmann MK Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32. 171 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32; Geppert Jura 1987 35, 39; Niemeyer JZ 1976 314, 316. 172 Niemeyer JZ 1976 314, 316. 173 Hohmann MK Rdn. 30. 174 BGHSt 51 211, 213. 175 RGSt 26 287; 28 379, 383; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32. 176 Hohmann MK Rdn. 30; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 28–32. 177 Bergmann Die Milderung der Strafe nach § 49 Abs. 2 StGB S. 138; Niemeyer JZ 1976 314, 316; Hohmann MK Rdn. 33; Fischer Rdn. 13; krit. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 34a; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 13; SSW/ Jeßberger Rdn. 15; Ostendorf NK Rdn. 21 vor allem im Hinblick auf die Zeit, in welcher ein Rechtsbehelf durchsetzbar ist; differenzierend Stein SK Rdn. 28. Krauß

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IX. Konkurrenzen

StGB § 136

vor, wenn dieser Irrtum auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung beruhte.178 Nach abweichender Auffassung fallen die Verstrickung betreffende Fehleinschätzungen des Täters ebenfalls unter Absatz 4,179 so dass Straflosigkeit angesichts der strengen Handhabung der Rechtsbehelfsklausel nur selten in Betracht kommen würde.180

VIII. Täterschaft und Teilnahme Für beide Tatbestände des § 136 gelten die allgemeinen Regeln gem. §§ 25 ff. Täter kann jeder 50 sein, also nicht nur der Schuldner oder der sonst von der Beschlagnahme Betroffene, sondern auch der die Zwangsvollstreckung betreibende Gläubiger181 oder ein Dritter.182 Als Täter kommt auch der Gerichtsvollzieher oder Amtsträger in Betracht, der selbst die Pfändung oder Beschlagnahme durchgeführt hat, wenn er die Verstrickung nicht formell ordnungsgemäß aufhebt, so z. B. ein Gerichtsvollzieher, der eine von einem anderen Gerichtsvollzieher gepfändete Sache aus dessen Besitz entfernt, um sie in einer anderen Rechtssache zu pfänden,183 oder der sich eine gepfändete Sache zueignet oder sie zerstört.184 Ist ein Polizeibeamter zur Entscheidung über die Freigabe einer vorläufig beschlagnahmten Sache nach den bestehenden Vorschriften befugt, scheidet Verstrickungsbruch aus (vgl. oben Rdn. 21).185 Teilnahme kommt in Form der Beihilfe wie der Anstiftung ebenfalls bei jedem Beliebigen 51 in Betracht, z. B. durch Bestimmung des Vollstreckungsschuldners zur Veräußerung der gepfändeten Sache unter gleichzeitiger Gewahrsamsveränderung oder eines anderen zum Abtransport der Sache vom Standort bei Pfändung nach Maßgabe von § 808 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Die Tat kann auch durch Unterlassen begangen werden.186 52

IX. Konkurrenzen Werden mehrere Handlungsvarianten von Absatz 1 oder Absatz 2 verwirklicht, liegt nur eine Tat 53 vor. Verstrickungs- und Siegelbruch können tateinheitlich begangen werden, weil unterschiedliche Schutzgüter betroffen sind.187 Tateinheit sowohl von Verstrickungs- als auch von Siegel-

178 179 180 181 182 183 184

Hohmann MK Rdn. 32; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 34b; Geppert Jura 1987 35, 41. Stein SK Rdn. 16, 28 und Krey BT 1 Rdn. 542. Krit. zu den Auswirkungen Geppert Jura 1987 35, 41. RGRspr 1 705; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Stein SK Rdn. 15; Hohmann MK Rdn. 34. BayObLGSt Bd. 5 [alte Folge] 184; Fischer Rdn. 14. RGSt 8 256; Stein SK Rdn. 13. Vgl. auch Geppert Jura 1987 35, 40 f: Kein Handeln des Gerichtsvollziehers „im Rahmen des Dienstbetriebs“; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Stein SK Rdn. 13. 185 Vgl. BGHSt 5 155, 158. 186 Vgl. RG GA Bd. 40 (1892) 334 (keine Rechtsverpflichtung des Schuldners, einem zweiten Gerichtsvollzieher von der vorherigen Pfändung durch einen anderen Gerichtsvollzieher Kenntnis zu geben); RGSt 61 367, 370 (Rechtspflicht des Schuldners, den mittelbaren Besitz des Gerichtsvollziehers nicht zu beeinträchtigen); krit. Geppert Jura 1987 102, 109, der die Herleitung einer Sachgarantenstellung zum Schutze öffentlicher Verfügungsgewalt aus den Obliegenheiten des Vollstreckungsschuldners/Pfandsacheninhabers bei Pfändung nach Maßgabe des § 808 Abs. 2 Satz 2 ZPO in Frage stellt. 187 RGSt 48 361, 365; Hohmann MK Rdn. 35; Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 35; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 15; Geppert/Weaver Jura 2000 49; aA Stein SK Rdn. 31 (Subsidiarität von Absatz 2); Ostendorf NK Rdn. 22 (Absatz 2 tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz der stillschweigenden Subsidiarität zurück); SSW/Jeßberger Rdn. 17 (Absatz 1 als speziellere Regelung); Berghaus Der strafrechtliche Schutz der Zwangsvollstreckung S. 129 (Gesetzeskonkurrenz); diff. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 9 und Meyer JuS 1971 643, 646 (Konsumtion des Absatzes 2, falls der Siegelbruch an einer nach §§ 808 Abs. 2, 809 ZPO gepfändeten Sache nur der Verdeckung eines Verstrickungsbruchs dient). 661

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§ 136 StGB

Verstrickungsbruch; Siegelbruch

bruch kommt in Betracht mit § 113 und § 133.188 Tateinheit des Absatzes 1 ist ferner möglich mit § 242,189 § 246,190 § 263,191 § 288192 und mit § 289.193 Tateinheit kommt darüber hinaus in Betracht zwischen Absatz 2 und § 242,194 § 274 Abs. 1 Nr. 1195 und § 304.196

X. Prozessuales 54 Die Verfolgungsverjährung tritt sowohl beim Verstrickungsbruch als auch beim Siegelbruch gem. § 78 Abs. 3 Nr. 5 nach drei Jahren ein.

188 189 190 191 192 193 194 195

RGSt 54 244, 245; BGH 2 StR 286/52 v. 14.4.1953; Brüggemann Der Verwahrungsbruch S. 220 f. RGSt 2 318, 319; BGHR StGB § 136 Beschlagnahme 1. BayObLGSt Bd. 5 (alte Folge) 184. Vgl. RGSt 15 205. RGSt 17 42. Vgl. RGSt 64 77, 78 (offengelassen). BGH 3 StR 901/53 v. 20.5.1954 bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2 zu § 136 a. F. BGH NStZ 1996 229; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 35; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 9; Geppert Jura 1987 102, 106 f: z. B. das Entfernen der Pfandmarke von dem gepfändeten Gegenstand mit dem sicheren Wissen um den Beweisnachteil für den Gerichtsvollzieher/Pfandgläubiger; aA Kienapfel Siegel, Plomben und andere durch § 136 Abs. 2 StGB geschützte Zeichen S. 159 ff, für den – ausgehend von einem engeren Urkundenbegriff – eine tatbestandliche Überschneidung überhaupt nur bei der Einwirkung auf die schriftliche Pfändungsanzeige, Versiegelungsverfügung etc. in Betracht kommt und dann § 136 Abs. 2 hinter dem Urkundendelikt zurücktritt (Subsidiarität); umgekehrt Stein SK Rdn. 31, wonach § 136 Abs. 2 als lex specialis vorgeht; vgl. ferner Geppert Jura 1983 188 ff zu § 274. 196 RGSt 65 133, 135. Krauß

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§ 137 weggefallen

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§ 138 Nichtanzeige geplanter Straftaten (1) Wer von dem Vorhaben oder der Ausführung 1. (aufgehoben), 2. eines Hochverrats in den Fällen der §§ 81 bis 83 Abs. 1, 3. eines Landesverrats oder einer Gefährdung der äußeren Sicherheit in den Fällen der §§ 94 bis 96, 97a oder 100, 4. einer Geld- oder Wertpapierfälschung in den Fällen der §§ 146, 151, 152 oder einer Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks in den Fällen des § 152b Abs. 1 bis 3, 5. eines Mordes (§ 211) oder Totschlags (§ 212) oder eines Völkermordes (§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Kriegsverbrechens (§§ 8, 9, 10, 11 oder 12 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Verbrechens der Aggression (§ 13 des Völkerstrafgesetzbuches), 6. einer Straftat gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 232 Absatz 3 Satz 2, des § 232a Absatz 3, 4 oder 5, des § 232b Absatz 3 oder 4, des § 233a Absatz 3 oder 4, jeweils soweit es sich um Verbrechen handelt, der §§ 234, 234a, 239a oder 239b, 7. eines Raubes oder einer räuberischen Erpressung (§§ 249 bis 251 oder 255) oder 8. einer gemeingefährlichen Straftat in den Fällen der §§ 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 4, des § 309 Abs. 1 bis 5, der §§ 310, 313, 314 oder 315 Abs. 3, des § 315b Abs. 3 oder der §§ 316a oder 316c zu einer Zeit, zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann, glaubhaft erfährt und es unterläßt, der Behörde oder dem Bedrohten rechtzeitig Anzeige zu machen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer 1. von der Ausführung einer Straftat nach § 89a oder 2. von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Straftat nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2, zu einer Zeit, zu der die Ausführung noch abgewendet werden kann, glaubhaft erfährt und es unterlässt, der Behörde unverzüglich Anzeige zu erstatten. § 129b Abs. 1 Satz 3 bis 5 gilt im Fall der Nummer 2 entsprechend. (3) Wer die Anzeige leichtfertig unterläßt, obwohl er von dem Vorhaben oder der Ausführung der rechtswidrigen Tat glaubhaft erfahren hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum zu den §§ 138 und 139 Allgayer Die Unterlassung der Anzeigepflicht nach dem Republik-Schutzgesetz vom 25.3.1930, Diss. Erlangen 1933; Bloy Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe (1976); Dahs Das „Anti-Terroristen-Gesetz“ – eine Niederlage des Rechtsstaats, NJW 1976 2145; Dersch Begünstigung, Hehlerei und unterlassene Verbrechensanzeige in der gemeinrechtlichen Strafrechtsdoktrin bis zum Erlass des Reichsstrafgesetzbuches (1980); Detert Die Pflicht zur Anzeige drohender Verbrechen (1936); de Wall Seelsorgegeheimnisschutz (nicht nur) im Strafverfahren, NJW 2007 1856; Dreher Das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz, JZ 1953 421; Fischedick Das Beichtund Seelsorgegeheimnis – Zur Legitimation und Reichweite des Zeugnisverweigerungsrechts für Geistliche, DÖV 2008 584; Fischer Die unterlassene Verbrechensanzeige (1930); Geilen Stillschweigen der Angehörigen beim Mordkomplott, FamRZ 1964 385; ders. Unterlassene Verbrechensanzeige und ernsthafte Erfolgsabwendungsbemühungen – BGHSt 19 295, JuS 1965 426; Grünwald Das unechte Unterlassungsdelikt – Seine Abweichungen vom Handlungsdelikt, Diss. Göttingen 1957; Heimberger Unterlassung der Anzeige drohender Verbrechen, VDB Bd. II (1906) 403; Heß Die Anzeigepflicht im Strafrecht (1893); Joerden Zur Reichweite der Anzeigepflicht aus § 138 I StGB und zur Beweisverwertung bei heimlicher Videobandaufnahme – BGHSt. 36, 167 ff, Jura 1990 633; Armin Kaufmann Die

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Entstehungsgeschichte

StGB § 138

Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959); Kielwein Unterlassung und Teilnahme, GA 1955 225; Kisker Die Nichtanzeige geplanter Straftaten – §§ 138, 139 StGB: Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1870 (2002); Köhler Die Unterlassung der Verbrechensanzeige und die Wehrmittelbeschädigung in ihrer neuen Fassung, DStR 1936 397; Kröpil Die Katalogtat und die Nichtanzeige nach § 138 StGB, DRiZ 2011 25; Landsberg Die Rechtspflicht zur Verhinderung mit Strafe bedrohter Handlungen, Diss. Hamburg 1956; Ling Zum Geistlichenprivileg im Strafrecht, GA 2001 325; ders. Geistlicher gem. § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO – eine Standortbestimmung, KuR (Kirche und Recht) 2008 70; Lobe § 139 n. F., GS 1936 56; Loos/Westendorf Rechtzeitige Anzeige und Rücktritt bei § 138 Abs. 1 StGB – BGH, Urt. v. 19.3.1996 – 1 StR 497/95 = BGHSt. 42, 86 –, Jura 1998 403; Marquardt/von Danwitz Die Zusammensetzung des Straftatenkatalogs der Nichtanzeige geplanter Straftaten in § 138 Abs. 1 StGB – Einige kritische Anmerkungen zu Tendenzen einer Ausweitung in der jüngsten Reformdiskussion, Festschrift Rudolphi (2004) 497; Meister Echtes und unechtes Unterlassungsdelikt, MDR 1953 649; Radtke Der Schutz des Beicht- und Seelsorgegeheimnisses, ZevKR (Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht) Bd. 52 (2007) 617; Redslob Die kriminelle Unterlassung (1906); Ritter Der Einzelne als Helfer bei der Verbrechensverhinderung, GS 1942 121; Rojas Grundprobleme der allgemeinen Verbrechenslehre bei der unterlassenen Verbrechensanzeige – §§ 138, 139 StGB, GA 2017 147; Rudolphi Zur Rechtzeitigkeit der Anzeige einer geplanten Straftat gemäß § 138 Abs. 1 StGB, Festschrift Roxin (2001) 827; Schmidhäuser Über die Anzeigepflicht des Teilnehmers, Festschrift Bockelmann (1979) 683; Schmidhäuser Form und Inhalt der Strafgesetze (1988); Schneidewin Kommentierung des Gesetzes zum Schutze der Republik vom 25. März 1930, in: Stenglein Strafrechtliche Nebengesetze5, Bd. II 1931, S. 877; Schomberg/Korte Zur Notwendigkeit der Verbesserung der Rechtsstellung des nach § 138 StGB Anzeigepflichtigen, ZRP 1990 417; Schöne Unterlassene Verbrechensanzeige und Strafgesetz (1974); Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht (1985); Schwarz Die unterlassene Verbrechensanzeige (1968); Stree Teilnahme am Unterlassungsdelikt, GA 1963 1; Stuckenberg Zur Anwendung von § 138 StGB bei nicht ausschließbarer Katalogtatbeteiligung, Festschrift Wolter (2013) 661; Sturm Zur Bekämpfung terroristischer Vereinigungen – ein Beitrag zum Gesetz v. 18. August 1976, MDR 1977 6; Tag Nichtanzeige geplanter Straftaten, unterlassene Hilfeleistung oder Freispruch? JR 1995 133; Westendorf Die Pflicht zur Verhinderung geplanter Straftaten durch Anzeige (1999); Ziemann/Ziethen Die Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 138 StGB) im Spannungsverhältnis von Gefahrenabwehr und Selbstbelastungsfreiheit, HRRS 2010 477.

Entstehungsgeschichte Die sich im Gemeinen Recht herausbildende Anzeigepflicht beschränkte sich auf einzelne begangene Verbrechen. Die Nichtanzeige bevorstehender Delikte wurde in der gemeinrechtlichen Literatur unter dem Aspekt der Teilnahme, beschränkt auf besonders verpflichtete Personen, behandelt.1 Das RStGB, wo die Nichtanzeige bestimmter schwerer Verbrechen nach § 139 strafbar war, löste die Nichtanzeige aus der Teilnahmestrafbarkeit.2 Die Strafbarkeit setzte voraus, dass die Verbrechen begangen oder versucht worden waren. Durch Gesetz vom 2.7.1936 (RGBl. I 532) wurde die Anzeigepflicht auf alle Tötungsverbrechen und die Wehrmittelbeschädigung erstreckt, von der Ausführung der geplanten Tat unabhängig gemacht und die Strafdrohung bis hin zur Todesstrafe erhöht.3 Die heutige Ordnung in den §§ 138 und 139 beruht auf Art. 2 Nr. 21 und 22 des 3. StRÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735).4 Sie knüpft sachlich insbesondere an § 199 E 1927 und E 1930 an, in Einzelheiten des § 139 (s. dort „Entstehungsgeschichte“) aber auch an die Weimarer Republikschutzgesetze, und bezieht erstmals die leichtfertige Unterlassung in die Strafbarkeit ein (jetzt: Absatz 3). Seitdem erfolgten zahlreiche Umgestaltungen durch folgende Gesetze: Art. 2 Nr. 10 des 8. StRÄndG (Anpassung an geänderte Vorschriften des 1. und 2. Abschnitts); Art. 19 Nr. 53 und Nr. 207 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469; redaktionelle Präzisierung des Absatzes 1, Einbeziehung des Völkermords gemäß § 220a a. F. und des damaligen § 311b Abs. 1 Nr. 2 [vgl. BTDrucks. 7/1261 S. 12], Beseitigung der Strafschärfung für besonders schwere Fälle); das sog. Anti-TerroristenG v. 18.8.1976 (BGBl. I 2181), das insbesondere den jetzigen Absatz 2 Nr. 2 einfügte; Art. 1 Nr. 6 des 18. StRÄndG (redaktionelle Anpassung); Art. 1 Nr. 4 des 2. WiKG 1998 (BGBl. I S. 721; Erweiterung des Abs. 1 Nr. 4 um Fälle des § 152a); Art. 1 Nr. 2 des 26. StRÄndG (Einbeziehung der neuen Nummer 3 des § 181 Abs. 1); Art. 1 Nr. 13 des 6. StRG 1998 (BGBl. I S. 164; Änderung des Abs. 1 Nr. 4 als Konsequenz der Neufassung des § 152a und der Nr. 9 [jetzt Nr. 8] als Folge der Neugestaltung des 28. Abschnitts); Art. 2 Nr. 8 des Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches v. 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254, Konsequenzen für Abs. 1 Nr. 6 [jetzt Nr. 5]); das 34. StRÄndG vom 22.8.2002 (BGBl. I S. 3390, Einfügung des neuen § 129b in Abs. 2); Art. 1 Nr. 3 des 35. StRÄndG vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2838, Anpassung des Abs. 1 Nr. 4). Nach heftigem Streit abgelehnt wurde

1 2 3 4

Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 1 f; Dersch S. 152 ff; Westendorf S. 21. Zur Entwicklung seit 1870 vgl. Kisker Die Nichtanzeige geplanter Straftaten. Amtl. Begründung DJ 1936 996; Lobe GS 1936 56. Dreher JZ 1953 427.

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§ 138 StGB

Nichtanzeige geplanter Straftaten

im Rahmen der Beratungen zum Gesetz v. 27.12.2003 eine Erweiterung des § 138 auf wesentliche Sexualdelikte.5 Durch Art. 1 Nr. 14 des 37. StRÄndG vom 11.2.2005 (BGBl. I S. 239) erfolgte eine Neubezifferung des Absatzes 1 und eine Änderung der Nummer 6 n. F. als Konsequenz der Neuordnung des strafbaren Menschenhandels durch § 232 und § 233. Durch das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 (BGBl. I S. 2437) wurde Absatz 2 geändert und mit der Einfügung von § 89a in Absatz 2 Nr. 1 der Katalog erweitert. Das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Menschenhandels vom 11.10.2016 (BGBl. I S. 2226) änderte Absatz 1 Nr. 6. Durch das Gesetz zur Änderung des Völkerstrafgesetzbuches vom 22.12.2016 (BGBl. I S. 3150) wurden Nummer 1 aufgehoben und Nummer 5 um § 13 VStGB ergänzt.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Allgemeines 1 1 Rechtsgut 3 Deliktsnatur Kriminalpolitische Bedeutung

II. 1.

Objektiver Tatbestand 6 Vorhaben oder Ausführung einer Katalog7 tat 7 a) Vorhaben 11 b) Ausführung 12 c) Katalogtaten 16 Glaubhafte Kenntniserlangung 21 Zeitpunkt der Kenntniserlangung 23 Verletzung der Anzeigepflicht a) Form und Inhalt einer wirksamen An24 zeige 26 b) Anzeigepflicht nach Absatz 1 26 aa) Rechtzeitigkeit der Anzeige 30 bb) Anzeigeadressat 31 (1) Anzeige bei der Behörde (2) Anzeige bei dem Bedroh34 ten (3) Wahlweise Anzeige bei der Behörde oder beim Bedroh35 ten 36 c) Anzeigepflicht nach Absatz 2 36 aa) Allgemeines 37 bb) Katalogtaten 39 cc) Unverzüglichkeit der Anzeige 40 dd) Anzeigeadressat

2. 3. 4.

d) e) 4

Überschneidungen zwischen Absatz 1 und 41 2 42 Ausnahmen von der Anzeigepflicht 43 aa) Anzeigepflicht des Bedrohten bb) Anzeigepflicht von Beteiligten an der 44 geplanten Tat

III. 1. 2.

Subjektiver Tatbestand 50 Vorsatz und Irrtum bei Absatz 1 und 2 Leichtfertig unterlassene Anzeige (Ab51 satz 3)

IV.

Vollendung

V. 1. 2.

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe 53 53 Rechtfertigungsgründe 54 Entschuldigungsgründe

VI.

Täterschaft und Teilnahme

VII. Konkurrenzen VIII. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

50

52

55

57

Prozessuales 58 Wahlfeststellung und Stufenverhältnis 59 Verjährung 60 Ermächtigung 61 Zuständigkeit 62 Tatidentität 63 Sonstiges

58

I. Allgemeines 1. Rechtsgut 1 Die Vorschrift beruht – unbeschadet des weiteren Streits um ihren speziellen Schutzzweck – auf dem Gedanken, dass der Einzelne infolge seiner sozialen Verbundenheit mit den Mitbürgern und dem staatlichen Gemeinwesen dafür mitverantwortlich ist, dass bestimmte besonders wertvolle Rechtsgüter des Individuums und der Gemeinschaft vor ernsthaften Verletzungen bewahrt 5 Vgl. BTDrucks. 15/1311 S. 23; Amelung/Funke-Auffermann StraFo 2004 116; Frommel Neue Kriminalpolitik (2004) 6. Krauß

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I. Allgemeines

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bleiben.6 Dabei geht es nicht um die Pönalisierung der bösen Gesinnung, die im Unterlassen der Anzeige hervortritt.7 Zweck der Vorschrift ist es allein, pönalisierte Erfolge zu verhüten, sofern diese von den abschließend aufgezählten besonders schweren Straftaten drohen.8 Aufgrund des tatbestandlichen Erfordernisses, dass eine Anzeigepflicht nicht allgemein, sondern nur dann und damit zum Schutze des von der Katalogtat Gefährdeten besteht, wenn der Täter von dem Vorhaben zu einer Zeit erfährt, zu welcher der Katalogtaterfolg noch abgewendet werden kann, liegt der Unrechtsgehalt der Nichtanzeige in der Gefährdung gerade des Rechtsguts, das durch die anzuzeigende Katalogtat verletzt wird; der Täter bleibt lediglich quantitativ – im Sinne einer Vorstufe zur Teilnahme – dahinter zurück.9 Geschützte Rechtsgüter sind deshalb jeweils die durch die Katalogtaten geschützten Rechtsgüter.10 Die als Schutzgut vereinzelt auch genannte mitmenschliche Solidarität11 ist kein eigenes Rechtsgut, sondern lediglich die Legitimation der Anzeigepflichten zum Schutz der Rechtsgüter der Katalogtaten.12 Im Hinblick darauf, dass die Verbrechensverhinderung wesentlich eine Aufgabe der öffentlichen Hand darstelle, § 138 bei den „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ eingeordnet sei und es bei einzelnen der in § 138 angeführten Straftaten eine unmittelbar bedrohte Einzelperson nicht gebe, wird teilweise auch vertreten, dass die Vorschrift allein oder neben den Rechtsgütern der Katalogtaten die Rechtspflege als Organ der Verbrechensverhütung schütze.13 Dies vermag nicht zu überzeugen. Dass bei einzelnen Katalogtaten auch überindividuelle Rechtsgüter geschützt sind, besagt nicht, dass dies speziell im Interesse der Rechtspflege geschieht,14 um deren Schutz es bei den betreffenden Delikten auch nicht geht. Gegen das Schutzgut der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege spricht neben der Beschränkung der Norm auf einzelne Delikte vor allem, dass nach Absatz 1 die Anzeige gegenüber dem Bedrohten genügt, die Einschaltung staatlicher Organe also überhaupt nicht erforderlich ist.15 Dem steht nicht entgegen, dass § 138 Abs. 2 bei den Delikten nach §§ 89a, 129a, 129b stets die Anzeige gegenüber der Behörde verlangt, weil es insoweit an einem individuell Bedrohten i. S. v. Absatz 1 fehlt.16 Entsprechend dem Schutzzweck der Norm besteht die Anzeigepflicht nur, wenn die Tat 2 tatsächlich geplant oder in der Ausführung begriffen ist und durch die Anzeige die Tat oder ein weiterer Schaden verhindert werden kann. Die Anzeigepflicht entfällt deshalb grundsätzlich, wenn sie überflüssig ist, z. B. weil schon ein Dritter rettend eingegriffen hat,17 wenn es sich bei der geplanten Tat nur um einen untauglichen Versuch handelt, der keinen Schaden anrichten 6 Stein SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 1; Schöne S. 115 m. w. N. 7 Schöne S. 104 m. w. N., Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1. 8 Hohmann MK Rdn. 2; Stein SK Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Rudolphi FS Roxin 827, 830 f, 832; Schöne S. 114 ff; Westendorf S. 86 ff („Erfolgsabwendungsgebot“). 9 BGH NJW 2010 2292, 2293. 10 BGH NJW 2010 2292, 2293; BGHSt 42 86, 88 = NJW 1996 2239 (mittelbarer Schutz der Rechtsgüter der Katalogtaten); Hohmann MK Rdn. 1; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn. 3; Stein SK Rdn. 4; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 1; Fischer Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 6; Kisker S. 174; Schmidhäuser FS Bockelmann 683, 688 und BT 16/11; Rudolphi FS Roxin 827, 830; Schöne S. 103 ff, 114; Westendorf S. 54 ff, 59 f; Loos/Westendorf Jura 1998 403, 404; krit. Rojas GA 2017 147 ff; weitergehend (Schutz der Rechtsgüter der Katalogtaten und der Rechtspflege): Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 5; Rengier BT II § 52 Rdn. 1; Tag JR 1995 133, 134; aA Otto BT § 67 Rdn. 24: mitmenschliche Solidarität; Vormbaum Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils (1987) S. 464: Schutz der präventivpolizeilichen Tätigkeit; Schroeder S. 11: Straftaten gegen das Strafrecht. 11 Otto BT § 67 Rdn. 1 und 24; ders. FS Kühl 357 f; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 1; Buchert CCZ 2013 144, 147. 12 Stein SK Rdn. 4. 13 E 1962, Begründung S. 63; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 3; Rengier BT II § 52 Rdn. 1; Blei BT § 110 II; Krey BT 1, 312; Schwarz S. 93 f; Tag JR 1995 133, 134; vgl. auch RGS 43 342, 236 f. 14 Schöne S. 106 Fn. 350; Stein SK Rdn. 4. 15 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 4. 16 Hohmann MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1. 17 Hohmann MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. 667

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Nichtanzeige geplanter Straftaten

kann,18 wenn – bei individuelle Rechtsgüter schützenden Katalogtaten – der Bedrohte von der gegen ihn geplanten Tat bereits weiß19 oder feststeht, dass trotz einer Anzeige eine Verhütung der Tat nicht möglich gewesen wäre (s. Rdn. 22).20 Da § 138 nur zur Anzeige, nicht aber dazu verpflichtet, den Eintritt des Taterfolgs der Katalogtat selbst zu verhindern, begründet ein Verstoß gegen § 138 keine Garantenpflicht.21 § 138 wird ergänzt durch § 139, der besondere Straffreistellungsgründe enthält.

2. Deliktsnatur 3 Die Nichtanzeige geplanter Straftaten ist ein echtes Unterlassungsdelikt,22 also ein Delikt, das sich in der Nichterfüllung einer Gebotsnorm erschöpft und daher bereits dann vollendet und strafbar ist, wenn das Gebot missachtet worden ist. Außerdem ist § 138 ein konkretes Gefährdungsdelikt in dem Sinne, dass die Nichtanzeige konkret gefährlich sein muss für den Eintritt der Katalogtaterfolgs.23

3. Kriminalpolitische Bedeutung 4 Während die Norm in der wissenschaftlichen Diskussion bis heute Gegenstand intensiver Auseinandersetzungen ist, kommt ihr in der Gerichtspraxis nur marginale Bedeutung zu.24 Aus der Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes ergeben sich folgende Verurteiltenzahlen:25

Jahr

Verurteilte

2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

12 14 9 16 16 18 22 12 16 12 15 5

18 19 20 21 22

Hohmann MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. SSW/Jeßberger Rdn. 3; Fischer Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 1. Hohmann MK Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; Stein SK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn. 1. 23 Hohmann MK Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 3, 12; ähnlich (ein dem konkreten Gefährdungsdelikt vergleichbares In-Gefahr-Lassungsdelikt): Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 7; Loos/Westendorf Jura 1998 403, 406; gegen die Bezeichnung als konkretes Gefährdungsdelikt: Stein SK Rdn. 8. 24 Vgl. Westendorf S. 25; Marquardt/von Danwitz FS Rudolphi 497, 501; Ostendorf NK Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 2. 25 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 (Rechtspflege), Reihe 3, Tabelle 2.1. Krauß

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II. Objektiver Tatbestand

StGB § 138

In der Literatur wird die Eignung der Norm für einen präventiven Rechtsgüterschutz in Frage 5 gestellt, ein Straferfordernis wird vor allem für die unterlassene Mitteilung von Straftaten nach §§ 89a, 129a, 129b und die fahrlässige Nichtanzeige verneint.26 Wegen der Einbeziehung von Vergehen (§ 138 Abs. 1 Nr. 3: § 95, Nr. 8: § 310 Abs. 1 Nr. 2–4; § 138 Abs. 2: § 129a Abs. 3 und 5, § 89a), eines Fahrlässigkeitsdeliktes (§ 138 Abs. 1 Nr. 8: § 313 Abs. 2 i. V. m. § 308 Abs. 5 und 6)27 sowie von Organisationsdelikten nach §§ 129a, b in den Katalog des § 138 sei die Grenze noch legitimer, nur ausnahmsweise erfolgender Inpflichtnahme der Bürger zum Schutz hochrangiger Rechtsgüter erreicht.28 Eine zukünftige Ausweitung durch Aufnahme neuer Katalogtaten wird kritisch gesehen.29

II. Objektiver Tatbestand Nach § 138 Abs. 1 ist strafbar, wer trotz Kenntnis von dem Vorhaben oder der Ausführung einer 6 in den Nummern 2–8 bezeichneten Tat eine Anzeige unterlässt. Eine Sonderregelung trifft Absatz 2 für Taten nach §§ 89a, 129a, b. Absatz 3 erweitert die Strafbarkeit auf Fälle der Leichtfertigkeit.

1. Vorhaben oder Ausführung einer Katalogtat a) Vorhaben. Der Begriff „Vorhaben“ erfasst nach dem Zweck der Vorschrift jeden ernsthaften 7 Plan.30 Erforderlich ist, dass der Täter seine Absicht auf bestimmte Personen oder Ziele konkretisiert und auch die Art seines geplanten Vorgehens wenigstens in Grundzügen festgelegt hat.31 Bloßes „Maulheldentum“ fällt nicht darunter.32 Dass der Plan bereits in allen Einzelheiten feststeht, wird nicht vorausgesetzt; unerheblich ist daher z. B., ob die Ausführung noch vom Eintritt bestimmter äußerer Bedingungen abhängt oder ob noch nicht feststeht, wer von mehreren Personen zu seiner Durchführung ausgewählt wird.33 Vom „Vorhaben“ werden nach dem Schutzzweck auch Vorgänge erfasst, die als solche straflose Vorbereitung sind oder noch im Stadium vor der Vorbereitung liegen.34 Die Planenden brauchen also Vorbereitungen zur Ausführung noch nicht getroffen zu haben.35 Die Identität des Täters muss dem Anzeigepflichtigen nicht bekannt sein.36 Ausreichend ist, wenn der Anzeigepflichtige erkennt, dass der Haupttäter „mit dem Plan ernsthaft umgeht“; nicht erforderlich ist die Kenntnis, dass der Haupttäter nach einem „endgültig“ gefassten Entschluss zur Ausführung der Tat schreitet.37 Zu dem Vorhaben zählt

26 Ostendorf NK Rdn. 5. 27 AA Stein SK Rdn. 9, wonach es sich insoweit um ein Redaktionsversehen handelt und die Nennung des § 313 insoweit zu reduzieren ist, als nur § 313 Abs. 2 i. V. m. § 308 Abs. 2–4 zum Katalog gehört. 28 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; krit. auch Fischer Rdn. 10; Kisker S. 179, Marquardt/von Danwitz FS Rudolphi 497, 503. 29 Vgl. Marquardt/von Danwitz FS Rudolphi 497; Stein SK Rdn. 3. 30 BGH BeckRS 2016 20898; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 5; Fischer Rdn. 6; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Stein SK Rdn. 18. 31 BGH BeckRS 2016 20898; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4. 32 Schwarz S. 40; Ritter GS 1942 145. 33 RGSt 60 254; Stein SK Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Fischer Rdn. 6. 34 Stein SK Rdn. 18; Westendorf S. 64. 35 Stein SK Rdn. 18; Schwarz S. 40. 36 Fischer Rdn. 8, wonach der Täter aber hinreichend konkretisiert sein muss. 37 SSW/Jeßberger Rdn. 8, and. BGH NJW 1964 1330 (in BGHSt 19 295 nur zum Teil abgedruckt); vgl. dazu Geilen JuS 1965 429. 669

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§ 138 StGB

Nichtanzeige geplanter Straftaten

trotz des missverständlichen Gesetzeswortlauts auch die geplante Begehung durch strafbares Unterlassen gemäß § 13.38 8 Das geplante Vorhaben oder seine Ausführung müssen rechtswidrig sein.39 Greift, was praktisch freilich kaum denkbar ist, ein Rechtfertigungsgrund ein, besteht keine Anzeigepflicht, weil die geplante Tat dann nicht dem Recht zuwiderläuft. Entsprechend der ratio des Gesetzes besteht trotz der Wortwahl in § 138 Abs. 1 Nr. 6 und 8 und Absatz 2 Nr. 1 und 2 („Straftat“) die Anzeigepflicht auch bei Kenntnis vom Plan eines Schuldunfähigen.40 Dass nur Absatz 3 von der „rechtswidrigen Tat“ spricht, ist unerheblich. Der Gesetzgeber hatte bei den Beratungen zum 3. StRÄndG erwogen, ob er ausdrücklich aussprechen solle, dass für die geplanten Taten auch schuldloses Handeln reicht, hat davon aber abgesehen, weil es beim Stand von Lehre und Rechtsprechung selbstverständlich sei.41 Irrelevant sind auch persönliche Strafausschließungsoder Strafaufhebungsgründe sowie Verfolgungshindernisse.42 Nach ganz überwiegender Auffassung ist unter einer Straftat i. S. der Norm nicht nur die 9 Täterschaft, sondern auch die Teilnahme an der Katalogtat zu verstehen.43 Die Gegenauffassung begründet dies damit, dass nur der Täter eine Straftat planen und ausführen könne und die Rechtsgutsverletzung oder -gefährdung, die die Vorschrift verhindern will, nur bei einer täterschaftlichen Begehung der anzeigepflichtigen Taten drohe, nicht aber z. B. bei einer in ihrem Erfolg noch ungewissen versuchten Anstiftung.44 Dagegen spricht neben den verschwimmenden und umstrittenen Grenzen der Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme vor allem, dass die Verneinung einer Anzeigepflicht bei Kenntnis nur einer Teilnahme an der Katalogtat mit dem Schutzzweck des § 138 nicht vereinbar wäre. Wer weiß, dass ein anderer, der fest entschlossen ist, seinen Todfeind aus dem Weg räumen zu lassen, ernsthafte und vermutlich erfolgversprechende Bemühungen zur Gewinnung eines Täters („Killers“) unternimmt, kann nicht erst dann zur Anzeige verpflichtet sein, wenn der Täter gewonnen ist, wovon der Pflichtige unter Umständen gar nichts erfährt.45 Täter- und Teilnehmerplan sind nicht so wesensverschieden, dass eine unterschiedliche Behandlung angezeigt oder geboten wäre. Da auch der Teilnehmer die Verwirklichung eines bestimmten Tatbestandes anstrebt oder fördert, muss die Anzeigepflicht auch dann bestehen, wenn jemand eine andere Person zu einem anzeigepflichtigen Delikt anstiften oder sie bei dessen Begehung unterstützen will. Voraussetzung ist allerdings, dass die Ausführung der Tat ernstlich zu erwarten ist.46 In der Praxis dürfte es sich meist um ein akademisches Problem handeln, weil die Kenntnis von einer in Aussicht genommenen Teilnahmehandlung regelmäßig auch die Kenntnis von der Haupttat bedeutet.47 10 Zu den Straftaten gehört auch der Versuch einer Katalogtat.48 Der untaugliche Versuch der Planung oder Ausführung einer Straftat mag bei grammatikalischer Auslegung der Anzeige38 Westendorf S. 77. 39 Fischer Rdn. 8. 40 BGH BeckRS 2017 122780 (Katalogtat eines strafunmündigen Kindes); Stein SK Rdn. 11; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 4; Fischer Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 9; Schwarz S. 42 f und Westendorf S. 72 f jeweils m. w. N.; aA zum früheren Recht z. B. Frank § 139 Anm. 1; Liszt/Schmidt BT S. 849. 41 § 449 E 1962; Dreher JZ 1953 427; vgl. auch Schroeder S. 16. 42 Stein SK Rdn. 11; Fischer Rdn. 8. 43 BGHSt 42 86, 89 = NStZ 1996 595 mit Anm. Puppe = JZ 1997 45 mit Anm. Lagodny; Stein SK Rdn. 12; Hohmann MK Rdn. 7; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Fischer Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Fischer Rdn. 6; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 8; eingeh. Schwarz S. 44 f m. w. N.; aA Ostendorf NK Rdn. 13. 44 Ostendorf NK Rdn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 13; Rudolphi FS Roxin 827, 831 f mit Einschränkungen; Westendorf S. 75 f m. w. N. 45 Vgl. Schwarz S. 44. 46 So im Ergebnis auch Hohmann MK Rdn. 7. 47 SSW/Jeßberger Rdn. 9. 48 Fischer Rdn. 6. Krauß

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II. Objektiver Tatbestand

StGB § 138

pflicht unterliegen. Ausgehend davon, dass § 138 das bedrohte Rechtsgut der Katalogtaten schützt und dies auch den Inhalt der Anzeigepflicht charakterisiert, ist die Anwendbarkeit des § 138 in diesen Fällen zu verneinen, weil die geschützten Rechtsgüter durch den untauglichen Versuch nicht gefährdet werden können.49 Bei irriger Annahme der Tauglichkeit liegt strafloser Versuch des § 138 vor.

b) Ausführung. Neben das „Vorhaben“ ist seit dem 3. StRÄndG die „Ausführung“ getreten. 11 Damit soll – im Zusammenhang mit der weiteren Klausel von der Abwendung „des Erfolges“ – klargestellt werden, dass die Verpflichtung zur Anzeige besteht, wenn zwar mit der Straftat bereits begonnen wurde, sie also schon in das Versuchsstadium getreten ist, aber noch ein Schaden oder ein weiterer Schaden verhütet werden kann. Das entsprach zwar schon der früher herrschenden Meinung,50 wurde aber im Schrifttum von einer starken Mindermeinung bestritten, die annahm, dass das „Vorhaben“ mit Beginn eines strafbaren Versuchs ende.51 Seit dem 3. StRÄndG steht fest, dass § 138 Abs. 1 eingreift, bis die Tat beendet ist und weiterer Schaden nicht mehr abgewendet werden kann. Erfasst wird also nicht nur der unbeendete oder beendete Versuch, sondern u. U. auch das vollendete Delikt, falls nämlich noch weiterer Schaden droht bzw. der rechtswidrige Zustand noch andauert.52 So erlischt z. B. bei der Brandstiftung die Anzeigepflicht erst dann, wenn feststeht, dass Löschen keinerlei Erfolg mehr zeitigen kann. Bei der Falschmünzerei ist auch nach tatsächlicher Beendigung des Nachmachens eine Anzeigepflicht gegeben, solange der Fälscher die Absicht des Inverkehrbringens hat.53

c) Katalogtaten. Das Strafrecht kennt keine allgemeine Verpflichtung, drohende Straftaten an- 12 zuzeigen.54 § 138, eines der wenigen echten Unterlassungsdelikte des StGB, hat daher Ausnahmecharakter: Die Vorschrift bedroht nur die Nichtanzeige bestimmter, dort besonders aufgezählter Delikte mit Strafe. Wegen des strafrechtlichen Analogieverbots ist es nicht zulässig, andere, in dem Katalog nicht erfasste Delikte einzubeziehen.55 Das gilt auch dann, wenn ein Delikt seinerseits auf Vorschriften verweist, die in § 138 angeführt sind, wie das z. B. bei § 252 – „gleich einem Räuber“ – der Fall ist. Der Katalog der anzeigepflichtigen Taten betrifft zwar regelmäßig besonders schwere Delikte, ist jedoch nicht mehr auf Verbrechen beschränkt (s. o. Rdn. 5).56 Der Einschub in Absatz 1 Nr. 6 „jeweils soweit es sich um Verbrechen handelt“ soll klarstellen, dass nur die minder schweren Fälle der Verbrechen gem. § 232a Abs. 3 und 4, § 232b Abs. 3 und 4, § 233a Abs. 3 Katalogtaten darstellen, nicht aber die minder schweren Fälle nach § 232a Abs. 1, § 232b Abs. 1, § 233a Abs. 1.57 Bei neu in die Norm eingefügten Katalogtaten ist das Rückwirkungsverbot zu beachten. § 138 Abs. 2 betrifft die Kenntnis von der Ausführung der Vorbereitung einer schweren 13 staatsgefährdenden Gewalttat (Nr. 1) und dem Vorhaben oder der Ausführung der Gründung oder mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer (ausländischen) terroristischen Vereini49 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Stein SK Rdn. 11; Fischer Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Schwarz S. 44 f; Westendorf S. 73. 50 RGSt 14 214, 217; 63 105, 107. 51 S. hierzu Schwarz S. 40 m. w. N. 52 Stein SK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 10; Fischer Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Ostendorf NK Rdn. 13; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Schwarz S. 40 f; Westendorf S. 71 f; einschr. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 11. 53 Kohlrausch/Lange Anm. IV; Stein SK Rdn. 19. 54 SSW/Jeßberger Rdn. 2; Fischer Rdn. 2. 55 OLG Düsseldorf NJW 1968 1343; Hohmann MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. 56 Krit. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. 57 Vgl. Stein SK Rdn. 9; aA Schroeder GA 2005 307, 308. 671

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gung sowie des Unterstützens der Vereinigung und des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer (Nr. 2), nicht jedoch die Kenntnis der Katalogtaten der §§ 89a, 129a, b, die aber der Nummer 1 unterfallen können.58 Zu den Einzelheiten s. Rdn. 36 ff. Erweitert wird der Kreis der anzeigepflichtigen Delikte durch die dem § 138 nachgebildete 14 Vorschrift des § 43 WStG für die Meuterei (§ 27 WStG) und Sabotagehandlungen an Verteidigungsmitteln (§ 109e), wobei § 139 entsprechend gilt. § 138 erfasst als Vortaten Auslandstaten nach Maßgabe der §§ 3 ff,59 was vor allem wegen 15 der nach § 1 VStGB dem Weltrechtsprinzip unterliegenden Taten zur einer Ausweitung der Anzeigepflicht führt.

2. Glaubhafte Kenntniserlangung 16 Die Anzeigepflicht besteht, wenn jemand von dem Vorhaben oder der Ausführung „glaubhaft erfährt“, und zwar „zu einer Zeit, zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann“. Voraussetzung der Anzeigepflicht ist zunächst, dass sich das Wissen des Täters auf ein 17 Geschehen bezieht, das den Tatsachen entspricht. Die in Frage stehende Katalogtat muss also wirklich geplant oder in der Ausführung begriffen sein.60 Es handelt sich insoweit um ein objektives Tatbestandsmerkmal. Es genügt auch nicht, dass der Plan einmal vorhanden gewesen ist; notwendig ist vielmehr, dass er noch zu dem Zeitpunkt besteht, zu dem das Gesetz die Anzeige verlangt. Die irrtümliche Annahme, die Tat sei ernstlich geplant oder werde ausgeführt, begründet keine Strafbarkeit aus § 138; vielmehr handelt es sich um einen straflosen Versuch.61 18 „Erfahren“ vom – tatsächlich – vorliegenden Plan oder seiner Ausführung hat der Anzeigepflichtige nur dann, wenn er davon „Kenntnis“ erhält (so die ausdrückliche Formulierung in § 139 a. F.), also tatsächlich weiß.62 Die Kenntnis der Person des Täters ist dafür nicht erforderlich.63 Dass der Täter die Kenntnis bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit hätte gewinnen können oder müssen, genügt nicht.64 Das folgt nicht nur aus dem Gesetzeswortlaut, sondern auch aus Absatz 3, der etwas anderes allein für das Unterlassen der Anzeige, nicht aber für das glaubhafte „Erfahren“ besagt. Streitig ist, wann der Pflichtige „glaubhaft“ vom Plan oder seiner Ausführung erfahren 19 hat.65 Zum Teil stellt das Schrifttum i. S. einer „objektiven Theorie“ darauf ab, dass „glaubhafte“ Kenntnis vorliege, wenn ein verständiger Durchschnittsmensch an dem Vorhaben oder der Ausführung nicht zweifeln würde; ob es der Pflichtige im Einzelfall getan hat, sei dann unbeachtlich.66 Die Rechtsprechung und die herrschende Meinung vertreten demgegenüber eine „subjektive Theorie“. Danach liegt ein „glaubhaftes“ Erfahren nur vor, wenn der Anzeigepflichtige 58 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 8; Fischer Rdn. 4a. 59 Stein SK Rdn. 9, aA (Einbeziehung von Katalogtaten nach Maßgabe der §§ 5–7, Geltung von § 138 nur als Inlandstat): Hohmann MK Rdn. 7; Fischer Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4.

60 RGSt 71 385, 386; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Stein SK Rdn. 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 11; Ostendorf NK Rdn. 13; SSW/Jeßberger Rdn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 19; vgl. auch RGSt 71 385. 61 RGSt 71 385, 386. 62 SSW/Jeßberger Rdn. 11. 63 RGSt 60 254, 256; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 11; SSW/Jeßberger Rdn. 11; Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 3. 64 BGH bei Holtz MDR 1976 987; RGSt 64 370; 71 385; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Fischer Rdn. 9; Stein SK Rdn. 21; SSW/Jeßberger Rdn. 11; Schwarz S. 53; vgl. auch E 1962 S. 634; aA Meister MDR 1953 651. 65 Eingeh. Schwarz S. 52 ff; Westendorf S. 79 ff. 66 So u. a. Frank § 139 Anm. VII; Welzel § 761 I 1b; Detert S. 55 m. w. N.; Meister MDR 1953 651; ebso. Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 19; Stein SK Rdn. 23. Krauß

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II. Objektiver Tatbestand

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im konkreten Fall tatsächlich an die Tatbegehung glaubt, sie eher für wahrscheinlich als für unwahrscheinlich hält; maßgebend ist also seine Auffassung und zwar grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, ob er besonders leichtgläubig oder skeptisch ist.67 Der herrschenden Meinung ist im Ergebnis zu folgen. Denn der Begriff „glaubhaft“ hätte 20 bei einer „objektiven“ Betrachtung neben dem „Erfahren“ keinen rechten Sinn, sondern würde auf eine Tautologie hinauslaufen oder doch mindestens auf eine ganz gekünstelte Gedankenführung beim Pflichtigen abstellen.68 Insbesondere aber spricht für eine „subjektive“ Betrachtung, dass es für ein Schuldstrafrecht angemessen ist, nur denjenigen zu bestrafen, der die Anzeige unterlassen hat, obwohl er selbst mit einer Verwirklichung der Tat rechnete,69 zumal die Anzeigepflicht sonst letztlich doch zum Fahrlässigkeitsdelikt würde. Der E 1962 wollte demgemäß auch ausdrücklich darauf abstellen, dass der Täter die Anzeige unterlässt, „obwohl er mit der Ausführung oder dem Erfolg rechnet“ (§ 449); dass diese Klausel nicht Gesetz geworden ist, besagt nicht, dass der Gesetzgeber von einer „objektiven“ Betrachtung ausgeht. Nicht überzeugend ist demgegenüber der Einwand, mit der befürworteten Betrachtungsweise werde § 138 „praktisch aufgelöst“,70 weil die Anzeigepflicht dann vom „mehr oder weniger leichtfertigen Glauben“ des Anzeigepflichtigen abhänge bzw. im Falle seiner „Uninteressiertheit und Gleichgültigkeit“ praktisch ausscheide. Wer etwas nur aus Bequemlichkeit oder Uninteressiertheit nicht wahrhaben will, hat in Wahrheit davon regelmäßig doch „glaubhaft“ erfahren;71 außerdem zwingt die Berufung des Täters auf ein „leichtfertiges Nichtglauben“ den Tatrichter bei gewichtigen gegenteiligen Tatumständen – ungeachtet des In-dubio-pro-reo-Grundsatzes – nicht dazu, ihn ohne weiteres als unwiderlegbar hinzunehmen.72 Dies bedeutet, entgegen einer vermittelnden Betrachtungsweise,73 allerdings nicht, dass das Erfahrene dann, wenn es objektiv allgemein glaubhaft ist, eine Beweisregel für den subjektiven Glauben des Täters begründet, die nur unter Berücksichtigung seines speziellen und individuellen Auffassungsvermögens im Einzelfall widerlegt werden kann. Eine derartige „Umkehr der Beweislast“ widerspräche im Strafrecht allgemeinen Regeln und lässt sich dem Gesetz hier auch nicht ausnahmsweise entnehmen.74 Die kritischen Fälle des „glaubhaften“ Erfahrens betreffen häufig Konstellationen, in denen es darum geht, ob ein Angehöriger des Täters von der geplanten Tat glaubhaft Kenntnis erlangt hat, etwa wenn die Ehefrau zwar an die Ernsthaftigkeit des von ihrem Mann gefassten Plans glaubt, aber annimmt, er werde infolge seines alkoholischen Zustands nicht in der Lage sein, die Tat auszuführen, sondern den Plan alsbald wieder aufgeben. Der Bundesgerichtshof hat hier „glaubhafte“ Kenntnis zu Recht verneint.75

3. Zeitpunkt der Kenntniserlangung Die Anzeigepflicht setzt weiter voraus, dass der Täter „zu einer Zeit“ von dem Vorhaben oder 21 der Ausführung der Tat erfahren hat, „zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann.“ Daraus und aus dem Erfordernis der „rechtzeitigen“ Anzeige folgt, dass eine

67 So BGH bei Holtz MDR 1976 987; RGSt 60 254 f; 64 37 f; 71 385 (einschr.); Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; SSW/ Jeßberger Rdn. 11; Ostendorf NK Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Schwarz S. 53; Westendorf S. 84. 68 Vgl. Schwarz S. 57. 69 E 1962 S. 634; vgl. auch Niederschriften, Bd. 6 S. 123. 70 Welzel § 76 I 1b. 71 Schwarz S. 58. 72 Vgl. auch BGH bei Holtz MDR 1978 108. 73 Welzel § 76 I 1b und NJW 1953 328 Fn. 6; Meister MDR 1953 651 Fn. 4; weitere Nachw. bei Schwarz S. 54. 74 Vgl. Schwarz S. 58 f. 75 BGH 5 StR 115/77 v. 18.3.1977 im Anschluss an RG GA 1894 394 und RGSt 64 370, 371. 673

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Anzeigepflicht nicht besteht, wenn es an dieser Möglichkeit fehlt.76 Es handelt sich insoweit um einen gesetzlich geregelten Fall der Unmöglichkeit, das Normgebot zu erfüllen, der zugleich auch den Inhalt dieses Normgebots konkretisiert (oben Rdn. 2). Daraus folgt weiter, dass die Abwendungsmöglichkeit objektives Tatbestandsmerkmal ist. Maßgebend für die Beurteilung ist die objektive Sachlage, nicht aber ihre Einschätzung 22 durch den Täter.77 Es kommt also darauf an, ob – objektiv – ein drohender oder drohender weiterer Schaden noch abgewendet werden kann bzw. der rechtswidrige Zustand noch andauert. Daran fehlt es nicht nur, wenn die Tat nicht durchführbar oder vom Täter endgültig aufgegeben worden ist,78 sondern insbesondere auch dann, wenn die gefährliche Tat zwar ausgeführt wird, die Anzeige aber aus zeitlichen Gründen ihre Verhinderung nicht mehr ermöglicht hätte.79 Die Anzeigepflicht entfällt mangels Erforderlichkeit auch dann, wenn der Bedrohte oder die Behörde bereits ausreichend unterrichtet sind, z. B. durch die Anzeige eines Dritten.80 Nimmt der Täter irrtümlich an, dass keine Abwendungsmöglichkeit mehr besteht oder die Anzeige zur Erfolgsabwendung nicht mehr erforderlich ist, ist sein Vorsatz ausgeschlossen.81 Letzteres kann vor allem in Betracht kommen, wenn jemand aus allgemein zugänglichen Quellen von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Katalogtat erfährt.82 Nimmt jemand umgekehrt irrtümlich eine noch bestehende Abwendungsmöglichkeit an, die in Wahrheit nicht oder nicht mehr gegeben ist, und bleibt er dennoch untätig, liegt strafloser Versuch vor.

4. Verletzung der Anzeigepflicht 23 Strafbar ist das Unterlassen der Anzeige durch eine zur Anzeige verpflichtete Person, wobei das Gesetz hinsichtlich des Zeitpunkts und des Adressaten der Anzeige unterschiedliche Voraussetzungen für die Katalogtaten nach § 138 Abs. 1 und die Katalogtaten nach Absatz 2 aufstellt.

24 a) Form und Inhalt einer wirksamen Anzeige. Anzeige i. S. der Vorschrift ist keine Strafanzeige i. S. v. § 158 StPO, sondern eine Warnung mit dem Ziel der Verhinderung der Tatausführung oder des Taterfolgs.83 Das Gesetz schreibt für die Anzeige eine bestimmte Form nicht vor.84 Sie kann daher in jeder geeigneten Form, also mündlich, schriftlich, elektronisch oder durch Einschaltung eines zuverlässigen Beauftragten erfolgen. Erforderlich ist jedoch, dass die Anzeige nach ihrem Inhalt geeignet ist, der Behörde oder dem Bedrohten die Ernsthaftigkeit der geplanten Tat zu verdeutlichen und ihre Abwehr zu ermöglichen. Die Anforderungen richten sich insoweit stark nach den Besonderheiten des Einzelfalles. Der Pflichtige muss grundsätzlich die Art der geplanten Tat angeben. Regelmäßig wird er auch verpflichtet sein, den geplanten Tatort sowie die in Aussicht genommene Tatzeit zu schildern. Nicht selten wird er ferner die Gründe der geplanten Tat darstellen müssen, z. B. bei einem Mordkomplott, wenn der Bedrohte einen 76 BGHSt 42 86 m. Anm. bzw. Bspr. Lagodny JZ 1997 45 und Loos/Westendorf Jura 1998 403; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12. 77 RGSt 71 385; Stein SK Rdn. 24; SSW/Jeßberger Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Fischer Rdn. 9; Ostendorf Rdn. 10; eingeh. Schwarz S. 47. 78 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 7; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 12; Schwarz S. 45 f. 79 Stein SK Rdn. 28; Fischer Rdn. 13; SSW/Jeßberger Rdn. 15; Ostendorf Rdn. 10. 80 BayObLGSt 1962 259; vgl. auch OLG Nürnberg BeckRS 2017 130748; Stein SK Rdn. 28; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 2, 12; Hohmann MK Rdn 14; SSW/Jeßberger Rdn. 15; Fischer Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 9; Schwarz S. 48 ff; Westendorf S. 99; krit. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 12. 81 RGSt 71 385; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 15; Fischer Rdn. 13 und 14. 82 Fischer Rdn. 14. 83 Fischer Rdn. 22; Hohmann MK Rdn. 13. 84 Ostendorf NK Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 8; Fischer Rdn. 29; Stein SK Rdn. 29. Krauß

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solchen Anschlag sonst nicht für denkbar hält. Grundsätzlich verpflichtet § 138 nur zur Anzeige eines bestimmten Plans, nicht aber des Täters.85 Etwas anderes gilt nur, wenn dies zur Erfolgsabwendung zwingend notwendig ist.86 Der Anzeigende kann grundsätzlich anonym bleiben, anderes muss aber gelten, wenn bei einer anonymen Anzeige die Gefahr besteht, dass sie nicht ernst genommen und deshalb die Ausführung oder der Erfolg der Tat nicht abgewendet wird.87 Eine „Anzeige“ liegt erst mit dem Zugang der entsprechenden Mitteilung vor, nicht also 25 schon mit ihrer Absendung, wie insbesondere der Sinnzusammenhang mit der „rechtzeitigen“ Anzeige deutlich zeigt. Sendet der Anzeigepflichtige den gefertigten Brief nicht ab oder holt er ihn zurück, bevor der Adressat ihn gelesen hat, bleibt er ebenso strafbar, wie wenn er von vornherein untätig geblieben wäre.88 Gleiches gilt, wenn er die rechtzeitige Anzeige nach Eingang beim Empfänger dergestalt widerruft, dass dieser an einen ernsthaften Plan nicht mehr glauben kann. Nach anderer Auffassung ist der Anzeigepflichtige in einem solchen Fall als Begehungstäter wegen der den Gegenstand der Anzeige bildenden Straftat strafbar, weil er den rettenden Kausalverlauf durch das rechtzeitige Absenden der Anzeige bereits aus der Hand gegeben hatte.89 Dem steht entgegen, dass der Anzeigepflichtige nur die Situation wieder herstellt, die ohne die Anzeige bestanden hätte, so dass keine schärfere Haftung in Betracht kommen kann. Anderes gilt nur, wenn der Anzeigepflichtige durch sein Verhalten auch die von einem anderen erstattete Anzeige beim Empfänger so neutralisiert, dass dieser deswegen einen ernsthaften Plan nicht oder nicht mehr für gegeben hält; denn dann liegt in der Tat ein „Abstiften“ vom rettenden Kausalverlauf vor, das unter dem Gesichtspunkt des Begehungsdelikts relevant ist. Wählt der Anzeigepflichtige eine anderweitige, mindestens ebenso aussichtsreiche Vorgehensweise, wodurch die Ausführung der Katalogtat oder deren Erfolg unterbleibt, kommt § 139 Abs. 4 in Betracht.90

b) Anzeigepflicht nach Absatz 1 aa) Rechtzeitigkeit der Anzeige. Falls die Ausführung oder der Erfolg der Katalogtat durch 26 die Anzeige noch abgewendet werden kann und die Anzeige erforderlich ist (Rdn. 21 f), muss der Anzeigepflichtige sie „rechtzeitig“ erstatten. Die Anzeigepflicht entsteht in dem Augenblick, in dem der Anzeigepflichtige von der geplanten Tat oder ihrer Ausführung Kenntnis erlangt, und dauert bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Anzeige noch geeignet ist, den Erfolg zu verhüten oder zu verringern, also noch ausreicht, um dem Bedrohten oder der Behörde die Abwehr der Tat oder ihrer (weiteren) Folgen zu ermöglichen. Wird sie während dieses Zeitraums erstattet, ist sie grundsätzlich „rechtzeitig“.91 Eine sofortige Anzeige ist, anders als bei § 138 Abs. 2 und bei § 43 WStG, nicht erforderlich. Der Anzeigepflichtige hat also für die „rechtzeitige“ Erstattung der Anzeige einen gewissen, im Einzelfall sogar erheblichen zeitlichen Spielraum, dessen Grenzen so lange nicht verletzt sind, als die Ausführung oder der (weitere) Taterfolg durch die 85 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 13; Ostendorf Rdn. 11; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 8; Stein SK Rdn. 29.

86 RGSt 60 256; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Stein SK Rdn. 29; Hohmann MK Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 8; Westendorf S. 114 f.

87 Hohmann MK Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Fischer Rdn. 29; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; SSW/ Jeßberger Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 8; Stein SK Rdn. 29; Westendorf S. 114; eingeh. Schomberg/Korte S. 417 (die im Hinblick auf die damit verbundene Gefährdung einen gesetzlichen Anspruch auf vertrauliche Behandlung fordern); aA Ostendorf NK Rdn. 11; Schwarz S. 60. 88 Roxin FS Engisch 382 f. 89 Rudolphi SK6 Rdn. 22. 90 Vgl. § 139 Rdn. 34 ff; aA Stein SK Rdn. 34 (mangels Pflichtwidrigkeit ist bereits der Tatbestand ausgeschlossen). 91 BGHSt 42 86, 89 = NStZ 1996 595 m. Anm. Puppe = JZ 1997 45 m. Anm. Lagodny; Hohmann MK Rdn. 14; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Fischer Rdn. 24; SSW/Jeßberger Rdn. 13; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 13; krit. Ostendorf NK Rdn. 14. 675

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Anzeige noch abgewendet werden kann.92 Dies gilt auch dann, wenn nach den Gegebenheiten des konkreten Falles kein vernünftiger Zweifel darüber bestehen kann, dass die geplante Tat durch- oder weitergeführt wird, für ein Zuwarten also objektiv kein begründeter Anlass besteht. Eine mit dem Zuwarten verbundene Risikosteigerung hindert, entsprechend dem Gesetzeswortlaut, die Rechtzeitigkeit nicht, weil der Pflichtige durch frühzeitiges Eingreifen der Strafbarkeit möglicherweise von einer späteren, noch rechtzeitigen Anzeige abgehalten werden könnte.93 Die zeitliche Grenze für die Rechtzeitigkeit der Anzeige ist erst dort überschritten, wo sie zur Abwendung der Ausführung oder des (weiteren) Erfolges nicht mehr geeignet ist. Unterschiedlich beurteilt wird, auf wessen Sicht es für die Frage, ob durch die Anzeige 27 die Katalogtat oder zumindest deren Erfolg noch abgewendet werden kann, ankommt. Nach herrschender Meinung ist auf die objektive Sachlage abzustellen,94 nach anderer Ansicht ist dies ex ante aus der Täterperspektive zu bestimmen.95 Dies entspreche der allgemein anerkannten Interpretation des echten Unterlassungsdelikts des § 323c, wo die Erforderlichkeit der Hilfe aus der Perspektive des Täters bestimmt werde, mit der Konsequenz, dass der Tatbestand auch dann vollendet sei, wenn sich herausstelle, dass objektiv keine Hilfe mehr möglich oder entgegen dem objektiven Anschein ex ante keine weitere Hilfe erforderlich gewesen sei.96 Abgestellt wird insoweit auf das Verstreichenlassen der optimalen Chance, die Katalogtat zu verhindern.97 Dagegen spricht, dass die Anzeige unter Umständen selbst dann nicht „rechtzeitig“ wäre, wenn durch sie die Ausführung der Katalogtat tatsächlich verhindert würde.98 Um dieses Ergebnis zu vermeiden, wird eine analoge Anwendung des § 24 Abs. 1 Satz 1 (2. Alt.)99 oder auch des § 139 Abs. 4100 befürwortet. Fraglich ist, ob die Rechtzeitigkeit der Anzeigenerstattung dann zu verneinen ist, wenn das 28 Zuwarten mit der Anzeige „nur“ zu einer Rechtsgutsverletzung im Sinne eines Durchgangserfolgs führt, der keiner Katalogtat unterfällt, etwa wenn der Anzeigepflichtige die Vergiftung des Mordopfers zulässt, um dann die Behörde rechtzeitig vor Eintritt des Todes zu benachrichtigen. Da es § 138 Abs. 1 ausreichen lässt, wenn der Erfolg (der Katalogtat) noch abgewendet werden kann, geht die ganz h. M. davon aus, dass es ausreicht, wenn der Täter lediglich den Erfolg des anzeigepflichtigen Delikts verhindert.101 Entsprechendes gilt, wenn (nur) die versuchte Verbrechensanstiftung nicht angezeigt wird.102 Irrt der Täter über die zeitliche Grenze, glaubt er also irrtümlich, die Anzeige noch zu 29 einem späteren Zeitpunkt wirksam erstatten zu können, liegt ein vorsatzausschließender Tat-

92 Hohmann MK Rdn. 14; Fischer Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 13; Stein SK Rdn. 30.

93 BGHSt 42 86, 88 mit Überbetonung des „Opferschutzes“; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 12; Fischer Rdn. 24; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 13; aA Ostendorf NK Rdn. 14; Rudolphi FS Roxin 827, 833 f; Loos/Westendorf Jura 1998 403, 406; Puppe NStZ 1996 597. 94 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Ostendorf Rdn. 10; Fischer Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 15; Stein SK Rdn. 30. 95 Hohmann MK Rdn. 14; Puppe NStZ 1996 595, 598; Westendorf S. 123 ff, 127; eingeh. Loos/Westendorf Jura 1998 403, 406 f. 96 Puppe NStZ 1996 597, 598; s. a. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12. 97 Puppe NStZ 1996 597, 598; Rudolphi FS Roxin 827, 837. 98 SSW/Jeßberger Rdn. 14. 99 Ostendorf NK Rdn. 14, 22; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Fischer Rdn. 24; Loos/Westendorf Jura 1998 403, 407 f; Rudolphi FS Roxin 827, 837 ff. 100 Schwarz S. 63 Fn. 11; Puppe NStZ 1996 598. 101 Hohmann MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Fischer Rdn. 25; SSW/Jeßberger Rdn. 15; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 6; Rudolphi FS Roxin 827, 834; Westendorf S. 94; aA Tenckhoff FS Spendel 358; Vorauflage Rdn. 25. 102 BGHSt 42 86, 89; Hohmann MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; aA Ostendorf JZ 1997 1107; NK Rdn. 14; Puppe NStZ 1996 589. Krauß

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II. Objektiver Tatbestand

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bestandsirrtum vor.103 Denn die „Rechtzeitigkeit“ ist Merkmal des objektiven Tatbestandes, nicht etwa bloße Strafbarkeitsbedingung, weil nach dem Schutzzweck der Vorschrift die Anzeigepflicht entfällt, wenn sie nicht mehr geeignet ist, die Ausführung oder den Erfolg zu verhindern. Daher kommt gegebenenfalls nur Strafbarkeit wegen Leichtfertigkeit nach Absatz 3 in Betracht. Der Gefahr bloßer Schutzbehauptungen des Anzeigepflichtigen ist durch die sorgfältige Prüfung des Tatgerichts zu begegnen, ob der Täter die Anzeige wirklich vorhatte und damit rechnete, sie noch rechtzeitig erstatten zu können, oder ob er sie nicht doch mit dolus eventualis unterließ. Es besteht wohl eine gewisse Vermutung, dass jemand, der eine ihm leichtfallende unverzügliche Anzeige nicht erstattet, das auch später nicht ohne Weiteres tut.104

bb) Anzeigeadressat. Nach dem Gesetz kann der Pflichtige in Fällen des Absatzes 1 die Anzei- 30 ge bei „der Behörde“ „oder“ bei „dem Bedrohten“ erstatten.

(1) Anzeige bei der Behörde. Das Gesetz sagt nicht, welche Behörde gemeint ist. In der Regel 31 wird es diejenige sein, deren Aufgabe die unmittelbare Gefahrenabwehr ist, also die Polizei. Doch kommen auch andere Behörden in Betracht, sofern von ihnen – was bei Behörden grundsätzlich zu vermuten ist – die Verhinderung der Tat oder weiteren Schadens durch eigene Tätigkeit (Feuerwehr) oder durch Information der zuständigen Stelle zu erwarten ist,105 namentlich also die Staatsanwaltschaft,106 nach dem Gesetz aber auch das Gericht.107 Auch die Unterrichtung ausländischer Behörden kann reichen, sofern von ihnen ein entsprechendes Verhalten erwartet werden darf.108 Wie schon die nicht ohne Grund sehr pauschale Gesetzesformulierung deutlich macht, dürfen an den Begriff der „Behörde“ keine strengen Anforderungen hinsichtlich der Auswahl einer zuständigen Behörde gestellt werden. So muss die Anzeigeerstattung bei der nächsten Polizeidienststelle oder der Staatsanwaltschaft grundsätzlich ausreichen. Anderes kann im Einzelfall gelten, wenn eine „rechtzeitige“ Anzeige nur durch die Benachrichtigung einer auswärtigen oder besonderen Dienststelle möglich ist und der Anzeigepflichtige entsprechende Vorstellungen und Kenntnisse von dieser Dienststelle besitzt. Denn obwohl das Gesetz selbst nur von „Behörde“ spricht, steht der Begriff im Zusammenhang mit der Pflicht zur „rechtzeitigen“ Anzeige, so dass in kritischen Situationen ein sachgerechtes Verhalten rechtlich durchaus zu verlangen ist.109 Grundsätzlich besteht jedoch in den übrigen Fällen keine Verpflichtung des Anzeigenden, 32 sich von der angerufenen Polizeibehörde, der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht an eine andere zuständige Dienststelle verweisen zu lassen oder eine ihm erkennbare Nichtbehandlung der ordnungsgemäßen Anzeige durch weiteres Nachforschen oder -fragen zu verhindern. Hat der Pflichtige die Anzeige bei einer der genannten Behörden erstattet, ist es grundsätzlich deren Sache, das Weitere zu veranlassen. Weitergehende Anforderungen sind allenfalls in Extremfällen denkbar, z. B. wenn sich der diensthabende Beamte erkennbar in einem krankheitsähnlichen Ausnahmezustand befindet, nicht aber, wenn er sich aus sonstigen Gründen weigert, die Anzeige entgegenzunehmen. Noch wenig erörtert ist, welche Bedeutung die Anzeige bei einer unzuständigen Behörde 33 hat. Man wird insoweit unterscheiden müssen: Benachrichtigt der Pflichtige absichtlich eine 103 Ostendorf NK Rdn. 19; Stein SK Rdn. 45; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Fischer Rdn. 25; Schwarz S. 64 ff; vgl. auch RG JW 1934 38. Grünwald S. 88; vgl. auch Schwarz S. 64 Fn. 24a. Fischer Rdn. 23; SSW/Jeßberger Rdn. 16; i. E. Stein SK Rdn. 31. Ostendorf Rdn. 11; SSW/Jeßberger Rdn. 16; aA Westendorf S. 111 f. SSW/Jeßberger Rdn. 16. Köhler DStR 1936 401. Fischer Rdn. 23.

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unzuständige Behörde, um scheinbar gebotsmäßig zu handeln, dürfte eine Gebotserfüllung überhaupt nicht vorliegen;110 der Täter bleibt nach § 138 Abs. 1 strafbar, selbst wenn die betreffende Behörde die Tat aufgrund der Anzeige noch rechtzeitig verhindert. Benachrichtigt der Täter hingegen nur irrtümlich eine unzuständige Behörde, entfällt sein Vorsatz, und es kommt allenfalls Bestrafung wegen Leichtfertigkeit gemäß Absatz 3 in Betracht.111

34 (2) Anzeige bei dem Bedrohten. Bedrohter ist die (Privat-)Person, gegen die sich der Angriff unmittelbar richten soll, deren individuelle Rechtsgüter also gefährdet sind. Bei Personen, die nicht einsichts- oder verteidigungsfähig sind (Kinder, Kranke u. ä.), kann die Anzeige im Allgemeinen wirksam gegenüber einem gesetzlichen Vertreter erstattet werden;112 die Anzeige gegenüber dem gesetzlichen Vertreter muss deswegen genügen, weil er Vertreter ist und seine Pflicht zur Personensorge ausreichende Gewähr für die Gefahrenabwehr bietet. Ist ein gesetzlicher Vertreter nicht vorhanden, erscheint zweifelhaft, ob die Benachrichtigung einer schutzpflichtigen Person genügt (z. B. des zuständigen Krankenhausarztes, falls er nicht „Behörde“ ist). Man wird dies wohl verneinen müssen,113 weil solche Personen nicht in der gleichen Weise wie gesetzliche Vertreter zur Gefahrenabwehr verpflichtet sind; die Anzeigepflicht reduziert sich in diesen Fällen daher auf die Pflicht zur Anzeige gegenüber der Behörde.114 Sind mehrere Personen bedroht, ist jede zu benachrichtigen, weil grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Benachrichtigung einer Person, die nicht gesetzlicher Vertreter der Bedrohten ist, zur Gefahrenabwehr ausreicht.115 Ist die Benachrichtigung aller Bedrohten nicht möglich, kommt nur die Benachrichtigung der Behörde in Betracht.116 Richtet sich die geplante Tat nicht oder nicht nur gegen die individuellen Rechtsgüter von Privatpersonen, wie das insbesondere bei den Geldfälschungsdelikten, den gemeingefährlichen Straftaten und den sonstigen Straftaten gegen Universalrechtsgüter der Fall ist, fehlt es an einem „Bedrohten“ in dem vom Gesetz vorausgesetzten Sinne, so dass sich die Anzeigepflicht auf die Pflicht zur Anzeige gegenüber der Behörde reduziert.117

35 (3) Wahlweise Anzeige bei der Behörde oder beim Bedrohten. Nach dem Gesetz steht es dem Pflichtigen in den Fällen des § 138 Abs. 1 grundsätzlich frei, ob er die Anzeige bei der Behörde oder dem Bedrohten erstattet; er hat also ein Wahlrecht. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz an erster Stelle die Anzeige gegenüber der Behörde nennt, weil darin eine notwendige Rangfolge nicht zum Ausdruck kommt. Dieses Wahlrecht ist nach der Natur der Sache und dem Schutzzweck der Vorschrift in verschiedener Weise beschränkt. So reduziert es sich auf eine Anzeigepflicht gegenüber der Behörde, wenn die geplante Tat nicht oder nicht nur gegen individuelle Rechtsgüter einer Privatperson gerichtet ist. Es entfällt grundsätzlich ferner dann, wenn der „Bedrohte“ nicht einsichts- oder verteidigungsfähig ist und auch ein gesetzlicher Vertreter nicht für ihn handeln kann. Darüber hinaus entfällt das Wahlrecht nach allgemeiner Meinung auch dann, wenn einer der möglichen Adressaten – Behörde oder Bedrohter – aus

110 Fischer Rdn. 23; Schwarz S. 68. 111 Einschr. Stein SK Rdn. 31: Verpflichtung zu weiteren Anzeigebemühungen, wenn eine unzuständige Behörde die Anzeige zurückweist.

112 Stein SK Rdn. 32; Schwarz S. 69 ff; aA Olshausen § 139 Anm. 9b; Ostendorf NK Rdn. 11; Westendorf S. 106 ff (die insoweit aber eine Gesetzesänderung vorschlägt). 113 AA Schwarz S. 69 ff. 114 Ostendorf Rdn. 11. 115 Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 10. 116 Westendorf S. 105 m. w. N. 117 RGSt 9 384; 43 342, 344; RG JW 1932 57; Hohmann MK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Stein SK Rdn. 33; Fischer Rdn. 23; aA Westendorf S. 112, die eine Kumulationspflicht annimmt. Krauß

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anderen Gründen nicht oder nicht mehr in der Lage ist, die drohende Gefahr oder weitere Schäden abzuwenden.118 In diesem Fall ist der Pflichtige nach dem Schutzzweck der Vorschrift stets gehalten, den anderen Adressaten zu benachrichtigen; denn er ist verpflichtet, die Anzeige demjenigen zu erstatten, der (noch) wirksam eingreifen kann.

c) Anzeigepflicht nach Absatz 2 aa) Allgemeines. § 138 Abs. 2 erweitert die schon nach § 138 Abs. 1 bestehenden Anzeigepflich- 36 ten, die auch für geplante Katalogtaten einer terroristischen Vereinigung i. S. v. § 129a Abs. 1 gelten, zunächst auf alle Tatbestandshandlungen des § 129a (Gründung einer terroristischen Vereinigung, mitgliedschaftliche Beteiligung, Unterstützen und Werben um Mitglieder oder Unterstützer), auch soweit sie sich auf eine ausländische terroristische Vereinigung beziehen (§ 129b), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie im konkreten Fall eine der von der terroristischen Vereinigung bezweckten Straftaten unmittelbar fördern oder fördern sollen. Die Statuierung der umfänglichen Anzeigepflicht, über die bei den Gesetzesberatungen zur Einfügung des Absatzes 2 erheblich gestritten wurde,119 erklärt sich aus der befürchteten Gefährlichkeit terroristischer Vereinigungen. Diese Gefährlichkeit ist auch der gesetzgeberische Grund dafür, dass Absatz 2 abweichend von Absatz 1 verlangt, dass die Anzeige unverzüglich und nur der Behörde erstattet wird. Durch das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.7.2009 ist auch die Nichtanzeige von Vorbereitungshandlungen nach § 89a pönalisiert worden. Wegen der doppelten Strafbarkeitsvorverlagerung wird die Anzeigepflicht nach Absatz 2 kritisch beurteilt und zum Teil eine ersatzlose Streichung gefordert.120 Als problematisch kann sich die Vorschrift, unbeschadet des § 139 Abs. 3 Satz 2, auch für den Bereich der Strafverteidigung und die Überwachung des schriftlichen Verkehrs zwischen Verteidiger und inhaftiertem Beschuldigten in den Fällen des § 148 Abs. 2 StPO gestalten.121 bb) Katalogtaten. Die Anzeigepflicht des § 138 Abs. 2 Nr. 1 erstreckt sich zunächst auf alle 37 Tathandlungen des § 89a.122 Ziel der Erweiterung des Straftatenkatalogs um § 89a ist es, Mitwisser bei der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat zu veranlassen, ihr Schweigen zu brechen, um auf diese Weise Vorbereitungshandlungen zu einem möglichst frühen Zeitpunkt aufzudecken und schwere staatsgefährdende Gewalttaten verhindern zu können.123 Nach dem Willen des Gesetzgebers sind nur hinreichend konkretisierte Vorbereitungshandlungen anzuzeigen.124 Das Vorhaben oder die Ausführung einer Straftat nach §§ 129a, b betrifft alle Handlungsalternativen des § 129a, also die Gründung, die mitgliedschaftliche Beteiligung an einer (ausländischen) terroristischen Vereinigung sowie das Unterstützen der Vereinigung und das Werben um Mitglieder oder Unterstützer.125 Bei Tathandlungen im Zusammenhang mit terroristischen Vereinigungen im Nicht-EU-Ausland und bei Vorbereitungshandlungen i. S. v. § 89a im Nicht-EU-Ausland muss der in § 129b Abs. 1 Satz 2 bzw. in § 89a Abs. 3 Satz 2

118 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Fischer Rdn. 23; Stein SK Rdn. 33; eingeh. Schwarz S. 71 f. 119 Vgl. Sturm MDR 1977 9. 120 Siehe hierzu Ostendorf NK Rdn. 5; Stein SK Rdn. 6; Fischer Rdn. 10, 28; Rudolphi ZRP 1979 219; Dahs NJW 1976 2145; Schroeder S. 33; Westendorf S. 198, 199, 202 f; Kisker S. 178 ff; Weißer JZ 2008 388, 391 f; Engelstätter LK § 89a Rdn. 192. 121 Dazu Dahs NJW 1976 2145, 2148; eingeh. Welp GA 1977 135 ff; Westendorf S. 199 ff. 122 BTDrucks. 16/11735 S. 16. 123 BTDrucks. 16/11735 S. 16. 124 BTDrucks. 16/11735 S. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. 125 SSW/Jeßberger Rdn. 17; Fischer Rdn. 26; Stein SK Rdn. 40. 679

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Nichtanzeige geplanter Straftaten

geforderte Inlandsbezug gegeben sein.126 Auf die entsprechenden Kommentierungen bei § 89a und § 129b wird verwiesen. Aus der Verweisung des § 138 Abs. 2 Satz 2 auf die entsprechende Anwendung von Satz 3 bis 5 des § 129b Abs. 1 folgt, dass die Nichtanzeige von Tathandlungen nach §§ 129a, b im Zusammenhang mit terroristischen Vereinigungen außerhalb der EU nur verfolgt wird, wenn eine Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vorliegt. Wird die Vorbereitungshandlung nach § 89a außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union begangen, bedarf es für die Verfolgung der Nichtanzeige mangels Verweisung keiner Ermächtigung nach § 89a Abs. 4. Absatz 2 konstituiert, abweichend von Absatz 1, eine Anzeigepflicht nur, wenn die „Aus38 führung“ der Tat, nicht also auch ihr „Erfolg“, noch abgewendet werden kann. Die Tragweite dieser Besonderheit ist schwierig zu bestimmen, zumal die gesetzgeberischen Äußerungen jedenfalls bei der Einfügung von Absatz 2 insoweit unklar sind.127 Im Zusammenhang mit der Einfügung des § 89a als Katalogtat in § 138 Abs. 2 hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Anzeigepflicht endet, wenn die Vorbereitungshandlung nach § 89a abgeschlossen ist.128 Nach teilweise vertretener Auffassung endet auch hinsichtlich der Organisationsdelikte der §§ 129a, b die Anzeigepflicht mit der Gründung bzw. der unterstützenden Förderung.129 Nach anderer Auffassung braucht zwar der Anzeigepflichtige, der z. B. von der Gründung einer terroristischen Vereinigung erfahren habe, nicht den abgeschlossenen Gründungsvorgang anzuzeigen, sei aber zur Anzeige verpflichtet, da ihm die Dauerdelikte der (weiteren) Beteiligung bekannt seien.130 Da das Gesetz hinsichtlich der Tathandlungen des § 129a lediglich darauf abstellt, ob ihre Ausführung, nicht aber auch ihr Erfolg noch abgewendet werden kann, sind das Gründen, das Werben um Mitglieder oder Unterstützer oder das Unterstützen nicht mehr anzeigepflichtig, wenn die Tathandlung, also das Gründen, Unterstützen oder Werben abgeschlossen ist, auch wenn sie für die Vereinigung weitere förderliche Wirkungen entfaltet.131 Da bei der Straftat der auf Dauer angelegten mitgliedschaftlichen Beteiligung mitgliedschaftliche Betätigungsakte, die sich über einen langen Zeitraum erstrecken können, zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, ist die Ausführung der Tat mit der Vornahme einer Förderhandlung nicht abgeschlossen, sondern dauert an, solange weitere Betätigungshandlungen beabsichtigt sind, weshalb die Anzeigepflicht nicht entfällt.132

39 cc) Unverzüglichkeit der Anzeige. Anders als bei Absatz 1, wo die „rechtzeitige“ Anzeige der Anzeigepflicht genügt, dem Anzeigepflichtigen also ein gewisser zeitlicher Spielraum bleibt (vgl. Rdn. 26), ist in den Fällen des Absatzes 2 die Anzeige „unverzüglich“, d. h. ohne schuldhaftes Zögern zu erstatten.133 Wie bei Absatz 1 entfällt die Anzeigepflicht, wenn die Behörde schon anderweitig Kenntnis von der Katalogtat erlangt hat.134 126 SSW/Jeßberger Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Stein SK Rdn. 40 (wonach kumulativ die Voraussetzungen der §§ 3 ff und des § 129b Abs. 1 Satz 2 bzw. des § 89a Abs. 3 Satz 2 vorliegen müssen). 127 S. im Einzelnen: Protokolle des Rechtsausschusses, 7. Leg. Per. S. 90 ff, 98; BTDrucks. 7/5401 S. 6; StenProt. des Bundestages, 7. Leg. Per. S. 17992, 17994, 17996, 18054 (253. Sitzung); Prot. (Sonderausschuss) VII, 2464. 128 BTDrucks. 16/11735 S. 16; Ostendorf NK Rdn. 13. 129 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; vgl. auch Sturm MDR 1977 9, wonach die Anzeigepflicht endet, „wenn die Taten ausgeführt sind, d. h. die Vereinigung gegründet, unterstützt oder für sie geworben worden ist“, die Anzeigepflicht aber „bis zur tatsächlichen Beendigung“ andauert, „falls“ die Tat zwar „rechtlich vollendet, aber tatsächlich noch nicht beendet ist“, wobei die Beteiligung als Mitglied i. S. des § 129a „mit der einzelnen Beteiligungshandlung“ als beendet anzusehen ist, weil „die passive Mitgliedschaft“ nicht strafbar ist. 130 Fischer Rdn. 11. 131 Stein SK Rdn. 42. 132 I. d. S. Ostendorf Rdn. 13; Stein SK Rdn. 42. 133 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Hohmann MK Rdn. 17; Fischer Rdn. 27; SSW/Jeßberger Rdn. 17; Matt/ Renzikowski/Dietmeier Rdn. 11. 134 Stein SK Rdn. 43; Fischer Rdn. 27. Krauß

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dd) Anzeigeadressat. Anders als bei Absatz 1, wo die Anzeige regelmäßig gegenüber der Be- 40 hörde „oder dem Bedrohten“ erstattet werden kann, verlangt Absatz 2 zwingend, dass die Anzeige bei der Behörde (dazu oben Rdn. 31 ff) erfolgt. Grund dafür ist, dass bei den Taten nach §§ 89a, 129a, b ein konkreter Bedrohter vielfach (noch) nicht vorhanden ist. Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift wird bei schon konkretisierten Taten gegenüber bestimmten Personen, z. B. gegen einzelne Regierungsmitglieder, nach dem der gesamten Vorschrift zugrundeliegenden Schutzzweck eine Anzeige diesen gegenüber teilweise für ausreichend erachtet, falls es sich nicht um Delikte gegen einen größeren Personenkreis handelt.135 Dies überzeugt nicht, weil es jedenfalls bei §§ 129a, b nach ganz überwiegender Auffassung nicht um den Schutz von Individualrechtsgütern geht, sondern um die Gefährlichkeit der auf die Begehung (zwingend) mehrerer schwerwiegender Taten gerichteten terroristischen Vereinigung als solche, und deshalb der Opferkreis immer unbestimmt ist. d) Überschneidungen zwischen Absatz 1 und 2. Hat jemand Kenntnis von Vorbereitungs- 41 handlungen einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat nach § 89a, die die Gestalt eines Vorhabens einer Katalogtat i. S. v. § 138 Abs. 1 angenommen hat, oder von Beteiligungshandlungen i. S. v. § 129a und gleichzeitig von Vorhaben der Vereinigung zur Begehung einer Katalogtat i. S. v. § 138 Abs. 1, bestehen Anzeigepflichten sowohl nach Absatz 1 als auch nach Absatz 2.136 Regelmäßig kann diesen Verpflichtungen durch unverzügliche Anzeige bei der Behörde nachgekommen werden. Nur soweit die Anzeigepflicht nach § 138 Abs. 1 ausnahmsweise nur durch eine Anzeige gegenüber dem Bedrohten erfüllt werden kann, weil dies die einzige Möglichkeit ist, von ihm drohenden Schaden noch abzuwenden, muss der Anzeigepflichtige beide Adressaten informieren.137

e) Ausnahmen von der Anzeigepflicht. Die Anzeigepflicht besteht – von den Sonderregelun- 42 gen nach § 139 Abs. 2 bis Abs. 4 abgesehen – grundsätzlich für jedermann. Unter gewissen Voraussetzungen kommen jedoch Ausnahmen von der Pflicht aus persönlichen Gründen in Betracht.

aa) Anzeigepflicht des Bedrohten. Weitgehende Einigkeit besteht im Ergebnis, dass der Be- 43 drohte die gegen ihn selbst gerichtete Tat nicht anzuzeigen braucht.138 Ob man dies daraus ableitet, dass er die Anzeige „ja auch an sich selbst erstatten könne“, oder daraus, dass er schon informiert ist, kann dahinstehen, mag die letztere Begründung auch die größere Überzeugungskraft für sich haben.139 Der Ansicht, eine Anzeigepflicht des Bedrohten bestehe auch bei alleiniger Gefährdung seiner individuellen Rechtsgüter, wenn die Gefährdung unverzichtbarer Individualrechtsgüter in Frage stehe,140 widerspricht nicht nur der grundsätzlichen Behandlung dieser Güter im Strafrecht, sondern ist auch mit Wortlaut und Zweck des § 138 nicht in Einklang zu bringen.141

135 So Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16; Fischer Rdn. 26; Stein SK Rdn. 41; abl. SSW/Jeßberger Rdn. 17; Westendorf S. 198.

136 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Hohmann MK Rdn. 18; Fischer Rdn. 26. 137 Hohmann MK Rdn. 18; Stein SK Rdn. 44. 138 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Fischer Rdn. 17; Stein SK Rdn. 10; SSW/Jeßberger Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 17 mit Einschränkungstendenzen; eingeh. Schwarz S. 104. 139 Schwarz S. 104. 140 Westendorf S. 129 f. 141 Abl. auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; Stein SK Rdn. 10; Fischer Rdn. 17; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 11 mit Fn. 13. 681

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Nichtanzeige geplanter Straftaten

Voraussetzung der Freistellung von der Anzeigepflicht ist freilich immer, dass sich die geplante Tat allein gegen den Bedrohten richtet. Sie greift also nicht ein, wenn (auch) Rechtsgüter der Allgemeinheit betroffen sind oder die Individualrechtsgüter anderer Privatpersonen gefährdet werden.142 Entsprechend dem Schutzzweck von § 138 Abs. 2 ist der Bedrohte einer Straftat nach § 89a oder §§ 129a, b selbst anzeigepflichtig, auch wenn sich die geplante Tat lediglich und allein gegen eine bestimmte Person richtet.143

44 bb) Anzeigepflicht von Beteiligten an der geplanten Tat. In Rechtsprechung144 und Schrifttum145 besteht im Ergebnis Einigkeit, dass Personen, die an der geplanten oder in Ausführung begriffenen Tat in strafbarer Weise als Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt sind, grundsätzlich nicht nach § 138 bestraft werden können. An der geplanten oder in Ausführung begriffenen Tat ist auch derjenige beteiligt, der aufgrund einer Garantenstellung (§ 13) zur Abwendung des Erfolges verpflichtet ist, und zwar gleichgültig, ob als Täter oder Teilnehmer. Wegen der grundsätzlichen Straflosigkeit des Selbstbegünstigung besteht bei ihm keine Anzeigepflicht.146 Ist eine solche Garantenstellung gegeben, ist das Schweigen regelmäßig bereits mindestens Beihilfe zu der in Frage stehenden Katalogtat.147 Den Garanten treffen u. U. weitergehende Abwendungspflichten, als sie von der Anzeigepflicht des § 138 verlangt werden.148 Umstritten ist jedoch, ob die Strafbarkeit auch entfällt, wenn sich der Beteiligte durch seine 45 Mitwirkung noch nicht strafbar gemacht hat oder von der Beteiligung strafbefreiend zurückgetreten ist. Die Rechtsprechung bejaht das;149 sie verlangt für die Strafbarkeit nach § 138, dass die geplante Tat für den Pflichtigen eine „vollkommen fremde“ ist. Im Schrifttum werden insoweit teilweise gegenteilige Standpunkte vertreten.150 Hinter dem Streit um die Begrenzung der Anzeigepflicht bei Tatbeteiligten stehen heute in erster Linie (aber nicht nur) unterschiedliche Auffassungen über den Charakter der Anzeigepflicht. Die Rechtsprechung und mindestens das ihr folgende Schrifttum sehen die Anzeigepflicht der an der Tat Beteiligten meist schon tatbestandsmäßig als ausgeschlossen an, begründen das jedoch in recht verschiedener Weise und Akzentuierung.151 So wird teils darauf abgehoben, dass das Gesetz keine Pflicht zur Selbstanzeige kenne oder diese unzumutbar sei,152 eine Verpflichtung zur Selbstanzeige würde gegen das rechtsstaatli-

142 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 13. 143 Fischer Rdn. 17; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; SSW/Jeßberger Rdn. 21. 144 BGHSt 36 167, 169; 39 164, 167; BGH NJW 1956 30, 31; 1964 731, 732 = JR 1964 225, 226 mit Anm. Schröder (insoweit in BGHSt 19 167 nicht abgedruckt); BGH bei Dallinger MDR 1956 269; bei Holtz MDR 1979 635; NStZ 1982 244; 1993 50, 51; StV 1988 202 (Ls); BeckRS 2016 19499 = StV 2017 441; OGHSt 3 121, 123; st. Rechtsprechung des RG seit RGSt 3 1, 3, so RGSt 60 254, 256; 68 286, 288; 73 52, 58; RG JW 1932 57 und 1933 2395. 145 Hohmann MK Rdn. 22; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; Fischer Rdn. 18; Ostendorf NK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20/21; SSW/Jeßberger Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 14; Kindhäuser LPK Rdn. 4; Welzel § 76 I 2; Stuckenberg FS Wolter 661, 668 ff; Ziemann/Ziethen HRRS 2010 477, 478 ff; aA Stein SK Rdn. 14 f; Schmidhäuser FS Bockelmann 683; Rudolphi FS Roxin 827, 835 f; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 17. 146 BGH NJW 1964 731, 732; RGSt 73 52, 58; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20/21; Fischer Rdn. 18; Schwarz S. 117 f; eingeh. Westendorf S. 148 ff. 147 BGHSt 19 167 = JR 1964 226 mit Anm. Schröder; RGSt 73 52, 58; vgl. auch RG JW 1934 1357. 148 BGH NJW 1964 731 (insoweit in BGHSt 19 167 nicht abgedruckt); vgl. hierzu Geilen FamRZ 1964 315; Schröder JR 1964 227. 149 Vgl. BGHSt 36 167, 169 = NJW 1989 2760; BGHSt 39 164, 167 = NJW 1993 1871; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 2, 5; BGH bei Dallinger MDR 1956 269 f; NJW 1964 731, 732 (insow. in BGHSt 19 167 nicht abgedruckt); NStZ 1982 244; NStZ 1993 50 = wistra 1992 348, 349; BeckRS 2016 19499 = StV 2017 441. 150 Rudolphi FS Roxin 827, 834 ff; Joerden Jura 1990 633, 636 f; Blei BT § 110 VI; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 17; Drost JW 1932 57; Kruse JuS 1987 386, 388 (Falllösung); Meister MDR 1953 650; Schroeder S. 31; Schwarz S. 106 ff und 114 ff. 151 Näher Schwarz S. 105 ff. 152 Vgl. etwa BGH NStZ 1993 50, 51. Krauß

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II. Objektiver Tatbestand

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che Selbstbegünstigungsprinzip verstoßen.153 Teils wird argumentiert, dass das dem Gesetz zugrundeliegende Erfolgsabwendungsgebot nur die Abwendung völlig fremder Straftaten betreffe oder bezwecke; die Pflicht, fremde Rechtsgüter nicht durch Tun zu verletzen, und die Pflicht, eigenverursachte Gefahren für fremde Rechtsgüter abzuwehren, liefen auf dasselbe Ziel hinaus.154 Teilweise wird die Meinung vertreten, dass es sich in Wahrheit um ein Konkurrenzproblem handele. Die Anzeigepflicht bestehe grundsätzlich auch beim Tatbeteiligten oder doch beim Teilnehmer im engeren Sinne; sie trete jedoch zurück, soweit die Beteiligung an der Tat als solche strafbar sei.155 Die Argumentation mit der Verbrechenskonkurrenz ist an sich nicht neu.156 Aber sie vermag letztlich nicht zu überzeugen. Denn von der Logik dieses Standpunkts aus müssten auch Täter (mindestens Mittäter) und Anstifter der geplanten Tat der Anzeigepflicht unterliegen, wenn und solange die Planung nicht oder noch nicht als Vorbereitung, Versuch usw. strafbar ist. Dies jedoch wäre ungereimt, und zwar nicht nur beim Täter,157 sondern auch beim Anstifter. Es geht dem Gesetz eben erkennbar nicht um einen besonderen Appell an die Beteiligten der geplanten Tat, und es geht ihm auch nicht um eine Anzeigepflicht, die die allgemeinen Bestimmungen über strafbares oder strafloses Verhalten im Bereich von Planung, Vorbereitung und Versuch überwuchert. Es geht ihm vielmehr um die soziale Mitverantwortung des Bürgers bei der Abwehr von Verletzungen wertvoller Rechtsgüter, und zwar durch drohende Straftaten. Daraus muss folgen, dass sich die Anzeigepflicht grundsätzlich nicht an Tatbeteiligte richtet, deren Angriff auf das Rechtsgut eigenen Strafdrohungen unterliegt.158 Nach dem Gesagten entfällt die Pflicht zur Anzeige geplanter Straftaten nicht nur für den, der 46 als Täter oder Teilnehmer der Haupttat oder der Mitwirkung am Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB) in strafbarer Weise beteiligt gewesen ist;159 von der Anzeigepflicht ist vielmehr auch derjenige frei, der bei der Planung der Tat lediglich beteiligt war, ohne dass es bei ihm zu mehr als einer straflosen Vorbereitung oder zu einer wegen Rücktritts straffreien Beteiligung gekommen ist.160 Im Falle des strafbefreienden Rücktritts würde es dem Zweck des Gesetzes widersprechen, dem Zurücktretenden den Rückzug von dem geplanten Vorhaben durch eine dann eintretende Verpflichtung zu einer für ihn vielleicht sogar „gefährlichen“ Anzeige zu erschweren,161 zumal die Voraussetzungen der Straflosigkeit im Einzelfall schwer absehbar sein können; vielmehr bleibt die Tat für ihn eine eigene.162 Kann nicht geklärt werden, ob der Nichtanzeigende auch an der Vortat beteiligt war, hat jedenfalls eine Bestrafung nach § 138 zu erfolgen (s. Rdn. 58). Dagegen ist derjenige nicht von der Anzeigepflicht befreit, der an der geplanten Straftat nicht 47 beteiligt ist, sich durch die Anzeige aber in den Verdacht der Beteiligung bringen könnte. Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet, dass ein bloßer Verdacht wegen des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ zur Verurteilung wegen einer Tatbeteiligung nicht ausreicht und daher eine Anzeige auch demjenigen zumutbar ist, der der Teilnahme an der geplanten Straftat zu

153 Ostendorf NK Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 22. 154 Vgl. etwa RGSt 68 286, 288; Ostendorf Rdn. 6. 155 So namentlich Schwarz S. 106 ff (unter Abstellung nur auf Gehilfen); Schmidhäuser FS Bockelmann 683 ff; ders. Form und Inhalt der Strafgesetze S. 39 ff; Joerden Jura 1990 S. 633, 638; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 17; Stein SK Rdn. 52. 156 Vgl. Schwarz S. 106 Fn. 44. 157 Dazu Joerden Jura 1990 633, 635, 638; Schmidhäuser Form und Inhalt der Strafgesetze S. 32. 158 Vgl. auch Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 21 mit Fn. 19; Ostendorf NK Rdn. 6. 159 BGH NJW 1964 732 (insoweit in BGHSt 19 167 nicht abgedruckt). 160 BGH BeckRS 2016 19499 = StV 2017 441; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20/21; Hohmann MK Rdn. 22; Fischer Rdn. 19; Kindhäuser LPK Rdn. 4; Ostendorf Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 14; SSW/Jeßberger Rdn. 23; aA für diejenigen, die strafbefreiend zurückgetreten sind: Schmidhäuser FS Bockelmann 683, 692, 698; Vorauflage. 161 SSW/Jeßberger Rdn. 23; Fischer Rdn. 19. 162 RGSt 60 254, 256; Hohmann MK Rdn. 22; Ostendorf NK Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 14; vgl. hierzu auch Schwarz S. 116 f; Schmidhäuser FS Bockelmann 683, 698. 683

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Nichtanzeige geplanter Straftaten

Unrecht verdächtigt wird.163 Der Einwand, dass bei dieser Sicht die Gefahr des Fehlurteils außer Acht bleibe,164 ist zwar richtig. Er führt aber nicht dazu, auf die Größe einer solchen Gefahr abzustellen, schon weil das keinen überzeugenden Maßstab ergibt, vor allem aber, weil die rechtliche Wertung auf der Gefahr eines Fehlurteils nicht aufbauen kann. Begünstiger und Hehler sind von der Anzeigepflicht nicht frei, weil die geplante Tat zu 48 der Zeit, zu der die Anzeige in Frage kommt, für sie noch eine fremde ist, ihre Strafbarkeit in diesem Zeitpunkt zudem regelmäßig noch ganz ungewiss erscheint.165 Anderes gilt jedoch bei einer vorher zugesagten Begünstigung, die nach § 257 Abs. 3 als Beihilfe zu behandeln ist. Der Lockspitzel beteiligt sich nach h. M. in der Regel nicht in strafbarer Weise an der geplanten 49 Tat.166 Er ist danach insoweit grundsätzlich anzeigepflichtig.167 Gleiches gilt für V-Leute, verdeckt auftretende Polizeibeamte168 und Verdeckte Ermittler i. S. des § 110a StPO, für die spezielle Ausnahmen von der Anzeigepflicht gesetzlich nicht konstituiert sind. Bei ihnen wie bei Lockspitzeln kommen auch Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe nur in Ausnahmefällen in Betracht.

III. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz und Irrtum bei Absatz 1 und 2 50 Die Strafbarkeit nach § 138 Abs. 1 und 2 setzt grundsätzlich Vorsatz voraus, wobei bedingter Vorsatz ausreicht.169 Vorsatz ist gegeben, wenn der Täter in Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die die Anzeigepflicht begründen, nicht handelt. Der Täter muss also glaubhafte Kenntnis vom tatsächlichen Vorliegen eines ernstlichen und tauglichen Plans oder dessen Ausführung, bezogen auf eine anzeigepflichtige Tat, nicht aber bezogen auch auf die Person des Täters, besitzen. Kennenmüssen des Plans oder der Ausführung reicht nicht. Der Anzeigepflichtige muss weiter wissen oder für möglich halten, dass er durch rechtzeitige Anzeige die Ausführung oder den Erfolg der Tat noch verhindern kann; ein Irrtum darüber schließt den Vorsatz aus, selbst wenn er verschuldet ist (Rdn. 22, 29 f).170 Gleiches gilt, wenn der Pflichtige irrtümlich annimmt, die Behörde oder der Bedrohte sei bereits unterrichtet (Rdn. 22). Zu den subjektiven Anforderungen einer Anzeige bei „der Behörde“ s. Rdn. 31 ff. Der zumindest bedingte Vorsatz muss sich auf eine Katalogtat erstrecken, wobei die fehlerhafte rechtliche Bewertung der Tat nur Subsumtionsirrtum ist, wenn der Täter die wesentlichen Umstände der Tat kennt.171 Die Frage des Vorsatzes wirft, wie bei anderen Unterlassungsdelikten, häufig Probleme auf, wenn es an einem spezifischen Entschluss zur (Anzeige-)Unterlassung fehlt, der Täter sich vielmehr 163 BGHSt 36 167, 169 f unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung schon des RG (RGSt 73 52, 58 f) m. abl. Anm. Joerden Jura 1990 633; BGHSt 39 164, 167; StV 1988 202; BeckRS 2016 19499 = StV 2017 441; Hohmann MK Rdn. 22; Ostendorf NK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20/21; SSW/Jeßberger Rdn. 23; Fischer Rdn. 20; Ostendorf NK Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 14; Geilen FamRZ 1964 386; Schmidhäuser FS Bockelmann 683, 698; Schwarz S. 117 ff; Tag JR 1995 133, 134 f; aA BGH NJW 1964 731, 732 (insoweit in BGHSt 19 167 nicht abgedruckt); NStZ 1982 244; BGH bei Holtz MDR 1979 635 und 1986 794; Jescheck/Weigend § 59 VIII 2; krit. Westendorf S. 153 ff. 164 Joerden Jura 1990 633, 639. 165 Im Ergebnis ganz h. M., vgl. etwa Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20/21; Fischer Rdn. 21; Westendorf S. 152. 166 Näher Schünemann LK12 § 26 Rdn. 60 ff. 167 Nach BGH 4 StR 760/52 v. 28.5.1953 kommt bei ihm auch die umstrittene Freistellung von der Anzeigepflicht wegen Beteiligungsverdachts nicht in Betracht, weil er ihrer nicht verdächtig sei. 168 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 110a Rdn. 4. 169 Hohmann MK Rdn. 19; Ostendorf NK Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 12; SSW/Jeßberger Rdn. 19; Fischer Rdn. 32. 170 Hohmann MK Rdn. 19; Ostendorf NK Rdn. 19; Fischer Rdn. 32; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 12; SSW/Jeßberger Rdn. 19. 171 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23; SSW/Jeßberger Rdn. 19; Fischer Rdn. 32; Stein SK Rdn. 45; aA Hohmann MK Rdn. 19; Rojas GA 2017 147, 157 f. Krauß

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V. Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe

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während einer langsam heranreifenden Situation zu einem Entschluss nicht aufrafft, sondern untätig bleibt. Hier genügt für den Vorsatz Kenntnis der tatbestandsmäßigen Situation sowie das Bewusstsein der eigenen Handlungsfähigkeit.172 Kennt der Täter die Umstände, die seine Handlungspflicht begründen, und hat er auch das Bewusstsein der Handlungsfähigkeit, nimmt er jedoch irrig an, zur Anzeige rechtlich nicht verpflichtet zu sein, liegt ein Gebotsirrtum vor, der nach § 17 zu behandeln ist.173 Die Vermeidbarkeit eines solchen Irrtums hängt auch davon ab, ob der Anzeigepflichtige ein naher Angehöriger des Opfers ist.174

2. Leichtfertig unterlassene Anzeige (Absatz 3) § 138 Abs. 3 stellt dem vorsätzlichen Unterlassen einer nach Absatz 1 oder Absatz 2 gebotenen An- 51 zeige die leichtfertig unterlassene Anzeige gleich.175 Nach dem klaren Gesetzeswortlaut bezieht sich die Gleichstellung nur auf das Unterlassen, nicht hingegen auch auf die Kenntnis vom Vorhaben oder der Ausführung.176 Leichtfertiges Handeln setzt eine grobe, d.h. gesteigerte Fahrlässigkeit voraus. Denkbar ist dies, wenn der Pflichtige mit der erforderlichen Anzeige zu lange zögert, sie vergisst, in fehlerhafter Weise vornimmt, nicht bei der richtigen Stelle anbringt177 oder sie irrtümlich für zwecklos hält. Die Beurteilung ist in weitem Maße Frage des Einzelfalls.178

IV. Vollendung § 138 erschöpft sich in der Nichtvornahme der vom Gesetz geforderten Handlung, ist also in den 52 Fällen des Absatzes 1 vollendet, wenn die gebotene Anzeige nicht rechtzeitig erfolgt, und in den Fällen des Absatzes 2, wenn die Anzeige nicht unverzüglich vorgenommen wird.179 Ob die geplante Tat verhindert wird oder nicht, ist ohne Belang. Die Strafbarkeit hängt nicht davon ab, dass es zur Ausführung der Straftat kommt; die Begehung des geplanten Delikts ist also keine Bedingung der Strafbarkeit, geschweige denn ein Tatbestandsmerkmal, wie heute klar aus § 139 Abs. 1 folgt (s. dort Rdn. 2).180 Nach § 139 Abs. 1 kann freilich von Strafe abgesehen werden, wenn die Katalogtat nicht versucht worden ist.

V. Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe 1. Rechtfertigungsgründe Das Unterlassen einer nach Absatz 1 oder Absatz 2 gebotenen Anzeige kann durch einen allge- 53 meinen Rechtfertigungsgrund gerechtfertigt sein.181 Denkbar ist das nach Lage des Einzelfalles 172 Vgl. dazu statt aller Jescheck/Weigend AT § 59 VI 2 b; Schwarz S. 86 ff. 173 Vgl. BGHSt 19 295 m. krit. Anm. Geilen JuS 1965 426; BGH bei Dallinger MDR 1970 497; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 23; Hohmann MK Rdn. 19; Stein SK Rdn. 45; Fischer Rdn. 32; Ostendorf Rdn. 21; SSW/Jeßberger Rdn. 19; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; eingeh. Westendorf S. 171 ff. 174 Vgl. BGHSt 19 295, 299. 175 Krit. zu der Regelung Ostendorf NK Rdn. 5; Fischer Rdn. 33; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 18; Westendorf S. 183 ff. 176 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23; Fischer Rdn. 33; Hohmann MK Rdn. 20; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7; SSW/ Jeßberger Rdn. 20; aA Stein SK Rdn. 47. 177 Fischer Rdn. 33. 178 Schwarz S. 95 ff sowie – namentlich zur Abgrenzung vom Vorsatz – Arm. Kaufmann S. 187 ff. 179 Fischer Rdn. 30. 180 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22. 181 Stein SK Rdn. 49; Welzel § 76 I 2. 685

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Nichtanzeige geplanter Straftaten

durch einen vorherigen Verzicht des Bedrohten auf Benachrichtigung, wenn sich die Tat, von der der Anzeigepflichtige glaubhaft erfährt, allein gegen seine individuellen Rechtsgüter richtet.182 Rechtfertigung nach § 34 dürfte nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen, schon weil § 138 den Schutz der bedrohten Rechtsgüter selbst bezweckt, die Rechtfertigung also voraussetzt, dass gerade durch die Nicht-Anzeige eine Verletzung noch höherwertiger Rechtsgüter ernstlich zu besorgen ist.183 Zur Notwehr s. RGSt 43 342. Das Vorhandensein eines Zeugnisverweigerungsrechts begründet als solches gegenüber dem Anzeigegebot des § 138 keinen Rechtfertigungsgrund.184 Hier gilt vielmehr die abschließende Sonderregelung des § 139. Auch straf- oder bußgeldrechtlich sanktionierte Schweigepflichten (z. B. § 203, § 353a ff) berechtigen nicht dazu, eine Anzeige nach § 138 zu unterlassen. Das ergibt sich wiederum aus der Sonderregelung des § 139, insbesondere aus § 139 Abs. 3 Satz 2, der nur für eng begrenzte Fälle etwas anderes bestimmt (s. § 139 Rdn. 4 ff, 21 ff).185 In Durchbrechung des § 35 SBG I gestattet § 71 Abs. 1 Nr. 1 SBG X im Falle des § 138 die Offenbarung persönlicher Daten durch den Leistungsträger. Allerdings muss derjenige, der ansonsten gesetzlich zur Wahrung von Geheimnissen verpflichtet ist, die Anzeige streng auf solche Umstände beschränken, die zur Verhinderung der geplanten Tat oder ihrer Ausführung notwendig sind,186 er darf also die Schweigepflicht nicht stärker durchbrechen als für eine wirksame Anzeige erforderlich ist.

2. Entschuldigungsgründe 54 Eine unterlassene Anzeige kann nach den allgemeinen Regeln entschuldigt sein. Denn dass § 139 auch insoweit – für das Handeln Schuldfähiger – eine abschließende Sonderregelung enthält, lässt sich nach der Natur dieser Vorschrift nicht annehmen.187 Nicht anzunehmen ist aber auch, dass die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens bei § 138 schon den Tatbestand ausschließt,188 weil § 138, anders als § 323c, eine entsprechende Einschränkung selbst nicht normiert und die Bindung an die allgemeinen Schuldausschließungsgründe der Bedeutung der Anzeigepflicht besser entsprechen dürfte als die Annahme einer gesetzlich nicht fixierten Tatbestandseinschränkung. Doch bleibt zu beachten, dass der Beteiligte an der geplanten Tat einer Anzeigepflicht grundsätzlich nicht unterliegt (oben Rdn. 44 ff), der einer Beteiligung Verdächtige hingegen ohne Rücksicht auf die Gefahr eigener Strafverfolgung anzeigepflichtig ist (streitig; s. oben Rdn. 47). Folgt man dem, kommt eine Schuldausschließung unter Notstandsgesichtspunkten (§ 35) über den Anwendungsbereich des § 139 Abs. 3 S. 1 hinaus wohl nur dann in Betracht, wenn der Anzeigepflichtige im Falle der Anzeige eine sonstige erhebliche Gefährdung seiner selbst, eines Angehörigen oder einer nahestehenden Person zu besorgen hat, so etwa die ernstliche Bedrohung mit dem Tode durch den präsumtiven Täter.189

VI. Täterschaft und Teilnahme 55 Grundsätzlich ist derjenige, der vom Vorhaben oder der Ausführung einer anzeigepflichtigen Tat glaubhaft erfährt, selbst zur Anzeige verpflichtet, so dass er für ihr Unterlassen als Täter 182 183 184 185 186 187 188 189

Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 24; Fischer Rdn. 34. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 24. Stein SK Rdn. 49; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 26; Fischer Rdn. 34. Ostendorf NK Rdn. 20; Stein SK Rdn. 49; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 25; Fischer Rdn. 34. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 25. Fischer Rdn. 34; Stein SK Rdn. 50. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; wohl auch Geilen JuS 1965 430; aA Fischer Rdn. 15. Vgl. hierzu RGSt 43 342; Geilen JuS 1965 430; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 24. Krauß

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VIII. Prozessuales

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haftet.190 Sind mehrere Personen zur Anzeige verpflichtet, kommt deshalb ausschließlich Nebentäterschaft in Betracht.191 Dies gilt auch, wenn die Anzeigepflichtigen sich verabreden, die Anzeige zu unterlassen, weil jeden Anzeigepflichtigen eine eigene Gebotserfüllungspflicht trifft.192 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Anzeigepflichtigen aus besonderen Gründen ausnahmsweise die Anzeigepflicht nur gemeinsam erfüllen können.193 Für Anstiftung und Beihilfe gelten die allgemeinen Regeln der §§ 26 und 27. Für eine strafba- 56 re Teilnahme bleibt bei § 138 meist kein Raum, weil der Teilnehmer die glaubhafte Kenntnis von der geplanten Tat durchweg besitzen wird. Wenn ein Anzeigepflichtiger die Anzeige eines Dritten durch aktives Tun (Gewalt, Drohung, Erregung eines Irrtums) verhindert, ist er bei Verübung der Tat regelmäßig wegen Beteiligung an der Katalogtat strafbar;194 der Verstoß gegen die Anzeigepflicht ist dann schon tatbestandsmäßig ausgeschlossen (s. Rdn. 44 ff). Eine Teilnahme der Angehörigen derjenigen Berufsgruppen, die § 139 von der Anzeigepflicht befreit, kommt nicht in Betracht (s. § 139 Rdn. 29 ff).195

VII. Konkurrenzen Zwischen Absatz 1 und 2 ist Tateinheit möglich.196 Tateinheit kommt ferner z. B. mit Störung des 57 öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten (§ 126) und mit Belohnung von Straftaten (§ 140) in Betracht. Gegenüber § 323c ist § 138 das speziellere Delikt.197 Für Täter und Teilnehmer der anzeigepflichtigen Tat ist eine Anzeigepflicht schon tatbestandsmäßig nicht gegeben (oben Rdn. 44 ff), so dass kein Konkurrenzproblem entsteht. Wer durch aktives Tun auf Dritte einwirkt, um deren Anzeige zu verhindern, macht sich regelmäßig wegen Beteiligung an der Katalogtat strafbar, was eine Anzeigepflicht ausschließt.198

VIII. Prozessuales 1. Wahlfeststellung und Stufenverhältnis Steht nach dem Ende der Beweisaufnahme nicht fest, ob jemand die Anzeigepflicht nach § 138 58 verletzt hat oder an der geplanten Tat beteiligt war, war nach alter Rechtsprechung bei Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo jeweils für beide Möglichkeiten zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass weder das eine noch das andere vorliegt, und der Angeklagte deswegen von beiden Vorwürfen freizusprechen.199 Denn im Wege doppelter Anwendung des Zweifelssatzes sei die Beteiligung an der Katalogtat zu unterstellen, wenn deren Nichtvorhandensein nicht sicher festgestellt, aber auch nicht ausgeschlossen werden kann. Auch eine Wahlfeststellung zwischen den Vergehen des § 138 und der strafbaren Beteiligung sei auf Grund mangelnder 190 Stein SK Rdn. 51; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 27; Fischer Rdn. 35; eingeh. Schwarz S. 135 ff. 191 Hohmann MK Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 27; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 13; Fischer Rdn. 35. 192 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 27, weitere Nachw. bei Westendorf S. 295 Fn. 1. 193 AA Westendorf S. 295 f. 194 Siehe hierzu Schwarz S. 139; Stree GA 1963 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 27; Fischer Rdn. 36; Stein SK Rdn. 51 (wenn im Verhältnis zum Anzeigenpflichtigen Tatherrschaft vorliegt). 195 Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 27; Hohmann MK Rdn. 23; Fischer Rdn. 35; Ostendorf NK Rdn. 16; aA Westendorf S. 298; Schwarz S. 138. 196 Fischer Rdn. 36; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30; Hohmann MK Rdn. 24; Stein SK Rdn. 52. 197 BGHSt 39 164, 167; Fischer Rdn. 36; Hohmann MK Rdn. 24; SSW/Jeßberger Rdn. 24. 198 I.E. ebenso Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 16; Hohmann MK Rdn. 24 (§ 138 tritt hinter Beteiligung an Katalogtat zurück). 199 Vgl. RGSt 73 52, 58. 687

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Nichtanzeige geplanter Straftaten

Vergleichbarkeit beider Verhaltensweisen ausgeschlossen; mithin sei der Angeklagte in dieser Konstellation freizusprechen.200 Nachdem der 5. Strafsenat diese Rechtsfrage zum Gegenstand eines Anfrageverfahrens nach § 132 Abs. 2 GVG gemacht hatte,201 hat er mit Urteil vom 19.5.2010 unter Aufgabe seiner früheren Judikatur entschieden, dass die Möglichkeit einer eindeutigen Verurteilung des Angeklagten wegen einer Straftat nach § 138 eröffnet sei, auch wenn nicht geklärt werden kann, ob der Nichtanzeigende an der Vortat beteiligt war.202 Zwischen der Katalogtat und ihrer Nichtanzeige nach § 138 bestehe ein normativ-ethisches Stufenverhältnis. Erforderlich dafür sei, dass die alternativ in Betracht kommenden Straftaten einen gegen dasselbe Rechtsgut gerichteten, in der Intensität indes abgestuften Angriff aufweisen. Gegebenenfalls könne nach dem Zweifelssatz aus dem milderen Gesetz verurteilt werden. Die Literatur stimmt diesem Ergebnis weitgehend zu.203

2. Verjährung 59 Verfolgungsverjährung tritt gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 nach fünf Jahren ein. Die Verjährung beginnt, sobald die Pflicht zum Handeln fortgefallen ist.204

3. Ermächtigung 60 Geht es bei der anzeigepflichtigen Katalogtat um Tathandlungen im Zusammenhang mit einer terroristischen Vereinigung außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union gem. §§ 129a, 129b Abs. 1 Satz 2, ist wie für § 129b eine Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz zur Strafverfolgung erforderlich (§ 138 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 129b Abs. 1 Satz 3).

4. Zuständigkeit 61 Wenn die Nichtanzeige eine Straftat betrifft, die zur Zuständigkeit der Oberlandesgerichte nach § 120 Abs. 1 GVG gehört (insbesondere §§ 81–83, 94–96, § 98a, § 100, § 129a, b StGB, §§ 8–13 VStGB), übt gemäß § 142a Abs. 1 i. V. m. § 120 Abs. 1 Nr. 7 GVG der Generalbundesanwalt das Amt der Staatsanwaltschaft aus (s. § 129a Rdn. 121). In die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte fällt auch eine (nichtangezeigte) Straftat nach § 120 Abs. 2 GVG, wenn der Generalbundesanwalt

200 BGHSt 36 167, 174 = NJW 1989 2760; BGHSt 39 164, 167 = NJW 1993 1871; BGHR StGB § 138 Anzeigepflicht 1, 2; BGH bei Holtz MDR 1979 635, 636; NStZ 1982 244; StV 1988 202; ebso. Tag JR 1995 133, 136.

201 BGH BeckRS 2010 03528; 2010 07901 (3. Strafsenat); vgl. auch Stuckenberg FS Wolter 661. 202 BGHSt 55 148 = NJW 2010 2291 m. abl. Anm. Schiemann; O. Hohmann NStZ 2011 32 und Ziemann/Ziethen HRRS 2010 477; BGH BeckRS 2016 19580; vgl. auch schon BGH NStZ 2004 499; aA Hohmann MK Rdn. 26. 203 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 29; Fischer Rdn. 20; Kindhäuser LPK Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 17; Otto BT II § 67 Rdn. 34; Schmidhäuser FS Bockelmann 683, 698; Kröpil DRiZ 2011 25; Schroeder S. 32; Schwarz S. 119; Westendorf S. 164 ff; Rudolphi FS Roxin 827, 836 f; Wolter JuS 1983 773; vgl. auch Joerden Jura 1990 633, 640 f, der den Gesichtspunkt der Postpendenz heranzieht; abl. Hohmann MK Rdn. 26; O. Hohmann NStZ 2011 32; Schiemann NJW 2010 2293; diff. Ziemann/Ziethen HRRS 2010 477, 480, 482 ff; Ostendorf NK Rdn. 8; krit. Stuckenberg FS Wolter 661, 664 ff, wonach wegen der Unrechtsähnlichkeit nur eine wahldeutige Verurteilung in Betracht komme, wenn die rechtsethische und psychologische Gleichwertigkeit der konkret in Betracht kommenden Delikte und Beteiligungsformen gegeben sei. 204 Fischer § 78a Rdn. 14; Hohmann Rdn. 28. Krauß

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die Verfolgung wegen der besonderen Bedeutung des Falles übernimmt.205 Für die erstinstanzliche Zuständigkeit ist in diesen Fällen die Zuständigkeit des Staatsschutzsenats beim Oberlandesgericht begründet (§ 120 Abs. 1 Nr. 7 GVG), der dann Bundesgerichtsbarkeit ausübt (§ 120 Abs. 6 GVG i. V. m. Art. 96 Abs. 5 GG).

5. Tatidentität Der Vorwurf, an der Begehung einer Katalogtat beteiligt gewesen zu sein und der Vorwurf, diese 62 nicht angezeigt zu haben, bilden eine Tat i. S. des § 264 StPO.206

6. Sonstiges Von der Mitwirkung in einem Verfahren, das die Nichterfüllung der Pflichten nach § 138 hin- 63 sichtlich der Straftaten des Landesverrats oder der Gefährdung der äußeren Sicherheit nach den §§ 94 bis 96, 97a und 100 zum Gegenstand hat, ist ein Verteidiger auszuschließen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme begründet ist, dass seine Mitwirkung eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland herbeiführen würde (§ 138b StPO). Der Überwachungsrichter nach § 148a StPO ist zur Erstattung einer Strafanzeige verpflichtet, wenn er aus dem Schriftverkehr von dem Vorhaben oder der Ausführung einer der in § 138 Abs. 1 oder 2 bezeichneten Straftaten erfährt (§ 148a Abs. 1 Satz 2 StPO). Zu der Möglichkeit des Absehens von der Verfolgung bei Auslandstaten und Staatsschutzdelikten vgl. §§ 153c bis § 153e StPO.

205 Vgl. hierzu BGH BeckRS 2016 20898 (Nichtanzeige eines Mordes im Zusammenhang mit der Tätigkeit einer nicht im Inland bestehenden Vereinigung gem. § 120 Abs. 2 Nr. 2 GVG).

206 BGH StV 2003 269, 270; NJW 2010 2291, 2294; BeckRS 2016 19580; SSW/Jeßberger Rdn. 26; aA Ostendorf NK Rdn. 25. 689

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§ 139 Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten (1) Ist in den Fällen des § 138 die Tat nicht versucht worden, so kann von Strafe abgesehen werden. (2) Ein Geistlicher ist nicht verpflichtet anzuzeigen, was ihm in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden ist. (3) Wer eine Anzeige unterläßt, die er gegen einen Angehörigen erstatten müßte, ist straffrei, wenn er sich ernsthaft bemüht hat, ihn von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden, es sei denn, daß es sich um 1. einen Mord oder Totschlag (§§ 211 oder 212), 2. einen Völkermord in den Fällen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuches oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit in den Fällen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuches oder ein Kriegsverbrechen in den Fällen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuches oder 3. einen erpresserischen Menschenraub (§ 239a Abs. 1), eine Geiselnahme (§ 239b Abs. 1) oder einen Angriff auf den Luft- und Seeverkehr (§ 316c Abs. 1) durch eine terroristische Vereinigung (§ 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1) handelt. Unter denselben Voraussetzungen ist ein Rechtsanwalt, Verteidiger, Arzt, Psychologischer Psychotherapeut oder Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut nicht verpflichtet anzuzeigen, was ihm in dieser Eigenschaft anvertraut worden ist. Die berufsmäßigen Gehilfen der in Satz 2 genannten Personen und die Personen, die bei diesen zur Vorbereitung auf den Beruf tätig sind, sind nicht verpflichtet mitzuteilen, was ihnen in ihrer beruflichen Eigenschaft bekannt geworden ist. (4) Straffrei ist, wer die Ausführung oder den Erfolg der Tat anders als durch Anzeige abwendet. Unterbleibt die Ausführung oder der Erfolg der Tat ohne Zutun des zur Anzeige Verpflichteten, so genügt zu seiner Straflosigkeit sein ernsthaftes Bemühen, den Erfolg abzuwenden.

Schrifttum S. bei § 138.

Entstehungsgeschichte Bis zum 3. StRÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) regelte § 139 alle Voraussetzungen für die Anzeigepflicht bei drohenden Verbrechen. Das 3. StRÄndG verteilte die Materie aus Gründen der Übersichtlichkeit auf die §§ 138 und 139.1 Absatz 1 des § 139 übernahm dabei wörtlich eine durch die Reform von 1936 (s. § 138, „Entstehungsgeschichte“) eingeführte Regelung, während die Absätze 2 bis 4 für das StGB neues Recht schufen. Sie knüpfen inhaltlich weitgehend – aber nicht ganz – an § 199 des E 1927 und des E 1930 an; verwandte Teilregelungen enthielten insoweit bereits § 5 des RepublikschutzG 1922 (RGBl. I S. 585) und §§ 2, 8 RepublikschutzG 1930 (RGBl. I S. 91) sowie § 9 des Gesetzes gegen den Verrat militärischer Geheimnisse v. 3.6.1914 (RGBl. I S. 195). Durch Art. 19 Nr. 54 und Nr. 207 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) wurde der Völkermord gemäß § 220a Abs. 1 Nr. 1 a. F. bei Absatz 3 eingefügt. Durch das sog. Anti-TerroristenG vom 18.8.1976 (BGBl. I S. 2181) wurde Absatz 3 Satz 1 in Nr. 1–3 aufgegliedert und die in Nummer 3 genannten Delikte einer terroristischen Vereinigung eingefügt. Eine redaktionelle Korrektur von Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 („Luft- und Seeverkehr“) erfolgte durch Art. 1 Nr. 14 des 6. StrÄndG 1998 (BGBl. I S. 164). Art. 2 Nr. 9 des Gesetzes zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches v. 26.6.2002 (BGBl. I S. 2254) brachte die Umstellung von Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 auf das VStGB in Ablösung des § 220a StGB. Durch das 34. StRÄndG vom 22.8.2002 (BGBl. I S. 3390) wurde § 129b in Absatz 3 Nr. 3 eingefügt. Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3007) hat Absatz 3 Satz 2 auf die genannten Psychotherapeuten erstreckt und Satz 3 eingefügt.

1 Vgl. Dreher JZ 1953 427. Krauß https://doi.org/10.1515/9783110490060-022

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II. Absehen von Strafe (Absatz 1)

StGB § 139

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Absehen von Strafe (Absatz 1)

III. 1. 2. 3.

Sonderregelung für Geistliche (Absatz 2) 4 4 Allgemeines Geistliche 5 Anvertraut „in seiner Eigenschaft als Seelsor10 ger“ Rechtsnatur 12

4. IV.

1 2

Die Anzeigepflicht von Angehörigen (Absatz 3 13 Satz 1) 13 Allgemeines 14 „Gegen einen Angehörigen“ Ernsthaftes Bemühen um Tatverhinde16 rung 19 Anzeigepflichtige Delikte (Nr. 1–3)

1. 2. 3. 4.

20

5.

Rechtsnatur

V.

Anzeigepflicht beruflicher Geheimnisträger (Ab21 satz 3 Satz 2, 3) 21 Allgemeines 22 Freigestellte Personen Voraussetzungen der Freistellung 27 Berufsmäßige Gehilfen; zur Berufsvorbereitung Tätige 29 32 Rechtsnatur

1. 2. 3. 4. 5. VI. 1. 2. 3. 4.

Straffreiheit durch Abwendung oder ernsthaftes Bemühen (Absatz 4) 34 34 Allgemeines 35 Abwendung der Tat (Satz 1) Ernsthaftes Bemühen um Abwendung 37 (Satz 2) 39 Rechtsnatur

I. Allgemeines § 139 enthält Einschränkungen der in § 138 statuierten Anzeigepflicht und ist als Teil des § 138 1 zu lesen.2 Die Einschränkungen beruhen auf unterschiedlichen Gesichtspunkten. Sie berücksichtigen Grundsätze des Verhältnismäßigkeitsprinzips, insbesondere aber verschiedenartige Kollisionen zwischen Zwangslagen und Interessenkonflikten.3 So mag es sich (mit)erklären, dass die Rechtsnatur der einzelnen Einschränkungen fast durchweg sehr umstritten ist. Versuche, sie durch Rückführung auf ein einheitliches Grundprinzip zu systematisieren, um dadurch ihre Auslegung zu erleichtern,4 vermögen angesichts der genannten Unterschiedlichkeiten nicht zu überzeugen.

II. Absehen von Strafe (Absatz 1) Die Strafbarkeit der Nichtanzeige des Vorhabens einer Katalogtat nach § 138 setzt nur die Kennt- 2 nis des Anzeigenpflichtigen von dem Vorhaben der Katalogtat voraus; zum Versuch oder einer Ausführung der Katalogtat muss es nicht gekommen sein (s. § 138 Rdn. 52). Als Ausgleich bestimmt Absatz 1, dass in diesem Fall von Strafe abgesehen werden kann. Die Regelung soll Unbilligkeiten verhindern, die dadurch entstehen können, wenn der die Tat Planende straflos bleibt, weil er sich auf straflose Vorbereitungshandlungen beschränkt. Hier soll es dem Richter ermöglicht werden, im Einzelfall auch den Mitwisser von Strafe freizustellen, der die Anzeige unterlassen hat.5 Hat der Versuch der geplanten Tat bereits in strafbarer Weise begonnen (§ 22), ist für die Anwendung des § 139 Abs. 1 kein Raum mehr.6 Das gilt auch dann, wenn der Versuch wegen Rücktritts (§ 24), tätiger Reue (z. B. §§ 83a, § 314a) oder aus sonstigen Gründen (§ 23

2 3 4 5 6

Hohmann MK Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 1; Fischer Rdn. 2. Fischer Rdn. 2. So insbes. Westendorf S. 205 ff, S. 277. Amtl. Begr. z. Gesetz v. 2.7.1936, DJ 1936 996. Hohmann MK Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1.

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Krauß

§ 139 StGB

Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten

Abs. 3) straflos bleibt.7 Unanwendbar ist § 139 Abs. 1 ferner, wenn Handlungen vorgenommen worden sind, die zwar materiell Vorbereitungshandlungen darstellen, vom Gesetz aber als formell selbständige Delikte ausgestaltet sind (z. B. §§ 83, 310).8 Eigene Bemühungen des Nichtanzeigenden zur Verhinderung der Katalogtat verlangt Absatz 1 nicht, insoweit kann aber eine weiter gehende Straffreiheit nach Absatz 4 in Betracht kommen. Die Entscheidung über das Absehen steht im Ermessen des Gerichts („kann“). Die Urteils3 formel lautet dann gegebenenfalls dahin, dass der Angeklagte eines Vergehens nach § 138 schuldig ist, aber von Strafe abgesehen wird (§ 260 Abs. 4 Satz 3 StPO). Es handelt sich also um eine Verurteilung in der besonderen Form eines Schuldspruchs ohne Strafausspruch, die zur Tragung der Verfahrenskosten verpflichtet (§ 465 Abs. 1 Satz 2 StPO); die Verurteilung wird jedoch in das Bundeszentralregister nicht eingetragen, weil nicht „auf Strafe erkannt“ ist (§ 4 BZRG). Von der Regelung unberührt bleibt die Möglichkeit, das Verfahren gemäß §§ 153 ff StPO einzustellen; namentlich eine Einstellung nach § 153b StPO wird in Betracht zu ziehen sein.

III. Sonderregelung für Geistliche (Absatz 2) 1. Allgemeines 4 Seit dem 3. StRÄndG besteht – nach dem Vorbild der Weimarer Republikschutz-Gesetze und übereinstimmend mit § 199 E 1927 und E 1930 (s. „Entstehungsgeschichte“) – für Geistliche grundsätzlich keine Anzeigepflicht hinsichtlich dessen, was ihnen in ihrer Eigenschaft als Seelsorger anvertraut worden ist. Die Regelung geht auf eine alte Tradition zurück9 und löst einen komplizierten Konflikt insbesondere – aber nicht nur – mit Rücksicht auf das katholische Beichtgeheimnis.10 Während ihre Rechtsnatur seit jeher lebhaft erörtert wird (unten Rdn. 13), ist die praktisch und kriminalpolitisch sehr viel kritischere Frage, für welchen Personenkreis und in welchem Umfang die Freistellung gilt, vergleichsweise wenig erörtert. Sie wirft, auch de lege ferenda, Probleme auf, die derzeit zum Teil befriedigend kaum lösbar sind.

2. Geistliche 5 Als Geistliche i. S. des § 139 Abs. 2 werden nach überwiegender, wenn auch umstrittener Meinung nur Personen verstanden, die von einer Religionsgemeinschaft, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts besitzt (vgl. Art. 140 GG, Art. 137 WRV), zu Trägern geistlicher Ämter bestellt worden sind.11 6 Aus dem Wortlaut, dem Sprachgebrauch oder Art. 137 WRV ergibt sich die genannte Beschränkung allerdings nicht zwingend. Beim Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO, auf den die Begründung zum 3. StRÄndG ausdrücklich Bezug nimmt,12 hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einer Entscheidung 2010 aus dem Grundsatz der religiösen und

7 Hohmann MK Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 3; Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Fischer Rdn. 3; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; Schwarz S. 146 ff; Westendorf S. 281. 8 Stein SK Rdn. 2; Fischer Rdn. 3. 9 Vgl. Detert S. 44 ff; Fischedick DÖV 2008 584 f. 10 Dazu eingeh. Detert S. 28 ff; Allgayer S. 33; krit. zu der Regelung Welzel und Eb. Schmidt Niederschriften VI S. 126; Fränkel ebd. S. 338; Kisker S. 205; Schwarz S. 162 f; Obermayer in Ev. Staatslexikon3 Bd. I S. 187 („rechtspolitisch höchst bedenklich“). 11 Hohmann MK Rdn. 6; Stein SK Rdn. 5; Fischer Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 3; Ling GA 2001 326; Schwarz S. 123 f; vgl. auch BVerfG NJW 2007 1865, 1866 ff; unklar Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; aA Eser in Listl/Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts Bd. 22 (1995) S. 1040 f; Westendorf S. 218 ff. 12 BTDrucks. 1/1307 S. 46. Krauß

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III. Sonderregelung für Geistliche (Absatz 2)

StGB § 139

weltanschaulichen Neutralität des Staates, der sich aus einer Zusammenschau der Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 und Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1, 4 und 137 Abs. 1 WRV ergebe, abgeleitet, dass der Staat auf eine am Gleichheitssatz orientierte Behandlung der verschiedenen Religionsgemeinschaften zu achten habe und das Zeugnisverweigerungsrecht deshalb nicht auf Geistliche der staatlich anerkannten, öffentlich-rechtlich verfassten Religionsgemeinschaften beschränkt sei.13 Außerdem schütze das Zeugnisverweigerungsrecht den Kernbereich privater Lebensgestaltung, der dem staatlichen Zugriff schlechthin entzogen sei, und daher umfassenden Schutzes vor staatlicher Kenntnisnahme bedürfe. Bei § 139 ist jedoch aus der Gesamtregelung des § 139, seiner Entstehungsgeschichte und dem von ihm verfolgten Zweck eine Beschränkung auf staatlich anerkannte Religionsgemeinschaften anzuerkennen. Die Geistlichen sind, im Gegensatz zu den Angehörigen und den beruflichen Geheimnisträgern des Absatzes 3, auch bei den in § 139 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1–3 genannten Delikten nicht anzeigepflichtig; das Gesetz legt ihnen ferner nicht die ausdrückliche Verpflichtung des § 139 Abs. 3 auf, den Täter von der geplanten Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden. Es geht vielmehr davon aus, dass es „selbstverständliche Pflicht“ der Geistlichen ist, „auf andere Weise alles ihnen Mögliche zu tun, um eine ihnen in Ausübung der Seelsorge anvertraute geplante Straftat zu verhindern.“14 Ein solches Verhalten ist bei den Geistlichen einer staatlich anerkannten Religionsgemeinschaft zu erwarten. Bei der Fülle bestehender Religionsgemeinschaften würde es jedoch zu einer bedenklichen Ausweitung führen, wenn jeder Prediger einer Sekte oder jeder Funktionär einer religiösen Vereinigung in der umfassenden Form des § 139 Abs. 2 privilegiert wäre, von den dabei auftauchenden Abgrenzungsschwierigkeiten nicht zu reden. In Übereinstimmung mit den gesetzgeberischen Vorstellungen, der Entwicklungsgeschichte und dem Ausnahmecharakter der Vorschrift muss daher angenommen werden, dass § 139 Abs. 2 auf Geistliche der anerkannten Religionsgemeinschaften beschränkt bleibt, mag das im Einzelfall auch zu Härten führen. Dass diese Beschränkung im Hinblick auf Art. 4 GG verfassungswidrig sein könnte,15 ist nicht zu erkennen. Die Frage, welche Personen innerhalb des so abgesteckten Rahmens „Geistliche“ (einer an- 7 erkannten Religionsgemeinschaft) sind, ist schwierig. Die Schwierigkeiten einer Bestimmung ergeben sich, gerade heute, aus den Problemen des Verständnisses vom geistlichen Amt in den verschiedenen Religionsgemeinschaften. Sie werden auch durch die Klausel von der „Eigenschaft als Seelsorger“ kaum geringer, weil der Begriff des „Seelsorgers“ letztlich nicht klarer ist, sondern eher zusätzliche Unsicherheiten aufwirft, da die theologische Interpretation der „Seelsorge“ Schwierigkeiten mit sich bringt, die auf die rechtliche Interpretation zurückstrahlen. Immerhin deutet nicht nur der Umfang der strafrechtlichen Freistellung, sondern auch die Kombination der Begriffe „Geistlicher“ und „Seelsorger“ sowie der Umstand, dass die „berufsmäßigen Gehilfen“ der „Geistlichen“ nicht erfasst sind (s. Rdn. 9), darauf hin, dass der Gesetzgeber mit dem „Geistlichen“ nur eine ausgewählte Personengruppe innerhalb derjenigen gemeint hat, die als sog. Religionsdiener im Bereich der anerkannten Religionsgemeinschaften tätig sind. Man wird vermuten dürfen, dass er – in Anlehnung an die Umgangssprache und im Hinblick auf den mit der Vorschrift vornehmlich bezweckten Schutz des Beichtgeheimnisses (Rdn. 5) – an amtierende Theologen gedacht hat, die zur eigenständigen Wortverkündung und Spendung von Sakramenten berechtigt sind, also insbesondere geweihte katholische Priester, ordinierte evangelische Pfarrer und berufene jüdische Rabbiner der israelitischen Kultusgemeinden sowie Personen mit vergleichbarem Status in anderen Religionsgemeinschaften.16 Doch bleibt zu beachten, dass die Probleme aufgrund der innerkirchlichen Gegebenheiten 8 komplizierter liegen bzw. geworden sind. So ist einerseits nicht notwendig jeder im Kirchendienst beschäftigte Theologe als „Geistlicher“ tätig, weil dazu gehört, dass er nach Amt oder 13 14 15 16 693

BGH NStZ 2010 646; krit. Ignor/Bertheau LR § 53 Rdn. 21; s. hierzu auch Haas NJW 1990 3253. Begr. zum 3. StRÄndG. Vgl. Westendorf S. 220 ff. Stein SK Rdn. 5; zw. SSW/Jeßberger Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 7. Krauß

§ 139 StGB

Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten

Funktion gegenüber den Gläubigen zur Wortverkündung und zur Sakramentsverwaltung bestellt oder berufen ist. Vor allem aber sind nach kirchlichem Recht vielfach auch andere Personen als Priester oder Pfarrer befugt oder beauftragt, spezifisch „geistliche“ Aufgaben der Wortverkündung und sogar der Sakramentsverwaltung wahrzunehmen.17 Bei diesen Gegebenheiten dürfte heute davon auszugehen sein, dass der Priester, Pfarrer oder Rabbiner für den Begriff des „Geistlichen“ allenfalls eine Art Leitbild darstellt. Ihnen müssen im Bereich des § 139 Abs. 2 einmal solche Personen gleichgestellt werden, die in Ausnahmesituationen in vergleichbarer Weise geistliche Funktionen auszuüben berechtigt sind (z. B. als Spender der sog. Nottaufe). Insbesondere aber müssen als Geistliche i. S. des § 139 Abs. 2 auch diejenigen gelten, die anstelle von Priestern oder Pfarrern oder neben ihnen ständig geistliche Aufgaben durchführen, wenn damit eine vergleichbare Befugnis zur eigenständigen Wortverkündung und zur Spendung von Sakramenten verbunden ist und die Aufgabe nach innerkirchlicher Regelung einen ausgebildeten Theologen verlangt. In diesem Sinne haben für § 53 StPO auch der BGH und das BVerfG im Fall eines als Gefängnisseelsorger bestellten katholischen Gemeindereferenten entschieden.18 So sind im Bereich der katholischen Kirche jedenfalls nach dem II. Vatikanischen Konzil „Geistliche“ nicht nur Bischöfe und Priester, sondern auch ständige Diakone (als Kleriker mit abgestufter geistlicher Vollmacht);19 bei Pastoralreferenten dürfte es für die Eigenschaft als „Geistliche“ i. S. des § 139 Abs. 2 auf die konkrete Art der „Sendung“ (Beauftragung) gemäß dem Rahmenstatut der Deutschen Bischofskonferenz20 ankommen, so etwa auf das Maß der Verantwortlichkeit in Gemeinden, für die kein eigener Priester zur Verfügung steht. Im evangelischen Bereich ist der Diakon überkommener Prägung (als Beauftragter für soziale Aufgaben) kein „Geistlicher“, wohl aber der Pfarrvikar nach abgelegter Amtsprüfung, der in ein übergemeindliches Pfarramt berufene „Sonderpfarrer“ und der Inhaber eines höheren geistlichen Amts (Superintendent, Bischof).21 Die „berufsmäßigen Gehilfen“ der „Geistlichen“ fallen nicht unter § 139 Abs. 2.22 Dies er9 gibt sich – wenn nicht schon aus dem Begriff des „Geistlichen“ und seiner „Eigenschaft als Seelsorger“ – eindeutig aus dem Fehlen einer entsprechenden Vorschrift nach § 203 Abs. 3 Satz 1 und des § 53a StPO sowie – seit dem Gesetz v. 27.12.2003 (unten Rdn. 29) – insbesondere im Umkehrschluss aus der Regelung des Absatzes 3 Satz 3. Der Gesetzgeber hat die Freistellung von der Anzeigepflicht nur als höchstpersönlichen Konflikt des „Geistlichen“ und nur in Bezug auf das verschwiegene Zwiegespräch mit ihm anerkannt. Die Konsequenz dieser Regelung ist durchaus fragwürdig: Sie führt dazu, dass selbst nur als „verlängerter Arm“ des „Geistlichen“ tätige Sekretäre/Sekretärinnen oder Gemeindehelfer/Gemeindehelferinnen, die von dem im Zwiegespräch anvertrauten Geheimnis erfahren, gemäß § 138 zur Anzeige verpflichtet sind, obwohl z. B. nach dem Codex Iuris Canonici (Can. 983 § 2) jeder zur Wahrung des Beichtgeheimnisses verpflichtet ist, der davon auf irgendeine Weise erfährt. Da Dritte von der Anzeigepflicht des § 138 nicht freigestellt sind, besteht diese Pflicht für solche Personen als eigene Pflicht, sobald sie, aus welchem zufälligen oder absichtlichen Grund auch immer, von der geplanten Tat glaubhaft erfahren (s. § 138 Rdn. 55). Eine Möglichkeit, sie nur als straflose Teilnehmer an der nicht tatbestandsmäßigen oder nicht rechtswidrigen Haupttat des „Geistlichen“ anzusehen, besteht

17 Dazu Ling KuR 2008 70, 73; Fischedick DÖV 2008 584, 587. 18 BGHSt 51 140 = NJW 2007 307 = NStZ 2007 275 mit Anm. Bussenius/Dahs = JR 2007 170 mit Anm. Schroeder; BVerfG (Kammer) NJW 2007 1865; dazu eingeh. Radtke ZevKR 2007 617; de Wall NJW 2007 1856; Fischedick DÖV 2008 584; Ling KuR 2008 70. 19 Vgl. Aymans: Listl/Müller/Schmitz (Hrsg.) Grundriss des nachkonziliaren Kirchenrechts (1980) S. 127 ff (Katholische Hilfsgeistliche (Pfarrvikare) gehören als Kleriker stets zu den „Geistlichen“); Stein SK Rdn. 5. 20 Vgl. Aymans: Listl/Müller/Schmitz (Hrsg.) Grundriss des nachkonziliaren Kirchenrechts (1980) S. 131; Heinemann in: Listl/ Müller/Schmitz (Hrsg.), Handbuch des katholischen Kirchenrechts (1983) S. 481. 21 Zum Vikar, zum „Sonderpfarrer“ und zu den höheren geistlichen Ämtern in der evangelischen Kirche vgl. Stein Ev. Kirchenrecht3 (1992) S. 109 f, 107 f, 141 ff. 22 Stein SK Rdn. 5; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 7. Krauß

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III. Sonderregelung für Geistliche (Absatz 2)

StGB § 139

nicht. Der „Geistliche“ muss daher auf äußerste Geheimhaltung bedacht sein, wenn er nicht eine Aushöhlung des Seelsorge-Geheimnisses riskieren will.

3. Anvertraut „in seiner Eigenschaft als Seelsorger“ Das Gesetz verlangt – wie bei § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO und ähnlich wie bei den Schweigepflichtigen 10 des § 203 –, dass dem Geistlichen das Vorhaben einer Katalogtat „in seiner Eigenschaft als Seelsorger“ anvertraut wird. Dies wirft, gerade im Zeichen des heutigen theologischen Verständnisses von den Mitteln und dem Umfang des spezifisch Seelsorgerischen Probleme auf, die noch wenig geklärt sind. Grundsätzlich erfasst die Seelsorge die gesamte religiöse Betreuung, also nicht nur die (Ohren-)Beichte, die zudem nicht alle Religionsgemeinschaften kennen. Eine solche religiöse Betreuung kann auch mit durchaus „weltlichen“ Mitteln oder in Bezug auf durchaus „weltliche“ Ziele erfolgen (Mittel der Psychologie, der Psychotherapie, der sozialen Hilfe; Bezug auf Ehe- und Familienberatung oder auch auf den sonstigen äußeren Sozialbereich). Die herrschende Meinung versucht hier eine gewisse Einschränkung zu erreichen, indem sie verlangt, dass die Kenntniserlangung mit der seelsorgerischen Tätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang steht.23 Daher soll nicht nur ausscheiden, was dem Geistlichen „sonst in amtlicher Eigenschaft“ bekanntgeworden ist, z. B. als Vertreter der Kirchengemeinde.24 Ausscheiden soll vielmehr auch, was er „aus karitativer, fürsorgerischer oder erzieherischer Arbeit“ erfährt.25 Diese letztere Differenzierung ist jedoch in dieser Form kaum praxistauglich, weil sich ein wesentlicher Teil der speziellen seelsorgerischen Tätigkeit gerade im Rahmen oder gar in der Form der „karitativen, fürsorgerischen oder erzieherischen Arbeit“ vollzieht.26 Richtigerweise lässt sich eine Grenzziehung wohl nur durch die Unterscheidung gewinnen, ob die „karitative, fürsorgerische oder erzieherische Arbeit“ eine abstrakt-verwaltende Tätigkeit darstellt oder ob sie – in welchen Zusammenhängen auch immer – aus religiösen Motiven mit einer direkten zwischenmenschlichen („seelsorgerischen“) Zuwendung verbunden ist, in der sich das Entscheidende, ein „Anvertrauen“ von Geheimnissen, vollziehen kann.27 Nur dann liegt die vom Gesetz vorausgesetzte Beziehung vor. Sie ist dann ohne Rücksicht auf den Anlass und die Mittel der Seelsorge oder ihren Bezug zu bejahen. In echten Grenz- und Zweifelsfällen wird man dabei jedoch auf die Gewissensentscheidung des Geistlichen abstellen dürfen.28 Anvertraut i. S. des Gesetzes ist jede als Vertrauensakt gedachte Mitteilung, deren Ge- 11 heimhaltung verlangt oder stillschweigend vorausgesetzt wird.29 Erfasst werden daher nicht nur mündliche oder schriftliche Äußerungen. Vielmehr reicht auch das Gewähren von Gelegenheit zur Wahrnehmung und Beobachtung.30 Was der Geistliche nur gelegentlich eines Hausbesuchs zufällig erfährt (im Nebenzimmer wird ein Mord verabredet), ist ihm jedoch nicht in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut,31 und zwar selbst dann nicht, wenn er es nach Kirchenrecht geheimzuhalten hat. Gleichgültig ist, ob es sich bei dem Anvertrauenden um einen an der geplanten Tat Beteiligten oder selbst Anzeigepflichtigen handelt.32 23 Hohmann MK Rdn. 8; Fischer Rdn. 4. 24 Schwarz S. 124. 25 BGHSt 51 140, 141 f; ebso. oder ähnlich Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Listl/Pirson/Eser Handbuch des Staatskirchenrechts Bd. 22 (1995) S. 1040 f; Stein SK Rdn. 7; vgl. auch BGHSt 37 138, 140.

26 Abl. auch Hohmann MK Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Westendorf S. 224 Fn. 67; vgl. auch Ling KuR 2008 70, 72 f.

27 28 29 30

Hohmann MK Rdn. 8. BGHSt 51 140, 141 für § 53 StPO m. w. N. Stein SK Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 9; Fischer Rdn. 4. Stein SK Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 9; vgl. auch BGHSt 33 140, 150 = JR 1986 33 mit Anm. Hanack; RGSt 13 60; 66 273 jew. zu § 53 StPO und § 203 bzw. § 300 a. F. 31 Schwarzhaupt Niederschriften Bd. 6 S. 127; Westendorf S. 224. 32 Hohmann MK Rdn. 9. 695

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§ 139 StGB

Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten

4. Rechtsnatur 12 Umstritten ist, ob § 139 Abs. 2 den Tatbestand des § 138 einschränkt oder nur einen Rechtfertigungsgrund enthält.33 Praktisch ist die Frage indes ohne große Bedeutung,34 wenn man mit der Rechtsprechung und dem überwiegenden Schrifttum den Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes als einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum behandelt (sog. eingeschränkte Schuldtheorie), weil die unterschiedliche Einordnung auch für die Strafbarkeit eines „Teilnehmers“ an der Tat des Geistlichen durchweg nicht von Belang ist. Weil es sich um die doch sehr spezielle und enge Lösung eines Sachkonflikts zwischen widerstreitenden Pflichten handelt, liegt die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes näher.35 Davon ist erkennbar auch der Gesetzgeber ausgegangen.36

IV. Die Anzeigepflicht von Angehörigen (Absatz 3 Satz 1) 1. Allgemeines 13 „Straffrei“ ist nach Absatz 3 Satz 1, wer die Anzeige gegen einen Angehörigen unterlässt, wenn er sich ernsthaft bemüht hat, ihn von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden, es sei denn, dass eine der in Satz 1 Nr. 1–3 genannten Taten droht. Die „Straffreiheit“ ist hier also, anders als beim Geistlichen, in mehrfacher Weise begrenzt. Die Regelung löst einen Interessenkonflikt im Hinblick auf die Situation des Angehörigen, der im Falle der Anzeige einen nahen Angehörigen der Bestrafung oder mindestens der Verdächtigung aussetzen oder auch die familiäre Atmosphäre vergiften müsste.37 Das Gesetz entscheidet diesen Konflikt seit dem 3. StRÄndG durch weitgehende, aber eben nicht ausnahmslose Rücksicht auf den Angehörigen.38 Die Möglichkeit, Straffreiheit auch gemäß Absatz 4 zu erlangen, wird durch die Regelung nicht berührt. Sehr umstritten ist wiederum die Rechtsnatur der Vorschrift (dazu unten Rdn. 20).

2. „Gegen einen Angehörigen“ 14 Straffrei bleibt nur, wer die Anzeige gegen einen „Angehörigen“ (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 1) richten müsste. Für die Anzeige gegen eine „andere nahestehende Person“ (vgl. § 35) gilt dies nicht, was – insbesondere nach Einbeziehung der Partner einer eingetragenen Lebensgemeinschaft i. S. des § 1 LPartG in die Begriffsbestimmung des § 11 Abs. 1 Nr. 1 – in der Sache zu Unzuträglichkeiten führen kann, angesichts der nicht erweiterungsfähigen Regelung nach geltendem Recht aber nicht zu ändern ist.39 15 Absatz 3 Satz 1 gilt auch für Fälle, in denen an der geplanten Tat mehrere beteiligt sind, aber nur einer der Beteiligten Angehöriger des Mitwissers ist,40 weil auch in diesem Fall regel33 Rechtfertigungsgrund: Hohmann MK Rdn. 5; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Stein SK Rdn. 4; Fischer Rdn. 4; vHH/ Heuchemer Rdn. 6; Jescheck/Weigend § 59 VIII 1; Maurach/Schroeder/Maiwald 2 § 98 Rdn. 25; Schwarz S. 125 ff m. w. N.; wohl auch Welzel § 76 12; Tatbestandsausschluss: Ostendorf NK Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Roxin AT I § 22 Rdn. 135 Fn. 184; Bloy S. 135 Fn. 1; Kielwein GA 1955 231; wohl auch Schöne S. 166 ff; Entschuldigungsgrund: Westendorf S. 244 ff (Unzumutbarkeit). 34 Stein SK Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Schwarz S. 216. 35 Vgl. Schwarz S. 124; Stein SK Rdn. 4. 36 Antrag Arndt in der 2. Lesung des 3. StRÄndG, 265. Sitzung des Bundestags v. 12.5.1953, StenProt. S. 13017. 37 Vgl. BGH FamRZ 1958 211. 38 Zur Entwicklungsgeschichte Geilen JuS 1965 431; Westendorf S. 226. 39 Fischer Rdn. 5. 40 Hohmann MK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3/4; Ostendorf NK Rdn. 22; Stein SK Rdn. 12; Geilen JuS 1965 430; Schwarz S. 130; Westendorf S. 229 f. Krauß

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IV. Die Anzeigepflicht von Angehörigen (Absatz 3 Satz 1)

StGB § 139

mäßig die spezifische Zwangslage besteht, der das Gesetz Rechnung tragen wollte. Eine seltene Ausnahme besteht entsprechend der ratio des Gesetzes allerdings, wenn eine strafrechtliche Verfolgung des Angehörigen im Einzelfall ausgeschlossen erscheint, so wenn die Anzeige den beteiligten Angehörigen noch nicht oder nicht mehr belasten würde, z. B. weil er noch nicht wegen Vorbereitung strafbar ist oder weil er bereits strafbefreiend zurückgetreten ist, unter besonderen Gegebenheiten vielleicht aber auch dann, wenn die Gefahr seiner Strafverfolgung durch eine nur gegen die Mitbeteiligten gerichtete Anzeige nach den konkreten Verhältnissen mit hinreichender Sicherheit verneint werden kann.41 Die die Strafbefreiung begründende Konfliktlage ist auch bei Mitteilungen ohne Offenbarung der Identität des Angehörigen regelmäßig zu bejahen, weil sich nicht absehen lässt, ob diese aufgrund der Anzeige ermittelt wird.42 Auf einem anderen Blatt steht die schwierige Frage, ob § 139 Abs. 3 Satz 1 auch dann herangezogen werden kann, wenn zwischen dem Mitwisser, dem Planenden und dem Bedrohten ein Angehörigenverhältnis mit entsprechenden Garantenpflichten besteht, die Vorschrift also diese Garantenpflicht berührt.43 Auch in diesem Fall soll der Absatz 3 Satz 1 zugrunde liegende Gedanke der Unzumutbarkeit durchgreifen.44

3. Ernsthaftes Bemühen um Tatverhinderung Das Gesetz verlangt, dass sich der Angehörige ernsthaft bemüht, den Planenden von der Tat 16 abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden. Ob das Bemühen glückt oder nicht, ist gleichgültig; entscheidend ist allein, dass der Angehörige entsprechende Anstrengungen unternommen hat.45 Das „ernsthafte“ Bemühen unterscheidet sich in der Sache nicht von dem „ernstlichen“, auf das das Gesetz bis zum EGStGB abstellte (bloße Sprachvereinheitlichung, vgl. schon E 1962, S. 635). Auf ein „ernsthaftes Bemühen“ kommt es auch bei § 139 Abs. 4 Satz 2 sowie – in verschiedenen Zusammenhängen – bei zahlreichen anderen Vorschriften an, so z. B. bei § 24 oder bei den §§ 83a Abs. 3, 84 Abs. 5, 129 Abs. 6, 314a Abs. 4. Voraussetzung für die Pflicht zum „ernsthaften Bemühen“ nach Absatz 3 ist stets, dass der Angehörige von der geplanten Tat i. S. des § 138 „glaubhaft erfahren hat“, was nach dem Bild der Praxis offenbar gerade in diesem Bereich nicht selten tatsächliche Schwierigkeiten aufwirft (s. § 138 Rdn. 20). Was unter „ernsthaftem Bemühen“ zu verstehen ist, hängt bei § 139 weitgehend von den 17 Umständen des Einzelfalles ab.46 Der Anzeigepflichtige muss jedenfalls alles tun, was geboten und ihm zumutbar ist, um den Angehörigen zum Absehen von dem Vorhaben zu veranlassen.47 Dabei hat er alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel auszuschöpfen, gegebenenfalls muss er auch mit Anzeige drohen.48 Bloßes Abraten und Warnen genügen in der Regel nicht.49 Dabei ist jedoch kein rein objektiver Maßstab anzulegen, sondern auch auf die Person des Anzeigepflichtigen, sein Können und sein Wissen Rücksicht zu nehmen.50 Nach diesen Grundsätzen ist auch die Streitfrage zu lösen, ob solche Bemühungen selbst dann erforderlich sind, wenn mit Sicherheit vorauszusehen ist, dass sie erfolglos sein werden: Sie sind nicht zu verlangen, wenn der Verpflichtete unter Berücksichtigung dessen, was ihm zuzumuten ist, keine Möglich-

41 Hohmann MK Rdn. 12; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Stein SK Rdn. 12. 42 Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3/4; Stein SK Rdn. 12. 43 Vgl. dazu BGH JR 1964 225 m. Anm. Schröder (in BGHSt 19 167 insoweit nicht abgedruckt); Geilen JuS 1964 385, 386; Schwarz S. 127 Fn. 5. Fischer Rdn. 5. Fischer Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 13. Schwarz S. 128; Westendorf S. 231. Hohmann MK Rdn. 13; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Stein SK Rdn. 9. Schwarz S. 128; Westendorf S. 231. Schwarz S. 128. Geilen FamRZ 1964 391; Schwarz S. 128 Fn. 9.

44 45 46 47 48 49 50

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Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten

keit sieht, die er hätte ausschöpfen können.51 Entscheidet man anders, müsste man dem Angehörigen einen Irrtum über die Handlungspflicht zugute halten.52 18 Das ernstliche Bemühen muss darauf gerichtet sein, den Planenden „von der Tat abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden“. Nach dem Gesetz stehen beide Möglichkeiten gleichberechtigt nebeneinander, so dass die „Straffreiheit“ auch dann eintritt, wenn der Anzeigepflichtige auf den Angehörigen gar nicht einwirkt, sondern ein anderes sicheres Mittel benutzt, um die Tat zu verhindern.53 Zu beachten ist freilich, dass der Angehörige stets den Weg einschlagen muss, der die meiste Aussicht hat, die drohende Rechtsgutsverletzung zu verhindern.54 Eine endgültige und sichere „Abstiftung“ des Angehörigen kann dazu nach Lage des Einzelfalles geeigneter sein als z. B. eine anonyme Anzeige und die Mitteilung hiervon an den die Tat Planenden, die die Gefahr meist nicht völlig ausräumt.55 Doch kann umgekehrt auch die „Abstiftung“ eine so unsichere Sache sein, dass das Bemühen um eine spezifische Erfolgsabwendung größere Sicherheit verspricht. Im Einzelfall zu verlangen ist nach der ratio legis u. U. sogar, dass der Pflichtige in kritischen Fällen beide Abwehrmöglichkeiten nebeneinander ausnutzt.56

4. Anzeigepflichtige Delikte (Nr. 1–3) 19 Die gesetzlich normierten Ausnahmen von der „Straffreiheit“ des § 139 Abs. 3 sind erschöpfend, mag die Abgrenzung des Katalogs der stets anzeigepflichtigen Taten z. T. auch kritisch gesehen werden.57 Die Einbeziehung der genannten Delikte einer terroristischen Vereinigung soll besonders gefährlichen Planungen in diesem Bereich begegnen. Die Anzeigepflicht besteht auch hier nur unter den sonstigen Voraussetzungen des § 138 und vorbehaltlich des § 139 Abs. 4. Sie setzt im Übrigen voraus, dass der Anzeigepflichtige die tatsächlichen Umstände erkannt hat, die die gesetzlichen Merkmale der genannten Delikte ausmachen. Ein Irrtum über die rechtliche Subsumtion dieser tatsächlichen Voraussetzungen kommt ihm jedoch nach der Natur der Regelung grundsätzlich nicht zugute. Hingegen begründet die irrtümliche – tatsächliche oder rechtliche – Annahme, eine geplante Tat falle unter eines der aufgezählten Delikte, noch nicht die Ausnahme von der „Straffreiheit“, weil es nach Wortlaut und Zweck des Gesetzes auf die objektiven Gegebenheiten, nicht aber auf das Maß der rechtsfeindlichen Gesinnung des Anzeigenpflichtigen ankommt.

5. Rechtsnatur 20 Wie bei den Geistlichen (Absatz 2; oben Rdn. 12), den beruflichen Geheimnisträgern (Absatz 3 Satz 2; unten Rdn. 32) sowie den Fällen des Absatzes 4 (unten Rdn. 39) ist auch bei den Angehörigen der Rechtsgrund der Straflosigkeit lebhaft umstritten. Die wohl herrschende Meinung bejaht, mit zum Teil etwas unterschiedlicher Begründung, einen Entschuldigungsgrund, weil es um den Ausgleich eines typischen Konflikts unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit normge-

51 Ebso. heute die h. M.: Hohmann MK Rdn. 13; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Stein SK Rdn. 9; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 3/4; Fischer Rdn. 6; Geilen JuS 1965 430 ff; Westendorf S. 234 ff; aA Ostendorf NK Rdn. 26, der in Umkehr des Zweifelsgrundsatzes verlangt, dass sich der Angeklagte entlastet; Schwarz S. 129; offen gelassen von BGHSt 19 295. 52 Jescheck/Weigend § 60 I 2. 53 Fischer Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 14. 54 Stein SK Rdn. 9. 55 Vgl. Westendorf S. 231; Schwarz S. 129. 56 Schwarz S. 129; Allgayer S. 35 m. w. N. zu § 2 RepublikschutzG 1930. 57 Krit. Dahs NJW 1976 2148; Fischer Rdn. 5 bezüglich § 129a. Krauß

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V. Anzeigepflicht beruflicher Geheimnisträger (Absatz 3 Satz 2, 3)

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mäßen Verhaltens gehe.58 Demgegenüber halten andere unter Hinweis auf Gesetzeswortlaut und Entstehungsgeschichte einen persönlichen Strafaufhebungsgrund für gegeben.59 Nach wiederum anderer Auffassung wird die Tatbestandsmäßigkeit verneint, weil es sich um eine generell typisierte Wertentscheidung handele.60 Die speziellen Voraussetzungen und die Einschränkungen, von denen § 139 Abs. 3 Satz 1 die Straflosigkeit abhängig macht, deuten darauf hin, dass es sich im Kern um ein Zumutbarkeitsproblem, also einen Entschuldigungsgrund handelt. Da mit einer solchen Betrachtung auch Irrtümern des Angehörigen im Bereich der normativen Wertung am besten begegnet werden kann und der gegenteilige Wortlaut des Gesetzes nicht zwingend ist, sprechen die überzeugendsten Gründe für die Annahme eines Entschuldigungsgrundes.

V. Anzeigepflicht beruflicher Geheimnisträger (Absatz 3 Satz 2, 3) 1. Allgemeines „Unter denselben Voraussetzungen“ wie die Angehörigen sind die in Absatz 3 Satz 2 genannten 21 Berufspersonen „nicht verpflichtet anzuzeigen, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden“ ist. Die Regelung berücksichtigt die besondere Bedeutung des Berufsgeheimnisses bei diesen Personen. Ihre Besserstellung war noch im E 1927 und im E 1930 als zu weitgehend abgelehnt worden, während das RepublikschutzG 1930 sie immerhin „straffrei“ stellte. Die Freistellung erstreckt sich seit dem Gesetz v. 27.12.2003 (s. „Entstehungsgeschichte“) auch auf die berufsmäßigen Gehilfen der privilegierten Berufsträger sowie die bei ihnen zur Berufsvorbereitung tätigen Personen (Satz 3; dazu Rdn. 29 ff). Die zeitgemäße Neuregelung61 beseitigt eine gefährliche Konsequenz des früheren Rechts, nach dem jede Wahrnehmung des geschützten Geheimnisses durch eine Hilfsperson, z. B. beim Diktat für das Krankenblatt oder die Handakte, unweigerlich deren Anzeigepflicht auslöste.

2. Freigestellte Personen Die Aufzählung der freigestellten Personen ist abschließend.62 Es ist daher nicht zulässig, ver- 22 wandte Berufe einzubeziehen, wie sie etwa in § 203 Abs. 1, 2, in § 53 Abs. 1 Nr. 3 – 5 StPO oder in § 383 Abs. 1 Nr. 5 u. 6 ZPO genannt sind. Danach fallen nicht unter § 139 z. B. Patentanwälte, Notare, Rechtsberater, Redakteure63 aber auch nicht Zahnärzte und Heilpraktiker.64 Im Einzelnen gilt danach folgende Umgrenzung: Rechtsanwälte sind die durch Urkunde (§ 12 BRAO) zur Rechtsanwaltschaft zugelassene 23 Personen, solange die Zulassung nicht gemäß §§ 13 ff BRAO erloschen oder zurückgenommen ist.65 Zur Rechtsanwaltschaft kann zugelassen werden, wer die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz erlangt hat, die Eingliederungsvoraussetzungen nach Teil 3 58 Hohmann MK Rdn. 10; Ostendorf NK Rdn. 22; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Stein SK Rdn. 11; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 3/4; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Jescheck/Weigend § 42 II 1; Roxin AT I § 22 Rdn. 135 Fn. 184; Schmidhäuser BT 16/29; Westendorf S. 241; Bloy S. 129 ff (der aber auch eine Unrechtsmilderung annimmt); Geilen JuS 1965 431 f; Schwarz S. 131 ff. 59 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Fischer Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 16; Otto BT § 67 3 IV c. 60 Schöne S. 166 ff; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 46 Rdn. 17 i. V. m. Rdn. 4. Dazu näher und abl. Westendorf S. 237 f. 61 Vgl. BTDrucks. 15/1311 S. 23. 62 Hohmann MK Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Stein SK Rdn. 8. 63 BVerfG NJW 1966 1603, 1614 (beiläufig). 64 Hohmann MK Rdn. 17. 65 Vgl. BGH StV 2018 97, 98. 699

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des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland erfüllt oder über eine Bescheinigung nach § 16a Absatz 5 des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland verfügt (§ 4 BRAO). Ein vorläufiges Berufs- oder Vertretungsverbot (§§ 150 ff BRAO) dürfte die Anwendbarkeit des § 139 Abs. 3 Satz 2 nicht ausschließen. Den zugelassenen Rechtsanwälten gleichgestellt sind amtliche Vertreter (§ 53 BRAO) sowie zur Abwicklung der Kanzlei eines verstorbenen oder früheren Rechtsanwalts bestellte Personen (§ 55 BRAO) und Rechtsanwälte aus den EU-Staaten (§ 42 EuRAG).66 Verteidiger, die nicht Rechtsanwälte sein müssen, sind Personen, die in Straf- oder Buß24 geldsachen zu Verteidigern gewählt, zugelassen oder bestellt worden sind (§§ 138 Abs. 1 und 2, 139, 141 StPO; § 46 Abs. 1 OWiG). Beistände (§ 149 StPO) gehören dazu nicht. Verteidiger, die nach §§ 138a ff StPO von der Verteidigung im Einzelfall ausgeschlossen sind, haben im Umfang des Ausschlusses die Befugnisse eines Verteidigers nicht, so dass ihnen insoweit auch § 139 Abs. 3 Satz 2 nicht zugute kommt.67 Gleiches muss für den vorläufigen Ausschluss gelten (§ 138c Abs. 3 StPO), weil er ein Ruhen der Verteidigerrechte bedingt und das Gericht für die Dauer der Anordnung zur Bestellung eines anderen Verteidigers verpflichtet. Diese Regelung bezieht sich ihrer Natur nach auch auf verteidigende Rechtsanwälte.68 25 Ärzte sind Mediziner, die als Ärzte approbiert oder zur vorübergehenden Ausübung des Arztberufes berechtigt sind (§ 2a BÄO). Wird die Bestellung rechtswirksam zurückgenommen, widerrufen oder ist durch vollziehbare Verfügung ihr Ruhen angeordnet (§§ 5, 6 BÄO), ist die Eigenschaft als Arzt nicht mehr gegeben, also auch § 139 Abs. 3 Satz 2 unanwendbar. Nicht zu den „Ärzten“ rechnen, so ungereimt das in der Abgrenzung und im Einzelfall bisweilen sein mag, Zahnärzte, Heilpraktiker, Hebammen und Wochenpflegerinnen. Denn die Stellung dieser Personen unterscheidet sich rechtlich von denen der „Ärzte“ durch die Regelung in besonderen Gesetzen. Psychotherapeuten sind von Absatz 3 Satz 2 nicht generell, sondern seit dem Gesetz v. 26 27.12.2003 nur hinsichtlich der durch das PsychThG v. 16.6.1998 (BGBl. I S. 1311) neu geschaffenen Berufe des Psychologischen Therapeuten sowie des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten erfasst. Beide Berufe haben nach dem PsychThG einen genau umschriebenen Tätigkeitsbereich (§ 1 Abs. 3) und setzen eine spezielle Approbation voraus (§ 2).69

3. Voraussetzungen der Freistellung 27 Dem beruflichen Geheimnisträger muss die geplante Tat „in dieser Eigenschaft“ anvertraut worden sein. Die Mitteilung muss also speziell im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit erfolgt sein, so dass z. B. ein „Gespräch unter Freunden“ nicht reicht,70 falls es im Einzelfall nicht doch entscheidend durch den beruflichen Zusammenhang geprägt ist. Es bestehen trotz der Unterschiedlichkeit der Gesetzeszwecke keine Bedenken, zur Interpretation der Klausel die reichhaltigen Auslegungsergebnisse zu den entsprechenden Formulierungen in § 203 Abs. 1 sowie in § 53 Abs. 1 StPO heranzuziehen. Darauf zu achten ist jedoch, dass hier, anders als bei den genannten Bestimmungen und bei Satz 3, nur das „Anvertrauen“ erfasst wird (s. Rdn. 11), nicht auch das (sonstige) „Bekanntgeworden“-Sein.71 Nicht erforderlich ist, dass der Betreffende ein eigenes Vorhaben offenbart.72 66 67 68 69

Hohmann MK Rdn. 16. SSW/Jeßberger Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 16. AA Hohmann MK Rdn. 16. Vgl. BTDrucks. 13/8035 S. 23; 13/9212 S. 42; Jerouschek/Eichelberger MedR 2004 600; Schlund NJW 1998 2722; Haage MedR 1998 291; vgl. auch BVerfG NJW 1999 2730. 70 Schwarz S. 138, Hohmann MK Rdn. 20. 71 Vgl. Ostendorf NK Rdn. 17. 72 SSW/Jeßberger Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 20; Fischer Rdn. 9; aA Ostendorf NK Rdn. 17. Krauß

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V. Anzeigepflicht beruflicher Geheimnisträger (Absatz 3 Satz 2, 3)

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Die Straffreistellung setzt wie Satz 1 ein ernsthaftes Bemühen um die Verhinderung der 28 Tat voraus (Rdn. 16 ff) und es darf keines der in Absatz 3 Satz 1 Nr. 1–3 bezeichneten Delikte vorliegen (Rdn. 19). Hat sich der Geheimnisträger „ernsthaft bemüht“, tritt, wie bei den Angehörigen, in dem genannten Umfang die Straflosigkeit auch dann ein, wenn das Bemühen misslingt.73

4. Berufsmäßige Gehilfen; zur Berufsvorbereitung Tätige Ihre Einbeziehung durch das Gesetz v. 27.12.2003 (vgl. Rdn. 21) bedeutet eine außerordentliche 29 Erweiterung des von der Anzeigepflicht freigestellten Personenkreises. Sie wirft erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten auf. Zweifelhaft ist, ähnlich wie bei § 203 insbesondere, ob „berufsmäßig“ eine haupt- oder nebenberufliche Einbindung des Gehilfen verlangt oder ob damit schon jede Unterstützung der in Absatz 3 Satz 2 genannten Personen in ihrer speziellen beruflichen Tätigkeit gemeint ist. Für das Letztere spricht entscheidend, dass es nach dem Sinn der Regelung um den erweiterten Schutz des Berufsgeheimnisses dieser Personen geht, der Schutz aber nicht von der formalen (arbeitsrechtlichen) Stellung des Berufshelfers abhängig ist, sondern allein durch die Art seiner Mitwirkung an der Arbeit des Berufsträgers bestimmt wird. Einbezogen ist deshalb das gesamte interne Personal des Berufsträgers, soweit es an dessen Berufsausübung unmittelbar unterstützend teilnimmt, nach der Art dieser Tätigkeit also im direkten Bereich der vertrauensbegründenden Beziehung tätig ist wie etwa der ohne Arbeitsvertrag gelegentlich in der Praxis mithelfende Ehepartner des Geheimnisträgers.74 Nicht erfasst werden demgegenüber externe Helfer, denen gegenüber ein Direktionsrecht des Berufsträgers nicht besteht, sowie Helfer, die lediglich für die äußeren Bedingungen der Berufstätigkeit zuständig sind, z. B. Pförtner und Reinigungskräfte. Zur Berufsvorbereitung tätige Personen müssen nicht notwendig einen der in Satz 2 genannten Berufe anstreben.75 Es genügt trotz des etwas missverständlichen Gesetzeswortlauts jedenfalls auch die Ausbildung zum Beruf eines „berufsmäßigen Gehilfen“.76 Erforderlich ist jedoch auch hier, dass die Berufsvorbereitung in den direkten Bereich der vertrauensbegründenden Beziehung des Berufsträgers einbezogen ist. Den im Satz 3 Genannten muss die geplante Tat i. S. des § 138 in beruflicher Eigenschaft 30 bekannt geworden sein. Dass ihnen die entsprechenden Umstände i. S. des Satzes 2 „anvertraut“ worden sind, verlangt das Gesetz nicht. Ihnen „bekannt geworden“ ist freilich auch das, was ihnen im Einzelfall (in ihrer beruflichen Eigenschaft) besonders anvertraut ist.77 Eine Pflicht zum ernsthaften Bemühen um Tat- oder Erfolgsabwendung besteht für die 31 von Satz 3 erfassten Personen nicht.78

5. Rechtsnatur Nicht überzeugend ist die früher gelegentlich vertretene Ansicht, die Gesetzesformulierung von 32 Satz 2 solle zum Ausdruck bringen, dass die berufliche Verschwiegenheitspflicht der Anzeigepflicht stets vorgehe.79 Die Worte „nicht verpflichtet“ besagen dies nicht, schon weil die Pflicht 73 74 75 76 77

Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5. Hohmann MK Rdn. 24. Fischer Rdn. 10. Hohmann MK Rdn. 24. Hohmann MK Rdn. 22; einschr. SSW/Jeßberger Rdn. 7; Stein SK Rdn. 10; Fischer Rdn. 10, wonach nur solche Tatsachen von der Anzeigepflicht ausgenommen sind, die dem Geheimnisträger anvertraut worden und daraufhin dem Berufshelfer zur Kenntnis gelangt sind. 78 Fischer Rdn. 10; zu den überzeugenden Gründen dafür s. BTDrucks. 15/1311 S. 23. 79 Kielwein GA 1955 231; vgl. auch Kohlrausch/Lange Anm. IV, V. 701

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Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten

zur Anzeige in allen Fällen des § 138 – also nicht nur bei den in § 139 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1–3 genannten Delikten – dann fortbesteht, wenn die Rechtsanwälte usw. sich nicht ernstlich um die Abwendung der geplanten Straftat bemüht haben. Das Gesetz räumt ihnen im Hinblick auf ihre besondere Vertrauensstellung und ihre Verschwiegenheitspflicht nur „gleichsam ein dem ‚gewöhnlichen‘ Mitwisser nicht zustehendes begrenztes Wahlrecht“ ein.80 Soweit die Pflicht zur Offenbarung fremder Geheimnisse reicht, können sie nicht nach § 203 zur Verantwortung gezogen werden.81 Die geschilderte Frage nach dem Verhältnis von Verschwiegenheitspflicht und Anzeige33 pflicht berührt sich mit der weiteren Frage nach der Rechtsnatur des § 139 Abs. 3 Satz 2 und 3. Sie ist, wie bei den Geistlichen (oben Rdn. 12), den Angehörigen (oben Rdn. 21) und den Fällen des Absatzes 4 (unten Rdn. 39), speziell für Satz 2 wiederum äußerst umstritten. Klar ist allerdings, wie schon der von Absatz 3 Satz 1 abweichende Gesetzeswortlaut nahelegt, dass es sich hier jedenfalls im Kern nicht um eine Zumutbarkeitsproblematik, also einen Entschuldigungsgrund, handelt,82 weil die Freistellung erkennbar aus ganz anderen Gründen erfolgt als bei den Angehörigen. Gestritten wird hingegen darüber, ob die Gesetzesregelung den Tatbestand entfallen lässt,83 ob sie einen Rechtfertigungsgrund darstellt84 oder ob sie nur einen persönlichen Strafaufhebungsgrund bedeutet.85 Eine Einschränkung des Tatbestandes anzunehmen, erscheint beim Gesamtcharakter der Regelung noch schwerer angängig als beim Geistlichen (oben Rdn. 12). Es entspricht vielmehr dem Wortlaut wie dem erkennbaren Gesetzeszweck, einen Rechtfertigungsgrund zu bejahen, weil es um die gesetzliche Lösung einer Sachkollision zwischen verschiedenen Rechtsgütern und die Bedeutung des Berufsgeheimnisses geht.86

VI. Straffreiheit durch Abwendung oder ernsthaftes Bemühen (Absatz 4) 1. Allgemeines 34 Die – wenig glücklich formulierte und eingeordnete – Bestimmung räumt dem Täter ein gewisses Wahlrecht ein. Will er, aus welchen Gründen auch immer, seiner Anzeigepflicht nach § 138 nicht genügen, z. B. weil er eine Bloßstellung des Planenden scheut, so kann er dennoch „Straffreiheit“ dadurch erlangen, dass er die Durchführung der Tat verhindert. Jedoch hat er das Wagnis dieser Wahl zu tragen:87 Misslingt sein Abwendungsbemühen, wird er aus § 138 bestraft, falls nicht die Ausführung oder der Erfolg der Tat ohne sein Zutun unterbleibt und er sich um Erfolgsabwendung ernstlich bemüht hatte. Die Vorschrift gilt grundsätzlich für alle Anzeigepflichtigen und für alle Delikte des § 138, also auch für die in § 139 Abs. 3 Satz 1 genannten.88 Vorausgesetzt ist, dass die Anzeigepflicht wirklich besteht; fehlt es daran, z. B. weil auch eine Anzeige die Gefahr nicht mehr abwenden konnte (s. § 138 Rdn. 21 ff), führt der dennoch unternommene vergebliche Versuch der Tatverhinderung nicht zur Strafbarkeit.89 80 81 82 83

Schwarz S. 133. Schwarz S. 133. Anders Westendorf S. 244. Ostendorf NK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 23 (für Berufshelfer); SSW/Jeßberger Rdn. 6; Roxin AT I § 22 Rdn. 135 Fn. 184; Kielwein GA 1955 229; Schöne S. 166 ff. 84 Hohmann MK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Stein SK Rdn. 8; Fischer Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 98 Rdn. 27; Jescheck/Weigend § 52 II 2; Otto BT § 67 Rdn. 38; einschr. Schwarz S. 133 ff. 85 Welzel 76 I 4b. 86 Dies war auch die Absicht des Bundestages, als er auf Antrag Arndts bei der 2. Lesung des 3. StRÄndG den zunächst vorgesehenen Begriff „straffrei“ durch „nicht verpflichtet“ ersetzte; vgl. StenProt. der 265. Sitzung S. 13017; vgl. Dreher JZ 1953 427. 87 Näher Bloy S. 137; Schöne S. 150. 88 Schwarz S. 149 f. 89 Eingehend Schwarz S. 150 Fn. 7. Krauß

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VI. Straffreiheit durch Abwendung oder ernsthaftes Bemühen (Absatz 4)

StGB § 139

2. Abwendung der Tat (Satz 1) Der Anzeigepflichtige muss „die Ausführung oder den Erfolg der Tat“ „anders als durch Anzei- 35 ge“ gemäß § 138 „abwenden“. Die „Abwendung“ setzt grundsätzlich eine eigene Tätigkeit voraus. Misslingt sie, ist der Täter strafbar, falls die Anzeigepflicht wirklich bestand und nicht Satz 2 eingreift; das Misslingen wird dabei regelmäßig unter dem Gesichtspunkt der „leichtfertigen“ Anzeigeunterlassung gemäß § 138 Abs. 3 zu bestrafen sein,90 weil – und soweit – dem Anzeigepflichtigen der Vorwurf zu machen ist, dass er statt der Anzeige den gefährlicheren Weg des § 139 Abs. 4 gewählt hat. Die „Ausführung oder der Erfolg der Tat“ wird „anders als durch Anzeige“ durch jede Vereitelung des Plans abgewendet. Geschehen kann das z. B. durch gutes Zureden auf den zur Tat Entschlossenen, durch Verstecken des Tatwerkzeugs, aber auch dadurch, dass der Anzeigepflichtige ohne eigentliche „Anzeige“ den Bedrohten zu ausreichenden Sicherheitsvorkehrungen veranlasst oder aktiv zu seinen Gunsten eingreift. Die Abwendung „der Ausführung“ und „des Erfolges“ stehen gleichberechtigt nebeneinan- 36 der. Der Pflichtige ist also nicht gehalten, in erster Linie „die Ausführung“ zu verhindern,91 mag dies in den meisten Fällen auch der sinnvollere, weil weniger riskante Weg sein. Nach überwiegender Auffassung liegt eine ausreichende Abwendung „des Erfolges“ auch dann vor, wenn der Anzeigepflichtige die Verletzung von Rechtsgütern hingenommen hat, deren Schutz nicht Gegenstand der Anzeigepflicht nach § 138 ist (z. B. §§ 223 ff), solche Taten aber als Durchgangsstadium der geplanten Tat (z. B. § 211) anzusehen sind (s. § 138 Rdn. 28).92

3. Ernsthaftes Bemühen um Abwendung (Satz 2) Das Gesetz stellt – ähnlich wie in § 24 Abs. 1 Satz 2, § 31 Abs. 2 und §§ 83a Abs. 3, 84 Abs. 5, 129 37 Abs. 7, 239a Abs. 4 Satz 2, 314a Abs. 4 – den Anzeigepflichtigen auch dann „straffrei“, wenn sein „ernsthaftes Bemühen“ vorliegt, „den Erfolg abzuwenden“, falls die Tat „ohne (sein) Zutun“ unterblieben ist. Es wäre nämlich ungerecht, das ernsthafte Bemühen nur deswegen nicht zu Buche schlagen zu lassen, weil die geplante Tat aus anderen Gründen unterbleibt und das Bemühen deswegen nicht zum Erfolg führen kann. Problematisch bleibt dabei, dass dies auch dann gilt, wenn der Anzeigepflichtige leichtfertig statt der Anzeige den Weg der sonstigen Erfolgsabwendung beschritten hat, weil die Leichtfertigkeit im Falle des § 138 Abs. 3 sonst ohne Rücksicht auf den Taterfolg strafbar ist.93 Voraussetzung für die Anwendung des Satzes 2 ist aber wie bei Satz 1, dass der Erfolg nicht eintritt, so dass auch insoweit eine gewisse Erfolgshaftung besteht. Aus welchen Gründen es nicht zum Erfolg kommt, ist gleichgültig; ein freiwilliges Abstandnehmen durch den Täter der geplanten Tat reicht mithin ebenso wie jeder andere äußere Grund, der die Durchführung der Tat hindert. Zum Begriff des „ernsthaften Bemühens“ s. oben Rdn. 16 ff. Abzustellen ist hier nur auf das 38 Bemühen um Abwendung „anders als durch Anzeige“ nach § 138, weil die Anzeige bei Absatz 4 ja ohnedies nicht in Frage steht; verlangt wird also „das subjektive Optimum minus Anzeige.“94 Erforderlich ist aber, dass aus der Sicht des Täters eine reale Abwehrchance noch vorhanden ist, weil sonst von einem ernsthaften Bemühen nicht mehr die Rede sein kann.95

90 Schwarz S. 150; Lange Niederschriften Bd. 6 S. 129 f. 91 Schwarz S. 150. 92 Fischer Rdn. 12; Hohmann MK Rdn. 26; SSW/Jeßberger Rdn. 8; Stein SK Rdn. 15; and. Vorauflage; vgl. auch Detert S. 54 f.

93 Arm. Kaufmann S. 234; vgl. auch Geilen Fam RZ 1964 392; Schwarz S. 154 f. 94 Geilen Fam RZ 1964 392; Schwarz S. 154. 95 Geilen Fam RZ 1964 392; Schwarz S. 154. 703

Krauß

§ 139 StGB

Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter Straftaten

4. Rechtsnatur 39 Umstritten ist auch bei Absatz 4 die rechtliche Bedeutung des Bestrafungshindernisses. Eine verbreitete Meinung nimmt trotz des entgegenstehenden Gesetzeswortlauts an, dass die Vorschrift schon den Tatbestand des § 138 entfallen lässt.96 Dies wird vor allem damit begründet, dass der Pflichtige seine Erfolgsabwendungspflicht nach § 138 im Ergebnis erfülle, das Gesetz aber kein Interesse daran haben könne, dass er dies gerade durch Anzeige tut, falls auch der andere Weg zum Erfolg geführt hat. Indes ist die Formulierung „straffrei“ vom Gesetzgeber ersichtlich nicht zufällig gewählt. Die Anzeigepflicht des § 138 bleibt trotz des § 139 Abs. 4 an sich grundsätzlich bestehen. Dies zeigt, dass das Gesetz die Abwendung nach § 139 Abs. 4 nicht als völlig gleichrangig erachtet, wofür ja auch das Risiko spricht, das der Täter hier trägt. Schließlich steht auch die Regelung des Satzes 2 von § 139 Abs. 4 sachlich in sehr viel engerer Beziehung zum Regelungsgehalt des § 139 Abs. 1 als zum Charakter einer Tatbestands-Einschränkung. Es erscheint deshalb unbeschadet des allein auf den Schutz der bedrohten Rechtsgüter ausgerichteten Zwecks von § 138 überzeugender, entsprechend dem Gesetzeswortlaut nur einen persönlichen Strafaufhebungsgrund anzunehmen.97

96 Hohmann MK Rdn. 25; Ostendorf NK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 7; vHH/Heuchemer Rdn. 12; Jescheck/Weigend § 52 II 2; Otto BT § 67 Rdn. 39 für Satz 1; Bloy S. 135 ff; Arm. Kaufmann S. 234; Schöne S. 162 ff; Schwarz S. 150 ff; Westendorf S. 261 ff. 97 Ebso. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Stein Rdn. 14; Fischer Rdn. 11; SSW/Jeßberger Rdn. 8; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 98 Rdn. 28; Schmidhäuser BT 16/20; Welzel § 76 I 4b; wohl auch Geilen FamRZ 1964 392 für Satz 2. Krauß

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§ 140 Belohnung und Billigung von Straftaten Wer eine der in § 138 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 und 5 letzte Alternative oder1 in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Taten oder eine rechtswidrige Tat nach § 176 Abs. 3, nach den §§ 176a und 176b, nach § 177 Absatz 4 bis 8 oder nach § 178, nachdem sie begangen oder in strafbarer Weise versucht worden ist, 1. belohnt oder 2. in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) billigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Bemmann Meinungsfreiheit und Strafrecht (1981); Bock/Harrendorf Strafbarkeit und Strafwürdigkeit tatvorbereitender computervermittelter Kommunikation, ZStW 126 (2014) 337; Dencker Das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“, StV 1987 117; Dreher Das dritte Strafrechtsänderungsgesetz, JZ 1953 421; Ebert Zum Bedeutungswandel der Billigung begangener Straftaten, Festschrift Spendel (1992) 115; Fetscher Zum Prozess um das Buch „Wie alles anfing“ von Michael „Bommi“ Baumann, in: Lüderssen/Sack (Hrsg.) Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Bd. 2 (1980) S. 506; Fischer Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung, Diss. Würzburg 1986; ders. Die Eignung, den öffentlichen Frieden zu stören, NStZ 1988 159; Grünwald Meinungsfreiheit und Strafrecht, KJ 1979 291; Grünwald Billigung von Straftaten (§ 140 StGB) – Der Prozeß um das Buch „Wie alles anfing“ von Michael „Bommi“ Baumann, in: Lüderssen/Sack (Hrsg.) Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Bd. 2 (1980) S. 489; Hörnle Grob anstößiges Verhalten (2005); Hoyer Die Eignungsdelikte (1987); Jakobs Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985) 751; Kiesow/Zweigert Gesetz zum Schutz der Republik (Kommentar; 1923); Kolbe Strafbarkeit im Vorfeld und im Umfeld der Teilnahme (§§ 80a, 110, 111, 130a und 140 StGB). Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert (2011); Kühl Neue Gesetze gegen terroristische Gewalttaten, NJW 1987 737; Laufhütte Das Vierzehnte Strafrechtsänderungsgesetz, MDR 1976 441; Leffmann Gesetz zum Schutze der Republik (Kommentar; 1931); Müller-Dietz Vom Wort der Gewalt und der Gewalt des Wortes. Marginalien zu Theorie und Praxis heutiger Strafgesetzgebung, Festschrift Würtenberger (1977) 167; Rudolphi Notwendigkeit und Grenzen einer Vorverlagerung des Strafschutzes im Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 1979 214; Schnarr Gehören Vorbereitungshandlungen nach § 30 StGB zum Deliktsbereich von Katalogtaten? NStZ 1990 257; Schneidewin Kommentierung des Gesetzes zum Schutze der Republik vom 25. März 1930, in: Stenglein Strafrechtliche Nebengesetze5 Bd. II 1931 S. 877; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht (1985); Schumann Zum Tatbestand der Billigung von Straftaten, Gedächtnisschrift für Manfred Seebode (2015) 179; Simon Das Gesetz zur Bekämpfung von Rechtsextremismus und Hasskriminalität JR 2020 599; Stree Strafrechtsschutz im Vorfeld von Gewalttaten – Das 14. Strafrechtsänderungsgesetz, NJW 1976 1177; Sturm Zum Vierzehnten Strafrechtsänderungsgesetz (Gewaltbekämpfung) vom 22.4.1976, JZ 1976 347; Velten Grenzüberschreitende Gefährdungsdelikte, Festschrift Rudolphi (2004) 329; Voß Symbolische Gesetzgebung (1989); Zieschang Das „potentielle Gefährdungsdelikt“ in der Rechtsprechung des BGH, FS Wolter (2013) 557.

Entstehungsgeschichte2 Die heutige Vorschrift ist durch Art. 2 Nr. 23 des 3. StRÄndG 1953 (BGBl. I S. 735) eingeführt worden. Sie geht weitgehend auf die §§ 3 Abs. 2 und 5 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes zum Schutze der Republik v. 25.3.1930 (RGBl. I 91) zurück, die ihrerseits auf § 7 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zum Schutze der Republik v. 21.7.1922 (RGBl. I 585) fußen. Auf Vorschlag des Bundesrates wurden die Belohnung oder öffentliche Billigung der damals in § 138 Abs. 1 genannten Verbrechen einbezogen.3 Nach mehr formalen Änderungen durch das 7. StRÄndG 1964 (BGBl. I S. 337) – Streichung der Bezugnahme auf Verbrechenstatbestände des SprengstoffG und Neuregelung in § 311a – sowie Anpassungen

1 Dem im Bundesgesetzblatt veröffentlichten Gesetzestext liegt offensichtlich ein Redaktionsversehen zu Grunde, indem dort zwischen § 138 und § 126 ein „oder“ vergessen wurde. Die Korrektur ist durch das noch nicht verkündete Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität vorgesehen, BTDrucks. 19/18470. 2 Ausführliche Darstellung des Bedeutungswandels der „Billigung“ seit dem römischen Recht bei Ebert FS Spendel 119 ff und der Entwicklung des strafrechtlichen Friedensschutzes seit der Carolina bei Fischer Öffentlicher Frieden und Gedankenäußerung, S. 6 ff. 3 BGHSt 22 282, 283 ff; Dreher JZ 1953 427 f. 705 https://doi.org/10.1515/9783110490060-023

Krauß

§ 140 StGB

Belohnung und Billigung von Straftaten

durch Art. 19 Nr. 55 und 207 EGStGB 1974 (BGBl. I S. 469), u. a. Wegfall der Strafbarkeit besonders schwerer Fälle, Erweiterung des Tatbestands durch Einbeziehung von § 311b Abs. 1 Nr. 2 a. F. (Vorbereitung eins Explosionsverbrechens) in den Katalog des § 138, wurde die Bestimmung durch das 14. StRÄndG vom 22.4.1976 (BGBl. I S. 1056) in mehrfacher Hinsicht geändert.4 Der Verweis auf den Straftatenkatalog des § 138 wurde beschränkt auf dessen Absatz 1 Nr. 1–5, andererseits wurde der Katalog der von § 140 erfassten Bezugstaten auf die Katalogtaten des § 126 Abs. 1 Nr. 1–6 ergänzt. Hinsichtlich der Tathandlung des Billigens wurde die Billigung in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften aufgenommen und die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens eingefügt. Außerdem wurde die Subsidiaritätsklausel gestrichen und das Strafmaß von fünf Jahren Freiheitsstrafe auf drei Jahre herabgesetzt. Das Terrorismusbekämpfungsgesetz v. 19.12.1986 (BGBl. I 2566) erstreckte Absatz 1 auf alle Katalogtaten des § 126 Abs. 1, und zwar auch auf die in § 126 Abs. 1 Nr. 7 genannten Straftaten der Störung öffentlicher Betriebe (§ 316b Abs. 1), der Störung von Fernmeldeanlagen (§ 317 Abs. 1) und der Beschädigung wichtiger Anlagen (§ 318 Abs. 1).5 Durch das 6. StrRG 1998 (BGBl. I S. 164) wurde der Straftatenkatalog ausgeweitet, indem § 152a a. F. erweitert und in vollem Umfang in den Katalog aufgenommen wurde (§ 138 Abs. 1 Nr. 4). Mit der Einführung des VStGB 2002 (BGBl. I S. 2254) wurde § 126 Abs. 1 Nr. 2 um die neu geschaffenen Tatbestände der §§ 7–12 VStGB erweitert. Durch das 35. StRÄndG 2003 (BGBl. I S. 2838) wurde im Katalog des § 138 Abs. 1 Nr. 4 der Tatbestand des § 152a durch § 152b (Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Euroscheckvordrucken) ersetzt, wodurch § 152a n. F. (Fälschung von Zahlungskarten ohne Garantiefunktion) mittelbar aus dem Katalog des § 140 entfiel. Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung vom 27.12.2003 (BGBl. I 3007) hat den Straftatenkatalog auf die in § 140 genannten Sexualdelikte der §§ 176– 179 ergänzt.6 Das 37. StRÄndG vom 11.2.2005 (BGBl. I 239) hat den Tatbestand des Menschenhandels (§ 181) durch die neuen §§ 232–233b ersetzt, die über § 126 Abs. 1 Nr. 4 in den Katalog des § 140 einbezogen sind. Dafür war der Verweis auf § 138 Abs. 1 Nr. 5, der den nunmehr aufgehobenen § 181 nannte, zu streichen. Das 50. StRÄndG 2016 (BGBl. I S. 2460) hat § 177 ff neu gefasst und den Katalog des § 140 hieran angepasst. Aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Völkerstrafgesetzbuches vom 22.12.2016 (BGBl. I 3150) wurde in § 138 Abs. 1 die Nummer 1 gestrichen und die Nummer 5 ergänzt, was redaktionelle Anpassungen bei § 140 zur Folge hatte.

Geplante Gesetzesänderungen Das vom Bundestag am 18.6.2020 verabschiedete, bei Abschluss des Manuskripts noch nicht verkündete Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität setzt als Reaktion auf eine Reihe rechtsextremistischer Verbrechen der jüngeren Vergangenheit wie die Ermordung des Kasseler Regierungspräsidenten Dr. Lübcke am 1.6.2019 und der Anschlag auf die jüdische Gemeinde in Halle am 9.10.2019 ein Maßnahmepaket um, um noch deutlicher auf die mit Hasskriminalität verbundenen Rechtsgutsverletzungen reagieren zu können.7 Neben einer Meldepflicht strafbarer Inhalte für Anbieter der großen sozialen Netzwerke an das Bundeskriminalamt sieht das Gesetz auch eine Anpassung von Straftatbeständen (u. a. §§ 185 ff, 241) und verschärfte Strafandrohungen vor. Bei § 140 wird der Anwendungsbereich dahingehend erweitert, dass für die Variante des Billigens zukünftig nicht nur die Billigung begangener oder versuchter Straftaten vom Tatbestand erfasst wird, sondern auch die Billigung noch nicht erfolgter Straftaten. Damit soll dem insbesondere in sozialen Medien zu beobachtenden Phänomen begegnet werden, dass von Nutzern die Begehung einer zukünftigen rechtswidrigen Tat gutgeheißen wird, ohne dass die Tat hinreichend konkret angedroht wird, etwa wenn beispielsweise der Nutzer eines sozialen Netzwerks unter einem politischen Beitrag eines Verfassers in einem Kommentar zum Ausdruck bringt, dass man den Verfasser „mal einen Kopf kürzer machen müsste“.8 Die Katalogtat muss nach der Gesetzesbegründung zumindest in ihren wesentlichen Merkmalen umrissen sein. Außerdem sieht das Gesetz eine Erweiterung der Katalogtaten des § 126 dahingehend vor, dass eine Forderung des Bundesrats aufgreifend in einer neuen Nummer 2 schwere Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach § 177 Absatz 4 bis 8 und § 178 und in Nummer 3 des Katalogs (künftig Nr. 4) die gefährliche Körperverletzung nach § 224 aufgenommen werden.9 Die Kritik an der Neuregelung führt die

4 Vgl. näher Laufhütte MDR 1976 444; Stree NJW 1976 1181; Sturm JZ 1976 350. 5 Krit. hierzu Dencker StV 1987 117, 121; Kühl NJW 1987 737, 745 f. 6 BTDrucks. 15/350 S. 15; Amelung/Funcke-Auffermann StraFo 2004 265, 268; Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1068.

7 GesE eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, BTDrucks. 19/18470; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/20163; Gesetzbeschluss BT, BRDrucks. 339/20; Simon JR 2020 599; Schiemann KriPoZ 2020 269. 8 BTDrucks. 19/18470. 9 GesE eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, BTDrucks. 19/18470; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/20163; Simon JR 2020 599. Krauß

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StGB § 140

I. Allgemeines

weite Vorverlagerung der Strafbarkeit ins Vorfeld der eigentlichen Tat und Anwendungs- und Kapazitätsprobleme bei der Bearbeitung der Vielzahl an Postings ins Feld.10 Da die Verwendung des Begriffs „Schriften“ in § 140 und anderen Tatbeständen des Strafgesetzbuches begrifflich der Lebenswirklichkeit heutiger Tatbegehungsformen nicht mehr gerecht wird, weil die Verbreitung strafbarer Inhalte nicht mehr vorrangig über papierene Trägermedien, sondern digital erfolgt, sieht das noch nicht verkündete Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland vor, den Schriftenbegriff des § 11 Abs. 3 zu einem Inhaltsbegriff fortzuentwickeln.11 Anstatt auf das Trägermedium soll künftig als Oberbegriff auf den Inhalt selbst abgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob er beim Empfänger gespeichert oder nur mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen wird.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Allgemeines 1 Zweck und Schutzgut 1 2 Deliktsnatur Kriminalpolitische Bedeutung

II.

Katalogtaten

III. 1. 2.

Tathandlungen 10 10 Belohnen der Tat (Nr. 1) 11 Billigen der Tat (Nr. 2) 11 a) Billigen 17 b) Form der Billigung c) Eignung zur Friedensstörung

IV.

Subjektiver Tatbestand

V.

Täterschaft und Teilnahme

VI.

Versuch und Vollendung

24 25

3 27

5 VII. Rechtswidrigkeit VIII. Konkurrenzen

19

28 30

IX.

Strafanwendungsrecht

X.

Prozessuales

32

33

I. Allgemeines 1. Zweck und Schutzgut Nach Entstehungsgeschichte (s. dort) und herrschender Meinung soll § 140 verhindern, dass 1 durch die Verherrlichung der aufgezählten Straftaten die allgemeine Bereitschaft zur Begehung der erfassten Delikte gefördert wird. Die Vorschrift ergänzt aus dieser Sicht § 130a (so BTDrucks. 10/2686 S. 9) und enthält eine Art generalpräventiver Ergänzung des auf spezialpräventive Verbrechensverhütung gemünzten § 138: Sie soll einem „psychischen Klima“ vorbeugen, das die Nachahmung derartiger Delikte begünstigt.12 Die Norm schützt den inländischen öffentlichen Frieden.13 Herkömmlich wird zwischen dem Frieden als einem objektiv fest10 Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, Änderungsantrag vom 24.4.2020; Wortprotokoll der 91. Sitzung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vom 6.5.2020, Protokoll Nr. 19/91, 170, 174; vgl. hierzu Simon JR 2020 599. 11 Vgl. RegE zu einem Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, BTDrucks. 19/19859; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 167/1/20. 12 BGHSt 22 282, 286; 28 312, 314; BGH bei Schmidt MDR 1981 92 (insoweit in BGHSt 29 50 nicht abgedruckt); NStZ 2017 699, 700; OLG Hamm MDR 1980 159, 160; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 58, 59; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Ostendorf NK Rdn. 1; Graf v. Schlieffen AnwK Rdn. 1; Otto BT § 63 IV 1; Rudolphi ZRP 1979 219; Laufhütte MDR 1976 440; krit. Schumann GS Seebode S. 179. 13 Vgl. BGHSt 22 282, 285; BGH NJW 1978 58, 59; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996 58, 59; KG BeckRS 2017 137018; Stein SK Rdn. 5 (inländischer und ausländischer öffentlicher Frieden); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1 (Schutz nur des objektiven öffentlichen Friedens); SSW/Jeßberger Rdn. 1; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; C. Koch HK-GS Rdn. 1; vHH/ 707

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§ 140 StGB

Belohnung und Billigung von Straftaten

stellbaren Lebenszustand allgemeiner Rechtssicherheit und des befriedeten Zusammenlebens der Bürger sowie dem Vertrauen der Bevölkerung in den Fortbestand dieses Zustands als seiner subjektiven Seite unterschieden.14 Schutzgut des § 140 ist beides, sowohl der Zustand allgemeiner Rechtssicherheit wie auch das Bewusstsein der Bevölkerung, in Ruhe und Frieden zu leben, das nicht durch die Belohnung und Billigung von Gewalttaten erschüttert werden soll.15 Über den Schutz der öffentlichen Sicherheit und der durch die Katalogtaten geschützten Rechtsgüter hinaus geht es auch um den Schutz eines sozialen Phänomens, nämlich Angst und Schrecken in der Bevölkerung vor Begehung von Katalogtaten, aber auch vor Ausgrenzung, Diffamierung und sonstiger Missachtung zu verhindern und Verlässlichkeit und Vertrauen in die bestehende Ordnung zu garantieren (s. auch § 126 Rdn. 1).16 Geschützt ist nur der inländische öffentliche Frieden (vgl. § 126 Rdn. 33).17 Da der Gedanke von der Gefahr des Nachahmens („Anreiz“) nach allen bisherigen Erfahrungen empirisch wenig überzeugend sei und es den Tätern um eine solche Nachahmung in der Regel gar nicht gehe, betont eine andere Auffassung, dass es in Wahrheit (oder doch: vor allem) um die Beeinträchtigung des öffentlichen Friedens durch die Provokation der Rechtsgemeinschaft gehe, nämlich den Angriff auf ihren Rechts- oder Wertkonsens durch die Solidarisierung mit der begangenen Tat.18 Andere sehen die in den von § 140 in Bezug genommenen Tatbeständen geschützten Rechtsgüter als alleiniges Schutzgut an.19 Vereinzelte Auffassungen in Literatur lehnen die Begründung von Strafnormen als „Klimaschutzdelikte“ gänzlich ab, insbesondere weil die postulierten Kausalzusammenhänge zwischen den Tathandlungen und möglichen späteren Straftaten nicht auf plausiblen Hypothesen beruhen.20

2. Deliktsnatur 2 Die Vorschrift ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, wobei Nummer 2 als abstrakt-konkretes oder potentielles Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist (s. Rdn. 19).21

Heuchemer Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Schumann GS Seebode 179, 179 ff (Schutz nur des subjektiven öffentlichen Friedens); krit. Bock/Harrendorf ZStW 126 (2014) 337, 355 f, 369 ff; Amelung/Funcke-Auffermann StraFo 2004 265, 268; Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1068; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 250; Kühl NJW 1987 737, 745 ff; Dencker StV 1987 117, 121; Jakobs ZStW 97 (1985) 751, 779; Beck Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung S. 195; Bemmann Meinungsfreiheit und Strafrecht S. 16; Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 7, 12. 14 Vgl. mit wechselnder Akzentuierung zu § 126: BGHSt 34 329, 331; BGH NStZ-RR 2011 109; BeckRS 2018 17549; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210; zu § 130, § 130a a. F.: RGSt 15 116, 117; 18 314, 316; 34 269; 71 248, 249; BGHSt 16 49, 56; 29 26, 27; 46 212, 221; BGH NStZ 1994 140; OLG Hamburg NJW 1975 1088 m. Anm. Geilen NJW 1976 279; OLG München NJW 1985 2430, 2431; OLG Celle NJW 1970 2257; JR 1998 79; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Hamburg MDR 1981 71; OLG Stuttgart Die Justiz 1992 186; zu § 166: OLG Köln NJW 1982 657; OLG Celle NJW 1986 1275, 1276; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238, 240. 15 Vgl. BGH NStZ 2017 699, 700; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1 (Schutz nur des objektiven öffentlichen Friedens); Schumann GS Seebode S. 179, 180 f (nur subjektiver öffentlicher Frieden i. S. des Gefühls der Rechtssicherheit). 16 Stein SK Rdn. 5. 17 AA Stein SK Rdn. 5. 18 Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 3; vgl. hierzu Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 242 ff, 249; s. a. Schumann GS Seebode S. 180 f; Duttge/ Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1068; zum Ganzen vgl. auch Beck Unrechtsbegründung durch Vorfeldkriminalisierung S. 195 f; Hefendehl Kollektive Rechtgüter S. 305; Dencker StV 1987 121; Hohmann MK Rdn. 2. 19 Fischer Rdn. 2; Hohmann MK Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1. 20 Vgl. hierzu Jakobs ZStW 97 (1985) S. 779 ff; Kühl NJW 1987 745; Beck Vorfeldkriminalisierung S. 112 ff, 195 f; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 242 ff. 21 SSW/Jeßberger Rdn. 1; Hohmann MK Rdn. 3. Krauß

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I. Allgemeines

StGB § 140

3. Kriminalpolitische Bedeutung Die kriminalpolitische Bedeutung ist gering, deshalb und aufgrund ihrer Herkunft wird sie 3 als Ausdruck eines akuten Strafbedürfnisses in krisenhaften Zeiten angesehen.22 Aus der Strafverfolgungsstatistik des Statistischen Bundesamtes ergeben sich folgende Verurteiltenzahlen:23

Jahr

Verurteilte

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

1 4 1 1 6 3 2 7 10 9 6

Vor dem Hintergrund der schwierigen Rechtsgutsbestimmung und im Zusammenhang mit der 4 kritischen Erörterung sog. Vorfeldkriminalisierungen bei „Klimaschutzdelikten“24 ist die Streichung der Vorschrift wiederholt gefordert worden.25 Sie bringe kriminalpolitisch keinen Nutzen und stelle im Rechtsstaat einen Fremdkörper dar. Soweit durch die Tatvariante des Billigens extremistische Gesinnungen bestärkt würden, die Straftaten aus ideologischen Gründen befürworten, sei dies im Hinblick auf die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) bedenklich.26 Der Schutz des Rechtsguts sei mit Hilfe der Bestimmung nur sehr bedingt möglich, schon weil sie sich leicht umgehen lasse und regelmäßig nur grobe Fälle treffen könne.27 Daher drohe insbesondere in unruhigen Zeiten oder in Fällen öffentlicher Empörung leicht die Gefahr, dass die Voraussetzungen der Vorschrift übersprungen werden oder aber ihre Anwendung ganz unbefriedigend bleibe und die Gefühle der Bevölkerung vielleicht sogar gerade dadurch verletze. Die Schwierigkeiten der Justiz, mit der Verbreitung des sog. Buback-Nachrufs angemessen fertig zu werden,28 und der höchst unbefriedigende Prozess um das Buch von Michael („Bommi“) Baumann29 deuteten exemplarisch auf diese Probleme hin. Dagegen sieht der Gesetzgeber u. a. in § 140 ein geeignetes

22 Ebert FS Spendel 139; SSW/Jeßberger Rdn. 1; s. a. Fischer Rdn. 2a. 23 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 (Rechtspflege), Reihe 3, Tabelle 2.1. 24 Jakobs ZStW 97 (1985) 779 ff; ferner etwa Beck Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung S. 195 f; Voß Symbolische Gesetzgebung S. 144 ff; vgl. auch Kühl NJW 1987 745; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht S. 305; Fischer Rdn. 2. 25 So von Dreher schon bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission im Jahre 1958 (Niederschriften Bd. 6 S. 130); ebenso Bemmann Meinungsfreiheit und Strafrecht S. 16; Grünwald KJ 1979 S. 299; Fischer Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 636 f bezüglich § 140 Nr. 2; Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 253; s. a. Stein SK Rdn. 6 (rechtspolitische Legitimation zweifelhaft); SSW/Jeßberger Rdn. 2; vHH/Heuchemer Rdn. 3.1; Ostendorf NK Rdn. 5; Schumann GS Seebode S. 179, 196. 26 Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 242 ff. 27 Allgemein zur Problematik einer Pönalisierung „verbaler Gewalt“ Müller-Dietz FS Würtenberger 167 ff und in: Schuh (Hrsg.) Gewalt im Alltag (1990) S. 131 ff m. w. N. 28 Dazu eingehend Bemmann Meinungsfreiheit und Strafrecht S. 4 f, 8 f, 14 f. 29 Dazu näher Lüderssen/Sack/Grünwald S. 189 ff; Müller-Dietz FS Würtenberger 182 m. w. N. 709

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§ 140 StGB

Belohnung und Billigung von Straftaten

Instrument, um der Verrohung der Kommunikation im Internet und insbesondere in den sogenannten sozialen Medien mit Mitteln des Strafrechts zu begegnen.30

II. Katalogtaten 5 § 140 erfasst nur die in der Vorschrift genannten Delikte. Ob der Kreis der Taten sachgerecht bestimmt ist (dazu z. B. Prot. V, 2316f; E 1962 S. 465), ist eine kriminalpolitische Frage; eine richterliche Erweiterung des Katalogs ist aufgrund des Analogieverbots jedenfalls unzulässig.31 Gegen die Einbeziehung des § 126 Abs. 1 Nr. 7 (s. „Entstehungsgeschichte“) sind verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden.32 Auch die Erstreckung auf Sexualdelikte durch das Gesetz v. 27.12.2003 (s. „Entstehungsgeschichte“) wird – als unnötig – kritisiert, da ein öffentliches Klima, das die Begehung dieser Taten fördern könnte, nicht denkbar ist.33 6 Das Belohnen oder Billigen muss sich auf eine rechtswidrige Tat beziehen, d. h. auf die nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckte Verwirklichung aller objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmal eines Straftatbestands, wobei die in Bezug genommenen Regelbeispielsmerkmale des § 125a sowie die den besonders schweren Fall ausmachenden Voraussetzungen wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln sind.34 Ausreichend ist der (untaugliche) Versuch der Straftat, wenn er unter Strafe steht,35 was bei den in § 126 Abs. 1 Nr. 1 aufgeführten Delikten nach § 125a nicht der Fall ist. Ein wirksamer Rücktritt vom Versuch der rechtswidrigen Tat berührt die Strafbarkeit nach § 140 dann nicht, wenn sich die Tathandlung des § 140 unter Missbilligung des Rücktritts gerade auf den strafbaren Versuch bezieht.36 Eine weitergehende Auffassung,37 wonach der Rücktritt die Strafbarkeit nach § 140 „nicht berührt“ oder „beseitigt“, erscheint zu weitgehend. Versuchte Delikte, von deren Vollendung der Täter selbst freiwillig Abstand genommen hat, kann ein Dritter nicht in der von § 140 vorausgesetzten Weise belohnen oder billigen. Anderes gilt nur, wenn lediglich ein Beteiligter wirksam zurückgetreten ist, im Übrigen aber die Tat begangen oder im strafbaren Versuch steckengeblieben ist. Eine nach § 30 strafbare Vorbereitungshandlung genügt nicht.38 Sie wird nur erfasst, soweit sie als solche selbständig unter Strafe gestellt ist und unter den Katalog des § 140 fällt (so die über § 138 Abs. 1 Nr. 2 erfasste Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens gemäß § 83). Die Beschränkung auf rechtswidrige Taten macht deutlich, dass die in Frage stehende Be7 zugstat nicht notwendigerweise schuldhaft begangen und strafbar sein muss.39 Dass der Täter wegen der begangenen oder versuchten Taten verurteilt worden ist oder auch nur verurteilt werden kann, wird vom Gesetz nicht verlangt, da es nicht um die Verherrlichung bestimmter Täter, sondern bestimmter Taten geht.40 Ausreichend ist daher insbesondere auch die rechts30 GesE eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität, BTDrucks. 19/18470; Beschlussempfehlung und Bericht, BTDrucks. 19/20163; Gesetzbeschluss BT, BRDrucks. 339/20; vgl. auch Simon JR 2020 599; Schiemann KriPoZ 2020 269. 31 Hohmann MK Rdn. 6. 32 Dencker StV 1987 121; krit. auch Kühl NJW 1987 745; dagegen Maurach/Schroeder/Maiwald 2 § 102 Rdn. 1. 33 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; SSW/Jeßberger Rdn. 1; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Duttge/Hörnle/Renzikowski NJW 2004 1065, 1068; Amelung/Funke/Auffermann StraFo 2004 265, 268; Fischer Rdn. 5. 34 Stein SK Rdn. 7. 35 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Stein SK Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 6; Fischer Rdn. 3; Prot. VII, 2296; RegE z. 14. StRÄndG, BTDrucks. 7/3030 S. 8. 36 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Ostendorf NK Rdn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 4; Stree NJW 1976 1181; aA Stein SK Rdn. 8, wonach § 140 beim strafbefreienden Rücktritt vom Versuch und bei der strafbefreienden tätigen Reue gem. § 306e Abs. 2–3 oder § 314a Abs. 3–4 nicht einschlägig ist. 37 Hohmann MK Rdn. 7; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Fischer Rdn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 4. 38 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Stein SK Rdn. 10; Schnarr NStZ 1990 257, 259; aA vHH/Heuchemer Rdn. 7. 39 Stein SK Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 7. 40 BayObLG DRiZ 1979 25; Hohmann MK Rdn. 7; Stein SK Rdn. 7. Krauß

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II. Katalogtaten

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widrige Tat eines Schuldunfähigen.41 Mit der h. M. wird jedoch anzunehmen sein, dass solche rechtswidrigen Taten nicht erfasst werden, die nach den §§ 33, 35 oder nach den Grundsätzen des übergesetzlichen entschuldigenden Notstands entschuldigt sind; denn ihre Belohnung oder Billigung ist in Anbetracht der Eigenheiten dieser Entschuldigungsgründe von vornherein nicht geeignet, den Schutzzweck des § 140 zu verletzen.42 § 140 setzt voraus, dass eine der genannten rechtswidrigen Taten begangen oder zumin- 8 dest doch in strafbarer Weise versucht worden ist. Ausreichend ist, wenn die Tathandlung des Billigens oder Belohnens zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die formelle Vollendung der Katalogtat eingetreten ist; beendet muss die Katalogtat nicht sein.43 Auch eine zeitlich lang zurückliegende Tat ist grundsätzlich tauglicher Anknüpfungspunkt für § 140; in diesen Fällen ist aber die Eignung zur Friedensstörung sorgfältig zu prüfen (vgl. Rdn. 23).44 Nach der ratio legis der Norm reicht die Verherrlichung der Teilnahme an der Katalogtat.45 Anknüpfungspunkt der Tathandlungen ist ein in § 140 aufgeführter Katalogtatbestand. Die Identität des konkreten tatsächlichen Geschehens und die Umstände, die dieses als rechtswidrig ausweisen, müssen aus der Äußerung hervorgehen, wobei je nach den Umständen des Einzelfalls eine zusammenfassende Bezeichnung oder die Verwendung eines bekannten Stichworts genügen kann.46 Die gebilligte Tat muss entweder in der Äußerung selbst so konkret beschrieben sein, dass sie ohne zusätzliches Wissen unter einen der in § 140 genannten Tatbestände subsumiert werden kann oder aber durch ihre Bekanntheit und andauernde Bedeutung für den aktuellen politischen Diskurs praktisch jedem durchschnittlich informierten Adressaten vor Augen steht.47 Nicht ausreichend ist, dass der Täter ohne Beziehung auf ein bestimmtes verbrecherisches Geschehen eines der aufgezählten Delikte abstrakt gutheißt, also lediglich Straftaten einer bestimmten Gattung verherrlicht, oder theoretische Erörterungen radikaler Art über bloß wünschenswerte Straftaten anstellt. Derartige abstrakte Erklärungen fallen nicht unter § 140;48 gegebenenfalls kann aber § 111 eingreifen. In Anbetracht des Schutzzwecks sind an die Individualisierung der Tat nicht zu strenge Anforderungen zu stellen; so reicht die Billigung „der ‚Judenvergasungen‘ durch Hitler“49 oder die erkennbare Zusammenfassung bestimmter Einzeltaten unter einer Sammelbezeichnung aus.50 Genaue Angaben von Zeit und Ort der Tat sind nicht erforderlich.51 Taugliches Objekt der Billigung i. S. v. § 140 Nr. 2 kann auch eine nicht dem Anwendungsbe- 9 reich des deutschen Strafrechts unterfallende Auslandskatalogtat sein, wenn sie zur Störung des inländischen öffentlichen Friedens geeignet ist.52 Die Verherrlichung einer solchen Tat kann in gleicher Weise wie die von Inlandstaten auch in Deutschland geeignet sein, die allgemeine Bereitschaft zur Begehung ähnlicher Delikte zu fördern und das Vertrauen der Bevölkerung in die öffentliche Sicherheit zu erschüttern. Eine Strafbarkeit scheidet aber aus, wenn auf 41 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Stein SK Rdn. 7. 42 Hohmann MK Rdn. 7; Stein SK Rdn. 8; SSW/Jeßberger Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 3; vgl. auch Leffmann § 5 Anm. 24.

43 Stein SK Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 6. 44 Stein SK Rdn. 9; aA Schumann GS Seebode S. 179, 183, wonach § 140 ausscheidet, wenn die Katalogtaten vor Inkrafttreten dieser Bestimmungen begangen oder versucht worden sind.

45 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Hohmann MK Rdn. 6; Stein SK Rdn. 10; Fischer Rdn. 3; aA Schumann GS Seebode S. 179, 182. 46 Vgl. BGH NJW 1990 3838, 3839; KG BeckRS 2017 137018; Stein SK Rdn. 16; Hohmann MK Rdn. 8. 47 KG BeckRS 2017 137018; SSW/Jeßberger Rdn. 5. 48 BGHSt 22 282, 287; BGH NJW 1990 2828, 2829 (insoweit in BGHSt 36 363 nicht abgedruckt); Hohmann MK Rdn. 8; Fischer Rdn. 3; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Laufhütte MDR 1976 445. 49 Hohmann MK Rdn. 8. 50 Fischer Rdn. 3. 51 BGH NJW 1978 58 und 1990 2828, 2829. 52 BGH NStZ 2017 699, 700; Stein SK Rdn. 11; SSW/Jeßberger Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 9 (wenn durch die Auslandstat ein Rechtsgut angegriffen wird, das auch im Inland Schutz durch eine der Katalogtaten erfährt); aA Schumann GS Seebode S. 179, 183. 711

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Belohnung und Billigung von Straftaten

Grund rechtlicher oder tatsächlicher Besonderheiten im Ausland53 eine solche Wirkung ausgeschlossen erscheint.54 Zur Frage der Geltung deutschen Strafrechts bei Tathandlungen im Ausland vgl. Rdn. 32.

III. Tathandlungen 1. Belohnen der Tat (Nr. 1) 10 Belohnen ist das nachträgliche Gewähren irgendwelcher Vorteile für die begangene oder versuchte rechtswidrige Tat. In Betracht kommen materielle wie immaterielle Vorteile.55 Es braucht sich also nicht um eine Geldzuwendung zu handeln; vielmehr reicht z. B. eine Beförderung oder die Verleihung eines Ordens, ja selbst die Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen. Auch eine mittelbare Zuwendung an Angehörige, nahestehende Personen oder an eine Vereinigung, die für die Tat verantwortlich ist, bedeutet ein „Belohnen“.56 Eine Billigung setzt das Belohnen begrifflich nicht voraus.57 Entsprechend der Beziehung zu einer konkreten Tat muss ein beiderseitiges Einverständnis darüber vorhanden sein, dass der Vorteil für die begangene Tat gewährt, diese also „vergütet“ werden soll.58 Daraus folgt, dass es an einer Belohnung fehlt, wenn nicht die Tat als solche „vergütet“ wird, sondern nur eine mit der Katalogtat im Zusammenhang stehende Leistung, z. B. wenn für einen Bericht, eine literarische Darstellung oder ein Interview über den Tathergang ein Entgelt gezahlt wird (Verlagsvertrag).59 Zur Frage, wieweit dann die Veröffentlichung der entsprechenden Darstellung im Einzelfall als friedensstörende Billigung durch Autor oder/und Verleger strafbar sein kann, s. unten Rdn. 16, 26. Das bloße Versprechen von Vorteilen fällt nicht unter das Belohnen,60 wird jedoch, wenn es vor der Tat geschieht, meist nach § 30 Abs. 1, nach § 111 oder als Anstiftung oder Beihilfe zu der begangenen Tat strafbar sein.

2. Billigen der Tat (Nr. 2) 11 a) Billigen. Billigen bedeutet so viel wie Gutheißen.61 Dies ist gegeben, wenn der Billigende eindeutig „seine Zustimmung dazu kundgibt, dass die Tat begangen worden ist, und sich damit moralisch hinter den Täter stellt“,62 z. B. sie als praktisch nötig, als moralisch gerechtfertigt oder als sittlich einwandfrei darstellt. Das Billigen muss eine eigene Erklärung des Äußernden 53 Zum Südtirol-Konflikt BGHSt 22 282, 283 ff. 54 BGH NStZ 2017 699, 700; Hohmann MK Rdn. 9; Ostendorf NK Rdn. 10 f; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 4; Laufhütte MDR 1976 445; aA vHH/Heuchemer Rdn. 9; offen gelassen von BGH 1 StR 161/68. 55 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Stein SK Rdn. 13; SSW/Jeßberger Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 12. 56 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; einschr. Stein SK Rdn. 13 (nur wenn der Zufluss an Dritte für den Täter einen über bloße Billigung oder schlichtes Lob hinausgehenden mittelbaren Vorteil darstellt); Fischer Rdn. 6. 57 Hohmann MK Rdn. 11; aA Stein SK Rdn. 13; Kindhäuser LPK Rdn. 3: Belohnen ist eine qualifizierte Form des Billigens. 58 Ostendorf NK Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 12; aA Stein SK Rdn. 13 (kein Einverständnis des Belohnten erforderlich). 59 Stein SK Rdn. 13; Ostendorf NK Rdn. 7. 60 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. 61 BGHSt 22 282, 286; OLG Braunschweig NJW 1978 2044, 2045; OLG Karlsruhe NJW 2003 1200, 1201; BeckRS 2017 113382; OLG Hamm BeckRS 2019 33542; Stein SK Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 14; Ostendorf NK Rdn. 8. 62 OLG Hamm BeckRS 2019 33542; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 14; C. Koch HK-GS Rdn. 1. Krauß

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III. Tathandlungen

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enthalten.63 Die bloße Erklärung, die Tat sei rechtmäßig, bedeutet noch nicht immer und unbedingt eine Billigung.64 Auf das Motiv des Täters kommt es nicht an, so dass auch Handeln aus menschlichem Mitgefühl, aus persönlicher Sympathie oder ohne politische Zustimmung ausreicht, wenn nur das Gutheißen als solches vorliegt. Die Billigung muss im Augenblick der Äußerung vorliegen; daher genügt nicht, dass jemand berichtet, er habe die Tat früher gutgeheißen, wenn er gleichzeitig zum Ausdruck bringt, dass er zur Zeit der Äußerung davon abgerückt ist.65 Die Billigung hat sich stets auf eine konkrete Tat zu beziehen,66 die zudem als spezielle Katalogtat erkennbar ist.67 Gebilligt werden kann grundsätzlich auch eine Tat, an der der Schildernde selbst teilgenommen hat.68 Dann muss die Äußerung aber über die bloße Schilderung eines Geschehens hinausgehen; allein die fehlende Distanzierung ist noch keine „Billigung.“69 Eine solche liegt nur vor, wenn der bloße Bericht über eigene Taten als solcher unzweideutig Zustimmung zu den begangenen Taten erkennen lässt, was sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalles beurteilt. Erfolgt die Billigung eigener Taten im Strafprozess, so bleibt sie als erlaubte Form der Selbstverteidigung regelmäßig straflos.70 Eine „ausdrückliche“ Billigung wird vom Gesetz, anders als in § 7 Abs. 1 Nr. 3 Republik- 12 schutzG 192271 und in § 5 Abs. 1 Nr. 4 RepublikschutzG 1930, nicht verlangt. Es genügt entsprechend den allgemeinen Grundsätzen eine Billigung durch schlüssiges Verhalten.72 Erforderlich ist insoweit aber, dass die zustimmende Kundgebung aus sich selbst heraus verständlich ist, also als solche unmittelbar, „ohne Deuteln“ erkannt werden kann; es muss sich um eine abgeschlossene, zum Ausdruck gebrachte Wertung des Erklärenden handeln, die ihre Sinnbedeutung in sich selbst trägt.73 Daran fehlt es, wenn eine indifferente oder gar anders lautende Kundgebung erst durch außerhalb der Erklärung liegende Umstände, also erst im Wege des Rückschlusses, als zustimmende Kundgebung gewertet werden könnte.74 Das nachträgliche Gutheißen der Tat muss für den Erklärungsempfänger mit normalem Durchschnittsempfinden eindeutig und ohne weiteres aus der Kundgebung selbst hervortreten,75 ansonsten droht die Vorschrift auszuufern und mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG in Kollision zu geraten. Dass das Gesetz, im Gegensatz zu den Republikschutz-Gesetzen, auf eine „ausdrückliche“ Billigung verzichtet, kann daran nichts ändern und besagt nichts Gegenteiliges. Ob eine Äußerung diesen Inhalt hat, hängt – wie bei allen Äußerungstatbeständen – weder von der wirklichen inneren Einstellung des sich Äußernden ab noch davon, wie er seine Äußerung

63 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Stein SK Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 14; SSW/Jeßberger Rdn. 10. 64 Fischer Rdn. 7; Stein SK Rdn. 14; Schroeder S. 18, der das billigende Inkaufnehmen der Rechtswidrigkeit verlangt. 65 Vgl. auch BGH NJW 1978 58, 59; Stein SK Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 20. 66 BGHSt 22 282, 287; krit. hierzu Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 5. 67 S. dazu BGH NJW 1990 2828, 2829 (insoweit in BGHSt 36 363 nicht abgedruckt). 68 BGH NJW 1978 58; Stein SK Rdn. 7; Hohmann MK Rdn. 6; aA Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 6 (Billigung einer eigenen Tat durch den Täter selbst tritt als subsidiär zurück). 69 OLG Karlsruhe NJW 2001 1200 betr. Terroranschlag vom 11. September 2001; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 5; Stein SK Rdn. 16; sehr weitgehend BGH NJW 1978 58. 70 BGHSt 31 16, 23; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5. 71 Vgl. hierzu RGSt 57 379 in einem Fall, in dem die Angeklagten in ihrem Papierwarenladen eine Spendenliste für „Liebesgaben“ auslegten, die einem wegen Teilnahme an der Ermordung Rathenaus Verurteilten zugutekommen sollten. 72 BGHSt 22 282, 286; OLG Braunschweig NJW 1978 2044, 2045; s. a. LG Berlin v. 12.5.2004 – (563) 81 Js 1640/02 (20/03) m. zust. Bespr. Stegbauer NStZ 2005 677, 683 (Teilnahme an Palästina-Solidaritäts-Kundgebung); Stein SK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 18; Fischer Rdn. 7; Laufhütte MDR 1976 445; wohl auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 5. 73 BGHSt 22 282, 287; KG BeckRS 2017 137018; OLG Karlsruhe BeckRS 2017 113382; vgl. auch Stein SK Rdn. 16; Hohmann MK Rdn. 14; Ostendorf NK Rdn. 8. 74 BGHSt 22 282, 286 f; BGH NJW 1995 3395, 3396. 75 BGHSt 22 282, 287; OLG Karlsruhe BeckRS 2017 113382; OLG Hamm BeckRS 2019 33542. 713

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Belohnung und Billigung von Straftaten

tatsächlich gemeint hat oder wie sie tatsächlich verstanden worden ist, sondern allein davon, wie die die Äußerung wahrnehmenden Personen diese voraussichtlich verstehen werden.76 Abzustellen ist auf den Verständnishorizont des durchschnittlichen Angehörigen des Adressatenkreises, der Empfänger der Erklärung ist, was bei einem Publikum einer geschlossenen Versammlung mit spezifischen Kenntnissen anders zu beurteilen sein kann als bei einer Kundgabe gegenüber der Öffentlichkeit.77 Ob ein außerhalb der Erklärung liegender Umstand noch Teil der Erklärung und bei deren Auslegung zu berücksichtigen ist, bemisst sich ebenfalls nach dem durchschnittlichen Verständnishorizont des Publikums.78 Bloß reflektierende Betrachtungen über eine begangene Tat reichen auch bei verfehlter Polemik nicht aus.79 Ebenso wenig genügt bloßes Schweigen,80 dies wäre ein Billigen durch Unterlassen, dessen Strafbarkeit eine entsprechende Rechtspflicht und Gleichwertigkeit (§ 13) voraussetzt. Bei der Auslegung einer Erklärung sind die vom Bundesverfassungsgericht zum Grund13 recht auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) aufgestellten Kriterien zu berücksichtigen.81 Danach ist für die zunächst erforderliche Feststellung des Erklärungsinhalts zunächst der objektive Sinn der Äußerung zu ermitteln. Maßgeblich ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis der von der Äußerung Betroffenen, sondern der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat.82 Dabei ist stets von dem Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber nicht abschließend fest. Er wird vielmehr auch von dem sprachlichen Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht, und ihren Begleitumständen bestimmt, soweit diese für den Rezipienten erkennbar sind.83 Außerdem verlangt Art. 5 Abs. 1 GG, vor Annahme einer die Strafbarkeit begründenden Bedeutung andere, ebenfalls mögliche Deutungen mit überzeugenden Gründen auszuschließen.84 Soll das Billigen über die rein sprachliche Fassung hinaus auf in der Äußerung verdeckt enthaltene zusätzliche Aussagen gestützt werden, muss sich die verdeckte Aussage dem angesprochenen Publikum als unabweisbare Schlussfolgerung aufdrängen.85 Hierfür müssen die Tatgerichte die Umstände benennen, aus denen sich ein solches am Wortlaut der Äußerung nicht erkennbares abweichendes Verständnis ergibt. Äußerungen, bei denen sich Bekundungen der Sympathie oder des Verständnisses mit Kri14 tik oder Ablehnung mischen, oder die sich mit den Ursachen der Bezugstat auseinandersetzen, enthalten ein Billigen nur, wenn die Zustimmung zur Tat dergestalt im Vordergrund steht bzw. überwiegt, dass die Betrachtung mit der erforderlichen Eindeutigkeit ein Gutheißen erkennen lässt.86 Die isolierte richterliche Würdigung von Einzelteilen der Betrachtung reicht in solchen Fällen nicht. Vielmehr kann sich aus den Gesamtumständen ergeben, dass keine Billigung

76 OLG Karlsruhe BeckRS 2017 113382; Stein SK Rdn. 15. 77 Stein SK Rdn. 15. 78 Stein SK Rdn. 15; aA SSW/Jeßberger Rdn. 10, wonach für eine weitreichende Berücksichtigung außerhalb der Erklärung liegender Umstände regelmäßig kein Raum ist. Vgl. OLG Karlsruhe NJW 2003 1200, 1201. Hohmann MK Rdn. 18; Ostendorf NK Rdn. 8. Vgl. BVerfG NJW 2003 660, 661; NJW 2006 3053 zu § 130 Abs. 3; NJW 2005 3202 zu § 130 Abs. 4. Vgl. BVerfG NJW 2008 2907; 2010 2193; OLG Karlsruhe BeckRS 2017 113382; s. a. BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); NStZ-RR 2016 369, 370. 83 Vgl. BVerfG NJW 2008 2907; NJW-RR 2017 1001, 1002; NJW 2018 770, 771; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls). 84 Vgl. BVerfGE 82 272, 280 f = NJW 1991 95; 85 1, 14 = NJW 1992 1439; 93 266, 295 f = NJW 1995 3303; BVerfG NJW 1994 2943; 2001 61, 63; 2003 660, 661; NJW 2008 2907, 2908; 2010 2193, 2195; NJW-RR 2017 1001, 1002; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls); NStZ-RR 2016 369, 370; NStZ 2017 146; vgl. auch OVG Frankfurt (Oder) NJ 2003 48, 49; VG Berlin BeckRS 2011 55483; OLG Karlsruhe BeckRS 2017 113382 (zu § 140); OLG Hamm BeckRS 2019 33542 (zu § 140). 85 Vgl. BVerfG NJW 2008 2907; BGH BeckRS 2011 24305 = NStZ-RR 2012 277 (Ls), krit. Stein SK Rdn. 10. 86 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 2003 1200, 1201; BeckRS 2017 113382; Stein SK Rdn. 16; SSW/Jeßberger Rdn. 11.

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III. Tathandlungen

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vorliegt.87 Erst recht darf dem Täter nicht angelastet werden, dass seine Betrachtungen später in den Medien einseitig oder sinnentstellend wiedergegeben werden88 und es dadurch zu einer öffentlichen Erregung von friedensstörender Eignung kommt. Bei einer Gesamtdarstellung, die mehrere begangene Taten betrifft, schließt das Abrücken 15 von einzelnen Taten oder gar nur von solchen, die sich nicht als „werbewirksam erwiesen haben“, die Billigung anderer Taten nicht aus.89 Wohl aber muss die Gesamtdarstellung in der erforderlichen Weise eindeutig ein Billigen der in Frage stehenden Bezugstaten erkennen lassen. Daher reicht nicht, dass der Verfasser der Darstellung ein allgemeines Widerstandsrecht gegen bestimmte Zustände bejaht, wenn nicht eindeutig ist, dass sich dieses bejahte Recht auch auf konkrete Bezugstaten erstreckt, weil das Bekenntnis zu einem allgemeinen Widerstandsrecht nicht notwendig gleichbedeutend mit der Billigung bestimmter einzelner Handlungen ist, die im Widerstand begangen wurden.90 Der strafbare Charakter einer Gesamtdarstellung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Darstellung zugleich ein Dokument der Zeitgeschichte darstellt, also über die friedensstörende Billigung bestimmter Taten hinaus einen vielleicht allgemein interessierenden Wert besitzt. Ein Dokument der Zeitgeschichte lässt sich auch ohne friedensstörende Billigung begangener Taten erstellen. Bei der bloßen Veröffentlichung einer eine Straftat billigenden Äußerung eines Dritten 16 liegt regelmäßig noch kein schlüssiges Billigen vor, auch wenn der Verleger, Redakteur usw. sich selbst nicht von dem Inhalt distanziert.91 So liegt in einem Verbreiten der bildlichen Darstellung einer Tat noch kein Billigen.92 Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Veröffentlichung aus objektiver Sicht nach Art und Weise der Wiedergabe erkennen lässt, dass sich der für die Veröffentlichung Verantwortliche den strafbaren Inhalt zu eigen gemacht hat und als eigene Billigung verstanden wissen will.93 Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung des Textes unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 1 GG zu beurteilen.94 Beurteilungskriterien sind insoweit der Veröffentlichungszusammenhang, die Aufmachung, Hervorhebungen, eigene befürwortende Zusatzerklärungen, eigene Erläuterungen und der redaktionelle und journalistische Zusammenhang, in den die strafbare fremde Äußerung eingebettet ist. Die ältere Rechtsprechung ist insoweit zum Teil recht großzügig verfahren, so wurde ein „Billigen“ beispielsweise durch die Verleger eines Buches bejaht, in dem anarchistische Gewalttaten durch einen Beteiligten in friedensstörender Weise billigend beschrieben werden (Bericht des „Bommi“ Baumann), weil es sich dabei weder um eine „wertfreie Dokumentation“ noch um „die Berichterstattung eines Presseorgans“ gehandelt habe, das sich nicht mit der Kundgebung identifiziere.95 Ist ein Zueigenmachen nicht erkennbar, kommt gegebenenfalls eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Billigung von Straftaten in Betracht (s. Rdn. 26).

87 Vgl. OLG München Urt. v. 19.5.2014 – 4 StRR 65/13 bei Stegbauer NStZ 2015 201, 206 (Abspielen der „Pink Panther-Melodie). Vgl. Bemmann Meinungsfreiheit und Strafrecht S. 3 zum sog. Buback-Nachruf. BGH NJW 1978 58, 59; Hohmann MK Rdn. 16. BGHSt 22 282, 288; vgl. auch BGH NJW 1978 58, 59. Vgl. BGH NJW 1995 3395, 3396; Hohmann MK Rdn. 15, 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Fischer Rdn. 7; Stein SK Rdn. 16; SSW/Jeßberger Rdn. 10; Ostendorf NK Rdn. 8; Rudolphi ZRP 1979 219; aA BGH NJW 1978 58 („Bommi“ Baumann); OLG Braunschweig NJW 1978 2044 (Buback-„Nachruf“). 92 BGH NJW 1995 3395, 3396 (Abbildung einer bei einem Sprengstoffanschlag zerstörten JVA). 93 Zum Zueigenmachen bei der Veröffentlichung fremder Äußerungen vgl. BGHSt 36 363, 370 f; 43 41, 44; 51 345, 352; BGH NJW 2019 2249, 2250; BeckRS 2018 17549; 2019 15533; BGH bei Schmidt MDR 1988 355; vHH/Heuchemer Rdn. 13. 94 Vgl. BGHSt 36 363, 371 f; 43 41, 44. 95 Vgl. BGH NJW 1978 58; vgl. auch BGH NJW 1990 2828, 2829 (insoweit in BGHSt 36 363 nicht abgedruckt) und OLG Braunschweig NJW 1978 2044, 2046; dazu kritisch oder ablehnend Ostendorf NK Rdn. 8; Stein SK Rdn. 16; SSW/ Jeßberger Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Fischer Rdn. 7; Rudolphi ZRP 1979 214, 220.

88 89 90 91

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§ 140 StGB

Belohnung und Billigung von Straftaten

17 b) Form der Billigung. Die Billigung muss öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften erfolgen. Öffentlich ist die Billigung, wenn eine nach Zahl und Zusammensetzung unbestimmte Mehrheit von Personen die Möglichkeit hat, davon Kenntnis zu nehmen (vgl. § 130 Rdn. 136).96 Maßgeblich ist nicht die Öffentlichkeit des Orts, sondern die Unbestimmtheit des Zuhörerkreises. Die Wahrnehmungsmöglichkeit durch nur zwei unbeteiligte Personen reicht nicht aus.97 Ein öffentliches Billigen kann insbesondere an privaten, der Allgemeinheit nicht zugänglichen Orten zu verneinen sein wie in Wohnungen oder Büros oder – abhängig von der Anzahl der Anwesenden – bei Veranstaltungen eines Vereins ausschließlich für Vereinsmitglieder.98 Andererseits ist das Tatbestandsmerkmal bei einer Volksverhetzung bejaht worden, obwohl zu einer Veranstaltung neben Delegierten nur Pressevertreter zugelassen waren, nicht aber sonstige Öffentlichkeit und die Schrift nur an Pressevertreter ausgegeben worden war.99 Bei Tonaufnahmen und Filmen reicht das Abspielen oder Vorführen vor einem größeren Personenkreis.100 Dabei ist es gleichgültig, ob dieser Personenkreis zusammen anwesend ist oder entsprechend dem Vorhaben des Täters nach und nach bei mehreren Vorführungen zusammenkommt. Im Internet ist ein Zugänglichmachen an die Öffentlichkeit insbesondere beim Bereitstellen von Dateien im Rahmen von geschlossenen Benutzergruppen zu verneinen, wenn nicht ohne weiteres überwindbare Zugangshindernisse bestehen und nur bestimmte Personen die Zugangsdaten kennen.101 Wird ein Text bei Facebook nur den Freunden zugänglich gemacht, kann jedenfalls bei einer größeren Anzahl von Freunden, die einen engeren persönlichen Sozialkontakt übersteigt, von einer Öffentlichkeit ausgegangen werden.102 18 Der öffentlichen Billigung gleichgestellt ist seit dem 14. StRÄndG die Billigung in einer Versammlung (s. § 130 Rdn. 137) oder durch Verbreiten von Schriften i. S. des § 11 Abs. 3 (vgl. hierzu § 130 Rdn. 91 ff). Zum Verbreiten über das Internet s. § 130 Rdn. 95 f. Die Erweiterung soll Äußerungen einbeziehen, die wegen der Bestimmtheit des angesprochenen Personenkreises nicht „öffentlich“ gemacht sind, ihrem Unrechtsgehalt nach aber der öffentlich begangenen Tat gleichkommen.103 Eine Versammlung ist eine zu einem bestimmten Zweck vereinigte Personenmehrheit; dabei kann es sich auch um einen begrenzten Personenkreis handeln, z. B. eine Mitgliederversammlung, eine Vertreterversammlung eines Verbands oder eine Betriebsratssitzung.104 Das Zusammenkommen zu rein persönlichen Zwecken (Geburtstagsfeier usw.) genügt nicht.105 Die quantitativen Anforderungen an die eine Versammlung bildenden Personenmehrheit werden unterschiedlich beurteilt. Während es nach einer Auffassung auf die Größe der Versammlung nicht ankommt,106 wird nach anderer Auffassung eine schwer zu überblickende Personenvielfalt107 oder eine nicht zu überblickende Personenvielfalt108 verlangt. Gegen die letztere Auffassung spricht, dass beide Handlungsalternativen einen deckungsgleichen Anwendungsbereich hätten und das Merkmal „in einer Versammlung“ nur klarstellen würde, dass der geschlossene Charakter einer Versammlung einer öffentlichen Tatbegehung nicht entgegensteht. Nach dem Schutzzweck der Norm ist vielmehr davon auszugehen, dass in quantitativer 96 BGHSt 22 282, 287 im Anschluss an RGSt 58 53 und 63 431, 432; Ostendorf NK Rdn. 9; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 6; Hohmann MK Rdn. 21. 97 OLG Hamm MDR 1980 159. 98 Heinrich ZJS 2016 698, 701; Sch/Schröder/Eisele § 184 Rdn. 56; Hörnle MK § 184 Rdn. 57. 99 BGH NJW 2005 689, 690. 100 Steinsiek LK § 86 Rdn. 27. 101 Heinrich ZJS 2016 698, 701; Hörnle MK § 184d Rdn. 16; vgl. AG Münster Urt. v. 13.9.2007 – 52 Ds 540 Js 1896/ 06 bei Stegbauer NStZ 2010 129, 133. 102 Vgl. BGH NStZ 2015 81, 83; BayObLG BeckRS 2020 2232; Fahrner GSZ 2019 29, 31. 103 Stree NJW 1976 1177, 1181; näher Sturm JZ 1976 347; 350. 104 Vgl. BGH NJW 2005 689, 691; Rosenau LK § 111 Rdn. 38 ff; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 24. 105 Schäfer MK Rdn. 84. 106 Fischer § 111 Rdn. 12. 107 Rosenau LK § 111 Rdn. 40; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 393. 108 Bosch MK § 111 Rdn. 21. Krauß

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III. Tathandlungen

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Hinsicht nicht vorausgesetzt wird, dass eine nicht mehr überschaubare und vom Täter nicht mehr kontrollierbare Vielzahl von Personen anwesend ist.109 Die Mindestzahl lässt sich nur nach dem Umständen des Einzelfalls beurteilen. Dabei ist der Versammlungsbegriff gemäß dem Schutzzweck des § 140 weiter zu verstehen als im Versammlungsgesetz, wo schon eine Gruppe von drei Personen als Versammlung angesehen worden ist.110 Maßgeblich ist die Möglichkeit der Multiplikation der Nachricht durch eine größere, nicht notwendig unüberschaubare Personenanzahl,111 weshalb eine Versammlung mit ganz wenigen Teilnehmern nicht ausreichend ist.112 Bei der Abgrenzung ist auch in den Blick zu nehmen, ob nach der Größe der Versammlung eine friedensstörende Eignung überhaupt denkbar ist.113 Zum Teil wird eine Mindestzahl von 10 Personen für ausreichend erachtet.114 Im Hinblick auf die vorrangige Verbreitung strafbarer Inhalte digital über die modernen Informations- und Kommunikationstechniken, insbesondere über das Internet, ist kein räumlich-körperliches Zusammentreffen der Teilnehmer zu verlangen, weshalb auch geschlossene Benutzergruppen im Internet bei entsprechender Größe eine Versammlung darstellen können.115

c) Eignung zur Friedensstörung. Seit dem 14. StRÄndG verlangt das Gesetz, dass die Billi- 19 gung – nicht aber die Belohnung – „in einer Weise“ erfolgt, „die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören“. Die Klausel schränkt nach Wortlaut, Zweck und Entstehungsgeschichte die Strafbarkeit des Billigens ein.116 Sie soll im Anschluss schon an § 293 E 1962 in Angleichung insbesondere an § 130 den Charakter des Delikts klarer stellen und namentlich die Auffassung der Praxis sanktionieren, dass die Billigung längst vergangener Taten (dazu Rdn. 23) vom Tatbestand nicht erfasst wird.117 Der Begriff der friedensstörenden Eignung findet sich schon vor dem 14. StRÄndG in den §§ 130 (s. dort Rdn. 72 ff) und 166, seit dem 14. StRÄndG ferner in § 126 (s. dort Rdn. 27 ff), wo er jeweils Auslegungsschwierigkeiten aufwirft.118 Folgt man der überkommenen Auffassung vom Schutzzweck der Vorschrift (oben Rdn. 1), 20 kann die Friedensstörung sowohl durch die Erschütterung des Vertrauens in die öffentliche Rechtssicherheit als auch durch Aufhetzung weiterer potentieller Täter geschehen, also durch die Schaffung eines „psychischen Klimas“, in dem „gleichartige Untaten gedeihen“. Es muss aus der Sicht eines objektiven Beobachters eine begründete Besorgnis dafür bestehen, dass die Tathandlung die Bevölkerung oder eine nicht unbeträchtliche Personenmehrheit ernsthaft beunruhigen und das Vertrauen in die öffentliche Rechtssicherheit beeinträchtigen oder bei potentiellen Tätern durch Schaffung eines für Imitationsanreize gedeihlichen psychischen Klimas die Neigung zur Begehung von Taten wie den gebilligten wecken oder verstärken werde.119 Zur Kritik an der Friedensschutzklausel und der im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG gebotenen einschränkenden Auslegung bei volksverhetzenden Inhalten in der Wunsiedel-Entschei109 AA Kindhäuser LPK § 111 Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser § 111 Rdn. 7–10; Horn/Wolter SK § 111 Rdn. 6; Rosenau LK § 111 Rdn. 40. 110 Vgl. BayObLG NJW 1979 1895, 1896; OLG Hamburg MDR 1965 319; OLG Köln MDR 1980 1040. 111 Vgl. BGH NJW 2005 689, 691; s. a. Steinsiek LK § 90 Rdn. 11. 112 Stein SK Rdn. 17; Ostendorf NK Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 21; SSW/Jeßberger Rdn. 12. 113 Stein SK Rdn. 17. 114 Paeffgen NK § 90 Rdn. 8; Ulbricht Volksverhetzung und das Prinzip der Meinungsfreiheit S. 292. 115 Zweifelnd im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG Hilgendorf/Valerius Computerund Interstrafrecht Rdn. 394. 116 Stree NJW 1976 1177, 1181; Sturm JZ 1976 347, 351. 117 Prot. VII, 2286; vgl. auch BTDrucks. 7/3030 S. 8; BTDrucks. 7/4549 S. 8. 118 Ablehnend zu dem Begriff und seiner traditionellen Auslegung namentlich Fischer Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 411 ff, 452 ff; vgl. auch Fischer NStZ 1988 159 ff sowie Hörnle Grob anstößiges Verhalten S. 90 ff. 119 Vgl. BGH NJW 1978 58, 59; zu § 126: BGHSt 34 329, 331 f; BGH NStZ 2010 570; NStZ-RR 2011 78, 109; BeckRS 2018 17549; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 108; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210; zu § 130: BGHSt 29 26, 717

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Belohnung und Billigung von Straftaten

dung des Bundesverfassungsgerichts siehe § 126 Rdn. 29 und § 130 Rdn. 72 ff.120 Eine Übertragung dieser Grundsätze auf das Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Friedensstörung in § 140 erscheint aufgrund der anderen Tatbestandsstruktur nicht angezeigt. Der öffentliche Friede muss durch die Tat nicht wirklich gestört oder auch nur konkret 21 gefährdet werden.121 Vielmehr kommt es darauf an, ob die Tat sowohl nach Art und Inhalt der Äußerung sowie den Umständen ihrer Abgabe als auch nach ihren voraussichtlichen Folgewirkungen und dem Kreis der Erklärungsempfänger zur Störung des öffentlichen Friedens konkret geeignet ist.122 Dies ist dann der Fall, wenn aus der Sicht eines objektiven Beobachters eine begründete Besorgnis dafür besteht, es werde zu einer Friedensstörung im oben genannten Sinne kommen.123 Die Eignung zur Friedensstörung darf nicht nur abstrakt bestehen, sie muss – wenn auch aufgrund generalisierender Betrachtungsweise – konkret festgestellt werden.124 Dabei ist auf den voraussehbaren, wahrscheinlichen Geschehensablauf abzustellen.125 Die Äußerung muss die angeführten Reaktionen vernünftigerweise erwarten lassen.126 Die Beurteilung, ob die Tathandlung konkret geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stö22 ren, setzt eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände voraus (s. § 130 Rdn. 77 ff).127 Maßgebliche Kriterien sind zunächst die inhaltliche Intensität und die Art des Angriffs, die mögliche Breitenwirkung der Äußerung, Art und Zusammensetzung des Kreises der unmittelbaren Erklärungsempfänger, deren besondere Empfänglichkeit für tendenziöse politische oder polemische Beeinflussung oder deren einheitlicher intellektueller kritischer Standard. Mit einzubeziehen sind, wenn nur bestimmte Gruppen von der Äußerung unmittelbar betroffen sind, auch gruppenbezogene Umstände wie die Größe der betroffenen Gruppe, ihre Homogenität, das Integrationsmoment, insbesondere die aufgedrängte Randständigkeit, das Ausmaß der faktischen Ausgrenzung in der Bevölkerung und ob ihr im Hinblick auf ein offenes oder latentes Gewaltpotential eine gefährdete Position in der Gesellschaft zukommt. Weitere Kriterien sind die Empfänglichkeit der Öffentlichkeit für Taten wie die gebilligten aufgrund des politischen Klimas und der gesellschaftlichen Situation zur Zeit der Tat, Bezüge zu den die Bevölkerung oder die Bevölkerungsteile beunruhigenden radikalen Strömungen und Erscheinungen neonazistischer, rassistischer oder fremdenfeindseliger Art oder eine Verknüpfung mit geschichtlichen Bezügen und Erfahrungen. Zu berücksichtigen sind auch Besonderheiten in der Person des Urhebers der Äußerung, z. B. die für Dritte erkennbare Äußerung eines Jugendlichen, eines Betrunkenen oder geistig Behinderten oder die für den objektiven Betrachter erkennbare provozierende Auseinandersetzung ohne Befürwortung im Rahmen einer Kunstperformance. An der Eignung zur Friedensstörung kann es fehlen, wenn die Äußerung angesichts ihres 23 Inhalts und ihres Verfassers vom aufgeschlossenen Teil der Öffentlichkeit nicht ernst genom27; 46 212, 219; BGH NStZ 2007 216, 217; OLG Celle NJW 1970 2257; OLG Hamburg MDR 1981 71; NJW 1975 1088; OLG Koblenz MDR 1977 34; StV 1985 15, 16 m. Bespr. Giehring StV 1985 30, 35; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; zu § 166: OLG Köln NJW 1982 657; OLG Celle NJW 1986 1275; OLG Nürnberg NStZRR 1999 238, 240. 120 BVerfGE 124 300, 334; BVerfG NJW 2012 1498; 2018 2858, 2859; 2018 2861, 2862; siehe auch BVerfG BeckRS 2016 42065 (zu § 140). 121 Vgl. BGH NJW 1978 58; BGHSt 34 329, 331 zu § 126; BGHSt 46 212, 218; BGH NStZ-RR 2006 305, 306; NStZ 2007 216, 217 (jeweils zu § 130). 122 Vgl. BGHSt 34 329, 331 f (zu § 126); 46 212, 219; BGH NJW 2005 689, 691; NStZ 2007 216, 217 (zu § 130). 123 Vgl. BVerfG (K) NJW 2009 3503, 3504; BGHSt 29 26, 27; 46 212, 219; BGH NJW 1978 58, 59; 1987 1898; NStZRR 2006 305, 306; NStZ 2007 216, 217; OLG Celle NJW 1970 2257; OLG Hamburg NJW 1975 1088; OLG Koblenz MDR 1977 334; OLG Schleswig MDR 1978 333; OLG Braunschweig NJW 1978 2046; OLG Düsseldorf NJW 1986 2518, 2519; OLG Koblenz StV 1985 15, 16. 124 Vgl. BGHSt 46 212, 218; BGH NStZ 2007 216, 217. 125 Vgl. BGHSt 34 329, 332 zu § 126. 126 BGH NJW 2005 689, 691. 127 Stein SK Rdn. 18; Hohmann MK Rdn. 24. Krauß

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IV. Subjektiver Tatbestand

StGB § 140

men wird,128 die Katalogtat sich nur gegen eine Person richtete, die mit dem Täter in einer besonderen persönlichen Beziehung stand,129 oder die Äußerung aus anderen Gründen nicht eindeutig erkennbar auf rechtsgutgefährdende Handlungen angelegt ist. Nach herrschender Meinung fehlt die Eignung zur Friedensstörung regelmäßig bei der Billigung weit zurückliegender Taten von nur noch geschichtlicher Bedeutung.130 Dies ist jedenfalls dann zutreffend, wenn nach den Umständen des Einzelfalls von der Billigung solcher Taten wegen des Zeitablaufs keine rechtsgutgefährdende Handlungen mehr zu erwarten sind, insbesondere keine Wiederholungsgefahr mehr droht.131 Für das Billigen nationalsozialistischer Gewaltverbrechen,132 politischer Gewalttaten in der Weimarer Republik133 und erst recht noch kürzer zurückliegender Taten trifft dies regelmäßig nicht zu,134 Ob das Billigen von Judenpogromen des Mittelalters geeignet sein kann, den öffentlichen Frieden zu stören, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.135

IV. Subjektiver Tatbestand § 140 setzt Vorsatz voraus (§ 15), wobei bedingter Vorsatz ausreicht.136 Der Vorsatz muss sich 24 insbesondere auf das Vorliegen einer konkreten rechtswidrigen Katalogtat sowie auf das Belohnen oder Billigen dieser Tat beziehen. Dass der Täter die Bezugstat strafrechtlich richtig einordnet, ist nicht erforderlich; es reicht aus, wenn er den materiellen Unrechtsgehalt einer Norm im Wesentlichen erfasst.137 Ob das Gutheißen einer Katalogtat der inneren Werthaltung des Täters entspricht, ist unbeachtlich.138 Im Falle des Billigens muss der Vorsatz auch die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens umfassen.139 Nimmt der Täter irrig an, die Bezugstat sei wegen eines (existierenden oder nicht existierenden) Rechtfertigungsgrundes nicht rechtswidrig, ist ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum gegeben;140 doch gilt dies nicht, wenn der Täter weiß, dass die Rechtsordnung den von ihm angenommenen Rechtfertigungsgrund nicht anerkennt; dann liegt Verbotsirrtum vor.141 Bei der täterschaftlichen Begehung muss der Täter zumindest billigend in Kauf nehmen, dass seine Äußerung eine eigene Billigung zum Ausdruck bringt bzw. seine Zuwendung eine Belohnung der begangenen Tat darstellt.142 Bei der Beihilfe durch Verbreiten einer Publikation, die eine Billigung einer Katalogtat enthält, muss der Gehilfe die Haupttat kennen, also das Vorhandensein einer billigenden Äußerung des Verfassers. Dabei ist in der Regel nicht davon auszugehen, dass ein Buch- oder Zeitschriftenhändler alle in seinem

128 Vgl. BGH NStZ 2007 216, 217. 129 Stein SK Rdn. 18. 130 BGH NJW 1978 58, 59; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4 („in der Regel“); Ostendorf NK Rdn. 10 („regelmäßig“); Stein SK Rdn. 18; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5a; SSW/Jeßberger Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 8; Stree NJW 1976 1177, 1181; Sturm JZ 1976 347, 351; krit. Hohmann MK Rdn. 23; Fischer Rdn. 8a; ders. Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 415 ff, 455 ff. 131 Hohmann MK Rdn. 23; Fischer Rdn. 8a; ders. Öffentlicher Friede und Gedankenäußerung S. 415 ff, 455 ff. 132 BGH NStZ 1999 348; E 1962 S. 465. 133 Stein SK Rdn. 18. 134 Stein SK Rdn. 18. 135 Verneinend Stein SK Rdn. 18; vgl. auch Schumann GS Seebode S. 184, 193. 136 Stein SK Rdn. 19; Hohmann MK Rdn. 24. 137 Stein SK Rdn. 19; SSW/Jeßberger Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 24 und Ostendorf NK Rdn. 13 (Parallelwertung in der Laiensphäre). 138 OLG Braunschweig NJW 1978 2044, 2046; Stein SK Rdn. 19. 139 Ostendorf NK Rdn. 13; Fischer Rdn. 9; Stein SK Rdn. 19; aA wohl Hoyer Die Eignungsdelikte S. 138. 140 Fischer Rdn. 9. 141 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. 142 Stein SK Rdn. 19. 719

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§ 140 StGB

Belohnung und Billigung von Straftaten

Geschäft feilgebotenen Druckerzeugnisse liest und auf ihren strafbaren Inhalt überprüft oder überprüfen lässt.143

V. Täterschaft und Teilnahme 25 Täterschaft und Teilnahme sind nach den allgemeinen Regeln möglich. Täter nach Nr. 2 kann nur sein, wer eine eigene Billigung äußert, wobei auch die Billigung eigener Taten möglich ist. § 140 ist kein eigenhändiges Delikt, so dass die Tathandlungen des Belohnens und des Billigens grundsätzlich auch in mittelbarer Täterschaft begangen werden können.144 Als Täter kommt auch in Betracht, wer den strafbaren Inhalt der Veröffentlichung auch als eigene Meinungsäußerung mit getragen hat und mittragen wollte, er also mit diesem Willen auf das tatbestandserfüllende Verhalten der Redakteure, Herausgeber oder Verleger Einfluss genommen oder maßgeblich bei der Herstellung oder dem Vertrieb der Veröffentlichung mitgewirkt hat.145 Da das Billigen seiner Natur nach voraussetzt, dass der Äußernde eine eigene Zustimmung zum Ausdruck bringt; stellt die bloße Beteiligung an der Veröffentlichung einer fremden Äußerungen oder ihr bloßes Verbreiten noch keine Billigung dar (s. o. Rdn. 16). In Betracht kommt insoweit eine Beihilfestrafbarkeit.146 Insoweit reicht es grundsätzlich aus, dass der Verbreitende die fremde Kundgebung in Kenntnis ihrer Strafbarkeit mit bedingtem Vorsatz fördert, selbst wenn er die Haupttat nicht billigt oder sogar missbilligt. Das Vorliegen des doppelten Gehilfenvorsatzes bedarf sorgfältiger Prüfung. Das gilt in besonderem Maße bei Personen, die innerhalb eines Druckereibetriebes lediglich bei der drucktechnischen Herstellung einer Schrift mitwirken.147 Nach ganz überwiegender Meinung bedarf die Beihilfestrafbarkeit des eine fremde Äuße26 rung Veröffentlichenden angesichts der Wechselwirkung zwischen der von Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Pressefreiheit und einschränkendem Strafgesetz der Korrektur, wenn der Verbreitende sich auf den Bericht über eine fremde Straftaten billigende Äußerung Dritter beschränkt,148 wobei die Einzelheiten umstritten sind. Der Bundesgerichtshof hat für die Straflosigkeit maßgeblich darauf abgestellt, ob die Berichterstattung eines Presseorgans, das sich nicht mit der Kundgebung identifiziert, im Vordergrund steht und es sich deshalb um eine wertfreie Dokumentation handelt.149 Nach anderer Auffassung ist in diesen Fällen unabhängig vom Überwiegen eines Berichterstattungscharakters immer Straflosigkeit anzunehmen,150 nach differenzierender Betrachtung ist es nicht mehr von der Berichterstatterfreiheit gedeckt, billigende Äußerungen, die die Öffentlichkeit noch nicht erreicht haben, durch Publikation an die Öffentlichkeit zu bringen; während es zulässig ist, die Öffentlichkeit über billigende Äußerungen, die schon Teile der Öffentlichkeit erreicht haben, zu informieren, um die geistige Auseinandersetzung in der Gesellschaft über die Äußerungen zu ermöglichen.151 143 144 145 146

KG StV 1987 436. Stein SK Rdn. 23; Hohmann MK Rdn. 25. BGHSt 36 363, 366 f; Hohmann MK Rdn. 26; krit. Schumann GS Seebode S. 179, 192. BGHSt 29 258, 267; 36 363, 371; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Stein SK Rdn. 23; SSW/Jeßberger Rdn. 15; aA Schumann GS Seebode S. 179, 197 f (mangels Haupttat, da der Verfasser weder unmittelbarer Täter noch mittelbarer Täter ist). 147 Vgl. BGHSt 29 258, 266. 148 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8, Hohmann MK Rdn. 26; Stein Rdn. 22; Ostendorf NK Rdn. 14, der § 193 analog anwendet; SSW/Jeßberger Rdn. 15; vgl. auch BGHSt 29 258, 269, wo tendenziell auf das „Überwiegen eines Berichterstattungscharakters“ abgestellt wird, sowie die Bem. in BGHSt 36 363, 371 f; vgl. auch BVerfGE 7 198, 208 f; 20 162, 176 f. 149 Vgl. BGH NJW 1978 58, 59; vgl. auch BGHSt 29 258, 269; SSW/Jeßberger Rdn. 15 (informierende Berichterstattung); krit. Hohmann MK Rdn. 26. 150 Hohmann MK Rdn. 26; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8, Ostendorf Rdn. 14 unter entsprechender Anwendung von § 193. 151 Stein SK Rdn. 22. Krauß

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VIII. Konkurrenzen

StGB § 140

VI. Versuch und Vollendung Vollendet ist die Billigung, wie jedes Äußerungsdelikt, in dem Augenblick, in dem sie in der 27 Weise zur Kenntnis anderer gelangt, dass sie von diesen richtig verstanden werden kann; ob sie auch richtig verstanden wird, ist, wenn die erforderliche Eindeutigkeit vorliegt, dann ohne Belang. Der Versuch ist nicht strafbar.

VII. Rechtswidrigkeit Anders als in den §§ 86, 86a, 130 und 130a ist in § 140 eine sog. Sozialadäquanz-Klausel nicht 28 enthalten. Der Bundesgerichtshof hat eine analoge Anwendung dieser Klausel bei § 140 ausgeschlossen, „weil eine billigende Berichterstattung über schwere Verbrechen nicht als sozialadäquat angesehen werden kann“.152 Das entspricht dem Willen des Gesetzes. Bei der Berichterstattung über fremde Straftaten billigende Äußerungen wird zum Teil eine Rechtfertigung nach § 193 analog angenommen (s. o. Rdn. 26).153 Für die Rechtspflegeorgane, insbesondere den Verteidiger, gilt der allgemeine Grundsatz, 29 dass die Wahrnehmung prozessualer Befugnisse nicht gegen das Strafgesetz verstoßen darf; er darf deshalb keine eigene Billigung i. S. v. § 140 zum Ausdruck bringen. Ein allgemeiner oder spezieller Rechtfertigungsgrund greift insoweit nicht ein, insbesondere besteht kein Anlass, § 193 analog anzuwenden, da die Wahrnehmung berechtigter Verteidigungsinteressen grundsätzlich auch ohne Billigung der in Frage stehenden Taten möglich ist.154 Soweit es jedoch um das Prozessverhalten des Angeklagten geht, liegt eine strafbare Billigung grundsätzlich nicht vor, wenn er als (Mit-)Täter oder Teilnehmer der Bezugstat diese im Prozess verherrlicht, und sei es auch in exzessiver Weise. Gleiches gilt für den wegen einer Tat nach § 140 Angeklagten, der im Prozess die Billigung wiederholt oder verstärkt. In diesen Fällen handelt es um eine prozessual erlaubte Form der Selbstverteidigung, weil jede andere Betrachtung notwendigerweise darauf hinauslaufen würde, dem Angeklagten das Bemühen um Rechtfertigung und Erklärung seiner Motive oder auch den Mangel an prozessualem Wohlverhalten als strafbares Tun anzurechnen.155

VIII. Konkurrenzen Eine Mehrheit billigender Äußerungen ist regelmäßig als natürliche Handlungseinheit zu bewer- 30 ten, wenn die Äußerungen in derselben Rede fallen, in demselben Schriftwerk enthalten sind oder sonst in einem Zuge geschehen.156 Ansonsten ist bei mehreren Äußerungen an verschiedenen Orten oder zu verschiedenen Zeiten regelmäßig Tatmehrheit gegeben, auch wenn sie sich auf dieselbe Katalogtat beziehen.157 Das Billigen einer Katalogtat, an der der Äußernde als Täter oder Teilnehmer mitgewirkt hat, besitzt gegenüber der Teilnahme an der Katalogtat einen neuen Unrechtsgehalt, weshalb Tatmehrheit vorliegt.158 Nach überwiegender Auffassung tritt aber

152 So BGH NJW 1978 58, 59; ähnlich BGHSt 29 258, 269; ebenso Fischer Rdn. 8a; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 9.

153 Ostendorf NK Rdn. 14. 154 Stein SK Rdn. 21; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 9. 155 BGHSt 31 16, 23 = JR 1983 116; ebenso Ostendorf NK Rdn. 12; Stein SK Rdn. 21; Fischer Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 17; enger Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 9.

156 Stein SK Rdn. 26; Hohmann MK Rdn. 27. 157 Hohmann MK Rdn. 27; Stein SK Rdn. 26. 158 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Stein SK Rdn. 26; Ostendorf NK Rdn. 16; aA Hohmann MK Rdn. 27; SSW/ Jeßberger Rdn. 16; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5 für Fälle, in denen die im Vorfeld der Tatbegehung zugesagte Beloh721

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§ 140 StGB

Belohnung und Billigung von Straftaten

§ 140 in der Handlungsalternative des Belohnens zurück, wenn die Belohnung schon vor der Katalogtatbegehung zugesagt war und dies als Teilnahme an der Bezugstat zu werten ist.159 Zwar betrifft § 140 die Belohnung, „nachdem“ die Tat begangen wurde, so dass man angesichts des Schutzzwecks der Vorschrift daran denken könnte, den Teilnehmer zusätzlich auch aus § 140 zu bestrafen; doch ist insoweit der Unrechtsgehalt der nachträglichen Belohnung nur eine Konsequenz des früheren Verhaltens, die daher von der Teilnahme als der schwereren Beziehung grundsätzlich miterfasst wird. Bis zum 14. StRÄndG hatte § 140 subsidiären Charakter: Strafbarkeit trat nur ein, „wenn die 31 Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht“ war. Der Gesetzgeber hat die Subsidiaritätsklausel gestrichen, weil „bei der Neufassung … der Schutz des öffentlichen Friedens im Vordergrund“ stehe, so dass „keine Bedenken dagegen“ bestünden, Tateinheit anzunehmen, wenn die Handlung außerdem noch einen anderen Tatbestand erfüllt.160 Tateinheit kommt insbesondere in Betracht mit §§ 86, 111, 129, 129a, b, 130, 130a, 131, 189 sowie mit §§ 257, 258, die ebenfalls andere Rechtsgüter betreffen.161 Gegenüber § 130 Abs. 3 Alt. 1 tritt § 140 Nr. 2 zurück.162

IX. Strafanwendungsrecht 32 Die Tat muss nicht im Inland begangen sein. Handelt der Täter vom Ausland aus, gelten für die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts die allgemeinen Regeln der §§ 3 ff.163 Erforderlich ist jedoch eine Eignung der Tat zur Friedensstörung im Inland. Wegen der Einzelheiten wird auf die in § 130 Rdn. 170 ff dargelegten Grundsätze verwiesen.

X. Prozessuales 33 Die Verfolgungsverjährung tritt gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 5 nach drei Jahren ein.

nung oder Billigung eine Teilnahme an der Bezugstat darstellt; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 102 Rdn. 6 und Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht S. 31. 159 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Fischer Rdn. 12; Laufhütte MDR 1976 444 Fn. 52; aA Stein Rdn. 26; Ostendorf NK Rdn. 16. 160 Sturm Prot. VII, 2296. 161 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9. 162 BGH NJW 1999 1561 (Billigung der NS-Judenmorde); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Stein SK Rdn. 26; Hohmann MK Rdn. 27; Ostendorf NK Rdn. 16. 163 Fischer Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 7; aA Stein SK Rdn. 25; vHH/Heuchemer Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 9 (nur Inlandstaten). Krauß

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§ 141 weggefallen

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§ 142 Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (1) Ein Unfallbeteiligter, der sich nach einem Unfall im Straßenverkehr vom Unfallort entfernt, bevor er 1. zugunsten der anderen Unfallbeteiligten und der Geschädigten die Feststellung seiner Person, seines Fahrzeugs und der Art seiner Beteiligung durch seine Anwesenheit und durch die Angabe, dass er an dem Unfall beteiligt ist, ermöglicht hat oder 2. eine nach den Umständen angemessene Zeit gewartet hat, ohne dass jemand bereit war, die Feststellungen zu treffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Nach Absatz 1 wird auch ein Unfallbeteiligter bestraft, der sich 1. nach Ablauf der Wartefrist (Absatz 1 Nr. 2) oder 2. berechtigt oder entschuldigt vom Unfallort entfernt hat und die Feststellungen nicht unverzüglich nachträglich ermöglicht. (3) 1Der Verpflichtung, die Feststellungen nachträglich zu ermöglichen, genügt der Unfallbeteiligte, wenn er den Berechtigen (Absatz 1 Nr. 1) oder einer nahe gelegenen Polizeidienststelle mitteilt, dass er an dem Unfall beteiligt gewesen ist, und wenn er seine Anschrift, seinen Aufenthalt sowie das Kennzeichen und den Standort seines Fahrzeuges angibt und dieses zu unverzüglichen Feststellungen für eine ihm zumutbare Zeit zur Verfügung hält. 2Dies gilt nicht, wenn er durch sein Verhalten die Feststellungen absichtlich vereitelt. (4) Das Gericht mildert in den Fällen der Absätze 1 und 2 die Strafe (§ 49 Abs. 1) oder kann von Strafe nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Unfallbeteiligte innerhalb von vierundzwanzig Stunden nach einem Unfall außerhalb des fließenden Verkehrs, der ausschließlich nicht bedeutenden Sachschaden zur Folge hat, freiwillig die Feststellungen nachträglich ermöglicht (Absatz 3). (5) Unfallbeteiligter ist jeder, dessen Verhalten nach den Umständen zur Verursachung des Unfalls beigetragen haben kann.

Schrifttum a) Allgemein: Anton Bedingter Vorsatz beim Vergehen der Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB), Diss. jur. Frankfurt a. M. 1980; Arbab-Zadeh Der innere Tatbestand des Unfallfluchtdeliktes aus ärztlich-sachverständiger Sicht, NJW 1965 1049; Arloth Verfassungsrecht und § 142 StGB – Grenzen extensiver Auslegung von Täterschaft und Teilnahme, GA 1985 492; Bach Wertgrenzen für den Sachschaden bei tätiger Reue i. S. von § 142 Abs. 4 StGB, DAR 2007 667; Bär Wer ist Feststellungsberechtigter? DAR 1983 215; Bär/Hauser/Lehmpuhl Unfallflucht, Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort, Kommentar (Stand: 1.2.2001); Bauer Nochmals: (Kein) Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort bei Verlassen der Unfallstelle als letzter, NStZ 1985 301; Baumann Das Verhalten des Täters nach der Tat, NJW 1962 1793; Beier „Verkehrsunfallflucht“ auf dem Wasser, MDR 1978 12; Bernsmann Der Verzicht auf Feststellungen bei § 142 StGB, NZV 1989 49; Berz Unfallflucht nach vorsätzlicher Tat, JuS 1973 558; ders. Zur Auslegung des § 142 StGB, DAR 1975 309; ders. „Berechtigtes“ und „entschuldigtes“ Verlassen der Unfallstelle, JURA 1979 125; Beulke Strafbarkeit gemäß § 142 StGB bei vorsatzlosem Sich-Entfernen vom Unfallort, NJW 1979 400; ders. Strafbarkeit gemäß § 142 StGB nach einverständlichem Verlassen der Unfallstelle und späterem Scheitern der Einigung? – OLG Köln (NJW 1981, 2367), JuS 1982 815; ders. Zur alten und neuen Entgrenzung des § 142 StGB, Festschrift für Manfred Maiwald (2010), S. 21; Blum Das unvorsätzliche Sich-Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB), NZV 2008 495; ders. Ist das zunächst unvorsätzliche Sich-Entfernen vom Unfallort noch strafbar?, SVR 2011 286; ders. Grundbegriffe des Verkehrsstrafrechts: Die öffentliche Verkehrsfläche, SVR 2012 365; Blum von Ann Die Straftat des unerlaubten Sich-Entfernens vom Unfallort als Vermögensdelikt, Diss. jur. Hamburg 1987; Bönke Die neue Regelung über „tätige Reue“ in § 142 StGB, NZV 1998 129; Bosch Grundprobleme des Unerlaubten Entfernens vom Unfallort (§ 142) – Auslegung im Spannungsfeld zwischen Schutzzweck, Wortlaut und rechtsstaatlicher Begrenzung, JURA 2011 593; Böse Die Einführung der tätigen Reue nach der Unfallflucht – § 142 Abs. 4 StGB n. F., StV 1998 509; Bouska Das „unverzügliche“ Ermöglichen nachträglicher Feststellungen bei Verkehrsunfällen, Verkehrsdienst 1977 21; ders. Nochmals: Das „unverzügliche“ Ermöglichen nachträglicher Feststellungen bei Verkehrsunfällen – § 142 StGB, Verkehrsdienst 1977 289; Bringewat Verdunkelungsverbot, Vorstellungs- und Meldepflicht bei Verkehrsunfällen, JA 1977

Herb https://doi.org/10.1515/9783110490060-025

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Schrifttum

StGB § 142

231; Brock Der objektive Tatbestand des § 142 StGB. Die Geschichte der Ausdehnung eines Tatbestandes, Diss. jur. Kiel 1971; Brückner Auswirkungen auf die materiell-rechtliche und prozessuale Tat bei Straßenverkehrsdelikten gemäß §§ 315c, 316 StGB durch die Verwirklichung des § 142 Abs. 1 StGB nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, NZV 1996 266; Brüning Die Strafbarkeit gemäß § 142 StGB wegen unvorsätzlichen Entfernens vom Unfallort, ZIS 2007 317; dies. Das unerlaubte Entfernen vom Unfallort gemäß § 142 StGB, ZIS 2008 148; Bullert Verkehrsunfallflucht auf privaten Wegen und Plätzen, DAR 1965 7; Bücken Verkehrsunfallflucht: ein straf- und versicherungsrechtliches Dilemma, in: 41. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2003, S. 183; Dehne-Niemann Das Ende der Gleichsetzung „unvorsätzlich = entschuldigt“ (§ 142 II Nr. 2 StGB)?, JURA 2008 135; Deichmann Grenzfälle der Sonderstraftat. Zum Problem der Subjektsqualifikation durch besondere persönliche Merkmale bei den Aussage- und Verkehrsdelikten, Diss. jur. Marburg 1993; Dietrich, Gero § 142 StGB n. F. und das Verbot zwangsweiser Selbstbelastung (1998); Dornseifer Struktur und Anwendungsbereich des § 142 StGB, JZ 1980 299; Dünnebier Die Verkehrsunfallflucht, GA 1957 33; Dütz Der Unfallbeteiligte gemäß § 142 Abs. 5 StGB, Diss. jur. Münster 2000; Duttge Unterdrückung archaischer Urtriebe mittels Strafrecht? Grund und Grenzen einer Pönalisierung der Verkehrsunfallflucht, JR 2001 181; Dvorak Zur Wartepflicht auf die Polizei nach einem Verkehrsunfall bei Trunkenheitsverdacht, JZ 1981 16; ders. § 142 StGB als Befugnisnorm für Rechtsguteingriffe? Zur dogmatischen Funktion einer umstrittenen Strafbestimmung, MDR 1982 804; Eich Die Verkehrsunfallflucht nach § 142 StGB als potentiell konkretes Forderungsgefährdungsdelikt, Diss. jur. Bonn 1973; ders. Unfallflucht und Vorsatztat, MDR 1973 814; Engelstädter Der Begriff des Unfallbeteiligten in § 142 Abs. 4 StGB (1997); Enskat Unfallflucht durch Täuschungshandlungen, NJW 1962 332; Erdsiek Umwelt und Recht: 2. Verfassungswidrigkeit des § 142 StGB? NJW 1963 632; Feiertag Das unerlaubte Entfernen vom Unfallort unter Einbeziehung der sog. „tätigen Reue“, ZAP 2001 15; Fieberg Verkehrsunfallflucht. Zur Regelung der tätigen Reue: „Schwankender Steg“ statt „Goldener Brücke“? in: 41. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2003, S. 190; Fitz Die Verkehrsunfallflucht im Versicherungsrecht: ein Update, DAR 2008 668; Franke Feststellungspflicht nach vorsatzlosem Sich-Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB), JuS 1978 456; Freund Funktion und Inhalt des Begriffs des Unfalls bei der Verkehrsunfallflucht, GA 1987 536; Friemel Die Verkehrsunfallflucht als Unterlassungsdelikt, Diss. jur. Saarbrücken 1961; Geppert Zur Frage der Verkehrsunfallflucht bei vorsätzlich herbeigeführtem Verkehrsunfall, GA 1970 1; ders. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB), JURA 1990 78; ders. Unfallflucht (§ 142 StGB) in strafrechtlicher Sicht und vor dem Hintergrund des „nemo-tenetur-Satzes“, Blutalkohol 1991 31; ders. Zur Erstreckung der Strafbarkeit nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB auf Fälle unvorsätzlichen Sichentfernens vom Unfallort, DAR 2007 380; ders. Zur teleologischen Reduzierung des Tatbestandes im Rahmen von § 142 Abs. 1 StGB, Festschrift für Ulrich Eisenberg (2009), S. 287; ders. Überlegungen zum Geringfügigkeitsprinzip im Rahmen der Verkehrsunfallflucht, DAR 2014 737; Granicky Konkurrenzfragen bei der Verkehrsunfallflucht, insbesondere beim Zusammentreffen mit fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung durch Trunkenheit, SchlHA 1966 60; Grohmann Belangloser Schaden i. S. von § 142 StGB, DAR 1978 176; ders. Abhauen und dann bereuen, DAR 1998 487; ders. Die Freiwilligkeit im Sinne des § 142 Abs. 4 StGB, Verkehrsdienst 2003 3; ders./Pompe Hilfsangebote Dritter und Wartepflicht des Unfallbeteiligten, Verkehrsdienst 2003 7; Hahn Wartepflicht und Wartedauer im neuen § 142 StGB, NJW 1976 509; Halm Versicherungsrechtliche Konsequenzen der Unfallflucht, DAR 2007 617; Hammerstein Bemerkungen zur Beratung und Verteidigung in Fällen der Unfallflucht, in: 20. Deutscher Verkehrsgerichtstag 1982, S. 131; Hartmann-Hilter Die Bedeutung des Meldezettels bei Bagatellunfällen mit einfacher Sach- und Rechtslage, NZV 1992 429; dies. Zur „Unfall“-Flucht des Vorsatztäters, NZV 1995 340; dies. Warten am Unfallort – eine unabwendbare Pflicht? § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die Pflicht des Unfallbeteiligten, auf Verlangen des Feststellungsberechtigten das Eintreffen der Polizei am Unfallort abzuwarten (1996); Hartung Zum inneren Tatbestande der Verkehrsunfallflucht, JZ 1953 398; Haubrich Nächtliche Verkehrsunfälle und die „Unverzüglichkeits“-Frist des § 142 Abs. 2 StGB, DAR 1981 211; Hauser Verkehrsteilnahme unter Alkoholeinfluss und die nachträgliche Unfallmeldepflicht (§ 142 StGB), Blutalkohol 1989 237; Hecker Irrtum bei der Verkehrsunfallflucht, JuS 2011 851; Herzberg Zur Teilnahme des Fahrzeughalters am Unterlassungsdelikt nach § 142 Abs. 2 StGB, NZV 1990 375; Hillenkamp Zu den Folgen einer „verfassungskonformen“ Auslegung des § 142 II Nr. 2 StGB, Festschrift für Werner Beulke (2015), S. 449; Himmelreich Wahrnehmbarkeitsprobleme im Rahmen der Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB), DAR 1995 340; ders. Fehlgeschlagene „tätige Reue“ im Rahmen der Verkehrsunfallflucht als Ausnahmegrund bei Fahrerlaubnis-Entzug, DAR 2001 486; ders. Gutachter-Einsatz im Rahmen der Verkehrsunfallflucht, DAR 2006 1; ders. Irrtümer bei der Verkehrsunfallflucht, DAR 2007 44; ders. Bagatell-Fremd-Schaden im Rahmen der Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB), DAR 2007 669; ders. Unfallflucht (§ 142 StGB): Wegfall oder Verkürzung von Fahrerlaubnis-Entzug (§§ 69, 69a StGB) und Fahrverbot (§ 44 StGB) bei Nachschulung und Therapie, DAR 2008 69; ders. Strafmilderung bei Verkehrsunfallflucht, DAR 2009 55; Himmelreich/Staub/ Krumm/Nissen Verkehrsunfallflucht. Verteidigerstrategien im Rahmen des § 142 StGB, 7. Aufl. (2019); Höfle Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort – § 142 StGB, zfs 1999 458; Jacob Zur Anwendbarkeit des strafrechtlichen Handlungsbegriffs im Rahmen des § 142 StGB, MDR 1983 461; Jagusch Der neue § 142 StGB gegen Unfallflucht, NJW 1975 1631; ders. Zum Umfang der Vorstellungspflicht gemäß § 142 StGB, NJW 1976 504; Janiszewski Zur Neuregelung des § 142 StGB, DAR 1975 169; Janker Checkliste zur Verteidigung bei unerlaubtem Entfernen vom Unfallort, DAR 1989 435, 1990 276 und 1991 195; ders. Verteidigung bei unerlaubtem Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB), NJW 1991 3113; ders. Straflosigkeit bei Ermögli-

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

chung nachträglicher Feststellungen nach unerlaubtem Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB) unter besonderer Berücksichtigung der „tätigen Reue“ (§ 142 Abs. 4 StGB), JbVerkR 1999 211; ders. Tätige Reue (§ 142 StGB), DAR 2014 750; Joerden Erzwungenes „Sich-Entfernen“ vom Unfallort, JR 1984 51; Kleppe Unfallflucht auf Skipisten, NJW 1967 2194; Klinkenberg Und dennoch: Kein „Sich-Entfernen“ durch „Entfernt-Werden“, MDR 1983 808; Klinkenberg/Lippold/Blumenthal Kein Sich-Entfernen durch Entferntwerden, NJW 1982 2359; Koch Unfallflucht durch Täuschungshandlungen, NJW 1961 2195; ders. Unfallflucht hilfsbereiter Kraftfahrer, DAR 1964 208; Kreissl Unfall und Unfallbeteiligung im Tatbestand des § 142 StGB, NJW 1990 3134; Kretschmer, Bernhard Unfallflucht nach Anfahren eines Toten? NZV 2004 496; Krüger Unfallflucht durch Täuschungshandlungen, NJW 1965 142; ders. Tatmehrheit oder Tateinheit bei Trunkenheitsfahrt mit Unfallflucht? NJW 1966 489; ders. Die Trunkenheitsfahrt mit anschließender Unfallflucht als Konkurrenzproblem, Blutalkohol 1967 6; Krümm Arbeitshilfe: Vorwurf der Unfallflucht nach erlaubtem Entfernen – § 142 Abs. 2 StGB, NZV 2008 497; Krumm/Himmelreich/Staub Die „OWi-Unfallflucht“ – eine wenig bekannte Vorschrift, DAR 2011 6; Kubatta Zur Reformbedürftigkeit der Verkehrsunfallflucht, Diss. jur. Göttingen (2008); Kuckuk/Reuter Die Zuordnung optischer und akustischer Wahrnehmungen zueinander für den Vorsatznachweis im Bereich des § 142 StGB, DAR 1978 57; Küper Grenzfragen der Unfallflucht, JZ 1981 209 und 251; ders. Zur Tatbestandsstruktur der Unfallflucht, NJW 1981 853; ders. Vorstellungspflicht und „Feststellung der Person“ bei § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB, JZ 1988 473; ders. Die juristische Denksportaufgabe: Der Rollentausch beim Unfall oder das Geheimnis der Vorstellungspflicht (§ 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB), JuS 1988 212 und 286; ders. Unfallflucht und Rauschdelikt, NJW 1990 209; ders. Täuschung über Personalien und erschlichener Verzicht auf Anwesenheit bei der Unfallflucht (§ 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB), JZ 1990 510; ders. Richterrecht im Bereich der Verkehrsunfallflucht, in: Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-JahrFeier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg (1986) S. 451; ders. „Pflichtverletzung“ und „Tathandlung“ bei der Unfallflucht, GA 1994 49; ders. Verfassungswidrige und verfassungskonforme Auslegung des § 142 StGB, NStZ 2008 597; Kuhlbusch Der Unfall: eine Übersicht über einen vielfältigen Begriff, JuS 1997 960; Lenhart Der Unfall im Straßenverkehr im Sinne des § 142 StGB, NZV 2013 270; Lessing Neue Aspekte der Bemerkbarkeit im Rahmen der Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB), DAR 1997 329; Loos/Schwerdtfeger Grenzen der Strafbarkeit wegen „Unerlaubten Entfernens vom Unfallort“ nach geltendem Recht, DAR 1983 209; Maier, Bernhard Die Pflichten des Unfallbeteiligten nach der Neufassung der §§ 142 StGB und 34 StVO, JZ 1975 721; ders. Vorstellungspflicht gemäß § 142 StGB, NJW 1976 1190; Maier, Karl Die Neufassung des Tatbestandes der Unfallflucht (§ 142 StGB) – Auswirkungen auf die Kraftfahrtversicherung, NVersZ 1998 59; Meurer Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort – § 142 StGB, Diss. jur. Hagen 2014; Mikla Probleme der nachträglichen Feststellungspflicht (§ 142 Abs. 2 StGB), Diss. jur. Passau 1990; Miseré Unfallflucht (§ 142 StGB) und Rauschdelikt, JURA 1991 298; Mitsch Verkehrsunfallflucht und Irrtum, Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) S. 165; ders. § 142 Abs. 2 StGB und Wartezeit-Irrtum (§ 142 Abs. 1 Nr. 2 StGB), NZV 2005 347; ders. Die verfassungskonforme Anwendung des § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB, NZV 2008 217; ders. Vollendung und Beendigung der „Unfallflucht“ (§ 142 StGB), NZV 2009 105; ders. § 142 StGB bei Unfällen auf der Autobahn, NZV 2010 225; ders. Unvorsätzliches Entfernen vom Unfallort, JuS 2010 303; ders. Verspätete Pflichterfüllung, Täter-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung bei § 142 StGB, Festschrift für Klaus Geppert (2011) S. 337; Mollenkott Der § 142 Abs. 4 StGB – ein Fehlschlag? zfs 1999 366; Müller Henning Ernst/Kraus Unfallflucht nach vorsätzlichem Rammen durch ein Polizeifahrzeug, NZV 2003 559; Müller-Emmert/Maier Zur Neufassung des § 142 StGB, DRiZ 1975 176; Ohr Der räumliche und zeitliche Zusammenhang der Unfallflucht mit dem Unfallgeschehen, DAR 1960 221; Oppe Nochmals: Unfallflucht nach Vorsatztat, GA 1970 367; Paeffgen § 142 StGB – eine lernäische Hydra, NStZ 1990 365; Pfannmüller Das Verhalten nach einem Verkehrsunfall. Die Bestimmung des Rechtsguts und die Konsequenzen für das Tatbestandsverständnis der §§ 142 StGB und 34 StVO, Diss. jur. Gießen 1981; Philipps Unbestimmte Rechtsbegriffe und Fuzzy Logic – ein Versuch zur Bestimmung der Wartezeit nach Verkehrsunfällen (§ 142 Abs. 2 StGB), Festschrift für Arthur Kaufmann (1993) S. 265; Poeck, Wartepflicht und Wartedauer des § 142 Abs. 1 Nr. 2 StGB, Diss. jur. Frankfurt a. M. 1994; Rietzsch Die Verordnung zur Änderung der Strafvorschriften über fahrlässige Tötung, Körperverletzung und Flucht bei Verkehrsunfällen vom 2. April 1940, DJ 1940 534; Rittig Unfallflucht (§ 142 StGB) und das unvorsätzliche Sich-Entfernen vom Unfallort (2011); ders. Welchen räumlichen Bereich umfasst der Unfallort bei § 142 StGB? NZV 2012 561; Römer Der räumliche und zeitliche Zusammenhang mit dem Unfallgeschehen – ein Zumutbarkeitskriterium für das Unterlassungsdelikt des § 142 Abs. 2 StGB? MDR 1980 89; Roth-Stielow Warte-, Folge-, Rückkehr- oder Selbstanzeigepflichten nach dem Verkehrsunfall, NJW 1963 1188; Roxin Unfallflucht eines verfolgten Diebes, NJW 1969 2038; Ruck § 142 StGB als Vermögensdelikt, Diss. jur. Bochum 1985; Rupp Die Pflicht zum Warten auf die Polizei bei der Verkehrsunfallflucht – aus der Sicht des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, JuS 1967 163; Schäfer, Herbert Ist auch dann vom Regelbeispiel des § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB auszugehen, wenn die Anwendung des § 142 Abs. 4 n. F. StGB ausschließlich daran scheitert, dass ein „bedeutender Sachschaden“ vorliegt? NZV 1999 190; Scherer Unfallflucht nach nächtlichem Unfall und Benachrichtigung des Geschädigten erst am nächsten Morgen – Verzicht auf Entziehung der Fahrerlaubnis? DAR 1983 218; Schnabl Der Unfallbegriff des § 142 Abs. 1 StGB und die „deliktische Planung“, NZV 2005 281; Schulz Die tätige Reue gem. § 142 Abs. 4 StGB aus dogmatischer und rechtspolitischer Sicht, NJW 1998 1440: ders. Die zeitliche Ausdehnung der Unfallmeldung bei der Verkehrsunfallflucht, ZRP 2006 149; Schwab § 142

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Schrifttum

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Abs. 1 StGB: Sich entfernen = entfernt werden? MDR 1983 454; ders. Verkehrsunfallflucht trotz „Schuldanerkenntnis“ – Feststellungsinteresse an polizeilicher Unfallaufnahme? MDR 1984 538; ders. Unfallflucht bei Verlassen der Unfallstelle als letzter, MDR 1984 639; Schwitzke Zur Annahme von Tatmehrheit zwischen Trunkenheit am Steuer und nachfolgender Fahrerflucht, NJW 1952 1203; Seelmann Beihilfe zum unerlaubten Entfernen vom Unfallort, JuS 1991 290; Staub/ Krumm/Himmelreich Feststellungspflichten und Verteidigungsansätze zum subjektiven Tatbestand der Verkehrsunfallflucht, DAR 2014 744; Steenbock Über die Unfallflucht als Straftat (2004); Stein Ein Bewusstloser entfernt sich vom Unfallort, JZ 1983 511; Sturm Die Neufassung des § 142 StGB durch das 13. Strafrechtsänderungsgesetz, JZ 1975 406; Ternig Der Kratzer durch den Einkaufswagen – Ein Verkehrsunfall? zfs 2012 304; Trück Normative Begrenzung des bedeutenden Schadens bei §§ 69 II, 142, 315c StGB, NZV 2013 361; Ulmer Die strafrechtliche Beurteilung der Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB), Diss. jur. Bonn 1959; Ulsenheimer Wartepflicht auf die Polizei nach Verkehrsunfällen, JuS 1972 24; Volk Die Pflichten des Unfallbeteiligten (§ 142 StGB), DAR 1982 81; Weigelt Verkehrsunfallflucht und unterlassene Hilfeleistung (1960); ders. Strafaussetzung zur Bewährung bei Verkehrsunfallflucht, DAR 1959 12; ders. Konkurrenzfragen bei der Verkehrsunfallflucht, DAR 1959 96; ders. Täterschaft und Teilnahme bei der Verkehrsunfallflucht, DAR 1959 151; ders. Was ist ein Verkehrsunfall i. S. von § 142 StGB? DAR 1959 180; ders. Art und Umfang der passiven Feststellungspflicht, DAR 1959 206; ders. Zum inneren Tatbestand des § 142 StGB, DAR 1959 262; ders. Vollendung und Versuch der Verkehrsunfallflucht, DAR 1959 318; ders. Strafzumessung bei der Verkehrsunfallflucht, Strafaussetzung zur Bewährung bei Verkehrsunfallflucht, Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Verkehrsunfallflucht, DAR 1960 10; ders. Wann ist ein Schaden belanglos? DAR 1961 10; Weimar Entfällt Verkehrsunfallflucht bei strafrechtlichem Notstand? JR 1960 338; Werner Rauschbedingte Schuldunfähigkeit und Unfallflucht, NZV 1988 88; ders. Zur Subsidiarität des Ordnungswidrigkeitenrechts gegenüber dem Strafrecht bei Verkehrsunfällen, DAR 1990 11; Wimmer Zur Strafzumessung bei Verkehrsdelikten, DAR 1953 145; Wölfel Die Rückkehrpflicht – ein Vergleich zwischen der alten und der neuen Fassung des § 142 StGB, Diss. jur. München 1987; Zabel Einige Probleme zur Unfallflucht, Blutalkohol 1983 328; Zopfs Unfallflucht bei eindeutiger Haftungslage? Unverzüglichkeitsgebot und Wahlmöglichkeit in § 142 Abs. 2 und 3 StGB (1993); ders. Die versicherungsrechtliche Aufklärungspflicht (§ 7 AKB) und § 142 StGB, VersR 1994 266; ders. Der Unfall im Straßenverkehr, ZIS 2016 426; ders. Unfallflucht – vom Umgang mit ungeeigneten Kraftfahrern und unbestimmten Rechtsbegriffen, zfs 2017 132. b) Reform: Albrecht Peter-Alexis Entkriminalisierung als Gebot des Rechtsstaats, KritV 1996 330; Beier Reform des § 142 StGB, DAR 1973 85; Berz „Tätige Reue“ nach Unfallflucht? DAR 1986 251; ders. Wie kann der Schutzgedanke des § 142 StGB bei Sachschäden besser verwirklicht (wiederhergestellt) werden? in: 24. Deutscher Verkehrsgerichtstag 1986, S. 181; Cramer Überlegungen zur Reform des § 142 StGB, ZRP 1987 157; ders. Kriminalisierung der Unfallflucht als kriminalpolitisches Problem, in: Eser/Kaiser/Weigend (Hrsg.), Viertes deutsch-polnisches Kolloquium über Strafrecht und Kriminologie (1991), S. 415; Denzlinger Entkriminalisierung des Verkehrsunfalls? ZRP 1982 178; Eisenberg/Ohder/Bruckmeier Verkehrsunfallflucht: eine empirische Untersuchung zu Reformmöglichkeiten (1989); Fromm Reformbedarf beim Straftatbestand des unerlaubten Entfernens vom Unfallort? NZV 2018 5; Geppert „Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort“ (§ 142 StGB): Wie können die Rechte des Geschädigten verbessert werden? Blutalkohol 1986 157; Haag Wie kann der Schutzgedanke des § 142 StGB bei Sachschäden besser verwirklicht (wiederhergestellt) werden, AnwBl 1987 57; Händel Kritische Bemerkungen zur Reform der Strafvorschriften über die Unfallflucht, DAR 1973 60; Henseler § 142 IV StGB – Ist eine tätige Reue des Gesetzgebers erforderlich? Diss. jur. Mainz 2011; Heublein Reformüberlegungen zu § 142 StGB, DAR 1985 15; ders. Wie kann der Schutzgedanke des § 142 StGB besser verwirklicht werden? DAR 1986 133; Hoffmann, W. Die Verkehrsunfallflucht im geltenden und künftigen deutschen Strafrecht, Diss. jur. Heidelberg 1964; Höfle Reform der Verkehrsunfallflucht, AnwBl 1987 429; Imhof Rechtspolitische Erwägungen zur Unfallflucht, DAR 1965 268; Janiszewski Gedanken zur Reform des UnfallfluchtTatbestandes, Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht (VOR) 1972 395; ders. Überlegungen zur Entkriminalisierung des Verkehrsstrafrechts auf der Grundlage eines Gesetzesantrages, DAR 1994 1; von Imhof Rechtspolitische Erwägungen zur Unfallflucht, DAR 1965 268; Lackner Gedanken zur Reform des Tatbestandes der Unfallflucht, DAR 1972 283; Magdowski Die Verkehrsunfallflucht in der Strafrechtsreform (1980); Mollenkott Der § 142 Abs. 4 StGB – ein Fehlschlag? zfs 1999 366; Müller-Metz Zur Reform von Vergehenstatbeständen und Rechtsfolgen im Bereich der Verkehrsdelikte, NZV 1994 89; von Münch Die Verkehrsunfallflucht – ein Fremdkörper im deutschen Strafrechtssystem? DAR 1957 205; Park Der Sinn der Einführung der tätigen Reue bei § 142 StGB, DAR 1993 246; Scholz Straffreie Unfallflucht bei tätiger Reue? ZRP 1987 7; Schünemann Überkriminalisierung und Perfektionismus als Krebsschaden des Verkehrsstrafrechts. Oder: Deutschland – ein Land der kriminellen Autofahrer? DAR 1998 424; ders. Historie der missglückten Reformversuche des § 142 StGB, DAR 2003 207; Schwab § 142 StGB: Ruf nach dem Gesetzgeber? Verkehrsdienst 1986 100; Seib Zur Einführung eines strafbefreienden Rücktritts bei § 142 StGB durch Nachmeldung binnen 24 Stunden, JR 1986 397; Spiegel Gedanken zur Reform des Tatbestandes der Unfallflucht aus der Sicht des Richters, DAR 1972 291; Ternig Muss § 142 StGB anders gefasst werden? Zum Arbeitskreis III des Verkehrsgerichtstags 2018, NZV 2018 10; Thirolf Kollision von Täterinteressen und Opferschutz bei § 142

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

StGB. Ein Reformvorschlag unter Berücksichtigung einer empirischen Untersuchung. Diss. jur. Frankfurt am Main 1992; Weigend Zur Reform von § 142 StGB, Festschrift für Herbert Tröndle (1989) S. 753; Wetekamp Der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 142 StGB, DAR 1987 11; Zopfs Unfallflucht bei eindeutiger Haftungslage? Unverzüglichkeitsgebot und Wahlmöglichkeit in § 142 Abs. 2 und 3 StGB (1993); ders. Ist die Regelung des § 142 StGB reformbedürftig? DRiZ 1994 87; ders. Die versicherungsrechtliche Aufklärungspflicht (§ 7 AKB) und § 142 StGB. Zur Verwendung einer aufklebbaren Schadensmeldung nach Unfällen mit Fremdschaden im ruhenden Verkehr, VersR 1994 266. c) Kriminologische, kriminalistische und rechtsmedizinische Aspekte (auszugsweise): Barbey Die Verkehrsunfallflucht – ein Sonderdelikt in der forensisch-psychiatrischen Begutachtung? Blutalkohol 1992 252; Bark Ursachen der Verkehrsunfallflucht, dargestellt an Hand einer Auswertung von 796 Verkehrsunfallfluchttatbeständen aus den Jahren 1956 bis 1957, Diss. jur. Berlin 1962; Baumert, W. Zur taktilen Bemerkbarkeit leichter Fahrzeugkollisionen, DAR 2000 283; Benicke Untersuchung von Fahrzeuglampen nach einem Verkehrsunfall, DAR 1989 57; Bergermann Die Verkehrsunfallflucht. Kriminologische Untersuchungen im Landgerichtsbezirk Düsseldorf in den Jahren 1961 und 1962, Diss. jur. Bonn 1966; Brede Die Problematik der unverzüglichen Meldung nach Unfallflucht im Dämmerzustand, Verkehrsforum 1982 „Unfallflucht nach Schock“ (1983), S. 26; Brettel/Gerschow/Großpietzsch Über die Alkoholbeeinflussung bei der Unfallflucht, Blutalkohol 1973 137; Brühning/Schmid Charakteristische Umstände bei Unfallflucht, Zeitschrift für Verkehrssicherheit (ZVS) 33 (1987) 109; Brüssow Verkehrskriminologie – Untersuchung von „Unfallfluchtdelikten“, Polizei, Verkehr und Technik (PVT) 9 (1987) 250; ders. Unfallflucht – ein Massendelikt. Kriminologische Untersuchung von Unfallfluchtdelikten, PVT 1989 301; Bürger Sicherung von Materialspuren nach Verkehrsunfällen, Kriminalistik 1969 70; Eisenberg Bemerkungen zu einem Forschungsprojekt mit dem Ziel einer Prognose (bzw. Abschätzung) der Wirkung von Maßnahmen zur Senkung der Fluchtrate nach Sachschadensunfall im Straßenverkehr, Festschrift für Hans Göppinger (1990) S. 549; ders. Empirische Untersuchungen zur Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB), in: Eser/Kaiser/Weigend (Hrsg.), Viertes deutsch-polnisches Kolloquium über Strafrecht und Kriminologie (1991), S. 389; ders./Ohder/Bruckmeier Verkehrsunfallflucht: eine empirische Untersuchung zu Reformmöglichkeiten (1989); Emmerich Die Verkehrsunfallflucht im Bezirk des Landgerichts Essen in den Jahren 1953 bis 1957, Diss. jur. Bonn 1962; Flügel Verkehrsunfallflucht und Alkohol, Diss. jur. Erlangen 1960; Forster/ Ropohl Die Begutachtung der Fahrerflucht nach Schädel-Hirn-Trauma und Alkoholgenuss, in: Grote/Bock, Führerschein bei Hirnerkrankungen und Schädel-Hirn-Trauma (1980), S. 29; Frischmann Die Verkehrsunfallflucht jugendlicher und heranwachsender Täter im Landgerichtsbezirk Hamburg in den Jahren 1961 und 1962, Diss. jur. Hamburg (1965); Gaisbauer Verkehrsunfallflucht und mangelnde Zurechnungsfähigkeit infolge Kopflosigkeit, PTV 1964 356; Graßberger Zur Psychologie der Fahrerflucht, in: Arzt und Kraftfahrer (1979) S. 75; Großpietzsch Alkohol und Unfallflucht, Diss. Frankfurt a. M. 1970; Grulich Verkehrsunfallflucht – ein wachsendes Problem, PTV 1985 141; Grüner Zur Schuldfrage bei Unfallflucht, Dt. Zeitschrift für ges. gerichtl. Medizin 49 (1959/60) 592; Guelde Verkehrsunfallflucht und Arzt, ZBl.f.Verk.Med. 1955/56 42; Hartmann Kriminologie der Verkehrsdelikte, Festschrift für Pallin (1989) S. 125; Hauser Der Schadensfreiheitsrabatt – ein bedeutsames Motiv zur Unfallflucht? Verkehrsdienst 1981 290; ders. Unfallflucht – ein typisches Alkoholdelikt, Blutalkohol 1982 193; ders. Verkehrsteilnahme unter Alkoholeinfluss und die nachträgliche Unfallmeldepflicht (§ 142 StGB) Blutalkohol 1989 237; ders. Verkehrskriminologie – Motive zur Unfallflucht, DAR 1989 360; Hein Die Voraussetzungen des Unfallschocks, in: Verkehrsforum 1982 „Unfallflucht nach Schock“ (1983) S. 43; Hiob Verkehrsflucht und postkommotioneller Dämmerzustand, Münch. Med. Wochenschr. 1973 1230; Hirschmann Fahrerflucht: Schreck und Panikreaktion, in: Kriminalbiologische Gegenwartsfragen 4 (1960) 44 und 56; ders. Verkehrsunfallflucht im Zustand von Bewusstseinsstörung und krankhafter Störung der Geistestätigkeit, in: Aktuelle Probleme der Verkehrsmedizin 2 (1965) 105; Hunsicker Kriminalistische Ermittlungsansätze bei „Unfallfluchtdelikten“, PVT 1986 263; Janski Multifaktorielle Untersuchungen über objektive Unfallbedingungen und Persönlichkeitsmerkmale des Unfallflüchtigen, Diss. Tübingen 1973; Jarosch Interessenkollision bei Verkehrsunfällen, in: Beiträge zur gerichtl. Medizin 31 (1973) 46; ders. Unfallflucht, in: Handwörterbuch der Rechtsmedizin (1973) S. 434; Jost Multifaktorielle Untersuchungen über Handlungsabläufe und zur Motivation bei der Verkehrsunfallflucht, Diss. Tübingen (1973); Kaiser, A. Die Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB) im Landgerichtsbezirk Krefeld in den Jahren 1955 bis 1959, Diss. jur. Bonn 1964; Kaiser, G. Fahrerflucht und Dämmerzustand, in: Beiträge z. gerichtl. Medizin 31 (1973) 15; Karl, J. Verkehrsunfallflucht: Unfallgeschehen – Aufklärungsquoten – Polizeiarbeit, NZV 2003 457 (zugleich in: 41. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2003, S. 200); Kast Schreck ist nicht gleich Schock, in: Verkehrsforum 1982 „Unfallflucht nach Schock“ (1983) S. 37; Krezdorn Psychiatrisch-forensische Gesichtspunkte bei Unfallflucht unter besonderer Berücksichtigung der Fluchtmotive und der Rolle des Alkohols (1984); Langer Alkoholdelikte im Straßenverkehr – kriminologische Untersuchung im Landgerichtsbezirk Bonn im Jahre 1963, Diss. jur. Bonn 1963; Laubichler Fahrerflucht im Dämmerzustand, Blutalkohol 1977 247; Laumann Kriminologie der Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB). Erscheinungsformen, Ursachen und Kontrollen (1999); Leckband Fahndung, Spurensuche und -sicherung bei Verkehrsunfallflucht, PTV 1969 330; Leder Zur Statistik der Verkehrsun-

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StGB § 142

fallflucht unter Alkoholeinfluss, Diss. jur. Erlangen-Nürnberg 1961; Lincke Verkehrsunfallflucht (§ 142 StGB): eine kriminologische und strafrechtliche Studie unter besonderer Berücksichtigung der in den Jahren 1964 und 1965 im Landgerichtsbezirk Kiel durchgeführten Strafverfahren, Diss. jur. Frankfurt a. M. 1968; Löhle (technischer Unfallsachverständiger) Verkehrsunfallflucht, Festschrift zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht des Deutschen Anwaltvereins (2004) S. 399; Luff Die Bewusstseinslage des Kraftfahrers nach alkoholbedingten Verkehrsunfällen und ihre Bedeutung für die Unfallflucht, Blutalkohol 1963 126; ders. Zur Problematik der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Fahrerflucht nach alkoholbedingten Verkehrsunfällen, in: Das Trunkenheitsdelikt im Straßenverkehr (1967) S. 67; Luff/Karger Zur Frage der Verhaltenskontrolle von Kraftfahrern nach Verkehrsunfällen unter Berücksichtigung des Schuldmaßes, in: Beiträge z. gerichtl. Medizin 31 (1973) 18; Lutze/Miltner Ist unerlaubtes Entfernen vom Unfallort noch immer ein typisches Alkoholdelikt? Blutalkohol 2004 483; Middendorf Kriminologie der Unfallflucht, Blutalkohol 1982 356; Mittmeyer/Staak/Janski Über die objektiven Unfallbedingungen und die Persönlichkeit des Unfallflüchtigen, in: Beiträge z. gerichtl. Medizin 31 (1973) 29; Moser Fahrerflucht – nicht immer das hässliche Delikt (zum Unfallschock) PVT 1984 385; Müller, A. Psychologische Aspekte der Verkehrsunfallflucht, Dt. Polizei 1964 282 und 302; ders. Zur Kriminologie der Unfallflucht, Zeitschrift für Verkehrsicherheit (ZVS) 1966 31; Müller, E.K. Zur Kriminologie der Unfallflucht, ZVS 1964 169; ders. Zur Kriminologie der Unfallflucht, Kraftfahrt und Verkehrsrecht (k + v) 1968 135; Nass Fahrerflucht als psychologisches Problem, in: Psychologie und Praxis 4 (1960) 27; ders. Zur Psychologie der Flucht, MSchKrim 1968 210; Neuninger Chemische Materialuntersuchungen nach Verkehrsunfällen, Kriminalistik 1968 449; Pack Der Unfallschock, in: Verkehrsforum 1982 „Unfallflucht nach Schock“ (1983) S. 40; Pantke Die akuten psychisch-vegetativen Regulationsstörungen in der Rechtsprechung, NJW 1966 371; Pieper, H. Die Flucht nach einem Verkehrsunfall, Diss. jur. Hamburg 1957; Pieper, W. Die Verkehrsunfallflucht. Eine kriminologische Untersuchung der in den Jahren 1964 und 1965 im Bereich des Verkehrsunfallkommandos der Polizei der Stadt Frankfurt am Main begangenen und abgeurteilten Delikte, Diss. jur. Mainz 1970; Rauch Zur Psychologie der Fahrerflucht, Diss. Erlangen-Nürnberg 1957; Reckel Psycho-dynamische Aspekte der Verkehrsunfallflucht, MSchKrim 1973 33; ders. Verkehrsunfallflucht und Affekt, ZBl.f.Verk.Med. 1973 65; ders. Differentialdiagnostischpsychiatrische Erwägungen zur Schutzbehauptung des affektiven Ausnahmezustandes bei Verkehrsunfallflucht, in: Beiträge z. gerichtl. Medizin 31 (1973) 41; Sachse Unfallflucht und Kopflosigkeit, Dt. Z. f.ges. gerichtl. Med. 54 (1963/ 64) 3; dies. Zur Problematik der Unfallflucht, in: Aktuelle Probleme der Verkehrsmedizin 2 (1965) 119; Schewe Versuch einer Orientierung über juristische und psychologisch-psychiatrische Maßstäbe bei der Unfallflucht, in: Beiträge z. gerichtl. Medizin 31 (1973) 9; Schewe/Kaatsch Zur Rolle des Alkohols bei Unfällen und Unfallflucht, in: Eser/ Kaiser/Weigend (Hrsg.) Viertes deutsch-polnisches Kolloquium über Strafrecht und Kriminologie (1991) S. 265; Schmedding Unfallflucht aus der Sicht des technischen Sachverständigen, NZV 2003 24; ders. Leichtkollisionen, 2. Aufl. (2012); ders. In jedem Fall Unfallflucht?, DAR 2012 728; Schwerdtner, E. Unfallflucht unter Alkoholeinfluss, Diss. jur. Mainz 1964; Staak/Mittmeyer Verkehrsunfallflucht und Alkoholisierung, Blutalkohol 1973 310; Staak/Mittmeyer/Jost Untersuchungen zur Motivation und zum Handlungsablauf bei der Verkehrsunfallflucht, in: Beiträge z. gerichtl. Medizin 31 (1973) 22; Steinke Aufklärungsmöglichkeiten bei Fahrerflucht, DAR 2005 527; Ternig Art der Beteiligung am Unfall und notwendige Blutentnahme, Verkehrsdienst 2003 9; Voltmer Unfallflucht nach Schock, in: Verkehrsforum 1982 „Unfallflucht nach Schock“ (1983) S. 9; Welther Ingenieurwissenschaftliche Untersuchung zur Frage der Wahrnehmbarkeit leichter Fahrzeugkollisionen, Diss. München 1982; Winkler Der „innere Tatbestand“ als Objekt der Ursachenfindung bei Verkehrsunfällen, Archiv für Unfallforschung 1962 39; Zabel Unfallflucht im Dämmerzustand nach Schock infolge starken Blutverlustes, aus Angst oder in einer Schrecksituation, in: Verkehrsforum 1982 „Unfallflucht nach Schock“ (1983) S. 13. d) Rechtsvergleichende Aspekte: Arbab-Zadeh Die tatbestandsmäßige Unfallflucht in der deutschen, österreichischen und schweizerischen Rechtsprechung, Dt Z.f.ges.gerichtl.Med. 57 (1966) S. 55; Bär/Hauser/Lehmpfuhl Unfallflucht (Loseblatt-Kommentar, Stand: 1. Februar 2001) dort unter VI (Internationaler Vergleich); Bockelmann Wesentliche Unterschiede des Verkehrsstrafrechts in Europa und Vorschläge zu seiner Vereinheitlichung, DAR 1974 1; Bystrá/Janker Verkehrsregeln und Unfallschadensregulierung in der Tschechoslowakei, DAR 1990 328; Duttge Rechtsvergleichende Anmerkungen zur Strafbarkeit der Führerflucht (Art. 92 Abs. 2 SVG) Schweiz. ZStrR 119 (2001) 147; Gardocki Kriminalisierung der Unfallflucht als kriminalpolitisches Problem (aus polnischer Sicht) in: Eser/ Kaiser/Weigend (Hrsg.) Viertes deutsch-polnisches Kolloquium über Strafrecht und Kriminologie (1991) S. 405; Leipold Verkehrsunfallflucht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Länder Österreich, Schweiz und Bundesrepublik (1987); Peeters Fahrerflucht in den Niederlanden und Deutschland im Vergleich (1995); Weigend/Geuenich Verkehrsunfallflucht im europäischen Ausland, DAR 1988 258; Willkommen Es beginnt bei der Unfallflucht – Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Kriminalistik 1987 466; Wussow Die Fahrerflucht im Deutschen und Ausländischen Strafrecht (1957).

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

Entstehungsgeschichte Nach § 22 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen (KFG) vom 3.5.1909 (RGBl. I 437) wurde mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu zwei Monaten bestraft, wer es als Führer eines Kraftfahrzeuges nach einem Unfall unternimmt, sich der Feststellung des Fahrzeugs und seiner Person durch die Flucht zu entziehen; der Täter blieb straflos, wenn er spätestens am nächstfolgenden Tage nach dem Unfall Anzeige bei einer inländischen Polizeibehörde erstattet und die Feststellung des Fahrzeugs und seiner Person bewirkt (Satz 2).1 Mit VO vom 2.4.1940 (RGBl. I 606) wurde § 22 KFG aufgehoben und die bis dahin nur für Kraftfahrzeugführer geltende Strafvorschrift unter Ausdehnung auf alle Verkehrsteilnehmer als § 139a in das StGB eingeführt.2 Dort hat die Vorschrift im Abschnitt „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ bis heute ihren (systematisch jedoch nicht zutreffenden: nachfolgend Rdn. 1) Standort gefunden. Durch das 3. StrÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I 735) ohne inhaltliche Änderung in § 142 umbenannt und durch die Bekanntmachung der Neufassung des StGB vom 1.9.1969 (BGBl. I 1445)3 sowie durch das EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I 469)4 nur geringfügig geändert, erhielt § 142 durch das 13. StrÄndG vom 13.6.1975 (BGBl. I 1349) seine am 21.6.1975 in Kraft getretene und – mit Ausnahme des erst zum 1.4.1998 eingefügten neuen Absatzes 4 (tätige Reue), womit der vormalige Absatz 4 unverändert zu Absatz 5 wurde – bis heute gültige Fassung; diese ist im Wesentlichen dem § 347 (Verkehrsflucht) des StGB-Entwurfes 1962 nachgebildet.5 Die amtl. Begründung ist in BTDrucks. 7/2434 veröffentlicht.6 Weitere Materialien: Sitzungsniederschriften der III. Unterkommission7 sowie Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission,8 in denen der spätere § 347 E 1962 – zunächst unter der Überschrift „Vereitelung von Schadensersatzansprüchen“, später als „Verkehrsflucht“ – vorberaten wurde. S. auch BTDrucks. 7/3503 (Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform) sowie die Stenographischen Berichte 7/82459 sowie 7/11731 bis 11735,10 in denen die Neufassung des § 142 beraten wurde. Die an Empfehlungen des 24. Deutschen Verkehrsgerichtstages 1986 anknüpfende Gesetzesinitiative des Landes Berlin (BRDrucks. 316/86 vom 27.6.1986) blieb parlamentarisch zunächst ebenso ohne Erfolg wie einige Jahre später ein Gesetzesantrag des Landes Hessen (BRDrucks. 400/93 vom 9.6.1993);11 beide Gesetzesinitiativen hatten vorgeschlagen, den Täter nach Unfällen im ruhenden Verkehr mit Sachschaden bei freiwilliger nachträglicher Meldung innerhalb von 24 Stunden straffrei zu lassen.12 Dieser Vorschlag fand zwar im Bundesrat keine Mehrheit, führte aber dazu, dass die Chancen einer solchen Gesetzesänderung in einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe näher

1 Nachdem die Novelle vom 6.2.1924 (RGBl. I 44) nur den Strafrahmen der Geldstrafe erweitert hatte, führte die Änderung vom 7.11.1939 (RGBl. I 2223) dann zu einer erheblichen Ausweitung des gesamten Strafrahmens (Gefängnis bis zu zwei Jahren oder Haft oder Geldstrafe). 2 Die Strafbefreiung durch Anzeige spätestens am nächstfolgenden Tag kam zum Wegfall; zur amtl. Begründung s. DJ 1940 508. Nach Ansicht des nationalsozialistischen Gesetzgebers geht das durch diese Strafvorschrift geschützte Interesse der Verkehrsgemeinschaft dahin, dass die Ursachen eines Verkehrsunfalles erschöpfend aufgeklärt würden, damit erforderliche Verwaltungsmaßnahmen getroffen, strafbare Handlungen geahndet und zivilrechtliche Ansprüche befriedigt werden können. Dazu auch Freisler DJ 1940 525 und Rietzsch DJ 1940 532. 3 Statt wie bisher „in besonderen“ Fällen sieht Abs. 3 nunmehr für „besonders schwere“ Fälle Freiheitsstrafe nicht unter sechs Monaten vor. 4 Durch Art. 19 Nr. 56 EGStGB wird in § 142 Abs. 1 das Wort „vorsätzlich“ gestrichen; dazu auch BTDrucks. 7/550 (Reg.-Entwurf eines EGStGB), speziell zu § 142: S. 225 mit S. 191. 5 BTDrucks. IV/650 (Entwurf eines StGB – E 1962 – mit Begründung: Bundestagsvorlage): Begründung speziell zu § 347 (Verkehrsflucht) S. 529 ff. 6 Auszugsweise abgedruckt bei Jagusch/Hentschel (letztmals in der 31. Aufl.) § 142 StGB Rdn. 1 bis 19. 7 Zum „Umdruck V/16 (Verkehrsdelikte)“ s. die Protokolle der 1. Arbeitssitzung vom 22. bis 27.10.1956 (damals noch zur „Vereitelung von Schadensersatzansprüchen“: S. 10 bis 19), der 3. Arbeitssitzung vom 8. bis 13.4.1957 (ab hier zur „Verkehrsflucht“: S. 4 bis 13) sowie der 4. Arbeitssitzung vom 20. bis 25.5.1957 (S. 7 sowie Anlage S. 3 f). 8 Speziell zum späteren § 347 E 1962 (Verkehrsflucht) s. Bd. 5 (S. 295), Bd. 9 (S. 344 ff, S. 441 ff, S. 537 und S. 557), Bd. 12 (S. 623) und Bd. 13 (S. 469 ff, S. 753 ff und S. 761). 9 Erste Lesung (123. Sitzung vom 11.10.1974). 10 Zweite und dritte Lesung (167. Sitzung vom 14.4.1975). 11 Die hessische Gesetzesinitiative beruhte auf Vorschlägen der Hessischen Kommission „Kriminalpolitik“ zur Entkriminalisierung im Straßenverkehrsrecht (Dokumentation in StV 1992 202); dazu auch Janker DAR 1993 11 ff. Zur Entstehungsgeschichte s. auch Bönke NZV 1998 129 und Böse StV 1998 509. 12 Noch weiter ging ein Vorschlag der Bundestagsfraktion von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, die in ihrem Antrag zur „Entkriminalisierung des Ladendiebstahls, Schwarzfahrens und der Fahrerflucht“ vom 18.7.1995 (BTDrucks. 13/ 2005) einen Strafaufhebungsgrund tätiger Reue bei Sachschaden schlechthin forderte und sich im Übrigen für ein Antragsdelikt aussprach. Herb

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Übersicht

StGB § 142

ausgelotet wurden. Über diese Kommission fand der Vorschlag eines Strafaufhebungs- bzw. Strafmilderungsgrundes tätiger Reue schließlich Eingang in das Gesetzgebungsverfahren zum 6. StrRG. Nachdem entsprechende Vorschläge weder im Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und der FDP (BTDrucks. 13/7164) noch im gleichlautenden Regierungsentwurf vom 25.9.1997 (BTDrucks. 13/8587) enthalten waren, hat Rheinland-Pfalz den von der erwähnten Bund-Länder-Arbeitsgruppe erarbeiteten Vorschlag in die Beratungen eingeführt und der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines 6. StrRG erstmals eine Ergänzung des § 142 um einen neuen Abs. 3a angeregt.13 In ihrer Gegenäußerung (BTDrucks. 13/8587) erhob die Bundesregierung gegen diesen Vorschlag zwar keine grundsätzlichen Bedenken, wollte den Anwendungsbereich der Regelung jedoch auf Unfälle mit „lediglich nicht bedeutendem Sachschaden“ begrenzt sehen, um Wertungswidersprüche mit § 69 Abs. 2 Nr. 3 zu vermeiden.14 Mit nur kleinen sprachlichen Veränderungen folgte dem auch der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages15 und schließlich dessen Plenum, das durch das 6. StrRG vom 26.1.1998 (BGBl. I 164) in § 142 Abs. 4 mit Wirkung zum 1.4.1998 eine Bestimmung über tätige Reue einführte.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

II. 1.

2.

3.

Einleitung 1 1 Schutzzweck und Rechtsgut 3 Strafgrund 4 Kriminalpolitischer Hintergrund 5 Anwendungsbereich 6 a) Öffentlicher Straßenverkehr b) Nicht-öffentlicher Straßenverkehr 10 c) Sonstige Verkehrsbereiche

4.

8

Die äußeren Tatumstände 11 12 Unfall im Straßenverkehr a) Bezug zum öffentlichen Straßenverkehr 13 b) Verkehrstypischer Gefahrzusammen15 hang 21 c) Unfallschaden 22 aa) Unfallbegriff bb) Schadensbegriff 23 25 cc) Bagatellgrenzen 29 Unfallbeteiligter 30 a) Kreis möglicher Unfallbeteiligter 31 b) Anwesenheit am Unfallort c) Einschränkungen der Unfallbeteili33 gung aa) (Mit-)Verursachung der Unfallsitua34 tion 37 bb) Anwesenheit am Unfallort cc) Konkrete Möglichkeit der Mitverursa39 chung 42 Weitere beteiligte Personen

III. 1.

2.

3.

IV. 1.

2.

43 a) Feststellungsberechtigte Personen 44 b) Geschädigte 45 c) Feststellungsbereite Personen 47 Unfallort Das Unrecht des Delikts im Allgemeinen 51 51 Grundstruktur des Straftatbestandes a) Verhältnis der einzelnen Tatbestandsalter52 nativen zueinander 54 b) Wahlfeststellung 55 Verfassungsrechtliche Aspekte 56 a) Bestimmtheitsprinzip 57 b) Nemo-Tenetur-Prinzip 59 Verhältnis zu § 34 StVO a) Allgemeines 59 b) Gemeinsamkeiten und Unter60 schiede Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1 62 62 Allgemeines 62 a) Verbotsinhalt b) Deliktsnatur: Begehungs- oder Unterlas63 sungsdelikt c) Abstraktes Vermögensgefährdungsde64 likt Teleologische Reduzierung des Tatbestan65 des 66 a) Alleinschaden

13 BTDrucks. 13/8587, S. 57: obligatorische Milderung oder fakultatives Absehen von Strafe bei nachträglicher freiwilliger Meldung innerhalb von 24 Stunden „nach einem Unfall außerhalb des fließenden Verkehrs, der ausschließlich Sachschaden zur Folge hatte“. 14 BTDrucks. 13/8587, S. 80. Im Übrigen regte die Bundesregierung an zu prüfen, ob als Rechtsfolge für die angesprochenen Sachverhalte nicht sogar ein „Tatbestandsausschluss“ vorzugswürdig sei. 15 Zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 12.11.1997 s. BTDrucks. 13/8991, S. 13 sowie zum Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 13/9064, S. 9 f (Beschränkung auf „nicht bedeutenden Sachschaden“ sowie Ablehnung des von der Bundesregierung erwogenen Tatbestandsausschlusses) und S. 7 f (mehrheitliche Ablehnung des SPD-Antrages, die Einschränkung „außerhalb des fließenden Verkehrs“ zu streichen). 731

Herb

§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

b) c)

3.

4.

5.

V. 1. 2.

Herb

Herrenloses Wild 68 Sofortige Befriedigung bzw. Schadensbesei69 tigung 70 d) Erklärter Feststellungsverzicht 71 aa) Verzichtsberechtigung 72 bb) Form der Verzichtserklärung 75 cc) Umfang des Verzichts 78 dd) Wissens- oder Willensmängel 79 ee) Erschlichener Verzicht ff) Abgenötigter Verzicht 86 e) Mutmaßlicher Feststellungsverzicht 87 88 aa) Umfang und Rechtsfolgen 89 bb) Kasuistik Die Pflichten bei Anwesenheit feststellungsberei90 ter Personen (Abs. 1 Nr. 1) 91 a) Vorstellungspflicht 92 aa) Umfang und Inhalt 94 bb) Falschangaben b) Passive Feststellungsduldungs95 pflicht aa) Gegenstand und Umfang der Feststel97 lungen 98 (1) Person 100 (2) Fahrzeug 101 (3) Art der Beteiligung bb) Ende der Feststellungsduldungs103 pflicht cc) Feststellung durch die Poli104 zei Die Pflichten bei Fehlen feststellungsbereiter 105 Personen (Abs. 1 Nr. 2) 106 a) Voraussetzungen 108 b) Dauer der Wartepflicht c) Beeinflussung der Wartepflicht durch eigenes Verhalten 110 111 aa) Verkürzung der Wartefrist 112 bb) Verlängerung der Wartefrist 113 Tathandlung 114 a) Begriff des Sichentfernens 115 b) Willensgetragene Ortsveränderung 116 c) Weitere Kasuistik

Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 117 und 3 117 Verbotsinhalt im Allgemeinen 118 Voraussetzungen 118 a) Ablauf der Wartefrist b) Berechtigtes oder entschuldigtes Sichent119 fernen aa) Willensgetragenes Sichentfer120 nen 121 bb) Berechtigtes Sichentfernen 124 cc) Entschuldigtes Sichentfernen (1) Notstand und Pflichtenkolli125 sion

126 Unfallschock Rauschbedingte Schuldunfähig127 keit 131 dd) Vorsatzloses Sichentfernen 136 Inhalt der nachträglichen Pflichten 137 a) Mindestpflichten 138 aa) Form der Mitteilung 139 bb) Adressaten der Mitteilung (1) Benachrichtigung der Berechtigten 140 (2) Benachrichtigung einer Polizeidienststelle 141 142 cc) Inhalt der Mitteilungen (1) Angabe der eigenen Unfallbetei143 ligung (2) Vorstellung der eigenen Person 144 145 (3) Angaben zum Fahrzeug 146 dd) Bereithaltung des Fahrzeugs 149 b) Pflichterfüllung nach Abs. 2 150 aa) Rückkehr an den Unfallort bb) Weitere Wege zur Ermöglichung nach151 träglicher Feststellungen 152 „Unverzüglichkeits“-Erfordernis 153 a) Allgemeine Grundsätze 154 b) Streitfragen c) Kasuistik 157 159 Vereitelungsverbot (Abs. 3 S. 2) a) Anwendungsbereich des Vereitelungsver160 bots 161 b) Umfang des Vereitelungsverbotes 163 c) Voraussetzungen (2) (3)

3.

4.

5.

VI. 1.

2.

Die innere Tatseite 164 164 Grundlagen a) Vorsatzerfordernis und Tatbestandsirrtum 164 165 b) Verbotsirrtum c) Vorsatzausschluss durch Unfall166 schock 167 Einzelheiten und weitere Kasuistik 168 a) Kenntnis des Verkehrsunfalls b) Kenntnis der eigenen Unfallbeteili171 gung c) Kenntnis eines fremden Feststellungsinte173 resses 174 d) Besonderheiten

VII. Weitere deliktische Besonderheiten 178 178 1. Vollendung, Beendigung und Versuch a) Vollendung, Beendigung und Versuch im 178 Rahmen von Abs. 1 b) Vollendung, Beendigung und Versuch im 181 Rahmen der Absätze 2 und 3 182 c) Rücktritt und tätige Reue 183 2. Täterschaft und Teilnahme

732

I. Einleitung

a) b) c)

3.

4.

Allgemeines 183 184 Mögliche Formen der Täterschaft 185 Teilnahme 186 aa) Anstiftung 187 bb) Beihilfe 194 Besonderheiten 194 a) zur Rechtswidrigkeit 195 b) zur Schuld 200 Tätige Reue (Abs. 4) a) Anwendungsbereich 201 aa) Unfall außerhalb des fließenden Verkehrs 202 bb) Unfall mit ausschließlich nicht bedeu203 tendem Sachschaden 204 b) „Rücktritts“handlung 205 aa) Rücktrittsfrist bb) Ermöglichung nachträglicher Feststel206 lungen 207 cc) Freiwilligkeit 208 c) Irrtumsfragen 209 d) Rechtsfolgen aa) Obligatorische Strafmilde209 rung bb) Fakultatives Absehen von 210 Strafe 212 cc) Mittelbare Auswirkungen

VIII. Konkurrenzen 214 214 1. Handlungsbegriff a) Maßstab der „natürlichen“ Hand215 lung 216 b) Besondere Konstellationen 216 aa) Unfallserien 217 bb) Polizeifluchtfälle 219 2. Tateinheit a) Tateinheit im Bereich von § 142 Abs. 1 219 aa) Der Durchführung der Verkehrsunfall219 flucht dienende Straftaten bb) Im Verlauf einer einheitlichen Flucht 220 begangene Straftaten

StGB § 142

cc)

3.

4. IX. 1.

2. 3.

4. X. 1.

2. 3. 4.

5.

Konkurrenz mit Unterlassungsdelik221 ten b) Tateinheit im Bereich von § 142 223 Abs. 2 224 Tatmehrheit 224 a) Regelfall 226 b) Sonderfall: Klammerwirkung aa) Unfall als Zäsur eines einheitlichen Dauerdelikts 227 bb) Voraussetzungen einer Klammerwirkung für § 142 230 Konkurrenz mit Ordnungswidrigkeiten 231 Rechtsfolgen 232 232 Strafzumessung a) Allgemeines 232 234 b) Strafschärfung 235 c) Strafmilderung 238 Strafaussetzung zur Bewährung Entziehung der Fahrerlaubnis und Fahrver239 bot 239 a) Entziehung der Fahrerlaubnis 240 b) Fahrverbot 241 Einziehung des Fahrzeugs Verfahrensrechtliche Aspekte 242 Verfahrensgegenstand und Strafklageverbrauch 242 243 a) Annahme von Tatidentität 244 b) Verneinung von Tatidentität Nachtragsanklage und Veränderung des rechtli245 chen Gesichtspunkts 246 Urteilsformel 248 Urteilsanfechtung a) Rechtsmittelbeschränkung und Teilrechtskraft 248 249 aa) Zulässige Beschränkungen bb) Unzulässige Beschränkun250 gen 251 b) Sonstiges 252 §§ 153 und 153a StPO

I. Einleitung 1. Schutzzweck und Rechtsgut Wie in Übereinstimmung mit schon früher herrschender Meinung16 und langjähriger Rechtspre- 1 chung17 in der Amtl. Begründung zu § 142 in seiner seit 1975 gültigen neuen Fassung ausgeführt, 16 Grundlegend Dünnebier GA 1957 33 ff: dort mit ausführlichen Nachweisen auch für die Gegenpositionen; s. auch den Überblick bei Blum von Ann Straftat des unerlaubten Sich-Entfernens vom Unfallort (1987) S. 1 ff.

17 Der Umschwung der Rechtsprechung erfolgte in BGHSt 8 263 ff; seither ständige Rechtsprechung (s. statt vieler nur BGHSt 12 258, 24 385, 29 142 und 63 121 sowie OLG Hamburg NJW 1979 439, BayObLG NZV 1992 413, OLG Hamm NZV 2011 356 und OLG Düsseldorf NZV 2012 350). Vgl. auch BVerfGE 16 191 ff. 733

Herb

§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

besteht der Schutzzweck des § 142 darin, „Feststellungen zur Klärung der durch einen Unfall entstandenen zivilrechtlichen Ansprüche zu sichern, d. h. die Durchsetzung berechtigter oder die Abwehr unberechtigter Ansprüche zu ermöglichen“.18 Somit handelt es sich um ein abstraktes19 Vermögensgefährdungsdelikt individualschützender Art.20 Die Einordnung bei den „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ durch den nationalsozialistischen Gesetzgeber des Jahres 1940 war systematisch falsch und irreführend;21 als Schutzzweck des § 142 scheidet die Rechtspflege22 daher ebenso aus wie das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung oder das Interesse der Allgemeinheit an lückenloser Erfassung von Verkehrsunfällen, um durch Bestrafung der Schuldigen und durch geeignete Präventivmaßnahmen die Verkehrssicherheit zu heben.23 Geschütztes Rechtsgut ist somit ausschließlich24 das private Beweissicherungsrecht aller Unfallbeteiligten und Geschädigten an der Feststellung der Unfallursachen zwecks Klarstellung der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit.25 Dies ist im Wortlaut der Vorschrift auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die nötigen Feststellungen ausweislich von Abs. 1 Nr. 1 (nur) „zugunsten der anderen Unfallbeteiligten und der Geschädigten“ und nicht auch zugunsten öffentlicher Interessen (etwa zwecks staatlicher Strafverfolgung) zu ermöglichen sind. Ausgeschlossen ist damit auch die Auffassung, dass auch das Interesse der Unfallbeteiligten an der Abwehr staatlicher Strafverfolgungsmaßnahmen in den tatbestandlichen Schutzbereich der Vorschrift miteinzubeziehen sei;26 sonst müsste der Begriff des „Unfalls“ auch auf bloße Verkehrsgefährdungen (z. B. nach §§ 315c oder 316), auf Minimalunfälle oder auf Verkehrsunfälle mit ausschließlicher Selbstschädigung erweitert werden, die zwar allesamt nicht zu zivilrechtlichen Ersatzansprüchen führen (dazu nachfolgend Rdn. 22 ff), wohl aber staatliche Strafverfolgungsmaßnahmen nach sich ziehen können.27 Somit wird der Kern des Unrechtsvorwurfs auch durch die (gegenüber der früheren Bezeichnung „Verkehrsflucht“ bzw. „Verkehrsunfallflucht“ bewusst geänderte) neue Überschrift „Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort“ nach wie vor nicht exakt umschrieben, zumal sie ohnehin nur die Begehungsweisen des Abs. 1 trifft; der Sache nach geht es in allen Tatmodalitäten der Absätze 1 bis 3 um die „Nichtermöglichung beweiserheblicher Feststellungen nach einem Verkehrsunfall“.28

18 BTDrucks. 7/2434, S. 5. S. ferner die in Fn. 7 und 8 genannten Belege. 19 „Abstrakt“, weil der Unrechtstatbestand des § 142 auch erfüllt ist, wenn es nach Lage der Dinge nicht zu einer Gefährdung der Ansprüche kommt: etwa weil Passanten das Kfz-Kennzeichen des flüchtigen Unfallbeteiligten notiert haben oder sich nachträglich herausstellt, dass keine berechtigten Schadensersatzansprüche gegeben waren (OLG Stuttgart MDR 1956 119). Ausführlich dazu Eich Verkehrsunfallflucht nach § 142 StGB als potentiell konkretes Forderungsgefährdungsdelikt (1973), Ruck § 142 StGB als Vermögensdelikt (1985) sowie Blum von Ann a. a. O. (Fn. 16). Vgl. auch Stein SK Rdn. 5 und Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht Besonderer Teil 1 (10. Aufl. 2009) 49/ 6 (S. 653). 20 Daher wird § 142 zu Recht als deliktsrechtliches Schutzgesetz i. S. von § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (BGH (Z) DAR 1981 85). 21 Der Gesetzgeber hat den Zweck der Vorschrift damals auch in der Bestrafung einer in der Unfallflucht zum Ausdruck kommenden rücksichtslosen Gesinnung gesehen: Amtl. Begründung DJ 1940 508. 22 So aber noch Maurach Strafrecht Besonderer Teil (5. Aufl.) S. 714. 23 So aber noch BGHSt 5 128. 24 Die von Tröndle/Fischer in früheren Auflagen (49. Aufl. 1999: dort zu § 142 Rdn. 4) gemachte Einschränkung (nur: „vorrangig“) ist in neueren Auflagen nicht mehr aufrechterhalten worden: vgl. Fischer Rdn. 2. 25 S. statt vieler Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1a, Stein SK Rdn. 5, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1, Kretschmer NK Rdn. 6 sowie Zopfs MK Rdn. 2: alle m. w. N.; Geppert FS Eisenberg 289 f; ausführlich Magdowski S. 30 ff, Ruck S. 13 ff und Blum von Ann S. 9 ff. So nunmehr auch Fischer Rdn. 2. 26 Zu § 142 a. F. so aber noch Geppert GA 1970 4 und Oppe GA 1970 368 sowie einzelne ältere Entscheidungen (OLG Stuttgart DAR 1960 52 und OLG Hamburg DAR 1960 141); in dieser Richtung tendenziell aber offenbar auch noch zu § 142 n. F. Loos/Schwerdtfeger DAR 1983 209 mit Fn. 4. 27 Ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1a; Magdowski S. 38 und Geppert JURA 1990 78 mit Fn. 8 (unter Aufgabe seiner in GA 1970 4 vertretenen gegenteiligen Ansicht). 28 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/4 (S. 653); dem nachdrücklich folgend auch Duttge JR 2001 181 f. Herb

734

I. Einleitung

StGB § 142

Dass Literatur und Rechtsprechung dem heute weithin zustimmen, hat seinen Grund nicht 2 zuletzt in verfassungsgerichtlichen Vorgaben. So hat das BVerfG in einer Entscheidung aus dem Jahre 1964 (BVerfGE 16 191), in der § 142 in seiner früheren Fassung als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen wurde, zum Ausdruck gebracht, dass eine Begründung des § 142 mit dem Öffentlichkeitsinteresse an einer Bestrafung unfallflüchtiger Verkehrsteilnehmer mit dem Grundsatz strafloser Selbstbegünstigung in Konflikt kommen könne. Auch wenn ein solches Prinzip nicht uneingeschränkt garantiert sei und zwingend weder vom Gebot unantastbarer Menschenwürde (Art. 1 GG) noch vom allgemeinen Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verlangt werde, entspreche es deutscher Rechtstradition. Angesichts des Willkürverbotes und des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips könne die Strafbarkeit der Verkehrsunfallflucht danach letztlich nur mit dem privaten Schutzinteresse der Unfallbeteiligten gerechtfertigt werden.29 Ungeachtet dessen ist nicht zu verkennen, dass die Neufassung des Gesetzes einen Unfallbeteiligten nicht zuletzt durch die neu eingeführten Mitteilungspflichten der Absätze 2 und 3 partiell zu aktiver Selbstbelastung mit möglicherweise strafrechtlichen Konsequenzen zwingt und damit jedenfalls mittelbar auch der Strafverfolgung dient. Bei diesem Befund darf man sich nicht damit beruhigen, dass der nur mittelbare Zwang zur Selbstbelastung „keine vom Gesetz erstrebte, sondern nur eine – im Interesse der Verkehrssicherheit allerdings durchaus willkommene – Nebenfolge der Anwendung des auf den Schutz anderer Interessen gerichteten Tatbestandes“ ist.30 Wie nachfolgend im Einzelnen zu zeigen sein wird, ist vielmehr sorgfältig darauf zu achten, dass sich die Auslegung des Tatbestandes immer und ausschließlich am zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beweissicherungsinteresse orientiert und eine Handhabung der Vorschrift vermieden wird, die weniger dem Schutz privater Beweissicherung als vielmehr der Erweiterung staatlicher Strafverfolgungsmöglichkeiten dient.31

2. Strafgrund Danach ist es auch verfehlt, dem rein privaten Feststellungs- und Beweissicherungsinteresse 3 einen jedenfalls auch an öffentlichen Zwecken orientierten Strafgrund gegenüberzustellen mit dem Ziel, auf diese Weise bei Auslegung der Vorschrift auch derartigen Zwecken Einfluss einräumen zu können.32 Daher geht es auch nicht an, mit der Begründung, dass angesichts zahlreicher nicht strafbewehrter anderer vermögensrechtlicher Ansprüche die bloße Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche eine Kriminalstrafe wohl kaum rechtfertigen könne und sich zudem nur schwer begründen ließe, weshalb im Rahmen von § 142 auf das Strafantragserfordernis verzichtet wurde, auch das sozialethisch besonders verwerfliche Täterverhalten einer „Verkehrsunfallflucht“ als gesetzgeberisches Motiv für einen strafbewehrten § 142 anzusehen.33 Der Gesetzgeber hat auf ein Strafantragserfordernis nur deshalb verzichtet, weil andernfalls die abschreckende Wirkung der Vorschrift beeinträchtigt worden und zu befürchten gewesen wäre, dass der Tatbestand bagatellisiert und damit auch die Grundforderung, am Unfallort verbleiben zu müssen, geschwächt worden wäre.34 Zum andern liegt der Grund für den strafrechtlichen Schutz des

29 So die zutreffende Analyse bei Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/11 (S. 654). 30 So die Amtl. Begründung zur Neufassung des § 142: BTDrucks. 7/2434, S. 5. 31 Spiegel (DAR 1972 292) spricht warnend von einem „Vorbeizwinkern an der harten Wirklichkeit des Verkehrsalltags“ und Ruck (§ 142 StGB als Vermögensdelikt, S. 161) sieht „exakt in diesem Punkt der unehrlichen Verschleierung wahrer Schutzinteressen alle für die … Deliktshäufigkeit verantwortlichen grundsätzlichen Probleme der Verkehrsunfallflucht“ kristallisiert. In dieser Richtung tendenziell auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/12 (S. 654), Arzt/Weber Strafrecht BT 38/49 ff (S 1103 ff) sowie Geppert Blutalkohol 1986 161. 32 Missverständlich die Begründung zu § 347 E 1962, S. 531. 33 So unter Berufung auf den E 1962 (S. 531) in der 49. Aufl. noch Tröndle/Fischer Rdn. 5: anders mittlerweile Fischer Rdn. 3. 34 BTDrucks. 7/2434, S. 6 und 7/3505, S. 4. 735

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

privaten Beweissicherungsinteresses und dessen Bevorzugung gegenüber (nicht strafbewehrten) anderen vermögensrechtlichen Ansprüchen weniger in einer besonders verwerflichen Gesinnung des Unfallflüchtigen als vielmehr in Besonderheiten eben dieses privaten Interesses, d. h. in Besonderheiten des öffentlichen Straßenverkehrs; denn die Bevorzugung von Straßenverkehrsunfallgeschädigten gegenüber sonstigen Schadensfällen ist nicht zuletzt dadurch gerechtfertigt, dass Anonymität, Dichte und Schnelligkeit des heutigen Straßenverkehrs einem Schädiger besonders günstige Voraussetzungen bieten, sich nach einem Verkehrsunfall der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit zu entziehen, und eine erfolgversprechende Sicherung etwaiger Schadensersatzansprüche in aller Regel nur durch alsbaldige Feststellungen am Unfallort möglich ist.35 Ein solches Rechtsschutzbedürfnis wird im Übrigen auch durch die Existenz des Entschädigungsfonds für Schäden aus Kraftfahrzeugunfällen (§§ 12 und 13 PflVG) nicht ausgeschlossen;36 denn abgesehen davon, dass die durch § 142 mitgeschützte Abwehr unberechtigter Ansprüche durch diesen Fonds nicht tangiert wird, würden mögliche Schäden ohnehin nicht vollständig abgedeckt.37 Zudem wäre selbst bei vollständiger Abdeckung solcher Schäden der Anreiz zu völlig risikolosem Entfernen nach einem Unfall (und mit erhöhter Inanspruchnahme jenes Fonds eine weitere Belastung aller Versicherungsnehmer in Form höherer Beiträge) zu groß.38

3. Kriminalpolitischer Hintergrund 4 Das Unerlaubte Entfernen vom Unfallort kann – bei jährlich rund 2,5 Millionen Verkehrsunfällen in Deutschland, von denen der weit überwiegende Anteil lediglich zu Sachschäden führt39 – als Massendelikt bezeichnet werden;40 § 142 wird von der Polizeilichen Kriminalstatistik nicht erfasst, es ist aber von mindestens 350.00041 bis 400.00042 Fällen auszugehen. Die Strafverfolgungsstatistik weist für das Jahr 201843 41.172 (2017: 40.88344) Aburteilungen aus, von denen über 99 % auf Taten nach § 142 Abs. 1 entfallen, woraus ersichtlich wird, dass Taten nach § 142 Abs. 2 im gerichtlichen Alltag eine absolut untergeordnete Rolle spielen. Die Verurteilungsquote für das unerlaubte Entfernen vom Unfallort lag 2018 mit 76,6 % (2017: 76,1 %) erheblich niedri35 BTDrucks. 7/2434, S. 5. Eingehend Magdowski S. 13 ff und S. 31 ff sowie Blum von Ann S. 10 ff. Kritisch aber Fischer Rdn. 4: „Das Problem des Tatbestandes liegt, so gesehen, im Anachronismus eines speziellen Vermögensgefährdungs-Tatbestands in einem Bereich, der wohl im Jahre 1940 als Schwerpunkt der Anonymisierung sozialer Beziehungen erschienen sein mag, inzwischen jedoch insoweit hinter andere Lebensbereiche zurückgetreten ist“; auf dieser Linie auch schon Weigend JR 1993 116. Wie hier jedoch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/13 (S. 654). 36 Vgl. dazu die VO vom 14.12.1965 (BGBl. I 2093). Näher dazu Bär/Hauser/Lehmpuhl VII/5. 37 So werden Sachschäden am Fahrzeug des Ersatzberechtigten überhaupt nicht und sonstige Sachschäden nur erstattet, soweit sie den Betrag von 500 Euro übersteigen (§ 12 Abs. 2 S. 2 PflVG). 38 Dazu auch Janiszewski DAR 1975 171. 39 2015: 2.516.831 Unfälle, davon 2.211.172 (87,9 %) mit nur Sachschaden; 2016: 2.585.327 Unfälle, davon 2.277.182 (88,1 %)mit nur Sachschaden; 2017: 2.643.098 Unfälle, davon 2.340.442 (88,5 %) mit nur Sachschaden; 2018: 2.636.468 Unfälle, davon 2.327.747 (88,3 %) mit nur Sachschaden – Zeitreihen Verkehrsunfälle des Statistischen Bundesamtes 2018, Tab. 1.1 (S. 6), abrufbar unter www.destatis.de. 40 Karl NZV 2003 457; Schwerdtfeger MK-StVR Rdn. 7; Zopfs MK Rdn. 15 weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die Fluchtquoten bei Unfällen mit Personenschaden und bei schwerwiegenden Unfällen mit Sachschaden im Sinne des § 1 der VO zur näheren Bestimmung des schwerwiegenden Unfalls mit Sachschaden im Sinne des Straßenverkehrsunfallstatistikgesetzes v. 21.12.1994 (BGBl. I S. 3970) bedeutend niedriger liegt (für Unfälle mit Personenschaden zwischen 2015 und 2018 jeweils 4,5 % bzw. 4,6 %, für schwerwiegende Unfälle mit Sachschaden jeweils zwischen 10.9 % und 10,4 % – vgl. Statistisches Bundesamt, Zeitreihen, 2018, Tab. 4.7, S. 121 f). 41 Schwerdtfeger MK-StVR Rdn. 7. 42 Zopfs MK Rdn. 15. 43 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3, 2018, S. 46 f, abrufbar über www.destatis.de. 44 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3, 2017, S. 46 f, abrufbar über www.destatis.de. Herb

736

I. Einleitung

StGB § 142

ger als bei Verkehrsstraftaten insgesamt (2018: 88,1 %, 2017: 88 %), was Hinweis nicht nur auf den zum Tatnachweis gerade in subjektiver Hinsicht teilweise hohen Aufwand (siehe dazu Rdn. 168 ff) und damit die Bereitschaft zur Verfahrenseinstellung von Seiten der Gerichte, sondern auch auf Anwendungsschwierigkeiten in der justiziellen Praxis sein kann.45 Wegen einer vertieften Darstellung statistischer und weiterer kriminologischer Aspekte wird auf die Vorauflage verwiesen.46

4. Anwendungsbereich Wie entstehungsgeschichtlich belegt47 und nicht zuletzt im Hinblick auf Schutzzweck und Straf- 5 grund der Norm (dazu bereits Rdn. 1 bis 3) inzwischen weithin anerkannt, ist die Vorschrift auf Unfälle im öffentlichen Straßenverkehr beschränkt.48 Nicht erfasst sind Unfälle im Bahn-, Luft- und Schiffsverkehr (dazu nachfolgend Rdn. 10).

a) Öffentlicher Straßenverkehr. „Öffentlich“ in diesem straßenverkehrsrechtlichen Sinn (der 6 §§ 142 und 315b, 315c, 315d und 316)49 sind zunächst einmal alle nach dem Wegerecht des Bundes, der Länder oder der Kommunen dem allgemeinen Verkehr gewidmeten Straßen, Wege, Plätze und Brücken,50 und zwar unabhängig davon, ob sie dem fließenden oder dem ruhenden Verkehr dienen (wegerechtlicher „Öffentlichkeits“-Begriff). Geschützt ist dabei nicht nur die Fahrbahn im engeren Sinn, sondern das gesamte Gelände des zum öffentlichen Straßenverkehr zugelassenen Bereichs51 einschließlich der dazugehörenden Zu- und Abfahrtswege; private Grundstücksein- und Grundstücksausfahrten (§ 10 StVO) demgegenüber gehören als Teil des (privaten) Grundstücks nicht zur „öffentlichen“ Straße.52 Dem Schutzzweck der Vorschrift (Sicherheit des Straßenverkehrs) entsprechend sind „öffentlich“ darüber hinaus aber auch diejenigen Verkehrsflächen, bei denen ohne Rücksicht auf eine förmliche (wegerechtliche) Widmung und ungeachtet der Eigentumsverhältnisse allein auf Grund ausdrücklicher oder nur stillschweigender Duldung seitens des Verfügungsberechtigten die Benutzung durch jedermann oder jedenfalls durch bestimmte Gruppen von Verkehrsteilnehmern (z. B. Autobahnen nur durch Kraftfahrzeuge, Rad-, Reit- oder Fußgängerwege/Fußgängerzonen nur durch Radfahrer, Reiter oder Fußgänger)53 dauernd oder vorübergehend zugelassen wird und die von der Allgemeinheit zu diesem Zweck auch tatsächlich benutzt werden (faktischer oder verkehrsrechtlicher „Öffentlichkeits“-Begriff); dieser korrespondiert nicht mit dem Straßenrecht (als öffentlichrechtlichem Sachenrecht), sondern mit dem Straßenverkehrsrecht 45 46 47 48 49

So Zopfs ZfS 2017 132. Geppert LK12, Rdn. 4 ff; zu kriminologischen Aspekten vgl. auch Kubatta, S. 103 ff. Amtliche Begründung zu § 139a (in der Fassung des Jahres 1940) DJ 1940 508; dazu auch Rietzsch DJ 1940 532. Grundlegend BGHSt 8 264 und 12 255 (seither ständige Rechtsprechung). Zum engen wegerechtlichen und zum weiteren straßenverkehrsrechtlichen „Straßen“- und „Öffentlichkeits“Begriff s. mit weiterführendem Rechtsprechungsmaterial Rebler DAR 2005 65 ff und Zörner NZV 2002 261 ff. 50 Nicht dazu gehört das freie Feld (Beispiel: Bauer oder Waldarbeiter mit Trecker auf seinem Acker oder in seinem Wald). 51 Zum örtlichen Bereich der „Straße“ gehört nicht nur die eigentliche Fahrbahn (§ 2 Abs. 1 StVO) einschließlich neben der Fahrbahn liegender oder mit ihr verbundener Parkstreifen bzw. Parkplätze, sondern das gesamte Gelände des für den öffentlichen Verkehr freigegebenen räumlichen Bereiches, also z. B. auch Seitenstreifen (Bankette), Bordsteinkanten, ggf. parallel angelegte Rad-, Fußgänger- oder Reitwege. Nicht zum öffentlichen Verkehrsraum gehört der Straßengraben, jedenfalls soweit er nach Lage der Dinge nicht mehr zum Seitenstreifen gehört: OLG Hamm VRS 39 (1970) 270; zustimmend Lackner/Kühl/Kühl § 315c Rdn. 2. Zum Begriff der „Straße“ s. die einschlägigen Kommentierungen zu § 2 StVO. 52 BGH VRS 12 (1957) 414; ebenso OLG Karlsruhe Justiz 1984 66. 53 Vgl. BGHSt 22 365 („öff. Straßenverkehr“ auf Gehweg, der neben der Fahrbahn ausschließlich für die Benutzung durch Fußgänger angelegt ist). 737

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(als präventivem Verkehrssicherheitsrecht).54 Wiederum dem Schutzzweck der Norm entsprechend ist für die Frage, ob eine Duldung des Verfügungsberechtigten vorliegt, nicht auf dessen inneren Willen, sondern auf die für etwaige Benutzer erkennbaren äußeren Umstände (Zufahrtssperren, Schranken, Ketten, Verbotsschilder, mit Zugangscode zu öffnendes Eisengittertor,55 verschlossenes Rolltor einer Tiefgarage,56 fehlende Beleuchtung als Zeichen dafür, dass die Tankstelle geschlossen ist,57 einfahrtähnliche Zubindung einer Zufahrt über abgesenkte Bordsteinkanten,58 Nummerierung oder namentliche Beschilderung von Abstellplätzen,59 Firmenparkplatz mit dem Zeichen „Verbot für Fahrzeuge aller Art“, doch dem Zusatz „Lieferverkehr frei“,60 Tor, das den Hof eines Miethauses von der Straße abtrennt61 u. ä.) abzustellen.62 Unter dieser Voraussetzung ist auch der Verkehr auf (eigentumsrechtlich) privatem Gelände „öffentlicher“ Straßenverkehr, sofern er nur einem unbestimmten und nicht durch persönliche Beziehungen (untereinander oder zu dem Verfügungsberechtigten) verbundenen Kreis von Verkehrsteilnehmern zur Benutzung offen steht. Der Kreis der möglichen Besucher muss dabei so unbestimmt sein, dass von einer Abgrenzung des zugelassenen Verkehrs auf einen individuell bestimmten oder bestimmbaren Kreis von Personen nicht (mehr) gesprochen werden kann;63 demzufolge kommt es für den verkehrsrechtlichen Begriff der „Öffentlichkeit“ maßgeblich darauf an, ob der betreffende Bereich der Allgemeinheit zugänglich ist, d. h. ob er von einem zufälligen Personenkreis genutzt werden kann.64 Soweit dies zu bejahen ist, spielt auch keine Rolle, ob die Benutzung zeitlich, sachlich oder in persönlicher Beziehung eingeschränkt oder die Benutzung nur vorübergehend oder nur gegen Bezahlung gestattet ist. Eine Verkehrsfläche kann somit zeitweilig „öffentlich“ und zu anderen Zeiten „nicht-öffentlich“ sein.65 Wird etwa ein Behördenparkplatz außerhalb der Dienstzeiten für jedermann „auf eigene Gefahr“ freigegeben, findet für die Zeit der Freigabe „öffentlicher“ Straßenverkehr statt.66 Danach ist auch unerheblich, ob der (jedenfalls Teilen der Allgemeinheit zugänglich gemachte) Verkehrsraum in unerlaubter Weise benutzt wird (z. B. reine Fußgängerwege vorschriftswidrig durch Rad- oder Mopedfahrer,67 Waldwege durch Reiter68 oder Fußgängerzonen durch Kraftfahrzeuge u. ä.). Umge-

54 Grundlegend BGHSt 16 7 ff; vgl. auch H.W.Schmidt DAR 1963 345, Bullert DAR 1965 7, Anton Böhm DAR 1966 169 und Blum SVR 2012 365. S. auch die Zusammenfassungen bei Bär/Hauser/Lehmpuhl I/5e, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15 und Stein SK Rdn. 11 – je zu § 142 – sowie Fischer § 315b Rdn. 3 und Lackner/Kühl/Kühl § 315c Rdn. 2: alle mit zahlreichen Nachweisen; OLG Hamm NZV 2008 257 und BGH StV 2012 218. 55 AG Nürtingen v. 29.10.2018 – 11 Cs 71 Js 20096/18. 56 LG Krefeld DAR 1988 65. 57 OLG Hamm NJW 1967 119 und OLG Hamburg VRS 37 (1969) 278. 58 OLG Hamm VRS 52 (1977) 207 und OLG Düsseldorf VRS 74 (1988) 181. 59 VG Saarlouis NZV 1991 47. 60 LG Leipzig DAR 2002 327: „nicht-öffentlich“ sei ein solcher Firmenparkplatz jedenfalls nachts um 23 Uhr, weil erkennbar außerhalb jeder Geschäfts- und Lieferzeit. 61 OLG Hamm NZV 2008 257. 62 BayObLG VRS 73 (1987) 57; s. schon BayObLG VRS 43 (1972) 135 und VRS 63 (1982) 287, OLG Hamm NZV 2008 257 sowie BGH NZV 2013 508. 63 BGHSt 16 7 (9 f). Ebenso BGHSt 49 128 ff zur „Nicht-Öffentlichkeit“ eines Werkgeländes, wenn der Zutritt lediglich Werksangehörigen und Personen mit individuell erteilter Erlaubnis möglich ist. 64 So OLG Hamm NZV 2008 257: die „Öffentlichkeit“ verneinend beim Hof eines von vier Mietparteien bewohnten Hauses, der durch ein Tor von der Straße getrennt ist und nur nachts abgeschlossen wird. 65 BGH NZV 2013 508 und KG StRR 2009 232. So auch LG Leipzig DAR 2002 327 zu einem Firmenparkplatz mit dem Zeichen 250 (Verbot für Fahrzeuge aller Art) und dem Zusatz „Lieferverkehr frei“: „Nicht-öffentlich“ sei der Verkehr jedenfalls außerhalb jeglicher Geschäfts- und Lieferzeit, angesichts wechselnder Besucher „öffentlich“ jedoch während dieser Zeit. 66 BayObLG VRS 41 (1971) 42. Gleiches gilt für das Gelände eines Reitervereins für die Zeit eines Reitturniers, während deren das (ansonsten nur für Mitglieder offene) Gelände vorübergehend für die Allgemeinheit geöffnet wird; Eintrittszwang steht der zeitweiligen „Öffentlichkeit“ insofern nicht entgegen: OLG Celle VRS 92 (1997) 109. 67 OLG Hamm VRS 62 (1982) 47. 68 BayObLG GA 1972 210. Herb

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kehrt vermag die gelegentliche Mitbenutzung durch Unbefugte69 an der „Nicht-Öffentlichkeit“ aber ebenso wenig zu ändern wie die Aufstellung amtlicher Verkehrszeichen auf einem Privatgelände (z. B. Fabrikgelände, Großparkplatz nur für Betriebsangehörige).70 Anderes gilt nur, wenn die Verkehrsfläche durch entgegengesetzte längere Übung praktisch jedermann zugänglich geworden ist.71 Weitere Kasuistik. Zum Bereich des „öffentlichen“ Straßenverkehrs gehören Parkhäu- 7 ser/Tief- oder Hochgaragen (mit allen ihren Abstellflächen, Verbindungsbahnen sowie Zuund Abfahrtswegen), wenn das Areal für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnet ist, und zwar auch dann, wenn die Benutzung nur gegen Entgelt und/oder nach Passieren einer Schranke möglich ist.72 Gleiches gilt folgerichtig für Parkplätze bzw. Tiefgaragen, die an ein Einkaufscentrum angebunden sind, soweit sie einem unbestimmten und wechselnden Kundenkreis offenstehen.73 Außerhalb der normalen Betriebszeit sind jedoch auch solche Parkhäuser nicht als „öffentlicher“ Verkehrsraum anzusehen,74 und zwar auch dann nicht, wenn zwar noch ein gewisser Restverkehr stattfindet, dieser jedoch durch einen Nachtwächter individuell betreut wird und damit nur einem individuell näher bestimmten oder jedenfalls individuell kontrollierbaren Personenkreis offensteht.75 Zum Bereich des „öffentlichen“ Straßenverkehrs zu rechnen sind auch einem unbestimmten Kundenkreis zugängliche (und in Betrieb befindliche)76 Tankstellen (Ein- und Ausfahrten sowie der Bereich um die Zapfsäulen, ggf. einschließlich allgemein zugänglicher Autowaschanlagen77).78 Für die Zeit der Betriebsruhe kann aber nicht von einer „öffentlichen“ Verkehrsfläche ausgegangen werden: so etwa, wenn der Tankstellenbetreiber durch Ausschaltung der Beleuchtung zum Ausdruck gebracht hat, in dieser Zeit keinen öffentlichen Verkehr auf seinem Gelände zu dulden.79 Gleiches gilt für einen Firmenparkplatz mit dem Zeichen 250 (Verbot für Fahrzeuge aller Art), wenn durch den Zusatz „Lieferverkehr frei“ nach außen zum Ausdruck kommt, dass jedenfalls außerhalb der üblichen Geschäfts- und Lieferzeit ein Zutritt zu dem Gelände verboten ist.80 Parkplätze von Gasthäusern, Privatbetrieben oder 69 So schon BGHSt 16 7 (11); ebenso OLG Braunschweig VRS 27 (1964) 458 sowie BayObLG VRS 63 (1982) 287 und VRS 73 (1987) 57. Ebenso BGH DAR 2004 529 zu einer mehrere Meter breiten und nicht als Zugang zu dem Gebäude dienenden Rasenfläche, die auch dann keinen „öffentlichen“ Straßenverkehr eröffne, wenn tatsächlich einzelne Besucher den Weg zu dem Gebäude aus Bequemlichkeit über den Rasen abkürzen. 70 OLG Karlsruhe Justiz 1984 66. 71 Vgl. schon Schmidt DAR 1963 346; ebenso Zörner NZV 2002 263. 72 OLG Bremen NJW 1967 990, OLG Düsseldorf VRS 39 (1970) 204, OLG Karlsruhe VRS 54 (1978) 153 und VRS 55 (1978) 373, OLG Stuttgart NJW 1980 68 (noch zweifelnd in VRS 30 (1966) 210), KG DAR 1983 80 sowie BayObLG DAR 1992 349; ebenso Bullert DAR 1963 326 und Schmidt DAR 1963 346. Vgl. auch AG Homburg/Saar VM 1987 56 (Zufahrt zu einem öffentlichen Parkhaus) sowie schon OLG Hamm VRS 14 (1958) 437 (für einen durch die Allgemeinheit genutzten Parkplatz auf privatem Fabrikgelände). 73 Ebenso OLG Saarbrücken NJW 1974 1099 und OLG Köln VRS 48 (1975) 453; gegenteiliger Ansicht MüllerForwerk MDR 1963 721. Zu möglicher Unfallflucht nach Beschädigung eines Pkw durch einen Einkaufswagen auf dem Parkplatz eines Supermarktes LG Bonn NJW 1975 178 und OLG Koblenz MDR 1993 366. 74 Ebenso LG Leipzig DAR 2002 327. 75 OLG Stuttgart NJW 1980 68; zustimmend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15. 76 „In Betrieb“ befindet sich auch eine während der Nacht an sich geschlossene Tankstelle, wenn sie in dieser Zeit eine Münztankmöglichkeit anbietet: OLG Hamburg VRS 37 (1969) 278. 77 BayObLG NJW 1980 715; OLG Oldenburg ZfS 2018 532. 78 So vor allem BayObLG JR 1963 192 (zustimmend Martin a. a. O. S. 193) und NJW 1980 715; ebenso OLG Hamm VRS 26 (1964) 457 und VRS 30 (1966) 452 sowie OLG Hamburg VRS 37 (1969) 279. Anderes kann gelten, wenn an die allgemein zugängliche Tankstelle eine Waschanlage oder eine Reparaturwerkstatt angeschlossen ist, zu der nur ein individueller Zugang erlaubt ist; ebenso Schmidt DAR 1963 346. 79 Noch offen BGH VRS 31 (1966) 291. Wie hier BayObLG JR 1963 192 (zustimmend Martin a. a. O. S. 193), OLG Hamm VRS 26 (1964) 457 und VRS 30 (1966) 452 sowie OLG Hamburg VRS 37 (1969) 279. Anderes mag gelten, wenn das Gelände der Tankstelle in den abendlichen oder nächtlichen Stunden der Betriebsruhe mit Duldung des Inhabers als allgemein zugänglicher Parkplatz (z. B. gegenüber einem Kino oder einer Gaststätte) genutzt wird. 80 LG Leipzig DAR 2002 327. 739

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

Behörden/Gerichtsgebäuden gehören selbst dann zum „öffentlichen“ Verkehrsraum, wenn das Gelände ausweislich eines besonderen Schildes an sich „nur für Gäste“ oder „nur für Besucher“ freigegeben, der wechselnde Besucherkreis aber nicht individuell bestimmt und damit nicht überschaubar ist und zudem nicht weiter kontrolliert wird.81 Daher bleibt der Parkplatz einer Gaststätte auch außerhalb ihrer Öffnungszeit straßenverkehrsrechtlich jedenfalls solange „öffentlich“, wie ein etwaiger Wille des Verfügungsberechtigten, den Platz außerhalb der Öffnungszeiten seines Lokals der Allgemeinheit als Parkplatz nicht zur Verfügung zu stellen, nicht nach außen manifest geworden ist.82 Anders ist die Rechtslage, wenn die Verkehrsfläche z. B. durch den Hotelier erkennbar nur für seine Übernachtungsgäste oder durch den Privatbetrieb/ die Behörde ausschließlich für die dort beschäftigten Betriebs- oder Behördenangestellten zur Verfügung gestellt wird.83 Können Besucher jedoch ohne jede Kontrolle einfahren oder steht ein Behörden- oder Firmenparkplatz auch allen Besuchern/Kunden zur Verfügung, werden auch solche Plätze zu „öffentlichem“ Verkehrsraum.84 Ungeachtet eines Schildes „Unbefugten ist die Zufahrt verboten“ oder einer Einzäumung sind somit auch Straßen auf Fabrikgelände, Verladestraßen der Bundesbahn oder andere Zufahrtsstraßen zu einem Güterbahnhof als „öffentliche“ Straßen anzusehen, wenn sie einem unbestimmten Benutzerkreis (Lieferanten, Abholer, Besucher) offenstehen.85 Anderes gilt auch hier nur, soweit der Zugang nur einem ganz bestimmten Personenkreis erlaubt ist und dies auch kontrolliert wird.86 Trotz Zaun und Zugangskontrollen bleibt ein Klinikgelände „öffentlich“, wenn es auch für Besucher (mit Kraftfahrzeugen) zugänglich bleibt.87 Schließlich sind auch Mülldeponien „öffentlich“, selbst wenn nicht jedermann, sondern nur Bewohner der jeweiligen Stadt zur Benutzung berechtigt sind; denn auch in diesem Fall ist der Benutzerkreis nicht mehr so eng und genau umschrieben, dass er sich deutlich aus einer unbestimmten Vielheit möglicher Benutzer aussondern lässt.88

8 b) Nicht-öffentlicher Straßenverkehr. Im straßenverkehrsrechtlichen Sinn „nicht-öffentlich“ sind Verkehrsflächen, die erkennbar nur für bestimmte oder jedenfalls individuell bestimmbare und damit nur für solche Benutzer zugelassen sind, die entweder untereinander oder zum Verfügungsberechtigten nur durch persönliche oder sachliche Beziehungen verbunden sind.89 Nicht-öffentlich ist somit der Privatparkplatz einer Hausgemeinschaft, der grundsätzlich nur den jeweiligen Hausbewohnern und ihren (diesen meist persönlich bekannten) Besuchern, nicht aber dritten Personen offen steht; denn auch die Besucher eines Mieters leiten ihr Nutzungsrecht vom jeweili-

81 So gegen OLG Hamm VRS 20 (1961) 69 grundlegend BGHSt 16 7 ff = NJW 1961 1124 (seither ständige Rechtsprechung); statt vieler: OLG Stuttgart DAR 1960 51, OLG Frankfurt VRS 31 (1966) 184 und BayObLG nach Rüth DAR 1978 201. 82 OLG Düsseldorf NZV 1992 120: zustimmend Pasker NZV 1992 120; kritisch Hentschel JR 1992 300. 83 OLG Braunschweig VRS 27 (1964) 458 und OLG Düsseldorf VRS 63 (1982) 289 (Privatparkplätze nur für Betriebsangehörige); vgl. auch OLG Düsseldorf VRS 64 (1983) 300 (Flughafengelände). So nachdrücklich auch BGHSt 49 128 ff für ein Werksgelände, zu dem der Zutritt nur Werksangehörigen und anderen Personen nur mit individuell erteilter Erlaubnis gestattet ist. 84 BayObLG: nach Rüth DAR 1978 201 sowie VRS 66 (1984) 296. 85 Vgl. OLG Braunschweig VRS 8 (1955) 144 (privates Fabrikgelände), OLG Karlsruhe NJW 1956 1649 (allgemein zugängliches Munitionslager) sowie OLG Schleswig VM 1958 15, OLG Hamm VRS 16 (1959) 306, OLG Köln VRS 16 (1959) 55 und OLG Celle DAR 1965 100: alle bezüglich von Ladestraßen der Bahn. Zum Fall eines privaten Betriebsgeländes, das nicht nur Betriebsangehörigen, sondern auch jedem beliebigen Besucher, Lieferanten oder Abholer offensteht, sofern er beim Pförtner einen entsprechenden Passierschein ausfüllt: OLG Bremen MDR 1980 421 („Öffentlichkeit“ bejaht; eher kritisch Brede a. a. O. S. 422). Zu dieser Fallgruppe auch Schmidt DAR 1963 346 f. 86 OLG Hamm VRS 6 (1954) 218 und VRS 7 (1954) 215. 87 LG Dresden NZV 1999 221. 88 OLG Zweibrücken VRS 60 (1981) 218. 89 Grundlegend BGHSt 16 7 ff. Herb

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gen Mieter und im Zweifelsfall nur nach vorheriger Absprache mit diesem ab.90 Dies gilt nicht nur, wenn die Parkbuchten nummeriert oder mit einem Namensschild für bestimmte Bewohner (oder deren Besucher) reserviert sind, sondern auch dort, wo besondere Absperrungen oder Verbotsschilder fehlen, die Abstellflächen für Kraftfahrzeuge aber schon durch ihre bauliche Anordnung erkennen lassen, dass sie zu einer privaten Wohnanlage gehören und die Berechtigten die Benutzung durch Dritte nicht dulden wollen.91 „Nicht-öffentlich“ sind ferner Zufahrten zu einem Privathaus oder zu einem zu einem Wohnhaus gehörenden Hofraum;92 daher reicht z. B. die Benutzung eines (von der öffentlichen Straße nicht einsehbaren, nur durch eine tunnelartige Hausdurchfahrt erreichbaren unbefestigten) Hofgrundstücks zu Parkzwecken allein durch die Hausbewohner und ihre Besucher zur Annahme eines faktisch „öffentlichen“ Verkehrsraumes nicht aus.93 „Nicht-öffentlich“ ist auch die mehrere Meter breite Rasenfläche, die nicht als Zuweg von einem (öffentlichen) Parkplatz zu einem Gebäude dient, selbst dann, wenn tatsächlich einzelne Besucher den Weg zu dem Gebäude aus Bequemlichkeit über den Rasen suchen.94 Anders ist die Rechtslage bei Anliegerstraßen, sofern diese sich nach dem Gesamtbild der Verkehrsführung nicht als Einfahrt zu einem Privathaus darstellen (dann „nicht-öffentlich“),95 sondern als gemeinsame Zufahrt zu mehreren Wohnanlagen (dann wohl „öffentlicher“ Verkehrsraum);96 Gleiches gilt für eine Zufahrt zu einer Arztpraxis.97 Auch ein Weg, der nur zu einem bestimmten Anwesen führt, als „Privatweg“ bezeichnet und dessen Benutzung Unbefugten ausdrücklich untersagt ist, ist keine „öffentliche“ Straße.98 Weitere Kasuistik. Danach ist das Gelände eines Großmarktes jedenfalls solange „nicht- 9 öffentlich“, wie die Anlage nur Benutzern mit besonderem Kundenausweis offensteht und dies auch kontrolliert wird.99 Steht ein derartiges Areal jedoch Käufern ohne Begrenzung auf einen bestimmten Personenkreis offen, ist von „öffentlichem“ Verkehrsgrund auszugehen; denn auch die Anordnung, nur mit einem Parkausweis einzufahren, und die damit verbundene Kontrollmöglichkeit der abgestellten Fahrzeuge schränken den Zugang auch in diesen Fällen nicht auf einen bestimmten Personenkreis ein.100 Zum „nicht-öffentlichen“ Verkehrsraum zu zählen ist auch der für den Anlieferverkehr vorgesehene Teil eines Betriebsgeländes, der nur bei durchfahren einer Schranke zugänglich ist,101 ferner ein Kasernen- oder Flugplatzgelände, solange der

90 OLG Hamm NZV 2008 257. 91 BayObLG NJW 1983 129 = VRS 63 (1982) 287 (zu Unrecht zweifelnd insofern bei einem „ungewöhnlich großen Wohnhaus“); auf dieser Linie auch LG Krefeld VRS 74 (1988) 262 (Tiefgarage einer privaten Wohnanlage mit insgesamt 95 Einstellplätzen, deren Großteil an Bewohner der Anlage, von denen aber einige wenige auch an interessierte Dritte vermietet waren). OLG Zweibrücken DAR 2020 153 („Nicht-Öffentlichkeit“ eines Mieterparkplatzes trotz defekter und daher dauerhaft geöffneter Schranke und gelegentlicher Nutzung durch Unbefugte, wenn alle Stellplätze vermietet sind). 92 Selbst dann keine „öffentliche“ Verkehrsfläche, wenn gelegentlich von Unbefugten genutzt: BayObLG VRS 73 (1987) 57; OLG Hamm NZV 2008 257; LG Arnsberg, Beschl. v. 5.2.2016 – 2 Qs 5/16 (Hinterhof). 93 BGH NZV 1998 418 = DAR 1998 399 (anders allenfalls bei regelmäßiger Benutzung auch durch Anwohner der anliegenden Nachbarhäuser und deren Besucher). 94 So zu Recht BGH DAR 2004 529. 95 In dieser Richtung OLG Düsseldorf NJW 1988 922. 96 So BayObLG VRS 64 (1983) 375 und jedenfalls tendenziell auch OLG Düsseldorf GA 1976 247 (Parallele zu Anliegerstraße für einen auf Privatgelände angelegten und von vielen genutzten „wilden“ Parkplatz). Zur „öffentlichen“ Natur von Anliegerstraßen vgl. OLG Hamm VM 1959 24 und OLG Köln NJW 1964 311 sowie BGH (Z) VM 1957 14 (Nr. 20): unter Bezug auf RG JW 1938 1320 (Nr. 17). 97 BayObLG bei Rüth DAR 1982 246; zustimmend Jäger HK Rdn. 39. 98 OLG Köln GA 1956 3 und OLG Hamm VRS 37 (1969) 270. 99 BGH NJW 1963 152. 100 BayObLG VRS 62 (1982) 133. 101 LG Arnsberg ZfS 2017 111. 741

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Zugang nur nach individueller Kontrolle erlaubt wird.102 Das Wagendeck eines Fährschiffs ist nicht nur während der Zeit des Übersetzens,103 sondern schon bei der Ein- und Ausfahrt auf die Fähre kein „öffentlicher“ Verkehrsraum mehr; denn es geht dabei weniger um die Benutzung öffentlicher Straßen als vielmehr um die Beförderung eines Kraftfahrzeuges durch ein Schiff nach individueller Zugangskontrolle. „Nicht-öffentlich“ ist der Parkplatz eines Sportvereins, wenn er nur Mitgliedern des Vereins freigegeben ist,104 oder das Parkgelände einer Universität/Schule, das erkennbar (z. B. durch den Hinweis „Privatgrundstück: Benutzung nur mit Berechtigungsplakette“) nur einem ganz bestimmten Benutzerkreis zur Verfügung steht.105 Anders ist die Rechtslage jedoch, wenn z. B. ein Klinikgelände trotz Umzäunung und Zugangskontrolle auch für Besucher von Patienten (und damit einen nicht näher bestimmbaren Personenkreis) zur Benutzung mit dem Kraftfahrzeug offensteht.106

10 c) Sonstige Verkehrsbereiche. Wie bereits ausgeführt (Rdn. 5), findet die Vorschrift auf Unfälle im Schiffs-, Luft- und Bahnverkehr keine Anwendung.107 Für die Abgrenzung zwischen Straßen- und Bahnverkehr kommt es weniger auf den Ort, in dem sich die jeweilige Gefahr verwirklicht,108 als vielmehr auf den Verkehrsraum an, aus dem die unfallrelevante Gefahr kommt.109 Danach findet § 142 auf Unfälle im Schienenverkehr nur Anwendung, soweit die Schienenbahn am (öffentlichen) Straßenverkehr teilnimmt (§ 315d);110 dies ist nicht nur zu bejahen, wenn ein Schienenfahrzeug auf einem auch für Landfahrzeuge freigegebenen Untergrund fährt, sondern auch dort, wo es auf besonderem Verkehrsgrund fährt, sein Führer infolge der nur unvollständig durchgeführten Trennung von der Straße sein Fahrverhalten aber (auch) nach dem ihn umgebenden Straßenverkehr zu richten hat.111 Für den Bereich der Seeschifffahrt existiert in § 6 Abs. 2 der VO über die Sicherung der Seefahrt112 eine auf die Bedürfnisse und Möglichkeiten der Seeschifffahrt ausgerichtete Regelung, die erkennbar den Normbefehlen des § 142 Abs. 1 nachgebildet, aber nur bußgeldbewehrt ist (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 VO). Für den Bereich deutscher Territorial- und Binnengewässer113 gibt es derzeit keine entsprechend weitreichen-

102 „Öffentlich“ jedoch nur, soweit für jedermann ohne besondere Kontrolle zugänglich. Vgl. BGH VRS 26 (1964) 257 (Kasernengelände der US-Streitkräfte) sowie BayObLG VRS 24 (1963) 304 und OLG Celle DAR 1959 22 (jeweils für Fliegerhorst): dabei sei die (ggf. große) Zahl der durch Ausnahmegenehmigung zugelassenen Personen ebenso belanglos wie die Frage, ob das Gelände völlig eingezäumt ist und ob Verkehrszeichen nach StVO angebracht sind; ebenso Schmidt DAR 1963 347. Zu einem Sonderfall (internationales Curling-Turnier auf dem Gelände einer kanadischen Kaserne) OLG Karlsruhe VRS 60 (1981) 439. 103 So jedenfalls OLG Karlsruhe NZV 1993 77 = VRS 84 (1993) 100; zweifelnd Janiszewski NStZ 1993 275. 104 OLG Braunschweig VRS 27 (1964) 458. 105 BayObLG nach Rüth DAR 1978 201, OLG Karlsruhe Justiz 1980 485 (für den Parkbereich der Uniklinik Freiburg) und Justiz 1984 66 (für den Parkplatz einer Gewerbeschule). 106 LG Dresden NZV 1999 221. 107 So speziell für den Schiffsverkehr im Anschluss an OLG Koblenz NJW 1959 1378 und entgegen KG VRS 17 (1959) 410 grundlegend (und seither unbestritten) BGHSt 14 116: Zur Begründung wird neben der Entstehungsgeschichte der Norm und der Geschichte ihrer späteren Änderung nicht zuletzt darauf hingewiesen, dass die Erfüllung des Normbefehls der Vorschrift (Wartepflicht am Unfallort zwecks Spurensicherung an Ort und Stelle des Unfalls) außerhalb des Straßenverkehrs kaum möglich ist. Vgl. statt vieler Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14, Fischer Rdn. 8, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6 sowie Janiszewski Rdn. 476: alle m. w. N. 108 Bedenklich BGHSt 11 162 (zu § 315); vgl. auch BGH StV 2012 218 (zu § 315b). 109 Vgl. Geppert JURA 1996 639 (dort zu § 315b). 110 Anders noch RGSt 75 355 (Sturz eines Fahrgastes aus einer auf eigener Fahrbahn fahrenden Straßenbahn). Wie hier Janiszewski Rdn. 476. 111 Geppert JURA 1996 640; in diesem Sinn auch BTDrucks. IV/651, S. 29. 112 Vom 27.7.1993 (BGBl. I 1417) in der Fassung vom 31.8.2015 (BGBl. I 1474). 113 Dazu auch Beier MDR 1978 12 und Schünemann ZfB 1979 91; vgl. auch Janiszewski Rdn. 477. Herb

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II. Die äußeren Tatumstände

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de Regelung;114 denn die auf Anregung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren zum 13. StrÄndG vorgesehene Vorschrift ist nicht zustande gekommen.115 Die einschlägigen Normen des Binnenschifffahrtsrechts enthalten nur Verhaltenspflichten zur Sicherung von Schifffahrtswegen und Schifffahrtseinrichtungen, doch nicht zur Sicherung privater Feststellungsinteressen nach dem Vorbild von § 142;116 eine analoge Anwendung von § 6 Seeschifffahrts-VO wird daher zu Recht abgelehnt.117 Das Befahren von Skipisten/Skihängen ist zwar Teilnahme am „öffentlichen“ Verkehr, doch nicht Teilnahme am „Straßen“verkehr.118 Soweit es sich dabei um Sport und Spiel handelt (und damit um Verhaltensweisen, die nach § 31 StVO von der Benutzung öffentlichen Verkehrsraumes ausgeschlossen sind), ist die Anwendung von § 142 somit ausgeschlossen.119 Etwas anderes gilt nur, soweit Skifahrer ganz bewusst am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen (z. B. als Landbriefträger im winterlichen Hochschwarzwald) oder in Ausübung ihres Sportes (z. B. bei einem Zusammenprall mit einem Kraftfahrzeug auf einer Abfahrtpiste, die über eine öffentliche Straße führt) auf den öffentlichen Straßenverkehr einwirken. In Bayern sieht Art. 24 Abs. 6 Nr. 4 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG)120 eine Geldbuße für Skifahrer vor, die sich nach einem Unfall während des Skibetriebes vom Unfallort entfernen, ohne erforderliche Feststellungen ermöglicht zu haben.

II. Die äußeren Tatumstände Man erleichtert sich den Zugang zu dem in seinem Normbefehl besonders unübersichtlichen 11 Straftatbestand, wenn man sich vorweg dessen äußere Tatumstände vor Augen führt. Danach ist zunächst ein Doppeltes erforderlich: Zum einen ist die Vorschrift nur auf „Unfälle im Straßenverkehr“ anwendbar (nachfolgend Rdn. 13 ff) und zum andern kann sie (täterschaftlich) nur von „Unfallbeteiligten“ (§ 142 Abs. 5) verwirklicht werden (Rdn. 29 ff). Zu klären ist ferner der Begriff des „(Feststellungs-) Berechtigten“ (Rdn. 43), des „Geschädigten“ (Rdn. 44) sowie feststellungsbereiter Personen, die als solche „bereit“ waren, „die (gemeint: zur Klärung der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit an Ort und Stelle des Unfalls erforderlichen) Feststellungen zu treffen“ (nachfolgend Rdn. 45). Der Erörterung bedürftig ist schließlich der Begriff des „Unfallorts“ (Rdn. 47).

1. Unfall im Straßenverkehr Unter „Unfall im Straßenverkehr“ versteht man ein plötzliches, d. h. zumindest für einen der 12 Betroffenen ungewolltes Ereignis im öffentlichen Straßenverkehr, das mit den Gefahren des (fließenden oder ruhenden) Straßenverkehrs in ursächlichem Zusammenhang steht und einen nicht ganz unerheblichen Personen- oder Sachschaden verursacht hat.121 In dieser inzwischen allseits anerkannten Definition stecken ganz unterschiedliche Erfordernisse: 114 So im Ergebnis auch OLG Karlsruhe NZV 1993 77 (zum Unfall auf dem Wagendeck eines Fährschiffes von Konstanz nach Meersburg). 115 Bericht und Antrag des Sonderausschusses: BTDrucks. 7/3503 (dort zu Art. 1 Nr. 2 Ziff. 2). 116 Für den Bereich der Schifffahrt auf dem Bodensee sieht Art. 1.11 Abs. 2 S. 1 der Bodenseeschifffahrtsordnung eine (ebenfalls nur bußgeldbewehrte) Meldepflicht nach Schiffsunfällen vor: für Bayern in Kraft gesetzt durch VO vom 20.3.1976 (GVBl. S. 55) und in Baden-Württemberg durch VO vom 1.3.1976 (GBl. S. 257). 117 Ebenso Beier MDR 1978 13; so offenbar auch Janiszewski Rdn. 477. 118 Anders Kleppe NJW 1967 2194. 119 Ebenso Dambeck DAR 1993 137 (dort zugleich zu den FIS-Regeln, nach denen sich das Verhalten der Skisportler bei Ausübung ihres Sportes zu richten hat), Janiszewski Rdn. 477, Kürschner NJW 1982 1967, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14 und Fischer Rdn. 8. 120 Zuletzt geändert durch das Gesetz vom 23.12.2019 (GVBl S. 737). 121 Statt vieler: BGHSt 8 264, 12 255, 24 383 und 47 158. 743

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13 a) Bezug zum öffentlichen Straßenverkehr. Wie aus Rechtsgut und Strafgrund der Vorschrift (Rdn. 1 bis 3) folgt, muss sich der Verkehrsunfall unmittelbar im oder jedenfalls im Zusammenhang mit dem öffentlichen Straßenverkehr ereignet haben (zur „Öffentlichkeit“ des Straßenverkehrs bereits Rdn. 6 ff).122 Unfälle auf privatem Grund und Boden werden durch § 142 nicht erfasst. Auch wenn das hier geschützte private Beweissicherungsinteresse an sich unabhängig davon besteht, ob sich ein Unfall auf öffentlichem oder privatem Grund ereignet hat, setzt der Strafgrund dieser Strafvorschrift (Rdn. 3) hinsichtlich des Erfordernisses eines „Verkehrsunfalls“ auf Seiten zumindest eines Unfallbeteiligten notwendigerweise die Teilnahme am „öffentlichen“ Straßenverkehr voraus;123 denn der Grund für die Bevorzugung der in einen Verkehrsunfall verwickelten Personen gegenüber nicht strafbewehrten anderen vermögensrechtlichen Ansprüchen ist nicht in einer besonders verwerflichen Gesinnung des Unfallflüchtigen als vielmehr in den Besonderheiten gerade des öffentlichen Straßenverkehrs begründet (Rdn. 3: weil Anonymität, Dichte und Schnelligkeit des heutigen Straßenverkehrs einem Schädiger besonders günstige Voraussetzungen bieten, sich nach einem Verkehrsunfall der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit zu entziehen). Doch muss sich der Unfallerfolg nicht notwendig innerhalb des öffentlichen Verkehrsraums realisiert haben, und die den Unfall mitverursachende Person muss sich nicht unbedingt im öffentlichen Verkehrsraum befunden haben; es genügt, wenn sich der Unfallbeteiligte (dazu nachfolgend Rdn. 29 ff) verkehrserheblich verhalten, indem er z. B. unmittelbar auf den Ablauf eines sich im öffentlichen Straßenbereich abspielenden Verkehrsvorganges eingewirkt hat.124 14 Kasuistik. Danach reicht es aus, wenn zwar die Ursache im öffentlichen Straßenverkehr gesetzt wird, der Schaden sich aber außerhalb des öffentlichen Verkehrsraumes realisiert, etwa wenn ein Kraftwagen infolge überhöhter Geschwindigkeit von der Straße abkommt und neben der Straße befindlichen Personen oder Sachen Schaden zufügt.125 Gleiches gilt, wenn die Ursache zwar außerhalb des öffentlichen Verkehrsbereiches gesetzt wird (z. B. Steinwurf gegen die Windschutzscheibe eines fahrenden Kraftfahrzeuges oder Blendung eines Kraftfahrers mit einem Spiegel von einem privaten Grundstück aus), der Schaden aber im öffentlichen Verkehrsraum eintritt. Der erforderliche „unmittelbare“ Zusammenhang mit dem öffentlichen Straßenverkehr, wie er von der Rechtsprechung gefordert wird (BGHSt 18 396), ist auch dann noch gegeben, wenn jemand im Rahmen der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr versehentlich von der öffentlichen Straße auf ein Privatgrundstück abkommt126 oder umgekehrt.127 Entscheidend ist dabei nicht, ob das Fahrzeug sich gerade noch (oder schon) auf „öffentlichem“ Verkehrsbereich befindet, sondern ob der Unfall auf einer Fahrweise beruht, die noch beim Verlassen des öffentlichen Verkehrsbereiches oder bereits beim Verlassen eines privaten Grundstücks auf die Beachtung der Pflichten gerichtet sein muss, die einem Teilnehmer am öffentlichen Straßenverkehr obliegen.128 Hat der Fahrer (wenngleich möglicherweise nur versehentlich)

122 Statt vieler BGHSt 18 393 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16 sowie Zopfs MK Rdn. 25: je m. w. N. 123 Anders noch OLG Bremen VRS 18 (1960) 115 und OLG Stuttgart DAR 1960 51; dem zustimmend Schmidt DAR 1963 348, Ganschezian-Finck NJW 1963 1812 und Bullert DAR 1965 8. Wie hier jedoch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16. 124 BGHSt 14 24 (27). 125 BGH VRS 59 (1980) 186, BGHSt 18 393 (ablehnend Rutkowsky NJW 1963 1838) sowie schon BGH VM 1957 13; ebenso OLG Düsseldorf NJW 1982 2391 und OLG Karlsruhe NZV 1993 77. 126 OLG Oldenburg VRS 6 (1954) 363 und OLG Hamburg VRS 38 (1970) 218; so im Ergebnis auch BGHSt 18 393 (doch mit der eher bedenklichen Begründung, das Fahrzeug habe sich jedenfalls noch teilweise auf öffentlicher Straße befunden). 127 BayObLG VRS 44 (1973) 365. 128 So ausdrücklich BayObLG nach Rüth DAR 1984 239 und OLG Hamburg VRS 38 (1970) 218; so tendenziell auch BGHSt 18 395 (mit dem Hinweis, das Wegfahren von der öffentlichen Straße auf ein Privatgrundstück sei „ebenso ein dem öffentlichen Verkehr zuzurechnender Vorgang wie umgekehrt das Einfahren von einem Privatgrundstück in den Straßenraum“). Auf dieser Linie auch Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben Rdn. 16 und Fischer Rdn. 9. Herb

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den öffentlichen Straßenbereich jedoch verlassen und verursacht er z. B. beim Parken auf privatem Grund und Boden einen Unfall, ist allenfalls noch ein „mittelbarer“ Zusammenhang mit der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr gegeben, der nicht zur Anwendbarkeit von § 142 führt (der Versuch ist nicht strafbewehrt).129

b) Verkehrstypischer Gefahrzusammenhang. Zum andern muss es sich um einen Unfall 15 „im Straßenverkehr“, d. h. um einen Unfall handeln, in dem sich gerade die besonderen Risiken des (fließenden oder ruhenden) Straßenverkehrs realisiert haben.130 Eine solche teleologische Reduzierung des Tatbestandes131 ist erforderlich, um schädigende Geschehensabläufe von der Bewertung als „Verkehrsunfall“ auszuschließen, die völlig außerhalb des Straßenverkehrs liegen132 oder bei denen ausschließlich verkehrsfremde Zwecke verfolgt werden. Auszuscheiden sind danach schädliche Geschehensabläufe, bei denen der öffentliche Verkehrsraum eher zufälliger Art und der eingetretene Schaden weniger die unmittelbare Folge eines Verkehrsvorganges als vielmehr das Ergebnis ausschließlich verkehrsfremden Verhaltens ist: so etwa, wenn jemand vorsätzlich die Reifen eines parkenden Fahrzeugs durchsticht, zu Diebstahlszwecken die Fensterscheiben eines Kraftfahrzeuges einschlägt oder ein Kraftfahrzeug nur benutzt, um damit einen Gegner zu töten/zu verletzen oder das Gartentor des Nachbarn zu zerstören.133 Verneint werden kann das Vorliegen eines „Unfalls im Straßenverkehr“ – so jedenfalls gefestigte höchstrichterliche Judikatur134 und bislang wohl noch h. M. im Schrifttum –135 jedoch nur, wenn das Fahrzeug „ausschließlich“ als Tatwerkzeug verwendet und damit ersichtlich in „verkehrsatypischer“ Weise genutzt wird. Benutzt ein Täter sein Fahrzeug bei Verfolgung an sich verkehrsfremder Zwecke zielgerichtet jedoch auch zu eigener Fortbewegung, bleibt es nach bisheriger Rechtsprechung bei einem „Unfall im Straßenverkehr“.136 Unter diesen einschränkenden Voraussetzungen können nach überwiegender Ansicht somit auch Verletzungen und Schädigungen, die von einem der Beteiligten in vorsätzlicher Form herbeigeführt wurden, den tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 142 eröffnen, was im Schrifttum aber ebenso umstritten ist (näher dazu nachfolgend Rdn. 18) wie für Schadensfälle im stehenden Verkehr und für schädigende Ereignisse nur unter Fußgängern (nachfolgend Rdn. 17). Sind die einschränkenden Voraussetzungen jedoch gegeben, verbietet

129 Bedenklich BGH VRS 31 (1966) 421 und OLG Hamm VRS 14 (1958) 437; wie hier jedoch Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 16 und Fischer Rdn. 9. 130 Dass sich in dem Unfall die typische Betriebsgefahr des Kraftfahrzeugs (§ 7 StVG) verwirklicht, ist nicht erforderlich; ebenso Kretschmer NK Rdn. 39. 131 Geppert FS Eisenberg 292 ff. 132 Beispiele: Herabfallende Dachziegel beschädigen ein parkendes Auto; einem Bauarbeiter entgleitet von einem Baugerüst ein schwerer Hammer und verletzt einen Passanten. 133 Beispiele aus BGHSt 24 384: insoweit wohl allenthalben Zustimmung im Schrifttum; vgl. statt vieler nur Stein SK Rdn. 13, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19 sowie Kretschmer NK Rdn. 39 f. 134 So grundlegend BGHSt 24 382 = NJW 1972 1960 = MDR 1972 962 (teilweise kritisch Berz JuS 1973 558 und Eich MDR 1973 814); vgl. auch OLG Stuttgart VRS 18 (1960) 117 sowie BayObLG NJW 1980 299, DAR 1985 327 und VRS 83 (1993) 268. Dem folgend auch BGHSt 47 158 ff; bedenklich von diesem Ausgangspunkt aus BGHSt 48 233 (239). 135 Vgl. statt vieler Stein SK Rdn. 13, SSW/Ernemann Rdn. 14 sowie Zopfs MK Rdn. 35, Geppert JURA 1990 80 und Magdowski S. 94. Diesen Ansatz ablehnend aber Hartmann-Hilter NZV 1995 340 ff; tendenziell skeptisch SternbergLieben JR 2002 386 ff. und Bosch JURA 2011 594. 136 Dem steht wohl auch BGHSt 47 158 ff nicht entgegen: In dieser Entscheidung hat der BGH einen „Unfall im Straßenverkehr“ auch bei vorsätzlichem Vandalismus aus einem Fahrzeug heraus verneint, obgleich das Fahrzeug an sich auch hier als Fortbewegungsmittel benutzt wurde, im Täterplan als zur Unfallflucht nutzbares Fortbewegungsmittel aber ersichtlich keine maßgebliche Rolle gespielt hat. 745

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es sich, die Strafbarkeit nach § 142 nachfolgend wegen entschuldigender Unzumutbarkeit (dazu Rdn. 196 ff)137 oder aus Konkurrenzgründen entfallen zu lassen (dazu Rdn. 224).138 16 Bisweilen wird die dem geschützten Rechtsgut (privates Beweissicherungsinteresse) drohende „verkehrstypische Gefahr“ gerade des Straßenverkehrs, wie allein sie den Straftatbestand des § 142 zu rechtfertigen imstande sei, in der Vielzahl denkbarer anonymer Schädigungen mit leichter Fluchtmöglichkeit und hohem Fluchtanreiz gesehen.139 Von diesem Ausgangspunkt aus darf ein Unfall im Straßenverkehr nur bejaht werden, wenn sich die typischen Anreize des Straßenverkehrs gerade in der Flucht des Täters manifestiert haben, was aber nur der Fall wäre, wenn der Täter die besonderen Chancen des modernen Straßenverkehrs (Kontinuität der Fortbewegung des Verkehrsmittels, Angebot verschiedener Verkehrswege oder evt. auch anderer Verkehrsmittel) zur Flucht nach einem Unfall ausnutzt. Diese Sichtweise hat allerdings, auch wenn die Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung, wie sie inzwischen auch im Schrifttum weithin Zustimmung gefunden haben, nicht immer zu eindeutigen Lösungen führen, bisher überwiegend zu Recht keine Zustimmung erfahren.140 Der Wechsel der Betrachtung weg vom Unfall hin zur Tat(flucht)handlung ist nicht nur mit dem Wortlaut des Gesetzes kaum zu vereinbaren,141 sondern führt auch zu kriminalpolitisch wenig überzeugenden Ergebnissen und zu neuen Zweifelsfragen. So müsste § 142 danach auch eingreifen, wenn nur die Flucht, nicht aber der Unfall selbst mit dem Straßenverkehr zu tun hat, und von § 142 nicht erfasst wären nicht nur die Fälle, in denen der Täter zu Fuß das Weite sucht (weil er sich insoweit nicht die Vorteile des Straßenverkehrs zunutze machen würde), sondern nicht zuletzt auch alle Unfälle im ruhenden Verkehr (weil insoweit keine prä-existente Verkehrsdynamik vorhanden ist). Weitere Kasuistik. Inwieweit sich im Schadensereignis gerade ein dem Straßenverkehr 17 typisches Schadensrisiko niederschlägt, ist vor allem bei Vorkommnissen nur unter Fußgängern und bei Unfällen im stehenden Verkehr zweifelhaft. Auch wenn ein ursächlicher Zusammenhang mit den typischen Gefahren des Straßenverkehrs vereinzelt verneint worden ist, wenn z. B. der Hund eines Fußgängers den Hund eines anderen Fußgängers anfällt und dieser daraufhin seinen ihn an der Leine haltenden Führer umreißt und verletzt,142 wird ein straßenverkehrstypisches Risiko von der Rechtsprechung selbst bei Unfällen unter alleiniger Beteiligung von Fußgängern jedenfalls dann nicht generell ausgeschlossen, wenn die Fußgänger als solche am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen haben.143 Dies erscheint jedoch zweifelhaft, unterliegen dem § 142 tatbestandlich doch nur solche Vorfälle, die seinem Schutzbereich unterfallen und bei denen infolge ihres Massencharakters von einem erhöhten Unfall- und Schadensrisiko 137 So aber Hartmann-Hilter NZV 1995 340. 138 In dieser Richtung aber noch LG Duisburg NJW 1969 1261 (abl. Oppe a. a. O. und GA 1970 367, im Wesentlichen zustimmend jedoch Roxin NJW 1969 2040 und Geppert GA 1970 8). Wie hier Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/19 (S. 656) und 49/69 (S. 633); dazu auch Berz JuS 1973 und Ulsenheimer GA 1972 1 ff. 139 Weigend JR 1993 115. 140 Tendenzielle Zustimmung allenfalls bei Zopfs MK Rdn. 34. 141 Skeptisch gegenüber dieser an sich „durchaus bedenkenswerten Idee“ daher auch Kretschmer NK Rdn. 39, zumal Weigend selbst diesen kritischen Punkt erkennt (JR 1993 117 mit Fn. 23). 142 BayObLGSt 1979 132 = NJW 1980 299; zustimmend Stein SK Rdn. 12. Anders wäre die Rechtslage jedoch, wenn der Hund von einem anderen Fahrzeug angefahren worden wäre oder vor einem Fahrzeug gescheut und dann seinen Führer zu Fall gebracht hätte (BayObLG a. a. O.). Ob Gleiches auch gilt, wenn der Hund von einem Fußgänger getreten worden wäre (auch hier einen „Unfall im Straßenverkehr“ bejahend BayObLG a. a. O.), ist jedoch fraglich. Generell ablehnend (weil „Unfälle im Straßenverkehr“ nur bei Beteiligung jedenfalls eines Fahrzeugs anerkennend) Kretschmer NK Rdn. 39. 143 So etwa OLG Stuttgart VRS 18 (1960) 117 (Sachschaden unter Fußgängern im Gedränge eines öffentlichen Volksfestes). Zustimmend Fischer Rdn. 9, Janiszewski Rdn. 490 und Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/18 (S. 655 f); vorsichtige Zustimmung auch bei Zopfs MK Rdn. 34. Zweifelnd aber schon Dünnebier Ndschr. 9 348 f sowie Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6; eindeutige Ablehnung bei Stein SK Rdn. 12 Kretschmer NK Rdn. 39 (nur bei Beteiligung mindestens eines Fahrzeugs). Herb

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II. Die äußeren Tatumstände

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und einem entsprechend gesteigerten Aufklärungsinteresse auszugehen ist. Wie bereits ausgeführt (Rdn. 3), steht hinter § 142 entweder die erhöhte Gefahr, sich mit Hilfe eines Fahrzeugs schnell vom Unfallort entfernen zu können, oder aber das Risiko höheren (Personen- oder Sach-)Schadens, wie es Unfällen mit Fahrzeugen angesichts der von ihnen bewegten höheren Energie eigen ist. Weil derartige Risiken bei reinen Fußgängerunfällen nicht ersichtlich sind und daher jedenfalls auch kein gesteigertes Aufklärungsinteresse bestehen dürfte, sollten Schadensereignisse ausschließlich unter Fußgängern und ohne Beteiligung eines (nicht unbedingt: Kraft-) Fahrzeuges nicht als „Unfall im Straßenverkehr“ gewertet werden.144 Folgerichtig gilt Gleiches für Beschädigungen eines parkenden Fahrzeugs durch einen Fußgänger. Anders ist die Rechtslage (auch nach der Rechtsprechung) jedoch bei Beschädigung geparkter Fahrzeuge oder Verletzung von Menschen durch umhergeschobene oder ins Rollen geratene Einkaufswagen oder Mülltonnen auf Rädern; denn da auch solche Schäden aus der verkehrsüblichen Nutzung des öffentlichen Verkehrsraumes resultieren, gehören sie als Transportgefahr zu den typischen Gefahren des Straßenverkehrs und damit zum verkehrsüblichen Risiko bei Teilnahme am Parkplatzverkehr,145 selbst dann, wenn der Schaden erst nach Abschluss des eigentlichen Transportvorganges (etwa beim Abstellen des leeren Einkaufswagens)146 verursacht wird. Aus diesem Grund sind nicht nur Unfälle im fließenden und im ruhenden (z. B. Beschädigung parkender Fahrzeuge), sondern auch Unfälle im stehenden Verkehr jedenfalls dann als „Unfälle im Straßenverkehr“ anzusehen, wenn sie mit dem Verkehrsgeschehen in unmittelbarem Zusammenhang stehen:147 etwa wenn beim Entladen eines Lastwagens die Ladeklappe herabfällt,148 beim Beladen eines Lkw ein Blech statt auf die Ladefläche versehentlich gegen die Seitenwand des Lkw geworfen wird, dadurch abprallt und ein geparktes Fahrzeug beschädigt149 oder ein Fahrzeug beim Reifenwechsel vom Wagenheber rutscht und dabei ein anderes Fahrzeug beschädigt wird;150 ob die Fahrzeuge dabei stehen oder eher zufällig noch (oder schon) rollen, ist dabei unerheblich.151 Nicht erfasst sind demgegenüber Schäden an der Schranke einer öffentlichen Tiefgarage beim Versuch, sie manuell wieder zu schließen,152 oder Beschädigungen von Verkehrszeichen/-einrichtungen bei Aufstellung durch Bauarbeiter.153 Weil Inline-Skates, Skate-

144 So schon Berz JuS 1973 558 mit Fn. 10 und ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17, Magdowski S. 89 und Pfannmüller S. 220; auf dieser Linie folgerichtig auch Weigend JR 1993 115, ebenso Kretschmer NK Rdn. 39 und Geppert FS Eisenberg 294 f. (anders noch JURA 1990 80). 145 Ebenso OLG Düsseldorf NZV 2012 350 m. zust. Anm. Ternig NZV 2012 351, OLG Stuttgart DAR 1974 194 und OLG Koblenz MDR 1993 366. sowie zuvor LG Bonn NJW 1975 178. Zustimmend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Ternig ZfS 2012 304; anders aber Kretschmer NK Rdn. 39; ablehnend für Einkaufswagen in Übereinstimmung mit LG Düsseldorf NStZ-RR 2011 355 Lenhart NZV 2013, 270. Bejahend für Mülltonnen auf Rädern der Berliner Stadtreinigung auch LG Berlin NZV 2007 322 = NStZ 2007 100. 146 Differenzierend danach, ob der Einkaufswagen geschoben wird (dann „Unfall im Straßenverkehr“) oder wegrollt (dann nicht) Zopfs ZIS 2016 426. 147 AA Kretschmer NK Rdn. 39 sowie Zopfs MK Rdn. 34; wie hier jedoch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6 und Janiszewski Rdn. 489. 148 OLG Stuttgart NJW 1969 1726. Gegenteiliger Ansicht jedoch AG Tiergarten VRS 115 (2008) 300: Kein „Verkehrsunfall“, wenn im stehenden Verkehr beim (noch nicht beendeten) Be- oder Entladen ein Gegenstand von einem Lkw auf einen daneben stehenden Pkw fällt, da sich in diesem Geschehen kein typisches Unfallrisiko gerade des Straßenverkehrs verwirklicht habe (kritisch zur vom AG vorgenommenen Abgrenzung Kudlich JA 2009 230). 149 OLG Köln NStZ-RR 2011, 354 m. abl. Anm. Hecker Jus 2011 1038. 150 OLG Köln VRS 65 (1983) 431; zustimmend Kretschmer Rdn. 39; ablehnend Stein SK Rdn. 12 sowie Zopfs MK Rdn. 34. 151 Vgl. auch LG Wuppertal NZV 1988 78 (Lkw verliert beim Zurücksetzen einen Kanister, dessen Inhalt die Fahrbahndecke beschädigt und die Kanalisation verunreinigt). 152 BayObLG NZV 1992 326 = DAR 1992 349: kritisch Weigend JR 1993 115; ablehnend Stein SK Rdn. 12 sowie Kretschmer NK Rdn. 39. 153 BayObLG VRS 83 (1993) 268 = NZV 1992 326 = DAR 1992 349. 747

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boards, Micro-Scooter (Kickboards), Tretroller154 u. ä. straßenverkehrsrechtlich nicht als „Fahrzeuge“,155 sondern – jedenfalls bis zu einer ausdrücklichen Regelung durch den Verordnungsgeber – als „ähnliche Fortbewegungsmittel“ i. S. von § 24 Abs. 1 StVO anzusehen und somit grundsätzlich den Regeln für Fußgänger zu unterwerfen sind,156 scheidet die Anwendung von § 142 folgerichtig auch für derartige Unfälle aus, soweit es um Zusammenstöße von Skateboardfahrern etc. untereinander oder von diesen mit Fußgängern geht; nicht jedoch, wenn es durch einen Skateboardfahrer zu einem Unfall mit einem Fahrzeug kommt (Beispiel: ein Pkw fährt in den Straßengraben beim Versuch, einem unvorsichtig die Straße überquerenden InlineSkater auszuweichen).157 Nach wie vor umstritten ist, ob ein „Unfall im Straßenverkehr“ auch dann bejaht werden 18 kann, wenn der Schaden von einem der Beteiligten vorsätzlich herbeigeführt worden ist.158 Diesbezüglich ist ein Doppeltes auseinander zu halten: (1) Dass das schädigende Ereignis von einem oder mehreren Beteiligten oder gar von dem allein Verletzten (etwa wenn dieser in selbstmörderischer Absicht einem anderen vor das Fahrzeug gesprungen ist)159 vorsätzlich herbeigeführt wurde, steht der Annahme eines Verkehrs„unfalls“ an sich nicht entgegen, sofern für einen anderen dabei ein von außen kommender plötzlicher und ungewollter Schaden entstanden ist. Dafür spricht nicht zuletzt der Schutzzweck der Norm.160 Anderes gilt jedoch, wenn alle Beteiligten vorsätzlich zusammenwirken. Ein gemeinsam verabredeter „Unfall“ wird von § 142 nicht erfasst; hier fehlt es an einem „Unfall“, der in Wahrheit letztlich nur vorgetäuscht wird.161 (2) Von der Frage des „Unfalls“ zu trennen ist die Frage, ob es sich speziell um einen „Stra19 ßenverkehrs“unfall handelt, d. h. ob der eingetretene Schaden als Realisierung eines (zumindest auch) mit der Benutzung des Fahrzeuges als Fortbewegungsmittel zusammenhängenden Verkehrsrisikos anzusehen ist.162 Ein solcher Risikozusammenhang wird nach der Rechtsprechung nur dort verneint, wo der Täter das Fahrzeug „nicht auch als Mittel der Fortbewegung im Straßenverkehr, sondern nur als Werkzeug zur Verwirklichung eines außerhalb des Straßenverkehrs liegenden Erfolges benutzt“ (BGHSt 24 384), d. h. wo die Schädigung aus verkehrs-atypischen Verhaltensweisen resultiert, die ausschließlich das Produkt deliktischer Planung und nicht (zumindest auch) des allgemeinen Straßenverkehrsrisikos sind.163 Dass sich in dem Schadensereignis ein verkehrstypisches Unfallrisiko realisiert hat, kann danach jedenfalls dann nicht angenommen werden, „wenn ein Verhalten schon nach seinem äußeren Erscheinungsbild keine Aus154 Anders Elektroroller („E-Scooter“), die nach der Elektrokleinstfahrzeuge-VO vom 6.6.2019 (BGBl. I 756) Kraftfahrzeuge im Sinne des § 1 Abs. 2 StGB sind.

155 Zur verkehrsrechtlichen Beurteilung von Inline-Skating und Skateboarding s. weiterführend Wendrich NZV 2002 212 ff und Frommhold NZV 2002 359 ff, zu Inline-Skating außerdem LG Landshut DAR 2016 473; zur Kraftfahrzeugeigenschaft sog. „Segways“ OLG Hamburg VRS 131 (2017) 4. 156 So BGH NZV 2002 225. 157 Wie hier Kretschmer NK Rdn. 39. 158 Grundlegend BGHSt 24 382 = NJW 1972 1960 = MDR 1972 962; dazu Berz JuS 1973 558, Forster NJW 1972 2319 und Eich MDR 1973 814. Auf dieser Linie nach wie vor dann auch BGHSt 47 158 ff: Dem nur im Ergebnis zustimmend, doch mit anderem Lösungsansatz Sternberg-Lieben JR 2002 386 ff (kein „Unfall im Straßenverkehr“ bei absichtlich oder mit direktem Vorsatz herbeigeführter Schädigung); partiell skeptisch auch Schnabl NZV 2005 281 ff. 159 BGHSt 12 253. 160 So in Anlehnung an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 75 368) der BGH in ständiger Rechtsprechung: vgl. statt vieler VRS 11 (1956) 425, BGHSt 12 254, BGH VRS 56 (1979) 189 sowie grundlegend BGHSt 24 382; ebenso Janiszewski Rdn. 487. Auf gleicher Linie BGHSt 47 158 ff. 161 BayObLG VRS 71 (1986) 277; ebenso Hartmann-Hilter NZV 1995 340 sowie Zopfs MK Rdn. 35 und Feiertag ZAP 2001 16. 162 Beispiel (nach BayObLG bei Rüth DAR 1980 264): Ein Kraftfahrer, der vom Weg abgekommen ist, durchfährt vorsätzlich einen Weidezaun, um auf die Fahrbahn zurückzukommen. 163 Ebenso Geppert GA 1970 3 und Oppe GA 1970 368. Erfolgversprechend differenzierend insoweit Berz JuS 1973 560: „Verkehrsunfall“ sei zu bejahen, wenn eine bereits bestehende Verkehrsgefahr nur zu einer Schädigung ausgenutzt wird, dagegen zu verneinen, wo eine solche Gefahr zwecks Erreichung deliktischer Erfolge überhaupt erst ausgelöst wird. Herb

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wirkung des allgemeinen Verkehrsrisikos, sondern einer deliktischen Planung ist“ (BGHSt 47 159). Zu Recht hat demzufolge das OLG Jena einen „Unfall im Straßenverkehr“ verneint bei körperlichen Auseinandersetzungen unter Kraftfahrern bzw. von Fußgängern mit Kraftfahrern.164 Zu den typischen Verkehrsgefahren gehört es jedoch auch, wenn der Täter an sich verkehrsfremde Zwecke verfolgt, das Fahrzeug dabei aber ganz bewusst als Mittel der Fortbewegung oder gar der Flucht benutzt: z. B. indem er sich am Fahrzeug festhaltende Personen abzuschütteln versucht165 oder auf der Flucht vor der Polizei das ihn verfolgende Polizeifahrzeug vorsätzlich rammt.166 Keine „verkehrstypische“ Gefahr wird jedoch verwirklicht, wenn umgekehrt ein Polizeifahrzeug ganz bewusst ein flüchtendes Fahrzeug vorsätzlich rammt, um dieses zum Anhalten zu zwingen; wenn BGHSt 48 233 ff einen solchen bewusst zweckwidrigen Einsatz eines Kraftfahrzeuges zu Recht als verkehrsfeindlichen (und nicht nur als fehlerhafte Teilnahme am fließenden Verkehr i. S. von § 315c zu begreifenden) Eingriff in den Straßenverkehr versteht und damit dem tatbestandlichen Schutzbereich des § 315b zuordnet, hätte mangels Realisierung einer verkehrstypischen Gefahr folgerichtig ein „Unfall im Straßenverkehr“ verneint und damit auch die Anwendbarkeit von § 142 ausgeschlossen werden müssen.167 Erfolgt die vorsätzliche Schädigung letztlich aber nur bei Gelegenheit der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr und wird das Kraftfahrzeug ausschließlich als Tatwerkzeug eingesetzt, ohne dass seine Benutzung als Mittel der Fortbewegung/ Flucht nach der Vorstellung des Täters eine maßgebliche Rolle spielt, kann nicht von einem „Verkehrsunfall“ ausgegangen werden.168 So scheint dies auch der BGH zu sehen, der den Fall eines vorsätzlichen Vandalismus auch aus einem fahrenden (und somit als Fortbewegungsmittel genutzten) Fahrzeug heraus nicht mehr als „Unfall im Straßenverkehr“ angesehen hat (BGHSt 47 158 ff), und zwar zu Recht, weil das Fahrzeug im Tatplan des Täters jedenfalls als Fortbewegungsmittel hier ersichtlich keine besondere Rolle gespielt hat. Nach alledem gehört auch das Bewerfen eines vorausfahrenden Autos mit Flaschen,169 das Einschlagen einer Windschutzscheibe durch einen Fußgänger170 oder das aus Frustration erfolgte mutwillige Umfahren von Verkehrszeichen171 selbst dann nicht zu den in § 142 intendierten typischen Verkehrsgefahren, wenn das Schadensereignis seine eigentliche Ursache im Straßenverkehr hat (etwa als Spontanreaktion auf eine Behinderung im Begegnungs- oder Überholverkehr).172 (3) Mit beachtlichen Gründen mehren sich demgegenüber im Schrifttum die Stimmen, die 20 die diesbezügliche Differenzierung der Rechtsprechung (nochmals: ob der Vorsatztäter das

164 165 166 167

NZV 2008 366 = NStZ-RR 2008 74. BGH VRS 56 (1979) 144 sowie 189. BGHSt 24 382 ff. Nicht überzeugend daher BGHSt 48 233 (239). Berechtigte Kritik bei H. E. Müller/Kraus NZV 2003 559 ff; zu Recht ablehnend auch Stein SK Rdn. 14, Kretschmer NK Rdn. 40, Hentschel NJW 2004 657 sowie Himmelreich/Halm NJW 2004 319. 168 Bedenklich OLG Koblenz VRS 56 (1979) 342. Berechtigte Ablehnung bei Stein SK Rdn. 14, zustimmend aber Jäger HK Rdn. 29. Auf der hier vertretenen Linie LG Frankfurt NStZ 1981 303 (Täter hat seine Fahrt nur unterbrochen, um mit seinem Fahrzeug eine bestimmte Sache zu beschädigen, und dann seine ursprüngliche Fahrt wieder aufgenommen): zustimmend Fischer Rdn. 13. Vgl. demgegenüber BGH NStZ 2015, 392, der die Verurteilung wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort in einem Fall, in dem der Angeklagte vor der Flucht das Opfer im Rahmen von dessen Verfolgung mit Tötungseventualvorsatz angefahren hatte, um ihm einen „Denkzettel zu verpassen“, unbeanstandet gelassen hat. 169 Einen „Verkehrsunfall“ verneinend OLG Hamm NJW 1982 2456. Zustimmend SSW/Ernemann Rdn. 14, Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19 und Fischer Rdn. 13; ablehnend Jäger HK Rdn. 30. 170 Bejahend allerdings BayObLGSt 1986 70 = JR 1987 246 = VRS 71 (1986) 277. Zustimmung bei Geppert JURA 1990 80; Ablehnung bei Hentschel JR 1987 247, Janiszewski NStZ 1986 540, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8, SSW/Ernemann Rdn. 14, Kretschmer NK Rdn. 40 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19. 171 So aber BayObLG JZ 1985 855 = DAR 1985 326; ablehnend Stein SK Rdn. 14. 172 Berechtigte Skepsis bei Sternberg-Lieben (JR 2002 389 mit Fn. 66) gegen das Kriterium einer verkehrsbedingten Motivation, die auch den Fall einer vorsätzlichen Schädigung in den tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 142 führen könne. 749

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Fahrzeug ausschließlich zu deliktischen Zwecken missbraucht oder sein Fahrzeug zielgerichtet immerhin auch als Fortbewegungsmittel eingesetzt hat) für zu ungenau und vom potentiell Wartepflichtigen für kaum einschätzbar erachten. Von hier aus gehen sie zwar auch bei täterseits nur mit bedingtem Vorsatz herbeigeführter Schädigung von genereller Anwendbarkeit von § 142 aus,173 sind aber nicht mehr bereit, solche Schädigungen als „Unfall im Straßenverkehr“ in den tatbestandlichen Schutzbereich von § 142 zu ziehen, bei denen das schadensstiftende Ereignis gerade die beabsichtigte Folge eines vorsätzlichen Delikts ist: Eine nachgerade beabsichtigte Folge könne schwerlich als Realisierung einer typischen Verkehrsgefahr angesehen werden; es handle sich dabei letztlich um das allgemeine Lebensrisiko, Opfer einer ggf. auch zu Vermögenseinbußen führenden Straftat zu werden, das als solches keine Privilegierung nach § 142 verdiene.174

21 c) Unfallschaden. Das für mindestens einen Beteiligten ungewollte Ereignis im Straßenverkehr muss zu einem Unfallschaden, d. h. zur Tötung oder Verletzung eines Menschen oder zu einem nicht völlig belanglosen Sachschaden geführt haben (zur Bagatellgrenze Rdn. 25 ff). Aus diesem Grund ist das Überfahren einer Leiche nicht als Verursachung eines „Unfalls“ zu bewerten und führt jedenfalls dann nicht in den tatbestandlichen Schutzbereich des § 142, wenn der überfahrene menschliche Körper im Augenblick des Überfahrens bereits nachweisbar tot war; denn allein das dadurch verletzte Totenfürsorgerecht der Hinterbliebenen oder deren Pietätsempfinden begründet kein nach § 142 schutzwürdiges Feststellungsinteresse.175

22 aa) Unfallbegriff. Es muss sich dabei um schädigende Einwirkungen auf Personen oder Sachen handeln (Unfallbegriff). Ein Zusammenstoß zwischen zwei Verkehrsteilnehmern ohne Personenoder Sachschaden genügt daher ebenso wenig176 wie wenn bei einer kritischen Situation ein Zusammenstoß gerade noch vermieden wurde; in beiden Fällen kann von einem „Unfall“ schon deshalb nicht gesprochen werden, weil ein Vorkommnis ohne Schaden keine zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche auslösen und damit auch kein schadensersatzrechtliches Beweissicherungsinteresse beeinträchtigen kann. Ein Ereignis (z. B. das Liegenlassen eines Fahrzeugs wegen gebrochener Achse) wird im Übrigen auch nicht deswegen zum Unfall, weil es später zu einem Unfall führen kann; der Unfall muss tatsächlich passiert sein.177 Anders als hinsichtlich der Unfallbeteiligung, wo bereits der Verdacht der Beteiligung genügt (nachfolgend Rdn. 29 ff), reicht der bloße Verdacht eines Unfalls somit ebenso wenig aus178 wie bloße Gefährdungen, können doch 173 „Verkehrsunfall“ aber offenbar auch unter Einschluss nur bedingt vorsätzlich herbeigeführter Schädigung generell verneinend jedoch Hartmann-Hilter NZV 1995 340 ff.

174 So tendenziell schon Roxin NJW 1969 2038 ff und so eine wachsende Meinung im Schrifttum: vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19, Stein SK Rdn. 14, Kretschmer NK Rdn. 40, Otto, Strafrecht: Die einzelnen Delikte, § 80 Rdn. 52 (S. 449) und Sternberg-Lieben JR 2002 386 ff. 175 Nicht überzeugend AG Rosenheim NStZ 2003 318: An sich zu Recht ausgehend von der Leiche nur als „Sache“ im Rechtssinn, liegt der Schaden, der durch das Überfahren, Erfassen und Mitschleifen einer Leiche entstanden ist, für das AG „in der Verletzung der Substanz dieser Sache, durch welche eine dem Pietätsempfinden der Hinterbliebenen entsprechende Totenfürsorge und Bestattung vereitelt worden ist“. Berechtigte Kritik jedenfalls gegen diese Begründung auch bei Kretschmer (NZV 2004 496 ff), der der Entscheidung jedoch mit anderer Begründung beipflichtet, indem er im Ausgangspunkt – im Gegensatz zum AG, das andere denkbare Schäden außer Betracht lässt – auf einen Schaden am Frontspoiler des Fahrzeugs des Angeklagten, der als Selbstbeschädigung für die Annahme eines „Unfalles“ ausreiche (siehe dazu Rdn. 24), und sodann auf das Interesse der Hinterbliebenen an der Klärung des Unfallhergangs abstellt (ebenso Kretschmer NK Rdn. 34). Zweifelnd auch Fischer Rdn. 11. 176 So schon BayObLG VkBl 1952 262. 177 Ebenso Kretschmer NK Rdn. 34 und Zopfs MK Rdn. 25. 178 Ebenso BayObLG bei Rüth DAR 1979 237 sowie OLG Köln VRS 26 (1964) 285 (dort gegen OLG Celle MDR 1957 435); zustimmend Jäger HK Rdn. 15 und Kretschmer NK Rdn. 34. Herb

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auch diese für sich allein keine zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche auslösen.179 Stellt sich später heraus, dass tatsächlich kein tatbestandsrelevanter Schaden eingetreten ist, der Täter aber von einem solchen ausgegangen ist, handelt es sich um einen (nicht strafbewehrten) untauglichen Versuch. Umgekehrt schließt die irrige Annahme des Täters, ein Unfall sei vom anderen Unfallbeteiligten nur vorgetäuscht, in Wahrheit aber nicht gegeben, den Vorsatz aus.180 Zum Unfallbegriff gehört schließlich auch die Kausalität des Unfallereignisses für den eingetretenen Schaden bzw. dessen Höhe; als objektives Tatbestandserfordernis muss auch dieser Ursachenzusammenhang vom Vorsatz des Täters erfasst sein. Ist nicht aufzuklären, ob es sich in Wirklichkeit nicht um eine Vorbeschädigung handelt, kommt eine Verurteilung nach § 142 ebenso wenig in Betracht181 wie der Tatbestand erfüllt ist, wenn zu einer Vorbeschädigung ein vom Täter verursachter weiterer Schaden hinzukommt, der rechnerisch zu keiner maßgeblichen Erhöhung der Wiederherstellungskosten führt (zur Bagatellgrenze solcher Schäden Rdn. 25 ff).182 Folgerichtig dazu fehlt es am Tatbestandserfordernis eines (mit Personen- oder Sachschaden verbundenen) „Unfalls“, wenn ein auf der Straße liegender menschlicher Körper überfahren wird, doch nach dem Zweifelssatz davon auszugehen ist, dass der überfahrene Mensch bereits vorher tot war. Wie bereits ausgeführt (Rdn. 21), bejahte das AG Rosenheim (NStZ 2003 318 f) auch bei solcher Verdachtslage den tatbestandlichen Schutzbereich des § 142. Dem ist entgegenzuhalten, dass zwar der Verdacht einer Unfallbeteiligung ausreicht, das Vorliegen eines Unfalls jedoch sicher erwiesen sein muss, da es dem Gesetzeswortlaut zuwiderliefe, auch eine nur mögliche Schädigung genügen zu lassen.183

bb) Schadensbegriff. Durch den Verkehrsvorgang muss ein (nicht gänzlich unerheblicher: dazu 23 Rdn. 25 ff) Personen- oder Sachschaden entstanden sein. Im Hinblick auf das durch § 142 geschützte Rechtsgut (Rdn. 1) umfasst der Schadensbegriff ebenso wie im Rahmen von § 69 Abs. 2 Nr. 3 grundsätzlich alle Schadenspositionen, die bei vernünftigem wirtschaftlichen Verhalten erforderlich sind, um den Geschädigten so zu stellen, wie wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (Rdn. 127 zu § 69 mit weiteren Nachweisen). Zu den berücksichtigungsfähigen Positionen gehören somit zunächst einmal alle unmittelbaren Schäden (z. B. Material- und Reparaturkosten einschließlich eines möglichen merkantilen Minderwertes sowie die geldwerte eigene Arbeitsleistung, die zur Behebung des Schadens eingesetzt wird),184 die zur Tatzeit bereits eingetreten sind und somit direkt, d. h. ohne Zwischenschaltung eines weiteren Ereignisses auf den maßgeblichen Verkehrsvorgang zurückgeführt werden können.185 Mit der wohl herrschenden Meinung im Schrifttum186 sind demgegenüber mittelbare Schäden (z. B. Bergungs- oder Abschleppkosten187 oder Miete für ein Ersatzfahrzeug, mögliche Verdienstausfälle, auf das Ausforschen des Unfallflüchtigen ausgesetzter Finderlohn188 oder Kosten, die nach Beschädigung eines Kennzeichens durch den mit 179 Überholt insoweit BGH VRS 3 (1951) 262 (allerdings zu § 139a StGB a. F.) und BGH DAR 1955 116 (hier offengelassen für den neugefassten § 142). Zutreffend OLG Köln VRS 13 (1957) 351 sowie OLG Stuttgart (Beschl. v. 2.6.1989 – 6 Ss 294/89: zit. nach Jäger HK Rdn. 15). Wie hier auch Zopfs MK Rdn. 25 und Fischer Rdn. 10. 180 BayObLG bei Rüth DAR 1979 237. 181 Anders noch OLG Köln VRS 26 (1964) 283. Wie hier jedoch BayObLG NJW 1990 335 = VRS 78 (1990) 43 (dagegen aber Kreissl NJW 1990 3134); Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rnd. 11. Anders Kretschmer NK Rdn. 34: Möglichkeit einer Schadenszufügung aus objektiver ex-ante-Sicht reicht aus. 182 OLG Köln VRS 22 (1962) 275. 183 Gleicher Ansicht offenbar auch Zopfs MK Fn. 108 zu Rdn. 31. 184 OLG Frankfurt a. M. VRS 37 (1969) 259 und KG VRS 63 (1982) 349; zustimmend Kretschmer NK Rdn. 35. 185 Ebenso Zopfs MK Rdn. 25. 186 Vgl. Stein SK Rdn. 70, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12/13, Kretschmer NK Rdn. 35, Zopfs MK Rdn. 25,,Fischer Rdn. 11, Matt/Renzikowski Rdn. 11, und SSW/Ernemann Rdn. 7; anders Athing/von Heintschel-Heinegg MK § 69 Rn 70, Schwerdtfeger MK-StVR Rdn. Rdn. 30 sowie Geppert LK12 Rdn. 29. 187 Anders BGH NStZ 2011 215, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.7.2013 – III-3 Ws 225/13, OLG Hamm VRS 16 (1959) 25 und VRS 18 (1960) 113 sowie OLG Celle VRS 13 (1957) 270; wie hier LG Aachen, Beschl. v.13.11.2017 – 66 Qs 10/16. 188 Zum „Finderlohn bei Fahrerflucht“ s. auch Will MDR 1976 6 ff. 751

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dem Gang zur Zulassungsstelle verbundenen Zeitverlust entstanden sind189) nicht in Ansatz zu bringen. Berücksichtigungsfähig sind jedoch die Fälle, bei denen der den Anwendungsbereich des § 142 begründende Schaden erst durch einen durch den maßgeblichen Verkehrsvorgang ausgelösten weiteren Kausalverlauf bewirkt wird: z. B. wenn ein vom Täter angefahrener Baum auf Menschen oder Sachen fällt und diese verletzt oder beschädigt, ein durch einen Verkehrsvorgang scheu gewordenes Tier durchgeht und sich oder andere verletzt,190 wenn ein Unfallzeuge einen Schock erleidet191 oder beim Wiederaufrichten eines umgekippten Fahrzeugs Sachschäden verursacht werden.192 Maßgebend ist im Übrigen immer der Schaden zum Zeitpunkt des Unfalls; die hypothetische Berücksichtigung nachträglicher Schadensentwicklungen (z. B. dass das beschädigte Fahrzeug ohnehin bald verschrottet oder der beschädigte Baum im Zuge späterer Baumaßnahmen ohnehin alsbald entfernt worden wäre) hat außer Betracht zu bleiben.193 Der „Schadens“-Begriff als solcher ist an sich nicht auf Fremdschäden beschränkt; auch 24 bei bloßer Selbstschädigung des einen kann der andere Unfallbeteiligte ein rechtlich geschütztes Interesse daran haben, vor unberechtigten zivilrechtlichen Ansprüchen geschützt zu werden. Daher hat einen zu einem „Unfall im Straßenverkehr“ führenden Personen- oder Sachschaden auch derjenige erlitten, der z. B. allein einen (die Bagatellgrenze überschreitenden) Schaden davongetragen hat. Von einem „Schaden“ ist folglich auch auszugehen, wenn der Unfallbeteiligte den von ihm verursachten Schaden an Ort und Stelle beseitigt (z. B. durch Reparatur der beschädigten Sache), lediglich ein von ihm benutztes, doch (zivilrechtlich) einem anderen gehörendes Fahrzeug beschädigt194 oder (zivilrechtlich nicht „fremdes“, weil noch) herrenloses Wild überfahren hat.195 In allen diesen Fällen geht es weniger um das Vorliegen eines kaum bestreitbaren Sach- oder Personenschadens und damit um das Vorliegen eines „Unfalls“196 als vielmehr um die Frage, ob mangels eines (überhaupt nicht oder jedenfalls nicht mehr bestehenden) fremden Feststellungsinteresses nicht die Pflichten aus § 142 entfallen. Gleiches gilt für das Überfahren einer Leiche; hier fehlt es an einem auf Sach- oder Personenschadensersatz gerichteten Feststellungsinteresse (dazu bereits Rdn. 21 f). Zu entsprechenden Bemühungen um teleologische Reduzierung des Tatbestandes s. nachfolgend auch Rdn. 65 ff sowie zu daraus folgenden Irrtumsfragen Rdn. 173.

25 cc) Bagatellgrenzen. Trotz eines missverständlichen Hinweises in der Amtl. Begründung197 besteht in Rechtsprechung und Schrifttum auch für § 142 n. F. weiterhin Einigkeit dahin, dass Minimalschäden vom Unfallbegriff dieser Norm schon tatbestandlich nicht erfasst sind; denn auch bei Neufassung des Gesetzes im Jahre 1975 hat der Gesetzgeber offenbar nichts an der 189 190 191 192

KG VRS 63 (1982) 349. Ebenso Bär/Hauser/Lehmpuhl I/5a. Ebenso Bär/Hauser/Lehmpuhl I/5a: im Anschluss an Weigelt DAR 1959 182. Vgl. OLG Hamm VRS 16 (1959) 25; anders aber Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12/13 und HKD/König § 142 Rdn. 25. 193 OLG Stuttgart VRS 54 (1978) 355. 194 Dies gilt auch für einen Alleinunfall mit einem Leasingfahrzeug, wenn der Leasingnehmer vertraglich für jeden Schaden und damit auch für Zufall einzutreten hat: vgl. OLG Hamm NZV 1998 33, das einen Fremdschaden verneint hat, weil der Leasinggeber unter diesen Voraussetzungen nicht an Feststellungen am Unfallort interessiert sei. Ebenso HKD/König Rdn. 23, Höfle ZfS 1999 458, Janiszewski Rdn. 499 und Zopfs MK Rdn. 29. Zur Unfallflucht nach Beschädigung eines vom Täter gesteuerten Firmenfahrzeugs BayObLG NZV 1992 413. 195 Bejahend AG Öhringen NJW 1976 580 (zustimmend Jäger HK 18 und Magdowski S. 80 ff); überwiegende Ablehnung jedoch im Schrifttum: vgl. Jagusch NJW 1976 583, HKD/König Rdn. 22, Stein SK Rdn. 22, Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 7, Fischer Rdn. 11 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/25 (S. 657). 196 So aber mittels „funktionaler“ Bestimmung des Unfallbegriffs Freund GA 1987 536 ff. In dieser Richtung auch Zopfs MK Rdn. 28; Kretschmer NK Rdn. 34 hält hingegen einen Eigenschaden ebenfalls für ausreichend. 197 BTDrucks. 7/2434, S. 6: Mit dem Tatbestandsmerkmal des „Verkehrsunfalles“ verschließe sich die Neufassung des § 142 „zugleich der bisweilen erhobenen Forderung, aus dem Anwendungsbereich solche Taten auszunehmen, Herb

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schon seit vielen Jahren gefestigten Rechtsprechung ändern wollen, nach der völlig belanglose Schäden – gleichgültig, ob minimale Personen- oder minimale Sachschäden – nicht in den tatbestandlichen Schutzbereich des § 142 zu ziehen sind.198 Nicht zu verwechseln mit der Grenze für Minimalschäden in diesem Sinn ist die „nicht unerhebliche“ Verletzung von Menschen bzw. der „bedeutende Schaden“ an Sachen, wie sie ausweislich von § 69 Abs. 2 Nr. 3 bei unerlaubtem Sichentfernen vom Unfallort in der Regel zur Entziehung der Fahrerlaubnis führen (zum – in der Rechtsprechung höchst uneinheitlich bestimmten – Schwellenwert siehe Rdn. 131 zu § 69 sowie nachfolgend Rdn. 203) Dieser Wert liegt jedenfalls deutlich höher als die Minimalerfordernisse, wie sie für einen „Unfall“ i. S. von § 142 erforderlich sind. Der Grund dafür, dass völlig belanglose Minimalschäden schon tatbestandlich nicht als „Unfälle“ angesehen werden, liegt weniger im natürlichen Sprachgebrauch als vielmehr wohl schon im allgemeinen Geringfügigkeitsprinzip199 und nicht zuletzt einmal mehr im geschützten Rechtsgut; denn wenn der Zweck des § 142 darin liegt, die beweismäßige Durchsetzung berechtigter oder die Abwehr unberechtigter zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche sicherzustellen, scheiden Schäden aus, bei denen „üblicher- oder vernünftigerweise“, d. h. unabhängig von den Vermögensverhältnissen des Geschädigten200 nicht mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu rechnen ist,201 etwa weil der Geschädigte den Schaden wegen seiner Belanglosigkeit oder angesichts des schlechten Erhaltungszustandes des beschädigten Fahrzeugs überhaupt nicht beseitigt oder ihn ohne maßgeblichen Arbeits- oder Materialaufwand unschwer selbst beseitigen kann.202 Ob ein Sachschaden in diesem Sinn gänzlich belanglos ist, beurteilt sich nach objektiven Maßstäben und somit danach, welcher Schaden sich im Unfallzeitpunkt unter Berücksichtigung gewöhnlicher Umstände hinsichtlich des zu erwartenden Reparatur- und Materialaufwandes abzeichnet; maßgeblich ist dabei auch hier eine Beurteilung „ex ante“.203 Besondere Umstände des Einzelfalles, die die Schadensbeseitigung im Nachhinein mit nur geringem Aufwand ermöglichen (z. B. Freundschaftsdienste, eigene handwerkliche Geschicklichkeit oder besonders günstiger Materialerwerb), bleiben demzufolge unberücksichtigt.204 Ungeachtet des Streites um die geldmäßige Grenze solcher Bagatellschäden (Kasuistik in 26 Rdn. 28) ist umstritten, von welchem Maßstab dabei „üblicher- oder vernünftigerweise“ auszugehen ist. Rechtsprechung und h. M. im Schrifttum nehmen dabei nur die Schäden aus dem tatbestandlichen Schutzbereich des § 142 aus, deretwegen der Geschädigte in aller Regel überdie … mit verhältnismäßig geringfügigem Sachschaden begangen worden sind; durch eine solche Einschränkung … würden dem Unfallbeteiligten in kaum übersehbarem Umfang unwiderlegbare Ausreden dahin ermöglicht, er habe den Schaden … für gering gehalten“. 198 So schon Weigelt DAR 1959 180 und 1961 10 sowie Grohmann DAR 1978 176: beide m. w. N. Ebenso nachdrücklich Berz DAR 1975 309 und Janiszewski Rdn. 482. Auf gleicher Linie das Schrifttum auch heute noch: Zopfs MK Rdn. 26, SSW/Ernemann Rdn. 7, Geppert FS Eisenberg 296 und DAR 2014 738. 199 Geppert DAR 2014 738. Die kriminalstrafbewehrte Beschränkung individueller Freiheit lässt sich nur rechtfertigen, wenn der pflichtauslösende Faktor (Unfallschaden) eine gewisse Erheblichkeit aufweist, d. h. Rechtsgutsbeeinträchtigungen größeren Umfangs befürchten lässt (Magdowski S. 79). Zum Geringfügigkeitsprinzip als materiellrechtlicher Auslegungsregel auch Ostendorf GA 1982 333 ff (speziell für den „Verkehrsunfall“ i. S. von § 142 a. a. O. S. 340). 200 OLG Karlsruhe VRS 18 (1960) 47; zustimmend Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7. 201 Vgl. statt vieler BayObLG NJW 1960 832, OLG Düsseldorf VM 1962 57, OLG Hamm VRS 59 (1980) 259 und OLG Köln VRS 86 (1994) 281; zustimmend Grohmann DAR 1978 177. Auf dieser Linie auch OLG Nürnberg NZV 2007 535 = DAR 2007 530 („so unbedeutend…, dass Ersatzansprüche regelmäßig nicht geltend gemacht werden“). Offenbar synonym dazu wird gelegentlich darauf abgestellt, ob „vernünftigerweise“ Schadensersatzansprüche gestellt werden: vgl. BayObLG NJW 1960 832, OLG Karlsruhe DAR 1960 52 und OLG Köln VRS 22 (1962) 275. 202 So etwa durch Politur von leichteren Lackschäden: OLG Koblenz VRS 48 (1975) 338; zustimmend Zopfs MK Rdn. 27. Vgl. auch schon Weigelt DAR 1961 10. 203 Ebenso Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7, Fischer Rdn. 11 sowie Kretschmer NK Rdn. 35. Für eine Beurteilung „ex post“ jedoch Magdowski S. 73 (allerdings mit dem Hinweis, dass es in aller Regel wohl am erforderlichen Vorsatz fehle, wenn ein Schaden „ex ante“ nicht feststellbar sei). 204 OLG Düsseldorf VRS 30 (1966) 446, OLG Hamm VRS 61 (1981) 430 und KG VRS 63 (1982). 753

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haupt keine Schadensersatzansprüche geltend machen dürfte.205 Von diesem Ausgangspunkt aus wird die tatbestandsrelevante Grenze des Minimalschadens jedenfalls nicht allzu hoch zu bemessen sein (derzeit etwa 50 Euro: zur Kasuistik nachfolgend Rdn. 28). Mit der Begründung, dass § 142 nicht den Anspruch als solchen, sondern maßgeblich dessen beweisrechtliche Sicherung zu schützen im Auge habe, mehren sich im Schrifttum jedoch die Stimmen, welche die Bagatellgrenze deutlich erhöhen und jedenfalls bei Sachschäden darauf abstellen wollen, ob ein „verständiger Geschädigter ohne Rechtsschutzversicherung“ bereit sein würde, seinen Schaden notfalls auch im Prozessweg geltend zu machen; unterhalb dieser Grenze, die für Sachschäden derzeit bei etwa 150 bis 175 Euro angesetzt wird,206 sei die Bußgeldbewehrung nach §§ 34 i. V. mit 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO ausreichend.207 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden: Abgesehen davon, dass der Unfallbegriff der §§ 142 StGB und 34 StVO trotz gleichen Gesetzeswortlauts damit letztlich unterschiedlich ausgelegt würde, könnte eine derartige Forderung den Zweck des § 142 kriminalpolitisch erheblich gefährden. Eine solche Anhebung der Bagatellgrenze würde kaum widerlegbaren Schutzbehauptungen Tür und Tor öffnen; zudem wäre die Wahrscheinlichkeit einer gerichtlichen Geltendmachung eines Schadens schon deshalb kein geeigneter Maßstab, weil Haftpflichtversicherer entsprechende Schäden bei hinreichender Beweisbarkeit auch ohne Inanspruchnahme von Gerichten zu bezahlen pflegen. Unter der „üblicher- oder vernünftigerweise“ zu erwartenden Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ist somit nicht allein die Durchsetzung nur im Gerichtswege, sondern z. B. auch schon die Ermittlung des Haftpflichtversicherers und die Anmeldung des Schadens bei ihm zu verstehen.208 Kasuistik. Bei Personenschäden wird in diesem Sinne eine völlig unerhebliche körperli27 che Verletzung und damit ein tatbestandsausschließender Minimalschaden jedenfalls dort auszuschließen sein, wo der Unfall eine tatbestandliche „Gesundheitsbeschädigung“ oder eine „körperliche Misshandlung“ i. S. von § 223 verursacht hat (unbestritten);209 auf die einschlägigen Erläuterungen zur dortigen Bagatellgrenze kann verwiesen werden (Rdn. 25 ff zu § 223). Als unerheblich dürften danach harmlose Kratzer, ein paar blaue Flecken oder andere mehr oder weniger geringfügige Hautabschürfungen,210 bloße Beschmutzungen des Körpers oder einzelner Körperteile (z. B. Beschmutzung des Gesichtes oder der Haare durch Schmutzspritzer aus einer Straßenpfütze)211 oder andere alsbald vergehende Schmerzen ausscheiden, nicht aber z. B. Prellungen mit Blutergüssen212 oder ein Unfallschock mit zeitweiligen vegetativen Störungen.213 Ob die Grenze der Erheblichkeit überschritten ist, beurteilt sich auch hier nach objektiven Kriterien; besondere subjektive Empfindlichkeiten bleiben unberücksichtigt.214 28 Bei Sachschäden ist eine zahlenmäßig verbindliche Wertgrenze völliger Belanglosigkeit aus guten Gründen nicht gesetzlich festgeschrieben; diese Grenze der Geldentwertung einerseits und 205 So vor allem BayObLG NJW 1960 832; ebenso OLG Karlsruhe DAR 1960 52, OLG Düsseldorf VM 1962 57, OLG Hamm VRS 59 (1980) 259 und OLG Nürnberg NZV 2007 535. Auf dieser Linie auch Fischer Rdn. 11, Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 7, Stein SK Rdn. 9 und Janiszewski Rdn. 482; so auch schon Weigelt DAR 1961 10. 206 Nachweise bei Himmelreich/Halm NStZ 2008 385; Fromm NZV 2018 9 hält eine Anhebung der Grenze auf 500 bis 1000 Euro für sachgerecht. 207 So vor allem Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; auf gleicher Linie offenbar schon Loos/Schwerdtfeger DAR 1983 210 sowie Kretschmer NK Rdn. 35: alle derzeit etwa 150 Euro. M.w. N. In dieser Richtung Himmelreich/Halm NStZ 2008 385: u. a. mit Hinweis auf einen Beschluss der StA Köln (9.11.2006 – 401 Js 1090/06), wo ein „bedeutender“ Sachschaden bei einer Höhe von 129,06 Euro verneint wurde. Ebenso auf die Wahrscheinlichkeit gerichtlicher Geltendmachung abstellend Zopfs MK Rdn. 27. 208 OLG Düsseldorf VM 1972 29 und KG VRS 61 (1981) 206; ebenso Grohmann DAR 1978 179. 209 Kretschmer NK Rdn. 35 sowie Stein SK Rdn. 9; ebenso Feiertag ZAP 2001 16 und Höfle ZfS 1999 458. 210 OLG Hamm DAR 1958 308. 211 BayObLG VRS 15 (1958) 43. 212 OLG Köln VRS 44 (1973) 97. 213 OLG Koblenz VRS 42 (1972) 29. 214 BayObLG VRS 15 (1958) 43; zustimmend Janiszewski Rdn. 485 und Kretschmer NK Rdn. 35. Herb

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II. Die äußeren Tatumstände

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gesteigerten Reparatur- und Materialkosten andererseits fortschreibend anzupassen und zur durchschnittlichen Einkommensentwicklung in Bezug zu setzen, bleibt permanente Aufgabe der Rechtsprechung. Individuelle (besonders günstige oder besonders ungünstige) Vermögensverhältnisse des Geschädigten haben dabei außer Betracht zu bleiben.215 Sieht man von jener in Rdn. 26 erwähnten, doch vorliegend nicht befürworteten literarischen Gegenposition ab, die die Grenze eines minimalen Sachschadens (tendenziell steigend) erst bei ca. 150 Euro anzusetzen bereit ist, bleibt festzuhalten, dass Tatrichter diesbezüglich offenbar zu etwas höheren Werten neigen,216 während die Obergerichte überwiegend einen deutlich strengeren Standpunkt zu vertreten scheinen. Sie setzen die Grenze eines minimalen Sachschadens bei etwa 20 bis 25 Euro an,217 teils aber auch erst bei 50 Euro.218 Betrachtet man die Beispiele für Bagatellsachschäden, wie sie früheren Entscheidungen zugrunde liegen (z. B. Beschädigung der Freitreppe eines Hauses und dreier Holzlatten eines Tores,219 Beschädigung eines Rückspiegels,220 geringfügige Lackkratzer221 oder leichtere Blechschäden an einem älteren Fahrzeug),222 und setzt diese Schäden zu heutiger Preis- und durchschnittlicher Einkommensentwicklung in Beziehung, erscheint die Ziehung der Bagatellgrenze völlig belanglosen Sachschadens bei etwa 50 Euro angemessen,223 nicht jedoch höher, um nicht künftigen Unfallbeteiligten die kaum widerlegbare (und zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum führende) Einlassung zu ermöglichen, sie hätten den Schaden für völlig belanglos gehalten. In Grenzfällen sollte verstärkt von den strafprozessualen Möglichkeiten der §§ 153 und 153a StPO Gebrauch gemacht werden (dazu nachfolgend Rdn. 252).224 Beim Anfahren von fremden Tieren (z. B. Hunden, Katzen oder Hühnern) oder von herrenlosem Wild kommt es darauf an, ob angesichts des materiellen Wertes des Tieres mit Ersatzansprüchen oder ggf. mit Tierarztkosten zu rechnen ist. Dies wird im Hinblick auf Tierarztkosten bei Haustieren oder den materiellen Wert bei der Tötung eines erkennbar wertvollen Tieres (z. B. eines teuren Jagdhundes) eher zu bejahen sein als beim Überfahren sonstiger Kleintiere oder von Wild;225 doch bleiben besondere Affektionsinteressen des Geschädigten außer Betracht.226 Weil bei älteren Fahrzeugen reine Schönheitsreparaturen häufig unterbleiben, werden leichtere Blech- oder Lackschäden oder Beschädigungen nur der Stoßstange/Zierleisten an solchen Fahrzeugen oft als gänzlich belanglos anzusehen sein.227 Ein tatbestandsrelevanter Verkehrsunfall ist schließlich zu verneinen, 215 OLG Karlsruhe VRS 18 (1960) 47; zustimmend Fischer Rdn. 11 und SSW/Ernemann Rdn. 7. 216 Für einen Grenzwert von ca. 50 DM schon vor rund 30 Jahren AG Nürnberg MDR 1977 66 (dagegen aber BayObLG DAR 1979 237) und AG Alzenau DAR 1977 136; vgl. auch LG Gießen DAR 1997 364 (Schaden von ca. 55 DM sei noch belanglos). Für einen Grenzwert von 50 Euro LG Dormund Schaden-Praxis 2009 338, weiter das AG Lahr DAR 2005 690 (80 Euro). 217 Vgl. OLG Köln VRS 86 (1994) 281, OLG Düsseldorf MDR 1997 485 (überholt damit NZV 1990 158: 30 bis 40 DM) und OLG Jena StV 2006 529; etwas vorsichtiger OVG Münster DAR 2005 708 („zwischen 20 und 25 Euro“). Tendenziell zustimmend Fischer Rdn. 11 und tendenziell auch SSW/Ernemann Rdn. 7 (je ca. 25 Euro). 218 So OLG Nürnberg NZV 2007 535 = DAR 2007 531 mit Zustimmung Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7. 219 BGH VM 1956 13 Nr. 17. 220 KG VRS 13 (1957) 265. 221 OLG Hamm VRS 5 (1953) 40 und BayObLG NJW 1960 832. 222 OLG Düsseldorf VM 1959 80 Nr. 136. 223 So auch Janiszewski Rdn. 484 (ca. 40 Euro) und HKD/König Rdn. 28 (50 Euro); weitergehend Geppert DAR 2014 739 (100 Euro). 224 So auch BTDrucks. 7/2434, S. 6; zustimmend Berz DAR 1975 309 und Janiszewski DAR 1975 172. Vgl. auch Geppert DAR 2014 743. 225 Auf dieser Linie auch Bär/Hauser/Lehmpuhl I/5d und Janiszewski Rdn. 483; vgl. auch OLG Braunschweig VRS 4 (1952) 121 zum Überfahren eines Hundes. 226 Jäger HK Rdn. 19. 227 Vgl. OLG Düsseldorf VM 1959 80 Nr. 136 (eingedrückte Radkappe am Hinterrad eines älteren Fahrzeugs) und BayObLG VRS 18 (1960) 196 (Kratzspuren, die entweder so leicht waren, dass sie kaum ins Auge fallen, oder denen wegen des schlechten Erhaltungszustandes des Fahrzeuges keine Bedeutung zukommt) und OLG Nürnberg NZV 2007 535; ebenso SSW/Ernemann Rdn. 7. 755

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wenn eine neu hinzugekommene Beschädigung angesichts vorhandener Vorschäden kaum ins Gewicht fällt.228 Muss der Geschädigte den Schaden zur Wiederherstellung der Betriebsfähigkeit oder nicht zuletzt der Verkehrssicherheit des Fahrzeugs jedoch beseitigen lassen, ist maßgeblich der insgesamt erforderliche Wiederherstellungswert; dabei wird die Vorbeschädigung zwar einem möglichen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch wertmindernd entgegengehalten werden können, steht der Annahme eines „Verkehrsunfalles“ (bei Beurteilung „ex ante“) angesichts des Schutzzweckes der Norm aber nicht entgegen.229 Entsprechendes gilt bei Schäden an Verkehrsschutzvorrichtungen (z. B. Absperrgittern, Leitplanken oder anderen Schutzvorrichtungen),230 für Beschädigungen von Verkehrszeichen oder für Schäden am Straßenkörper selbst. Solche Schäden werden häufig erst wieder beseitigt, wenn sie so gravierend sind, dass die betreffenden Einrichtungen schlicht ihrem Zweck nicht mehr genügen oder ihre Reparatur jedenfalls aus Verkehrssicherheitsgründen zwingend erforderlich ist. Weil üblicherweise erst dann mit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu rechnen ist, ist (nur) bis dahin von einem noch belanglosen Sachschaden auszugehen.231

2. Unfallbeteiligter 29 Die Verkehrsunfallflucht (§ 142) ist Sonderdelikt und kann täterschaftlich (auch als Mit- oder mittelbarer Täter) somit nur von einem „Unfallbeteiligten“ verwirklicht werden.232 Nach der Legaldefinition des Absatzes 5 (die mit der Legaldefinition des § 34 Abs. 2 StVO weitestgehend übereinstimmt) ist unfallbeteiligt „jeder, dessen Verhalten nach den Umständen zur Verursachung des Unfalls beigetragen haben kann“. Erforderlich für die Annahme einer Unfallbeteiligung ist danach nicht, dass jemand den Unfall tatsächlich (mit)verursacht oder gar (mit)verschuldet hat;233 es reicht aus, wenn jemand den Unfall dem äußeren Anschein nach („nach den Umständen“) jedenfalls (mit)verursacht haben könnte, selbst wenn sich später herausstellt, dass diese Person tatsächlich keinen Beitrag zum Unfall geleistet hat und zivilrechtlich nicht ersatzpflichtig ist („hypothetischer“ Unfallbeteiligter).234 Es handelt sich somit um einen Verdachtsbegriff („Beteiligungsverdacht“),235 der keinen wirklichen (und häufig erst ex post feststellbaren) Kausalbeitrag zum Unfall voraussetzt, sondern lediglich eine ex ante zu beurteilende Verdachtslage (näher zu konkreten Möglichkeiten der Mitverursachung eines Unfalls nachfolgend auch Rdn. 39 ff).236 Weil sich die Unfallbeteiligung danach auch nicht auf willensgesteuerte Verhaltensweisen beschränken lässt, führen nicht willensgetragene Vorgänge (z. B. Unfall infolge Ohnmacht oder Einschlafens des übermüdeten Fahrers) ebenso zu einer Unfallbeteiligung wie wenn es dadurch zu einem Unfall kommt, dass – losgelöst von jeglicher Willenssteuerung des Fahrers – die Bremsen des Fahrzeugs versagen oder die Ladung verrutscht u. ä.237 228 229 230 231

OLG Stuttgart NJW 1958 1647 und BayObLG VRS 18 (1960) 196. So auch BayObLG VRS 18 (1960) 196. OLG Hamm NVersZ 2000 334 (oberflächliche Betonabplatzungen an Brückenpfeiler). OLG Köln VRS 22 (1962) 275 (eisernes Schutzgitter an einem Bach) und OLG Hamm VRS 59 (1980) 258 (Schäden an einer Autobahnbrücke); zustimmend Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7 sowie tendenziell wohl auch Bär/Hauser/Lehmpuhl I/5d. S. auch OLG Karlsruhe VersR 1995 528 (leicht verbogene Metallstäbe eines Fahrbahnteilers). 232 Monographisch dazu vor allem Regina Engelstädter Der Begriff des Unfallbeteiligten in § 142 Abs. 4 StGB (a. F.), Frankfurter Kriminalwiss. Studien Band 59 (1997), sowie Alexander Dütz Der Unfallbeteiligte gemäß § 142 Abs. 5 StGB, Diss. jur. Münster 2000. Zum unerlaubten Entfernen vom Unfallort (§ 142) als einem Grenzfall der Sonderstraftat s. auch Marco Deichmann, Grenzfälle der Sonderstraftat (1994), S. 151 ff. Zu § 142 als einem Sonderdelikt (in der Form einer Inpflichtnahme aus Ingerenz) auch Steenbock S. 119 ff. 233 Insoweit unbestritten (s. statt vieler schon BGHSt 8 265 und 12 255). 234 Zu diesem Begriff Engelstädter S. 29. 235 Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen, Verkehrsunfallflucht Rdn. 226. 236 So im Anschluss an Küper JuS 1988 286 f auch BayObLG NZV 2000 133. 237 OLG Karlsruhe VRS 74 (1988) 432. Herb

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a) Kreis möglicher Unfallbeteiligter. Soweit auf Grund konkreter Tatsachen der nicht ganz 30 unbegründete Verdacht einer Mitverursachung des Unfalls besteht (zu weiteren Einschränkungen einer „nach den Umständen“ möglichen Mitverursachung s. nachfolgend auch Rdn. 33 ff), kommen als Täter somit nicht nur Kraftfahrer, sondern auch andere Verkehrsteilnehmer (z. B. Radfahrer, Lenker eines bespannten Fuhrwerks oder Reiter,238 Fußgänger, Beifahrer oder Fahrzeughalter) und nach herrschender, doch nicht ganz unbestrittener Ansicht in besonders gelagerten Fällen sogar Nicht-Verkehrsteilnehmer in Betracht. Unfallbeteiligter kann danach auch sein, wer nicht selbst als Verkehrsteilnehmer am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen, jedoch so auf den Ablauf des Straßenverkehrs eingewirkt hat, dass sein Verhalten für die Herbeiführung eines Unfalls im Straßenverkehr jedenfalls (mit)ursächlich war und das schädigende Ereignis mit den typischen Gefahren des Straßenverkehrs im Zusammenhang stand (dazu bereits Rdn. 15 ff): etwa wenn der Täter mit einem Spiegel von seiner Wohnung aus einen Kraftfahrer blendet oder durch Hinauswerfen/Liegenlassen von Gegenständen auf der Fahrbahn oder dadurch Gefahren für Verkehrsteilnehmer schafft, dass er als Arbeiter mit einem Sandstrahlgebläse eine Autobahnbrücke reinigt und es dadurch infolge schlechter Sichtverhältnisse auf der darunter liegenden Fahrbahn zu einem Unfall kommt.239 Nicht am Unfall beteiligt ist demzufolge ein in das Unfallgeschehen nicht mitverwickelter reiner Unfallzeuge.240

b) Anwesenheit am Unfallort. Wartepflichtig ist ein Unfallbeteiligter aber nur, wenn er am 31 Unfallort anwesend ist; denn nur wer am Unfallort anwesend ist, kann dem Normbefehl des Absatzes 1 (sich nicht vom Unfallort zu entfernen: dazu nachfolgend Rdn. 51 ff) nachkommen. Demzufolge ist tatbestandsmäßig weder die Entfernung von einem anderen Ort als der Unfallstelle (nachfolgend Rdn. 47 ff) noch unterlassenes nachträgliches Aufsuchen der Unfallstelle.241 Umstritten ist, ob die Anwesenheit am Unfallort bereits im Zeitpunkt des Unfalls erforderlich ist oder ob es ausreicht, wenn der anfänglich abwesende Unfallbeteiligte nachträglich am Unfallort erscheint. Nach wohl herrschender und auch vom OLG Jena242 bekräftigter Ansicht scheidet als Täter einer Verkehrsunfallflucht sowohl nach Absatz 1 als auch nach Absatz 2 aus, wer z. B. als Lenker eines auf abschüssiger Straße nicht hinreichend gesicherten oder eines verkehrswidrig parkenden Fahrzeugs erst nach Eintritt des (von ihm jedenfalls mittelbar mitverursachten) Unfalls am Unfallort erscheint und sich wieder entfernt, ohne die notwendigen und noch möglichen Feststellungen ermöglicht oder eine angemessene Zeit gewartet zu haben.243 Diese Ansicht beruft sich neben dem Wortlaut des Gesetzes, das als Normadressaten nur den schon im Unfallzeitpunkt anwesenden möglichen Unfallverursacher im Auge habe, vor allem auf die Rechtsnatur der Vorschrift als echtes Unterlassungsdelikt (dazu Rdn. 63) und im Zusammenhang damit darauf, dass Täter danach nur sein könne, wer von Anfang an zum Kreis der tauglichen Täter gehöre. Zudem sei allein diese Gesetzesauslegung vom Zweck des § 142 gedeckt, der doch erkennbar darauf ausgerichtet sei, die vergleichsweise günstige Beweissituation 238 OLG Celle VRS 92 (1997) 109. 239 Gegenteiliger Ansicht, weil den Begriff der „Unfallbeteiligung“ bewusst auf Verkehrsteilnehmer beschränkend allerdings Engelstädter S. 117 f und S. 291 und Kretschmer NK Rdn. 49; wie hier Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4, SSW/ Ernemann Rdn. 16 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21a und Magdowski S. 101: alle m. w. N. 240 Ebenso Feiertag ZAP 2001 17. 241 Ebenfalls unbestritten: OLG Stuttgart NStZ 1992 384, BayObLG VRS 72 (1987) 72 sowie KG VRS 46 (1972) 434. 242 DAR 2004 599. 243 So auch schon BayObLG VRS 72 (1987) 72 und NZV 2000 133, OLG Köln NJW 1989 1683, OLG Stuttgart NStZ 1992 384 (kritisch Berz NStZ 1992 592), OLG Düsseldorf NZV 1993 157 sowie OLG Frankfurt a. M. NZV 1997 125. Auf dieser Linie im Schrifttum auch Stein SK Rdn. 19, HKD/König Rdn. 29, Janiszewski Rdn. 492a, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21 sowie Fischer Rdn. 16; ebenso Arloth GA 1985 499 (§ 142 wolle einer Verschlechterung der Beweislage vorbeugen, nicht aber eine vorgegebene Beweissituation verbessern) und dem (im Hinblick auf die ratio der Vorschrift jedenfalls im Ergebnis) folgend auch Zopfs MK Rdn. 37. Zum Streitstand s. auch Engelstädter S. 119 ff. 757

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unmittelbar im zeitlichen Anschluss an den Unfall und räumlich ebenfalls unmittelbar am Unfallort ausnutzen zu können.244 Schließlich sei es ungereimt und zudem eine auch verfassungsrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung, z. B. einen nachträglich zur Unfallstelle zurückkehrenden Unfallverursacher in den tatbestandlichen Schutzbereich des § 142 zu ziehen und damit schlechter zu stellen als einen Unfallverursacher, der trotz nachträglicher Kenntnis vom Unfall ganz bewusst nicht zum Unfallort zurückkehrt oder der gar einen Dritten, der als Nicht-Unfallverursacher kein „Unfallbeteiligter“ ist und somit als möglicher Täter ausscheidet, dazu veranlasst, das verkehrswidrig parkende Fahrzeug wegzuführen.245 Diese Überlegungen können nicht überzeugen: Der Wortlaut des § 142 ist für beide Ausle32 gungen offen.246 Liegt es aber im Zweck der Vorschrift, zugunsten des Geschädigten oder anderer Unfallbeteiligter möglichst noch am Unfallort Feststellungen zum Unfallhergang zu ermöglichen, trifft die Wartepflicht auch einen erst nachträglich zum Unfallort zurückgekehrten Unfallverursacher jedenfalls dann, wenn im Augenblick der Rückkehr an die Unfallstelle dort noch Feststellungen möglich sind und von feststellungsbereiten Personen (Rdn. 45 f) auch erwartet werden.247 Mangels sinnvoller möglicher Feststellungen wird vom Normbefehl des § 142 selbstverständlich nicht erfasst, wer als früherer Unfallbeteiligter z. B. erst nach Tagen oder gar Wochen, wie BayObLG (JZ 1987 49) befürchtet, an den Unfallort zurückkehrt.248 Die Dauer der Wartepflicht (Abs. 1 Nr. 2) bemisst sich dabei jedoch nicht nach dem Zeitpunkt der Rückkehr, sondern nach dem des Unfalls.249 Ist der Geschädigte (Rdn. 44) in diesem Sinn nicht zugleich „Unfallbeteiligter“, kommt nach Entstehung eines Unfalls aber zum Unfallort zurück, darf er diesen jederzeit wieder verlassen, selbst wenn ein Unfallbeteiligter zur Ermöglichung bestimmter Feststellungen seine Anwesenheit am Unfallort verlangt.250

33 c) Einschränkungen der Unfallbeteiligung. Würde man für den Begriff der Unfallbeteiligung i. S. einer „nach den Umständen“ des Falles nur möglichen Mitverursachung nach den weiten Regeln der Äquivalenztheorie jede „conditio sine qua non“ für ausreichend erachten oder den Gesichtspunkt regelwidrigen Verhaltens völlig außer acht lassen, hätte dies eine kriminalpolitisch unvernünftige und wohl auch verfassungsrechtlich bedenkliche (dazu nachfolgend Rdn. 55 f) Ausweitung der Strafhaftung zur Folge. Nicht erforderlich ist allerdings eine Einengung im Wege verfassungskonformer Auslegung dahin, dass der Kreis der Täter (entgegen hier vertretener Ansicht: Rdn. 30) auf Verkehrsteilnehmer beschränkt ist und (ebenfalls entgegen hier vertretener Ansicht: Rdn. 32) zudem gleichzeitige Anwesenheit des potentiellen Täters sowohl am Unfallort wie auch zur Unfallzeit vorausgesetzt wird.251Zu weit gehen somit auch jene Stimmen im Schrifttum, die den § 142, wenn oder soweit dessen Absatz 5 im Zweifelsfall „contra reum“ sogar einen bloßen Unfallverursachungsverdacht ausreichen lässt, wegen Verstoßes gegen das verfassungsrechtlich geschützte Selbstbelastungsverbot partiell für verfassungswidrig

244 245 246 247

So vor allem OLG Stuttgart NStZ 1992 384 und OLG Jena DAR 2004 599; Zopfs MK Rdn. 37. OLG Köln NJW 1989 1683 und BayObLG VRS 72 (1987) 74 und OLG Jena DAR 2004 599 f. So auch Kretschmer NK Rdn. 52. So zu Recht schon Berz NStZ 1992 591 f (gegen OLG Stuttgart NStZ 1992 384) und Geppert JURA 1990 81. Ebenso, doch selbstverständlich ebenfalls nur unter der Voraussetzung noch möglicher Feststellungen schon Weigelt DAR 1959 152 und Janiszewski NStZ 1987 113; dem folgend auch Kretschmer NK Rdn. 52. 248 Zutreffend Kretschmer NK Rdn. 52. 249 Berz NStZ 1992 592 und Kretschmer NK Rdn. 52. 250 Magdowski S. 101 (dort gegen Pfannmüller S. 128) und Kretschmer NK Rdn. 46; anders wohl Janiszewski Rdn. 492. 251 Engelstädter, Der Begriff der Unfallbeteiligung in § 142 StGB (1997): dort monographisch zu vielerlei Einschränkungsmöglich- und Einschränkungsnotwendigkeiten auch aus allgemein-zurechnungsrechtlicher Sicht, zusammenfassend S. 293 f. Herb

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halten.252 Ungeachtet dessen ist aber einzuräumen, dass der Begriff der „Unfallbeteiligung“ über die bislang vorgetragene Definition hinaus wie folgt einzuschränken ist:

aa) (Mit-)Verursachung der Unfallsituation. Erforderlich ist zunächst einmal eine nach den 34 Umständen des Falles mögliche (Mit-)Verursachung der aktuellen Unfallsituation. Daher werden der (mitfahrende und am Unfallort anwesende) Halter oder Eigentümer des Fahrzeugs ebenso wenig wie die Begleitperson beim „begleiteten Fahren ab siebzehn“ (dazu nachfolgend auch Rdn. 36) allein schon dadurch zum wartepflichtigen „Unfallbeteiligten“, dass sie dem Fahrer das Fahrzeug überlassen haben, jedenfalls sofern der Fahrer Inhaber einer gültigen Fahrerlaubnis ist und Anhaltspunkte für eine persönliche Unzuverlässigkeit des Fahrers oder für einen verkehrsunsicheren Zustand des Fahrzeugs fehlen (insoweit unbestritten253). Umstritten ist jedoch, ob jede Mitverursachung der aktuellen Unfallsituation ausreicht, was jedenfalls die Rechtsprechung in einem recht weiten Umfang bejahen zu wollen scheint, beispielsweise schon dann, wenn der Halter die Führung des Fahrzeugs „einer ungeeigneten, unzuverlässigen oder fahruntüchtigen Person“ überlassen hat.254 So wird ein am Unfallort anwesender Halter/Eigentümer zum (mit)wartepflichtigen „Unfallbeteiligten“, wenn er das Fahrzeug zuvor einem erkennbar alkoholisierten255 oder einem Fahrer ohne gültige Fahrerlaubnis anvertraut.256 Ebenso zum „Unfallbeteiligten“ wird er, wenn das überlassene Fahrzeug sich nicht in einem verkehrssicheren Zustand befunden hat.257 In diesen Fällen ist jedoch auch nach der Rechtsprechung erforderlich, dass der Unfall nach Lage der Dinge gerade auf den alkoholisierten Zustand258 oder auf die mangelnde Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen zurückzuführen ist259 oder wenn gerade der technisch mangelhafte Zustand (z. B. mangelhafte Bremsen) nach Lage der Dinge zum Unfall (mit)beigetragen haben kann.260 Auf ähnlicher Linie liegen im Schrifttum jene Stimmen, die für den Begriff der „Unfallbeteiligung“ Einwirkungen auf das Unfallgeschehen für erforderlich halten, die ein verkehrsübliches (erlaubtes) Risiko überschreiten, und die von hier aus ein (sozialinadäquates) zusätzliches Gefahrenmoment verlangen, das dann auch vom Vorsatz erfasst sein müsse (dazu nachfolgend Rdn. 171 ff).261 Da die allgemeinen Zurechnungsregeln auch beim Begriff der „Unfallbeteiligung“ zu berücksichtigen seien,262 wird der Zurechnungszusammenhang einer Unfallbeteiligung folgerichtig auch dort verneint, wo sich die Mitverursachung auf erlaubte Risiken beschränkt263 (Beispiel: Ehefrau bittet ihren Mann, sie nach Hause zu fahren).264 Aus diesem Grund ist es selbst 252 So – wenngleich in Absicherung gegenüber der absolut hM und nicht zuletzt auch gegenüber BVerfGE 16 191 vorsichtshalber nur in einer Fußnote – Arzt/Weber, Besonderer Teil, Fn. 94 in § 38 Rdn. 56 (S. 1107) und Schild NZV 1989 79 f; so tendenziell wohl auch Dütz S. 132 ff. Kritisch ebenso Kretschmer NK Rdn. 46. 253 Anders noch BayObLG VRS 12 (1957) 115 116, klargestellt aber durch BGHSt 15 1 ff. Seither ständige Rechtsprechung: OLG Stuttgart NJW 1981 2369, OLG Frankfurt NJW 1983 2038, BayObLG DAR 1988 364 und OLG Köln VRS 86 (1994) 280; so wohl auch KG VRS 46 (1974) 434 (trotz missverständlichen Leitsatzes). 254 BayObLG: zitiert nach Rüth DAR 1976 174. 255 So schon BGHSt 18 7; s. statt vieler auch KG VRS 10 (1956) 453, OLG Köln VRS 86 (1994) 280 und mehrfach BayObLG: VRS 12 (1957) 115, nach Rüth DAR 1979 237, DAR 1982 249 und DAR 1984 240. Zustimmung bei Fischer Rdn. 16 und Kretschmer NK Rdn. 50. 256 OLG Stuttgart VRS 72 (1987) 186; wiederum zustimmend Fischer Rdn. 16 und Kretschmer NK Rdn. 50. 257 BayObLG nach Rüth DAR 1978 208 (vereiste Scheiben) sowie OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 87. 258 So schon BayObLG (Urt. v. 3.11.1978 – 1 St 24/78): zitiert nach Rüth DAR 1979 237; so auch deutlich OLG Köln VRS 86 (1994) 280. 259 OLG Stuttgart VRS 72 (1987) 186. 260 BayObLG nach Rüth DAR 1978 208 (im Ergebnis allerdings verfehlt). 261 OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 86. 262 Monographisch dazu vor allem Engelstädter (1997); auf dieser Linie zu Recht auch Kretschmer NK Rdn. 50. 263 So Kretschmer NK Rdn. 50. 264 Auf dieser Linie auch Jäger HK Rdn. 52 f. 759

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von der Rechtsprechung aus bedenklich, z. B. den Halter und Mitinsassen eines besonders antriebsstarken Kraftfahrzeugs schon deshalb zum Mitunfallbeteiligten machen zu wollen, weil dieser seiner in der Führung eines solchen Fahrzeugs unerfahrenen, doch eine gültige Fahrerlaubnis besitzenden Ehefrau trotz ungünstiger Fahrbedingungen (Nachtfahrt bei winterlichen Straßenverhältnissen) das Steuer überlassen hat.265 Bei einer solchen Sachlage ist der von der Fahrerin verursachte Unfall schon nach allgemeinen Zurechnungsregeln ausschließlich allein ihr zuzurechnen. Gleichermaßen bedenklich ist es somit ferner, die „Unfallbeteiligung“ eines Halters und Mitinsassen schon deshalb annehmen zu wollen, weil er dem Fahrer ein Fahrzeug mit vereisten Scheiben übergeben hat; denn diese zu enttauen, ist allein Sache des Fahrers und somit nicht mehr dem Halter zuzurechnen.266 Richtigerweise ist mit noch weiter einschränkenden Stimmen im Schrifttum anzunehmen, 35 dass nur solche (erlaubte Risiken überschreitende) Verhaltensweisen zur „Unfallbeteiligung“ führen, die mit dem aktuellen Unfallrisiko derart verbunden sind, dass sie nur an Ort und Stelle aufgeklärt werden können. Ausgeschlossen sind damit letztlich alle Fehlverhaltensweisen, die zeitlich vor der den Unfall auslösenden Situation liegen. Für diese Sichtweise spricht nicht zuletzt die Zielsetzung von § 142, der bekanntlich vorwiegend darauf gerichtet ist, diejenigen Feststellungen zu ermöglichen, die am besten gerade am Unfallort getroffen werden können.267 Die (hier abgelehnte, weil noch immer zu weite) Gegenansicht (Rdn. 34) übersieht, dass aus der passiven Feststellungspflicht des Absatzes 1 (dazu nachfolgend Rdn. 62 und 90 ff) nur die Ermöglichung einer Untersuchung des Zustandes von Fahrer oder Fahrzeug am Ort des Unfalls folgt, ein mitverursachendes Vorverhalten letztlich indes nur durch eine aktive Mitwirkung des am Unfallort anwesenden Beifahrers/Halters geklärt werden könnte, wozu dieser aber nicht verpflichtet ist.268 Die „Unfallbeteiligung“ kann auch aus einem Unterlassen resultieren, sofern für den am 36 Unfallort anwesenden Garanten nach allgemeinen Grundsätzen eine entsprechende Rechtspflicht besteht.269 Anders als bei einer möglichen Beihilfe durch Unterlassen zur Unfallflucht eines anderen, wo es um die Rechtspflicht zur Verhinderung der Wegfahrt des Unfallfahrers geht (dazu nachfolgend Rdn. 190), ist die zu eigener Unfallbeteiligung führende Garantenpflicht des am Unfallort anwesenden Halters/Eigentümers/Mitinsassen ausschließlich auf die Vermeidung eines Verkehrsunfalles zu beziehen. Eine solche Rechtspflicht wird in der Judikatur in aller Regel z. B. schon aus personenbezogener Überwachungspflicht oder arbeitsrechtlicher Weisungsbefugnis,270 aus einem Zusammenwirken von Fahrer und Beifahrer bei einem Unfall (z. B. Fehlleistungen beim Rangieren),271 aus (sozialinadäquatem) gefahrerhöhendem Vorverhalten (Ingerenz)272 oder gelegentlich offenbar allein schon aus der dem Eigentümer/Halter zukommenden Sachherrschaft und Verfügungsbefugnis über das (von einem anderen gefahrene) Unfallfahrzeug hergeleitet.273 Auf der Grundlage der hier befürworteten restriktiven Ansicht (Rdn. 35) führt eine solche Rechtspflicht jedoch nur dann zur „Unfallbeteiligung“ aus Unterlas265 So aber BayObLG: zitiert nach Rüth DAR 1980 265. 266 Verfehlt daher BayObLG: zitiert nach Rüth DAR 1978 208. 267 So Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21 und Stein SK Rdn. 19, HKD/König Rdn. 29, Janiszewski Rdn. 492a, Arloth GA 1985 500, Magdowski S. 99 und Geppert JURA 1990 81; anders aber Kretschmer NK Rdn. 48 (mit Fn. 339). 268 Vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21. So im Ansatz auch Zopfs MK Rdn. 39, allerdings demjenigen, der z. B. dem Fahrer zuvor in pflichtwidriger Weise das Fahrzeug überlassen hat und dann mitfährt, eine Garantenpflicht zum Eingreifen vor Ort zumisst und von hier aus in der Verletzung dieses Handlungsgebotes die zur „Unfallbeteiligung“ führende Mitwirkung an der aktuellen Unfallsituation sieht. 269 Ebenso Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4 und Kretschmer NK Rdn. 48); mit weiterführenden Nachweisen auch Engelstädter S. 58 ff. 270 Vgl. BGH VRS 6 (1954) 33, BGH VRS 24 (1963) 34 und OLG Stuttgart NJW 1981 2369. 271 OLG Karlsruhe VRS 53 (1977) 426. 272 OLG Stuttgart NJW 1981 2369. Dem folgend auch Zopfs MK Rdn. 39. 273 OLG Stuttgart NJW 1981 2369; dazu auch schon BayObLG VRS 12 (1957) 116 und OLG Köln NZV 1992 80 (krit. Geppert, JK § 142/18). Herb

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sen, wenn das Schwergewicht des Unrechtsvorwurfs nicht bei einem früheren Fehlverhalten (z. B. Überlassen des Fahrzeugs an einen fahruntüchtigen oder an einen Fahrer ohne gültige Fahrerlaubnis oder Fehlleistungen des Monteurs bei der Reparatur des Fahrzeugs) liegt.274 Zu eigener Unfallbeteiligung des inaktiven Beifahrers führen somit allenfalls Fehlleistungen vor Ort, z. B. beim Rangieren.275 Bedenklich sind somit vor allem Entscheidungen, die eine Garantenpflicht aus personenbezogener Überwachungs- oder Weisungsbefugnis oder aus der dem Halter/Eigentümer eigenen Sachherrschaft über das Unfall- und Fluchtfahrzeug herleiten wollen.276 Da für das grundsätzlich selbstzuverantwortende Verhalten des Fahrers eines Unfallfahrzeugs (der im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis ist) weder ein Fahrzeughalter/Eigentümer noch ein weisungsberechtigter Vorgesetzter verantwortlich ist,277 ist es verfehlt, eine Garantenpflicht des Halters/Eigentümers zur Verhinderung von Unfällen aus dessen Verfügungsbefugnis über das Unfallfahrzeug herleiten zu wollen;278 denn allein durch seine Verfügungsbefugnis hat der Halter/Arbeitgeber kein (sozialinadäquates) zusätzliches Gefahrenmoment geschaffen. Gleiches gilt für das Verhältnis von Eltern gegenüber ihren Kindern. So darf die Obhutspflicht zum Schutze besonders schutzempfohlener Personen (sog. Beschützergarantenstellung) nicht zur Kontrollpflicht zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen (sog. Überwachergarantenstellung) umfunktioniert werden; denn ein Fahrer (mit einer gültigen Fahrerlaubnis) ist immer für sich selbst verantwortlich.279 Aus diesem Grund wird auch die Begleitperson beim „Begleiteten Fahren ab 17 Jahren“, dessen Einführung den Bundesländern durch das 3. Gesetz zur Änderung des StVG und anderer straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften280 im Sommer 2005 versuchsweise (bis 31. Dezember 2010) freigestellt, das von den meisten Bundesländern auch als Modellversuch übernommen und das zum 1.1.2011 in Dauerrecht überführt worden ist,281 nur dann zum wartepflichtigen Mit-„Unfallbeteiligten“, wenn sie durch aktives Handeln (z. B. durch Ziehen der Handbremse oder Herumreißen des Lenkrades) selbst in das Unfallgeschehen eingegriffen hat.282 Auch unter den Bedingungen des „begleiteten Fahrens ab 17“ wird der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Fahrers oder der Halter/Eigentümer des Fahrzeuges somit ebenso wenig zum Überwachergaranten wie jeder sonstige Dritte; denn ausweislich der §§ 6e Abs. 1 Nr. 3 StVG und 48a Abs. 4 FeV hat die begleitende Person dem minderjährigen Fahrer „ausschließlich als Ansprechpartner beratend zur Verfügung zu stehen“. Damit ist gesetzlich ein Doppeltes klargestellt: zum einen, dass der Gesetzgeber an der grundsätzlichen Verantwortlichkeit zwischen Fahrer und Begleitperson nichts ändern wollte und alleinverantwortlicher Führer des Kraftfahrzeuges nach wie vor der minderjährige Fahrer bleibt,283 woraus zum andern folgt, dass der begleitenden Person weder eine Ausbildungsfunktion übertragen noch eine mit Weisungsbefugnissen verbundene Autoritätsstellung eingeräumt worden ist.284 Anders ist die Rechtslage jedoch für einen Fahrlehrer; denn anders als beim „begleiteten Fahren ab 17“ ist die Garantenstellung des Fahrlehrers auch auf die Verhinderung

274 Ebenso Arloth GA 1985 500 und Magdowski S. 100. 275 Nur im Ergebnis zutreffend OLG Karlsruhe VRS 53 (1977) 426 (bedenklich aber die Begründung: die Garantenpflicht beruhe auf der Gefahrengemeinschaft einander ablösender Fernfahrer eines großen Sattelschleppers). So tendenziell BGH VRS 25 (1963) 36 sowie zuvor schon VRS 6 (1954) 33. Ebenso Kretschmer NK Rdn. 48. So aber OLG Stuttgart NJW 1981 2369. Dazu schon Geppert, JK 92 StGB § 142/18; ebenso Kretschmer NK Rdn. 48. Vom 14. August 2005 (BGBl. I 2412): in Kraft ab 15. August 2005. Näher dazu Feltz/Kögel, Risikominimierung bei begleitetem Fahren, DAR 2004 121 ff sowie Fischinger/Seibl, Rechtliche Probleme des Projekts „Begleitetes Fahren ab 17“, NJW 2005 2886 ff. 282 Ebenso Feltz/Kögel DAR 2004 128 und Fischinger/Seibl NJW 2005 2889. 283 So auch schon BTDrucks. 15/5315, S. 9: „Auch beim Modell des ‚Begleiteten Fahrens ab 17‘ sind die Fahranfänger verantwortliche Führer der Fahrzeuge und die Begleiter haben lediglich den ‚Status‘ von Beifahrern.“. 284 So zu Recht auch Fischinger/Seibl NJW 2005 2889.

276 277 278 279 280 281

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eines Unfalls ausgerichtet und als solche eindeutig schon im Gesetz selbst angelegt (vgl. § 2 Abs. 15 StVG und 6 Abs. 2 FahrlG).285

37 bb) Anwesenheit am Unfallort. Ungeachtet schwieriger Abgrenzungsfragen im Einzelnen ist in der Sache heute weithin anerkannt, dass jedenfalls bei unmittelbaren Unfallursachen die Regelwidrigkeit der Verursachung nicht maßgeblich ist.286 Bei (entfernter liegenden) mittelbaren Ursachen hingegen ist es nach h. M. im Schrifttum287 und nach sich festigender, wenngleich noch immer nicht abschließend geklärter Rechtsprechung letztlich unverzichtbar, für die Beurteilung der „Unfallbeteiligung“ auch auf die Regelwidrigkeit (nicht: Verschuldetheit) des Verhaltens abzustellen.288 „Regelwidrig“ in diesem Sinn ist jedes Verhalten, das sich nicht mehr im Rahmen eines korrekten Verkehrsvorgangs hält und damit nicht mehr als verkehrsgerecht anzusehen ist (z. B. Fahrfehler, Fahrzeug verliert Teile der Ladung oder hinterlässt eine Ölspur u. ä.).289 In diesem Sinn ist „unmittelbar“ unfallbeteiligt, wer an dem Verkehrsablauf, wie er zu dem Unfall führt, nicht nur durch das Vorhandensein seines Fahrzeuges oder nicht nur durch die bloße Existenz seiner Person, sondern gerade durch seine Fahrweise (wenn auch nur nach dem äußeren Anschein) möglicherweise aktiv beteiligt ist.290 Nur „mittelbar“ unfallbeteiligt ist derjenige (meist: Verkehrsteilnehmer), der zwar nicht selbst in eine Kollision verwickelt ist, doch eine Gefahrenlage mitgeschaffen (oder der äußeren Verdachtslage nach möglicherweise mitverursacht) hat, in deren nahtloser Folge andere (Fahrzeuge) einen Unfall erleiden,291 der nach allgemeinen Zurechnungsregeln immerhin auch als „sein“ Unfall zu werten ist.292 Unter diesen Voraussetzungen kann es für die Bejahung der „Unfallbeteiligung“ auch auf die Regelwidrigkeit des Vorverhaltens ankommen. Kasuistik.293 Wer sein Fahrzeug erlaubtermaßen am rechten Straßenrand geparkt294 oder 38 sich ordnungsgemäß zum Linksabbiegen eingeordnet hat295 oder wessen Fahrzeug von einem anderen Fahrzeug überholt wird,296 wird als nur mittelbar Beteiligter mangels regelwidrigen Verhaltens nicht schon dadurch zum wartepflichtigen Unfallbeteiligten, dass es für vorbeifahrende oder nachfolgende Fahrzeuge zum Unfall kommt. In einem solchen Fall wird der überholte/passierte Fahrer allenfalls zur Ursache für Fahrfehler anderer und kommt somit nur als unbeteiligt-zufälliger Zeuge eines ihm nicht zurechenbaren Verkehrsgeschehens, nicht aber als Mit285 So zutreffend schon Weigelt DAR 1959 153; ebenso Sch/Schröder/Bosch § 13 Rdn. 52 und Kretschmer NK Rdn. 48 sowie Magdowski S. 101. Dies gilt unabhängig davon, ob man – was streitig und vom Bundesgerichtshof (BGHSt 59 311 mwN) für eine Ordnungswidrigkeit verneint worden ist – den Fahrlehrer während einer Ausbildungsfahrt als Fahrzeugführer ansieht. 286 Anders Arloth GA 1985 502 (nur pflicht-, d. h. verkehrswidriges Verhalten könne zu einer tatbestandsrelevanten Unfallbeteiligung führen). 287 Vgl. Zopfs MK Rdn. 38, Kretschmer NK Rdn. 50, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21, Stein SK Rdn. 18, Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen 230 sowie Geppert JURA 1990 81: alle m. w. N. 288 OLG Hamburg StraFo 2017 339; OLG Stuttgart DAR 2003 475: Zustimmung bei HKD/König Rdn. 30, Kretschmer NK Rdn. 50 und Zopfs MK Rdn. 38; teilweise skeptisch jedoch Geppert, JK 02/04, StGB § 142/22. 289 OLG Karlsruhe VRS 74 (1988) 433; zustimmend Kretschmer NK Rdn. 50. 290 KG VRS 50 (1976) 39. 291 OLG Karlsruhe VRS 74 (1988) 432; ebenso Engelstädter S. 50. 292 So zutreffend auch Kretschmer NK Rdn. 50. 293 Mit weiterem Rechtsprechungsmaterial auch Engelstädter S. 50. 294 Anders wäre es bei (nach § 12 Abs. 4 StVO) verkehrswidrigem Parken in zweiter Reihe (dazu BGHSt 28 143): Hier ist an der „Unfallbeteiligung“ des Falschparkers an sich nicht zu zweifeln; umstritten ist insofern jedoch, ob es ausreicht, wenn der Falschparker erst nachträglich zum Unfallort zurückkehrt (verneinend OLG Stuttgart NStZ 1992 384; zum Streitstand s. schon Rdn. 31 f; zur Unfallbeteiligung bei schrägem Stehen in einer Parklücke OLG Hamburg StraFo 2017 339. 295 Dazu schon BayObLG VRS 7 (1954) 190 sowie vor allem VRS 42 (1972) 200; zu einem ähnlichen Fall s. LG Gießen DAR 1997 364 (Mitursächlichkeit verneint bei einem auf der Gegenfahrbahn erfolgten Auffahrunfall). OLG Stuttgart DAR 2003 475 (skeptisch Geppert, JK 02/04, StGB § 142/22). 296 Vgl. OLG Koblenz NZV 1989 200 und schon KG VRS 50 (1976) 39. Herb

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II. Die äußeren Tatumstände

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„Unfallbeteiligter“ in Betracht.297 Anders kann die Rechtslage jedoch sein, wenn bei ex anteBetrachtung nach Lage des Einzelfalles mögliche Zweifel nicht auszuschließen sind, dass gerade die Fahrweise des überholten oder des vorausfahrenden (und nicht mitverunglückten) Fahrzeuges für den sonst unerklärlichen Unfall mitursächlich geworden ist oder jedenfalls mitkausal geworden sein könnte;298 denn derartige Ursachenzusammenhänge an Ort und Stelle sofort festzustellen, ist im Schutzgut des § 142 angelegt. Eine Wartepflicht trifft somit auch denjenigen, der z. B. im Rahmen von Wettfahrten auf öffentlichen Straßen ein Überholtwerden provoziert299 oder dessen verkehrswidriges Überholmanöver dazu geführt hat, dass andere Fahrzeuge aufeinander auffahren. Unmittelbar beteiligt und damit als Unfallbeteiligter in eigener Person wartepflichtig ist schließlich ein Mitinsasse, sofern er auf Grund hinreichend konkreter Indizien verdächtig ist, entweder selbst Fahrer gewesen zu sein (näher Rdn. 40) oder als Beifahrer durch aktives Tun (z. B. Ablenkungsmanöver, Ins-Steuer-Greifen u. ä.) in die Fahrweise des Fahrers eingegriffen oder als Garant zur Verhinderung eines Verkehrsunfalles diesen nicht verhindert zu haben (dazu schon Rdn. 36).

cc) Konkrete Möglichkeit der Mitverursachung. Wenn Unfallbeteiligter nach dem Wortlaut 39 des Gesetzes jeder ist, „dessen Verhalten nach den Umständen zur Verursachung des Unfalls beigetragen haben kann“, scheiden jedenfalls die Personen aus, deren Verhalten zweifelsfrei nicht dazu beigetragen haben kann. Dies ist anzunehmen, wenn schon nach dem äußeren Anschein (zur Zeit des Unfalls) kein Zweifel daran bestehen kann, dass der Unfall sich auch ohne Zutun der fraglichen Person ereignet hätte.300 Ausreichend, aber auch erforderlich ist jedoch, dass zum Unfallzeitpunkt (ex ante-Betrachtung)301 der objektiv nicht ganz unbegründete Verdacht bestand, eine (am Unfallort anwesende) bestimmte Person habe den Unfall zumindest mitverursacht.302 Der nur unbestimmt vage Verdacht, dass die Person mit dem Unfallgeschehen etwas zu tun gehabt haben könnte, genügt danach nicht; vielmehr muss an Hand konkreter Umstände die Möglichkeit der Mitverursachung und somit dargetan sein, weshalb der Verdacht gerade auf diese Person fallen konnte.303 Wie bereits erläutert (Rdn. 29), ist somit eine lediglich ex ante gegebene Verdachtslage gemeint, die keinen wirklichen (häufig erst ex post feststellbaren) Kausalbeitrag zum Unfall voraussetzt, sondern den realen Beitrag nur vermutungsweise und vorläufig indiziert.304 Ein solcher Verdacht muss zudem nicht sofort an Ort und Stelle des Unfalls von einer dort anwesenden Person tatsächlich geäußert worden sein;305 allenfalls kann die Nichtäußerung eines solchen Verdachtes für die Vorsatzfrage bedeutsam werden (nachfolgend Rdn. 171 ff). Stellt sich später heraus, dass das Verhalten in Wirklichkeit in keiner zurechenbaren Weise für den Unfall mitursächlich war, beseitigt dies jedoch keineswegs nach-

297 So auch Kretschmer NK Rdn. 50. 298 So lag es wohl in dem von OLG Stuttgart DAR 2003 475 zu beurteilenden Fall (ablehnend daher Geppert, JK 02/04, StGB § 142/22). BGH VRS 8 (1955) 295 und VRS 15 (1958) 338. BGHSt 15 4 sowie BGH VRS 24 (1963) 34. Insoweit unbestritten: s. für viele nur Arloth GA 1985 497 und Engelstädter S. 105. So im Ausgangspunkt zutreffend BGHSt 15 1 ff = NJW 1960 2060 (Grundsatzentscheidung); so auch schon RG DJ 1941 995 zum damaligen § 139a StGB. Inzwischen gefestigte Rechtsprechung: vgl. statt vieler nur OLG Düsseldorf NZV 1993 157, OLG Köln NStE § 142 StGB Nr. 7 und OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 1996 86. 303 OLG Frankfurt a. M. NJW 1983 2039, OLG Stuttgart VRS 72 (1987) 189 und OLG Köln VRS 75 (1988) 342. 304 So zutreffend Jäger HK Rdn. 42 ff; auf dieser Linie schon Kreissl NJW 1990 3134 und Bürgel MDR 1976 353. Zum „Verdachts“-Begriff in diesem Sinn vor allem Küper JuS 1988 287, dem folgend auch BayObLG NZV 2000 133 = DAR 2000 79. 305 Missverständlich KG VRS 50 (1976) 40 und OLG Köln VRS 45 (1973) 440.

299 300 301 302

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träglich die zur Tatzeit „nach den Umständen“ durchaus vorhandene Unfallbeteiligung und steht einer Bestrafung wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort nicht entgegen.306 40 Somit muss auch der Verdacht, nicht nur Mitinsasse des Tatfahrzeuges, sondern Fahrer des Unfallfahrzeugs oder jedenfalls an der Verursachung des Unfalls mitbeteiligt gewesen zu sein, durch konkrete Verdachtsmomente belegt sein. Ein durch Tatsachen substantiierter Verdacht wurde zu Recht in einem Fall bejaht, in dem die verdächtige Person nach dem Unfall zunächst in der Nähe der Unfallstelle angetroffen wurde und es sich bei dem Tatfahrzeug um den Wagen ihres Freundes handelte, in dessen Wohnung sie wenige Stunden nach dem Unfall in alkoholisiertem Zustand angetroffen wurde.307 Ein solcher Verdacht kann durch den Umstand verstärkt werden, dass die Art des Unfalls auf einen alkoholisierten Fahrer hindeutet und die auf Grund weiterer Indizien als Fahrer in Frage kommende Person erwiesenermaßen Alkohol getrunken hat.308 Ohne derart konkrete Indizien darf allein aus der Haltereigenschaft in aller Regel jedoch nicht auf eine Unfallbeteiligung geschlossen werden.309 41 Entsprechendes gilt bei Zweifeln, wer von mehreren Insassen Führer des Tatfahrzeugs war. Allein der Umstand, dass nicht feststeht, wer von zwei Fahrzeuginsassen zum Tatzeitpunkt Führer des Fahrzeugs war, macht nicht zwangsläufig beide Insassen zu Unfallbeteiligten,310 und zwar auch dann nicht, wenn nur einer von zwei Insassen Fahrzeugführer gewesen sein kann. Der Verdacht, gerade Führer des Unfallfahrzeuges gewesen zu sein, muss sich auch hier aus konkreten Umständen ergeben: etwa daraus, dass einer von zwei als Fahrer in Betracht kommenden Personen das Unfallfahrzeug gemietet hat und die dafür erforderliche Fahrerlaubnis besaß, während dem anderen die für dieses Fahrzeug erforderliche Fahrerlaubnis fehlte.311 Dass der Beifahrer Halter/Eigentümer des Fahrzeugs oder naher Verwandter, insbesondere Ehepartner des Fahrers ist, reicht zur Begründung dieses Verdachtes für sich allein ebenfalls nicht aus;312 auch in solchen Fällen muss konkret belegt sein, dass der Beifahrer entweder selbst das Fahrzeug geführt/die Fahrweise des Fahrers beeinflusst oder auf andere Weise zur Verursachung des aktuellen Unfallgeschehens beigetragen haben könnte.313 Auch dass der Betroffene sich gegen die Beschlagnahme des Führerscheins nicht gewehrt hat, rechtfertigt nicht den Verdacht auf die Täterschaft.314

3. Weitere beteiligte Personen 42 Im Weiteren ist zwischen folgenden beteiligten Personen zu differenzieren:

306 BGH VRS 24 (1963) 35; so auch schon OLG Hamm VRS 15 (1958) 265 und OLG Köln VRS 75 (1988) 342. So zu Recht auch BayObLG NZV 2000 133 in einem Fall, in dem sich entgegen früherer konkreter Gegenindizien nachträglich herausgestellt hat, dass der Halter wirklich nur Beifahrer war. 307 OLG Köln NZV 1989 78 (kritisch Schild NZV 1989 79). Zu einem ähnlichen Fall auch BayObLG NZV 2000 133. 308 OLG Düsseldorf VM 1976 Nr. 30 und OLG Köln VRS 75 (1988) 343. 309 Ständige Rechtsprechung: BGHSt 25 365; OLG Köln NZV 1998 37, je m. w. N. 310 So unmissverständlich deutlich und zutreffend OLG Frankfurt a. M. NZV 1997 125 und zuvor schon in NStZ-RR 1996 86; zustimmend Kretschmer NK Rdn. 53. 311 OLG Zweibrücken (Beschl. v. 12.2.1982 – 1 Ss 32/82): zit. nach VRS 75 (1988) 293. 312 Bedenklich, doch – soweit ersichtlich – seitens des BGH später nicht mehr wiederholt jedoch BGHSt 15 1 (5). Auf gleicher Linie später aber auch OLG Celle MDR 1966 432, OLG Hamburg VRS 55 (1978) 347 sowie mehrfach vor allem BayObLG: so etwa bei Rüth DAR 1982 249, DAR 1984 240 und DAR 1985 241 sowie zuletzt NZV 1993 35; wie hier auch Kretschmer NK Rdn. 53. Deutlich strenger jedoch Zopfs MK Rdn. 42: Maßgeblich sei ein erwiesenes tatsächliches Verhalten; daher gehe es nicht an, mit Hilfe von Abs. 5 auf ein nur möglicherweise vollzogenes Verhalten abzustellen. 313 Zutreffend BayObLG (Beschl. v. 16.5.1975 – 1 St 155/75): zit. nach Rüth DAR 1976 174. 314 Zutreffend OLG Hamm ZfS 1991 321; zustimmend Kretschmer NK Rdn. 53. Herb

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a) Feststellungsberechtigte Personen. Die Feststellungen, die ein Unfallbeteiligter nach 43 den Absätzen 1 bis 3 zu ermöglichen hat (ausführlich dazu Rdn. 90 ff und 117 f), muss er zugunsten der anderen Unfallbeteiligten (dazu schon Rdn. 29 ff) und der Geschädigten ermöglichen. Dies folgt aus dem geschützten Rechtsgut, das bekanntlich darin besteht, Feststellungen zur Klärung der durch einen Verkehrsunfall entstandenen zivilrechtlichen Ansprüche zu sichern (Rdn. 1). Damit ist der Kreis der feststellungsberechtigten Personen bezeichnet, von dem in Abs. 3 S. 1 und dort mit Bezug auf Abs. 1 Nr. 1 die Rede ist.315 Diese Personengruppe ist nicht zu verwechseln mit dem Kreis „feststellungsbereiter“ (nachfolgend Rdn. 45 ff)316 und auch nicht mit der Gruppe „feststellungsduldungspflichtiger“ Personen (dazu nachfolgend Rdn. 95 ff).

b) Geschädigte. Geschädigt ist jeder, der durch den Verkehrsunfall einen zivilrechtlichen 44 Schadensersatzanspruch erlangt hat. Geschädigt ist somit der Eigentümer des bei dem Unfall beschädigten Fahrzeugs bzw. der dabei beschädigten Sachen ebenso wie ein körperlich Verletzter (auch der verletzte Mitfahrer) oder die Unterhaltsberechtigten einer bei dem Unfall getöteten oder verletzten Person.317 Häufig wird die Person des Geschädigten mit der eines anderen Unfallbeteiligten zusammenfallen; in diesem (und nur in diesem) Fall gilt die Wartepflicht auch für den Geschädigten. Ist der Geschädigte nicht zugleich unfallbeteiligt, kommt nach erfolgtem Unfall aber an die Unfallstelle, darf er diese jederzeit wieder verlassen, selbst wenn ein Unfallbeteiligter für nähere Feststellungen seine Anwesenheit am Unfallort verlangt (dazu schon Rdn. 32). Das Feststellungsrecht des Geschädigten setzt nicht notwendig dessen Anwesenheit am Unfallort voraus und hängt auch nicht davon ab, ob er von der Schädigung Kenntnis erlangt hat oder nicht.318 Zu teleologischer Reduzierung des Tatbestandes bei Selbstschädigungen oder in anderen Fällen von Feststellungsverzicht nachfolgend Rdn. 65 ff. c) Feststellungsbereite Personen. Im Rahmen des Absatzes 1 ist im Hinblick auf die verbote- 45 ne Tathandlung danach zu differenzieren, ob im Augenblick des Sichentfernens vom Unfallort (dazu Rdn. 113 ff) Personen am Unfallort anwesend sind, die „bereit“ waren, „die Feststellungen zu treffen“. Feststellungsbereit in diesem Sinn sind neben den (am Unfallort anwesenden) Geschädigten und den anderen Unfallbeteiligten zunächst einmal alle Personen, die wie insbesondere die Polizei schon kraft Amtes zur Aufnahme des Unfalles und im Zusammenhang damit verpflichtet sind, die Personalien der Unfallbeteiligten, die Kennzeichen ihrer Fahrzeuge und die Art ihrer Beteiligung am Unfall festzustellen.319 Weil es an sich nicht zu ihren Aufgaben gehört, geeignete Ermittlungen zur Aufklärung des Unfallgeschehens durchzuführen, können Angehörige der Feuerwehr,320 eines Abschleppunternehmens321 oder zu Erster Hilfe an den Unfallort gerufenes Sanitätspersonal (Notarzt, Sanitäter usw.) nur dann als feststellungsbereite Personen angesehen werden, wenn sie zur Durchführung solcher Feststellungen und zu ihrer Weitergabe an den Geschädigten im Einzelfall auch tatsächlich bereit sind.322

315 Mit einschlägigen Rechtsprechungsnachweisen vor allem Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen Rdn. 249 f; s. dazu auch Kretschmer NK Rdn. 55. 316 Sprachlich ungenau Bär DAR 1983 215, dessen Ausführungen zu den „Feststellungsberechtigten i. S. von § 142 Abs. 1 StGB“ sich in Wahrheit auf die „feststellungsbereiten“ Personen beziehen. 317 Mit einschlägigen Rechtsprechungsnachweisen dazu auch Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen Rdn. 250. 318 Missverständlich OLG Bremen JR 1972 295 (klarstellend Schröder a. a. O. S. 296). 319 BayObLG DAR 1993 31, OLG Zweibrücken DAR 1982 332, OLG Stuttgart NJW 1978 900 und OLG Celle NdsRpfl 1978 287. Ebenso schon Bär DAR 1983 217 sowie Kretschmer NK Rdn. 61 und Zopfs MK Rdn. 53. 320 KG VRS 67 (1984) 262. 321 OLG Karlsruhe VRS 22 (1962) 442. 322 KG VRS 67 (1984) 262 und OLG Karlsruhe VRS 22 (1962) 442; zu eng wohl Jäger HK Rdn. 72. 765

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Feststellungsbereit können aber auch (am Unfallort anwesende oder hinzukommende) unbeteiligte Dritte (Zuschauer, Passanten, Nachbarn u. ä.) sein, sofern sie erkennbar fähig und auch willens sind, zugunsten aller Unfallbeteiligten und der/des Geschädigten und nicht etwa einseitig im Interesse nur eines Beteiligten die zur späteren Schadensfeststellung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen und das Ergebnis ihrer Bemühungen zur Kenntnis des/ der Geschädigten zu bringen.323 Ist der unbeteiligte Dritte nur dazu bereit, die Polizei, den Notarzt oder die Feuerwehr oder auch nur den Geschädigten zu benachrichtigen, genügt dies nicht; er muss auch willens und in der Lage sein, selbst die erforderlichen Feststellungen zu treffen und zur Kenntnis des Berechtigten zu bringen.324 Die Bereitschaft zur Weitergabe der zu treffenden Feststellungen an einen (von mehreren) Feststellungsberechtigten genügt, wenn nach Lage des Falles zu erwarten ist, dass dieser die Feststellungen an alle weitergeben wird.325 Die gleichen Überlegungen gelten für Beifahrer. Sind diese z. B. als Ehegatte, sonstiger Angehöriger oder Freund/Bekannter des Fahrers ersichtlich nicht willens, die erforderlichen Feststellungen zugunsten aller Beteiligten zu treffen und alle Feststellungsberechtigten auch neutral über das Ergebnis ihrer Feststellungen zu informieren, kommen sie als feststellungsbereite Personen nicht in Betracht;326 allein die Bereitschaft, den Geschädigten nur über den Unfall als solchen in Kenntnis zu setzen, genügt daher ebenfalls nicht.327 Zur Feststellung am Unfallort ungeeignet sind Personen, von denen augenfällig nicht zu erwarten ist, dass sie vor Ort zuverlässig die tatsächlich erforderlichen Feststellungen treffen und später dazu sachdienliche Angaben machen können (z. B. Kinder, Betrunkene, durch den Unfall verletzte oder unter Schock stehende oder anderweitig beanspruchte Personen usw.).328 Ob eine an sich unbeteiligte Person zur Feststellung der erforderlichen Tatsachen bereit ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab;329 z. B. von Art und Schwere des Unfalls, den äußeren Bedingungen, unter denen der Unfall sich ereignete oder die erforderlichen Feststellungen durchzuführen sind (Verkehrsdichte, Wetter, Tageszeit usw.), oder von den Beziehungen der feststellungsbereiten zu den feststellungsberechtigten Personen, in deren Interesse im Übrigen ein strenger Maßstab angebracht ist. Zu weit dürfte es allerdings gehen, nur solche zur Feststellung an sich bereiten Personen auch als dazu „berechtigt“ anzuerkennen, die als Beauftragte oder jedenfalls in Art eines Geschäftsführers ohne Auftrag in einer persönlich engeren Beziehung (z. B. als Angehöriger oder Nachbar) zu dem Geschädigten oder einem Unfallbeteiligten stehen.330 Nicht zu folgen ist auch jener Ansicht, die es schon als Verletzung der in Abs. 1 normierten Vorstellungs- und Ermöglichungspflicht ansieht, wenn ein Unfallbeteiligter anwesende oder am Unfallort eintreffende feststel-

323 So mehrfach das BayObLG: 1 St 210/63 nach Rüth DAR 1964 240, 2 St 132/81 nach Rüth DAR 1982 249, VRS 64 (1983) 119 und 1 St 126/90 nach Bär DAR 1991 366; ebenso OLG Koblenz NZV 1996 324, OLG Zweibrücken DAR 1991 431, KG VRS 67 (1984) 262, OLG Köln VRS 64 (1982) 193 und VRS 63 (1982) 352, OLG Stutgart VRS 60 (1981) 301 sowie wiederum OLG Köln StV 2002 363: alle m. w. N. Auf dieser (weiten) Linie auch die hM im Schrifttum: so schon Berz DAR 1975 312 und Janiszewski Rdn. 504a sowie die einschlägige Kommentarliteratur: Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 16, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 32, Fischer Rdn. 24 und Zopfs MK Rdn. 53. 324 KG VRS 67 (1984) 262 sowie OLG Köln StV 2002 363. 325 So schon Berz DAR 1975 312. 326 OLG Koblenz NZV 1996 324, OLG Zweibrücken DAR 1991 431, OLG Köln VRS 63 (1982) 353 sowie BayObLG (2 St 132/81) nach Rüth DAR 1982 249. 327 OLG Köln VRS 63 (1982) 353 und BayObLG VRS 64 (1983) 119. 328 OLG Oldenburg RdK 1954 16 und OLG Neustadt VRS 14 (1958) 440 (Kinder), OLG Köln VRS 66 (1984) 128 (schwer verletzter Unfallgegner) und OLG Koblenz VRS 71 (1986) 187. Zustimmend im Schrifttum: vgl. für viele Janiszewski Rdn. 504a, Bär/Hauser/Lehmpuhl I/6d, Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen Rdn. 266 ff und Zopfs MK Rdn. 53. 329 OLG Köln StV 2002 363. 330 Bär DAR 1983 215 ff und Kretschmer NK Rdn. 61. Auf dieser einschränkenden Linie wohl auch Jäger HK Rdn. 70. Herb

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II. Die äußeren Tatumstände

StGB § 142

lungsbereite Personen sich entfernen lässt.331 Die Feststellungen, die zu treffen sind und zu deren Durchführung die Person bereit und in der Lage sein muss, beziehen sich im Übrigen nur auf die Klarstellung zivilrechtlicher Haftungsfragen, nicht aber auf das Interesse der Allgemeinheit an der Strafverfolgung z. B. eines alkoholisierten Verkehrsteilnehmers.332 Zur Frage, inwieweit feststellungsbereite Dritte mit Wirkung für den Geschädigten auf weitere Feststellungen verzichten können, nachfolgend Rdn. 71 sowie zur Frage, wann trotz Vorhandensein feststellungsbereiter Dritter auf Wunsch des Geschädigten oder anderer Unfallbeteiligten das Erscheinen der Polizei abgewartet werden muss, s. nachfolgend Rdn. 104.

4. Unfallort Im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut definiert sich der „Unfallort“ zunächst danach, ob 47 der Täter an dieser Stelle unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 1 der ihm auferlegten Pflicht, dem Unfallgegner oder einer sonstigen feststellungsbereiten Person seine Unfallbeteiligung zu offenbaren und Feststellungen seiner Person, seines Fahrzeuges und der Art seiner Beteiligung vor Ort zu ermöglichen, nachkommen kann oder ob im Fall der Nr. 2 bei Fehlen von feststellungsbereiten Personen ein anderer Unfallbeteiligter oder eine feststellungsbereite Person den Täter unter den gegebenen Umständen noch als wartepflichtigen Unfallbeteiligten vermuten und ggf. durch Befragen als solchen ermitteln kann.333 Von hier aus definiert sich der Unfallort als der Bereich, in dem der Unfallbeteiligte seine Pflicht, einem Berechtigten seine Unfallbeteiligung zu offenbaren, erfüllen kann oder in dem – unabhängig davon – eine feststellungsbereite Person unter den gegebenen Umständen einen zum Warten verpflichteten Unfallbeteiligten als solchen noch vermuten würde; dabei ist auf die Vorstellung eines im unmittelbaren Unfallbereich zurückgebliebenen Unfallbeteiligten, andernfalls auf eine – gedachte – später hinzukommende feststellungsbereite Person abzustellen.334 Wenngleich die räumliche Bestimmung dieses Bereichs maßgeblich von den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängt, hat die Rechtsprechung den Radius des so verstandenen „Unfallortes“ im Interesse eines wirksamen Rechtsgüterschutzes bisher allgemein eher eng gehalten335 und auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts336 zum unvorsätzlichen Sich-Entfernen vom Unfallort (dazu Rdn. 131 ff) nicht zum Anlass für eine Ausweitung dieses Begriffs genommen (dazu auch Rdn. 114).337 Unfallort ist danach zunächst einmal die eigentliche Unfallstelle, an der sich der Unfall 48 ereignet hat und der Schaden (wenngleich nicht unbedingt bemerkt, so doch) eingetreten ist.338 Sind Fahrzeuge an dem Unfall beteiligt, wird dies in aller Regel dort der Fall sein, wo die Fahrzeuge nach einer Kollision zum Stehen gekommen sind339 oder unter Beachtung der den Fahrer bei geringfügigem Schaden treffenden Pflicht, unverzüglich beiseite zu fahren (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 331 So aber Kretschmer NK Rdn. 61, der es allerdings ausreichen lässt, dass der Unfallbeteiligte den Normbefehl gegenüber später eintreffenden feststellungsbereiten Personen erfüllt (und die frühere Normverletzung damit heilt), sofern noch erfolgversprechende Feststellungen möglich sind. 332 Zutreffend OLG Zweibrücken DAR 1991 431 und OLG Koblenz NZV 1996 324. 333 So zu § 142 a. F. schon BGH NJW 1955 310. 334 So schon OLG Karlsruhe NStZ 1988 410 und OLG Stuttgart NStZ 1992 385; OLG Jena DAR 2004 600. 335 Vgl. nur OLG Karlsruhe NStZ 1988 410 und OLG Jena DAR 2004 600: je m. w. N. Auf dieser Linie auch Küper NStZ 2008 603 und Blum NZV 2008 496. Zu den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien und der sich aus diesen ergebenden Begriffsbestimmung Rittig NZV 2012 561 sowie ders Unfallflucht (§ 142 StGB) und das unvorsätzliche Sich-Entfernen vom Unfallort (2011), S. 98 ff. 336 NJW 2007 1666. 337 BGH NStZ 2011 209. 338 Insoweit unbestritten: vgl. für viele nur SSW/Ernemann Rdn. 19 und Berz NStZ 1992 591 sowie Küper NStZ 2008 603. 339 So auch OLG Hamm (Z) NZV 2003 291 zu einem Fall, bei dem der Kraftfahrer nach einer Kollision mit einer Autobahn-Leitplanke erst ca. 100 bis 150 Meter später zum Halten gekommen ist. 767

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

StVO), hätten angehalten werden können.340 Dem Schutzzweck der Norm entsprechend gehört zum Unfallort aber auch der räumliche Nahbereich der Unfallstelle, bei der noch ein räumlicher Bezug zum eigentlichen Unfallort dergestalt vorhanden ist, dass ein anderer Unfallbeteiligter/eine feststellungsbereite Person den Täter nach Lage des Falles unschwer als wartepflichtigen Unfallbeteiligten erkennen oder als solchen jedenfalls noch vermuten kann;341 auch dabei ist auf die Erkennungsmöglichkeiten eines an der eigentlichen Unfallstelle zurückgebliebenen anderen Unfallbeteiligten oder eines feststellungsbereiten Dritten abzustellen.342 Wie weit dieser Nahbereich reicht, lässt sich nicht in exakten Meterangaben bezeichnen und ist im Übrigen weder pedantisch eng343 noch bewusst weit zu begreifen, sondern nach den Umständen des Falles maßgeblich davon abhängig, ob für die anderen Unfallbeteiligten oder für feststellungsbereite Dritte von der eigentlichen Unfallstelle aus noch ein räumlicher Bezug des wartepflichtigen Täters zum unmittelbaren Unfallgeschehen als dem Ort der erforderlichen Feststellungen zu erkennen ist. So kann eine metermäßig nur geringe räumliche Spanne zum räumlichen Nahbereich der eigentlichen Unfallstelle schon für ein vollendetes Sichentfernen ausreichen, wenn der wartepflichtige Täter nach Lage der Dinge ersichtlich nicht willens ist, sich dem Normbefehl des Absatzes 1 (Verbot, sich zu entfernen) zu beugen, wenn also z. B. ein anderer Unfallbeteiligter, ein Polizeibeamter oder eine andere feststellungsbereite Person sofort nach dem Unfall die Verfolgung des Täters aufnimmt und ihm, ohne ihn aus den Augen zu verlieren, hinterherfährt, bis er ihn stellen kann.344 Für eine restriktive Sichtweise spricht in solchen Fällen nicht zuletzt die Amtliche Begründung,345 ausweislich deren die Ersetzung des Tatbestandsmerkmales „Entziehung durch Flucht“ (§ 142 a. F.) durch „Sichentfernen vom Unfallort“ (§ 142 n. F.) ein maßgeblicher Grund dafür war, die Grenzlinie der Tatbestandserfüllung zeitlich vorzuverlegen und auf die frühere Versuchsstrafbarkeit zu verzichten.346 Eine deutlich großzügigere Sichtweise (also: noch kein vollendetes Verlassen des Nahbereichs) ist jedoch angebracht, wo ein äußerlicher Zusammenhang mit dem eigentlichen Unfallgeschehen noch vorhanden und die räumliche Absetzbewegung des wartepflichtigen Täters ersichtlich von seinem Bestreben getragen ist, der gesetzlichen Wartepflicht in verkehrssicherer Weise gerecht zu werden oder sich selbst bzw. sein Fahrzeug nicht zu gefährden.347 Der räumliche Nahbereich der Unfallstelle ist aber verlassen, wenn die Feststellungen vor Ort dadurch gefährdet werden und der Wartepflichtige als solcher seitens feststellungsbereiter Personen nach Lage der Dinge kaum mehr zu ermitteln ist.348 Ein so verstandener Nahbereich kann weiter reichen als die Pflicht des § 34 I

340 Hat ein Lkw eine äußere Reifendecke verloren und sich daraus später ein Unfall entwickelt, ist unmittelbare Unfallstelle in diesem Sinn der Ort, wo der spätere Unfall eingetreten ist: OLG Karlsruhe NStZ 1988 409 (mit Anm. Janiszewski a. a. O. S. 410). 341 OLG Hamm DAR 1978 139, KG DAR 1979 22, BayObLG VRS 56 (1979) 439, OLG Karlsruhe NStZ 1988 409, OLG Stuttgart DAR 1980 248 und NStZ 1992 und OLG Köln NJW 1989 1684. Auf dieser engen Linie im Schrifttum auch Sch/Cramer/Sternberg-Lieben Rdn. 43, Kretschmer NK Rdn. 82 f, Zopfs MK Rdn. 47 f. und Küper JZ 1981 215; so schon Sturm JZ 1975 407, Janiszewski DAR 1975 172 und Berz DAR 1975 310. 342 OLG Karlsruhe NStZ 1988 409, OLG Stuttgart NStZ 1992 385 und OLG Jena DAR 2004 600. 343 Zu Recht warnend Küper JZ 1981 215 sowie ders. NStZ 2008 603. 344 So unter Abweichung von seiner früheren gegenteiligen Rechtsprechung (NdsRpfl 1976 44) und im Anschluss an BayObLG MDR 1976 330 nachdrücklich OLG Celle (1 Ss 23/77) NdsRpfl 1977 169; ebenso OLG Düsseldorf VM 1976 Nr. 41 (Polizist holt den flüchtenden Täter nach zwei Straßenecken ein), KG VRS 35 (1968) 268 (Verfolgung durch feststellungsbereite Personen) sowie BayObLG (2 St 299/75) nach Rüth DAR 1977 203. 345 BTDrucks. 7/2434, S. 7. 346 Vgl. dazu vor allem OLG Karlsruhe NStZ 1988 409 (mit Anm. Janiszewski) sowie zuvor schon OLG Celle NdsRpfl 1977 169, KG DAR 1979 22 und BayObLG VRS 56 (1979) 438; ebenso Blum NZV 2008 496. 347 OLG Bremen VRS 52 (1977) 423, OLG Hamm VRS 54 (1978) 433 und BayObLG (1 St 50/76) nach Rüth DAR 1977 203. 348 OLG Bremen VRS 52 (1977) 423, OLG Hamm VRS 54 (1978) 433 und VRS 68 (1985) 111, OLG Köln VRS 60 (1981) 434 und NZV 1989 198 (mit Anm. Bernsmann a. a. O.). Auch insoweit im Schrifttum (jedenfalls als Regel) heute wohl unbestritten: vgl. statt vieler nur Stein SK Rdn. 40, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 43 und Kretschmer NK Herb

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II. Die äußeren Tatumstände

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Nr. 2 StVO, nach einem Verkehrsunfall den Verkehr zu sichern und bei geringfügigem Schaden unverzüglich beiseite zu fahren.349 Vom „Unfallort“ hat sich jedoch entfernt, wer als wartepflichtiger Unfallbeteiligter auch 49 den räumlichen Nahbereich der eigentlichen Unfallstelle verlassen hat: z. B. um nach der Beschädigung einer Leitplanke vom nächstgelegenen Autobahnparkplatz oder von einem Streckentelephon aus die Polizei/Versicherung zu benachrichtigen350 oder um sich, selbst wenn den anderen Unfallbeteiligten mitgeteilt, in seine Wohnung oder eine nahegelegene Gaststätte zu begeben und dort das Eintreffen der Polizei abzuwarten.351 In diesen Fällen war nach früherer Gesetzeslage eine Verkehrsunfallflucht verneint worden, weil der Unfallbeteiligte sich für Feststellungen durchaus zur Verfügung halten und sich ihnen keineswegs „durch Flucht“ entziehen wollte.352 Angesichts der bewusst neuen Gesetzesformulierung und im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, Feststellungen möglichst vor Ort und bei Anwesenheit aller Unfallbeteiligten zu ermöglichen, verbietet es sich, die Begriffe des „Unfallortes“ und des Sichentfernens vom Unfallort nach wie vor durch „Flucht“momente teleologisch zu erweitern.353 Der Begriff des „Unfallortes“ muss vom Begriff des (den anderen Unfallbeteiligten tatsächlich oder mutmaßlich bekannten) „Aufenthalts“ortes des Täters, wo dieser für die anderen Unfallbeteiligten jederzeit erreichbar ist, unterschieden werden. In Fällen dieser Art ist allenfalls an einen tatbestandsausschließenden Feststellungsverzicht (nachfolgend Rdn. 70 ff) oder an mögliche Rechtfertigungsgründe (nachfolgend Rdn. 194) zu denken; zu beachten bleiben jedoch auch hier gegebenenfalls die nachträglichen Pflichten des Absatzes 2.354 Zu weiteren Fragen vollendeten Sichentfernens vom Unfallort s. nachfolgend Rdn. 113 ff. Nach derzeitiger Gesetzeslage ist ein Sichentfernen von einem anderen als dem Unfall- 50 ort nicht möglich.355 Hat ein Unfallbeteiligter den Unfall erst bemerkt, nachdem er den Unfallort bzw. dessen räumlichen Nahbereich verlassen hat,356 trifft ihn der Normbefehl des Absatzes 1 nicht mehr und folglich ist der Unfallbeteiligte dann auch nicht mehr zu den Mitteilungen des Absatzes 2 verpflichtet (früher umstritten; näher zum vorsatzlosen Sichentfernen Rdn. 131 ff). Gleiches gilt, wenn ein Unfallbeteiligter von der Möglichkeit eines Unfalls erst außerhalb des zum „Unfallort“ gehörenden räumlichen Nahbereichs erfährt und sich zunächst zu Fuß an die mögliche Unfallstelle zurückbegeben will, dann aber noch außerhalb des räumlichen Nahbereichs halt macht und schließlich doch nicht zur Unfallstelle zurückkehrt.357 Nur wenn der Täter

Rdn. 83: alle m. w. N. Zu Recht hat das OLG Jena (DAR 2004 599) die nahegelegene Wohnung eines Freundes nicht als noch ausreichenden Nahbereich eines „Unfallortes“ anerkannt. 349 Zutreffend Küper JZ 1981 215 und NStZ 2008 603 sowie Stein SK Rdn. 40. 350 OLG Hamm NZV 2003 291; allgemein zum Begriff des Unfallortes bei Unfällen auf der Autobahn vgl. Mitsch NZV 2010 225 ff. 351 OLG Jena DAR 2004 600. 352 Zu früherer Gesetzeslage s. OLG Oldenburg NJW 1955 192, BayObLG JR 1969 429 (mit Anm. Schröder), OLG Karlsruhe GA 1970 311 und OLG Hamburg VM 1973 Nr. 93 sowie LG Bonn JZ 1972 532 (Täter verlässt die Unfallstelle, um einen anderen flüchtigen Unfallbeteiligten zu verfolgen und zu stellen). Diesbezüglich zur neuen Gesetzeslage Janiszewski DAR 1975 173 und Berz DAR 1975 310. 353 So tendenziell im Schrifttum aber nach wie vor Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 11 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/28 (S. 657 f); so auch Kretschmer NK Rdn. 83. Wie hier jedoch Küper NStZ 2008 601. 354 Ebenso Küper JZ 1981 215 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 43 sowie Krumm NZV 2008 498. 355 Zutreffend OLG Karlsruhe NStZ 1988 409 (zustimmend Janiszewski a. a. O. S. 410). 356 So war es im Fall von OLG Düsseldorf NZV 2008 107 = DAR 2008 154 (zustimmend Geppert, JK 8/08, StGB § 142/24): Kein räumlich-zeitlicher Zusammenhang mit der eigentlichen Unfallstelle, wenn der Unfallbeteiligte nach dem Unfall innerorts gut fünf Minuten weitergefahren ist und in dieser Zeit etwa drei Kilometer zurückgelegt hat. Dem zustimmend (jedenfalls im Ergebnis) auch Küper NStZ 2008 602; skeptisch demgegenüber Blum (NZV 2008 496): der „räumlich-zeitliche Zusammenhang“ zur eigentlichen Unfallstelle sei nicht „zu eng“ zu begreifen, sondern bis zur Beendigung des Sichentfernens zu erstrecken – hiergegen Mitsch JuS 2010 306. Vgl. auch OLG Hamburg NZV 2009 301: Nach dem Passieren mehrerer Ampeln und einer Strecke von 1,5 km ist der Unfallort „längst verlassen“. 357 OLG Karlsruhe NStZ 1988 409. 769

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

den Unfall bemerkt, sich aber berechtigterweise vom Unfallort entfernt hat (z. B. um ein schwerverletztes Unfallopfer in das Krankenhaus zu bringen oder sich selbst in ärztliche Behandlung zu begeben), kommt eine Strafhaftung nach Absatz 2 in Betracht (dazu Rdn. 119 ff). Kehrt ein Unfallbeteiligter nach verspäteter Kenntniserlangung von dem Unfall jedoch an den Unfallort zurück und sind dort noch Feststellungen zur Unfallverursachung möglich, bleibt Absatz 1 anwendbar (umstritten; dazu schon Rdn. 31 f).

III. Das Unrecht des Delikts im Allgemeinen 1. Grundstruktur des Straftatbestandes 51 Nach einem Unfall im Straßenverkehr (Rdn. 12 ff) hat jeder daran beteiligte mögliche Unfallverursacher (zum Begriff des „Unfallbeteiligten“ Rdn. 29 ff) ausweislich von § 34 StVO ein Bündel bestimmter Pflichten zu erfüllen, die sich mit den Verhaltenspflichten des § 142 StGB jedoch nicht völlig decken (zu Übereinstimmungen und Verschiedenheiten nachfolgend Rdn. 60 f). Die fehlende Kongruenz mit § 142 und die allseits beklagte Unübersichtlichkeit dieses strafbewehrten Normbefehls mit seinem gestaffelten und miteinander zusammenhängenden System unterschiedlicher Pflichten ist nicht Folge gesetzgeberischen Unvermögens, sondern ersichtlicher Ausdruck seines Bemühens, dem geschützten Rechtsgut möglichst großen Schutz zuteil werden zu lassen, ohne dabei den verfassungsrechtlich gebotenen Respekt vor dem grundsätzlich nach Straffreiheit drängenden Selbstbegünstigungsgedanken zu verletzen (dazu nachfolgend Rdn. 57 ff). Tatbestandsmäßig sind somit allein die Verhaltensweisen des Unfallbeteiligten, mit denen er gegen seine in den Absätzen 1 bis 3 näher ausgestalteten Pflichten verstößt, die allesamt darauf hinauslaufen, den anderen Unfallbeteiligten und den Geschädigten die in Abs. 1 Nr. 1 näher beschriebenen Feststellungen zu ermöglichen.

52 a) Verhältnis der einzelnen Tatbestandsalternativen zueinander. Zwecks bestmöglicher Sicherung der zivilrechtlichen Beweislage zielt Abs. 1 darauf ab, Feststellungen zum Unfallgeschehen primär am Unfallort selbst zu ermöglichen, und zwar bei möglichst geringer zeitlicher Verzögerung. Der Normbefehl des Abs. 1 an den Unfallbeteiligten lautet danach: „Du sollst Dich nicht vom Unfallort entfernen, bevor Du (alternierend) entweder die Pflicht der Nr. 1 (an sich nur passive Wartepflicht zur Duldung von Feststellungen durch andere, doch aktive Angabe der eigenen Unfallbeteiligung) oder der Nr. 2 (Pflicht, eine angemessene Zeit zu warten) erfüllt hast!“ Wie ein Umkehrschluss aus Nr. 2 zeigt, setzt die Nr. 1 feststellungsbereite Personen (zu diesem Begriff schon Rdn. 45 f) am Unfallort voraus. Die Nr. 2 hingegen betrifft die Konstellation, dass keine feststellungsbereiten Personen am Unfallort anwesend sind; in diesem Fall hat der Unfallbeteiligte „eine nach den Umständen angemessene Zeit“ zu warten. Mit Abs. 2 hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich strafbaren unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort gegenüber der früheren Gesetzeslage bewusst erweitert. So wird nunmehr auch der Unfallbeteiligte, der sich ohne Verstoß gegen § 142 Abs. 1 vom Unfallort entfernt hat, unter Strafdrohung verpflichtet, die Feststellungen, wie sie in Abs. 1 Nr. 1 beschrieben sind, wenigstens „nachträglich (zu) ermöglichen“, und zwar „unverzüglich“. Dabei gibt Abs. 3 der Vorschrift (beispielhafte, doch nicht abschließende) Hinweise dafür, was der Unfallbeteiligte („unverzüglich“) zu tun hat. Diese Pflicht knüpft an die von der Rechtsprechung zur früheren Gesetzesfassung entwickelte Rückkehrpflicht an, erweitert diese aber beträchtlich; denn unter den Voraussetzungen des neuen Abs. 2 ist der Unfallbeteiligte nunmehr verpflichtet, durch eigenes aktives Handeln jedenfalls nachträglich die (nach Abs. 1 Nr. 1) erforderlichen Feststellungen zu ermöglichen. Zu mehr ist der Unfallbeteiligte jedoch auch unter den Bedingungen des neuen Abs. 2 nicht verpflichtet; insbesondere ist er nicht verpflichtet, die gebotenen Feststellungen durch eigene Aktivitäten zu

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III. Das Unrecht des Delikts im Allgemeinen

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ermöglichen oder zu erleichtern.358 Im Vergleich zur früheren Gesetzeslage ist ihm damit gleichwohl eine deutlich intensivierte Pflicht zur Aktivität aufgebürdet, wodurch jedenfalls der indirekte Zwang zu strafrechtlicher Selbstbelastung unverkennbar größer geworden ist, was seinerseits zu verfassungsrechtlichen Friktionen führt (nachfolgend Rdn. 57 f). Ist maßgeblich primär das Handlungsgebot des Absatzes 1, folgt daraus ein Dreifaches: 53 (1) Hat ein Unfallbeteiligter die ihm nach Nr. 1 dieses Absatzes obliegenden Pflichten vollständig und korrekt erfüllt, ist die in Abs. 2 vorgesehene Ergänzungs- oder Nachholpflicht für ihn gegenstandslos; er bleibt endgültig straffrei.359 (2) Hat der Unfallbeteiligte hingegen die ihm durch Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 auferlegten Pflichten verletzt, ohne dass zu seinen Gunsten ein Rechtfertigungs- oder ein Entschuldigungsgrund eingreift, hat er sich nach Maßgabe von Abs. 1 zu verantworten. Auch in diesem Fall bleibt Abs. 2 gegenstandslos; selbst die nachträgliche Ermöglichung von Feststellungen ist dann nicht imstande, die bereits verwirklichte Tatbestandsmäßigkeit nachträglich wieder aufzuheben.360 (3) Ist der Unfallbeteiligte den ihm durch Abs. 1 auferlegten Pflichten aber nicht nachgekommen, hat sich jedoch „berechtigt oder entschuldigt“ oder erst nach Ablauf einer angemessenen Wartefrist vom Unfallort entfernt, entsteht für ihn nach Maßgabe von Abs. 2 eine dem Unverzüglichkeitsgebot unterstehende Pflicht, die erforderlichen Feststellungen wenigstens nachträglich zu ermöglichen.

b) Wahlfeststellung. Lässt sich nicht abschließend klären, ob der Unfallbeteiligte seiner War- 54 tepflicht nachgekommen ist oder diese zwar erfüllt, es dann aber unterlassen hat, nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 nachträglich die gebotenen Feststellungen zu ermöglichen, ist eine Wahlfeststellung zwischen Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 möglich; denn es handelt sich um rechtsethisch und psychologisch vergleichbare verschiedene Begehungsformen des gleichen Straftatbestandes.361 Sind tatrichterlich jeweils auch die Voraussetzungen zur inneren Tatseite rechtsfehlerfrei festgestellt, kann auf der Grundlage dieser Feststellungen das Revisionsgericht die wahlweise Verurteilung selbst aussprechen.362

2. Verfassungsrechtliche Aspekte Die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift wird vereinzelt aus doppeltem Grund in Frage gestellt: 55

a) Bestimmtheitsprinzip. Zum einen unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen 56 Bestimmtheitsprinzips (Art. 103 Abs. 2 GG), und zwar vor allem bezüglich der reichlich unpräzisen Formulierung der Wartefrist in Abs. 1 Nr. 1 („eine nach den Umständen angemessene Zeit“?) sowie im Hinblick darauf, dass die Absätze 2 und 3 der Vorschrift letztlich offenlassen, ob dem Unfallbeteiligten noch andere als die dort genannten Wege zu unverzüglicher Ermöglichung der Feststellungen verbleiben.363 Angesichts zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung hält die h. M. die Schwelle zur Verfassungswidrigkeit diesbezüglich jedoch noch nicht für über-

358 So auch BTDrucks. 7/2434, S. 7 f. 359 Von Anfang an unbestritten: vgl. statt vieler nur OLG Köln VRS 64 (1983) 193 sowie OLG Hamburg NJW 1979 439.

360 OLG Köln VRS 63 (1982) 352 sowie DAR 1994 204. 361 BayObLG (1 St 185/79) nach Rüth DAR 1980 265 und OLG Köln VRS 64 (1983) 119; zustimmend Janiszewski Rdn. 559, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 42 und Stein SK Rdn. 75.

362 OLG Köln VRS 64 (1983) 119. 363 Diesbezügliche gewiss nicht völlig unberechtigte Bedenken schon bei Hahn NJW 1976 509 sowie bei Kretschmer NK Rdn. 18. 771

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

schritten,364 zumal den Belangen der Geschädigten auch bei falsch eingeschätzter, d. h. zu schneller Abkürzung einer „angemessenen“ Wartefrist durch die Nachholpflicht des neuen Absatzes 2 stärker als nach früherer Gesetzeslage Rechnung getragen ist. Ungeachtet dessen wird selbst mancher Volljurist allein nach der Lektüre des Gesetzeswortlautes und gegebenenfalls in Unkenntnis einer allenfalls noch für Fachleute überschaubaren Fülle einschlägiger Judikatur bei eigener Unfallbeteiligung oft kaum so recht wissen, was zu tun oder zu unterlassen ihm durch das Normengeflecht des § 142 unter Androhung kriminalstrafrechtlicher Folgen zwingend aufgegeben oder untersagt ist. Steht hinter dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG („nullum crimen sine lege“) aber der Druck unserer Verfassung, dem Rechtsgenossen durch das Strafgesetz das ihn bindende Normenverbot oder auch Normengebot hinlänglich sicher vor Augen zu führen, ist § 142 unter dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebots verfassungsrechtlich bedenklich.

57 b) Nemo-Tenetur-Prinzip. Angesichts der selbstbegünstigungsspezifischen Spannungslage des § 142 gibt es im Schrifttum Stimmen, die den neu gefassten Straftatbestand im Hinblick auf das mit Verfassungsrang ausgestattete Prinzip „nemo tenetur se ipsum accusare vel prodere“ (jedenfalls partiell) für verfassungswidrig halten.365 Diese Kritik gilt maßgeblich der im Jahre 1975 neu eingeführten Vorstellungspflicht des Abs. 1 Nr. 1 sowie in noch stärkerem Maße den damals neu eingeführten nachträglichen Meldepflichten der Absätze 2 und 3: Weil gerade diese Aktivpflichten in der früheren Gesetzesfassung nicht enthalten waren, habe die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes aus dem Jahre 1963 (BVerfGE 16 191 ff), in der § 142 a. F. als mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt wurde, heute weitgehend ihre Gültigkeit verloren. Trotz dieser und ähnlicher weiterer Bedenken sind die im neueren Schrifttum gegen die Neufassung des § 142 vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken in der Rechtsprechung bisher nicht zum Tragen gekommen und auch im Schrifttum überwiegend nur in der Weise aufgenommen worden, dass die Rechtsanwender sich um eine besonders restriktive Interpretation dieser Aktivpflichten bemühen müssen.366 Die Vorschrift wird aber nach wie vor weithin für insgesamt verfassungsgemäß gehalten,367 wovon ausweislich eines Nichtannahmebeschlusses vom 16. März 2001 durch eine Dreier-Kammer erklärtermaßen auch das Bundesverfassungsgericht ausgeht.368 364 Auf der Linie von Jagusch NJW 1975 1632 („wohl gerade noch tolerierbar“) auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/11 (S. 654). 365 So für § 142 a. F. schon AG Ulm NJW 1963 688 (dagegen Erdsiek NJW 1963 633). So aber auch für die Neufassung des Gesetzes neben Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst (1977), S. 163 f (etwas zurückhaltender Rogall dann aber in StV 1996 65) vor allem Schünemann in der Zeitschrift für Binnenschifffahrt und Wasserstraßen (ZfB) 1979 97 sowie in DAR 1998 426 ff; letzterer sehr harsch: § 142 StGB sei auch aus der Sicht des Nemo tenetur-Grundsatzes ein „Musterbeispiel für eine rücksichtslose, die Grundrechte des Bürgers missachtende Überkriminalisierung“. Ähnlich letztlich auch Dahs GA 1978 90, Reiss NJW 1980 1806, Ruck § 142 StGB als Vermögensdelikt (1985), S. 62 ff, Seebode JA 1980 497 und Paeffgen NStZ 1990 371 sowie jedenfalls mit erheblichen Zweifeln auch Volk DAR 1982 82, Thirolf S. 70, Engelstädter S. 266 und Kretschmer NK Rdn. 20 f. Siehe auch die Darstellung bei Meurer S. 173 ff. 366 Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der „Gemeinschuldner-Entscheidung“ (BVerfGE 56 37 ff) für ein Beweisverbot plädierend Gero Dietrich, § 142 StGB und das Verbot zwangsweiser Selbstbelastung (1998), S. 103 ff. Kölbel (Selbstbelastungsfreiheiten. Der Nemo-tenetur-Satz im materiellen Strafrecht, 2006, S. 479 ff) plädiert in diesem Zusammenhang für eine verfassungskonforme Reduzierung des Tatbestandes bei nur geringfügiger Gefährdung des gegnerischen Beweissicherungsinteresses: ein solcher Fall sei gegeben und damit schon die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens zu verneinen, wenn z. B. der Täter dem Opfer zwar seine Personalien mitteilt, das Eintreffen der Polizei am Unfallort aber nicht abwartet. 367 Für viele: Arloth GA 1985 494, Günther GA 1978 203, HKD/König Rdn. 20, Janiszewski Rdn. 473, Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 2, Magdowski S. 65 ff, Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/11 (S. 654), Seib JR 1986 397, Fischer Rdn. 2, SSW/Ernemann Rdn. 1 sowie Zopfs Unfallflucht bei eindeutiger Haftungslage? (1993), S. 136 ff und ders. MK Rdn. 63. 368 Beschl. v. 16.3.2001 – 2 BvR 65/01; dort wörtlich: „Die Vorschrift des § 142 StGB ist verfassungsgemäß (BVerfGE 16, 191, 193); das begrenzte Verbot der Selbstbegünstigung widerspricht weder dem Rechtsstaatsprinzip noch der Herb

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III. Das Unrecht des Delikts im Allgemeinen

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Eigener Standpunkt.369 Nach dem auch in den §§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 3 und 4 sowie 58 243 Abs. 4 S. 1 StPO spezialgesetzlich verankerten (und nach § 46 Abs. 1 OWiG auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren gültigen) Grundsatz kann niemand gezwungen werden, sich wegen einer Straftat (oder einer Ordnungswidrigkeit) selbst zu belasten („nemo tenetur se ipsum accusare vel prodere“).370 Der mit Verfassungsrang ausgestattete und zunehmend nicht nur aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), sondern auch aus dem Kernbereich der Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitete Grundsatz gewährt dem Beschuldigten eines Straf- oder Bußgeldverfahrens lediglich ein umfassendes Schweigerecht und von hier aus, doch nicht darüber hinaus die globale Garantie negativer Mitwirkungsfreiheit.371 In dem Recht des Beschuldigten zur Passivität ist sein negatives Abwehrrecht enthalten, durch den Staat in staatlichen Beweisverfahren nicht zur Selbstbelastung durch aktives Tun gezwungen zu werden. Das bedeutet umgekehrt, dass dem strafverfolgenden Staat auch durch den Nemo tenetur-Grundsatz die Statuierung passiver Duldungspflichten ebenso wenig verwehrt ist, wie durch das Verbot aktiver Selbstbegünstigungshandlungen Passivität zu erzwingen.372 Vor diesem Hintergrund steht der auf Passivität gerichtete Basisnormbefehl des § 142 Abs. 1 im Einklang mit der Verfassung, untersagen die hier normierten Anwesenheits-, Warte- und Feststellungsduldungspflichten dem Unfallbeteiligten doch nur eine bestimmte Form selbstbegünstigender Aktivität und liegen damit außerhalb des staatlichen Schutzbereiches von „Nemo tenetur“. Soweit Abs. 1 Nr. 1 dem Beschuldigten über das bloß passive Warte- und Feststellungsduldungsgebot hinaus die „Angabe, dass er an dem Unfall beteiligt ist“, abverlangt und besonders die neuen Absätze 2 und 3 zusätzliche Nachholpflichten vorsehen, handelt es sich um Aktivpflichten, die zwar nicht unmittelbar eine aktive Selbstbezichtigung verlangen, doch immerhin mittelbar in erhöhtem Maße selbstbelastende Unantastbarkeit der Menschenwürde (BVerfGE 16, 191, 194). Selbst wenn der Nemo-tenetur-Grundsatz in diesem Zusammenhang bestimmen sollte, dass dem Unfallbeteiligten bei der Frage, wem gegenüber (Unfallgegner oder Polizei) er die notwendigen Feststellungen zu ermöglichen hat, ein Wahlrecht zuzubilligen wäre (BGHSt 29, 138 ff), hätten Amts- und Landgericht hiergegen nicht verstoßen. Denn die Fachgerichte haben der Beschwerdeführerin nicht angelastet, sich nicht direkt an die Polizei gewendet zu haben, sondern sie verurteilt, weil sie innerhalb der ihr zur Verfügung stehenden Frist gar nichts zur Unterrichtung der Unfallgegnerin unternommen hat.“. 369 Dazu Geppert Blutalkohol 1991 31 ff; auf ähnlicher Linie H. Schneider Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips (1991), S. 137 ff sowie Zopfs Unfallflucht bei eindeutiger Haftungslage? (1993), S. 136 ff. Dagegen jedoch Gero Dietrich S. 131 ff. 370 Zu diesem Prinzip Rogall Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst (1977), S. 124 ff, Reiß Besteuerungsverfahren und Strafverfahren (1987), S. 201 ff, Nothhelfer Die Freiheit von Selbstbezichtigungszwang (1989), S. 9 ff, Hartmut Schneider Strafrechtliches Selbstbegünstigungsprinzip (1991), S. 27 ff, Nikolaus Bosch Aspekte des nemo tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und strafprozessualer Sicht (1998), Verrel Die Selbstbelastungsfreiheit im Strafverfahren (2001), Maike Aselmann Die Selbstbelastungs- und Verteidigungsfreiheit (2004), Kölbel Selbstbelastungsfreiheiten: Der nemo-tenetur-Satz im materiellen Strafrecht (2006) sowie Böse Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Satzes „Nemo tenetur se ipsum accusare“, GA 2002 98 ff. 371 S. dazu vor allem die Grundsatzentscheidung BVerfGE 56 37 ff („Gemeinschuldner“-Beschluss), wo das BVerfG den Nemo tenetur-Satz als „selbstverständlichen Ausdruck einer rechtsstaatlichen Grundhaltung“ bezeichnet, „die auf dem Leitgedanken der Achtung vor der Menschenwürde beruht“ (S. 43); in dieser Richtung schon BVerfGE 38 113 und wohl auch BGHSt 14 364 sowie BGHSt 38 220. Demgegenüber scheint der BGH diesen Satz insgesamt wohl eher im grundgesetzlichen Rechtsstaatsprinzip angesiedelt wissen zu wollen (BGHSt 31 308 und 34 46): wohl zu Recht; denn auch wenn der persönlichkeitsrechtliche Einschlag des Nemo tenetur-Satzes keineswegs geleugnet werden kann, ist doch darauf zu achten, dass dieses Prinzip in Kollisionsfällen mit anderen rechtsstaatlichen Forderungen in abwägende Übereinstimmung zu bringen ist (so tendenziell wohl auch Günther GA 1978 203 f und H. Schneider Strafrechtliches Selbstbegünstigungsprinzip, S. 142 ff sowie Verrel NStZ 1997 364; anders aber Schünemann DAR 1998 428 und Rogall StV 1996 64). Selbst wenn man das Privileg, sich in staatlichen Beweisverfahren nicht unmittelbar aktiv selbst belasten zu müssen, dem unantastbaren Kernbereich der Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG zuordnen will, dürfte jedenfalls ein mittelbarer Zwang zur Selbstbelastung nicht in diesen Kernbereich fallen. Zum ganzen vgl. auch Geppert Blutalkohol 1991 31 ff sowie ders. FS Spendel, S. 667 ff (dort zur Einführung verdachtsfreier Atemalkoholkontrollen). 372 So letztlich schon BVerfGE 16 191 (193) zu § 142 a. F. 773

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Auswirkungen nach sich ziehen können. Nach dem Gesamtkonzept des Gesetzes dienen indes auch diese Aktivpflichten der Gesamtkonzeption nach erkennbar nur dazu, einer Verdeckung der Unfallbeteiligung vorzubeugen und dem Unfallgegner die (ohnehin durch diesen selbst vorzunehmenden) Feststellungen zu ermöglichen; somit dienen auch sie primär nur dazu, den auf Passivität gerichteten Hauptnormbefehl zu unterstützen und die Durchsetzung der passiven Feststellungspflicht zu gewährleisten.373 So gesehen ist schon in der Konzeption des Gesetzes das Bestreben des Gesetzgebers um eine (verfassungskonforme) selbstbegünstigungsfreundliche Ausgestaltung des Gesetzes nicht zu übersehen.374 Weil der Nemo tenetur-Grundsatz aber nur für staatliche Beweisverfahren und demzufolge prinzipiell nicht für das Verhältnis von Privaten untereinander gilt,375 die anfänglichen oder nachträglichen Meldepflichten des § 142 nach der Konzeption der Vorschrift aber nicht zwangsläufig in ein staatliches Beweisverfahren eingebunden sind, sondern primär einem privatnützigen Informationsfluss dienen, ist der Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Selbstbelastungsverbotes auch hinsichtlich dieser Aktivpflichten jedenfalls nicht unmittelbar betroffen. Ungeachtet dessen ist nicht zu verkennen, dass mit den neuen Pflichten häufig ein mittelbarer Zwang zur Selbstbelastung auch gegenüber staatlichen Strafverfolgungsorganen verbunden sein kann. Aus diesem Grund ist eine verfassungskonforme Normauslegung der einschlägigen Aktivpflichten dahin geboten, dass die dem Betroffenen auferlegten Meldepflichten jedenfalls nicht zwingend auf die Einschaltung der Polizei hinauslaufen dürfen; auf derartige auch verfassungsrechtlich gebotene Restriktionen bei Auslegung der einschlägigen Tathandlungen wird später einzugehen sein (Rdn. 91 und 136 ff). Im Übrigen wird die verfassungsrechtliche Problematik seit einigen Jahren dadurch entschärft, dass dem Unfallbeteiligten bei tätiger Reue nach Maßgabe des neuen Abs. 4 unter bestimmten Voraussetzungen Strafmilderung oder das Absehen von Strafe zuteil werden kann.

3. Verhältnis zu § 34 StVO 59 a) Allgemeines. In der Fassung der Verordnung vom 6.3.2013 (BGBl. I 367) enthält der im Jahre 1970 neugeschaffene § 34 StVO376 eine umfassende Regelung der Pflichten eines Beteiligten nach einem Verkehrsunfall. Ausgangspunkt der derzeitigen Gesetzesfassung ist das 13. StrÄndG vom 13.6.1975 (BGBl. I 1349), das den § 142 neu gefasst und zugleich damit auch die Ermächtigungsvorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 4a StVG dahin erweitert hat, das Verhalten der Beteiligten nach einem Verkehrsunfall insgesamt neu zu regeln.377 Ziel dieser Regelung ist es, den an einem Verkehrsunfall beteiligten Personen umfassend aufzuzeigen, wie sie sich nach einem Verkehrsunfall zu verhalten haben. Ungeachtet teilweise geringfügiger Änderungen im Wortlaut ist der „Unfall“- und der „Beteiligten“-Begriff in beiden Vorschriften grundsätzlich identisch.378

373 Auch die Nachholpflichten der Absätze 2 und 3 ziehen letztlich keine weitergehenden zusätzlichen Belastungen nach sich. Zudem ist bei verfassungsrechtlicher Würdigung der selbstbegünstigungsfeindlichen Spannungslage zu berücksichtigen, dass die nach Abs. 2 verlangten zusätzlichen Angaben erst notwendig wurden, weil dem Unfallbeteiligten unter Berücksichtigung seiner Interessen gesetzlich zuvor gestattet worden ist, den Unfallort vorzeitig verlassen zu dürfen (Zopfs S. 142). 374 Vgl. BTDrucks. 7/2434, S. 6 f. 375 So im Anschluss an Reiß (Besteuerungsverfahren, S. 181 ff) vor allem H. Schneider, Strafrechtliches Selbstbegünstigungsprinzip, S. 142 ff; auf gleicher Linie wohl auch Magdowski S. 110 und S. 121 und Weigend FS Tröndle 768 f und nicht zuletzt auch das BVerfG (Kammerbeschluss v. 16.3.2001 – 2 BvR 65/01). 376 Amtliche Begründung in VBl 1970 816. 377 Zur Neufassung der Norm im Jahre 1975 s. die amtliche Begründung in VBl 1975 676; zur Entstehungsgeschichte auch BGHSt 31 55 ff sowie Maier JZ 1975 721 ff und Bürgel MDR 1976 353 ff. 378 S. statt vieler nur BGHSt 31 59, OLG Karlsruhe VRS 54 (1978) 462 und OLG Celle VRS 69 (1985) 394 sowie HKD/ König Rdn. 2 und Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Heß Rdn. 3 – je zu § 34 StVO – und Engelstädter S. 44. Herb

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b) Gemeinsamkeiten und Unterschiede. Während sich der strafrechtliche Schutz des § 142 60 auf das private Feststellungsinteresse der Geschädigten oder sonstigen Feststellungsberechtigten beschränkt, will § 34 StVO das Verhalten der Unfallbeteiligten nach einem Verkehrsunfall „umfassend“379 und somit auch unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherheit regeln. Demzufolge geht der Katalog der Pflichten des § 34 teilweise über die Verhaltenspflichten des § 142 hinaus. Soweit die Verhaltensbeschreibungen des § 34 StVO über den Normbefehl des § 142 hinausgehen, können sie folgerichtig nicht zur Konkretisierung des § 142 herangezogen werden. Völlig eigenständige Bedeutung haben vor allem die Pflichten der Nr. 2 (Pflicht, den Verkehr zu sichern und bei geringfügigem Schaden unverzüglich beiseite zu fahren),380 der Nrn. 3 und 4 (Pflicht, sich über die Unfallfolgen zu vergewissern und dem Verletzten zu helfen)381 sowie nicht zuletzt das in Abs. 3 vorgesehene Spurenbeseitigungsverbot,382 das als solches in § 142 ebenfalls nicht enthalten ist (näher dazu nachfolgend Rdn. 159 ff). Als Ordnungswidrigkeit zu ahnden ist darüber hinaus auch die bloße Verletzung der Vorstellungspflicht (§ 34 Abs. 1 Nr. 5a StVO), weil deren Verletzung ausweislich von § 142 Abs. 1 erst mit Verlassen des Unfallortes kriminalstrafbewehrt ist,383 sowie die Verweigerung näherer Angaben (Nrn. 5b und 6 b), soweit diese Pflichten über das Normgebot des § 142 hinausgehen.384 Inhaltsgleich mit den Pflichten des § 142 sind in § 34 Abs. 1 StVO die Verhaltensnormen 61 der Nr. 5a (Angabe der Unfallbeteiligung), der Nrn. 6a und b (Wartepflicht am Unfallort mit Ausnahme der Pflicht, bei Fehlen von feststellungsbereiten Personen am Unfallort eine Nachricht mit Namen und Anschrift zu hinterlassen) sowie der Nr. 7 (nachträgliche Meldepflichten). Weil und soweit diese Pflichten schon durch § 142 strafbewehrt sind, fehlt in § 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO allein schon deshalb eine zusätzliche Bußgeldbewehrung; im Übrigen hätte die ordnungsbehördliche Sanktion bei inhalts- oder jedenfalls schutzrichtungsgleichen Pflichtverletzungen nach § 21 OWiG zurückzutreten.385 Gleiches gilt für das Anhaltegebot des § 34 Abs. 1 Nr. 1 StVO, ist dieses doch schon im weitergehenden Entfernungsverbot des § 142 Abs. 1 enthalten.386 Im Gegensatz zu § 142, der nur vorsätzliches Verhalten unter Strafe stellt, können nach § 49 Abs. 1 StVO auch fahrlässig begangene Ordnungswidrigkeiten geahndet werden, so dass bei wortlautgetreuer Auslegung des Gesetzes an sich auch eine nur fahrlässige Verletzung des Anhaltegebotes (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 StVO) bußgeldbewehrt wäre.387 Es wäre jedoch sinnwidrig, bei nur fahrlässigem Nichterkennen einer Unfallsituation den vom Gesetzgeber bewusst sanktionsfrei gelassenen Raum durch einen bußgeldbewehrten Fahrlässigkeitstatbestand zu erweitern; daher hat der BGH in BGHSt 31 55 ff zu Recht klargestellt, dass auch eine nur fahrlässige Verletzung

379 Amtliche Begründung VBl 1975 676. 380 Bußgeldbewehrt nach § 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO. 381 Ausweislich von § 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO sind beide Pflichten nicht eigens bußgeldbewehrt. Weil es sich bei der Vergewisserungspflicht der Nr. 3 nur um eine unselbständige Hilfspflicht handelt, die in der Hauptpflicht der Nr. 4 mitenthalten ist und der ersichtlich nur deklaratorische Bedeutung beizumessen ist, kommt der Strafhaftung nach § 323c StGB (ausweislich von § 21 OWiG) gesetzeskonkurrierender Vorrang zu. Ebenso Janiszewski Rdn. 555 und HKD/König § 34 StVO Rdn. 3. 382 Bußgeldbewehrt nach § 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO. Es steht dem Gesetzgeber frei, solches Verhalten zwar kriminalstraffrei zu lassen, wohl aber als Ordnungswidrigkeit zu ahnden; daher unberechtigte Bedenken bei Burmann/Heß/ Hühnermann/Jahnke/Heß § 34 StVO Rdn. 5. 383 Zutreffend OLG Hamm NJW 1979 438. 384 Wie hier Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Heß § 34 StVO Rdn. 5. 385 Anderer Ansicht insbesondere für die Verletzung der Vorstellungspflicht Kretschmer NK Rdn. 14 mit der Begründung, dass die Vorstellungspflicht nach § 34 StVO nur gegenüber anwesenden Unfallbeteiligten/Geschädigten bestehe und ein möglicher Pflichtenverstoß zudem auch bei Fahrlässigkeit geahndet werden könne. Wie hier aber Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Heß § 34 StVO Rdn. 5. 386 LG Flensburg DAR 1978 279. 387 Vgl. auch Kretschmer NK Rdn. 14. 775

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des Anhaltegebotes nicht nach § 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO geahndet werden kann.388 Wird von einer Kriminalstrafe nach Abs. 4 von § 142 abgesehen, bleibt eine Ahndung als Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 2 OWiG möglich.389

IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1 1. Allgemeines 62 a) Verbotsinhalt. Den Tatbestand nach Abs. 1 erfüllt, wer sich als Unfallbeteiligter nach einem Unfall im Straßenverkehr vorsätzlich vom Unfallort entfernt, bevor er entweder durch seine Anwesenheit am Unfallort und durch die Angabe, am Unfall beteiligt zu sein, Feststellungen seiner Person, seines Fahrzeuges und der Art seiner Beteiligung ermöglicht (Nr. 1) oder eine nach den Umständen angemessene Zeit gewartet hat, ohne dass jemand bereit war, die erforderlichen Feststellungen zu treffen (Nr. 2). Es ist also danach zu differenzieren, ob im Augenblick der Tathandlung (Sichentfernen vom Unfallort) feststellungsbereite Personen an der Unfallstelle anwesend sind (dann Nr. 1) oder solche Personen fehlen (dann Nr. 2). Der Unfallbeteiligte darf sich erst vom Unfallort entfernen, wenn er diesen alternierenden Pflichten nachgekommen ist. Die Verletzung der Vorstellungspflicht ist somit für sich allein ebenso wenig vom Tatbestand erfasst wie wenn sich der Täter an der Unfallstelle unter anderen dort anwesenden Personen „versteckt“ und seine Unfallbeteiligung z. B. den dort eintreffenden Polizeibeamten gegenüber wahrheitswidrig in Abrede stellt; vollendet wird das Delikt erst durch das nachfolgende Sichentfernen.390 Entfernt sich der Täter vor Ablauf der Wartefrist von der Unfallstelle oder bevor er seine Pflicht, die Feststellungen zu ermöglichen, erfüllt hat, bleibt er auch dann nach Abs. 1 strafbar, wenn er die Feststellungen gemäß Abs. 2 und 3 nachträglich ermöglicht;391 dies kann sich jedoch bei der Strafzumessung und neuerdings vor allem nach Abs. 4 (tätige Reue: dazu nachfolgend Rdn. 200 ff) zu Gunsten des Täters auswirken.

63 b) Deliktsnatur: Begehungs- oder Unterlassungsdelikt. Angesichts der ungewöhnlichen gesetzlichen Verhaltensbeschreibung ist die Deliktsnatur des § 142 Abs. 1 umstritten.392 Der gesetzlichen Tatbeschreibung entsprechend („sich … vom Unfallort entfernt, bevor“) stellen die einen auch für die Neufassung des Gesetzes393 auf das Entfernungsverbot ab und sehen von hier aus jedenfalls in Abs. 1 dieser Vorschrift ein Begehungsdelikt, das weniger durch das Unterlassen der Angabe der eigenen Unfallbeteiligung als vielmehr durch das Verlassen der Unfallstelle und demzufolge durch eine positive Handlung zu charakterisieren sei.394 Während die Absätze 2 und 3 anerkanntermaßen die Verletzung einer Gebotspflicht beinhalten (nämlich: durch nachträgliches eigenes Tun die erforderlichen Feststellungen zu treffen) und somit eindeutig ein echtes Un-

388 Anders noch OLG Oldenburg VRS 57 (1979) 62. In Rechtsprechung und Schrifttum inzwischen jedoch weithin anerkannt: vgl. schon OLG Karlsruhe VRS 54 (1978) 462, BayObLG VRS 56 (1979) 205 und VRS 61 (1981) 154 sowie OLG Hamburg NZV 2009 301; HKD/König Rdn. 2 und Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Heß Rdn. 5 – je zu § 34 StVO, Krumm/Himmelreich/Staub DAR 2011 9 und Kraatz NZV 2011 325 f; a. A. Mitsch NZV 2008 220. 389 Ebenso Bönke NZV 1998 131 und Böse StV 1998 513. 390 Zutreffend OLG Hamm NJW 1979 438. 391 OLG Hamburg VRS 55 (1978) 347. 392 Ausführlich dazu vor allem Engelstädter S. 31 ff, Blum von Ann S. 18 ff sowie Steenbock S. 98 ff. 393 Zu § 142 a. F. ging die damals weithin hM wohl überwiegend von einem Begehungsdelikt aus (s. vor allem Lange JZ 1954 329); zum früheren Streitstand Geppert GA 1970 10 und Bindokat NJW 1966 1906. 394 So auch für die Neufassung des § 142 vor allem Küper GA 1994 71 ff, Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/5 (S. 653), eingehend auch Mikla Nachträgliche Feststellungspflicht, S. 38 ff. Auf dieser Linie auch BayObLG NJW 1984 1366 sowie Zopfs MK Rdn. 14 und Kretschmer NK Rdn. 14. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

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terlassungsdelikt darstellen,395 sieht die wohl h. M. auch in der Nichterfüllung der in Abs. 1 genannten beiden Pflichten den maßgeblichen Unrechtskern und von hier aus ungeachtet des Gesetzeswortlauts auch in Abs. 1 dieser Vorschrift phänotypisch ein „echtes“396 oder jedenfalls ein „verkapptes“397 bzw. „vertyptes“ Unterlassungsdelikt;398 denn das Entfernungsverbot entspricht letztlich inhaltsgleich dem Gebot zum Dableiben und ist seinem wesentlichen materiellen Gehalt nach demzufolge mit ihm weitestgehend identisch. Mit dem Verharren am Unfallort verlangt das Gesetz dem Unfallbeteiligten eine Sonderpflicht ab, deren Nichterbringung denselben Maßstäben wie generelles Unterlassen unterliegt;399 ähnlich wie etwa bei § 323c ist damit Raum dafür gegeben, (jedenfalls in engen Grenzen) auch Zumutbarkeitserwägungen als regulatives Prinzip zur Anwendung gelangen zu lassen.400 Vor dem Hintergrund des strafrechtlichen Selbstbelastungsverbotes kann dies vor allem für die Frage von Bedeutung sein, ob bzw. in welchem Umfang im Rahmen des § 142 auch Selbstbegünstigungsinteressen des Unfallbeteiligten zu berücksichtigen sind.401 Zu diesen Aspekten bereits Rdn. 57 ff sowie nachfolgend Rdn. 195 ff.

c) Abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt. Wie schon einleitend ausgeführt (Rdn. 1), 64 handelt es sich bei dem Straftatbestand im Übrigen um ein abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt: abstrakt, weil der Tatbestand weder tatsächlich das Bestehen fremder Ersatzansprüche voraussetzt noch eine nachgewiesene Verschlechterung der Aufklärungs- und Feststellungsmöglichkeiten verlangt.402

2. Teleologische Reduzierung des Tatbestandes Wie bei anderen abstrakten Gefährdungsdelikten folgt daraus auch hier eine in der Begrün- 65 dung im Einzelnen zwar noch umstrittene, in der Praxis jedoch weitgehend zu gleichen oder jedenfalls ähnlichen Ergebnissen führende teleologische Reduzierung des Tatbestandes. Danach entfallen schon die tatbestandlichen Pflichten aus § 142 Abs. 1 (nochmals: mit der Folge, dass auch der Ergänzungstatbestand des nachfolgenden Absatzes 2 nicht zum Tragen kommt), wenn nach Lage der Dinge Feststellungen zugunsten des Geschädigten oder anderer Unfallbeteiligter ersichtlich nicht erforderlich sind und somit Feststellungsinteressen der Berechtigten durch ein Sichentfernen des Unfallbeteiligten schlicht nicht beeinträchtigt werden (dazu auch schon Rdn. 24). Dies wird überall dort in Betracht kommen, wo nach den Umstän395 Inzwischen wohl unbestritten: vgl. BayObLG NJW 1990 1861 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/5 (S. 653), Zopfs MK Rdn. 11, Fischer Rdn. 5, SSW/Ernemann Rdn. 3 und Steenbock S. 102.

396 So etwa Arloth GA 1985 494, Magdowski S. 55 und Fischer Rdn. 5; ebenso OLG Stuttgart NStZ 1992 384. Auf dieser Linie für § 142 a. F. schon Schmidhäuser JZ 1955 433, Maihofer GA 1958 297 und Roxin NJW 1969 2040. 397 So im Anschluss an Welzel S. 464 (dort noch zu § 142 a. F.) vor allem Janiszewski JR 1983 506, Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 9, Paeffgen NStZ 1990 371, Schaffstein FS Dreher 151, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2, Stein SK Rdn. 6 und Volk DAR 1982 83. 398 Dornseifer JZ 1980 300. Andere sprechen in diesem Zusammenhang von „Unterlassen durch Begehen“ (Bringewat JA 1977 233) oder von einem „Beinahe-Garanten-Delikt“ (Seelmann JuS 1991 291). Auf dieser Linie offenbar auch Steenbock S. 98 ff. A. A. (§ 142 Abs. 1 als Begehungsdelikt einordnend) Zopfs MK Rdn. 14. 399 So zutreffend schon zu § 142 a. F. Roxin NJW 1969 2040; ebenso nunmehr auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. Ausführlich zur Deutung des § 142 als Sonderdelikt (dies im Ergebnis verneinend) Steenbock S. 119 ff. 400 Dagegen zwar Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/5 (S. 653) und 49/48 (S. 662); wie hier jedoch die heute wohl hM: vgl. Dornseifer JZ 1980 300, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2, Fischer Rdn. 5 sowie SSW/Ernemann Rdn. 3; eingehend Römer MDR 1980 89 sowie Hartmann-Hilter, Warten am Unfallort, S. 33. 401 Dazu vor allem Hartmann-Hilter a. a. O. S. 19 ff. 402 Ebenso Stein SK Rdn. 5 und Zopfs MK Rdn. 4. Ausführlich zur (kritischen) Analyse der einzelnen Rechtsgutsbestimmungen des § 142 unter besonderer Berücksichtigung der Ausgestaltung als (abstraktes) Gefährdungsdelikt Steenbock S. 41 ff. 777

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

den des Einzelfalles hinreichend sicher ist, dass fremde Ersatzansprüche überhaupt nicht entstanden sind oder fremde Beweissicherungsinteressen nicht oder nicht mehr bestehen.403 Dazu im Einzelnen:

66 a) Alleinschaden. Ein Feststellungsinteresse fehlt zunächst einmal bei einem Alleinschaden des Unfallbeteiligten und damit überall dort, wo der Verursacher des Unfalls ausschließlich sich selbst verletzt bzw. ausschließlich ihm selbst gehörende Sachen beschädigt hat und andere Beteiligte nicht in den Unfall verwickelt sind und daher auch keine unberechtigten Ersatzansprüche befürchten müssen (unbestritten).404 Von einem Alleinschaden in diesem Sinn, bei dem keine fremden Feststellungsduldungspflichten entstehen, ist zudem auch dort auszugehen, wo der Schaden durch eine Kaskoversicherung abgedeckt ist; daher ist die Versicherungsgesellschaft in diesem Sinn nicht am Unfallgeschehen „beteiligt“. Ihre nur mittelbar berührten Interessen liegen nicht im tatbestandlichen Schutzbereich des § 142;405 denn es käme einem unzulässigen Zwang zur Selbstbezichtigung gleich, würde man von einem Versicherungsnehmer im Hinblick auf seine versicherungsrechtlichen Aufklärungs(obliegenheits)pflichten (E 1 AKB 2019)406 verlangen, an der Unfallstelle zu bleiben und dort Feststellungen dulden zu müssen.407 Als Fremdschaden ist ferner nicht zu werten, wenn der allein in einen Unfall verwickelte Unfallbeteiligte das dabei beschädigte Fahrzeug zuvor gestohlen oder gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch genommen hat (§§ 242 oder 248b);408 weil sich diese Schadensersatzansprüche bereits aus der unbefugten Wegnahme und nicht erst durch den späteren Verkehrsunfall ergeben haben, verdienen sie nicht den durch § 142 kriminalstrafrechtlich abgesicherten besonderen Schutz (dazu schon Rdn. 3).409 Gleiches gilt, wenn das beschädigte Fahrzeug im Sicherungs- oder Vorbehaltseigentum eines Dritten steht; auch hier ist der Entschädigungsanspruch des Eigentümers nicht in den Besonderheiten des öffentlichen Straßenverkehrs begründet.410 Vor diesem Hintergrund ist somit auch der einem Leasingnehmer411 oder einem Mietwagenfahrer412 an dem von ihm benutzten, doch einem anderen gehörenden Fahrzeug entstandene Schaden jedenfalls dann nicht als Fremdschaden anzusehen, wenn der Unfallfahrer vertraglich für jeden Schaden und insbesondere auch für Zufall zu haften hat;413für einen

403 Hierzu und zum Folgenden Geppert FS Eisenberg 298, Stein SK Rdn. 20 ff, Zopfs Rdn. 44 f sowie Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 1 49/7 (S. 653): alle m. w. N.; s. dazu auch Freund GA 1987 536. Nachdrückliche Zustimmung zu teleologischer Reduzierung des Tatbestandes auch von Duttge JR 2001 181 ff. 404 So schon BGHSt 8 263; ebenso OLG Koblenz DAR 1977 76. Dazu auch BTDrucks. 7/2434, S. 5. 405 So obiter dictu schon BGHSt 8 266 sowie BGH VRS 11 (1956) 208, ebenso Stein SK Rdn. 22 und Kretschmer NK Rdn. 43; aA aber offenbar BGH (Z) NJW 1987 2374 sowie OLG Hamm (Z) VersR 1988 509. Zu versicherungsrechtlichen Aspekten (nicht zuletzt nach Einführung des neuen VVG) auch Fitz DAR 2008 668 ff. 406 Aus versicherungsrechtlicher Sicht dazu OLG Brandenburg VRS 107 (2004) 343 und OLG Karlsruhe NJW-RR 2002 753. 407 Ebenso OLG Saarbrücken NZV 1999 131 ff. 408 Anders aber BGH VRS 11 (1956) 207 (dort zu § 248b) sowie OLG Stuttgart VRS 16 (1959) 190: In solchen Fällen könne das Feststellungsinteresse des schon durch die frühere unbefugte Wegnahme verletzten Eigentümers u. a. auch darauf gerichtet sein, einem Einwand des Schädigers zu begegnen, der Wagen sei bereits vor der Wegnahme beschädigt gewesen. 409 Wie hier Stein SK Rdn. 22; differenzierend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 25 und Kretschmer NK Rdn. 45. 410 So auch OLG Nürnberg NJW 1977 1543 sowie Stein SK Rdn. 22, Kretschmer NK Rdn. 44 und Fischer Rdn. 12. 411 So auch OLG Hamm NJW 1990 1925 und NZV 1998 33. 412 Anders OLG Celle JR 1979 79 (dagegen aber Rüth a. a. O. S. 80: Lösung über mutmaßlichen Feststellungsverzicht) sowie LG Darmstadt MDR 1988 1072. Gegenteiliger Ansicht (doch mit der bedenklichen Begründung, beim Alleinunfall mit einem nur scheinbar dem Fahrer gehörenden Fahrzeug seien keine zur Feststellung bereiten Personen zu erwarten) OLG Bremen DAR 1956 250. 413 Ebenso Stein SK Rdn. 22, Kretschmer NK Rdn. 44, SSW/Ernemann Rdn. 8 sowie Fischer Rdn. 12. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

StGB § 142

Schaden an einem Carsharing-Fahrzeug allerdings hat das AG Tiergarten die Anwendbarkeit des § 142 StGB im Hinblick auf die Besonderheiten bei der Nutzung solcher Fahrzeuge bejaht.414 Rechtlich anders liegen die Fälle, in denen das vom Täter benutzte und allein beschä- 67 digte Fahrzeug einem Dritten gehört (z. B. Firmenwagen415 oder Wagen im Eigentum eines Angehörigen, Freundes oder Arbeitskollegen416). Hier kann zwar nicht von einem Alleinschaden und damit an sich auch nicht vom völligen Fehlen eines fremden Feststellungsinteresse gesprochen werden; doch dürften die fremden Beweissicherungsinteressen hier in aller Regel keine sofortigen Feststellungen oder jedenfalls keine Feststellungen unmittelbar vor Ort verlangen. In Fällen dieser Art, zu denen z. B. auch der Fall eines verletzten Beifahrers zu zählen ist, der bei Bewusstlosigkeit nicht selbst an Ort und Stelle auf sofortige Feststellungen verzichten kann, wird dem Schutzinteresse des Geschädigten die Lösung über einen mutmaßlichen Feststellungsverzicht wohl besser gerecht; denn auf diesem Wege kann nach den Bedürfnissen des Einzelfalles jedenfalls auch die Erfüllung nachträglicher Feststellungen oder nachträglicher Information des Geschädigten in strafbewehrter Weise erzwungen und die Duldungspflicht des Absatzes 1 im Übrigen in angemessener Weise mit dem Selbstbegünstigungsinteresse des Unfallbeteiligten in Übereinstimmung gebracht werden kann (näher dazu nachfolgend Rdn. 92 ff).

b) Herrenloses Wild. Jedenfalls im Schrifttum besteht Übereinstimmung auch dahin, dass das 68 Überfahren von herrenlosem Wild den tatbestandlichen Schutzbereich von § 142 nicht eröffnet.417 Bei Überschreiten der Bagatellgrenze (s. Rdn. 28) liegt in einem solchen Fall zwar ein „Unfall im Straßenverkehr“ vor (dazu schon Rdn. 24 ff); doch weil der Kraftfahrer dem Jagdberechtigten gegenüber aber weder aus Deliktsrecht noch nach § 7 StVG haftet und das durch § 823 BGB als „sonstiges Recht“ geschützte zivilrechtliche Aneignungsrecht (§§ 958 ff BGB) nur durch das Überfahren des bis dahin noch herrenlosen Wildes letztlich nicht beeinträchtigt wird, sondern dadurch eigentlich erst entsteht, fehlt es auch hier an einem in den Besonderheiten des öffentlichen Straßenverkehrs begründeten und damit in den tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 142 fallenden Schadensersatzanspruch.418 Demgegenüber lässt die sonstige Verletzung/Tötung von in fremdem Eigentum stehenden Tieren die strafbewehrten Pflichten des § 142 entstehen, sofern dabei die für das Vorliegen eines „Unfalles“ erforderliche Bagatellgrenze überschritten ist.419 Der Schaden bemisst sich dabei nach dem materiellen (und nicht nach dem besonderen Affektions-)Wert des Tieres; erfasst sind damit auch mögliche Tierarzt-

414 AG Tiergarten NStZ-RR 2018 224, das darauf abgestellt, das beim Cahrsharing keine Kontrolle des Zustandes des Fahrzeugs bei Rückgabe stattfinde, da das Fahrzeug nach Ende der Nutzung durch den Mieter irgendwo stehen gelassen und dort irgendwann von einem späteren Mieter übernommen werde, ohne dass Zustandskontrollen durch den Vermieter stattfänden. In derartigen Fällen sei die Zuordnung eines (irgendwann) festgestellten Schadens zu einem bestimmten Mieter dem Vermieter nicht oder nur mit großen Schwierigkeiten möglich. 415 BayObLG NZV 1992 413 und OLG Hamm VRS 15 (11958) 340: Lösung über einen mutmaßlichen Feststellungsverzicht. 416 BayObLG NZV 1992 413 und KG VRS 15 (1958) 116; auf dieser Linie (doch vom „Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung“ sprechend) auch OLG Köln DAR 2002 277 in einem Fall, in dem der alleingeschädigte Eigentümer das Fahrzeug dem Fahrer in Kenntnis überlassen hat, dass dieser keine Fahrerlaubnis besitzt. 417 Anders aber AG Öhringen NJW 1976 580; dagegen Jagusch NJW 1976 583. 418 Überzeugend Jagusch NJW 1976 583; zustimmend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7, Stein SK Rdn. 22, Zopfs MK Rdn. 31, Fischer Rdn. 11 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/25 (S. 657). Jäger HK Rdn. 18 weist zu Recht darauf hin, dass in einzelnen Bundesländern die Verletzung der Pflicht eines Kraftfahrzeugführers, das Anoder Überfahren von Wild im Interesse des Jagdberechtigten einer staatlichen Stelle anzuzeigen, bußgeldbewehrt sei. Danach verbietet es sich allein aus diesem Grund, eine solche Pflicht in den tatbestandlichen Schutzbereich eines Kriminaltatbestandes zu ziehen. 419 OLG Braunschweig VRS 4 (1952) 121 (mit Anm. Weigelt a. a. O.). 779

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

kosten.420 Vor allem bei Kleintieren (Hunden, Katzen) ist an die Einstellung des Verfahrens nach §§ 153 und 153a StPO zu denken.

69 c) Sofortige Befriedigung bzw. Schadensbeseitigung. Des Weiteren entfällt die Tatbestandsmäßigkeit bei sofortiger Beseitigung des Schadens bzw. sofortiger (ausreichender) Befriedigung des Schadensersatzanspruchs. Die Konstruktion einer Verzichtsvereinbarung ist dabei nicht erforderlich; denn beseitigt ein Unfallbeteiligter den von ihm verursachten Schaden durch Reparatur der beschädigten Sache oder vermindert er den Schaden immerhin so weit, dass dieser als belanglos unter die für das Vorliegen eines „Unfalls im Straßenverkehr“ erforderliche Bagatellgrenze (Rdn. 24) fällt, sind schutzwürdige Feststellungsinteressen des Geschädigten ebenso wenig beeinträchtigt421 wie wenn der Schädiger den Verletzten an Ort und Stelle durch einen (ausreichenden) Geldbetrag schadlos stellt.422 In solchen Fällen kann der Unfallbeteiligte sich auch gegen den Widerspruch des Feststellungsberechtigten straflos vom Unfallort entfernen. Nicht als sofortige Befriedigung sind jedoch jene Fälle anzuerkennen, in denen ein Unfallbeteiligter den von ihm angerichteten Sachschaden lediglich später selber zu beseitigen verspricht423 oder sich (gegen den Widerspruch des Geschädigten) nur zu einem pauschalen Schuldeingeständnis bereiterklärt; hier geht es um eine teleologische Reduzierung des Tatbestandes auf Grund (ausdrücklich oder konkludent) erklärten (also nicht nur mutmaßlichen) Feststellungsverzichts, der ausweislich der nachfolgenden Randnummern besonderen Regeln folgt.

70 d) Erklärter Feststellungsverzicht. Eine Pflicht des Unfallbeteiligten, die Feststellungen nach Maßgabe von § 142 Abs. 1 zu ermöglichen, entfällt vor allem auch dann, wenn alle anderen Unfallbeteiligten und/oder die feststellungsbereiten Personen auf (weitere) Feststellungen verzichten (Feststellungsverzicht). Dogmatisch stellt ein solcher (ausdrücklich oder konkludent erklärter) Verzicht für die einen einen Anwendungsfall rechtfertigender Einwilligung dar,424 während er von anderen – wohl richtigerweise – als tatbestandsausschließendes Einverständnis gewertet wird:425 Entfällt das Feststellungsinteresse des Berechtigten, wird dem Tatbestand allein schon damit die unrechtskonstituierende Substanz genommen. Hat der Berechtigte in diesem Sinn umfassend und endgültig auf (weitere) Feststellungen verzichtet, ist die in Absatz 2 vorgesehene Ergänzungs- und Nachholpflicht gegenstandslos geworden; da den Unfallbeteiligten im Umfang eines wirksamen Verzichtes keine Pflicht mehr trifft, weitergehende Feststellungen zu dulden, darf er sich vom Unfallort entfernen und bleibt

420 Jäger HK Rdn. 19. 421 Verfehlt OLG Düsseldorf NJW 1986 2001 in einem Fall, in dem der Alleinverursacher des Unfalls die an einer Autobahnbaustelleneinrichtung verursachten Schäden an Ort und Stelle selbst wieder beseitigt hat; das Gericht stellt hier irrigerweise die Frage nach einem Verbotsirrtum. Berechtigte Ablehnung im Schrifttum: Kuhlen StV 1987 437, Hentschel NJW 1987 999, Horn/Hoyer JZ 1987 973 sowie Freund GA 1987 536; wie hier Stein SK Rdn. 22. 422 Ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/7 (S. 653), Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 7, Kretschmer NK Rdn. 93 und Zopfs MK Rdn. 44. 423 OLG Düsseldorf VRS 30 (1966) 446. 424 So etwa für OLG Stuttgart NJW 1982 2266 und BayObLG VRS 68 (1985) 115 und VRS 71 (1986) 189 sowie für Berz DAR 1975 313, Horn/Hoyer JZ 1987 972, Küper JZ 1981 212, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 33 f; in dieser Richtung auch Krumm NZV 2008 498. 425 So etwa von OLG Köln NJW 1981 2368 und BayObLG VRS 71 (1986) 191; auf dieser Linie auch Bernsmann NZV 1989 51 f, Beulke JuS 1982 816, ders. FS Maiwald 33, Hartmann-Hilter NZV 1992 430, Blum Rechtfertigungsgründe bei Verkehrsstraftaten und Verkehrsordnungswidrigkeiten, NZV 2011 378 (382), Fischer Rdn. 30, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30a und 30b, Zopfs MK Rdn. 45 und Stein SK Rd. 23. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

StGB § 142

endgültig straflos (dazu schon Rdn. 53).426 Zu Berechtigung, Form und Wirksamkeitsvoraussetzungen, Umfang und Gegenstand sowie den Rechtsfolgen eines solchen Feststellungsverzichts gilt im Einzelnen folgendes:427

aa) Verzichtsberechtigung. Verzichtberechtigt sind im Umfang ihres Beweissicherungsinte- 71 resses neben dem Geschädigten (Rdn. 44) alle weiteren feststellungsberechtigten Personen (Rdn. 43), also insbesondere alle anderen Unfallbeteiligten. Zum Verzicht berechtigt sind darüber hinaus aber auch alle feststellungsbereiten Personen,428 vor allem die (schon von Amts wegen zu solchen Feststellungen berufene) Polizei. Versteht man diesen Personenkreis mit der hier befürworteten und in Literatur und Rechtsprechung wohl h. M. in einem engen Sinn (dazu schon Rdn. 46), ist keine Veranlassung gegeben, nur solchen feststellungsbereiten Personen auch die Befugnis zum Verzicht auf Feststellungen zuzusprechen, die als Beauftragte oder jedenfalls in Art eines Geschäftsführers ohne Auftrag (z. B. als Angehöriger oder Nachbar) in einer engeren Beziehung zu dem Geschädigten/Unfallbeteiligten stehen und folglich ihr besonderes Interesse an den Feststellungen zu deren Gunsten erkennen lassen.429 Soweit auch unbeteiligte Dritte als „feststellungsbereit“ anzuerkennen sind, sind sie folgerichtig (und zwar unabhängig vom ggf. später geäußerten gegenteiligen Willen des nicht am Unfallort anwesenden Berechtigten) auch zum Verzicht auf weitere Feststellungen befugt.430 Entsprechende Verzichtsvereinbarungen, die sich selbstverständlich nicht auf die möglichen späteren Schadensersatzansprüche beziehen, bleiben dem dadurch begünstigten Unfallbeteiligten gegenüber wirksam und lassen die strafbewehrten Pflichten des § 142 Abs. 1 selbst dann nicht wieder aufleben, wenn der Angeklagte später an die Unfallstelle zurückkehrt und der dort noch anwesende andere Unfallbeteiligte die frühere Entschädigungsvereinbarung nicht mehr gelten lassen will.431

bb) Form der Verzichtserklärung. Der Verzicht kann ausdrücklich oder konkludent erfol- 72 gen,432 muss aber jedenfalls erklärt werden,433 wenngleich nicht zwingend in schriftlicher Form. Dabei muss das äußere Verhalten des Geschädigten bzw. des für ihn handelnden Feststellungsberechtigten/-bereiten zweifelsfrei erkennen lassen, dass er (weitere) Feststellungen an der Unfallstelle (entweder durch ihn selbst oder durch andere) nicht oder jedenfalls nicht mehr für erforderlich hält.434 Von einem Feststellungsverzicht kann somit auch ausgegangen werden, wenn der Unfallbeteiligte dem Geschädigten nach Angabe seiner Personalien mitteilt, sich nunmehr von der Unfallstelle entfernen zu wollen, und letzterer nicht widerspricht, oder wenn sich der (alleingeschädigte) andere Unfallbeteiligte in Kenntnis des Unfallgeschehens (endgültig) 426 Monographisch Hartmann-Hilter, „Warten am Unfallort – eine unabwendbare Pflicht? Die Pflicht des Unfallbeteiligten, auf Verlangen des feststellungsberechtigten das Eintreffen der Polizei am Unfallort abzuwarten“ (1996). 427 Zusammenfassend Zopfs MK Rdn. 55 ff, Fischer Rdn. 30 f sowie HKD/König Rdn. 22 und 45; Bernsmann NZV 1989 49 ff. 428 Gegenteiliger Ansicht aber noch BayObLG (1 St 210/63): zitiert nach Rüth DAR 1964 240. 429 So aber Bär DAR 1983 215 ff, SSW/Ernemann Rdn. 29 sowie Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30a; so tendenziell wohl auch Bernsmann NZV 1989 51. 430 Wie hier Jäger HK Rdn. 100. 431 BayObLG (1 St RR 24/92): zustimmend zitiert bei Janiszewski NStZ 1992 581. 432 So die ganz hM und Rechtsprechung: s. für viele aus der Rechtsprechung BayObLG VRS 64 (1983) 122, VRS 68 (1985) 115 und NZV 1992 245 sowie OLG Hamburg NJW 1960 1482 und für die Literatur vor allem Bernsmann NZV 1989 50, Jäger HK Rdn. 101 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30 b sowie Stein SK Rdn. 23. 433 Anders OLG Hamm VRS 23 (1962) 105 (dort aber in Wahrheit zu einem Fall mutmaßlichen Feststellungsverzichts, in dem gerade kein Verzicht erklärt werden muss). 434 OLG Bremen VRS 43 (1972) 27 und OLG Düsseldorf VRS 80 (1991) 277; so auch OLG Köln VRS 63 (1982) 350 und OLG Hamm VRS 23 (1962) 104. 781

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

vom Unfallort entfernt,435 nicht zuletzt wenn er sich zuvor das Fahrzeugkennzeichen des Schädigers notiert hat.436 In allen diesen Fällen ist damit konkludent das Fehlen eines Feststellungsinteresses manifestiert.437 Ebenso liegt es, wenn der Geschädigte sich entschließt, auf das Herbeiholen der Polizei zu verzichten, nachdem der Unfallbeteiligte erklärt hat, nur dieser gegenüber seine Personalien preiszugeben.438 Anders ist es, wenn sich der Verletzte wegen einer bei dem Unfall erlittenen Verletzung zum Arzt oder ins Krankenhaus begibt. In einem solchen Fall hat der Unfallbeteiligte ebenso zu warten, ob Dritte erscheinen, die zugunsten des Geschädigten die erforderlichen Feststellungen zu treffen bereit sind,439 wie wenn sich der Alleingeschädigte in Unkenntnis des Unfallgeschehens vom Unfallort entfernt; es bleibt dann bei den Pflichten aus § 142. Geht der Schädiger jedoch irrtümlich davon aus, der andere habe sich in Kenntnis des Unfalls entfernt, fehlt es am Vorsatz (zu diesem und anderen Irrtümern nachfolgend Rdn. 164 ff). Umgekehrt muss auch die Ablehnung eines Verzichts nicht ausdrücklich erklärt werden; 73 auch sie kann sich konkludent aus den Umständen des Falles ergeben.440 Nehmen Polizeibeamte den Verkehrsunfall auf, ist im Regelfall davon auszugehen, dass die Unfallbeteiligten den Umfang der Feststellungen ihnen überlassen; den Polizeibeamten steht es dann auch zu, einem Unfallbeteiligten zu erlauben, sich zu entfernen.441 Entfernt sich ein Unfallbeteiligter ohne Kenntnis davon, dass der Geschädigte auf Feststellungen keinen Wert legt, handelt es sich um einen untauglichen Versuch, der im Rahmen von § 142 nicht unter Strafe gestellt ist.442 Der Verzicht kann schließlich auch im Voraus erklärt werden, etwa wenn der nicht am Unfallort anwesende Fahrzeugeigner (z. B. ein Angehöriger oder der Arbeitgeber) durch ausdrücklich oder konkludent erklärtes Verhalten im Voraus zweifelsfrei auf Feststellungen zu seinen Gunsten verzichtet bzw. die Dispositionsbefugnis nach den Umständen des Falles ersichtlich auf den Fahrer übertragen hat.443 Meist wird es sich in solchen Fällen aber nicht um einen (konkludent) erklärten, sondern um einen mutmaßlichen Verzicht handeln (nachfolgend Rdn. 87 ff). Wann und unter welchen Voraussetzungen die Abgabe eines Schuldanerkenntnis als 74 Feststellungsverzicht zu werten ist, hängt maßgeblich davon ab, ob das Schuldeingeständnis die Unfallbeteiligung der verschiedenen Unfallbeteiligten so umfassend und sicher klärt, dass weitere Feststellungen nicht mehr erforderlich sind; dies wiederum ist davon abhängig, welche rechtlichen Folgen eine derartige Erklärung nach sich zieht.444 Um den für ein rechtlich verbindliches Schuldanerkenntnis notwendigen Rechtbindungswillen hinreichend sicher nachweisen zu können, bedarf es in aller Regel einer schriftlichen Vereinbarung;445 nach allerdings strengen Maßstäben ist jedoch eine Ausnahme davon vorstellbar, wenn die mündliche Erklärung

435 436 437 438 439 440 441 442 443 444

Vgl. BayObLG in NJW 1958 511, VRS 71 (1986) 190 und VRS 79 (1990) 425 sowie OLG Köln VRS 33 (1967) 347. OLG Oldenburg NZV 1995 159. Ebenso Jäger HK Rdn. 101, Stein SK Rdn. 25 und HKD/König Rdn. 45. OLG Hamburg StraFo 2017 341; zu den Pflichten gemäß § 142 Abs. 1 Nr. 1 siehe Rdn. 90 ff. OLG Köln VRS 63 (1982) 349. So im Ansatz zutreffend auch BayObLG NZV 1992 245. BGH VM 1964 9. BayObLG VRS 71 (1986) 191. OLG Köln VRS 13 (1957) 351 und BayObLG VRS 64 (1983) 121. Ausführlich hierzu und zum Folgenden und mit vielen Rechtsprechungsnachweisen vor allem Hartmann-Hilter, Warten am Unfallort – eine unabwendbare Pflicht? (1996), insb. S. 91 ff; dazu früher schon Schwab MDR 1984 538 ff. Zur Bindungswirkung eines am Unfallort abgegebenen (mündlichen) pauschalen Schuldanerkenntnisses OLG Düsseldorf NJW 2008 3366 (strenger Maßstab: in aller Regel keine rechtsverbindliche Anerkenntnis, allenfalls Indizwirkung). 445 BayObLG VRS 60 (1981) 111; ebenso HKD/König Rdn. 38, Kretschmer NK Rdn. 93 und vor allem HartmannHilter S. 100. Eindeutig zu streng KG VRS 34 (1968) 276 (wo ein Anerkenntnis der Alleinschuld sogar in notarieller Form verlangt wird). Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

StGB § 142

z. B. durch (neutrale) Zeugen auch für den späteren Streitfall hinreichend sicher bestätigt werden kann.446 Im Übrigen besteht heute zu Recht weithin Einigkeit dahin, dass zwar kein abstraktes Schuldanerkenntnis im strengen Sinn des § 781 BGB,447 doch mehr als nur ein pauschales Schuldbekenntnis zu verlangen ist; denn da ein bloßes Schuldeingeständnis allenfalls zu einer Beweislastumkehr führen448 und insbesondere den späteren Einwand von Mitverschulden (§ 254 BGB) oder die Anrechnung der Betriebsgefahr des eigenen Kraftfahrzeuges (§ 17 StVG) nicht ausschließen würde, wäre dem Geschädigten damit ohne zusätzliche weitere Feststellungen im späteren Streitfall keine hinreichend erfolgversprechende Beweissicherheit geboten. In Rechtsprechung und Schrifttum besteht daher heute jedenfalls im Grundsatz Einigkeit dahin, dass sich der Geschädigte (bzw. der für ihn zur Feststellung bereite und geeignete Dritte) selbst bei verhältnismäßig klarer Haftungslage und nur geringem Schaden (zu Ausnahmen unter dem Gesichtspunkt eines mutmaßlichen Feststellungsverzichts nachfolgend Rdn. 87 ff) auch mit einem schriftlichen Schuldanerkenntnis in aller Regel nur begnügen wird, wenn die Erklärung die vom Feststellungsberechtigten intendierte Ersatzpflicht dem Grunde und der Höhe nach vorbehaltlos anerkennt und damit spätere Einwendungen gegen den Umfang des angerichteten Schadens ebenso ausgeschlossen sind wie der Einwand des Mitverschuldens oder der haftungsmindernden Anrechnung der Betriebsgefahr des eigenen Kraftfahrzeuges.449 Da auch ein solches nur deklaratorisches Schuldanerkenntnis sämtliche Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur, die der Erklärende bei Abgabe kannte oder mit denen er zumindest rechnen musste, für die Zukunft ausschließt, ist es geeignet, weitergehende Feststellungsinteressen des Unfallgegners bzw. eines feststellungsberechtigten Dritten auszuschließen.450 Daraus folgt zugleich, dass nach Verkehrsauffassung nur die von einem Unfallbeteiligten (ausdrücklich oder konkludent) zugestandene Schadensregulierung als Feststellungsverzicht gewertet werden kann, die diesen strengen Anforderungen gerecht wird. Umgekehrt folgt daraus aber auch, dass bei Vorliegen dieser Voraussetzungen die Pflicht des Unfallbeteiligten entfällt, das Eintreffen der Polizei am Unfallort unbedingt abzuwarten (dazu auch Rdn. 104).

cc) Umfang des Verzichts. Im Rahmen seiner Dispositionsbefugnis kann der Berechtigte auch 75 den Umfang des Verzichts selbst bestimmen und diesen von bestimmten Bedingungen, z. B. einem schriftlichen Schuldanerkenntnis (Rdn. 74) oder einer Zahlung451 abhängig machen. Der Verzicht kann endgültig und umfassend gewollt, aber auch nur vorläufig und partiell, d. h. auf bestimmte (z. B. die Hinzuziehung der Polizei) oder nur auf Maßnahmen unmittelbar am

446 So tendenziell auch OLG Stuttgart NJW 1978 900. 447 Und zwar deshalb nicht, weil die Unfallbeteiligten in aller Regel keine selbständige, d. h. von der Unfallverursachung völlig losgelöste Schadensverpflichtung begründen wollen: ausführlich dazu Bergmann, Schuldanerkenntnis und Schuldbekenntnis bei Verkehrsunfällen, MDR 1974 989 ff und Strohe, Zur Rechtsnatur von im Anschluss an Verkehrsunfälle am Unfallort abgegebenen Anerkenntnissen, VersR 1974 959 ff; s. dazu auch Hartmann-Hilter S. 92 ff und Schwab MDR 1984 538 ff. 448 OLG Celle VersR 1980 482 und OLG Hamm MDR 1974 1019; weitere Nachweise bei Schwab MDR 1984 539 f und Hartmann-Hilter S. 91 ff; vgl. auch OLG Saarbrücken NZV 2011 340. 449 Deutlich strenger zwar noch OLG Hamm DAR 1962 82; so aber jedenfalls dem Grundsatz nach heute wohl gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung: vgl. schon OLG Oldenburg NJW 1968 2019 (dazu Ulsenheimer JuS 1972 24) sowie vor allem OLG Hamm NJW 1972 1383, OLG Karlsruhe NJW 1973 378, OLG Stuttgart NJW 1978 900 und BayObLG VRS 60 (1981) 111. Auf der Mehrheitslinie der Judikatur wohl auch die hM im Schrifttum: vgl. statt vieler Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 27, Stein SK Rdn. 34 und Fischer Rdn. 33 sowie vor allem Schwab MDR 1984 538 ff und Hartmann-Hilter S. 100 f. 450 BGH NJW 1963 2317. 451 BayObLG VRS 60 (1981) 115. 783

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

Unfallort gerichtet sein.452 Keinesfalls kann der Berechtigte durch Vereinbarung mit dem Pflichtigen den strafrechtlichen Schutz über den Geltungsbereich des Absatzes 1 hinaus erweitern.453 Haben sich die Beteiligten z. B. auf die Hinzuziehung der Polizei geeinigt, kann sich ein Unfallbeteiligter gleichwohl noch vor Eintreffen der Polizei in strafloser Weise entfernen, wenn er die erforderlichen Feststellungen inzwischen in anderer Weise (die aber beweisrechtlich hinreichend sicheren Erfolg versprechen muss) ermöglicht hat. Zum Verzicht auf Feststellungen unmittelbar am Unfallort. Verzichtet der Feststellungs76 berechtigte lediglich auf Feststellungen unmittelbar am Unfallort oder dem dazugehörenden räumlichen Nahbereich (Rdn. 48) und entzieht sich der Pflichtige anschließend den Feststellungen an der vereinbarten Stelle, geht die Rechtsprechung von einer Strafhaftung nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 aus; der Pflichtige habe sich in einem solchen Fall zwar „berechtigt“ vom Unfallort entfernt, verstoße dann aber gegen Abs. 2 Nr. 2 und das dort normierte Unverzüglichkeitsgebot, wenn er den einvernehmlich vereinbarten Treffpunkt vor Ermöglichung der noch erforderlichen Feststellungen wieder verlässt oder diesen Ort überhaupt nicht aufsucht.454 Diese Lösung wird im Schrifttum nicht nur von den Autoren gebilligt, die den Feststellungsverzicht strafrechtsdogmatisch als Rechtfertigungsgrund begreifen455 und von hier aus verbrechenssystematisch durchaus von einem „berechtigten“ Sichentfernen vom Unfallort sprechen dürfen, sondern auch von jenen, die dem Feststellungsverzicht schon tatbestandsausschließende Wirkung zusprechen, dann aber gleichwohl keine Bedenken haben, das einverständliche Aufsuchen eines anderen als des vereinbarten Ortes als „berechtigtes“ Sichentfernen vom Unfallort zu bewerten.456 Andere Stimmen im Schrifttum sehen hierin schon eine unzulässige Analogie457 oder reduzieren den Tatbestand teleologisch mit der Überlegung, dass mit dem Verzicht auf Feststellungen unmittelbar am Unfallort die Sonderrolle des § 142 aufgehoben und der Unfall zu einem „normalen privatrechtlichen Schadensfall (gemacht sei), bezüglich dessen Aufklärung und Feststellung er keinen strafrechtlichen Rechtsschutz mehr genießen kann“.458 Eigener Standpunkt. Trotz ihrer beachtlichen Argumente ist diese Kritik jedenfalls für die 77 vorliegende Fallgestaltung nicht berechtigt (zu der anders gelagerten Konstellation des unvorsätzlichen Sich-Entfernens nachfolgend Rdn. 131 ff). Ungeachtet der verbrechenssystematischen Einordnung des Feststellungsverzichts als Tatbestandsausschluss und ungeachtet auch des Wortlautes des Gesetzes, das zugegebenermaßen wenig glücklich mit ansonsten enger verstandenen Rechtsbegriffen wie „berechtigt“ oder „entschuldigt“ arbeitet, fällt es wohl noch in den Bereich vom Gesetzeswortlaut gedeckter und damit zulässiger erweiternder Auslegung, von einem „berechtigten“ Sichentfernen (§ 142 Abs. 2 Nr. 2) auch dann noch zu sprechen, wenn ein Unfallbeteiligter die Feststellungsinteressen eines anderen zwar erkannt hat, dieser aber ausnahmsweise damit einverstanden ist, dass die von beiden Seiten für erforderlich gehaltenen Feststellungen an einem anderen als dem Unfallort ermöglicht werden.459 In einem solchen Fall hat der Berechtigte nicht völlig auf den strafbewehrten Schutz des § 142, sondern nur auf denjenigen des Absatzes 1 verzichtet und damit Raum für die subsidiäre Strafhaftung nach Maßgabe des nachfolgenden Absatzes 2 geschaffen. Damit sind auch die Besonderheiten des Ver452 Ablehnend gegenüber der hier und im Folgenden befürworteten Unterscheidung zwischen endgültig-umfassendem und nur vorläufig-partiellem Feststellungsverzicht jedoch Kretschmer NK Rdn. 95 (Begründung: Mit dem Verzicht eines Feststellungsberechtigten auf Feststellungen unmittelbar an der Unfallstelle sei der Straftatbestand des § 142 als einer Sonderbestimmung für den Straßenverkehr aufgehoben und der Unfall damit zu einem rein privatrechtlichen Schadensfall herabgestuft, der keine Sonderbehandlung mehr zulasse). 453 So nachdrücklich auch Jäger HK Rdn. 103. 454 OLG Köln NJW 1981 2367, OLG Stuttgart NJW 1982 2066, BayObLG NJW 1984 67 und OLG Düsseldorf NJW 1985 2725; zu § 142 a. F. auch schon OLG Oldenburg VRS 9 (1955) 36 und OLG Frankfurt a. M. NJW 1960 2066. 455 So etwa Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 53, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 23 und Stein SK Rdn. 23 u. 46. 456 So schon Berz DAR 1975 313; ebenso Schwerdtfeger MK-StVR Rdn. 90. 457 So vor allem Bernsmann NZV 1989 56 f und tendenziell wohl auch Beulke JuS 1982 816. 458 Kretschmer NK Rdn. 95; dagegen Küper JZ 1990 515. 459 So offenbar auch Berz DAR 1975 313 mit Fn. 52; Schwerdtfeger MK-StVR Rdn. 90. Herb

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kehrsunfalls nicht aufgehoben und damit ist dieser auch nicht zu einem ganz normalen privatrechtlichen Schadensfall geworden, der als solcher nicht den strafbewehrten Schutz des § 142 verdient hätte. Anders ist die Rechtslage jedoch, wenn ein Unfallbeteiligter im gegenseitigen Einvernehmen mit dem Geschädigten den Unfallort verlässt, um an anderer Stelle den Versuch einer gütlichen Einigung nur hinsichtlich der Schadenshöhe zu machen. Sind in einem solchen Fall die zu Person, Fahrzeug und Art der Beteiligung erforderlichen Feststellungen in ausreichendem Umfang getroffen,460 ist der Unfallbeteiligte bei späterem Scheitern der Einigungsbemühungen auch dann nicht nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 strafbar, wenn er das Erscheinen der Polizei nicht abwartet; denn die Schadenshöhe (die nicht mit dem Umfang des Schadens zu verwechseln ist) gehört nicht zu den Umständen, deren Feststellung notwendigerweise in den tatbestandlichen Schutzbereich des § 142 fällt.461

dd) Wissens- oder Willensmängel. Wissens- oder Willensmängel führen nur dann zur Un- 78 wirksamkeit der Verzichtserklärung, wenn sie sich unmittelbar auf den durch § 142 intendierten Schutz von Beweissicherungsinteressen beziehen.462 Hat der Dispositionsbefugte den Eintritt eines eine Ersatzpflicht auslösenden Schadens überhaupt nicht wahrgenommen, ist der Verzicht mangels Schadenskenntnis unwirksam.463 Da ein solcher (Beweissicherungs-)Feststellungsverzicht nicht den endgültigen Verzicht auf Schadensersatzforderungen, sondern zunächst nur die Aufgabe bloßer Beweispositionen beinhaltet und somit nicht rechtsgeschäftlicher Natur ist,464 ist keine volle Geschäftsfähigkeit erforderlich; es genügt, wenn der Berechtigte nach seinem natürlichen Beurteilungsvermögen imstande ist, die Tragweite und die Folgen seiner Verzichtserklärung richtig einzuschätzen. Nach den Umständen des Falles (z. B. leicht zu überblickende oder komplizierte Unfallsituation? hoher oder eher geringer Schaden?) und nicht zuletzt nach dem physischen und/oder psychischen Zustand des in den Unfall verwickelten Minderjährigen (z. B. allgemeine Reife/Intelligenz; Erfahrung des Minderjährigen speziell als Verkehrsteilnehmer; Unfallverletzungen/nicht zuletzt Unfallschock; Einschüchterung durch den Unfallgegner; Angst des bei dem Unfall zu Schaden gekommenen Minderjährigen vor seinen Eltern usw.?) sind an das natürliche Beurteilungsvermögen unterschiedliche Anforderungen zu stellen. Zu Recht scheint die Rechtsprechung dabei mehr auf den physischen oder psychischen Zustand des in den Unfall verwickelten Minderjährigen und die besondere Unfallsituation als auf feste Altersgrenzen abzustellen.465 Entsprechendes gilt für Erwachsene. Auch deren Verzichtserklärung ist unwirksam, wenn sie z. B. infolge der bei dem Unfall erlittenen Verletzungen oder wegen Unfallschocks, infolge von Trunkenheit, wegen altersbedingter Einschränkung des Beurteilungsvermögens, infolge allgemeiner Unerfahrenheit im Verhalten nach einem Unfall oder auch nur wegen des Zusammenwirkens sol-

460 Anders lag es im Fall von OLG Köln NJW 1981 2367 (dazu Beulke JuS 1982 815). 461 OLG Hamburg NJW 1979 439; zustimmend Beulke JuS 1982 815. 462 Hierzu und zum Folgenden vor allem Bernsmann NZV 1989 52 ff; vgl. auch Zopfs MK Rdn. 58, Kretschmer NK Rdn. 96 und Fischer Rdn. 31.

463 OLG Bremen VRS 43 (1972) 27 und OLG Düsseldorf VRS 80 (1991) 277; so auch OLG Hamm VRS 23 (1962) 104 und OLG Köln VRS 63 (1982) 350. Ebenso Bernsmann NZV 1989 53. 464 So tendenziell schon OLG Hamm VRS 23 (1962) 102 und vor allem Bernsmann NZV 1989 53; für eine analoge Anwendung der §§ 106 ff BGB offenbar OLG Düsseldorf VM 1977 16 und VRS 80 (1991) 275. 465 Kasuistik. Verneint wurde die Wirksamkeit eines Feststellungsverzichts durch OLG Neustadt VRS 14 (1958) 440 (14-jähriger Junge, durch Unfall noch verstört), OLG Hamm VRS 23 (1962) 102 (16-jähriges Mädchen, leichte Gehirnerschütterung mit Prellungen und Hautabschürfungen und eingeschüchtert durch den Unfallgegner), OLG Karlsruhe VRS 36 (1969) 350 (13-jähriger unerfahrener Junge: durch den Unfall und die Vorhaltungen des Unfallgegners zudem erkennbar eingeschüchtert) und GA 1970 311 (9-jähriges Kind, stark blutend) sowie OLG Düsseldorf VM 1977 16 (8-jähriges Kind) und VRS 80 (1991) 275 (16-jähriger Junge). Bejaht wurde der Feststellungsverzicht durch das BayObLG ZfS 1991 320 (15-jähriger Jugendlicher); vgl. auch BayObLG bei Rüth DAR 1970 261 (keine näheren Angabe zum physischen und psychischen Zustand des Minderjährigen). 785

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cher Defizite erkennbar nicht imstande waren zu erkennen, welche Feststellungsinteressen sie durch ihren Verzicht auf Feststellungen preisgegeben haben.466

79 ee) Erschlichener Verzicht. Rechtstheoretisch und im Ergebnis heftig umstritten sind die Fälle, in denen der Pflichtige durch Täuschungshandlungen (z. B. falsche Namens- und Anschriftangabe,467 Täuschung über die Bereitschaft, den Schaden zu ersetzen,468 oder Lüge, die Polizei herbeirufen zu wollen oder herbeigerufen zu haben)469 bewirkt, dass der Berechtigte nicht auf der durch § 142 geforderten (vollständigen) Feststellungsermöglichung beharrt. Die Wirksamkeit eines derart erschlichenen Feststellungsverzichts war bereits zu Zeiten der früheren Gesetzesfassung umstritten.470 Allerdings ist jene (unter dem Gesichtspunkt verbotener Analogie geführte) Kontroverse heute nur noch bedingt verwertbar, da der damalige Streit sich im Wesentlichen an der Tatbestandsformulierung „der Feststellung seiner Person … durch Flucht entzieht“ entzündet hatte; doch eben diese zu vielerlei Unklarheiten führende Formulierung hat der Gesetzgeber zum 1. Januar 1975 bewusst durch eine neue Gesetzesfassung ersetzt (BTDrucks. 7/2434, S. 7). Die Frage ist jedoch auch nach heutiger Gesetzeslage noch heftig umstritten:471 80 (1) Zu einer Strafhaftung nach § 142 Abs. 1 Nr. 1 kommt, wer (mit einer literarischen Minderansicht) von einer umfassenden Vorstellungspflicht ausgeht und in die vom Gesetz verlangte „Angabe, dass er an dem Unfall beteiligt ist“ auch die Pflicht des Unfallbeteiligten zu wahrheitsgemäßen Angaben hineinliest.472 Zur Beseitigung der genannten Auslegungsschwierigkeiten wäre eine solche Auslegung des Gesetzes de lege ferenda zwar durchaus zu empfehlen, ist mit der geltenden Gesetzeslage aber kaum zu vereinbaren, wie nachfolgend erläutert wird. (2) Rechtsprechung und die wohl noch immer h. M. im Schrifttum gehen zwar nicht von 81 einer derart weiten Vorstellungspflicht aus, stellen das Sichentfernen vom Unfallort mit erschlichener Einwilligung im Ergebnis aber gleichwohl einem Sichentfernen gegen den Willen des Berechtigten gleich. Umstritten ist dabei nur, ob sich die Strafhaftung aus Abs. 1 Nr. 1 ergibt oder aus dem subsidiär eingreifenden Abs. 2 folgt. Zwei Fallgestaltungen sind dabei zu unterscheiden: Eine erste Konstellation meint Fälle, in denen ein an sich wartepflichtiger Unfallbeteiligter 82 dem Geschädigten oder einem feststellungsberechtigten Dritten falsche Personalien angibt (oder ihn anderswie belügt) und so als erster, d. h. vor dem getäuschten Unfallgegner/Dritten den Unfallort verlassen kann. In solchen Fällen bejaht die Rechtsprechung eine Strafbarkeit nach Abs. 1 Nr. 1473 und erfährt dafür im Schrifttum weithin Zustimmung:474 Der vom Unfallgegner ausgesprochene Verzicht auf die weitere Anwesenheit sei erschlichen und damit rechtlich unwirksam; denn wer als wartepflichtiger Unfallbeteiligter die Abkürzung der an sich erforderlichen Anwesenheitspflicht durch Täuschung erschleiche, habe seine ihm gesetzlich aufgegebene

466 467 468 469 470

OLG Köln VRS 66 (1984) 128 (schwerverletzte Frau) sowie OLG Bremen VRS 10 (1956) 281 (Unfallschock). OLG Stuttgart NJW 1982 2266 und OLG Köln VRS 48 (1975) 89; zu § 142 a. F. auch KG VRS 10 (1956) 453. OLG Köln VRS 50 (1976) 344. BayObLG VRS 61 (1981) 120. Für eine Strafbarkeit in Fällen dieser Art KG VRS 10 (1956) 453, BayObLG nach Rüth DAR 1968 225, OLG Köln VRS 48 (1975) 89 sowie obiter dictu BGH VRS 25 (1963) 262; gegen eine solche Strafbarkeit jedoch BGH MDR 1973 555. Zum damaligen Streitstand s. vor allem Koch NJW 1961 2195, Enskat NJW 1962 332 und Krüger NJW 1965 142. 471 Ausführlich Küper JZ 1990 510 ff; zusammenfassend auch Zopfs MK Rdn. 58 und Kretschmer NK Rdn. 96. 472 So vor allem Jagusch NJW 1975 1631 und NJW 1976 504. 473 So vor allem OLG Stuttgart NJW 1982 2266. Auf dieser Linie auch OLG Köln VRS 50 (1976) 344 (Täuschung über die Bereitschaft, den Schaden zu bezahlen), OLG Hamm VRS 56 (1979) 340 (wahrheitswidriges Abstreiten einer Unfallbeteiligung), BayObLG VRS 61 (1981) 120 (Lüge, die Polizei verständigt zu haben) und NJW 1984 1365 (falsche Namensangabe). 474 Vgl. HKD/König Rdn. 34 und 39, Janiszewski NStZ 1982 503, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 17, Sch/Schröder/Cramer/ Sternberg-Lieben Rdn. 71 und Fischer Rdn. 31a: alle m. w. N. Herb

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Pflicht, die erforderlichen Feststellungen „durch seine Anwesenheit“ zu ermöglichen, in Wahrheit nicht korrekt erfüllt. Eine zweite Konstellation ist dadurch gekennzeichnet, dass der seine Unfallbeteiligung 83 einräumende Schädiger dem anwesenden (einzigen) Geschädigten/feststellungsbereiten Dritten gegenüber unrichtige Angaben macht und damit erreicht, dass dieser den Unfallort im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben als erster verlässt und der mögliche Täter somit als letzter vom Unfallort wegfahren kann. Auch hier ist die Lösung umstritten: Mit dem pragmatischen Hinweis, die Strafbarkeit dürfe nicht vom Zufall (oder dem juristischen Geschick der Beteiligten) abhängen, wer denn nun als erster oder als letzter den Unfallort verlässt, haben mehrere Oberlandesgerichte die Anwendbarkeit von Abs. 1 Nr. 1 mehrheitlich auch in dieser Fallgestaltung mit der Unwirksamkeit eines erschlichenen Einverständnisses begründet.475 Demgegenüber haben andere – voran das BayObLG476 sowie ihm folgend das OLG Frankfurt a. M.477 – jedenfalls bei dieser Fallgestaltung die Anwendbarkeit von Abs. 1 Nr. 1 mit der Begründung abgelehnt, dass jetzt keine feststellungsbereiten Personen mehr am Unfallort zugegen sei und der mögliche Täter die von ihm erwartete Feststellungsduldungspflicht schon aus diesem Grund faktisch nicht mehr erfüllen könne; stattdessen befürworten sie die subsidiäre Strafhaftung nach Abs. 2. (3) Der von der Rechtsprechung befürworteten Lösung nach Abs. 1 Nr. 1 (Rdn. 82) haben 84 kritische Stimmen im Schrifttum darüber hinaus mit dem Hinweis widersprochen, sie stehe in ersichtlichem Widerspruch zu dem auch von Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend geforderten restriktiven Verständnis der Vorstellungspflicht (dazu nachfolgend Rdn. 91 ff). Zudem laufe sie auf eine Pflicht zu wahrheitsgemäßer Namensangabe, deren Verletzung man ansonsten ausschließlich in den originären Anwendungsbereich der Bußgeldvorschriften (§§ 34 Abs. 1 Nr. 5 i. V. mit 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO) verweist, und damit letztlich darauf hinaus, dem Pflichtigen auch die Verantwortung für Vollständigkeit und Richtigkeit der zu treffenden Feststellungen aufzuerlegen. Demzufolge verwirkliche ein Unfallbeteiligter, der sich nach Abschluss der Feststellungen vom Unfallort entfernt, auch dann nicht den Tatbestand des Abs. 1 Nr. 1, wenn die getroffenen Feststellungen infolge seiner falschen Angaben unrichtig sind.478 Schließlich wird darauf hingewiesen, dass aktive Verschleierungsmaßnahmen (z. B. Nachtrunk, Beseitigung von Unfallspuren oder Wegfahrenlassen des Unfallfahrzeuges durch einen Nichtunfallbeteiligten) für sich genommen auch sonst nicht dem tatbestandlichen Schutzbereich des § 142 Abs. 1 unterfielen (umstritten: zum Streitstand nachfolgend Rdn. 159 ff). Demzufolge wäre es ungereimt, weniger gravierendes Fehlverhalten wie insbesondere falsche Namensangaben unter Strafe stellen zu wollen, und zwar auch deshalb, weil es nach der selbstbegünstigungsfreundlichen Konzeption des Gesetzes Aufgabe des Unfallgeschädigten selbst sei, durch ausreichende Kontrolle der vom Unfallgegner angegebenen Personalien etc. für hinreichenden Selbstschutz zu sorgen. Von solchen Überlegungen aus kommen diese Autoren in beiden Konstellationen zur Straflosigkeit;479 denn als Analogie in malam partem wird auch eine subsidiäre Strafhaftung nach Maßgabe von § 142 Abs. 2 nachdrücklich abgelehnt.480 (4) Mit Beschluss vom 11.4.2018481 hat sich der Bundesgerichtshof – allerdings in einem 85 Fall, in dem der Schädiger bereits seine Unfallbeteiligung durch unzutreffende Angaben ver-

475 OLG Hamm NJW 1979 438, OLG Karlsruhe MDR 1980 160 und OLG Frankfurt am Main NJW 1977 1833; auf dieser Linie auch Janiszewski JR 1983 506 und Hentschel NJW 1984 1514.

476 NJW 1983 2039, NJW 1984 66 und NJW 1984 1365 = VRS 66 (1984) 277. 477 NJW 1990 1198. 478 So schon Maier JZ 1975 723, Loos JR 1985 165 sowie Küper JZ 1988 481 und JZ 1990 518; ebenso Zopfs MK Rdn. 58 und Kretschmer NK Rdn. 96.

479 So vor allem Küper JZ 1990 518, Bauer NStZ 1985 302 sowie Zopfs MK Rdn. 58 und mit Einschränkungen auch Kretschmer NK Rdn. 96. 480 So auch schon Hentschel NJW 1984 1515 und Janiszewski NStZ 1983 403. 481 BGHSt 63,121. 787

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schleiert hatte482 – gegen die Auffassung des BayObLG und des OLG Frankfurt a. M. positioniert und entschieden, dass auch derjenige Unfallbeteiligte sich nach § 142 Abs. 1 Nr. 1 strafbar macht, der den Unfallort als letzter verlässt, nachdem er zuvor seine Vorstellungspflicht verletzt hat. In seiner Entscheidung legt der Bundesgerichtshof „schulmäßig anhand der gängigen Auslegungsmethoden“483 überzeugend dar, dass auch der Schädiger, der sich als letzter vom Unfallort entfernt, den Tatbestand des § 142 Abs. 1 Nr. 1 erfüllen kann.484 Auch im Übrigen verfangen die gegen die Unwirksamkeit eines auf falschen Angaben des Unfallbeteiligten beruhenden Feststellungsverzichts in diesen Konstellationen vorgebrachten Argumente nicht, insbesondere läuft eine solche Sichtweise nicht auf die Statuierung einer Pflicht zur wahrheitsgemäßen Namensangabe sowie der Verantwortlichkeit für zutreffende Feststellungen hinaus. Sieht man von der Pflicht zur „Angabe, am Unfall beteiligt zu sein“, einmal ab, kann jedenfalls im Rahmen von Abs. 1 zwar niemand verpflichtet sein, an seiner eigenen Überführung durch aktives Tun mitzuwirken und fremde Ermittlungen durch eigene Aktivitäten zu fördern (dazu nachfolgend auch Rdn. 95 ff). Dem Recht zur Passivität entspricht hier wie auch sonst das negative Abwehrrecht des Einzelnen, sich vom Staat nicht zur Selbstbelastung durch aktives Tun zwingen lassen zu müssen. Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass dem strafverfolgenden Staat die Statuierung passiver Duldungspflichten nicht verwehrt sein kann und somit auch die gesetzgeberische Befugnis nicht ausgeschlossen ist, aktive Selbstbegünstigung zu pönalisieren, um damit Passivität des Beschuldigten zu erzwingen.485 Somit ist auch im Rahmen von § 142 Abs. 1 Nr. 1 in dem dort normierten Recht des Unfallbeteiligten zur Passivität nicht zugleich auch seine Berechtigung enthalten, die Beweisinteressen des Geschädigten oder anderer Unfallbeteiligten durch aktive Gegenmaßnahmen zu vereiteln oder maßgeblich zu erschweren. Demzufolge ist in dem an den Unfallbeteiligten gerichteten Gebot, die von anderen zu treffenden Feststellungen „durch seine Anwesenheit“ zu ermöglichen, zugleich das Verbot enthalten, diese Feststellungen durch eigene Aktivitäten zu behindern oder gar unmöglich zu machen; denn wer gebotene Feststellungen vereitelt, „ermöglicht“ sie nicht.486 Eine solche Gesetzesauslegung hält sich durchaus noch im Bereich zulässiger (erweiternder) Auslegung. Ohne sich dem Vorwurf unzulässiger Analogie auszusetzen, darf man einem Verzicht auf (weitere) Feststellungen somit jedenfalls dort die Wirksamkeit absprechen, wo der Berechtigte infolge von Täuschung rechtsgutsbezogen irrt, weil er entweder überhaupt nicht weiß, dass er Feststellungsinteressen preisgibt, oder sich über Umfang und Folgen des durch seine Nachgiebigkeit eintretenden Beweisverlustes falsche Vorstellungen macht.487 Ohne rechtliche Wirkung ist danach das Einverständnis des Feststellungsberechtigten nicht nur, wenn der Pflichtige seine Unfallbeteiligung wahrheitswidrig in Abrede gestellt488 oder durch Beseitigung von Spuren am Fahrzeug oder an der Unfallstelle den Berechtigten zum Verzicht auf Feststellungen veranlasst hat,489 sondern auch dann, wenn der Pflichtige dem Berechtigten einen falschen Namen angegeben oder ihm vorgespiegelt hat, die Polizei verständigt zu haben oder verständigen zu wollen. Wer infolge solcher Fehleinschätzun482 Im zugrunde liegenden Fall hatte sich der Angeklagte bewusst nicht als Unfallbeteiligter zu erkennen gegeben, sondern den zwischenzeitlich erschienenen Polizeibeamten geschildert, er habe den Unfall als am Fahrbahnrand befindlicher Fußgänger beobachtet. Er hatte Angaben zum Unfallhergang gemacht, wobei er allerdings in seiner Schilderung des Geschehens seine eigene Unfallbeteiligung durch die eines vermeintlich unbekannten Fahrers ersetzt hatte. 483 Eisele Jus 2018 1012. 484 ablehnend Berghäuser NStZ 2018 602; wie hier zustimmend Eisele Jus 2018 1011 und Krumm NJW 2018 2343. 485 Grundlegend und m. w. N. Geppert FS Spendel 668 f, dort unter Hinweis auf J. J. Rousseau: „Auch hier heißt Freiheit einmal mehr, dass keiner tun muss, was er nicht will, nicht aber, dass jeder tun kann, was er will.“. 486 Wie hier und unter Hinweis auf die Rechtsfigur des Unterlassens durch Begehen vor allem Volk DAR 1982 82; so auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/38 (S. 660). 487 Hierzu und zum Folgenden vor allem Bernsmann NZV 1989 53 f; tendenziell zustimmend wohl auch Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 17. 488 BGHSt 63, 121; OLG Hamm VRS 56 (1979) 340. 489 BayObLG DAR 1974 177. Herb

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gen auf (weitere) Feststellungen verzichtet, hat täuschungsbedingt eigene Interessen preisgegeben.490 Unwirksam ist schließlich ein Verzicht auf (weitere) Feststellungen, wenn er nur dadurch zustande gekommen ist, dass der Pflichtige den Berechtigten durch ein nicht ernst gemeintes Schuldanerkenntnis oder durch Bezahlung mit Falschgeld besänftigt; denn auch hier hat der Berechtigte seine Beweissicherungsinteressen nur täuschungsbedingt aufgegeben.491

ff) Abgenötigter Verzicht. Unbeachtlich und somit ebenfalls ohne tatbestandsausschließende 86 Wirkung ist schließlich ein Verzicht auf Feststellungen, wenn er dem Berechtigten durch Gewalt oder Drohung abgenötigt wurde.492 Zum Tatbestandsauschluss führt jedoch ein Verzicht, wenn die Nötigung unterhalb der Grenze eines „empfindlichen Übels“ bleibt oder nur deshalb nicht in den tatbestandlichen Normbereich des § 240 fällt, weil mit einem an sich erlaubten Verhalten gedroht wird: etwa wenn ein alkoholisierter Feststellungsberechtigter nur deshalb auf Feststellungen verzichtet, weil der Unfallgegner mit dem Herbeirufen der Polizei „droht“.493

e) Mutmaßlicher Feststellungsverzicht. Ist die geschädigte Person nicht am Unfallort anwe- 87 send, kann eine Feststellungsduldungspflicht am Unfallort schließlich auch unter dem Gesichtspunkt mangelnder Schutzinteressen des Geschädigten entfallen. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn im Hinblick auf das Beweissicherungsinteresse des Geschädigten nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände hinreichender Anlass für die Vermutung besteht, dass der Geschädigte in Kenntnis des Sachverhalts auf Feststellungen der in Abs. 1 genannten Art entweder überhaupt oder jedenfalls an der Unfallstelle verzichtet hätte (mutmaßlicher Feststellungsverzicht).494 Bestehen zwischen den Beteiligten keine näheren Beziehungen, ist mit Hilfe objektiver, d. h. für alle Verkehrsteilnehmer gültiger „generalisierender“495 Kriterien vom Standpunkt eines unbeteiligten Beobachters aus eine Interessenabwägung erforderlich, die sich an den besonderen Umständen des Einzelfalles orientieren muss, wie sie sich im Zeitpunkt der Tat darstellen (z. B. Art der persönlichen Beziehungen, Umfang des Schadens, Haftungslage u. ä.).496 Ein mutmaßlicher Verzicht kommt aber nur in Betracht, wenn weitere Geschädigte/ Unfallbeteiligte nicht vorhanden oder jedenfalls nicht sofort (oder unschwer) zu erreichen sind497 und ein erklärter Verzicht nach Lage der Dinge nicht eingeholt werden kann. Kann bei Anwendung dieser Kriterien von einem mutmaßlichen (endgültigen oder partiellen) Verzicht ausgegangen werden, kommt es nicht darauf an, ob der Verzicht durch den Berechtigten später bestätigt oder aber verweigert wird; derartige nachträgliche Entwicklungen können nicht dazu führen, dass ein zunächst als rechtmäßig angesehenes Verhalten nachträglich den Stempel der Strafbarkeit erhält.498

490 So im Ergebnis auch OLG Stuttgart NJW 1982 2286 und OLG Köln VRS 50 (1976) 344 – je zu falscher Namensangabe – sowie BayObLG VRS 61 (1981) 120 (zur Lüge, die Polizei verständigt zu haben).

491 Nicht überzeugend in diesem Punkt Bernsmann NZV 1989 54 (insoweit wohl zu Unrecht auf OLG Stuttgart NJW 1978 900 verweisend). 492 Dazu OLG Düsseldorf VRS 82 (1992) 452 und OLG Stuttgart NJW 1982 2266 sowie Kretschmer NK Rdn. 96, SSW/ Ernemann Rdn. 33 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30c; zweifelnd offenbar Bernsmann NZV 1989 54. 493 Dazu auch Bernsmann NZV 1989 54. 494 Hierzu und zum Folgenden auch Janiszewski Rdn. 499, Stein SK Rdn. 24, Kretschmer NK Rdn. 97 f und Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 77 f sowie vor allem Bernsmann NZV 1989 54 ff und Küper JZ 1981 211 ff. 495 Ebenso Schild AK Rdn. 130; skeptisch Küper JZ 1981 212. 496 BayObLG VRS 64 (1083) 122. 497 OLG Koblenz VRS 57 (1979) 14 sowie OLG Düsseldorf VRS 80 (1991) 277. 498 BayObLG VRS 64 (1983) 122 sowie VRS 68 (1985) 115. 789

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

88 aa) Umfang und Rechtsfolgen. Der Umfang des mutmaßlichen Feststellungsverzichts ist nach dem zu vermutenden Beweissicherungsinteresse des Berechtigten zu bestimmen. Danach kommt ein (mutmaßlicher) endgültiger Verzicht, der einen Unfallbeteiligten von den strafbewehrten Pflichten des § 142 völlig entbindet, nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht: so etwa bei besonders engen persönlichen Beziehungen wie im Eltern-Kind-Verhältnis oder unter Ehegatten, da in solchen üblicherweise überhaupt keine Ersatzansprüche gestellt werden.499 In aller Regel wird nur von einem (mutmaßlichen) partiellen Verzicht und somit davon auszugehen sein, dass der Berechtigte sich (zunächst) mit bestimmten Feststellungen begnügt:500 etwa damit, dass der an sich Wartepflichtige den ihm namentlich bekannten Verletzten erst später in Kenntnis setzt501 oder die erforderlichen Feststellungen nicht am Unfallort selbst, sondern an einer anderen Stelle ermöglicht werden.502 In beiden Fällen entfernt sich der Unfallbeteiligte „berechtigt“ermaßen vom Unfallort, so dass er nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 verpflichtet bleibt, die erforderlichen Feststellungen unverzüglich wenigstens nachträglich zu ermöglichen;503 was insoweit zu einem erklärten (partiellen) Feststellungsverzicht ausgeführt wurde (Rdn. 75 ff), gilt entsprechend auch hier. Allein das Zurücklassen eines Zettels mit Namen und Anschrift sowie der Bitte an den Geschädigten, sich zwecks Schadensregulierung mit dem Schädiger in Verbindung zu setzen, befreit jedoch nicht von den Pflichten der Absätze 2 und 3.504 Nach der Konzeption des Gesetzes (Einführung einer nachträglichen Meldepflicht) und nicht zuletzt seit Einführung des neuen Absatzes 4 (tätige Reue) geht es selbst bei geringem Schaden und weitgehend eindeutiger Haftungslage nicht an, mit Hilfe der Rechtsfigur eines „mutmaßlichen Feststellungsverzichts“ einen an sich Pflichtigen bei Vornahme solcher Ersatzmaßnahmen von den Pflichten des § 142 gänzlich zu entbinden;505 derartige Ersatzmaßnahmen führen allenfalls zu einer Verkürzung der Wartepflicht und von hier aus zu den subsidiären Pflichten der Absätze 2 und 3. Ist das Hinterlassen eines solchen Zettels nachgewiesen, ist jedoch an die Einstellungsmöglichkeiten der §§ 153 und 153a StPO zu denken.506

89 bb) Kasuistik. Von einem mutmaßlichen Feststellungsverzicht wird danach vor allem auszugehen sein, wenn der Geschädigte ein Angehöriger,507 ein guter Bekannter508 (Freund, Nachbar, Arbeitskollege o. ä.) oder der Arbeitgeber509 ist und die wechselseitigen Beziehungen so beschaffen sind, dass von einer einvernehmlichen Klärung der Unfallfolgen ausgegangen werden kann und diese nicht unbedingt an der eigentlichen Unfallstelle vorgenommen werden 499 Ebenso Bernsmann NZV 1989 54. 500 Näher dazu Bernsmann NZV 1989 56 ff. 501 BayObLG VRS 68 (1985) 115 und GA 1986 455. Durfte der Pflichtige aber davon ausgehen, dass der Berechtigte sich auch mit späteren, d. h. im Sinn von Absatz 2 nicht mehr „unverzüglichen“ nachträglichen Mitteilungen begnügt, liegt ein endgültiger Verzicht vor; die nachträgliche Nichterfüllung bleibt dann straflos (Bernsmann NZV 1989 57). 502 OLG Köln VRS 76 (1989) 359. 503 BayObLG DAR 1983 25 und StV 1985 109; zustimmend Kretschmer NK Rdn. 97. 504 Ebenso nachdrücklich Janiszewski Rdn. 511. 505 KG VRS 33 (1967) 275 zu § 142 a. F. und OLG Köln VRS 64 (1983) 115 zu § 142 n. F.: je mit zahlreichen Nachweisen; vgl. auch Janiszewski DAR 1975 174. 506 Ebenso Janiszewski Rdn. 511; Geppert DAR 2014 743. 507 Auf eine besondere Nähe der Verwandtschaft kommt es dabei ebenso wenig an (BayObLG VRS 68 (1985) 114) wie auf den Umfang des Schadens: OLG Hamm VRS 23 (1962) 105 und BayObLG VRS 64 (1983) 121; vgl. auch OLG Hamm VRS 37 (1969) 433 und NJW 1971 1470, OLG Hamburg NJW 1960 1482 sowie BayObLG nach Rüth DAR 1970 261 und DAR 1984 240. Überholt KG VRS 15 (1958) 122 (wo selbst bei einem Mutter-Sohn-Verhältnis eine im Voraus erklärte (konkludente) Verzichtvereinbarung verlangt wurde). 508 OLG Hamburg NJW 1960 1486, OLG Hamm VRS 37 (1969) 433, BayObLG VRS 64 (1983) 121, VRS 68 (1985) 114, GA 1984 455 und NZV 1992 413. 509 OLG Hamm VRS 15 (1958) 340 und VM 1964 63, OLG Zweibrücken DAR 1991 431 und BayObLG NZV 1992 413. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

StGB § 142

muss.510 Gleiches dürfte im Fall eines in einen Unfall verwickelten Leasing-511 oder Mietfahrzeuges gelten, sofern man derartige Schäden nicht bereits als Alleinschäden wertet (dazu und zur Beurteilung bei einem Carsharing-Fahrzeug512 schon Rdn. 66). Nach wohl grundsätzlich gefestigter Rechtsprechung513 kann eine Wartepflicht im Hinblick auf einen mutmaßlichen Feststellungsverzicht des Geschädigten ferner entfallen, wenn der Unfallbeteiligte am Unfallort seine Visitenkarte oder einen Zettel mit der Nachricht zurücklässt, den Unfall verursacht zu haben und zum Ersatz des angerichteten Schadens bereit zu sein, allerdings nur, wenn es sich um einen eher geringfügigen Schaden handelt und die Haftungslage eindeutig ist.514 Wie schon ausgeführt (Rdn. 88), kann sich der Unfallbeteiligte mit einer solchen Ersatzmaßnahme den Pflichten des § 142 aber nicht völlig entziehen; es bleiben in aller Regel die (strafbewehrten) subsidiären Pflichten der Absätze 2 und 3. Von einem mutmaßlichen Verzicht kann schließlich ausgegangen werden, z. B. wenn sich der bei einem Verkehrsunfall Verletzte in ein nahegelegenes Krankenhaus begeben hat, ohne zuvor mit dem Wartepflichtigen über dessen Unfallbeteiligung und die daraus folgende Schadensregulierung gesprochen zu haben,515 wenn der an sich wartepflichtige Unfallbeteiligte einem Berechtigten zwecks Benachrichtigung über den von ihm nicht bemerkten Unfall hinterherfährt516 oder sich bei Fehlen von feststellungsbereiten Personen von der Unfallstelle entfernt, um die Polizei zu benachrichtigen.517

3. Die Pflichten bei Anwesenheit feststellungsbereiter Personen (Abs. 1 Nr. 1) Wie bereits ausgeführt (Rdn. 51 f und 62 ff), verwirklicht den Tatbestand des Absatzes 1 durch 90 (vorsätzliches) Sichentfernen vom Unfallort (dazu nachfolgend Rdn. 113 ff) nur, wer nicht zuvor die dort zusätzlich aufgeführten alternierenden Pflichten der Nrn. 1 oder 2 erfüllt hat. Sofern im Augenblick der Tathandlung (Sichentfernen) feststellungsbereite Personen am Unfallort anwesend sind (zu diesem Personenkreis bereits Rdn. 45 f) oder jedenfalls während der Wartezeit am Unfallort erscheinen,518 hat der Unfallbeteiligte ausweislich der Nr. 1 „zugunsten der anderen Unfallbeteiligten und der Geschädigten die Feststellung seiner Person, seines Fahrzeugs und der Art seiner Beteiligung durch seine Anwesenheit und durch die Angabe, dass er an dem Unfall beteiligt ist,“ zu ermöglichen. Darin sind zwei sich summierende Pflichten enthalten:

a) Vorstellungspflicht. Zunächst einmal muss der Unfallbeteiligte angeben, „dass er an dem 91 Unfall beteiligt ist“ (Vorstellungspflicht). Diese Pflicht zur Aktivität (zu ihrer Vereinbarkeit mit dem strafrechtlichen Selbstbelastungsverbot bereits Rdn. 57 f) ist gewissermaßen der Ausgleich für die Wohltat, ansonsten allein „durch seine Anwesenheit“, d. h. rein passiv die Feststellung der Unfallfolgen durch andere duldend ermöglichen zu müssen (dazu nachfolgend Rdn. 95 ff).

510 511 512 513

BayObLG VRS 68 (1985) 116 sowie BayObLG (RReg 2 St 331/86): zitiert nach Janiszewski NStZ 1987 113. So jedenfalls OLG Hamm (Z) NZV 1992 240. AG Tiergarten NStZ-RR 2018 224. Grundsätzlich ablehnend aber noch OLG Frankfurt a. M. NJW 1962 685 und NJW 1963 1215. Deutlich großzügiger (obgleich nicht wegen mutmaßlicher Einwilligung, sondern aus Zumutbarkeitsgründen) OLG Bremen NJW 1967 990 und KG JR 1967 469 (mit Anm. Schröder a. a. O.). 514 Vgl. statt vieler BayObLG DAR 1970 163, OLG Hamm NJW 1971 1470 und OLG Köln VRS 64 (1983) 116: alle m. w. N.; auf dieser Linie auch Kretschmer NK Rdn. 97, Stein SK Rdn. 24 und Jäger HK Rdn. 108. Dazu auch Küper JZ 1981 212 (doch mit besonders strengem Maßstab) sowie Bernsmann NZV 1989 56 ff. 515 OLG Köln VRS 63 (1982) 349. 516 BayObLG VRS 61 (1981) 31. 517 Ebenso Schild AK Rdn. 130. 518 So den Anwendungsbereich des Abs. 1 Nr. 1 zu Recht über den reinen Wortlaut hinaus erweiternd Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 1 49/34 (S. 659). 791

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

92 aa) Umfang und Inhalt. Umfang und Inhalt der Vorstellungspflicht sind umstritten:519 (1) Nicht durchgesetzt hat sich eine (de lege ferenda vernünftige und trotz selbstbegünstigungsspezifischer Spannungslage durchaus tolerable) literarische Minderansicht, die aus teleologischen Gründen und nicht zuletzt unter Hinweis auf § 34 Abs. 1 Nr. 5b StVO („auf Verlangen seinen Namen und seine Anschrift anzugeben sowie … Führerschein und Fahrzeugschein vorzuweisen und nach bestem Wissen Angaben über seine Haftpflichtversicherung zu machen“) auch im Rahmen von § 142 Abs. 1 Nr. 1 für eine umfassende Vorstellung (Namen, Anschrift, Halter, Versicherung, „Rolle“ bei der Unfallverursachung u. ä.) sowie insbesondere dafür plädiert, dabei unbedingt auch wahrheitsgemäße Angaben machen zu müssen.520 93 (2) Rechtsprechung521 und weithin h. M. im Schrifttum522 begnügen sich demgegenüber zu Recht mit der Pflicht lediglich zur Angabe, dass ein – vom Geschädigten eventuell noch gar nicht entdeckter523 – Unfall geschehen und der Täter möglicherweise daran beteiligt ist;524 der Pflichtige hat also auch einen ggf. erst nachträglich am Unfallort eintreffenden Geschädigten darüber in Kenntnis zu setzen, dass während seiner Abwesenheit an seinem Fahrzeug ein Schaden entstanden ist. Der Unfallbeteiligte muss sich dabei lediglich als solcher zu erkennen geben; dieser Vorstellungspflicht kommt aber nicht nach, wer am Unfallort seine Unfallbeteiligung ausdrücklich leugnet, sich z. B. als unbeteiligter Beifahrer525 bzw. Dritter526 ausgibt oder wahrheitswidrig behauptet, seine Ehefrau habe das Fahrzeug geführt.527 Demgegenüber beinhaltet die Vorstellungspflicht nicht, (zusätzlich zur Angabe der Unfallbeteiligung als solcher) sich selbst als unfallverursachenden Führer des unfallbeteiligten Fahrzeugs zu erkennen zu geben oder sonst Angaben zum Unfallgeschehen und insbesondere zur „Rolle“ zu machen, die man als Unfallbeteiligter dabei gespielt hat:528 alles dies und insbesondere die Personalien des Unfallbeteiligten sowie z. B. die Anschrift der Haftpflichtversicherung festzustellen bleibt Aufgabe des Geschädigten, anderer Unfallbeteiligter oder feststellungsbereiter Dritter. Dieser engen Auslegung des Gesetzes steht im Übrigen auch Abs. 3 nicht entgegen, wonach vom Pflichtigen (jedenfalls unter den Bedingungen des Absatzes 2!) zusätzlich zur Angabe der Unfallbeteiligung als solcher die (wahrheitsgemäße) Angabe der Anschrift, des Aufenthaltsortes und des Kennzeichens bzw. des Standortes des Fahrzeugs abverlangt wird (S. 1) und aktive Vereitelungshandlungen ausdrücklich untersagt werden (S. 2). Die Regelung des Abs. 3 stellt nur einen Ausgleich dafür dar, dass bei den durch Abs. 2 vorgesehenen nachträglichen Feststellungen die räumliche Bindung an das Unfallgeschehen nicht mehr vorhanden ist. Demgegenüber erklärt sich die Zurückhaltung des Gesetzes in Abs. 1 aus dem Bemühen, die Beschränkungen der Eigenbegünstigung möglichst klein zu halten. Verweigert der Unfallbeteiligte seine weitergehende Mitwirkung, muss er eben länger warten und ggf. sogar das Hinzuziehen der Polizei dulden.529 Die Vorstellungspflicht entfällt, wenn die Unfallbeteiligung schon bekannt ist.530 519 Ausführlich Küper JZ 1988 481 ff. 520 So aber wohl Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/36 (S. 659); so auch schon Jagusch NJW 1975 1631 und NJW 1976 504. 521 S. vor allem BGHSt 30 160 (164); so auch BayObLG NZV 1993 35, OLG Karlsruhe VRS 58 (1980) 406 sowie OLG Frankfurt a. M. NJW 1977 1833. 522 Ausführlich Küper JZ 1988 481 ff. Vgl. im Übrigen statt vieler auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30, Stein SK Rdn. 31, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 18 sowie Maier JZ 1975 722 und NJW 1976 1191: alle m. w. N. 523 So für die Neufassung des Gesetzes zu Recht Berz DAR 1975 311, Maier JZ 1975 724 und Müller-Emmert/Maier DRiZ 1975 177. 524 Dazu auch BTDrucks. 7/2434, S. 7. 525 OLG Frankfurt a. M. NJW 1977 1833 und OLG Hamm VRS 68 (1985) 111. 526 BGHSt 63 121 (siehe schon Rdn. 90). 527 OLG Karlsruhe VRS 58 (1980) 406. 528 BayObLG NZV 1993 35; OLG Dresden StraFo 2008 218. 529 Wohl zu Unrecht plädiert Magdowski (S. 110) demgegenüber für eine verfassungskonforme Auslegung dahin, die Vorstellungspflicht auf Angaben gegenüber Privaten, nicht aber auch gegenüber der Polizei zu beschränken. 530 BayObLG NZV 1993 36 und OLG Celle NdsRpfl 1978 286. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

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bb) Falschangaben. Soweit die Vorstellungspflicht reicht, doch nur in diesem Umfang (also kei- 94 neswegs z. B. hinsichtlich der „Rolle“, die der mögliche Täter dabei gespielt hat) müssen die Angaben der Wahrheit entsprechen. Jedoch macht sich ein Unfallbeteiligter allein durch Falschangaben zur Unfallbeteiligung noch nicht strafbar; verwirklicht wird der Tatbestand erst, wenn der Täter sich daraufhin vom Unfallort entfernt hat.531 Wer also nur versucht, durch unwahre Angaben seine Unfallbeteiligung zu leugnen, macht sich nicht strafbar, wenn die danach erforderlichen Feststellungen noch rechtzeitig (d. h. noch bevor der an sich Wartepflichtige sich vom Unfallort entfernt) anderweitig in ausreichendem Umfang getroffen worden sind.532 Nicht verletzt wird die Vorstellungspflicht im Übrigen durch Falschangaben außerhalb ihres normierten Gegenstandes, z. B. durch falsche Angaben zur Person oder durch die Lüge, auch ohne weitere genauere Feststellungen den Schaden ersetzen oder die Polizei zwecks genauerer Ermittlung des Unfallhergangs herbeirufen zu wollen.533 Wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt (Rdn. 85), ist davon jedoch die Frage zu trennen, ob der Unfallbeteiligte angesichts einer solchen Täuschung dem gesetzlichen Normgebot, Feststellungen zu seiner Person, seinem Fahrzeug und der Art seiner Unfallbeteiligung zu „ermöglichen“, überhaupt nachgekommen ist. Wie dort erläutert, ist dies zu verneinen; denn wer Feststellungen aktiv vereitelt, „ermöglicht“ sie nicht.

b) Passive Feststellungsduldungspflicht. Des Weiteren muss der Täter die genannten Fest- 95 stellungen allein „durch seine Anwesenheit“ ermöglichen; demzufolge ist ihm nicht mehr auferlegt als rein passiv zu dulden, dass andere vor Ort die nötigen Feststellungen erheben (passive Feststellungsduldungspflicht). Trifft den Beschuldigten somit keine (über die bloße Angabe, an der Verursachung des Unfalls möglicherweise beteiligt zu sein, hinausgehende) Pflicht, aktiv an seiner eigenen Überführung mitzuwirken, ist er an sich weder dazu zu zwingen, dem anderen seinen Namen und seine Anschrift selbst mitzuteilen oder diesem die Erlangung solcher Informationen durch eigenes aktives Tun dadurch zu ermöglichen, dass er seinen Führerschein oder einen Personalausweis vorlegt,534 noch dazu verpflichtet, auf Wunsch des Unfallgegners (oder einer feststellungsbereiten anderen Person) z. B. mit zu einer Polizeiwache zu fahren.535 Verweigert der Unfallbeteiligte jedoch diese Angaben und ihre Überprüfung, muss er notfalls warten, bis die Polizei eintrifft und diese Feststellungen erhebt.536 Von hier aus ist es nur folgerichtig, dass auch aktive Verschleierungshandlungen (wie 96 z. B. das Beseitigen von Spuren am Unfallfahrzeug oder an der Unfallstelle,537 das Wegbringenoder Wegfahrenlassen des Unfallfahrzeugs durch einen Nicht-Unfallbeteiligten,538 das Nachtrinken von Alkohol,539 das Vorzeigen eines gefälschten Führerscheins540 oder die Flucht vor einer polizeilich angeordneten Blutentnahme),541 die die Aufklärung des Unfallgeschehens erschwe531 So auch ausdrücklich BGHSt 30 160 (163 f); vgl. auch OLG Hamm NJW 1979 439. 532 OLG Hamm VRS 68 (1985) 111. 533 Gegenteiliger Ansicht die oben (Rdn. 92) erläuterte, doch abgelehnte Minderansicht, die von einer umfassenden (und wahrheitsgemäßen) Vorstellungspflicht ausgeht.

534 Gegenteiliger Ansicht OLG Stuttgart NJW 1981 879 sowie OLG Hamm nach Janiszewski NStZ 1985 257; wie hier jedoch die wohl hM im Schrifttum: vgl. für viele Janiszewski Rdn. 504, Küper JZ 1988 473 ff, Sturm JZ 1975 722, Stein SK Rdn. 27 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 30. 535 OLG Köln DAR 1989 151. 536 Janiszewski NStZ 1985 257 und Stein SK Rdn. 27. 537 So jeweils zu § 142 a. F. schon BGHSt 5 124 (130) sowie OLG Köln DAR 1959 271. 538 BayObLG VRS 78 (1990) 443. 539 OLG Frankfurt a. M. NJW 1967 2073 sowie OLG Oldenburg NJW 1955 192 und VM 1973 68. 540 BGH bei Dallinger MDR 1973 555. 541 OLG Zweibrücken NZV 1990 78 (dort ging es allerdings um eine polizeilich angeordnete Blutentnahme nach Erledigung aller zur Abwehr unberechtigter zivilrechtlicher Ansprüche erforderlicher sonstiger Feststellungen). Zustimmung bei Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Burmann Rdn. 16, ablehnend HKD/König Rdn. 36; immerhin zweifelnd Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 17. 793

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

ren oder gar unmöglich machen, als solche an sich nicht unter den Tatbestand von Abs. 1 Nr. 1 fallen.542 Wie bereits mehrfach ausgeführt, ist davon jedoch die Frage zu trennen, ob ein Unfallbeteiligter seiner Pflicht, am Unfallort Feststellungen seiner Person, seines Fahrzeugs und der Art seiner Unfallbeteiligung zu „ermöglichen“, auch nachkommt, wenn er die dafür nötigen Feststellungen durch aktive Verschleierungsmaßnahmen vereitelt; wie bereits erläutert (Rdn. 85 und 94), ist dies zu verneinen. Im Übrigen sind derartige Verschleierungsaktivitäten bußgeldbewehrt (§§ 34 Abs. 3 i. V. mit 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO); sie können (sofern § 142 aus anderen Gründen zu bejahen ist) strafschärfend berücksichtigt werden.543

97 aa) Gegenstand und Umfang der Feststellungen. Die Feststellungen erstrecken sich auf die Person des Unfallbeteiligten, sein Fahrzeug und die Art seiner Beteiligung am Unfall, und zwar in aller Regel am Unfallort selbst oder jedenfalls in dessen räumlichem Nahbereich.544 Wie aus dem Schutzzweck der Norm folgt, erstreckt sich die Feststellungsduldungspflicht nur auf diejenigen Umstände, die zur Durchsetzung berechtigter bzw. zur Abwehr unberechtigter Schadensersatzansprüche erforderlich sind. Der Berechtigte muss sich danach zwar nicht mit der Feststellung nur des einen oder des anderen Punktes begnügen und muss sich auch nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, von sich aus mehr oder weniger umständliche Ermittlungen anzustellen;545 der Unfallbeteiligte hat aber auch nicht alle Feststellungen zu dulden, die der Berechtigte verlangt. Maßstab ist nicht die subjektive Vorstellung einzelner Beteiligter von zur Beweissicherung optimalen Feststellungen, sondern die objektive Erforderlichkeit.546 Die Duldungspflicht entfällt somit erst dann, wenn dem Feststellungsinteresse des Berechtigten zwar nicht unbedingt restlos,547 wohl aber nach Sachlage in erfolgversprechender Weise Genüge getan ist oder der Geschädigte bzw. feststellungsbereite Personen verbindlich auf (weitere) Feststellungen (erklärtermaßen oder mutmaßlich) verzichtet haben (dazu schon Rdn. 70 ff). Im Einzelnen:

98 (1) Person. Bei Feststellung der Person geht es um die Feststellung des Namens und des Vornamens sowie der Anschrift des als Täter in Betracht kommenden Unfallbeteiligten, bei Verwechslungsgefahr auch seines Geburtstages,548 nicht jedoch um die Feststellung der Fahrerlaubnis bzw. des Besitzes eines Führerscheins oder des Namens der Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers (dazu nachfolgend aber auch Rdn. 100).549 Sofern vom Berechtigten gewünscht, erfolgt die Identitätsprüfung durch Vorlage von Ausweispapieren,550 insbesondere des

542 So auch die hM im Schrifttum: vgl. für viele Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 17, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 29 und Fischer Rdn. 29 – alle m. w. N. Gegenteiliger Ansicht jedoch Jagusch NJW 1976 505 und Volk DAR 1982 82 f; ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/38 (S. 660). 543 BGHSt 17 143. 544 Gegen den (erklärten oder mutmaßlichen) Willen des Berechtigten ist eine Verlagerung der Feststellungen über die eigentliche Unfallstelle bzw. deren räumlichen Nahbereich hinaus nur nach den Kriterien des rechtfertigenden Notstandes oder entschuldigender Unzumutbarkeit erlaubt (so zu § 142 a. F. schon OLG Frankfurt a. M. NJW 1960 2067; zustimmend Lienen a. a. O.); in diesem Fall erwachsen dem Unfallbeteiligten jedoch die nachträglichen Feststellungspflichten der Absätze 2 und 3 (dazu nachfolgend Rdn. 122 ff). 545 BGHSt 16 139 (142). 546 So die ganz hM: s. für viele Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 13 sowie Volk DAR 1982 82; auf dieser Linie letztlich auch Küper GA 1994 49 (57 ff). 547 So aber Jäger HK Rdn. 74 (bedenklich). 548 Ebenso Jäger HK Rdn. 75. 549 Gegenteiliger Ansicht jedoch Jagusch NJW 1976 504 und offenbar auch OLG Karlsruhe NJW 1973 379; wie hier aber Maurach/Schroeder/Maiwald BT I 49/27 (S. 657) und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23. 550 OLG Stuttgart VRS 63 (1982) 203 und KG VRS 67 (1984) 262. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

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Führerscheins.551 Verweigert der Unfallbeteiligte diese Angaben oder die gewünschte Vorlage von Identitätspapieren, muss er ggf. warten, bis die Polizei eintrifft und diese Feststellungen erhebt (dazu schon Rdn. 95). Die Person eines flüchtenden Unfallbeteiligten ist nicht schon dann in tatbestandsrelevanter Weise hinreichend sicher festgestellt, wenn feststellungsberechtigte/-bereite Personen eine namentlich bekannte Person als Unfallbeteiligten identifiziert haben;552 denn nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes muss der Unfallbeteiligte dem Berechtigten gerade „durch seine Anwesenheit“ die Chance vermitteln, möglichen späteren Beweisschwierigkeiten erfolgversprechend entgegenzuwirken. Kasuistik. Ein Unfallbeteiligter ermöglicht die Feststellung seiner Person nicht schon da- 99 durch, dass er den Berechtigten auffordert, das amtliche Kennzeichen des Unfallfahrzeuges oder bei einem Firmenwagen den aufgezeichneten Namen der Firma aufzuschreiben;553 denn allein mit der Kenntnis des Halters ist nicht zwangsläufig auch der Name des das Fahrzeug (möglicherweise unberechtigt) benutzenden Fahrers hinreichend sicher ermittelt.554 Demzufolge reicht es auch nicht aus, wenn ein Taxifahrer lediglich die Taxi-Nummer angibt.555 Ob und unter welchen Voraussetzungen etwas anderes gilt, wenn es sich um ein öffentliches Verkehrsmittel handelt, bei dem mit dem Notieren des amtlichen Kennzeichens oder anderer äußerer Identifizierungsmerkmale (nicht zuletzt mit Hilfe des jeweiligen Einsatzplanes oder dank der Kenntnis der inneren Organisation des betreffenden Betriebes) mit hinreichender Sicherheit auch der Name des jeweiligen Fahrzeugführers ermittelt werden kann, ist eine Frage des Einzelfalles. Handelt es sich z. B. um einen Unfall, in den eine Straßenbahn verwickelt war, ermöglicht die Übergabe eines amtlichen Merkblattes, in dem neben Unfalldatum, Unfallzeit und genauer Angabe des Unfallortes nicht nur Liniennummer, Kurs und Wagennummer, sondern sogar die Dienstnummer des Triebwagenfahrers und seine Versicherung (nebst Versicherungsnummer) notiert sind, durchaus die sichere Feststellung des Unfallfahrers.556 Die Feststellung seiner Person „durch seine Anwesenheit“ hat aber nicht ermöglicht, wer den Unfallort gegen den Willen des Berechtigten lediglich unter Zurücklassung des Unfallfahrzeuges verlässt.557

(2) Fahrzeug. Zur Feststellung des Fahrzeuges gehört vor allem die Kenntnisnahme des amt- 100 lichen Kennzeichens, nach den Beweisbedürfnissen des Einzelfalles darüber hinaus aber auch Fahrzeugtyp, Baujahr, Farbe u. ä. und im Hinblick auf das Interesse des Unfallbeteiligten, nicht unberechtigten Schadensersatzansprüchen ausgesetzt zu werden, auch mögliche Vorbeschädigungen. Weil der Geschädigte seine Ansprüche nach § 3 PflVG unmittelbar gegenüber der Versicherung geltend machen kann, gehört zur Feststellung des Fahrzeuges schließlich auch die Angabe des Versicherers558 und im Zusammenhang damit die Anschrift des Halters. (3) Art der Beteiligung. Schließlich muss jeder Unfallbeteiligte Feststellungen über die Art 101 der Beteiligung am Unfall dulden. Beteiligung in diesem Sinn meint jedes tatsächliche Verhalten eines Unfallbeteiligten, das nach Lage der Dinge zur Entstehung des Unfalls geführt und 551 OLG Koblenz VRS 52 (1977) 275. 552 So aber OLG Celle NdsRpfl 1978 286; zu Fällen dieser Art s. auch BayObLG DAR 1956 15. 553 BGHSt 16 139 (144) sowie OLG Celle NdsRpfl 1960 280, OLG Stuttgart VRS 59 (1980) 419, BayObLG NJW 1984 67 und OLG Düsseldorf VRS 68 (1985) 449. 554 Verfehlt LG Baden-Baden VRS 91 (1996) 474: Danach soll es ausreichen, wenn der Fahrer eines Lastwagens nach einem durch ihn verursachten Unfall die Feststellung seiner Person allein dadurch ermöglicht, dass er sich als Firmenchef bekennt und ansonsten auf den Firmenaufdruck an dem Lkw hinweist. 555 OLG Nürnberg DAR 2007 530. 556 Zutreffend LG Leipzig NZV 1994 373; zustimmend Stein SK Rdn. 27. Auf dieser Linie schon OLG Neustadt NJW 1960 688 (zustimmend Hartung a. a. O.). 557 BGHSt 16 139 (144). 558 Anders offenbar OLG Zweibrücken VRS 83 (1993) 336. 795

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

für die erfolgversprechende Durchsetzung begründeter bzw. die Abwehr unbegründeter zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche Bedeutung haben kann.559 Davon zu trennen ist die rechtliche Würdigung der festzustellenden Tatsachen. Da sich die Feststellungspflicht nur auf die Aufklärung des zu einem Unfall führenden tatsächlichen Verhaltens und nicht auf dessen rechtliche Bewertung erstreckt, begründen Unsicherheiten und Uneinigkeit der Beteiligten über die Schadenshöhe (eines tatsächlich festgestellten Schadens) keine Feststellungsduldungspflichten; rechtliche Zugeständnisse dieser Art können über § 142 Abs. 1 Nr. 1 also nicht durchgesetzt werden. Wird die Polizei lediglich gerufen, um die bereits erhobenen Feststellungen für einen Beteiligten verbindlicher zu machen oder die juristische Interpretation dieser Tatsachen in der einen oder anderen Weise zu verfestigen, besteht demzufolge keine strafbewehrte Pflicht, das Erscheinen der Polizei abzuwarten.560 Kasuistik. Zu den feststellungsbedürftigen (tatsächlichen) Umständen im Einzelnen gehö102 ren alle Umstände, die für die Haftungsbegründung bzw. für deren Ausschluss und für die Schadensverteilung nach Maßgabe wechselseitigen Verschuldens von Bedeutung sein können: so insbesondere Sicherung von Unfallspuren, Art und Umfang der durch den Unfall verursachten Beschädigung an den beteiligten Fahrzeugen ebenso wie mögliche Verletzungen von in den Unfall verwickelten Personen und nicht zuletzt die Betriebssicherheit des Fahrzeugs (Zustand der Reifen und der Bremsen u. ä.). Zur „Art der Beteiligung“ gehört ferner die Rolle (z. B. als Fahrer, Beifahrer, Fußgänger usw.), durch die der Unfallbeteiligte in das Unfallgeschehen verwickelt ist. Zu den feststellungsbedürftigen Tatsachen gehört schließlich und vor allem der körperliche Zustand des Unfallbeteiligten, insbesondere seine mögliche alkoholische Beeinflussung oder andere seine Fahrtüchtigkeit beeinträchtigenden körperlichen Defizite, jedenfalls soweit dies für die zivilrechtliche Haftungsfrage von Bedeutung ist.561 Insoweit (nicht aber zwingend auch zugunsten staatlicher Strafverfolgung von Trunkenheitstätern) ist der Unfallbeteiligte auch verpflichtet, zwecks Feststellung seiner alkoholischen Beeinflussung ggf. eine ärztliche Blutentnahme hinzunehmen.562 Zu den am Unfallort zu treffenden Feststellungen gehört somit jedenfalls dort, wo die Feststellung der Alkoholisierung des Unfallbeteiligten für die zivilrechtliche Haftungsfrage von Bedeutung ist, auch die Anordnung einer Blutprobe nach § 81a StPO. Bei Anordnung einer solchen Zwangsmaßnahme besteht die Feststellungspflicht solange fort, bis entschieden ist, ob die Anordnung zwangsweise durchgesetzt werden soll und die vorübergehende Festnahme des zur Mitwirkung nicht bereiten Unfallbeteiligten zwecks Verbringung zu einem Arzt erfolgt ist.563 Ist die alkoholische Beeinflussung des Unfallbeteiligten für das zivilrechtliche Feststellungsinteresse des Geschädigten nach Lage des Falles ohne Bedeutung, wird sie vom Feststellungsinteresse des Geschädigten nicht mehr erfasst, insbesondere nicht, wenn nach Art des Unfalls (wie etwa beim Anfahren eines ordnungsgemäß abgestellten Kraftfahrzeugs)564 der Einwand eines Mitverschuldens oder einer mitwirkenden Betriebsgefahr und da-

559 560 561 562

Zutreffend OLG Koblenz VRS 52 (1977) 274. OLG Frankfurt a. M. NJW 1983 293 und OLG Hamburg NJW 1979 439; zustimmend Stein SK Rdn. 29. Dazu auch Ternig VD 2003 9 ff. So schon BGH VRS 4 (1952) 48 und VRS 39 (1970) 185; auf dieser Linie die gefestigte Rechtsprechung auch der Oberlandesgerichte: vgl. OLG Oldenburg NJW 1968 2019, OLG Saarbrücken NJW 1968 459, OLG Hamm VRS 37 (1969), 433, VRS 41 (1971) 108 und VRS 68 (1985) 113, OLG Koblenz VRS 48 (1975) 26 und VRS 52 (1977) 275, BayObLG VRS 58 (1980) 411 und VRS 65 (1983) 136 sowie KG VRS 67 (1984) 262. Ebenso die weithin hM im Schrifttum: vgl. für viele Kretschmer NK Rdn. 68, Stein SK Rdn. 29 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23; gegenteiliger Ansicht jedoch Dvorak MDR 1982 804 ff. 563 Zutreffend OLG Köln NZV 1999 173: dort gegen vereinzelte Stimmen im Schrifttum (Dvorak JZ 1981 19 und Weigend NZV 1990 79) und insoweit auch gegen OLG Zweibrücken NJW 1989 2765. 564 LG Saarbrücken, Beschl. v. 12.11.2018 – 8 Qs 116/18; anders BayObLG (2 St 416/87: zit. nach Bär DAR 1988 365) zu einem Fall, in dem ein alkoholisierter Kraftfahrer einen Pkw angefahren und beschädigt hat, der verbotswidrig in einem auch nachts geltenden eingeschränkten Halteverbot geparkt war. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

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mit auch eine Quotelung nach § 17 StVG von vornherein ausscheidet565 oder wenn der Unfallbeteiligte sich als solcher am Unfallort zu erkennen gibt und die nach Abs. 1 Nr. 1 vorgesehenen und zur Befriedigung des gegnerischen Beweisinteresses ausreichenden Feststellungen ermöglicht, sich der Entnahme einer Blutprobe, zu der er die anwesenden Polizeibeamten nach Abschluss der Unfallaufnahme begleiten sollte, dann aber durch Flucht entzieht.566 Eine solche Ausnahme verbietet sich aber, wenn es um Schmerzensgeldansprüche (§§ 823 und 847 BGB) geht, die vom Verschuldensnachweis (und damit vom Nachweis auch verschuldeter Trunkenheit) abhängig sind.567

bb) Ende der Feststellungsduldungspflicht. Die Feststellungsduldungspflicht endet, 103 wenn die nach Lage des Falles erforderlichen Feststellungen getroffen sind und dem Beweissicherungsinteresse des Geschädigten damit in hinreichender Art genügt ist. Maßstab dafür ist ausschließlich das Interesse des Betroffenen an der (hinreichend) sicheren Erfolg versprechenden Durchsetzung begründeter eigener bzw. der Abwehr unbegründeter fremder Schadensersatzansprüche.568 Wie bereits ausgeführt (Rdn. 74 und Rdn. 88 f), reicht dafür die Übergabe bzw. Anbringung einer Visiten- oder Geschäftskarte mit den erforderlichen Personalien im Rahmen von Abs. 1 Nr. 1 für sich allein nicht aus, da hierdurch nichts („durch Anwesenheit“ des Unfallbeteiligten) zur Feststellung der Art der Beteiligung beigetragen wird.569 Zur Bedeutung solcher Ersatzmaßnahmen und zur Beendigung der passiven Feststellungsduldungspflicht durch (erklärten oder mutmaßlichen) Feststellungsverzicht nach Abgabe eines Schuldanerkenntnisses s. zusätzlich zu Rdn. 74 und 88 f nachfolgend vor allem Rdn. 110 ff.

cc) Feststellung durch die Polizei. Nach alledem muss ein Unfallbeteiligter dem Begehren 104 des Geschädigten oder anderer feststellungsbereiter Personen, die erforderlichen Feststellungen (ausschließlich oder zusätzlich) durch die Polizei treffen zu lassen und somit ggf. auch deren Erscheinen am Unfallort abzuwarten, nur dann nachkommen, wenn andere Feststellungen keinen hinreichend sicheren Erfolg versprechen und die herbeigerufene Polizei zu Grund und Höhe des Schadensersatzanspruchs noch bedeutsame Feststellungen treffen kann, die andernfalls vereitelt oder maßgeblich erschwert würden.570 Kein nach § 142 strafbewehrtes Feststellungsinteresse besteht (mehr), wenn die von der Polizei zu treffenden Feststellungen ausschließlich der staatlichen Strafverfolgung dienen.571

565 OLG Karlsruhe VRS 44 (1973) 426, BayObLG VRS 58 (1980) 411 und VRS 65 (1983) 136 sowie OLG Zweibrücken VRS 77 (1989) 439.

566 OLG Zweibrücken VRS 77 (1989) 439: zutreffend jedenfalls für den Fall, dass die zivilrechtliche Haftungsfrage auch ohne Feststellung des alkoholisierten Zustandes des Unfallbeteiligten schon hinreichend gesichert ist.

567 OLG Köln VRS 66 (1984) 128 und KG VRS 67 (1984) 263. 568 OLG Koblenz VRS 48 (1975) 112. 569 So schon zu § 142 a. F. OLG Hamm DAR 1962 82 und OLG Celle DAR 1956 221; zur Neufassung von § 142 s. OLG Zweibrücken VRS 79 (1990) 299. 570 OLG Karlsruhe VRS 44 (1973) 426, OLG Stuttgart NJW 1978 900, BayObLG VRS 60 (1981) 111, OLG Zweibrücken NZV 1992 371 und LG Saarbrücken, Beschl. v. 10.4.2018 – 8 Qs 5/18; so tendenziell schon OLG Hamm DAR 1962 82, OLG Oldenburg NJW 1968 2019 und KG VRS 34 (1968) 276. Dazu ausdrücklich auch (und zwar tendenziell deutlich strenger als OLG Zweibrücken NJW 1989 2765 sowie DAR 1991 431) OLG Köln DAR 1994 204 sowie VRS 96 (1999) 369 = NStZ-RR 1999 251 = NZV 1999 173. 571 OLG Koblenz VRS 43 (1972) 423 und BayObLG VRS 65 (1983) 136; zustimmend Janiszewski Rdn. 504b und Stein SK Rdn. 30. 797

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

4. Die Pflichten bei Fehlen feststellungsbereiter Personen (Abs. 1 Nr. 2) 105 Sofern keine feststellungsbereiten Personen (dazu bereits Rdn. 45 ff) am Unfallort anwesend sind, hat der Unfallbeteiligte an der Unfallstelle „eine nach den Umständen angemessene Zeit“ zu warten, bis solche Personen an der Unfallstelle eintreffen und zur Erhebung der erforderlichen Feststellungen bereit sind. Zu verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich dieser an der Grenze der verfassungsmäßigen Bestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) liegenden Generalklausel s. bereits Rdn. 56. Im Einzelnen gilt dazu folgendes:

106 a) Voraussetzungen. Da als feststellungsbereite Personen auch andere Personen als der Geschädigte in Betracht kommen, besteht die Wartepflicht auch dann, wenn der Geschädigte selbst wegen einer bei dem Unfall erlittenen Verletzung (Tod, Bewusstlosigkeit oder Abtransport ins Krankenhaus)572 zur Durchführung der erforderlichen Feststellungen entweder nicht fähig oder jedenfalls dazu nicht bereit ist. Da die erforderlichen Feststellungen grundsätzlich zugunsten sämtlicher Berechtigter zu erfolgen haben, besteht die Wartepflicht gegenüber abwesenden Berechtigten auch dann fort, wenn der Unfallbeteiligte seine Feststellungsduldungspflicht gegenüber den am Unfallort anwesenden Berechtigten erfüllt hat. Anders ist die Rechtslage nur, wenn die feststellungsbereiten Personen nach Lage des Falles willens und imstande sind, die von ihnen getroffenen Feststellungen auch an die abwesenden Berechtigten weiterzugeben;573 geht der Wartepflichtige irrig davon aus, dass die von den feststellungsbereiten Personen getroffenen Feststellungen an die abwesenden Berechtigten weitergegeben werden, kommt ein Tatbestandsirrtum in Betracht.574 Aus welchen Gründen der Unfallbeteiligte an der Unfallstelle wartet, ist unerheblich; daher erfüllt die Wartepflicht auch, wer an der Unfallstelle nur deshalb verharrt, um z. B. sein beim Unfall beschädigtes Fahrzeug wieder aus dem Straßengraben zu ziehen575 oder es sonst fahrfähig zu machen oder auf einen Abschleppwagen zu warten.576 In die Wartezeit ist schließlich auch der Zeitraum einzurechnen, während dessen der Unfallbeteiligte sich – unter Zurücklassung seines Fahrzeugs und eines zur Auskunft über seine Identität und seinen Verbleib bereiten Beifahrers – zur Besorgung eines Abschleppunternehmens vorübergehend vom Unfallort entfernt.577 107 Bei der Wartepflicht bleibt es auch dann, wenn mit dem Erscheinen feststellungsbereiter Personen (z. B. der Polizei) jedenfalls innerhalb einer „angemessenen“ Zeit (zu deren Dauer nachfolgend Rdn. 108 f) gerechnet werden kann. Ist mit dem Eintreffen der herbeigerufenen Polizei oder anderer feststellungsbereiter Personen erst nach Ablauf einer „angemessenen“ Wartefrist zu rechnen, verlängert sich die Wartezeit dadurch jedoch nicht.578 Umstritten ist indes, ob die Wartepflicht entfällt, wenn nach Lage der Dinge mit dem Eintreffen feststellungsbereiter Personen jedenfalls innerhalb „angemessener“ Frist nicht zu rechnen ist. Während die einen in diesen Fällen eine Wartepflicht mit Hinweis auf die dann fehlende Erforderlichkeit und Eignung des Wartens verneinen,579 bejahen andere sie jedenfalls dem Grunde nach und sind nur bereit, 572 OLG Köln VRS 63 (1982) 349; zustimmend Janiszewski Rdn. 507. 573 BayObLG VRS 59 (1980) 340 und OLG Zweibrücken DAR 1991 431; ebenso Janiszewski Rdn. 512, Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 27 und Fischer Rdn. 24. 574 Berz DAR 1975 312. 575 OLG Köln NJW 2002 1359 = NZV 2002 276 = StV 2002 363; zustimmend Grohmann/Pompe VD 2003 8. 576 BayObLG VRS 72 (1987) 363 sowie OLG Hamm VRS 32 (1967) 203; zustimmend Janiszewski Rdn. 512. 577 OLG Köln VRS 24 (1963) 285. 578 AA allerdings OLG Stuttgart NJW 1982 1769 (unter Hinweis auf § 142 Abs. 2 Nr. 1); zustimmend Fischer Rdn. 35 und Loos DAR 1983 214. Wie hier jedoch Küper NJW 1981 854, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 19, Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 27 und Stein SK Rdn. 37 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/34 (S. 659). 579 OLG Hamburg VRS 32 (1967) 359 und OLG Koblenz VRS 49 (1975) 180; zustimmend Dornseifer JZ 1980 300, Janiszewski Rdn. 507, Loos/Schwerdtfeger DAR 1983 212, Kretschmer NK Rdn. 73 sowie Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 35. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

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wenigstens von einer Verkürzung der Wartezeit auszugehen:580 dies wohl zu Recht, weil bei Verneinung einer auch dem Grunde nach abgelehnten Wartepflicht ausweislich des Gesetzes (Abs. 2 Nr. 1: „nach Ablauf der Wartefrist“) keine Möglichkeit mehr zu der vom Gesetz vorgesehenen Subsidiärhaftung des Absatzes 2 bestünde. Weil es sich bei § 142 um ein abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt handelt (Rdn. 1), hängt das Bestehen der Wartepflicht im Übrigen auch nicht davon ab, ob die Aufklärung des Unfallgeschehens durch vorzeitiges Verlassen der Unfallstelle erschwert oder gar vereitelt wird;581 daher bleibt es bei der Wartepflicht auch dann, wenn an sich auch andere Beweismittel (z. B. Zeugenaussagen) zur Verfügung stehen.582 Zu früh und damit ebenfalls unter Verletzung der Wartepflicht entfernt sich ein Unfallbeteiligter schließlich auch dann, wenn er den Unfallort zu einem Zeitpunkt verlässt, in dem die angemessene Wartefrist an sich bereits abgelaufen ist, die bereits begonnenen Feststellungen aber noch andauern.583 Zur Frage, ob die Wartepflicht entfällt oder jedenfalls abgekürzt werden kann, wenn der an sich wartepflichtige Unfallbeteiligte die erforderlichen Feststellungen in anderer Weise als durch Warten fördert oder sich jedenfalls darum bemüht, s. nachfolgend Rdn. 110 ff.

b) Dauer der Wartepflicht. Die Dauer der Wartepflicht hat der Gesetzgeber zeitlich bewusst 108 nicht exakt bestimmt und zu Recht auch davon abgesehen, eine – wie parlamentarisch zeitweilig erwogen wurde – nach Stunden oder Minuten festgelegte Mindestwartezeit584 oder jedenfalls feste Zeiten als unverbindliche Richtzeiten gesetzlich festzuschreiben. Um vielfältigen Besonderheiten gerecht zu werden, hat sich das Gesetz mit der Formulierung „nach den Umständen angemessene Zeit“ begnügt. Die Dauer der nach den Umständen (des Einzelfalles) „angemessenen“ Wartezeit bestimmt sich dabei nach der Erforderlichkeit, d. h. dem Grad des Feststellungsbedürfnisses und (im Hinblick auf die Rechtsnatur als Unterlassungsdelikt: Rdn. 63) nicht zuletzt nach dem Grad der Zumutbarkeit.585 Je nach den Umständen des Einzelfalles sind dafür maßgebend: Art und Schwere des Unfalls, Höhe des Sachschadens bzw. Schwere der bei dem Unfall jeweils erlittenen Verletzungen, Lage des Unfallortes, Verkehrsdichte nach Jahres- oder Tageszeit, Witterungsverhältnisse, Eindeutigkeit oder Schwierigkeit der Haftungslage, Interessenlage der Beteiligten, Möglichkeit, den Geschädigten oder die Polizei zu verständigen, welche Maßnahmen zur Sicherung der Feststellungen sonst ergriffen werden können oder ob bzw. wann mit dem Eintreffen feststellungsbereiter Personen zu rechnen ist.586 Je geringfügiger der Schaden und je eindeutiger die Haftungslage, umso kürzer ist die zumutbare Wartezeit. Die vom Gesetz geforderte „angemessene“ Wartefrist wird daher bei kleineren Schäden, bei leicht rekonstruierbaren einfachen Unfällen, bei selten befahrenen Straßen oder besonders nach Unfällen zu tiefer Nachtzeit verständlicherweise deutlich kürzer sein als etwa bei komplizierten oder schweren Unfällen; ein Unfallbeteiligter dürfte demnach gut beraten sein, z. B. bei Tötung oder schweren Personenschäden selbst unter ungünstigsten äußeren Verhältnissen bis zu einer Stunde zu warten.587 Zur Frage der Unzumutbarkeit bei Gefahr eigener strafgerichtlicher Verfolgung s. nachfolgend Rdn. 196 ff. Kasuistik. Hinsichtlich bestimmter Zeitangaben früherer Rechtsprechung588 ist Vorsicht 109 angebracht. Weil durch die zum 1.1.1975 eingeführte zusätzliche Verpflichtung des Absatzes 2 580 So zur früheren Gesetzeslage BGHSt 4 144 und 5 127. Ebenso tendenziell wohl auch zur neuen Gesetzeslage OLG Koblenz VRS 53 (1977) 110; zustimmend Küper NJW 1981 853, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 19, Stein SK Rdn. 37 und Zopfs VersR 1994 273 sowie ders. MK Rdn. 79. 581 OLG Hamm VRS 23 (1962) 102; ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 34, Stein SK Rdn. 37 und Küper GA 1994 73. 582 OLG Saarbrücken VRS 23 (1961) 424. 583 Zopfs MK Rdr. 76; Kretschmer NK Rdn. 74; vgl. auch schon OLG Bremen NJW 1955 113. 584 Für eine solche bei Sachschäden Ternig NZV 2018 12. 585 M.w. N. Janiszewski Rdn. 509 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 36. 586 So schon die Amtl. Begründung zu § 142 n. F. (BTDrucks. 7/2434, S. 7). 587 So auch der Rat von Harro Otto, Strafrecht: Die einzelnen Delikte, 80/60 (S. 451). 588 Mit zahlreichen Belegen insoweit vor allem Schild AK Rdn. 120. 799

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

(nämlich: bei Verlassen der Unfallstelle nach Ablauf der angemessenen Wartefrist bestimmte Feststellungen jedenfalls nachträglich zu ermöglichen) den Belangen der Feststellungsberechtigten in höherem Maß als früher Rechnung getragen ist, ist es sowohl unter Erforderlichkeitswie unter Zumutbarkeitsaspekten angebracht, an die Dauer der Wartepflicht nach neuem Recht insgesamt geringere Anforderungen als früher zu stellen.589 Da es in den letzten beiden Jahrzehnten kaum mehr einschlägige obergerichtliche Entscheidungen zur Dauer der Wartepflicht gibt,590 scheint auch die Praxis dies so zu sehen. So können ausweislich nach dem 1.1.1975 ergangener einschlägiger Rechtsprechung etwa 10 bis 15 Minuten durchaus genügen, wenn es um eher geringfügige Schäden geht, die Unfallverursachungs- und die Schuldfrage alles in allem klar ist und Anhaltspunkte für ein alsbaldiges Eintreffen feststellungsbereiter Personen nach Lage der Dinge fehlen.591 Umgekehrt dürfte eine solche Wartefrist selbst bei Nachtzeit nicht ausreichen, wenn es um höhere Sachschäden oder um die Verletzung von Personen oder aber um einen Unfall in bewohnter Gegend geht, wo mit alsbaldigem Eintreffen feststellungsbereiter Personen durchaus zu rechnen ist.592 Rund 20 Minuten werden wohl als „angemessen“ ausreichen, wenn bei einem nächtlichen Unfall ein auf einem öffentlichen Parkplatz stehendes Fahrzeug nur leicht beschädigt593 oder außerhalb eines Wohngebietes nur die Leitplanke beschädigt und das Unfallfahrzeug an der Unfallstelle zurückgelassen wird,594 hingegen wohl nicht genügen, wenn sich der Unfall mit einem Sachschaden von mehr als 300 Euro gegen 20 Uhr in einer Großstadtstraße ereignet hat.595 Eine Wartezeit von 30 Minuten wurde für ausreichend gehalten bei einem abendlichen Unfall (22 Uhr) in großstädtischem Verkehr, bei dem Sträucher auf dem Mittelstreifen einer mehrspurigen Autostraße beschädigt wurden (ca. 150 Euro,596 oder nach mittäglicher Beschädigung einer Autobahnbrücke (geschätzter Schaden um 300 Euro), wenn der alleinige Unfallbeteiligte im Anschluss daran alsbald für die Unterrichtung der

589 So schon Berz DAR 1975 312; auf dieser Linie auch Janiszewski Rdn. 510 und Kretschmer NK Rdn. 80. So nachdrücklich auch OLG Zweibrücken NZV 1991 479.

590 Ausgenommen zur Frage, wann ein Unfallbeteiligter trotz Feststellung der Personalien noch das vom Unfallgegner verlangte Eintreffen der Polizei abwarten muss: tendenziell strenger als OLG Zweibrücken NJW 1989 2765 sowie DAR 1991 431 offenbar OLG Köln DAR 1994 204 sowie NZV 2002 276 = VRS 96 (1999) 369 = NStZ-RR 1999 251. 591 OLG Stuttgart NJW 1981 1107 (nächtlicher Unfall im Winter mit geschätztem Schaden von etwa 200 Euro, wenn der wartepflichtige Unfallbeteiligte zudem ohne ausreichende Winterkleidung ist), BayObLG VRS 60 (1981) 112 (nächtliche Beschädigung eines Brückengeländers mit Sachschaden von ca. 400 Euro bei ansonsten klarer Schuldfrage, wenn der alleinige Unfallbeteiligte zudem völlig durchnässt und durchgefroren ist), OLG Köln VRS 60 (1981) 434 (vorabendlicher Unfall mit Sachschaden von ca. 100 Euro in belebter städtischer City) und OLG Düsseldorf VRS 87 (1994) 290 (nachmittäglicher Unfall mit Beschädigung eines Gartenzaunes in Höhe von ca. 150 Euro und nach vergeblichem Klingeln am Haustor), OLG Düsseldorf VersR 2019 89 (Beschädigung einer Warnbarke) und OLG Dresden NJW 2018 3033 (10 Minuten bei Beschädigung eines Geländers an wenig befahrener Straße an einem Samstagmorgen ausreichend); weitergehend OLG Dresden ZfS 2019 92 (5–10 Minuten bei Beschädigung einer Leitplanke auf Autobahn in den frühen Morgenstunden angemessen); vgl. andererseits OLG Stuttgart ZfS 2015 96 (weniger 15 Minuten bei nächtlicher Beschädigung einer Mauer nicht ausreichend); vgl. auch OLG Düsseldorf VM 1976 Nr. 79 und OLG Köln NJW 2002 1359 = NZV 2002 276. 592 OLG Koblenz VRS 49 (1975) 180 (nächtlicher Unfall auf selten befahrener Wohnstraße mit geschätztem Sachschaden von ca. 750 Euro), OLG Hamm VRS 54 (1978) 117 (vorabendlicher Unfall mit leichtem Sachschaden auf vielbefahrener Bundesstraße), OLG Köln VRS 63 (1982) 349 (beim Unfall verletzter Radfahrer hat sich ins nahegelegene Krankenhaus begeben) und OLG Schleswig DAR 1978 50 (Unfall in der Nacht von Sonnabend auf Sonntag: zwar geringer Sachschaden, doch Wohngegend). 593 OLG Zweibrücken DAR 1991 33. 594 OLG Saarbrücken VRS 46 (1974) 187; dazu auch OLG Zweibrücken NZV 1991 479 = DAR 1992 30. 595 BayObLG VRS 64 (1983) 119; ähnlich OLG Stuttgart DAR 1977 22 (Unfall gegen 18 Uhr auf Bundesstraße kurz hinter Ortsende in bebauter Gegend; Sachschaden von ca. 300 Euro). 596 BayObLG VRS 60 (1981) 112. Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

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zuständigen Straßenmeisterei sorgt.597 Wartezeiten über 30 Minuten und bis zu einer Stunde sind allenfalls bei erheblichen Schäden oder dann angebracht, wenn nachträgliche Feststellungen dem Befriedigungsinteresse des Geschädigten ersichtlich weniger genügen als sofortige Ermittlungen der Unfallursachen direkt am Unfallort, etwa weil das Verlassen der Unfallstelle den Untergang von Beweismitteln zur Folge hat.598

c) Beeinflussung der Wartepflicht durch eigenes Verhalten. Ein Unfallbeteiligter kann 110 auch durch eigenes Verhalten nach dem Unfall die Dauer der Wartefrist beeinflussen, und zwar verkürzend oder verlängernd:599

aa) Verkürzung der Wartefrist. Fördert oder sichert er bei Fehlen feststellungsbereiter Perso- 111 nen die notwendigen Feststellungen durch eigene Aktivitäten, kann dies im Rahmen der gebotenen Interessen- und Zumutbarkeitsabwägung (ohne dass es hierfür eines mutmaßlichen Feststellungsverzichts bedarf: dazu bereits Rdn. 87 ff) jedenfalls zu einer Abkürzung der Wartefrist führen; im Einzelfall kann diese dabei sogar auf ein Minimum schrumpfen.600 Dies kann etwa der Fall sein, wenn der an sich wartepflichtige Unfallbeteiligte die Polizei601 oder den Geschädigten selbst benachrichtigt602 oder sein Fahrzeug (ggf. samt Fahrzeug- und Ausweispapieren) oder einen Beifahrer mit der Bitte am Unfallort zurücklässt, den Geschädigten/die Polizei zu informieren.603 In solchen Fällen ist der Unfallbeteiligte in Wahrheit bereits dabei, die ihm nach Abs. 2 auferlegte nachträgliche Meldepflicht zu erfüllen. Nach Bagatellunfällen bei einfacher Sach- und Rechtslage wird Gleiches auch angenommen werden können, wenn der Unfallbeteiligte einen Zettel oder eine Visitenkarte mit (richtigem) Namen, Anschrift und Kennzeichen des Fahrzeugs am beschädigten Fremdfahrzeug als Hinweis dafür zurücklässt, als Schädiger für den Unfall einstehen zu wollen.604 Ungeachtet dessen bleibt es aber auch nach der Neufassung des Gesetzes dabei, dass sich ein Unfallbeteiligter, der sich sofort, d. h. ohne jedes Abwarten allein unter Hinterlassen einer Visitenkarte von der Unfallstelle entfernt, auch dann nach Abs. 1 Nr. 2 strafbar gemacht hat, wenn er die Polizei oder den Versicherer zeitnah über seine Unfallbeteiligung informiert; in diesem Fall heilt selbst die alsbaldige nachträgliche Informierung nicht die bereits nach Abs. 1 Nr. 2 eingetretene Strafbarkeit.605 Somit ersetzt das Zurücklassen einer derartigen Notiz (nochmals: nach immerhin kurzem Abwarten am Unfallort) nicht die am Unfallort erforderlichen Feststellungen, sondern ist in aller Regel lediglich der erste Schritt zur erforderlichen nachträglichen Benachrichtigung (Näheres dazu nachfolgend Rdn. 136 ff).606 Im Hinblick auf das Risiko, dass der Zettel vom Winde verweht oder von Unberechtigten weggenommen 597 OLG Hamm VRS 59 (1980) 258. Vgl. auch OLG Düsseldorf VM 1978 54 (eher geringfügiger Sachschaden – Beschädigung eines Baumes und eines Hydranten – zur Nachtzeit auf verkehrsarmer Straße). Ähnlich OLG Stuttgart VRS 60 (1981) 196 (nächtlicher Unfall zur Winterzeit mit Beschädigung eines Baumes und eines Brückengeländers in Höhe von ca. 300 Euro). 598 Ebenso Magdowski S. 134. 599 M. w. N. dazu vor allem Grohmann/Pompe VD 2003 7 ff. 600 Hierzu vor allem Berz DAR 1975 312, Janiszewski Rdn. 511, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 19, Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 1 49/50 (S. 662 f), Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 40, Stein SK Rdn. 39 sowie Zopfs DRiZ 1994 87. 601 So schon zur früheren Gesetzeslage OLG Hamm VRS 13 (1957) 137 und OLG Frankfurt a. M. NJW 1967 2073; so für die heutige Gesetzeslage nachdrücklich auch Grohmann/Pompe VD 2003 7. 602 BayObLG VRS 71 (1986) 34. 603 OLG Zweibrücken NZV 1991 479 = DAR 1992 30. 604 Mit ausführlichen Nachweisen dazu Hartmann-Hilter NZV 1992 429 ff. Überholt sind damit wohl frühere Entscheidungen (OLG Frankfurt NJW 1963 1215 und OLG Hamburg MDR 1978 859), in denen eine Abkürzung der Wartefrist in diesen Fällen grundsätzlich abgelehnt wird. 605 OLG Hamm (Z) NZV 2003 291 und OLG Karlsruhe VersR 2002 1021. 606 So zu Recht OLG Stuttgart VRS 60 (1981) 196 und OLG Zweibrücken DAR 1991 33. 801

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

wird, ist im Übrigen zu differenzieren: Wird die Nachricht des Schädigers gefunden und der Unfallverursacher vom Geschädigten daraufhin zur Klärung der Angelegenheit kontaktiert, hat der Unfallbeteiligte mit der Hinterlegung des Zettels nicht nur seine Wartepflicht (§ 142 Abs. 1 Nr. 2), sondern zugleich damit auch seine nachträgliche Meldepflicht erfüllt (Abs. 2). Geht der Zettel verloren oder meldet sich der Geschädigte nicht bei dem Unfallverursacher, muss der Unfallbeteiligte („unverzüglich“) seiner weitergehenden Meldepflicht nachkommen, indem er sich entweder nach der Adresse des Geschädigten erkundigt oder sich bei der Polizei meldet.607 Noch „unverzüglich“ handelt er in einem solchen Fall jedenfalls dann, wenn er die Zeit abwartet, die nach Lage des Einzelfalles üblicherweise vergeht, bis der Unfall entdeckt wird und der Geschädigte sich meldet; diese Frist kann am Wochenende, an Feiertagen oder nachts größer sein als wochentags608 (weiter dazu nachfolgend auch Rdn. 136 ff). Nur ausnahmsweise, d. h. nur unter den strengen Voraussetzungen eines endgültigen mutmaßlichen Feststellungsverzichts darf sich der Wartepflichtige allein mit der Hinterlassung einer schriftlichen Mitteilung begnügen. Wie bereits ausgeführt (Rdn. 74 und Rdn. 88 f), wird dies nur bei ausgesprochenen Bagatellschäden und auch nur dann anzunehmen sein, wenn sich der Schädiger gleichzeitig uneingeschränkt zu seiner Ersatzpflicht bekennt.609

112 bb) Verlängerung der Wartefrist. Umgekehrt kann sich die Wartezeit auch verlängern, wenn der Unfallbeteiligte durch Täuschungshandlungen von anderen eingeleitete Feststellungsbemühungen verhindert oder verzögert: etwa indem er nachträglich an der Unfallstelle erscheinende und z. B. zur Verständigung der Polizei bereite Dritte mit der Bemerkung davon abhält, er werde dies selbst tun; die bis dahin verstrichene Wartezeit kann ihm nicht zugute kommen.610

5. Tathandlung 113 Tathandlung nach Absatz 1 ist das Sichentfernen vom Unfallort, jedoch nur vor Erfüllung der in Nr. 1 (Rdn. 90 ff) und Nr. 2 (Rdn. 105 ff) alternierend aufgeführten Pflichten:

114 a) Begriff des Sichentfernens. Wie bereits erläutert (Rdn. 47 ff), ist „Unfallort“ nicht nur die eigentliche Unfallstelle, sondern auch deren räumlicher Nahbereich, bei dem noch ein örtlicher Bezug zur eigentlichen Unfallstelle dergestalt vorhanden ist, dass andere Unfallbeteiligte oder feststellungsbereite Personen den Täter nach den Umständen des Falles unschwer dort noch als wartepflichtigen Unfallbeteiligten erkennen können.611 Nach dem Schutzzweck der Norm ist der Begriff des „Sichentfernens“ erfolgsbezogen und nicht lediglich als schlichte Tätigkeit zu verstehen.612 Danach ist der Tatbestand vollendet, wenn der Täter sich räumlich so weit „vom Unfallort entfernt“ hat, dass er unter den Voraussetzungen der Nr. 1 die Pflicht, seine Unfallbeteiligung zu offenbaren und Feststellungen (durch andere)

607 Auf dieser Linie schon Berz DAR 1975 312, Janiszewski DAR 1975 174, Magdowski S. 186 und Müller-Emmert/ Maier DRiZ 1975 178. 608 OLG Zweibrücken DAR 1991 33; zustimmend Hartmann-Hilter NZV 1992 429 ff. 609 OLG Köln VRS 64 (1983) 115. 610 So im Anschluss an BGH JR 1958 26 (mit Anm. Hartung a. a. O. S. 27) auch BayObLG JR 1988 296 (ablehnend Hentschel a. a. O. S. 297 f). Zustimmend Jäger HK Rdn. 86, Janiszewski Rdn. 512, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 19, Stein SK Rdn. 39, Fischer Rdn. 36 und Grohmann/Pompe VD 2003 8; einschränkend Zopfs MK Rdn. 86. 611 Zum Begriff des Unfallortes vgl. Rittig NZV 2012 561. 612 Dazu schon Sturm JZ 1975 406; ausführlich Küper JZ 1981 215 sowie ders. in NStZ 2008 602 (dort zu OLG Düsseldorf NZV 2008 107). Herb

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IV. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 1

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vor Ort zu ermöglichen, nicht mehr erfüllen kann oder im Fall der Nr. 2 den örtlichen Bereich verlassen hat, in dem andere Unfallbeteiligte oder feststellungsbereite Personen ihn unter den gegebenen Umständen noch unschwer als wartepflichtigen Unfallbeteiligten vermuten und ggf. durch Befragen ermitteln würden.613 Ein derartiger räumlich-zeitlicher Zusammenhang besteht nicht mehr, wenn der Unfallbeteiligte nach dem Unfall z. B. innerorts fast zehn Minuten lang weitergefahren ist und in dieser Zeit etwa drei Kilometer zurückgelegt hat, ehe er von dem Unfallgeschehen Kenntnis erlangt hat.614 Anders läge es allenfalls bei einem zu einem Unfall führenden längeren Überholvorgang, der sich in der Tat über eine längere Wegstrecke hinziehen kann. Fehlt es an diesem räumlich-zeitlichen Zusammenhang zum eigentlichen Unfallgeschehen, würde die in Abs. 1 statuierte Pflicht, sich nicht vom Unfallort zu entfernen, letztlich zu einer Rückkehrpflicht umfunktioniert, womit der Gesetzeswortlaut zum Nachteil des Täters umfunktioniert würde (unzulässige Analogie). Inwieweit ein Unfallbeteiligter sich beim Verlassen des Unfallortes beobachtet weiß, kann im Übrigen allenfalls für die (tatsächliche oder vermeintliche) Erlaubtheit seines Sichentfernens, nicht aber für dieses selbst von Bedeutung sein; die Vollendung des Delikts wird somit nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Unfallbeteiligte bei seiner Ortsveränderung beobachtet oder gar gegen seinen Willen verfolgt wird.615 Einer Modifizierung der Rechtsprechung zum Begriff des Unfallortes im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts616 zur Straflosigkeit des vorsatzlosen Sichentfernens vom Unfallort hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 15.11.2010617 eine Absage erteilt (siehe auch Rdn. 47 und 131 ff).

b) Willensgetragene Ortsveränderung. Ein tatbestandliches „Sichentfernen“ ist ausge- 115 schlossen, wenn die räumliche Entfernung vom Unfallort seitens des Täters nicht willensgetragen erfolgt (Erfordernis willensgetragener Ortsveränderung). Für die Tatbestandsmäßigkeit (nach Abs. 1) spielt dabei keine Rolle, ob es überhaupt an einer willensgetragenen Handlung fehlt (Beispiel: der Unfallfahrer wird bewusstlos ins Krankenhaus gebracht)618 oder ob es sich um einen Fall von Nötigung (in der Form von vis absoluta) handelt (Beispiel: der Fahrer wird vorläufig festgenommen und unter Protest zur Blutprobe gebracht619 oder der ebenfalls unfallbeteiligte Beifahrer wird entgegen seinem nachdrücklichen Verlangen, an der Unfallstelle zu warten, vom unfallbeteiligten Fahrer von der Unfallstelle weggefahren).620 In allen diesen Fällen hat der Täter „sich“ nicht selbst in tatbestandsrelevanter Weise vom Unfallort „entfernt“, sondern ist von dort entfernt worden. Ob in Fällen dieser Art (dann wenigstens) eine strafrechtliche Haftung nach Abs. 2 zu begründen ist; ist eine andere Frage; dazu nachfolgend Rdn. 120.

613 So zu § 142 a. F. schon BGH NJW 1955 310. So auch für die Neufassung weithin gefestigte obergerichtliche Judikatur: vgl. OLG Hamm DAR 1978 139, KG DAR 1979 22, BayObLG VRS 56 (1979) 437 sowie OLG Düsseldorf NZV 2008 107 (zustimmend Geppert, JK 8/08, StGB § 142/24 und Küper NStZ 2008 602; eher skeptisch jedoch Blum NZV 2008 496). 614 OLG Düsseldorf NZV 2008 107; ablehnend Blum NZV 2008 496: die Grenzziehung des „räumlich-zeitlichen Zusammenhangs“ mit der eigentlichen Unfallstelle sei zu eng, sondern sei bis zur Beendigung des Sichentfernens zu erstrecken. Eine Strafbarkeit nach § 142 Abs. 1 bei einer Wegstrecke von 1,5 km unter Passieren mehrerer Ampeln bis zur Kenntniserlangung ebenfalls ablehnend OLG Hamburg NZV 2009 301. 615 BayObLG NJW 1979 436 und OLG Stuttgart DAR 1980 248. 616 NJW 2007 1666. 617 BGH NStZ 2011 209. 618 OLG Köln VRS 57 (1979) 406; OLG Hamburg NZV 2009 301. 619 BayObLG NZV 1993 35 sowie OLG Hamm NJW 1979 438 = VRS 56 (1979) 340 und VRS 68 (1985) 111. 620 BayObLG VRS 59 (1980) 27 sowie NJW 1982 1059. Hat es der unfallbeteiligte Mitfahrer jedoch versäumt, das ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um den Fahrer zum Anhalten zu bringen, ist auch der Mitfahrer nach den für unechtes Unterlassen geltenden Regeln verantwortlich: OLG Düsseldorf VRS 65 (1983) 364; ebenso Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 12. 803

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

Allerdings hat „sich (willensgetragen) entfernt, wer sich bewusst von einem anderen vom Unfallort wegfahren lässt.621

116 c) Weitere Kasuistik.622 Der örtliche Zusammenhang mit dem Unfallgeschehen ist gewahrt und die Tat mangels „Sichentfernens“ somit nicht vollendet, wenn der Unfallbeteiligte sich räumlich nur eine gewisse Strecke von der eigentlichen Unfallstelle wegbewegt, um den Verkehr nicht zu stören oder sich bzw. sein Fahrzeug in Sicherheit zu bringen, indem er etwa statt einer möglicherweise gefährlichen Vollbremsung sein Fahrzeug lediglich auslaufen lässt oder in Sichtnähe eine verkehrsgünstige Haltestelle anfährt.623 Kein vollendetes Sichentfernen liegt des Weiteren vor, wenn der Täter im Einvernehmen mit den anderen Unfallbeteiligten/feststellungsbereiten Personen im Nahbereich der Unfallstelle wartet und dort für weitere Feststellungen erreichbar ist. Anders liegt es jedoch, wenn sich der Täter unter auch nach außen erkennbarer Verletzung der Wartepflicht in seine eigene Wohnung absetzt oder gar z. B. in die Wohnung eines Freundes, ohne dass dafür irgendwelche Anhaltspunkte vorhanden sind.624 Ungeachtet metermäßiger Entfernung im Einzelnen ist der räumliche Zusammenhang mit dem Unfallort aufgehoben und die Tat somit jedenfalls dann vollendet, wenn der Täter in nach außen zutage tretender Missachtung des Normbefehls, am Unfallort zu warten, sich von dort entfernt und von anderen Unfallbeteiligten oder feststellungsbereiten Personen verfolgt oder nach wenigen Metern am weiteren Wegfahren bzw. am Verschwinden in einem Haus gehindert wird.625 Vollendet ist die Tat ferner, wenn der Täter, ohne dass dies aus Gründen des Verkehrs erforderlich oder auch nur zweckmäßig ist, sich von der eigentlichen Unfallstelle entfernt und aus sicherer Warte die Dinge beobachtet626 oder sich dadurch außer Sichtweise bringt, dass er um die Hausecke verschwindet oder nach Kollision mit einem vor seiner Garageneinfahrt stehenden Pkw kurzerhand in seine Garage fährt oder zwischen parkenden Fahrzeugen unerkennbar „untertaucht“.627

V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3 1. Verbotsinhalt im Allgemeinen 117 Nach Abs. 2 verwirklicht den Tatbestand unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort, wer sich entweder nach Ablauf der Wartefrist (Nr. 1) oder berechtigt oder entschuldigt (Nr. 2) vom Unfallort entfernt hat und die nach Abs. 1 erforderlichen Feststellungen nicht unverzüglich nachträglich ermöglicht. Somit erweist sich die Straftat des unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort in der Tatbestandsform des Abs. 2 als echtes Unterlassungsdelikt;628 da sich ihr Unrechtsgehalt in der Nichtvornahme der von der Gebotsnorm geforderten Handlung erschöpft, kommt es für die Tatbestandsmäßigkeit allein auf das Unterlassen der geforderten Handlung und nicht auf

621 Ebenso Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Burmann Rdn. 13. 622 Zu weiterer Kasuistik bereits Rdn. 47 ff sowie Römer MDR 1980 89 ff. 623 BayObLG NJW 1979 436 und OLG Stuttgart DAR 1980 248; vgl. ferner OLG Hamm VRS 54 (1978) 433, OLG Bremen VRS 52 (1977) 423 sowie BayObLG bei Rüth DAR 1977 203. Zur Reichweite des Unfallortes bei Unfällen auf der Autobahn Mitsch NZV 2010 225. 624 OLG Jena DAR 2004 599 = VRS 107 (2004) 176. 625 OLG Celle NdsRpfl 1977 169, OLG Düsseldorf VM 1979 Nr. 41, KG VRS 35 (1968) 268 sowie BayObLG bei Rüth DAR 1977 203 und MDR 1976 330. 626 KG DAR 1979 22 (Täter fährt ohne Halt weiter bis auf den überdachten Hausparkplatz seines schräg gegenüber der Anstoßstelle und von dieser etwa 20 m weit entfernt gelegenen Villengrundstücks). 627 OLG Hamm DAR 1978 139 sowie OLG Stuttgart DAR 1980 248. 628 So auch BayObLG NZV 1990 398; zustimmend Herzberg NZV 1990 375 und Seelmann JuS 1991 291. Differenzierend Küper JZ 1981 209 ff und GA 1994 49 ff (53). Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

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das Verhindern des Erfolges an.629 Sinn und Zweck der Regelung ist es, die Feststellungsinteressen der Unfallbeteiligten und der Geschädigten unabhängig davon zu schützen, ob (mehr oder weniger zufällig) Umstände vorhanden waren, die es dem Unfallbeteiligten erlaubt haben, sich in strafloser Weise vom Unfallort zu entfernen, noch bevor dort die erforderlichen Feststellungen (vollständig) getroffen werden konnten.630 Ein Wahlrecht, entweder die Pflichten des Abs. 1 oder diejenigen des Abs. 2 zu erfüllen, steht dem Unfallbeteiligten grundsätzlich nicht zu.631 Damit geht die hier normierte Pflicht zu nachträglicher Ermöglichung der Feststellungen weit über die nach vormaliger Gesetzeslage von der Rechtsprechung befürwortete (doch schon damals umstrittene) Rückkehrpflicht (die es seit der Neufassung der Vorschrift jedoch nicht mehr gibt632) hinaus. Da sich die Tatbestände der Absätze 1 und 2 gegenseitig ausschließen (dazu bereits Rdn. 62),633 ist Abs. 2 tatbestandlich nur einschlägig, wenn der Unfallbeteiligte sich in strafloser Weise vom Unfallort entfernt hat und demzufolge eine Strafhaftung nach Abs. 1 verneint wurde. Sofern eine Strafhaftung schon nach Abs. 1 zu bejahen ist (weil der Unfallbeteiligte sich gleichsam „unerlaubtermaßen“ von der Unfallstelle entfernt hat), kann die bereits nach Abs. 1 eingetretene Vollendung auch durch nachträgliche Aktivitäten der in Abs. 2 oder Abs. 3 beispielhaft beschriebenen Art nicht mehr rückgängig gemacht werden.634 Erfüllt der Täter durch seine nachträglichen Aktivitäten nicht zugleich nach Abs. 4 die Voraussetzungen tätiger Reue (nachfolgend Rdn. 200 ff), bleibt nur die Möglichkeit der Strafmilderung oder der Einstellung nach §§ 153 oder 153a StPO.635 Selbstverständlich entfällt die Pflicht zu („unverzüglicher“) nachträglicher Ermöglichung der Feststellungen auch dann, wenn der Unfallbeteiligte seine Pflichten nach Abs. 1 restlos erfüllt636 oder der Berechtigte endgültig auf weitere Feststellungen verzichtet hat.637

2. Voraussetzungen a) Ablauf der Wartefrist. Die Verpflichtung, die Feststellungen wenigstens nachträglich zu er- 118 möglichen, trifft zum einen den Unfallbeteiligten, der sich „nach Ablauf der Wartefrist“ vom Unfallort entfernt hat (Abs. 2 Nr. 1). Zu den diesbezüglichen Voraussetzungen und zur Dauer der Wartefrist, insbesondere zu deren Beeinflussung durch eigenes Verhalten des Unfallbeteiligten nach dem Unfall s. bereits Rdn. 105 ff. War es den anderen Beteiligten möglich und zumutbar, alle erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen, oder haben sie es unterlassen, z. B. die Polizei zur Vornahme solcher Feststellungen an den Unfallort zu rufen, kann der Täter nicht verpflichtet sein, diese Versäumnisse der Gegenseite nachträglich durch eigene Aktivitäten auszugleichen;638 jedenfalls wird der Täter sich in solchen Fällen darauf berufen können, (subjektiv) davon ausgegangen zu sein, der andere habe auf Feststellungen endgültig verzichtet639 (zu Irrtumsfragen nachfolgend Rdn. 164 ff). Dem Grundgedanken nach gilt Abs. 2 Nr. 1 auch bei irrtümlicher Annahme des Ablaufs der Wartefrist, d. h. wenn er irrig Umstände angenommen hat, die ihn zum Sichentfernen berechtigt oder dies entschuldigt hätten; denn ist ein Unfallbeteiligter schon nachträglich melde-

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BayObLGSt 1981 86 ff und NZV 1990 398 (teilweise kritisch Seelmann JuS 1991 290). Dazu auch BTDrucks. 7/2434, S. 8. OLG Hamburg VRS 55 (1978) 347; ebenso Jäger HK Rdn. 128. Dazu vor allem BGHSt 18 114 ff. OLG Celle MDR 1978 246, BayObLG VRS 59 (1980) 340 und OLG Köln VRS 63 (1982) 352. OLG Hamburg MDR 1978 859. Ebenso Janiszewski Rdn. 521. OLG Hamburg VRS 56 (1979) 344. Ebenso Janiszewski Rdn. 521. BayObLG NZV 1993 35. Ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 49. Herb

§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

pflichtig, wenn er eine angemessene Zeit gewartet hat, so gilt dies natürlich erst recht, wenn er dies nur irrig annimmt.640

119 b) Berechtigtes oder entschuldigtes Sichentfernen. Nach Abs. 2 Nr. 2 entsteht die Pflicht zu (unverzüglicher) nachträglicher Ermöglichung der Feststellungen auch dann, wenn der Unfallbeteiligte sich zuvor „berechtigt oder entschuldigt“ vom Unfallort entfernt hat. Dass der Gesetzgeber dabei auf die strafrechtsdogmatisch seit langem eingefahrenen rechtstechnischen Begriffe „Berechtigung“ und „Entschuldigung“ abgestellt hat, hat zu vielen Auslegungsschwierigkeiten geführt:641

120 aa) Willensgetragenes Sichentfernen. Wie schon ausgeführt (Rdn. 115), kommt eine Strafhaftung nach Abs. 1 nicht in Betracht, wenn der an sich wartepflichtige Unfallbeteiligte sich nicht durch eigenes willensgetragenes Verhalten vom Unfallort entfernt hat. Ist der Täter zwangsweise, d. h. mittels vis absoluta von dort entfernt worden, kommt mangels willensgetragenen eigenen Verhaltens auch eine Strafhaftung nach Abs. 2 Nr. 2 nicht in Betracht.642 Wenn demgegenüber das BayObLG643 unter Hinweis auf die (im Schrifttum allerdings schon damals heftig kritisierte und durch das BVerfG als überholt angesehene) Entscheidung BGHSt 28 129 ff644 einen Unfallbeteiligten auch dann nach Abs. 2 haften lässt,645 mag dies kriminalpolitisch verständlich sein, kann jedoch selbst bei besonderer Betonung der Beweissicherungsinteressen aller Beteiligten keineswegs mehr als teleologisch noch zulässige erweiternde Auslegung hingenommen werden.646 Die hier befürwortete wortlautgetreue Auslegung des Gesetzes ist keineswegs eine „Überbewertung der vom Gesetzgeber gewählten Ausdrucksweise“;647 denn selbst wenn es Sinn des Gesetzes gewesen sein sollte, alle Fälle, in denen sich ein Unfallbeteiligter in strafloser Weise vom Unfallort entfernt hat, jedenfalls durch eine nachträgliche Meldepflicht in strafbewehrter Weise zu erfassen, widerspricht es eindeutig dem insoweit unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes, mit Hilfe teleologischer Auslegung auch im zwangsweisen Entferntwerden ein „berechtigtes oder entschuldigtes Sichentfernen“ sehen zu wollen. Daher darf man dem Merkmal „Sichentfernen“ in Abs. 2 Nr. 2 auch keine andere Bedeutung beimessen als in

640 So auch schon BTDrucks 7/2434, S. 8. Ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/56 (S. 664) und Janiszewski Rdn. 527; in solchen Fällen jedenfalls ein „entschuldigtes“ Sichentfernen vom Unfallort annehmend Franke JuS 1978 458 und Küper FS Heidelberg 466; gegenteiliger Ansicht jedoch Mitsch NZV 2005 350 f (Verstoß gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG). 641 Zu grundsätzlichen Aussagen zur verfassungsrechtlichen Bedeutung des Analogieverbotes und insbesondere zu den Grenzen fach- und alltagssprachlicher Begriffe bei der Auslegung von Strafgesetzen Küper NStZ 2008 597 (599 ff). 642 OLG Hamm VRS 56 (1979) 340 und OLG Köln VRS 57 (1979) 406. 643 NJW 1982 1059; diesen Standpunkt später bekräftigend (NZV 1993 35 = VRS 84 (1993) 24). 644 Dort zur Anwendung von § 142 Abs. 2 Nr. 2 auch nach unvorsätzlichem Sichentfernen vom Unfallort: dazu nachfolgend Rdn. 131 ff. 645 So tendenziell wohl auch BGHSt 30 160 ff (einen entsprechenden Vorlagebeschluss des BayObLG zurückweisend); die Frage ist offengelassen bei OLG Düsseldorf VRS 65 (1983) 364 und OLG Hamm NJW 1985 445. Auf der Linie des BayObLG aber Bär JR 1982 379 ff, Jacob MDR 1983 461, Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/55 (S. 664) sowie jedenfalls im Ergebnis auch Joerden JR 1984 51 (mit der eher bedenklichen Begründung, dass im konkreten Fall nicht von vis absoluta, sondern von vis compulsiva und damit von noch willensgetragenem Verhalten des Täters hätte ausgegangen werden müssen). 646 So gegen BayObLG NJW 1982 1059 und für OLG Hamm VRS 56 (1979) 340 sowie OLG Köln VRS 57 (1979) 406 die zu Recht weithin hM im Schrifttum: vgl. für viele und jeweils m. w. N. Beulke NJW 1979 404, Klinkenberg MDR 1983 808, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 25, Rudolphi SK Rdn. 40a, Kretschmer NK Rdn. 85, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 46, Schwab MDR 1983 434 und Stein SK Rdn. 42. 647 So aber BayObLG NJW 1982 1060 (dort gegen OLG Hamm VRS 56 (1979) 340). Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

StGB § 142

Abs. 1648 oder ihm mit Volk (DAR 1982 83) eine tatbestandsrelevante Bedeutung schlechthin absprechen, um darin lediglich „eine sprachlich verdeckte Regelung der Aufeinanderfolge von Pflichten“ sehen zu können. Alle diese Begründungsversuche stellen bereits verbotene Analogie dar. Das BVerfG hat es (in Ablehnung der einschlägigen Grundsatzentscheidung BGHSt 28 129 ff) als eine solche verbotene Analogie ausdrücklich abgelehnt, die Strafbarkeit nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 auch auf Fälle unvorsätzlichen Sichentfernens vom Unfallort zu erstrecken (dazu nachfolgend Rdn. 131 ff).

bb) Berechtigtes Sichentfernen. „Berechtigt“ hat sich der Unfallbeteiligte vom Unfallort 121 entfernt, wenn ihm speziell dafür ein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. Dafür kommen vor allem der rechtfertigende Notstand (§ 34) bzw. die rechtfertigende Pflichtenkollision (zur Kasuistik nachfolgend Rdn. 122 ff) oder die rechtfertigende (erklärte oder mutmaßliche) Einwilligung in Betracht, letztere jedoch nur, soweit sie sich speziell und nur auf das Sichentfernen bezieht. Hiervon zu unterscheiden und (neben Abs. 1 auch) von der nachträglichen Meldepflicht des Abs. 2 Nr. 2 nicht erfasst sind demzufolge jene Fälle, in denen (nicht nur das Sichentfernen vom Unfall, sondern) das endgültige Vereiteln der zur Beweissicherung erforderlichen Feststellungen gerechtfertigt (oder entschuldigt) ist. Nicht in Betracht kommt somit eine (erklärte oder mutmaßliche) Einwilligung in den endgültigen Feststellungsverzicht, sofern man diese (insofern anders als vorliegend: dazu schon Rdn. 70 ff) als Rechtfertigungsgrund begreift.649 Geht die (erklärte oder mutmaßliche) Einwilligung nur dahin, den Unfallort lediglich zu einem bestimmten Zweck verlassen zu dürfen (z. B. um an einem anderen Ort die erforderlichen Feststellungen zu treffen oder dort den Schaden zu regulieren),650 bleibt es bei den Pflichten des Abs. 2 Nr. 2, wenn der Unfallbeteiligte dort seiner Verpflichtung zur nachträglichen Ermöglichung der erforderlichen Feststellungen nicht nachkommt.651 Wie bei allen Rechtfertigungsgründen ist im Übrigen auch hier ein subjektives Rechtfertigungserfordernis zu beachten. Handelt der an sich wartepflichtige Täter (auch) zur Wahrung des höherwertigen Interesses bzw. zur Erfüllung der höherwertigen Pflicht, wird die Rechtfertigung nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter sich zusätzlich z. B. auch den Feststellungen durch die Polizei entziehen will.652 Wie bereits zu Abs. 2 Nr. 1 erwähnt (Rdn. 118), bleibt auch die Nr. 2 einschlägig, wenn der Täter nur irrig von Umständen ausgeht, die ihn gerechtfertigt (oder entschuldigt) hätten.653 Kasuistik. (1) Wie bereits erwähnt, kann ein Unfallbeteiligter vor allem unter den Voraus- 122 setzungen des rechtfertigenden Notstandes (§ 34 StGB) bzw. rechtfertigender Pflichtenkollision gerechtfertigt sein; auf die allgemeinen Regeln zur Abwägung der dabei beteiligten Interessen bzw. Pflichten kann verwiesen werden. So hat sich ein Unfallbeteiligter vor allem dann berechtigt von der Unfallstelle entfernt, wenn er sich zur Versorgung eigener Verletzungen in ärztliche Behandlung begeben654 oder (sei es als Garant oder auf Grund allgemeiner Hilfspflicht) eine unfallverletzte andere Person in die Obhut eines Arztes gebracht hat,655 allerdings nur, wenn die Verletzung dringend ärztlicher Behandlung bedarf, ausreichende Erste Hilfe am 648 649 650 651 652 653

Dazu Klinkenberg MDR 1983 808. S. nur Janiszewski Rdn. 524, Stein SK Rdn. 46, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 51 und Fischer Rdn. 44. OLG Düsseldorf NJW 1985 2725, OLG Köln NJW 1981 2367 und BayObLG VRS 60 (1981) 114. Ebenso Stein SK Rdn. 46 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 53: je m. w. N. Bedenklich daher OLG Hamburg DAR 1956 16. Dazu schon BTDrucks. 7/2434, S. 8. Ebenso Berz DAR 1975 313, Janiszewski Rdn. 527, Zopfs MK Rdn. 104, SSW/ Ernemann Rdn. 41, Fischer Rdn. 50; anders aber Mitsch NZV 2005 350 (Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG), Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 55a, Schwerdtfeger MK-StVR Rdn. 95 ff sowie Hillenkamp FS Beulke 454 f. 654 BGH NStZ 2015 265 m. Anm. Satzger JURA 2015 542; so auch schon OLG Hamm VRS 8 (1955) 208; vgl. auch OLG Frankfurt VRS 28 (1965) 262 und OLG Köln VRS 63 (1982) 349. 655 So schon BGHSt 4 149; vgl. auch BGH VRS 5 (1953) 44, BGHSt 16 144 und BGH VRS 25 (1963) 196 sowie KG VRS 34 (1968) 110. Dazu und zu weiteren Beispielfällen „berechtigten“ Sichentfernens auch Krumm NZV 2008 498 sowie Blum NZV 2011 379. 807

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

Unfallort selbst ausgeschlossen ist und nicht andere Personen den Transport des Verletzten übernehmen können.656 Nur kleinere Verletzungen, die nicht sofortiger ärztlicher Hilfe bedürfen, rechtfertigen ein Verlassen der Unfallstelle ebenfalls nicht.657 Umgekehrt kann ein vorzeitiges Sichentfernen von der Unfallstelle im Einzelfall aber auch durch die Gefahr künftiger gesundheitlicher Schäden gerechtfertigt sein (z. B. wenn der Unfallverursacher bei einem Unfall in strenger Winternacht nach Hause fährt, um die Kleidung zu wechseln).658 Je nach Abwägung des Einzelfalles (strenger Maßstab) kann gerechtfertigt auch ein Arzt sein, der auf dem Weg zu einem Notfallpatienten in einen Unfall verwickelt wird.659 Bei schweren Verletzungen eigener Angehöriger/eines Mitfahrers kann es gerechtfertigt sein, den Verletzten im Rettungsfahrzeug zu begleiten.660 Wenn nur mäßiger Sachschaden entstanden ist, kann selbst die Beschaffung eines dringend benötigten Medikaments für einen plötzlich schwer erkrankten Angehörigen insbesondere dann ein vorzeitiges Sichentfernen rechtfertigen, wenn an der Unfallstelle selbst schon wesentliche Feststellungen getroffen worden sind und den abschließenden Feststellungen durch die Polizei kein erhebliches Gewicht mehr zukommt.661 Gerechtfertigt (jedenfalls aber entschuldigt) kann das Verlassen des Unfallortes ferner sein, wenn der an sich wartepflichtige Unfallbeteiligte von anderen Beteiligten/Geschädigten oder durch Zuschauer bedroht wird oder bei Verbleiben an der Unfallstelle mit körperlichen Misshandlungen rechnen muss,662 und zwar selbst dann, wenn der Täter die ihm drohenden Tätlichkeiten durch sein Verhalten selbst provoziert hat.663 Berechtigt kann ein vorzeitiges Verlassen der Unfallstelle schließlich sein, wenn der Wartepflichtige einen flüchtigen anderen Unfallbeteiligten verfolgt664 oder einem in (möglicher) Unkenntnis des von ihm mitverursachten Unfalls weiterfahrenden anderen Unfallbeteiligten hinterherfährt.665 Gleiches gilt, wenn der Täter die Unfallstelle zwecks Beseitigung einer Gefahrenquelle verlässt (z. B. um ein Abschleppunternehmen mit der Bergung des den Verkehr behindernden Unfallfahrzeugs zu beauftragen).666 Nach Lage des Falles kann dies auch gelten (strenger Maßstab), wenn der Wartepflichtige das Unfallfahrzeug im Fall einer Ansammlung von mehreren Fahrzeugen hinter dem quergestellten Unfallfahrzeug von der Unfallstelle wegfährt, um den Verkehr nicht zu behindern.667 Allein die Befürchtung eines weiteren Auffahrunfalls berechtigt jedenfalls nicht grundsätzlich zu sofortiger Weiterfahrt; es bleibt vorrangige Aufgabe des Unfallbeteiligten, die Unfallstelle abzusichern, um weiteren Unfällen vorzubeugen.668Bei einem Unfall auf der Autobahn kann das Halteverbot des § 18 Abs. 8 StVO den in § 142 Abs. 1 normierten Pflichten in den Fällen vorgehen, in denen das Feststellungsinteresse als Schutzzweck des § 142 durch eine Weiterfahrt nur geringfügig beeinträchtigt wird, und so das SichEntfernen rechtfertigen.669 (2) Strenge Anforderungen sind auch angebracht, wo es um die Wahrnehmung sonstiger 123 Pflichten geht. So darf ein Unfallbeteiligter die Unfallstelle zur Erledigung dringender geschäftlicher Angelegenheiten in aller Regel selbst dann nicht verlassen, wenn ein (feststellungsbereiter) Zeuge den Unfall beobachtet hat und der an sich wartepflichtige Täter darüber hinaus noch seinen 656 657 658 659 660 661 662

OLG Koblenz VRS 57 (1979) 13; so tendenziell auch OLG Koblenz (nach Janiszewski NStZ 1989 257). BayObLG: zitiert nach Rüth DAR 1981 244 (kleine Platzwunde an der Oberlippe). BayObLG VRS 60 (1981) 112. Ebenso Jäger HK Rdn. 133. OLG Köln VRS 66 (1984) 128 (allerdings nur „entschuldigtes“ Sichentfernen). BayObLG: zitiert nach Rüth DAR 1967 290. So schon BGH VRS 5 (1953) 44; seither wohl gefestigte Rechtsprechung: BGH VRS 25 (1963) 196, VRS 30 (1966) 282 und VRS 36 (1969) 25. 663 OLG Düsseldorf NJW 1989 2763; zustimmend Hentschel NJW 1990 1460. Vgl. auch BGH NJW 2013 2133. 664 Jäger HK Rdn. 137. 665 BayObLG nach Rüth DAR 1979 237 sowie BayObLG VRS 61 (1981) 32. 666 BayObLG nach Rüth DAR 1968 226 sowie DAR 1982 249. 667 Strenger jedoch BayObLG: zitiert nach Rüth DAR 1985 240. 668 AG Duisburg NZV 2003 293. 669 LG Gießen, Beschl. v. 29.11.2013 – 7 Qs 192/13 im Anschluss an Mitsch NZV 2010 225. Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

StGB § 142

Beifahrer bittet, am Unfallort zu bleiben und die erforderlichen Auskünfte zu geben.670 Eine Ausnahme ist allenfalls möglich, wenn es um unaufschiebbare Pflichten geht und diese nach gebotener Interessenabwägung und bei Berücksichtigung des eingetretenen Schadens und der Haftungslage erkennbar wichtiger sind als das sofortige (abschließende) Feststellungsinteresse der anderen Unfallbeteiligten/Geschädigten:671 so etwa beim Unfall des Fahrers einer Straßenbahn oder eines Linienbusses, dem an der planmäßigen Weiterfahrt seines mit Fahrgästen besetzten Fahrzeugs gelegen ist,672 beim Unfall eines Seelotsen auf dem Weg zum Dienst, sofern der Schiffsverkehr durch ein auch nur geringfügig verzögertes Fernbleiben des Täters ernstlich gefährdet würde,673 oder nach Besonderheiten des Einzelfalles auch beim Unfall eines Einsatzfahrzeuges von Polizei oder Feuerwehr. Schließlich kann auch das Interesse eines Wartepflichtigen an der Wahrnehmung eines Prüfungstermins einem fremden zivilrechtlichen Feststellungsinteresse vorgehen.674 Alle diese Ausnahmen kommen jedoch nur in Betracht, wenn der eilige Wartepflichtige dem anderen Unfallbeteiligten jedenfalls seinen Namen und seine Anschrift genannt und zur Überprüfung dieser Angaben einen Ausweis vorgelegt hat; der Erfüllung eines solchen Verlangens stehen selbst wichtige und unaufschiebbare Geschäfte in aller Regel nicht im Wege.675

cc) Entschuldigtes Sichentfernen. Entschuldigtermaßen vom Unfallort entfernt hat sich ein 124 Unfallbeteiligter nicht nur bei Vorliegen von Entschuldigungsgründen im strafrechtsdogmatisch engen Sinn z. B. des entschuldigenden Notstandes (§ 35) oder einer entschuldigenden Pflichtenkollision,676 sondern auch bei unvermeidbarem Verbotsirrtum677 (so etwa bei der als Verbotsirrtum zu wertenden Fehleinschätzung der angemessenen Wartefrist:678 nachfolgend Rdn. 174) sowie bei schuldausschließender Zurechnungsunfähigkeit (§ 20); zu der (umstrittenen) Frage, ob letzteres auch gilt, wenn der rauschbedingt schuldunfähige Täter den Abs. 1 nur als Rauschtat verwirklicht und dafür an sich nur nach §§ 323a (i. V. mit 142 Abs. 1) strafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, s. nachfolgend Rdn. 127. Auch hier muss der jeweilige Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgrund auf das vorzeitige Verlassen der Unfallstelle bezogen sein; wie bei den Rechtfertigungsgründen (Rdn. 121) scheiden somit auch hier diejenigen Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe aus, die wie etwa die völlige und nicht nur rauschbedingt lediglich vorübergehende Schuldunfähigkeit (§ 20) möglicherweise die Vereitelung fremder Beweissicherungsinteressen als solche und damit das deliktische Unrecht des § 142 insgesamt betreffen (zur Entschuldigung bei Gefahr eigener strafgerichtlicher Verfolgung in anderer Sache nachfolgend Rdn. 198 f).679 Entschuldigt in diesem Sinne ist ein Täter schließ-

670 KG VRS 40 (1971) 109; auf dieser zu Recht strengen Linie schon BGHSt 16 145 sowie OLG Koblenz VRS 45 (1973) 33. Vgl. auch OLG Stuttgart MDR 1956 119 und 245, BayObLG DAR 1958 106 und OLG Hamm VRS 54 (1978) 433.

671 In aller Regel jedoch wohl zu verneinen bei Erfüllung nur einer gerichtlichen Zeugenpflicht: anders aber Janiszewski Rdn. 523, Fischer Rdn. 46 und Zopfs MK Rdn. 98.

672 OLG Frankfurt a. M. VRS 20 (1961) 120 und Hartung NJW 1960 688; vgl. OLG Karlsruhe DAR 1960 52 (nach Feierabend Beförderung von Arbeitern im Bus des Bauunternehmers zum Bahnhof). 673 OLG Bremen VRS 43 (1972) 32. 674 OLG Köln VRS 54 (1978) 350. 675 BGHSt 16 145. 676 So aber Werner NZV 1988 90 ff. Dagegen: Ausweislich des Gesetzes (s. insofern nur die einheitliche Formulierung „ohne Schuld“ in §§ 17 S. 1, 20 oder 35 Abs. 1 S. 1) macht dieses keinen Unterschied zwischen bloßen Entschuldigungs- und ausgesprochenen Schuldausschließungsgründen; ebenso Berz JURA 1979 127. 677 Ebenso Berz DAR 1975 313, Kretschmer NK Rdn. 132, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 54, SSW/Ernemann Rdn. 41 und Fischer Rdn. 49; anders Beulke NJW 1979 404 mit Fn. 40 (wegen insoweit fehlender Wahlmöglichkeit), Zopfs MK Rdn. 102 und wohl auch Paeffgen NStZ 1990 370 sowie Krumm NZV 2008 498. 678 OLG Stuttgart VRS 51 (1976) 431; zustimmend Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 24. 679 Janiszewski Rdn. 525. 809

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

lich auch dann, wenn er (unverschuldet) irrig Umstände angenommen hat, die ihn entschuldigt hätten.680 Zur Kasuistik im Einzelnen:

125 (1) Notstand und Pflichtenkollision. Als Entschuldigungsgrund kommen in der Praxis vor allem entschuldigender Notstand (§ 35) sowie entschuldigende Pflichtenkollision in Fällen in Betracht, in denen die Abwägung der beteiligten Interessen/Pflichten nach Lage des Falles zwar nicht zur Rechtfertigung, wohl aber zur Entschuldigung führt681 und somit insbesondere bei Gefahr ernstlicher Bedrohung durch am Unfallort anwesende Personen682 (sofern wegen der Gefahr besonders schwerer Verletzungen nicht schon § 34 eingreift). In solchen Fällen darf der Bedrohte sich aber nur aus der unmittelbaren Gefahrenzone bringen.683

126 (2) Unfallschock. „Entschuldigt“, d. h. ohne Schuld hat sich vom Unfallort auch entfernt, wer im Zustand (vorübergehender) völliger Zurechnungsunfähigkeit (§ 20) die Unfallstelle verlassen hat, insbesondere bei Vorliegen eines bewusstseinsstörenden Unfallschocks, sofern dieser ein willensgetragenes Verhalten (dazu bereits Rdn. 120) und den (das Vorliegen eines Unfalls erfassenden) natürlichen Vorsatz nicht völlig ausgeschlossen hat.684 Ein Unfallschock in diesem Sinn muss aber konkret-substantiiert feststellbar sein; gegen das Vorliegen eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden nennenswerten Schocks spricht z. B., wenn der Täter dem Unfallgegner noch heftige Vorwürfe zu machen imstande ist.685

127 (3) Rauschbedingte Schuldunfähigkeit. Nach wie vor umstritten ist die Frage der Verkehrsunfallflucht bei rauschbedingter Schuldunfähigkeit.686 Dabei geht es um den Fall, dass der an sich wartepflichtige Unfallbeteiligte sich im Zustand (erwiesener oder jedenfalls nicht ausschließbarer) rauschbedingter Schuldunfähigkeit mit natürlichem Vorsatz vom Unfallort entfernt und somit wegen (erwiesener oder „in dubio pro reo“ nicht ausschließbarer) Schuldunfähigkeit (§ 20) nicht nach § 142 Abs. 1 bestraft werden kann (insoweit unbestritten). Weithin unbestritten ist ferner, dass es insoweit (jedenfalls zunächst) zu einer Strafhaftung wegen (vorsätzlichen oder fahrlässigen) Vollrauschs (§ 323a Abs. 1) kommt, wobei als Rauschtat das (mit Ausnahme der rauschbedingten Schuldunfähigkeit) ansonsten volldeliktisch verwirklichte unerlaubte Sichentfernen (§ 142 Abs. 1) fungiert. Von hier aus nicht einheitlich beantwortet wird jedoch die Frage, ob es bei dieser Strafhaftung nur nach §§ 323a (i. V. mit 142 Abs. 1) bleibt oder ob der zwischenzeitlich wieder nüchtern gewordene Täter nachträglich nunmehr noch die Pflichten des § 142 Abs. 2 zu erfüllen hat; denn bei Nichterfüllung der nachträglichen Meldepflicht würde sich letzterenfalls der tatbestandliche Anwendungsbereich des § 142 Abs. 2 Nr. 1 680 So schon BTDrucks. 7/2434, S. 8; ebenso Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 24, SSW/Ernemann Rdn. 41 und Fischer Rdn. 50; ablehnend Stein SK Rdn. 48.

681 OLG Köln VRS 66 (1984) 128 (Täter begleitet seine beim Unfall schwerverletzte Ehefrau im Rettungsfahrzeug). Zu einer anderen nur entschuldigenden Notsituation (Durchfall und Inkontinenz) LG Zweibrücken VRS 96 (1999) 270. 682 Dazu schon BTDrucks. 7/2434, S. 8.; vgl. hierzu auch BGH NJW 2013 2133, der die landgerichtliche Wertung zu § 142 in seinen umfangreichen Hinweisen für den neuen Tatrichter unerwähnt gelassen hat. 683 BayObLG DAR 1956 16. 684 OLG Hamm VRS 42 (1972) 24, OLG Koblenz VRS 53 (1977) 339, OLG Köln VRS 57 (1979) 406 sowie LG Leipzig DAR 1997 79; vgl. auch BGH (Z) VersR 1967 29. Überwiegend Zustimmung auch im Schrifttum: vgl. Janiszewski Rdn. 525, Kretschmer NK Rdn. 134 und Fischer Rdn. 48; anders aber Beulke NJW 1979 404. 685 So AG Duisburg NZV 2003 293. 686 Dazu besonders BayObLG NJW 1989 1685 = JR 1989 341 (ablehnend R. Keller a. a. O. S. 343) mit den Besprechungsaufsätzen von Küper NJW 1990 209 ff und Paeffgen NStZ 1990 365 ff. Dazu ausführlich auch Miseré JURA 1991 298 ff sowie zuvor schon Stefan Werner NZV 1988 88 ff. Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

StGB § 142

eröffnen, weil das vorangegangene bloße Gefährdungsdelikt (§§ 323a i. V. mit 142 Abs. 1) durch das schutzrichtungsgleiche, doch unrechtsschwerere nachfolgende Verletzungsdelikt (§ 142 Abs. 2 Nr. 2) nach allgemeinen Regeln wohl gesetzeskonkurrierend verdrängt würde (Subsidiarität).687 Mit teilweise unterschiedlichen Begründungen werden diesbezüglich im Wesentlichen drei 128 Lösungen vertreten: (a) Wer entgegen der hier befürworteten Ansicht (Rdn. 124) die in § 142 Abs. 2 Nr. 2 verwendete Gesetzesformulierung „entschuldigt“ eng begreift und darunter nur Entschuldigungsgründe im strengen Sinn der §§ 33 und 35, nicht aber auch Schuldausschließungsgründe wie vorliegend denjenigen des § 20 versteht, wird § 142 Abs. 2 Nr. 2 schon tatbestandlich verneinen müssen und den Täter schon aus diesem Grund lediglich nach §§ 323a i. V. mit 142 Abs. 1 Nr. 2 bestrafen können.688 (b) Zahlreiche Stimmen im Schrifttum hingegen kommen zu einer Strafhaftung allein 129 nach § 142 Abs. 2 Nr. 2:689 Zum einen, weil nur so der Schutzzweck des Abs. 2 von § 142 (nämlich: einen Unfallbeteiligten wenigstens nachträglich zur Ermöglichung der gebotenen Feststellungen zu zwingen) erreicht werden könne;690 erfülle der wieder nüchtern gewordene früher flüchtige Täter wenigstens nachträglich die Pflichten des § 142 Abs. 2, entfalle gewissermaßen im Wege tätiger Reue auch eine Strafhaftung nach §§ 323a i. V. mit 142 Abs. 1.691 Zum andern plädiert man für die Anwendbarkeit allein von § 142 Abs. 2, weil die dort vorgesehenen nachträglichen Meldepflichten als gleichsam gesetzliche Minimallösung zugunsten fremder Beweissicherungsinteressen gegenüber Abs. 1 als der primär vorgesehenen Ideallösung nur dann subsidiär zurücktreten, wenn und soweit die Pflichten des Abs. 1 in strafbarer Weise verletzt seien.692 Diese Ansicht führt allerdings gerade bei Alkoholtätern zu bedenklichen Strafbarkeitslücken;693denn wenn der vormalige Grad der Trunkenheit nicht mehr eindeutig festzustellen ist, ist § 142 Abs. 1 „in dubio pro reo“ mangels Schuld zu verneinen, bei § 142 Abs. 2 aber aus gleichem Grund beim Sichentfernen von der Unfallstelle zugunsten des Täters nur verminderte Schuldfähigkeit des Täters zu unterstellen. Daraus ist dann zwingend zu folgern, dass mangels „entschuldigten“ Sichentfernens auch § 142 Abs. 2 Nr. 2 tatbestandlich zu verneinen ist und mit Fehlen einer entsprechenden Rauschtat folgerichtig auch § 323a nicht zum Zug kommen kann.694 (c) Zustimmung verdient demzufolge das BayObLG (NJW 1989 1685), wenn es sich vor die- 130 sem Hintergrund berechtigt fühlt, § 142 Abs. 2 jedenfalls bei alkoholbedingter Schuldunfähigkeit teleologisch auf die Fälle zu reduzieren, in denen sich der Täter in insgesamt strafloser Weise vom Unfallort entfernt hat. Auf diese Weise wird es möglich, den Täter auch dann (und nur) nach §§ 323a (i. V. mit 142 Abs. 1) zu bestrafen, wenn ungeklärt bleibt, ob er infolge Alkoholgenusses völlig schuldunfähig oder nur vermindert schuldfähig war.695 Darüber hinaus wird bei dieser Lösung ein sanktionsbegründender Zwang, sich hinsichtlich des früheren Verhaltens am 687 Anders Kretschmer NK Rdn. 134 (Vorrang der §§ 323a i. V. mit 142 Abs. 1 vor § 142 Abs. 2). 688 So Beulke NJW 1979 403, Werner NZV 1988 88 ff sowie Satzger JURA 2013 355. 689 So vor allem Berz JURA 1979 127 Fn. 11, Dornseifer JZ 1980 303, Jäger HK Rdn. 140 ff, R. Keller JR 1989 344 (§ 323a sei allein schon deshalb nicht anwendbar, weil § 142 Abs. 1 neben Abs. 2 im Wege teleologischer Reduktion schon tatbestandlich zu verneinen sei und damit als objektive Bedingung der Strafbarkeit für § 323a ausscheide), Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/53 (S. 663), Miseré JURA 1991 298 ff (im Wege harmonisierender Auslegung beider Absätze des § 142 als eines „einheitlichen Gebotstatbestandes“) und Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Burmann Rdn. 27a. In dieser Richtung offenbar auch OLG Celle MDR 1978 246. 690 So vor allem Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/53 (S. 663). 691 So etwa Dornseifer JZ 1980 304 mit Fn. 47 und Jäger HK Rdn. 143. 692 Ebenso Jäger HK Rdn. 141 ff. 693 So auch SSW/Ernemann Rdn. 40. 694 So zu Recht vor allem Stein SK Rdn. 49. 695 Dem im Ergebnis, wenngleich mit in Nuancen unterschiedlichen Begründungen zustimmend vor allem Küper NJW 1990 209 ff und Paeffgen NStZ 1990 365 ff; so im Ergebnis auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 24, HKD/König Rdn. 52, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 54, Fischer Rdn. 48 und Bosch JURA 2011 600. 811

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

Unfallort selbst zu belasten, vermieden und damit dem verfassungsrechtlichen „Nemo teneturSatz“ (dazu bereits Rdn. 57 ff) Rechnung getragen.696

131 dd) Vorsatzloses Sichentfernen. Umstritten war lange Zeit, ob auch die vorsatzlose Entfernung vom Unfallort die nachträglichen Pflichten des Abs. 2 Nr. 2 auslöst. Dies ist auch kriminalpolitisch von großer Tragweite;697 denn weil eine Verkehrsunfallflucht nach heutiger Gesetzeslage – insofern anders als nach § 142 a. F. – nur vom Unfallort aus erfolgen kann (dazu bereits Rdn. 31), entfällt mangels Kenntnis vom Unfall zwangsläufig eine Strafhaftung jedenfalls aus § 142 Abs. 1. Fraglich war danach, ob sich gemäß Abs. 2 Nr. 2 auch derjenige Unfallbeteiligte „berechtigt oder entschuldigt“ vom Unfallort entfernt hat, der den Unfallort in Unkenntnis des Unfalls verlassen hat und erst später bemerkt, dass er einen Unfall verursacht hat. Auch wenn das BVerfG diesen Auslegungsstreit mit seiner Entscheidung vom 19.3.2007 (dazu nachfolgend Rdn. 134) entschieden und die bis dahin ergangene strafgerichtliche Rechtsprechung als mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar erklärt hat, zum Streitstand so viel: (1) Nach mehreren kontroversen obergerichtlichen Entscheidungen,698 die durch das Bay132 ObLG699 zur Vorlage an den BGH geführt haben, hat dieser in seiner Grundsatzentscheidung BGHSt 28 129 ff700 eine Strafhaftung nach Abs. 2 Nr. 2 auch für denjenigen Unfallbeteiligten bejaht, der sich zwar in Unkenntnis des Unfalls vom Unfallort entfernt, aber noch innerhalb eines zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs, dessen Grenzen aus der Zumutbarkeit hergeleitet werden,701 von dem Unfall Kenntnis erlangt hat. Der BGH hat gemeint, dieses Ergebnis als dem (angeblich) eindeutigen Willen des Gesetzgebers entsprechend nicht nur dem Wortlaut des Gesetzes und dessen gesetzgeberischer Gesamtkonzeption, d. h. dem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis der beiden ersten Absätze dieses Tatbestandes, sondern vor allem dem Zweck der Regelung und nicht zuletzt ihrer Entstehungsgeschichte702 entnehmen zu können: Da die Begriffe „berechtigt oder entschuldigt“ keineswegs formaldogmatisch auf die allgemein anerkannten strafrechtlichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe beschränkt seien, stehe nichts entgegen, sie ihrem natürlichen Wortsinn entsprechend als „in strafloser Weise“ auffassen und darunter auch jene Fälle ziehen zu dürfen, in denen sich der Unfallbeteiligte ohne Kenntnis des Unfallgeschehens vom Unfallort entfernt hat. Die obergerichtliche Judikatur folgte

696 So zu BayObLG NJW 1989 1685 schon Geppert, JK, § 142/15. 697 Gerade im Bereich der Bagatellunfälle mit Sachschäden bis zu etwa 1.000 Euro, auf die rund 60 % aller Fluchtfälle entfallen, lassen sich viele Unfallbeteiligte (häufig unwiderlegbar) dahin ein, sie hätten den Unfall überhaupt nicht wahrgenommen; dazu auch Magdowski S. 160. 698 Gegen eine Gleichsetzung von „berechtigtem oder entschuldigtem“ mit unvorsätzlichem Sichentfernen und damit gegen eine Anwendung von § 142 Abs. 2 Nr. 2 BayObLG VRS 53 (1977) 428, OLG Stuttgart VRS 53 (1977) 345 und OLG Koblenz VRS 53 (1977) 339, hingegen für eine solche Gleichsetzung und damit für die Anwendung von § 142 Abs. 2 Nr. 2 mehrfach das OLG Köln: vgl. VRS 53 (1977) 181 = NJW 1977 2275, VRS 53 (1977) 430 sowie VRS 54 (1978) 276. 699 VRS 54 (1978) 194. 700 = NJW 1979 434 = VRS 55 (1978) 266 = JR 1979 208 (ablehnend Rudolphi a. a. O. S. 210 ff); ablehnend auch Geilen, JK StGB § 142/1. 701 im Ausgangsfall jedoch nicht näher bestimmt werden mussten; denn der Angeklagte hatte im damaligen Fall erst ca. 300 m nach dem Unfall von diesem Kenntnis erlangt, was dem Senat zur Bejahung von § 142 Abs. 2 Nr. 2 eindeutig ausgereicht hat. Noch deutlicher lag der Fall, den das OLG Düsseldorf zu entscheiden hatte (NZV 2008 107 = DAR 2008 154: dazu schon Geppert, JK 8/08, StGB § 142/24): Ein solcher räumlich-zeitlicher Zusammenhang mit dem Unfallort bestehe selbstverständlich nicht mehr, wenn der Unfallbeteiligte nach dem Unfall innerorts fünf bis zehn Minuten weitergefahren ist und in dieser Zeit etwa drei Kilometer zurückgelegt hat, ehe er von dem Unfallgeschehen Kenntnis erlangt hat. 702 Zur Entstehungsgeschichte vor allem Janiszewski JR 1978 116. Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

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dieser Auslegung,703 lehnte es jedoch überwiegend ab, an das Erfordernis eines besonderen zeitlich-räumlichen Zusammenhangs mit dem Unfallgeschehen704 dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie früher, als bei Verstoß gegen § 142 a. F. (damals: „sich nach einem Verkehrsunfall der Feststellung … durch Flucht entzieht“) jener enge Zusammenhang sinnvollerweise nur als gewahrt angesehen wurde, wenn nach dem regelmäßigen Ablauf der Dinge noch mit feststellungsbereiten Personen an der Unfallstelle zu rechnen gewesen wäre.705 Vielmehr legten die Obergerichte an die Zumutbarkeit der dem Betroffenen nach vorsatzloser Entfernung vom Unfallort auferlegten nachträglichen Pflichten keine maßgeblich anderen und schon gar keine grundlegend strengeren Anforderungen an als in den übrigen Fällen „berechtigter oder entschuldigter“ Entfernung vom Unfallort.706 Nach den Besonderheiten des Falles wechselten diesbezüglich allenfalls die Anforderungen an die „Unverzüglichkeit“ der vom Beschuldigten zu erfüllenden nachträglichen Pflichten (dazu nachfolgend Rdn. 152 ff). Vor diesem Hintergrund wurde der (angeblich erforderliche) besondere räumlich-zeitliche Zusammenhang mit dem Unfallgeschehen nicht nur bejaht, wenn der Unfallbeteiligte von ihm nachfahrenden Personen nur kurze Zeit und nur wenige Meter oder auch Kilometer nach dem Unfall über seine Unfallbeteiligung informiert wurde,707 sondern auch bei deutlich späterer Kenntniserlangung, z. B. am nächsten Morgen und in der eigenen Wohnung.708 (2) Die vom BGH vorgegebene Rechtsprechungslinie erfuhr im Schrifttum lediglich verein- 133 zelt Zustimmung.709 Mit großer Mehrheit lehnte es den teleologisch sinnvollen Interpretationsversuch der Rechtsprechung schon vor dem erwähnten Beschluss des BVerfG vom 19.3.2007 als unzulässige Analogie und mit der Begründung ab, die von Abs. 1 abgeleiteten Sekundärpflichten des nachfolgenden Abs. 2 dürften nicht weiter gehen als die strafbewehrte Primärpflicht des Abs. 1:710 Ein derart augenfälliger Redaktionsfehler könne nur durch den Gesetzgeber selbst korrigiert werden. Bei der von der Rechtsprechung befürworteten Auslegung würde zudem der für das Unrecht des gesamten Tatbestandes bedeutsame Unterschied zwischen bewusst-vorsätzlichem Sichentfernen vom Unfallort einerseits und unbewusst-vorsatzlosem Verlassen des räumlichen Unfallbereichs andererseits völlig verwischt; denn wer den Unfall überhaupt nicht bemerkt hat, habe überhaupt keine echte Wahl zwischen Sichentfernen oder Warten an der Unfallstelle gehabt, sei folglich vom primären Normbefehl des Abs. 1 schlicht nicht erfasst und 703 Vgl. vor allem BayObLG VRS 56 (1979) 437, NJW 1981 879 sowie NJW 1982 1059; auf dieser Linie dann auch OLG Karlsruhe NJW 1981 881, OLG Köln NJW 1981 2367, OLG Hamm VRS 64 (1983) 16, OLG Frankfurt a. M. VRS 64 (1983) 265, OLG Düsseldorf NJW 1985 2735 sowie OLG Koblenz NZV 1989 242. 704 Dieses Erfordernis war unverkennbar als Restriktion gedacht und sollte dazu dienen, die Verletzung der Rückkehrpflicht noch als mit dem damaligen Gesetzeswortlaut („sich durch Flucht entzieht“) vereinbar ansehen zu dürfen. 705 Zur früheren Gesetzeslage vor allem BGHSt 14 89, 18 114 und 20 258. 706 Dazu vor allem BayObLG NJW 1981 879 sowie OLG Karlsruhe NJW 1981 881. Nach dem Maßstab der Zumutbarkeit (besondere Skepsis dagegen jedoch bei Römer MDR 1980 89 ff) schien als Regel zu gelten: Je schwerer der Unfall, desto geringere Anforderungen seien gegenüber dem restriktiven Merkmal des zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs angebracht (vgl. BayObLG NJW 1981 881 sowie BayObLG bei Janiszewski NStZ 1988 264). 707 BayObLG VRS 56 (1979) 437, OLG Karlsruhe NJW 1981 881, OLG Hamm VRS 64 (1983) 16, OLG Düsseldorf JZ 1985 544 sowie OLG Koblenz NZV 1989 242. 708 BayObLG NJW 1981 879 (Kenntniserlangung erst in der Wohnung nach vorsatzausschließendem posttraumatischem Dämmerungszustand) sowie OLG Frankfurt a. M. VRS 64 (1983) 265 (anfängliche Fehleinschätzung der Schadenshöhe erst in der Wohnung erkannt). 709 So etwa Bürgel MDR 1976 354, Haubrich DAR 1981 213, Janiszewski Rdn. 526 und JR 1978 116, Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/54 (S. 664) sowie trotz erheblicher Bedenken schließlich auch Volk DAR 1982 85 f und Küper FS Heidelberg 451 ff (auf S. 477 unter Aufgabe seiner in NJW 1981 854 vorgetragenen Bedenken). Auf dieser Linie in früheren Auflagen auch Jagusch/Hentschel Rdn. 52 und Tröndle/Fischer Rdn. 43. 710 So vor allem Bernsmann NZV 1989 56, Berz DAR 1975 313 und JURA 1979 128, Beulke NJW 1979 400, Dornseifer JZ 1980 301, Eisenberg JURA 1983 268, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 25, Loos/Schwertfeger DAR 1983 213 f, Magdowski S. 160 ff, Römer MDR 1980 89 ff, Rudolphi JR 1979 210 und Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben Rdn. 55: alle m. w. N. 813

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

unterfalle demzufolge auch nicht dem sekundären Auffangtatbestand des nachfolgenden Abs. 2. Im Übrigen habe der BGH mit jenem Erfordernis eines besonderen (doch auch besonders vagen) zeitlich-räumlichen Zusammenhangs zum Unfallgeschehen eine allenfalls für § 142 a. F. diskutable, doch schon damals umstrittene und in der heutigen Gesetzesfassung nicht mehr vorgesehene und nach neuer Gesetzeskonzeption auch nicht mehr sinnvolle Begrenzung postuliert, die als solche weder aus dem allgemeinen Erfordernis der Zumutbarkeit noch aus den tatbestandsspezifischen Besonderheiten der in den neuen Absätzen 2 und 3 vorgesehenen Pflichten zur Ermöglichung nachträglicher Feststellungen abgeleitet werden könne.711 (3) Mit der schon bisher weithin h. M. im Schrifttum und gegen BGHSt 28 129 ff hat das 134 Bundesverfassungsgericht entschieden, dass eine Gleichsetzung vorsätzlichen und unvorsätzlichen Sichentfernens vom Unfallort mit dem verfassungsrechtlichen Analogieverbot nicht zu vereinbaren ist.712 Das BVerfG räumt durchaus ein, dass die von den Strafgerichten seit bald 30 Jahren praktizierte Auslegung des § 142 Abs. 2 Nr. 2 zwar den Bedürfnissen der gegnerischen Unfallbeteiligten bzw. der Geschädigten entgegenkommt, weist dann aber einmal mehr darauf hin, dass ausweislich von Art. 103 Abs. 2 GG der Wortlaut des Gesetzes die erste und äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation ist. Von hier aus stellt das Gericht mit unmissverständlicher Deutlichkeit fest, dass die Begriffe „berechtigt oder entschuldigt“ in § 142 Abs. 2 Nr. 2 nicht nur formal-dogmatisch eindeutig geklärt und als solche auf die allseits anerkannten Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe beschränkt sind, sondern auch ihrem natürlichen Wortsinn nach selbst von Nicht-Juristen keineswegs als Synonym für „in strafloser Weise“ verstanden werden. Im Übrigen und vor allem bestätigt das BVerfG auch die im Schrifttum schon bis dahin herrschende Auffassung, dass die von Abs. 1 abgeleiteten Sekundärpflichten des nachfolgenden Abs. 2 nicht weiter gehen dürfen als die strafbewehrte Primärpflicht des Abs. 1; denn wer sich „berechtigt oder entschuldigt“ vom Unfallort entfernt, handele unter ganz anderen Voraussetzungen als derjenige, der sich mangels Kenntnis des Unfallgeschehens vom Unfallort entfernt hat. Somit laufe die als Auffangtatbestand zu begreifende Subsidiärhaftung des Abs. 2 ins Leere, wenn den Täter der Normbefehl des Abs. 1 überhaupt nicht erreicht und dieser damit auch nicht die Wahl zwischen Warten oder Wegfahren hatte. Diese dem Gesetz zugrunde liegende Konzeption ist ersichtlich auch dem Umstand geschuldet, dass der Gesetzgeber sich auf diese Weise dem Vorwurf entziehen wollte, einem möglichen Straftäter mit den im Jahre 1975 neu eingeführten nachträglichen Meldepflichten des Abs. 2 zu viele Aktivpflichten aufgebürdet und damit das auch verfassungsrechtlich garantierte Selbstbelastungsverbot verletzt zu haben. Ein solcher Vorwurf wird abgemildert, wenn man die Aktivpflichten des Abs. 2 nicht zuletzt unter Berücksichtigung der selbstbegünstigungsfeindlichen Spannungslage teleologisch dahin reduziert, dass man sie auf den vorwiegend Passivität gebietenden Basisnormbefehl des Abs. 1 ausrichtet und allein von diesem abhängig macht.713 135 Während dieser Teil der Entscheidung, an den die Strafgerichte bei künftiger Auslegung des § 142 Abs. 2 Nr. 2 wegen der Bindungswirkung des § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden sind, im Schrifttum als längst überfällig weithin begrüßt wurde,714 hat das Gericht hinsichtlich eines für die Strafgerichte offen gelassenen „Hintertürchens“,715 um in Fällen dieser Art gleichwohl zu

711 So vor allem Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 25: unter Hinweis auf Römer MDR 1980 89. 712 Beschl. v. 19.3.2007 – 2 BvR 2273/06 = NJW 2007 1666 (mit Anm. Simon a. a. O. S. 1668) = NZV 2007 368 = DAR 2007 258 (mit Besprechungsaufsatz Geppert a. a. O. S. 380) = StraFo 2007 213. S. dazu auch die weiteren Besprechungsaufsätze von Mitsch NZV 2008 217 ff, Jahn JuS 2007 689 ff und Brüning ZIS 2007 317 ff; grundsätzlich zustimmend auch Küper NStZ 2008 597 ff. 713 Ausführlich dazu schon Geppert DAR 2007 380 ff. 714 So Fischer Rdn. 52 und Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Burmann Rdn. 27 sowie die Autoren der oben erwähnten Besprechungsaufsätze/Anmerkungen: vgl. Geppert DAR 2007 380 ff, Jahn JuS 2007 689 ff, Brüning ZIS 2007 317 ff sowie Mitsch NZV 2008 217 ff und Küper NStZ 2008 597 ff, ebenso Beulke FS Maiwald 21 ff. 715 Jahn JuS 2007 691. Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

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einer Strafhaftung wegen unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort zu kommen, jedenfalls verhaltenen Widerspruch erfahren.716 Im Bewusstsein um eine mögliche Strafbarkeitslücke, die infolge seiner Entscheidung entstanden ist, hat das BVerfG nämlich abschließend eine Möglichkeit angedeutet, die im Rahmen von § 142 Abs. 2 Nr. 2 zu Tage getretene Lücke jedenfalls teilweise schon de lege lata durch eine verfassungskonforme Auslegung des Abs. 1 zu schließen: Denkbar sei jedenfalls, auch das weitere Wegfahren vom Unfallort selbst nach verspäteter Kenntniserlangung vom Unfall noch als vorsätzliches Sichentfernen vom Unfallort (§ 142 Abs. 1) zu begreifen, was jedenfalls dann zu bejahen sei, wenn der Ort, an dem der Täter Kenntnis von dem Unfallgeschehen erhält, noch zum Unfallort oder dessen räumlichen Nahbereich gehört.717 Hieraus ist teilweise gefolgert worden, dass der Vorsatz zum tatbestandlichen Sichentfernen selbst unter den Voraussetzungen des Abs. 1 „grundsätzlich bis zur Beendigung der Tat“ und damit „auch nach Vollendung des Sichentfernthabens vom Unfallort“ gebildet werden könne.718 Dem ist zu widersprechen. Zutreffend ist allerdings, dass als „Unfallort“, von dem aus das tatbestandliche Sichentfernen rechtlich allein möglich ist, nicht nur die eigentliche Unfallstelle, sondern auch deren räumlicher Nahbereich zu verstehen ist, bei dem noch ein örtlicher Bezug zum unmittelbaren Unfallgeschehen dergestalt vorhanden ist, dass andere Unfallbeteiligte oder feststellungsbereite Personen den Täter nach den Umständen des Falles noch unschwer als wartepflichtigen Täter erkennen und näher befragen können (ausführlich dazu bereits Rdn. 47 ff). Der Ort der Kenntniserlangung kann folglich nur dann mit dem Unfallort gleichgestellt werden, wenn er in diesem niemals auf den Meter exakt festlegbaren Sinn wenigstens noch zum räumlichen Nahbereich zu zählen ist. Nach dem Schutzzweck der Norm ist auch der Begriff des „Sichentfernens“ erfolgsbezogen und nicht als schlichte Tätigkeit zu verstehen. Folglich ist der Tatbestand des § 142 unter den Bedingungen des Abs. 1 erst, aber jedenfalls dann vollendet, wenn der Täter sich räumlich so weit eben „vom Unfallort entfernt“ hat, dass er unter den Voraussetzungen der Nr. 1 die Pflicht, seine Unfallbeteiligung zu offenbaren und Feststellungen eben am Unfallort zu ermöglichen, nicht mehr erfüllen kann oder im Fall der Nr. 2 jenen örtlichen Bereich verlassen hat, in dem andere Unfallbeteiligte oder feststellungsbereite Personen ihn unter den gegebenen Umständen noch unschwer als wartepflichtigen Unfallbeteiligten vermuten und ggf. durch Befragen ermitteln können. Dass sich der Vorsatz zum tatbestandlichen „Sich Entfernen vom Unfallort“ ggf. noch bis zur Beendigung der Tat bilden könne, ist rechtlich zudem auch nach allgemeinen Regeln ausgeschlossen. Der Vorsatz muss sich während der Tatbegehung gebildet haben und muss spätestens bei Vollendung der Tat vorliegen; es gibt keinen nachfolgenden Tatvorsatz (dolus subsequens). Die Kenntniserlangung des Vorsatzes ggf. bis zur Beendigung der Tat, d. h. bis zur endgültigen Nichtverwirklichung des privaten Beweissicherungsinteresses hinausziehen zu wollen, wäre teleologisch zwar wiederum begreiflich, doch erneut Analogie zu Ungunsten des Täters.719 Wie bereits erläutert (Rdn. 49), verbietet es sich, die tatbestandlichen Begriffe des „Unfallortes“ und des „Sichentfernens“ von diesem nach wie vor durch „Flucht“momente, wie sie zur früheren Gesetzesfassung (damals: „sich durch Flucht entzieht“) jedenfalls diskutabel gewesen sein mögen, über den heutigen Gesetzeswortlaut hinaus teleologisch zu erweitern. Fehlt es nach alledem an dem erforderlichen (engen) räumlich-zeitlichen Zusammenhang mit dem eigentlichen Unfallgeschehen, würde die in Abs. 1 statuierte Pflicht, sich nicht vom Unfallort zu entfernen, letztlich zu einer Rückkehrpflicht nach Maßgabe 716 Mit teilweise deutlichen rechtlichen Bedenken vor allem Mitsch NZV 2008 218 f, ders. NZV 2009 105, Brüning ZIS 2007 318 ff und Küper NStZ 2008 597 (599 ff) sowie Beulke FS Maiwald 21 ff; voll zustimmend jedoch Laschewski NZV 2007 444 ff und Blum NZV 2008 495 ff. 717 Das BVerfG verdeutlicht dies mit dem Beispiel, dass sich ein Unfallort insbesondere bei Überholvorgängen durchaus über einen längere Wegstrecke erstrecken kann. 718 NZV 2007 447. Zustimmend Blum NZV 2008 495 ff; nachdrückliche Ablehnung aber bei Küper NStZ 2008 597 (603 f). 719 Ausführlich dazu Brüning ZIS 2007 320 ff; zu Recht ebenso Dehne-Niemann JURA 2008 140 f, Mitsch NZV 2008 218 f, ders. NZV 2009 105, Küper NStZ 2008 603 f sowie Beulke FS Maiwald 26 ff. 815

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§ 142 StGB

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der früheren Gesetzesfassung umfunktioniert, womit der derzeitige Gesetzeswortlaut wiederum zum Nachteil des Täters überstrapaziert würde. Aus diesen Gründen hat das OLG Düsseldorf720 – das allerdings im Grundsatz den vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigten Weg für gangbar erachtet hat – zu Recht klargestellt, dass ein solcher räumlich-zeitlicher Zusammenhang nicht mehr besteht und damit die Anwendbarkeit auch von § 142 Abs. 1 ausgeschlossen ist, wenn der Unfallbeteiligte nach dem Unfall innerorts fast zehn Minuten lang weitergefahren ist und in dieser Zeit etwa drei Kilometer zurückgelegt hat, ehe er von dem Unfallgeschehen Kenntnis erlangt hat. Das OLG Hamburg721 und schließlich der Bundesgerichtshof722 haben darüber hinausgehend die vom Bundesverfassungsgericht eröffnete Möglichkeit eines erweiterten Begriffs vom Unfallort zu Recht723 insgesamt abgelehnt und entschieden, dass – auch um den Preis der Straflosigkeit des unvorsätzlichen Sich-Entfernens – eine Modifikation der Rechtsprechung nicht veranlasst ist (s. schon Rdn. 47 und 114).724 Nach alledem ist die Schließung dieser Strafbarkeitslücke dem Gesetzgeber vorbehalten.725

3. Inhalt der nachträglichen Pflichten 136 Ausweislich von Abs. 2 ist ein Unfallbeteiligter, der sich unter den in den Rdn. 118 ff erläuterten Voraussetzungen in nichtstrafbarer Weise vom Unfallort entfernt hat, verpflichtet, die in Abs. 1 erwähnten Feststellungen, d. h. die Feststellung seiner Person, seines Fahrzeugs und der Art seiner Beteiligung „nachträglich (zu) ermöglichen“. Was der Unfallbeteiligte im Einzelnen tun muss, um dieser Pflicht in ausreichendem Umfang (wenigstens) nachträglich nachzukommen, ist im Gesetz nicht näher ausgeführt. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich nur, dass der Täter jetzt zu bestimmten Aktivitäten (doch wiederum nicht zur Durchführung der Feststellungen selbst, sondern nur zu deren Ermöglichung durch andere) verpflichtet ist und jedenfalls mehr tun muss, als er unter den Voraussetzungen des Abs. 1 hätte tun müssen:

137 a) Mindestpflichten. Auszugehen ist zweckmäßigerweise zunächst von Abs. 3 und hier von Satz 1, wo ausweislich der gesetzlichen Formulierung („der Verpflichtung … genügt“) nach ganz überwiegender (zutreffender) Ansicht zwar keine gesetzlichen Mindestanforderungen im strengen Sinn unabdingbarer Mindestpflichten726 formuliert, wohl aber beispielhaft Fälle aufgeführt sind, in denen die nach Abs. 2 gebotenen Feststellungen seitens des Täters jedenfalls hinreichend727 und ausweislich des nachfolgenden Satzes 2 nur dann ausnahmsweise nicht in ausreichender Form ermöglicht sind, wenn der Pflichtige „durch sein Verhalten die Feststellungen absichtlich vereitelt“ (dazu nachfolgend Rdn. 159 ff). Ansonsten ist davon auszugehen, dass die Verpflichtung des Täters, die Feststellungen nachträglich zu ermöglichen, auch auf andere Weise erfüllt werden kann (nachfolgend Rdn. 149 ff). Umgekehrt bestehen weitergehende Pflichten folgerichtig auch dann nicht, wenn die gesetzlich für „genügend“ angesehenen Maßnahmen für die notwendigen Feststellungen im Einzelfall nicht ausreichen; auch dann ist der Täter nicht 720 NZV 2008 107 = DAR 2008 154 = NStZ-RR 2008 88 = VRS 113 (2008) 429: dazu schon Geppert, JK 8/08, StGB § 142/24. 721 NZV 2009 301 mit zustimmender Anm. Brüning ZJS 2009 442. 722 NStZ 2011 209. 723 Ebenso SSW/Ernemann Rdn. 43. 724 Kritisch hierzu Blum SVR 2011 288; Zustimmung bei Hillenkamp FS Beulke 455 f. m. w. N. 725 Vgl. dazu Beulke FS Maiwald 26 sowie Hillenkamp FS Beulke 449 ff. 726 Zum Formulierungsstreit um gesetzlich unverzichtbare „Maximal- oder Mindestanforderungen“ vor allem Hartmann-Hilter NZV 1992 431 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/58 (S. 664). 727 So wohl auch BGHSt 29 138 (141); auf dieser Linie auch die weitaus hM im Schrifttum: Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 56, Stein SK Rdn. 52, Fischer Rdn. 55, Zopfs MK Rdn. 112 und Janiszewski Rdn. 532 – alle m. w. N. Eher bedenklich OLG Köln NJW 1981 2368. Herb

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zur Rückkehr an den Unfallort verpflichtet728 und auch dem Berechtigten gegenüber nicht verpflichtet, auf dessen Verlangen mit ihm die nächstgelegene Polizeidienststelle aufzusuchen.729 Im Übrigen muss der Pflichtige die Feststellungen auch hier nicht selbst treffen, sondern sie nur für und durch andere ermöglichen; er hat somit auch hier keinen Bericht über den Unfallhergang als solchen zu erstatten.730 Ausweislich des Gesetzes trifft den Unfallbeteiligten lediglich eine Mitteilungspflicht: und zwar entweder „den Berechtigten (Abs. 1 Nr. 1) oder einer nahe gelegenen Polizeidienststelle“ gegenüber. Die dem Unfallbeteiligten abverlangten Mitteilungen gehen nunmehr aber weiter, als er sie unter den Voraussetzungen des Abs. 1 hätte machen müssen. So hat er nicht nur anzugeben, dass er an dem Unfall beteiligt war, sondern darüber hinaus zusätzlich auch „seine Anschrift, seinen Aufenthalt sowie das Kennzeichen und den Standort seines Fahrzeugs“ mitzuteilen. Allerdings ist auch für das in Abs. 3 S. 1 umschriebene Mindestverhalten und die danach gebotenen Angaben einschränkend deren Erforderlichkeit zu berücksichtigen; nach ihrem gesetzgeberischen Zweck verlangt die Vorschrift nur diejenigen Angaben, die nach Anspruchsart und Beweislage im konkreten Fall für den Geschädigten/Berechtigten von Bedeutung sind.731 Zusätzlich dazu trifft den Unfallbeteiligten die Pflicht, das Unfallfahrzeug „für eine ihm zumutbare Zeit zur Verfügung“ zu halten. Im Einzelnen:

aa) Form der Mitteilung. Der Unfallbeteiligte muss die Mitteilungspflicht nicht persönlich 138 erfüllen. Die Beauftragung eines vertrauenswürdigen (und hinreichend informierten) Dritten genügt ebenso wie eine telefonische, telegrafische732 oder briefliche Mitteilung;733 falls der Dritte seinen Botenauftrag nicht erfüllt, muss der Pflichtige die Mitteilung aber („unverzüglich“) nachholen.734 Im Einzelfall kann ein Unfallbeteiligter seiner nachträglichen Informationspflicht auch durch Zurücklassen einer schriftlichen Mitteilung (die dann allerdings alle in Abs. 3 geforderten Angaben und nicht nur wie etwa eine Visitenkarte lediglich die Adresse des Schädigers enthalten muss735) am Fahrzeug des Geschädigten selbst nachkommen; angesichts vielfältiger Verlustmöglichkeiten muss sich der Unfallbeteiligte allerdings vergewissern, ob die Nachricht den Berechtigten tatsächlich erreicht hat, und notfalls die Polizei benachrichtigen.736 Zur Frage, wie lange der Schädiger vor dem Hintergrund des „Unverzüglichkeits“-Gebotes die Reaktion des Geschädigten abwarten darf, nachfolgend Rdn. 152 ff. Wer sich als Unfallbeteiligter berechtigt oder entschuldigt von der Unfallstelle entfernt hat, ermöglicht die nachträglichen Feststellungen auch dadurch, dass er eine zuverlässige und informierte andere Person veranlasst, am Unfallort zu bleiben und dort die erforderlichen Angaben zu machen, sofern dies dann auch geschieht.737

728 729 730 731 732 733 734 735

OLG Stuttgart DAR 1977 23 und NZV 1992 327 sowie BayObLG NStZ 1988 119. OLG Köln NZV 1989 198 (mit Anm. Bernsmann). BayObLG: zitiert nach Rüth DAR 1982 249. Zutreffend OLG Oldenburg VRS 54 (1978) 279. OLG Zweibrücken NZV 1991 479. OLG Stuttgart DAR 1977 22 sowie BayObLG nach Janiszewski NStZ 1988 119. Magdowski S. 192. So zu Recht schon OLG Köln VRS 64 (1983) 119; ebenso Berz DAR 1975 314, Stein SK Rdn. 53 und Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 61. AA jedoch Hartmann-Hilter NZV 1992 431 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/59 (S. 665). 736 OLG Zweibrücken VRS 79 (1990) 299 sowie OLG Köln VRS 64 (1983) 118 und DAR 1989 352; auf dieser Linie auch Berz DAR 1975 315, Janiszewski Rdn. 535, Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/59 (S. 665) und Kretschmer NK Rdn. 140. Deutlich strenger Hentschel NJW 1991 1273 und etwas strenger wohl auch Müller-Emmert/Maier DRiZ 1975 178. 737 BayObLG DAR 1979 238. 817

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

139 bb) Adressaten der Mitteilung. Wahlweise kann die Benachrichtigung entweder den Feststellungs„berechtigten“ oder „einer nahe gelegenen Polizeidienststelle“ gegenüber erfolgen. Wie bereits ausgeführt (Rdn. 137), sind beide Wege grundsätzlich gleichwertig (umstritten nur, ob jeweils durch das Erfordernis „unverzüglichen“ Handelns einschränkbar: dazu nachfolgend Rdn. 152 ff) und keineswegs als unabdingbare Minimalforderungen, sondern nur beispielhaft und somit dahin zu verstehen, dass ihre (sofern nur „unverzüglich“ erfolgte) Erfüllung in jedem Fall ausreicht.738

140 (1) Benachrichtigung der Berechtigten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss die Benachrichtigung (wahlweise) gegenüber „den (!) Berechtigten“ (zu deren Kreis Rdn. 43) und damit nicht nur gegenüber den anderen Unfallbeteiligten, sondern erklärtermaßen an sich auch gegenüber allen Geschädigten erfolgen. Weil es sich dabei häufig um verschiedene Personen handelt (z. B. weil Fahrer, Halter und Eigentümer des beschädigten Fahrzeugs nicht identisch sind oder das getötete Unfallopfer mehrere unterhaltsberechtigte Angehörige hat) und die „unverzügliche“ Benachrichtigung aller dieser Personen den Mitteilungspflichtigen meist überfordern würde, wird überwiegend auch hier eine teleologische Reduzierung des Tatbestandes für geboten gehalten; andernfalls wäre der Unfallbeteiligte in solchen Fällen in der Wahl der Benachrichtigungsmöglichkeiten letztlich nicht frei, sondern häufig zu alsbaldiger Information der Polizei gezwungen.739 Eine solche nicht zuletzt vor dem Hintergrund der selbstbegünstigungsspezifischen Spannungslage (Rdn. 57 ff) gebotene tatbestandliche Restriktion darf aber nicht damit begründet werden, dass die Benachrichtigung aller feststellungsberechtigter Personen letztlich deutlich weiter reichen würde als die sich ursprünglich aus Abs. 1 ergebende Pflicht; ein Unfallbeteiligter muss nach der Konzeption des Gesetzes unter den Voraussetzungen des Abs. 2 ersichtlich und anerkanntermaßen mehr tun, als nach Abs. 1 genügt hätte. Somit reicht es jedenfalls nicht prinzipiell aus, entweder nur den Fahrer oder nur den Halter oder nur den Eigentümer des beschädigten Fahrzeugs zu informieren,740 und es genügt wohl auch nicht schlechthin, die Mitteilungspflicht allein auf die Benachrichtigung der zunächst erreichbaren Person zu beschränken.741 Nach den Kriterien der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit wird dem Interessenkonflikt zwischen Feststellungsberechtigten einerseits und Mitteilungspflichtigem andererseits wohl dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sich die Benachrichtigungspflicht jedenfalls dann auf die Person des nächst Erreichbaren beschränkt, wenn bei ex ante-Sicht angenommen werden kann, dass dieser die übrigen Berechtigten in ausreichender Weise informiert.742 Da nach der Konzeption des Gesetzes schon das Minimalprogramm des Abs. 3 zur Entlastung des Pflichtigen genügt, muss sich dieser vom benachrichtigten Berechtigten im Übrigen nicht zusätzlich noch an die Polizei verweisen lassen.743

141 (2) Benachrichtigung einer Polizeidienststelle. Nach grundsätzlich freier Wahl des Mitteilungspflichtigen kann Adressat einer Mitteilung nach Abs. 3 S. 1 auch „eine nahe gelegene Polizeidienststelle“ sein. Diese Formulierung ersetzte das noch im Regierungsentwurf vorgesehene, doch als zu eng eingeschätzte Merkmal „nächste“ Polizeidienststelle; der Mitteilungspflichtige hat also nicht zwingend die nächstgelegene Polizeidienststelle zu informieren (unbe-

738 Unter Hinweis auf BTDrucks. 7/2434 II Nr. 4 so ausdrücklich auch BGHSt 29 138 (141). 739 So im Ergebnis offenbar auch BGHSt 29 138 ff, wo mehrfach von der Benachrichtigung „des“ (Singular!) Berechtigten gesprochen wird. Ausdrücklich gegenteiliger Ansicht aber OLG Stuttgart VRS 52 (1977) 183. So aber tendenziell wohl Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 58. So aber offenbar HKD/König Rdn. 53. So auch Magdowski S. 189, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 29, Stein SK Rdn. 53 und Kretschmer NK Rdn. 138. OLG Frankfurt VRS 51 (1976) 283.

740 741 742 743

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stritten).744 Nicht abschließend geklärt ist jedoch,745 ob sich das „nahe gelegen“ auf den Unfallort,746 den (auf den Zeitpunkt der Pflichtenentstehung nach Abs. 2 zu beziehenden) gegenwärtigen Standort des Mitteilungspflichtigen747 oder den derzeitigen Standort des Fahrzeugs beziehen muss.748 Sinnvollerweise ist die Frage sowohl nach dem Erfordernis „unverzüglicher“ Pflichterfüllung749 wie auch nach dem Schutzzweck der Norm und somit insgesamt danach zu beantworten, wo die gebotenen Feststellungen vordringlich zu ermöglichen sind.750 Danach wird in aller Regel meist auf den derzeitigen Aufenthaltsort des Mitteilungspflichtigen und auf den Unfallort nur dann abzustellen sein, wenn nach Lage des Falles Feststellungen gerade dort geboten sind. Auf den gegenwärtigen Standort des Unfallfahrzeuges hingegen ist abzustellen, wenn es gerade auf die Untersuchung des Fahrzeugs ankommt. Wann in diesem Sinn eine (zwar nicht unbedingt zuständige, wohl aber zur Weiterleitung an zuständige Stellen verpflichtete und im Übrigen notwendigerweise inländische)751 Polizeidienststelle noch „nahe gelegen“ ist, ist ebenfalls nach dem Erfordernis der „Unverzüglichkeit“ und nicht zuletzt nach Zumutbarkeitsaspekten zu beantworten; danach kann im Einzelfall auch die Mitteilung an eine Polizeistreife genügen, wenn diese bereit ist, die erforderlichen Feststellungen zu treffen oder die Meldung an eine zuständige Stelle weiterzugeben.752 Insgesamt erscheint für die Beurteilung einer „nahegelegenen“ Polizeidienststelle – auch im Hinblick darauf, dass beim heutigen Stand der Kommunikationstechnik unschwer und ohne nennenswerte zeitliche Verzögerung die für die Feststellungen zuständige Stelle benachrichtigt werden kann753 – ein eher großzügiger Maßstab angebracht.

cc) Inhalt der Mitteilungen. Ausweislich des Gesetzes muss der Unfallbeteiligte unter den 142 Voraussetzungen des Abs. 3 S. 1 nicht nur angeben, „dass er an dem Unfall beteiligt gewesen ist“, sondern hat nunmehr auch „seine Anschrift, seinen Aufenthalt sowie das Kennzeichen und den Standort seines Fahrzeugs“ mitzuteilen. Die Angaben müssen der Wahrheit entsprechen; im Unterschied zur Regelung des Abs. 1, nach der sich ein Unfallbeteiligter allein durch Falschangaben als solche noch nicht strafbar macht (dazu bereits Rdn. 94), erfüllt der Mitteilungspflichtige durch wahrheitswidrige Angaben somit nicht den strafbewehrten Normbefehl des Abs. 3. Zum Inhalt der Mitteilungen im Einzelnen:

(1) Angabe der eigenen Unfallbeteiligung. Die Pflicht des Unfallbeteiligten mitzuteilen, 143 „dass er an dem Unfall beteiligt gewesen ist“, entspricht im Wesentlichen der Vorstellungspflicht des Abs. 1; ebenso wie dort ist der Unfallbeteiligte somit grundsätzlich nicht verpflichtet, über die Angabe der Unfallbeteiligung als solcher hinaus nähere Angaben zum Unfallgeschehen und insbesondere zu seiner Rolle bei Entstehung des Unfalls zu machen (dazu bereits

744 OLG Hamm NJW 1977 207. 745 Näher zu dieser Frage und zur Entstehungsgeschichte dieser Formulierung vor allem Magdowski S. 189 ff. 746 So schon der Sonderausschuss (Prot. VII/1935); so tendenziell wohl auch Fischer Rdn. 57 und Janiszewski NStZ 1982 503 (weil auf diese Weise in aller Regel am raschesten Feststellungen getroffenen werden können).

747 So zunächst die Mehrheitsmeinung bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission: zitiert nach Magdowski S. 190.

748 Berz DAR 1975 315. 749 So im Anschluss an die BTDrucks. 7/2434, S. 8 tendenziell wohl auch die heute hM: vgl. Berz DAR 1975 315, Magdowski S. 190 sowie Kretschmer NK Rdn. 141, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 59, Zopfs MK Rdn. 115 und Fischer Rdn. 57. 750 In dieser Richtung vor allem Fischer Rdn. 57 und Stein SK Rdn. 53. Ebenso SSW/Ernemann Rdn. 48. 751 Vgl. dazu schon die Niederschriften der Großen Strafrechtskommission (Band 13, S. 488). 752 So schon Jagusch NJW 1975 1633 und Berz DAR 1975 315. 753 Vgl. SSW/Ernemann Rdn. 48. 819

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Rdn. 91 ff). Wegen seiner räumlichen Entfernung vom Unfallort ist der Pflichtige nunmehr jedoch gehalten, jedenfalls den Ort des Unfallgeschehens möglichst genau zu lokalisieren.

144 (2) Vorstellung der eigenen Person. Darüber hinaus hat der Pflichtige (wahrheitsgemäß) nun auch seine Anschrift (Name, Vorname und Wohnsitz bzw. ständigen Aufenthaltsort unter Angabe von Ort, Straße und Hausnummer) sowie seinen gegenwärtigen Aufenthaltsort mitzuteilen; letzteres aber nur, wenn dieser mit dem ständigen Wohnsitz nicht identisch ist.754 Sofern nachträgliche Feststellungen hinsichtlich der körperlichen Verfassung oder einer möglichen Alkoholisierung des Unfallbeteiligten zu ermöglichen sind,755 reicht der auf den Zeitpunkt der Unfallmeldung bezogene Aufenthaltsort nur aus, wenn der Unfallbeteiligte für den Mitteilungsempfänger dort noch erreichbar ist; andernfalls muss der Unfallbeteiligte zusätzlich den Ort angeben, wo er von den Feststellungsberechtigten (oder dessen Beauftragten) erreicht werden kann. Sofern sich der Unfallbeteiligte während des Zeitraums zwischen Benachrichtigung und späteren Feststellungen an verschiedenen Orten aufhält, kann die Mitteilungspflicht im Einzelfall auch mehrere Aufenthaltsorte umfassen.756

145 (3) Angaben zum Fahrzeug. Sofern der mitteilungspflichtige Unfallbeteiligte im Zeitpunkt des Unfallgeschehens ein in diesen Unfall verwickeltes Fahrzeug benutzt hat, hat er auch „das Kennzeichen (eines kennzeichenpflichtigen Fahrzeugs) und den Standort seines Fahrzeugs“ anzugeben. Dem Schutzzweck der Vorschrift entsprechend ist der Begriff des „Fahrzeugs“ weit zu begreifen, soweit um die Verwicklung in ein Unfallgeschehen geht, das als „Unfall im Straßenverkehr“ anzusehen ist (dazu bereits Rdn. 17). Erfasst sind danach zwar Transportmittel (z. B. Einkaufswagen eines Supermarkts757 oder Mülltonnen auf Rädern), nicht hingegen die besonderen Fortbewegungsmittel des § 24 StVO (Rollstühle, Rodelschlitten, Kinderfahrräder, Skateboards u. ä.).758 Für das Merkmal „sein“ Fahrzeug sind die Eigentumsverhältnisse unerheblich; weil es nach dem Schutzzweck der Vorschrift darum geht, Feststellungen (auch) hinsichtlich des in den Unfall verwickelten Fahrzeugs treffen zu können, sind Fahrzeugführer, die das verunfallte Fahrzeug nur geliehen oder gemietet haben, zur Angabe des Kennzeichens und des derzeitigen Fahrzeugstandortes grundsätzlich ebenso verpflichtet wie unfallbeteiligte Wageninsassen, selbst wenn diese das Unfallfahrzeug nicht selbst geführt haben. Verbunden mit der Verpflichtung, das Fahrzeug für eine zumutbare Zeit zur Verfügung zu halten (nachfolgend Rdn. 146 ff), bezweckt auch die Pflicht zur Mitteilung des Standortes des Fahrzeugs, wenigstens nachträglich Feststellungen auch am Fahrzeug zu ermöglichen (Besichtigung von Unfallspuren, Vorbeschädigungen des Fahrzeugs, Feststellung technischer Mängel u. ä.); daher kommt es nicht auf den regelmäßigen Standort des Fahrzeugs (i. S. von § 20 FZV) als vielmehr auf den Ort an, an dem das Fahrzeug für einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung gehalten wird. Ebenso wie bei der Auslegung des Merkmals „Aufenthalt“ (des Unfallbeteiligten) bezieht sich somit auch die Standortangabe hinsichtlich des Fahrzeuges nicht auf den Zeitpunkt der Mitteilung, sondern auf den gesamten Zeitraum zwischen Mitteilung und Ablauf der Bereithaltungspflicht.759

754 755 756 757

Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 62. BayObLG (1 St 58/84): zit. nach Rüth DAR 1985 241; zustimmend Janiszewski NStZ 1988 119. Ebenso Magdowski S. 193. Wie hier OLG Stuttgart VRS 47 (1974) 15; anders aber Berz DAR 1975 315 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 63. 758 Wie hier HKD/König Rdn. 35. 759 Ebenso Magdowski S. 195 und so dann auch Berz DAR 1975 315 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 63. Herb

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dd) Bereithaltung des Fahrzeugs. Sofern der Täter mit einem Fahrzeug am Unfall beteiligt 146 war, hat er dieses „zu unverzüglichen Feststellungen für eine ihm zumutbare Zeit zur Verfügung zu halten“, und zwar sinnvollerweise an dem Ort, der als Standort des Fahrzeugs angegeben wurde.760 Die Bereithaltungspflicht erfasst nur Fahrzeuge, mit denen man im tatbestandlichen Sinn in einen „Unfall im Straßenverkehr“ verwickelt werden kann (dazu bereits Rdn. 17 und 145). Sie trifft nur Unfallbeteiligte, nicht aber auch einen unbeteiligten Halter.761 Sofern der Unfallbeteiligte das von ihm geführte Fahrzeug nur geliehen/gemietet hat oder nur unfallbeteiligter Beifahrer in einem ihm nicht gehörenden Fahrzeug gewesen ist, ist er zwar verpflichtet, (den Standort des Fahrzeugs anzugeben und) auf den über das Fahrzeug Verfügungsberechtigten dahin einzuwirken, sein Fahrzeug für Feststellungen bereitzuhalten; bei Weigerung des Halters/Eigentümers entfällt für den Unfallbeteiligten jedoch eine weitere Bereitstellungspflicht.762 Somit ist der Mieter/Entleiher auch nicht verpflichtet, zur Erfüllung der Bereithaltungspflicht das ihm nicht gehörende Fahrzeug kurzfristig länger zu mieten.763 Anders als nach § 34 Abs. 3 StVO (Verbot, Unfallspuren zu beseitigen) ist im Bereitstellungsgebot des § 142 Abs. 3 S. 1 nicht auch die weitere Pflicht enthalten, das Fahrzeug in unverändertem Zustand zu belassen; bei nachträglicher Spurenbeseitigung kann jedoch Abs. 3 S. 2 eingreifen (nachfolgend Rdn. 159 ff). Begrenzt wird die Dauer der Bereithaltungspflicht im Übrigen durch ihre Beschränkung auf unverzügliche Feststellungen einerseits und zumutbare Zeit andererseits. Dazu im Einzelnen: (1) Die Bereithaltungspflicht endet auf jeden Fall, wenn die feststellungsberechtigten/-be- 147 reiten Personen die nötigen Feststellungen nicht „unverzüglich“, d. h. ohne schuldhaftes Verzögern selbst treffen oder jedenfalls durch einen Beauftragten, der dann seinerseits ohne schuldhaftes Verzögern das Fahrzeug zu untersuchen hat; im Einzelfall können selbst zeitaufwendige Feststellungen durch einen Sachverständigen noch „unverzüglich“ sein.764 Davon zu trennen ist jedoch die Frage, ob eine solche zeitliche Verlängerung für den Pflichtigen noch „zumutbar“ ist (dazu nachfolgend Rdn. 148).765 Selbstverständlich können die feststellungsberechtigten/-bereiten Personen (auch) auf die Bereitstellung des Fahrzeugs verzichten (zu Feststellungsverzicht im Rahmen des Abs. 1 schon Rdn. 70 ff).766 (2) Für die Frage der „Zumutbarkeit“ sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich, ins- 148 besondere die Schwere des Schadens, die Schwierigkeit der Feststellungen oder der Beweislage und nicht zuletzt persönliche Bedürfnisse oder Belange des Pflichtigen wie vor allem berufliche oder sonstige Interessen, soweit sie mit der Benutzung des Fahrzeugs verbunden sind.767 Zumutbar ist in aller Regel auch die Einhaltung von Absprachen, die der Pflichtige mit den feststellungsberechtigten/-bereiten Personen oder mit der Polizei getroffen hat.768 Der Zeitraum für „unverzügliche“ Feststellungen und die „Zumutbarkeits“frist müssen nicht identisch sein; wenn beide Fristen differieren, endet die Pflicht zur Bereithaltung des Fahrzeugs mit Ablauf der kürze-

760 Berz DAR 1975 315 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 63. 761 BayObLG DAR 1990 230; ebenso Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 28 und Fischer Rdn. 58; a. A. Jagusch (NJW 1975 1633), der eine Bereithaltepflicht des Halters aus dem Gesichtspunkt der Garantenhaftung bejaht (verfehlt, da unvereinbar mit der Natur des § 142 als eines nur für Unfallbeteiligte gültigen Sonderdelikts). 762 Wie hier Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 28, Stein SK Rdn. 54, Fischer Rdn. 58 und Magdowski S. 195. 763 So aber mit dem Hinweis, dieser Pflicht könne der Pflichtige ja durch Vorfahren vor der Polizei entgehen, Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/58 (S. 630): bedenklich, weil damit die durch § 142 Abs. 3 grundsätzlich freie Wahl des Pflichtigen in Frage gestellt wäre. 764 Anders aber Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/58 (S. 664 f) und Stein SK Rdn. 54: Letzterer mit dem Hinweis, dass auch im Rahmen der Absätze 2 und 3 nur die nach Abs. 1 nötigen Feststellungen zu ermöglichen seien. Dies ist richtig; doch kann selbst zu diesen Feststellungen die Hilfe eines Sachverständigen erforderlich sein. Wie hier Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 64. 765 Wie hier Berz DAR 1975 315 und Magdowski S. 196; ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 64. 766 Ebenso Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 28. 767 Ebenso Berz DAR 1975 315 und Magdowski S. 196 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 64. 768 Ebenso Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 28; teilweise einschränkend Bernsmann NZV 1989 57. 821

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ren Zeitspanne.769 Maßgeblich für die aus Abs. 3 S. 2 folgende Pflicht, am Fahrzeug nichts zu ändern, ist ebenfalls die kürzere Frist.770

149 b) Pflichterfüllung nach Abs. 2. Sofern der Unfallbeteiligte von dem im Gesetz jedenfalls als „genügend“ beschriebenen Weg des Abs. 3 S. 1 abweicht, beurteilt sich die Pflichterfüllung nach Abs. 2, d. h. der Pflichtige muss die feststellungsberechtigten bzw. feststellungsbereiten Personen in die Lage versetzen, die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen bzw. durch Beauftragte treffen zu lassen:

150 aa) Rückkehr an den Unfallort. So kann der Unfallbeteiligte seiner Pflicht zur Ermöglichung nachträglicher Feststellungen insbesondere durch Rückkehr an den Unfallort gerecht werden.771 Dabei sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: (1) Sind auch nach Rückkehr des Pflichtigen am Unfallort noch feststellungsberechtigte/-bereite Personen anwesend, herrscht Streit darüber, was der (mit seinem Fahrzeug!) an den Unfallort zurückgekehrte Unfallbeteiligte dort tun muss bzw. was zu tun er sich begnügen darf: Sofern die Beweissituation mit früher noch vergleichbar ist, wollen die einen die ursprünglichen (engeren) Pflichten des Abs. 1 wieder aufleben lassen, was zur Folge hätte, dass der an den Unfallort Zurückgekehrte lediglich seine Unfallbeteiligung anzugeben hat und ansonsten untätig bleiben darf.772 Da durch den Zeitverlust und die Abwesenheit des Pflichtigen von der Unfallstelle die ursprünglich meist besseren Feststellungschancen zwischenzeitlich jedoch beeinträchtigt worden sein können, spricht sich die wohl h. M. demgegenüber zu Recht dafür aus, dass der an den Unfallort zurückgekehrte Täter nach wie vor die (über Abs. 1 hinausgehenden) Pflichten des Abs. 2 zu erfüllen hat;773 dies wiederum hat zur Folge, dass das in Abs. 3 S. 2 enthaltene Verbot der absichtlichen Vereitelung von Feststellungen (nachfolgend Rdn. 159 ff) nicht hinfällig geworden ist.774 (2) Sind umgekehrt keine feststellungsberechtigten/-bereiten Personen mehr am Unfallort anwesend, versagt der Ausweg der Rückkehrpflicht (unbestritten) mit der zwangsläufigen Folge, dass der Pflichtige jetzt entweder doch die Mindestverpflichtung des Abs. 3 S. 1 erfüllen oder aber

151 bb) Weitere Wege zur Ermöglichung nachträglicher Feststellungen. sich bemühen muss, seiner Pflicht zu nachträglicher Ermöglichung der gebotenen Feststellungen auf (geeignete) andere Weise nachzukommen; dabei muss nur sichergestellt sein, dass die geschützten Interessen der Berechtigten (mindestens) in gleicher Weise gewahrt werden wie durch die in Abs. 3 S. 1 beispielhaft aufgeführten Mindestpflichten:775 so etwa durch Beauftragung eines (neutralen) Dritten, der dazu bereit ist, die erforderlichen Feststellungen zu treffen und sie dem Berechtigten zuzuleiten (dazu bereits Rdn. 137)776 oder durch Abgabe eines (nach der Beweislage den gegnerischen Feststellungsinteressen hinreichend genügenden) Schuldanerkenntnisses.777 Des Weiteren hat der Pflichtige die Möglichkeit, mit seinem Unfallfahrzeug den Berechtigten aufzu769 770 771 772

Berz DAR 1975 315 und Magdwoski S. 197. So wohl auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 64. Dazu schon BTDrucks. 7/2434, S. 8. Auf dieser Linie Kretschmer NK Rdn. 144, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 68 und wohl auch Fischer Rdn. 55. 773 Stein SK Rdn. 56, Zopfs MK Rdn. 112 und Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 27. 774 So auch schon Geppert JURA 1990 85; wie hier Berz DAR 1975 314, Janiszewski DAR 1975 175, Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 27, Maier DRiZ 1975 178 und Sturm JZ 1975 408. 775 So ausdrücklich auch Stein SK Rdn. 56. 776 BayObLG JZ 1980 579 und OLG Stuttgart DAR 1977 22; zustimmend Kretschmer NK Rdn. 144 und Stein SK Rdn. 56. 777 Vgl. Kretschmer NK Rdn. 144 und Fischer Rdn. 55; ebenso schon Magdowski S. 186. Herb

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suchen und mit ihm zu verhandeln778 oder die Polizei zu benachrichtigen und am Unfallort (mitsamt Unfallfahrzeug) auf deren Eintreffen zu warten; lehnt diese jedoch (z. B. weil es sich um eine Bagatellsache handelt) eine Unfallaufnahme ab, hat der Pflichtige unverzüglich geeignete weitere Maßnahmen zu ergreifen.

4. „Unverzüglichkeits“-Erfordernis Ausweislich von Abs. 2 muss der Pflichtige die nachträglichen Feststellungen „unverzüglich“, 152 d. h. ohne schuldhaftes Verzögern ermöglichen. Die Handlungsfrist beginnt mit Ablauf der Wartepflicht (Abs. 2 Nr. 1) bzw. mit dem Wegfall der rechtfertigenden oder entschuldigenden Situation (Abs. 2 Nr. 2).779 Die Frist läuft ab (womit das Unterlassungsdelikt des § 142 Abs. 2 vollendet ist), wenn der Pflichtige die ihm zur Verfügung stehende Zeit zur Ermöglichung der Feststellungen untätig hat verstreichen lassen, es sei denn, die erforderlichen Feststellungen sind bis zu diesem Zeitpunkt – etwa durch Aktivitäten des Pflichtigen selbst (Visitenkarte, zurückgelassenes Fahrzeug, am Unfallort wartende Begleitperson u. ä.) oder ohne sein Zutun (z. B. durch die Polizei oder andere feststellungsbereite Personen) – in hinreichender Weise bereits getroffen worden; bei einer solchen Sachlage stellt der Entschluss des Täters, seine nachträgliche Meldepflicht auch bis zum Ablauf der Frist nicht erfüllen zu wollen, nur einen straflosen Versuch nach Abs. 2 dar.780 Anders ist die Rechtslage, wenn der Pflichtige dem ihn aufsuchenden und zur Rede stellenden Polizeibeamten gegenüber seine Unfallbeteiligung leugnet781 oder von einer feststellungsbereiten Person noch auf der Weiterfahrt angehalten und zur Rede gestellt wird;782 obwohl die dem Unfallbeteiligten zur Verfügung stehende Zeit in diesem Augenblick noch nicht verstrichen ist, erfordert das Unverzüglichkeitsgebot in dieser konkreten Situation die sofortige Aufdeckung der Unfallbeteiligung und bewirkt damit eine Abkürzung der ansonsten länger dauernden Handlungsfrist. Der Vorwurf, der Täter habe nicht unverzüglich nachträgliche Feststellungen ermöglicht, erfordert die tatrichterliche Feststellung, dass der Täter hierzu tatsächlich auch in der Lage war.783

a) Allgemeine Grundsätze. Wie inzwischen weithin anerkannt ist, geht es beim Unverzüglich- 153 keitsgebot nicht um sofortiges Handeln784 (obgleich solches erforderlich werden kann)785 und prinzipiell auch nicht um den jedenfalls schnellstmöglichen Weg;786 sonst hätte das Gesetz dem Pflichtigen in Abs. 3 S. 1 keine grundsätzliche Wahlfreiheit eingeräumt. Ebenso wie zuvor schon das OLG Hamm787 und das OLG Oldenburg788 misst daher auch der BGH das Unverzüglichkeitsgebot in seiner Grundsatzentscheidung BGHSt 29 138 ff789 zu Recht maßgeblich am Schutzzweck des 778 779 780 781

So auch Fischer Rdn. 55. KG VRS 67 (1984) 258; ebenso Zopfs MK Rdn. 108. BayObLG VRS 67 (1984) 221 ff und VRS 67 (1984) 429; zustimmend Janiszewski Rdn. 528. OLG Zweibrücken DAR 1991 353 und VRS 58 (1980) 26, KG VRS 67 (1984) 263 sowie BayObLG VRS 60 (1981)

113.

782 BayObLG VRS 56 (1979) 437 ff und OLG Karlsruhe NJW 1981 881. 783 OLG Düsseldorf VRS 65 (1983) 364. 784 OLG Hamm VRS 52 (1977) 420, OLG Oldenburg VRS 54 (1978) 280, OLG Köln VRS 54 (1978) 351 und VRS 54 (1978) 280 sowie OLG Koblenz VRS 61 (1981) 432.

785 So erklärtermaßen auch Zopfs MK Rdn. 108. 786 Anders noch OLG Hamm VRS 52 (1977) 420 (unverzüglich handle nur, wer den offensichtlich kürzesten Weg wähle) und Janiszewski DAR 1975 174. Wie hier aber OLG Stuttgart VRS 73 (1987) 193 und OLG Frankfurt VRS 65 (1983) 31; ebenso Berz DAR 1975 314 und Loos/Schwerdtfeger DAR 1983 213. 787 NJW 1977 208 = VRS 52 (1977) 421. 788 VRS 54 (1978) 279. 789 = NJW 1980 896 (Anm. Reiss a. a. O. S. 1806) = MDR 1980 328 = JZ 1980 325 (Anm. Dornseifer a. a. O. S. 299) = JR 1980 521 (Anm. Beulke a. a. O. S. 523). 823

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§ 142 und findet mit dieser funktionalen Auslegung des Unverzüglichkeitsgebotes auch im Schrifttum weithin nachdrückliche Zustimmung.790 Über eine rein zeitliche Betrachtung hinaus ist die Unverzüglichkeitsmaxime danach funktionsgerecht zu verstehen, d. h. an der Pflicht zur Ermöglichung nachträglicher Feststellungen auszurichten. Wird diese Pflicht so rechtzeitig erfüllt, dass die zur Klärung der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit erforderlichen Feststellungen vollständig und ohne zusätzlichen Ermittlungsaufwand getroffen werden können, geschieht dies (insoweit unabhängig vom reinen Zeitablauf) noch unverzüglich.791 Die grundsätzlich freie Wahlmöglichkeit zwischen der Information des Berechtigten, der Mitteilung der Unfallbeteiligung an die Polizei/Versicherung oder z. B. der nachträglichen Rückkehr an den Unfallort findet somit erst dann ihr Ende, wenn sich für den Berechtigten infolge Zeitablaufs auch die Beweislage deutlich verschlechtert hat. Zu Recht beurteilt somit auch der BGH die Frage, ob die Mitteilung „unverzüglich“ erfolgt ist, an sich grundsätzlich unabhängig davon, auf welchem Weg sie ergeht; maßgebend sei „vielmehr allein, ob der eingeschlagene Weg dem Unverzüglichkeitsgebot gerecht wird“ (BGHSt 29 142). Daher ist das Unverzüglichkeitsgebot selbst dann nicht verletzt, wenn eine an sich verschuldete zeitliche Verzögerung nach Lage des Falles keine Verschlechterung der Beweissituation bewirkt hat; denn wenn die Beweislage nicht verschlechtert wurde, ist die nachträgliche Mitteilung noch rechtzeitig erfolgt.792

154 b) Streitfragen. Umstritten ist aber nach wie vor, ob der Pflichtige den einmal („unverzüglich“) beschrittenen Weg auch dann fortsetzen darf, wenn sich diesem Weg Hindernisse entgegenstellen; dies wird in der Praxis vor allem bei nächtlichen oder bei Wochenendunfällen relevant werden, wird die Benachrichtigung z. B. des namentlich nicht bekannten Berechtigten auf dem Weg über eine Anfrage bei der Kfz-Zulassungsstelle in solchen Fällen in aller Regel doch deutlich langsamer sein als die auch nachts oder am Wochenende (schnellst)mögliche Benachrichtigung einer nahe gelegenen Polizeidienststelle. Diesbezüglich zum Streitstand: aa) Eine literarische Minderansicht will dem Unfallbeteiligten die freie Wahl auch dann be155 lassen, wenn einer der beiden in Abs. 3 als prinzipiell gleichberechtigt aufgeführten Wege – so insbesondere die Benachrichtigung des Berechtigten auf dem langsameren Weg der Anfrage bei der Kraftfahrzeugzulassungsstelle – zu einer deutlichen zeitlichen Verzögerung führt.793 Ziel dieser Rechtsansicht, die sich tendenziell auf die amtliche Begründung stützen kann,794 ist das Bemühen um einen auch kriminalpolitisch ausgewogenen Kompromiss zwischen möglichst optimalem Schutz für den Geschädigten einerseits und dem ebenfalls legitimen Interesse des Unfallbeteiligten andererseits, sich auch im Rahmen des § 142 nicht über Gebühr der Gefahr eigener strafgericht-

790 Stein SK Rdn. 57, Schild AK Rdn. 167, Kretschmer NK Rdn. 148, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 26, Fischer Rdn. 54, Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 66 und Zopfs MK Rdn. 109: alle mit weiteren Rechtsprechungs- und literarischen Nachweisen; vgl. auch Krumm NZV 2008 498 f. 791 So schon OLG Hamm NJW 1977 208 und OLG Karlsruhe VersR 1984 836; heute wohl unbestritten, vgl. etwa OLG München NZV 2014 525. 792 So zu Recht schon OLG Hamm NJW 1977 207, OLG Oldenburg VRS 54 (1978) 279 und OLG Köln VRS 54 (1978) 279; zustimmend Bringewat JA 1977 236 und Stein SK Rdn. 57. Anders aber Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 26 und Küper GA 1994 53 mit Fn. 13. 793 So (zeitlich vor der die andere Rechtsposition vertretenden Grundsatzentscheidung BGHSt 29 138 ff) OLG Düsseldorf VRS 54 (1978) 41 und OLG Frankfurt a. M. VRS 51 (1976) 283. Auf dieser Linie nach wie vor Berz DAR 1975 314, Beulke JR 1980 523, Dornseifer JZ 1980 380, Geppert JURA 1990 86 und Blutalkohol 1991 41, Hauser Blutalkohol 1989 239, Reiss NJW 1980 1806, sowie Rudolphi JR 1977 429, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 65 f sowie Zopfs Unfallflucht bei eindeutiger Haftungslage? (1993), S. 115 ff sowie ders. MK 113; ebenso Kretschmer NK Rdn. 150. anders Stein SK Rdn. 58. 794 So soll sich nach BTDrucks. 7/2434, S. 8 ein Pflichtiger auch dann für eine Benachrichtigung des Berechtigten entscheiden dürfen, wenn er diesen erst ermitteln muss und dessen Benachrichtigung daher selbst bei pflichtgemäßer Beschleunigung längere Zeit beansprucht als z. B. die Benachrichtigung einer nahe gelegenen Polizeidienststelle. Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

StGB § 142

licher Verfolgung aussetzen zu müssen (zu dieser Spannungslage bereits Rdn. 57 f).795 Für die Anhänger dieser Ansicht endet die grundsätzlich freie Wahl erst dort, wo die Benachrichtigung des Berechtigten sich von vornherein als aussichtslos erweist, wo infolge Zeitablaufs nachträgliche Feststellungen entweder überhaupt nicht oder nicht mehr in ausreichender Weise möglich sind oder wo sogar die Gefahr völligen Beweisverlustes droht; dies wird vor allem der Fall sein, wenn wie z. B. bei Alkoholunfällen auch aus haftungsrechtlicher Sicht (und nicht nur aus Perspektive der Strafverfolgung) schnellstmögliche Feststellungen zu einer möglichen Alkoholisierung des Unfallverursachers erforderlich sind.796 Unter diesen Voraussetzungen hat das Interesse des Straftäters an einer straflosen Selbstbegünstigung zurückzutreten.797 bb) Eine andere Auffassung vertreten die Rechtsprechung und weite Teile des Schrift- 156 tums:798 In Übereinstimmung mit einschlägigen obergerichtlichen Entscheidungen799 stellt der BGH die in Abs. 3 zum Ausdruck kommende Wahlmöglichkeit ausweislich seiner Grundsatzentscheidung BGHSt 29 138 ff unter den Vorbehalt des in Abs. 2 formulierten Unverzüglichkeitsgebotes: Maßgeblich ist für ihn letztlich „allein, ob (auch) der eingeschlagene Weg dem Unverzüglichkeitsgebot gerecht wird“ (S. 142), was für ihn im Übrigen nicht nur aus der Systematik des Gesetzes, welches das Unverzüglichkeitsgebot bereits im vorangestellten Abs. 2 und nicht erst bei den Meldemodalitäten des nachfolgenden Abs. 3 genannt habe, sondern auch aus der Zielsetzung der Vorschrift folgt, den Berechtigten auch unter den Bedingungen der Absätze 2 und 3 möglichst wirklichkeitsgetreue und daher folgerichtig möglichst schnelle Feststellungen zu ermöglichen. Auch danach soll der Täter an sich frei entscheiden können, ob er den Berechtigten oder aber eine nahe gelegene Polizeidienststelle informiert; da aber schon die freie Wahlmöglichkeit dem Unverzüglichkeitsgebot unterstellt ist, wird der Pflichtige in der Praxis sich letztlich wohl immer zur Information der Polizei gezwungen sehen, wenn er den Berechtigten nicht alsbald erreichen kann800 oder wenn sein Bemühen, die Adresse des Berechtigten zu erlangen und ihn zu informieren, nach Art des Schadens und der Beweislage die erforderlichen Feststellungen vereiteln oder jedenfalls ernstlich gefährden könnte.801

c) Kasuistik.802 Was im Einzelfall „unverzüglich“ ist, kann zeitlich nicht allgemeinverbindlich 157 festgelegt, sondern nur nach den Umständen des Einzelfalles entschieden werden. Entscheidendes Kriterium ist dabei das durch § 142 geschützte Interesse der anderen Unfallbeteiligten und der Geschädigten an der Klärung des Unfallhergangs zwecks Sicherung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche, nicht aber eine mögliche Beeinträchtigung des staatlichen Interesses an der Strafverfolgung.803 Daher kann die Handlungsfrist sehr kurz zu bemessen sein, wenn es z. B. (auch aus haftungsrechtlicher Sicht!) auf die Feststellung der Alkoholisierung ankommt, oder aber länger,

795 Zur verfassungsrechtlich gebotenen restriktiven Auslegung des Unverzüglichkeitsgebotes s. auch H. Schneider, Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips (1991), S. 149 ff. 796 Ebenso Berz DAR 1975 314und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 65; dazu auch OLG Stuttgart NJW 1978 1445 und OLG Karlsruhe MDR 1982 164 f. Zur Bestimmung der Unverzüglichkeit bei drohendem Beweisverlust s. auch Loos/Schwerdtfeger DAR 1983 213. 797 Zur „Unverzüglichkeits“-Frist bei nächtlichen Unfällen auch Haubrich DAR 1981 211 ff sowie LG Zweibrücken NZV 1998 172. 798 Vgl. Schild AK Rdn. 166, Janiszewski Rdn. 533, HKD/König Rdn. 53, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 26, Loos/ Schwerdtfeger DAR 1983 213, Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/60 (S. 665), Zopfs MK Rdn. 113, SSW/Ernemann Rdn. 46 und Fischer Rdn. 56. 799 OLG Hamm NJW 1977 207, OLG Stuttgart VRS 52 (1977) 181 und BayObLG VRS 52 (1977) 348. 800 BayObLG VRS 53 (1977) 428 und OLG Stuttgart VRS 52 (1977) 421. 801 OLG Stuttgart VRS 54 (1978) 352. 802 Weitere Beispiele und Nachweise bei Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen Rdn. 311 ff und Kretschmer NK Rdn. 149 sowie bei Krumm NZV 2008 498. 803 Unmissverständlich für viele: OLG Stuttgart VRS 60 (1981) 303. 825

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

wenn sich z. B. die Beschädigung von parkenden Fahrzeugen, Leitplanken, Verkehrszeichen oder Gartenzäunen als Folge eines nächtlichen Unfalls bei weitgehend eindeutiger Haftungslage unschwer auch am nächsten Tag noch beweissicher feststellen lässt.804 Ebenso wie hinsichtlich der Dauer der Wartefrist (Rdn. 108 ff) sind dafür insbesondere Art und Zeit des Unfalls, Höhe des verursachten Schadens und Aufklärungsbedürftigkeit je nach Haftungslage maßgeblich.805 Den berechtigten Hinweisen im Schrifttum, diesbezüglich nicht zu strenge Anforderungen zu stellen,806 scheint die Rechtsprechung zunehmend folgen zu wollen. So dürfte nunmehr anerkannt sein, dass ein Kraftfahrer bei nächtlichen Unfällen (selbst mit erheblichem Fremdsachschaden, doch nach § 7 StVG eindeutiger Haftungslage) in aller Regel noch „unverzüglich“ handelt, wenn er erst am nächsten Morgen die Berechtigten oder die Polizei benachrichtigt. Nachdem in älteren Entscheidungen eine Meldung gegen 8 Uhr des nächsten Tages vereinzelt noch als verspätet angesehen wurde,807 wird es inzwischen als ausreichend angesehen, wenn die Meldung am nächsten Tag bis 9 Uhr,808 bis 9.30 Uhr809 oder vereinzelt jedenfalls bis spätestens ca. 10 Uhr,810 kurz: in den ersten beiden Morgenstunden des nächsten Vormittags erfolgt.811 Die Meldung eines nächtlichen Unfalls erst gegen 11.15 Uhr des nächsten Vormittags dürfte jedoch nach wie vor als verspätet angesehen werden.812 Hat sich der Unfall nicht zur Nachtzeit, sondern z. B. an einem Freitagabend gegen 18.45 Uhr ereignet, wird eine Benachrichtigung der Polizei noch am selben Abend für erforderlich angesehen.813 Wann bei Wochenendunfällen die Meldepflicht verspätet erfüllt wird, hängt davon ab, ob man das Unverzüglichkeitsgebot nur auf den vom Unfallbeteiligten gewählten Weg der Pflichterfüllung (Rdn. 155) oder aber mit der Rechtsprechung und ihren Anhängern im Schrifttum (Rdn. 156) allein auf die nachträgliche Ermöglichung der gebotenen Feststellungen bezieht. Wenn die zeitlich verzögerte Mitteilung zu keiner relevanten Verschlechterung der Beweislage führt, wird nach der erstgenannten Auffassung die Benachrichtigung des Geschädigten erst am frühen Vormittag des nächsten Werktages in aller Regel noch als „unverzüglich“ angesehen werden können.814 Nach der höchstrichterlich befürworteten Rechtsansicht demgegenüber zwingt das Unverzüglichkeitsgebot in solchen Fällen letztlich wohl dazu, spätestens am frühen Vormittag des nächsten Tages eine nahe gelegene Polizeidienststelle zu informieren, sofern bis zu dieser Zeit Person und Adresse des Geschädigten nicht ermittelt werden konnten.815 Bei Unfällen an einem

804 Vgl. OLG Hamm VRS 61 (1981) 263 und BayObLG VRS 58 (1980) 408 (je Leitplankenschaden), OLG Karlsruhe MDR 1982 240 (Beschädigung eines Gartenzaunes und der Begrenzungsmauer) sowie OLG Frankfurt a. M. VM 1983 79 (Schäden an einer Straßenbaustelle). 805 Vgl. OLG Köln NZV 1989 359 und VRS 54 (1978) 350, OLG Hamm VRS 61 (1981) 263 sowie BayObLG VRS 58 (1980) 408 ebenso OLG Hamm NZV 2003 424. 806 So etwa Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 65; so nachdrücklich auch schon BayObLG VRS 52 (1977) 349. 807 OLG Düsseldorf StVE Nr. 25. 808 BayObLG VRS 60 (1981) 112 und bei Bär DAR 1988 365 sowie OLG Köln NZV 1989 359 und VRS 64 (1983) 115. 809 OLG Stuttgart VRS 65 (1983) 202 und VRS 73 (1987) 194 sowie OLG Köln NZV 1989 359. 810 OLG Frankfurt a. M. VRS 65 (1983) 30 (9.45 Uhr) und OLG Hamm NZV 2003 424 (bis spätestens ca. 10 Uhr). 811 Vgl. auch OLG Stuttgart VRS 73 (1987) 191 und LG Hanau ZfS 1985 380 („äußerste Grenze zwischen 10.30 und 10.45 Uhr“); auf dieser Linie wohl auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 26 (Unterrichtung der Berechtigten „bis etwa 9 oder 10 Uhr des folgenden Morgens“). Zu streng wohl Fischer Rdn. 54 („am nächsten Morgen zum frühestmöglichen Zeitpunkt“). 812 OLG Köln NZV 1989 357 = VRS 77 (1989) 215. Das BayObLG hielt allerdings sogar noch eine Benachrichtigung erst um 11.30 Uhr nach Lage des Einzelfalles (Schadensfall unter Bekannten) für denkbar: VRS 68 (1985) 116. 813 OLG Köln DAR 1992 152; zustimmend Janiszewski 530 und Stein SK Rdn. 58. 814 So vor der gegenteiligen Grundsatzentscheidung BGHSt 29 138 ff ausdrücklich noch OLG Düsseldorf DAR 1977 245 sowie BayObLG VRS 52 (1977) 348 und VRS 55 (1978) 123; auf dieser Linie im Schrifttum nachdrücklich auch heute noch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 65 (dort die „an sich“ auch in BGHSt 29 138 ff freigestellte Wahl, welchen Weg der Benachrichtigung der Pflichtige gehen dürfe, als „interpretatorisches Feigenblatt“ bezeichnend). 815 So nunmehr ausdrücklich BGHSt 29 138 ff; so früher schon OLG Schleswig DAR 1978 50. Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

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Sonn- oder Feiertag scheint auch die Rechtsprechung von etwas weniger strengen Anforderungen auszugehen.816 Anerkannt ist ferner, dass die Zeitspanne bei bloßen Sachschäden in aller Regel großzügi- 158 ger zu bemessen ist als bei Personenschäden oder bei Schäden mit unklarer Haftungslage;817 bei eindeutiger Haftungslage kommt aber auch der Erheblichkeit des Sachschadens keine maßgebliche Bedeutung zu.818 Anders liegt es bei Personenschäden, zumal im Hinblick auf mögliche Schmerzensgeldansprüche angesichts der hier Platz greifenden Verschuldenshaftung der Beweissicherung besondere Bedeutung zukommt.819 Ebenso wie sich die Dauer der Wartefrist durch tätereigenes Verhalten nach dem Unfall beeinflussen lässt (Rdn. 110 ff), kann sich im Übrigen auch die Unverzüglichkeitsfrist dadurch verlängern, dass der Pflichtige die gebotenen späteren Feststellungen durch vorläufige Maßnahmen zwar nicht abschließend ermöglicht, wohl aber einleitend fördert: so etwa, wenn er am Unfallort sein (beschädigtes) Fahrzeug (evt. nebst Fahrzeugpapieren),820 eine Visitenkarte mit Adresse und Anschrift821 oder eine Begleitperson zur Klärung offener Fragen zurückgelassen hat.822

5. Vereitelungsverbot (Abs. 3 S. 2) Seiner Pflicht, die Feststellungen nachträglich zu ermöglichen, genügt der Täter nach Abs. 3 159 S. 2 nicht (und macht sich demzufolge nach Abs. 2 strafbar), „wenn er durch sein Verhalten die Feststellungen absichtlich vereitelt“. Damit soll verhindert werden, dass ein Täter, der sich in straffreier Weise vom Unfallort entfernt hat, sich nachträglich dadurch Straffreiheit sichert, dass er sich äußerlich scheinbar korrekt verhält, die nachträglichen Feststellungsmöglichkeiten in Wahrheit aber durch eigenes Tun konterkariert („venire contra factum proprium“). In Betracht kommen nur spätere (d. h. nach Verlassen der Unfallstelle erfolgende) Verschleierungshandlungen, wenn nicht der Unfallbeteiligte diese schon während seiner Anwesenheit am Unfallort eingeleitet hat, etwa wenn er den Wagen durch einen Bekannten hat wegfahren lassen, die Veränderungen am Fahrzeug aber erst später vorgenommen wurden.823

a) Anwendungsbereich des Vereitelungsverbots. Umstritten ist, ob das Vereitelungsver- 160 bot – so eine literarische Minderansicht824 – nur für das beispielhaft aufgeführte Minimalpro-

816 BayObLG (18.5.1984 – 1 St 56/84): zit. nach Rüth DAR 1985 241 (Unfall am Sonntagmorgen um 7.30 Uhr, Meldung beim Geschädigten nachmittags gegen 17 Uhr); zustimmend Jäger HK Rdn. 162; vgl. demgegenüber OLG Brandenburg, Urt. v. 15.1.2004 – 12 U 107/03, das bei der Beschädigung einer Leitplanke an einem Sonntagmorgen bei eher geringem Schaden und eindeutiger Haftungslage die Mitteilung an die geschädigte Behörde am folgenden Montag nicht mehr als unverzüglich erachtet hat. 817 BayObLG nach Rüth DAR 1980 257 und OLG Köln VRS 64 (1983) 115; weitere Nachweise bei Janiszewski Rdn. 529 und Hartmann-Hilter NZV 1992 431 f. 818 OLG Frankfurt VRS 65 (1983) 31. 819 Vgl. KG VRS 67 (1984) 263; zu einem nächtlichen Unfall mit erheblichem Personenschaden hinsichtlich des Unverzüglichkeitsgebotes recht streng LG Zweibrücken NZV 1998 172. 820 OLG Hamm VRS 61 (1981) 265, OLG Frankfurt VRS 65 (1983) 31, BayObLG VRS 60 (1981) 112 sowie BayObLG bei Janiszewski NStZ 1988 264 und OLG Köln NZV 1989 359. 821 Dazu vor allem OLG Köln VRS 64 (1983) 115 ff und NZV 1989 359 sowie OLG Zweibrücken VRS 79 (1990) 299 ff. Zur Bedeutung eines am Fahrzeug hinterlassenen Hinweiszettels für die Beurteilung des Unverzüglichkeitsgebotes auch Hartmann-Hilter NZV 1992 431 f. 822 Dazu auch Jäger HK Rdn. 160 und 164. 823 Dazu schon Maier JZ 1975 725. 824 So vor allem Magdowski S. 180. 827

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

gramm des Abs. 3 S. 2 gilt oder aber – so die deutlich h. M.825 – für alle nachträglichen Feststellungsmaßnahmen und damit über den unmittelbaren Anwendungsbereich des Abs. 3 S. 1 hinaus auch für Handlungen nach Abs. 2 anwendbar ist: aa) Die erwähnte literarische Gegenposition will das Vereitelungsverbot des Abs. 3 S. 2 seiner systematischen Stellung im Gesetz entsprechend nur auf die Fälle des vorstehenden Satzes 1 beschränken; denn nur hier sei die Erfüllung bestimmter Verhaltensregeln vorgeschrieben, ohne dass zugleich auch ihre konkrete Eignung zur nachträglichen Feststellung der nach Lage des Falles gebotenen Tatsachen vorausgesetzt werde. Mit dem Erfordernis der konkreten Eignung, wie sie ausweislich Abs. 2 zur Erfüllung der dort vorgesehenen Pflicht zu unverzüglicher nachträglicher Ermöglichung von Feststellungen geboten sei, sei implizit ein (allerdings anders als in Abs. 3 S. 2 nicht auf „Absicht“ verengtes) Vereitelungsverbot verbunden.826 bb) Demgegenüber erstreckt die weitaus h. M. im Schrifttum das Verbot absichtlicher Vereitelung zu Recht auch auf den Bereich des Abs. 2. Dies entspricht nicht nur Sinn und Zweck der Regelung (Rdn. 159), sondern ist nicht zuletzt auch deshalb nur folgerichtig, weil in Abs. 3 S. 1 nur eine beispielhafte Aufzählung zur Tatbestandserfüllung ausreichender Handlungspflichten zu sehen ist (Rdn. 137). Da das Risiko der Beeinträchtigung von Beweismöglichkeiten auch unter den Bedingungen des Abs. 2 (und nicht nur unter denen des Abs. 3 S. 1) im Allgemeinen erfahrungsgemäß größer ist als bei Feststellungen unmittelbar an der Unfallstelle, wäre nicht einzusehen, weshalb das Verbot nur für die beispielhaft aufgezählten Pflichten des Abs. 3 gelten und andere Handlungen davon ausgenommen sein sollen.827

161 b) Umfang des Vereitelungsverbotes. In der Sache erstreckt sich das Vereitelungsverbot (nur) auf den Feststellungsrahmen des Abs. 1 (dazu bereits Rdn. 97 ff) und somit nur auf Feststellungen hinsichtlich der Person des Unfallbeteiligten, seines Fahrzeugs und der Art seiner Beteiligung. Die Vereitelung von Feststellungen, die ausschließlich für die Strafverfolgung relevant sind, die zivilrechtlichen Beweisinteressen jedoch gänzlich unberührt lassen, ist nach dem Schutzzweck des § 142 unbeachtlich.828 Aus diesem Grund scheidet ein „Vereiteln“ auch aus, wenn zum fraglichen Zeitpunkt ein fremdes Feststellungsinteresse nicht mehr vorhanden ist, z. B. weil die erforderlichen Feststellungen bereits vollständig getroffen wurden oder die Berechtigten auf (weitere) Feststellungen endgültig verzichtet haben.829 Gleiches gilt für Vereitelungshandlungen, die der Täter vornimmt, nachdem er seiner Pflicht zu „unverzüglicher“ Ermöglichung nachträglicher Feststellungen schon in ausreichender Weise nachgekommen ist. Kasuistik. Die erforderlichen Feststellungen können vor allem bei der Beseitigung von 162 Unfallspuren am Fahrzeug selbst (Beseitigung von Blechschäden, Anbringen eines künstlichen Schadens, Aufziehen neuer Bremsbeläge, Reparatur der defekten Beleuchtung u. ä.) oder an der Unfallstelle (Verwischen von Bremsspuren, Beseitigung möglicher Schäden am Unfallort, Verstecken von Verkehrszeichen u. ä.), aber auch durch Nachtrunk von Alkohol zur Verschleierung des Blutalkoholgehalts zur Tatzeit (doch nur, sofern auch von haftungsrechtlichem Beweisinteresse),830 durch Beeinflussung von Zeugen (z. B. zugunsten des Unfallbeteiligten falsch auszusagen oder sich von vornherein gezielt einer Befragung zu entziehen) oder durch Manipulationen am Fahrtenschreiber vereitelt werden. Erforderlich sind jeweils aktive Vereitelungsmaßnahmen; denn weil der Unfallbeteiligte nicht als Garant für den Erhalt der Beweis825 So etwa Berz DAR 1975 315, Bürgel MDR 1976 355, Geppert JURA 1990 86, Volk DAR 1982 82, Janiszewski Rdn. 538 und Müller-Emmert DRiZ 1975 178 sowie Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 70, Zopfs MK Rdn. 117 und Fischer Rdn. 59. 826 So vor allem Magdowski S. 181 f. 827 Auf dieser Linie ersichtlich auch BTDrucks. 7/2434, S. 8. 828 So zu Recht auch schon Maier JZ 1975 725 und Magdowski S. 182. 829 Ebenso Jäger HK Rdn. 171. 830 Dazu auch Bürgel MDR 1976 355, Maier JZ 1975 725 und Sturm JZ 1975 408. Herb

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V. Das tatbestandsmäßige Verhalten nach Abs. 2 und 3

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mittel verantwortlich ist, genügt es nicht, wenn Beweismittel ohne sein Zutun (z. B. durch Witterungseinflüsse oder Zeitablauf) verschlechtert werden oder gar völlig untergehen. Das bloße Nichtverhindern von Spurenverschlechterung ist also nicht tatbestandsmäßig.831 Bei falschen Angaben ist zunächst zu beachten, ob diese (zeitlich und inhaltlich) überhaupt den Minimalanforderungen des Abs. 3 gerecht werden oder nicht:832 Schiebt der Unfallbeteiligte z. B. wahrheitswidrig die (nüchterne) Ehefrau als angebliche Fahrerin vor833 oder gibt er wahrheitswidrig an, das Unfallfahrzeug sei ihm bereits vor dem Unfall entwendet worden,834 streitet er zwangsläufig auch die eigene Unfallbeteiligung ab und wird somit allein schon deshalb der wahrheitsgemäßen Mitteilungspflicht des Abs. 3 S. 1 nicht gerecht (und damit strafbar nach Abs. 2); des Rückgriffs auf das Vereitelungsverbot bedarf es dann nicht.835 Falsche Angaben über den Unfallhergang im Einzelnen oder über einen etwaigen Alkoholgenuss, mit denen die eigene Unfallbeteiligung an sich nicht in Abrede gestellt wird, fallen jedoch nicht unter das Vereitelungsverbot; denn über die in Abs. 3 genannten Angaben hinaus besteht keine Pflicht zu weiteren (wahrheitsgemäßen) Aussagen.836 Es geht nicht an, einem Unfallbeteiligten auf diese Weise – wenngleich unter den Voraussetzungen der Absätze 2 oder 3 – letztlich schon jede inhaltlich unzutreffende Einlassung zum Unfallhergang zum strafbegründenden Vorwurf machen zu wollen.837

c) Voraussetzungen. Das Vereiteln muss nicht nur „absichtlich“ erfolgt, es muss auch erfolg- 163 reich gewesen sein („vereitelt“). Mit Absicht ist dolus directus I. Grades gemeint; im Sinne zielgerichteten Verhaltens muss es dem Täter also gerade auf den Vereitelungserfolg (wenn auch ggf. nur als Zwischenziel zum Erreichen des eigentlichen Fernzieles) angekommen sein. Bedingter Vorsatz (i. S. eines Sichabfindens) oder auch nur Wissentlichkeit (i. S. eines sicheren Wissens um den Vereitelungserfolg) reichen nicht aus.838 Da die Feststellungen durch den Unfallbeteiligten absichtlich „vereitelt“ worden sein müssen, muss das Vereitelungsverhalten zudem Erfolg gehabt haben. In den Beratungen der Großen Strafrechtskommission wurde zwar die Ansicht vertreten, dass damit nur der Fall ausgeschlossen sein sollte, dass der Unfallbeteiligte letztlich vergeblich die Feststellungen „zu vereiteln suchte“.839 Nach zutreffender Ansicht müssen die Feststellungen aber nicht insgesamt und auch nicht endgültig vereitelt sein; für den erforderlichen Vereitelungserfolg reicht es bereits aus, wenn geschützte Aufklärungschancen maßgeblich beeinträchtigt werden und entweder alle oder nur einzelne Feststellungen nicht mehr in dem Umfang getroffen werden können, wie er vor dem vereitelnden Verhalten möglich gewesen wäre.840 Somit ist das Vereitelungsverbot auch verletzt, wenn entweder nur einzelne Feststellungen (z. B. hinsichtlich eines am Unfall beteiligten Fahrzeugs) endgültig vereitelt oder die Feststellungen jedenfalls erheblich behindert oder erschwert wurden, und zwar unbeschadet davon, ob eine Aufklärung letztlich auf anderem Weg gelingt.841

831 Beulke JuS 1982 819, Magdowski S. 183 und Stein SK Rdn. 55. 832 Dazu vor allem Jäger HK Rdn. 169 f. 833 OLG Zweibrücken DAR 1991 353 sowie früher schon in VRS 58 (1980) 26; zustimmend Janiszewski Rdn. 538 und Maier JZ 1975 725.

834 BayObLG VRS 60 (1981) 112. 835 Zu einem solchen Fall auch KG VRS 67 (1984) 263. 836 Wie hier auch Stein SK Rdn. 55; anders offenbar Beulke JuS 1982 818 mit Fn. 33 und Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 30. 837 Überzeugend Maier JZ 1975 725. 838 Ebenso Berz DAR 1975 316, Janiszewski Rdn. 539, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 30 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 70; anders aber Magdowski S. 198 (Ausschluss nur des bedingten Vorsatzes). 839 Dazu auch Maier JZ 1975 725 und Magdowski S. 183. 840 So auch Berz DAR 1975 315 und Jäger HK Rdn. 170. 841 Ebenso Kretschmer NK Rdn. 151, Maier JZ 1975 725, Magdowski S. 182 und Fischer Rdn. 59. 829

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

VI. Die innere Tatseite 1. Grundlagen 164 a) Vorsatzerfordernis und Tatbestandsirrtum. Der innere Tatbestand des § 142 erfordert vorsätzliches Verhalten (§ 15), wobei der Vorsatz in seinen beiden (voluntativen und intellektuellen) Vorsatzerfordernissen alle (objektiven) Tatbestandsmerkmale erfassen muss.842 Die Absicht (i. S. von dolus directus I. Grades), die Aufklärung des Unfalls zu verhindern oder die nötigen Feststellungen zu vereiteln, ist nicht erforderlich.843 Bedingter Vorsatz genügt.844 Dass der Täter z. B. den Unfall nach allgemeiner Erfahrung jedenfalls hätte erkennen können, reicht dafür jedoch nicht aus;845 wohl aber wird bedingter Vorsatz nicht ausgeschlossen, wenn Umstände vorliegen, die beim Täter die Vorstellung begründen, es sei zu einem Unfall gekommen846 (s. auch Rdn. 170). (Bedingt) vorsätzlich handelt auch derjenige, der sich in erster Linie der Strafverfolgung entziehen will, doch in Kauf nimmt, damit zugleich die haftungsrechtlich nötigen Feststellungen zu vereiteln oder jedenfalls zu erschweren.847 Von einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum,848 der nach § 16 Abs. 1 zum Freispruch führt, ist somit auszugehen, wenn der Unfallbeteiligte tatbestandsrelevante Tatsachen nicht erkannt oder maßgeblich verkannt hat.849 Dazu gehört im Fall des Abs. 1 Nr. 2 auch der Irrtum über die tatsächlich verstrichene Wartezeit, z. B. weil der Täter keine Uhr zur Hand hat und sich deshalb völlig in der Zeit verschätzt hat.850 Soweit das LG Aachen851 einen Tatbestandsirrtum in einem Fall angenommen hat, in dem ein Schrotthändler beim Beladen seines Fahrzeugs mit auf der Straße lagerndem Schrott versehentlich ein anderes geparktes Fahrzeug beschädigt hatte und „zu keinem Zeitpunkt auf den Gedanken gekommen war, es habe sich um einen,Unfall im Straßenverkehr‘ im Sinne des § 142 gehandelt“, ist dem zu widersprechen. Richtigerweise ist ein solcher Irrtum als bloßer Subsumtionsirrtum einzuordnen, der den Tatbestandsvorsatz unberührt lässt.852

165 b) Verbotsirrtum. Von einem Verbotsirrtum (§ 17) ist auszugehen, wenn der Unfallbeteiligte bei ansonsten irrtumsfreier Einschätzung der Lage im Tatsächlichen sich über verbindliche Handlungspflichten und somit insbesondere über Bestehen und Umfang der Wartepflicht oder über den Pflichtenumfang nach Abs. 2 bzw. Abs. 3 S. 1 irrt:853 so etwa, wenn der Unfallbeteiligte irrtümlich meint, ihn treffe überhaupt keine Wartepflicht bzw. er habe bereits eine ausreichende 842 Fahrlässiges Sichentfernen vom Unfallort kann jedoch nach §§ 34 i. V. mit 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO, 24 StVG als Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Die Entscheidung BGHSt 31 55 ff, die bei fahrlässiger Verkennung einer Unfallsituation eine Pönalisierung nach § 34 StVO unter Hinweis auf die vorrangige (auf vorsätzliche Begehung beschränkte) Strafhaftung nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 abgelehnt hat, ist obsolet geworden, seit es infolge der Entscheidung des BVerfG (NJW 2007 1666) die Möglichkeit einer solchen kriminalstrafbewehrten vorsätzlichen Straftat nicht mehr gibt (so zutreffend Mitsch NZV 2008 220). 843 BayObLG DAR 1956 15. 844 So bereits BGH VRS 5 (1953) 41 und seither unbestritten: vgl. für viele auch BGHSt 7 115 und VRS 21 (1961) 118 sowie KG NZV 2016 392. 845 So zu Recht OLG Jena VRS 110 (2006) 15 und OLG Köln DAR 2002 88. 846 OLG Köln DAR 2002 88 und NZV 2011 510. 847 BGH VRS 21 (1961) 118. 848 Zur Kasuistik mit zahlreichen Rechtsprechungsbelegen Himmelreich DAR 2007 44 ff. 849 BGHSt 15 1 (5). 850 Ebenso Mitsch NZV 2005 348. 851 NZV 2013 305 nach Zurückverweisung durch das OLG Köln NZV 2011 619; wegen des zugrunde liegenden Falles und der Frage, ob in objektiver Hinsicht ein Unfall im Straßenverkehr gegeben ist, vgl. Rdnr. 17. 852 So überzeugend Hecker Jus 2013 851; ebenso König DAR 2014 364. 853 Zur Kasuistik mit zahlreichen Beispielsfällen aus der Praxis Himmelreich DAR 2007 46 f. Herb

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Zeit gewartet854 oder allein schon durch Zurücklassung von Name und Adresse seinen Pflichten in ausreichendem Umfang genügt.855 Gleiches gilt, wenn der Täter fälschlicherweise nur Fahrer, nicht aber unfallbeteiligte Beifahrer856 oder sich als unfallbeteiligten Fahrer nur deshalb für nicht (mehr) wartepflichtig hält, weil er den Unfallschaden bereits selbst beseitigt habe857 oder über die Feststellung seiner Person und seiner Unfallbeteiligung hinaus nicht wartepflichtig sei.858 Von einem Verbotsirrtum ist schließlich auszugehen, wenn der Unfallbeteiligte irrtümlich glaubt, wartepflichtig sei nur, wer den Unfall „verschuldet“ hat,859 wenn er zwar weiß, dass auch nach Abgabe eines Schuldanerkenntnisses noch weitere Feststellungen erforderlich sind, jedoch der irrigen Meinung ist, mit der Anerkennung seiner Schuld alles getan zu haben, wozu er verpflichtet ist,860 oder wenn er sich trotz bleibender Zweifel an der Mitverursachung eines Unfalls für berechtigt hält, die Unfallstelle zu verlassen.861 Da sich jeder Kraftfahrer mit seinen diesbezüglichen Pflichten vertraut machen muss, sind in allen diesen Fällen strenge Anforderungen an die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums zu stellen.862 Schließlich ist als Verbotsirrtum zu behandeln, wenn der Täter sein vorzeitiges Sichentfernen vom Unfallort rechtsfehlerhafterweise auf allgemeine Rechtfertigungsgründe (rechtfertigender Notstand, rechtfertigende Pflichtenkollision u. ä.) stützt: so etwa bei irriger Annahme, sich zwecks dringender geschäftlicher Angelegenheiten863 oder nur deshalb vorzeitig entfernen zu dürfen, um den Verkehr nicht zu behindern.864

c) Vorsatzausschluss durch Unfallschock. Durch die mit einem Unfall verbundenen seeli- 166 schen Erschütterungen kann in Ausnahmefällen (zu deren tatrichterlicher Feststellung häufig die Zuziehung eines Sachverständigen geboten sein wird) so hochgradige Verwirrung, Bestürzung oder Furcht ausgelöst werden, dass schon der Vorsatz des Unfallbeteiligten für die in diesem Zustand begangene Verkehrsunfallflucht entfällt oder jedenfalls die Schuldfähigkeit nach §§ 20 bzw. 21 ausgeschlossen bzw. vermindert ist (dazu nachfolgend Rdn. 195). Ärztlicher Erfahrung nach865 klingt ein solcher Unfallschock in aller Regel relativ schnell ab und kommt meist nur bei Vorliegen einer schon vor dem Unfall vorhandenen, durch andere Umstände als das Unfallgeschehen begründeten Bereitschaft zu Erregungszuständen vor (sog. Primitivreaktionen, die durch Alkoholgenuss erheblich gesteigert werden können). Eine Unfallflucht, die zielgerich-

854 So bereits BGHSt 15 1 (5); vgl. auch OLG Düsseldorf NZV 1993 158. Dazu ausführlich auch Mitsch NZV 2005 347 ff. 855 Dazu etwa OLG Celle NJW 1956 561, OLG Schleswig SchlHA 1969 149 und OLG Stuttgart NJW 1978 900. 856 BGH VRS 24 (1963) 36 sowie BayObLG VRS 12 (1957) 115; Bedenken diesbezüglich gegen BayObLG NZV 2000 133 = DAR 2000 79. 857 OLG Düsseldorf StV 1986 159 (ablehnend Kuhlen StV 1987 437). 858 OLG Koblenz VRS 52 (1977) 273. 859 BGH VRS 24 (19163) 34. 860 OLG Stuttgart NJW 1978 901 sowie BayObLG (2 St 416/87) nach Bär DAR 1988 365. 861 OLG Braunschweig VRS 17 (1959) 419. 862 OLG Hamburg VM 1978 79 und OLG Stuttgart NJW 1978 901; zustimmend Janiszewski Rdn. 546. 863 OLG Hamm VRS 8 (1955) 53. 864 BayObLG: zit. nach Rüth DAR 1985 240. 865 Dazu vor allem Arbab-Zadeh NJW 1965 1049 ff, Hirschmann, Fahrerflucht: Schreck und Panikreaktion, in: Kriminalbiologische Gegenwartsfragen Heft 4 (1960), S. 44 ff und ders. Verkehrsunfallflucht im Zustand von Bewusstseinsstörung und krankhafter Störung der Geistestätigkeit, in: Aktuelle Probleme der Verkehrsmedizin Heft 2 (1965), S. 105 ff. Weiterführend zur Unfallflucht im Dämmer- oder Schockzustand s. auch die einleitend im Schrifttumsverzeichnis aufgeführte rechtsmedizinische Spezialliteratur: so vor allem Brede (1983), Gaisbauer (1964), Hein (1983), Hiob (1973), Kaiser (1973), Kast (1983), Laubichler (1977), Moser (1984), Pack (1983), Sachse (1963/64), Voltmer (1983) sowie Zabel (1983). 831

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tetes und planvolles Handeln erkennen lässt, ist mit einer Panik- oder Schreckreaktion dieser Intensität in aller Regel kaum zu vereinbaren.866

2. Einzelheiten und weitere Kasuistik867 167 Sowohl im Rahmen des Abs. 1 wie nach Abs. 2 und 3 muss der Unfallbeteiligte vor allem wissen oder jedenfalls für möglich halten, a) dass sich ein Unfall im öffentlichen Straßenverkehr ereignet hat, b) er selbst an diesem Unfall als Mitverursacher beteiligt ist und c) im Interesse anderer Unfallbeteiligter oder möglicher Geschädigter bestimmte (weitere) Feststellungen erforderlich sind. Dazu im Einzelnen:

168 a) Kenntnis des Verkehrsunfalls. Zur Kenntnis des Verkehrsunfalls gehört das sichere Wissen oder jedenfalls das Fürmöglichhalten, dass sich im Zusammenhang mit dem öffentlichen Straßenverkehr ein Unfall ereignet hat, der zur Tötung oder Verletzung von Menschen oder zumindest zu einem nicht völlig belanglosen Sachschaden (zu dessen Umfang bereits Rdn. 21 ff, speziell zu diesbezüglichen Bagatellgrenzen Rdn. 25 ff) geführt hat.868 Die genaue Kenntnis des Schadensumfangs und der Art des Schadens ist nicht erforderlich. Ob der Täter speziell das Überfahren/Anfahren eines Menschen bemerkt hat, ist für den Vorsatz unerheblich; es genügt die Vorstellung des Unfallbeteiligten, er habe möglicherweise einen nach seinem Umfang nicht völlig belanglosen Sachschaden verursacht, weil auch dessen Verursachung der Aufklärung bedarf.869 Ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum liegt insbesondere vor, wenn der Täter den entstandenen Schaden irrtümlich für völlig belanglos870 oder den Unfall nur für vorgetäuscht ansieht.871 In allen diesen Fällen reicht es zur Annahme des für eine Verurteilung erforderlichen Vorsatzes nicht aus, dass der Täter nach Sachlage einen unfallrelevanten Schaden hätte erkennen können oder gar müssen und es nur aus Nachlässigkeit unterlassen hat, sich genauer zu vergewissern.872 Für die Annahme bedingten Vorsatzes reicht es jedoch aus, wenn dem Täter ausweislich tatrichterlicher Feststellungen bekannt gewesen ist, dass der durch die Kollision entstandene Fahrzeugschaden jedenfalls erhebliche Beseitigungskosten verursacht haben kann.873 169 So gibt es auch keinen allgemeingültigen Erfahrungssatz, dass die Berührung zweier Fahrzeuge von den jeweiligen Fahrzeuginsassen immer „gefühlt“ werden müsse. Eine solche Wahr866 So grundlegend schon BGH VRS 20 (1961) 47 ff; auf dieser Linie auch BGH VersR 1966 458, 579 und 915 sowie OLG Köln NJW 1967 1521 und OLG Hamm VRS 42 (1972) 24. Zum Vorsatzausschluss wegen posttraumatischen Dämmerzustandes s. auch BayObLG NJW 1981 879 sowie zu einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung infolge akuter Belastungssituation mit anschließender posttraumatischer Amnesie s. LG Leipzig DAR 1997 79. 867 Mit umfangreichem Rechtsprechungsmaterial sowohl für das Vorliegen von Tatbestands- wie auch von Verbotsirrtümern Himmelreich DAR 2007 44 ff. 868 So grundlegend schon BGHSt 15 5; vgl. auch BGH VRS 37 (1969) 263 und OLG Koblenz VRS 48 (1975) 337, OLG Schleswig, OLGSt § 142 StGB Nr. 7, OLG Hamm NStZ-RR 1997 90, OLG Nürnberg NZV 2007 535 und KG NZV 2016 392. 869 So schon BGH VRS 6 (1954) 364; s. ferner BGH GA 1957 243, VRS 30 (1966) 48 und VRS 37 (1969) 263, OLG Hamm VRS 15 (1958) 264, OLG Nürnberg VersR 1968 339, OLG Zweibrücken VRS 45 (1973) 426 sowie OLG Hamm NStZ-RR 1997 90. 870 BayObLG VRS 24 (1963) 123, OLG Karlsruhe VRS 36 (1969) 351, OLG Frankfurt a. M. VRS 64 (1983) 266, OLG Düsseldorf VRS 93 (1998) 165 und OLG Hamm NZV 1997 125 = DAR 1997 78. Insoweit überholt BGH VRS 3 (1951) 262 und OLG Düsseldorf VRS 20 (1961) 118. 871 BayObLG: zit. nach Rüth DAR 1979 237. 872 BayObLG (RReg. 2 St 29/88): zit. nach Janiszewski NStZ 1988 544; OLG Jena VRS 110 (2006) 15; OLG Köln NZV 2011 510; KG NZV 2016 392. 873 Ebenso OLG Nürnberg NZV 2007 535 und OLG Köln DAR 2002 88. Herb

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nehmbarkeit insbesondere bei leichten Fahrzeugkollisionen, wie sie beim Ein- und Ausrangieren in bzw. aus einer Parklücke, beim Durchfahren enger Passagen, bei Wendemanövern oder beim Einordnen in den laufenden Verkehr immer wieder vorkommen, ist tatrichterlich nicht immer leicht festzustellen;874 denn die häufige Einlassung des Beschuldigten, er habe nicht gehört und auch sonst nicht mitbekommen, was auf eine Berührung mit einem anderen Fahrzeug hätte schließen können, ist nicht immer eine haltlose Schutzbehauptung und bedarf zu ihrer Widerlegung bzw. Bekräftigung im Einzelfall der Einschätzungs- und Beurteilungshilfe durch einschlägig erfahrene (technische oder medizinisch-psychiatrische) Sachverständige.875 Eine solche Wahrnehmbarkeit kann insbesondere durch Fremdgeräusche (Motor, Radio, Benutzung eines Mobiltelefons,876 Verkehr, Kindergeschrei, rappelnde Ladung im Kofferraum), durch optische Ablenkungen (z. B. Sichtfeldeinschränkungen,877 verdeckende Fahrzeugteile, Witterungseinflüsse wie Sonne, Schnee, Dunkelheit878), durch mechanische Umstände (Erschütterungen des Fahrzeugs durch Fahrbahnunebenheiten oder bei Fahren über eine Bordsteinkante, durch die Wirkung der Bremse, durch Kupplungsruck879 oder andere antriebsbedingte Kräfte), Eigenheiten des Fahrzeugs880 und nicht zuletzt aus medizinischen Gründen (altersbedingte Sichtfeldbeschränkung oder Schwerhörigkeit, Ermüdung,881 Alkohol882 usw.) oder schlicht durch Unaufmerksamkeit des Fahrers beeinträchtigt worden sein.883 Etwas anderes mag gelten, wenn infolge eines psychophysischen Ausnahmezustandes (insbesondere bei erhöhter Blutalkoholkonzentration deutlich über 2 Promille) ernsthafte Zweifel an der Wahrnehmungsfähigkeit des Täters und damit auch an seinem entsprechenden Vorsatz bestehen.884 Da Fahrlässigkeit nicht ausreicht, genügt es für die tatrichterliche Überzeugungsbil- 170 dung885 an sich nicht, lediglich äußere Umstände festzustellen, die einem durchschnittlichen Kraftfahrer nach aller Lebenserfahrung die Vermutung aufdrängen, es sei unter seiner Mitverursachung zu einem Verkehrsunfall mit nicht völlig unbeachtlichem Sachschaden gekommen; zur sicheren Überzeugung des Tatrichters muss vielmehr feststehen, dass auch der Täter für seine Person diese Kenntnis erlangt hat. Doch können Umstände, die einem verantwortungs874 Monographisch dazu Welther, Zur Wahrnehmbarkeit leichter Kollisionen (1983); speziell zur „taktilen Bemerkbarkeit leichter Fahrzeugkollisionen“ Baumert DAR 2000 283 ff, zu „Möglichkeiten und Grenzen der Wahrnehmbarkeit leichter Pkw-Kollisionen“ Hartmuth Wolff DAR 1994 391 ff sowie zur „Zuordnung optischer und akustischer Wahrnehmungen zueinander für den Vorsatznachweis im Bereich des § 142 StGB“ schon Kuckuk/Reuter DAR 1978 57 ff. Aus sachverständig-technischer Sicht Schmedding NZV 2003 24 ff, ders. DAR 2012 728 sowie ders. Leichtkollisionen (2012); vgl. auch Löhle FS zum 25-jährigen Bestehen des Deutschen Anwaltvereins (2004), S. 399 ff. 875 Dazu vor allem Himmelreich DAR 2006 2 und DAR 2010 45 sowie Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen Rdn. 124 ff: dort je auch mit einer Übersicht über Einflüsse auf die Bemerkbarkeit solcher Unfälle und jeweils weiterführenden Hinweisen. 876 Dazu AG München (933 Cs 489 Js 130375/97): zit. nach Kärger DAR 1998 267 mit Fn. 7. 877 Zur Bemerkbarkeit/Nichtbemerkbarkeit eines Unfalls bei Sichtverdeckung durch einen Lkw AG Brühl DAR 1998 78. 878 Speziell zu Dunkelheitsunfällen Eckert NZV 1992 95 ff. 879 Vgl. hierzu LG Karlsruhe StV 2010 69, das sich trotz durch Sachverständigen belegter Wahrnehmbarkeit „aus technischer Sicht“ nicht von einem Vorsatz der Angeklagten – die sich eingelassen hatte, eine ruckartige Vorwärtsbewegung zwar bemerkt, aber auf ein „Abwürgen“ des Motors zurückgeführt zu haben – hat überzeugen können. 880 LG Braunschweig NZV 2009 253: Streifkontakt des Hängers des vom Angeklagten geführten 18 m langen Lkw mit einem anderen Fahrzeug. 881 Dazu vor allem Wendler ZfS 2003 529 (535) sowie Böhning NZV 1997 142 ff („Das Schlafapnoe-Syndrom: ein wenig beachtetes Unfallrisiko“). 882 Dazu Staub/Krumm/Himmelreich DAR 2014 745. 883 Dazu auch OLG Köln NZV 1992 37 (Berührung zweier Fahrzeuge jeweils mit den Außenspiegeln). 884 OLG Celle Blutalkohol 1974 62 und OLG Schleswig VRS 59 (1980) 112. Zur vorsatzrelevanten Wahrnehmungsproblematik in diesen Fällen auch Barbey Blutalkohol 1992 261 ff sowie Staub/Krumm/Himmelreich DAR 2014 745. 885 Ausführliches Rechtsprechungsmaterial zur Frage, bei welchen Beweisanzeichen im Einzelnen die Rechtsprechung von hinreichender tatrichterlicher Feststellung mindestens bedingten Vorsatzes ausgeht, bei Jäger HK Rdn. 186 ff. 833

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bewussten Fahrer nach allgemeiner Lebenserfahrung die Annahme aufdrängen, dass ein nach seinem Schadensumfang tatbestandsrelevanter Verkehrsunfall stattgefunden hat, nach den Umständen des Einzelfalles (z. B. Art des Schadens, Verkehrsverhältnisse, Licht- und Lärmverhältnisse) und der individuellen Glaubwürdigkeit des Täters bzw. der Glaubhaftigkeit seiner (ggf. nur Schutz-)Einlassung wichtiges Indiz dafür sein, dass der Täter nach sicherer Überzeugung des Tatrichters es nicht nur aus Nachlässigkeit, sondern schon bedingt vorsätzlich unterlassen hat, sich über einen möglichen Schaden näher zu informieren: so z. B. wenn der Täter nach eigener Einlassung bei Nacht auf einen Gegenstand aufgefahren ist886 oder an der Erschütterung/Beschädigung seines Fahrzeugs887 oder durch laute Anstoßgeräusche888 einen Zusammenstoß erkannt und die Fahrt gleichwohl fortgesetzt hat, ohne sich über den Vorfall Gewissheit zu verschaffen; doch muss der Täter das Geräusch gerade als Folge eines Zusammenstoßes mit seinem Fahrzeug erkannt haben.889 Indiziell für Vorsatz kann sprechen, wenn der Täter durch andere Personen (Beifahrer, Geschädigte, andere Unfallbeteiligte oder unbeteiligte Dritte) zwar auf einen durch ihn möglicherweise mitverursachten Verkehrsunfall aufmerksam gemacht wurde, die Fahrt aber dennoch fortgesetzt hat,890 es sei denn, der Täter ist für seine Person überzeugt, dass diese Hinweise unrichtig sind.891 Gleiches kann gelten, wenn der Täter nach einem lauten Anstoßgeräusch zwar angehalten und die mögliche Schadensstelle – nach eigener Einlassung: ohne Erfolg – näher angeschaut hat, ein unbeteiligter Dritter den Sachschaden jedoch ohne große Mühe entdeckt hätte.892Auch eine tatsächlich aufgrund von Nachlässigkeit erfolglose Nachschau soll den bedingten Vorsatz nicht zwingend entfallen lassen, sofern Umstände (z. B. heftiger Anprall, Schaden am eigenen Fahrzeug u. a.) vorliegen, die beim Täter trotz eines solchen Nichterkennens die Vorstellung begründen, es sei möglicherweise ein nicht ganz unerheblicher Schaden entstanden.893 Schließlich kann auch das Verhalten des Täters nach der Tat (z. B. Weiterfahren mit abgeschaltetem Licht oder deutlich überhöhter Geschwindigkeit894 oder nachträgliche Verschleierung der Halter- oder Fahrereigenschaft895) ungünstige Schlussfolgerungen des Tatrichters auf die Feststellung früheren Tätervorsatzes erlauben.

171 b) Kenntnis der eigenen Unfallbeteiligung. Der Täter muss sich ferner bewusst sein oder immerhin für möglich halten, dass nach Lage der Dinge gerade auf ihm der nicht offensichtlich unbegründete Verdacht ruht, den Unfall durch sein Verhalten jedenfalls mitverursacht zu haben (Kenntnis der eigenen Unfallbeteiligung). Schon der Vorsatz (und nicht etwa nur das Unrechtsbewusstsein infolge Fehleinschätzung der Pflichtenlage) ist somit ausgeschlossen, wenn der Täter irrtümlich meint, an der Verursachung des Unfalls in keiner Weise mitbeteiligt zu 886 BGH VRS 37 (1969) 263 und KG VRS 45 (1973) 179. 887 BGH VRS 4 (1952) 48 und 6 (1954) 364: jeweils Beschädigung der Windschutzscheibe. 888 BGH VRS 22 (1962) 124 (lautes Krachen, das von einem Zeugen in seiner 50 bis 60 m entfernten Wohnung trotz geschlossener Fenster als Unfallgeräusch wahrgenommen wurde).

889 OLG Zweibrücken VRS 45 (1973) 426; vgl. zur Zuordnung einer ruckartigen Vorwärtsbewegung zu einem Unfall LG Karlsruhe StV 2010 69.

890 Zu entsprechenden Hinweisen durch einen Beifahrer vor allem BGH VRS 3 (1951) 266 und 15 (1958) 264 und 338 sowie BayObLG VRS 4 (1952) 362; zum Vorhalt durch andere Personen OLG Braunschweig VRS 17 (1959) 418, OLG Karlsruhe DAR 1960 52 und OLG Köln VRS 45 (1973) 353. 891 OLG Braunschweig VRS 17 (1959) 418. 892 KG VRS 45 (1973) 179. Dazu auch OLG Düsseldorf NZV 1998 383: Die tatrichterliche Feststellung, der Schaden sei „gut zu erkennen gewesen“, rechtfertige für sich allein nicht den Schluss, dass auch der Angeklagte ihn tatsächlich gesehen habe, zumal wenn typische Unfallspuren (Scherben, Beulen) fehlen. 893 OLG Köln DAR 2002 88 und NZV 2011 510; solche Umstände bedürften dann aber eingehender Darlegung und Würdigung im tatgerichtlichen Urteil. 894 BGH VRS 21 (1961) 118. 895 BGH VRS 30 (1966) 283. Herb

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sein,896 oder eine solche Mitbeteiligung trotz anfänglicher Zweifel letztlich doch nicht für möglich hält. Das Wissenserfordernis darf auch hier nicht auf bloßes Wissen-„Müssen“ reduziert werden;897 doch ist die Kenntnis des Täters nicht auf die verschuldete oder auch nur auf die nachgewiesene Mitverursachung, sondern darauf zu beziehen, dass er nach Sachlage im nicht ganz unbegründeten Verdacht der Mitverursachung des Unfalls steht (zur Unfallbeteiligung in diesem weiten Sinn bereits Rdn. 29 ff). Auch das Bewusstsein, möglicherweise zu Unrecht der Mitverursachung verdächtigt zu werden, beseitigt den Vorsatz erst dann, wenn der Täter auf Grund der ihm bekannten Tatumstände zweifelsfrei überzeugt ist, er werde ohne jeden Grund für den Unfall mitverantwortlich gemacht;898 dabei ist ein strenger Maßstab angebracht. Von einem Verbotsirrtum ist jedoch auszugehen, wenn der Unfallbeteiligte bei ansonsten irrtumsfreier Einschätzung der Lage in tatsächlicher Hinsicht irrtümlich angenommen hat, wartepflichtig sei nur, wer den Unfall „verschuldet“ hat.899 Auch hinsichtlich der Kenntnis der eigenen Unfallbeteiligung reicht tatrichterlich die pau- 172 schale Formulierung in den Urteilsgründen, der Täter sei sich der Mitverursachung des Unfalls und der daraus folgenden Pflichten bewusst gewesen,900 ebenso wenig aus wie der bloße Hinweis, nach Lage des Falles sei schon allgemeiner Lebenserfahrung nach mit der Möglichkeit einer solchen Mitverursachung zu rechnen;901 eine solche Formulierung würde auch Fahrlässigkeit nicht ausschließen. Die Feststellung der für den Vorsatz erforderlichen Kenntnis und Willensrichtung setzt die Prüfung des Tatrichters voraus, wie sich der Unfall dem Täter (nach dessen Wahrnehmungen und Fähigkeiten) dargestellt hat. Dabei ist der Unfallhergang so in Rechnung zu stellen, wie er (ex ante) der Beweislage entspricht; Zweifel kommen auch hier dem Angeklagten zugute.902 So wird Vorsatz in der Regel zu verneinen sein, wenn der Täter nach Anhörung verschiedener Personen am Unfallort zur Überzeugung kommt, er habe den Unfall nicht nur nicht verschuldet, sondern auch nicht mitverursacht und werde somit grundlos als Mitverursacher zur Verantwortung gezogen.903 Zu den Anforderungen an die tatrichterliche Überzeugungsbildung und deren nachvollziehbare Begründung im Urteil s. bereits Rdn. 170.

c) Kenntnis eines fremden Feststellungsinteresses. Der Vorsatz muss schließlich auch die 173 Kenntnis eines fremden Feststellungsinteresses und den Willen des Täters umfassen, die auf Grund fremder Beweissicherungsinteressen gebotenen Feststellungen durch sein Verhalten zu vereiteln oder jedenfalls maßgeblich zu erschweren (wobei auch insoweit bedingter Vorsatz ausreicht). Geht der Täter irrtümlich davon aus, er sei nur allein an dem Unfall beteiligt oder nur er allein sei dabei geschädigt worden,904 wird sein Vorsatz ebenso ausgeschlossen wie bei irriger Annahme, der Unfall sei bereits hinreichend aufgeklärt und die erforderlichen Feststellungen bereits in ausreichendem Umfang getroffen.905 Schließlich und vor allem entfällt eine 896 So schon BGHSt 15 5; ebenso OLG Hamm VRS 15 (1958) 265, OLG Köln VRS 45 (1973) 352, OLG Stuttgart VRS 72 (1987) 186 sowie OLG Düsseldorf NZV 1993 158. Zum Vorsatz eines möglicherweise unfallbeteiligten Beifahrers OLG Zweibrücken VRS 75 (1988) 294. 897 So in Bestätigung schon bislang gängiger Praxis erst jüngst wieder OLG Köln DAR 2002 88, OLG Jena VRS 110 (2006) 15 sowie OLG Nürnberg NZV 2007 535; ebenso bereits Engelstädter S. 116 und S. 281. 898 OLG Köln VRS 45 (1973) 353. 899 Zutreffend BGH VRS 24 (1963) 34 ff; bedenklich insoweit jedoch OLG Stuttgart DAR 2003 475 (Freispruch wegen eines Tatbestandsirrtums); dagegen Geppert, JK 02/04, StGB § 142/22. 900 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 1996 86 (zur Unfallbeteiligung eines Halters durch Überlassen des Fahrzeugs an eine andere Person: insoweit müssten auch die Umstände, aus der sich die unfallrelevante Gefahrerhöhung ergibt, vom Vorsatz erfasst sein). 901 BayObLG VRS 24 (1963) 123. 902 OLG Karlsruhe VRS 53 (1977) 427. 903 OLG Braunschweig VRS 17 (1959) 418. 904 OLG Celle NJW 1956 1330. 905 OLG Hamm VRS 40 (1971) 19, OLG Stuttgart NJW 1978 900 und BayObLG DAR 1971 246. 835

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

vorsätzliche Tatbegehung, wenn der Täter irrtümlich von tatsächlichen Umständen ausgeht, denen zufolge die feststellungsberechtigten Personen auf (weitere) Feststellungen verzichtet haben,906 insbesondere nach Erhalt eines ausreichenden Schuldanerkenntnisses,907 und zwar unabhängig davon, ob man einen solchen Feststellungsverzicht als rechtfertigende Einwilligung908 oder aber mit der hier vertretenen Ansicht (Rdn. 70) als tatbestandsausschließendes Einverständnis begreift.909 Somit ist der innere Tatbestand des unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort auch dann zu verneinen, wenn der Täter irrigerweise einen Feststellungsverzicht daraus herleitet, dass der (allein geschädigte) andere Unfallbeteiligte in Kenntnis des Unfalls die Fahrt fortgesetzt hat.910

174 d) Besonderheiten. aa) Im Rahmen von Abs. 1 muss sich der Vorsatz des Täters auch darauf erstrecken, sich vom Unfallort entfernt zu haben, bevor er durch seine Anwesenheit und die Angabe seiner Unfallbeteiligung die gebotenen Feststellungen ermöglicht hat; daher muss es der Täter mindestens billigend in Kauf genommen haben, dass durch sein Sichentfernen gerade solche Feststellungen vereitelt oder beeinträchtigt werden, die für den Ersatzanspruch des Geschädigten relevant sind.911 Maßgeblich ist die Vorstellung im Augenblick der Tathandlung (Sichentfernen). Muss der Täter danach wissen, gerade durch sein Weggehen die erforderlichen Feststellungen zu vereiteln, ist Vorsatz zu verneinen, wenn sich der Täter im Fall der Nr. 2 vor Ablauf der angemessenen Wartefrist von der Unfallstelle entfernt, um den (vermeintlich) Geschädigten aufzusuchen.912 Gleichermaßen ist Vorsatz ausgeschlossen, wenn der Unfallverursacher in der irrigen Annahme weiterfährt, der (allein geschädigte) andere Unfallbeteiligte habe in Kenntnis des Unfalls die Fahrt fortgesetzt. Erkennt der Unfallbeteiligte seinen Irrtum, ist dies im Rahmen von § 142 Abs. 1 nur beachtlich, wenn der Irrtum noch am Unfallort beseitigt wird.913 Im Fall der Nr. 2 muss der Täter auch die Umstände kennen, die für die Wartepflicht überhaupt oder deren Dauer relevant sind;914 deshalb ist auch ein Irrtum über die tatsächlich verstrichene Wartezeit ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum.915 Wenn der Unfallbeteiligte bei ansonsten irrtumsfreier Einschätzung der Sachlage fälschlicherweise meint, es träfe ihn überhaupt keine oder jedenfalls eine kürzere Wartepflicht, ist von einem Verbotsirrtum (§ 17) auszugehen.916 Angesichts der (subsidiären) Strafvorschrift des § 142 Abs. 2 sollten an die Wartepflicht des Abs. 1 keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Hat sich der Unfallbeteiligte nach Ablauf der Wartefrist (also an sich erlaubtermaßen) entfernt, meint aber irrtümlich, sich zu früh (und damit unerlaubtermaßen) entfernt zu haben, bleibt das ein nach Abs. 1 nicht strafbewehrter untauglicher Versuch und für Abs. 2 ohne strafrechtliche Relevanz, wenn der Täter jedenfalls seiner Pflicht nach Abs. 2 rechtzeitig nachkommt.

906 OLG Karlsruhe VRS 36 (1969) 350, BayObLG VRS 71 (1986) 190 und OLG Düsseldorf VRS 82 (1992) 452; bedenklich dagegen OLG Stuttgart MDR 1959 508 (berechtigte Kritik bei Dahm a. a. O.). 907 OLG Saarbrücken VRS 19 (1960) 276, OLG Oldenburg NJW 1968 2019 und OLG Hamm VRS 40 (1971) 19. 908 Zur irrtümlichen Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes vor allem das BayObLG: NZV 1992 245, NZV 1990 397 und VRS 71 (1986) 189. 909 So etwa OLG Düsseldorf NZV 1992 246, OLG Karlsruhe VRS 36 (1969) 350 und OLG Köln VRS 33 (1967) 347: alle m. w. N. 910 BayObLG NZV 1990 397, VRS 71 (1986) 189 und bei Rüth DAR 1981 244 sowie OLG Köln VRS 33 (1967) 347. 911 OLG Karlsruhe NJW 1973 378. 912 OLG Zweibrücken DAR 1982 332 und OLG Koblenz NZV 1996 324. 913 BayObLG NZV 1990 397. 914 Janiszewski Rdn. 541. 915 Ebenso Mitsch NZV 2005 348. 916 So auch BGHSt 15 5 sowie BayObLG VRS 12 (1957) und OLG Düsseldorf NJW 1986 2001; verfehlt demzufolge wohl OLG Stuttgart DAR 2003 475 (kritisch daher schon Geppert, JK 02/04, StGB § 142/22). Herb

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VI. Die innere Tatseite

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Bei einschlägigen Irrtümern hinsichtlich feststellungsbereiter Personen am Unfallort 175 hält Mitsch917 zwei Irrtumskonstellationen auseinander: Wenn in einer ersten Konstellation am Unfallort tatsächlich eine feststellungsbereite Person anwesend ist, der unfallbeteiligte Täter dies jedoch nicht erkannt hat, liegt objektiv an sich die Nr. 1 vor, während der Vorsatz des Täters auf das Verhalten nach Nr. 2 gerichtet ist. Geht umgekehrt der Täter irrig von der Anwesenheit einer feststellungsbereiten Person aus, fehlt dieser Person jedoch die Bereitschaft zu den erforderlichen neutralen Feststellungen, liegt objektiv die Nr. 2 vor, während der Vorsatz auf die Verhaltensweise nach Nr. 1 gerichtet ist. Konstruktiv scheint damit jeweils ein untauglicher Versuch vorzuliegen (im ersten Fall im Hinblick auf das in Nr. 2 beschriebenen Verhalten, im zweiten Fall umgekehrt bezüglich der Nr. 1), der konstruktiv jeweils an sich zur Straflosigkeit führen müsste, was keinen rechten Sinn gibt. Geht man jedoch davon aus, dass die Nr. 1 von Abs. 1 letztlich eine Art lex specialis zur Nr. 2 ist, in welche die Pflichtenbeschreibung der Nr. 2 („angemessene Wartepflicht“) der Sache nach bereits eingearbeitet ist,918 und bedenkt man weiter, dass der materielle Unrechtsgehalt des tatbestandlichen Sichentfernens vom Unfallort in beiden Tatbestandsmodalitäten – gleichgültig, ob feststellungsbereite Personen am Unfallort anwesend sind oder nicht – demzufolge letztlich gleich ist,919 folgt daraus (wohl noch zulässige Auslegung), den Unfallbeteiligten, der in beiden Fallgestaltungen jeweils nicht die angemessene Zeit zur Durchführungen von Feststellungen gewartet hat, nach Maßgabe von Abs. 1 Nr. 2 zu bestrafen, ohne dass dem Verurteilten damit „eine Vorsätzlichkeit zur Last gelegt (wird), deren Gewicht den tatsächlichen Vorsatzunwert übersteigt“.920 bb) Der Vorsatz nach Abs. 2 muss sich zusätzlich auch auf die dort beschriebenen Umstän- 176 de nach Nr. 1 oder Nr. 2 erstrecken, da erst diese die Pflicht zur nachträglichen Ermöglichung der Feststellungen begründen. Somit muss der Vorsatz auch darauf gerichtet sein, dass durch die Untätigkeit die unverzüglich gebotenen nachträglichen Feststellungen vereitelt oder zumindest erschwert werden; wer also eine ursprünglich beabsichtigte nachträgliche Meldung später lediglich vergisst (Tatfrage: selbstverständlich strengste Anforderungen), handelt nicht vorsätzlich.921 Ein Irrtum über die Pflicht also solche bleibt als Verbotsirrtum jedoch den Regeln des § 17 unterworfen (Rdn. 165). Zur Kenntniserlangung vom Unfall erst nach Entfernung vom Unfallort s. bereits Rdn. 131 ff. Zu Vorsatzfragen nach Unfallflucht im Schock- und Dämmerzustand s. vor allem Brede, Hiob, Hirschmann, G. Kaiser, Laubichler und Zabel (Nachweise im vorstehenden kriminologischen, kriminalistischen und rechtsmedizinischen Schrifttumsverzeichnis). cc) Geht der Unfallbeteiligte den Weg nach Abs. 3 S. 1, schließt es als Tatbestandsirrtum 177 den Vorsatz aus, wenn der Täter z. B. verkennt, dass es außer dem Berechtigten, an den er sich wendet, einen weiteren Feststellungsinteressierten gibt. Gleiches gilt, wenn er sich sonstwie in den tatsächlichen Umständen irrt, die für seine diesbezüglichen Pflichten maßgeblich sind (z. B. Irrtum über den Standort des Fahrzeugs oder einer nahegelegenen Polizeidienststelle922 oder Unkenntnis, dass die geschädigte Behörde einen Bereitschaftsdienst auch am Sonntag eingerichtet hat).923 Es bleibt jedoch auch hier beim Verbotsirrtum, wenn sich der Täter diesbezüglich in der Pflichtenlage täuscht.

917 Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003), S. 168 ff. 918 Denn wenn feststellungsbereite Personen am Unfallort anwesend sind, muss der Unfallbeteiligte auch eine angemessene Zeit warten, bis die erforderlichen Feststellungen getroffen werden konnten. In diese Richtung denkend verdienstvollerweise schon Küper NJW 1981 854 und GA 1994 58. 919 Für tatbestandliche Gleichwertigkeit beider Tatbestandsalternativen denn auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1, 49/46 (S. 661). 920 Mitsch, R. Keller-Gedächtnisschrift, S. 176. So auch bereits Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1, 49/46 (S. 661). 921 Ebenso Janiszewski Rdn. 542 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 72. 922 Fischer Rdn. 60. 923 BayObLG (Beschl. V. 27.3.1979): zit. nach Schild AK Rdn. 173. 837

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

VII. Weitere deliktische Besonderheiten 1. Vollendung, Beendigung und Versuch 178 a) Vollendung, Beendigung und Versuch im Rahmen von Abs. 1. Wie schon ausgeführt (Rdn. 113 ff), ist die Tat im Rahmen von Abs. 1 vollendet, wenn der Täter sich räumlich so weit „vom Unfallort entfernt“ hat, dass er unter den Voraussetzungen der Nr. 1 die Pflicht, seine Unfallbeteiligung zu offenbaren und Feststellungen vor Ort zu ermöglichen, nicht mehr erfüllen kann oder wenn er im Fall der Nr. 2 den örtlichen Bereich verlassen hat, in dem ein anderer Unfallbeteiligter oder eine feststellungsbereite Person ihn unter den gegebenen Umständen noch als wartepflichtigen Unfallbeteiligten vermuten und ggf. durch Befragen ermitteln würde. Zur Entfernung vom Unfallort s. bereits Rdn. 47 ff sowie Rdn. 114 ff, zur Kasuistik im Einzelnen vor allem Rdn. 116. Nach den Umständen des Einzelfalles kann die Entfernung vom Unfallort bereits mit den 179 ersten Absetzbewegungen beginnen und alsbald vollendet sein.924 Wird der Täter schon nach wenigen Metern oder jedenfalls noch im räumlichen Nahbereich der Unfallstelle angehalten, liegt nur Versuch vor, der seit der gesetzlichen Neufassung der Vorschrift im Jahre 1975 nicht mehr unter Strafe gestellt ist.925 Nach Abs. 1 straflos bleibt somit auch, wer sich in der irrigen Annahme, einen anderen überfahren zu haben, vom Unfallort entfernt.926 Zu einschlägigen Irrtümern hinsichtlich feststellungsbereiter Personen bereits Rdn. 175. Bei Überdehnung des Normbereichs (doch ansonsten irrtumsfreier Einschätzung der Sachlage) ist von einem (straflosen) Wahndelikt auszugehen: so insbesondere, wenn der Täter irrig meint, auch bei einem Unfall ohne Fremdbeteiligung und Fremdschaden zum Warten verpflichtet zu sein.927 Auch für die heutige Gesetzesfassung ist zu Recht überwiegend anerkannt, dass die rechtli180 che Vollendung auch im Fall von § 142 Abs. 1 mit der tatsächlichen Beendigung nicht notwendig zusammenfallen muss.928 Sieht man in § 142 ein abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt (Rdn. 64) und begreift man die Beendigungsphase inhaltlich als noch zum tatbestandlich vertypten Unrecht des betreffenden Gesetzestatbestand gehörend,929 ist das mit dem Sichentfernen vom Unfallort vollendete Delikt tatsächlich erst beendigt, wenn der Täter sein Fahrtziel erreicht oder sich sonst in Sicherheit gebracht und damit die schadensersatzrechtlichen Beweissicherungsrechte endgültig vereitelt oder jedenfalls erschwert hat.930 Davon zu trennen ist die Frage, ob ein (nach formeller Vollendung, doch) noch vor materieller Beendigung geleisteter Gehilfenbeitrag in beihilferelevanter Weise überhaupt kausal geworden ist; dazu nachfolgend Rdn. 192. Zur Frage, ob sich der Vorsatz zum tatbestandlichen Sichentfernen vom Unfallort (Abs. 1) grund924 Nur als straflose Vorbereitung ist es zu werten, wenn der zum Verlassen des Unfallortes bereite Täter lediglich sein Fahrzeug fluchtbereit macht (OLG Köln VRS 6 (1954) 30) oder zunächst nur die amtlichen Kennzeichen des Unfallfahrzeugs entfernt und versteckt (BayObLG, Beschl. v. 28.2.1973 – 2 St 9/73: zit. nach Rüth DAR 1974 177). Zu vollendetem Sichentfernen nach langer Verfolgungsjagd BGH GA 1961 203. 925 Im Einzelfall zu prüfen bleibt eine nach §§ 34 i. V. mit 49 Abs. 1 Nr. 29 StVO und 24 StVG ahndbare Ordnungswidrigkeit: dazu auch OLG Celle VM 1976 22. 926 BGH bei Dallinger MDR 1957 266 und OLG Hamm VRS 35 (1968) 269. Zur irrigen Annahme eines Verkehrsunfalls schon BayObLG VRS 4 (1952) 362. 927 BGHSt 8 263 (268) und KG VRS 15 (1958) 346. 928 Auch das Bundesverfassungsgericht (NJW 2007 1666) geht davon aus, dass es bei § 142 Abs. 1 eine Beendigungsphase gibt; anders Kretschmer NK 88 mit der Begründung, der durch § 142 Abs. 1 strafbewehrte Erfolg sei mit dem Sichentfernen vom Unfallort endgültig vereitelt; ebenso ablehnend Mitsch NZV 2009 105 sowie ders. JuS 2010 306. 929 Ausführlich dazu Kühl, Die Beendigung des vorsätzlichen Begehungsdelikts (1974), S. 57 ff; speziell zur Beendigung im Rahmen von § 142 Küper JZ 1981 253 ff. 930 So ausdrücklich auch BGH VRS 25 (1963) 37 und BGH StV 1983 280 sowie BayObLG NJW 1980 412 sowie OLG Zweibrücken VRS 71 (1986) 436 (zustimmend Fischer Rdn. 61); auf dieser Linie wohl auch Küper JZ 1981 251 ff (doch nach der Kausalität des nachträglichen Gehilfenbeitrages differenzierend) sowie Brückner NZV 1996 268. Herb

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VII. Weitere deliktische Besonderheiten

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sätzlich noch bis zur Beendigung der Tat gebildet werden kann, ablehnend im Übrigen bereits Rdn. 135.

b) Vollendung, Beendigung und Versuch im Rahmen der Absätze 2 und 3. Da sich der 181 Unrechtsgehalt des § 142 Abs. 2 in der Nichtvornahme der von der Gebotsnorm geforderten Handlung erschöpft (Rdn. 117), kommt es für die Vollendung im Rahmen der Absätze 2 und 3 allein auf das Unterlassen der geforderten Handlung und auch hier nicht auf das Verhindern des Erfolges an. Wie bereits ausgeführt (Rdn. 152), beginnt die Handlungsfrist an sich bereits bei Ablauf der Wartefrist bzw. mit dem Wegfall der rechtfertigenden oder entschuldigenden Situation; sie läuft jedoch erst ab, wenn der Pflichtige die ihm zur Verfügung stehende Zeit zur Ermöglichung der nachträglichen Feststellungen untätig hat verstreichen lassen. Somit ist die Tat im Rahmen von Abs. 2 vollendet, wenn der Pflichtige den für die Unverzüglichkeit maßgeblichen Zeitpunkt überschritten hat.931 Zu diesem Zeitpunkt bereits Rdn. 152 ff; wie dort ausgeführt, stellt der bloße Entschluss des Täters, seine nachträgliche Meldepflicht auch bis zum Ablauf der Frist nicht zu erfüllen, nur einen (straflosen) Versuch dar.932 Dabei bleibt es auch, wenn die erforderlichen Feststellungen innerhalb des flexiblen Zeitraums der nachträglichen Mitteilungspflicht unabhängig von einer Aktivität des Pflichtigen – sei es durch Zufall, durch Selbsthilfe des Geschädigten oder durch Eingreifen Dritter, insbesondere der Polizei – bereits vor Ablauf der Unverzüglichkeitsfrist vollständig getroffen worden sind;933 solche Entwicklungen können die dem Pflichtigen zur Verfügung stehende Handlungszeit nicht abkürzen.

c) Rücktritt und tätige Reue. Weil die in Abs. 2 vorgesehene Pflicht zur nachträglichen Er- 182 möglichung von Feststellungen nach dem Wortlaut der Vorschrift „unverzüglich“ zu erfüllen ist, bleibt für einen strafbefreienden Rücktritt in diesem Bereich kein Raum.934 Seit es in Abs. 4 eine Spezialvorschrift „tätiger Reue“ gibt (nachfolgend Rdn. 200 ff), verbietet sich jedenfalls für den Anwendungsbereich des Abs. 4 mangels gesetzlicher Lücke auch jene im Schrifttum (dort jedoch noch vor Einführung des neuen Abs. 4) vereinzelt empfohlene,935 von der Judikatur936 aber schon damals nachdrücklich abgelehnte analoge Anwendung von Rücktritts- oder von Vorschriften tätiger Reue. Nachdem der Gesetzgeber den Anwendungsbereich tätiger Reue nach langen parlamentarischen Beratungen ganz bewusst auf Unfälle „außerhalb des fließenden Verkehrs“ und mit „ausschließlich nicht bedeutendem Sachschaden“ beschränkt hat, ist eine analoge Anwendung z. B. der §§ 83a, 306e, 314a oder 320 (tätige Reue) mangels gesetzlicher Lücke auch gegenüber einem Täter ausgeschlossen, der außerhalb des Anwendungsbereichs von Abs. 4 nach Vollendung freiwillig noch rechtzeitig an den Unfallort zurückkehrt, bevor dort maßgebliche Feststellungsverluste eingetreten sind.937 Kriminalpolitische Bedenken gegen diese Lösung lassen sich nur auf dem Weg der Strafmilderung, bei der Entscheidung nach §§ 69 und 69a (Ausschluss der Regelvermutung des § 69 Abs. 2) oder über die §§ 153 oder 153a StPO abmildern.938

931 932 933 934 935 936

BayObLG ZfS 1984 219. BayObLG VRS 67 (1984) 221 und VRS 67 (1984) 429. Anders OLG Stuttgart VRS 54 (1978) 355; wie hier BayObLG VRS 58 (1980) 406. Dazu auch Schaffstein FS Dreher, S. 152 f. S. vor allem Schild AK Rdn. 108. BGH VRS 6 (1954) 33 und VRS 25 (1963) 117; auf dieser Linie auch OLG Hamm VRS 38 (1970) 270 und OLG Zweibrücken VRS 58 (1980) 26. 937 AA auch für § 142 in seiner neuesten Fassung nur Otto, Strafrecht Die einzelnen Delikte, § 80 Rdn. 70 (S. 452); wie hier jedoch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 38 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 83. 938 So schon Jagusch NJW 1975 1633 und Schaffstein FS Dreher 155; auf dieser Linie auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 38 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 83. 839

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

2. Täterschaft und Teilnahme 183 a) Allgemeines. Wie aus Abs. 5 folgt, kann das Delikt täterschaftlich nur von einem Unfallbeteiligten begangen werden. Der Normbefehl trifft jeden am Unfallort Anwesenden, gegen den nach dem äußeren Anschein der nicht ganz unbegründete Verdacht einer irgendwie gearteten, wenn auch nicht notwendig schuldhaften Mitverursachung des Unfalls erhoben werden kann (dazu bereits Rdn. 29 ff). Mit der ganz h. M. ist § 142 daher als Sonderdelikt einzuordnen (siehe schon Rdn. 29),939 auch wenn die besondere soziale Pflichtenstellung des Normadressaten – anders als die Sonderpflichtpositionen z. B. eines Arztes oder eines Amtsträgers – weniger eine eigenschaftsbezogene Sonderpflicht darstellt, wie sie bei den pflichtenbündelnden sozialen Rollen oder den handlungspflichtbegründenden Garantenstellungen augenfällig ist, als vielmehr nur die Beschreibung eines (objektiven) rechtsgutsbezogenen Zurechnungszusammenhangs.940 Entsprechend verkörpern die aus der Unfallbeteiligung resultierenden Warte- bzw. nachträglichen Meldepflichten auch kein täterbezogenes „persönliches Merkmal“ i. S. von § 28 Abs. 1,941 sondern ein rechtsguts- und daher tatbezogenes Merkmal, das als solches seinen Sinn letztlich allein aus der Relevanz für das Rechtsgut bezieht und demzufolge nicht zur Anwendung von § 28 führen kann.942

184 b) Mögliche Formen der Täterschaft. Aus der Einordnung als Sonderdelikt folgt, dass Mittäter nur sein kann, wer als Unfallbeteiligter selbst verpflichtet ist, am Unfallort Feststellungen über seine Person und seine etwaige Beteiligung am Unfall zu dulden,943 und zusätzlich dazu noch die allgemeinen Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 (arbeitsteiliger Tatbeitrag auf der Basis eines gemeinsamen Tatentschlusses) erfüllt.944 In der Praxis kommt dies selten vor; in aller Regel wird hier von Nebentäterschaft auszugehen sein.945 Auch mittelbare Täterschaft (z. B. durch Vorspiegelung dem Fahrer gegenüber, es sei nicht zu einem Unfall gekommen ist möglich, jedoch nur, soweit der „Hintermann“ in eigener Person am Unfall beteiligt ist.946

185 c) Teilnahme. Teilnahme ist grundsätzlich in jeder Form denkbar: und zwar entweder durch aktives Tun oder durch Unterlassen (insoweit unbestritten). Personen, die nicht selbst wartepflichtig sind, können nur Anstifter oder Gehilfen sein. Nach allgemeinen Regeln können sich aber auch Unfallbeteiligte ggf. zusätzlich zur eigenen täterschaftlichen Verwirklichung der Teil939 S. für viele nur Arzt/Weber Strafrecht: BT 38/57 (S. 1107), Zopfs MK Rdn. 9, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20, Fischer Rdn. 66, SSW/Ernemann Rdn. 56 und Janiszewski Rdn. 547: alle m. w. N.; einschränkend Lange JZ 1959 562 („relatives“ Sonderdelikt). A. A. Geppert LK12 Rdn. 182: eigenhändiges Delikt; monographisch dazu Marco Deichmann Grenzfälle der Sonderstraftat (1994), speziell zu § 142 a. a. O. S. 151 ff. 940 In diese Richtung auch Kretschmer NK Rdn. 46, der in § 142 Abs. 5 eine personale Umschreibung der Tatsituation „Eintritt eines Unfalls“ sieht. 941 So aber Arloth GA 1985 504, Schünemann LK § 28 Rdn. 59; Zopfs MK Rdn. 124 sowie Arzt/Weber BT 38/57 (S. 1107: mit der Begründung, dass die „Zumutung der Wartepflicht … letztlich auf einem ingerenz-ähnlichen Element“ beruhe). 942 Wie hier Stein SK Rdn. 65, Kretschmer NK Rdn. 115, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 39, Fischer Rdn. 66, Herzberg GA 1991 170 sowie ders. zuvor schon in ZStW 88 (1976) 83 und Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/65 (S. 666); aA Zopfs MK Rdn. 124. 943 BGH VRS 24 (1963) 34: seit jeher unbestritten. 944 Speziell zu den Voraussetzungen, unter denen ein Beifahrer Mittäter einer Verkehrsunfallflucht sein kann, BGH VRS 59 (1980) 186, KG VRS 10 (1956) 455 und OLG Köln NZV 1992 80. 945 Dazu auch Arloth GA 1985 503. 946 Kretschmer NK Rdn. 86, Fischer Rdn. 66; Stein SK Rdn. 63 weist zutreffend darauf hin, dass, weil die Unfallbeteiligteneigenschaft das einzige Täterschaftskriterium darstellt, die begriffliche Unterscheidung zwischen unmittelbarer, mittelbarer und Mittäterschaft letztlich keine weiteren Konsequenzen hat; nach Geppert LK12 Rdn. 183 und Herb

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VII. Weitere deliktische Besonderheiten

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nahme an fremdem unerlaubtem Sichentfernen vom Unfallort schuldig machen; in diesem Fall gebührt der täterschaftlichen Verwirklichung des § 142 als der schutzrichtungsgleichen, doch unrechtsschwereren Teilnahmeform nach allgemeinen Regeln der gesetzeskonkurrierende Vorrang (Subsidiarität). Zu weiteren Konkurrenzfragen nachfolgend Rdn. 214 ff.

aa) Anstiftung. Anstiftung (nur durch aktives Tun) ist somit möglich, auch wenn der Anstifter 186 nicht selbst am Unfall beteiligt ist. So liegt Anstiftung vor, wenn ein Beifahrer oder eine außenstehende Person (z. B. ein Freund oder der Anwalt, den der Unfallbeteiligte nach einem Unfall um Rat bittet) den wartepflichtigen Fahrer dazu überredet, den Unfallort vor Erfüllung der dort genannten Pflichten zu verlassen.947 Da aber jede Form der Teilnahme eine vorsätzliche Haupttat voraussetzt, bleibt straflos, wer – ohne selbst unfallbeteiligt zu sein – bei dem wartepflichtigen Fahrer einen Tatbestandsirrtum hervorruft, indem er ihm z. B. vorspiegelt, es sei überhaupt nicht zu einem Unfall gekommen, es sei nur ein Bagatellschaden entstanden oder der Unfallgegner habe auf Feststellungen verzichtet.948 Verfehlt ist das vereinzelte Bemühen der Rechtsprechung, dieses kriminalpolitisch als unerwünscht empfundene Ergebnis dadurch zu umgehen, dass man derartige Irrtümer in einen Verbotsirrtum umdeutet.949

bb) Beihilfe. Beihilfe kann sowohl durch aktives Tun wie durch Unterlassen begangen werden. 187 Wie immer bei strafbarer Beihilfe muss die Begehung der Haupttat auch im Fall des § 142 durch die Beihilfehandlung tatsächlich gefördert worden sein; die danach erforderliche (sog. Förderungs- oder Verstärker-)Kausalität muss sich dabei, wie häufig nicht beachtet wird, auf die jeweilige Tathandlung beziehen und deren Begehung jedenfalls nachweisbar erleichtern: im Fall des Abs. 1 also auf das Sichentfernen vor Erfüllung der dort genannten Pflichten950 und im Fall des Absatzes 2 auf die Förderung des Entschlusses zum Unterlassen der danach gebotenen Ermöglichung nachträglicher Feststellungen.951 Im Einzelnen: (1) Von einer Beihilfe durch positives Tun ist danach auszugehen, wenn die mitfahrende 188 Ehefrau sich als Fahrerin des Unfallwagens vorstellt und dem wartepflichtigen Täter damit die Möglichkeit verschafft, sich vom Unfallort zu entfernen.952 Gleiches gilt, wenn ein (nicht unfallbeteiligter) Beifahrer auf Bitte des Fahrers das Steuer des Fahrzeugs übernimmt und mit dem wartepflichtigen Fahrer davonfährt,953 einem wartepflichtigen Unfallbeteiligten ein Fahrzeug zur Verfügung stellt, mit dem sich dieser vom Unfallort entfernen kann,954 nachträglich (doch noch vor dem Wegfahren von der Unfallstelle) Unfallspuren beseitigt955 oder den Unfallgegner bedroht, um ihn von weiterer Verfolgung abzuhalten.956Folgerichtig dazu ist „in dubio pro

Zopfs MK Rdn. 123, die in § 142 ein eigenhändiges Delikt sehen, kommt der mittelbaren Täterschaft keine eigenständige Bedeutung zu. 947 KG VRS 10 (1956) 455; ebenso Kretschmer NK Rdn. 116. 948 Ebenso Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/65 (S. 666), Arloth GA 1985 504 und Engelstädter S. 127. 949 So etwa OLG Stuttgart JZ 1959 579; dagegen zu Recht Lange JZ 1959 560 ff und Dahm MDR 1959 508. Verfehlt daher auch OLG Düsseldorf StV 1986 159 (ablehnend Kuhlen StV 1987 437). 950 BGH VRS 16 (1959) 267. 951 So im Anschluss an BGHSt 14 280 auch BayObLG NJW 1990 1861. 952 OLG Frankfurt a. M. NJW 1977 1833. 953 So schon KG VRS 6 (1954) 291; vgl. auch OLG Stuttgart JZ 1959 579 (bedenklich dabei aber die Beurteilung der Irrtumsfrage in der Person des Täters), BayObLG (1 St 200/74) nach Rüth DAR 1975 204 und DAR 1990 230, OLG Zweibrücken VRS 75 (1988) 292 sowie OLG Köln VRS 86 (1994) 282. 954 OLG Hamm Blutalkohol 1974 279 und BayObLG (1 St 305/83) nach Rüth DAR 1984 240. 955 BayObLG NZV 1990 398 (zu § 142 Abs. 2). 956 BGH, Beschl. v. 10.8.2011 – 4 StR 369/11. 841

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

reo“957 eine Verurteilung nur wegen Beihilfe958 möglich, wenn zwar die Unfallbeteiligung und damit eine mögliche Täterschaft zweifelhaft bleibt (etwa weil offenbleibt, wer gefahren ist), wohl aber hinreichend sicher festgestellt werden kann, dass das Verhalten des Beifahrers in soeben beschriebener Weise oder durch nachdrückliche Bekräftigung des Tatentschlusses (zur psychischen Beihilfe nachfolgend Rdn. 189) das unerlaubte Sichentfernen einer wartepflichtigen Person nachweisbar erleichtert hat.959 (2) Beihilfe durch aktives Tun ist insbesondere auch dadurch möglich, dass der Dritte die 189 Haupttat durch Stärkung und Bekräftigung des beim Wartepflichtigen an sich bereits vorhandenen Tatentschlusses (vorsätzlich) fördert (psychische Beihilfe).960 Doch nicht ausreichend ist es dafür, wenn der Beifahrer dem Verlassen der Unfallstelle durch den Täter lediglich nicht widerspricht oder sein Einverständnis mit dessen Flucht nur durch Einsteigen in den Wagen bekundet; denn andernfalls würde die Verbotsnorm des § 27 zu einem Fluchtvereitelungsgebot umfunktioniert, was nur bei Vorliegen einer entsprechenden Garantenstellung zulässig wäre (zur Beihilfe durch Unterlassen nachfolgend Rdn. 190 f).961 Der Gehilfe muss also nachweisbar zusätzliche Fluchtmotive gesetzt oder nachweisbar mögliche Bedenken des Täters ausgeräumt haben; das bloße Einverständnis mit dem Sichentfernen reicht nicht aus.962 190 (3) Beihilfe durch Unterlassen kommt nur in Betracht, wenn den Unterlassenden eine Garantenpflicht zur Verhinderung der Verkehrsunfallflucht trifft.963 Ob eine Beteiligung durch Unterlassen in Form der Nichthinderung einer fremden Straftat dabei als Täterschaft oder nur als Beihilfe zu qualifizieren ist,964 spielt angesichts des Charakters als Sonderdelikt aufgrund der in Abs. 5 geforderten besonderen Täterqualifikation keine Rolle; bei Fehlen besonderer tatbestandlicher Tätereigenschaften gelten die allgemeinen Beihilferegeln. Da pflichtwidriges Vorverhalten meist zu eigener Unfallbeteiligung (§ 142 Abs. 5) führt und nach der Konzeption des Gesetzes bereits eine eigene Wartepflicht begründet, spielt die Garantenpflicht aus Ingerenz kaum eine Rolle;965 somit wird eine unterlassungsrelevante Fluchtverhinderungspflicht von der Rechtsprechung meist entweder aus der Eigenschaft eines Ehegatten oder eines nahen Angehörigen,966 aus Weisungsbefugnissen eines Arbeitgebers oder Dienstvorgesetzten967 sowie vor allem aus der Verfügungsbefugnis hergeleitet, die Halter/Eigentümer über das in den Unfall verwickelte oder zur Flucht verwendete Fahrzeug innehaben.968 Dabei zieht die Rechtsprechung 957 958 959 960

Allerdings nur bei analoger Anwendung des Zweifelssatzes: zur Begründung hierfür BGHSt 23 203 ff. Nicht aber eine Wahlfeststellung zwischen Täterschaft und Beihilfe BGH, Beschl v. 10.8.2011 – 4 StR 369/11. BGH, Beschl v. 10.8.2011 – 4 StR 369/11; OLG Zweibrücken VRS 75 (1988) 294. Dazu vor allem BGH VRS 5 (1953) 281 (Zuruf: „Fort, fort! Fahr weiter!“), VRS 23 (1962) 207, VRS 24 (1963) 37 sowie VRS 59 (1980) 185. 961 Fragwürdig insoweit Zopfs MK Rdn. 128. 962 So zutreffend schon BGH VRS 5 (1953) 281. Eher bedenklich dann aber BGH VRS 24 (1963) 37 und VRS 59 (1980) 185 und eindeutig zu weit KG VRS 10 (1956) 453. Zu Recht strenger die überwiegende Ansicht im Schrifttum; vgl. für viele Stein SK Rdn. 64, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 82 und Kretschmer NK Rdn. 117; bedenklich weit Zopfs MK Rdn. 128. Zum Ganzen s. auch Rudolphi StV 1982 518 ff, Seelmann JuS 1991 292 und Engelstädter S. 130 f. 963 Dazu vor allem Arloth GA 1985 504 ff und Engelstädter S. 131 ff. 964 Zu diesem Streit grundlegend und mit zahlreichen Belegen vor allem Sowada JURA 1986 399 ff. 965 Dazu auch Arloth GA 1985 504 und Engelstädter S. 132. 966 OLG Köln NZV 1992 80; zu solchen Fällen auch Arloth GA 1985 504. 967 Vgl. schon RGSt 69 349 sowie BGH VRS 24 (1963) 34 und OLG Düsseldorf VM 1966 42. 968 Dazu vor allem OLG Stuttgart NJW 1981 2369: Dort wird zwar eine „personenbezogene Überwachungs- und Weisungsbefugnis“ des am Unfallort anwesenden Halters zu Recht ebenso abgelehnt wie eine Garantenpflicht aus der zivilrechtlichen Gefährdungshaftung des § 7 StVG (insoweit gegen OLG Düsseldorf VM 1966 42); bejaht wird dann aber eine Einstandspflicht des Halters aus dem „sachbezogenen Umstand der Verfügungsbefugnis über das Fluchtfahrzeug“ (dagegen schon Geppert, JK StGB, § 142/5). Auf der Linie von OLG Stuttgart schon BGHSt 18 7 sowie eine umfangreiche obergerichtliche Judikatur: OLG Düsseldorf VM 1966 42, OLG Hamm Blutalkohol 1974 279, BayObLG (1 St 308/83) nach Rüth DAR 1984 240, OLG Zweibrücken NJW 1982 2566 sowie VRS 75 (1988) 295 (eine derart begründete Garantenpflicht dann aber offenlassend in VRS 82 (1992) 114) sowie OLG Köln NZV 1992 80 (dagegen Geppert, JK StGB § 142/18). Herb

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den Kreis der in Frage kommenden Garanten teilweise bedenklich weit; dies wird nicht zuletzt deutlich, wenn man im Zusammenhang damit auch danach fragt, unter welchen Voraussetzungen einem Dritten in strafbewehrter Weise die Pflicht zur Verhinderung fremder Straftaten auferlegt wird und ob der Inhaber einer Sache verpflichtet ist zu verhindern, dass diese Sache zur Begehung von Straftaten missbraucht wird.969 Vor diesem Hintergrund ist eine Erfolgsabwendungspflicht für Ehegatten oder andere nahe 191 Angehörige jedenfalls im Regelfall zu verneinen; weil nur Beschützer-, nicht aber auch Überwachergaranten, sind sie grundsätzlich nicht für mögliche Straftaten ihrer Angehörigen strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.970 Dies gilt grundsätzlich auch für die Begleitperson beim „Begleiteten Fahren ab 17“ (dazu bereits Rdn. 36). Etwas anderes gilt nur, sofern der Ehegatte oder ein anderer naher Angehörige ausnahmsweise auch als Überwachergarant für das Verhalten des ihm (auch zum Schutz anderer) anvertrauten Angehörigen verantwortlich ist: so etwa, wenn ein Vater seinen in einen Unfall verwickelten minderjährigen Sohn nicht daran hindert, den Unfallort zu verlassen.971 Bedenklich ist es ferner, eine Garantenpflicht allein aus dem Weisungsrecht als Dienstvorgesetzter oder Arbeitgeber herleiten zu wollen;972 denn die rechtliche Verantwortung für sein Verhalten im Straßenverkehr trifft grundsätzlich nur den Fahrer, nicht aber beifahrende (wenngleich arbeitsvertraglich weisungsberechtigte) Vorgesetzte.973 Etwas anderes gilt ausweislich von § 357 StGB (Konnivenz) oder von § 41 WStG für Dienstvorgesetzte im Bereich der dort aufgeführten in das Amt einschlagenden Delikte.974 Zurückhaltung ist schließlich bei dem Bemühen geboten, eine Garantenpflicht allein aus der Haltereigenschaft oder der Eigentümerstellung als solcher herleiten zu wollen: Auch hier gibt es keine grundsätzliche Einstandspflicht des Halters für eigenverantwortliches Fluchtverhalten des Fahrers.975 Stellt der Halter/Eigentümer sein Fahrzeug dem fluchtgeneigten Täter allerdings erst nach der Unfallverursachung zur Verfügung, kommt Beihilfe durch aktives Tun in Betracht.976 Anders ist die Rechtslage aber bei vorheriger Übergabe des Fahrzeugs an den späteren Unfallfahrer; da dieser Akt ein wertneutrales und kein gefahrschaffendes pflichtwidriges Vorverhalten darstellt, geht es nicht an, daraus eine Garantenstellung herleiten zu wollen.977 Folglich ist der am Unfallort anwesende und nicht selbst mitunfallbeteiligte Halter (zum Streit, ob nur eine mögliche Mitverursachung der aktuellen Unfallsituation zur „Unfallbeteiligung“ i. S. von Abs. 5 führt, bereits Rdn. 34 f) nicht verpflichtet, das unerlaubte Sichentfernen vom Unfallort durch den Fahrer überhaupt978 oder jedenfalls die Benutzung seines Fahrzeugs zur Flucht zu verhindern;979 dies gilt selbst dann, wenn die Tatbegehung (das Sichentfernen vom Unfallort) nur mittels des Kraftfahrzeuges möglich ist: etwa wenn der Unfall sich auf einer Landstraße ereignet hat und sich bereits feststellungsbereite Personen dem Unfallort nähern.980 Denn stellt man bei der Begründung möglicher Garantenpflichten demzufolge weniger 969 So speziell für den Fall der Beihilfe durch Unterlassen zur Verkehrsunfallflucht richtig gesehen schon durch Engelstädter S. 131 ff; generell zur Garantenpflicht zur Verhinderung von Straftaten Dritter Weigend LK Rdn. 55 f: zu § 13 mit weiterführenden Nachweisen. 970 Weiterführend Sch/Schröder/Bosch Rdn. 52 zu § 13; vertiefend Geilen FamRZ 1961 159 ff. Speziell zu § 142 wie hier auch Arloth GA 1985 505 und Engelstädter S. 132. 971 Beispiel von Stein SK Rdn. 64. 972 So aber die in Fn. 966 genannten Entscheidungen. 973 Wie hier die inzwischen wohl weithin hM im Schrifttum: vgl. Kretschmer NK Rdn. 117, Zopfs MK Rdn. 127, Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 82 und Stein SK Rdn. 64 sowie Arloth GA 1985 505 und Engelstädter S. 132. Weniger streng offenbar Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Burmann Rdn. 37. 974 Zu § 357 s. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 82 und Stein SK Rdn. 64. 975 Vgl. OLG Bremen SVR 2008 308. 976 Zu einem solchen Fall BayObLG (1 St 305/83): zit. nach Rüth DAR 1984 240. 977 Wie hier auch Sch/Schröder/Bosch § 13 Rdn. 43 sowie Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 82, Zopfs MK Rdn. 127 und Kretschmer NK Rdn. 117 – alle je zu § 142 – sowie Herzberg NZV 1990 377. 978 So auch Stein SK Rdn. 64. 979 So aber BayObLG (1 St 308/83): zit. nach Rüth DAR 1984 240; zustimmend Schild AK Rdn. 135. 980 Anders aber Arloth GA 1985 505. 843

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auf den Entstehungsgrund ab, sondern differenziert man zwischen Obhutspflichten zur Verteidigung bestimmter Personen/Rechtsgüter („Beschützergaranten“) einerseits und Kontrollpflichten zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen („Überwachergaranten“) andererseits,981 ist für den Halter eines Fahrzeuges auch aus diesem Grund eine fluchtverhindernde Garantenpflicht zu verneinen. Als Fahrzeughalter ist er grundsätzlich weder zur „Obhut“ für Interessen möglicher Unfallgeschädigter berufen noch als „Überwacher“ des Fahrers dafür verantwortlich, dessen eigenverantwortliche Fluchtentscheidung zu verhindern. Das Risiko, dass das der Verfügungsgewalt des Halters/Eigentümers unterstehende Fahrzeug zum Mittel einer Straftat (hier: nach Maßgabe von § 142) missbraucht wird, folgt nicht aus der Gefährlichkeit des Fahrzeugs (für das allein der Halter allenfalls Verantwortung trägt) als vielmehr aus dem selbstverantwortlichen Verhalten des Fahrers. Somit verbietet es sich, die aus guten Gründen restriktive Auslegung der täterschaftsbegründenden „Unfallbeteiligung“ (Rdn. 29 ff) mittels extensiver Handhabung der Unterlassungsbeihilfe wieder zu verwässern. (4) Nach langjährig gefestigter Rechtsprechung ist Beihilfe auch nach vollendetem Si192 chentfernen vom Unfallort jedenfalls noch solange möglich, bis der Täter sein Fahrtziel erreicht oder sich sonst endgültig in Sicherheit gebracht und die Verkehrsunfallflucht damit materiell beendet hat.982 Von hier aus hat das BayObLG einen (nicht unfallbeteiligten) Beifahrer, der eine vom Fahrer an der Windschutzscheibe befestigte Visitenkarte nachträglich weggenommen hat, als Gehilfen der zuvor schon vollendeten Verkehrsunfallflucht (§ 142 Abs. 1) verurteilt, weil der nachträgliche Helfer damit den Erfolg der noch nicht beendeten Haupttat kausal gefördert habe.983 Dies ist nicht nur für die (stetig zunehmenden) Stimmen im Schrifttum fragwürdig, die – allerdings entgegen gefestigter Judikatur984 und gegen noch immer gewichtige Stimmen im Schrifttum985 – jedwede Form sukzessiver, d. h. nach vollendeter Haupttat geleisteter Beihilfe ausnahmslos ablehnen und nachträgliche Hilfen allein nach Maßgabe spezialgesetzlicher Tatbestände (z. B. §§ 257, 258 und 259 StGB) bestraft sehen wollen.986 Rechtlich verfehlt ist die Verurteilung wegen nachträglicher Beihilfe zur Verkehrsunfallflucht zudem nicht zuletzt deshalb, weil allein durch die Wegnahme der Visitenkarte kein kausaler Tatbeitrag zur Ermöglichung, Förderung oder auch nur erleichterten Durchführung der betreffenden Tathandlung (Sichentfernen vom Unfallort) geleistet wird.987 (5) Auch für die Beihilfe speziell zu § 142 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 kommt es somit aus193 schließlich darauf an, ob die dem Täter zuteil gewordene Hilfe die Haupttat ermöglicht oder

981 Näher Weigend LK Rdn. 22 und Sch/Schröderöder/Bosch 9 ff: je zu § 13 und mit weiterführenden Nachweisen. 982 So zu § 142 a. F. schon BGH VRS 16 (1959) 267 und VRS 25 (1963) 36. 983 JZ 1981 241 (nachdrücklich ablehnend Bottke JA 1980 379 und Küper JZ 1981 S. 209 ff und 251 ff); Zustimmung bei Bär/Hauser/Lehmpuhl I 3/e, HKD/König Rdn. 54 sowie Zopfs MK Rdn. 51 und 124. Berechtigte Ablehnung jedoch bei Kretschmer NK Rdn. 118, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 82 und Fischer Rdn. 61 sowie bei Kühl JZ 2005 837. Zu einem ähnlichen Fall (Beihilfe in Form nachträglicher Falschaussage durch den Bruder des Unfallfahrers) s. auch OLG Zweibrücken VRS 71 (1986) 437; zustimmend Janiszewski NStZ 1986 540. 984 So schon RGSt 71 194 sowie BGHSt 6 251, 19 325 und zuletzt NStZ 1996 564, 1999 609 und 2000 31: allseits gefestigte Rechtsprechung; aus jüngerer Zeit OLG Karlsruhe NStZ-RR 2017 355. Den gegenteiligen Rechtsstandpunkt (also: strafbare Beihilfe nur bis zur formellen Deliktsvollendung) hat allerdings das AG Blomberg (Beschl. v. 29.5.2008 – 1 Ds 35 Js 2417/07) vertreten. 985 Vgl. jeweils m. w. N. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 31/25 (S. 745), Jescheck/Weigend, AT, S. 692 sowie bei Sch/Schröder/Heine/Weißer Rdn. 20 und Fischer Rdn. 6: alle zu § 27. 986 Weiterführend Schünemann LK Rdn. 42 ff, Hoyer SK Rdn. 18 und Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3: alle zu § 27 und m. w. N.; zusammenfassend Geppert JURA 1999 272 f. So speziell für § 142 auch Kretschmer NK Rdn. 118 und Mitsch NZV 2009 105. 987 So nachdrücklich auch Küper JZ 1981 256; ebenso Engelstädter S. 129, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 82, Fischer Rdn. 61 und Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/65 (S. 666). In NStZ 2008 604 lässt Küper eine strafbare Beihilfe zu § 142 Abs. 1 nur dann zu, wenn „der Unfallbeteiligte durch die weitere Distanzierung vom Unfallort („sich entfernt“) die vom Tatbestand geschützten Beweissicherungschancen intensiver und nachhaltiger beeinträchtigt“; ähnlich wohl auch Zopfs MK Rdn. 51 und 124. Herb

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jedenfalls gefördert hat. Weil sich das tatbestandliche Unrecht der Absätze 2 und 3 in der Nichtvornahme der von der Gebotsnorm geforderten Aktivitäten erschöpft (dazu bereits Rdn. 117), setzt die Verurteilung zu entsprechender Beihilfe ein Verhalten des Helfers voraus, das den Entschluss des zum Handeln Verpflichteten, einem gesetzlichen Gebot nachzukommen (hier: sich zu melden und die erforderlichen Feststellungen – durch andere! – wenigstens nachträglich zu ermöglichen), nachweisbar gefördert oder gefestigt hat; dies wird bei einer Straftat nach § 142 Abs. 2 in aller Regel nur in Form psychischer Beihilfe möglich sein. Zu Recht hat daher das BayObLG in einem Fall, in dem eine Mutter (im konkreten Fall „in dubio pro reo“ zugunsten der Beteiligten unterstellt: ohne Wissen ihres den Unfall verursachenden Sohnes) das Unfallfahrzeug nachträglich vom Unfallort weggefahren (und damit das Nichtentdecktwerden des Täters ersichtlich gefördert) hat, eine strafbare Beihilfe mangels kausalen Förderungsbeitrages verneint: ein solches Verhalten laufe zwar dem Schutzzweck der Norm zuwider, habe den Entschluss des Haupttäters jedoch nicht beeinflusst.988 Nur wenn eine nachträgliche Vertuschungsmaßnahme mit Wissen des Unfallbeteiligten erfolgt, kann sie als Bestärkung des Tatentschlusses in Form psychischer Beihilfe strafbar sein.989

3. Besonderheiten a) zur Rechtswidrigkeit. Wie bereits ausgeführt, entfällt die Rechtswidrigkeit in den Fällen 194 des Abs. 1 nach Maßgabe allgemeiner Rechtfertigungsgründe: gemäß § 34 also insbesondere bei drohenden Schäden für Leib oder Leben (des Unfallbeteiligten selbst oder anderer Beteiligter) infolge Verletzung durch den Unfall oder bei Bedrohung des Täters durch andere auf Grund des Unfalls; auf die Ausführungen in den Rdn. 121 ff kann verwiesen werden. Nach Wegfall der rechtfertigenden Situation trifft den Täter ausweislich von Abs. 2 jedoch die strafbewehrte Pflicht, die Feststellungen unverzüglich wenigstens nachträglich zu ermöglichen. Denkbare Rechtfertigungsgründe sind dabei nicht auf das Sichentfernen vom Unfallort, sondern auf das endgültige Vereiteln der Feststellungen zu beziehen;990 dabei ist ein strenger Maßstab angebracht.991 Zum dogmatischen Stellenwert einer (ausdrücklich oder jedenfalls konkludent) erklärten oder einer mutmaßlichen Einwilligung s. bereits Rdn. 70 ff (erklärte Einwilligung) und Rdn. 87 ff (mutmaßliche Einwilligung).

b) zur Schuld. Wie bei den Rechtfertigungsgründen kommen auch auf der Schuldebene nur 195 Ausschließungsgründe in Betracht, die den gesamten Unrechtstatbestand und nicht nur das Sichentfernen (Abs. 1) betreffen.992 Zu den Auswirkungen eines Unfallschocks, posttraumatischer Dämmerzustände und ganz allgemein von Kopflosigkeit, Bestürzung und Schrecken infolge der Verwicklung in einen Unfall auf den Vorsatz bereits Rdn. 166 ff und zur Frage, unter welchen Voraussetzungen in solchen Fällen eine Unfallflucht durch Sichentfernen vom Unfallort entschuldigt werden kann, bereits Rdn. 124 ff.993 Da die Wirkung derartiger unfallbedingter Ausnahmezustände und alkoholbedingte Beeinträchtigungen der Zurechnungsfähigkeit durch

988 NZV 1990 398 = NJW 1990 1861 = DAR 1990 230; umfassend dazu und im Ergebnis ebenfalls zustimmend Herzberg NZV 1990 375 ff und Seelmann JuS 1991 290 ff. 989 Auf dieser Linie im Schrifttum auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 82 und HKD/König Rdn. 54. 990 Zutreffend Janiszewski Rdn. 524. 991 Nach Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/64 (S. 666) und Kretschmer NK Rdn. 154 scheidet eine Rechtfertigung durch § 34 aus, da bereits auf der Tatbestandsebene ein „unverzügliches“ Handeln erforderlich ist. 992 Ebenso Janiszewski Rdn. 525. 993 Aus der Fülle einschlägiger Rechtsprechung s. vor allem BGH VRS 9 (1955) 352, VRS 20 (1961) 47, VersR 1966 458 und 1967 29 sowie OLG Köln NJW 1967 1521, OLG Hamm VRS 37 (1969) 431 und VRS 42 (1972) 24 sowie KG VRS 67 (1984) 258. 845

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Zeitablauf abnehmen, wird ein Schuldausschluss im Fall von Abs. 2 noch seltener anzunehmen sein als unter den Voraussetzungen des Abs. 1.994 So ist von einem z. B. länger dauernden Unfallschock in einer die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Stärke wohl allenfalls erst auszugehen, wenn er in Verbindung mit einer Gehirnerschütterung oder einer sonstigen Gehirnverletzung steht und entweder Symptome für eine solche Verletzung (z. B. Kopfschmerzen, Übelkeit oder Erbrechen) vorhanden sind oder bei dem Täter eine psychische Vorbelastung (z. B. eine generelle Bereitschaft zu Erregungszuständen995) vorgelegen haben könnte, wie sie im Allgemeinen Voraussetzung eines seelischen Ausnahmezustandes ist und nicht nur das Maß an innerer Erregung offenbart, das mit jedem schweren Unfallerlebnis verbunden ist. Fehlen äußere Indizien dieser Art, ist in aller Regel eine sachverständige Beratung des Tatrichters nicht geboten.996 Somit bleibt für einen die Tat nach § 142 insgesamt betreffenden Schuldausschluss neben 196 einem fortdauernden möglichen Verbotsirrtum (dazu bereits Rdn. 165) oder einer (nicht notwendig unfallbedingten) generellen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vor allem eine mögliche Entschuldigung auf Grund der Gefahr eigener Strafverfolgung.997 Hierbei ist zu differenzieren: aa) Die Gefahr, bei Verweilen an der Unfallstelle wegen eines fahrlässig verursachten Unfalls (z. B. nach §§ 222, 229, 315c, 315b oder 316) bestraft zu werden, führt nach der Konzeption des Gesetzes nicht zu entschuldigender Unzumutbarkeit; andernfalls würde der Schutz des § 142 praktisch weitestgehend leer laufen.998 Handelt es sich bei § 142 um eine im Beweissicherungsinteresse der am Unfall beteiligten oder durch ihn geschädigten Verkehrsteilnehmer kodifizierte (grundsätzlich verfassungskonforme: dazu bereits Rdn. 57 f) Ausnahme vom Prinzip strafloser Selbstbegünstigung, lässt Sinn und Zweck dieser Strafvorschrift keinen Raum für die zusätzliche Berücksichtigung von Unzumutbarkeitsaspekten. Das war schon für § 142 a. F. anerkannt999 und gilt gleichermaßen auch heute.1000 bb) Umstritten ist die Frage entschuldigender Unzumutbarkeit wegen der Gefahr eigener 197 Strafverfolgung, wenn der Schaden von einem der Beteiligten vorsätzlich herbeigeführt wurde. Diese Frage stellt sich allerdings nicht für jene Stimmen im Schrifttum, die in einem solchen Fall (entgegen BGHSt 24 382 ff und der wohl h. M. im Schrifttum: dazu bereits Rdn. 18) schon das Vorliegen eines den Anwendungsbereich des § 142 überhaupt erst eröffnenden „Unfalls im Straßenverkehr“ verneinen.1001 Mit dem LG Duisburg (NJW 1969 1261) scheinen einige Autoren selbst bei Annahme eines „Verkehrsunfalles“ dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit jedenfalls bei vorsätzlich herbeigeführtem Unfall Raum geben zu wollen: zum einen im Hinblick auf die Rechtsnatur des § 142 als eines echten oder jedenfalls verkappten Unterlassungsdelikts und zum andern mit Rücksicht auf die gegenüber einem nur fahrlässig verursachten Unfall veränderte besondere Motivationslage.1002 Demgegenüber ist es nur folgerichtig, mit BGHSt 24 994 Ebenso Kretschmer NK Rdn. 155. 995 Äußere Anzeichen dafür: Kreislaufstörungen, starkes Zittern, extreme Hautblässe u. ä. S. dazu auch KG VRS 67 (1984) 258 ff.

996 So jedenfalls KG VRS 67 (1984) 258 ff. Zu schuldausschließenden Ausnahmezuständen infolge Unfallschock, posttraumatischer Dämmerzustände einerseits und alkoholbedingter Fehlreaktionen andererseits auch Ilse Barbey Blutalkohol 1992 252 ff und Zabel Blutalkohol 1983 328 ff. 997 Ausführlich dazu Ulsenheimer GA 1972 1 ff und Magdowski S. 139 ff; speziell zu entschuldigender Unzumutbarkeit bei vorsätzlich herbeigeführtem Unfall auch Hartmann-Hilter NZV 1995 340 ff. 998 So schon RG DR 1940 154 sowie BGHSt 5 128 und BGH VRS 10 (1956) 220: insoweit unbestritten. 999 Offengelassen zwar bei LG Duisburg NJW 1969 1263; so aber eindeutig BVerfGE 16 191 ff und BGHSt 5 127 ff und 9 269 sowie Roxin NJW 1969 2040, Geppert GA 1970 12 und Ulsenheimer GA 1972 13 f: alle zur früheren Fassung von § 142. 1000 Ebenso Magdowski S. 140 und Hecker GA 1997 401. 1001 Auf dieser Linie neben anderen etwa Magdowski S. 140 (i. V. mit S. 89 ff), Eich MDR 1973 814 ff sowie Hartmann-Hilter NZV 1995 340 ff. 1002 So Roxin NJW 1969 2040 („veränderte Motivationslage“) und so auch noch Geppert GA 1970 14 („außergewöhnliche seelische Zwangslage“); anders Geppert LK12 Rdn. 196. Herb

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382 ff und zwischenzeitlich gefestigter obergerichtlicher Judikatur auch dem einen Unfall vorsätzlich verursachenden Täter ein Verweilen an der Unfallstelle zuzumuten. Nach der Konzeption des Gesetzes ist es ausgeschlossen, einen Vorsatztäter gegenüber einem nur fahrlässig Handelnden in der Weise zu privilegieren, dass man zu seinen Gunsten besondere Zumutbarkeitsüberlegungen anstellt.1003 cc) Umstritten ist die Frage entschuldigender Unzumutbarkeit schließlich auch dann, wenn 198 der Täter durch die Befolgung des Normgebotes Gefahr läuft, Straftaten, die nicht im Zusammenhang mit dem Schadensereignis begangen worden sind, offenbaren zu müssen.1004 Die Rechtsprechung mutet einem Unfallbeteiligten in solchen Fällen eine Wartepflicht nicht nur zu, wenn er das Unfallfahrzeug zuvor durch Diebstahl,1005 Unterschlagung1006 oder unter den Voraussetzungen des § 248b1007 entwendet oder sich bei Benutzung des Unfallfahrzeuges nach § 21 StVG (Fahren ohne Fahrerlaubnis)1008 oder nach § 239 StGB1009 strafbar gemacht hat, sondern – mit breiter Zustimmung in der Literatur1010 – selbst dann, wenn die Straftat, deretwegen der Wartepflichtige strafrechtliche Konsequenzen befürchtet, mit dem Straßenverkehr überhaupt keinen Zusammenhang aufweist: so etwa, wenn es sich um einen entwichenen Strafgefangenen1011 oder eine Person handelt, der bei Eintreffen der Polizei an der Unfallstelle wegen des Verdachts einer früher begangenen Straftat die Festnahme droht.1012 Auf das gleiche Ergebnis, d. h. auf die generelle Zumutbarkeit der Wartepflicht läuft es hinaus, wenn man diese Konstellation strukturell mit dem gesetzlich vertypten Entschuldigungsgrund des § 35 vergleicht und eine entschuldigende Unzumutbarkeit von hier aus nur dort anerkennt, wo der Täter im Rahmen seiner Notstandstat den Eintritt einer anderen Rechtsgutsverletzung verhindert und durch seinen Normverstoß damit jedenfalls einen anderen Erfolgswert schafft, woran es bei der Verletzung des § 142 durch den Unfallbeteiligten jedoch fehle.1013 Demgegenüber gibt es aber auch vereinzelte Stimmen im Schrifttum, die eine Pflichterfüllung in dieser Sachverhaltsvariante im Hinblick auf das Selbstbegünstigungsinteresse des an sich Wartepflichtigen für generell unzumutbar erachten.1014 Geppert1015 stellt auf die Umstände des Einzelfalls ab und differenziert nach der Nähe der Straftat zur den Schutzbereich des § 142 eröffnenden Unfallbeteiligung: Weist die frühere Straftat einen Zusammenhang mit der Teilnahme am Straßenverkehr überhaupt auf, soll dies einen mittelbaren Zusammenhang mit dem Normzweck der Vorschrift darstellen, so dass in diesen Fällen der Unfallbeteiligte das Selbstbelastungsrisiko zu tragen habe, während 1003 Ebenso OLG Koblenz VRS 56 (1979) 342 und BayObLG DAR 1985 326 sowie JR 1987 246 (letzterenfalls wurde der Aspekt der Unzumutbarkeit überhaupt nicht angesprochen); für den Fall eines versuchten Totschlags durch Anfahren eines Fußgängers und anschließendes Sich-Entfernen vgl. auch BGH NStZ 2015 392; auf dieser Linie (gegen LG Duisburg NJW 1969 1261) schon Oppe NJW 1969 1261 sowie die wohl hM auch im Schrifttum: vgl. Berz JuS 1973 561, Eich MDR 1973 816, Forster NJW 1972 2320, Hentschel JR 1987 248, HKD/König Rdn. 24 u. 26 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/48 (S. 662). 1004 Zu dieser Konstellation vor allem Ulsenheimer GA 1972 16 ff und Magdowski S. 140 ff. 1005 Grundlegend BGHSt 24 382 ff; so zuvor schon BGH (4 StR 290/56): zit. nach Martin DAR 1957 64. 1006 BGH VRS 38 (1970) 341. 1007 BGHSt 9 267. 1008 BGHSt 24 382 und BGH nach Martin DAR 1957 64. 1009 BGH (4 StR 420/55) VRS 10 (1956) 220 sowie BGH (2 StR 370/51): zit. nach VRS 10 (1956) 220. 1010 Vgl. Zopfs MK Rdn. 121, Fischer Rdn. 49, Schwerdtfeger MK-StVR Rdn. 93 sowie SSW/Ernemann Rdn. 42. 1011 BayObLG (1 St 48/73): zit. nach Rüth DAR 1974 177. 1012 BGH (4 StR 315/56): zit. nach Martin DAR 1957 64. 1013 So Ulsenheimer GA 1972 22 ff; Berz JuS 1973 561. 1014 So vor allem Friemel Verkehrsunfallflucht (Diss. jur. Saarbrücken 1961), S. 92 f und ebenso auch HartmannHilter, Warten am Unfallort – eine unabwendbare Pflicht? (1996), S. 51 ff: In solchen Fällen habe bereits tatbestandsregulierend eine Interessenabwägung zwischen dem Selbstbegünstigungsinteresse des Unfallbeteiligten und dem Beweissicherungsbedürfnis der Feststellungsberechtigten stattzufinden; bei Gefahr der Strafverfolgung wegen einer vor dem Unfall begangenen Straftat führe diese Abwägung schon zur Verneinung des Tatbestandes. Dagegen ausdrücklich Hecker GA 1997 401. 1015 Geppert LK12 Rdn. 198 im Anschluss an Magdowski S. 142 f. 847

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gerade bei schweren Straftaten ohne Verkehrsbezug die Abwägung zur Unzumutbarkeit führen könne. Die Auffassung der Rechtsprechung und der herrschenden Literatur verdient Zustim199 mung. Zwar kann im Einzelfall eine Interessenabwägung zu dem Ergebnis führen, dass die Befolgung der durch § 142 auferlegten Pflichten unzumutbar ist, weshalb ihre Verletzung entschuldigt sein kann;1016 eine generelle Privilegierung desjenigen Unfallbeteiligten, der die Aufdeckung früherer Straftaten befürchtet, vor dem bis zum Unfall nicht straffällig gewordenen Unfallbeteiligten wäre jedoch nicht angemessen, was – auch weil der Täter das Risiko der Selbstbelastung durch seine Teilnahme am Straßenverkehr selbst geschaffen hat1017 – gleichermaßen für Taten ohne jeden Bezug zum Straßenverkehr gilt.1018 Zudem erscheint innerhalb des Bereichs von Straftaten, die den Schutzzweck des § 142 allesamt nicht berühren, die Grenzziehung zwischen Straftaten mit Verkehrsbezug und Straftaten ohne diesen nicht eben zwingend. Ist trotz vorhandener besonderer Zwangslage die Zuerkennung einer entschuldigenden Unzumutbarkeit nicht möglich, ist an eine strafmildernde Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung1019 oder sogar an eine Einstellung nach Maßgabe der §§ 153 und 153a StPO zu denken.

4. Tätige Reue (Abs. 4) 200 Nach der durch das 6. StrRG mit Wirkung zum 1. April 1998 eingeführten Regelung des Abs. 41020 hat das Gericht die nach Abs. 1 oder Abs. 2 an sich gebotene Strafe entweder nach § 49 Abs. 1 (obligatorisch) zu mildern oder (fakultativ) gänzlich von einer Bestrafung abzusehen, wenn der zunächst flüchtende Täter innerhalb von vierundzwanzig Stunden nach einem Unfall außerhalb des fließenden Verkehrs, der ausschließlich nicht bedeutenden Sachschaden zur Folge hat, freiwillig die nach Abs. 3 erforderlichen Feststellungen ermöglicht. Dem Täter soll damit eine „goldene Brücke“ gebaut werden, im Interesse des Unfallgegners auch nach Deliktsvollendung in angemessener Zeit die in Abs. 2 umschriebenen Feststellungen zu ermöglichen.1021 Damit trägt die Regelung partiell auch den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die bisherige Fassung (dazu schon Rdn. 57 f) Rechnung.1022 Dogmatisch stellt die Regelung einen persönlichen Strafmilderungs- bzw. Strafabsehensgrund dar, der nach § 28 Abs. 2 nur für den „reuigen“ Täter gilt und die Strafhaftung von Teilnehmern unberührt lässt; da selbst bei nachträglicher Ermöglichung der erforderlichen Feststellungen durch den Täter eine teilnahmefähige (vollendete) Haupttat bestehen bleibt, profitiert ein Teilnehmer von der Regelung des Abs. 4 also nur bei eigenem Zutun.1023 Hat aber z. B. ein nichtunfallbeteiligter Ehemann seine unfallbeteiligte Ehefrau zur Unfallflucht angestiftet und dann später unter den Voraussetzungen des Abs. 4 die erforderlichen Feststellungen ermöglicht, ist die Regelung zugunsten selbst eines Nicht-Unfallbeteiligten analog anzuwenden.1024

1016 So auch Fischer Rdn. 49. 1017 So zutreffend Zopfs MK Rdn. 121 Fn. 503. 1018 Vgl. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19, der zutreffend darauf hinweist, dass die Absicht, sich der Strafverfolgung zu entziehen, nicht nur entlastend, sondern auch belastend wirken kann. 1019 Ulsenheimer (GA 1972 S. 26) befürwortet von seinem Ausgangspunkt aus sogar eine obligatorische Strafmilderung. 1020 Hier ist eine Regelung aufgegriffen, die in ähnlicher Form schon in § 22 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen (RGBl. 1909/437) vorhanden war. Zur Entstehungsgeschichte im Einzelnen s. zusätzlich zu den einleitenden Ausführungen auch Bönke NZV 1998 129, Böse StV 1998 509, Schulz NJW 1998 1440 und Janker JBVerkR 1999 211 (214 f). 1021 BTDrucks. 13/8587, S. 57. 1022 Ebenso Wolters JZ 1998 398. 1023 Ebenso Böse StV 1998 510. 1024 Ebenso Grohmann DAR 1998 488. Herb

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a) Anwendungsbereich. Da gesetzgeberisches Leitbild der neuen Regelung erklärtermaßen 201 Unfälle beim Parken sind,1025 wie sie einem Großteil aller Verkehrsunfallfluchten vorausgehen,1026 ist der Anwendungsbereich der Vorschrift vom Gesetz in doppelter Weise eingeschränkt: Straffreiheit bzw. Strafmilderung kann nur der Täter erlangen, der aa) lediglich einen „Unfall außerhalb des fließenden Verkehrs“ verursacht hat, sofern dieser bb) „ausschließlich nicht bedeutenden Sachschaden“ zur Folge gehabt hat. Beide Einschränkungen haben ihren Grund darin, dass die Beweisinteressen des Geschädigten bei Unfällen im ruhenden Verkehr und nicht zuletzt solchen mit nur unbedeutendem Sachschaden auch bei nachträglicher Meldung der Unfallbeteiligung weitgehend gewahrt bleiben.1027 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen: aa) Unfall außerhalb des fließenden Verkehrs. Mit der Einschränkung auf Unfälle „außer- 202 halb des fließenden Verkehrs“ hat der Gesetzgeber an Unfälle im ruhenden Verkehr gedacht und ganz bewusst nur diese dem Anwendungsbereich des Abs. 4 unterstellt.1028 Im Gegensatz zum ruhenden Verkehr, der sich ausweislich von § 12 StVO aus haltenden und parkenden Fahrzeugen zusammensetzt,1029 ist fließender Verkehr der Verkehr auf den Fahrbahnen, soweit es sich nicht um ruhenden Verkehr (z. B. Parken am Fahrbahnrand) handelt; als solcher hat er Vorrang vor dem ruhenden und vor dem Verkehr auf allen anderen Verkehrsflächen.1030 Somit sind jedenfalls Schäden aus gegenseitigem Begegnungsverkehr aus dem Anwendungsbereich des Abs. 4 ausgeschlossen. Umstritten ist jedoch, ob sich das Merkmal „außerhalb des fließenden Verkehrs“ allein auf das geschädigte Fahrzeug bzw. die bei dem Unfall beschädigte Sache (z. B. Hauswände, Gartenzäune, Verkehrsschilder, Leitplanken, Straßenbäume usw.) bezieht und demzufolge alle parkenden Fahrzeuge erfasst1031 oder aber das Unfallereignis als solches keine Beziehung zum fließenden Verkehr haben darf und demzufolge Abs. 4 nicht anzuwenden ist, wenn der Unfallverursacher den Unfall aus dem fließenden Verkehr heraus verursacht hat.1032 Damit aber wären z. B. Streifschäden beim Vorbeifahren an parkenden Fahrzeugen nicht erfasst; erfasst wären ausschließlich Schäden beim Ein- und Ausparken oder beim Rangieren und der Anwendungsbereich der neuen Vorschrift in der Praxis damit auf ein Minimum verkümmert. Dies entspricht weder zwingend dem Wortlaut des Gesetzes noch folgt dies aus der den Gesetzgeber leitenden kriminalpolitischen Intention; denn in aller Regel ist auch in diesen Fällen von einer Alleinhaftung des auffahrenden/streifenden Verkehrsteilnehmers auszugehen. Zudem lässt sich bezweifeln, ob nicht auch schon das Ein- oder Ausparken als solches 1025 BTDrucks. 13/8587 (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates) S. 80 sowie BTDrucks. 13/9064 (Bericht des Rechtsausschusses) S. 10.

1026 Zu einschlägigen Schätzungen vor allem Janiszewski DAR 1994 4 und Zopfs DRiZ 1994 89; weiteres statistisches Material bei Böse StV 1998 510 mit Fn. 22. 1027 Dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund der §§ 7 und 17 StVG, wonach im Rahmen der nach § 17 Abs. 1 StVG vorzunehmenden Abwägung in aller Regel von einer Alleinhaftung des auf ein ordnungsgemäß geparktes Fahrzeug auffahrenden Verkehrsteilnehmers auszugehen ist. Dazu auch Böse StV 1998 511, Bönke NZV 1998 130 und Zopfs DRiZ 1994 90. 1028 BTDrucks. 13/8587, S. 57. 1029 BVerwG VRS 46 (1974) 236. 1030 M.w. N. OLG Köln VRS 98 (2000) 122. 1031 So etwa Bönke NZV 1998 130, Böse StV 1998 512, Grohmann DAR 1998, Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 88a und Zopfs MK Rdn. 130; zweifelnd Wolters JZ 1998 398. 1032 So OLG Köln VRS 98 (2000) 122 (Fahrzeug stößt beim Abbiegen an zwei an ein Verkehrszeichen angekettete Fahrräder); zustimmend Himmelreich/Lessing NStZ 2000 299. Auf dieser Linie auch Hentschel NJW 1999 688, HKD/ König Rdn. 69, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 38, Fischer Rdn. 63, Stein SK Rdn. 69, Kretschmer NK Rdn. 123, Himmelreich/ Staub/Krumm/Nissen Rdn. 319 und BHHJ/Burmann Rdn. 33a. Zum Streitstand insgesamt ausführlich Henseler, § 142 IV StGB (2011), S. 4 ff, der darauf abstellt, ob der Schädigungsort sich auf einer Fläche befindet, die nicht dem fließenden Verkehr zugerechnet wird (S. 37). 849

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bereits zum fließenden Verkehr gehört.1033 Das Auffahren auf ein verkehrsbedingt oder aus sonstigen Gründen (z. B. Ampel, Stau, Verkehrszeichen, Halt durch Polizei) im Bereich des fließenden Verkehrs haltendes Fahrzeug scheidet hingegen aus.1034

203 bb) Unfall mit ausschließlich nicht bedeutendem Sachschaden. Durch die Ausklammerung jeglicher Personenschäden und die Begrenzung der Vorschrift auf Unfälle mit „ausschließlich nicht bedeutendem Sachschaden“1035 ist bewusst ein Gleichklang mit § 69 Abs. 2 Nr. 3 erfolgt; damit sollen verkehrspolitisch unerwünschte Wertungswidersprüche mit der dort enthaltenen Vermutung, einen Täter bei bedeutenden Sachschäden in aller Regel als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ansehen zu dürfen, ausgeschaltet sein.1036 Welche Schadenspositionen im Einzelnen dabei zu berücksichtigen sind und wann der Sachschaden in diesem Sinn „nicht bedeutend“ ist, ist bewusst nicht gesetzlich festgelegt und bestimmt sich ebenso wie bei § 69 Abs. 2 Nr. 3 nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der allgemeinen Einkommens- und Preisentwicklung sowie der für die Behebung des Schadens zur Tatzeit erforderlichen Kosten.1037 Ausweislich jüngerer Rechtsprechung wird die Grenze derzeit (2020) teilweise noch immer bei ca. 1300 Euro,1038 vielfach – gerade in Entscheidungen der Landgerichte – bei etwa 1500 Euro gezogen,1039 vereinzelt sogar erst bei 2500 Euro.1040 Angesichts etwa gleicher Preissituationen ist ein Abschlag für die neuen Bundesländer nicht (mehr) angebracht.1041 Auf die Ausführungen zu § 69 wird insgesamt verwiesen (dort Rdn. 79 f). Anders als in § 69 Abs. 2 Nr. 3, wo hinsichtlich der Schadensfolge bloße Fahrlässigkeit („weiß oder wissen kann“) ausreicht (Rdn. 132 zu § 69), kommt es für § 142 Abs. 4 nicht auf die irrtümliche Annahme des Unfallbeteiligten von einem nur „unbedeutendem Sachschaden“ an; da es sich um eine prozessuale Privilegierung handelt, ist allein die tatsächliche und nicht die vom Unfallbeteiligten angenommene Schadenshöhe maßgeblich.1042 Zu mittelbaren Rechtsfolgen in solchen Irrtumsfällen nachfolgend Rdn. 212.

204 b) „Rücktritts“handlung. Die mit der tätigen Reue geforderte „Rücktritts“handlung, die auch durch eine beauftragte Person erfolgen kann,1043 besteht für den Unfallbeteiligten darin, 1033 So tendenziell auch Wolters JZ 1998 398. 1034 Ebenso Fischer Rdn. 63 und Kretschmer NK Rdn. 113. 1035 Trotz des von § 69 Abs. 2 Nr. 3 (dort: „an fremden Sachen bedeutender Schaden entstanden“) abweichenden Wortlauts bezieht sich die „Ausschließlichkeit des nicht bedeutenden Sachschadens nur auf den Fremdschaden; Personenschäden sind ausgeschlossen (Fischer Rdn. 64). 1036 BTDrucks. 13/8587 (Gegenäußerung der Bundesregierung zu der im Vorschlag des Bundesrates – BTDrucks. 13/8587 S. 57 – noch nicht enthaltenen Begrenzung auf „nicht bedeutende“ Sachschäden) S. 80 und BTDrucks. 13/ 9064 (Bericht des Rechtsausschusses) S. 10; kritisch hierzu Geppert DAR 2014 742. Zum Spannungsverhältnis speziell zwischen §§ 69 Abs. 2 Nr. 3 und 142 Abs. 4 s. im Übrigen Herbert Schäfer NZV 1999 190 f. 1037 Zu den „Wertgrenzen für den Sachschaden bei tätiger Reue i. S. von § 142 Abs. 4 StGB“ Florian Bach DAR 2007 667 f, der eine prozentual am Wert des beschädigten Fahrzeugs ausgerichtete Grenze vorschlägt. Vgl. auch Trück NZV 2013 361. 1038 Ab 2002 nach gefestigter Rechtsprechung der Oberlandesgerichte die Wertgrenze, vgl. die Nachweise in der Entscheidung des BayObLG DAR 2020 268; s. auch den Überblick bei Himmelreich/Halm NStZ 2005 319 und bei Himmelreich DAR 2006 289. 1039 Vgl. auch hierzu die Nachweise in der Entscheidung des BayObLG DAR 2020 268. 1040 LG Landshut DAR 2013 588; LG Nürnberg-Fürth NZV 2020 55; für eine Anwendbarkeit des § 142 Abs. 4 bei Schäden bis zu 2500 Euro auch Kretschmer NK Rdn. 113. 1041 So schon Grohmann DAR 1998 487 und so nunmehr ausdrücklich auch OLG Dresden NZV 2006 104. 1042 Geppert DAR 2014 742, Bönke NZV 1998 130, Böse StV 1998 512, Hentschel NJW 1999 688, Herbert Schäfer NZV 1999 190, Fischer Rdn. 64, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 38, Zopfs MK Rdn. 131 und Janker JBVerkR 1999 216; anders aber Grohmann DAR 1998 487. 1043 Ebenso Janker JBVerkR 1999 212 und Grohmann VD 2003 5. Herb

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aa) innerhalb einer Frist von vierundzwanzig Stunden bb) die nach Abs. 2 erforderlichen Feststellungen nachträglich zu ermöglichen, und zwar cc) freiwillig. Bei Fehlen einer dieser gesetzlichen Voraussetzungen kommt allenfalls eine strafmildernde Berücksichtigung im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung oder eine Einstellung aus strafprozessualen Gründen (dazu nachfolgend Rdn. 212) in Betracht. Angesichts der parlamentarischen Entstehungsgeschichte und der vom Gesetzgeber ersichtlich als abschließend gedachten Regelung ist eine analoge Anwendung (etwa nach dem Vorbild von § 306e1044) ausgeschlossen;1045 nicht ausgeschlossen in diesen Fällen ist allerdings – bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen – die Anwendbarkeit des § 46a StGB (Täter-Opfer-Ausgleich).1046 Fehlt es an einer der gesetzlichen Voraussetzungen der tätigen Reue, kann dies in analoger Anwendung von § 142 Abs. 4 außerdem ggf. zugunsten des Täters zum Ausschluss der Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 3 führen.1047 Zu den gesetzlichen Voraussetzungen im Einzelnen:

aa) Rücktrittsfrist. Entgegen ursprünglicher Planung des Gesetzgebers1048 ist für die Rück- 205 trittsfrist von vierundzwanzig Stunden ausweislich des Gesetzes nicht der Zeitpunkt der ggf. erst späteren Vollendung der Tat (zu diesem Zeitpunkt für Abs. 1 bereits Rdn. 113 ff und zum Zeitpunkt unverzüglicher Pflichterfüllung nach Abs. 2 Rdn. 152 ff) maßgeblich, sondern der Zeitpunkt des Unfalls. Entscheidend ist diesbezüglich im Übrigen die tatsächliche Unfallzeit, nicht die Kenntnis des Unfallbeteiligten vom Unfall oder seiner eigenen Unfallbeteiligung.1049 Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 spielt danach auch der Ablauf der fiktiven Wartefrist (Rdn. 118) keine Rolle.1050 Ist die Unverzüglichkeitsfrist im Fall von Abs. 2 ausnahmsweise auch nach 24 Stunden noch nicht abgelaufen (Rdn. 152 ff), kommt eine Anwendung von Abs. 4 nicht mehr in Betracht; denn Abs. 4 schafft keine Sonderregelung der „Unverzüglichkeit“ für die Beschädigung geparkter Fahrzeuge. Folgerichtig dazu muss die für die tätige Reue erforderliche nachträgliche Ermöglichung der Feststellungen ihrerseits innerhalb der 24 Stunden-Frist auch nicht „unverzüglich“ erfolgen.1051 Wenn der Geschädigte als Unfallzeitpunkt nur einen längeren Zeitraum angeben kann (z. B. während einer dreistündigen Parkzeit), ist nach der Zweifelsregelung von der dem „reuigen“ Täter günstigsten Zeit auszugehen.1052

1044 So aber andeutungsweise Otto Strafrecht: Die einzelnen Delikte, 80/70 (S. 452). 1045 Ebenso Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 38. 1046 Mitsch FS Geppert 337 ff mit Zustimmung Kretschmer NK Rdn. 112; einschränkend gegen kumulative Anwendung, bei der aber, soweit überhaupt zulässig (vgl. auch Fischer StGB § 50 Rdn. 7 mwN), jedenfalls auf der Ermessensebene eine zweifache Strafrahmenverschiebung ohnehin ausscheiden wird, SK-Stein Rdn. 66. Für die Anwendbarkeit des § 46a auch AG Regensburg StraFo 2009 341, das sich allerdings nicht erkennbar damit auseinandersetzt, dass der durch das unerlaubte Entfernen vom Unfallort entstehende „Schaden“ nicht mit dem dem Geschädigten an seinem Fahrzeug entstandenen Sachschaden gleichzusetzen ist, vgl. Mitsch FS Geppert 351 ff. Angesichts der über die bloße Restitutionsleistung hinausgehenden Anforderungen, die § 46a an den Täter stellt, dürfte der Schwerpunkt nicht so sehr auf der Frage der Anwendbarkeit als vielmehr auf der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen liegen. 1047 So mehrfach das LG Gera (StV 1997 596, StraFo 2000 356 und NZV 2006 105, wo es von „analoger Wertung“ spricht; zustimmend Thomas Heinrich S. 106) sowie das AG Bielefeld StraFo 2013 502; Zustimmung auch bei Himmelreich DAR 2001 486 und Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 38. 1048 In der parlamentarischen Diskussion waren sowohl Meldefristen von zwei oder drei Tagen (Gesetzesantrag des Landes Hessen: BRDrucks. 400/93) als auch kürzere von nur wenigen Stunden vorgesehen. Angeschlossen hat sich der Gesetzgeber schließlich der Empfehlung des 24. Dt. Verkehrsgerichtstages (1986): BTDrucks. 13/8587 S. 57. Dazu auch Bönke NZV 1998 130. 1049 Nicht überzeugend in diesem Punkt Grohmann DAR 1998 487 f. 1050 Zutreffend Grohmann DAR 1998 488. 1051 Ebenso Fischer Rdn. 65 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 88c. 1052 So im Ergebnis auch Grohmann DAR 1998 488. 851

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206 bb) Ermöglichung nachträglicher Feststellungen. Die Voraussetzungen des Abs. 4 sind jedenfalls erfüllt, wenn der Täter die gebotenen Feststellungen nachträglich so ermöglicht, wie sie in Abs. 3 S. 1 beispielhaft aufgeführt sind: also wenn der Unfallbeteiligte dem Berechtigten oder einer nahe gelegenen Polizeidienststelle die dort aufgeführten Mitteilungen macht und sein Fahrzeug für eine ihm zumutbare Zeit für die Feststellungen zur Verfügung hält (dazu bereits Rdn. 137 ff). Weil Abs. 3 S. 1 aber nur beispielhafte Möglichkeiten aufführt, wie der Unfallbeteiligte seiner Handlungspflicht nachträglich genügen kann, kann er auch andere Wege beschreiten, um seinen Mitteilungspflichten zu genügen: z. B. zum Unfallort zurückkehren (Rdn. 150) oder die Schadensabwicklung mit dem Geschädigten direkt regeln (Rdn. 151), soweit die nachträglichen Feststellungen dadurch in ausreichender Weise ermöglicht werden.1053 Die pauschale Verweisung auf Abs. 3 stellt zudem klar, dass eine Anwendung von Abs. 4 trotz formell korrekter Erfüllung seiner Voraussetzungen ausgeschlossen ist, wenn der Täter durch aktive Verhaltensmaßnahmen die gebotenen Feststellungen zwischenzeitlich absichtlich vereitelt hat (dazu bereits Rdn. 159 ff):1054 z. B. durch Beseitigung von Unfallspuren am Unfallort oder am Fahrzeug, durch Nachtrunk oder durch Beeinflussung von Zeugen.

207 cc) Freiwilligkeit. Die Handlung muss schließlich freiwillig erfolgen.1055 Wie bei den Rücktrittsregeln der §§ 24 und 31 und wie zudem bei anderen spezialgesetzlichen Vorschriften tätiger Reue (z. B. §§ 83a, 264 Abs. 5, 265b Abs. 2, 306e, 314a oder 320) muss der Rücktritt danach aus autonomen, d. h. nicht unbedingt ethisch wertvollen Gründen, darf aber nicht auf Grund von außen gesetzten Zwangs erfolgt sein; auf die einschlägigen Kommentierungen kann verwiesen werden. Auch hier wird Reue, Scham oder Mitleid mit dem Opfer nicht erwartet; Angst vor Bestrafung steht der Anwendung von Abs. 4 also nicht entgegen (unbestritten). Daher schließt z. B. die Befürchtung, auf dem viel befahrenen Parkplatz eines Supermarkts als Täter erkannt und bei der Polizei angezeigt worden zu sein, die Freiwilligkeit solange nicht aus, wie dieser Befürchtung keine auf den Täter hinweisenden konkreten Tatsachen (z. B. am Unfallort verlorenes Kennzeichen oder Papiere, Verfolgung durch Feststellungsberechtigte o. ä.) zugrunde liegen. Selbst wenn der Täter dem Geschädigten oder der Polizei bereits als flüchtiger Unfallbeteiligter gemeldet ist, handelt dieser danach freiwillig, solange er von seiner Entdeckung noch nichts weiß.1056 Unfreiwillig handelt ein Täter, wenn er weiß oder jedenfalls annimmt, dass seine Unfallbeteiligung dem Geschädigten oder der Polizei bereits bekannt ist;1057 dies gilt auch dann, wenn er sich irrtümlich für entdeckt hält.1058 Umstritten ist, ob eine solche „Entdeckung“ auch anzunehmen ist, wenn der Täter von der Polizei bereits informatorisch befragt oder sogar schon als Beschuldigter zum Vorwurf der Unfallflucht vernommen wird. Mit dem Hinweis, selbst bei plötzlicher Polizeipräsenz sei ein Verdächtiger nicht zur Einlassung gezwungen („nemo tenetur“), scheinen vereinzelte Stimmen im Schrifttum diese Frage bejahen und damit die Anwendbarkeit von Abs. 4 auch unter diesen Voraussetzungen nicht ausschließen zu wollen.1059 Doch wird man hier zu unterscheiden haben: Freiwillig handelt der Täter, wenn er bei der informatorischen Befragung noch mit keinerlei konkreten Verdachtsmomenten konfrontiert wird und angesichts (aus seiner Sicht) günstiger Beweislage nicht mit weiterer Entde-

1053 Ausführlich Uwe Schulz NJW 1998 1440 ff. 1054 Ebenso Bönke NZV 1998 130 und Grohmann DAR 1998 488; siehe auch Janker DAR 2014 752. 1055 Zur „Freiwilligkeit im Sinne des § 142 Abs. 4 StGB“ ausführlich Grohmann VD 2003 3 ff. Kritisch zum Freiwilligkeitserfordernis Mitsch FS Geppert 343 ff. 1056 Ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 88d, Zopfs MK Rdn. 132, Fischer Rdn. 65 sowie Bönke NZV 1998 130 und Grohmann DAR 1998 488 sowie ders. in VD 2003 4; anders aber offenbar BHHJ/Burmann Rdn. 33a und Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 38: jeweils unter Hinweis auf BRDrucks. 164/97. 1057 So ausdrücklich auch BTDrucks. 13/8587, S. 57; dem folgend Bönke NZV 1998 130, Hentschel NJW 1999 689 und Zopfs MK Rdn. 132. 1058 Ebenso Grohmann VD 2003 5. 1059 So etwa Uwe Schulz NJW 1998 1441, Janker JBVerkR 1999 217 und Feiertag ZAP 2001 23. Herb

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ckung/Überführung rechnen muss.1060 Anders ist die Rechtslage jedoch, wenn der vor Ablauf der 24 Stunden-Frist als Unfallbeteiligter ermittelte Täter von der ihn aufsuchenden Polizei bereits als Beschuldigter vernommen wird und die Beweislage für ihn deutlich schlechter geworden ist; unter solchen Voraussetzungen kann er eine obligatorische Strafmilderung bzw. ein Absehen von Strafe nicht mehr mit der Behauptung erreichen, er habe sich noch vor Ablauf der Frist melden wollen.1061

c) Irrtumsfragen. Während für die Beurteilung der „Freiwilligkeit“ erklärlicherweise immer 208 auf die subjektive Sicht des reuigen Täters abzustellen ist, kommt es im Rahmen des Abs. 4 ansonsten nur auf die objektive und nicht auf die vom Unfallbeteiligten subjektiv angenommene Sachlage an: dies allein schon nach der Gesetzeslage und zudem maßgeblich deshalb, weil es sich insofern nicht um eine Unrechts-, sondern um eine prozessuale Privilegierung handelt. Somit geht jeglicher Irrtum des Unfallbeteiligten über die objektiven Voraussetzungen der tätigen Reue zu Lasten des Unfallbeteiligten,1062 und zwar der Fehlglaube, die 24 Stunden-Frist sei noch nicht abgelaufen, ebenso wie vor allem die in der Praxis nicht seltene Fehleinschätzung hinsichtlich eines nur unbedeutenden Sachschadens. In solchen Fällen ist allenfalls an eine strafmildernde Berücksichtigung im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung oder an die Einstellung des Verfahrens nach den §§ 153 und 153a StPO zu denken (dazu nachfolgend Rdn. 212).

d) Rechtsfolgen aa) Obligatorische Strafmilderung. Sind die Voraussetzungen des Abs. 4 erfüllt, ist eine 209 Strafmilderung zwingend vorgeschrieben; ausweislich von §§ 49 Abs. 1 Nr. 2 i. V. mit 40 Abs. 1 S. 2 darf somit auf höchstens zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe bzw. höchstens auf 270 Tagessätze erkannt werden. An dieser Verminderung des Strafrahmens hat sich dann auch die Strafzumessung zu orientieren.

bb) Fakultatives Absehen von Strafe. Das Gericht kann aber auch von Strafe absehen. 210 Nach pflichtgemäßem Ermessen wird es von dieser Möglichkeit vor allem Gebrauch machen, wenn entweder schon in der zu ahndenden Tat (z. B. Bagatellfälle) oder in der Person des Täters (z. B. keine einschlägigen Vorbelastungen oder eine Täterpersönlichkeit, die eine Wiederholungsgefahr eher unwahrscheinlich macht) besondere unrechts- oder schuldmindernde Umstände vorhanden sind1063 oder ein Absehen von Strafe (statt nur obligatorischer Strafmilderung) wegen Besonderheiten bei Erfüllung der tätigen Reue naheliegt (z. B. Umfang oder Wichtigkeit des vom Täter nachträglich geleisteten Aufklärungsbeitrags oder im Hinblick auf die Schnelligkeit, mit der der reuige Täter diesen Beitrag erbracht hat).1064 Wenn die Voraussetzungen des Abs. 4 vorliegen, kann nach § 153b Abs. 1 StPO (mit Zustimmung des für die Hauptverhandlung zuständigen Gerichts) schon die Staatsanwaltschaft von der Erhebung der öffentli-

1060 Auf dieser Linie auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 88d und ersichtlich auch Zopfs MK Rdn. 132, ebenso Janker DAR 2014 752 (weitere Grenzfälle auch bei Zopfs DRiZ 1994 931 f).

1061 HKD/König Rdn. 69 und Grohmann VD 2003 5 sowie Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 88d und Zopfs MK Rdn. 132; auf dieser Linie offenbar auch Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen Rdn. 320 (Freiwilligkeit zu verneinen, wenn der Täter seine Unfallbeteiligung „erst auf ausdrückliches Befragen einräumt“). 1062 Statt vieler: Bönke NZV 1998 130, Böse StV 1998 512, Sander/Hohmann NStZ 1998 279 (mit Fn. 113) und Schäfer NZV 1999 190 sowie Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 38, Fischer Rdn. 64, Kretschmer NK Rdn. 113 und Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 88b. 1063 Dazu vor allem Grohmann DAR 1998 488. 1064 Dazu vor allem Uwe Schulz NJW 1998 1441. 853

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

chen Anklage absehen; da ein Strafklageverbrauch damit nicht verbunden ist, können die Ermittlungen in diesem Fall aber jederzeit wieder aufgenommen werden. Ist die Klage bereits erhoben, kann (mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft) auch das Gericht das Verfahren einstellen (§ 153b Abs. 2 StPO); in diesem Fall ist die Wiederaufnahme der Ermittlungen nur zulässig, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel eine andere Würdigung der tätigen Reue ergeben.1065 Sieht das Gericht nach Abs. 4 von Strafe ab, ist sowohl ein Fahrverbot (§ 44) wie in aller Regel auch eine Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69 und 69a) ausgeschlossen. Ein Fahrverbot (§ 44) ist schon deshalb ausgeschlossen, weil ein solches als Nebenstrafe immer nur zusätzlich zu einer Freiheits- oder Geldstrafe ausgesprochen werden kann (Rdn. 8 zu § 44). Demgegenüber kann eine Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69) bzw. eine isolierte Sperrfrist (§ 69a) an sich auch bei abgesehener Strafe ausgesprochen werden, sofern nur ein entsprechender Schuldspruch erfolgt ist. Doch wird eine solche Maßregel in aller Regel schon deshalb ausscheiden, weil die Indizwirkung des § 69 Abs. 2 Nr. 3 im Anwendungsbereich der tätigen Reue („ausschließlich nicht bedeutender Sachschaden“) in aller Regel zu verneinen ist; wie bereits ausgeführt (Rdn. 204), gilt dies „in analoger Anwendung“ von Abs. 4 auch dann, wenn der Täter sich in der 24 Stunden-Frist oder bezüglich eines nur „unbedeutenden Sachschadens“ verschätzt hat. Auch wenn das Gericht nach Abs. 4 von Strafe absieht, ist der Täter im Urteilstenor (unter 211 Auferlegung der Verfahrenskosten) wegen unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort schuldig zu sprechen. Als rechtskräftige Entscheidung eines Strafgerichts, die wegen einer im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr begangenen rechtswidrigen Tat (jedenfalls) einen Schuldspruch enthält, führt diese Entscheidung – anders als beim Verfahren nach §§ 153b, 153 oder 153a StPO – gemäß § 28 Abs. 3 Nr. 1 StVG zur Eintragung im Fahreignungsregister und dort ausweislich der Nr. 2.1.7 der Anlage 13 zu § 40 der Fahrerlaubnis-VO (FeV) zu einer Belastung mit zwei Punkten. Durch tätige Reue ausgeschlossen ist eine Bestrafung jedoch nur bezüglich § 142 StGB, nicht hinsichtlich anderer Straftaten (z. B. §§ 316 StGB oder 21 StVG). Folglich kann auch eine Ordnungswidrigkeit nach § 34 StVO selbst bei Anwendung von § 142 Abs. 4 mit einer Geldbuße belegt werden, wenn sie wie z. B. nach Abs. 1 Nr. 2 (unterlassene Sicherung der Unfallstelle) selbstständiger Natur und inhaltlich nicht mit § 142 StGB deckungsgleich ist.1066 Soweit § 34 StVO wie etwa in seinen Nrn. 1 oder 5 bis 7 an § 142 Abs. 1 oder Abs. 2 anknüpft und insoweit gemäß § 21 OWiG durch § 142 gesetzeskonkurrierend verdrängt wird,1067 entspricht es der kriminalpolitischen Zielrichtung des Gesetzes, den reuigen Täter auch von der Verhängung eines Bußgeldes auszunehmen1068 oder jedenfalls von der Einstellungsmöglichkeit nach § 47 OWiG Gebrauch zu machen.1069

212 cc) Mittelbare Auswirkungen. Sind die aus kriminalpolitischer Sicht zu engen Voraussetzungen des Abs. 4 (zu Überlegungen de lege ferenda nachfolgend Rdn. 213) nicht erfüllt (etwa weil die nachträgliche Meldung nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist erfolgt, entgegen der Annahme des Täters ein doch nicht ganz unbedeutender Sach- oder sogar ein Personenschaden vorliegt oder der Unfall im fließenden Verkehr stattgefunden hat), ist zwar eine unmittelbare und auch eine analoge Anwendung des Abs. 4 ausgeschlossen (dazu schon Rdn. 204), doch an

1065 Ebenso Grohmann DAR 1998 488. Zur Frage des Strafklageverbrauchs in Fällen des § 153b m. w. N. vor allem Kulhanek KMR § 153b StPO Rdn. 9 und 11.

1066 Konkurrenzrechtlich ist in diesem Fall von Tatmehrheit auszugehen: HKD/König § 34 StVO Rdn. 5 und Böse StV 1998 513. 1067 OLG Oldenburg VRS 54 (1978) 281, OLG Karlsruhe MDR 1982 164 und BayObLG nach Janiszewski NStZ 1988 266. 1068 So auch Grohmann DAR 1998 489 sowie Park DAR 1993 251 mit Fn. 98a. 1069 So auch Böse StV 1998 513. Herb

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VII. Weitere deliktische Besonderheiten

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eine fakultative Strafmilderung zu denken.1070 Dies folgt schon aus allgemeinen Strafzumessungsregeln, wonach das Verhalten des Täters nach der Tat und sein Bemühen um Schadenswiedergutmachung ausweislich von § 46 Abs. 2 zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist, wenn darin eine Rückkehr zu rechtstreuem Verhalten gesehen werden kann.1071 Aus diesem Grund wird in aller Regel auch kein Anlass für ein Fahrverbot (§ 44) gegeben sein, weil der Täter durch sein freiwilliges nachträgliches Verhalten bewiesen haben dürfte, dass es der zusätzlichen Pflichtenmahnung durch ein Fahrverbot nicht bedarf (zur Ermessensausübung bei Verhängung eines Fahrverbotes Rdn. 24 ff zu § 44). In einem solchen Fall wird tatrichterlich auch zu klären sein, ob angesichts des freiwilligen Nachtatverhaltens die Regelvermutung des § 69 Abs. 2 nicht widerlegt ist und damit auch eine Entziehung der Fahrerlaubnis ausscheidet (dazu bereits Rdn. 204). In Irrtumsfällen dieser Art kommt schließlich auch eine Einstellung nach §§ 153 oder 153a StPO in Betracht; dies hat zudem den Vorteil, dass eine solche Maßnahme nicht im Verkehrszentralregister eingetragen und auch nicht bepunktet wird.1072 Zu versicherungsrechtlichen Konsequenzen bei Anwendung von § 142 Abs. 4 s. Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen Rdn. 327 und 100 ff. De lege ferenda: Wie aus der Praxis zu hören ist, wird von der Möglichkeit tätiger Reue ange- 213 sichts der nur vagen Chance, allenfalls eine obligatorische oder ggf. sogar nur eine fakultative Strafmilderung zu erhalten, nur selten Gebrauch gemacht. Dies wird dadurch nachdrücklich bestätigt, dass es zum neuen Abs. 4 von § 142 seit seinem Inkrafttreten vor rund zehn Jahren so gut wie keine tatrichterlichen Judikate und auch keine obergerichtlichen Äußerungen gibt. Der Belohnungsanreiz für reuige Täter ist sehr gering. Weil bei „Absehen“ von Strafe eben nicht „auf Strafe erkannt“ wird, wird der Schuldspruch zwar nicht im Bundeszentralregister eingetragen (Umkehrschluss aus §§ 4 und 5 Abs. 1 Nr. 7 BZRG), wohl aber bleibt es bei der Eintragung von zwei Punkten im Fahreignungsregister.1073 Die Vorschrift wurde daher schon vor ihrer Einführung im Schrifttum heftig kritisiert1074 und sie erfährt denn auch nach ihrem Inkrafttreten nur tendenziell allervorsichtigste Zustimmung,1075 wohl aber überwiegend nachdrückliche Ablehnung.1076 So bleibt abzuwarten, ob sich eine Lösung – sei es als persönlicher Strafaufhebungsgrund1077 oder sogar als Tatbestandsausschluss1078 – durchsetzt, bei der die tätige Reue schlechthin nach jedem Unfall (eingeschlossen also auch Personenschäden)1079 oder nur nach Unfällen mit Sachschäden ungeachtet ihrer Höhe zwingend vorgesehen ist1080 und bei der die Meldefrist ggf. auf zwei oder gar drei Tage verlängert

1070 Zutreffend für viele mehrfach LG Gera: StV 1997 596, StraFo 2000 356 und NZV 2006 105; zustimmend ebenfalls für viele: Himmelreich DAR 2001 486, Uwe Schulz ZRP 2006 149 ff und Grohmann DAR 1998 489. 1071 Hierzu und zum Folgenden vor allem Uwe Schulz NJW 1998 1442; zu fakultativer Strafmilderung in Irrtumsfällen auch Sander/Hohmann NStZ 1998 279 mit Fn. 113 und Friehoff NZV 1998 495. 1072 Dazu auch Grohmann DAR 1998 489 und Himmelreich/Staub/Krumm/Nissen Rdn. 324. 1073 Vgl. § 28 Abs. 3 Nr. 1 StVG i. V. mit der Nr. 2.1.7 der Anlage 13 zu § 40 FeV – siehe Rnd. 210. 1074 Dazu vor allem Geppert Blutalkohol 1986 157 ff, Cramer ZRP 1987 158, Scholz ZRP 1987 8, Weigend FS Tröndle 753 (767 ff), Park DAR 1993 246 ff und Zopfs DRiZ 1994 91. 1075 So etwa bei Bönke NZV 1998 131, Böse StV 1998 513 und Stächelin StV 1998 100. 1076 So spricht Uwe Schulz von einer „juristischen Fehlkonstruktion“ (NJW 1998 1443) und einer „täterfeindlichen“ und damit auch geschädigten-nachteiligen Lösung (ZRP 2006 150) und Schünemann sogar von einer „fast schon an Leichenstarre grenzenden kriminalpolitischen Unbeweglichkeit des Verkehrsstrafgesetzgebers“ (DAR 1998 429). Andere sprechen immerhin von einer allzu „dürftigen Belohnung“ des reuigen Täters (Duttge JR 2001 185) oder jedenfalls von einer „allenfalls halbherzigen Lösung“ (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 88); deutlich skeptisch auch Zopfs MK Rdn. 129 und Kretschmer NK Rdn. 112. 1077 So etwa Duttge JR 2001 185 und Uwe Schulz ZRP 2006 151. 1078 So etwa Bücken 41. Dt. Verkehrsgerichtstag 2003, S. 189 und Kretschmer NK Rdn. 112: je mit dem Hinweis, dass damit automatisch die gefürchtete Leistungsfreiheit des Versicherers entfiele, die von vielen Tätern als zusätzliche Bestrafung empfunden wird. 1079 So schon die Empfehlung des 20. Dt. Verkehrsgerichtstages 1982: damals jedoch nur als Strafmilderungsgrund bzw. Absehen von Strafe; zustimmend Mollenkott ZfS 1999 366. 1080 So etwa Duttge JR 2001 185, Böse StV 1998 514 und Schünemann DAR 1998 429. 855

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

wird.1081 Der 56. Deutsche Verkehrsgerichtstag 2018 hat mit überwiegender Mehrheit empfohlen, die Begrenzung auf Unfälle außerhalb des fließenden Verkehrs entfallen zu lassen und die Anwendbarkeit des § 142 Abs. 4 auf alle Sach- und Personenschäden zu erweitern.1082

VIII. Konkurrenzen 1. Handlungsbegriff 214 Für den „Handlungs“-Begriff im konkurenzrechtlichen Sinn der §§ 52 ff ist auch im Rahmen von § 142 der „natürliche“ Handlungsbegriff maßgeblich. Danach werden mehrere äußerlich an sich getrennte Verhaltensweisen zu einer Handlung zusammengefasst, wenn die einzelnen Willensbetätigungen (subjektiv) durch einen einheitlichen Willen miteinander verbunden sind und zwischen ihnen (objektiv) räumlich-zeitlich ein derart enger Zusammenhang besteht, dass das gesamte Geschehen auch für einen unbeteiligten Dritten als zusammengehörige Einheit erscheint; entscheidender Maßstab hierfür ist die natürliche „Auffassung des Lebens“.1083

215 a) Maßstab der „natürlichen“ Handlung. Speziell für § 142 ist demzufolge von einer Handlung auszugehen, wenn die verschiedenen Verhaltensweisen (z. B. einzelne Teilabschnitte einer Unfallflucht) nach natürlicher Betrachtungsweise einen einheitlichen, sich innerhalb kurzer Zeit weitgehend gleichförmig abspielenden und von einem einheitlichen Willen getragenen Lebensvorgang bilden.1084 In diesem Sinn gehört tateinheitlich zur jeweiligen Verkehrsunfallflucht – diese jedenfalls unter den Voraussetzungen des Abs. 1 (Sichentfernen vom Unfallort) verstanden als – echtes bzw. verkapptes – Unterlassungsdelikt (Rdn. 63) – das Gesamtgeschehen bis zur Beendigung der Tat.1085 Nach natürlicher Betrachtungsweise muss zur Tathandlung des Abs. 1 („Sichentfernen“) somit hinzugenommen werden, was bei einheitlichem, d. h. durch keine Zäsur unterbrochenem Handlungswillen geschieht, bis der Unfallbeteiligte nach Vollendung (Rdn. 113 ff und 178 f) entweder sein Fahrtziel erreicht oder sich sonst endgültig in Sicherheit gebracht hat (Rdn. 180).1086

b) Besondere Konstellationen 216 aa) Unfallserien. Wird der Unfallbeteiligte nacheinander in mehrere Unfälle verwickelt (Unfallserie) und entfernt er sich jeweils von den Unfallorten, ist maßgeblich, ob das Sichentfernen vom

1081 So etwa Peter-Alexis Albrecht KritV 1996 335 („24 Stunden bis zu drei Tagen“). Für eine Verlängerung auf 48 Stunden plädiert Uwe Schulz (ZRP 2006 151).

1082 ZfS 2018 122. 1083 So im Anschluss an RGSt 58 113 (115) schon BGHSt 4 220. Monographisch Maiwald Die natürliche Handlungseinheit (1963); weiterführend Rissing van Saan LK vor § 52 Rdn. 10 ff und zusammenfassend Geppert JURA 2000 600. 1084 BGH VRS 29 (1965) 187; so auch schon BGH VRS 13 (1957) 135. 1085 BGH, Beschl. v. 9.10.2013 – 4 StR 344/13; Dies entspricht auch sonst der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der bei Konkurrenz zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikten von Tateinheit i. S. von § 52 ausgeht; BGH NStZ 2001 101 (ablehnend aber Endrik Wilhelm a. a. O. S. 404 ff). Skeptisch gegen Tateinheit bei Konkurrenz zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikten speziell für den weiten Bereich von Verkehrsordnungswidrigkeiten auch Albrecht NZV 2005 62 ff. 1086 Wie hier Kretschmer NK Rdn. 158 mit dem zutreffenden Hinweis, dass die Rechtsprechung zu § 142 a. F. („durch Flucht entzieht“) konkurrenzrechtlich somit weitgehend auch zur Neufassung von § 142 verwendet werden kann. Umfassend zum Thema auch Brückner NZV 1996 266 ff und Seier NZV 1990 129 ff. Herb

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früheren Unfallort bereits abgeschlossen war oder nicht.1087 (Gleichartige) Tateinheit liegt danach vor, wenn der nachfolgende Unfall noch im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Verlassen des früheren Unfallortes steht und das Sichentfernen vom neuen Unfallort weiterhin auch Feststellungen zum früheren Unfall gefährdet.1088 Von nur einer Unfallflucht ist ferner auszugehen, wenn der Täter nach erster Entfernung vom Unfallort dorthin zurückkehrt und sich (ohne durch die Rückkehr straflos geworden zu sein) dann erneut entfernt.1089 Zur Tateinheit, wenn innerhalb einer einzigen, ununterbrochenen Fluchtfahrt mehrere Straßenverkehrsgefährdungen begangen werden, nachfolgend Rdn. 217 (Polizeifluchtfälle). Ist die erste Verkehrsunfallflucht nach natürlicher Betrachtung jedoch bereits vor dem zweiten Unfall beendet, ist von Tatmehrheit auszugehen. Dies wird insbesondere anzunehmen sein, wenn zwischen dem ersten und dem weiteren Unfall größere räumliche und zeitliche Abstände bestehen:1090 so etwa, wenn der Täter nach dem ersten Unfall durch Hakenfahren auf diversen Nebenstraßen mögliche Verfolger abgeschüttelt hat und nach Wiedereinschlagen der alten Fahrtrichtung später einen neuen Unfall verursacht,1091 mehrere Kilometer vom ersten Unfallort entfernt auf einer anderen Bundesstraße einen weiteren Unfall herbeiführt1092 oder nach einem unerkannt gebliebenen ersten Unfall erst nach mehreren Kilometern oder dem Durchfahren einer Ortschaft nochmals einen Unfall verursacht.1093

bb) Polizeifluchtfälle. Die Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit wird von der Recht- 217 sprechung (gegen erhebliche Kritik im Schrifttum: Rdn. 218) auch herangezogen, um völlig unterschiedliche Straftatbestände miteinander zu einer Handlung und damit zur Tateinheit zu verbinden, sofern die Verwirklichung der verschiedenen Straftatbestände von einer einheitlichen Motivation getragen wird und jedenfalls noch in einem gewissen räumlich-zeitlichen Zusammenhang steht; als Prototyp hierfür gelten die sog. Polizeifluchtfälle.1094 Weil das gesamte Verhalten eines Täters, der im Verlauf einer einzigen ununterbrochenen Flucht verschiedene (Verkehrs- oder sonstige) Delikte begangen hat, von einem einheitlichen Handlungswillen, nämlich vom Gedanken beherrscht gewesen sei, seinen Verfolgern unerkannt zu entkommen, hat der BGH seit seiner Grundsatzentscheidung vom 7.3.19571095 alle während einer solchen durchgehenden Verfolgungsfahrt begangenen Straftaten (neben §§ 315b, 315c und 316 kommen vor allem die §§ 223 ff, 240 oder 113 in Betracht) mit Hilfe der natürlichen Handlungseinheit zu einer einzigen Handlung verbunden. Das gilt nach gefestigter Rechtsprechung insbesondere auch für eine unter solchen Voraussetzungen begangene Verkehrsunfallflucht,1096 und zwar auch dann, wenn der Täter mit seinem Fahrzeug vor ihn verfolgenden Privatpersonen flieht1097 oder sich durch seine Weiterfahrt hinsichtlich mehrerer von ihm nacheinander verursachter Unfälle der Feststellung durch die Polizei entziehen will;1098 zu einschlägigen Fragen bei Unfallserien s. schon Rdn. 216. Weil der BGH in 1087 Dazu auch Kretschmer NK Rdn. 159, Jäger HK Rdn. 233 sowie Stein SK Rdn. 74. 1088 So grundlegend BGH VRS 4 (1952) 125; so dann auch BGH VRS 9 (1955) 350, VRS 29 (1965) 187, VRS 48 (1975) 192 sowie BayObLG VRS 69 (1985) 438 (Beschädigung von Fahrbegrenzungspfosten durch serienweises Anfahren auf Grund einheitlichen Willensentschlusses). 1089 BayObLG (4 StR 480/58 vom 6.2.1959): zit. nach Martin DAR 1960 67. 1090 So grundlegend BGH VRS 29 (1965) 187; s. auch OLG Celle VRS 33 (1967) 113. 1091 BGH VRS 9 (1955) 353. 1092 BGH VRS 25 (1963) 37. 1093 BGHSt 23 148. 1094 Ausführlich Warda FS Oehler 285 ff; zusammenfassend und skeptisch Sowada JURA 1995 245 (251 ff) und Seier NZV 1990 132: beide m. w. N. 1095 VRS 13 (1957) 135 ff. 1096 BGH VRS 28 (1965) 361, BGH VRS 29 (1965) 187, BGHSt 22 67 ff, BGH VRS 39 (1970) 186, BGH VRS 49 (1975) 177 und 185, BGH VRS 56 (1979) 190, BGH VRS 57 (1979) 279 sowie BGH VRS 65 (1983) 428 ff. 1097 BGH NJW 1989 2550. 1098 So auch BGH NZV 2001 265 = DAR 2001 316 (dazu Geppert, JK 01, StGB § 142/19) und so schon BGH (4 StR 259/93): zit. nach Nehm DAR 1994 180. 857

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früheren Entscheidungen bei Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter eine natürliche Handlungseinheit ausgeschlossen hat,1099 tat er dies zunächst auch bei den Polizeifluchtfällen und nahm demzufolge Tatmehrheit an, wenn der Täter auf seiner Flucht nacheinander mehrfach höchstpersönliche Rechtsgüter verletzt hat.1100 Diese Rechtsprechung ist überholt, seit der BGH ausweislich neuerer Äußerungen auch bei Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter eine natürliche Handlungseinheit nicht mehr für grundsätzlich ausgeschlossen hält.1101 Folgerichtig dazu bejaht er Tateinheit mit nachfolgendem unerlaubtem Sichentfernen auch in einem Polizeifluchtfall, in dem die Unfallflucht einer vorangegangenen versuchten Tötung (§§ 212, 22) nachfolgt.1102 Angesichts grundlegend geänderter Fluchtsituation soll auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofes Tateinheit jedoch ausgeschlossen sein, wenn der Täter die Flucht zu Fuß fortsetzt.1103 Trotz erheblicher Skepsis im Schrifttum, das vermehrt eine Überstrapazierung der Rechtsfi218 gur der natürlichen Handlungseinheit kritisiert,1104 scheint der BGH seine zur Tateinheit führende Linie im Hinblick auf § 142 nicht aufgeben zu wollen,1105 obwohl er sich ansonsten dagegen ausspricht, selbstständig verwirklichte Ausführungshandlungen allein dadurch zur Tateinheit zu verknüpfen, dass der Täter ein einheitliches Ziel verfolgt oder verschiedene selbstständige Handlungen ein und demselben Beweggrund entspringen, also allein das Zusammentreffen nur in subjektiven Tatbestandsteilen nicht zur Annahme von Tateinheit ausreichen soll.1106

2. Tateinheit a) Tateinheit im Bereich von § 142 Abs. 1. Somit liegt Tateinheit mit § 142 Abs. 1 in folgenden Fällen vor:

219 aa) Der Durchführung der Verkehrsunfallflucht dienende Straftaten. Tateinheit ist gegeben, wenn die mit der Unfallflucht konkurrierenden anderen Straftaten der Durchführung der Verkehrsunfallflucht dienen, indem sie das Sichentfernen vom Unfallort entweder erst ermöglichen oder jedenfalls erleichtern sollen: so etwa mit §§ 113 (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte),1107 240 (Nötigung),1108 252 (räuberischer Diebstahl)1109 oder §§ 211 ff/223 ff (vorsätzliche Tötung/Körperverletzung),1110 wenn die Gewaltanwendung bzw. die Tötungs- oder Körperverletzungshandlung gegen Personen gerichtet ist, die das unerlaubte Sichentfernen vom Unfallort verhindern wollen. Aus gleichem Grund ist von Tateinheit mit Betrug (§ 263) auszugehen, wenn die Täuschung zu einem erschlichenen Einverständnis mit dem Wegfahren geführt

1099 1100 1101 1102 1103

Dazu BGHSt 2 247 und 16 398. So BGH VRS 48 (1975) 192: unter Bezugnahme auf BGH (4 StR 536/72) nach Martin DAR 1973 145. BGH JZ 1985 250 (dazu Otto, JK, StGB § 52/5) sowie BGH StV 1994 537 (dazu Otto, JK, StGB § 52/7). BGH NStZ-RR 1997 331. BGH VRS 45 (1973) 177 sowie BGH DAR 2018 90, ebenso OLG Hamm ZfS 2017 710; anders noch BGH VRS 29 (1965) 187. 1104 So vor allem Warda FS Oehler 241 (248 ff), Maiwald NJW 1978 300 ff und Sowada JURA 1995 245 (253 ff) sowie ders. in NZV 1995 465 ff; m. w. N. auch Rissing-van Saan LK Rdn. 16 ff und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch Rdn. 22 ff: jeweils vor § 52. 1105 Vgl. BGH NJW 1989 2250, BGH bei Nehm DAR 1994 180, BGH NStZ-RR 1997 331 sowie BGH NZV 2001 265 (kritisch Geppert JK 01, StGB § 142/19), BGH Beschluss v. 9.10.2013 – 4 StR 344/13. 1106 So etwa BGHSt 44 258 (264 f) und BGH StV 1998 204. 1107 Für viele: BGH VRS 13 (1957) 136, VRS 39 (1970) 184 und VRS 66 (1984) 20. 1108 BGH VRS 8 (1955) 276 und VRS 13 (1957) 136. 1109 BGH VRS 21 (1961) 113. 1110 BGH VRS 13 (1957) 136 sowie VRS 39 (1970) 184. Herb

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hat (Rdn. 79 ff).1111 Gleiches gilt schließlich für eine Falschverdächtigung (§ 164) oder für das Vortäuschen einer Straftat (§ 145d), wenn die Verkehrsunfallflucht nur deshalb gelingt, weil der Unfallbeteiligte fälschlicherweise eine andere Person beschuldigt.1112 In allen diesen Fällen sind die anderen Straftaten nicht nur gelegentlich der Verkehrsunfallflucht begangen worden (dann nur Tatmehrheit), sondern haben ersichtlich ihrer Ermöglichung gedient oder jedenfalls ihre Durchführung erleichtert. Auch eine bei der Fluchtfahrt durch Verwendung „falscher“ Kennzeichen verwirklichte Urkundenfälschung (§ 267) steht mit der Unfallflucht in Tateinheit.1113

bb) Im Verlauf einer einheitlichen Flucht begangene Straftaten. Tateinheit ist ferner 220 möglich mit Verkehrsdelikten, die im Verlauf einer einheitlichen Flucht begangen werden.1114 Es muss sich dabei aber um eine nicht durch eine Zäsur unterteilte, also eine ununterbrochene Flucht handeln, die im Übrigen bis zum Zeitpunkt ihrer Beendigung reicht. Zu Sonderfragen im Zusammenhang mit ggf. verklammernden Dauerdelikten nachfolgend Rdn. 226 ff und zu den „Polizeifluchtfällen“ schon Rdn. 217. Tateinheit von § 142 Abs. 1 kommt danach in Betracht mit §§ 316 (Trunkenheit im Verkehr)1115 oder 315c (Straßenverkehrsgefährdung),1116 § 315b (Eingriff in den Straßenverkehr)1117 oder § 248b (unerlaubter Gebrauch eines Fahrzeugs).1118 Gleiches gilt für § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG (Fahren ohne Fahrerlaubnis oder trotz Fahrverbotes)1119 bzw. für § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG (Zulassen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis)1120 ebenso wie für §§ 303 und 304 (gemeinschädliche Sachbeschädigung)1121 oder für eine im Zusammenhang mit der Unfallflucht verwirklichte fahrlässige Tötung/Körperverletzung (§§ 222 bzw. 229).1122

cc) Konkurrenz mit Unterlassungsdelikten. Umstritten ist Tateinheit, soweit der Täter mit 221 dem Verlassen der Unfallstelle zugleich ein Unterlassungsdelikt verwirklicht. Mit der Begründung, dass Tateinheit nur bei (auch: Teil-)Identität der Ausführungshandlung möglich und eine solche Identität zwischen (gleichgültig, ob echten oder unechten) Unterlassungsdelikten und Begehungsdelikten schlechterdings nicht möglich sei, wird teilweise Tateinheit der Verkehrsunfallflucht (als einem echten oder jedenfalls verkappten Unterlassungsdelikt) mit unterlassener Hilfeleistung (§ 323c) grundsätzlich ebenso abgelehnt wie mit den verschiedenen Erscheinungsformen einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Tötung bzw. Körperverletzung durch Unterlassen; da die genannten Unterlassungsdelikte letztlich nur gelegentlich einer Verkehrsun1111 Für gesetzeskonkurrierenden Vorrang des § 142 als eines verselbständigten abstrakten Vermögensgefährdungsdelikts jedoch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/69 (S. 667); offengelassen in OLG Köln VRS 50 (1976) 345. Wie hier jedoch (und zwar nicht zuletzt aus Gründen der Klarstellungsfunktion) Kretschmer NK Rdn. 159, Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 42, Zopfs MK Rdn. 137 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 90. Wegen angeblich fehlender Teilidentität der Ausführungshandlung für Tatmehrheit jedoch Jäger HK Rdn. 251. 1112 BayObLG JR 1981 436 (mit Anm. Stein a. a. O. S. 437 ff); auf dieser Linie offenbar auch OLG Hamm NJW 1981 237. Zustimmend Kretschmer NK Rdn. 159 und Stein SK Rdn. 72; mangels „Teilidentität der Ausführungshandlung“ ablehnend aber auch hier Jäger HK Rdn. 249. 1113 BGH NZV 2019 37 mit Anm. Sandherr. 1114 BGH DAR 2018 90. 1115 Grundlegend BGHSt 21 203 ff sowie zuvor schon OLG Braunschweig NJW 1954 933; ausführlich dazu Brückner NZV 1996 266 ff. 1116 So schon OLG Braunschweig NJW 1954 933 und OLG Hamm VRS 25 (1963) 193. 1117 So schon BGHSt 22 76; vgl. auch BGH VRS 66 (1984) 20, NJW 1989 2550 und BGH (4 StR 650/98) nach Tolksdorf DAR 1999 198 sowie OLG Hamm VRS 25 (1963) 193. 1118 So schon RGSt 68 216. 1119 OLG Hamm VRS 42 (1972) 101. 1120 OLG Düsseldorf VRS 87 (1994) 292. 1121 BayObLG VRS 69 (19185) 438. 1122 So schon BGH VRS 9 (1955) 353. 859

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

fallflucht begangen würden, liege Tatmehrheit vor.1123 Deutlich weniger strenge Anforderungen an die (Teil-)Identität der Ausführungshandlung stellt mit Zustimmung der h. M. im Schrifttum1124 demgegenüber die Rechtsprechung. Sie geht für das Verhältnis zu unterlassener Hilfeleistung1125 ebenso von Tateinheit aus wie gegenüber vorsätzlicher oder fahrlässiger Tötung/ Körperverletzung durch Unterlassen.1126 Gleiches gilt für die Judikatur folgerichtig für das Verhältnis von § 142 Abs. 1 zu § 221 (Aussetzung)1127 ebenso wie zu § 315b, soweit der gefährliche Eingriff in den Straßenverkehr durch Unterlassen (z. B. durch Nichtbeseitigung eines durch den Unfall entstandenen Hindernisses) erfolgt.1128 Der Auffassung der Rechtsprechung und der h. M. in der Literatur ist auch dann beizu222 pflichten, wenn man die für Tateinheit erforderliche These von der Teilidentität der Ausführungshandlung nicht nur als zeitliche Teilüberschneidung verschiedener menschlicher Verhaltensweisen (etwa nach dem Motto „Handeln am selben Ort und zur selben Zeit“), versteht, sondern über die bloße Gleichzeitigkeit der Geschehensabläufe hinaus verlangt, dass die beiden jedenfalls teilidentischen Delikte einander jeweils tatbestandserhebliche Tatbeiträge liefern müssen.1129 In diesem Sinn ist die unterlassene Hilfeleistung, die (vorsätzliche oder fahrlässige) Tötung bzw. Körperverletzung oder der gefährliche Eingriff in den Straßenverkehr durch Unterlassen aber nicht nur gelegentlich des Sichentfernens von der Unfallstelle erfolgt, sondern hat sehr wohl die Verwirklichung dieser Tat ermöglicht oder jedenfalls erleichtert und damit den für Tateinheit erforderlichen tatbestandserheblichen Tatbeitrag zur Tathandlung des § 142 Abs. 1 geliefert.

223 b) Tateinheit im Bereich von § 142 Abs. 2. Mit letztlich gleicher Begründung gehen Rechtsprechung und h. M. im Schrifttum1130 auch für § 142 Abs. 2 von Tateinheit z. B. mit §§ 145d,1131 1641132 oder 263 aus, wenn der Täter, statt die nachträglichen Feststellungen zu ermöglichen, zur Verschleierung seiner Unfallbeteiligung falsche Angaben macht. Auch in diesen Fällen handelt es sich nicht nur um die eher zufällige Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, sondern um Teilidentität der Ausführungshandlung; denn die jeweiligen Falschbehauptungen dienen auch hier der Vollendung der Verkehrsunfallflucht, indem sie die unverzügliche nachträgliche Ermöglichung der erforderlichen Feststellungen unmöglich machen.1133

3. Tatmehrheit 224 a) Regelfall. Tatmehrheit besteht jedenfalls im Regelfall zwischen unerlaubtem Entfernen vom Unfallort (§ 142 Abs. 1) und den zuvor durch die Unfallverursachung verwirklichten Strafta1123 So Jescheck/Weigend AT (5. Aufl.) S. 723 und Endrik Wilhelm NStZ 2001 404 ff (dort gegen BGH NStZ 2001 101); auf dieser Linie und damit insgesamt für Tatmehrheit insbesondere für den weiten Bereich von Verkehrsordnungswidrigkeiten auch Albrecht NZV 2005 62 ff. 1124 Kretschmer NK Rdn. 159, Zopfs MK Rdn. 137, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 42, Stein SK Rdn. 72, Fischer Rdn. 68 sowie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/69 (S. 667). 1125 So schon RGSt 75 359 und so in ständiger Rechtsprechung auch der BGH: vgl. BGH GA 1956 120, BGH (4 StR 313/59) nach Martin DAR 1960 67, BGH VRS 25 (1963) 42 sowie BGH VRS 32 (1967) 437; vgl. auch schon OLG Oldenburg VRS 11 (1956) 54. 1126 So schon BGHSt 7 288; ebenso BGH VRS 32 (1967) 437 und BGH NJW 1992 583 sowie BayObLG NJW 1967 1485. 1127 BGH NJW 1992 583; ebenso Kretschmer NK Rdn. 159 und Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/69 (S. 667). 1128 OLG Oldenburg VRS 11 (1956) 54 und OLG Hamm VRS 25 (1963) 193. 1129 Näher dazu Geppert JURA 2000 651 f. 1130 Vgl. Zopfs MK Rdn. 137, Kretschmer NK Rdn. 159, Stein SK Rdn. 72 und Fischer Rdn. 68. 1131 BayObLG VRS 60 (1981) 112. 1132 BayObLG (2 St 306/85): zit. nach Bär DAR 1987 307. 1133 Gegenteiliger Ansicht Jäger HK Rdn. 250 f. Herb

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VIII. Konkurrenzen

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ten, soweit diese mit dem Unfall vollendet (und zugleich beendet) sind. Tatmehrheit liegt somit nicht nur mit fahrlässiger Tötung bzw. Körperverletzung, sondern auch mit Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c) oder einem Eingriff in den Straßenverkehr (§ 315b) vor; denn als konkrete Gefährdungsdelikte sind auch diese Taten mit Herbeiführung der konkreten Gefahr verwirklicht. Der Entschluss zum Verlassen der Unfallstelle ist danach der Entschluss zu einer rechtlich selbstständigen neuen Handlung: so jedenfalls zu Recht die langjährig gefestigte höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung1134 und die weithin h. M. im Schrifttum.1135 Angesichts völlig unterschiedlicher Rechtsgüter hat es der Bundesgerichtshof (BGHSt 24 382 ff) zudem zu Recht abgelehnt, die nachfolgende Verkehrsunfallflucht als mitbestrafte Nachtat einer vorangegangenen vorsätzlichen Tat (insbesondere eines vorsätzlichen Straßenverkehrsdeliktes, doch auch einer vorsätzlichen Sachbeschädigung oder gar einer vorsätzlicher Tötung/Körperverletzung) straffrei zu lassen.1136 Demgegenüber wird vereinzelt versucht, entweder über die Rechtsfigur der „natürlichen 225 Handlungseinheit“ oder dadurch zur Annahme von Tateinheit zu kommen, dass man den „Unfall“ im Tatbestand des § 142 nicht nur als eingetretenes Ereignis begreift, sondern die ihn verursachende Handlung bei der Tatbestandsstruktur des § 142 mitberücksichtigt.1137 Dies verkennt aber nicht nur das in § 142 geschützte Rechtsgut, sondern bedeutet auch eine Überstrapazierung sowohl der „natürlichen Handlungseinheit“ wie auch der für Tateinheit erforderlichen Teilidentität der Ausführungshandlungen; denn der nachfolgende Fluchtwille ist etwas völlig anderes als der ursprünglich vorhandene bloße Fortbewegungswille und die Verursachung eines Unfalls doch wohl kaum teilidentisch mit dem anschließenden Sichentfernen vom Unfallort. Von dem hier vertretenen Rechtsstandpunkt aus ist von Tatmehrheit schließlich auch auszugehen für das Verhältnis von § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG (Überlassen eines Kraftfahrzeugs an einen Fahrer ohne Fahrerlaubnis) und nachfolgender Unfallflucht des (sofern nach Lage des Falles selbst mitunfallbeteiligten) mitfahrenden Halters.1138 Sofern für diesen neben § 142 Abs. 1 ein (durch den Unfall unterbrochenes) weiteres verbotenes Zulassen nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG in Betracht kommt, konkurriert diese Tat (entsprechend der in Rdn. 217 f vertretenen Ansicht) wiederum idealiter mit § 142 Abs. 1.1139

b) Sonderfall: Klammerwirkung. Fraglich ist, inwieweit es bei Tatmehrheit zwischen den 226 durch die Unfallverursachung verwirklichten Delikten und der nachfolgenden Unfallflucht bleibt oder ob stattdessen von Tateinheit (durch Klammerwirkung) auszugehen ist, wenn die an sich rechtlich selbstständigen Taten durch ein gemeinsames Verkehrsdauerdelikt zur Tateinheit verklammert werden.1140 So ist schon seit RGSt 44 223 ff weithin anerkannt, dass zwei selbstständige und damit an sich realiter konkurrierende Straftaten dadurch in Idealkonkurrenz zueinander treten können, dass jede von ihnen mit einer gemeinsamen dritten Tat in Tateinheit steht; von Tateinheit sei danach auszugehen, wenn zwei Ausführungshandlungen zwar nicht 1134 So schon BGH VRS 5 (1953) 530 und BGHSt 24 185 ff; ebenso BGH VRS 22 (1962) 124, BGH VRS 26 (1964) 347, BGH VRS 36 (1969) 355 sowie BGH NZV 2019 37, ebenso OLG Oldenburg VRS 26 (1964) 346, OLG Celle VRS 36 (1969) 352, OLG Köln VRS 37 (1969) 36, OLG Saarbrücken NJW 1974 375 und OLG Koblenz SVR 2016 395. 1135 Vgl. für viele nur Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 91, Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 42, Zopfs MK Rdn. 138, Kretschmer NK Rdn. 160 und Stein SK Rdn. 73. 1136 So aber LG Duisburg NJW 1969 1261 ff (zustimmend Roxin NJW 1969 2039); anders Geppert GA 1970 1 (15 ff) und Oppe NJW 1969 1262. 1137 So vor allem Werner DAR 1990 15. 1138 Ebenso OLG Karlsruhe NZV 1997 195, BayObLG (1 St 288/86) nach Bär DAR 1988 365 sowie OLG Stuttgart VRS 72 (1987) 186. 1139 Für Tatmehrheit jedoch BayObLG VRS 59 (1980) 20; zustimmend Jäger HK Rdn. 246. 1140 Zu den „Auswirkungen auf die materiell-rechtliche und prozessuale Tat bei Straßenverkehrsdelikten gemäß §§ 315c, 316 StGB durch die Verwirklichung des § 142 Abs. 1 StGB nach höchstrichterlicher Rechtsprechung“ s. vor allem den gleichlautenden Beitrag von Brückner NZV 1996 266 ff. 861

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

miteinander, wohl aber jeweils mit einer dritten Ausführungshandlung zumindest teilidentisch sind:1141

227 aa) Unfall als Zäsur eines einheitlichen Dauerdelikts. Voraussetzung für die Annahme einer Klammerwirkung ist, das verklammernde Dauerdelikt eine einheitliche, d. h. nach ihrem äußerem Erscheinungsbild ebenso wie willensmäßig ununterbrochene Handlung darstellt; umgekehrt liegt keine Teilidentität der Ausführungshandlung vor, wo das Dauerdelikt – z. B. eine strafbare Trunkenheit im Verkehr, doch auch andere Dauerdelikte des Straßenverkehrs wie Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG) oder Zulassen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG), Verstöße gegen das Pflichtversicherungsgesetz (§ 6 PflVG) oder unbefugter Fahrzeuggebrauch (§ 248b) – durch den Unfall beendet und mit dem Entschluss zum Weiterfahren ein neuer Handlungsentschluss gefasst wurde; denn damit hätte ein neues Dauerdelikt begonnen. In diesem Fall lägen zwei selbstständige Dauerdelikte vor, wobei das erste Dauerdelikt (z. B. eine fahrlässige Trunkenheit im Verkehr: diese ggf. in Tateinheit mit §§ 222/229 oder gesetzeskonkurrierend verdrängt durch 315c Abs. 1 Nr. 1a) mit der nachfolgenden Trunkenheitsfahrt (diese dann tateinheitlich verwirklicht mit § 142) in Tatmehrheit stünde.1142 Bezüglich solcher in der Praxis besonders häufiger Konstellationen besteht zwar weithin Einigkeit dahin, dass ausschließlich verkehrsbedingtes vorübergehendes Anhalten (Halten vor einer Ampel oder einer Bahnschranke, Aus- oder Einsteigenlassen von Mitfahrern, Fahrtunterbrechung durch eine Verkehrskontrolle u. ä.) den einheitlichen Handlungszusammenhang ebenso wenig unterbricht wie kurzfristige Fahrtunterbrechungen (Anhalten zum Tanken, Rasten, Einkaufen u. ä.); erst das Ende der jeweiligen Fahrt markiert konkurrenzrechtlich auch das Ende des jeweiligen Dauerdelikts.1143 Nach gefestigter Rechtsprechung und h. M. in der Literatur wird ein Dauerdelikt allerdings ungeachtet möglicher Besonderheiten des Einzelfalles jedenfalls in aller Regel allein schon durch den Unfall als solchen unterbrochen, so dass mit dem Weiterfahren zwangsläufig eine neue Dauerhandlung beginnt: (1) Mehr zur Klarstellung als in Abweichung zu früherer (teilweise kontroverser) Judikatur 228 sieht der BGH seit seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 1967 (BGHSt 21 203 ff) allein schon in dem Unfall als solchem sowohl „im äußeren Geschehen“ wie in der „geistig-seelischen Verfassung“ des Täters eine so große Zäsur, dass die erste Dauerstraftat gewissermaßen mit dem Knall des Unfalls endet: Da der Täter infolge der Warnung durch den Zusammenstoß allen Anlass hätte, seinen Entschluss zum Weiterfahren zu überdenken, sei sogar bei äußerlich nahtlosem Weiterfahren vom Entschluss zu einem neuen Dauerdelikt auszugehen, und zwar selbst dann, wenn der Fahrer nicht einmal kurzfristig angehalten hat.1144 Anders liegt es auch für die neuere Rechtsprechung lediglich, wenn bereits das zum Unfall führende Verhalten von einer einheitlichen Fluchtmotivation getragen ist.1145 Aus diesem Grund ist das OLG Düsseldorf in einem Fall, in dem der Täter bei einer einheitlichen Fahrt in alkoholisiertem Zustand (nicht nur fahrlässig, sondern) vorsätzlich mehrere zeitlich hintereinander liegende (nach § 315c Abs. 1 tatbestandsrelevante) Gefahrsituationen verursacht hat, folgerichtig von einem nicht unterbrochenen einheitlichen Dauer-

1141 1142 1143 1144

Zum Ganzen Geppert JURA 1997 214 ff. Zu einer solchen Konstellation OLG Düsseldorf NZV 1999 388 = VRS 97 (1999) 111. Dazu schon BGHSt 6 231 sowie BayObLG nach Rüth DAR 1981 246; vgl. auch BGH NZV 2019 37. Bestätigt durch BGHSt 23 144 (doch mit der Einschränkung „endet eine Trunkenheitsfahrt regelmäßig (!), wenn sich der Täter nach einem von ihm verursachten Unfall zur Flucht entschließt“) und BGHSt 25 75 (dort mit der gleichen vorsichtigen Einschränkung); s. nachfolgend auch OLG Köln VRS 44 (1973) 21, BayObLG VRS 59 (1980) 336 ff und OLG Celle VRS 61 (1981) 347. Auf dieser Linie im Schrifttum auch HKD/König Rdn. 72, Janiszewski Rdn. 557, Zopfs MK Rdn. 138 und Fischer Rdn. 70. 1145 BGH VRS 66 (1984) 20 sowie BGH (4 StR 259/93) BGHR § 142 Konkurrenzen 1; je zustimmend Stein SK Rdn. 73 und Zopfs MK Rdn. 138. Herb

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delikt ausgegangen.1146 Dies entspricht im Übrigen der Rechtsprechung in den sog. Polizeifluchtfällen; abweichend von ihrer sonstigen Linie, eine Zäsur durch den Unfall anzunehmen, geht sie angesichts einheitlicher Fluchtmotivation auch hier von einer natürlichen Handlungseinheit zwischen den einzelnen Delikten aus (dazu schon Rdn. 217 f). (2) Im Anschluss an BGHSt 21 203 ff sieht mehrheitlich auch das Schrifttum in dem Ent- 229 schluss eines Fahrers, nach einem von ihm verursachten Unfall weiterzufahren, zwar „meistens, aber nicht notwendig“ einen neuen Tatentschluss.1147

bb) Voraussetzungen einer Klammerwirkung für § 142. Nur wenn angesichts der besonde- 230 ren Umstände ausnahmsweise ein einheitliches Dauerdelikt anzunehmen ist, stellt sich die Frage, ob und ggf. unter welchen einschränkenden Voraussetzungen dies die Verkehrsunfallflucht (und ggf. damit tateinheitlich verwirklichte andere Straftaten) zur Tateinheit zu verklammern imstande ist. Nach der Rechtsprechung ist erforderlich, dass zwischen Dauerstraftat und zumindest einer der zu verklammernden Taten annähernde Wertgleichheit besteht, wobei der Wertevergleich nicht nach einer abstrakt-generalisierenden Betrachtungsweise, sondern anhand der konkreten Gewichtung der Taten vorzunehmen ist.1148 Zwar sind im einzelnen Zulässigkeit und Voraussetzungen der Klammerwirkung heftig umstritten;1149 angesichts der dem Unfall in aller Regel zukommenden Zäsurwirkung, die zur Annahme zweier Dauerdelikte führt, ist die praktische Bedeutung des Streits indes gering.1150

4. Konkurrenz mit Ordnungswidrigkeiten Soweit ein Täter auch die (über § 49 Abs. 1 Nr. 29) bußgeldbewehrte Verhaltensvorschriften 231 des § 34 StVO verletzt hat, tritt die Ordnungswidrigkeit hinter § 142 zurück.1151 Ungeachtet von § 21 OWiG gilt dies im Hinblick auf den allgemeinen Subsidiaritätsgedanken jedenfalls für diejenigen Verhaltensnormen des § 34 StVO, die wie etwa die Pflicht nach Abs. 1 Nr. 5a (Angabe der Unfallbeteiligung), Nr. 6a und b (Wartepflicht: davon ausgenommen jedoch die Pflicht, bei Fehlen von feststellungsbereiten Personen am Unfallort Namen und Anschrift zu hinterlassen) oder Nr. 7 (nachträgliche Meldepflicht), aber auch der Nr. 1 (Anhaltegebot, das als solches im weitergehenden Entfernungsverbot mitenthalten) sich mit den Pflichten des § 142 im Wesentlichen inhaltsgleich decken;1152 zum tatbestandlichen Schutzbereich von § 34 StVO und seinem Verhältnis zu § 142 s. zudem bereits Rdn. 59 ff. Weil § 21 OWiG in seinem Abs. 1 S. 1 den Vorrang des Strafgesetzes für alle und nicht nur für Ordnungswidrigkeiten mit ähnlicher Schutzrichtung bestimmt,1153 bleibt es bei einer Verurteilung nur wegen § 142 jedoch auch dort, wo die verletzten Pflichten des § 34 wie etwa im Fall der Nr. 2 (Pflicht, den Verkehr zu sichern und bei geringfügigem Schaden unverzüglich beiseite zu fahren), der Nrn. 3 und 4 (Hilfspflichten für Unfallopfer), der Nr. 5a (Verletzung nur der Vorstellungspflicht, d. h. ohne sich dabei notwendigerweise vom Unfallort zu entfernen) oder nicht zuletzt im Fall von Abs. 3 (Spurenbeseitigungsverbot)

1146 NZV 1999 388 = VRS 97 (1999) 111. 1147 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 42; auf dieser Linie auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch vor § 52 Rdn. 85 m. w. N., Stein SK Rdn. 73 und Zopfs MK Rdn. 138. So im Ergebnis wohl auch Kretschmer NK Rdn. 160 zu § 142. 1148 St. Rspr.; vgl. jüngst BGH, Beschl. v. 8.1.2020 – 4 StR 613/19 m. w. N. 1149 Vgl. zum Streitstand Geppert LK12 Rdn. 228 ff. 1150 So auch Kretschmer NK Rdn. 161. 1151 Zur Subsidiarität des Ordnungswidrigkeitenrechts gegenüber dem Strafrecht bei Verkehrsunfällen generell Werner DAR 1990 11 ff. 1152 Dazu auch LG Flensburg DAR 1978 279. 1153 OLG Köln NJW 1982 296; ebenso Göhler Rdn. 2, Mitsch KK Rdn. 1, Rebmann/Roth/Herrmann Rdn. 1 – je zu § 21 OWiG – sowie Werner DAR 1990 15. 863

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eigenständige Bedeutung haben.1154 Somit werden auch die auf der Entfernungsfahrt begangenen (und mit § 142 rechtlich zusammentreffenden) Ordnungswidrigkeiten nach § 21 OWiG nicht gesondert verfolgt. Wird nach Abs. 4 von Strafe abgesehen, bleibt ausweislich von § 21 Abs. 2 OWiG die Ahndung als Ordnungswidrigkeit möglich.1155

IX. Rechtsfolgen 1. Strafzumessung 232 a) Allgemeines. Für die Strafzumessung1156 gelten die allgemeinen Regeln des StGB (§§ 46 ff). Ist danach die Schuld des Täters, wie sie in der jeweiligen Straftat zum Ausdruck gekommen ist, maßgebliche Grundlage für die Strafzumessung, bestimmen sich Verschulden und Unrecht bei § 142 nicht nach der Schwere und dem Umfang des eingetretenen Sach- oder gar Personenschadens1157 und auch nicht nach dem Grad der Schuld bei Entstehung des Unfalls, sondern im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm (Rdn. 1) maßgeblich danach, in welchem Ausmaß die geschützten Feststellungsinteressen beeinträchtigt worden sind.1158 Demzufolge ist das unerlaubte Sichentfernen vom Unfallort gewiss nicht zur Schwerkriminalität zu zählen1159 und von hier aus eher zu bezweifeln, ob es erforderlich war, dass der Gesetzgeber des Jahres 1975 (zwar die Höchststrafe von 15 Jahren Freiheitsstrafe für schwere Fälle nach früherem Abs. 3 gestrichen, gleichwohl aber) den noch in § 347 StGB-Entwurf 1962 vorgesehenen Strafrahmen nur bis zu zwei Jahren auf drei Jahre erweitert hat.1160 Art und Umfang des bei dem Unfall verursachten Schadens sind für die Strafzumessung daher nur im Hinblick darauf von Bedeutung, ob und inwieweit durch das unerlaubte Sichentfernen aus der Sicht des sich vom Unfallort entfernenden Unfallbeteiligten erforderliche Feststellungen beeinträchtigt wurden.1161 So kann sich insbesondere ein Nachtrunk für § 142 nur dann strafschärfend auswirken, wenn er die Beweissituation für andere in den Unfall verwickelte Personen (z. B. hinsichtlich der Ermittlung der Blutalkoholkonzentration zur Unfallzeit) nachteilig verändert hat.1162 Unerheblich ist demzufolge, ob und welche dem Schadensausgleich dienenden Rechtsansprüche sich etwa erst nach Durchführung der Ermittlungen herausstellen.1163 Zuzugeben bleibt jedoch, dass auch im Hinblick auf die sofortigen Feststellungsbedürfnisse der Unrechts- und Schuldgehalt einer Unfallflucht, die im Bewusstsein verübt wird, vorher einen Menschen angefahren zu haben, in aller Regel deutlich höher sein wird, als wenn der Täter nur den Eintritt eines Sachschadens angenommen hat.1164

1154 Ebenso Bürgel MDR 1976 354. 1155 Ebenso Bönke NZV 2000 131 und Böse StV 1998 513; zustimmend HKD/König Rdn. 4 und BHHJ/Heß Rdn. 5: je zu § 34 StVO.

1156 Zu allgemeinen Erwägungen vor allem Kretschmer NK Rdn. 163 ff sowie Zopfs MK Rdn. 134 f; s. auch die Rechtsprechungsübersicht bei Weigelt DAR 1960 10 ff. 1157 Vgl. allerdings OLG Frankfurt NZV 2012 349 sowie hierzu Rdn. 234. 1158 Zutreffend Janiszewski Rdn. 548 und Zopfs MK Rdn. 134. 1159 So zu Recht auch BTDrucks. 7/2434, S. 9. 1160 Mit deutlicher Kritik daher auch Kretschmer NK Rdn. 163 und Steenbock S. 172 f. 1161 So zutreffend auch BGHSt 17 143 ff. 1162 BGHSt 17 143 ff sowie OLG Oldenburg NJW 1968 1293 und OLG Bremen VRS 52 (1977) 422. Kritisch zwar Baumann NJW 1962 1793; zu Recht zustimmend aber Janiszewski Rdn. 549 sowie Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 86, HKD/König Rdn. 65 und Zopfs MK Rdn. 134. 1163 BGHSt 12 253 ff. 1164 BGH VRS 18 (1960) 290 und BGH VRS 19 (1960) 427. Herb

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IX. Rechtsfolgen

StGB § 142

Nicht strafschärfend zu berücksichtigen sind somit Umstände, die sich (wie etwa ein 233 Antritt der Fahrt trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung)1165 ausschließlich auf die Entstehung des Unfalls beziehen. Jedenfalls nicht zusätzlich zu berücksichtigen ist auch, ob die Unfallflucht als solche „in höchstem Maße verwerflich“ ist,1166 eine „gemeine Gesinnung“ des Geflohenen beweist,1167 dieser sich vom Unfallort entfernt hat, um polizeilichen Ermittlungen zu entgehen,1168 eine Unfallbeteiligung abgestritten oder zum Unfallhergang überhaupt keine Angaben oder nur Ausflüchte gemacht1169 oder jedenfalls keinerlei Reue gezeigt hat.1170 Gleiches gilt für einen den Vorwurf der Unfallflucht ableugnenden Angeklagten, der sich nicht um eine Schadensregulierung bemüht hat:1171 In allen diesen Fällen läge in einer derart begründeten Strafschärfung eine unzulässige Doppelverwertung von Umständen, die als solche bereits Merkmal des gesetzlichen Unrechtstatbestandes sind.1172 Folglich ist es auch rechtsfehlerhaft, bei der Verurteilung nach § 142 Abs. 1 strafschärfend zu berücksichtigen, dass der Täter die erforderlichen Feststellungen auch nicht nachträglich ermöglicht hat.1173 Auch die Eigenschaft als Berufskraftfahrer berechtigt als solche nicht zur Strafschärfung.1174

b) Strafschärfung. Durch die Neufassung der Vorschrift zum 1. Januar 1975 ist die in Abs. 3 ent- 234 haltene Strafschärfung für „besonders schwere Fälle“ entfallen und der Regelstrafrahmen stattdessen (von damals zwei) auf höchstens drei Jahre erhöht worden.1175 Die frühere Judikatur zu den besonders schweren Fällen, die maßgeblich auf das Gewicht der Unfallfolgen abgestellt hat,1176 ist demzufolge nur noch zu verwerten, soweit Art und Umfang des Schadens auf besondere Feststellungsbedürfnisse hinweisen1177 (dazu schon Rdn. 232). Strafschärfend ist jedoch zu verwerten, wenn der Täter (soweit nicht schon tatbestandlich erfasst: dazu Rdn. 159 ff) zusätzlich Spuren beseitigt oder die Aufklärung zielstrebig sonstwie verschleiert.1178 Gleiches gilt bei tateinheitlich verwirklichter unterlassener Hilfeleistung (§ 323c)1179 sowie dann, wenn die Aufklärung des Unfalls durch das unerlaubte Sichentfernen nicht nur gefährdet (was für die Vollendung genügt), sondern tatsächlich vereitelt oder jedenfalls in (den „Normalfall“ deutlich übersteigender) schwerwiegender Weise gefährdet wurde.1180 Strafschärfend kann schließlich berücksichtigt werden, wenn die Art der Flucht auf eine besonders rücksichtslose Gesinnung des Täters hinweist: etwa weil die Flucht ungewöhnlich hartnäckig, rücksichtslos oder in besonders verkehrsgefährdender Weise

1165 1166 1167 1168 1169 1170 1171 1172 1173 1174 1175

BayObLG: zit. nach Janiszewski NStZ 1989 258. OLG Hamm VRS 9 (1955) 37. BGH VRS 4 (1952) 361; vgl. auch Krumme DAR 1968 234 ff. OLG Düsseldorf VRS 6 (1954) 365. BGH VRS 21 (1961) 269 und OLG Zweibrücken VRS 38 (1970) 42; so auch OLG Köln NJW 2001 3492. OLG Köln NJW 2001 3492. OLG Koblenz DAR 1983 64. Ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 86. BayObLG (1 St 10/85): zit. nach Rüth DAR 1986 244. OLG Celle VRS 62 (1982) 38 und OLG Hamm DAR 1959 48. Zur Kritik an dieser Erhöhung des Strafrahmens auch Kretschmer NK Rdn. 163 und Steenbock S. 172 f (dazu bereits Rdn. 232). 1176 S. vor allem BGHSt 12 256; weitere Nachweise bei Janiszewski Rdn. 549 und Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 87. 1177 Hierauf stellt auch das OLG Frankfurt NZV 2012 349 ab, das darüber hinaus allerdings unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien die nach alter Rechtslage den besonders schweren Fall begründenden Umstände schwerer oder gar tödlicher Verletzungen für die Strafzumessung herangezogen hat; dagegen zurecht Zopfs NZV 2012 350. 1178 BGH VM 1963 57; ebenso HKD/König Rdn. 65. 1179 BGH VRS 32 (1967) 437. 1180 BGH VRS 4 (19152) 52 und VRS 9 (1955) 137 sowie OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 341; zustimmend Kretschmer NK Rdn. 164. Nicht überzeugend insoweit OLG Saarbrücken NJW 1968 458. 865

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

durchgeführt wird.1181 Im Rahmen der schon und noch schuldgerechten Vergeltungsstrafe hält die Rechtsprechung bei Zunahme der Fälle unerlaubten Sichentfernens auch eine generalpräventive Verschärfung der Strafe für zulässig: dies selbst dann, wenn die Zahl der Verkehrsunfallfluchten im Verhältnis zur zunehmenden Zahl zugelassener Kraftfahrzeuge ggf. sogar abgenommen hat.1182

235 c) Strafmilderung. Im Hinblick auf ein ggf. schwächeres Feststellungsbedürfnis des Unfallgegners können eher geringe Unfallfolgen als unrechtsmindernd zugunsten des Flüchtigen strafmildernd berücksichtigt werden.1183 Gleiches gilt, wenn der Flüchtige die ihm auferlegten Pflichten jedenfalls teilweise erfüllt, im Falle von Abs. 1 Nr. 2 etwa immerhin eine gewisse Zeit gewartet hat. Eine fakultative Strafmilderung kommt in Betracht, falls der Täter sich entfernt hat, um entweder (aus seiner Sicht) vorrangige andere Pflichten zu erfüllen oder anderweitige dringende Geschäfte zu besorgen, nach Besonderheiten des Einzelfalles diesbezüglich aber weder eine „Berechtigung“ noch eine „Entschuldigung“ bejaht werden kann (dazu bereits Rdn. 121 ff). Da die schuldhafte Verursachung des Unfalls nicht zum Tatbestand des § 142 gehört, wird der Unrechtsgehalt einer Verkehrsunfallflucht an sich auch nicht dadurch beeinflusst, dass sich später die Unschuld des Täters an der Entstehung des Unfalls herausstellt1184 oder der Verletzte den Unfall (ggf. sogar in selbstmörderischer Absicht) sogar selbst verursacht hat.1185 Weil sich die unerlaubte Entfernung vom Unfallort aller Erfahrung nach jedoch häufiger an einen verschuldeten als einen nicht erweisbar verschuldeten Unfall anschließt, kann sich die Schuldlosigkeit des Täters an der Entstehung des Unfalls gleichwohl strafmildernd auswirken; denn in einem solchen Fall dürfte dem flüchtigen Fahrer die Tatsache, Unrecht zu tun, im Allgemeinen weniger klar vor Augen stehen und somit auch seine Schuld hinsichtlich der Unfallflucht mindern, als wenn er sich an dem Unfall schuldig oder jedenfalls mitschuldig fühlt und im Bewusstsein handelt, durch seine Flucht berechtigte Ersatzansprüche des Unfallgegners zu gefährden oder zu vereiteln.1186 Hat sich der Täter unter Schockwirkung, auf Grund posttraumatischer Dämmerzustände oder ganz allgemein wegen Kopflosigkeit infolge seiner Verwicklung in den Unfall vom Unfallort entfernt, ohne dass dadurch Vorsatz oder Schuld völlig ausgeschlossen waren (dazu schon Rdn. 166 ff sowie Rdn. 124 ff),1187 kann dies strafmildernd ebenso berücksichtigt werden, wie wenn er (soweit damit nicht schon die Voraussetzungen tätiger Reue erfüllt sind: dazu bereits Rdn. 200 ff) freiwillig zur Unfallstelle zurückkehrt,1188 nachträglich Selbstanzeige erstattet1189 oder (etwa weil er dies einem Dritten, der den Unfallgegner kannte, mitgeteilt hat) von vornherein zur Schadensersatzleistung bereit1190 oder jedenfalls um einen Schadensausgleich bemüht war.1191 Zur Anwendbarkeit des § 46a StGB (Täter-Opfer-Ausgleich) siehe bereits Rdnr. 204. Soweit das Bestreben des Täters, durch sein tatbestandsmäßiges Verhalten der Gefahr eigener 236 Strafverfolgung wegen mit dem Unfall nicht zusammenhängender Straftaten zu entgehen, nicht bereits zu schuldausschließender Unzumutbarkeit führt (dazu bereits Rdn. 198 f), ist jedenfalls re1181 BGH VRS 4 (1952) 52 (Flucht ohne Licht) sowie BGHSt 18 9 ff (vorsätzliche Gefährdung eines den Täter verfolgenden Polizeibeamten). BGH VRS 18 (1960) 425. Ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 86. BGH VRS 18 (1960) 424 und VRS 19 (1960) 426. BGHSt 12 258. So schon BGHSt 5 130; ebenso BGH VRS 24 (1963) 119 f. Zustimmend Kretschmer NK Rdn. 164. BGH VRS 18 (1960) 201 ff, VRS 19 (1960) 120 und VRS 24 (1963) 189 (besonders bei Zusammenwirken mit Alkoholgenuss). 1188 BGH VRS 25 (1963) 115. 1189 LG Gera VRS 99 (2000) 256. 1190 BayObLG (1b St 112/67): zit. nach Rüth DAR 1968 225; ebenso Zopfs MK Rdn. 134 und Kretschmer NK Rdn. 164. 1191 LG Gera VRS 99 (2000) 256; zu den vorstehend aufgeführten sowie zu weiteren Strafmilderungsgesichtspunkten vgl. die Auflistung bei Himmelreich DAR 2009 55.

1182 1183 1184 1185 1186 1187

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IX. Rechtsfolgen

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gelmäßig eine strafmildernde Berücksichtigung angebracht.1192 Eine Strafmilderung im Hinblick auf die mit dem Schadensereignis (vorsätzlich oder fahrlässig) verwirklichten Straftaten ist jedoch ausgeschlossen, da dieses Selbstbelastungsrisiko nach der Konzeption des Gesetzes ganz bewusst dem Täter aufgebürdet ist (Rdn. 196). Zu Strafmilderungsmöglichkeiten für den an sich „reuigen“ Täter, der die objektiven Voraussetzungen tätiger Reue verkannt hat, bereits Rdn. 212. Eine Strafmilderung für Teilnehmer nach § 28 Abs. 1 kommt nicht in Betracht, da die Unfallbeteiligung keine („täterbezogene“) besondere Pflichtenstellung begründet, sondern nur die subjektiv gefasste Umschreibung einer („tatbezogenen“) objektiven Tatsituation darstellt (dazu schon Rdn. 183). Nicht nur, doch insbesondere unter den Voraussetzungen des § 21 kann auch Alkoholge- 237 nuss strafmildernd in Betracht kommen,1193 vor allem wenn die Wirkungen reichlich genossenen Alkohols durch einen Unfallschock verstärkt werden.1194 Der gelegentlich erkennbaren Tendenz der Rechtsprechung, eine Verkehrsunfallflucht im Zusammenhang mit Alkoholdelikten härter zu bestrafen, ist zu widersprechen. Selbst wenn der Genuss von Alkohol hinsichtlich der Verursachung des Unfalls (selbstverständlich) straferschwerend ins Gewicht fällt, darf er jedenfalls bei der nachfolgenden Unfallflucht grundsätzlich nicht strafschärfend berücksichtigt werden.1195 Weil die Trunkenheit den in diesem Augenblick erforderlichen Willensentschluss, am Unfallort zu bleiben, aller Erfahrung nach eher beeinträchtigt, kann sogar eine Strafmilderung in Betracht kommen.1196 Soweit der Täter schon wegen des Alkoholdelikts bestraft wird, würde er im Übrigen doppelt bestraft, wenn man ihm den genossenen Alkohol auch beim unerlaubten Sichentfernen erschwerend anlasten würde.1197 Einer Strafmilderung nach § 21 steht nicht zwingend entgegen, dass der Täter seine durch Alkoholgenuss verminderte Schuldfähigkeit selbst schuldhaft verursacht hat;1198 zu beachten ist jedoch, dass der Bundesgerichtshof die Rechtsprechung zur strafmildernden Berücksichtigung selbst verschuldeter Trunkenheit insgesamt deutlich verschärft hat.1199 Eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit kommt nach gefestigter Rechtsprechung auch im Fall von § 142 jedenfalls ab 2 Promille in Betracht.1200

2. Strafaussetzung zur Bewährung Strafaussetzung zur Bewährung1201 setzt auch bei unerlaubtem Sichentfernen vom Unfallort 238 eine günstige Täterprognose voraus, wobei eine umfassende individuelle Würdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters erforderlich ist (§ 56 Abs. 1 S. 1 und S. 2); auf die Erläuterungen zu § 56 kann verwiesen werden. Bei günstiger Sozialprognose bildet die Bewilligung der Strafaussetzung auch bei § 142 die Regel, ihre auf § 56 Abs. 3 gestützte Versagung die Ausnahme. Dabei kann die „Verteidigung der Rechtsordnung“ nicht schlechthin mit dem Strafzweck der Generalprävention gleichgesetzt werden; sie umfasst zwar diesen Strafzweck, ist unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung der Rechtstreue der Bevölkerung diesbezüglich aber einge-

1192 Anders aber KG VRS 8 (1955) 268; wie hier jedoch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 86 und Kretschmer NK Rdn. 164. Von seinem dogmatisch anderen Ausgangspunkt aus befürwortet Ulsenheimer (GA 1972 26) sogar eine obligatorische Strafmilderung. 1193 So schon BGH VRS 5 (1953) 281 und BGHSt 5 131; so dann auch BGHR StGB § 142 Strafrahmenverschiebung 1 (zustimmend Zopfs MK Rdn. 134). 1194 BGH VRS 24 (1963) 189. 1195 So zutreffend schon OLG Braunschweig VRS 4 (1952) 213. 1196 Gegenteiliger Ansicht in diesem Punkt aber Zopfs MK Rdn. 134 und wohl auch HKD/König Rdn. 67; wie hier jedoch Kretschmer NK Rdn. 164. 1197 So der berechtigte Hinweis auch von Middendorff Blutalkohol 1982 362 f. 1198 OLG Hamm VRS 35 (1968) 269. 1199 BGH (GSSt) BGHSt 62 247. 1200 OLG Dresden BA 56 (2019) 203; OLG Köln DAR 2013 393; vgl. auch Satzger JURA 2013 348. 1201 Mit weiterem Rechtsprechungsmaterial schon Weigelt DAR 1960 12. 867

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

schränkt.1202 Soll das Verhältnis von Regel und Ausnahme nicht in sein Gegenteil verkehrt werden, kann die Vollstreckung von Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten gemäß § 56 Abs. 3 somit nicht schon aus jedem allgemeinabschreckenden Interesse, sondern nur bei gesteigerter Dringlichkeit und somit nur damit begründet werden, dass andernfalls die Unverbrüchlichkeit der verletzten Norm im Bewusstsein der Allgemeinheit (und auch potentieller Täter) in Zweifel geraten und damit auch die Rechtstreue der Bevölkerung erschüttert werden könnte.1203 Danach kann es geboten sein, dem Trend, die Verkehrsunfallflucht als Kavaliersdelikt anzusehen, trotz individuell günstiger Täterprognose durch die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung entgegenzuwirken; dabei ist jedoch ein strenger Beurteilungsmaßstab angebracht und eine ausweislich der Zunahme von Unfallfluchtfällen gesunkene Verkehrsdisziplin darf dabei nicht nur behauptet, sondern muss auch tatrichterlich in empirisch überzeugender und revisionsgerichtlich nachprüfbarer Weise festgestellt werden.1204

3. Entziehung der Fahrerlaubnis und Fahrverbot 239 a) Entziehung der Fahrerlaubnis. Als Indiztat, bei der die Ungeeignetheit des Täters zum Führen von Kraftfahrzeugen vermutet wird und die demzufolge im Regelfall zur Entziehung der Fahrerlaubnis bzw. einer isolierten Sperrfrist führt, kommt § 142 ausweislich von § 69 Abs. 2 Nr. 3 nur in Betracht, wenn der unfallflüchtige Täter „weiß oder wissen kann, dass bei dem Unfall ein Mensch getötet oder nicht unerheblich verletzt worden oder an fremden Sachen bedeutender Schaden entstanden ist“; im Gegensatz zu § 142, der für die innere Tatseite Vorsatz erfordert (wobei bedingter Vorsatz ausreicht), genügt im Rahmen von § 69 Abs. 2 Nr. 3 hinsichtlich der Schadensfolgen bloße Fahrlässigkeit („wissen kann“). Die Grenze, ab der ein bedeutender Sachschaden anzunehmen ist, liegt derzeit nach der – allerdings nicht einheitlichen – Rechtsprechung bei ca. 1500 Euro (dazu schon Rdn. 203); auf die Erläuterungen zu § 69 (dort Rdn. 131 ff) kann ebenfalls verwiesen werden. Im Einzelfall kommt eine Entziehung der Fahrerlaubnis auch unterhalb dieser Grenze in Betracht; doch ist in diesem Fall eine umfassende Gesamtwürdigung nach § 69 Abs. 1 geboten1205 (dazu Rdn. 112 ff zu § 69). Sieht das Gericht nach § 142 Abs. 4 (tätige Reue) von Strafe ab, wird eine Entziehung der Fahrerlaubnis bzw. eine isolierte Sperrfrist in aller Regel schon deshalb ausscheiden, weil damit zugleich die tatbestandlichen Voraussetzungen der Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 3 nicht vorliegen (Rdn. 210). Gleichermaßen widerlegt dürfte die Regelvermutung sein, wenn der reuige Täter die objektiven Voraussetzungen tätiger Reue subjektiv verkannt hat (dazu schon Rdn. 212).1206

240 b) Fahrverbot. Sind die Voraussetzungen für eine Entziehung der Fahrerlaubnis nicht gegeben, bleibt zu prüfen, ob ein Fahrverbot (§ 44) in Betracht kommt. Im Hinblick auf seinen Strafcharakter muss das Fahrverbot dem Verschulden des Täters und dem Maß seiner Pflichtwidrigkeit entsprechen; es darf auch im Fall des § 142 nicht lediglich mit den Merkmalen der begangenen Tat begründet werden.1207 Der Tatrichter muss in jedem Einzelfall prüfen, ob der Täter zusätzlich

1202 Grundlegend BGHSt 24 40 ff; vgl. aus jüngerer Zeit BGH NJW 2017 3011. 1203 So in Umsetzung und Verdeutlichung von BGHSt 24 40 ff und 24 64 ff speziell zu § 142 OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 341; dazu auch OLG Koblenz VRS 48 (1975) 182.

1204 Speziell zu § 142 OLG Karlsruhe VRS 48 (1975) 341 ff und OLG Koblenz VRS 48 (1975) 181 ff; auf gleicher Linie für Trunkenheitsdelikte schon OLG Frankfurt VRS 42 (1972) 182 ff und KG VRS 44 (1973) 94 ff.

1205 OLG Düsseldorf VRS 81 (1991) 184; OLG Stuttgart, Urteil v. 27.4.2018 – 2 Rv 33 Ss 959/17. 1206 Ebenso LG Gera VRS 99 (2000) 256 sowie AG Bielefeld StraFo 2013 502. 1207 So speziell zu § 142 OLG Köln VRS 59 (1980) 104. Herb

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X. Verfahrensrechtliche Aspekte

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zur Hauptstrafe noch des erzieherischen „Denkzettels“ eines Fahrverbotes bedarf;1208 auf die einschlägigen Erläuterungen zu § 44 kann verwiesen werden. Sieht das Gericht bei tätiger Reue nach § 142 Abs. 4 von Strafe ab, scheidet ein Fahrverbot schon deshalb aus, weil ein solches als Nebenstrafe nur zusätzlich zu einer Hauptstrafe ausgesprochen werden kann (vgl. Rdn. 210). Anlass für die Anordnung eines Fahrverbotes ist in aller Regel auch dann nicht gegeben, wenn der an sich reuige Täter die Voraussetzungen tätiger Reue verkannt hat; in diesem Fall dürfte er durch sein freiwilliges Nachtatverhalten hinreichend bewiesen haben, dass er der zusätzlichen (spezialpräventiven) Pflichtenmahnung in Form eines Fahrverbotes nicht bedarf (dazu schon Rdn. 212).

4. Einziehung des Fahrzeugs Das Fahrzeug, mit dem sich der Täter unerlaubt vom Unfallort entfernt hat, kann unter den 241 Voraussetzungen der §§ 74, 74a eingezogen werden.1209 Da die Einziehung als Rechtsfolge besonderer Art vom Ermessen des Tatrichters abhängt, muss dieser in jedem Fall prüfen (strenger Maßstab, nicht zuletzt im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz), ob sie nach den gesamten Umständen im Fall von § 74 Abs. 1 u. Abs. 3 Satz 1 als Ergänzung der Hauptstrafe zur schuldgerechten Vergeltung der Tat unter angemessener Berücksichtigung der übrigen Strafzwecke erforderlich oder im Fall des § 74a aus präventiver Sicht geboten ist; letzteres wird man nur bejahen können, wenn das Verlassen der Unfallstelle gerade wegen der Verwendung des Fahrzeugs erfolgreich war, was in aller Regel nicht der Fall sein dürfte.1210

X. Verfahrensrechtliche Aspekte 1. Verfahrensgegenstand und Strafklageverbrauch Nach § 264 Abs. 1 StPO ist Verfahrensgegenstand die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie 242 sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt. Damit ist zugleich der Umfang der gerichtlichen Aburteilungsbefugnis und die Spannbreite des Strafklageverbrauchs (Art. 103 Abs. 3 GG: „ne bis in idem“) bestimmt. Nach gefestigter Rechtsprechung schon des Reichsgerichts und diesem folgend des Bundesgerichtshofes ist „Tat“ im prozessualen Sinn der vom Eröffnungsbeschluss betroffene Vorgang einschließlich aller damit zusammenhängenden oder darauf bezüglichen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen (RGSt 61 317). Danach muss das in der Anklage bezeichnete geschichtliche Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bilden, ohne Rücksicht darauf, ob sich bei der rechtlichen Beurteilung eine oder mehrere strafbare Handlungen (im konkurrenzrechtlichen Sinn der §§ 52 ff StGB) statt oder neben der im Eröffnungsbeschluss bezeichneten Straftat ergeben (BGHSt 23 145). Dazu genügt die bloße zeitliche oder örtliche Aufeinanderfolge der einzelnen Vorgänge ebenso wenig wie der Umstand, dass der Angeklagte aus einer einheitlichen Grundhaltung heraus, etwa in Verfolgung eines Gesamtplanes, tätig geworden ist; die notwendige innere Verknüpfung der jeweiligen Vorwürfe muss sich vielmehr unmittelbar aus den ihnen zugrunde liegenden Handlungen und Ereignissen unter Berücksichtigung 1208 Aus diesem Grund hat es das OLG Celle zu Recht als rechtsfehlerhaft angesehen, wenn das Fahrverbot allein im Hinblick darauf angeordnet wurde, dass der Täter Berufskraftfahrer war: VRS 62 (1982) 38.

1209 BGHSt 10 337. 1210 So auch Zopfs MK Rdn. 135. Doch gegen eine prinzipielle Anwendung von § 74 Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 49/68 (S. 667), Kretschmer NK Rdn. 165 und Wimmer DAR 1953 147: Das Wegfahren sei eine so typische Begehungsweise, dass das Fahrzeug nicht mehr als Mittel zur Begehung der Straftat angesehen werden dürfe. 869

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Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

ihrer strafrechtlichen Bedeutung ergeben, und zwar dergestalt, „dass keine der Beschuldigungen für sich allein verständlich abgehandelt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges empfunden würde“ (BGHSt 13 26).

243 a) Annahme von Tatidentität. Von verfahrensrechtlicher „Tat“-Identität i. S. von § 264 StPO ist somit zunächst einmal überall dort auszugehen, wo die Verkehrsunfallflucht tateinheitlich mit anderen Delikten verwirklicht ist (Rdn. 219 ff); denn von Ausnahmefällen, die vorliegend nicht einschlägig sind, einmal abgesehen,1211 stellt eine tateinheitlich verwirklichte Tat nach Rechtsprechung und weithin h. M. im Schrifttum in aller Regel auch im verfahrensrechtlichen Sinn eine einzige Tat dar.1212 Trotz konkurrenzrechtlicher Annahme von Tatmehrheit ist davon auch für das Verhältnis von § 142 z. B. zu vorangegangener Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c) einschließlich ggf. des subsidiär verdrängten Dauerdeliktes strafbarer Trunkenheit im Verkehr (§ 316) sowie für das Verhältnis von § 142 zu gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr (§ 315b) oder sonst zu einer bei Verursachung des Unfalls begangenen Straftat auszugehen; denn der Unrechts- und Schuldgehalt einer Verkehrsunfallflucht kann grundsätzlich nicht ohne Berücksichtigung der Umstände beurteilt werden, unter denen es zum Unfall gekommen ist.1213 Dies gilt im Übrigen nicht nur für § 142 Abs. 1 (Sichentfernen vom Unfallort), der ungeachtet seiner materiellrechtlichen Selbstständigkeit schon äußerlich an das Vorverhalten anknüpft und mit diesem ausweislich seiner Tatbestandsbeschreibung („Verkehrsunfall“, „Unfallbeteiligter“, Anwesenheit einer Person, die „bereit war, die Feststellungen zu treffen, oder „Sichentfernen vom Unfallort“) auch rechtlich einen einheitlichen Lebenssachverhalt darstellt.1214 Trotz tatbestandlicher Verschiedenheit der in Abs. 1 und Abs. 2 normierten Fehlverhaltensweisen gilt grundsätzlich Gleiches auch für Abs. 2; denn ausweislich dessen auf Abs. 1 bezogener Merkmale („nach Ablauf der Wartefrist“, „berechtigt oder entschuldigt vom Unfallort entfernt“ oder Ermöglichung der erforderlichen „Feststellungen“) ist auch die Nichtermöglichung der nachträglichen Feststellungen durch einen „Unfallbeteiligten“ tatsächlich und rechtlich mit der Entstehung des Unfalls verknüpft und stellt somit ebenfalls einen einheitlichen Lebensvorgang dar.1215 Verfahrensrechtlich von einer Tat ist schließlich auszugehen, wenn dem unfallbeteiligten mitfahrenden Halter zugleich ein Vorwurf nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG gemacht wird1216 oder zwei auf denselben Lebenssachverhalt bezogene Vorwürfe wie etwa Vortäuschung einer Straftat (§ 145d) und unerlaubtes Entfernen vom Unfallort derart miteinander verknüpft sind, dass sie sich wechselseitig ausschließen.1217

244 b) Verneinung von Tatidentität. Keine „Tat“-Identität i. S. von § 264 StPO liegt vor für das Verhältnis von Verkehrsunfallflucht zu allen jenen Verkehrs- oder sonstigen Straftaten, die nach Beendigung der Unfallflucht (zu dieser Grenze s. bereits Rdn. 180 f) etwa in Form einer dabei 1211 Zu Organisationsdelikten s. etwa BGHSt 36 151 und 29 288 sowie zu Waffendelikten BGH NJW 1989 1810. 1212 Mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen speziell zu § 142 Brückner NZV 1996 266 ff. 1213 Grundlegend BGHSt 23 141 ff = NJW 1970 255; ausführlich dazu Brückner NZV 1996 266 ff. Dies gilt auch dann, wenn dem Unfallbeteiligten hinsichtlich der Verursachung des Unfalls nur eine Ordnungswidrigkeit vorgeworfen werden kann (BGHSt 24 185 ff). 1214 Seit BGHSt 23 141 ff allseits anerkannte ständige Rechtsprechung: vgl. auch BGHSt 23 270 ff, 24 185 ff sowie 25 72 ff; zu Fällen dieser Art auch KG DAR 1968 244, OLG Celle VRS 36 (1969) 352 und OLG Saarbrücken NJW 1974 375. 1215 Ebenso BGH VRS 63 (1982) 39 ff; so zuvor schon OLG Celle VRS 54 (1978) 40. Zustimmend Kretschmer NK Rdn. 167, Zopfs MK Rdn. 138 und SSW/Ernemann Rdn. 65. 1216 OLG Karlsruhe NZV 1997 195; so schon OLG Düsseldorf VRS 87 (1994) 292, OLG Stuttgart VRS 72 (1987) 186 und OLG Zweibrücken NJW 1982 2566. 1217 OLG Hamm NJW 1981 237 ff. Herb

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X. Verfahrensrechtliche Aspekte

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verwirklichten weiteren Straßenverkehrsgefährdung oder einer ggf. nochmaligen Verkehrsunfallflucht begangen worden sind. Dies gilt auch dann, wenn es sich zwar äußerlich um eine einheitliche Trunkenheitsfahrt handelt, der Fortsetzung dieser Fahrt nach konkurrenzrechtlichen Regeln (dazu bereits Rdn. 227 ff) jedoch ein neuer Tatentschluss zugrunde liegt.1218

2. Nachtragsanklage und Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts Da der Urteilsfindung alle zu einer Tat im prozessualen Sinn gehörenden Taten unterliegen, 245 bedarf es in diesem Umfang keiner Nachtragsanklage (§ 266 StGB). Ausreichend, doch erforderlich ist ggf. ein Hinweis auf veränderte rechtliche Gesichtspunkte (§ 265 StPO). Ein solcher Hinweis ist vor allem notwendig, wenn der Unfallbeteiligte entgegen der Anklage nur als Teilnehmer und nicht als Täter (oder umgekehrt)1219 oder nicht nach Abs. 1, sondern nach Abs. 2 von § 142 verurteilt wird;1220 dies letzterenfalls im Berufungsverfahren auch dann, wenn sich der Erstrichter in seinem freisprechenden Urteil auch mit der Anwendbarkeit von § 142 Abs. 2 befasst und diese verneint hat.1221 Trotz ihrer Zusammenfassung in einer Vorschrift sind beide Begehungsweisen in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen so verschieden, dass das Urteil auch auf dem Fehlen entsprechender Hinweise beruhen dürfte; denn in allen diesen Fällen ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte bei Wechsel des Vorwurfs sich anders verteidigt hätte. Eines rechtlichen Hinweises bedarf es ferner, wenn der Vorwurf von § 142 auf § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG (Überlassen eines Fahrzeugs an eine Person ohne Fahrerlaubnis) erweitert wird.1222

3. Urteilsformel Zur rechtlichen Bezeichnung der Tat in der Urteilsformel genügt bei Verurteilung nach § 260 246 Abs. 4 S. 2 StPO die gesetzliche Überschrift („unerlaubtes Entfernen vom Unfallort“); eine Differenzierung nach Abs. 1 oder Abs. 2 ist nicht erforderlich. Ist die Unschuld des Angeklagten erwiesen oder kann seine Schuld im Rahmen des Verfahrensgegenstandes unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur sicheren Überzeugung des Gerichts festgestellt werden, hat Freispruch zu erfolgen. Teilfreispruch ist geboten, wenn der Angeklagte nicht wegen aller in Tatmehrheit angeklagter, sondern nur wegen einer dieser tatmehrheitlich verwirklichten Straftaten verurteilt wird: so etwa, wenn er für die Verursachung des Unfalls strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden kann und eine Verurteilung nur wegen nachfolgender Unfallflucht möglich ist. Teilfreispruch ist ferner erforderlich, wenn die Annahme von Tateinheit (schon nach dem der Anklage zugrunde liegenden Sachverhalt oder jedenfalls nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung) verfehlt war und eine der in Betracht kommenden selbstständigen (und damit realiter konkurrierenden) Handlungen nicht nachzuweisen ist:1223 so insbesondere, wenn Tateinheit zwischen den durch die Unfallverursachung verwirklichten Delikten und nachfolgendem unerlaubtem Sichentfernen vom Unfallort nicht zuletzt deshalb zu verneinen ist, weil es an einer

1218 Grundlegend BGHSt 23 141 (147 ff); bestätigt durch BGHSt 23 270 (272 f) und BGH StV 1983 279. Zustimmend SSW/Ernemann Rdn. 65 und HKD/König Rdn. 74; m. w. N. auch Brückner NZV 1996 266 ff.

1219 Zur Notwendigkeit des Hinweises auf veränderten rechtlichen Gesichtspunkt bei Änderung der Teilnahmeform generell BGHSt 23 96; zum Wechsel von Beihilfe zur Täterschaft speziell im Rahmen von § 142 offengelassen durch OLG Düsseldorf VRS 87 (1994) 290. 1220 OLG Celle VRS 54 (1978) 40 sowie OLG Frankfurt a. M. NZV 1989 40 und StV 1992 60. 1221 BayObLG VRS 61 (1981) 31. 1222 OLG Karlsruhe NZV 1997 195; ebenso schon OLG Stuttgart VRS 72 (1987) 186. 1223 Meyer-Goßner/Schmitt Rdn. 12 und Ott KK Rdn. 20: je zu § 260 StPO. 871

Herb

§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

beide Tatkomplexe miteinander verklammernden einheitlichen Dauerstraftat fehlt (dazu schon Rdn. 226 ff). Da wegen ein und derselben Tat (im konkurrenzrechtlichen Sinn der §§ 52 ff) für ein und 247 desselben Angeklagten das Urteil nur einheitlich auf Freispruch oder Verurteilung lauten kann, ist nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung Teilfreispruch nicht möglich, wenn sich der Vorwurf des unerlaubten Entfernens vom Unfallort nicht bestätigt und aus der Sicht des erkennenden Gerichts z. B. nur eine Verurteilung wegen alkoholbedingter Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c Abs. 1 Nr. 1a) möglich ist. Hier entfällt keiner der beiden in der Anklage bezeichneten Geschehensabläufe völlig; denn mangels eines neuen Willensentschlusses wachsen beide Geschehensabläufe durch den nach dem Unfall liegenden Teil der (weil durch keine Zäsur unterbrochenen) einheitlichen Trunkenheitsfahrt(§ 316)1224 vielmehr zu einer Tat im konkurrenzrechtlichen Sinn zusammen.1225 Aus gleichem Grund kommt Teilfreispruch ferner nicht in Betracht, wenn der angeklagte Unfallbeteiligte in Abweichung zum Eröffnungsbeschluss, in welchem ihm eine alkoholbedingte Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c Abs. 1 Nr. 1a) mit nachfolgender Verkehrsunfallflucht – diese wiederum in Tateinheit mit Trunkenheit im Straßenverkehr (§§ 142, 316 und 52) – zur Last gelegt war, infolge geänderter rechtlicher Beurteilung nur wegen fahrlässigen Vollrausches (§ 323a) bestraft wird; denn mit Wegfall des Tatbestandes des unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort sind wiederum beide Abschnitte der Trunkenheitsfahrt zu einer Tat zusammengewachsen, so dass der Fortsetzung der Fahrt von diesem Ausgangspunkt aus kein auf eine Unfallflucht ausgerichteter neuer Willensentschluss zugrunde lag.1226

4. Urteilsanfechtung 248 a) Rechtsmittelbeschränkung und Teilrechtskraft. Berufung und Revision können auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden (§§ 318 S. 1 und 344 Abs. 1 StPO). Im Umfang zulässiger Rechtsmittelbeschränkung erwächst der nichtangefochtene Teil der Entscheidung in (Teil-)Rechtskraft. Eine Beschränkung des Rechtsmittels auf einzelne Teile der in der Urteilsformel enthaltenen Entscheidung ist aber nur zulässig, wenn sie dem Rechtsmittelgericht die Möglichkeit lässt, den angefochtenen Entscheidungsteil tatsächlich und rechtlich selbstständig, d. h. losgelöst von dem nicht angegriffenen Teil zu prüfen und rechtlich zu beurteilen. Eine Beschränkung des Rechtsmittels ist unwirksam, soweit der angegriffene Teil die Beurteilung des an sich unangefochtenen Entscheidungsteils mitbeeinflusst oder eine gegenseitige Wechselbeziehung besteht; bei unwirksamer Beschränkung des Rechtsmittels ist der gesamte Urteilsspruch angefochten (dazu schon Rdn. 265 ff zu § 69).

249 aa) Zulässige Beschränkungen. Danach bestehen keine rechtlichen Bedenken, trotz (ggf.) verfahrensrechtlicher Einheitlichkeit bei realkonkurrierenden Straftaten Teilanfechtung zuzulassen. Zu Recht hat der BGH somit eine Teilanfechtung nur der Verurteilung wegen § 142 für zulässig gehalten und folgerichtig dazu die nicht angefochtene Verurteilung wegen der vorangegangenen (in Tatmehrheit zur nachfolgenden Unfallflucht stehenden) Herbeiführung des Unfalls teilrechtskräftig werden lassen.1227 Gleiches gilt, wenn das Amtsgericht einen Angeklag1224 die von der vorangegangenen Straßenverkehrsgefährdung jedoch mitumfasst und gesetzeskonkurrierend verdrängt wird.

1225 OLG Zweibrücken VRS 85 (1994) 206; auf dieser Linie schon BayObLG VRS 45 (1973) 275, OLG Hamm VRS 50 (1976) 419, KG VRS 60 (1981) 107 und OLG Stuttgart VRS 67 (1984) 356. Allseits Zustimmung im Schrifttum: vgl. für viele Jäger HK Rdn. 266 und HKD/König Rdn. 74. 1226 OLG Hamm VRS 53 (1977) 125. 1227 BGHSt 24 185 ff = JR 1972 203 (mit Anm. Meyer a. a. O. S. 204). Herb

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X. Verfahrensrechtliche Aspekte

StGB § 142

ten vom Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung freigesprochen und ihn nur wegen unerlaubtem Sichentfernen vom Unfallort verurteilt hat; hat danach lediglich der Angeklagte das Urteil angefochten, darf das Berufungsgericht den Teilfreispruch auch dann nicht überprüfen, wenn die Feststellungen zu beiden Teilen an sich untrennbar sind.1228

bb) Unzulässige Beschränkungen. Unzulässig ist eine Rechtsmittelbeschränkung bei Vor- 250 liegen nur einer Tat (im konkurrenzrechtlichen Sinn der §§ 52 ff), da nach allseits gefestigter Rechtsprechung bei idealiter konkurrierenden Taten keine beschränkte Nachprüfung des (insoweit untrennbaren) Schuldspruchs möglich ist.1229 Ist der Angeklagte daher z. B. wegen fahrlässiger Körperverletzung oder Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c Abs. 1 Nr. 1a) und auf Grund neuen Willensentschlusses tatmehrheitlich dazu wegen nachfolgender Unfallflucht schuldig gesprochen worden, ist nach ebenfalls gefestigter Judikatur eine nur auf die Verurteilung wegen Unfallflucht – diese dann wiederum in Tateinheit mit Trunkenheit im Verkehr – beschränkte Teilanfechtung zu Recht ebenfalls ausgeschlossen; denn wenn das später entscheidende Gericht eine Verurteilung wegen unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort ausschließt, könnte der Angeklagte auch nicht mehr wegen der nach dem Unfall liegenden Trunkenheitsfahrt verurteilt werden, weil das zum Unfall führende Tatgeschehen und die anschließende Weiterfahrt dann nur einheitlich beurteilt werden können; die nach dem Unfall liegende Trunkenheitsfahrt hätte mangels neuen Willensentschlusses des Täters nämlich ihre materiellrechtliche Selbstständigkeit verloren, so dass damit auch die Fortsetzung der Trunkenheitsfahrt in der vorangehenden Straßenverkehrsgefährdung subsidiär aufgeht und von ihr mitumfasst wird.1230 Ferner: Auch wenn ein Täter im selben Rauschzustand mehrere mit Strafe bedrohte Handlungen begangen hat, liegt nur ein Vergehen nach § 323a vor.1231 Legt die Anklageschrift dem Täter somit eine alkoholbedingte Straßenverkehrsgefährdung mit nachfolgender Unfallflucht – diese wiederum tateinheitlich verwirklicht mit Trunkenheit im Straßenverkehr – zur Last, bedarf es keines Teilfreispruchs, wenn der Angeklagte nur wegen fahrlässiger Volltrunkenheit verurteilt wird; denn geändert hat sich in einem solchen Fall wiederum nur die rechtliche Beurteilung.1232 Zu Fragen der Teilanfechtung bzw. Teilrechtskraft im Zusammenhang mit Verkehrsunfallflucht s. auch BayObLG JR 1981 436:1233 In dem dort zu entscheidenden Fall lautete die Anklage zunächst nur auf fahrlässige Körperverletzung im Straßenverkehr in Tatmehrheit mit Vortäuschung einer Straftat (§ 145d Abs. 2 Nr. 1); in erster Instanz wurde der Angeklagte aber nur wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt, doch vom Vorwurf der Beteiligtentäuschung freigesprochen. Hat danach allein der Angeklagte (gegen die Verurteilung wegen Körperverletzung) Berufung eingelegt, ist dem Berufungsgericht auf Grund wirksamer beschränkter Teilanfechtung verwehrt, den Angeklagten auch wegen unerlaubten Sichentfernens vom Unfallort schuldig zu sprechen.

b) Sonstiges. Der Angeklagte kann ein Urteil des Amtsgerichts, das ihn vom Vorwurf des uner- 251 laubten Sichentfernens vom Unfallort freigesprochen und gegen ihn wegen einer Ordnungswid-

1228 OLG Köln VRS 62 (1982) 283. 1229 BGHSt 21 258; bestätigt durch BGHSt 24 189. 1230 BGHSt 25 72; auf dieser Linie zuvor schon OLG Hamm NJW 1970 1244, OLG Köln VRS 40 (1971) 110, BayObLG VRS 41 (1971) 26 und OLG Karlsruhe NJW 1971 157 sowie später dann wiederum BGH NZV 1992 78 und NZV 1993 197 und OLG Koblenz VRS 48 (1975) 26, OLG Hamm VRS 48 (1975) 266 und VRS 50 (1976) 419, BayObLG VRS 59 (1980) 336 und NStZ 1988 267, KG VRS 60 (1981) 107, OLG Düsseldorf VRS 63 (1982) 462, OLG Stuttgart VRS 67 (1984) 356 und VRS 72 (1987) 186 sowie OLG Zweibrücken VRS 85 (1993) 206. 1231 Vgl. für viele BGHSt 13 225. 1232 OLG Hamm VRS 53 (1977) 125. 1233 Mit Anm. von Ulrich Stein JR 1981 437 ff. 873

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§ 142 StGB

Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

rigkeit bei Verursachung des Unfalls nur eine Geldbuße festgesetzt hat, nur mit den Rechtsmitteln der StPO und nicht mit der Rechtsbeschwerde anfechten.1234

5. §§ 153 und 153a StPO 252 Angesichts entsprechender Hinweise des Gesetzgebers1235 wird die Praxis im Schrifttum schon für die 1975 in Kraft getretene Neufassung des § 142 vielfach aufgefordert, von den Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 153 oder 153a StPO „nicht zu engherzig“1236 oder nachgerade „großzügig“1237 Gebrauch zu machen. Eine solche Korrektur der materiellrechtlichen Gesetzeslage wird vor allem bei Bagatellschäden (dazu schon Rdn. 28) sowie besonders dann für opportun gehalten, wenn der Unfallbeteiligte den Schaden (wenn auch verspätet, so doch) nachträglich reguliert hat (dazu schon Rdn. 117) oder der Geschädigte aus sonstigen Gründen nicht an einer Strafverfolgung interessiert ist.1238 Eine solche strafprozessuale Gegensteuerung kann auch nach Einführung des neuen Abs. 4 – nunmehr jedoch in etwas geringerem Maße – angebracht sein; sie wird vor allem in Betracht kommen, wenn die (kriminalpolitisch zu engen) Voraussetzungen der tätigen Reue im Einzelfall trotz guten Willens des Täters verfehlt wurden. Zu weiteren Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 153 oder 153a StPO s. bereits Rdn. 68 (Verletzung von Tieren) und Rdn. 88 (Zurücklassen von Hinweiszetteln u. ä.).

1234 BGHSt 35 290 ff; auf dieser Linie zuvor schon BayObLG NJW 1969 1313 und NJW 1971 1325, OLG Hamm VRS 49 (1975) 49 sowie OLG Zweibrücken VRS 51 (1976) 372.

1235 BTDrucks. 7/2434, S. 6 und 7/3503, S. 5. Zu den §§ 153 ff StPO als regulativem „Notausgang“ s. vor allem auch Engelstädter, Begriff des Unfallbeteiligten, S. 175 ff.

1236 Janiszewski DAR 1975 172. 1237 Höfle AnwBl 1987 433 (dort teilweise sogar eine „obligatorische Anwendung“ der Opportunitätsvorschriften anmahnend); ebenso Kretschmer NK Rdn. 166. 1238 Auf dieser Linie im Schrifttum auch Arloth GA 1985 506, Berz DAR 1975 309 und Sturm JZ 1975 40. Siehe auch Geppert DAR 2014 743. Herb

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§ 143 weggefallen

875 https://doi.org/10.1515/9783110490060-026

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§ 144 weggefallen

Herb https://doi.org/10.1515/9783110490060-027

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§ 145 Missbrauch von Notrufen und Beeinträchtigung von Unfallverhütungsund Nothilfemitteln (1) Wer absichtlich oder wissentlich 1. Notrufe oder Notzeichen missbraucht oder 2. vortäuscht, dass wegen eines Unglücksfalles oder wegen gemeiner Gefahr oder Not die Hilfe anderer erforderlich sei, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer absichtlich oder wissentlich 1. die zur Verhütung von Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr dienenden Warnoder Verbotszeichen beseitigt, unkenntlich macht oder in ihrem Sinn entstellt oder 2. die zur Verhütung von Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr dienenden Schutzvorrichtungen oder die zur Hilfeleistung bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr bestimmten Rettungsgeräte oder anderen Sachen beseitigt, verändert oder unbrauchbar macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in den §§ 303 oder 304 mit Strafe bedroht ist.

Schrifttum Baier Referendarexamensklausur – Strafrecht: Urkundsdelikte, Sachbeschädigung und Betrug, JuS 2004 56; Blei Zum Begriff „Notruf“ und dem Verhältnis von § 145 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB, UrtAnm. zu OLG Braunschweig, NJW 1977 209, JA 1977 139; Dedy Anm. zu OLG Köln NJW 1999 1042, NZV 1999 136; Eger Hände weg von den Verkehrszeichen! – Die manipulierten Straßenschilder, Jura 2001 112; Greiner Zum Mißbrauch des (Polizei-)Notrufs 110, MDR 1978 373; ders. Anm. zu LG Köln, MDR 1978 860; Händel Mißbrauch von Notrufen und Beeinträchtigung von Unfallverhütungseinrichtungen, DAR 1975 57; Heimann/Schuckmann Notruf 110 – Missbrauch, Fehlgebrauch, Gegenmaßnahmen Kriminalistik 2006 382; Herold Fragen rund um den „Gullydeckel-Klau“, JA 2013 344; Hoffmann Scheinbare Anschläge – Zur Strafbarkeit sog. Trittbrettfahrer, GA 2002 385; Jahn Anm. zu OLG Köln NJW 1999, 1042 JA 1999 98; Kluge/Müller Der automatisierte Notruf, InTeR 2015 213; Scheffler Zum Vortäuschen eines Unglücksfalls in verkehrserzieherischer Absicht, NZV 1994 261; Sieme Notrufmissbrauch (§ 145 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und Beeinträchtigung von Nothilfemitteln (§ 145 Abs. 1 Nr. 2 StGB) durch Wählen der Notrufnummer 112 oder 110, NStZ 2007 671; Stree Zum Vorrang eines Antragsdelikts, UrtAnm. zu BayObLG, JR 1979 252, JR 1979 254; Weidemann Die Strafbarkeit falscher Bombendrohungen und falscher „Milzbrand-Briefe“, JA 2002 43; Wrage Anm. zu OLG Köln NJW 1999 1042 NStZ 2000 32; Zilz Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27.1.1986 – 3 StR 164/85: Zur Strafbarkeit des mißbräuchlichen Wählens der Notrufnummer 110, Archiv PF 1986 376.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde in der jetzt geltenden Fassung durch Art. 19 Nr. 57 EGStGB (BGBl. 1974 I, S. 469, 483) eingefügt.1 Zugleich wurde § 360 Abs. 1 Nr. 11 a. F., dessen Anwendungsbereich die Rechtsprechung auch auf Fälle missbräuchlicher Notrufe erstreckt hatte,2 zu dem Bußgeldtatbestand des § 118 OWiG herabgestuft. Der Missbrauchstatbestand (Abs. 1) entspricht dem § 300 des Entwurfs 1962 (Begr. S. 471; Niederschriften 13 133, 244) und wurde bereits in das 2. StrRG (BGBl. 1969 I, S. 717; Entwurf BTDrucks. V/4095 S. 46) eingestellt. Der Funktionsbeeinträchtigungstatbestand (Abs. 2) geht auf die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf eines EGStGB zurück (vgl. BTDrucks. 7/550 S. 471) und soll insbesondere Strafbarkeitslücken schließen, die sich nach dem Wegfall des § 360 Abs. 1 Nr. 11 a. F. dann ergeben hätten, wenn Unfallverhütungs- und Nothilfemittel in ihrer Funktion durch Handlungsmodalitäten beeinträchtigt werden, die nicht unter die Tatbestände der §§ 303, 304 fallen. Die heutige Gesetzesfassung des Abs. 2 beruht auf einem Kompromiss mit dem Formulierungsvorschlag der Bundesregierung (BTDrucks. 7/550 S. 494),3 zielt auf die Vermeidung von Spannungen zu den Sachbeschädigungsvorschriften und weicht von dem Bundesratsvorschlag hinsichtlich der Auswahl der Handlungsmodalitäten, durch die gegenüber

1 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte: Kretschmer NK Rdn. 2. 2 Stein SK Rdn. 1 (dort: Fn. 2) u. Kretschmer NK Rdn. 1 mit Beispielen aus der insoweit überholten Rechtsprechung. 3 Kretschmer NK Rdn. 2. 877 https://doi.org/10.1515/9783110490060-028

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§ 145 StGB

Missbrauch/Beeinträchtigung v. Notrufen, Unfallverhütungs- u. Nothilfemitteln

Abs. 1 erhöhte Strafdrohung und durch die – zumindest missverständliche – Subsidiaritätsklausel ab (BTDrucks. 7/ 1261 S. 12). Diese umfassende strafrechtliche Schutzregelung für Notrufe und Notzeichen geht über die Verpflichtungen aus dem Internationalen Fernmeldevertrag (BGBl. 1985 II, S. 425) hinaus, der in Art. 36 und 37 zwar auf die Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit von Notrufen abzielt, dabei in Art. 37 allerdings lediglich die „erforderlichen Maßnahmen“ zur Verhinderung der Aussendung oder Verbreitung falscher Notzeichen etc. und damit nicht unbedingt einen Schutz durch Strafrecht fordert.4 Ungeachtet kritischer Stimmen im Schrifttum5 hat der Gesetzgeber hinsichtlich der angesprochenen Themenbereiche (Reichweite des Strafrechtsschutzes, Subsidiaritätsklausel) weder im Rahmen der umfassenden Reformarbeiten zum Besonderen Teil im 6. StrRG noch zu einem späteren Zeitpunkt Anlass zu einem korrigierenden Eingreifen gesehen und geht daher ersichtlich von der Möglichkeit einer sinnvollen Auslegung durch die Rechtsprechung aus. Insbesondere die Kritik an Abs. 2 ist dessen ungeachtet nicht verstummt.6

Gesetzesmaterialien EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 225, 471, 494; Schriftlicher Bericht BTDrucks. 7/1261 S. 12; 2. StrRG Schriftlicher Bericht BTDrucks. V/4095 S. 46; Entwurf 1962, Begründung zu § 300, S. 471; Niederschriften 13 133, 244.

Übersicht I.

Zweck der Vorschrift

II.

Der Missbrauchs- und Vortäuschungstatbestand 2 (Abs. 1) 3 Missbrauchsregelung (Abs. 1 Nr. 1) 3 a) Notrufe, Notzeichen b) Bewertung der Äußerungen und Signale 4 durch den Notrufempfänger c) „Eindeutige“ und „mehrdeutige“ Äußerun5 gen d) „Notrufspezifische“ telekommunikative Zu6 gänge zu Notdiensteinrichtungen 7 aa) Relevanz des Gesprächsinhalts 8 bb) Indizwirkung 9 cc) Restriktiver Schutzzweck 10 e) Missbrauch 11 Vortäuschungsregelung (Abs. 1 Nr. 2) 11 a) Anwendungsbereich b) Unglücksfall, gemeine Gefahr oder 12 Not 13 c) Vortäuschen d) Fälle einschlägiger Täuschungshandlun14 gen

1.

2.

III. 1. 2.

1

b)

4.

Der Verhütung von Unglücksfällen oder ge17 meiner Gefahr dienend 18 c) Tathandlungen 19 Die Regelung des Abs. 2 Nr. 2 20 a) Schutzvorrichtungen 21 b) Rettungsgeräte 22 c) Tathandlungen 23 Täter

IV. 1. 2. 3.

Innerer Tatbestand 24 Absicht/Wissentlichkeit bei Abs. 1 25 Vorsatz im Falle von Abs. 2 26 Scherz

V. 1. 2.

Konkurrenzen 27 27 Tatmehrheit (§ 53) Zusammentreffen mehrerer Tatbestandsvarian28 ten 29 Tateinheit (§ 52) 30 Subsidiaritätsklausel des Absatzes 2

3.

3. 4.

24

Beeinträchtigung von Unfallverhütungs- und 15 Nothilfemitteln (Abs. 2) 15 Schutzzweck 16 Die Regelung des Abs. 2 Nr. 1 16 a) Tatobjekte

4 Stein SK Rdn. 1; Sieme NStZ 2007 671, 672. 5 Herdegen LK10 Entstehungsgeschichte und Rdn. 12, 13; Kretschmer NK Rdn. 6; Stein SK Rdn. 1; Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 Rdn. 31.

6 Stein SK Rdn. 1; Kretschmer NK Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 9; SSW/ Jeßberger Rdn. 1. Krehl

878

I. Zweck der Vorschrift

StGB § 145

I. Zweck der Vorschrift Die Vorschrift soll die Allgemeinheit vor einer Minderung des Nothilfepotentials durch miss- 1 bräuchliche, nicht erforderliche Inanspruchnahme (Abs. 1) und vor einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit von Unfallverhütungs- und Nothilfemitteln (Abs. 2) schützen.7 Sie dient damit der Sicherung einer möglichst raschen und wirkungsvollen Hilfe bei Unglücks- und Gefahrenfällen, der Wirksamkeit getroffener Präventionsmaßnahmen sowie der Gewährleistung einer uneingeschränkten Hilfsbereitschaft zu Hilfe Gerufener als Spiegelbild der aus § 323c folgenden Hilfspflicht.8 Insofern haben beide Absätze der Vorschrift den gemeinsamen Zweck, Unglücksfällen oder deren Ausweitung entgegenzuwirken.9 Die Pönalisierung des Missbrauchs in Abs. 1 soll insbesondere verhindern, dass unnötig beanspruchte Hilfeleistungsressourcen wegen eines ungerechtfertigten Einsatzes für einen Ernstfall nicht zur Verfügung stehen.10 Mittelbar dient die Vorschrift daher auch dem Schutz tatsächlich Verunglückter, denen alle Rettungsmöglichkeiten offen stehen sollen, sowie dem Schutz der Rettungskräfte, die durch überflüssige Hilfeleistungsversuche auch selbst unnötigen Gefahren für Leib und Leben ausgesetzt sein können.11 Abs. 2 gewährleistet dagegen die Funktionsfähigkeit von Warn- und Verbotszeichen sowie von sonstigen Schutzeinrichtungen und Rettungsgeräten, die der akuten Bewältigung einer Unfallsituation dienen.12 Inwieweit dieser Schutzgedanke des Abs. 2 („Sicherung der Funktionstüchtigkeit“ von „Schutzeinrichtungen“) zur Erweiterung auch des Schutzzwecks des Abs. 1 dienen kann, ist umstritten.13 Weder mit der Entstehungsgeschichte des § 145 (der Regelungsgehalt des Abs. 2 ist erst nach demjenigen des Abs. 1 eingefügt worden) noch mit dem Charakter der Notrufe bzw. Notzeichen im Sinne des Abs. 1 als Äußerungen mit Auslösefunktion14 ist es jedenfalls legitimierbar, den Schutzzweck des Abs. 1 unter Rückgriff auf das in Abs. 2 verankerte „Funktionssicherungsargument“ insoweit zu erweitern. Praktisch wird diese Frage insbesondere bei der unberechtigten Nutzung von „Notrufnummern“ wie 110 bzw. 112. Hier kommt die auf den Abs. 2 innewohnenden Schutzzweck abstellende weite Auslegung zu dem Ergebnis, bereits ein unberechtigter Anruf (ohne Berücksichtigung des Gesprächsinhalts) sei tatbestandsmäßig nach Abs. 1, weil für die Dauer des Anrufs die „Rettungsleitung“ für berechtigte Anrufer blockiert und damit funktionsuntüchtig sei.15 Unter Berücksichtigung dieser unterschiedlichen tatbestandlichen Besonderheiten und Handlungsmodalitäten der Absätze 1 und 2 ist Rechtsgut der Vorschrift eine möglichst rasche und wirkungsvolle Hilfe bei Unglücks- und Gefahrenfällen, die Sicherung getroffener Präventionsmaßnahmen zur Vermeidung von Unglücksfällen, das ungestörte und verlässliche Funktionieren der in Abs. 1 und 2 genannten Zeichen und Einrichtungen sowie die Hilfsbereitschaft anderer und deren Freihaltung für notwendige Hilfsdienste.16 In 7 Stein SK Rdn. 2; Sieme NStZ 2007 671, 673; Zopfs MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 1. 8 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Kretschmer NK Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 2; Sieme NStZ 2007 671, 673; aA Fischer Rdn. 2: allgemeines Klima der Hilfsbereitschaft nicht geschützt. 9 Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; SSW/Jeßberger Rdn. 3. 10 Vgl. BGHSt 34, 4, 7. 11 Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Kretschmer NK Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 2; Sieme StZ 2007 671, 673; vgl. auch Entwurf 1962, Begr. zu § 300, S. 471. 12 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Kretschmer NK Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 2. 13 Im Zusammenhang mit „Notruf“ 110 bzw. 112 dafür BGHSt 34, 4 (7); dagegen Sieme NStZ 2007 671, 673 f; Stein SK Rdn. 2, 9. 14 Stein SK Rdn. 6; vgl. unten Rdn. 3, 4, sowie speziell für den Fall der „Notrufnummern“ 110 bzw. 112 unten Rdn. 6. 15 So BGHSt 34, 4, 10; im Ergebnis ebenso, weil bereits das bloße Anwählen z. B. der Nummern „110“ bzw. „112“ unmissverständlich auf eine Notsituation hinweise: von Bubnoff LK11 Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2; Zopfs MK Rdn. 5; aA Stein SK Rdn. 2, 9; Kretschmer NK Rdn. 9; Zopfs MK Rdn. 6; Sieme NStZ 2007 671, 673 f. Vgl. dazu unten Rdn. 6 ff, insb. Rdn. 9. 16 Vgl. Stein SK Rdn. 2; von Bubnoff LK11 Rdn. 1; Sieme NStZ 2007 671, 673 f; Weidemann JA 2002 43. 879

Krehl

§ 145 StGB

Missbrauch/Beeinträchtigung v. Notrufen, Unfallverhütungs- u. Nothilfemitteln

allen Tatvarianten stellt sich § 145 als abstraktes Gefährdungsdelikt dar. Ein konkreter Gefährdungserfolg der Tathandlungen wird ebenso wenig vorausgesetzt wie eine Gefahreneignung nach den konkreten Tatumständen.17

II. Der Missbrauchs- und Vortäuschungstatbestand (Abs. 1) 2 Die Tathandlungen des Absatzes 1 erfassen den Missbrauch von Notrufen und die Vortäuschung von fremde Hilfe erfordernden Unglücksfällen und sonstigen Notfallereignissen. Es handelt sich um zwei gleichgerichtete Handlungsformen eines nach Rechtsgut und Angriffsrichtung einheitlichen Tatbestands.

1. Missbrauchsregelung (Abs. 1 Nr. 1) 3 a) Notrufe, Notzeichen. Hierunter fallen alle wahrnehmbaren, an wen auch immer gerichteten Signale/Bekundungen („Äußerungen“), die auf eine bestehende Notlage, einen Notfall oder auf eine erhebliche Gefahrenlage und eine damit zusammenhängende Notwendigkeit nach fremder Hilfe aufmerksam machen,18 mögen sie in ihren Voraussetzungen und in der Art der Ausführung durch Gesetz, behördliche Anordnung, (privatrechtliche) Vereinbarung oder Übung im Wesentlichen festgelegt sein19 oder ihren Sinn aus den konkreten Umständen gewinnen.20 Die Kundgabe kann sich auf eine eigene oder fremde Notlage beziehen. Erfasst werden akustisch wie optisch wahrnehmbare, gesprochene oder mechanische Äußerungen, die auf eine entsprechende Notsituation hindeuten. Das Vorliegen einer Notsituation und das Bedürfnis nach fremder Hilfe kann sich auch konkludent aus der Äußerung ergeben; eines ausdrücklichen Hinweises auf die Notlage bedarf es nicht. Es genügt, dass das Signal aus sich heraus auf eine Gefahrenlage schließen lässt und der Täter das weiß („wissentlich“) oder damit rechnet und die Nothilfeaktion erstrebt („absichtlich“).21 Kennzeichnend für Notfallindikatoren sind Kurzäußerungen und Zeichengebungen, wobei für eine generelle Beschränkung des Notrufbegriffs auf Kurzäußerungen keine Notwendigkeit besteht.22 In Betracht kommt natürlich in erster Linie die Nutzung gerade für diesen Zweck geschaffener Einrichtungen zur Hilfe in Unglücks- oder Notfällen wie etwa das Anwählen von Notrufnummern, die Nutzung von Notrufsäulen oder Notrufmeldern, die Betätigung von Feuermeldern oder das Losschlagen von Alarmanlagen und Notfallsirenen, die häufig zu einer verbalen Notfallanzeige führen. Von Bedeutung sind aber auch automatische Meldetechniken ohne Rücksprachemöglichkeiten (Auslösen von Brandoder Rauchmeldern sowie sonstiger bei der Polizei aufgeschalteter Sicherungsanschlüsse)23 und eigene Formen des Hilferufs wie das Läuten einer Feuerglocke, das Abgeben von SOS-Funk-, Blink- und Winksignalen auf Gewässern und im Gebirge, das Abschießen notanzeigender Leuchtkugeln oder auch nur das auffällige Schwenken eines Tuchs. Tatbestandlich irrelevant 17 Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2; Kretschmer NK Rdn. 5. 18 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Kretschmer NK Rdn. 9; Zopfs MK Rdn. 3; BGHSt 34, 4 (7); auf das Erfordernis der vermittelten Notwendigkeit fremder Hilfe verzichten Fischer Rdn. 4 und wohl auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3. 19 Entwurf 1962, Begr. zu § 300, S. 471; Kretschmer NK Rdn. 9; Zopfs MK Rdn. 3. 20 SSW/Jeßberger Rdn. 5; Zopfs MK Rdn. 4. 21 Vgl. Greiner MDR 1978 373, 374 sowie Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; enger OLG Braunschweig NJW 1977 209. 22 Stein SK Rdn. 4. So ist z. B. nicht ersichtlich, warum der von einem „Entführungsopfer“ aus der „Gefangenschaft“ vermeintlich in die Außenwelt geschmuggelte, brieflich getarnte längere „Hilferuf“ nicht tatbestandlich erfasst sein sollte. AA unter Beschränkung auf Kurzäußerungen ohne Begründung: Kretschmer NK Rdn. 9. 23 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 4. Krehl

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sind Rufsäulen ohne notsignalspezifische Wirkung, die wie etwa Autobahnrufsäulen der Übermittlung einer Vielzahl unterschiedlicher Hilfsanliegen, Beratungswünsche und verkehrsbezogener Hinweise (Unfallhilfe, Pannenhilfe, fahrzeugbezogene Fragen, Staumitteilungen etc.) zugänglich sind,24 nicht dagegen Schaltungen zu privaten Wach- und Sicherheitsunternehmen (einschl. des sog. E-Call, dem automatisierten Alarm in bezug auf Verkehrsunfälle) oder auch zu sonstigen Notfalleinrichtungen etwa des DRK oder sonstiger karitativer Dienste.25 Die Art der angezeigten Gefahrenlage ist für die tatbestandliche Beurteilung unwesentlich, solange ein Notfall oder eine Gefahrenlage von einigem Gewicht in Rede steht („Notruf im engeren Sinne“).26 Solche Notfälle sind einzelne oder die öffentliche Sicherheit konkret gefährdende Geschehnisse, die den Einsatz von Polizei, Feuerwehr, Rettungs- oder sonstigen Hilfsdiensten erforderlich machen. Insoweit ist an ganz unterschiedliche gefahrenbegründende Situationen wie Feuergefahr, Unfallereignisse im Verkehr, in den Bergen, Seenot, Flugzeugabstürze, Überschwemmungen sowie an deliktische Überfälle zu denken. Auch sonstige angezeigte Gefahrenlagen müssen von einiger Erheblichkeit sein. Keinen Notruf stellen daher von vornherein bloße Hilferufe in Bezug auf geringfügige häusliche oder nachbarschaftliche Streitigkeiten verbaler Art dar;27 anders aber, wenn sich der Notruf auf eine nachbarschaftliche Auseinandersetzung bezieht, die zu einer gefährlichen Schlägerei eskaliert ist.

b) Bewertung der Äußerungen und Signale durch den Notrufempfänger. Zwar wird re- 4 gelmäßig bereits die bloße Betätigung einer für den Zweck geschaffenen „Notrufeinrichtung“ oder die Verwendung eines Notzeichens das Vorliegen eines Notrufs bzw. Notzeichens im Sinne von Abs. 1 Nr. 1 indizieren, doch können die Gesamtumstände der Nutzung gleichwohl gegen eine solche Einordnung sprechen.28 Angesichts des hohen Anteils an versehentlichen oder auf grober Unkenntnis beruhenden Fehlanwahlen der Notrufnummern begründet der Rufeingang als solcher noch nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit, die berechtigt auf das Vorliegen einer Notlage schließen lässt. Dies gilt ähnlich auch für die Nutzung von „Notrufsäulen“ mit Leitungen zu Notrufempfangsstellen, von Alarmknöpfen oder von für Notrufe reservierten und ggf. besonders ausgestatteten Telekommunikationsleitungen,29 die allein – wenn sie eine Sprechverbindung herstellen – keinen zuverlässigen, auf eine Gefahrenlage hinweisenden Aussagewert besitzen. Weder die durch einen technischen Vorgang vermittelte Herstellung einer Verbindung zu einer „Notrufzentrale“ noch die folgende Annahme des Rufs bieten allein die Gewähr dafür, dass der die Notrufeinrichtung benutzende „Anrufer“ tatsächlich auf eine Notlage und die Notwendigkeit von Hilfe aufmerksam machen will.30 Nicht die bloße Verwendung der technischen Vorrichtung31 als solche noch die damit einhergehende Inanspruchnahme der dahinter stehenden Nothilfeorganisation, erst die das Anliegen zum Ausdruck bringende weitergehende Äußerung gegenüber der Notrufempfangsstelle versetzt diese in die Lage, einzuschätzen, ob überhaupt eine auf eine Notlage hinweisende Mitteilung vorliegt. Erforderlich ist daher für die Annahme eines Notrufs in jedem Fall eine Bewertung des Notrufhilfeempfängers, die sich auf die im Anschluss an die Nutzung der technischen Vorrichtung anschließende „Äu24 Dazu: ausführlich von Bubnoff LK11 Rdn. 9 mit weiterer Differenzierung zur Art der Rufsäule. 25 So auch: Kretschmer NK Rdn. 9. Zum sog. E-Call, obligatorisch für alle ab dem 31. März 2018 typgeprüften Fahrzeugreihen Kluge/Müller InTeR 2015 213. Vgl. auch Stein SK Rdn. 9, der eine Beschränkung auf einen bestimmten Kreis von Notrufinstitutionen – etwa Private – ablehnt (und Ergebniskorrekturen über den Missbrauchsbegriff vornimmt). 26 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; BGHSt 34 4, 7. 27 Vgl. Entwurf 1962, Begr. zu § 300, S. 471; Niederschriften 13 134, 135; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Kretschmer NK Rdn. 9; BGHSt 34, 4 (7). 28 Vgl. Zopfs MK Rdn. 3. 29 S. Stein SK Rdn. 6. 30 Vgl. Stein SK Rdn. 5. 31 Ob das – wie Stein SK Rdn. 6 meint – eine Frage des Wortsinns ist, mag freilich bezweifelt werden. 881

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ßerung“ des den Notruf Nutzenden beziehen muss. Entsprechend dem Schutzzweck der Vorschrift sowie dem geschützten Rechtsgut32 besitzt eine wie auch immer getätigte oder übermittelte Äußerung daher in jedem Fall erst dann „Auslösefunktion“, wenn unter den konkreten Umständen ihrer Absonderung diejenigen Personen, die die Äußerung tatsächlich wahrnehmen (oder dies könnten), aufgrund der Art sowie des Aussagegehalts der Äußerung eindeutig oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit zu der Einschätzung kommen (bzw. kommen würden), dass eine Notlage samt Notwendigkeit fremder Hilfe vorliegt.33

5 c) „Eindeutige“ und „mehrdeutige“ Äußerungen. Auch bei eindeutig als solchen erkennbaren Notrufen/Notzeichen führt erst die Bewertung des (potentiellen) Empfängers dazu, dass der Äußerung „Auslösefunktion“ im Sinne von Abs. 1 Nr. 1 beizumessen ist. Dies gerät nur deshalb bisweilen aus dem Blick, weil der Interpretationsspielraum des Empfängers in diesen Fällen gleichsam „auf Null“ reduziert ist. Ein gefunktes „SOS“ auf stürmischer See, ein weiblicher Hilferuf im nächtlichen Stadtpark, eine abgeschossene Signalpatrone im Gebirge oder das Alarmschlagen der ab einer gewissen Hitzeentwicklung automatisch aktivierten Brandschutzeinrichtung gehören in diese Kategorie. In solchen Fällen besteht für den Empfänger kein Anlass, die „Qualität“ der Äußerung zu hinterfragen, noch regelmäßig überhaupt die reale Möglichkeit dazu. Aufgrund ihres eindeutigen Aussagegehalts besitzen solche Äußerungen (nur) insofern per se „Auslösefunktion“, als ihre Bewertung durch den (wirklichen oder potenziellen) Empfänger regelmäßig ebenso eindeutig ausfallen dürfte, da aus dessen Sicht mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Notlage vorliegt. Daher reduziert auch der verbal-inhaltlich eindeutige telefonische Notruf – ungeachtet einer potentiellen Rückfragemöglichkeit – den Interpretationsspielraum „auf Null“: er hat „Auslösefunktion“ und unterfällt Abs. 1 Nr. 1, wenn auch insbesondere in den Fällen der „Notrufnummern“ 110 bzw. 112 die Begründungen hierfür unterschiedlich ausfallen.34 Bei aufgrund ihrer Art oder ihrer inhaltlichen Aussage mehrdeutigen Äußerungen kommt es nach den genannten Grundsätzen allein darauf an, ob aus Sicht des Empfängers und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Notlage vorliegt, wobei mit Blick auf das Gebot des § 323c insofern keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind. Dabei spielt es grundsätzlich auch keine Rolle, ob dem Empfänger aufgrund der Art der Übermittlung keine Rückfragemöglichkeit gegeben ist oder ob er mit dem Absender der Äußerung durch Telefon- oder Funkkontakt in direkter Sprechverbindung steht und bei einer mehrdeutigen Äußerung weitere Informationen einholen kann. In letzterem Fall erzielt der Empfänger nämlich lediglich einen Informationszugewinn, auf dessen breiterer Basis er der Äußerung sodann bewertend „Auslösefunktion“ beimisst oder nicht. Besondere Bedeutung ist in solchen Konstellationen allerdings den konkreten Umständen beizumessen, unter denen die Äußerung getätigt wird. Das gilt insbesondere für Äußerungen, die mittels solcher Übertragungsformen und -wege getätigt werden, die ihrer Zweckbestimmung nach für „Notfälle“ vorgehalten werden, wie beispielsweise die „Notrufnummern“ 110 bzw. 112: denn aus der Zweckbestimmung folgt für die Bewertung der Äußerung durch den Empfänger eine Indizfunktion zugunsten des Vorliegens eines relevanten Notfalls.35

6 d) „Notrufspezifische“ telekommunikative Zugänge zu Notdiensteinrichtungen. Auch bei der Anwahl „notrufspezifischer“ telekommunikativer Zugänge zu Notdiensteinrichtungen 32 Oben Rdn. 1. 33 Stein SK Rdn. 4; s. auch Kretschmer NK Rdn. 9, der nach eigenem Bekunden eine vermittelnde Lösung vertritt: „Notruf“ muss nach seinem Gehalt auf eine Notlage hinweisen; private Mitteilungen an einen befreundeten Polizeibeamten oder Beleidigungen erfüllten dagegen den Tatbestand nicht. 34 Vgl. sogleich Rdn. 6 ff. 35 Unten Rdn. 8. Krehl

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(wie z. B. zu Polizei, Feuerwehr oder sonstiger Rettungsorganisationen mit Notfall- und Katastrophenmeldeeinrichtungen) gilt, dass ausschließlich die Äußerung selbst den Gegenstand der Bewertung bildet, nicht die Nutzung der technisch-organisatorischen Institution, etwa des „Notrufs 110 bzw. 112“. Uneinigkeit besteht allerdings im Anschluss an konträre Urteile (einerseits des OLG Braunschweig, andererseits des BGH bzw. des OLG Bamberg)36 bis heute darüber, ob bereits der bloße Anruf an sich die zu bewertende Äußerung darstellt oder ob auch der Gesprächsinhalt in die Bewertung der Äußerung einzubeziehen ist.37 In seinem Urteil von 1986 kam der BGH zu dem Schluss, dass bereits dem Anwählen der Nummern 110 bzw. 112 eine ebenso eindeutige „Auslösefunktion“ zukomme wie dem Erklingen einer Feuerglocke, einer Alarmsirene oder einem vergleichbaren Notsignal.38 Daher könne es auf den Inhalt bzw. den Aussagewert des sich aus dem bloßen Anruf ggf. entwickelnden Gesprächs nicht mehr ankommen.39 Ein Notruf läge demnach selbst dann vor, wenn der Anrufer ausdrücklich das Vorliegen einer Notlage verneint.40 Der BGH stützt seine Argumentation zum einen auf die Begründung zu § 300 E 1962, S. 471, wonach Äußerungen die Eigenschaft als Notruf bzw. -zeichen dann zukomme, „wenn sie in ihren Voraussetzungen und in der Art der Ausführung durch Gesetz, behördliche Anordnung, Vereinbarung oder Übung im Wesentlichen festgelegt sind“ oder „ihren Sinn aus den konkreten Umständen gewinnen“.41 Eine solche (gesetzliche) „eindeutige Bestimmung“ sah das Gericht offenbar durch den damaligen § 5 Abs. 8 Fernmeldeordnung als gegeben an, nach dem die „nur dem Anruf in Notfällen“ dienenden Anschlüsse 110 bzw. 112 ausschließlich bestimmten Polizei- oder Feuerwehrdienststellen zugeordnet wurden, die über besondere technische Voraussetzungen wie Fangschaltungen zur Identifikation des anrufenden Anschlusses und weitere technische Vorrichtungen zur Sicherung der Funktionstüchtigkeit der Notrufleitungen verfügten („Notrufsystem 73“).42 Dass bereits das Anwählen der „Notrufnummern“ 110 bzw. 112 (unabhängig von dem nachfolgenden Gesprächsinhalt) den Tatbestand des Abs. 1 Nr. 1 erfülle, begründete der BGH des weiteren damit, dass in der Zeit bis zur (verbalen) Klärung, ob ein Notfall vorliegt oder nicht, die „Notrufnummer“ einem berechtigten Hilferuf nicht zur Verfügung stehe.43 Das OLG Bamberg hat sich dieser Entscheidung des BGH angeschlossen und zur Begründung auf neue rechtliche Vorgaben in der am 6. März 2009 in Kraft getretenen Verordnung über Notrufverbindungen (NotrufV; BGBl. I, 2009, 481) verwiesen.44

36 OLG Braunschweig NJW 1977, 209; BGHSt 34, 4 ff; OLG Bamberg NStZ 2012, 156. 37 Für ersteres Fischer Rdn. 5, Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2 sowie Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; für letzteres Stein SK Rdn. 5, 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; SSW/Jeßberger Rdn. 7; Zopfs MK Rdn. 6; hierzu ausführlich Sieme NStZ 2007 671 ff. 38 BGHSt 34 4, 9. 39 BGHSt 34 4, 9. 40 Vgl. dazu Sieme NStZ 2007 671; Stein SK Rdn. 5. 41 BGHSt 34 4, 7 m. w. N. 42 BGHSt 34 4, 8; vgl. hierzu von Bubnoff LK11 Rdn. 5, 10. 43 BGHSt 34 4, 10. 44 Dazu: OLG Bamberg NStZ 2012 156, 157, das Regelungen aus der NotrufV wiedergibt, aber übersieht, dass ein Großteil der wiedergegebenen Regelungen bereits im TKG enthalten sind, und im Übrigen nicht deutlich macht, warum sich aus einzelnen Regelungen oder auch aus dem Regelungswerk in seiner Gesamtheit ein Schutzzweck ergeben soll, der jeden Anruf bei einem Notrufanschluss unabhängig von seinem Inhalt oder Anlass als strafwürdiges Verhalten erfasst. Dies wird insbesondere nicht der amtlichen Zweckbestimmung der Nummern 110 und 112 in der alltäglichen Handhabung gerecht. Danach kommt es häufig zu Aufforderungen an die Bevölkerung, über diese Nummern Mitteilungen an Behörden zu machen, die gerade keinen Notfall im eigentlichen Sinne betreffen (etwa Hinweise zur Aufklärung bestimmter Straftaten oder zu Personen, deren Aufenthaltsort unbekannt ist). Die Notrufnummer dient eben auch anderen Zwecken als diejenigen, die etwa im TKG oder in der NotrufV beschrieben sind. Solange dies so ist, kommt einem Anruf bei 110 bzw. 112 ohne Kenntnis des Gesprächsinhalts bzw. der näheren Umstände des Zustandekommens der „Notrufverbindung“ keine Indizwirkung zu. Ausführlich dazu: Zopfs MK Rdn. 6. 883

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7 aa) Relevanz des Gesprächsinhalts. Den Ausführungen des BGH ist zu Recht widersprochen worden.45 So kann jetzt unter Geltung des Telekommunikationsgesetzes (TKG)46 keineswegs davon ausgegangen werden, dass bereits dem bloßen Anwählen der besagten „Notrufnummern“ eine gesetzlich zugewiesene „Auslösefunktion“ im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 mit ggf. strafrechtlichen Konsequenzen bei Missbrauch zukommen soll. So verpflichtet § 108 Abs. 1 S. 1 TKG zwar Telefondienstbetreiber, unentgeltlich Notrufmöglichkeiten unter der europaeinheitlichen Notrufnummer 11247 sowie unter der nationalen Notrufnummer 110 bereitzustellen, und stellt § 108 Abs. 1 S. 3 TKG sicher, dass die Rufnummer des Anrufers bzw. die zur Verfolgung von Missbrauch erforderlichen Daten sowie die zur Ermittlung des Standorts erforderlichen Daten unverzüglich an die örtlich zuständige Notrufabfragestelle übermittelt werden. Diese Pflichten betreffen aber im Kern lediglich die Einrichtung und Erhaltung derjenigen technischen Voraussetzungen und Informationsübermittlungssysteme, die für den effizienten Betrieb einer „schlagkräftigen Notrufdienststelle“ erforderlich sind. Der Rückschluss von der technischen Ausstattung von „Notrufsystemen“ auf ihre Eigenschaft als Notruf bzw. Notzeichen im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 geht daher fehl.48 Auch die Pflicht zur Übermittlung derjenigen Daten, die „zur Verfolgung von Missbrauch“ erforderlich sind, verleiht dem bloßen Anruf einer „Notfallnummer“ keine „Auslösefunktion“: denn die Vorschrift des § 108 Abs. 1 S. 5 TKG (iVm der NotrufV) geht lediglich davon aus, dass Missbrauch existiert und ggf. verfolgt werden muss, definiert aber nicht, unter welchen Voraussetzungen von einem strafrechtlich relevanten Missbrauch auszugehen ist. Auch aus den Vorgaben der NotrufV ergibt sich nichts Weitergehendes. Aus der Bußgeldvorschrift des § 149 TKG hingegen lässt sich nach der Ergänzung der Norm um Nr. 19a kein Argument mehr für die Annahme herleiten, das bloße Anrufen der „Notrufnummern“ gemäß TKG besitze keine strafrechtlich relevante „Auslösefunktion“ im Sinne des § 145 Abs. 1 Nr. 1.49 Denn der Gesetzgeber hat nunmehr auch den Fall, dass nicht sichergestellt wird, dass eine Notrufverbindung (überhaupt) hergestellt wird, als sanktionsbedürftig angesehen. Danach liegt jetzt ein sozialethisches Unwerturteil darin, dass bei einem tatsächlichen Notfall die Notrufnummern erst gar nicht erreicht werden können. Ungeachtet dessen ist aus zuvor genannten Gründen die Annahme des BGH, dem bloßen Anruf einer „Notrufnummer“ komme „gesetzlich festgelegt“ eine „Auslösefunktion“ im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 zu, abzulehnen.50 Daher muss zur Beantwortung der Ausgangsfrage, inwieweit nicht allein das bloße Anwählen der Nummern 110 bzw. 112, sondern zusätzlich der nachfolgende Gesprächsinhalt Objekt der Empfängerbewertung ist, von der praktischen Übung bei der Annahme von „Notrufen“ unter den Nummern 110 bzw. 11251 sowie von den konkreten Umständen des Einzelfalls ausgegangen werden. Danach könnte dem bloßen Anwählen besagter „Notrufnummern“ lediglich dann eine „Auslösefunktion“ beigemessen werden, wenn der den „Notruf“ empfangende Diensthabende bereits bei jedem auflaufendem Anruf und unabhängig von einer ggf. übermittelten Nachricht sicher oder jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen eines Notfalls überzeugt wäre. Eine sol45 Stein SK Rdn. 5, 9; Kretschmer NK Rdn. 10; Heinrich HK-GS Rdn. 2 sowie offenbar auch Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 4. Ausführlich: Sieme NStZ 2007 671 ff; s. auch Blei JA 1977 139.

46 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), zuletzt geändert durch 6. TKÄndG vom 6. Februar 2020 (BGBl. I 146). Mit § 108 TKG kam der Bundesgesetzgeber insbesondere seinen Verpflichtungen aus der „Universaldienstrichtlinie“ v. 7.3.2002 nach (Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates). 47 Vgl. insbesondere Art. 26 („Einheitliche europäische Notrufnummer“) der „Universaldienstrichtlinie“ 2002/22/ EG v. 7.3.2002. 48 Vgl. Sieme NStZ 2007 671, 673. 49 So noch auf der Grundlage der alten Gesetzeslage in § 149 Nr. 19 TKG, nach der es allein ordnungswidrig war, wenn eine Notrufmöglichkeit nicht oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereitgestellt wurde: Sieme NStZ 2007 671, 674. 50 Untermauert wird dieses Ergebnis auch von der Entstehungsgeschichte des § 145 StGB [vgl. oben „Entstehungsgeschichte“], wonach gleichzeitig mit der Einführung des § 145 StGB der Fälle des Missbrauchs von Notrufen umfassende § 360 Abs. 1 Nr. 11 a. F. StGB gestrichen und zu § 118 OWiG herabgestuft wurde. 51 Vgl. Entwurf 1962, Begr. zu § 300, S. 471; vgl. Sieme NStZ 2007 671, 673. Krehl

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che Auffassung aber dürfte weder der generellen Bewertung der die „Notrufe“ entgegennehmenden Diensthabenden noch dem generellen Verständnis der potenziellen Nutzer von der Bedeutung und Funktionsweise der Anschlüsse 110 bzw. 112 entsprechen.52 Sie widerspräche zudem dem Schutzzweck von Abs. 1 Nr. 1, der verhindern will, dass wegen des falschen Eindrucks, es sei Hilfe wegen eines Unglücksfalls oder einer gemeinen Gefahr erforderlich, Rettungsressourcen in die falsche Richtung gelenkt werden, so dass sie bei einem tatsächlichen Unfall nicht zur Verfügung stünden.53 In vielen Fällen wird es gerade erst die vorhandene Bereitschaft des Diensthabenden, auch dem Gesprächsinhalt Bedeutung für die Bewertung der Äußerung beizumessen, ermöglichen, echte von vermeintlichen Notfällen zu unterscheiden. Eine solche Unterscheidung aber ist wesentlich für eine sachgerechte und optimale Steuerung des Einsatzes der jeweiligen Rettungskapazitäten. Der Gesprächsinhalt bildet daher dem Schutzzweck des Abs. 1 sowie der praktischen Übung entsprechend gemeinsam mit dem Anwählen der „Notrufnummern“ 110 bzw. 112 die vom Empfänger zu bewertende Äußerung.54

bb) Indizwirkung. Es gelten daher insbesondere auch für die Anrufe unter den „Notrufnum- 8 mern“ 110 bzw. 112 die oben entwickelten Bewertungsgrundsätze.55 Im Rahmen der konkreten Umstände, unter denen die Äußerung erfolgt, ist allerdings aufgrund der nicht zuletzt aus § 108 TKG folgenden „notrufspezifischen Zweckbestimmung“ dieser Anschlüsse von einer „generellen Indizwirkung“ zugunsten eines wirklichen Notfalls auszugehen, die zwar die Schwelle einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ nicht erreicht, jedenfalls aber mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Notlage spricht.56 Unter Berücksichtigung dieser „Indizwirkung“ wird im Einzelfall nach dem jeweiligen konkreten Aussagewert des Gesprächsinhalts zu unterscheiden sein.57 Eindeutig sind diejenigen Fälle, in denen eine fremde Hilfe erfordernde Notlage verbal behauptet wird.58 Aufgrund der „Indizwirkung“ von Anrufen unter 110 bzw. 112 wird auch die bloße Übermittlung „einschlägiger Hintergrundgeräusche“ wie Schreien oder Röcheln mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf das Vorliegen einer Notlage hinweisen.59 „Auslösefunktion“ kommt daher auch einem längeren Schweigen des Anrufers nach Zustandekommen der Sprechverbindung zu, denn auch dies entspricht dem potentiellen Verhalten eines hilfebedürftigen Opfers und bestätigt aus Sicht des Empfängers mit hinreichender Wahrscheinlich das Vorliegen einer echten Notlage.60 Andererseits wird die „Indizfunktion“ durch den unmittelbar nach Aufnahme der Sprechverbindung erfolgenden Gesprächsinhalt dann widerlegt, wenn der Anrufer verbal eindeutig klar macht, dass keine Notlage oder nur eine Bagatellsache vorliegt, wenn er unmittelbar nach dem Zustandekommen der Sprechverbindung auflegt, direkt nach dem Auflaufen des „Notrufs“ weiterwählt oder wenn er lediglich das Erscheinen der Polizei oder anderer, nicht nur für Hilfe bei Notlagen zuständiger Institutionen verlangt und damit aus Sicht des Empfängers offen lässt, ob es sich um eine Notlage handelt. Von einer „hohen“ Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Notsituation kann dann nicht ausgegangen werden.61 Auch bei „sonstigen Notrufeinrichtungen“ privater oder öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, wie beispielsweise ärztlichen 52 Vgl. Stein SK Rdn. 5. 53 Vgl. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Stein SK Rdn. 2, 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Sieme NStZ 2007 671, 673; s. auch oben Rdn. 1.

54 Stein SK Rdn. 5, 9; Sieme NStZ 2007 675; Zopfs MK Rdn. 6; offenbar auch Kretschmer NK Rdn. 9 sowie Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. Oben Rdn. 4 f. Stein SK Rdn. 5. Kretschmer NK Rdn. 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 6. Oben Rdn. 5;Stein SK Rdn. 5. Stein SK Rdn. 5; Blei JA 1977 139. Stein SK Rdn. 5. Stein SK Rdn. 5; OLG Braunschweig NJW 1977 139.

55 56 57 58 59 60 61

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Notrufnummern, oder bei solchen, die der Übermittlung einer Vielzahl unterschiedlicher Hilfsanliegen, Beratungswünsche und verkehrsbezogener Hinweise dienen (Unfallhilfe, Pannenhilfe etc.) bildet die aus Anwählen und Gesprächsinhalt zusammengesetzte Äußerung den Bewertungsgegenstand, wobei schon den konkreten Übungen sowie den Umständen des Einzelfalls zu entnehmen ist, inwieweit dem Anwählen der Nummer überhaupt eine Indizwirkung zugunsten einer Notsituation im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 zukommen kann. Dabei mag man aus der öffentlich-rechtlichen Organisation der Nothilfeeinrichtung zwar eine gewisse Indizwirkung ableiten können,62 im Zweifel aber wird dem objektiven Aussagegehalt des Gesprächsinhalts die Hauptbedeutung beizumessen sein.63

9 cc) Restriktiver Schutzzweck. Abzulehnen ist zuletzt auch die vom BGH in seiner Entscheidung64 genannte Begründung, das (unberechtigte) Anwählen der „Notrufnummer“ 110 bzw. 112 erfülle auch deshalb den Tatbestand des Abs. 1 Nr. 1, weil für die Dauer des Anrufs der Anschluss für echte Notfälle blockiert sei. Denn zum einen stellt Abs. 1 Nr. 1 Äußerungen unter Strafe, die wenigstens mit hoher Wahrscheinlichkeit auf das Vorliegen einer Notsituation hinweisen, nicht aber das mit einem Anruf unter der „Notrufnummer“ 110 bzw. 112 zwangsläufig verbundene „Blockieren“ der konkret in Benutzung befindlichen Verbindung, also einer technischen Einrichtung.65 Eine solche extensive Auslegung der Tatbestandsmerkmale „Notruf“ bzw. „Notzeichen“ in Abs. 1 Nr. 1 ist mit dem – vom BGH insoweit zu weit ausgedehnten – Schutzzweck der Vorschrift nicht in Einklang zu bringen.66 Zum anderen kann jedenfalls im Jahr 2020 aufgrund des Einsatzes modernster Digitaltechnik gerade im „Notrufwesen“ auch nicht mehr67 davon ausgegangen werden, die unberechtigte Inanspruchnahme einer „Notrufleitung“ könne auch nur typischerweise die Gefahr begründen, dass hierdurch der berechtigte Notruf weiterer Personen verhindert werde. So halten Polizei- und Feuerwehrleitstellen jeweils eine ausreichende Anzahl von Notrufleitungen und Diensthabenden vor; sie sind zudem technisch in der Lage, auch bei Belegung sämtlicher Notrufleitungen zusätzlich eingehende Anrufe an andere Einsatzstellen und Anschlüsse weiterzuleiten.68

10 e) Missbrauch ist jeder nicht bestimmungsgemäße oder unbefugte Gebrauch von Notrufen oder Notzeichen. Maßgeblich ist das Fehlen der zweckbestimmten Voraussetzungen ihrer Verwendung. Erforderlich ist dabei, dass der Ruf oder das Zeichen auch wahrgenommen wird. Anwählen der Notrufnummer oder lautes Rufen allein stellen noch keine (vollendete) Tathandlung dar.69 Ein bestimmungswidriger Fehlgebrauch liegt danach vor, wenn keine Not- oder Gefahrenlage (vgl. OLG Oldenburg NJW 1983 1573; s. AG Halberstadt zur Strafbarkeit der Ankündigung eines Amoklaus über den Notruf 110, Urt. vom 12. März 2009 – 3 Ds 800 Js 72551/09-juris) oder kein Bedarf für fremde Hilfe besteht, wenn ein Feueralarm unberechtigt ausgelöst oder ein Notsignal entgegen den einschlägigen Bestimmungen zweckentfremdet wird, etwa beim manipulie-

Vgl. von Bubnoff LK11 Rdn. 9. In diesem Sinne wohl auch Stein SK Rdn. 9. BGHSt 34 4, 10; vgl. oben Rdn. 6. Stein SK Rdn. 2, 6, 9; vgl. oben Rdn. 1, 4. Vgl. Stein SK Rdn. 2, 6, 9; Sieme NStZ 2007 671, 673 f mit weiteren Hinweisen u. a. zur Entstehungsgeschichte des § 145 StGB. 67 BGHSt 34, 4 ff datiert aus dem Jahr 1986 und basierte auf dem veralteten „Notrufsystem 73“, welches noch auf analoger Verbindungstechnik beruhte. Vgl. hierzu auch Kretschmer NK Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 7; Zopfs MK Rdn. 6. 68 Stein SK Rdn. 9; Zopfs MK Rdn. 6 (Fn. 20); Sieme NStZ 2007 671, 674. 69 Kretschmer NK Rdn. 10; aA Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Stein SK Rdn. 8; Zopfs MK Rdn. 5, die die Möglichkeit der Wahrnehmung genügen lassen. So wohl auch Heinrich HK-GS Rdn. 3.

62 63 64 65 66

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II. Der Missbrauchs- und Vortäuschungstatbestand (Abs. 1)

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renden Eingriff einer selbsttätig arbeitenden Anlage70 oder beim Abschießen von SOS-Signalmunition im alpinen oder Schifffahrtsbereich als Feuerwerk anlässlich einer Geburtstagsfeier. Treibt der Täter mit dem Signalruf einen schlechten Scherz, so lässt das die Tatbestandserheblichkeit auch im subjektiven Bereich (Rdn. 26) unberührt. Dagegen führt die Weigerung des die Notlage Anzeigenden, den eigenen Namen oder die Quelle der Kenntnisse mitzuteilen, nicht zur Annahme eines Missbrauchs.71 Der Missbrauch telekommunikativer Notrufe beginnt noch nicht mit dem Eingang des Anrufs in der Notrufeinrichtung, sondern erst in dem Augenblick, in dem die ersten verbalen Äußerungen des Anrufenden eine Bewertung durch den Notrufempfänger möglich machen (vgl. aber auch Greiner MDR 1978 373, 374). Die Einleitung von Hilfsmaßnahmen als Folge des Notsignals wird tatbestandlich ebenso wenig vorausgesetzt wie eine irgendwie geartete positive Reaktion eines Empfängers darauf (Händel DAR 1975 57, 58).72 Der Missbrauchstatbestand ist auch erfüllt, wenn die Notdiensteinrichtung vor Einleitung von Hilfsmaßnahmen die Mutwilligkeit der Alarmierung feststellt. Spätere, das Nichtvorliegen der Nothilfegegebenheiten aufdeckende Erklärungen des Täters lassen die Tatbestandserheblichkeit der Notrufauslösung unberührt (vgl. OLG Oldenburg NJW 1983 1573). Strafbar ist auch, wer einen gutgläubigen Dritten durch Vorspiegelung einer Hilfe erfordernden Notfallsituation zum Anwählen des Polizeinotrufs veranlasst (mittelbare Täterschaft).73 Wird eine bösgläubige Person zur Informationsvermittlung eingesetzt, liegt solange kein Notruf vor, bis diese den „Notruf“ tatsächlich weitergeleitet hat.74

2. Vortäuschungsregelung (Abs. 1 Nr. 2) a) Anwendungsbereich. Abs. 1 Nr. 2 ist gegenüber der Missbrauchsregelung Auffangtatbe- 11 stand75 und erfasst (vor allem) die Fälle, in denen anders als durch Notrufe oder Notzeichen etwa durch das Arrangieren oder Ausnutzen von Situationen, die wie Unglücksfälle aussehen, der Eindruck erweckt wird, es bestehe eine „ernste Gefahrenlage, die Hilfe verlangt“ (BGHSt 6 147, 149; 11 135, 136); z. B. vorgespiegelte Unglücksfälle, Aufstellen einer Sprengsatzattrappe oder Versenden von Pseudo-Milzbrandbriefen (s. auch unten Rdn. 14).76 Liegt eine als Notruf oder Notzeichen zu verstehende Äußerung (eines Dritten) vor, greift von vornherein nur der Missbrauchstatbestand.77 Davon abzugrenzen sind die von Nr. 2 erfassten Fälle, in denen (weniger aus Sicht des unbeteiligten Dritten als vielmehr aus der Perspektive eines vermeintlichen „Täters“) wahrheitswidrige Mitteilungen oder Warnungen erfolgen, die wie etwa beim Hinweis auf in Warenhäusern oder Flugzeugen versteckte Sprengsätze auf eine tatsächlich nicht bestehende Notlage hinweisen (vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9).

70 71 72 73

Stein SK Rdn. 7. Kretschmer NK Rdn. 10; s. auch LG Köln MDR 1978 860 m. Anm. Greiner. Kretschmer NK Rdn. 10. Straflos so lange, wie der gutgläubige Dritte selbst noch keine Übermittlungsbemühungen entfaltet hat (Zopfs MK Rdn. 5;); aA Stein SK Rdn. 8, der schon in der Bitte an den gutgläubigen Dritten und nicht erst in dessen Weiterleitung den eigentlichen Notruf sieht. Vgl. ferner Kretschmer NK Rdn. 10; Greiner MDR 1978, 374. 74 Stein SK Rdn. 8: straflose versuchte Anstiftung. 75 Heinrich HK-GS Rdn. 4. Ähnlich: Stein SK Rdn. 12; wohl auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7, 8, die von Nr. 2 nur solche Verhaltensweisen erfasst sehen, die nicht schon unter Nr. 1 fallen, aber auch – wie hier – aus der Tätersphäre kommende Mitteilungen vom Vorliegen einer vermeintlichen Notlage genügen lassen. 76 OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 209, 210; ferner Stein SK Rdn. 12; Weidemann JA 2002 43, 47; Hoffmann GA 2002 385, 392 f. 77 Vgl. Kretschmer NK Rdn. 14: bloßer Gebrauch des Notrufs 110 kein Vortäuschen, wenn er nicht von einer täuschenden Geräuschkulisse begleitet ist. Zur Abgrenzung weiter: Blei JA 1977 139; S. auch Fall scheinbarer Freiheitsberaubung zwecks Aufnahme der Reaktion Gutgläubiger mit versteckter Kamera kein Fall des Vortäuschens nach Abs. 1 Nr. 2, sondern des (mittelbaren) Missbrauchs nach Abs. 1 Nr. 1: AG Tiergarten ZUM-RD 2006 82, 86. 887

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Missbrauch/Beeinträchtigung v. Notrufen, Unfallverhütungs- u. Nothilfemitteln

12 b) Unglücksfall, gemeine Gefahr oder Not. Die Täuschungshandlung muss sich auf die Erforderlichkeit fremder Hilfe bei einem Unglücksfall, gemeiner Gefahr oder Not erstrecken. Unglücksfall ist ein plötzlich eintretendes, unabhängig von der Diskussion bei § 323c auch ein vom Gefährdeten selbst verursachtes Ereignis, das eine erhebliche Gefahr für ein Individualrechtsgut mit sich bringt. Nicht ausreichend ist insoweit die Vortäuschung einer bloßen Autopanne, die von der Straßenwacht behoben werden soll.78 Ist ein gefahrenbegründendes Ereignis, das eine Unterstützung Dritter erforderlich macht, sei es mit oder ohne Willen des Betroffenen, tatsächlich eingetreten, so handelt es sich um keine Vortäuschung, so dass Abs. 1 Nr. 2 ausscheidet. Nach dem Regelungszusammenhang der Vorschrift sind auch durch einen Selbsttötungsversuch – selbst durch einen frei verantworteten79 – geschaffene Gefahrenlagen den mit dem Unglücksfall begrifflich verknüpften Gefahrensituationen zuzurechnen,80 zu deren Verhütung und Überwindung § 145 im Wege eines Wirksamkeitsschutzes für das Nothilfepotential beitragen soll. Andernfalls wäre entgegen der gesetzlichen Intention derjenige, der bei einem Suizidversuch Hilfe herbeiruft, grundsätzlich nach Abs. 1 strafbar. Wer im Falle eines aufgrund eigenverantwortlicher Entscheidung zur Selbsttötung Entschlossenen Schutzvorrichtungen oder Rettungsgeräte entfernt, macht sich folgerichtig nach Abs. 2 Nr. 2 strafbar, da dem zum Selbstmord Entschlossenen der Weg zurück nicht erschwert werden darf (vgl. BGHSt 32 367, 376; and. Herdegen LK10 Rdn. 2). Gemeine Gefahr ist ein Zustand, bei dem sich die mögliche Realisierung eines erheblichen Schadens an bestimmten Rechtsgütern für unbestimmt viele Personen aufdrängt. Das Merkmal der gemeinen Not bezieht sich auf Notlagen der Allgemeinheit und Fälle schwerer Bedrängnis.

13 c) Vortäuschen. Das Vortäuschen zielt auf die wahrheitswidrige Erweckung des Anscheins der Erforderlichkeit von Hilfe in einer Notfallsituation. Erweckt ist der Anschein, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass diejenigen Personen, die nach den Umständen die Tätermitteilung wahrnehmen könnten, im Falle ihrer Wahrnehmung daraus auf das Erfordernis fremder Hilfe wegen einer Notfallsituation schließen würden.81 Dass die Täuschung auch zu einem Irrtum führt, wird in Abs. 1 Nr. 2 nicht vorausgesetzt; ein Erfolg der Täuschung, etwa durch Veranlassung von Hilfsmaßnahmen, muss nicht eingetreten sein.82 Bloßes Vortäuschen eines Unglücksfalles, ohne dass gleichzeitig der Anschein erweckt wird, fremde Hilfe werde benötigt, genügt ebenso wenig (vgl. dazu: AG Rudolstadt, Beschluss v. 7. Dezember 2015 – 312 Js 36708/14-1 Ls jug – juris zum Vortäuschen eines Unglücksfalls durch Nachstellen eines Suizidversuchs unter Hinweis, ärztliche Hilfe sei bereits angefordert; s. auch SSW/Jeßberger Rdn. 8) wie das Anfordern von Hilfe ohne Angabe eines Grundes (vgl. Fischer Rdn. 6) oder durch Vorspiegeln einer Situation, die nicht den Merkmalen des Unglücksfalles, der gemeinen Gefahr oder Not entspricht.83 Dies gilt auch, soweit lediglich die Erforderlichkeit einer anderen Art von Hilfe als der tatsächlich benötigten vorgetäuscht wird.84 Ausreichend ist dagegen, wenn bei einem wirklichen Unglücksfall (absichtlich oder wissentlich) fremde Hilfe angefordert wird, die nicht oder nicht mehr erforderlich ist.85 Das ist etwa der Fall, wenn sich der Verunglückte selbst helfen kann oder zum Zeitpunkt der Hilfsanforderung bereits genügende Rettungsmaßnahmen

78 Vgl. Kretschmer NK Rdn. 13; Händel DAR 1975 58. 79 Vgl. BGHSt 32 367, 375, 381; Dölling NJW 1986 1012, 1017. 80 SSW/Jeßberger Rdn. 8; AG Rudolstadt, Beschl. v. 7.12.2015 – 312 Js 367ß8/14-1 Ls jug (juris); aA Stein SK Rdn. 10: Vortäuschen der Unfallbedingtheit des lebensgefährlichen Zustands nach Suizidversuch strafbar nach Abs. 1 Nr. 2.

81 So: Stein SK Rdn. 11; Heinrich HK-GS Rdn. 6: einer tatsächlichen Wahrnehmung durch Dritte bedarf es nicht. 82 Stein SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Zopfs MK Rdn. 8. 83 Stein SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Kretschmer NK Rdn. 14; Heinrich HK-GS Rdn. 5; SSW/ Jeßberger Rdn. 8: scherzhafter Hilferuf spielender Kinder nicht erfasst, wenn offensichtlich erkennbar ist, dass offensichtlich keine Notlage gegeben ist. 84 Stein SK Rdn. 11. 85 Vgl. Entwurf 1962, Begr. zu § 300, S. 471; Niederschriften 13 245. Krehl

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III. Beeinträchtigung von Unfallverhütungs- und Nothilfemitteln (Abs. 2)

StGB § 145

am Notfallort eingeleitet sind (vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Zopfs MK Rdn. 7). Das angebliche Erfordernis auch nur mittelbarer Hilfe – so z. B. die täuschende Anforderung von Polizeigeleit für einen eilbedürftigen Blutkonserventransport zur Verwendung bei einer verkehrsunfallbedingten Notoperation – reicht ebenfalls aus (vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7). Ein Vortäuschen ist zu verneinen, wenn die objektive Voraussetzung einer Dritthilfe erfordernden Not- oder Gefahrenlage zur Zeit des Hinweises tatsächlich besteht, der Täter dies aber nicht erkannt hat, sowie auch dann, wenn er auf eine aus seiner Sicht gegebene Not-/ Gefahrenlage hinweist (vgl. LG Köln MDR 1978 860), mag auch der Hinweis voreilig und ohne Prüfung der möglichen Unzuverlässigkeit einer Informationsquelle erfolgt sein.

d) Fälle einschlägiger Täuschungshandlungen. Die Art und Weise der Vortäuschung kann 14 vielfältig sein. In Betracht kommen verbale Mitteilungen und Warnungen, etwa die wahrheitswidrige telefonische Nachricht, an einer bestimmten Stelle sei ein Sprengsatz mit Zeitzünder versteckt (s. schon oben Rdn. 11); ein unzutreffender Hinweis auf ein Ausströmen von Gas an einem bestimmten Ort oder auf einen angeblichen Blindgänger im Boden eines Grundstücks (Niederschriften 13 137) kann – je nach Fallgestaltung – bereits ein unter Nr. 1 fallender Notruf sein.86 Erfasst sind ferner Zeichen und konkludente Verhaltensweisen, etwa das missbräuchliche Ziehen einer Notbremse,87 das Anbringen einer Sprengsatzattrappe an gut sichtbarer Stelle,88 ebenso Arrangements zur Vorspiegelung einer Gefahren- und Nothilfelage, etwa eine realistisch nachgestellte Verkehrsunfallsituation auf einer Straße,89 ein scheinbar umgestoßenes Motorrad am Straßenrand mit daneben liegendem Fahrer oder ein umgekipptes Autowrack mit dahinführenden Brems- und Glassplitterspuren,90 wohl auch ein öffentliches „Streetwar“-Spiel Erwachsener mit Waffenattrappen.91 „Verkehrserzieherische“ Gründe eines zu Verhaltenstestzwecken vorgetäuschten Unfalls lassen die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens unberührt.92 Der Eindruck der vermeintlichen Erforderlichkeit aktuell fremder Hilfe könnte sich auch aus einer allzu realistisch gestalteten Gefahrendarstellung in einer Fernsehproduktion, z. B. einer scheinbaren Live-Übertragung einer gefährlichen Notfallsituation, ergeben; bei derart fiktiven Darstellungen wäre ggf. die Grenze zur rechtfertigenden Kunstfreiheitsgewährleistung zu beachten.93

III. Beeinträchtigung von Unfallverhütungs- und Nothilfemitteln (Abs. 2) 1. Schutzzweck Bei den tatbestandlichen Alternativen des Absatzes 2 geht es ausnahmslos um die Verhütung 15 und Bewältigung möglicher ernster Gefahrenlagen. Die Art und Weise ihres Zustandekommens, sei es durch Fremdverschulden, durch mögliche (bewusste) Eigenverursachung des potentiell 86 87 88 89

Dazu auch: Kretschmer NK Rdn. 14. Kretschmer NK Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9. Kretschmer NK Rdn. 14. Zu Recht weist Kretschmer NK Rdn. 14 darauf hin, dass es insoweit aber eines deutlichen Hinweises auf eine Hilfe erfordernde Situation bedürfe: bloßes Winken gegenüber einem vorbeifahrenden Verkehrsteilnehmer, ohne dass deutlich wird, warum angehalten werden soll, genügt nicht. 90 Vgl. Blei JA 1977 139; Scheffler NZV 1994 261. 91 Vgl. Dorf DVP 2007 445, 447. 92 Ausführlich dazu: Kretschmer NK Rdn. 23, der sich für eine Rechtfertigung, ggf. über § 34 oder eine allgemein verstandene Wahrnehmung berechtigter Interessen offen zeigt; für eine Rechtfertigung aus Art. 5 Abs. 3 GG Maurach/Schroeder/Maiwald BT/2 § 57 Rdn. 34. Ablehnend: Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 3; Stein SK Rdn. 23. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Scheffler NZV 1994 262. 93 S. dazu auch: AG Tiergarten ZUM-RD 2006 82. 889

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Missbrauch/Beeinträchtigung v. Notrufen, Unfallverhütungs- u. Nothilfemitteln

Betroffenen oder durch Naturereignisse, spielt angesichts dieser präventiven Orientierung keine Rolle (s. aber auch Herdegen LK11 Rdn. 2). Abs. 2 schützt die der Gefahrenverhütung dienenden Warn- und Verbotszeichen (Rdn. 16) und Schutzvorrichtungen (Rdn. 20) sowie die zur Hilfe bestimmten Rettungsgeräte (Rdn. 21) vor Eingriffen in ihre Wirksamkeit (zu den einzelnen Tathandlungen vgl. Rdn. 18, 22). Auch insoweit handelt es sich um abstrakte Gefährdungen, die auf der (möglichen) funktionalen Beeinträchtigung von Gefahrverhütungs- und -bewältigungsmitteln beruhen. Vereinzelt wird im Schrifttum94 angesichts des weit reichenden Tatbestands eine Begrenzung durch außergesetzliche Korrektive wie eine Beschränkung auf dem Schutz der Öffentlichkeit dienende Schutzobjekte oder eine weitergehende Eignung zur Schadensverhütung erwogen. Der Gesetzgeber hat bei der Überarbeitung des Besonderen Teils im Rahmen des 6. StrRG gleichwohl keinen Anlass zu einer tatbestandsbegrenzenden Neufassung gesehen. Nichtsdestotrotz ist bei einigen Sachverhaltskonstellationen zu erwägen, ob nicht etwa eine zu weit ausufernde Strafbarkeit mit Blick auf den Schutzzweck der Norm sinnvoller Weise begrenzt werden muss.

2. Die Regelung des Abs. 2 Nr. 1 16 a) Tatobjekte. sind Warn- oder Verbotszeichen, die als Vorkehrung gegen Unglücksfälle oder gemeine Gefahr an Gefahrenstellen angebracht sind und auf mögliche drohende Gefahren hinweisen. Derartige Warnungen können ausdrücklich in schriftlicher Form, ggf. auch in abgekürzter Formulierung („Kein Zutritt“ oder „Achtung Hochspannung“) zum Ausdruck gebracht sein; sie können sich aber auch allein aus dem Vorhandensein bestimmter Gegenstände mit festgelegter Bedeutung an einem bestimmten Ort (Warnbojen, Warndreiecke auf der Fahrbahn) ergeben. In Betracht kommen auch bildliche oder symbolische Darstellungen (z. B. bei giftigen, radioaktiven oder entzündlichen Stoffen) sowie Licht- oder Farbzeichen, die auf Gefahrenstellen, Gefahrenquellen oder gefahrenträchtiges Verhalten hinweisen oder gefahrenspezifische Verhaltensweisen untersagen. Sie können durch einen Hoheitsträger (Verkehrszeichen, sonstige Hinweise auf öffentlich-rechtlich untersagtes Verhalten) oder eine Privatperson (Baustellenwarnschilder, Wachhundhinweis, Warndreieck, Hinweis auf Glatteisgefahr, Rauchverbotsschild, Badeverbotsschild, Verbotszeichen zum Betreten gefährlichen Geländes, Warnzeichen auf Giftstoffe enthaltenden Gefäßen)95 angebracht sein.96 Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Warnung nicht nur an bestimmte einzelne Personen, sondern an einen nicht vollständig individuell bestimmten Personenkreis richtet.97 Ein in privaten Räumen angebrachtes Schild zur Warnung vor einer beschädigten Treppe ist daher kein taugliches Schutzobjekt nach Abs. 2 (wohl aA Stein SK Rdn. 13). Unerheblich ist dagegen, ob eine Rechtspflicht zur Anbringung besteht oder nicht.98 Auch ein ohne Rechtspflicht angebrachtes Warn- oder Verbotszeichen fällt grundsätzlich unter den strafrechtlichen Schutz des § 145 Abs. 2.

17 b) Der Verhütung von Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr dienend. Die Warn- und Verbotszeichen müssen in ihrer konkreten Anbringung den Zweck der Gefahrenverhütung verfolgen. Maßgeblich ist nicht die subjektive Vorstellung des Anbringenden, der ansonsten ohne Blick auf den Schutzzweck der Norm allein über die Reichweite des strafrechtlichen Schutzes entscheiden könnte.99 Entscheidend ist die Sichtweise eines objektiven Betrachters, der 94 95 96 97 98 99

Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 Rdn. 36; Herdegen LK10 Rdn. 1, 12. Dazu: Fischer Rdn. 7; Kretschmer NK Rdn. 16; Zopfs MK Rdn. 10. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Heinrich HK-GS Rdn. 8. So auch: Stein SK Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14. Stein SK Rdn. 13. Vgl. Kretschmer NK Rdn. 16: die subjektive Zweckbestimmung muss objektiviert sein.

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III. Beeinträchtigung von Unfallverhütungs- und Nothilfemitteln (Abs. 2)

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mit Blick auf die rechtliche oder ansonsten vereinbarte bzw. anerkannte Bedeutung des Zeichens und unter Berücksichtigung seiner konkreten Gestaltung, der Art und des Orts der Anbringung sowie der an diesem Ort tatsächlich vorhandenen oder zu befürchtenden Gefahrenlage beurteilt, ob das Zeichen (auch) die Funktion hat (haben kann), vor Unglücksfällen oder dem Eintritt gemeiner Gefahren zu warnen.100 Danach scheiden nicht nur Zeichen als Tatobjekte aus, die gar nicht zur Gefahrenabwehr, sondern aus anderen Gründen angebracht sind,101 wozu auch ein Teil der Verkehrszeichen zählt, die etwa lediglich dem Lärmschutz oder der Lenkung des Verkehrsaufkommens dienen.102 Auch solche Schilder, die ersichtlich gar nicht der Gefahrenverhütung dienen können, weil auch bei einer typisierenden Betrachtung eine solche Gefahrenlage am Aufstellungsort nicht anzunehmen ist, fallen nicht in den Anwendungsbereich von Abs. 2.103

c) Tathandlungen. Die tatbestandlichen Angriffsformen richten sich gegen die funktionale 18 Wirksamkeit der Warn- und Verbotszeichen. Als Tathandlungen werden Verhaltensweisen erfasst, die die Kennzeichnungs-, Hinweis-, Warn- oder Verbotsfunktion solcher Zeichen vereiteln oder erschweren und dadurch die Erkennbarkeit der unfallträchtigen Gefahren/Gefahrenbereiche in Frage stellen. Das Beseitigen erfordert räumliches Entfernen derart, dass der ortsbezogene Funktionszusammenhang der Warnzeichen aufgehoben ist. Hierzu genügt das räumliche Versetzen eines solchen Schildes, das den ursprünglich gekennzeichneten Gefahrenbereich nach der Versetzung nicht mehr erfasst, in gleicher Weise wie ohne räumliche Entfernung das bloße Ablegen eines abgeschraubten Schildes an dem ursprünglichen Aufstellungsort.104 Auch das Abkratzen der Farbe, mit dem ein Zeichen auf eine Wand gemalt ist, reicht aus, nicht jedoch bloßes Übermalen oder Überputzen, mag es auch irreversibel sein.105 Als Unkenntlichmachen ist jede Einwirkung zu verstehen, die die mühelose Erkennbarkeit bzw. Wahrnehmungsmöglichkeit des gedanklichen Inhalts der Unfallverhütungszeichen einschränkt oder verhindert, z. B. durch Überkleben, Übermalen, Beschmieren, Abdecken, Verhängen, Zustellen.106 In seinem Sinn entstellt wird ein solches Zeichen, wenn der gedankliche Aussagegehalt durch inhaltsverändernde Manipulationen, wie Einfügungen, teilweise Streichungen oder Überkleben (mit anderen Zeichen)107 verfälscht wird, das Zeichen also keine oder nur noch eine in ihrem Inhalt wesentlich verfälschte Warnung (Verbot) enthält.108 Dies ist auch bei einem richtungsändernden – und damit die ursprüngliche Anordnung verändernden – Drehen eines solchen Schildes der Fall.109 Grundsätzlich ist der Fall mit der Vornahme der Tathandlung vollendet. Es kommt nicht 100 Überzeugend: Stein SK Rdn. 14. So auch: Heinrich HK-GS Rdn. 8. 101 Vgl. Kretschmer NK Rdn. 16 mit dem Beispiel eines „Badeverbotsschildes“, das nicht wegen der besonderen Gefährlichkeit des Gewässers, sondern allein aus Gründen der öffentlichen Ordnung angebracht worden ist.

102 Stein SK Rdn. 14, der alle in § 40 StVO definierten Gefahrzeichen sowie die Verkehrseinrichtungen gemäß Zeichen 600 bis 630 als Warnzeichen, die in § 41 StVO enthaltenen Vorschriftzeichen dagegen nur zum Teil als taugliche Tatobjekte ansieht. S. dazu auch Händel DAR 1975 57, 59. Ferner: OLG Köln NJW 1999 1043, 1044; Baier JuS 2004 56, 60. 103 S. dazu Kretschmer NK Rdn. 16 mit dem Kriterium der tatsächlichen Eignung. Enger demgegenüber: Stein SK Rdn. 14, der wie hier auf eine typisierende Betrachtung abstellt, aber in seinem Beispielsfall (Rauchverbotszeichen in Räumen eines der Herstellung von brennbaren Gasen dienenden Gebäudekomplexes, die gegen das Eindringen solcher Gase abgeschottet sind) den im konkreten Fall vorliegenden Ausschluss einer Gefahr zu Unrecht nicht berücksichtigt. Eindeutig dagegen: Zeichen „Steinschlag“ auf ebenem Gelände. 104 Stein SK Rdn. 15; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Kretschmer NK Rdn. 17; Heinrich HK-GS Rdn. 9; aA (räumliche Entfernung nötig): SSW/Jeßberger Rdn. 9; Zopfs MK Rdn. 11; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6. 105 AA Stein SK Rdn. 15. 106 Vgl. Kretschmer NK Rdn. 17. 107 OLG Köln NJW 1999 1043, 1044: Änderung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit durch Überkleben eines Streckenverbotszeichens. Dazu auch: Baier JuS 2004 56, 60; Eger Jura 2001 112, 117. 108 Stein SK Rdn. 15; Kretschmer NK Rdn. 17. 109 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6. 891

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Missbrauch/Beeinträchtigung v. Notrufen, Unfallverhütungs- u. Nothilfemitteln

auf die tatsächliche Kenntnisnahme des veränderten Zeichens durch die Allgemeinheit oder auf den Eintritt einer Gefahrensituation an;110 Abs. 2 ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Ist allerdings ausnahmsweise – etwa bei kurzfristiger Veränderung eines unmittelbar wieder hergestellten Zeichens – ihre Wahrnehmung durch Dritte ausgeschlossen, fehlt es an einer Tatvollendung.111

3. Die Regelung des Abs. 2 Nr. 2 19 Angriffsgegenstand sind (amtliche oder private) Schutzvorrichtungen zur Verhütung von Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr sowie Rettungsgeräte zur Hilfeleistung bei derartigen Notfallereignissen. Die Merkmale „Schutzvorrichtung“ und „Rettungsgerät“ setzen begrifflich ihre bestimmungsgemäße Funktionsfähigkeit voraus. Wie die Zweckbestimmungsklauseln – „zur Verhütung … dienenden“ bzw. „zur Hilfeleistung … bestimmten“ – ergeben, ist maßgeblich, dass diese Gegenstände im Zeitpunkt der Tat jeweils – generell oder auf Grund individueller Entschließung112 – dazu bestimmt sind, aus unfallträchtigen Gegebenheiten resultierende Gefahren abzuwehren bzw. bei einem Notfallereignis als Mittel zur Hilfeleistung eingesetzt zu werden. Auf eine Rechtspflicht für ihr Vorhandensein kommt es nicht an. Die Zweckbestimmung muss in einem tatzeitbezogen objektivierbaren, situativ funktionalen Zusammenhang sichtbar werden (z. B. Schwimmwesten auf einem Schiff; Schutzhelme; Notsignalpatronen bei alpiner Aktion/Bergwacht etc.). Daran wird es bei fernliegenden Zuordnungszusammenhängen (völlig sinnloses Gerät; am Flussufer zufällig abgelegter Schwimmring,113 allein dekorativen Zwecken dienendes Gerät114) regelmäßig fehlen. Völlig ungeeigneten, etwa weil defekten, Gegenständen fehlt die für die Annahme eines Tatobjekts erforderliche Funktionsfähigkeit.115

20 a) Schutzvorrichtungen. sind gegenständliche (bewegliche oder unbewegliche116) Absicherungen einer Gefahrenquelle, die nicht in erster Linie durch Warnung und Verbot,117 sondern vor allem auch physisch Gefahren entgegenwirken sollen.118 In Betracht kommen Absperrgitter, Eisenbahnschranken, Leitplanken oder Leitpfosten,119 Blendschutzvorkehrungen, Dämme gegen Überschwemmungen, Absicherungen von Baugruben und Baustellen, Schutzgitter und Schutzgeländer an gefahrenträchtigen Stellen, Schutzverkleidungen an gefährlichen Geräten und Maschinen, Blitzableiter. Unerheblich ist, wer die Schutzvorrichtung angebracht hat.120

21 b) Rettungsgeräte. (d. h. für Rettungszwecke ausgelegte Gegenstände) und diesen gleichgestellte andere Sachen müssen im Zeitpunkt der Tat dazu bestimmt sein, bei einem Unglücksfall oder gemeiner Gefahr als Mittel zur Hilfeleistung eingesetzt zu werden. Sie können diese Funktion lediglich aus konkretem Anlass erlangt haben, wie das zum Abtransport eines Schwerver110 111 112 113 114 115 116

Zopfs MK Rdn. 12; Heinrich HK-GS Rdn. 9; Händel DAR 1975 57, 59; aA Wrage NStZ 2000 32, 33. Kretschmer NK Rdn. 18 wendet in diesem Fall § 24 analog an. Vgl. Zopfs MK Rdn. 13. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 Rdn. 36. Zopfs MK Rdn. 13. Zopfs MK Rdn. 13; Heinrich HK-GS Rdn. 12; wohl enger: Stein SK Rdn. 16; s. auch Kretschmer NK Rdn. 20. Stein SK Rdn. 16; Kretschmer NK Rdn. 20: Anpflanzungen oder Dämme zum Schutz gegen Bergrutsche, Lawinen oder Überschwemmungen. 117 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17. 118 Vgl. Stein SK Rdn. 16; Zopfs MK Rdn. 13. 119 LG Marburg NStZ-RR 2008 258, dort wohl fälschlich unter Abs. 2 Nr. 2 subsumiert. 120 Stein SK Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17. Krehl

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III. Beeinträchtigung von Unfallverhütungs- und Nothilfemitteln (Abs. 2)

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letzten bereitgestellte Privatfahrzeug (vgl. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18). In der Regel werden sie allerdings von vornherein und auf Dauer – durch Private oder öffentliche Widmung121 – diese Zweckbestimmung haben: so z. B. Rettungsboote, Rettungsringe, Schwimmwesten im Schiffsverkehr, Notfallausrüstung im Strandüberwachungsbereich, Fallschirme im militärischen Flug- oder Flugsportbereich, Leuchtpistolen und Notsignalpatronen in der alpinen oder Seenotausrüstung; ferner Krankenwagen,122 der bei/für einen Notfalleinsatz mitgeführte/ bereitgestellte Arztnotfallkoffer, Defibrillatoren, Feuerlöschgeräte,123 Feuermelder, Notrufanlagen (Notruf 110/112),124 Einsatzwagen der Feuerwehr, Asbestanzüge und Schutzschilde zur Brandbekämpfung.125 Dies schließt nicht aus, dass im Einzelfall der Zweck entfallen sein kann: etwa wenn die Sache ersichtlich noch nicht in Betrieb genommen oder – z. B. wegen eines Defekts – außer Dienst gestellt worden ist.126 Dem Gerät muss ein gewisses Gewicht für notfallspezifische Rettungsvorgänge zukommen, nicht jedes nützliche Werkzeug erfüllt diese Voraussetzung.127 Ein solches dürfte weder dem Rettungshammer zum Einschlagen der Scheiben in Unfallsituationen, etwa in einem Reisebus, zukommen noch etwa dem Löscheimer oder Verbands- und Erste-Hilfe-Kästen in Fahrzeugen oder Erste-Hilfe-Material (aA Kretschmer NK Rdn. 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18; HK-GS-Heinrich Rdn. 11) schlechthin (vgl. schon Herdegen LK11 Rdn. 12).128 Unerheblich ist, ob sich die Sachen in öffentlicher oder privater Umgebung befinden.

c) Tathandlungen. Alle erfassten Handlungsformen richten sich gegen die bestimmungsge- 22 mäße Funktionsfähigkeit der Unfallverhütungs- und Nothilfemittel, indem diese beseitigt, verändert oder unbrauchbar gemacht werden. Bei dem Beseitigen wird die Schutzvorrichtung etc. der ortsgebunden bestimmungsgemäßen Gebrauchsmöglichkeit entzogen. Das kann durch die räumliche Entfernung von dem die funktionale Wirksamkeit gewährleistenden Platz, aber auch schon durch das Verbergen eines Nothilfegeräts nahe diesem zweckbestimmten Ort oder durch Unterbindung der Auffindbarkeit des Geräts mittels Überdecken des Hinweisschildes geschehen.129 Nicht ausreichend ist (für keine der Tatalternativen) das bloße Versperren des Zugangs zu einem Rettungsmittel (Stein SK Rdn. 18; HK-GS-Heinrich Rdn. 13). Mit dem Verändern wird die Funktionsfähigkeit nachteilig beeinträchtigt, die Wirksamkeit der Vorrichtung herabgesetzt oder der bestimmungsgemäße Einsatz erschwert,130 beispielsweise auch die funktionswidrige Anbringung von schwer lösbaren Befestigungen oder Verschlussmechanismen an Rettungsgeräten,131 die einem schnellen Zugriff in Notfällen entgegenstehen. Beim Unbrauchbarmachen wird die bestimmungsgemäße Funktionsfähigkeit oder Gebrauchsbereitschaft aufgehoben, eine schutzzweckgerechte Verwendung unmöglich gemacht, etwa durch technische Manipulationen an Nothilfegeräten, durch Ausschaltung ihrer Wirkungsweise, z. B. auch durch Entleeren eines Feuerlöschers (vgl. BayObLG VRS 73 45), ohne dass es zu einer Substanzverletzung zu kommen

121 122 123 124

Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18. AG Emmendingen NJW 2008 3511, 3512. BayObLG NJW 1988 837. Kretschmer NK Rdn. 20; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 Rdn. 37; Greiner MDR 1978 375; Sieme NStZ 2007 671, 675. 125 Vgl. dazu: Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder//Sternberg-Lieben Rdn. 18; Kretschmer NK Rdn. 20; Zopfs MK Rdn. 13. 126 So auch Stein SK Rdn. 17. 127 Kretschmer NK Rdn. 20; Zopfs MK Rdn. 13; Heinrich HK-GS Rdn. 11. 128 Unklar Kretschmer NK Rdn. 20; s. auch Händel DAR 1975 60. aAStein SK Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18. 129 Zopfs MK Rdn. 14; aA Stein SK Rdn. 18. 130 Vgl. Zopfs MK Rdn. 14: unberechtigtes Vorgehen, das zum Erhalt der Funktionsfähigkeit oder seiner Verbesserung führt, fällt nicht darunter. 131 Kretschmer NK Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19. 893

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Missbrauch/Beeinträchtigung v. Notrufen, Unfallverhütungs- u. Nothilfemitteln

braucht132 (Verstecken des Zündschlüssels des Krankenwagens).133 Dies ist nicht der Fall beim bloßen Anruf der Notrufnummern 110/112: schlichtes Gebrauchen einer Sache kein Unbrauchbarmachen, weil die gleichzeitige Benutzung zur Hilfeleistung durch andere Personen unmöglich ist.134

4. Täter 23 Der Eigentümer der Warnzeichen, Schutzvorrichtungen oder Rettungsgeräte, den keine Pflicht zu ihrer Aufstellung trifft, hat das aus seiner Eigentümerstellung fließende Recht zu ihrer Beseitigung; er handelt insoweit zumindest gerechtfertigt.135 Dies gilt, auch wenn man berücksichtigt, dass die Entfernung eines ursprünglich auf eine Gefahr hinweisenden Warnzeichens als Wegfall der Gefahrenquelle missverstanden werden könnte. Das Vertrauen des Rechtsverkehrs wird insoweit nicht von § 145 Abs. 2 geschützt; es wird zudem überlagert von der Pflicht zu einem selbstverantwortlichen Umgang mit (bekannten) Gefahrenquellen. Gleiches gilt für eine dritte Person, soweit sie eine Gestattung des berechtigten Eigentümers hat. Straflos bleibt deshalb das Unbrauchbarmachen des Telefonanschlusses eines vollverantwortlich handelnden Suizidenten mit dessen ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung.136 Der Eigentümer ist aber auch dann nicht nach § 145 Abs. 2 strafbar, wenn er zur Aufstellung des Zeichens verpflichtet ist (vgl. Zopfs MK Rdn. 15 für den Fall des pflichtwidrigen Unterlassens des Anbringens eines Zeichens: § 145 setze eine bereits gesicherte Gefahrenstelle voraus; ebenso Stein SK Rdn. 15: Nichtanbringung bzw. Nichtwiederanbringung passe nicht unter die gesetzliche Verhaltensbeschreibung und genüge nicht der Entsprechensklausel des § 13 Abs. 1). Entfernt er ein angebrachtes Zeichen oder lässt er es durch Dritte entfernen, nimmt er etwa das von ihm aufgestellte Warndreieck vorzeitig weg, verstößt er auch damit im Ergebnis lediglich gegen einen Ordnungswidrigkeitentatbestand nach der StVO und nicht gegen eine Strafvorschrift. Das Entfernen des Warndreiecks durch den Verpflichteten entspricht dem Verstoß gegen die Verpflichtung zu seiner Aufstellung; Abs. 2 will aber nicht die Verpflichtungen zur Errichtung von Schutzmaßnahmen neu und in weitergehendem Umfang als durch Bußgeldbewehrungen geschehen sanktionieren.137 Entfernt ein Bauunternehmer die von ihm selbst aufgestellte Warntafel vor von dem Baugrundstück noch ausgehenden Gefahren, verletzt er allein baurechtliche Normen, nicht aber § 145 Abs. 2.138 Eine Unterlassensstrafbarkeit (§ 13) des zur Aufstellung eines Zeichens Verpflichteten beispielsweise durch Zulassen des Unbrauchbarmachens durch einen Dritten kommt im Übrigen aus den oben genannten Gründen ebenfalls nicht in Betracht Warum eine strafrechtliche Haftung eintreten sollte, wenn ein Dritter – geduldet vom zur Aufstellung Verpflichteten – die gleiche Handlung vornimmt, die im Fall eigenen Tätigwerdens lediglich als Ordnungswidrig132 133 134 135

AA unter Hinweis auf die Wortlautgrenze Stein SK Rdn. 18. AG Emmendingen NJW 2008 3511, 3512. Dazu schon oben Rdn. 8. Ferner: Stein SK Rdn. 18; Zopfs MK Rdn. 14; Sieme NStZ 2007 671, 675. Ähnlich: Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57Rdn. 37, wobei allerdings angemerkt wird, auf die Eigentumsverhältnisse käme es angesichts des Wortlauts bei § 145 nicht an. Ferner: Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21. S. auch Kretschmer NK Rdn. 17, der die Probleme bereits im Unrechtstatbestand ansiedelt. 136 So: Stein SK Rdn. 20. 137 Kretschmer NK Rdn. 17, 21; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 VI Rdn. 37; aA Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 12; Zopfs MK Rdn. 15; HL-GS-Heinrich Rdn. 10: mit Blick auf die fahrlässig mögliche Begehung des Bußgeldtatbestands im Gegensatz zur wissentlichen oder absichtlichen Begehung des § 145; Stein SK Rdn. 20; von Bubnoff LK11 Rdn. 23 unter Hinweis auf den sozialen Sinn des gleichermaßen abstrakt gefährlichen Handelns. S. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21: Strafbarkeit des Garanten unter den Voraussetzungen des § 13. Die Argumentation der Vorgenannten übersieht, dass auch die absichtliche Verwirklichung des Bußgeldtatbestands möglich ist und jedenfalls dann und insoweit eine wertende Gleichbehandlung mit wissentlicher Beeinträchtigung von getroffenen Sicherungsmaßnahmen (im Sinne einer Reduktion des § 145) angezeigt ist. 138 Kretschmer NK Rdn. 17. Krehl

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IV. Innerer Tatbestand

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keit zu ahnden wäre, ließe sich weder mit dem (begrenzten) Schutzzweck der Norm noch mit der Entsprechensklausel in § 13 rechtfertigen.139

IV. Innerer Tatbestand 1. Absicht/Wissentlichkeit bei Abs. 1 Erforderlich ist bei allen Tatmodalitäten der Absätze 1 und 2 absichtliches oder wissentliches 24 Handeln (vgl. allgemein dazu: Vogel/Bülte LK § 15 Rdn. 79, 91; Lackner/Kühl/Kühl § 15 Rdn. 20 f). Bedingter Vorsatz genügt nicht (BayObLG NJW 1988 837, 838; LG Köln MDR 1978 860 m. Anm. Greiner). Dabei muss sich der qualifizierte Vorsatz auf den gesamten objektiven Tatbestand,140 nicht jedoch auf den Eintritt einer konkreten Gefahr beziehen.141 Wissentlich handelt der Täter im Falle des Abs. 1 Nr. 1 etwa, wenn er – ohne dass es ihm auf eine (überflüssige) Hilfsaktion ankäme142 – sicher davon ausgeht, dass sein Verhalten den Aussagewert eines Notrufs143 hat und tatsächlich keine den Notruf rechtfertigende Lage vorliegt.144 Vertraut er darauf, dass niemand das Notzeichen wahrnehmen kann, fehlt es am sicheren Wissen hinsichtlich des Vorliegens eines Notrufs, der notwendig die Kenntnisnahme durch einen Dritten voraussetzt.145 Den subjektiven Anforderungen entspricht ebenfalls nicht die – wenngleich objektiv nicht veranlasste – Inanspruchnahme einer Notrufeinrichtung aufgrund einer voreiligen, nicht zweifelsfreien Annahme des Benutzers, es handele sich um eine Dritthilfe erfordernde Notfallsituation.146 Der Täter missbraucht ein Notzeichen absichtlich, wenn er einen nicht gebotenen Hilfseinsatz erstrebt, mag er auch nur für möglich halten, dass sein Zeichen als Notzeichen aufgenommen genommen wird (vgl. Kretschmer NK Rdn. 22). Wissentliches Handeln beim Vortäuschen erforderlicher Hilfe (Abs. 1 Nr. 2) kommt in Betracht, wenn der Täter bei seiner Ankündigung/ seinem Verhalten entsprechend seinem Wissensstand von dem Fehlen jeglicher Anhaltspunkte für eine – von ihm behauptete – Notfall- oder Gefahrenlage ausgeht oder im Falle der Anforderung fremder Hilfe bei wirklicher Gefahrenlage Kenntnis von bereits geleisteten, ausreichenden Nothilfemaßnahmen (z. B. Notarzt, Krankenwagen am Unfallort) hat.147 Deshalb ist beim Nachstellen einer Unfallsituation auf der Straße zu Testzwecken (Überprüfung des Reaktionsverhaltens der Verkehrsteilnehmer) ohne Weiteres auch wissentliches Handeln anzunehmen. Hier kann allenfalls ein Verbotsirrtum in Betracht kommen (vgl. Scheffler NZV 1994 261, 263). Bei der Prüfung von dessen Vermeidbarkeit sind indes strenge Maßstäbe anzulegen. Wissentlichkeit ist auch zu bejahen bei der Weitergabe einer unzutreffenden (Hilfe bedingenden) Gefahreninformation in der Annahme ihrer Unrichtigkeit. Insoweit können Art und Form der Weitergabe des Gefahrenhinweises (anonym, ohne Quellenangabe) für die Beurteilung der subjektiven Tatseite indizielle Bedeutung erlangen. Absichtlich handelt der Täter, wenn es ihm nicht nur auf das 139 Wohl auch Kretschmer NK Rdn. 17; aA: Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; SSW/Jeßberger Rdn. 12; Heuchemer BeckOK Rdn. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 Rdn. 38. 140 Dazu im Einzelnen: Stein SK Rdn. 21. 141 Vgl. nur Kretschmer NK Rdn. 22, der aber fordert, dass der Täter die Eignung der konkreten Tathandlung in ihrer Gefährlichkeit wenigstens in laienhafter Parallelwertung erfasst. Ebenso Fischer Rdn. 10. 142 S. auch Stein SK Rdn. 21: Vertrauen darauf, dass keine Hilfsmaßnahmen eingeleitet werden, lässt Wissentlichkeit nicht entfallen. 143 Kretschmer NK Rdn. 22; Händel DAR 1975 57, 59: weiß der Täter nicht, dass ein von ihm gegebenes Zeichen vereinbarungsgemäß oder praktischer Übung entsprechend als Notzeichen angesehen wird, fehlt es am wissentlichen oder absichtlichem Handeln. 144 Stein SK Rdn. 22; Zopfs MK Rdn. 16. 145 AA Stein SK Rdn. 21. 146 Vgl. auch Zopfs MK Rdn. 16; Händel DAR 1975 57, 58 zum Fall des Hilfe Anfordernden, der Zweifel an der Erforderlichkeit weiterer Hilfe hegt. 147 Dazu: Stein SK Rdn. 22. 895

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Missbrauch/Beeinträchtigung v. Notrufen, Unfallverhütungs- u. Nothilfemitteln

Hervorrufen des Anscheins ankommt, fremde Hilfe sei erforderlich, sondern gerade auch auf dessen Wahrheitswidrigkeit.148

2. Vorsatz im Falle von Abs. 2 25 Wissentliches Handeln bei Abs. 2 erfordert, dass der Täter sowohl die Warn-, Verbots-, bzw. Schutzfunktion des Gegenstands als auch deren Beeinträchtigung für sicher hält. Zweifelt etwa ein Verkehrsteilnehmer bei der Entfernung eines aufgestellten Warndreiecks daran, dass diesem zu diesem Zeitpunkt noch die maßgebliche Funktion als Warnzeichen zukommt, liegt wissentliches Tun nicht vor.149 Demgegenüber liegt absichtliches Tun vor, wenn der Täter die Funktionsbeeinträchtigung erstrebt.150 Irrelevant ist grundsätzlich die Vorstellung, es werde schon nicht zu der konkreten Gefahr eines Unfalls kommen, ebenso wie das Vertrauen darauf, im Falle eines Unglücksfalls wären trotz der Beseitigung von Rettungsgeräten Rettungschancen nicht vermindert.151 Hält der Täter es allerdings auf Grund konkreter Umstände für ausgeschlossen, dass es während der Beseitigung von Warnzeichen dazu kommt, dass sich Personen mangels vorhandenem Zeichen einer Gefahrenquelle ohne Kenntnis von ihr nähern, fehlt es am subjektiven Tatbestand.152

3. Scherz 26 Bei einer von vornherein nicht ernst gemeinten Vortäuschung einer erforderlichen Hilfe (Abs. 1 Nr. 2), etwa der Aufstellung einer Sprengkörperattrappe, kann es an den Vorsatzerfordernissen fehlen, wenn der Handelnde dabei davon ausgeht, dass der potentielle Empfänger der Täuschung dies nicht ernst nimmt, z. B. weil der als harmlose Nachbildung leicht erkennbare Gegenstand auch für andere keinen Anlass für einen Notfalleinsatz geben kann.153

V. Konkurrenzen 1. Tatmehrheit (§ 53) 27 Die Verwirklichung mehrerer Straftatbestände neben § 145 ist möglich, etwa wenn ein Notfall vorgetäuscht wird (Abs. 1 Nr. 2), um eine Situation herbeizuführen, die die Begehung einer anderen Straftat ermöglicht, etwa Diebstahl, Raub, Geiselnahme (Kretschmer NK Rdn. 25; Händel DAR 1975 57, 58).

2. Zusammentreffen mehrerer Tatbestandsvarianten 28 Sofern für eine Annahme von Abs. 1 Nr. 2 neben dem Missbrauch von Notrufen oder Notzeichen überhaupt Raum ist (vgl. oben Rdn. 11), etwa bei mit Notrufen verbundenen näheren konkreten 148 149 150 151 152 153

Stein SK Rdn. 22. Matt/Renzikowski-Dietmeier Rdn. 6; Zopfs MK Rdn. 16. Stein SK Rdn. 22. Stein SK Rdn. 21. Ähnlich: Kretschmer NK Rdn. 22. Kretschmer NK Rdn. 22; SSW/Jeßberger Rdn. 11; Heuchemer BeckOK Rdn. 12; v. Schlieffen AnwK Rdn. 6; auch Fischer Rdn. 10 im Fall eines telefonischen Notrufs im Vertrauen, dass der Ruf nicht ernst genommen werde; vgl. aber auch OLG Oldenburg NJW 1983 1573; BGHSt 34 4, 7. Krehl

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V. Konkurrenzen

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Täuschungsmaßnahmen, liegt nur ein Vergehen nach Abs. 1 vor (ebenso Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 8), da die Vorschrift gleichgerichtete Begehungsformen eines Delikts enthält, deren Unrechtsgehalt gleichwertig ist.154 Beim Zusammentreffen von Abs. 2 Nr. 1 und 2 liegt ebenfalls eine einheitliche Tatbestandsverwirklichung vor.155 Im Verhältnis von Abs. 1 und Abs. 2 liegt angesichts unterschiedlicher Angriffsformen die Annahme von Tateinheit nahe (HK-GS-Heinrich Rdn. 15), sofern nicht etwa bei hintereinander begangenen Taten ohnehin ein Fall des § 53 StGB gegeben ist (s. auch Stein SK Rdn. 24: je nach Fallgestaltung Tateinheit oder Tatmehrheit).

3. Tateinheit (§ 52) Bei Abs. 1 kommt Tateinheit in Betracht zwischen Nr. 1 und §§ 303, 304 (z. B. Einschlagen des 29 Sicherheitsglases eines öffentlichen Feuermelders) sowie § 315 Abs. 1 Nr. 3; ferner zwischen Nr. 2 und § 126 Abs. 2 (wahrheitswidrige telefonische Mitteilung, dass in einem Warenhaus oder einem Flugzeug ein Sprengsatz mit Zeitzünder versteckt sei), § 164 Abs. 1 sowie § 145d Abs. 1 (vgl. Blei JA 1977 139, 140; s. auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 209, 210).156 Bei Abs. 2 ist Tateinheit möglich mit §§ 88, 222, 229,157 242, 246158 und 317,159 unter Umständen auch mit § 267.160 Materielle Subsidiarität besteht gegenüber Vorschriften ähnlicher Schutzrichtung mit weitergehendem, eine konkrete Gefährdung aufweisenden Unrechtsgehalt, z. B. gegenüber §§ 312, 313, 315 Abs. 1 Nr. 1, 315a,161 315b Abs. 1 Nr. 1, 316, 316b,162 318 (ebenso Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22; weitergehend Fischer Rdn. 11, der auch § 88 und § 317 vorgehen lässt; anders Händel DAR 1975 57, 60 und Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 9, die mit §§ 315, 315b Tateinheit in Betracht ziehen). Dies gilt auch für Brandstiftungsdelikte (§ 306b Abs. 2 Nr. 3), sofern sie die Allgemeinheit vor Brandgefahren schützen.163

4. Subsidiaritätsklausel des Absatzes 2 Kraft ausdrücklicher Regelung, die der Gesetzgeber „zur Vermeidung von Spannungen“ zu den 30 Sachbeschädigungsvorschriften – ungeachtet der unterschiedlichen tatbestandlichen Schutzrichtungen – eingefügt hat (Schriftl. Bericht EGStGB, BTDrucks. 7/1261 S. 12), ist Abs. 2 subsidiär gegenüber § 303 und § 304.164 Die Regelung wird allgemein als missglückt angesehen, zum einen deshalb, weil § 145 Abs. 2 und jedenfalls § 303 einen unterschiedlichen Schutzzweck verfolgen, zum anderen, weil eine Verfolgung nach § 303 prinzipiell einen Strafantrag voraussetzt. Dies führt jedenfalls dann, wenn das Verhalten auch den Tatbestand des § 303 erfüllt, dazu, 154 So auchStein SK Rdn. 24, der allerdings dann, wenn sich das Vortäuschen im Missbrauch erschöpft, den Vorrang von Nr. 1 annimmt; wohl auch: Heinrich HK-GS Rdn. 15. AA Zopfs MK Rdn. 17: Vorrang von Nr. 2 bei Erforderlichkeit der Hilfeleistung. So auch Kretschmer NK Rdn. 27: Zurücktreten von Nr. 1 denkbar, etwa, wenn in einer öffentlichen Strandbar in gekonnter Darstellung (Nr. 2) und unter lauten Hilferufen (Nr. 1) eine Ertrinkensszene vorgespielt wird und insoweit der Missbrauch nur Teil der Vortäuschung sein soll; s. auch Blei JA 1977 138, 139. 155 Stein SK Rdn. 24; aA Zopfs MK Rdn. 17: Zurücktreten von Nr. 1. 156 Stein SK Rdn. 25; Zopfs MK Rdn. 18. 157 Kretschmer NK Rdn. 26; Zopfs MK Rdn. 18; Händel DAR 1975 57, 60; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 Rdn. 39. 158 Kretschmer NK Rdn. 25; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22; Zopfs MK Rdn. 18. 159 Stein SK Rdn. 25; aA Kretschmer NK Rdn. 26; Fischer Rdn. 11. 160 Vgl. Dedy NZV 1999 136, 138. 161 Kretschmer NK Rdn. 26; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 VI Rdn. 39. 162 Kretschmer NK Rdn. 26; Fischer Rdn. 11; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22. 163 Stein SK Rdn. 25; Kretschmer NK Rdn. 26; Zopfs MK Rdn. 18; BGHR StGB § 145 Abs. 2 Konkurrenzen 1. 164 Zu einem Anwendungsfall bei Überkleben eines Verkehrsschildes OLG Köln NJW 1999 1042, 1044. In diesem Fall schon den Tatbestand des § 304 ausschließend Jahn JA 1999 10; Wrage NStZ 2000 32, 33. 897

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Missbrauch/Beeinträchtigung v. Notrufen, Unfallverhütungs- u. Nothilfemitteln

dass der nach § 303c Antragberechtigte über den Strafanspruch der Allgemeinheit auf Schutz vor Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit von Unfallverhütungs- und Nothilfemitteln disponieren kann, es sei denn, die Strafverfolgungsbehörde bejaht von sich aus ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung. Die andernfalls und bei Verzicht auf einen Strafantrag sich ergebende Konsequenz, dass auch die Straftat nach § 145 Abs. 2 nicht verfolgt werden kann, nimmt ein Teil der Literatur zum Anlass, die Subsidiaritätsklausel „berichtigend“ auszulegen und sie nur eingreifen zu lassen, wenn eine tatsächliche Möglichkeit der Bestrafung wegen Sachbeschädigung besteht.165 Zu Recht weist die demgegenüber herrschende Meinung in der Literatur darauf hin, dass es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut für die Sperrwirkung der Subsidiaritätsklausel nicht auf die „Verfolgbarkeit“, sondern auf das „Bedrohtsein“ des Verhaltens nach § 303 ankommt und deshalb eine erweiternde Auslegung unzulässig ist.166 Praktisch dürfte das Problem angesichts der Möglichkeit der Strafverfolgungsbehörden, mit der Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses eine Strafverfolgung wegen Sachbeschädigung nach § 303 in Gang zu bringen, keine Bedeutung haben.

165 Fischer Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22; von Bubnoff LK11 Rdn. 31; Stree JR 1979 253, 254. 166 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 9; Kretschmer NK Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 9; Stein SK Rdn. 25; SSW/ Jeßberger Rdn. 13; v. Schlieffen AnwK Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2, § 57 Rdn. 39; Herdegen LK10 Rdn. 13; scheinbar offen Zopfs MK Rdn. 19. Krehl

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§ 145a Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht Wer während der Führungsaufsicht gegen eine bestimmte Weisung der in § 68b Abs. 1 bezeichneten Art verstößt und dadurch den Zweck der Maßregel gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die Tat wird nur auf Antrag der Aufsichtsstelle (§ 68a) verfolgt.

Schrifttum Baur Die Führungsaufsicht, in: Bauer/Kinzig Die reformierte Führungsaufsicht, 2015; Berster Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht, HRRS 2016 18; Dertinger/Marks (Hrsg.) Führungsaufsicht. Versuch einer Zwischenbilanz zu einem umstrittenen Rechtsinstitut, Schriftenreihe der Dt. Bewährungshilfe e.V. (1990); Dünkel/Flügge/Lösch/ Pörksen Plädoyer für verantwortungsbewusste und rationale Reformen des strafrechtlichen Sanktionensystems und des Strafvollzugs, ZRP 2010 175; Fernholz-Niemeier Die Pönalisierung von Weisungsverstößen im Rahmen der Führungsaufsicht, Diss. Münster 1992; Floerecke Die Entstehungsgeschichte der Gesetzesnormen zur Führungsaufsicht, Schriftenreihe der Dt. Bewährungshilfe e.V. (1989); Groß Zum Postulat der Bestimmtheit bei strafrechtlichen Auflagen und Weisungen, FS v. Heintschel-Heinegg (2015) 159; Groth Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Pönalisierung während der Führungsaufsicht begangener Weisungsverstöße, NJW 1979 743; Grünwald Sicherungsverwahrung, Arbeitshaus, vorbeugende Verwahrung und Sicherungsaufsicht im Entwurf 1962, ZStW 76 (1964) 633; Hanack Das Konzept der sozialtherapeutischen Anstalt und der sonstigen Maßregeln im neuen Strafrecht der Bundesrepublik, Krim. Gegenwartsfragen Heft 10 1972 68; Hassenpflug Polizeiaufsicht und Sicherungsaufsicht, Diss. München 1963; Jescheck Die kriminalpolitische Konzeption des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuchs (Allg. Teil), ZStW 80 (1968) 54; Kett-Straub „Totgesagte leben länger“. Eine kritische Bilanz der Führungsaufsicht (§§ 68 ff StGB) und der Strafbarkeit von Weisungsverstößen (§ 145a StGB), FS Streng (2017) 309; Kwaschnik Die Führungsaufsicht im Wandel (2008); Lenckner Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit (Unterabschnitt: Die Führungsaufsicht), in: Göppinger/Witter (Hrsg.) Handbuch der forensischen Psychiatrie Band 1 (1972); Maurach Die kriminalpolitischen Aufgaben der Strafrechtsreform, Gutachten für den 43. DJT 1960; Neubacher An den Grenzen des Strafrechts – Stalking, Graffiti, Weisungsverstöße, ZStW 118 (2006) 855; Nißl Die Führungsaufsicht, NStZ 1995 525; Pollähne Effektive Sicherheit der Bevölkerung und schärfere Kontrolle der Lebensführung, KritV 2008 386; ders. Bestimmte Voraussetzungen der Strafbarkeit von Weisungsverstößen (§ 145a StGB), StV 2014 161; ders. Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 11. Februar 2015 – 5 StR 571/14, StV 2015 689; ders. Grenzen des Ungehorsamsstrafrechts, FS Beulke (2015) 39; Preiser Bewährungs- und Sicherungsaufsicht. Kritik und Vorschläge zur Strafrechtsreform, ZStW 81 (1969) 249; Raabe Die Führungsaufsicht im 2. Strafrechtsreformgesetz, Diss. Hamburg 1973; Rohrbach Die Entwicklung der Führungsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in MecklenburgVorpommern, 2014; Ruderich Führungsaufsicht, 2014; Schöch Empfehlen sich Änderungen und Ergänzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug? Gutachten C zum 59. DJT (1992); Schöch Bewährungshilfe und Führungsaufsicht in der Strafrechtspflege, NStZ 1992 364; Schultz Kriminalpolitische Bemerkungen zum Entwurf eines Strafgesetzbuches, E 1962, JZ 1966 113; E. Schulz Die Führungsaufsicht (1982); Stree Anmerkung zum Beschluss des OLG Karlsruhe vom 19. Januar 1995 – 2 Ss 177/94, NStZ 1995 447. Weitere Angaben s. bei den Vorbem. vor § 68.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch Art. 19 Nr. 57 EGStGB, in wörtlicher Übereinstimmung mit Art. 1 Nr. 14 des 2. StrRG, eingefügt worden. Sie war in ähnlicher Form schon im E 1962 vorgesehen (§ 429) und hat einen gewissen Vorläufer im Übertretungstatbestand des § 361 Nr. 1 a. F., der Zuwiderhandlungen gegen auferlegte Beschränkungen bei der Polizeiaufsicht des früheren Rechts (§§ 38, 39 a. F.) unter Strafe stellte (dazu Mösl LK9, § 361 Rdn. 1, 2). Durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13.4.2007 (BGBl. I 513) wurde der Strafrahmen auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren angehoben. § 145a ist Anlasstat im Rahmen der Anordnung von Sicherungsverwahrung (§ 66 Abs. 1 Nr. 1 c)). Zur kriminalpolitischen Diskussion und zu den Gesetzesmaterialien s. unten Rdn. 2, 3.

899 https://doi.org/10.1515/9783110490060-029

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§ 145a StGB

Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

Übersicht I.

Zweck der Vorschrift; allgemeine Problema1 tik

II.

Verfassungsrechtliche Fragen

III. 1.

Der objektive Tatbestand 7 Verstoß gegen eine bestimmte Weisung nach 7 § 68b Abs. 1 a) „Bestimmte“ Weisung nach § 68b Abs. 1 7 b) Unzulässige, unzumutbare und unzweck10 mäßige Weisungen 13 c) „Verstoß“ gegen eine Weisung d) Verstoß „während der Führungsaufsicht“; 14 Bestandskraft der Weisung 17 Gefährdung des Maßregelzwecks 17 a) Allgemeines b) Einzelheiten; Wahrscheinlichkeitsur18 teil c) Gefährdung noch im Zeitpunkt der Ent25 scheidung

2.

IV.

Vorsatz und Irrtum

4

28

V.

Täter und Teilnehmer

VI. 1. 2.

Strafantrag 29 29 Formale Voraussetzungen Besondere Bedeutung; Grundsätze der Handha30 bung

VII. Strafzumessung. Verhältnis des § 145a zum Widerruf einer Straf- oder Maßregelaussetzung. § 145a als Anlassdelikt für Unterbringungen nach §§ 63, 66 34 34 1. Strafzumessung 2. Verhältnis zum Widerruf einer Straf- oder Maßre38 gelaussetzung 3. § 145a StGB als Anlassdelikt für Unterbringun38a gen nach §§ 63, 66 StGB VIII. Konkurrenzen IX. 1. 2.

39

Zum Verfahren 44 Einstellung nach §§ 153, 153a StPO Pflichtverteidigung 45

44

26

I. Zweck der Vorschrift; allgemeine Problematik 1 § 145a soll sicherstellen, dass die besonders bedeutsamen Weisungen des § 68b Abs. 1 vom Betroffenen befolgt werden, damit der Zweck der Maßregel erreichbar bleibt oder doch nicht gefährdet wird. Zweck der Führungsaufsicht ist, wie der Zweck aller Maßregeln, die Verhinderung weiterer Straftaten bzw. weiterer rechtswidriger Taten des Verurteilten. Erreicht werden soll dieser Zweck bei der Führungsaufsicht durch Überwachung und durch stützende Betreuung des Betroffenen. Beide Einwirkungsmöglichkeiten stehen dabei grundsätzlich nebeneinander, doch kann die Führungsaufsicht im Einzelfall auch vorrangig oder gar ausschließlich an der einen oder der anderen Möglichkeit orientiert werden (Pflicht zur elastischen Ausgestaltung). Da jedoch die Weisungen des § 68b Abs. 1 vornehmlich am Gedanken der Sicherung ausgerichtet sind, geht es auch bei § 145a praktisch vorwiegend um diesen Gesichtspunkt (Kretschmer NK Rdn. 3). § 145a beschränkt sich nicht auf einen formalen Ordnungsverstoß gegen richterlich angeordnete Handlungsanweisungen (dazu ausführlich: Groß MK Rdn. 2 f), sondern enthält mit seinem Bezug zur dadurch eintretenden Gefahr des Maßregelzwecks grundsätzlich (wenn auch nicht hinsichtlich sämtlicher Weisungen, s. dazu Rdn. 6) ein materielles Strafwürdigkeitselement (s. Kretschmer NK Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Wolters SK Rdn. 3; s. auch Kett-Straub FS Streng 309, 320: legitimer Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung), das die Vorschrift präzisiert und ihren Anwendungsbereich beschränkt. Es handelt sich damit um ein konkretes Gefährdungsdelikt (Fischer Rdn. 2; Kretschmer NK Rdn. 4; Lackner/Kühl/ Kühl Rdn. 3; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Heinrich HK-GS Rdn. 1; aA Wolters SK Rdn. 2). Der Gesetzgeber war der Ansicht, dass das Institut der Führungsaufsicht ohne Strafsankti2 on für die Weisungen des § 68b Abs. 1 weitgehend wertlos bliebe, weil es bei ihm, anders als bei einer zur Bewährung ausgesetzten Strafe oder Maßregel, das Druckmittel des Widerrufs im Falle des Verstoßes gegen Weisungen (§§ 56f Abs. 1 Nr. 2, 57 Abs. 3, 57a Abs. 3, 67g Abs. 1 Nr. 2, 70b Abs. 1 Nr. 2) als solches nicht gibt. Er hielt an der Pönalisierung fest, obwohl gegen sie vielfältige Bedenken geltend gemacht wurden (s. Rdn. 3 ff), und obwohl der Gedanke vom fehKrehl

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I. Zweck der Vorschrift; allgemeine Problematik

StGB § 145a

lenden Druckmittel eines Widerrufs letztlich nur teilweise richtig ist, nämlich insbesondere für die Vollverbüßer des § 68f (Wolters SK Rdn. 1; Kretschmer NK: etwa 2/3 derjenigen, die unter Führungsaufsicht stehen, sind Vollverbüßer). Die Vorschrift war bei den Gesetzesberatungen lebhaft umstritten (näher Niederschriften Bd. 3, S. 235 ff, Bd. 12, S. 237 f; Prot. V, 2208 ff; Prot. VII, 684 f; vgl. auch E 1962, S. 613 f), wurde aber schließlich vom Sonderausschuss einstimmig befürwortet (Prot. V, 2211).1 Sie wurde als so wichtig angesehen, dass sich im Sonderausschuss sogar Tendenzen zeigten, auf das Institut der Führungsaufsicht zu verzichten, falls sich die Strafdrohung nicht durchsetzen lasse (Müller-Emmert Prot.V, 2210). Der Sonderausschuss hat sich lediglich dazu verstanden, die Strafbarkeit, entgegen § 429 des E 1962, von einem Antrag der Aufsichtsstelle abhängig zu machen, um so,,die gebotene Einschränkung auf bedeutsame Zuwiderhandlungen“ zu erreichen (2. Bericht S. 46; dazu näher unten Rdn. 29 ff). In der Praxis wurde die Vorschrift zunächst selten angewendet.2 Dies hat sich zwischenzeitlich geändert. Die registrierte Kriminalität hat sich in den letzten Jahren deutlich erhöht, dies auch als Folge dessen, dass der Gesetzgeber das Weisungsspektrum der Führungsaufsicht wiederholt erweitert und zudem dafür gesorgt hat, das diese rascher als früher eintritt, was die Zahl der Probanden erhöht.3 Nach der Strafverfolgungsstatistik für 2018 kam es immerhin zu 693 Aburteilungen (im Gegensatz zu 82 im Jahre 1982), die in 516 Fällen zu einer Verurteilung führten (2002: 67).4 Die ersatzlose Streichung der Vorschrift hat im Anschluss an das Gutachten von Schöch 1992 der 59. Dt. Juristentag empfohlen.5 Nach einer in den Bundesländern durchgeführten Erhebung (BRDrs. 256/06 S. 16, 47 f), wonach die Strafandrohung von der Praxis für kaum geeignet gehalten wurde, Probanden zur Befolgung von Weisungen zu motivieren, hat sich der Gesetzgeber demgegenüber entschlossen, die Strafdrohung auf drei Jahre anzuheben. Die Verhängung einer gegebenenfalls auch längeren Freiheitsstrafe ermögliche es im Ernstfall, im Strafvollzug nachhaltiger auf die in aller Regel schon sehr hafterfahrenen und im Rahmen der Führungsaufsicht „widerspenstigen“ Probanden einzuwirken (und auch die Allgemeinheit nachhaltiger zu sichern).6 Die höhere Strafobergrenze werte das Institut der Führungsaufsicht auch nach außen hin sichtbar auf.7 Die fachlich umstrittene (dazu Schneider NStZ 2007 441, 444) Änderung folgt im Trend einer Reihe von Gesetzen zur Wahrung der Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit, deren kriminalpolitische Wirksamkeit fraglich erscheinen. Im Schrifttum ist die Vorschrift auf erhebliche Skepsis gestoßen.8 Schon die Mitglieder der 3 Großen Strafrechtskommission sowie des Sonderausschusses (s. Rdn. 2) haben gegen sie eine

1 Eingehend und zusammenfassend Floerecke S. 136 ff. 2 Näher dazu Schöch Gutachten C z. 59. DJT, S. 112 f; Schulz S. 125; Floerecke S. 142, 143 f; Kurze Soziale Arbeit und Strafjustiz, 1999 (Schriftenreihe d. KrimZ, Bd. 26) S. 478 f. Zahlen über Häufigkeit und Art der Verurteilungen auch bei Baur StraFo 2017 514; Kretschmer NK Rdn. 2 und 23; Fernholz-Niemeier S. 184 ff; Dertinger/Marks/Kerner S. 72 f, 115 ff; Schöch BewHi 2003 211, 224; Weigelt ZRP 2006 253, 254. 3 Kretschmer NK Rdn. 2; ferner: Baur/Kinzig/Baur S. 54 ff; Rohrbach S. 10 ff. 4 Mit weiteren Zahlen Kretschmer NK Rdn. 2; SSW/Jeßberger Rdn. 2; Berster HRRS 2016 18, 19. und Pollähne StV 2014 161. 5 Vgl. NJW 1992 3023 (und Gutachten Schöch a. a. O.); Schöch BewHi 2003 224; Neubacher BewHi 2004 73, 83; Weigelt ZRP 2006 254. 6 BT-Drucks. 16/1933 S. 24. Kritisch hierzu: Wolters SK Rdn. 1. 7 Kritisch hierzu: Groß MK Rdn. 3: Strafandrohung sei absurd und könne dem Tatrichter nicht als Leitlinie für die Strafzumessung dienen. 8 Vgl. dazu etwa – zum Teil noch bezogen auf den Vorschlag des § 429 E 1962 oder vorausgehende Entwürfe – aus älterer Zeit: Grünwald ZStW 76 664; Hanack Krim. Gegenwartsfragen H. 10, S. 89 f; Hassenpflug S. 133 ff; Horn Neuerungen der Kriminalpolitik im deutschen Strafgesetzbuch 1975, ZStW 89 (1977) 547, 556; Jescheck ZStW 80, 86; Jescheck/Weigend5 § 78 I 4; Lenckner S. 223; Maurach Gutachten z. 43. DJT, S. 45 und Lehrbuch AT4 § 69 I C, B; Preiser ZStW 81 257 f; Raabe S. 162 ff, Schöch NStZ 1992 370 f und Gutachten C z. 59. DJT, S. 112 f; Stree Deliktsfolgen und Grundgesetz (1960) S. 210 ff; Streng Strafrechtliche Sanktionen2 (2002) Rdn. 329 ff; Schröder Referat z. 43. DJT, S. 21; Schultz JZ 1966 123. Zur Kritik aus jüngerer Zeit: Kretschmer NK Rdn. 7 ff; Wolters SK Rdn. 1; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 2; Dünkel ZRP 2010 175; Kett-Straub FS-Streng 309, 319 f. 901

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§ 145a StGB

Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

Reihe unterschiedlicher und unterschiedlich gewichtiger Einwendungen erhoben,9 dem haben sich in der Folge bis in die jüngste Gegenwart hinein zahlreiche Autoren aus der Literatur angeschlossen. Geltend gemacht wurde insbesondere: die hinreichend genaue Abgrenzung des Tatbestandes bleibe fragwürdig, schon weil trotz des § 68b Abs. 1 S. 2 bei Erteilung bzw. Ausgestaltung der Weisungen ein erheblicher Spielraum bestehe; die Vorschrift pönalisiere weitgehend nur den Ungehorsam und sei nur eine Art Verwaltungsunrecht, stelle aber keinen wirklichen strafrechtlichen Unwert dar (dagegen oben Rdn. 1); sie löse bei der in Betracht kommenden Tätergruppe keine hinreichend präventive Wirkung aus und treffe in ungereimter Weise ein Verhalten, das für andere Bürger nicht strafbar sei; es handele sich, wie schon bei § 361 Nr. 1 a. F., um ein untaugliches Mittel zur Einhaltung der Weisungen, da bei kritischem Verhalten des Verurteilten richtigerweise die Überwachung verstärkt werden müsse; bei Tätern ohne Resozialisierungsbereitschaft fruchte die Strafvorschrift überhaupt nichts; die Strafsanktion sei nicht geeignet, im Sinne des Maßregelzwecks auf den Täterkreis einzuwirken, zudem könne ein unerwünschter Erfolg erzielt werden, wenn sich der Beaufsichtigte zwar in der Erfüllung der Weisungen nachlässig, im Übrigen aber einwandfrei verhalte, weil er durch eine Bestrafung für den Weisungsverstoß dann geradezu zur weiteren Straffälligkeit getrieben werde; die Vorschrift besitze jedenfalls dann keine Überzeugungskraft, wenn der Täter seine Strafe verbüßt habe, weil ihn dann „kein Menetekel“ (Maurach) daran hindern werde, sich nach Kräften der lästigen Fesseln der Weisungen und der Beaufsichtigung zu entziehen. Besonders schwerwiegend sind die Einwände, dass der Strafzweck fragwürdig bleibe (dazu näher Rdn. 34 ff) und die Vorschrift in durchaus ungeordnetem Verhältnis zu den Widerrufsmöglichkeiten bei bedingter Entlassung aus dem Straf- oder Maßregelvollzug stehe (dazu näher Rdn. 38). Der Kritik stehen freilich auch der Strafnorm zustimmende Erwägungen gegenüber. So wird erwogen, die Vorschrift könne sich jedenfalls auch bei solchen unter Führungsaufsicht stehenden Personen positiv auswirken, die sich eigentlich bewähren wollen und gegen deren Nachlässigkeit bei der Beachtung sinnvoller Weisungen die Strafandrohung ein wirksames Gegengewicht darstelle (Groß MK Rdn. 7). Im Übrigen ist überwiegend anerkannt, dass Weisungen nach § 68b notwendig einer Sanktionierung bedürfen, wenn sie nicht leer laufen sollen.10 Das muss freilich nicht zwangsläufig Strafe sein, wobei eine Herabstufung zu einer bloßen Ordnungswidrigkeit wenig effektiv sein dürfte. Vorzugswürdig ist, die Strafbarkeit auf wirklich strafwürdige und strafbedürftige Fälle zu beschränken. Dies beinhaltet eine besondere Verantwortung der Aufsichtsstellen bei der Stellung des Strafantrags (s. dazu Rdn. 30), fordert aber darüber hinaus eine restriktive Auslegung des Tatbestands, was vor allem auf die konkrete Gefährdung des Maßregelzwecks durch den Weisungsverstoß zielt.11 Die Anwendung des § 145a sollte dementsprechend auf wirklich grobe und/ oder beharrliche bzw. konkret gefährdende Weisungsverstöße begrenzt sein (so auch Kretschmer NK Rdn. 10). Darüber hinaus ist die Beachtung erteilter Weisungen mit außerstrafrechtlichen Instrumenten durchzusetzen. Das geltende Recht bietet hierzu Handhabe in § 463a Abs. 3 StPO (Vorführung bei Weisungen nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 11) oder in § 11 Abs. 3 JGG (Beugearrest bei Weisungsverstößen von Jugendlichen). Dieses Instrumentarium auszubauen, verdient Vorrang vor einer allzu ausufernden Anwendung des § 145a (vgl. zum Ganzen auch Baur in: Baur/Kinzig S. 459 f, 506 f, 517).

II. Verfassungsrechtliche Fragen 4 Gegen § 145a bzw. die Strafbewehrung von Weisungsverstößen während der Führungsaufsicht sind, meist im Zusammenhang mit der kriminalpolitischen Kritik (Rdn. 3), auch Bedenken erho-

9 Eingehend dazu Raabe S. 116 ff; vgl. auch Groth NJW 1979 743; Floerecke S. 136 ff. 10 Kretschmer NK Rdn. 9; Groth NJW 1979 743, 745; Raabe S. 122 ff; Ruderich S. 190 f. 11 Kretschmer NK Rdn. 10; Pollähne StV 2015 161, 168; Kett-Straub FS Streng 309, 323. Krehl

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II. Verfassungsrechtliche Fragen

StGB § 145a

ben worden, die die Verfassungsmäßigkeit einer solchen Strafnorm betreffen.12 Soweit dabei argumentiert worden ist, der Rechtsstaat sei nicht befugt, gegenüber dem endgültig aus dem Straf- oder Maßregelvollzug Entlassenen weiterhin einen strafsanktionierten Zugriff auszuüben,13 handelt es sich ersichtlich mehr um den Ausdruck allgemeinen rechtsstaatlichen Unbehagens als um den exakten Vorwurf der Verfassungswidrigkeit. Ein solcher Vorwurf lässt sich in der Tat auch nicht erheben: Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht gehindert, nach einer endgültigen Entlassung des Täters der fortbestehenden Gefahr weiterer Straftaten durch Maßregeln zu steuern. Dass dabei auferlegte strafbewehrte Ge- oder Verbote allein deswegen verfassungswidrig (unverhältnismäßig) sein könnten, weil sie sich gegen einen endgültig aus dem Vollzug entlassenen Täter richten, lässt sich der Verfassung nicht entnehmen. Davon geht auch das BVerfG aus, das im Rahmen der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von einzelnen Weisungen inzident die Verfassungsmäßigkeit des § 145a annimmt.14 Nicht überzeugend sind auch Einwendungen, die unter dem Gesichtspunkt des Art. 103 5 Abs. 2 GG gegen § 145a vorgebracht worden sind.15 Zwar gewinnt die Vorschrift ihre Konturen erst durch die einzelne richterliche Weisung gemäß § 68b Abs. 1, ist insoweit also (s. unten Rdn. 7) ein Blankettgesetz (BGHSt 58, 136, 138). Versteht man jedoch mit der herrschenden Meinung (BVerfGE 14 245, 251; 32 346, 362f) unter Gesetz i. S. des Art. 103 Abs. 2 GG jeden geschriebenen Rechtssatz, also z. B. auch eine Rechtsverordnung oder eine autonome Satzung, sofern sie sich auf die genau umschriebene Ermächtigung durch ein formelles Gesetz stützen kann, bestehen keine Bedenken, auch die geschriebene richterliche Weisung ausreichen zu lassen, sie also ebenso zu behandeln wie z. B. die Maßnahme einer Verwaltungsbehörde. Denn sie genügt mindestens in der gleichen Weise der Ratio des Art. 103 Abs. 2 GG, die darin liegt, dass der Bürger die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens kennt oder kennen kann, damit er sich entsprechend einzurichten vermag und vor Überraschungen geschützt ist. Folgt man dem, lässt sich entgegen Preiser ZStW 81 257 f aber auch nicht annehmen, durch die richterliche Weisung würde – selbst unter Berücksichtigung des § 68b Abs. 1 S. 2 – keine ausreichend zuverlässige Tatbestands-Grundlage für ein späteres Strafverfahren geschaffen, da sich die Weisungen durch Auslegung nicht so eindeutig ermitteln ließen wie Sinn und Umfang eines gesetzlichen Tatbestandes, so dass dem Strafrichter ein zu breiter, zu schwer kontrollierbarer Ermessensspielraum bei der Auslegung verbleibe: Die Interpretation einer konkreten Weisung mag sich zwar nach etwas anderen Regeln richten als die Interpretation eines gesetzlichen Tatbestandes. Entspricht die Weisung jedoch dem Präzisierungsgebot des § 68b Abs. 1 S. 2, ist sie grundsätzlich i. S. des Art. 103 Abs. 2 GG auch hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar,16 und zwar vielfach sogar genauer fixiert als mancher Gesetzestatbestand (vgl. auch unten Rdn. 8 zu den Anforderungen an die „Bestimmtheit“ der einzelnen Weisungen). Fraglich ist weiter, ob die Strafbewehrung aller Weisungen des § 68b Abs. 1 verfassungsrecht- 6 lichen Anforderungen genügt. Dies ist im Hinblick darauf verneint worden, dass § 145a auch den Verstoß gegen Weisungen gemäß § 68b Abs. 1 erfasse, denen ihrer Art nach selbst im Hinblick auf den typischerweise labilen Probandenkreis ein Bezug zur Abwehr echter oder naheliegender Gefährdungen unter dem Aspekt des vorbeugenden Rechtsgüterschutzes praktisch fehle. Danach sei, wenn man den verfassungsrechtlichen Grundsatz ernst nehme, dass Straftatbestände gewissen Mindestanforderungen an die Strafbedürftigkeit des inkriminierten Verhaltens unterliegen, zweifelhaft, ob diese Mindestanforderungen bei der Pönalisierung der in § 68b Abs. 1 Nr. 1, 7, 8 und 9 genannten 12 Näher dazu Fernholz-Niemeier S. 78 ff; Groth NJW 1979 743 ff; Kwaschnik S. 214 ff; Raabe S. 102 ff, je mit weit. Nachw., auch aus den Gesetzesberatungen. Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit: Nißl NStZ 1995, 525, 526 f; Raabe S. 138 ff; Ruderich S. 193 ff. 13 So insbes. Schultz JZ 1966 123; früher auch Jescheck AT 2 § 78 I 3 Fn. 7: „unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu rechtfertigen“). 14 BVerfG ZUM-RD 2011 205, 207; NJW 2016 2170, 2171. BVerfGE 55 28, 32 hatte die Frage offengelassen. 15 AA Preiser ZStW 81 257 f; wie hier die h. M.; näher insbes. Fernholz-Niemeier S. 87 ff; Groth NJW 1979 473; Kwaschnik S. 227 ff; Raabe S. 130 ff. Aus der Kommentarliteratur Groß MK Rdn. 4. 16 BGHSt 58 136, 138; BGH NJW 2013 710 f; StV 2017 36, 37. Ebenso: Kett-Straub FS Streng 309, 321. 903

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§ 145a StGB

Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

Weisungen gewahrt seien.17 Die Verfassungsmäßigkeit von Weisungen (grundlegend dazu BVerfG NJW 2016, 2170) bestimmt sich danach, ob sie geeignet sind, den mit ihr angestrebten Zweck zu erreichen, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt. Daneben muss die Weisung erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinn sein. Letzteres bedeutet, dass sie den Betroffenen nicht übermäßig belasten darf, sondern diesem zumutbar sein muss. Die Feststellung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne setzt dabei eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, zu deren Wahrnehmung es erforderlich ist, in die Grundrechte einzugreifen und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter des Betroffenen voraus. Dabei kann nicht außer Betracht bleiben, dass Weisungen nach § 68b Abs. 1 strafbewehrt sind und ein Verstoß mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden kann. Demgemäß sind an Weisungen nach § 68b Abs. 1 grundsätzlich unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten erhöhte Anforderungen zu stellen. Da im Fall der Verletzung einer gemäß § 68b Abs. 1 angeordneten Weisung die Möglichkeit der Verhängung einer Strafe als der schärfsten dem Staat zur Verfügung stehenden Sanktion besteht, kann von dem Betroffenen die Hinnahme des damit verbundenen ethischen Unwerturteils im allgemeinen nur erwartet werden, wenn er überhaupt in der Lage ist, sich normgerecht zu verhalten und der Schutz überwiegender Interessen anderer oder der Allgemeinheit eine strafrechtliche Sanktionierung gebietet. Aus der Ausgestaltung des § 145a als Antragsdelikt ergibt sich im Übrigen keine Verminderung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit einer Weisung aus § 68b, auch wenn die antragsberechtigte Führungsaufsichtsstelle bei Stellung eines Strafantrags ihrerseits an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden ist (vgl. dazu OLG Köln, NStZ-RR 2011, 62, 63; OLG Rostock NStZ-RR 2012, 222; OLG München StV 2013, 168, 169). Dies ändert nämlich nichts an der Tatsache, dass der Betroffene mit der Anordnung einer Weisung einem bisher nicht bestehenden Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt wird, das bei der gebotenen Abwägung der beteiligten Interessen erheblich ins Gewicht fällt, zumal das Vorgehen der zuständigen Stelle im Falle eines Weisungsverstoßes durch den Betroffenen nicht vorhergesehen oder beeinflusst werden kann. Diese verfassungsrechtlichen Maßstäbe, die das BVerfG in einer Entscheidung aus dem Jahr 2016 im Zusammenhang mit der Überprüfung einer Abstinenzweisung nach § 68 Abs. 1 Nr. 10 aufgestellt hat, lassen Zweifel aufkommen, ob alle nach § 68 Abs. 1 zugelassenen Weisungen in ihrer Ausgestaltung durch die Praxis verfassungsgemäß sind. Weisungen nach § 68b Absatz 1 Nr. 1 und 2 sind angesichts ihres allgemeinen Zwecks, die 6a planmäßige Überwachung des Verurteilten zu garantieren und kriminelle Gefährdungen zu vermeiden, die der Verurteilte außerhalb seines Wohn- oder Aufenthaltsbereichs ausgesetzt ist (vgl. BTDrucks. 17/3403 S. 38), verfassungsrechtlich ausreichend legitimiert (s. BGH NStZ 2014, 203, 205 zu Abs. 1 Nr. 1; Schneider LK § 68b Rdn. 18; aA Kretschmer NK Rdn. 6; s. auch Ruderich S. 196 f; zur Weisung nach Abs. 1 Nr. 2, nach der dem Verurteilten zur Vorbeugung weiterer einschlägiger Straftaten der Aufenthalt an bestimmten Orten verboten werden kann BVerfG NJW 2008 2493; BGH NStZ-RR 2008 277). Auch eine Anordnung gemäß § 68b Abs. 1 Nr. 7 zielt auf die erleichterte Kontrolle durch die Aufsichtsstelle bzw. den Bewährungshelfer, verfolgt damit einen legitimen Zweck und ist insoweit verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BGHSt 58, 72, 74; Schneider LK, § 68b, Rdn. 18; aA Kretschmer NK Rdn. 6). Etwas anderes dürfte für die Weisung nach § 68b Abs. 1 Nr. 8 gelten. Hier fehlt es an einem unmittelbaren Bezug zur Abwehr von Gefahren in Form der Begehung weiterer Straftaten. Kriminalisiert werden Ordnungsverstöße (Kretschmer NK Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Schneider LK, § 68b Rdn. 18; Raabe S. 151 f; aA OLG Stuttgart Justiz 2014 198, 199; Fischer Rdn. 3; Groß MK Rdn. 15; anders auch in der Voraufl. Roggenbuck LK12 Rdn. 6: die Weisung, jeden Wechsel der Wohnung oder des Arbeitsplatzes unverzüglich der Aufsichtsstelle zu melden, verhindere ein „Untertauchen“ des Verurteilten als möglichen ersten Schritt in neue Kriminalität und ermögliche es der Aufsichtsstelle, mögliche Gefährdungen durch die Wohn- oder Arbeitsumgebung zu erkennen; gewisse Wohnungen oder Arbeitsstätten könnten

17 Verneinend Raabe S. 113 ff, 138 ff; Rohrbach S. 43; Ruderich S. 187 f; Kretschmer NK Rdn. 6; so auch Schneider LK § 68b Rdn. 18 für die Weisungen nach § 68b Abs. 1 Nr. 8 und 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Kwaschnik S. 226. AA vgl. z. B. Groß MK Rdn. 4; Wolters SK Rdn. 1; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; ausdrücklich anders Fernholz-Niemeier S. 86. Krehl

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III. Der objektive Tatbestand

StGB § 145a

für bestimmte Verurteilte durchaus ungeeignet sein, weil sie Gelegenheit oder Anreiz zu neuen Straftaten bieten könnten. Ob sich die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten durch den Weisungsverstoß tatsächlich vergrößert habe, sei eine Frage des Einzelfalls.)18 Die Verfassungsmäßigkeit einer Weisung nach § 68b Abs. 1 Nr. 9 ist dagegen grundsätzlich nicht in Frage gestellt. Sie will durch die Pflicht zur Kontaktaufnahme bei der Agentur für Arbeit der Gefahr begegnen, dass ein nunmehr erwerbsloser Verurteilter ohne (ausreichende) Einkünfte in Versuchung gerät, den Lebensunterhalt durch Straftaten zu bestreiten (Fischer Rdn. 3; Groß MK Rdn. 15; aA Kretschmer NK Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Schneider LK § 68b Rdn. 18; Raabe S. 151). Grundsätzlich ist auch eine Abstinenzweisung nach § 68b Abs. 1 Nr. 10 verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn diese gegenüber einer ohne Weiteres zum Verzicht auf den Konsum von Suchtmitteln fähigen Person angeordnet wird und im Fall des erneuten Alkohol- oder Suchtmittelkonsums mit der Begehung erheblicher, die Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit betreffender Straftaten zu rechnen ist. Anders verhält es sich demgegenüber im Fall eines nicht- oder erfolglos therapierten langjährigen Suchtkranken (vgl. zu den unterschiedlichen Bewertungen in der Rechtsprechung OLG Köln NStZ-RR 2011 63; OLG Rostock NStZ-RR 2012 222; OLG München StV 2013 168, 169; OLG Celle NStZ-RR 2010 92; OLG Dresden NJW 2009 3315, 3316; OLG Kobelnz StV 2020 151; OLG Bamberg OLGSt StGB § 68b Nr. 21; OLG Hamm, Beschluss vom 29. März 2017 – 5 Ws 119/ 17 – juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 4. April 2019 – 2 Rev 7/19 – juris). Jedenfalls in Fällen, in denen ein langjähriger, mehrfach erfolglos therapierter Suchtabhängiger aufgrund seiner Suchtkrankheit nicht zu nachhaltiger Abstinenz in der Lage ist und von ihm keine die Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit erheblich beeinträchtigenden Straftaten drohen, ist eine Weisung unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig (So ausdrücklich: BVerfG NJW 2016 2170, 2172).19 Einen strafbewehrten Zwang zur (Psycho-)Therapie hat der Gesetzgeber selbst schon wegen verfassungsrechtlicher Bedenken nicht eingeführt, sondern lediglich in § 68b Abs. 1 Nr. 11 die Weisung, sich zu bestimmten Zeiten oder in bestimmten Abständen beim Therapeuten vorzustellen (BR-Drs. 256/06 S. 35 f), um Verurteilte so zu einer ersten Kontaktaufnahme und zur Herstellung einer Therapiemotivation zu veranlassen (krit. auch insoweit Kretschmer NK Rdn. 6). Zur Verfassungswidrigkeit einer Weisung, für die Dauer von fünf Jahren die Verbreitung rechtsextremistischen oder nationalsozialistischen Gedankenguts zu unterlassen BVerfG ZUM-RD 2011 205.

III. Der objektive Tatbestand 1. Verstoß gegen eine bestimmte Weisung nach § 68b Abs. 1 a) „Bestimmte“ Weisung nach § 68b Abs. 1. § 145a setzt voraus, dass der Täter gegen eine 7 „bestimmte“ Weisung nach § 68b Abs. 1 (also nicht: nach § 68b Abs. 2)20 verstoßen hat.21 Dass das Gesetz eine „bestimmte“ Weisung verlangt (§ 68b Abs. 1 S. 2: „genau zu bestimmen“), hat seine schon Rdn. 5 dargelegten Gründe: Das strafbare Verhalten nach § 145a erhält seine genaueren Konturen überhaupt erst durch den Inhalt der konkreten Weisung, die das verbotene oder verlangte Verhalten umschreibt: es handelt sich also um eine Blankettvorschrift,22 die im Einzelfall durch die

18 19 20 21 22

Vgl. LG Bielefeld NStE § 145a StGB Nr. 1. Kretschmer NK Rdn. 6, 16. Weitergehend Fischer Rdn. 3: grds. Verstoß gegen das Übermaßverbot. OLG München NStZ 2010 218, 219. OLG München NStZ 2010 218, 219: der Verstoß gegen unbestimmte Weisung ist nicht tatbestandsmäßig. BGH StV 2017 36, 37; OLG Dresden NStZ-RR 2008 326, 327; Lackner/Kühl/Kühl26 Rdn. 1; Kretschmer NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Groß MK Rdn. 4; Fernholz-Niemeier S. 27 ff; Raabe S. 130; nach Fischer Rdn. 6 gleicht sie einer solchen. 905

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§ 145a StGB

Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

Weisung des Gerichts ausgefüllt wird. Das Erfordernis der „bestimmten“ Weisung soll dabei sicherstellen, dass der Tatbestand dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG entspricht.23 8 Bestimmt ist danach nur eine Weisung, die das verlangte oder verbotene Verhalten so genau umreißt, wie das von der Tatbestandsbeschreibung einer Strafnorm zu verlangen ist.24 Nicht hinreichend bestimmt ist eine Weisung, in der lediglich der Gesetzeswortlaut des § 68b Abs. 1 StGB wiederholt wird oder die der Konkretisierung durch die Führungsaufsichtsstelle oder den Bewährungshelfer bedarf.25 Dem Betroffenen darf durch inhaltliche ergänzungsbedürftige Weisungen kein zusätzliches Strafbarkeitsrisiko aufgebürdet werden (Kretschmer NK Rdn. 14). Ihm muss vielmehr mit der Weisung unmittelbar verdeutlicht werden, was genau von ihm erwartet wird (vgl. BVerfG StV 2012 481 zu Weisungen nach § 56c). Es genügt nicht, dass er das geforderte Verhalten erst aus dem Weisungszweck herleiten kann oder bei gutem Willen noch erkennen kann, was das Gericht von ihm verlangen will (OLG München NStZ 2010 218, 219; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Wolters SK Rdn. 8; v. Schlieffen AnwK Rdn. 3; Groß FS v. Heintschel-Heinegg 173).26 Insoweit ist zumindest große Vorsicht geboten, wenn man mit dem BGH den Inhalt einer Weisung erst unter „Berücksichtigung von Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Kontext“ erschließt (so BGH, Urt. v. 16. Juni 2020 – 1 StR 502/19, BeckRS 2020, 17186). Die Gefahr, dass sich durch eine solche, am Auslegungskanon für Gesetze ausgerichtete Auslegung ein Inhalt der Weisung ergibt, den der Betroffene selbst dieser nicht entnehmen kann, ist nicht zu übersehen. Der Maßstab für die Bestimmtheit der Weisung darf sich nicht am Gesetzesanwender orientieren, sondern muss den Betroffenen in den Blick nehmen, der bei Kenntnisnahme der Weisung wissen muss, was er tun muss bzw. nicht tun darf. Weisungen, die den Bestimmtheitsanforderungen nicht entsprechen, werden von § 145a nicht erfasst, vermögen also Strafbarkeit nicht auszulösen;27 ob der Verstoß dann einen untauglichen Versuch oder ein Wahndelikt darstellt, kann offen bleiben, da der Versuch des § 145a nicht mit Strafe bedroht ist. Da sich die Bestimmtheit einer Weisung, entsprechend dem dargelegten Grundgedanken, nach den Notwendigkeiten einer verfassungskonformen Tatbestandsumschreibung richtet, ist es im Übrigen grundsätzlich nicht möglich, die Bestimmtheitsfrage mit Blick auf irgendwelche – angebliche oder wirkliche – praktische Bedürfnisse der Führungsaufsicht dergestalt zu interpretieren, dass diese Bedürfnisse zur Maxime der Bestimmtheitsanforderungen werden. Kein Anlass besteht auch, auf die ohnedies problematische Rechtsprechung des BVerfG zurückzugreifen, die von der Tendenz bestimmt wird, die Bestimmtheitserfordernisse des Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu überspannen (ebenso Stree NStZ 1995 448; ihm folgend Kretschmer NK Rdn. 14; Groß MK Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 6; aA Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Wolters SK Rdn. 8; Raabe S. 134). Denn die tragende Begründung dieser Auffassung, der Gesetzgeber müsse durch elastische Vorschriften dem „Wandel der Verhältnisse“, der „Besonderheit des Einzelfalles“ und der „Vielgestaltigkeit des Lebens“ Rechnung tragen können, passt nicht für die hier bestehende Situation. Es ist deshalb grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen. Die Anforderungen an eine „bestimmte“ Weisung stellen in der Praxis den erkennenden 9 bzw. Vollstreckungsrichter bei der Anordnung der Weisungen (zur Abgrenzung der Zuständigkeit nach den allgemeinen Vorschriften in § 463 Abs. 2 StPO, § 462a StPO vgl. Groß MK § 68a

23 Prot. V 2209; BGHSt 58 72, 74; 136, 138; BGH StV 2017 36, 37; 2020 22; BGHR StGB § 145a Bestimmtheit 2; KG StV 2015 507, 508; OLG Dresden StV 2015 699, 700; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2016 243; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Wolters SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Fischer Rdn. 6; bedenklich Groth NJW 1979 748 und JR 1988 258; vgl. auch OLG Hamm JMBINRW 1982 153. 24 BGHSt 58 72, 74; 136, 138; KG JR 1987 124 mit krit. Anm. Groth JR 1988 258; StV 2008 147; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Heinrich HK-GS Rdn. 3. Zur Bestimmtheit von Weisungen umfassend Groß FS v. Heintschel-Heinegg 161, 166 ff. 25 OLG Braunschweig StV 2020 29 zu vom Bewährungshelfer festzusetzenden Terminen für eine Vorsprache; Groß MK Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 6; Wolters SK Rdn. 8. 26 Umfassend zur Bestimmtheit von Weisungen Pollähne StV 2014, 161 ff. 27 OLG München NStZ 2010 218, 219; Prot. V 2209; Wolters SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5. Krehl

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Rdn. 26; § 68b Rdn. 29 f) wie auch den Tatrichter, der im Strafverfahren prüfen muss, ob die Weisungen eine hinreichend bestimmte Verhaltensanweisung enthalten, vor große Probleme. Obergerichtliche Entscheidungen, die durchgreifende Bedenken an der Bestimmtheit von Weisungen haben, sind daher nicht selten. Es ist regelmäßig nicht ausreichend, wenn die Weisung nur den Gesetzeswortlaut einer Weisung aus § 68b Abs. 1 StGB wiedergibt, ohne sie individuell auf das jeweilige Verhalten zu konkretisieren.28Zur Bestimmtheit gehört grundsätzlich die Angabe der Zeit, für die die Weisung gelten soll (vgl. eingehend Groß FS v. Heintschel-Heinegg 161, 167 zur zeitlichen Präzisierung von Meldepflichten), und auch der Zeitpunkt, von dem konkret die Weisung an gilt (Groß FS v. Heintschel-Heinegg 161, 167 zur Bestimmung eines Zeitpunkts nach „Verlust des Arbeitsplatzes“ im Sinne von § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 und zu Anzeigen beim Wohnungs- und Arbeitsplatzwechsel, wobei „unverzügliche“ Meldung genügen soll). Doch wird die unterlassene Zeitangabe die Bestimmtheit dann nicht ausschließen, wenn erkennbar ist, dass sie für die gesamte Dauer der Führungsaufsicht gelten soll (weitergehend Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 5; Groß MK Rdn. 11: regelmäßig für Dauer der Führungsaufsicht angeordnet). Die Angabe der „bestimmten Zeit“, zu der sich der Verurteilte bei der Aufsichtsstelle, dem Bewährungshelfer oder einer sonstigen Dienststelle melden (§ 68b Abs. 1 Nr. 7), bei einem Arzt, Psychotherapeuten oder einer forensischen Ambulanz vorstellen (§ 68b Abs. 1 Nr. 11) oder sich Alkohol- oder Suchtmittelkontrollen unterziehen § 68b Abs. 1 Nr. 10) soll, ist hingegen als solche unverzichtbar (OLG Braunschweig StV 2020 29: die Festsetzung darf nicht dem Bewährungshelfer überlassen bleiben; OLG Hamm StV 2020 25, 26; OLG Bremen StV 2020 27, 28; OLG Stuttgart Justiz 2014 198, 200; OLG Rostock NStZ-RR 2012 36; OLG Hamm, Beschluss vom 19. September 2019 – III-1 Ws 495/19 (juris); Pollähne StV 2014 161, 163); sie braucht freilich nicht in einem nach Tag und Stunde fixierten Termin zu bestehen, sondern kann oder soll auch eine „TerminAuswahl“ enthalten.29 Die Weisung, sich mindestens einmal wöchentlich beim Bewährungshelfer zu melden, ist nur bestimmt genug, wenn nicht nur eine Mindest-, sondern auch eine Höchstfrequenz angegeben ist (OLG Bamberg StV 2012 737, 739). Die Festlegung des konkreten Termins innerhalb der in dem Anordnungsbeschluss festgelegten Periode („einmal im Monat“) kann dem Bewährungshelfer überlassen bleiben (BGHSt 58, 72, 74). Die Verpflichtung, den Wohn- oder Aufenthaltsort nicht ohne Erlaubnis der Führungsaufsichtsstelle zu verlassen, ist ohne konkrete Festlegung, ab welcher Dauer eine solche Erlaubnis einzuholen ist, zu unbestimmt (OLG Jena NStZ-RR 2010 189, 190; SSW/Jeßberger Rdn. 6). Die Weisung, sich zu bestimmten Zeiten bei einem Bewährungshelfer zu melden, kann durch diesen nicht abgeändert werden. (BGHSt 58 72, 75 m. Anm. Pollähne StV 2014 161, 163 f). Die ausdrückliche Angabe, dass es sich um eine strafbewehrte Weisung nach § 68b 9a Abs. 1 – nicht also um eine sonstige Weisung nach § 68b Abs. 2 – handelt, ist unverzichtbar und Teil der Bestimmtheitsanforderungen,30 da in Anbetracht des Art. 103 Abs. 2 GG (s. Rdn. 7) für den Betroffenen nur dann in ausreichendem Maße Klarheit über den Charakter der Weisung besteht. Dafür ist eine einfache Bezugnahme auf § 68b Abs. 1 StGB ohne weitere Erläuterungen in der Regel nicht ausreichend, um dem Verurteilten die notwendige Klarheit über die Strafbewehrtheit eines Weisungsverstoßes zu verschaffen (BGH NStZ 2020, 480, 481; StV 2020 22; BGH StraFo 2015, 471 = BGH StV 2017 36). Der Umstand, dass diese strafbewehrt ist, muss jedenfalls in dem Führungsaufsichtsbeschluss unmissverständlich klargestellt sein (BGH StV 2020, 22; StraFo 2015, 471; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2016 243; OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 Ws 279 – 281/18 (juris); s. auch OLG Karlsruhe NStZ-RR 2011, 30; aA OLG Hamm NStZRR 2018 360; Urteil vom 24. April 2018 – III-5 RVs 27/18 (juris): Kenntnis durch Vorverurteilung reicht; LG Verden StV 2020 35, 36: keine expliziter Hinweis auf Strafbewehrtheit vonnöten; 28 OLG Dresden NStZ 2008 572; StV 2010, 642; aus der Literatur: Kretschmer NK Rdn. 14. 29 BayObLGSt 1995 86 („monatlich einmal“); OLG Hamburg NJW 1985 1232; KG JR 1987 124f mit Anm. Groth JR 1988 258. S. auch OLG Hamm, Beschluss vom 19. September 2019 – III-1 Ws 495/19 (juris).

30 BGH NStZ 2020, 480, 481; Thüringer Oberlandesgericht StV 2008 88; OLG Dresden NStZ-RR 2008 27, 28; aA Wolters SK Rdn. 8. 907

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dagegen: Pollähne StV 2020 38; dazu auch: Baur StraFo 2017 514); ist dies der Fall, bedarf es einer ausdrücklichen Bezugnahme auf § 68b Abs. 1 StGB nicht (BGH StraFo 2015 471; aA wohl Roggenbuck LK12 Rdn. 9). Die Angabe kann auch nicht durch eine mündliche Belehrung gemäß § 268a Abs. 3 S. 231 bzw. gemäß §§ 463 Abs. 1, 453a StPO ersetzt werden (BGH StraFo 2015 471; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2016 243), schon weil sich hier zu leicht Missverständnisse und Unklarheiten einschleichen können; so bindet auch Art. 103 Abs. 2 GG die gesetzliche Bestimmtheit aus gutem Grund an eine „schriftliche Fixierung“ (BVerfGE 32 346, 362; vgl. auch oben Rdn. 5). Der Grund der Weisung, der das Gericht zu der Weisung veranlasst hat, ist hingegen nicht ihr Bestandteil, daher auch nicht Voraussetzung der Bestimmtheit i. S. des § 145a.32 Die Bestimmtheit von Weisungen leidet vor allem dort, wo es um die Beschreibung des 9b Verhaltens geht, das dem Betroffenen abverlangt wird. So ist es zu unbestimmt, von einem Verurteilten zu fordern, sich nicht an Orten aufzuhalten, die erfahrungsgemäß Menschen zum Treffpunkt dienen, die illegal Betäubungsmittel konsumieren oder mit diesen handeln (OLG Dresden NStZ 2008 572; StV 2010, 642). Dies gilt auch für Weisungen, kein rechtsextremistisches Gedankengut zu publizieren (BVerfG ZUM-RD 2011 205, 207) oder zu Personen, die der rechten/islamistischen Szene angehören, keinen Kontakt aufzunehmen und nicht mit ihnen zu verkehren (OLG Jena R&P 2010 112; OLG München StV 2020 29; SSW/Jeßberger Rdn. 6; s. auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2016 – III-1 Ws 97–100/16 (juris) zum Kontaktverbot zu Personen, die Verbundenheit zu verbotenen Motorradclubs zeigen; zum Kontaktverbot s. auch Groß FS v. Heintschel-Heinegg 161, 168). Zu unbestimmt ist auch die Weisung, „jegliche Tätigkeit zu unterlassen, durch welche der Betroffene in Kontakt zu Kindern und Jugendlichen kommen kann“ (BGH NStZ-RR 2014 78), oder gemäß Abs. 1 Nr. 5, Betäubungsmittel nicht zu besitzen, bei sich zu führen, zu verwahren oder für sich verwahren zu lassen (OLG Dresden StV 2010 642), ebenso das Verbot jeglicher Tätigkeit, bei welcher der Verurteilte Umgang mit Kindern haben könnte (OLG Dresden NStZ 2008, 572) und auch die Weisung, sich zum Nachweis der Abstinenz bei Bedarf auf Anordnung durch den Bewährungshelfer Urinkontrollen zu unterziehen (KG StV 2015 507; s auch OLG Hamm, Beschluss vom 19. September 2019 – III-1 Ws 495/ 19 (juris) zur notwendigen Festlegung der Modalitäten von Suchtmittelkontrollen bis hin zur Kostentragungspflicht). Zur Unbestimmtheit führt auch die Delegation von Weisungsbefugnissen an den Bewährungshelfer oder die Führungsaufsichtsstelle (KG Berlin, Beschluss vom 6. März 2017 – 5 Ws 48/17 –, juris). Dagegen ist die Anordnung, keine Orte wie Kindergärten, Schulen und Sportanlagen aufzusuchen, an denen sich Kinder und Jugendliche üblicherweise aufzuhalten pflegen, (noch) hinreichend bestimmt; eine abschließende Aufzählung sämtlicher Orte, an denen Kinder und Jugendliche verkehren, ist nicht zu verlangen (BGHSt 58 136,139; s. auch Groß FS v. Heintschel-Heinegg 161, 169). Dass sich die Weisung im Übrigen darauf beschränkt, dem Verurteilte zu untersagen, aktiv und aus eigenem Antrieb einen Kontakt zu einem Mitglied der Personengruppe herzustellen, versteht sich von selbst (BGHSt 58 136, 138). Deshalb liegt bei einer solchen Weisung auch kein Verstoß vor, wenn Kinder in Absprache mit der Mutter beaufsichtigt werden (BGH NStZ-RR 2014 78) oder ein durch ein Kind hergestellter Kontakt nicht unterbunden wird (BGH NStZ-RR 2016 10, krit. zur Definition der Kontaktaufnahme durch den BGH Berster HRRS 2016 18, 20; s. auch Rdn. 13).

10 b) Unzulässige, unzumutbare und unzweckmäßige Weisungen. Die Weisung muss ferner rechtmäßig sein; rechtlich nicht zulässige Weisungen können eine Strafbarkeit nicht begrün31 Nach Ansicht von Groß MK Rdn. 12 handelt es sich bei der Belehrung über die Strafbarkeit einer Weisung gemäß § 268a Abs. 3 Satz 2 StPO um eine objektive Bedingung der Strafbarkeit; ohne eine solche Belehrung bestehe zwar eine Weisung, sie sei aber nicht strafbewehrt; aA etwa Fischer Rdn. 7; Heinrich HK-GS Rdn. 10. Siehe dazu unten Rdn. 13. 32 OLG Hamburg NJW 1985 1233; Wolters SK Rdn. 8; Fischer Rdn. 6; Groß MK Rdn. 9; vgl. auch Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 9 zum insoweit nicht nötigen Vorsatz bzgl. des Wissens um den Grund für die Anordnung. Krehl

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III. Der objektive Tatbestand

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den.33 Die Rechtsfehlerfreiheit einer Weisung ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal; der Tatrichter ist gehalten, die Rechtmäßigkeit einer Weisung zu prüfen und im Urteil zu begründen (BGH NStZ 2020, 480, 481; StV 2020, 22; NStZ-RR 2016, 200; StraFo 2015, 471; BGHR StGB § 145a Bestimmtheit 2; OLG Dresden StV 2015 699, 700; OLG Hamm, Urteil vom 24. April 2018 – III-5 RVs 27/18 –, juris; dazu auch: Kett-Straub FS Streng 309, 322.). Dazu ist die Mitteilung des Beschlusses über die Führungsaufsicht mit den einzelnen Weisungen jedenfalls auszugsweise erforderlich, um zur Überprüfung durch das Revisionsgericht darzutun, dass es sich um eine zulässige Weisung handelt (BGH StraFo 2015 471, 472; BGHR StGB § 145a Bestimmtheit 2; OLG Naumburg StV 2020 30). Eine Weisung ist rechtsfehlerhaft, wenn es ihr an einer hinreichenden Grundlage im Katalog des § 68b Abs. 1 fehlt (vgl. Kretschmer NK Rdn. 15),34 die Weisung unzumutbar ist (dazu Rdn. 11), gegen uneinschränkbare Grundrechte (s. auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5a) oder sonstiges Verfassungsrecht verstößt (BGHSt 58 136, 139) oder sonst die Grenzen des dem anordnenden Gericht eingeräumten Ermessens überschritten sind (KG StV 2020 23, 24; OLG Hamm StV 2020 25, 26; OLG Bremen StV 2020 27; OLG Dresden StV 2008 217; StV 2010 641; OLG Jena R&P 2010 112). Die Zulässigkeit einer Weisung nach Abs. 1 Nr. 12 (elektronische Fussfessel) hängt zusätzlich von weiteren Voraussetzungen ab (vgl. Abs. 1 Satz 3; dazu BGH StV 2015 690, 691 m. Anm. Piel NStZ 2014 206; Groß MK Rdn. 10). Ob die Weisung, keine Betäubungsmittel im Sinne des BtmG zu erwerben oder zu besitzen, unzulässig ist, weil dies ohnehin unter Strafe steht, erscheint fraglich (vgl. BVerfG NJW 2016 2170, 2172 zu einer Abstinenzweisung, die über die Strafbarkeit nach dem BtmG hinausgehe, zudem mit dem Hinweis auf den eigenen Unrechtsgehalt des § 145a; anders aber Kretschmer NK Rdn. 15: Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot; ähnlich: OLG Dresden StV 2010 642). Untaugliche Weisungen, die den Zweck der Führungsaufsicht nicht erreichen können, sind nicht unzulässig; bei ihnen fehlt es im Einzelfall am zusätzlichen Merkmal „Gefährdung des Maßregelzwecks“ (Groß MK Rdn. 10; aA Kretschmer NK Rdn. 15). Hingegen ist eine Weisung zur Teilnahme an einem „Runden Tisch“ mit einer rechtlich nicht existenten „Forensischen Ambulanz“ unzulässig (OLG Dresden, Beschluss vom 8. Juni 2011 – 2 Ws 282/11; SSW/Jeßberger Rdn. 7; aa wohl Groß MK Rdn. 10). Zur Verfassungswidrigkeit von Weisungen s. schon oben Rdn. 6a. Zum Problem der Unzumutbarkeit einer Abstinenzweisung nach § 68b Abs. 1 Nr. 10 mit Blick auf einen positiven Befund und dessen Verwertbarkeit in einem Strafverfahren Kretschmer NK Rdn. 28. Nach § 68b Abs. 3 dürfen bei Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht an die Lebens- 11 führung der verurteilten Person keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Die Vorschrift stellt eine einfachgesetzliche Ausprägung der sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen dar (BVerfG NJW 2016 2170, 2171; s. schon oben Rdn. 6, 6a). Unzumutbare Weisungen dürfen nicht angeordnet werden, sie sind unzulässig (womöglich auch verfassungswidrig), schließen in jedem Fall eine Strafbarkeit nach § 145a aus.35 § 68b Abs. 3 entspricht im Wortlaut der Regelung des § 56c Abs. 1 Satz 2. Auf die dazu ergangene Rechtsprechung kann Bezug genommen werden. Hier wie dort geht es um dieselben objektiven Grenzen (Schneider LK § 68b Rdn. 11; aA Groß MK § 68b Rdn. 8, der angesichts der höheren Eingriffsqualität der Führungsaufsicht gegenüber der Bewährungsaufsicht von ei33 Allg. Meinung: vgl. etwa Wolters SK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Kretschmer NK Rdn. 15; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 5a; Fischer Rdn. 6; Groß MK Rdn. 9 f; SSW/Jeßberger Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4. 34 Vgl. etwa aus der neueren Rechtsprechung OLG Bremen StV 2020 27, 28: Verbot der Einnahme von Medikamenten (insbesondere anabole Steroide), die nicht ärztlich verordnet sind; OLG Dresden Rpfleger 2016 53; OLG Hamm, Beschluss vom 16. April 2019 – III-1 Ws 222/19–, juris: Weisung, Wohnsitz an bestimmter Anschrift zu nehmen, nicht gedeckt durch Nr. 1; Wohnsitzwechsel nur nach Rücksprache mit dem Bewährungshelfer vorzunehmen, nicht gedeckt durch Nr. 8 (ebenso OLG Köln StV 2016 666; Weisung, sich umgehend um Arbeitsplatz zu bemühen, ohne Grundlage in Nr. 8; Therapieverpflichtung nicht von Nr. 11 gedeckt. Vgl. auch OLG Dresden StV 2008 317, 318: Tätigkeits- und Aufenthaltsverbote dürfen nicht einem Berufsverbot gleichkommen, dessen Verhängung dem erkennenden Gericht vorbehalten ist. 35 BGHSt 58 136, 139; Wolters SK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Groß MK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; Kretschmer Rdn. 16; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5a; Fischer Rdn. 6; Fernholz-Niemeier S. 42. 909

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ner höheren Zumutbarkeitsgrenze bei § 68b Abs. 3 ausgeht; umgekehrt OLG Celle NStZ-RR 2010 91). Ein Verstoß gegen § 68b Abs. 3 liegt vor, wenn die Weisung einen unverhältnismäßig einschneidenden Eingriff in die Lebensführung des Verurteilten enthält (BGHR StGB § 56c Tatopfer 2). Dies kann sich aus der Art der Weisung ergeben, die z. B. keinen Bezug zu der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr aufweist (vgl. BGH NStZ 2020 480, 481: Abstinenzweisung, ohne dass belegt ist, dass durch den Konsum von Betäubungsmitteln die Begehung weiterer Straftaten, hier von Sexualstraftaten, droht), oder auch aus ihrem Umfang (vgl. Hubrach LK § 56c Rdn. 3), ferner auch aus einer etwaigen Kostenbelastung im Zusammenhang mit einer Kontrollweisung nach § 68b Abs. 1 Nr. 10 (KG StV 2010 23, 25). Die Weisungen müssen inhaltlich in einem sinnvollen Zusammenhang mit dem Gesetzeszweck stehen (Fischer § 68b Rdn. 23); sie müssen in einem Mindestmaß stützend wirken und dürfen die Resozialisierungspotentiale der verurteilten Person nicht aus reinen Überwachungsinteressen heraus überfordern oder gefährden (OLG Bamberg StV 2012 740 zur elektronischen Fussfessel; dazu auch: OLG Hamburg NStZ 2012 325). Die Weisung, sich für die Dauer der Führungsaufsicht nicht auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufzuhalten, ist ungeeignet, das Ziel der Führungsaufsicht zu erreichen und somit gesetzeswidrig (OLG Köln NStZ 2010 153). Als problematisch erweist sich auch eine Weisung, den Landkreis nicht länger als einen Tag ohne Erlaubnis der Führungsaufsichtsstelle zu verlassen (OLG Jena, Beschluss v. 26. Oktober 2009 – 1 Ws 431/09; dagegen wohl OLG Nürnberg R&P 2013 179). Kontaktverbote müssen auf das erforderliche Maß beschränkt bleiben und einen hinreichenden Bezug zu der Anlasstat aufweisen oder dem Opferschutz dienen (OLG Jena, Beschluss v. 26. Oktober 2009 – 1 Ws 431/09 unter Hinweis auf den verfassungsrechtlichen Schutz familiärer Beziehungen zu einem Kontaktverbot zum Bruder; s. aber OLG Bamberg NJW 2011 2151 zum Kontaktverbot zur alleinerziehenden Kindesmutter als der durch die Tat verletzten Person; OLG Jena NStZ-RR 2010, 189; OLG Dresden NStZ 2010 153; StV 2015 699, 701). Zur Zumutbarkeit einer Abstinenzweisung s. schon oben Rdn. 6a. S. ferner zu der der verfassungsgerichtlichen Entscheidung (NJW 2016 2170) vorangegangenen nicht einheitlichen Rechtsprechung der Fachgerichte SSW/Jeßberger Rdn. 7. Hingegen stehen bloß unzweckmäßige Weisungen der Strafbarkeit nicht notwendig entge12 gen (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5a; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 4; aA wohl Kretschmer NK Rdn. 15: grundsätzlich nicht tatbestandsrelevant). Anders dürfte es aber dort sein, wo die Weisung von vornherein ungeeignet ist, das Ziel der Führungsaufsicht zu erreichen oder in keinem Bezug zur Anlasstat steht (s. dazu oben Rdn. 11; aA Groß MK Rdn. 10: es fehlt nur an der „Gefährdung des Maßregelzwecks“). Im Übrigen wird es bei unzweckmäßigen Weisungen häufig am weiteren Merkmal der „Gefährdung des Maßregelzwecks“ fehlen (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5a).36 Im Übrigen wird die Aufsichtsstelle in Fällen dieser Art einen Antrag häufig nicht stellen dürfen, weil sich der Gefährdung des Maßregelzwecks dann noch durch andere Einwirkungen begegnen lässt (unten Rdn. 30 ff).

13 c) „Verstoß“ gegen eine Weisung. Gegen eine Weisung ist verstoßen, wenn der Betroffene das ihm auferlegte Verhalten nicht oder nicht vollständig erfüllt.37 Dass es sich um einen „gröblichen“ oder „beharrlichen“ Verstoß handelt, wird, anders als beim Widerruf einer Straf- oder Maßregelaussetzung (§§ 56f Abs. 1 Nr. 2, 57 Abs. 5 und 57a Abs. 3, 67g Abs. 1 Nr. 2, 70b Abs. 1 Nr. 2) nicht verlangt. Eine einfache Zuwiderhandlung genügt an sich; sie wird vielfach aber noch nicht zu einer Gefährdung des Maßregelzwecks (dazu unten Rdn. 17 ff) führen. Die Einengung der von der Tathandlung her sehr weiten Strafnorm ist über das Merkmal de „Gefährdung des Maßregelzwecks“ und die subjektiven Deliktsvoraussetzungen zu erreichen (Groß MK Rdn. 13). Die Strafbarkeit des Verstoßes ist nicht davon abhängig, dass der Täter darüber gemäß

36 OLG Rostock NStZ-RR 2014 79 (Leitsatz). 37 Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Fischer Rdn. 7; eingehend Fernholz-Niemeier S. 48 ff. Krehl

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III. Der objektive Tatbestand

StGB § 145a

§§ 268a Abs. 3 bzw. 463 Abs. 1, 453a StPO belehrt worden ist.38 Da jedoch die schriftlich zu fixierende Weisung des § 68b nach der hier vertretenen Auffassung ihrer Natur nach zwingend auch die Angabe verlangt, dass es sich um eine strafbewehrte Weisung handelt (Rdn. 9a), kommt bei fehlender Belehrung gemäß den StPO-Vorschriften ein an sich möglicher Verbotsirrtum über die Strafbarkeit (so Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Wolters SK Rdn. 10) praktisch wohl nicht in Betracht. Soweit der Verstoß in einem Unterlassen besteht (zum Verstoß gegen Meldeweisungen Pollähne StV 2014 161, 163), ist auf entsprechende Verstöße § 13 nicht anwendbar (vgl. zu einer möglichen Unterlassensstrafbarkeit im Übrigen: Berster HRRS 2016 18, 19), wohl aber zu verlangen, dass der Täter überhaupt handeln konnte, also Handlungsfähigkeit bestand (Wolters SK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 5). Die Weisung, keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen aufzunehmen, untersagt dem Betroffenen, aus eigenem Antrieb und aktiv einen unmittelbaren Kontakt zu einem Mitglied der Personengruppe herzustellen (BGHSt 58 136, 138). Ein Verstoß gegen diese Weisung liegt nicht vor, wenn nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann, ob der Angeklagte den Besuch eines Kindes bei sich oder zumindest der an ihm vorgenommenen sexuellen Handlung veranlasst hat oder ob das Kind den Angeklagten von sich aus besucht und unaufgefordert die sexuellen Handlungen an dem Angeklagten vorgenommen hat. In diesem Fall hätte der Angeklagte den Kontakt mit dem Kind weder aus eigenem Antrieb noch aktiv hergestellt, sondern – was nicht ausreichend ist – lediglich den von dem Kind hergestellten Kontakt nicht unterbunden (BGH NStZ-RR 2016 10; krit. hierzu Kretschmer NK Rdn. 17: Weisungsverstoß auch, wenn Betroffener sich kindlichen Kontaktangeboten nicht entzieht; s. auch Berster HRRS 2016 18, 20 f: jeder Kontakt bedeutet aktives Tun). Ein Kontaktverbot nach § 68b Abs. 1 Nr. 3 ist von dem – gesondert anzuordnenden – Verkehrsverbot zu unterscheiden, das die Fortführung oder das Unterhalten eines bestehenden oder ohne Verstoß gegen das Kontaktverbot zustande gekommenen Kontaktes untersagt (BGH NStZ-RR 2014 78). Ein Verstoß gegen die Weisung, den Bewährungshelfer in den Räumen der Bewährungshilfe aufzusuchen, liegt nicht vor, wenn der Bewährungshelfer dem Betroffenen bei einem früheren Besuch ein Hausverbot erteilt hat. Denn diesem ist es aufgrund des Hausverbotes rechtlich unmöglich,der Weisung nachzukommen. Er kann sich bei Bestehen des Hausverbotes nur dann strafbar gemacht haben, wenn ein solches Hausverbot als Reaktion auf Verhalten des Betroffenen, der sich dadurch die Erfüllung der Weisung unmöglich machte, erforderlich war (OLG Frankfurt StV 2016 740, 742). Gegen eine Meldeweisung innerhalb eines bestimmten Zeitraums ist selbst dann verstoßen, wenn mit dem Bewährungshelfer Termine außerhalb des gerichtlich festgelegten Zeitraums vereinbart und und diese dann nicht wahrgenommen werden. Die Weisung, sich zu bestimmten Zeiten bei einem Bewährungshelfer zu melden, kann durch diesen nicht abgeändert werden. (BGHSt 58 72, 75, m. Anm. Pollähne StV 2014 161, 163 f., der aber mit guten Gründen darauf hinweist, dass der Verzicht auf einen Gesprächstermin durch den Bewährungshelfer als tatbestandsauschließendes Einverständnis gewertet werden kann). Insoweit dürfte aber die Nichterfüllung der gerichtlichen Weisung nicht vorsätzlich geschehen sein (offen gelassen von BGHSt 58 72, 75).

d) Verstoß „während der Führungsaufsicht“; Bestandskraft der Weisung. Der Verstoß 14 muss „während der Führungsaufsicht“ geschehen sein, d. h. nach Eintritt der Rechtskraft der Anordnung der Führungsaufsicht (§ 68c Abs. 2 Satz 1) und vor dem Ende der Maßregel (vgl. § 68e). Das eine Weisung nicht beachtende Verhalten vor Beginn der Führungsaufsicht reicht ebenso wenig wie wie ein Verhalten nach ihrer Beendigung. Ist eine Weisung nicht für die ganze Dauer der Aufsicht, sondern nur „für eine kürzere Zeit“ (vgl. § 68b Abs. 1) vorgesehen, kann der strafbare Verstoß, entgegen dem Gesetzeswortlaut, selbstverständlich nur während dieser „kürzeren Zeit“ begangen werden (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; s. auch Wolters SK 38 Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Kretschmer NK Rdn. 15; Fischer Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 5; aA Groß MK Rdn. 12: objektive Bedingung der Strafbarkeit. 911

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§ 145a StGB

Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

Rdn. 6). Wird die befristete Führungsaufsicht gemäß § 68c Abs. 3 in eine unbefristete Führungsaufsicht umgewandelt, sind zwischenzeitlich begangene Weisungsverstöße nur dann strafbar, wenn die Rechtskraft der Anordnung der unbefristeten Führungsaufsicht vor Ende der befristeten eingetreten ist (vgl. Groß MK Rdn. 14). Ein strafbarer Verstoß scheidet aus, wenn die Führungsaufsicht „ruht“. Dies ist der Fall, 15 wenn sich der Täter im Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel befindet und die Voraussetzungen für eine Beendigung der Führungsaufsicht nach § 68e Abs. 1 Satz 1 nicht vorliegen (§ 68e Abs. 1 Satz 2) oder wenn beim Nebeneinander von Führungsaufsicht und Bewährungsaufsicht aufgrund derselben Tat gemäß § 68g Abs. 2 ausdrücklich angeordnet worden ist, dass die Führungsaufsicht bis zum Ablauf der Bewährungszeit ruht (ebenso Groß MK Rdn. 14; Wolters SK Rdn. 6; Kretschmer NK Rdn. 18). Denn das Ruhen der Führungsaufsicht bedeutet, dass deren gesamtes Einwirkungssystem suspendiert ist. Weisungen nach § 68b Abs. 1 sind selbst dann nicht „in Kraft“, wenn sie im Fall des § 68g Abs. 2 mit Weisungen nach § 56c inhaltsgleich sein sollten. Anderes gilt bei Nichtanrechnung von Zeiten gemäß § 68c Abs. 4 Satz 2; dies führt nicht zur Unterbrechung von Führungsaufsicht,so das auch Weisungsverstöße während dieser Zeit strafbar sind (Groß MK Rdn. 14; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6). Besteht der Weisungsverstoß in einem Dauerdelikt, genügt es, wenn nur ein Teil hiervon während der Führungsaufsicht begangen ist; in der Strafzumessung ist allerdings zu beachten, das nur dieser Teil den Schuldumfang bestimmt. Im Übrigen setzt der strafbare Verstoß gegen eine Weisung selbstverständlich voraus, dass 16 die betreffende Weisung bereits rechtswirksam geworden ist. Insoweit ist zu beachten, dass Weisungen nach § 68b Abs. 1 vom erkennenden Gericht durch besonderen Beschluss zusammen mit dem Urteil, aber auch nachträglich durch das für nachträgliche Entscheidungen zuständige Gericht (§ 68d) angeordnet werden können. Dementsprechend werden Weisungen auch in unterschiedlicher Form, durch Verkündung gemäß § 268a StPO oder durch Bekanntmachung nach § 35 StPO, wirksam; der Anfechtung einer Weisung mit der einfachen Beschwerde (§§ 463 Abs. 2, 453 Abs. 2 StPO) kommt gemäß § § 307 Abs. 1 StPO kein Suspensiveffekt zu; eine angefochtene Weisung bleibt also – bis zu ihrer Aufhebung – grundsätzlich strafbewehrt (Groß MK Rdn. 11). Regelmäßig wird mit der Nichtbeachtung einer zwischenzeitlich aufgehobenen Weisung keine Gefährdung des Maßregelzwecks einhergehen.

2. Gefährdung des Maßregelzwecks 17 a) Allgemeines. Strafbarkeit nach § 145a tritt nur ein, wenn durch den Weisungsverstoß („dadurch“) der „Zweck der Maßregel gefährdet“ wird. Es handelt sich um ein echtes Tatbestandsmerkmal, das vom Vorsatz des Täters umfasst sein muss (h.M, aber nicht unumstritten; näher unten Rdn. 27). Die Formulierung des Gesetzes geht auf § 429 des E 1962 zurück. Sie soll sicherstellen, dass nicht jeder Verstoß erfasst wird, den „der Verurteilte aus Nachlässigkeit oder menschlicher Schwäche begeht“, sondern nur „Verstöße, die erhebliches Gewicht“ haben (E 1962, S. 614). Zweck der Maßregel ist (vgl. Rdn. 1) die Verhinderung weiterer Straftaten, nicht also schon die Sicherung und die helfende Betreuung als solche (Wolters SK Rdn. 11). Sicherung und helfende Betreuung sind vielmehr nur die Mittel, mit denen der Zweck erreicht werden soll. Die Tathandlung des § 145a muss daher speziell die Gefahr weiterer Straftaten betreffen. Dabei reicht allein die Gefahr weiterer strafbarer Weisungsverstöße für sich nicht aus (KG StRR 2008 231), und zwar weil § 145a sonst in sachwidriger Weise zum Selbstzweck und zum bloßen Mittel allgemeiner Disziplinierung würde (Kretschmer NK Rdn. 19; Wolters SK Rdn. 12).

18 b) Einzelheiten; Wahrscheinlichkeitsurteil. Eine Gefährdung des Maßregelzwecks in dem umschriebenen Sinne liegt vor, wenn die Gefahr weiterer Straftaten durch den Weisungsverstoß Krehl

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III. Der objektive Tatbestand

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vergrößert wird (BGHSt 58 72, 76; BGH StV 2012 22, 23 zu einem zweimaligen Verstoß gegen die Weisung, sich alle zwei Tage auf dem Polizeirevier zu einem Alkoholtest zu melden; s. auch BGH NStZ-RR 2008, 277) oder der Verstoß die Wahrscheinlichkeit straffreien Verhaltens oder des Gelingens der Resozialisierung verschlechtert (BGH NStZ-RR 2018 309; OLG Stuttgart Justiz 2014 198, 199). Im Schrifttum werden insoweit unterschiedliche Formulierungen benutzt.39 Die Vollendung des § 145a setzt im Übrigen eine Realisierung der Gefahr nicht nicht voraus (Heuchemer BeckOK Rdn. 9). An einer Gefährdung des Maßregelzwecks fehlt es regelmäßig, wenn der Täter die Wei- 19 sung aus anerkennenswerten Gründen übertritt, insbesondere weil für sein Verhalten ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund eingreift, der Täter z. B. weisungswidrig einen Kinderspielplatz betritt, um sein dort in Gefahr geratenes Kind zu retten oder fortzubringen.40 Versteht man die „Gefährdung des Maßregelzwecks“ als Tatbestandsmerkmal (s. Rdn. 27), fehlt es insoweit also schon an der Tatbestandsmäßigkeit (so wohl auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Fischer Rdn. 11), was für die Behandlung eines eventuellen Irrtums (Tatbestandsirrtum nach § 16 oder Verbotsirrtum nach § 17) bedeutsam ist. Der abweichenden Ansicht (vgl. Dreher Prot. V, 2210) ist zuzugeben, dass es ungewöhnlich ist, gerechtfertigte oder entschuldigte Verhaltensweisen bereits bei der Tatbestandsmäßigkeit zu berücksichtigen. Dies folgt jedoch aus der besonderen Natur des Merkmals von der Gefährdung des Maßregelzwecks. Im Übrigen sind achtenswerte Motive, die eine Gefährdung ausschließen, nicht notwendig auf Fälle der Rechtfertigung oder Schuldausschließung beschränkt. Allerdings bleibt zu beachten, dass mögliche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe dann irrelevant sind, wenn der Täter gar nicht aus achtenswerten Motiven gehandelt hat, so z. B. wenn er den Spielplatz nicht betritt, um sein Kind zu retten, sondern dort nur zufällig dessen Gefährdung bemerkt. Die Gefährdung des Maßregelzwecks setzt Wahrscheinlichkeit voraus, und zwar bezogen 20 auf die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten (Rdn. 17). Bei der prozessualen Feststellung des Wahrscheinlichkeitsurteils gilt der Grundsatz in dubio pro reo (Fischer vor § 61 Rdn. 3; Sch/ Schroeder/Kinzig vor § 61 Rdn. 9 jeweils m. w. N.), der Richter muss von der Wahrscheinlichkeit überzeugt sein. Die Strafbarkeit entfällt nicht nur dann, wenn der Richter die erforderliche Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Maßregelzwecks nicht zu bejahen vermag. Sie entfällt vielmehr auch, wenn er sich nicht davon überzeugen kann, dass eine kritische Entwicklung des Verurteilten, also die vergrößerte Gefahr weiterer Straftaten (Rdn. 17), gerade auf dem Weisungsverstoß beruht (Groß MK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 13), diese Entwicklung also auch zu verzeichnen wäre, wenn es den Weisungsverstoß nicht gäbe (Groß MK Rdn. 16). Voraussetzung der Maßregelzweck-Gefährdung ist darum immer der Nachweis der Wahr- 21 scheinlichkeit, dass die zur Verhinderung weiterer Straftaten erlassenen Weisungen überhaupt taugliche Mittel zur Erreichung dieses Zweckes waren (Groß MK Rdn. 17: Meldeauflage beim Arbeitsamt für wohlhabenden Privatier; Kretschmer NK Rdn. 5; Wolters SK Rdn. 11; Heinrichs BeckOK Rdn. 10; v. Schlieffen AnwK Rdn. 4). Daher entfällt die Strafbarkeit trotz des Weisungsverstoßes, wenn feststeht, dass eine Gefährdung des Maßregelzwecks durch die Weisung nicht 39 Vgl. im Einzelnen Wolters SK Rdn. 11ff; Lackner/Kühl/Kühl26 Rdn. 3; Kretschmer NK Rdn. 19; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 9; Fischer Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; Groth NJW 1979 746; weitergehend Groß MK Rdn. 15: Gefährdung des Maßregelzwecks liege schon dann vor, wenn wenn der Täter infolge des Weisungsverstoßes in Versuchung geraten könnte, erneut eine Straftat zu begehen. Zudem liege bei Nichtbeachtung von Weisungen „eo ipso“ eine Gefährdung des Maßregelzwecks vor, weil der Gesetzgeber etwa Weisungsverstöße nach § 68b Abs. 1 Nrn. 8,9,11 oder 12 (Verstoß gegen Meldeauflage) pönalisiert und dabei für möglich gehalten habe, dass der Maßregelzweck dadurch gefährdet werde. Dieser Meinung hat der BGH praktisch eine Absage erteilt (BGHSt 58, 72, 76; vgl. insbesondere BGH NStZ 2014 203, 205 zur Beseitigung einer elektronischen Fußfessel m. krit. Anm. Piel; NStZ-RR 2014 277). Vgl. auch OLG Rostock NStZ-RR 2014 79. 40 Kretschmer NK Rdn. 20; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 10; Fernholz-Niemeier S. 73; vgl. auch Dreher Prot. V 2210; aA Groß MK Rdn. 16, 18: kein Entfallen der Gefährdung des Maßregelzwecks, aber Ausschluss der Strafbarkeit mangels Fehlen der inneren Tatseite. 913

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Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

abzuwenden war, sie also zur Verringerung der Gefahr (s. Rdn. 18) nichts beizutragen vermochte (BGH NStZ 2014 203, 205: Weisung, Fußfessel zu tragen – § 68b Abs. 1 Nr. 12 –, mit der nur überwacht werden soll, dass der Betroffene im Kreisgebiet bleibt – § 68b Abs. 1 Nr. 1 –, ist nicht geeignet, Straftaten zu verhindern, die dieser regelmäßig im Kreisgebiet begangen hat; krit. hierzu Piel NStZ 2014 20, 207: spezialpräventive Einwirkung durch Möglichkeit der durch die Fußfessel erlangten Daten; zudem schnelleres Auffinden des Betroffenen durch die Fußfessel auch im Kreisgebiet; Wolters SK Rdn. 11). Dies kann der Fall sein bei unnötigen, unzweckmäßigen oder gar verfehlten oder angesichts der Weiterentwicklung des Verurteilten nicht länger erforderlichen Weisungen (KG StRR 2008 231; OLG Rostock NStZ-RR 2014 79; OLG Dresden StV 2015 699). Dabei ist abzustellen auf den Charakter der Weisung und deren grundsätzliche Eignung; war die Weisung zunächst sinnvoll und ist sie erst später bezüglich des Maßregelzwecks überflüssig geworden, bleiben Zuwiderhandlungen nur bis zu diesem Zeitpunkt strafbar (Groß MK Rdn. 17: Vermögenszuwachs durch Lottogewinn, weshalb der wegen Vermögensdelikten Verurteilte nicht mehr kriminell gefährdet ist). Dass der Verurteilte ohnehin zur Begehung weiterer Straftaten entschlossen ist, ist dagegen ohne Bedeutung, denn einer solchen Einstellung soll durch die Führungsaufsicht und § 145a entgegengewirkt werden (Groß MK Rdn. 17; aA SSW/Jeßberger Rdn. 10; Wolters Rdn. 11; Heinrich HK-GS Rdn. 7; FernholzNiemeier S. 74 ff). Will sich der Verurteilte allein der Führungsaufsicht nicht beugen und begeht deshalb Weisungsverstöße, kann es im Einzelfall an einer Erhöhung der Gefahr weiterer Straftaten fehlen. Bei der Beurteilung, ob eine Gefährdung des Maßregelzwecks vorliegt, sind grundsätzlich 22 alle Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Die dabei festzustellende Gefahr, dass der Täter neue Straftaten begeht, muss aber gerade auf dem Weisungsverstoß und nicht auf anderen Umständen beruhen. Das Gesetz anerkennt ausdrücklich nur den Ursachenzusammenhang von konkretem Verstoß und möglicher Gefährdung des Maßregelzwecks als Grundlage einer Sanktionierung (BGH NStZ 2020 480, 481: Beleg erforderlich, dass gerade durch den untersagten Konsum von Betäubungsmitteln die Gefahr der Begehung von Sexualstraftaten entstanden, mithin eine Gefährdung des Maßregelzwecks eingetreten ist; NStZ-RR 2018, 309; OLG Stuttgart Justiz 2014 198, 199; Kretschmer NK Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; Groß MK Rdn. 16; Heinrich HK-GS Rdn. 7). Daran fehlt es etwa, wenn der Betroffene, der ohne Verstoß gegen Weisungen Deutschland verlassen hat, in der Folge einer Meldeweisung nicht nachkommt, weil die erlaubte Ausreise aus dem Bundesgebiet zu einem Wegfall der Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten der Führungsaufsichtsstelle geführt hat (OLG Stuttgart Justiz 2014 198, 199; s. aber auch OLG München NStZ-RR 2013 211: Überwachung auch im Ausland möglich). Im Übrigen haben sonstige Umstände, die unabhängig von dem Verstoß die Gefährdung des Maßregelzwecks bewirken, letztlich außer Betracht zu bleiben.41 Hingegen verbietet es das Gesetz nicht, außerhalb des Weisungsverstoßes liegende Umstände, die zu Gunsten des Täters die Gefahr der Begehung neuer Straftaten ausschließen, in die Würdigung einzubeziehen. Demgegenüber nimmt der BGH an, dass das am Einzelfall orientierte Wahrscheinlichkeitsurteil neben dem sonstigen Verhalten des Angeklagten auch die konkrete spezialpräventive Zielsetzung der verletzten Weisung in den Blick zu nehmen hat (BGH NStZRR 2018 309). Ob – unter den geschilderten Voraussetzungen – eine Gefährdung des Maßregelzwecks vor23 liegt, ist grundsätzlich Sache des Einzelfalles. Nach dem Wortlaut des Gesetzes („gefährdet“, s. Rdn. 18) ist bei einem feststehenden Weisungsverstoß und daraus sich ergebender, nicht weiter eingegrenzter „Gefährdung des Maßregelzwecks“ der Tatbestand an sich ohne Weiteres gegeben. Dies entspricht aber nicht dem Zweck des Gesetzes (oben Rdn. 17), weshalb eine enge Auslegung geboten ist (Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3). Nicht jeder Verstoß gegen eine Weisung begründet eine Gefährdung des Maßregelzwecks, dies gilt auch für Besitzverbote nach Abs. 1 41 Kretschmer NK Rdn. 19; Fischer Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; SSW/Jeßberger Rdn. 9; aA Roggenbuck LK12 Rdn. 22; Lackner/Kühl/Kühl26 Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Heinrich HK-GS Rdn. 6. Krehl

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III. Der objektive Tatbestand

StGB § 145a

Nrn. 5 und 6.42 Auch bei Meldegeboten ist im Einzelfall zu prüfen, ob die unterlassene Mitteilung zur Gefahr weiterer Straftaten führt (vgl. aber Fischer Rdn. 8: Verschweigen des Wohnorts mit sich daraus ergebendem Verlust der Kontrolle ausreichend; ebenso: Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 7; dazu auch: Piel NStZ 2014, 206, 207; einschränkend: LG Bielefeld NStE 1: in der Regel nicht; s. auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3: Gefährdung regelmäßig bei Verstößen gegen § 68b Abs. 1 Nr. 9 ausgeschlossen) oder ob nicht etwa aufgrund anderer Kontakte zu staatlichen Stellen die Gefährdung des Maßregelzwecks ausgeschlossen werden kann (BGHSt 58 72, 76; Kretschmer NK Rdn. 19). Erforderlich ist, dass die Verstöße Gewicht haben (vgl. Fischer Rdn. 8; Heinrich HK-GS Rdn. 8; ähnlich: Kretschmer NK Rdn. 20: Verstoß von bestimmter Schwere; Ruderich S. 186), eine gewisse Mindestintensität aufweisen (Groß MK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/ Dietmeier Rdn. 6) oder sich häufig wiederholen, also ein beharrlicher Verstoß gegeben ist (Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Heinrich HK-GS Rdn. 8). So wird bei kleineren Verstößen (Groß MK Rdn. 16: Überschreitung der Meldepflicht um 2 oder 3 Tage; Heuchemer BeckOK Rdn. 8), insbesondere bei bloßen Nachlässigkeiten, die Gefährdung regelmäßig zu verneinen sein.43 Ebenso dürfte es vielfach bei einem einmaligen Verstoß liegen (BGH NStZ-RR 2018 309 zur einmaligen Missachtung einer Weisung, sich einem Drogenscreening zu unterziehen).44 Trinkt der Verurteilte trotz Abstinenzweisung ein Bier, belegt dies für sich noch nicht die Gefährdung des Maßregelzwecks (AG Straubing StV 2015 705). Doch kann auch ein einmaliger Verstoß von so großer Schwere sein, dass sich aus ihm ohne Weiteres eine relevante Gefährdung ergibt (z. B. wenn der Täter im Falle des § 68b Abs. 1 Nr. 3 frühere Komplizen in der Absicht weiterer Verbrechensplanung bei sich aufnimmt). Der oft benutzten Wendung vom „unbeachtlichen“ Verstoß „aus menschlicher Schwäche“ (so z. B. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; vgl. auch oben Rdn. 17) ist mit Vorsicht zu begegnen, da gerade auch „menschliche Schwäche“ die spezifische Zweckgefährdung begründen kann. „Gröbliche“ oder/und „beharrliche“ Verstöße (vgl. auch §§ 56f Abs. 1 Nr. 2, 67g Abs. 1 24 Nr. 2, 70b Abs. 1 Nr. 2) sind die eigentliche Domäne des § 145a.45 Auf sie war in den ursprünglichen Entwürfen der Vorschrift (§ 429 E 1962) auch ausdrücklich abgestellt. Dass der Gesetzgeber die Klausel vom „gröblichen oder beharrlichen“ Verstoß schließlich gestrichen hat, bringt keine abweichende Wertung zum Ausdruck; es beruht vielmehr nur darauf, dass er die Begriffe als strafbegründende Merkmale für zu unbestimmt hielt und darum die „gebotene Einschränkung auf bedeutsame Zuwiderhandlungen“ durch das Erfordernis eines Strafantrags der Aufsichtsstelle „zu erreichen versucht“ hat (2. Bericht S. 46).

c) Gefährdung noch im Zeitpunkt der Entscheidung. Die Gefährdung des Maßregelzwecks 25 muss im Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr bestehen. Das Delikt ist mit dem einmal begangenen Verstoß, falls er den Maßregelzweck in dieser Lage gefährdet hat, vollendet. Wohlverhalten des Täters, etwa auch in der nachträglichen Erfüllung der Weisung, kann allenfalls die Gefahr der Begehung neuer Straftaten abwehren.46 In Betracht kommt allerdings in den Fällen einer später entfallenen Gefahr eine Rücknahme des schon gestellten Strafantrags (§ 77d) nach 42 Kretschmer NK Rdn. 19; aA OLG Rostock NStZ-RR 2014 79: Nichtbeachtung führt eo ipso zur Maßregelgefährdung. 43 OLG Rostock NStZ-RR 2012 222, 223; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Fischer Rdn. 8; Wolters SK Rdn. 13; Deutscher StRR 2013 148, 149. 44 LG Bielefeld NStE 1; Fernholz-Niemeier S. 73 für den einmaligen Verstoß gegen § 68b Abs. 1 Nr. 7; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 7. 45 Ähnlich Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Fischer Rdn. 8; Matt/Renzikowski/ Dietmeier Rdn. 6: „Mindestintensität“; Groß MK Rdn. 16: „Mindestintensität“, ohne dass bereits ein beharrlicher oder grober Verstoß gegeben sein muss; enger Fernholz-Niemeier S. 72, die eine Indizwirkung jedes Weisungsverstoßes bejaht. 46 Allg. Meinung: Fischer Rdn. 8; Groß MK Rdn. 17; Kretschmer NK Rdn. 19; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. Wolters SK Rdn. 14 hat seine gegenteilige Ansicht zwischenzeitlich aufgegeben. 915

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§ 145a StGB

Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

pflichtgemäßer Entscheidung der Aufsichtsstelle (Kretschmer NK Rdn. 27; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7).

IV. Vorsatz und Irrtum 26 Strafbarkeit nach § 145a setzt Vorsatz voraus (§ 15), wobei bedingter Vorsatz ausreicht (OLG Hamburg NJW 1985 1232). Dass sich der Vorsatz auf den Verstoß gegen eine „bestimmte Weisung“ beziehen muss, ist unbestritten; die einzelnen Merkmale der Weisung sind dabei, entsprechend dem Charakter des Delikts (oben Rdn. 7), „wie Tatbestandsmerkmale anzusehen“ (Fischer Rdn. 10). Der Irrtum des Täters über die Bestimmtheit ist regelmäßig ein unbeachtlicher Subsumtionsirrtum. Hingegen kann Vorsatz ausgeschlossen sein, wenn der Täter die – objektiv bestimmte – Weisung falsch verstanden hat (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; offengelassen von BGHSt 58 72, 75, dazu Pollähne StV 2014 161, 164), mögen derartige Fälle auch eher selten sein. Die irrige Annahme von Umständen, bei deren Vorliegen die Weisung unzumutbar wäre, stellt einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum dar. Dagegen liegt ein Verbotsirrtum vor, wenn der Täter die maßgeblichen Umstände richtig erkennt und nur aufgrund einer rechtlichen Fehlbeurteilung die Weisung für unzumutbar hält (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9 iVm Sch/Schröder/Bosch vor § 13 Rn. 155). Nicht erforderlich ist, dass sich der Täter im Augenblick der Tat unmittelbar bewusst ist, gegen eine ihn betreffende Weisung zu verstoßen (Groß MK Rdn. 18; Wolters SK Rdn. 10), also „daran denkt“; vielmehr reicht nach allgemeinen Grundsätzen, dass die Kenntnis als „sachgedankliches Mitbewusstsein“ das Vorstellungsbild des Täters irgendwie begleitet, und sei es auch nur im Sinne eines abgeschwächten, der gegenwärtigen Aufmerksamkeit entzogenen Bewusstseins von geringerem Deutlichkeitsgrad.47 Befindet sich der Täter in einem Irrtum, der seinen Verstoß gegen die Weisung zu einem Handeln aus anerkennenswerten Gründen qualifizieren würde, fehlt der Vorsatz (Heinrich HK-GS Rdn. 9; s. schon oben Rdn. 19). Ein Verbotsirrtum kommt wegen der Besonderheit der Tatbestandsgestaltung der Vorschrift allenfalls dann in Betracht, wenn der Täter nicht weiß (zB mangels Belehrung gemäß § 268a Abs. 3 Satz 2 StPO), dass ein Verstoß gegen die Weisung strafrechtlich verboten ist (Kretschmer NK Rdn. 22; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 8; weitergehend Wolters SK Rdn. 10). Im Übrigen braucht der Täter nur die Weisung zu kennen, nicht auch deren Hintergrund; er braucht also nicht wissen, weshalb ihm das Gericht gerade die Weisung, gegen die er verstößt, erteilt hat (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; aA Kretschmer Rdn. 21: Kenntnis darüber nicht lediglich bloßer Hintergrund der Weisung, sondern Inhaltsbestimmung; s. auch oben Rdn. 9 a. E.). Ihm muss jedoch bewusst sein, das die Nichtbefolgung der Weisung die Gefahr des Misslingens seiner Resozialisierung und damit die Gefahr weiterer Straftaten begründet (dazu im Einzelnen Rdn. 27). Streitig ist, ob auch die Gefährdung des Maßregelzwecks vom Vorsatz umfasst sein muss. 27 Eine Mindermeinung48 will die Gesetzesklausel als objektive Strafbarkeitsbedingung verstanden wissen. Ihr ist zuzugeben, dass es mit dem Sinn der Vorschrift schwer vereinbar, wenn auch nicht unbedingt „unvereinbar“ ist (so aber Wolters SK Rdn. 3), ihre Anwendung davon abhängig zu machen, ob der Täter die Zweckgefährdung zumindest in Kauf nimmt, da es doch um die Funktionsfähigkeit der Führungsaufsicht geht; auch ist es eine befremdliche und ganz ungewöhnliche Vorstellung, dass das Gesetz den eigentlichen Schutzzweck der Norm zum Tatbestandsmerkmal erheben könnte. Doch bleibt nicht nur zu beachten, dass § 145a ja auch für Teilnehmer Bedeutung hat (Rdn. 28), bei denen sich die Frage nach der Billigung der Zweckgefährdung vielfach anders darstellen dürfte als beim Täter. Zu bedenken ist vor allem, dass die Vorschrift bei einer Interpretation im Sinne der Mindermeinung im subjektiven Bereich ganz auf 47 Kretschmer NK Rdn. 21. 48 Wolters SK Rdn. 2, 3, 15; Pollähne StV 2014, 161, 165; Kett-Straub FS Streng 309, 321; Fernholz-Niemeier S. 55 ff; Ostendorf JZ 1987 336. Krehl

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VI. Strafantrag

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den Ungehorsam gegen die Weisung beschränkt bliebe. Das aber entspricht nicht dem modernen Kriminalstrafrecht und erscheint rechtsstaatlich fragwürdig. Man wird daher mit der herrschenden Meinung49 trotz der Bedenken von einem echten Tatbestandsmerkmal auszugehen haben, auf das sich also der Tätervorsatz erstrecken muss. Dieser liegt vor allem dann vor, wenn wenn der Täter der Weisung nicht nachkommt, weil er nicht gewillt ist, ein straffreies Leben zu führen (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; aA Kretschmer NK Rdn. 21: Vorsatz bzgl. des erforderlichen Zusammenhangs von Weisungsverstoß und Gefährdungserfolg fehlt). Er ist freilich schon gegeben, wenn der Täter damit rechnet, dass er den an ihn herantretenden Versuchungen ohne Befolgung der Weisungen voraussichtlich wieder erliegen könnte, gleichwohl aber der Weisung nicht nachkommt.50 Umstandskenntnis reicht aus, ohne dass der Täter die Gefährlichkeitsbewertung teilen muss (Kretschmer NK Rdn. 21).

V. Täter und Teilnehmer § 145a ist echtes Sonderdelikt, d. h. Täter kann nur sein, wer unter Führungsaufsicht steht und 28 die an ihn selbst gerichtete Weisung missachtet.51 Andere Personen kommen mithin nur als Teilnehmer in Betracht, also insbesondere niemals als mittelbare Täter. Die Täterstellung ist ein (strafbegründendes) „besonderes persönliches Merkmal“ mit der Folge, dass die Strafe für den Teilnehmer gemäß §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 zwingend einer Strafmilderung unterliegt.52

VI. Strafantrag 1. Formale Voraussetzungen Die Aufsichtsstelle (§ 68a) ist zwingend verpflichtet, vor der Antragstellung, die jeden einzel- 29 nen Weisungsverstoß konkret benennen muss (vgl. Groß MK Rdn. 19: aber nicht dieselbe Präzision erforderlich wie bei Verurteilung; s. auch OLG München 5 StRR (II) 295/11, BeckRS 2012 3272), den Bewährungshelfer zu hören (§ 68a Abs. 6). Dies geschieht, damit die Aufsichtsstelle sachgerecht entscheiden kann, insbesondere die Gesichtspunkte der helfenden Betreuung ausreichend zur Geltung kommen; sie erhöht damit regelmäßig die Qualität der durch die Aufsichtsstelle zu treffenden Entscheidung über die Stellung eines Strafantrags. Für die Frage der Sanktionsbedürftigkeit ist neben dem Weisungsverstoß auch das sonstige Verhalten des unter Führungsaufsicht Stehenden, das Rückschlüsse auf oder gegen die Gefährdung des Maßregelzwecks zulässt, zu berücksichtigen. Angesichts dessen steht außer Zweifel, dass die Beurteilung der Frage, ob auf den Weisungsverstoß nach Ausschöpfung anderer Interventionsmöglichkeiten mit den Mitteln des Strafrechts reagiert werden muss (s. dazu unten Rdn. 30), bei Auswertung der im Regelfall sach- und zeitnäheren Erkenntnisse des Bewährungshelfers sach49 OLG Naumburg StV 2020 30; OLG Hamburg NJW 1985 1233; KG StRR 2008 231; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; Matt/ Renzikowski/Dietmeier Rdn. 6; Kretschmer NK Rdn. 21; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 11; Fischer Rdn. 10; Groß MK Rdn. 15; Heinrich HK-GS Rdn. 6, 9, 11;V. Schlieffen AnwK Rdn. 5; Groth NJW 1979 746; Kwaschnik S. 238. 50 OLG Hamburg NJW 1985 1233; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; kritisch zu OLG Hamburg Ostendorf JZ 1987 336. 51 Wolters SK Rdn. 4; Groß MK Rdn. 8; Kretschmer NK Rdn. 23; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 8; SSW/Jeßberger Rdn. 12; Fischer Rdn. 2, 4. 52 Wolters SK Rdn. 4; Fischer Rdn. 4; Heuchemer BeckOK Rdn. 4; v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; aA mit Blick darauf, dass die Beschränkung der Täterqualität nicht an personale Momente, sondern an rechtsgutbezogene Erwägungen anknüpft (besondere Gefahren eines bestimmten anfälligen Täterkreises, Durchsetzung dem Rechtsgüterschutz dienender richterlicher Anordnungen): Groß MK Rdn. 8; Heinrich HK-GS Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Kretschmer NK Rdn. 23; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 8; SSW/Jeßberger Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10. 917

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gerechter erfolgen kann. Deshalb ist die Anhörung vor Stellung des Strafantrags (auch in Anbetracht der Gleichrangigkeit von Aufsichtsstelle und Bewährungshelfer; dazu: Pollähne StV 2015 689) – entgegen der wenig überzeugenden Ansicht des BGH, der zur Begründung lediglich anführt, ihr komme als bloße Verpflichtung im Innenverhältnis im Außenverhältnis keine Wirkung zu53 – Wirksamkeitsvoraussetzung, sie kann aber innerhalb der Strafantragsfrist noch nachgeholt werden (Pollähne StV 2015 689 690). Eine spätere Anhörung des Bewährungshelfers durch den Staatsanwalt oder das Strafgericht genügt dagegen nicht.54 Dass zwischen Aufsichtsstelle und Bewährungshelfer Einvernehmen über den Antrag nicht erreicht zu werden braucht (§ 68a Abs. 6 Halbs. 2), steht dem nicht entgegen. Zur Antragsfrist s. § 77b, zu den sonstigen Bestimmungen des Antragsrechts die §§ 77 ff. Wichtig ist die Befugnis zur Rücknahme des Strafantrags bis zur rechtskräftigen Verurteilung gemäß § 77d, die insbesondere in Fällen bedeutsam ist, in denen die Gefährdung des Maßregelzwecks später entfallen ist (oben Rdn. 25) oder in denen es während des Verfahrens zum Widerruf einer Straf- oder Maßregelaussetzung kommt (dazu näher unten Rdn. 41). Einer vorherigen Anhörung des Bewährungshelfers bedarf es hier aber nicht.

2. Besondere Bedeutung; Grundsätze der Handhabung 30 Der Gesetzgeber hat, wie schon dargelegt, die „gebotene Einschränkung auf bedeutsame Zuwiderhandlungen“ dadurch „zu erreichen“ „versucht“, dass er die Strafverfolgung nach § 145a von einem Antrag der Aufsichtsstelle abhängig macht (2. Bericht S. 46, oben Rdn. 24 a. E.). Der Gesetzgeber bürdet der Aufsichtsstelle damit eine besondere Verantwortung auf, weil sie – und zwar ohne gesetzlich näher bestimmte Maßstäbe – die entscheidende Verantwortung für die Anwendung der kritischen Strafvorschrift zu tragen hat. Die Regelung weicht insoweit durchaus von den regelmäßigen Gründen ab, derentwegen das Gesetz sonst das Antragserfordernis vorsieht (vgl. Groß MK Rdn. 19, der den durch das Strafantragserfordernis bedingten „rein instrumentellen Charakter“ des § 145a nicht als illegitim ansieht). Sie erhält im übrigen noch dadurch ein problematisches Gewicht, dass das erkennende Gericht nach den allgemeinen Regeln des Strafantragsrechts nicht berechtigt ist zu prüfen, ob die Aufsichtsstelle bei der Antragstellung sachgemäß verfahren ist, also auch an einen sachwidrigen Antrag gebunden ist, falls es nicht aus sonstigen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen gemäß § 204 StPO zur Ablehnung des Hauptverfahrens berechtigt ist (vgl. auch Kretschmer NK Rdn. 10 zur rechtsstaatlich zweifelhaften Ausgestaltung des Antragserfordernisses). Das Antragserfordernis soll bewirken, dass die Strafverfolgung nur als letztes Mittel einge31 setzt wird, um auf den unter Führungsaufsicht stehenden Verurteilten, der sich den Resozialisierungsbemühungen entgegenstellt, einzuwirken. Aus diesem Grund ist die Aufsichtsstelle grundsätzlich verpflichtet, den Antrag nur als letztes Mittel zu benutzen, also nur dann einzusetzen, wenn alle anderen Möglichkeiten erschöpft sind, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen.55 Dies folgt schon daraus (s. schon Rdn. 19, 23), dass die Strafbarkeit des Verstoßes gegen Weisungen kein Selbstzweck, sondern Mittel zur Erreichung des Zwecks der Führungsaufsicht ist, weitere Straftaten zu verhindern. Dieser Zweck soll nach dem Gesetz in erster Linie durch die Mittel 53 BGH NStZ 2015 335 m. zu Recht krit. Anm. Dehne-Niemann NStZ 2015 389 f. u. Pollähne StV 2015 689. Dem BGH folgend: Fischer Rdn. 13; Groß MK Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 10; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Heuchemer BeckOK Rdn. 13. 54 Mit überzeugender, eingehender Begründung KG StV 2014 144; ebenso: AG Straubing StV 2015 705. Aus der Literatur: Wolters SK Rdn. 18; Kretschmer NK Rdn. 27; SSW/Jeßberger Rdn. 15; Heinrich HK-GS Rdn. 11; v. Schlieffen AnwK Rdn. 6; Fernholz-Niemeier S. 101 ff; Pollähne StV 2014 161, 166 f. 55 Wolters SK Rdn. 19; Kretschmer NK Rdn. 27; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 10; SSW/Jeßberger Rdn. 15; vgl. auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6: sparsamer Gebrauch vom Strafantrag durch Führungsaufsicht. Krehl

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VI. Strafantrag

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der Sicherung und der helfenden Betreuung erreicht werden; die Strafvorschrift des § 145a steht dabei als besonderes Druckmittel gewissermaßen nur im Hintergrund, bleibt im übrigen aber eingebettet in die grundsätzliche Struktur der Führungsaufsicht. Dafür, dass die Vorschrift auch tatsächlich so gehandhabt wird (auch wenn manche veröffentlichte Entscheidung mit den zugrunde liegenden Bagatellsachverhalten Anlass zu gewissen Zweifeln gibt),56 spricht die (immer noch) geringe Anzahl von Verurteilungen nach § 145a (siehe Rdn. 2), Auch der Gesetzgeber hat bei der Anhebung der Strafrahmenobergrenze der Motivierungsfunktion wesentliche Bedeutung beigemessen (BR-Drs. 256/06 S. 47 f). Ob sich der Gefährdung des Maßregelzwecks nicht in anderer Weise begegnen lässt, hat 32 die Aufsichtsstelle mit aller Sorgfalt zu prüfen (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 6. März 2017 – 5 Ws 48/17 –, juris). Der Antrag darf keinesfalls zum Mittel werden, Verwaltungsschwierigkeiten auszugleichen oder gar Nachlässigkeiten bei Durchführung der Aufsicht zu kompensieren. Die Aufsichtsstelle hat daher sorgfältig abzuwägen, ob eine Bestrafung erforderlich und somit ein Strafantrag geboten ist. Besteht Aussicht, mit weniger einschneidenden Mitteln erfolgreich auf den Täter einwirken zu können, z. B. durch verschärfte Kontrollen, so sind diese Mittel dem Strafantrag vorzuziehen (vgl. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 6). Zu prüfen hat die Aufsichtsstelle daher namentlich, ob auf den Betroffenen bisher ausreichend eingewirkt worden ist oder ob eine weitere Einwirkung, insbesondere mit Hilfe des Bewährungshelfers, noch Abhilfe schaffen könnte; ohne besondere Abmahnung wird sich ein Strafantrag jedenfalls dann in der Regel verbieten, wenn der Weisungsverstoß nicht zugleich eine strafbare Handlung anderer Art darstellt. Zu prüfen hat die Aufsichtsstelle namentlich auch, ob nicht eine Änderung oder Erweiterung bestehender Weisungen in Betracht kommt (§ 68d; Wolters SK Rdn. 19); das wird insbesondere dann zu erwägen sein, wenn das Verhalten des Täters die Vermutung oder doch die begründete Möglichkeit enthält, dass die bisherigen Weisungen ihrer Art nach unzweckmäßig waren, seiner Gefährlichkeit zu begegnen. Dass die Aufsichtsstelle einen Antrag nicht stellen darf, wenn eine Verurteilung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht zu erwarten steht, ist selbstverständlich (Kretschmer NK Rdn. 27). Sorgfältig zu bedenken hat die Aufsichtsstelle ferner, ob ein Strafantrag im Hinblick auf die Problematik der Strafzumessung (dazu näher Rdn. 34 ff) wirklich angebracht ist. Wird der Maßregelzweck durch ein Strafverfahren mehr gefährdet als durch die Tat, kommt ein Strafantrag grundsätzlich nicht in Betracht. Schwierigkeiten können für die Aufsichtsstelle bei der Frage entstehen, ob nicht der Wider- 33 ruf einer bestehenden Strafaussetzung (§ 56f Abs. 1 Nr. 2, §§ 57 Abs. 3, 57a Abs. 3) oder einer entsprechenden Maßregelaussetzung (§ 67g Abs. 1 Nr. 2, § 70b Abs. 1 Nr. 2) ausreicht oder sogar an Stelle weiterer Strafverfolgung anzustreben ist. Eine Meinung in der Literatur ist insoweit der Ansicht, dass bei der Möglichkeit eines solchen Widerrufs ein Strafantrag „meist“ nicht angebracht sei (Lackner/Kühl/Kühl Rd. 6), eine andere hält eine Bestrafung nach § 145a sogar für unzulässig, wenn ein strafbarer Verstoß gegen eine Weisung den Widerruf einer Strafaussetzung auslöst (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12). Der Verzicht auf einen Strafantrag in diesen Fällen entspricht ersichtlich auch dem Verhalten der Praxis (vgl. Floerecke S. 142). Aber es fragt sich im Einzelfall doch, ob der Widerruf eines bestehenden Strafrests tatsächlich eine bessere Einwirkung, z. B. im Hinblick auf die Dauer des Restvollzugs, garantiert. Zu bedenken ist auch, ob im Einzelfall die Verurteilung als eine Art „Schuss vor den Bug“ nicht gerade das geeignetere Mittel ist, dem Verurteilten die Bedeutung einer – richtigen und notwendigen – Weisung nachdrücklich deutlich zu machen (Wolters SK Rdn. 19). Dies wiederum hängt allerdings nicht unwesentlich von der vermutlichen Reaktion des Richters auf den Weisungsverstoß ab, die für die Aufsichtsstelle sowohl hinsichtlich des Widerrufs wie der Strafzumessung nach § 145a nicht ohne Weiteres prognostizierbar ist. S. im Übrigen Rdn. 38. 56 S. KG StV 2014 144 (Strafantrag gegen Sicherungsverwahrten wegen zweimaligen Konsums von Alkohol auf Feiern, obgleich dieser sich anschließend eigeninitiniativ Atemalkoholkontrollen unterzieht); AG Straubing StV 2015 705 (Genuss eines Bieres bei Abstinenzweisung). 919

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Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

VII. Strafzumessung. Verhältnis des § 145a zum Widerruf einer Strafoder Maßregelaussetzung. § 145a als Anlassdelikt für Unterbringungen nach §§ 63, 66 1. Strafzumessung 34 Ein weiteres Problem des § 145a entsteht bei der Strafzumessung. Dies liegt daran, dass es dem Gesetz hier letztlich um die Androhungsprävention geht, die reale Durchsetzung dieser Androhung aber sowohl im Hinblick auf die „Schuld des Täters“ (§ 46 Abs. 1 S. 1) als auch im Hinblick auf eine sinnvolle Bestimmung und Zumessung der Strafe bei der Eigenart des Delikts und des Täterkreises erhebliche Schwierigkeiten aufwirft, die schon im Sonderausschuss Unbehagen hervorgerufen haben (Prot. V, 2208 ff). Diese Schwierigkeiten machen eine kriminalpolitische Wirksamkeit der Vorschrift „höchst unwahrscheinlich“,57 wie auch die durchweg geringen jährlichen Verurteilungszahlen, die eine Skepsis der Praxis im Umgang mit § 145a belegen, zeigen. Der Unrechtsgehalt eines Weisungsverstoßes ist Ausgangspunkt der Strafzumessung, er 35 wird bestimmt vom Gewicht des Verstoßes und dem Maß der hierdurch entstandenen konkreten Gefahr (Fischer Rdn. 12; SSW/Jeßberger Rdn. 14); Verstöße gegen weitere, aber nicht wirksam angeordnete Weisungen dürfen nicht strafschärfend berücksichtigt werden (OLG Stuttgart Justiz 2014 198, 199 f). Er wird, auch wenn der Maßregelzweck gefährdet ist, als solcher regelmäßig gering oder gar nur eine Art Ordnungsunrecht sein, zumal zugleich mit dem Verstoß begangene andere Straftaten zusätzlich strafbar bleiben (Rdn. 43). Die Masse der Verstöße wird daher trotz der Anhebung der Strafrahmenobergrenze nach ihrem Schuldgehalt die Sechsmonatsgrenze kaum erreichen (Wolters Rdn. 16; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Horstkotte Prot. V, 2210), so dass an sich ihre Umwandlung in eine Geldstrafe nach § 47 in Betracht kommt. Aber die Geldstrafe wird zur Einwirkung auf den Täter i. S. des § 47 häufig nicht ausreichen (Lackner/ Kühl/Kühl Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2: mit Geldstrafe sei bei dieser Tätergruppe nicht viel auszurichten; Kretschmer NK Rdn. 25; vgl. auch Corves Prot. V, 2208) oder sogar den Anreiz begründen, dass der ohnedies gefährdete Täter sich das Geld auf unlautere Weise verschafft (Wolters SK Rdn. 16). Ungeachtet dessen bedarf es bei der Verhängung von Freiheitsstrafen unter 6 Monaten gemäß § 47 einer ins Einzelne gehenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung, die ihre Verhängung als „ultima ratio“ erklärlich machen. Ansonsten droht – wie das OLG Dresden StV 2015 699, 703 zu § 145a klargestellt hat – ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge. Die Anordnung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe (§ 56) wird zwar durch 36 eine bestehende Führungsaufsicht nicht zwingend ausgeschlossen. Speziell bei den hier in Frage stehenden Taten und Tätern wird sie jedoch vielfach an der schlechten Prognose scheitern (Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Kretschmer NK Rdn. 25; Horstkotte Prot. V, 2210). Der an sich berechtigte Hinweis (Wolters SK Rdn. 17), dass bei der Aussetzungsprognose des § 56 auch die „voraussichtlich,heilsame‘ Wirkung“ der Verurteilung nach § 145a, gerade bei einem Täter, der die Weisungserteilung trotz Belehrung nicht ernst genug genommen hat, eine Rolle spielen kann, erscheint bedenkenswert, räumt aber das Problem nicht grundsätzlich aus. Kommt das Gericht im Einzelfall zu einer positiven Sozialprognose, wird es für die ausgesetzte Freiheitsstrafe eine Bewährungszeit festsetzen (§ 56a), während der die Weisungen aus der Führungsaufsicht fortgelten (§ 68g Abs. 1 S. 1); für die Dauer der Aufsicht gilt dann § 68g Abs. 1 S. 2. Soweit weder Geldstrafe noch eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe in Betracht 37 kommen, wird die allein verbleibende Möglichkeit der Verurteilung zu einer vollstreckbaren kurzfristigen Freiheitsstrafe bei der Eigenart der betreffenden Täter für ihre Resozialisierung regelmäßig wenig Erfolg versprechen (Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5). Gleichwohl macht die Praxis 57 So Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5. Kritisch auch Kretschmer NK Rdn. 8, 25; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Schöch NStZ 1992 364, 370 und Gutachten C zum 59. Dt. Juristentag S. 113; Neubacher ZStW 118 855, 874. Krehl

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VII. Strafzumessung; Widerruf; Unterbringungen nach §§ 63, 66

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davon in maßgeblichem Umfang Gebrauch (vgl. Kretschmer NK Rdn. 25). Dies stellt einen kriminalpolitisch sinnvollen Umgang mit der Vorschrift in Frage.

2. Verhältnis zum Widerruf einer Straf- oder Maßregelaussetzung Besondere Schwierigkeiten im Umgang mit der (möglichen) Verhängung von Strafen für einen 38 Verstoß gegen § 145a ergeben sich für Fälle, in denen der Weisungsverstoß zugleich zum Widerruf einer Straf- oder Maßregelaussetzung führen kann.Hat etwa die Aussetzung einer Unterbringung zum Eintritt der Führungsaufsicht geführt (§ 67d Abs. 2 Satz 3), so kommt unter den Voraussetzungen des § 67g Abs. 1 ein Widerruf der Aussetzung und bei einem Verstoß gegen Weisungen nach § 68b Abs. 1 gleichzeitig eine Bestrafung nach § 145a in Betracht (vgl. zum Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung bei einem Verstoß gegen Weisungen gemäß § 68b Abs. 1 Satz 1 OLG Dresden Rpfleger 2019 421). Die daraus folgende Konsequenz einer doppelten Sanktionierung führt zu der Überlegung hin, eine Anwendung des § 145a zwingend als ausgeschlossen anzusehen, wenn der Weisungsverstoß zugleich zum Widerruf einer Straf- oder Maßregelaussetzung führt (vgl. dazu schon Lenckner in: Göppinger-Witter, Handbuch der forensischen Psychiatrie, Bd. I 1972, S. 223; ferner: Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 12, allerdings mit der Einschränkung, dass § 145a eingreift, wenn der Widerruf aus Verhältnismäßigkeitsgründen nicht erfolgt). Obwohl der Widerruf keine Strafe ist und deshalb das Verbot der Doppelbestrafung an sich nicht entgegensteht, soll aus dem Zweck und der Entstehungsgeschichte des § 145a folgen, dass nur Fälle erfasst werden sollten, in denen der Gesetzgeber wegen fehlender Widerrufsmöglichkeit ein besonderes Druckmittel zum strafrechtlichen Schutz der Führungsaufsicht für erforderlich hielt bzw. (so Lenckner a. a. O. S. 223 unter Hinweis auf die Begründung zum E 1962, S. 221) bei denen es nicht nötig ist, wegen des Weisungsverstoßes „sofort zu der schwerwiegenden Maßnahme des Widerrufs zu greifen“. Im Übrigen wäre eine solche Doppelbelastung aus Widerruf und Strafe schwerlich mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu vereinbaren (Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 12). So kriminalpolitisch einleuchtend diese Überlegungen auch sind, darf nicht darüber hinweggegangen werden, dass sie keinen Niederschlag im Gesetz gefunden haben (Kretschmer NK Rdn. 26). Zweifelhaft erscheint zudem, ob sich generell sagen lässt, dass die doppelte Reaktion stets unangemessen ist, schon weil – jedenfalls aus der Sicht der Gesetzesregelung – derjenige Täter, dem auch der Aussetzungs-Widerruf droht, mit einem dennoch begangenen Weisungsverstoß in gewisser Weise den Maßregelzweck besonders gefährdet oder gefährden kann. Vor allem aber ist zu bedenken, dass der Widerruf durchaus nicht immer die schwerere Folge zu sein braucht, sondern selbst gegenüber einer Freiheitsstrafe nach § 145a u. U. geringeres Gewicht besitzen kann, wenn nämlich als Folge des Widerrufs nur noch eine kurze Restverbüßung in Frage steht (wie auch Lenckner nicht verkennt: a. a. O. S. 223 Fn. 238). Auch könnte die erörterte Auffassung die bedenkliche Konsequenz begünstigen, dass der Widerruf stets als das „vorrangige Instrument“ angesehen wird, während im Einzelfall durchaus denkbar erscheint, dass auf einen Widerruf gerade wegen der Möglichkeit eines Strafverfahrens nach § 145a noch einmal verzichtet werden kann (vgl. auch Rdn. 33). Aus diesem Grund sprechen die besseren Gründe dafür, das behauptete Subsidiaritätsverhältnis als Frage der sachgemäßen Handhabung des Antragsrechts im Einzelfall zu verstehen. Kommt es zum Widerruf einer Aussetzung von Maßregel oder Strafe, liegt der Verzicht auf einen Strafantrag nahe (Groß MK Rdn. 20), während ein solcher eher dann zu stellen ist, wenn ein Widerruf nicht zu besorgen ist. Härten, die sich dabei durch eine unsachgemäße Handhabung des Antragsrechts ergeben, müssen, falls ihnen nicht auf dem Weg über §§ 153 ff StPO (noch) begegnet werden kann, gegebenenfalls bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (ähnlich: Kretschmer NK Rdn. 26; Wolters SK Rdn. 20; Heinrich HK-GS Rdn. 11: Zweispurigkeit mit potentiellem Härteausgleich). Bei einer solchen Betrachtung werden auch die verfahrensmäßigen Probleme abgemildert (wenn auch nicht ausgeschlossen), die sich daraus ergeben können, dass für den Widerruf der Straf- oder Maßregelaussetzung regelmäßig ein anderes Gericht und ein anderer Instanzenzug gegeben ist als für das Verfahren nach § 145a. 921

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3. § 145a StGB als Anlassdelikt für Unterbringungen nach §§ 63, 66 StGB 38a Nur Störungen des Rechtsfriedens, die zumindest in den Bereich der mittleren Kriminalität hineinragen, können eine Unterbringung nach § 63 rechtfertigen. Mit Blick auf die erhöhte Strafdrohung ist § 145a StGB als mögliches Anlassdelikt zwar nicht auszuschließen. Bloße Formalverstöße gegen eine strafbewehrte Weisung vermögen aber die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nicht zu begründen (vgl. BGHR StGB § 63 Satz 2 Besondere Umstände 1: Hat der Täter lediglich ein Delikt nach § 145a begangen, fehlt es an einem ausreichenden Beleg dafür, dass von ihm erhebliche Straftaten im Sinne von § 63 Satz 1 zu erwarten sind). Das kann im Einzelfall bei schweren, gröblichen oder beharrlichen Verstößen, bei denen sich unmittelbar aus der Nichterfüllung der Weisung eine greifbare Gefahr für die zu schützenden Rechtsgüter ergibt (etwa Verbot der Kontaktaufnahme zu minderjährigen Kindern und des Aufenthalts an von Kindern frequentieren Plätzen für einen an einer krankhaften seelischen Störung leidenden Sexualstraftäter) anders sein. Auch mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 62 StGB) wird aber etwa die Nichterfüllung der Weisung, sich zu bestimmten Zeiten bei der Aufsichtsstelle oder einem Bewährungshelfer zu melden, schon grundsätzlich als Anlasstat für die Unterbringung nicht geeignet sein, und vermag im Übrigen auch eine zukünftige Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit nicht zu begründen (BGH StV 2016 724, 725; NStZ-RR 2008 277). § 145a ist auch Anlasstat für die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung. Weisungsverstöße erreichen aber nur dann die Schwelle des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1c), wenn die Führungsaufsicht wegen in § 66 Abs. 1 Nr. 1a) und 1b) StGB genannter Taten eingetreten ist, und eine Verurteilung zu mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe erfolgt. Vor diesem Hintergrund werden ohnehin nur selten die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 StGB gegeben sein (vgl. aber BGH, Urteil vom 28.4.2015 – 1 StR 594/14 zugleich zur durch die Weisungsverstöße begangenen konkreten Gefährlichkeit, insbesondere im Zusammenhang mit einem tateinheitlich verwirklichten Sexualdelikt). Im Übrigen bedarf es auch bei § 66 Abs. 1 StGB einer zurückhaltenden Anordnungspraxis, wenn § 145a Anlassdelikt der Sicherungsverwahrung ist (vgl. Baur JR 2017 413, 418). Zur Nichterledigung einer über sechs Jahre dauernden Unterbringung nach § 63 wegen der Befürchtung strafbarer Weisungsverstöße (§ 67d Abs. 6) vgl. Peglau NJW 2016 2298, 2301; Baur JR 2017 413, 418.

VIII. Konkurrenzen 39 Aus Wortlaut und Struktur des § 145a ergibt sich, dass der mehrfache Verstoß gegen dieselbe Weisung ebenso wie Verstöße gegen verschiedene Weisungen in § 145a nicht von vornherein zu einer Tat zusammengefasst sind; es beurteilt sich daher nach allgemeinen Regeln, wann mehrere Verstöße als eine Tat anzusehen sind und wann mehrere Taten vorliegen.58 40 Mehrere Verstöße gegen dieselbe Weisung (etwa: Täter kommt regelmäßig einer konkreten Meldepflicht nicht nach) stehen nach dem Gesagten regelmäßig in Realkonkurrenz (vgl. BGH StraFo 2015 257; OLG Stuttgart Justiz 2014 198, 200), sofern nicht die – im Einzelnen umstrittenen – Grundsätze über die natürliche und rechtliche (tatbestandliche) Handlungseinheit eingreifen.59 Bei einzelnen Weisungsverstößen des Katalogs von § 68b Abs. 1 kommt auch der Gesichtspunkt der Dauerstraftat in Betracht (s. Fernholz-Niemeier S. 52), so z. B. beim Besitz eines bestimmten Gegenstandes- Nr. 5 (Groß MK Rdn. 21), beim Beherbergen oder Ausbilden bestimmter Personen (Nr. 3), auch bei Kontaktaufnahme und Umgang mit bestimmten Personen (BGH StraFO 2015 257), nicht jedoch beim unbefugten Verlassen des Wohn- oder Aufenthaltsorts 58 BGH StraFo 2015 257; Wolters SK Rdn. 21; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Kretschmer NK Rdn. 24; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Groß MK Rdn. 21; SSWJeßberger Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 9; vgl. auch BayObLGSt 1995 86. 59 Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; vgl. auch Wolters SK Rdn. 21. Zu den genannten Grundsätzen allgemein s. Rissingvan Saan LK Rdn. 10 ff und 23 ff vor § 52. Krehl

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IX. Zum Verfahren

StGB § 145a

(Nr. 1), weil dieses Verhalten mit dem Verlassen abgeschlossen ist, und auch nicht beim Missachten der Meldepflicht (Nr. 7), weil es sich hier (so zu Recht Wolters SK Rdn. 21) um mehrere kumulativ realisierbare Akte handelt, deren Fehlen bei jedem Akt einen Weisungsverstoß bedeutet (aA Struensee Die Konkurrenz bei Unterlassungsdelikten, 1971, S. 83 f, der hier mehr auf die Verhaltensidentität abstellt). Ein weiterer, nach rechtskräftiger Aburteilung nach § 145a begangener Weisungsverstoß ist eine neue Straftat (Kretschmer NK Rdn. 24; Wolters SK Rdn. 22). Verstöße gegen verschiedene Weisungen stehen entweder in Ideal- oder in Realkonkur- 41 renz, und zwar gleichgültig, ob Gebote oder Verbote übertreten werden. Begeht der Täter mit derselben Handlung mehrere Weisungsverstöße (z. B. Verlassen des Wohnorts ohne Erlaubnis und Aufsuchen einer für ihn verbotenen Örtlichkeit), handelt es sich nur um eine Straftat (Groß MK Rdn. 21). Nacheinander begangene, zeitlich versetzte Verstöße begründen Realkonkurrenz Die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung (dazu Rissing-van Saan LK Rdn. 57 ff vor § 52) 42 wird auch für § 145a seit der Entscheidung BGHGrS 40 138 in Rechtsprechung und Schrifttum ersichtlich nicht mehr befürwortet. Mit Corves (Prot. V, 2208) zu verneinen ist auch die Frage, ob sich die Grundsätze des BVerfG entsprechend anwenden lassen, nach denen Kriegsdienstverweigerer, die wegen einer ein für allemal getroffenen und fortwirkenden Gewissensentscheidung ihrer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst (Zivildienst) wiederholt nicht Folge leisten, nur einmal zu bestrafen sind (BVerfGE 23 191, 203 ff = NJW 1968 982). Verletzt der Weisungsverstoß zugleich den Tatbestand einer anderen Strafvorschrift 43 (z. B. Beherbergen nach § 68b Abs. 1 Nr. 3 als Strafvereitelung nach § 258), ist Idealkonkurrenz gegeben (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Groß MK Rdn. 21), in Betracht kommt so insbesondere Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern (BGHSt 60 44, 45; BGH NStZ-RR 2016 10; BGH NStZ-RR 2013 204 steht insoweit nicht entgegen, da der BGH angesichts einer auf die Maßregel begrenzten Revision den Schuldspruch nicht überprüft hatte). Hingegen soll Realkonkurrenz vorliegen, wenn die andere Straftat nur gelegentlich eines Weisungsverstoßes begangen wurde (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13; Heinrich HK-GS Rdn. 13; s. auch Kretschmer NK Rdn. 24, der den Verstoß gegen Weisungen dann als mitbestrafte Vor- oder Begleittat zurücktreten lassen will, wenn dieser gerade darauf abzielte, Taten der dann verübten Art zu verhindern). Dies leuchtet jedenfalls nicht ein, wenn beide Straftatbestände wie in diesen Fällen regelmäßig durch zumindest teilidentische Ausführungshandlungen verwirklicht wurden.

IX. Zum Verfahren 1. Einstellung nach §§ 153, 153a StPO Zur Bedeutung und zum Anwendungsbereich der §§ 153 ff StPO vgl. schon Rdn. 38. Die Einstel- 44 lung des Verfahrens wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der Unrechtsgehalt des Weisungsverstoßes, etwa bei nur mäßiger Gefährdung des Maßregelzwecks, gering ist oder sich gar nur als „Ordnungsunrecht“ darstellt (vgl. Rdn. 36).

2. Pflichtverteidigung Eine schwierige Rechtslage (§ 140 Abs. 2 StPO) ist anzunehmen und führt zur Beiordnung eines 45 Pflichtverteidigers (im Revisionsverfahren), wenn im Zusammenhang mit auferlegten Weisungen zu prüfen ist, ob diese als solche rechtmäßig waren. Die Prüfung des (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmals der Rechtsfehlerfreiheit einer Weisung (vgl. Rdn. 7–9b, 10–11) ergibt sich für einen betroffenen Laien nicht aus dem Gesetz, erfordert auch angesichts umfangreicher hierzu ergangener Rechtsprechung besondere Rechtskenntnisse und lässt angesichts dadurch begründeter Schwierigkeit der Rechtslage die Beiordnung eines Pflichtverteidigers geboten erscheinen (OLG Koblenz StV 2020 150). 923

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§ 145b weggefallen

Krehl https://doi.org/10.1515/9783110490060-030

924

§ 145c Verstoß gegen das Berufsverbot Wer einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig für sich oder einen anderen ausübt oder durch einen anderen für sich ausüben lässt, obwohl dies ihm oder dem anderen strafgerichtlich untersagt ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Beulke/Ruhmannseder Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2. Aufl. (2010); S. Kramer Anmerkung zum Urteil des OLG Karlsruhe vom 19.1.1995 – 2 Ss 177/94, NStZ 1996 136; Dölp Anmerkung zum Urteil des BGH vom 26.1.1989 – 1 StR 740/88, NStZ 1989 475; Kretschmer Die Reichweite des strafrechtlichen Berufsverbots für Rechtsanwälte, NStZ 2002 576; Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) (2007); Stree Anmerkung zum Urteil des OLG Karlsruhe vom 19.1.1995 – 2 Ss 177/94, NStZ 1995 447.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist zusammen mit der Maßregel „Untersagung der Berufsausübung“ (§ 42 1 a. F.) mit Wirkung vom 1. Januar 1934 durch das Gewohnheitsverbrechergesetz in das StGB eingefügt worden. In der damaligen Fassung lautete die Vorschrift:

§ 145c Wer einen Beruf oder ein Gewerbe ausübt oder ausüben lässt, solange ihm dies nach § 42 Abs. 1 untersagt ist, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. Die Vorschrift blieb, abgesehen von der Anpassung an das Strafensystem des 1. StrRG, bis zum Inkrafttreten des 2. StrRG unverändert. Die jetzige Fassung, seit dem 1. Januar 1975 in Kraft, beruht auf der Vorschrift des Art. 19 Nr. 58 EGStGB, die mit Art. 1 Nr. 15 des 2. StrRG übereinstimmt und hinsichtlich der Tatbestandsfassung auf § 430 Abs. 1 E 1962 zurückgeht. Die Erweiterung der Strafbarkeit auf Personen, die, ohne selbst von einem Berufsverbot betroffen zu sein, durch einen anderen eine für diesen verbotene Berufstätigkeit ausüben lassen oder als Strohmann für denjenigen handeln, gegen den sich das Berufsverbot richtet, beruht auf einem Vorschlag von Koffka (Niederschriften der Gr. Strafrechtskommission 4 565; Niederschr. über die Sitzungen der Unterkommission der Gr. Strafrechtskommission II, 226 f, den das Bundesjustizministerium später übernahm (Niederschriften 5 280; 13 595, 603, 626). Dass sich die Vorschrift, anders als das vor 1975 geltende Recht, nicht nur auf die materiell-rechtliche Maßregel des § 70, sondern allgemein auf „strafgerichtliche“ Untersagungen der Berufsausübung bezieht, hängt mit der Einführung des vorläufigen Berufsverbots (§ 132a StPO, vgl. Art. 21 Nr. 39 EGStGB) zusammen.

Gesetzesmaterialien E 1962 § 430 Abs. 1, Begr. S. 614; Niederschriften der Gr. Strafrechtskommission 4 93, 446, 565; 5 280; 12 636; 13 595, 603, 626. Zweiter Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BTDrucks. V/4095 S. 46; Prot. V, 2876, 2882, 3118, 3151, 3153; EGStGB: Entwurf BTDrucks. 7/550, Art. 18 Nr. 52, Begründung S. 225.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 Sanktionierung von strafgerichtlich angeordne1 ten Berufsverboten 2 Verwaltungsrechtliche Berufsverbote 3 Praktische Bedeutung 4 Verfassungsmäßigkeit

II.

Der äußere Tatbestand

1.

2. 5 3.

925 https://doi.org/10.1515/9783110490060-031

Strafgerichtliche Untersagung der Berufsausübung 5 6 a) Berufsverbot nach § 70 b) Vorläufiges Berufsverbot nach § 132a 9 StPO 10 c) Bestimmtheit eines Berufsverbots Täterkreis und Tathandlungen: Über12 sicht 13 Einzelne Merkmale des Tatbestandes

Krehl

§ 145c StGB

a)

b)

c) d) e)

Verstoß gegen das Berufsverbot

Ausübung eines Berufs oder Gewer13 bes 14 aa) Entgelt 15 bb) Wiederholungsabsicht cc) Ausübung durch einen ande16 ren 17 Täterkreis aa) Vom Berufsverbot Betroffener bb) Vom Berufsverbot nicht Betroffener 18 19 Keine Gefahraktualisierung Unterlassen 20 21 Vollendung

III.

Die innere Tatseite

IV.

Täterschaft und Teilnahme

22

1. 2.

18

23 Täter 24 Teilnehmer a) Fälle der Beteiligung b) Notwendige Teilnahme

25 26

V. 1. 2.

Konkurrenzen 27 27 Tateinheit Tatbestandliche Handlungseinheit

VI.

Rechtsfolgen der Tat

VII. 1. 2. 3.

Zum Verfahren 31 Einstellung des Verfahrens 32 Anklageerhebung 1 Verjährung

28

29

31

23

I. Allgemeines 1. Sanktionierung von strafgerichtlich angeordneten Berufsverboten 1 Die Vorschrift sanktioniert das Berufsverbot nach § 70 StGB und das vorläufige Berufsverbot nach § 132a StPO. Anders als die aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen fragwürdige Bestimmung des § 145a dient § 145c einem einsichtigen Zweck: Der sichernde Charakter des Berufsverbots1 lässt eine strafrechtliche Absicherung grundsätzlich akzeptabel erscheinen.2 Zwar werden unzulässige gewerbliche und berufliche Tätigkeiten hauptsächlich mit Verwaltungsmaßnahmen bekämpft. Da diese jedoch von beschränkter Wirksamkeit sein können, wenn keine greifbaren Betriebsmittel und keine feste Betriebsstätte vorhanden sind, ist die Strafverfolgung als letztes Mittel nicht unangemessen. Bei der Anwendung des § 145c ist allerdings schon mit Blick auf das hierdurch berührte Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG Behutsamkeit geboten: Der Versuch des Betroffenen, sich eine neue berufliche Existenz zu verschaffen, sollte nach Möglichkeit nicht gestört werden; deswegen ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob die tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Verletzung des Berufsverbots wirklich zureichend (§ 152 Abs. 2 StPO) sind. Indem die Vorschrift der Durchsetzung des Berufsverbots dient, schützt sie mittelbar die Allgemeinheit vor den Gefahren, die zur Anordnung des Berufsverbots geführt haben.3 Insoweit handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.4 Darüber hinaus dient sie nicht, wie bisweilen angenommen wird, der Sicherung der Autorität der gerichtlichen Anordnung (weil sie insoweit den Ungehorsam mit Strafe bedroht).5 Ob dies allein zur Begründung einer Strafbarkeit nach dem StGB ausreichen würde, erscheint mehr als problematisch.6 Aus diesem Grund ist

1 Valerius LK § 70 Rdn. 1 m. w. N. 2 Kretschmer NK Rdn. 5 stellt dies in Frage. Er spricht sich für eine Ausgestaltung als Ordnungswidrigkeit aus, sofern man nicht als Sitz der Regelungsmaterie überhaupt nur das Verwaltungsrecht sieht.

3 BGH wistra 1999 222; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1. 4 Fischer Rdn. 2; Zopfs MK Rdn. 1. 5 So aber wohl BGH wistra 1999 222; BGH Beschluss vom 20.2.1979 – 1 StR 690/78; Wolters SK Rdn. 2; wohl auch: Kretschmer NK Rdn. 3; Matt/Renzikowski-Dietmeier Rdn. 1; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 3; dagegen zu Recht Fischer Rdn. 1; SSW-Jeßberger Rdn. 2; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 1. 6 Darauf weist zu Recht Kretschmer NK Rdn. 5 hin; Lehmann S. 103 hält mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG eine Pönalisierung allein des Ungehorsams gegenüber strafgerichtlichen Anordnungen ohne Vorliegen einer Gefahr für die Allgemeinheit für nicht verfassungsrechtlich tragbar. Krehl

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I. Allgemeines

StGB § 145c

bei bestimmten Fällen, die herkömmlicherweise zum Anwendungsbereich der Vorschrift gezählt werden, zu fragen, ob eine Bestrafung noch mit dem verfassungsrechtlichen Prinzip verhältnismäßigen Strafens in Einklang steht. Angesichts des Ausnahmecharakters der Norm, die von dem das Strafrecht grundsätzlich beherrschenden Prinzip der straflosen Selbstbegünstigung abweicht, ist eine restriktive Auslegung geboten (GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 8; so auch Kretschmer NK Rdn. 8; ders. NStZ 2002 576)

2. Verwaltungsrechtliche Berufsverbote Neben § 145c treten weitere Vorschriften, die den Verstoß gegen die verwaltungsrechtliche 2 Untersagung der Berufs- oder Gewerbeausübung mit Strafe bedrohen. Beispiele sind § 13 der Bundes-Apothekerordnung, § 13 der Bundesärzteordnung, § 14 der Bundes-Tierärzteordnung und § 18 Nr. 2 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde. Ähnlich wirken Bestimmungen, welche die Berufsausübung ohne vorangegangene behördliche Erlaubnis unter Strafe stellen (vgl. § 5 des Heilpraktikergesetzes). Weiter gehören in diesen Zusammenhang Vorschriften, nach denen der Verstoß gegen ein behördliches Gewerbeausübungsverbot nur unter bestimmten Voraussetzungen (beharrliche Wiederholung, Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit Anderer oder fremder Sachen von bedeutendem Wert) mit Strafe bedroht ist (§ 148 Nr. 1 und Nr. 2 der Gewerbeordnung; vgl. auch § 58 Abs. 1 Nr. 27, Abs. 2 i. V. m. § 25 des Jugendarbeitsschutzgesetzes). Schließlich ist auf die Vorschriften hinzuweisen, die Verstöße gegen ein behördliches Verbot beruflicher oder gewerblicher Tätigkeit mit Bußgeld bedrohen (vgl. z. B. § 118 Abs. 1 Nr. 5 der Handwerksordnung; §§ 144–146 GewO; § 160 Abs. 1 des Steuerberatungsgesetzes; s. dazu auch Valerius LK § 70 Rdn. 57 ff).

3. Praktische Bedeutung Die praktische Bedeutung des § 145c ist absolut betrachtet seit jeher gering; im Jahre 2017 3 etwa sind lediglich drei Personen nach § 145c verurteilt worden (statistische Angaben für die Zeit von 1934 bis 1956 in Niederschriften 13 611). Hier macht sich der faktische Vorrang von Verwaltungsmaßnahmen, möglicherweise auch eine Konzentration der Verfolgung auf die vorstehend zu Rdn. 2 genannten Straf- und Bußgeldtatbestände außerhalb des StGB, bemerkbar.7 Zu bedenken ist allerdings auch, dass die Zahl derjenigen, gegen die ein strafrechtliches Berufsverbot überhaupt angeordnet wird, sehr gering ist; insoweit hat die Norm sogar eine relativ große Bedeutung (GJW(Waßmer StGB § 145c Rdn. 5 mit Zahlen für das Jahr 2014).

4. Verfassungsmäßigkeit Trotz ihrer seltenen Anwendung ist die Vorschrift des § 145c nicht unproblematisch. Es handelt 4 sich um ein Blankettstrafgesetz, das erst durch das ausgesprochene richterliche Berufsverbot ausgefüllt wird. Daraus hat Cramer NStZ 1996 136 verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG hergeleitet:8 Die Strafbarkeit hänge nicht allein vom Gesetz, sondern auch von der Verhängung und Abgrenzung des Berufsverbots durch einen Richter ab, der angesichts der Komplexität der Prognose und der Fassung des § 70 („… kann … verbieten“) einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum habe. Tatsächlich dürfte § 145c auf der Grundla-

7 Zu den möglichen Gründen für die Bedeutungslosigkeit der Vorschrift Lehmann S. 3 ff. 8 AA Fischer Rdn. 2; Kretschmer Rdn. 6; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 1; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 5; Zopfs MK Rdn. 2. 927

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§ 145c StGB

Verstoß gegen das Berufsverbot

ge verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung zu Blankettstrafgesetzen9 mit dem GG in Einklang stehen (Zopfs MK Rdn. 2). Dem Strafrichter wird nicht allein die Entscheidung über die Strafbarkeit eines Verhaltens überlassen. Dieser schafft mit dem nicht seinem freien Ermessen10 überlassenen, sondern auch und vor allem vom Vorliegen gesetzlicher Voraussetzungen abhängigen Berufsverbot lediglich die notwendige konkrete Grundlage, die der Gesetzgeber allgemein zum Anknüpfungspunkt für eine Bestrafung nach § 145c StGB gemacht hat.11 Davon zu trennen ist die Frage, ob ein strafgerichtliches Berufsverbot im Einzelfall zu unbestimmt gefasst ist und welche Rechtsfolgen damit verknüpft sind (Rdn. 10).

II. Der äußere Tatbestand 1. Strafgerichtliche Untersagung der Berufsausübung 5 § 145c betrifft nur den Verstoß gegen eine strafgerichtliche Untersagung der Berufsausübung. Gemeint sind das Berufsverbot nach § 70 StGB und das vorläufige Berufsverbot nach § 132a StPO (Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 10). Verstöße gegen eine von der Verwaltungsbehörde angeordnete Beschränkung oder Untersagung der Berufsausübung (oben Rdn. 3), gegen Anordnungen im anwaltsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Abs. 1 Nr. 4 und § 150 der Bundesrechtsanwaltsordnung und im Rahmen der Disziplinar-, Ehrenund Berufsgerichtsbarkeit anderer Berufe, desgleichen Verstöße gegen Anordnungen der Verwaltungsgerichte, fallen nicht unter § 145c, ebenso wenig das (gesetzliche) Verbot der Geschäftsführung nach § 6 Abs. 2 GmbHG. Unanwendbar ist die Vorschrift auch, wenn ein Arzt der Untersagung nach § 219 Abs. 2 Satz 3 StGB zuwiderhandelt (Laufhütte/Wilkitzki JZ 1976 336).

6 a) Berufsverbot nach § 70. Der Verstoß gegen das Berufsverbot nach § 70 ist nur tatbestandsmäßig, wenn die Maßregel rechtskräftig und damit wirksam (§ 70 Abs. 4 Satz 1) ist (Fischer Rdn. 3). Ist kein vorläufiges Berufsverbot angeordnet worden (unten Rdn. 7), so ist der Verstoß gegen das Berufsverbot von seiner erstinstanzlichen Anordnung bis zum Eintritt der Rechtskraft nicht strafbar; die Verletzung des noch nicht rechtskräftigen Berufsverbots darf dem Schuldumfang der mit der Rechtskraft beginnenden Tat nicht hinzugerechnet werden. Der Richter prüft nach h. M. bei der Anwendung des § 145c in der Regel nicht, ob die Anordnung des Berufsverbots den Anforderungen des § 70 entsprochen hat: Für den Schuldspruch soll es nicht darauf ankommen, ob zur Tatzeit die in § 70 vorausgesetzte Gefahr entfallen und damit ein Grund für die Aussetzung des Berufsverbots (§ 70a Abs. 1) gegeben war (s. aber im Zusammenhang mit der Prüfung der Bestimmtheit des Berufsverbots Rdn. 10). Der Umstand, dass der Verstoß gegen das Berufsverbot wegen des Wegfalls der Gefährlichkeit (vgl. § 70a Abs. 1) bloßer Ungehorsam gegen eine richterliche Anordnung war, soll lediglich strafmildernd zu berücksichtigen sein; ggf. soll eine Einstellung nach den §§ 153, 153a StPO erwogen werden.12 Warum einerseits der Wegfall der Gefährlichkeit bei der Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit ohne Bedeutung sein, andererseits aber im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden soll, erschließt sich allerdings bei Betrachtung der h. M. nicht. Konsequenterweise ist dieser Umstand deshalb 9 BVerfGE 14 174, 185; 14 245, 252; 23 265, 270; 75 329, 342; insbes. auch BVerfGE 78 374, 389; 87 399, 411; 143 38 ff. 10 Zu dem mit der Einräumung des Ermessens verfolgten Zweck, „unbillige Ergebnisse“ zu vermeiden, und der sich daraus ergebenden Mahnung an den Richter, von der Maßregel nur Gebrauch zu machen, wenn der dahinter stehende kriminalpolitische Zweck es unabdingbar erfordere: Valerius LK § 70 Rdn. 52 ff. 11 So im Ergebnis auch Lehmann S. 23 ff, 47. 12 Horstkotte LK11 Rdn. 6; s. auch: Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 12; Zopfs MK Rdn. 6: entscheidend sei ein wirksames, nicht ein inhaltlich zutreffendes Berufsverbot. So wohl auch: Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 4. Krehl

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II. Der äußere Tatbestand

StGB § 145c

bereits bei der Tatbestandsmäßigkeit zu berücksichtigen: ergibt sich – ohne dass der Strafrichter die frühere Entscheidung nach § 70 StGB neu zu treffen hätte – aus der Vorentscheidung, dass mit dem zur Aburteilung stehenden Verhalten eine Gefahr für die Allgemeinheit nicht verbunden war, entfällt schon die Strafbarkeit.13 Dem entspricht es, das Schutzgut der h. M. – Schutz der richterlichen Entscheidung ohne Blick auf ihren Inhalt – an dieser Stelle zurücktreten zu lassen. Die spätere Aufhebung des Berufsverbots im Wiederaufnahmeverfahren ändert nach h. M. 7 nichts daran, dass ein vorher begangener Verstoß gegen das Berufsverbot nach § 145c strafbar ist: das rechtskräftige Urteil verlange während der Dauer seines Bestandes Beachtung.14 In einem rechtlich vergleichbaren Fall hat freilich das BayObLG (NJW 1992 1120) ausgeführt: Wenn die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) im Wiederaufnahmeverfahren weggefallen sei (§ 370 Abs. 2 StPO), könne jemand, der während der Rechtskraft der Maßregel ein Kraftfahrzeug geführt habe, nicht mehr wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt werden; er müsse so behandelt werden, als sei ihm die Fahrerlaubnis nie entzogen worden.15 Dies muss auch bei § 145c zur (nachträglichen) Straflosigkeit führen.16 Es widerspricht dem verfassungsrechtlichen Prinzip verhältnismäßigen Strafens,17 den Verstoß gegen ein nachträglich in Wegfall geratenes Berufsverbot noch mit Strafe zu belegen.18 Gegen eine rechtskräftige Verurteilung nach § 145c besteht die Möglichkeit der Wiederaufnahme.19 § 145c ist nicht anwendbar, solange das Berufsverbot nach § 70a (vgl. auch § 70b) durch 8 den Richter oder nach § 456c Abs. 2 StPO durch die Vollstreckungsbehörde ausgesetzt ist. Dasselbe gilt für den Zeitraum, für den das Wirksamwerden des Berufsverbots nach § 456c Abs. 1 StPO aufgeschoben worden ist. Der Umstand, dass sich der Verurteilte zur Tatzeit im Strafvollzug befunden hat oder sonst in einer Anstalt verwahrt worden ist, hindert die Anwendung des § 145c nicht (Fischer Rdn. 3; Zopfs MK Rdn. 6; vgl. auch GJW/Waßmer § 145c Rdn. 13: bedeutsam insbesondere beim Einsatz eines Strohmanns); die Berechnungsvorschrift des § 70 Abs. 4 Satz 3 ist nicht etwa so zu verstehen, als sei das rechtskräftige Berufsverbot während dieser Zeit nicht wirksam. Die Strafbarkeit nach § 145c endet ohne Weiteres mit dem Ablauf der Verbotsfrist (§ 70 Abs. 4 Satz 2, 3), sofern das Berufsverbot nicht vorher ausgesetzt worden ist. Die gerichtliche Erledigungserklärung nach § 70b Abs. 5 ist hier bedeutungslos, weil sie auf die Bewährungszeit (§ 70 Abs. 3, § 56a) folgt, während deren § 145c unanwendbar ist (Wolters SK Rdn. 9; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 13; so jetzt auch Fischer Rdn. 3).

b) Vorläufiges Berufsverbot nach § 132a StPO. Dass § 145c den Verstoß gegen das vorläufi- 9 ge Berufsverbot (§ 132a StPO) einbezieht, ist nicht unproblematisch, weil die Anordnung dieser Maßnahme auf einer nur vorläufigen Prüfung, häufig auch auf einer vergleichsweise schmalen Tatsachengrundlage beruht und im schriftlichen Verfahren ergeht (vgl. auch Kretschmer NK 13 So auch Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 95 ff, 112 f. 14 BGH Beschl. vom 20.2.1979 – 1 StR 690/78; Zopfs MK Rdn. 6; Fischer Rdn. 4; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1. 15 Ebenso OLG Frankfurt NStZ-RR 2000 23 zum Fahrverbot; Asper NStZ 1994 171; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt § 370 Rdn. 11; aA Groß NStZ 1993 221, 1994 173; Schmidt KK-StPO § 370 Rdn. 18 differenzierend zwischen Fahrverbot und Entziehung der Fahrerlaubnis. 16 So auch Zopfs MK Rdn. 7 schon für den Fall der Anordnung der Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 StPO, der im Übrigen darauf hinweist, eine beantragte Wiederaufnahme ändere nichts daran, dass danach begangene Verstöße gegen das angeordnete Berufsverbot strafbar blieben. Dies ist zwar grundsätzlich zunächst einmal richtig, beantwortet aber nicht die Frage, wie mit diesen Verstößen im Falle der Anordnung der Wiederaufnahme umzugehen ist. Hier schlägt Zopfs wegen der Unsicherheit des Ausgangs des Wiederaufnahmeverfahrens die Aussetzung vor. 17 Vgl. BVerfGE 19 1, 44,47; 88 203, 258; 90 145, 170 ff; 96 245, 249. 18 So auch Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 85 ff; v. Schlieffen AnwK Rdn. 2; Heinrich HK-GS Rdn. 3; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 4; wohl auch Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3. Entgegen steht insoweit auch nicht BGHSt 22, 146 ff: der Bescheid über die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer wirkt – anders als die erfolgreiche Wiederaufnahme – lediglich ex nunc. 19 Vgl. Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 93. 929

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§ 145c StGB

Verstoß gegen das Berufsverbot

Rdn. 5; Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 117 f). Das vorläufige Berufsverbot wird überdies mit verfassungsrechtlichen Argumenten in Frage gestellt (keine Bundeszuständigkeit für die Regelung präventiver „Verfolgungsvorsorge“: Paeffgen SK StPO, § 132a Rdn. 3); auf die Dringlichkeit der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei dieser unter Umständen einschneidenden Maßnahme wird hingewiesen (BVerfGK 7 110 = EuGRZ 2006 197; Valerius LR § 132a Rdn. 3, 10; s. auch Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 64 f). § 132a StPO stellt damit zwar grundsätzlich eine verfassungsgemäße Schrankenregelung für den schwerwiegenden Eingriff in die Freiheit der Berufswahl dar. Allein das Vorliegen der dieser gesetzlichen Voraussetzungen rechtfertigt aufgrund der überragenden Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG die Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots aber noch nicht. Ein vorläufiges Berufsverbot hat einerseits während seiner Dauer ähnlich folgenschwere und irreparable Wirkungen für die berufliche Existenz des Betroffenen wie das endgültige Berufsverbot, während andererseits diese Maßnahme bereits aufgrund einer summarischen Prüfung ohne erschöpfende Aufklärung der Pflichtwidrigkeit vor Rechtskraft der Verurteilung ergeht. Hinzukommen muss daher, dass die Anordnung erforderlich ist, um bereits vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptverfahrens konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter abzuwehren, die aus einer Berufsausübung durch den Beschuldigten resultieren können (BVerfG WM 2020 1646). Das vorläufige Berufsverbot wird mit seiner Bekanntmachung an den Beschuldigten, unabhängig von der Einlegung einer Beschwerde, wirksam (Valerius LR § 132a Rdn. 19). Von diesem Zeitpunkt an ist die Verletzung des vorläufigen Berufsverbotes, die Kenntnis des Täters von der Anordnung vorausgesetzt, nach § 145c strafbar. Eine besondere Form der Bekanntmachung ist nicht vorgeschrieben. Im Hinblick auf § 145c ist aber die förmliche Zustellung an den Beschuldigten notwendig (Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt § 132a Rdn. 8; Gleß LR26 § 132a Rdn. 16; Paeffgen SK-StPO § 132a Rdn. 12), jedenfalls ratsam.20 Der Verstoß gegen § 145c endet mit der Aufhebung des vorläufigen Berufsverbots (vgl. dazu auch § 132a Abs. 2). Der Verstoß ist nach h. M. auch dann strafbar, wenn das vorläufige Berufsverbot danach (durch den Richter, der es angeordnet hat, durch das Beschwerdegericht, durch das erkennende Gericht oder auch durch das BVerfG) wegen eines Mangels aufgehoben wird, der schon zur Tatzeit bestanden hat, sei es, dass die Voraussetzungen des § 132a StPO nie vorgelegen haben, die Gefahr weiterer Straftaten nicht (mehr) gegeben ist, sei es, dass es zum Freispruch oder zur Verfahrenseinstellung kommt. Dies kann dazu führen, dass der Betroffene einerseits wegen ungerechtfertigter Anordnung des vorläufigen Berufsverbots nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 StrEG entschädigt wird, andererseits aber strafbar sein soll, weil er eben dieses vorläufige Berufsverbot nicht beachtet hat. Aufkommenden Bedenken über die Strafwürdigkeit dieses Verstoßes wird – wie so häufig – mit einer möglichen Anwendung von § 153 StPO begegnet. Vorzugswürdig ist es demgegenüber, Strafverfahren, die Verstöße gegen ein vorläufiges Berufsverbot zum Gegenstand haben, auszusetzen, bis feststeht, ob die vorläufige Maßnahme im Urteil durch ein Berufsverbot nach § 70 bestätigt wird (Kretschmer NK Rdn. 20; Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 119). Ist das nicht geschehen, ist nach den Gründen zu suchen, die zur Nichtanordnung eines Berufsverbots geführt haben. Stellt sich heraus, dass das (vorläufige) Berufsverbot erst nachträglich (aber nach Tatbegehung) seine Berechtigung verloren hat, steht einer Bestrafung nach § 145c nichts im Wege. Anders ist es zu beurteilen, wenn der Mangel der Maßnahme von vornherein bestanden und so zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung keine notwendig durch eine Strafnorm zu schützende Maßnahme bestanden hat. Ebenso wenig kommt eine Verurteilung nach § 145c in Betracht, wenn das Verfahren, in dem es zum vorläufigen Berufsverbot gekommen ist, eingestellt wird oder mit einem Freispruch endet.21 Es wider-

20 Ebenso Schultheis KK Rdn. 8; Walther AK Rdn. 8; Gerhold MK Rdn. 19 (alle zu § 132a StPO). 21 Zum Ganzen: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 120–122. Krehl

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II. Der äußere Tatbestand

StGB § 145c

spräche auch insoweit dem Prinzip verhältnismäßigen Strafens, einen Verstoß gegen ein später in Wegfall geratenes vorläufiges Berufsverbot mit einer staatlichen Sanktion zu versehen.

c) Bestimmtheit eines Berufsverbots. „Das Berufsverbot muss den Beruf, den Berufszweig, 10 das Gewerbe oder den Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau bezeichnen“ (§ 260 Abs. 2 StPO). Fehlt es daran, so verstößt das Berufsverbot nach § 70 nicht nur gegen das Verfahrensrecht, sondern auch gegen das materielle Recht (Valerius LK § 70 Rdn. 73). Ohne eine genaue Umschreibung der verbotenen Tätigkeit greift das Verbot zu weit; es ist unverhältnismäßig im Sinne des § 62 StGB und kann nicht als hinreichend bestimmte Grundlage für die Strafbarkeit nach § 145c dienen.22 Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen (Kretschmer NK Rdn. 8: nicht der insoweit eher großzügige Maßstab nach Art. 103 Abs. 2 GG, weil Adressat eine Einzelperson ist, die wissen muss, was verboten bzw. erlaubt ist; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 3; aA Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Wolters SK Rdn. 9; Zopfs MK Rdn. 8; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 11). Nicht ausreichend ist etwa das Verbot, jegliches selbständiges Gewerbe auszuüben (OLG Karlsruhe NStZ 1995 446). Der Bundesgerichtshof hat immer wieder Berufsverbote wegen mangelnder Bestimmtheit aufgehoben.23 Ob derart fehlerhafte Berufsverbote gänzlich unwirksam sind24 (mit Wegfall der in § 35 Abs. 3 GewO vorgesehenen Bindung der Verwaltung), ist zweifelhaft. Jedenfalls muss aber § 145c mit Rücksicht auf den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG so ausgelegt werden, dass ein wegen seiner Unbestimmtheit fehlerhaftes Berufsverbot kein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit nach § 145c sein kann (vgl. Valerius LK § 70 Rdn. 73). In diesem Sinne gehört die Bestimmtheit des Berufsverbots zum objektiven Tatbestand der Norm.25 Ihr Fehlen ist nicht bloß ein Anlass, dem Betroffenen einen Irrtum über die Tragweite des Berufsverbots zugute zu halten. Das vorläufige Berufsverbot (§ 132a StPO) muss in gleicher Weise wie das Berufsverbot nach § 70 bestimmt sein (Meyer-Goßner/ Schmitt § 132a Rdn. 9).26 Bei der Auslegung des Merkmals „Berufsverbot“ in § 145c sind die rechtlichen Schranken 11 zu beachten, die dem Richter bei der Anordnung des Berufsverbots und des vorläufigen Berufsverbots gesetzt waren (aA wohl Fischer Rdn. 4: eine Überprüfung der früheren Anordnung finde im Übrigen im Strafverfahren nach § 145c über die Frage der Bestimmtheit des Berufsverbots hinaus nicht statt; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 12; s. schon oben Rdn. 6). Die Tat, die zur Anordnung des Verbots führte, musste gerade ein Ausfluss der Berufs- oder Gewerbetätigkeit sein oder wenigstens mit der regelmäßigen Gestaltung der Berufs- oder Gewerbeausübung zusammenhängen (RGSt 68 397, 398 f; BGHSt 22 144, 145 f). Bei der Anwendung des § 145c ist deshalb davon auszugehen, dass das Berufsverbot nicht über diese Schranken hinausgreifen darf, mithin seine Grenzen dort findet, wo die neue Berufs- oder Gewerbeausübung so beschaffen ist, dass die früher abgeurteilten Taten ihrer Art nach nicht Ausfluss der neuen Tätigkeit sein oder mit ihrer regelmäßigen Gestaltung zusammenhängen könnten (vgl. schon Lang-Hinrichsen LK9 § 145c, Rdn. 1; mit Beispielen Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 114–116)

22 BGH bei Dallinger MDR 1952 530, OLG Karlsruhe NStZ 1995 446 (ausführlicher abgedruckt in: Die Justiz 1995 114) mit Anm. Stree NStZ 1995 447 und S. Cramer NStZ 1996 136. Ferner: Zopfs MK Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Stoll BeckOK Rdn. 11. 23 Nachweise bei Valerius LK § 70 Rdn. 74 f; Fischer § 70 Rdn. 12a; Ott KK § 260 Rdn. 42; Meyer-Goßner/Schmitt § 132a Rdn. 9; vgl. auch Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 70–73, der zu Recht auf die Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung hinweist. 24 So anscheinend Meyer-Goßner/Schmitt § 132a Rdn. 9. 25 Zum Problem der partiellen Geltung von Berufsverboten im Hinblick auf eine Teil-Unbestimmtheit der Anordnung: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 81. 26 Ebenso Valerius LR § 132a Rdn. 14; Schultheis KK § 132a Rdn. 9. 931

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§ 145c StGB

Verstoß gegen das Berufsverbot

2. Täterkreis und Tathandlungen: Übersicht 12 Die komprimierte Tatbestandsfassung bezieht sich auf fünf Konstellationen, die auf zwei Arten von Tätern bezogen sind (Wolters SK Rdn. 3; Zopfs MK Rdn. 9): Täter kann zunächst derjenige sein, gegen den das Berufsverbot angeordnet worden ist (Kretschmer NK Rdn. 9), gleichviel, ob er den Beruf (Berufszweig) oder das Gewerbe (den Gewerbezweig) (1) für sich selbst oder (2) für einen anderen ausübt oder (3) durch einen anderen für sich ausüben lässt.27 Abweichend vom früheren Recht bezieht § 145c seit dem 1.1.1975 weitere Personen in den Kreis der tauglichen Täter ein: Jemand, gegen den kein Berufsverbot angeordnet worden ist, kann Täter sein, wenn er den verbotenen Beruf (Berufszweig, Gewerbe, Gewerbezweig) (1) für einen anderen, gegen den sich das Berufsverbot richtet, nach dessen Weisungen ausübt oder (5) durch einen anderen, der unter einem Berufsverbot steht, für sich ausüben lässt.

3. Einzelne Merkmale des Tatbestandes 13 a) Ausübung eines Berufs oder Gewerbes. Nur die Ausübung eines Berufs oder Gewerbes (Berufs- oder Gewerbezweiges) fällt unter den Straftatbestand, denn nach § 70 StGB wie auch nach § 132a StPO kann nur die Ausübung beruflicher oder gewerblicher Tätigkeit untersagt werden. Ausreichend ist die einmalige Betätigung in dem Beruf oder Gewerbe, auf das sich das Verbot erstreckt. Kurzfristiges Platznehmen auf der Verteidigerbank zu Beginn der Hauptverhandlung ist aber noch keine Berufsausübung (BGH, Beschluss v. 2. Dezember 2008 – 3 StR 203/08). Die Vortäuschung einer solchen Tätigkeit ist ebenso wenig ein Ausüben wie die Vornahme von Maßnahmen, die der nicht erlaubten Berufstätigkeit noch vorverlagert sind (Zopfs MK Rdn. 12). Gelegentliche Gefälligkeiten, die mit der jetzigen Berufs- oder Gewerbetätigkeit desjenigen, gegen den sich das Berufsverbot richtet, nichts zu tun haben, fallen auch dann nicht unter 145c, wenn sie im äußeren Bild dem verbotenen Beruf oder Gewerbe entsprechen (Fischer Rdn. 5: Rechtsauskunft an Bekannte; medizinische Versorgung eines Angehörigen; Kretschmer NK Rdn. 9; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 23; vgl. für Rechtsanwälte Kretschmer NStZ 2002 576 577 f; missverständlich OLG Düsseldorf NJW 1966 410: Verstoß gegen § 145c auch, wenn jemand „nur bei einer einmaligen Gelegenheit in seinem Beruf tätig wird“; so jetzt auch: BGH, Beschluss v. 2. Dezember 2008 – 3 StR 203/08, nicht veröffentlicht in NStZ 2009, 692. Vgl. ferner: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 144–147). Ausgeschlossen sind auch private Tätigkeiten in eigener Sache, etwa Forderungsschreiben eines Rechtsanwalts (Fischer Rdn. 5; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 23).

14 aa) Entgelt. Bei berufsmäßiger Tätigkeit (zum Begriff BGHSt 7 129, 130; s. auch unten Rdn. 15) kommt es nicht darauf an, ob der Täter gegen Entgelt gehandelt hat (BGH, Beschluss v. 2. Dezember 2008 – 3 StR 203/08; Zopfs MK Rdn. 12; Heinrich HK-GS Rdn. 5; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 22; Fischer Rdn. 5 dagegen scheint stets Entgeltlichkeit oder zumindest auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit vorauszusetzen; so wohl auch Kretschmer NK Rdn. 9; SSW/Jeßberger Rdn. 5; Wolters SK Rdn. 8; Stoll BeckOK Rdn. 3; v. Schlieffen AnwK Rdn. 4; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 6; Kretschmer NStZ 2002 576, 577). Der Begriff der Gewerbeausübung ist hier gewerberechtlich zu verstehen, deckt sich aber im praktischen Ergebnis mit dem strafrechtlichen Begriff des gewerbsmäßigen Handelns. Dass § 145c kein gewerbsmäßiges Handeln fordert (Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4), gilt daher nur in dem eingeschränkten Sinne, dass die verbotene Ausübung eines Berufs oder Berufszweiges nicht notwendig mit gewerbsmäßiger Tätigkeit zusammenfallen muss; ein Beispiel ist die unentgeltliche Ausübung eines Heilberufes. Umge27 Wegen der zu (2) und (3) bezeichneten Konstellationen vgl. § 70 Abs. 3. Krehl

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II. Der äußere Tatbestand

StGB § 145c

kehrt ist berufsmäßiges Handeln notwendiges Tatbestandsmerkmal, wenn der Täter nicht gewerbsmäßig handelt (weitergehend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4: weder berufs- noch gewerbsmäßiges Handeln sei nötig; vgl. demgegenüber Kretschmer NK Rdn. 9, der eine Absicht fordert, die Berufshandlung zu wiederholen und sie zu einer zumindest wiederkehrenden Beschäftigung zu machen bzw. sich durch Ausübung des Gewerbes eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen).

bb) Wiederholungsabsicht. Einen wiederholten Verstoß gegen das Berufsverbot setzt § 145c 15 nicht voraus, einmaliges Tätigwerden reicht (BGH, Beschluss v. 2. Dezember 2008 – 3 StR 203/08; OLG Düsseldorf NJW 1966 410, Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 11; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 21; ebenso: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 141; einschränkend: Kretschmer NStZ 2002 576, 577: einmaliger Verstoß nur bei ganz spezifischen Tätigkeiten mit besonderem Gefährdungspotential ausreichend). Die herrschende Meinung macht die Strafbarkeit nach § 145c auch nicht von einer Wiederholungsabsicht des Täters abhängig (vgl. Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 5; Stoll BeckOK Rdn. 3; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 22; die soeben Zitierten sowie OLG Düsseldorf NJW 1966 410).28 Dies überzeugt nicht (SSW/Jeßberger Rdn. 5; Wolters SK Rdn. 8; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 6; Kretschmer NStZ 2002 576, 577). Da zwischen der Ausübung eines Berufs oder Gewerbes, auf die § 145c abstellt, und berufs- oder gewerbsmäßigem Handeln nach strafrechtlichem Sprachgebrauch hier nicht in sinnvoller Weise unterschieden werden kann, dürfen die zur Begriffsbestimmung der Berufs- und Gewerbsmäßigkeit entwickelten subjektiven Merkmale nicht unberücksichtigt bleiben (Kretschmer NK Rdn. 9; Heinrich HK-GS Rdn. 5; v. Schlieffen AnwK Rdn. 4). Demnach ist für die Ausübung eines Berufs (oder Berufszweiges) zu verlangen, dass der Täter bei seiner Handlung beabsichtigt hat, sie in gleicher Weise zu wiederholen und sie dadurch, wenn auch nicht zu einer dauernden, so doch zu einer wiederkehrenden Beschäftigung zu machen (BGHSt 7 129, 130 zum Merkmal „berufsmäßig“ in § 1 Abs. 2 HeilpraktikerG). Für die Ausübung eines Gewerbes (Gewerbezweiges) ist ebenso wie für gewerbsmäßiges Handeln (dazu BGHSt 1 383 sowie die Nachweise bei Fischer Rdn. 61, 61a vor § 52) zu fordern, dass sich der Täter durch wiederholtes Handeln eine dauernde Einnahmequelle verschaffen will.

cc) Ausübung durch einen anderen. Lässt jemand im eigenen Interesse („für sich“ im Sinne 16 des § 145c) eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit durch einen anderen ausüben, so kommt es darauf an, ob die Tätigkeit des anderen, die ihm mit Rücksicht auf seine Tatherrschaft zugerechnet wird, die Merkmale der im Berufsverbot umschriebenen Berufs- oder Gewerbeausübung erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ihm oder dem anderen strafgerichtlich verboten worden ist.

b) Täterkreis. Da tauglicher Täter nicht nur der vom Berufsverbot Betroffene, sondern auch 17 ein Anderer sein kann, ist im Übrigen zu differenzieren:

aa) Vom Berufsverbot Betroffener. Derjenige, gegen den das strafgerichtliche Berufsverbot ergangen ist, handelt tatbestandsmäßig, wenn er den Beruf (Berufszweig) oder das Gewerbe (Gewerbezweig) für sich selbst oder für einen anderen ausübt oder durch einen anderen für sich ausüben lässt (s. oben Rdn. 8). „Für einen anderen“ handelt, wer selbständig oder unselbständig, (Kretschmer NK Rdn. 9; Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 124; Bruns GA 1982 S. 6) fremde Interessen wahrnimmt, nicht dagegen derjenige, der 28 So auch BGH, Beschl. v. 2.12.2008 – 3 StR 203/08. 933

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§ 145c StGB

Verstoß gegen das Berufsverbot

nur vorgibt, für einen anderen (seinen Strohmann) zu handeln (Handeln für sich selbst; vgl. auch Zopfs MK Rdn. 9). Wer den Beruf (Berufszweig) oder das Gewerbe (Gewerbezweig) „durch einen anderen für sich ausüben lässt“, handelt trotz des scheinbar weiter reichenden Wortlauts des § 145c nur tatbestandsmäßig, wenn er die in § 70 Abs. 3 StGB, § 132a Abs. 2 StPO bezeichnete Grenze des Berufsverbots überschreitet, wenn also der andere, der den Beruf oder das Gewerbe für den Täter ausführt, von dessen Weisungen abhängig ist,29 also als dessen „Strohmann“ erscheint. Ausreichend ist dabei nicht die „Weisung“, den Betrieb überhaupt weiterzuführen, dabei handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung über das „Ob“, die von § 145c nicht erfasst wird (GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 16). So fällt nicht unter § 145c, wer seinen Beruf oder sein Gewerbe durch einen anderen ausüben lässt, der die Praxis oder die Firma ohne Weisungsabhängigkeit fortführt (Wolters SK Rdn. 6; weitergehend für Straflosigkeit: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 126 f). Die Tatbestandsmäßigkeit des Ausübenlassens wird in solchen Fällen auch nicht dadurch begründet, dass derjenige, gegen den sich das Verbot richtet, aus der Tätigkeit des anderen Vorteile zieht, etwa durch Gewinnbeteiligung, oder dadurch, dass der andere den Betrieb für die Dauer des Berufsverbots aufrecht erhält (ebenso Wolters SK Rdn. 6; Zopfs MK Rdn. 10; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 16). Insofern besteht zwischen § 145c und den Vorschriften der Gewerbeordnung, nach denen die Verwaltungsbehörde im Zusammenhang mit einer Gewerbeuntersagung die Fortführung des Betriebes durch einen Stellvertreter gestatten kann (§ 35 Abs. 2, § 45 GewO), keine Spannung. Dabei ist vorausgesetzt, dass die Verwaltungsbehörde die Fortführung durch den Stellvertreter nicht gestattet, wenn zu vermuten ist, dass der für unzuverlässig erklärte Verbotsadressat über den Stellvertreter weiterhin nachhaltig Einfluss auf die Fortführung des Gewerbebetriebes nimmt oder nehmen kann (Marcks in: Landmann/Rohmer Gewerbeordnung § 35 Rdn. 126).

18 bb) Vom Berufsverbot nicht Betroffener. Derjenige, gegen den kein Berufsverbot ergangen ist, erfüllt den Tatbestand des § 145c, wenn er (1) einen Beruf (Berufszweig) oder ein Gewerbe (Gewerbezweig) für einen anderen ausübt oder (2) durch einen anderen für sich ausüben lässt. In beiden Fällen wird vorausgesetzt, dass der andere im Hinblick auf diese Tätigkeit von einem Berufsverbot betroffen ist. Ebenso wie bei dem vom Berufsverbot betroffenen Hintermann, der sich nur als Weisungsgeber strafbar macht (Rdn. 17), muss das Gesetz auch bei dem für ihn Handelnden einschränkend ausgelegt werden: der für einen anderen, gegen den sich das Berufsverbot richtet, Handelnde verstößt nur dann gegen § 145c, wenn er bei der Ausübung des Berufs oder Gewerbes von den Weisungen des Hintermannes abhängig ist (ebenso Wolters SK Rdn. 6; Kretschmer NK Rdn. 10; Zopfs MK Rdn. 10; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 18; vgl. auch Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 128: typische Gehilfenstrafbarkeit). Von wem die Initiative dabei ausgegangen ist, ist ohne Bedeutung (Kretschmer NK Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4). Unter die Vorschrift fällt also nicht, wer selbständig, etwa als Generalbevollmächtigter, Stellvertreter im Sinne des § 35 Abs. 2 GewO oder als Pächter den Gewerbebetrieb des Verbotsadressaten für die Zeit des Verbotes weiterführt, und zwar selbst dann nicht, wenn dies für Rechnung des Verbotsadressaten geschieht. Soweit die vom Verbot nicht betroffene Person den verbotenen Beruf oder das Gewerbe durch den Verbotsbetroffenen für sich (dh „eigennützig“) ausüben lässt, reicht bloßes Dulden einer solchen Tätigkeit nicht aus. Für die Frage der Strafbarkeit des Hintermannes, gegen den kein Berufsverbot erlassen worden ist, kann § 70 Abs. 3 zwar nicht unmittelbar herangezogen werden, da diese Vorschrift nur den Verbotsadressaten meint. Der Zusammenhang mit den übrigen Fäl29 Begr. zum E 1962, S. 614; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Kretschmer NK Rdn. 9; Zopfs MK Rdn. 10; GJW/ Waßmer § 145c Rdn. 16; das Merkmal der Weisungsabhängigkeit war in § 430 E 1959 II ebenso wie in älteren Entwurfsfassungen, vgl. Niederschriften 5 280; 12 636, ausdrücklich vorgesehen; sein Wegfall in den Entwürfen 1960 und 1962 und in dem darauf beruhenden § 145c sollte keine sachliche Änderung herbeiführen. Krehl

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III. Die innere Tatseite

StGB § 145c

len und der Wortsinn des Merkmals „ausüben lässt“ gebieten jedoch auch hier eine einschränkende Auslegung: Täter ist danach nur, wer nach seinen eigenen Weisungen und in eigenem Interesse („für sich“) einen anderen den Beruf oder das Gewerbe ausüben lässt, obwohl diesem die Berufs- oder Gewerbeausübung verboten ist. Entscheidend ist auch hier die Weisungsabhängigkeit (Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Wolters SK Rdn. 6; Zopfs MK Rdn. 10; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 19; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 5). Fehlt sie, so kommt für den Hintermann allenfalls Teilnahme in Betracht (s. unten Rdn. 23–25).

c) Keine Gefahraktualisierung. Die Strafbarkeit nach § 145c setzt nach h. M. nicht voraus, 19 dass sich mit der Verletzung des Berufsverbots die Gefahr aktualisiert hat, wegen deren das Berufsverbot erlassen worden ist (Wolters SK Rdn. 2). Danach sind sogar Fälle denkbar, in denen jene Gefahr überhaupt nicht (mehr) vorliegt, 145c jedoch anwendbar sein soll (aA oben Rdn. 6). Die Tatbestandsmäßigkeit wird allerdings nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter denjenigen, zu dessen Schutz das Berufsverbot erlassen worden ist, etwa den Kunden, auf das Berufsverbot hinweist und damit warnt.

d) Unterlassen. Die Frage, ob der Tatbestand des § 145c durch Unterlassen erfüllt werden kann 20 (bejahend Lang-Hinrichsen LK9 Rdn. 1; Maurach BT5 § 55, 2; vgl. auch W. Schöne Unterlassene Erfolgsabwendungen, 1974, S. 275), ist heute im wesentlichen gegenstandslos, weil man einen Beruf oder ein Gewerbe nicht selbst durch Untätigkeit ausüben kann und das Tatbestandsmerkmal „ausüben lässt“ nur dann zur Haftung des Hintermannes nach § 145c führt, wenn der Vordermann von seinen Weisungen abhängig ist; diese Abhängigkeit wird in aller Regel durch aktives Tun begründet, häufig auch durch einzelne Weisungen, also gleichfalls durch aktives Tun, bekräftigt.30 Der vom Berufsverbot Betroffene, der nicht hindert, das ein anderer für ihn den Beruf ausübt, erfüllt den Tatbestand deshalb solange nicht, wie es von ihm keine Weisungen gibt, dann aber liegt positives Tun vor. Der vom Berufsverbot nicht Betroffene kann sich allenfalls wegen Beihilfe durch Unterlassen strafbar machen, wenn er etwa als Überwachungsgarant (Ehefrau als Betreuerin ihres geisteskranken Mannes, gegen ein Berufsverbot besteht) dafür verantwortlich ist, dass ein anderer keine Straftat begeht (Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 130 f; Wolters SK Rdn. 13; Heinrich HK-GS Rdn. 6; aA wohl: Kretschmer NK Rdn. 10: Täterschaft). e) Vollendung. Vollendet ist die Tat, sobald der Beruf oder das Gewerbe erstmals während der 21 Geltungsdauer des (vorläufigen) Berufsverbots ausgeübt worden ist (vgl. GJW/Waßmer § 145c Rdn. 29); eine einzige Betätigung dieser Art genügt. Unbeachtlich ist, ob sich die Gefahr realisiert, auf deren Verhinderung das Verbot abzielt (Kretschmer NK Rdn. 7; Wolters SK Rdn. 2; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 5). Der Versuch ist nicht strafbar.

III. Die innere Tatseite Vorsatz ist erforderlich; bedingter Vorsatz genügt (Fischer Rdn. 10; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3, Sch/ 22 Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5). Der vom Verbot betroffene Täter muss in seinen Vorsatz aufnehmen, dass seine Tätigkeit von dem Verbot erfasst und die Verbotsfrist noch nicht abgelaufen ist. Der nicht vom Verbot betroffene Dritte, der eine vom Verbot betroffene Person weisungsabhängig beschäftigt bzw. weisungsabhängig für sie tätig ist, muss vom Verbot Kenntnis haben (Zopfs MK Rdn. 13; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 25). Soweit eine unklare Fassung des strafgerichtlichen Ver30 Fischer Rdn. 9; Kretschmer NK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 3; Zopfs MK Rdn. 10; Wolters SK Rdn. 13; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 19. S. auch Stoll BeckOK Rdn. 5. 935

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Verstoß gegen das Berufsverbot

bots nicht schon den Tatbestand entfallen lässt (oben Rdn. 10), kann sie einen Irrtum über die Reichweite des Verbots begründen. Der Irrtum über Vorliegen, Reichweite und Geltungsdauer des strafgerichtlichen Verbots ist ein vorsatzausschließender Irrtum über Tatumstände, und zwar auch dann, wenn dieser Irrtum aus Rechtsunkenntnis herrührt (so zum Irrtum über die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde BGH NStZ 1989 475 mit abl. Anm. von Dölp; Stoll BeckOK Rn. 10; Fischer Rn. 10; Lackner/Kühl/Kühl Rn. 3; Kretschmer NK Rn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rn. 5; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 7; s. auch Zopfs MK Rdn. 13). Abweichend nehmen Wolters (SK Rdn. 11–12) und Dölp (a. a. O.) für einen Teil der Fälle einen Verbotsirrtum an (s. auch SSW-Jeßberger Rdn. 6), insbesondere für die irrtümliche Vorstellung, die ausgeübte Tätigkeit falle nicht unter das strafrechtliche Verbot (ähnlich wohl auch Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 3; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 25; Kretschmer NK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5: die irrige Annahme materieller Unrichtigkeit schließe den Vorsatz nicht aus). Ein Verbotsirrtum ist gegeben, wenn jemand irrig annimmt, er dürfe die ihm strafgerichtlich verbotene Tätigkeit für einen anderen ausüben oder durch einen anderen für sich ausüben lassen, ebenso, wenn die dritte Person zu Unrecht meint, trotz des Verbots für die verbotsbetroffene Person weisungsabhängig tätig sein zu dürfen (GJW/Waßmer § 145c Rdn. 25), oder wenn der Täter verkennt, dass die in § 145c bezeichneten Handlungen des nicht von einem Berufsverbot Betroffenen verboten sind (ebenso Wolters SK Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 5). Glaubt in den Fällen des Handelns durch einen nicht vom Berufsverbot Betroffenen derjenige, gegen den sich das Verbot richtet, irrig, dem Verbot nicht mehr zu unterliegen, ist dieser Irrtum für die Strafbarkeit des Dritten ohne Bedeutung, sofern er die Sachlage richtig erkennt Kretschmer NK Rdn. 11; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 20).

IV. Täterschaft und Teilnahme 1. Täter 23 Derjenige, gegen den ein Berufsverbot verhängt ist, kann schon mangels tatbestandsmäßiger Haupttat eines anderen nicht Teilnehmer, sondern nur Täter sein; dies ist er auch, wenn er die ihm verbotene Tätigkeit für einen anderen ausübt. Wer nicht selbst zu einem Berufsverbot verurteilt ist, aber den einem anderen verbotenen Beruf (Berufszweig, Gewerbe, Gewerbezweig) in weisungsabhängiger Stellung für diesen ausübt oder von ihm für sich ausüben lässt, ist ebenfalls kraft Gesetzes Täter; schon aus diesem Grund scheidet eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 aus, ebenso entfällt die Strafmilderung nach § 27 Abs. 2 Satz 2. Das Gesetz hat hier Handlungen, die früher zum Teil als Teilnahme zu beurteilen waren, zur Täterschaft erhoben (Fischer Rdn. 8 f; Wolters SK Rdn. 3).

2. Teilnehmer 24 Eine Bestrafung wegen Teilnahme kommt nur in Betracht, wenn das Berufsverbot gegen einen anderen verhängt worden ist und der Teilnehmer die Verletzung dieses Berufsverbots auf eine Weise gefördert hat, die nicht die in § 145c bezeichneten Voraussetzungen der Täterschaft erfüllt. Zur Teilnahme durch Unterlassen s. schon Rdn. 20.

25 a) Fälle der Beteiligung. So verhält es sich, wenn jemand einem anderen, ohne von seinen Weisungen abhängig zu sein oder ihn von eigenen Weisungen abhängig zu machen, vorsätzlich durch Gewährung von Betriebsmitteln dabei hilft, die verbotene Tätigkeit auszuüben (GJW/Waßmer § 145c Rdn. 32); ferner ist hier an Fälle der Anstiftung zu denken. Die Frage, ob in solchen Fällen die Strafe nach § 28 Abs. 1 zu mildern ist, ist zweifelhaft. Sie dürfte mit Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 189 zu verneinen sein; denn mit der Ausdehnung des § 145c n. F. auf Täter, gegen die kein Berufsverbot angeordnet worden ist, ist der Krehl

936

V. Konkurrenzen

StGB § 145c

frühere Sonderdeliktscharakter der Vorschrift (Schäfer/Dohnanyi S. 117) derart durchbrochen worden (Fischer Rdn. 2: kein Sonderdelikt für Verbotsträger; dagegen: GJW/Waßmer § 145c Rdn. 9, 31: Sonder- und Allgemeindelikt), dass es sinnwidrig wäre, § 28 Abs. 1 bei einem Teil der Fälle (Berufsverbot des Täters) anzuwenden, bei einem anderen Teil (Berufsverbot eines Dritten) dagegen nicht (Fischer Rdn. 11; Heinrich HK-GS Rdn. 8; Kretschmann NK Rdn. 15; SSW/Jeßberger Rdn. 7; Zopfs MK Rdn. 15; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 34; Leitner/Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 8; aA Wolters SK Rdn. 4). Für die Strafmilderung nach § 27 Abs. 2 Satz 2 gilt nichts Besonderes.

b) Notwendige Teilnahme. Wegen notwendiger Teilnahme (dazu Roxin LK vor § 26, 26 Rdn. 32 ff) ist straflos, wer sich darauf beschränkt, die verbotswidrige Berufs- oder Gewerbeausübung eines anderen im Rahmen gewöhnlicher geschäftlicher Beziehungen durch den Empfang oder die Gewährung von Leistungen zu ergänzen (Kretschmer NK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 7; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Wolters SK Rdn. 3; v. Schlieffen AnwK Rdn. 8; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 33; differenzierend: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB S. 153 ff). Das gilt etwa für denjenigen, der als Käufer, Besteller oder sonst als Kunde, auch als Mandant oder Patient, mit der verbotenen Berufs- oder Gewerbetätigkeit in Berührung kommt (vgl. ausführlich zu sog. „neutralen“ Handlungen im Rahmen des § 145c: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 172 ff), im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs auch für den Lieferanten und Darlehensgeber, schließlich für die ihrer gewöhnlichen Tätigkeit nachgehenden Arbeitnehmer des Täters (Zopfs MK Rdn. 14; Heinrich HK-GS Rdn. 8; s. dazu ausführlich: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 161–168). Die Grenze zur strafbaren Teilnahme ist überschritten, wenn der Geldgeber, Verpächter oder Vermieter, ferner der Mitgesellschafter oder Partner (dazu: Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 168 f) des Täters, einen ausschlaggebenden Beitrag zur Aufnahme oder Fortführung der unerlaubten Tätigkeit eines anderen leistet (GJW/Waßmer § 145c Rdn. 33; weitergehend noch Kohlrausch-Lange43 Anm. zu § 145c: Vertragspartner seien als notwendige Teilnehmer auch dann straflos, wenn sie die Veranlassung zur Ausübung des Berufs gegeben haben). Dasselbe gilt, wenn die Teilnahmehandlung dazu dienen soll, die verbotene Tätigkeit der Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen (Schäfer/Richter/Schafheutle Die Strafgesetznovellen von 1933 und 1934, 1934, S. 67). Im Ergebnis wird der hier vertretene Standpunkt (so jetzt auch ausdrücklich: SSW/Jeßberger Rdn. 7) nicht weit entfernt von der von Gropp (Deliktstypen mit Sonderbeteiligung, 1992, S. 231 f) erhobenen Forderung sein, bei § 145c müsse der straffreie Bereich über die Freistellung der notwendigen (Mindest-)Mitwirkung Dritter hinaus auf alle „peripheren Teilnahmehandlungen“ erweitert werden, womit Beteiligte gemeint sind, die im Hinblick auf die Rechtsgutsverletzung nicht „zentral aktiv“ werden, sondern nur Gelegenheiten wahrnehmen (S. 224). Das Einverständnis der notwendigen Teilnehmer schließt im Übrigen die Rechtswidrigkeit der Tat nicht aus, da der durch § 145c bezweckte Schutz der Allgemeinheit nicht der Disposition unterliegt (Kretschmer NK Rdn. 13; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 30).

V. Konkurrenzen 1. Tateinheit Tateinheit ist möglich mit Betrug,31 Untreue,32 Urkundenfälschung, Verstrickungsbruch nach 27 § 136 Abs. 133 und einigen Umweltdelikten (Wolters SK Rdn. 16; Kretschmer NK Rdn. 16; GJW/ 31 BGH bei Dallinger MDR 1973 370, BGH NStZ 1991 549; Fischer Rdn. 12; Lackner/Kühl/Kühl Rdn. 5; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 7.

32 BGH, Urt. v. 10.11.1959 – 1 StR 490/59. 33 BGH a. a. O. (wie vorhergehende Fußnote). 937

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§ 145c StGB

Verstoß gegen das Berufsverbot

Waßmer § 145c Rdn. 36), ebenso mit § 132a oder § 145a (Kretschmer NK Rdn. 16). Treffen mehrere Vergehen nach den §§ 263, 266 oder 267 mit einer Tat nach § 145 c zusammen, so vermag das mit minder schwerer Strafe bedrohte Delikt nach § 145c sie nicht zu einheitlicher Tat zusammenzufassen (BGH NStZ 1991 550 und Urteil vom 10.11.1959 – 1 StR 490/59). Etwas anderes gilt für das mit gleich schwerer Strafe bedrohte Vergehen nach § 136 (ebenso BGH Urteil vom 10.11.1959 – 1 StR 490/59; so auch Kretschmer NK Rdn. 16; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 36). Verletzt der Täter sowohl das strafrechtliche Berufsverbot als auch ein gleichartiges Verbot der Verwaltungsbehörde, so besteht zwischen § 145c und den Vergehen nach dem Nebenstrafrecht (vgl. oben Rdn. 2) Tateinheit (Fischer Rdn. 12; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; SSW/Jeßberger Rdn. 8). Ist der Verstoß gegen das verwaltungsrechtliche Berufsverbot eine Ordnungswidrigkeit, so gilt § 21 Abs. 1 Satz 2 OWiG (Wolters SK Rdn. 16). Verletzt der Angeklagte durch gleichzeitig ausgeübte Tätigkeiten verschiedener Art mehrere (in einer oder in mehreren Entscheidungen enthaltene) strafgerichtliche Berufsverbote, so liegt gleichartige Tateinheit vor (Kretschmer NK Rdn. 16). Tatmehrheit kommt hier nur in Betracht, wenn verschiedene Berufsverbote sich auf unterschiedliche Tätigkeiten beziehen, deren Ausübung nicht (auch nicht zum Teil) zusammenfällt.

2. Tatbestandliche Handlungseinheit 28 Bezüglich der Handlungsabläufe, die für die Ausübung eines bestimmten verbotenen Berufs (Berufszweiges, Gewerbes, Gewerbezweiges) über längere Zeit hinweg erforderlich sind, besteht Handlungseinheit. Bis zur Aufgabe des Fortsetzungszusammenhangs durch die Rechtsprechung (BGHSt 40 138) wurde dies, oft stillschweigend, mit Hilfe dieser Rechtsfigur angenommen (s. BGH, Urt. v. 10.11.1959 – 1 StR 490/59). Es liegt wie in anderen Konstellationen auch nahe, die fortgesetzte Handlung hier durch die Annahme von tatbestandlicher (rechtlicher) Handlungseinheit (Bewertungseinheit)34 zu ersetzen (Heinrich HK-GS Rdn. 9). Für eine natürliche Handlungseinheit fehlen jedenfalls bei komplexen und zeitlich gestreckten Abläufen die tatsächlichen Voraussetzungen; die Kategorie des Dauerdelikts (so aber: Fischer Rdn. 12; Kretschmer NK Rdn. 16; v. Schlieffen AnwK Rdn. 9; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 4; Leitner/ Rosenau/Lindemann § 145c Rdn. 9; wohl auch: Matt/Renzikowski/Dietmeier Rdn. 8) wird der Vielgestaltigkeit und den natürlichen Unterbrechungen einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit nicht gerecht: es kommt für § 145c nicht auf die Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustands an. Eine Mehrzahl von Einzeltätigkeiten, die von dem fortdauernden Willen zur Berufs- oder Gewerbeausübung getragen werden, stellt sich vielmehr als tatbestandliche Handlungseinheit dar (so wohl auch Rissing-van Saan LK vor §§ 52 ff, Rdn. 33). Der BGH hat in zwei Entscheidungen (BGHSt 43 1, 4 und NStZ 1996 129, 130) im Zusammenhang mit dem Merkmal der „Ausübung“ geheimdienstlicher Agententätigkeit (§ 99 Abs. 1 Nr. 1) auf das gleichlautende Merkmal in § 145c hingewiesen und bemerkt, „ausüben“ sei ein „fortlaufendes Tätigwerden“; er hat ferner dem Adjektiv „geheimdienstlich“ entnommen, dass es sich um eine auf Dauer angelegte Verbindung handele, die erst ende, wenn die Tätigkeit eingestellt werde. Diese Erwägungen treffen auch für die Anwendung des § 145c zu; die auf eine Dauer hinweisende Funktion übernimmt hier, abgesehen von dem iterativen Element im Begriff des Ausübens, die Einbettung der Tätigkeit in einen Beruf oder ein Gewerbe. Die Ausübung eines Berufs oder eines Gewerbes ist demnach eine tatbestandliche Einheit (s. auch Walter JA 2004 S. 573), die erst dann ihr Ende findet, wenn die verbotene Berufsausübung aufgegeben oder für eine Zeitspanne unterbrochen wird, die sich von gewöhnlichen Unterbrechungen durch Reisen, Erholung und dergleichen wesentlich unterscheidet. Wird das vorläufige Berufsverbot durch die rechtskräftige Anordnung der Maßregel nach § 70 ersetzt, so wird dadurch nicht die tatbestandliche Handlungseinheit 34 Dazu: Rissing-van Saan LK vor §§ 52 ff, Rdn. 26 ff, 33; zur Kritik vgl. Geppert NStZ 1996 57, 59. S. auch Lehmann Der Verstoß gegen das Berufsverbot (§ 145c StGB) S. 132: Pauschaldelikt. Krehl

938

VII. Zum Verfahren

StGB § 145c

aufgespalten (Kretschmer NK Rdn. 16; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 35). Die Zusammenfassung der Berufsausübung zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit schiebt den Beginn der Verjährungsfrist (Frist der Verfolgungsverjährung nach § 78 Abs. 3 Nr. 5 3 Jahre) hinaus, erst bei vollständiger Aufgabe der Tätigkeit, nicht schon bei bloßen Unterbrechungen, ist die Tat beendet (vgl. GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 29). Sie entbindet die Staatsanwaltschaft nicht von der Pflicht, die Einzelheiten der verbotenen Berufs- oder Gewerbeausübung in der Anklage so genau wie möglich zu beschreiben; dasselbe gilt bei einer Verurteilung nach § 145c für die Urteilsfeststellungen.

VI. Rechtsfolgen der Tat Die Höchststrafe ist durch das 2. StrRG von zwei Jahren auf ein Jahr herabgesetzt worden (An- 29 gleichung an § 145a; vgl. Begründung zum E 1962, S. 614). Die Strafdrohung des § 145c entspricht jetzt den vergleichbaren Strafdrohungen des Nebenstrafrechts (oben Rdn. 2). In der Praxis werden ganz überwiegend Geldstrafen verhängt. Das ist dem begangenen Unrecht vor allem auch deswegen angemessen, weil der Bestrafung nach § 145c ein Moment der Ungehorsamsstrafe innewohnt (Kretschmer NK Rdn. 16; GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 47). Schwerer wiegt das Unrecht dann, wenn der Verstoß gegen § 145c im Einzelfall die Gefahr verstärkt, wegen deren das Berufsverbot angeordnet worden ist (Zopfs MK Rdn. 16; s. auch SSW/Jeßberger Rdn. 9), oder auch bei wiederholten Zuwiderhandlungen; der Vollzug einer Freiheitsstrafe ist aber auch hier in der Regel nicht angemessen (Wolters SK Rdn. 14). Von den bei der Strafzumessung nach § 46 Abs. 2 zu berücksichtigenden Umständen sind im Rahmen des § 145c von besonderer Bedeutung (GJW/Waßmer § 145c Rdn. 46): Beweggründe und Ziele (entgeltlich; unentgeltlich); Maß der Pflichtwidrigkeit (regelmäßige Ausübung; einmaliger Verstoß; s. dazu Wolters SK-StGB Rn. 14); Art der Ausführung (Umfang und Grad der Weisungsabhängigkeit); verschuldete Auswirkungen (besondere Gefährdungen durch die Ausübung und verursachte Schäden; SSW/Jeßberger Rdn. 9); Vorleben (einschlägige Vorstrafen); persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse (herausgehobene Stellung); Nachtatverhalten (Geständnis, Reue, Schuldeinsicht). Wird das vorläufige Berufsverbot im Urteil nicht bestätigt, ist das Berufsverbot nach § 70a aussetzungsfähig oder wird das Berufsverbot im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben, führt dies nach der h. M. zur Einstellung des Verfahrens nach §§ 153 ff StPO oder zur Strafmilderung (Zopfs MK Rdn. 16; Schild NK Rdn. 18, 21; s. dazu oben Rdn. 6). Für die Ahndung des Verstoßes gegen das Berufsverbot und die Warnung des Täters reicht 30 die Bestrafung nach § 145c aus (Kretschmer NK Rdn. 19); es ist regelmäßig unangebracht, eine zugleich mit dem Berufsverbot angeordnete Strafaussetzung oder die Aussetzung eines Strafrestes (§ 57) wegen des Verstoßes gegen das Berufsverbot zu widerrufen (Zopfs MK Rdn. 16; im Ergebnis ähnlich Wolters SK Rdn. 15 mit Hinweis auf § 56 f Abs. 2; aA GJW/Waßmer StGB § 145c Rdn. 48). Ein (neues) strafgerichtliches Berufsverbot kommt als Sanktion für das Vergehen nach § 145c nicht in Betracht (Zopfs MK Rdn. 16); denn § 70 setzt eine rechtswidrige Tat voraus, die über die bloße Ausübung des Berufs oder Gewerbes hinausgeht (so auch: GJW/Waßmer § 145c Rdn. 49).

VII. Zum Verfahren 1. Einstellung des Verfahrens Wegen der Einstellung des Verfahrens in Fällen, in denen sich die Tat im Ungehorsam gegen 31 eine gerichtliche Anordnung erschöpft vgl. oben 29. Eine Einstellung nach den §§ 153 oder 153a StPO wird auch dann nahe liegen, wenn es bei einem einmaligen Akt des Verstoßes gegen das Berufsverbot geblieben ist. Trifft mit § 145c eine Straftat von der Art zusammen, die dem Berufs939

Krehl

§ 145c StGB

Verstoß gegen das Berufsverbot

verbot zugrunde lag, so kommt bezüglich des Verstoßes gegen das Berufsverbot § 154 StPO in Betracht (Kretschmer NK Rdn. 21).

2. Anklageerhebung 32 Bei einem Verstoß gegen Zur Fassung von ein vorläufiges Berufsverbot nach § 132a StPO sollte vor Anklageerhebung abgewartet werden, ob die vorläufige Maßnahme im Urteil mit einem Berufsverbot nach § 70 bestätigt wird (vgl. Rdn. 9). Das Strafverfahren wird im Übrigen auszusetzen sein, sobald die Wiederaufnahme des Verfahrens, aus dem das Berufsverbot herrührt, angeordnet worden ist.35 Zur Fassung von Anklageschrift und Urteilsfeststellungen s. oben Rdn. 28.

3. Verjährung Zum Beginn der Verjährungsfrist s. Rdn. 28.

35 Kretschmer NK Rdn. 20; Zopfs MK Rdn. 7; GJW/Waßmer § 145c Rdn. 43: aus dem Rechtsgedanken der §§ 154d, 154e, 262 Abs. 2 StPO. Krehl

940

§ 145d Vortäuschen einer Straftat (1) Wer wider besseres Wissen einer Behörde oder einer zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Stelle vortäuscht, 1. daß eine rechtswidrige Tat begangen worden sei oder 2. daß die Verwirklichung einer der in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Taten bevorstehe, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 164, § 258 oder § 258a mit Strafe bedroht ist. (2) Ebenso wird bestraft, wer wider besseres Wissen eine der in Absatz 1 bezeichneten Stellen über den Beteiligten 1. an einer rechtswidrigen Tat oder 2. an einer bevorstehenden, in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat zu täuschen sucht. (3) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer 1. eine Tat nach Absatz 1 Nr. 1 oder Absatz 2 Nr. 1 begeht oder 2. wider besseres Wissen einer der in Absatz 1 bezeichneten Stellen vortäuscht, daß die Verwirklichung einer der in § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 dieses Gesetzes oder in § 31 Satz 1 Nr. 2 des Betäubungsmittelgesetzes genannten rechtswidrigen Taten bevorstehe, oder 3. wider besseres Wissen eine dieser Stellen über den Beteiligten an einer bevorstehenden Tat nach Nummer 2 zu täuschen sucht, um eine Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe nach § 46b dieses Gesetzes oder § 31 des Betäubungsmittelgesetzes zu erlangen. (4) In minder schweren Fällen des Absatzes 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.

Schrifttum Becker Rechtsgutsbestimmung und Anwendungsbereich der Beteiligtentäuschung gem. § 145d Abs. 2 Nr. 1 StGB, Diss. Gießen 1992; Bernhard Falsche Verdächtigung (§§ 164, 165 StGB) und Vortäuschen einer Straftat (§ 145d StGB) (2003); Evers Sprengung an der Celler Gefängnismauer: Darf der Verfassungsschutz andere Behörden und die Öffentlichkeit täuschen? NJW 1987 153; Fahl Zur Strafbarkeit der Falschmeldung im Internet über den Tod eines Asylsuchenden, Jura 2016 735; Fahrenhorst Grenzen strafloser Selbstbegünstigung, JuS 1987 707; Fezer Hat der Beschuldigte ein „Recht auf Lüge“? Festschrift Stree/Wessels (1993) 663; Fuchs Zur Anwendung des § 145d bei Verkehrsstrafsachen, DAR 1957 147; Geerds Kriminelle Irreführung der Strafrechtspflege, Jura 1985 617; Geppert Zu einigen immer wiederkehrenden Streitfragen im Rahmen des Vortäuschens einer Straftat (§ 145d StGB), Jura 2000 383; Hirsch Gefahr und Gefährlichkeit, Festschrift Arthur Kaufmann II (1993) 545; Hoffmann Scheinbare Anschläge – Zur Strafbarkeit sog. Trittbrettfahrer, GA 2002 385; Hoven Zur Strafbarkeit von Fake News – de lege lata und de lege ferenda, ZStW 129 (2017) 718; Hoven/Krause Die Strafbarkeit der Verbreitung von „Fake News“, JuS 2017 1167; Janott Täuschungen mit Wahrheitskern im Rahmen des Vortäuschens einer Straftat (§ 145d I Nr. 1 StGB), Diss. Mainz 2004; Köhler Die falsche Verdächtigung, GerS 111 289; Krümpelmann Täuschungen mit Wahrheitskern bei § 145d Abs. 1 Ziff. 1 StGB, ZStW 96 (1984) 999; ders. Grenzen der Vortäuschung bei Entstellung einer begangenen Straftat – OLG Hamm, NJW 1982, 60, JuS 1985 763; Kühne Die sog. „Celler Aktion“ und das deutsche Strafrecht, JuS 1987 188; Kuhlen Strafrecht: Der Platztausch, JuS 1990 396; Laufhütte Das Vierzehnte Strafrechtsänderungsgesetz, MDR 1976 441; Meissner Die Vortäuschung einer Straftat, Diss. Frankfurt a. M. 1970; Rietzsch Die vorgetäuschte Straftat und die falsche Aussage, DStR 1943 97; Rudolphi Strafvereitelung durch Verzögerung der Bestrafung und Selbstbegünstigung durch Vortäuschen einer Straftat – BayObLG, NJW 1978, 2563, JuS 1979 859; Saal Das Vortäuschen einer Straftat (§ 145d) als abstraktes Gefährdungsdelikt, StrafrAbh. Bd. 99 (1997); HansJürgen Schneider Die Deliktsvortäuschung nach § 145d StGB, Diss. Göttingen 1966; Hartmut Schneider Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips auf der Basis eines generalpräventivfunktionalen Schuldmodells, StrafrAbh. Bd. 72 (1991); Schönke Die Änderungen des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts durch die Novellen vom 29. Mai 1943, DR 1943 721; Schramm Zur Strafbarkeit des Versendens von Pseudo – Milzbrandbriefen, NJW 2002 419; Stree Strafrechtsschutz im Vorfeld von Gewalttaten, NJW 1976 1177; ders. Täuschung über einen Tatbeteiligten nach § 145d

941 https://doi.org/10.1515/9783110490060-032

Münzner

§ 145d StGB

Vortäuschen einer Straftat

Abs. 2 Nr. 1 StGB, Festschrift Lackner (1987) 527; Stübinger Die Vortäuschung einer Straftat (§ 145d StGB), Legitimationsprobleme einer Strafnorm, GA 2004 338; Sturm Zum Vierzehnten Strafrechtsänderungsgesetz, JZ 1976 347; Ulsenheimer Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens bei eigener Strafverfolgung, GA 1972 20; Velten Nicht nur ein Loch in der Mauer – rechtliche Überlegungen zum Sprengstoffanschlag des Verfassungsschutzes in Celle, StV 1987 544; Weidemann Die Strafbarkeit falscher Bombendrohungen und falscher „Milzbrand – Briefe“, JA 2002 43; Zieschang Die Gefährdungsdelikte (1998); Zopfs Dogmatisch fragwürdig und weitgehend ohne Nutzen. Die Vorschriften zur Bekämpfung des Missbrauchs der Kronzeugenregelung, ZIS 2011 669.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch die StrafrechtsangleichungsVO vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 339) in das StGB eingefügt. Sie hatte folgenden Wortlaut: Wer einer Dienststelle des Staates wider besseres Wissen die Begehung einer Straftat vortäuscht oder die Dienststelle über die Person eines an einer Straftat Beteiligten zu täuschen sucht, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, soweit die Tat nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Die Vorschrift diente als Auffangtatbestand für die Fälle, die nicht als Falschverdächtigung, Betrug oder Strafvereitelung erfasst werden konnten.1 Anlass für die Einführung der Norm war der Umstand, dass das RG die Anwendung des § 164 auf Fälle der Vortäuschung einer Straftat ohne Benennung einer anderen Person als Täter abgelehnt hatte.2 Durch das EGStGB (Art. 19 Nr. 58) vom 23.1974 (BGBl. I S. 469) wurden die Höchstgrenze der Freiheitsstrafe auf ein Jahr herabgesetzt, der Wortlaut präzisiert und die vorher allgemein gefasste Subsidiaritätsklausel eingeschränkt (… wenn die Tat nicht in den §§ 164, 258 oder 258a mit Strafe bedroht ist). Das 14. StRÄndG (Art. 1 Nr. 7) vom 22.4.1976 (BGBl. I S. 1056) erweiterte den Tatbestand um die Vortäuschung bestehender Taten bzw. Beteiligungen und hob die Höchststrafe auf drei Jahre Freiheitsstrafe an. Mit dem 43. StrÄndG vom 29.7.2009 (BGBl. I S. 2288) wurden die Absätze 3 und 4 eingefügt, um den Missbrauchsgefahren flankierend zu begegnen, die der Gesetzgeber durch die Kronzeugenregelungen in § 46b, § 31 BtMG eröffnet hat.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Zweck und Inhalt der Vorschrift 1 Geschütztes Rechtsgut 2 Deliktsnatur 3 Inhalt der Vorschrift

II. 1.

Adressat der Tatbegehung 4 Behörde oder zur Entgegennahme von Anzeigen 5 zuständige Stelle 7 keine konkrete Zuständigkeit

2. III. 1.

1

Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat (Ab8 satz 1) Erste Tatbestandsalternative (Absatz 1 8 Nr. 1) 9 a) Rechtswidrige Tat 10 b) Eignung 11 c) Vortäuschen

2.

Zweite Tatbestandsalternative (Absatz 1 14 Nr. 2)

IV.

Täuschen über einen Beteiligten (Ab15 satz 2) An einer rechtswidrigen Tat (Absatz 2 16 Nr. 1) 17 Täuschungshandlungen 18 a) Bloßes Leugnen b) Ablenken des Tatverdachts von dem wirkli19 chen Tatbeteiligten c) Ablenken des Tatverdachts von einem An21 gehörigen Beteiligter an einer bevorstehenden rechtswidri22 gen Tat (Absatz 2 Nr. 2)

1. 2.

3.

1 Eingehend zur Entstehungsgeschichte Meissner S. 33 ff; Bernhard S. 18, 59 ff, 113, 117 ff, 231 ff; Kretschmer NK Rdn. 2 f; zur Rechtsgutsentwicklung Krümpelmann ZStW 96 (1984) 999, 1004; Stübinger GA 2004 338, 341 ff. 2 RGSt 70 367; 71 306; dazu auch Rietzsch DStR 1943 97, 99 ff. Münzner

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I. Zweck und Inhalt der Vorschrift

V.

Innere Tatseite der Absätze 1 und 2

VI.

Vortäuschen statt Ausklärungshilfe (Ab24 satz 3) 24 Objektiver Tatbestand 25 Subjektiver Tatbestand

1. 2.

VII. Tatvollendung

23

StGB § 145d

VIII. Minder schwere Fälle (Absatz 4) IX.

Konkurrenzen

X.

Zum Recht des Einigungsvertrages

27

28 29

26

I. Zweck und Inhalt der Vorschrift 1. Geschütztes Rechtsgut Die Vorschrift dient seit jeher dem Schutz der inländischen Rechtspflege gegen die ungerecht- 1 fertigte und unnütze Inanspruchnahme der staatlichen Verfolgungsbehörden und die damit verbundene Schwächung der Verfolgungsintensität. Seit der Neufassung der Vorschrift durch das 14. StRÄndG im Jahr 1976 schützt sie auch die staatlichen Präventivorgane.3 Der Schutz der repressiv tätigen Strafverfolgungsorgane findet seinen Niederschlag jeweils in der Nr. 1 der Absätze 1 und 2, die sich auf das Vortäuschen einer bereits begangenen Straftat bezieht. Der Schutz der präventiv tätigen Behörden erfolgt durch die Nr. 2 der Absätze 1 und 2, die die Täuschung über eine bevorstehende Tat zum Gegenstand hat. Allerdings ist festzustellen, dass sich, insbesondere bei Tatbeständen, die die Strafbarkeit weit vorverlagern (wie etwa § 89a), repressives und präventives Tätigkeitwerden der Behörden häufig vermischt. Den Schutz vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme behördlicher Ressourcen bezweckt auch der im Jahr 2009 eingefügte Absatz 3. Dieser sanktioniert Täter, die sich durch Vortäuschung einen unverdienten Strafnachlass nach § 46b oder § 31 BtMG erschleichen wollen. Gesetzgeberischer Sinn dieser Regelung ist auch, die erschlichene Strafmilderung „angemessen kompensieren zu können“.4 Insoweit dient die Vorschrift zudem dem Schutz der Rechtspflege vor Fehlentscheidungen.5 Nicht von § 145d geschützt wird das Individiualinteresse des Einzelnen, nicht unschuldig in ein Strafverfahren gezogen zu werden; dieses unterfällt dem Schutz des § 164.6 Das Interesse am öffentlichen Frieden ist Schutzgut des § 126.7

2. Deliktsnatur Die Tat ist nach h. M. abstraktes Gefährdungsdelikt.8 Es ist also nicht erforderlich, dass die Be- 2 hörde oder zuständige Stelle tatsächlich getäuscht wird oder auf Grund der Täuschung bestimmte

3 BTDrucks. 7/3030 S. 9; BGHSt 6 251, 255; 19 305, 307 f; BGH NStZ 1984 360; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Valerius BeckOK Rdn. 2; Zopfs MK Rdn. 4 f; Kretschmer NK Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Rogall SK Rdn. 2 f; Sturm JZ 1976 347, 351; Laufhütte MDR 1976 441, 444; Stree NJW 1976 1177, 1181; Krümpelmann ZStW 96 (1984) 999, 1009; Geerds Jura 1985 617, 621; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 99 Rdn. 3; vgl. ferner allgemein zum Schutzgut Stübinger GA 2004 338. 4 So BTDrucks. 16/6268 S. 16; ebenso Kretschmer NK Rdn. 6. 5 Kretschmer NK Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 8. 6 Fischer Rdn. 2; Kretschmer NK Rdn. 4. 7 Kretschmer NK Rdn. 4. 8 BGH NStZ 2015 514; BGHSt 6 251, 255; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Geppert Jura 2000 383; Kretschmer NK Rdn. 9; Saal S. 45, 124; aA Hirsch FS Kaufmann 545, 562 und Zieschang S. 332: konkretes Gefährdungsdelikt; Rogall SK Rdn. 5 f: potentielles Gefährdungsdelikt mit Eignungsprognose aus ex-ante-Sicht; entsprechend Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; i. E. auch Zopfs MK Rdn. 6. 943

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§ 145d StGB

Vortäuschen einer Straftat

Ermittlungen oder Präventivmaßnahmen vornimmt.9 Auch das Motiv oder die Zielrichtung, die dem Täterhandeln zu Grunde liegen, sind gleichgültig.10 Von der Vorschrift erfasst werden alle die Fälle, in denen der Täter fälschlicherweise sich selbst, eine unbekannte oder erfundene Person verdächtigt. Sie greift auch ein, wenn eine bestimmte Person verdächtigt wird, ohne dass die übrigen Voraussetzungen des § 164 gegeben sind, und ergänzt diese Vorschrift somit.11 Die Tätigkeit der staatlichen Organe ist nur soweit durch § 145d geschützt, als sie sich im Rahmen des geltenden Rechts hält.12 Darüber hinaus ist das behördliche Arbeitspotential nur gegen Angriffe Dritter geschützt, nicht aber gegen behördeninterne Täuschungen (str.).13 Deshalb fallen Täuschungshandlungen wie der als Versuch der Gefangenenbefreiung inszenierte Sprengstoffanschlag von Beamten eines Verfassungsschutzamtes auf eine Vollzugsanstalt (die sog. „Celler Aktion“) nicht unter den Tatbestand.14 Erfasst werden ferner nur Täuschungshandlungen, die auf Fehlleiten der staatlichen Verfolgungbehörden oder Erwirken unnötiger präventiver Maßnahmen gerichtet sind, nicht die ungerechtfertigte Inanspruchnahme der Vollstreckungsbehörden. Nach § 145d ist damit nicht strafbar, wer sich als angeblicher Verurteilter zur Strafvollstreckung meldet.15 Da das Motiv des Täterhandelns gleichgültig ist, kann der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 1 auch auf denjenigen zutreffen, der der Behörde gegenüber wahrheitswidrig behauptet, überfallen worden zu sein, um auf diese Weise in den Besitz eines Waffenscheins zu gelangen oder eine Entschädigung zu erhalten.16

3. Inhalt der Vorschrift 3 Nach der Neufassung enthält die Vorschrift vier verschiedene in zwei Gruppen zusammengefasste Tatbestände: Zum einen erfasst sie die Vortäuschung einer rechtswidrigen Tat i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 5, die angeblich bereits begangen wurde (Absatz 1 Nr. 1), und die Täuschung über das Bevorstehen einer rechtswidrigen Tat, mit der einer der Tatbestände des § 126 Abs. 1 der äußeren Tatseite nach verwirklicht würde (Absatz 1 Nr. 2). Zum anderen beinhaltet sie in Absatz 2 die (versuchte oder gelungene) Täuschung über die Person eines Tatbeteiligten, wobei auch hier zwischen begangenen rechtswidrigen Taten schlechthin (Absatz 2 Nr. 1) und bevorstehenden Taten aus dem Katalog des § 126 Abs. 1 unterschieden wird (Absatz 2 Nr. 2). Während es sich bei den erst geplanten oder als geplant vorgetäuschten Straftaten, also in den Fällen der jeweiligen Nummern 2, um solche aus dem Katalog des § 126 Abs. 1 handeln muss, werden von Nummer 1 jegliche Straftaten erfasst.

II. Adressat der Tatbegehung 4 Adressat aller Formen der Tatbegehung ist „eine Behörde oder eine zur Entgegennahme von Anzeigen zuständige Stelle“. Hierbei muss es sich stets um eine deutsche Behörde oder Stelle 9 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1951 132; OLG Hamburg StV 1995 588, 589; OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 209; anders OLG Oldenburg NStZ 2011 95 mit jeweils ablehnender Anm. Hecker JuS 2011 82 und Metz NStZ 2011 582; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Kretschmer NK Rdn. 11; Rogall SK Rdn. 5; Zopfs MK Rdn. 8; Laufhütte MDR 1976 441, 444. 10 OLG Celle NJW 1964 2213, 2214; OLG Köln VRS 54 196; NJW 1953 1843; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4. 11 Rogall SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 1. 12 Fischer Rdn. 2; Kretschmer NK Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 4; vgl. OLG Hamburg StV 1995 588 [keine Strafbarkeit der Vortäuschung durch eine unverwertbare Aussage]; einschränkend Zopfs MK Rdn. 9 für solche Vortäuschungen, die trotz Vorliegens eines Verfahrensfehlers geeignet sind, die Behörde zu unnützer, etwa präventiver, Tätigkeit zu veranlassen; aA Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Geppert JK Rdn. 7; Otto BT 95/14. 13 Kretschmer NK Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 7; Saal S. 127; aA Zopfs MK Rdn. 10. 14 Evers NJW 1987 153; Kühne JuS 1987 188, 190; Fischer Rdn. 2; Kretschmer NK Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 7; aA Zopfs MK Rdn. 10; Velten StV 1987 544, 550. 15 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 2. 16 OLG Celle NJW 1964 2214; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4, 9. Münzner

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II. Adressat der Tatbegehung

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handeln, da § 145d sich auf den Schutz staatlicher Belange beschränkt und ausländische Staatsorgane insoweit grundsätzlich nicht dem Schutz des deutschen Strafrechts unterfallen.17 Die Täuschung einer ausländischen Behörde genügt nach h. M. für sich nicht, selbst wenn diese sodann eine deutsche Behörde in die Ermittlungen einschaltet.18 Allerdings ist durchaus denkbar, dass der Täter die ausländische Stelle als Tatmittler instrumentalisiert, um eine inländische Stelle zu täuschen.19 Noch ungeklärt ist, inwieweit mit Strafverfolgungsaufgaben betraute europäische Stellen in den Schutzbereich des § 145d einbezogen sind (Eurojust, Europol, OLAF). Europarechtlich gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung (Assimilierungspflicht), der aus der Loyalitätpflicht des Art. 4 Abs. 3 EUV folgt. Da sich § 145d (und § 11 Abs. 1 Nr. 7) nicht ausdrücklich auf inländische Behörden bzw. Stellen beschränken, postuliert Kretschmer20 zu Recht eine extensive unionsfreundliche Auslegung und mahnt die Einfügung einer entsprechenden Gleichstellungsklausel analog der parallelen Regelung in § 162 Abs. 1 an.

1. Behörde oder zur Entgegennahme von Anzeigen zuständige Stelle Zum Begriff der Behörde vgl. die Erläuterungen bei Hilgendorf LK § 11 Rdn. 92 ff sowie Wolters 5 LK12 § 164 Rdn. 23 f. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 7 ist Behörde auch ein Gericht. In Betracht kommen ferner Dienststellen der Bundeswehr, auch der Wehrbeauftragte des Deutschen Bundestages, Zollbehörden sowie Organe der Gemeinden und Gemeindeverbände; nicht gemeint sind dagegen kirchliche Behörden, Verwaltungsbehörden, die nur in der Leistungsverwaltung tätig sind, sowie Strafvollstreckungsbehörden (vgl. hierzu Rdn. 2).21 Zu den zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Stellen gehören gemäß § 158 StPO vor allem die Dienststellen der Staatsanwaltschaften und der Polizei, aber auch die Untersuchungsausschüsse der Parlamente.22 Nicht erforderlich ist, dass der Täter sich an die Behörde oder Stelle als solche wendet. Es 6 genügt die Täuschung gegenüber einem einzelnen Dienstangehörigen, soweit dieser in amtlicher Funktion tätig ist. Für die Tatbestandserfüllung ist es daher ausreichend, wenn das Vortäuschen gegenüber einem an Ort und Stelle ermittelnden Polizeibeamten23 oder gegenüber einer zufällig vorbeikommenden Polizei- oder Zollstreife24 geschieht. Ebenso kann eine an die Öffentlichkeit gerichtete Behauptung genügen, sofern der Täter zumindest billigend in Kauf nimmt, dass seine Täuschung einer Behörde oder Stelle mittelbar bekannt wird.25 Praktische Bedeutung hat dies inzwischen vor allem bei Internet-Postings in sozialen Medien erlangt. Zu denken ist auch an das Versenden von vermeintlichen „Milzbrand“-Briefen, die zur Kenntnis der von Postbediensteten eingeschalteten Polizei gelangen.26 17 BGH NStZ 1984 360; ebenso OLG Düsseldorf NJW 1982 1242, 1243 m. Anm. Bottke JR 1983 76; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 12; Zopfs MK Rdn. 12; Kretschmer NK Rdn. 10; vgl. auch Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 99 Rdn. 10. 18 OLG Düsseldorf NJW 1982 1242 m. Anm. Bottke JR 1983 76; MDR 1982 515; Zopfs MK Rdn. 13; Rogall SK Rdn. 12; Geppert Jura 2000 383; Kretschmer NK Rdn. 10; aA Saal S. 130; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4. 19 So zu Recht Kretschmer NK Rdn. 10; so bereits für Absatz 1 Nr. 2 und Absatz 2 Nr. 2 Rogall SK Rdn. 34. 20 Kretschmer NK Rdn. 10 mit Verweis auf Hecker Europ. StR Rn. 65 ff; Satzger Intern. u. Europ. StR § 9 Rn. 89 ff. 21 Fischer Rdn. 3; Valerius BeckOK Rdn. 6. 22 Kindhäuser LPK Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 13; Kretschmer NK Rdn. 10; aA Fischer Rdn. 3. 23 KG VRS 10 453, 457; 22 346, 347; OLG Celle NJW 1964 733; OLG Frankfurt NJW 1975 1895, 1896; NStZ-RR 2002 209, 210. 24 KG JR 1989 26; OLG Köln NJW 1953 1843; ferner Kretschmer NK Rdn. 10; Rogall SK Rdn. 13; Schramm NJW 2002 419, 421. 25 OLG Braunschweig NJW 1955 1935, 1936; OLG Köln NJW 1953 1843; Fischer Rdn. 3; aA Hoffmann GA 2002 385, 394; zu einer Falschmeldung im Internet über den Tod eines Asylsuchenden Fahl Jura 2016 735, 737; Hoven ZStW 129 (2017) 718, 735 ff. 26 Vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 209. 945

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Vortäuschen einer Straftat

2. keine konkrete Zuständigkeit 7 Umstritten ist, ob auch die Vortäuschung gegenüber anderen Behörden, die selbst nicht zu der von § 145d geschützten Aufgabenwahrnehmung berufen sind, zur Tatbestandsverwirklichung führt. Mit Blick auf den Schutzzweck der Vorschrift ist mit der h. L. eine andere Behörde nur dann als tauglicher Adressat anzusehen, wenn diese verpflichtet ist, die Vortäuschung an die zuständigen Behörden weiterzuleiten.27

III. Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat (Absatz 1) 1. Erste Tatbestandsalternative (Absatz 1 Nr. 1) 8 Tathandlung des Absatz 1 ist das Vortäuschen einer begangenen rechtsswidrigen Tat oder einer bevorstehenden, in § 126 Abs. 1 genannten rechtswidrigen Tat.

9 a) Rechtswidrige Tat. Gegenstand der Täuschung ist in der ersten Tatbestandsalternative (Absatz 1 Nr. 1) jede rechtswidrige Tat, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht (§ 11 Abs. 1 Nr. 5) und die entweder schon begangen wurde oder gerade begangen wird. Erfasst sind damit auch strafbare Vorbereitungs-, Versuchs- und Teilnahmehandlungen, ferner Auslandstaten, soweit sie vom deutschen Strafrecht erfasst werden. Straflose Versuche, Ordnungswidrigkeiten und bloße Disziplinarverstöße scheiden aus.28 Eine Tatbestandserfüllung kommt deshalb nicht in Betracht, wenn der Täter, um eine von einem anderen begangene Straftat zu verheimlichen, einen Sachverhalt vortäuscht, der nicht strafbar ist.29 Auch die Schilderung einer angeblichen, in Notwehr begangenen Tat genügt nicht.30 Jedoch kann der Tatbestand aufgrund der Behauptung einer rechtswidrigen Tat des angeblichen Angreifers verwirklicht sein.31 Für die Beurteilung des vorgetäuschten Geschehens als rechtswidrige Tat ist der Zeitpunkt der Anzeigeerstattung bzw. des Vortäuschens maßgebend. Entfällt im Laufe des Verfahrens durch eine Gesetzesänderung die Strafbarkeit der vorgetäuschten Tat, ändert dies an der Tatbestandsmäßigkeit nichts.32 Im Zeitpunkt der Tathandlung hat der Täter bereits alles getan, um eine unnütze Inanspruchnahme der Verfolgungsbehörden herbeizuführen und damit gegen den Schutzzweck der Norm verstoßen. Einen Erfolg in dem Sinne, dass eine Tätigkeit der Strafverfolgungsorgane tatsächlich ausgelöst wird, braucht die Vortäuschung nicht zu haben (vgl. Rdn. 2, 26). Ob die vorgetäuschte Tat erheblich war oder nicht, spielt gleichfalls keine Rolle.33

27 Rogall SK Rdn. 12; Kretschmer in NK Rdn. 10; ähnlich Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 4 f; Zopfs MK Rdn. 13 einschränkend für den Fall, dass die angegangene Behörde in irgendeiner Weise berufen ist, wegen der Tat etwas zu veranlassen oder verpflichtet ist, die Verdächtigung an die zuständige Behörde weiterzuleiten; anders Ruß LK12 Rdn. 7. 28 OLG Düsseldorf NJW 1969 1679, 1680; OLG Frankfurt NJW 1975 1895, 1896; OLG Zweibrücken VRS 77 441, 442; Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Rogall SK Rdn. 16; Zopfs MK Rdn. 16. 29 OLG Zweibrücken VRS 71 434, 435; Fahrenhorst JuS 1987 707, 709; Geppert Jura 2000 383, 384; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 4; Schmidt/Priebe Strafrecht BT I Rdn. 1147. 30 OLG Frankfurt NJW 1975 1895, 1896; OLG Zweibrücken VRS 77 441, 442; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 16; Kretschmer NK Rdn. 11; Rogall SK Rdn. 16; aA OLG Oldenburg NJW 1952 1225; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 7; Saal S. 144 f. 31 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 16; Kretschmer NK Rdn. 11; Rogall SK Rdn. 16. 32 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 25; Fischer Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 16; Kretschmer NK Rdn. 11; K. Meyer JR 1975 70 gegen BayObLG JR 1975 68; aA OLG Düsseldorf NJW 1969 1679; Mazurek JZ 1976 233, 236 ff; Zopfs MK Rdn. 17. 33 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1951 132; Sturm JZ 1976 347, 351. Münzner

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III. Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat (Absatz 1)

StGB § 145d

b) Eignung. Die Täuschung muss ex ante geeignet sein, eine Untersuchung mindestens mit 10 dem Ziel der Verhängung einer Maßregel (§ 61 ff) auszulösen. Die vorgetäuschte Tat muss also so beschaffen sein, dass sie Sanktionen zur Folge haben könnte.34 Eine Tatbestandserfüllung scheidet daher aus, wenn nach der Tatschilderung ein Schuldausschließungs- oder Entschuldigungs-, ein Strafausschließungs- oder -aufhebungsgrund oder ein Verfolgungshindernis (wie etwa Verjährungseintritt) gegeben wäre.35 Bei verstrichener Frist zur Stellung eines Strafantrages ist zu beachten, ob von Seiten der Staatsanwaltschaft auf Grund des besonderen öffentlichen Interesses noch eine Verfolgung der Straftat möglich ist. Die Anwendung der Vorschrift scheidet auch aus, wenn lediglich Tatsachen wahrheitswidrig verschwiegen werden, denen ein Entschuldigungsgrund oder ein Verfahrenshindernis zu entnehmen wäre, obwohl auch in diesem Falle die Gefahr einer unnötigen Inanspruchnahme der Strafverfolgungsorgane begründet würde. Hier steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen, der die Vortäuschung des Tatgeschehens selbst voraussetzt.36 Desgleichen fällt eine Selbstanzeige, die der Ausräumung eines falschen Verdachtes dienen soll, nicht unter den Tatbestand.37 Dagegen ist eine unrichtige Selbstbezichtigung tatbestandsmäßig, wenn die Tat erfunden ist.38 Vom Tatbestand der Vorschrift erfasst ist im Übrigen eine rechtswidrige Tat unabhängig von der Schuld des Täters i. S. des § 20. Da § 145d das Arbeitspotential der Strafrechtspflege- und Präventivorgane abstrakt gegen Gefahren einer Fehlleitung ihrer Ressourcen schützt, ist unwesentlich, wer als Täter der angeblichen Tat benannt wird.39 Wer wahrheitswidrig sich selbst bezichtigt oder Anzeige gegen Unbekannt erstattet, erfüllt den Tatbestand ebenso wie jemand, der als Täter der angeblichen Tat eine Person benennt, die fingiert ist. Im Falle der Bezichtigung eines Toten gilt jedenfalls dann etwas Anderes, wenn auf dessen Tod hingewiesen wird.40 c) Vortäuschen. Das Vortäuschen der rechtswidrigen Tat kann ausdrücklich durch falsche 11 Angaben erfolgen, insbesondere durch eine förmliche Strafanzeige mit unwahren Tatsachenbehauptungen.41 Der Anschein kann aber auch dadurch geschaffen werden, dass der Täter gezielt bestimmte Verdachtsmomente schafft oder verstärkt,42 z. B. wenn er aus Übermut in Schlangenlinien fährt, um bei Polizeibeamten den Eindruck zu erwecken, es liege ein Vergehen der Trunkenheit im Verkehr (§ 316) vor.43 In diesem Fall genügt es, wenn die vorgetäuschte Tat dem Plan des Täters entsprechend zur Kenntnis der Polizei gelangt.44 Die Vortäuschung kann auch durch Unterlassen (§ 13 Abs. 1) erfolgen, wenn der Täter aufgrund einer Garantenpflicht rechtlich dafür einzustehen hat, dass eine staatliche Stelle keine sinnlosen Verfolgungs- oder Präventivmaßnahmen durchführt (etwa der Vater, der gegen die Falschangaben seines minderjährigen Kindes nicht einschreitet).45 Wer wahrheitsgemäß strafrechtlich relevante Umstände mitteilt, die eine 34 Zopfs MK Rdn. 18 f; Rogall SK Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 6 f; Fischer Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 99 Rdn. 16; Krümpelmann ZStW 96 (1984) 999, 1011. 35 Rogall SK Rdn. 18; Kretschmer NK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 16; aA Saal S. 146; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Krell NStZ 2011 671, 672 f. 36 Rogall SK Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Zopfs MK Rdn. 21; i. E. auch Kretschmer NK Rdn. 12; aA Saal S. 146; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 7. 37 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Rogall SK Rdn. 22; Zopfs MK Rdn. 16; Fischer Rdn. 5a. 38 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Saal S. 165 f. 39 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10. 40 Kretschmer NK Rdn. 12; Rogall SK Rdn. 29; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 10; Saal S. 209. 41 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1951 132. 42 OLG Köln NJW 1953 1843 („Schmugglerkolonne“, die in Wirklichkeit Säcke mit Gras transportierte); OLG Braunschweig NJW 1955 1935 (Vorspiegeln einer Entführung); Zopfs MK Rdn. 19; Rogall SK Rdn. 15; Fischer Rdn. 5; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 99 Rdn. 13. 43 OLG Köln VRS 54 196; vgl auch OLG Köln NJW 1953 1843. 44 OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 209, 210; Schramm NJW 2002 419, 242. 45 Kretschmer NK Rdn. 14; Zopfs MK Rdn. 21. 947

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Vortäuschen einer Straftat

Tatbestandsverwirklichung oder die Rechtswidrigkeit der Tat ausschließen, ohne aber die strafbarkeitsbegründenden Umstände umfassend zu berichten, kann mangels entsprechender Rechtspflicht zur umfassenden Information über sämtliche verfolgungsrelevanten Tatsachen zwar nicht im Wege des unechten Unterlassens eine rechtswidrige Tat vortäuschen. Allerdings kommt eine konkludente Täuschung in Betracht, indem durch das Anzeigeverhalten der Eindruck erweckt wird, umfassend und vollständig zu dem Geschehen Auskunft gegeben zu haben.46 Dies gilt nicht, wenn eine rechtswidrige Tat wahrheitsgemäß geschildert und lediglich Entschuldigungs- oder Strafverfolgungshindernisse verschwiegen werden, da zur Tatbestandserfüllung allein das Vorspiegeln einer Sanktionierungsmöglichkeit nicht ausreicht.47 Noch nicht abschließend geklärt ist die Tatbestandsmäßigkeit von Fällen, in denen das 12 Tätervorbringen teilweise den Tatsachen entspricht, teilweise aber falsch ist. Dabei besteht weitgehend Einigkeit, dass es unschädlich ist, wenn der Täter das Tatgeschehen korrekt schildert, aber falsche Angaben zu seinem Nachweis macht.48 Umstritten ist hingegen die Einordnung bei Täuschungen mit einem „Wahrheitskern“.49 Nach h. M. verwirklicht den Tatbestand nicht, wer eine tatsächlich begangene Tat lediglich aufbauscht, d. h. einzelne Umstände hinzudichtet, weglässt oder übertrieben bzw. verzerrt darstellt.50 Dies ist etwa der Fall, wenn der Täter einen falschen Tatzeitpunkt oder Tatort angibt,51 bei einer Verkehrskontrolle wahrheitswidrig behauptet, der Führerschein sei ihm bei einem tatsächlich erfolgten Einbruchsdiebstahl ebenfalls entwendet worden52 oder wenn der Umfang des Gestohlenen falsch53 oder der Schaden beim Betrug überhöht angegeben wird. Gleiches gilt i. d. R. für das Ausgeben eines strafbaren Versuchs als vollendete Tat54 und die falsche Behauptung, eine Tat sei in qualifizierter Form begangen worden, z. B. wenn ein einfacher Raub für einen schweren Raub ausgegeben oder dem Raub oder Mordversuch eine Körperverletzung hinzugefügt wird, zu der es in Wahrheit nicht gekommen ist.55 Mit Blick auf den Schutzzweck der Norm ist die Grenze jedoch erreicht, wenn die falschen Angaben geeignet sind, einen erheblichen und unnötigen Mehraufwand an Maßnahmen der Behörden herbeizuführen. Für eine Strafbarkeit gemäß § 145d genügt es deshalb, wenn der Täter durch seine Täuschung der Tat ein im Kern anderes Gepräge verleiht, also ein völlig verändertes Tatbild vorliegt und es deshalb an der Vergleichbarkeit der Taten fehlt.56 Ob dies der Fall ist, muss im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls geklärt werden. Hierbei ist insbesondere maßgeblich, ob die für die angezeigte Tat scheinbar notwendigen und die tatsächlich erforderlichen Ermittlungsmaßnahmen im Zusammenhang stehen oder erstere sich letztlich als unnütz erweisen.57 Beispielsweise ist der Tatbestand erfüllt, wenn das nur niedergeschlagene Opfer einer tatsächlich erfolgten Körperverletzung im Rahmen einer persönlichen Auseinandersetzung dahin „übertreibt“, dass es Anzeige wegen Raubversuchs oder Vergewaltigungsversuchs erstattet.58 Gleiches kann der Fall sein, wenn auf diese 46 47 48 49 50

Zopfs MK Rdn. 21; SSW/Jeßberger Rdn. 7. Rogall SK Rdn. 17; Kretschmer NK Rdn. 12. Zopfs MK Rdn. 22; Rogall SK Rdn. 18; Geppert Jura 2000 383, 384. Zu dieser Begrifflichkeit erstmals Krümpelmann ZStW 96 (1984) 999. BGH 4 StR 406/73 v. 30.8.1973; OLG Celle NdsRpfl. 1957 16; OLG Hamm NJW 1982 60; NStZ 1987 558; OLG Karlsruhe MDR 1992 1166; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Fischer Rdn. 5a; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 19; Kretschmer NK Rdn. 17; Zopfs MK Rdn. 23; einschr. Saal S. 162. 51 OLG Celle NdsRpfl. 1957 16. 52 OLG Hamm NJW 1982 60. 53 BayObLG NJW 1988 83; OLG Hamm NJW 1982 60; BeckRS 2017 132876 Rdn. 6. 54 OLG Hamm NJW 1987 558; aA Kretschmer Rdn. 17; krit. auch Ruß LK12 Rdn. 11. 55 OLG Hamm NJW 1971 1324, 1325; OLG Karlsruhe MDR 1992 1166, 1167; aA Kretschmer NK Rdn. 17; krit. auch Ruß LK12 Rdn. 11. 56 BGH NStZ 2015 514; BayOLG NJW 1988 83; OLG Karlsruhe MDR 1992 1166, 1167; Fischer Rdn. 5b; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 9. 57 BGH NStZ 2015 514 mit kritischer Anm. Krell/Eibach StV 2016 159 ff. 58 OLG Hamm NJW 1971 1324, 1325. Münzner

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III. Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat (Absatz 1)

StGB § 145d

Weise ein Antragsdelikt (oder Privatklagedelikt) als Offizialdelikt hingestellt wird,59 etwa eine Beleidigung als Vergewaltigung oder eine Sachbeschädigung als Einbruchsdiebstahl.60 Ein im Kern anderes Gepräge erhält eine tatsächlich begangene Tat auch dann, wenn vom Täter (einer Unterschlagung) der Verdacht auf eine andere Person gelenkt wird, die zwar ihrerseits denselben Tatbestand, aber zu einer anderen Zeit und auf andere Weise erfüllt haben soll.61 Die Behörden ermitteln damit in eine völlig andere Richtung, so dass den übereinstimmenden Tatbestandsmerkmalen der tatsächlichen und der behaupteten Tat keine Bedeutung zukommt.62 Tatbestandsmäßig ist auch ein Verhalten des Täters, bei dem dieser die Begehung einer vermeintlichen Tat zur Verschleierung einer wirklich von ihm begangenen (anderen) Straftat behauptet (etwa der eine Untreue begehende Kassenbote, der vortäuscht, Opfer eines Raubüberfalls geworden zu sein). Entgegen der Auffassung der Rechtsprechung63 wird in diesen Fällen nicht lediglich ein Geschehen unter einer falschen rechtlichen Bezeichnung gemeldet, sondern ein unwahres Tatgeschehen unter einer an sich zutreffenden rechtlichen Bewertung. Nach anderer Auffassung soll ein Verfälschen nur dann vorliegen, wenn sich das angebli- 13 che und das tatsächliche Geschehen nicht, auch nicht partiell, überschneiden, da andernfalls jedenfalls eine teilweise Identität der angezeigten und der realen Tat vorliege und damit keine Fehlleitung staatlicher Verfolgungstätigkeit erfolge, sondern allenfalls ein Mehraufwand veranlasst worden sei.64 Diese Ansicht lässt außer Betracht, dass auch im Falle einer teilweisen Überschneidung von tatsächlichem und vorgetäuschtem Geschehen in erheblichem Umfang unnütze Ermittlungen verursacht werden können. In gleicher Weise würde die gelegentlich vertretene Auffassung, wonach darauf abzustellen sei, ob das den Gegenstand der Anzeige bildende Geschehen mit der tatsächlich begangenen Straftat eine Tat im prozessualen Sinne (§ 264 StPO) sei, zu einer zu weitgehenden Verkürzung des strafrechtlichen Schutzes führen.65 Auch der Abgrenzungsvorschlag Krümpelmanns, der darauf abstellen will, ob durch die Täuschung ein begangenes Vergehen als Verbrechen dargestellt wird,66 befriedigt nicht. Er ist zu formal und stellt kein taugliches Abgrenzungskriterium für erhebliche Mehrarbeit der angerufenen Behörde dar.67

2. Zweite Tatbestandsalternative (Absatz 1 Nr. 2) Die zweite Tatbestandsalternative (Absatz 1 Nr. 2) betrifft das Vortäuschen einer angeblich 14 bevorstehenden rechtswidrigen Tat aus dem Katalog des § 126 Abs. 1. Dieser Beschränkung auf bestimmte Taten liegt die Annahme zugrunde, dass nur die Vortäuschung derart schwerwiegender Straftaten geeignet ist, umfassende sofortige Präventivmaßnahmen zur Verhinderung schwerer Schäden auszulösen und nur solche Täuschungen dementsprechend die Ressourcen der zuständigen Behörden ernstlich stören können.68 Bevorstehend ist die angekündigte Tat, 59 OLG Karlsruhe MDR 1992 1166, 1167; Stree NStZ 1987 558, 560. 60 Dagegen jedoch OLG Oldenburg NStZ 2011 95 mit Anm. Metz NStZ 2011 582 und Hecker JuS 2011 82. 61 BGH NStZ 2015 514; zustimmend Fischer Rdn. 5b; SSW/Jeßberger Rdn. 10; Kretschmer NK Rdn. 16; Zopfs MK Rdn. 25. 62 So zu Recht Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 9; aA Bosch Jura 2015 1136; Rengier BT II 51/7a; zw. Krell/ Eibach StV 2016 159 ff. 63 So BGHSt 6 251, 255. 64 Rogall SK Rdn. 19 f; zustimmend Geppert Jura 2000 383, 385; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Otto BT 95/14. 65 OLG Hamm NStZ 1987 558, 559 m. Anm. Stree; OLG Karlsruhe MDR 1992 1166, 1167; vgl. auch BGH 4 StR 406/ 73 v. 30.8.1973. 66 Krümpelmann ZStW 96 (1984) 999, 1018 ff; JuS 1985 763, 765 ff. 67 Ebenso Stree NStZ 1987 557, 560. 68 BT-Drs. 7/3030 S. 9; Sturm JZ 1976 347, 351; Laufhütte MDR 1976 441, 444; krit. Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 99 Rdn. 26, wonach die Beschränkung auf die Katalogtaten den bedenklichen Eindruck erwecke, die Polizei müsse nur zur Verhinderung schwerer Straftaten einschreiten. 949

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wenn der Anschein erweckt wird, sie sei sofort, alsbald oder jedenfalls in Kürze zu erwarten.69 Erfasst sind bedrohliche Vorbereitungshandlungen und im Versuchsstadium stehende Handlungen; eine noch nicht konkretisierte Planung reicht nicht aus.70 Auch bei Taten, die sich schon in der Ausführung befinden, aber noch nicht zur Vollendung gelangt sind, steht ihre Verwirklichung bevor, so dass etwa die Behauptung, in einem Gebäude sei eine mit einem Zeitzünder versehene Bombe versteckt, Absatz 1 Nr. 2 unterfällt.71 Gleiches gilt für die Versendung vermeintlicher „Milzbrand“-Briefe.72 Soll die vorgetäuschte Tat schon zu einer für sich strafbaren Vorbereitung gelangt sein, ist zugleich der Tatbestand von Nummer 1 verwirklicht.73 Da vom Schutzzweck der Norm nur solche Vortäuschungen erfasst sind, die unmittelbar eine unnütze präventive Tätigkeit auslösen können, müssen die falschen Angaben (insbesondere zu Zeit, Ort und Begehungsform) die angebliche Tat so weit konkretisieren, dass der Adressat dadurch zu einer – nutzlosen – vorbeugenden Tätigkeit veranlasst werden kann. Unerheblich ist, ob die angebliche Tat von einem Dritten oder vom Täter selbst ausgeführt werden soll.74 Steht eine rechtswidrige Tat bevor, die selbst nicht zum Katalog des § 126 Abs. 1 zählt (z. B. ein Bandendiebstahl) und wird diese Tat zu einer Katalogtat aufgebauscht (etwa einem Bandenraub), ist ein Vortäuschen i. S. d. Absatz 2 Nr. 1 zu bejahen, wenn die Übertreibung geeignet ist, zu einem wesentlichen und ungerechtgertigten Mehraufwand an Präventionsmaßnahmen zu führen.75 Im Übrigen gilt für die an die Katalogtaten der Nummer 2 zu stellenden Anforderungen nichts anderes als bei den Taten der Nummer 1. Bei den als bevorstehend vorgetäuschten Taten des § 126 Abs. 1 kommt es nur darauf an, dass es sich um rechtswidrige Katalogtaten handelt; es ist nicht erforderlich, dass auch ein schuldhaftes Verhalten vorgetäuscht wird.76

IV. Täuschen über einen Beteiligten (Absatz 2) 15 Strafbar nach Absatz 2 ist, wer über den Beteiligten an einer begangenen oder bevorstehenden rechtswidrigen Tat zu täuschen sucht.

1. An einer rechtswidrigen Tat (Absatz 2 Nr. 1) 16 Der äußere Tatbestand von Absatz 2 Nr. 1 erfordert, dass der Täter über die Person eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten zu täuschen sucht. Hier ist streitig, ob der Tatbestand eine wirklich begangene Straftat voraussetzt. Während eine Auffassung dies (rekurrierend auf den Wortlaut77) annimmt,78 genügt es nach zutreffender Ansicht, wenn der die Behörden zu entsprechenden Maßnahmen veranlassende Anfangsverdacht einer rechtswidrigen Tat besteht.79 In An69 Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18; Zopfs MK Rdn. 28; Kretschmer NK Rdn. 23; Saal S. 238. 70 Laufhütte MDR 1976 441, 444; Sturm JZ 1976 347, 351; Stree NJW 1976 1177, 1182; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 16, 18. 71 So Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 18. 72 OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 209; Hoffmann GA 2002 385; Schramm NJW 2002 419; Weidemann JA 2002 43. 73 OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 209, 210; Rogall SK Rdn. 32; Laufhütte MDR 1976 441, 444; Fischer Rdn. 6, 14; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 26, der nur eine Tat annimmt; ebenso Kretschmer NK Rdn. 33. 74 Fischer Rdn. 6; Valerius BeckOK Rdn. 11. 75 Fischer Rdn. 6; Zopfs in MK Rdn. 29; Maurach/Schroder/Maiwald BT II § 99 Rdn. 26; aA Rogall SK Rdn. 38; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Kretschmer NK Rdn. 23, wonach der Tatbestand des Absatz 1 Nr. 2 nur erfüllt ist, wenn eine Straftat aufgebauscht wird, die wegen ihres Bagatellcharakters nicht zum Einschreiten verpflichtet hätte. 76 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Zopfs MK Rdn. 28. 77 Dagegen zu Recht Ruß LK12 Rdn. 14. 78 OLG Hamburg MDR 1949 309 m. Anm. Hünemörder; OLG Celle NJW 1961 1416, 1417; OLG Frankfurt NJW 1975 1896; KG JR 1989 26; BayObLG NStZ 2004 97; Fischer Rdn. 7; Laufhütte MDR 1976 441, 444. 79 Rogall SK Rdn. 25; Kindhäuser LPK Rdn. 17; Kretschmer NK Rdn. 19; Zopfs MK Rdn. 32. Münzner

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IV. Täuschen über einen Beteiligten (Absatz 2)

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betracht des Schutzzweckes der Vorschrift zu verhindern, dass die Strafverfolgungsorgane über die Person eines möglichen Täters getäuscht und die Ermittlungen dadurch in eine falsche Richtung gelenkt werden, muss es ausreichen, dass überhaupt der Verdacht einer bestimmten Straftat bestehen konnte und die diesem Verdacht nachgehenden Ermittlungsorgane in die Irre geleitet werden sollten. Die Anwendbarkeit des Tatbestandes kann nicht davon abhängen, ob ein bestimmter Tatverdacht zur Gewissheit erhärtet wird, sondern es kann nur darauf ankommen, dass der Täter zu täuschen suchte, indem er einen bestehenden Verdacht auf eine mit Sicherheit unbeteiligte Person lenkte. Zu weitgehend ist demgegenüber der teils vertretene Ansatz,80 auch Fälle unter Absatz 2 Nr. 1 zu fassen, in denen der Täter aufgrund eines tatsächlichen oder rechtlichen Irrtums vom Vorliegen einer rechtswidrigen Tat ausgeht (solange seine Angaben nicht evident ungeeignet zur Einleitung von Ermittlungen sind). Sie führt dazu, eine Strafbarkeit bereits dann zu bejahen, wenn nicht einmal der Verdacht einer – Ermittlungen auslösenden – rechtswidrigen Tat besteht, was der ratio legis von § 145d zuwiderläuft.

2. Täuschungshandlungen Bei den Täuschungshandlungen kann von zwei Fallgruppen ausgegangen werden: Zu der 17 einen Gruppe gehören die Fälle, in denen der Täter die Straftat selbst begangen oder sich an ihr neben anderen beteiligt hat und nun versucht, den gegen sich allein oder jedenfalls zugleich gegen sich bestehenden Tatverdacht von sich abzulenken. Bei der zweiten Gruppe geht es um die Fälle, bei denen der Beschuldigte den Tatverdacht von dem, der die Tat begangen hat, abzulenken sucht.

a) Bloßes Leugnen. In den Fällen der ersten Fallgruppe, in denen der Täter die Tat selbst 18 begangen hat oder an ihr beteiligt war, ist auch hier – insoweit inhaltsgleich mit dem Merkmal des Vortäuschens i. S. d. Absatz 1 (Rdn. 10 ff) – erforderlich, dass die Behörde oder zuständige Stelle Kenntnis von der Täuschung erlangt und diese geeignet ist, unnütze Ermittlungs- oder Präventivmaßnahmen auszulösen. Dies setzt voraus, dass der Täter die Verfolgungstätigkeit in eine bestimmte falsche Richtung zu lenken versucht. Daher genügt es nicht, wenn er den Verdacht durch bloßes Bestreiten nur allgemein von sich ablenkt („großer Unbekannter“ als wahrer Täter).81 Der mit Verfassungsrang im Rechtsstaatsprinzip verankerte Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (nemo-tenetur-Prinzip) gewährleistet dem Beschuldigten im Strafverfahren ein umfassendes Recht zu schweigen, um nicht zu seiner Überführung beitragen zu müssen.82 Den Beschuldigten trifft im Strafverfahren keine Wahrheitspflicht; aus dem bloßen Leugnen der Tat darf ihm kein Nachteil erwachsen.83 Soweit er von seinem Verteidigungsrecht Gebrauch macht, das auch ein Leugnen der Tat einschließt, darf ihn kein Vorwurf aus § 145d treffen. Dies gilt auch dann, wenn von vorne herein nur zwei Personen als mögliche Täter in Betracht kommen, so dass schon das bloße Leugnen eigener Täterschaft zwangsläufig die Verdächtigung der zwei80 OLG Hamm NJW 1963 2138 m. Anm. Morner NJW 1964 310; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 13 und Stree FS Lackner 527, 539, die allein auf die subjektive Einstellung des Täters abstellen und diese als für die Tatbestandserfüllung ausreichend ansehen; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7, der die irrige Annahme der für eine rechtswidrige Tat notwendigen Umstände für ausreichend hält, nicht dagegen die bloß rechtliche Fehlbeurteilung eines strafrechtlich irrelevanten Sachverhalts; Geppert Jura 2000 386; Saal S. 178 f; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 99 Rdn. 28. 81 KG VRS 10 453, 457; OLG Hamm VRS 32 441; OLG Celle NJW 1964 733; Ulsenheimer GA 1972 1, 20; Fezer FS Stree/Wessels 663, 675, 677; Fischer Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 27; Stree FS Lackner 527, 534 ff; i. E. auch Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 15; Kretschmer NK Rdn. 21; aA H. Schneider S. 237, 245 ff; Saal S. 189; OLG Oldenburg MDR 1949 308 m. zust. Anm. Hünemörder. 82 BVerfGE 56 37, 49; 109 279, 324; 133 168, 201; BGHSt 60 198, 205; näher Verrel Die Selbstbelastungsfreiheit im Strafverfahren (2001) S. 261 ff. 83 Schneider LK § 46 Rdn. 190. 951

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ten Person bedeuten kann.84 Eine Strafbarkeit scheidet auch dann aus, wenn der Täter die Schlussfolgerung aus seinem Bestreiten selbst zieht und dadurch einen Dritten ausdrücklich belastet (modifiziertes Bestreiten).85 Dies betrifft etwa Fälle, in denen nur zwei Personen als Täter in Frage kommen (z. B. bei Kraftfahrzeugunfällen, bei denen neben dem Fahrer nur noch ein Beifahrer als Fahrzeugführer in Betracht kommt). Eine andere Beurteilung würde zu dem kaum hinnehmbaren Ergebnis führen, dass die formale Beschränkung auf einfaches Leugnen Straflosigkeit sichern, hingegen die als zwangsläufige Folge des Bestreitens auf der Hand liegende ausdrückliche Benennung des anderen Strafbarkeit begründen würde. Die Grenze zur Strafbarkeit ist jedoch überschritten, wenn der Täter darüber hinaus konkrete belastende Angaben macht, neue Beweismittel gegen den Dritten vorbringt oder zu dessen Lasten verfälscht (qualifiziertes Bestreiten).86

19 b) Ablenken des Tatverdachts von dem wirklichen Tatbeteiligten. Die Täuschungshandlung kann ebenso wie bei Absatz 1 durch falsche Angaben vor einer der in Absatz 1 bezeichneten Stellen oder durch Schaffung einer einen anderen belastenden Beweissituation begangen werden. Eine tatbestandsmäßige Täuschung liegt regelmäßig vor, wenn ein Unbeteiligter als Täter oder Teilnehmer einer rechtswidrigen Tat benannt wird.87 Demgegenmüber ist der Tatbestand nicht erfüllt, wenn in der Person des anderen keine rechtswidrige Tat vorliegt.88 Dies ist etwa der Fall, wenn der ohne Fahrerlaubnis gefahrene Fahrzeugführer gegenüber dem Vorwurf aus § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG behauptet, der eine Fahrerlaubnis besitzende Beifahrer sei gefahren oder der fahruntüchtige Autofahrer der Beschuldigung nach § 316 mit der Behauptung begegnet, sein nüchterner Beifahrer habe das Fahrzeug gelenkt.89 In diesem Fällen wird gerade nicht die Gefahr herbeigeführt, dass die staatlichen Verfolgungsorgane auf eine falsche, weitere Ermittlungen verursachende Spur gelenkt werden. Gleiches gilt, wenn zwar eine rechtswidrige Beteiligung an einer Straftat vorgetäuscht wird, mit der Person des angeblich Beteiligten aber erkennbar ein Schuldausschließungsgrund oder ein Strafverfolgungshindernis verknüpft wird.90 Der Tatbestand des Absatzes 2 Nr. 1 ist ferner nicht erfüllt, wenn die Benennung des anderen nur den Verdacht vom Täter ablenkt, ohne ihn zugleich gegen den benannten anderen begründen zu können.91 So erfüllt die Angabe falscher Personalien bei gleichzeitigem Einräumen der Tat den Tatbestand nicht, da dadurch die Ermittlungsmaßnahmen nur behindert, nicht aber in eine falsche Richtung gelenkt werden.92 Zur Tatbestandserfüllung genügt auch nicht die

84 BayObLG NJW 1986 441, 442; OLG Celle NJW 1964 733 f; Zopfs MK Rdn. 35; Rogall SK Rdn. 28; Kretschmer NK Rdn. 21; Rudolphi JuS 1979 859, 863; Fahrenhorst JuS 1987 707, 709; Geppert GS Schlüchter (2002) S. 43, 49. 85 OLG Köln JMBlNRW 1961 147; OLG Celle NJW 1964 733, 734; OLG Hamm NJW 1965 62; Fischer Rdn. 9; Valerius BeckOK Rdn. 18; Zopfs MK Rdn. 35; Kretschmer NK Rdn. 21; aA OLG Hamm VRS 32 441, 442. 86 BGHSt 6 251, 255; OLG Celle NJW 1964 733; OLG Frankfurt DAR 1999 225; Fischer Rdn. 9; Valerius BeckOK Rdn. 19; Rogall SK Rdn. 28; Zopfs MK Rdn. 35; Rogall Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst (1977) S. 39; Fezer FS Stree/Wessels 663, 675; Becker S. 193; zw. Geppert Jura 2000 388; krit. hierzu ferner Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 15. 87 BGHSt 18 56, 58. 88 OLG Zweibrücken VRS 71 434, 435; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Zopfs MK Rdn. 33; Fahrenhorst JuS 1987 707, 709; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14. 89 BGHSt 19 305. 90 Zopfs MK Rdn. 33; Kretschmer NK Rdn. 22; Rogall SK Rdn. 29; Stree FS Lackner 527, 530. 91 BGHSt 19 305, 307; OLG Köln NJW 1953 596; OLG Hamm NJW 1964 734; OLG Celle NJW 1964 733; NStZ 1981 440; OLG Frankfurt NJW 1975 1895; OLG Zweibrücken NStZ 1991 530; auch OLG Karlsruhe NStZ-RR 2003 234; Rogall SK Rdn. 28; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Fischer Rdn. 9; Kuhlen JuS 1990 396, 397; Ulsenheimer GA 1972 1, 20; Fezer FS Stree/Wessels 663, 674 ff; aA OLG Koblenz NJW 1956 561; KG VRS 22 347; Saal S. 214. 92 KG JR 1989 26; Valerius BeckOK Rdn. 19; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Zopfs MK Rdn. 36; Kretschmer NK Rdn. 21; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Saal S. 217 und NZV 1998 218 f. Münzner

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IV. Täuschen über einen Beteiligten (Absatz 2)

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alleinige Berufung auf den „großen Unbekannten“;93 sie ist dem bloßen Leugnen gleichzustellen. Die Grenze zur Tatbestandsmäßigkeit überschreitet der Täter, wenn er zugleich tatsächliche Angaben macht, durch die die Strafverfolgungsbehörden in eine falsche Richtung gelenkt werden sollen. Entsprechendes gilt, wenn er von sich aus mit einer Anzeige gegen Unbekannt die Initiative ergreift, noch bevor eine auf ihn gerichtete Untersuchungshandlung begonnen hat.94 Keine tatbestandsmäßige Täuschungshandlung liegt vor, wenn der Täter den Verdacht von sich weg auf einen tatsächlich an der Tat Beteiligten schiebt, da es hier nicht um die Begründung eines falschen, sondern um die Erweiterung eines an sich begründeten Verdachts geht. Dasselbe gilt, wenn zwei Fahruntüchtige ein Kraftfahrzeug abwechselnd gelenkt haben, der eine aber von dem anderen behauptet, nur dieser habe am Steuer gesessen.95 Entsprechendes gilt für andere Fälle, in denen der Täter den auf einem Tatbeteiligten las- 20 tenden Verdacht von diesem ablenkt, ohne zugleich die Verfolgungsorgane auf eine bestimmte falsche Fährte hinzuweisen.96 Das bloße Erschweren oder Verhindern der Ermittlungen reicht allein nicht aus.97 Eine Tatbestandserfüllung scheidet daher aus, wenn der Täter einem an der Straftat Beteiligten ein falsches Alibi gibt,98 er die Tatbegehung einer inzwischen verstorbenen Person zuschiebt99 oder ein von ihm beobachtetes Verbrechen als bloßen Unfall hinstellt.100 Ferner reicht es nicht aus, wenn der Täter die Überführung des Schuldigen erschwert, indem er schweigt oder einen ihm bekannten Namen nicht nennt. In derartigen Fällen kann allenfalls eine Bestrafung nach § 258 in Betracht kommen. Tatbestandsmäßig ist es dagegen, wenn der Täter sich fälschlicherweise selbst bezichtigt101 oder wenn ein Dieb, um nicht erwischt zu werden, die gestohlene Sache einem anderen in die Tasche steckt.102

c) Ablenken des Tatverdachts von einem Angehörigen. Ist der Dritte, von dem der Täter 21 den Verdacht der Tatbeteiligung abzulenken versucht, ein Angehöriger von ihm (i. S. von § 11 Abs. 1 Nr. 1), stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang hier Begrenzungen der Angehörigenbegünstigung (§ 258 Abs. 6) eingreifen und dazu führen, dass eine Bestrafung aus § 145d entfällt. Die Frage ist entsprechend zu beantworten wie in den Fällen, in denen der Täter den Tatverdacht von sich selbst ablenken will (vgl. Rdn. 18 ff). Zu weitgehend wäre es, § 258 Abs. 6 ohne jede Einschränkung in den Bereich des § 145d zu übernehmen, da dann der Tatbestand für diese Fallbereiche überhaupt nicht zur Anwendung käme. Überdies hat der Gesetzgeber in § 145d gerade keine dem § 258 Abs. 6 entsprechende Regelung geschaffen. Wie bei den Fällen der Selbstbegünstigung das bloße Leugnen, so darf auch hier nur das bloße Ablenken des Verdachts von einem Angehörigen den Vorwurf des § 145d entfallen lassen. Wo also die Anwendung des § 258 aufgrund von dessen Absatz 5 oder 6 ausscheidet, bleibt § 145d in dem oben

93 Fischer Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 27; Zopfs MK Rdn. 34; Kindhäuser LPK Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; aA Saal S. 204; auch BGHSt 6 251, 255.

94 Vgl. BGHSt 6 251; BGH LM Nr. 2 zu § 145d; OLG Oldenburg MDR 1949 308; Ulsenheimer GA 1972 1, 20. 95 OLG Oldenburg NdsRpfl. 1957 179. 96 OLG Celle NJW 1961 1416; Rogall SK Rdn. 27; Rudolphi JuS 1979 859, 863; Kretschmer NK Rdn. 22; Fezer FS Stree/ Wessels 663, 674; Kuhlen JuS 1990 396, 397; bedenklich daher in der Begründung KG VRS 10 453, 457.

97 Vgl. BGHSt 19 305, 307; Valerius BeckOK Rdn. 17; Zopfs MK Rdn. 35; Rogall SK Rdn. 27. 98 BayObLG JR 1985 294 m. krit. Anm. Kühl; Zopfs MK Rdn. 35; Kretschmer NK Rdn. 21; Sch/Schröder/SternbergLieben Rdn. 14; Rogall SK Rdn. 27; Stree FS Lackner 527, 531 ff; aA Saal S. 201; Willms LK10 Rdn. 16; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 7; Geppert Jura 2000 383, 387. 99 Kretschmer NK Rdn. 21; Rogall SK Rdn. 29; Zopfs MK Rdn. 33; zweifend Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; anders BayObLGSt. 1962 40. 100 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Kretschmer NK Rdn. 21; aA für diese Fälle: Willms LK10 Rdn. 16; auch Saal S. 210; H. Schneider S. 255, 260. 101 Rogall SK Rdn. 27. 102 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 14; Zopfs MK Rdn. 34. 953

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abgesteckten, an die verfahrensrechtlich tolerierte Selbstbegünstigung gebundenen Rahmen anwendbar (vgl. Rdn. 28).103

3. Beteiligter an einer bevorstehenden rechtswidrigen Tat (Absatz 2 Nr. 2) 22 Die Alternative des Absatz 2 Nr. 2 betrifft das Täuschen über den Beteiligten an einer bevorstehenden rechtswidrigen Tat aus dem Katalog des § 126 Abs. 1. Auch hier wird nicht vorausgesetzt, dass die Tat wirklich bevorsteht (vgl. Rdn. 16).104 Entscheidend ist, dass bei der Strafverfolgungsbehörde oder dem Präventivorgan ein entsprechender Verdacht besteht, der zu Maßnahmen drängt. Im Übrigen gelten die vorstehend unter Rdn. 16 ff erörterten Grundsätze entsprechend. Hat der Täter mit seiner Täuschung Erfolg und führt dies dazu, dass die Tat nicht mehr verhindert werden kann, so kommt auch Bestrafung wegen Beteiligung an dieser Tat in Betracht.105

V. Innere Tatseite der Absätze 1 und 2 23 Der innere Tatbestand erfordert Handeln wider besseres Wissen. Dazu gehört nicht notwendig das bestimmte Wissen, wie die Sachlage, die zum Gegenstand der Vortäuschung gemacht wird, in Wirklichkeit gestaltet war. Es genügt vielmehr die Überzeugung des Täters, dass die Sachlage jedenfalls nicht so war, wie sie von ihm dargestellt wird. Der Täter muss wissen (dolus directus),106 dass – im Fall des Absatz 1 – die von ihm geschilderte Tat nicht begangen wurde (Nr. 1) oder die Verwirklichung einer Katalogtat nach § 126 Abs. 1 nicht bevorsteht (Nr. 2) oder dass – bei Absatz 2 – die von ihm über den Beteiligten gemachten Angaben nicht richtig sind. Im Übrigen genügt bedingter Vorsatz.107 Dieser muss sich auch darauf erstrecken, dass die Vortäuschung geeignet ist, unnütze Ermittlungen zu veranlassen.108 Dies setzt zunächst die Vorstellung und den Willen des Täters voraus, dass die Täuschung zur Kenntnis einer Behörde gelangen soll. Der Täter, der einen erdichteten Sachverhalt anbringt, muss es außerdem für möglich halten und billigen, dass er damit eine rechtswidrige Tat i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 5 vorspiegelt,109 wobei sachgedankliches Mitbewusstsein genügt.110 Gleiches gilt hinsichtlich seiner Vorstellung von einer Katalogtat i. S. des § 126 Abs. 1. Wesentlich ist neben der Kenntnis der Tatsachen, die das Vorliegen eines der dort genannten Tatbestände begründen, dass der Täter den Unrechtsgehalt des Vorgetäuschten in seiner Bedeutung erkannt hat.111 Auch in den übrigen Tatbestandsvarianten genügt es, dass die Tat im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre

103 Vgl. Rogall SK Rdn. 32; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 26; Zopfs MK Rdn. 42; Kuhlen JuS 1990 396, 397; OLG Oldenburg MDR 1949 308; BayObLG NJW 1978 2563 m. Anm. Stree JR 1979 253; Rudolphi JuS 1979 859, 863; BayObLG JR 1985 295 m. Anm. Kühl; OLG Celle JR 1981 34 m. Anm. Geerds; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 99 Rdn. 30. 104 Rogall SK Rdn. 40; Kretschmer NK Rdn. 24; Zopfs MK Rdn. 38; aA Fischer Rdn. 10; einschr. Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8. 105 Rogall SK Rdn. 42. 106 OLG Frankfurt NJW 1975 1895; OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2003 234. 107 OLG Köln NJW 1953 1843; OLG Braunschweig NJW 1955 1935; OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 209, 210; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Zopfs MK Rdn. 39; Kretschmer NK Rdn. 25; Fischer Rdn. 13; Rogall SK Rdn. 44. 108 OLG Zweibrücken NStZ 1991 530; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Zopfs MK Rdn. 39; Kretschmer NK Rdn. 25; Krümpelmann ZStW 96 999, 1011; Geppert Jura 2000 383 388; aA Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Saal S. 241 f; H. Schneider S. 265 ff. 109 OLG Zweibrücken VRS 77 441. 110 Zopfs MK Rdn. 39; Kretschmer NK Rdn. 25. 111 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 21. Münzner

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VI. Vortäuschen statt Ausklärungshilfe (Absatz 3)

StGB § 145d

als Straftat erkannt wird. Ohne Bedeutung für die Tatbestandsverwirklichung sind die Motive des Täters.112

VI. Vortäuschen statt Ausklärungshilfe (Absatz 3) 1. Objektiver Tatbestand Der seit 1.9.2009 (vgl. die Ausführungen zur Entstehungsgeschichte) neu eingefügte Absatz 3 24 sieht eine gegenüber den Absätzen 1 und 2 erhöhte Strafandrohung (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) für Fälle des Vortäuschens einer Straftat vor, in denen der Täter handelt, um eine Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe nach § 46b oder § 31 BtMG („Kronzeugenregelung“) zu erhalten. Strafgrund ist wie auch bei den Absätzen 1 und 2 die ungerechtfertige Inanspruchnahme von behördlichen Ressourcen, die in den Fällen des Absatzes 3 maßgeblich durch die angestrebte Strafmilderung ausgelöst wird. Letztlich dient die Regelung in Absatz 3 damit der Sanktionierung des Missbrauchs der „Kronzeugenregelung“ bis hin zur – auch vom Gesetzgeber intendierten113 – Kompensation einer unberechtigt erlangten Strafmilderung, indem ein fehlerhaftes, allerdings rechtskräftiges Urteil korrigiert und dem „Kronzeugen“ der Vorteil im Ergebnis wieder entzogen wird.114 Absatz 3 Nr. 1 stellt eine Qualifikation zu Absatz 1 Nr. 1 und Absatz 2 Nr. 1 dar.115 Das qualifizierende Merkmal besteht nach dem Wortlaut allein in der Absicht des Täters, durch die Täuschung eine Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe zu erlangen. Als Gegenstand der Täuschung kommt jede beliebige rechtswidrige Tat in Betracht. Mit Blick auf den Schutzzweck ist jedoch zu verlangen, dass die Täuschung geeignet ist, einen Missbrauch der „Kronzeugenregelung“ zu bewirken. Dies ist der Fall, wenn die vorgetäuschte Tat oder Beteiligung eine nach § 46b oder § 31 BtMG relevante Aufklärungshilfe darstellt.116 Zu dem Merkmal der Täuschung kann im Übrigen auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (Rdn. 10 ff, 18 ff). Die Verwirklichung von Absatz 3 Nr. 2 und 3 setzt ebenso wie die Qualifikation in Absatz 3 Nr. 1 die Absicht voraus, die „Kronzeugenreglungen“ in § 46b oder § 31 BtMG in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus erweitern beide Tatbestände den Anwendungsbereich von Absatz 1 Nr. 2 und Absatz 2 Nr. 2 auf vorgetäuschte Straftaten, die nicht in § 126 Abs. 1, jedoch in § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 (und damit letztlich in § 100a Abs. 2 StPO) oder in § 31 Satz 1 Nr. 2 BtMG genannt sind. Allerdings besteht zwischen den in § 126 Abs. 1 genannten Straftaten und dem Katalog des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 100a Abs. 2 StPO eine beträchtliche Schnittmenge. Im Umfang dieser Übereinstimmung qualifizieren Absatz 3 Nr. 2 und 3 die jeweilige Nr. 2 von Absatz 1 und 2 lediglich um die Absicht, eine Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe zu erlangen. Für sämtliche außerhalb dieser Schnittmenge liegenden Taten, die in § 100a Abs. 2 StPO oder § 31 BtMG genannt sind, stellen Absatz 3 Nr. 2 und 3 eigenständige Tatbestände dar.117 Bei Absatz 3 Nr. 2 und 3 handelt es sich daher um Mischttabestände, die sowohl strafschärfende als auch strafbegründende Elemente enthalten.118 Ungeachtet der Bedenken, die gegen die forensische Wirksamkeit und systematische Ausgestaltung der Norm er-

112 113 114 115

OLG Celle NJW 1964 2213, 2214; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4, 9; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 22. BTDrucks. 16/6268 S. 16. Krit. hierzu SSW/Jeßberger Rdn. 20; Zopfs MK Rdn. 40; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20a. Fischer Rdn. 14; Valerius BeckOK Rdn. 21; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10a; Kretschmer NK Rdn. 30; Sch/Schröder/ Sternberg-Lieben Rdn. 20a; Rogall SK Rdn. 47; aA Zopfs MK Rdn. 40. 116 Ähnlich Zopfs MK Rdn. 40, der sich für eine tatbestandliche Reduktion dergestalt ausspricht, dass (ebenso wie bei Absatz 3 Nr. 2 und 3) nur Taten erfassst werden, die nach § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG der Aufklärungshilfe zugänglich sind; aA Rogall SK Rdn. 48. 117 So Rogall SK Rdn. 47; Kretschmer NK Rdn. 30; aA Fischer Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10a; Valerius BeckOK Rdn. 21; Zopfs MK Rdn. 40; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20a. 118 Rogall SK Rdn. 47; Kretschmer NK Rdn. 30. 955

Münzner

§ 145d StGB

Vortäuschen einer Straftat

hoben werden,119 erscheint es konsequent, dass der Gesetzgeber die Regelungen in Absatz 3 Nr. 2 und 3 an die für die Aufklärungshilfe bedeutsamen § 46b und § 31 BtMG angekoppelt hat und nicht § 126 Abs. 1 in Bezug genommen hat.120

2. Subjektiver Tatbestand 25 In subjektiver Hinsicht muss der Täter in den Fällen des Absatz 3 in der Absicht (dolus directus 1. Grades) handeln, Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe zu erlangen. Hinsichtlich des Täuschungsgegenstandes muss der Täter ebenso wie bei den Absätzen 1 und 2 wider besseres Wissen handeln, während im Übrigen dolus eventualis genügt. Im Hinblick auf den in Absatz 3 Nr. 2 und 3 in Bezug genommenen Straftatenkatalog aus § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder § 31 Satz 1 Nr. 2 BtMG genügt die laienhafte Erfassung der entsprechenden Unrechtsschwere.

VII. Tatvollendung 26 Vollendet ist die Tat in allen Fällen, wenn die Behörde oder Stelle von der täuschenden Handlung oder Mitteilung Kenntnis genommen hat und damit in die Gefahr geraten ist, etwas Überflüssiges zu tun. Nicht notwendig ist, dass die Vortäuschung bei der Behörde einen Irrtum erregt hat.121 Einen Erfolg in dem Sinne, dass eine Tätigkeit der Strafverfolgungsorgane ausgelöst wird, braucht die Vortäuschung nicht zu haben.122 Ist die vorgetäuschte Tat begangen worden, ohne dass der Vortäuschende dies wusste, liegt nur ein strafloser Versuch vor. Geht spätestens gleichzeitig mit der vortäuschenden Anzeige ein Widerruf ein, so kommt es nicht zur Vollendung der Tat, wenn der Widerruf zu völliger Klarstellung geeignet ist und nicht nur neue Fragen aufwirft, welche die Gefahr unnötiger Ermittlungen noch vergrößern.123 Ist der Widerruf verspätet, ist die Tat vollendet; jedoch kann dem Umstand im Rahmen der Strafzumessung hinreichend Rechnung getragen werden.124 Soweit manche Autoren125 von Strafe absehen wollen (etwa nach § 158 analog), überzeugt dies mangels planwidriger Regelungslücke nicht.126

VIII. Minder schwere Fälle (Absatz 4) 27 Liegt ein minder schwerer Fall einer Absatz 3 unterfallenden Straftat vor, findet anstelle des erhöhten des Absatz 3 wieder der für die Absätze 1 und 2 vorgesehene Strafrahmen Anwendung (Absatz 4).127 Die (bloße) Selbstbegünstigungstendenz ist kein ausreichender Milderungsgrund.128 Absatz 4 kann etwa zur Anwendung kommen, wenn die Täuschung durchschaubar

119 Jeßberger Stellungnahme Rechtsausschuss S. 9; Valerius BeckOK Rdn. 21.2 ff; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 20a. 120 So zu Recht Kretschmer NK Rdn. 30. 121 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1951 132; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 23; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Rogall SK Rdn. 23; Zopfs MK Rdn. 44; Laufhütte MDR 1976 441, 444. 122 OLG Hamburg StV 1995 588. 123 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Zopfs MK Rdn. 44. 124 Rogall SK Rdn. 31; Zopfs MK Rdn. 44; vgl. ferner OLG Celle JR 1981 34, 35 m. zust. Anm. Geerds JR 1981 37. 125 Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 24; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 99 Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Willms LK10 Rdn. 20. 126 Rogall SK Rdn. 31; Kretschmer NK Rdn. 15; hierzu näher Ruß LK12 Rdn. 22; Kuhlen JuS 1990 396, 398; Saal S. 237, 255 ff. 127 Krit. hierzu Valerius BeckOK Rdn. 28. 128 Fischer Rdn. 15; Rogall SK Rdn. 56. Münzner

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IX. Konkurrenzen

StGB § 145d

ist, der Täter sich in einer ausweglosen Lage sieht oder er unlauteren Einflussnahmen durch die Strafverfolgungsbehörden ausgesetzt ist.129

IX. Konkurrenzen Die bestimmt gefasste Subsidiaritätsklausel lässt den Tatbestand, soweit er zugleich verwirk- 28 licht werden kann, hinter Vergehen nach §§ 164, 258 und § 258a zurücktreten. Jedoch bleibt § 145d in den Fällen anwendbar, in denen eine Bestrafung nach § 258 wegen Selbstbegünstigung (§ 258 Abs. 5) oder Angehörigenbegünstigung (§ 258 Abs. 6) ausscheidet (Rdn. 21).130 Die Subsidiaritätsklausel ist auch für die Fälle des Absatzes 2 maßgebend,131 wie aus der Formulierung „ebenso wird bestraft …“ zu entnehmen ist. Im Übrigen ist Idealkonkurrenz denkbar mit §§ 100a, 142 Abs. 2,132 153 ff, 257, 263 und 267. Soweit über künftige Taten nach § 126 Abs. 1 oder die Beteiligung an solchen Taten getäuscht wird, kann auch Tateinheit mit §§ 126,133 142 Abs. 2,134 §§ 145,135 241, 257, 263136 und § 267137 in Betracht kommen. Zwischen den einzelnen Begehungsformen des Tatbestandes ist Tateinheit möglich.138 Dies gilt zunächst zwischen Nr. 1 und 2 der Absätze 1 und 2, falls bereits Vorbereitung oder Versuch der angeblich bevorstehenden Straftat mit Strafe bedroht sind.139 Auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ist Tateinheit auch zwischen Absatz 1 und 2 möglich (Rdn. 16). Demgegenüber nimmt die h. M., die für Absatz 2 (anders als für Absatz 1) die tatsächliche Begehung der rechtswidrigen Tat verlangt, ein Exklusivitätsverhältnis zwischen Absatz 1 und 2 an.140 Die Verfolgung desselben Ziels durch verschiedene tatbestandsmäßige Handlungen begründet dagegen keine Handlungseinheit.141 Die falsche Anzeige nach § 145d und die darauf bezogene Geltendmachung von Ansprüchen gegen eine Versicherung (§ 263) stehen nur in Tateinheit, wenn beide Tatbestände durch eine Handlung verknüpft sind, die zugleich der Verwirklichung beider Tatbestände dient,142 etwa die zeitgleiche Anzeigeerstattung und Schadensmeldung.143 Derjenige, der einen Diebstahl seines Kraftfahrzeugs vortäuscht, um dadurch dem Verdacht seiner Täterschaft anlässlich einer von ihm begangenen Straßenverkehrsgefährdung zu entgehen, macht sich nur wegen Vortäuschens einer Straftat nach § 145d Abs. 1 Nr. 1 strafbar, nicht dagegen auch wegen Täuschens über den Beteiligten (an der Verkehrsgefährdung) nach § 145d Abs. 2 Nr. 1.144 In einem Fall, in dem der 129 Näher Fischer Rdn. 15; Rogall SK Rdn. 56. 130 OLG Oldenburg MDR 1949 308 m. Anm. Hünemörder; BayObLG NJW 1978 2563 m. Anm. Stree JR 1979 253 und Rudolphi JuS 1979 859; BayObLG JR 1985 295 m. Anm. Kühl; OLG Celle NJW 1980 2205; JR 1981 34 m. Anm. Geerds; OLG Köln VRS 59 32; OLG Hamm VRS 67 31, 32; Fischer Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11; Valerius BeckOK Rdn. 30; Rogall SK Rdn. 31; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 26; Kretschmer NK Rdn. 33; Zopfs MK Rdn. 46; Kindhäuser LPK-StGB Rdn. 22; Kuhlen JuS 1990 396, 397; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 99 Rdn. 30. 131 OLG Koblenz NStZ-RR 2011 178; BayObLG JR 1985 294 m. Anm. Kühl; OLG Celle JR 1981 34 m. zust. Anm. Geerds; Fischer Rdn. 17; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 26; Rogall SK Rdn. 32; Zopfs MK Rdn. 46. 132 BayObLG VRS 60 112. 133 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210. 134 BayObLG VRS 60 112, 113. 135 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210. 136 BGH wistra 1985 19; StraFO 2018 485. 137 Fischer Rdn. 17; Valerius BeckOK Rdn. 30; Kretschmer NK Rdn. 32; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 26; Zopfs MK Rdn. 48. 138 Fischer Rdn. 16; Rogall SK Rdn. 32; Zopfs MK Rdn. 46; anders BayObLG NStZ 2004 97. 139 Fischer Rdn. 16; Rogall SK Rdn. 32; aA (einheitliche Tat) OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2002 209, 210; Sch/ Schröder/Sternberg-Lieben Rdn. 26; Kretschmer NK Rdn. 33; Valerius BeckOK Rdn. 29. 140 BayObLG NStZ 2004 97; Fischer Rdn. 16; Valerius BeckOK Rdn. 29. 141 BGH wistra 1985 19; Kretschmer NK Rdn. 32. 142 BGH 2 StR 597/76 v. 9.2.1977. 143 BGH wistra 1985 19. 144 BGHR StGB § 145d Abs. 2 Nr. 1 Täuschen 1. 957

Münzner

§ 145d StGB

Vortäuschen einer Straftat

Fahrer eines Geldtransporters das zu befördernde Geld an sich nahm und der Polizei vortäuschte, der Transporter sei von Unbekannten überfallen und ausgeraubt worden, hat der BGH natürliche Handlungseinheit angenommen, denn die Strafanzeige habe, wie von vorneherein vom Täter beabsichtigt, der Verdeckung des Diebstahls gedient.145 § 145d Abs. 3 Nr. 1 ist im Verhältnis zu § 164 Abs. 3 Satz 1 subsidiär.146 Taten nach Absatz 3 verdrängen stets solche nach den Absätzen 1 und 2 (Spezialität).147

X. Zum Recht des Einigungsvertrages 29 Vgl. LK11 Rdn. 24.

145 BGHR StGB vor § 1 natürliche Handlungseinheit, Entschluss einheitlicher 8; ebenso BGH NStZ 2003 265 bei Vortäuschung eines fremdenfeindlichen Brandanschlags zur Verdeckung der kurz zuvor – vom Täter selbst – begangenen Brandstiftung; vgl. ferner BGH 1 StR 553/82 v. 30.11.1982. 146 Rogall SK Rdn. 55; Zopfs MK Rdn. 46; aA Kretschmer NK Rdn. 33, der Tateinheit annimmt. 147 Rogall SK Rdn. 55; Kretschmer NK Rdn. 33. Münzner

958

Sachregister

A Abbildungen 131 13 Ablösen 136 40 Abschirmung 125 73 Absehen von Strafe – Bildung krimineller Vereinigungen 129 185 f – Nichtanzeige geplanter Straftaten 139 2 f – Unfallflucht 142 210 f – Vortäuschen einer Straftat 145d 24 f Absicht – Anleitung zu Straftaten 130a 35 – aufwieglerischer Landfriedensbruch 125 92 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 148 – schwerer Hausfriedensbruch 124 11 ff – Vereitelungsverbot 142 163 Absichtsdelikt 130a 4 Abstellplätze 123 20 Abwiegler 124 19 Access-Provider 130 113 akademische Grade 132a 24 ff – ausländische ~ 132a 27 ff akademische Würde 132a 16 Aktenmitnahme 133 29 Alkoholgenuss – Unfallflucht 142 Alleinschaden 142 66 Allgemeinheit 123 3 Amtsabzeichen 132a 52 Amtsanmaßung 132 1 ff – Amtsträger 132 41 – Ausübung öffentlicher Ämter 132 8 ff, s. a. dort – Autorität des Staates 132 1 – eigenhändiges Delikt 132 42 – Gefährdungsdelikt 132 4 – Individualrechtsgüter 132 3 – Irrtum 132 38 f – Klageerzwingung 132 44 – Konkurrenzen 132 43 – Kriminalstatistik 132 5 f – Mittäterschaft 132 42 – mittelbare Täterschaft 132 42 – Privatpersonen 132 3 – Rechtsgut 132 1 ff – Rechtswidrigkeit 132 40 – staatliche Organisationsgewalt 132 2 – subjektiver Tatbestand 132 37 ff – Tatbestandsirrtum 132 38 – Tateinheit 132 43 959 https://doi.org/10.1515/9783110490060-033

– Täterschaft 132 41 f – Tathandlungen 132 7 ff – Tätigkeitsdelikt 132 4 – Teilnahme 132 42 – Verbotsirrtum 132 39 – Verjährung 132 44 – Vornahme öffentlicher Amtshandlungen 132 28 ff, s. a. dort – Vorsatz 132 37 Amtsbesitz 133 11 f Amtsbezeichnungen 132a 8 ff – ausländische ~ 132a 11 – Beamte 132a 8 – Entlassung 132a 10 – förmliche Bezeichnungen 132a 8 – Funktionsbezeichnungen 132a 9 – Hochschule 132a 8, 132a 19 – kirchliche ~ 132a 57 – Professor 132a 15 – Richter 132a 8 – Ruhestand 132a 10 – Soldaten 132a 8 – Verurteilung 132a 10 – verwechslungsgeeignete Bezeichnungen 132a 54 Amtsdelikt 133 2, 133 41 Amtskleidung – Ausübung öffentlicher Ämter 132 16 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 51 – Unbefugtheit 132a 67 Amtsträger – Amtsanmaßung 132 41 – Ausübung öffentlicher Ämter 132 18 f – dienstliche Verwahrung 133 10 – dienstlicher Verfügung entziehen 133 32 ff Anbieten 130 104, 130 122 Androhen einer Straftat 126 9 ff – Bedingung 126 11 – Begriff 126 9 – Eindruck der Ernstlichkeit 126 12 – konkludentes ~ 126 14 – unmittelbar bevorstehende Verwirklichung 126 13 – Verwirklichung im Machtbereich 126 10 – Warnung 126 10 Angehörige – anzeigepflichtige Delikte 139 19 Klie

Sachregister

– Bemühen um Tatverhinderung 139 16 ff – mehrere Beteiligte 139 15 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 139 13 ff – Täuschen über einen Beteiligten 145d 21 – Unfallflucht 142 191 Angriff auf die Menschenwürde 130 54 ff – antisemitische Agitation 130 66 – ausländerfeindliche Parolen 130 64 f – Beispiele 130 63 ff – berufliche Funktionen 130 69 – Beschimpfen 130 55 – besonders qualifizierter ~ 130 60 – biologisches Lebensrecht 130 61 – böswilliges Verächtlichmachen 130 57 – einzelne Persönlichkeitsrechte 130 60 – Kern der Persönlichkeit 130 60 – Kommunisten 130 68 – Menschenwürde 130 59 ff – Punker 130 68 – Sinti und Roma 130 67 – Soldaten 130 70 – soziale Funktionen 130 69 – Verleumdung 130 58 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 89 – Zugangsverweigerungen zu Gaststätten 130 71 Anklagesatz 125a 43 Anknüpfungsbestimmung 125a 4 Anlassdelikt 145a 38a Anleitung 130a 10 f Anleitung zu Straftaten 130a 1 ff – Absicht 130a 35 – Absichtsdelikt 130a 4 – Anleitung 130a 10 f – Äußerungsdelikt 130a 4 – Bereitschaft anderer 130a 21 f – Bestimmtheitsgebot 130a 6 – Bestimmung 130a 16 ff – Eignung 130a 12 – Einziehung 130a 43 – Förderungsabsicht 130a 36 f – Förderungseignung 130a 22 – Gefährdungsdelikt 130a 3 – gewaltstimulierende Wirkung 130a 18 – gewaltstimulierende Zwecksetzung 130a 36 – Individualrechtsgüter 130a 2 – inhaltliche Bestimmung 130a 17 ff – Katalogtaten 130a 14 f – Konkurrenzen 130a 40 f – Kriminalstatistik 130a 5 – mündliche ~ 130a 29 ff – Nachahmungsanreiz 130a 11 – neutrale ~ 130a 24 ff Klie

– öffentlicher Frieden 130a 1 – Öffentlichkeit 130a 31 – Presseinhaltsdelikt 130a 44 – Rechtsgut 130a 1 f – Rundfunk 130a 33 – Schriften 130a 9 – Sozialadäquanz 130a 38 – Strafrahmen 130a 42 – subjektiver Tatbestand 130a 34 ff – Tatbestandsgestaltung 130a 8 – Tateinheit 130a 40 f – Tatgegenstand 130a 9 ff – Tathandlungen 130a 23 – Telemedien 130a 33 – Tendenzdelikt 130a 4 – Unbrauchbarmachung von Schriften 130a 43 – Verbreitungsdelikt 130a 4 – Verfassungsrecht 130a 6 f – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 130a 6 – Verjährung 130a 44 – Versammlung 130a 32 – Versuch 130a 39 – Vollendung 130a 39 – Vorsatz 130a 34 – Wecken/Fördern der Bereitschaft anderer 130a 21 f – Zugänglichmachen 130a 33 – Zweckbestimmung 130a 17 ff – Zweckrichtung 130a 13, 130a 27 Anliegerstraße 142 8 anonyme Anzeige 138 24 Anschrift 142 144 Anstiftung – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 72 – Unfallflucht 142 186 – Verwahrungsbruch 133 36 antiquarischer Einzelvertrieb 130 161 Antirassismusrichtlinie 130 28 antisemitische Agitation – Angriff auf die Menschenwürde 130 66 – Aufstacheln zum Hass 130 47 anvertraute Sache 133 38 f Anzeigepflicht 138 26 ff, 138 36 ff – Anzeigeadressat 138 30 ff, 138 40 – Ausnahmen 138 42 ff – Bedrohter 138 34, 138 43 – Begünstiger 138 48 – Behörde 138 31 ff – Berufsgeheimnisträger 139 21 ff, s. a. dort – Beteiligte 138 44 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 36, 129a 140 960

Sachregister

– Einschränkungen 139 1 – Entfall der ~ 138 2 – Form/Inhalt der Anzeige 138 24 – Garantenstellung 138 44 – Hehler 138 48 – Katalogtaten 138 37 f – Lockspitzel 138 49 – Rechtzeitigkeit 138 26 ff – Rücktritt 138 45 – straflose Vorbereitung 138 46 – Tatbestandsirrtum 138 28 – Unverzüglichkeit 138 39 – Verletzung der ~ 138 23 ff, s. a. dort – Wahlrecht 138 35 – Zugang der Anzeige 138 25 Apotheker 132a 40 Äquivalenzabkommen 132a 21, 132a 28 Äquivalenztheorie 142 33 Arbeitnehmer 123 87 Arzt – Berufsbezeichnungen 132a 36 – Berufsgeheimnisträger 139 25 Aufbewahrungsort 133 17 Aufenthaltsort 142 144 Auffordern zu Gewalt-/Willkürmaßnahmen 130 51 ff – appellativer Charakter 130 51, 130 53 – Aufforderung 130 51 – Einwirken 130 51 – Gewaltmaßnahmen 130 52 – Parolen 130 53 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 89 – Willkürmaßnahmen 130 52 – zielgerichtetes Handeln 130 155 Aufforderung 130 51 Aufgabenverteilung 129 21 Aufstacheln zum Hass 130 46 ff, 130 89 – antisemitische Agitation 130 47 – ausländerfeindliche Hetze 130 48 – Begriff 130 46 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 89 – wahrheitsgemäße Berichterstattung 130 49 – zielgerichtetes Handeln 130 155 – Zugangsverweigerungen zu Gaststätten 130 50 aufwieglerischer Landfriedensbruch 125 83 ff – Absicht 125 92 – Aufhetzen 125 84 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 10 – Einwirken 125 85 ff 961

– Täterschaft 125 89 – Teilnahme 125 90 – Unfriedlichkeit der Menschenmenge 125 88 – Vorsatz 125 91 Aufzeichnungen 131 42 Ausdrucksdelikt 131 37 ff Ausführen 130 125 Auskunftsverweigerungsrecht 129 209 ausländerfeindliche Hetze 130 48 ausländerfeindliche Parolen 130 64 f Auslandstaten – Bildung bewaffneter Gruppen 127 43 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 204 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 1 ff, s. a. dort – Landfriedensbruch 125 109 – öffentliche Sicherheit 125 62 – Störung des öffentlichen Friedens 126 26, 126 44 – Vereinigungszweck 129 59 ff – Volksverhetzung 130 170 ff Auslegung – Äußerung 130 43 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 90 Außenstehende – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 64 ff – schwerer Hausfriedensbruch 124 20 Äußerungsdelikt – Anleitung zu Straftaten 130a 4 – Holocaustleugnung 130 129 – Volksverhetzung 130 17, 130 45, 130 169 – Werben um Mitglieder/Unterstützer 129 117 Ausübung öffentlicher Ämter 132 8 ff – Amtshandlung 132 21 ff – Amtskleidung 132 16 – Amtsträger als Täter 132 18 f – Ausschluss kraft Gesetzes 132 27 – Ausübung 132 14 ff – Behauptung der Amtsinhaberschaft 132 15 ff – Beispiele 132 24 – Bestand des Amtes 132 17 – Dienstmarke 132 16 – fernmündliche ~ 132 23 – Geschäftsverteilungsplan 132 27 – Kompetenzüberschreitung 132 18 – öffentliches Amt 132 9 ff, s. a. dort – treuwidrige Ausnutzung von Amtsrechten 132 19 – Unbefugtheit 132 25 ff – Zwangsbeurlaubung 132 27 Klie

Sachregister

B Bagatelldelikte – Hausfriedensbruch 123 101 – Vereinigungszweck 129 54 Bagatellgrenze – Personenschaden 142 27 – Sachschaden 142 28 – Unfallschaden 142 25 ff – Verkehrsschutzvorrichtungen 142 28 – Verkehrszeichen 142 28 – Wildschaden 142 28 Bahn 133 10 Bahnanlagen 123 30 Bahnhöfe 123 29 Bahnverkehr 142 10 Balkon 123 52 Bande – Gruppe 127 14 – Vereinigung 129 44 Barrikaden 125 36 Beamte 132a 8 bedrohender Landfriedensbruch 125 80 ff Bedrohter 138 34, 138 43 Bedrohung 125 81 Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 1, 145 15 ff – Beseitigen 145 18, 145 22 – Funktionsfähigkeit 145 19 – Gefahrenverhütungszweck 145 17 – In-seinem-Sinn-Entstellen 145 18 – Rechtsgut 145 1 – Rettungsgeräte 145 21 – Schutzvorrichtungen 145 20 – subjektiver Tatbestand 145 24 – Subsidiarität 145 30 – Täterschaft 145 23 – Tathandlungen 145 18 – Tatobjekte 145 16 ff – Unbrauchbarmachen 145 22 – Unkenntlichmachen 145 18 – Verändern 145 22 – Verbotszeichen 145 16 – Vollendung 145 18 – Vorsatz 145 24 – Warnzeichen 145 16 – wissentliches Handeln 145 25 Beendigung 142 180 Befreiungsbewegungen 129b 47 befriedetes Besitztum 123 19 ff – Abstellplätze 123 20 – Beispiele 123 23 – bewegliche Sachen 123 19 Klie

– Containern 123 24 – Einfriedung 123 20 – Einkaufspassagen 123 22 – Geocoaching 123 20 – Hausbesetzungen 123 24 – Kraftfahrzeuge 123 19 – Lücken in der Schutzwehr 123 21 – Rechtsgut 123 4 – Tagebaugelände 123 23 – Umschließung 123 20 Begleitperson – Unfallbeteiligte 142 36 – Unfallflucht 142 191 Begünstiger 138 48 Behörde – Begriff 145d 5 – Dienstangehörige 145d 6 – Vortäuschen einer Straftat 145d 4 ff Behördenbescheide 132 31 Behördengebäude – Hausrecht der öffentlichen Hand 123 48 – Hausverbot 123 64 Beifahrer 142 67 Beihilfe – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 73 ff – Sichentfernen 142 192 – Unfallflucht 142 187 ff Beliehene 132 9 Belohnung 140 10 Belohnung/Billigung von Straftaten 140 1 ff – Auslandskatalogtat 140 9 – Belohnung 140 10 – Billigung 140 11 ff, s. a. dort – Gefährdungsdelikt 140 2 – Gutheißen 140 11 – Irrtum 140 24 – Katalogtaten 140 5 ff – Konkurrenzen 140 30 f – Kriminalstatistik 140 2 f – mittelbare Täterschaft 140 25 – öffentlicher Frieden 140 1 – Pressefreiheit 140 26 – Rechtsgut 140 1 – rechtswidrige Tat 140 6 – Rechtswidrigkeit 140 28 f – Rücktritt 140 6 – Sozialadäquanz 140 28 – Strafanwendungsrecht 140 32 – subjektiver Tatbestand 140 24 – Täterschaft 140 25 – Tathandlungen 140 10 ff – Teilnahme 140 25 f 962

Sachregister

– Verjährung 140 33 – Versuch 140 27 – Versuch der Straftat 140 6 – Verteidiger 140 29 – Vollendung 140 8, 140 27 – Vorsatz 140 24 Bereithaltungspflicht 142 146 ff – Dauer 142 146 – unverzügliche Feststellungen 142 147 – Zumutbarkeit 142 148 Berichterstatterprivileg 131 46 ff Berichterstattung 131 47 Berufsbezeichnungen 132a 34 ff – Apotheker 132a 40 – Arzt 132a 36 – Bußgeldvorschriften 132a 46 – Fachanwalt 132a 41 – Landesrecht 132a 47 – Patentanwalt 132a 42 – Psychotherapeut 132a 38 – Rechtsanwalt 132a 41 – Steuerberater 132a 44 – Tierarzt 132a 39 – verwechslungsgeeignete Bezeichnungen 132a 54 – Wirtschaftsprüfer 132a 43 – Zahnarzt 132a 37 Berufsfreiheit 145c 1 Berufsgeheimnisträger – anvertrautes Vorhaben 139 27 f – Arzt 139 25 – Bemühen um die Verhinderung 139 28 – berufsmäßiger Gehilfe 139 29 ff – Nichtanzeige geplanter Straftaten 139 21 ff – Psychotherapeut 139 26 – Rechtsanwalt 139 23 – Verschwiegenheitspflicht 139 32 f – Verteidiger 139 24 berufsmäßiger Gehilfe – Berufsgeheimnisträger 139 29 ff – Geistliche 139 9 Berufsverbot – ausgesetztes ~ 145c 8 – Bestimmtheit 145c 10 – Inhalt 145c 10 – rechtskräftiges ~ 145c 6 – strafgerichtliche Untersagung 145c 5 ff – vorläufiges ~ 145c 9 Berufsverbotsverstoß 145c 1 ff – ausgesetztes Berufsverbot 145c 8 – Ausübender 145c 18 – Ausübung durch einen anderen 145c 16 963

– Ausübung eines Berufs/Gewerbes 145c 13 – Berufsfreiheit 145c 1 – berufsmäßige Tätigkeit 145c 14 – Berufsverbot 145c 5 ff, s. a. dort – Betroffener 145c 17 – Einstellung des Verfahrens 145c 31 – Fortsetzungszusammenhang 145c 28 – gelegentliche Gefälligkeiten 145c 13 – Gewerbeausübung 145c 14 – Handlungseinheit 145c 28 – Irrtum 145c 22 – Konkurrenzen 145c 27 f – Kriminalstatistik 145c 3 – Rechtsgut 145c 1 – rechtskräftiges Berufsverbot 145c 6 – spätere Aufhebung des Verbots 145c 7 – strafgerichtliche Untersagung 145c 5 ff – Strafrahmen 145c 29 – subjektiver Tatbestand 145c 22 – Tateinheit 145c 27 – Täterschaft 145c 12, 145c 23 – Tathandlungen 145c 12 – Tatmehrheit 145c 27 – Tatumständeirrtum 145c 22 – Teilnahme 145c 24 ff – Teilnahme, notwendige 145c 26 – Unterlassen 145c 20 – Verbotsirrtum 145c 22 – Verfassungsrecht 145c 4 – Verjährung 145c 28, 145c 32 – verwaltungsrechtliche Untersagung 145c 2 – Vollendung 145c 21 – vorläufiges Berufsverbot 145c 9 – Vorsatz 145c 22 – Wiederaufnahmeverfahren 145c 7 – wiederholter ~ 145c 15 – Wiederholungsabsicht 145c 15 Beschädigen – Siegelbruch 136 40 – Verstrickungsbruch 136 24 – Verwahrungsbruch 133 24 Beschimpfen 130 55 Beschlagnahme – dienstliche Siegel 136 37 – Grundstücksbeschlagnahme 136 15 – Rechtmäßigkeit 136 22 – Vermögensbeschlagnahme 136 13 – Verstrickungsbruch 136 7, 136 10 ff – Verstrickungswirksamkeit 136 18 Beseitigen – Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 18, 145 22 Klie

Sachregister

– Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 10 besonders schwerer Landfriedensbruch 125 98, 125a 1 ff – Anklagesatz 125a 43 – Anknüpfungsbestimmung 125a 4 – aufwieglerischer Landfriedensbruch 125a 10 – bedeutender Schaden 125a 27 f – Beisichführen einer Schusswaffe 125a 5 ff, 125a 8 – Beisichführen von Waffen/gefährlichen Werkzeugen 125a 11 ff, 125a 19 – eigenhändiges Delikt 125a 9, 125a 31 – Ermittlungsmaßnahmen 125a 41 – Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung 125a 22 f – gefährliches Werkzeug 125a 15 ff, s. a. dort – Gegenstände des täglichen Gebrauchs 125a 18 – Gesetzeskonkurrenz 125a 38 – Konkurrenzen 125a 36 ff – Plündern 125a 24 ff – Rechtsmittel 125a 44 – Regelbeispiele 125a 2 f – Scheinwaffe 125a 13 – Schusswaffe 125a 6 ff – Strafrahmen 125a 39 – subjektiver Tatbestand 125a 30 – Subsidiarität 125a 36 – Tatbild 125a 2 – Tateinheit 125a 37 – Täterpersönlichkeit 125a 2 – Täterschaft 125a 9 f, 125a 21, 125a 31 f – Teilnahme 125a 33 – Todesgefahr 125a 22 f – unbenannter ~ 125a 29 – Urteil 125a 43 – Verjährung 125a 40 – Versuch 125a 35 – Vollendung 125a 34 – Waffe 125a 12 f – Wahlfeststellung 125a 42 – Werkzeug 125a 14 bestimmte Weisung 145a 6 ff – Angabe der Strafbewehrung 145a 9a – Beschreibung des Verhaltens 145a 9b – Grund 145a 9a – Tatrichter 145a 9 – Vollstreckungsrichter 145a 9 Bestimmtheitsgebot – Anleitung zu Straftaten 130a 6 – Friedensschutz-Klausel 126 29 – Gewaltdarstellung 131 11 Klie

– Unfallflucht 142 56 – Volksverhetzung 130 20 f Besuchsrecht 123 34 Beteiligte – Anzeigepflicht 138 44 ff – schwerer Hausfriedensbruch 124 15 ff Betriebsratsmitglieder 123 87 bewaffnete Gruppe 129 45 Bewährung – Führungsaufsichtsverstoß 145a 36 – Unfallflucht 142 238 bewegliche Sachen – befriedetes Besitztum 123 19 – Geschäftsräume 123 15 – Verwahrungsbruch 133 4 ff – Wohnung 123 12 Bewegung 2. Juni 129a 76 Beweissicherungsrecht 142 1 Bewerben 130 123 Beziehen 130 119 Bildung bewaffneter Gruppen 127 1 ff – Auslandstaten 127 43 – Befehligen 127 23 – Bilden 127 22 – Gefährdungsdelikt 127 3 – gefährliches Werkzeug 127 18 – Gewaltmonopol 127 1 – Gruppe 127 7 ff, s. a. dort – Konkurrenzen 127 38 f – Kriminalstatistik 127 4 f – öffentlicher Frieden 127 1 f – Rechtsgut 127 1 f – Rechtswidrigkeit 127 30 ff – Sich-Anschließen 127 24 – Strafrahmen 127 40 – subjektiver Tatbestand 127 29 – Täterschaft 127 35 – Teilnahme 127 35 – Unbefugtheit 127 30 ff – Unterstützen 127 26 ff – Unterstützungshandlung 127 25 – Verjährung 127 42 – Versorgen 127 25 – Versuch 127 37 – Vollendung 127 36 – Waffe 127 17 Bildung krimineller Vereinigungen 129 1 ff – Absehen von Strafe 129 185 f – Auskunftsverweigerungsrecht 129 209 – Auslandstaten 129 204 – Ausnahmen 129 73 ff – Beispiele 129 83 ff 964

Sachregister

– besonders schwere Fälle 129 179 ff – besonders schwere Straftaten 129 183 f – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 1 ff, s. a. dort – Dauerdelikt 129 6 – Diebstahl 129 90 – Doppelbestrafungsverbot 129 202 – Einstellung des Verfahrens 129 196, 129 211 – Einziehung 129 216 – Erfolgsort 129 204 – Ermittlungsmaßnahmen 129 208 – Eröffnung des Hauptverfahrens 129 212 – Erscheinungsformen 129 14 f – Europarecht 129 9 ff – extremistische Gruppierungen 129 83 f – Gefährdungsdelikt 129 4 – Generalbundesanwalt 129 206 – Glücksspiel 129 88 – Gründen 129 94 f – Handlungsort 129 204 – Hausbesetzer 129 86 – Hawala-Banking 129 89 – Hintermann 129 181 – Hooligans 129 91 – illegale Arbeitskräftevermittlung 129 89 – Konkurrenzen 129 168 ff – Kriminalstatistik 129 16 ff – Kronzeugenregelung 129 188, 129 210 – mitgliedschaftliche Beteiligung 129 96 ff, s. a. dort – Offenbarung des Wissens 129 193 f – Offenkundigkeit 129 213 – öffentliche Sicherheit 129 1 – Organisationsdelikt 129 5 – Organisierte Kriminalität 129 15 – Parteienprivileg 129 74 ff – Parteispendenwaschanlagen 129 92 – PKK 129 85 – politisch-kriminelle Organisationen 129 14 – Rädelsführerschaft 129 171, 129 180 – Rauschgifthändlerringe 129 87 – rechtlicher Hinweis 129 214 – Rechtsgut 129 1 ff – Rechtswidrigkeit 129 151 ff – Rücktritt 129 167 – Schmuggel 129 89 – staatliche Ordnung 129 1 – Staatsschutzkammer 129 205 – Steuerstraftaten 129 89 – Strafklageverbrauch 129 198 ff – Strafrahmen 129 178 – Straftatverhinderung 129 189 ff 965

– Strafzumessung 129 197 – subjektiver Tatbestand 129 147 ff – Tateinheit 129 170, 129 173 f – Täterschaft 129 156 ff – tätige Reue 129 187 ff – Tatmehrheit 129 172 ff – Teilnahme 129 156 ff, 129 160 ff – Terrorismusfinanzierung 129 174 – Umsatzsteuerkarussell 129 89 – unbenannter schwerer Fall 129 182 – untergeordnete Bedeutung der Straftatbegehung 129 78 ff – Unterstützen 129 120 ff, s. a. dort – Urteil 129 215 – V-Personen 129 152 – verdeckte Ermittler 129 152 – Vereinigung 129 20 ff, s. a. dort – Vereinigungszweck 129 50 ff, s. a. dort – Verfassungsrecht 129 7 f – Verhinderung des Fortbestehens 129 195 – Verjährung 129 203 – verschiedene Organisationen 129 169 – Versuch 129 166 – Verteidigerhandeln 129 151 – Völkerrecht 129 13 – Vollendung 129 164 f – Vorsatz 129 147 – Werben um Mitglieder/Unterstützer 129 107 ff, s. a. dort – Werbungsabsicht 129 148 – Wille zu fortdauernder Teilnahme 129 148 – Zuständigkeit 129 205 ff Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 1 ff – Anzeigepflicht 129a 36, 129a 140 – Ausnahmen 129a 73 ff – Ausschluss eines Verteidigers 129a 137 – Beispiele 129a 76 ff – Bereitstellungverbote 129a 142 – Beseitigung/Beeinträchtigung des Staates/int. Organisationen 129a 60 ff – besondere Zwecksetzung 129a 48 ff – Bewegung 2. Juni 129a 76 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 1 ff, s. a. dort – DHKP-C 129a 78 – Einschüchterung der Bevölkerung 129a 57 f – Einstellung des Verfahrens 129a 138 – Einziehung 129a 142 – Endziel 129a 62 – Ermittlungsmaßnahmen 129a 34, 129a 130 f – Eurojust 129a 26 Klie

Sachregister

– Europarecht 129a 14 ff – extremistische Gruppierungen 129a 76 ff – Feindstrafrecht 129a 7 f – Financial Action Task Force 129a 27 f – Finanzierungsdelikt 129a 54 – Frauen im Kalifat 129a 85 ff – Führungsaufsicht 129a 124 – Gefährdungsdelikt 129a 3 – Generalbundesanwalt 129a 128 f – Haftgrund der Tatschwere 129a 132 – Hintermann 129a 88 – islamistische Terrorgruppen 129a 80 – Katalogtaten 129a 48 ff – Konkurrenzen 129a 115 – Kontaktsperre 129a 133 – Kriminalstatistik 129a 29 ff – Kronzeugenregelung 129a 141 – Listung terroristischer Organisationen 129a 23 – militante gruppe 129a 70 – militärische Organisation 129a 47 – mitgliedschaftliche Beteiligung 129a 83 ff, s. a. dort – Mitläuferklausel 129a 119 – Nadelstich-Taktik 129a 62 – Nötigung mit Gewalt/Drohung 129a 59 – Offenkundigkeit 129a 135 – öffentliche Sicherheit 129a 1 – Organisationsdelikt 129a 3 – Parteienprivileg 129a 74 – PKK 129a 77 – Presseinhaltsdelikt 129a 126 – Qualifikation 129a 2 – Rädelsführerschaft 129a 88 – RAF 129a 76 – Rechtsgut 129a 1 – Rechtswidrigkeit 129a 110 – Revolutionäre Zellen 129a 76 – Rücktritt 129a 114 – Schädigungseignung 129a 65 ff – schwerstkriminelle Vereinigungen 129a 47 – Staat 129a 60, 129a 66 – staatliche Ordnung 129a 1 – Staatsschutzdelikt 129a 6 – Strafklageverbrauch 129a 127 – Strafmilderung 129a 119 – Strafrahmen 129a 116 ff – Straftatenandrohung 129a 71 f – Straftatenkatalog 129a 48 ff – Strafzumessung 129a 121 – subjektiver Tatbestand 129a 109 – Täterschaft 129a 111 – tätige Reue 129a 114, 129a 120 Klie

– Teilnahme 129a 111 – Terrorismusdelikt 129a 4 f – Terrorismusfinanzierung 129a 12, 129a 24, 129a 91 ff, s. a. dort – Terrorismusrichtlinie 129a 21 ff – TKP/ML 129a 78 – Unterstützen 129a 90 ff – Untersuchungshaft 129a 132 – Urteil 129a 136 – V-Personen 129a 110 – Vereinigung 129a 37 ff, s. a. dort – Vereinigungszweck 129a 41 ff – Verfassungsrecht 129a 9 f – Verfolgungsgefahr 129a 139 – Verjährung 129a 125 f – Versuch 129a 113 – Verteidigerverkehr 129a 134 – Vollendung 129a 112 – Vorbereitungshandlungen 129a 53 – Vorsatz 129a 109 – Werben um Mitglieder/Unterstützer 129a 100 ff, s. a. dort – Zielsetzung der Taten 129a 55 ff – Zuständigkeit 129a 128 f Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 1 ff – § 30b BtMG 129b 55 – Aufenthalt des Opfers im Inland 129b 35 – Aufenthalt des Täters im Inland 129b 33 – deutsche Staatsangehörigkeit des Opfers 129b 34 – deutsche Staatsangehörigkeit des Täters 129b 32 – Domizilprinzip 129b 26 – Einstellung des Verfahrens 129b 62 – Einziehung 129b 56 – Erfolgsort 129b 31 – Ermittlungsmaßnahmen 129b 60 – Gefährdungsdelikt 129b 2 – Generalbundesanwalt 129b 59 – Handlungsort 129b 31 – Kombattantenprivileg 129b 40 ff – Konkurrenzen 129b 39 – Kriminalstatistik 129b 3 ff – militärische Organisation 129b 13 – Mitgliedstaaten der EU 129b 22 – Nicht-EU-Ausland 129b 23, 129b 27 – Notstand 129b 43 – Notwehr 129b 43 – öffentliche Sicherheit 129b 1 – Organisationsdelikt 129b 2 – Parteienprivileg 129b 54 966

Sachregister

– Personalitätsprinzip 129b 24 f, 129b 32 – Rädelsführerschaft 129b 38 – Rechtsanwendungsregeln 129b 28 ff – Rechtsgut 129b 1 – Rechtswidrigkeit 129b 40 ff – Schwerpunkt der Organisationsstruktur 129b 11 – Strafanwendungrecht 129b 15 ff – Tathandlungen 129b 37 f – Tatort im Inland 129b 30 f – Teilorganisationen 129b 12 – terroristische Vereinigungen 129b 6 – übergesetzliches Widerstandsrecht 129b 44 – Unionsschutzprinzip 129b 22 – Untersuchungshaft 129b 61 – Vereinigung im Ausland 129b 11 ff – Verfassungsrecht 129b 9 – Verfolgungsermächtigung 129b 45 ff, s. a. dort – völkerrechtliche Geltungsprinzipien 129b 22 – Zuständigkeit 129b 57 ff Billigung 140 11 ff – Äußerung eines Dritten 140 16 – eigene Erklärung 140 11 – Eignung zur Friedensstörung 140 19 ff – Erklärungsinhalt 140 13 – Form 140 17 f – Gesamtdarstellung 140 15 – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 142 – Holocaustleugnung 130 129, 130 131 – Internet 140 17 – Meinungsfreiheit 140 13 – Öffentlichkeit 140 17 – schlüssiges Verhalten 140 12 – Schriften 140 18 – Veröffentlichung 140 16 – Versammlung 140 18 Binnengewässer 142 10 biologisches Lebensrecht 130 61 böswilliges Verächtlichmachen 130 57 Breitenwirkung 130 77 Bußgeldvorschriften 132a 46 C Caching 130 114 Carsharing 142 66 Computerspiele 131 28 Containern – befriedetes Besitztum 123 24 – Eindringen 123 60 – Geschäftsräume 123 18 – Rechtswidrigkeit 123 83 – Strafzumessung 123 101 Content-Provider 130 112 967

D Dach-Vereinigung 129 48 Darstellungen 131 13 Darstellungszusammenhang 131 38 Datenspeicher – Gewaltdarstellung 131 13 – Verbreiten 130 96 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 88 Dauerdelikt – Bildung krimineller Vereinigungen 129 6 – Hausfriedensbruch 123 89 Dauergefahr 126 19 Demonstrationsteilnahme 125 75 DFB-Richtlinien 123 66 DHKP-C 129a 78 Diakone 139 8 Diebe im Gesetz 129 30 Dienstangehörige 145d 6 Dienstbezeichnungen 132a 12 f – Beamte im Vorbereitungsdienst 132a 13 – Privatdozent 132a 20 – Professor 132a 15 – verwechslungsgeeignete Bezeichnungen 132a 54 Diensteanbieter 130 110 ff – abgestuftes Haftungssystem 130 110 – Access-Provider 130 113 – Caching 130 114 – Content-Provider 130 112 – Fahrlässigkeit 130 115 – Garantenstellung 130 110, 130 115 – Host-Service-Provider 130 115 – Hyperlinks 130 116 – Links 130 116 – Zueigenmachen 130 112 dienstliche Siegel 136 31 ff – Anlegen 136 36 – Beschlagnahme 136 37 – inländische Siegel 136 34 – mechanische Verbindung 136 36 – Siegel 136 32 – Wirksamkeit der Siegelung 136 38 – Zweck der Siegelung 136 37 dienstliche Verwahrung 133 7 ff – Abgrenzung 133 11 f – Amtsbesitz 133 11 f – Anordnung 133 13 – Aufbewahrungsort 133 17 – Bahn 133 10 – Begriff 133 8 – Beispiele 133 18 Klie

Sachregister

– Dauer 133 14 – Ende 133 16 – Inventarstücke 133 12 – Nichtamtsträger 133 19 f – Post 133 10 – Übergabe an Amtsträger 133 10 – Urkunden 133 12 – Verbrauchsgegenstände 133 12 – Verwahrungswillen 133 9 – Zeit der Tat 133 15 – Zweck 133 14 dienstlicher Verfügung entziehen 133 26 ff – Aktenmitnahme 133 29 – Amtsträger 133 32 ff – Begriff 133 26 ff – Dauer 133 26 – Einverständnis 133 31 ff – Ermessen 133 31 – Ortsveränderung 133 27 – unrichtiger Erledigungsvermerk 133 28 – Unterlassen 133 30 – vorübergehende Beeinträchtigung 133 26 Dienstmarke 132 16 Diplombezeichnungen 132a 54 Doktorgrad 132a 25 Dokumentarfilm 130 161 Domizilprinzip 129b 26 Doppelbestrafungsverbot 129 202 Drohnen 123 53 Durchschnittsempfänger 130 43, 130 45 Durchsuchung 132a 76 E E-Mail – Eignung zur Friedensstörung 130 82 – Verbreiten 130 98 Ehewohnung 123 38 eigenhändiges Delikt – Amtsanmaßung 132 42 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 9, 125a 31 – Hausfriedensbruch 123 90 Eignung zur Friedensstörung – Begriff 126 28 – Beispiele 130 84 – Billigung 140 19 ff – Breitenwirkung 130 77 – E-Mail 130 82 – Empfänglichkeit der Öffentlichkeit 130 77 – Erklärungsempfänger 130 77 – ex-ante-Prognose 130 76 – Facebook-Account 126 31 Klie

– Familien-/Freundeskreis 126 31 – Friedensschutz-Klausel 126 29 – Holocaustleugnung 130 138 – im Ausland 126 33 – inhaltliche Intensität 130 77 – Internet 130 80 – konkrete ~ 126 28, 130 75 ff – Leserbriefe 130 81 – öffentlicher Frieden 130 72 f – Öffentlichkeit 126 30, 130 79 – Öffentlichkeitswirksamkeit 130 83 – Person des Urhebers 130 77 – Reichweite 130 74 – Repräsentant 126 30 – SMS 130 82 – staatliche Funktionsträger 130 78 – staatliche Organe 126 32 – Störung des öffentlichen Friedens 126 27 ff – Volksverhetzung 130 13, 130 72 ff Eindringen 123 50 ff – Balkon 123 52 – Begriff 123 50 – Containern 123 60 – Drohnen 123 53 – Einschleichen 123 51 – Erlaubnis 123 54 ff, 123 59 ff – Gewalt 123 51 – Gewalttätigkeiten 124 11 – Handlungsmodalitätenäquivalenz 123 71 – Hausverbot 123 63 ff – Körperteil 123 51 – mutmaßlicher Wille 123 57 – Publikumsverkehr 123 59 ff – Rechtswidrigkeit 123 80 – Schwarzfahren 123 62 – schwerer Hausfriedensbruch 124 3, 124 8 – Stalking 123 53 – Störanrufe 123 53 – Störung der Hausruhe 123 53 – Überfliegen mittels Drohnen 123 53 – Unterlassen 123 71 f – Verbringen von Gegenständen 123 53 – Wille des Berechtigten 123 50 – Willensmängel 123 58 – Zutrittserlaubnis unter Bedingungen 123 56 Einfamilienhaus 123 11 Einfriedung 123 20 Einführen 130 124 Einkaufspassagen 123 22 Einkaufswagen 142 17 Einschleichen 123 51 968

Sachregister

Einstellung des Verfahrens – Berufsverbotsverstoß 145c 31 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 196, 129 211 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 138 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 62 – Unfallflucht 142 252 Einverständnis 133 31 ff Einwilligung 130 168 Einwirken 125 85 ff Einziehung – Anleitung zu Straftaten 130a 43 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 216 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 142 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 56 – Gewaltdarstellung 131 64 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 77 – Volksverhetzung 130 183 Empore 123 31 Entschuldigungsgründe bei Nichtanzeige 138 54, 139 20 Entziehung der Fahrerlaubnis 142 239 Erfolgsabwendungspflicht 142 191 Erfolgsdelikt – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 139 – Siegelbruch 136 3 – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 1a – Verstrickungsbruch 136 3 – Verwahrungsbruch 133 2 – Volksverhetzung 130 17 Erfolgsort – Bildung krimineller Vereinigungen 129 204 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 31 – Störung des öffentlichen Friedens 126 44 – Volksverhetzung 130 172 erfolgsqualifizierte Delikte 126 25 Erheblichkeit – Gewalttätigkeiten 125 30 f – Gewalttätigkeiten gegen Menschen 125 34 ff – Gewalttätigkeiten gegen Sachen 125 37 Erlaubnis 123 54 ff, 123 59 ff Erledigungsvermerk, unrichtiger 133 28 Ermessen – dienstlicher Verfügung entziehen 133 31 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 139 3 969

– Verfolgungsermächtigung 129b 51 Ermittlungsmaßnahmen – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 41 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 208 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 34, 129a 130 f – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 60 – Volksverhetzung 130 186 Ermöglichung nachträglicher Feststellungen 142 149 ff – auf andere Weise 142 151 – feststellungsberechtigte/-bereite Personen 142 150 – Rückkehr an den Unfallort 142 150 – Unfallflucht 142 206 – Unverzüglichkeitsgebot 142 152 ff, s. a. dort Erzieherprivileg 131 49 ff EU-Ämter 132 13 Eurojust 129a 26 Europarecht – Bildung krimineller Vereinigungen 129 9 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 14 ff – Volksverhetzung 130 29 ff extremistische Gruppierungen – Bildung krimineller Vereinigungen 129 83 f – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 76 ff – Werben um Mitglieder/Unterstützer 129a 103 f F Fabrikgelände 142 7 Facebook-Account 126 31 Fachanwalt 132a 41 Fahrlässigkeit 138 51 Fahrverbot 142 240 Falschangaben – Vorstellungspflicht 142 94 – Vortäuschen einer Straftat 145d 11 f Falschurkunden 132 33 Familien-/Freundeskreis 126 31 Feindstrafrecht 129a 7 f Feldjäger 132 12 Fernsehen 130 107 Fernsehinterview 130 161 Feststellungsduldungspflicht 142 95 ff – alkoholische Beeinflussung 142 102 – Angabe des Halters 142 100 – Angabe des Versicherers 142 100 Klie

Sachregister

– Art der Beteiligung 142 101 f – Ende 142 103 – Feststellung der Person 142 98 f – Feststellung des Fahrzeuges 142 100 – Gegenstand 142 97 ff – körperlicher Zustand 142 102 – nachträgliche Pflichten 142 136 ff, s. a. dort – Polizei 142 104 – Schuldanerkenntnis 142 103 – Umfang 142 97 ff – Verschleierungshandlungen 142 96 – Visitenkarte 142 103 – Vorbeschädigung 142 100 Feststellungsinteresse – Alleinschaden 142 66 – Beifahrer 142 67 – Carsharing 142 66 – Fahrzeug eines Dritten 142 67 – Feststellungsverzicht 142 67 – Kaskoversicherung 142 66 – Leasingnehmer 142 66 – Unfallflucht 142 65 ff – Wildschaden 142 68 Feststellungsverzicht 142 70 ff – Ablehnung 142 73 – erklärter ~ 142 72 – erschlichener ~ 142 79 ff – Feststellungsinteresse 142 67 – Geschädigte 142 71 – Gewalt 142 86 – im Voraus 142 73 – Jugendliche 142 78 – Kinder 142 78 – konkludenter ~ 142 72 – mutmaßlicher ~ 142 87 ff – Polizei 142 71 – Schuldanerkenntnis 142 74 – Umfang 142 75 ff – Unfallbeteiligte 142 71 – Unfallort 142 76 – Verzichtsberechtigte 142 71 – Visitenkarte 142 89 – Wissens-/Willensmängel 142 78 Financial Action Task Force – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 27 f – Terrorismusfinanzierung 129a 94 Finanzierungsdelikt 129a 54 Finanztransfer 129 127 Fiskalvermögen 123 46 Flashmob 123 84 Flitzer 123 66 Klie

Flugplatzgelände 142 9 Förderungsabsicht 130a 36 f Förderungseignung 130a 22 Fortsetzungszusammenhang 145c 28 Frauen im Kalifat 129a 85 ff Fremdschäden 142 24 Friedensschutz-Klausel 126 29 Führungsaufsicht 129a 124 Führungsaufsichtsverstoß 145a 1 ff – Anlassdelikt 145a 38a – Bewährung 145a 36 – Blankettgesetz 145a 5 – Gefährdung des Maßregelzwecks 145a 17 ff, s. a. dort – Gefährdungsdelikt 145a 1 – Geldstrafe 145a 35 – Irrtum 145a 26 – Konkurrenzen 145a 39 ff – Maßregelaussetzung 145a 33 – ruhende Führungsaufsicht 145a 15 – Sonderdelikt 145a 28 – Strafantrag 145a 29 ff – Strafzumessung 145a 34 ff – Täterschaft 145a 28 – Teilnahme 145a 28 – Unrechtsgehalt 145a 35 – Unterbringung 145a 38a – Verfassungsrecht 145a 4 ff – Verstoß 145a 13 – Vorsatz 145a 26 f – während der Führungsaufsicht 145a 14 ff – Weisungen 145a 6 f, s. a. dort – Widerruf der Strafaussetzung 145a 33, 145a 38 Funktionsbezeichnungen 132a 9 Fußballstadion – Geschäftsräume 123 16 – Hausverbot 123 66 Fußgänger 142 17 G Garantenstellung – Anzeigepflicht 138 44 – Diensteanbieter 130 110, 130 115 – Unfallbeteiligte 142 36 Gaspistole 125a 7 Gefahr eigener Strafverfolgung 142 236 Gefährdung der öffentlichen Sicherheit – Auslandstaten 125 62 – Begriff 125 58 – bestimmter Vertreter 125 59 – einzelne Person/Sache 125 58 – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 53 ff 970

Sachregister

– private Auseinandersetzung 125 60 – Repräsentant 125 58 – zufällige Opfer 125 58 Gefährdung des Maßregelzwecks 145a 17 ff – Begriff 145a 18 – beharrliche Verstöße 145a 24 – Einzelfallbetrachtung 145a 23 – fehlende ~ 145a 19 – gröbliche Verstöße 145a 24 – Nachweis 145a 21 – Ursachenzusammenhang 145a 22 – Vorsatz 145a 27 – Wahrscheinlichkeit 145a 20 – Wahrscheinlichkeitsurteil 145a 18 ff – Zeitpunkt der Entscheidung 145a 25 Gefährdungsdelikt – Amtsanmaßung 132 4 – Anleitung zu Straftaten 130a 3 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 2 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 3 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 4 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 3 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 2 – Führungsaufsichtsverstoß 145a 1 – Gewaltdarstellung 131 7 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 4 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 3 – Störung des öffentlichen Friedens 126 5 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 85 – Volksverhetzung 130 16 – Vortäuschen einer Straftat 145d 2 gefährliches Werkzeug 125a 15 ff – Beschaffenheit 125a 17 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 18 – Gegenstände des täglichen Gebrauchs 125a 18 – Schutzkleidung 125a 18 – spezifische Qualität des ~s 125a 16 – Verwendungsabsicht 125a 15 f – Zweckbestimmung 125a 17 Geistliche 139 5 ff – amtierende Theologen 139 7 – anvertrautes Vorhaben 139 10 f – berufsmäßiger Gehilfe 139 9 – Diakone 139 8 – geistliche Aufgaben 139 8 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 139 4 – Pastoralreferenten 139 8 – Pfarrer 139 7 – Priester 139 7 971

– Rabbiner 139 7 – Sakramente 139 7 – Seelsorger 139 7 – Wortverkündung 139 7 – Zeugnisverweigerungsrecht 139 6 Gemeinschaftseinrichtungen 123 35 Gemeinschaftsfrieden 124 1 Generalbundesanwalt – Bildung krimineller Vereinigungen 129 206 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 128 f – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 59 Geocoaching 123 20 Gerichtsgebäude – Hausrecht der öffentlichen Hand 123 49 – Hausverbot 123 64 Geschädigte – Feststellungsverzicht 142 71 – Mitteilungspflicht 142 140 – Unfallflucht 142 44 Geschäftsräume 123 14 ff – Begriff 123 14 – Beispiele 123 16 – bewegliche Sachen 123 15 – Containern 123 18 – Fußballstadion 123 16 – Kliniksgebäude 123 16 – Krankenzimmer 123 16 – Nebenräume 123 17 – Rechtsgut 123 4 Geschäftsverteilungsplan 132 27 Geschoss 125a 7 Gesetzeskonkurrenz – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 38 – Landfriedensbruch 125 106 Gewalt – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 59 – Eindringen 123 51 – Feststellungsverzicht 142 86 Gewaltdarstellung 131 1 ff – Abbildungen 131 13 – Aufzeichnungen 131 42 – Berichterstatterprivileg 131 46 ff – Bestimmtheitsgebot 131 11 – Darstellungen 131 13 – Datenspeicher 131 13 – Einziehung 131 64 – Erzieherprivileg 131 49 ff – Gefährdungsdelikt 131 7 – Gewalttätigkeiten 131 4, 131 14 ff Klie

Sachregister

– Habitualisierungsthese 131 4 – Informationsfreiheit 131 46 – Inhalt 131 14 – Inhibitionstheorie 131 4 – Jugendliche 131 3, 131 5, 131 41 – Katharsis-Theorie 131 4 – Kinder 131 3, 131 5, 131 41 – Klageerzwingung 131 68 – Konkurrenzen 131 62 – Kriminalstatistik 131 8 – Kunstfreiheit 131 54 ff – Live-Darbietungen 131 42 – Meinungsfreiheit 131 10, 131 46, 131 57 – öffentlicher Frieden 131 1 – Offizialdelikt 131 67 – Personensorgeberechtigte 131 49 – Presseinhaltsdelikt 131 66 – Rechtsgeltungsrecht 131 61 – Rechtsgut 131 1 ff – Rechtswidrigkeit 131 54 ff – Risikodelikt 131 7 – Rundfunk 131 42 – Schilderung von Gewalttätigkeiten 131 15 ff, s. a. dort – Schriften 131 13 – Sozialadäquanz 131 46 – Stimulations-/Lerntheorie 131 4 – Strafrahmen 131 63 – subjektiver Tatbestand 131 44 f – Tateinheit 131 62 – Täterschaft 131 59 – Tatgegenstand 131 13 – Tathandlungen 131 40 ff – Teilnahme 131 59 – Telemedien 131 42 – Theater 131 42 – Unterlassen 131 59 – Urteil 131 69 – Verbreiten 131 41 ff – Verfassungsrecht 131 9 ff – Verjährung 131 66 – Versuch 131 60 – Verwendungsabsicht 131 45 – Vollendung 131 60 – Vorbereitungshandlungen 131 43 – Vorsatz 131 44 – Wirkungsspektrum 131 5 gewaltloses Besetzthalten 125 35 Gewaltmaßnahmen 130 52 Gewaltmonopol 127 1 gewalttätiger Landfriedensbruch 125 28 ff – Abschirmung 125 73 Klie

– Anstiftung 125 72 – Anzahl der Gewalttätigkeiten 125 32 – Außenstehende 125 64 ff – Beihilfe 125 73 ff – Demonstrationsteilnahme 125 75 – eigenhändige Gewalttätigkeiten 125 63 – Gefährdung der öffentlichen Sicherheit 125 53 ff, s. a. dort – Gewalttätigkeiten 125 28 ff, s. a. dort – Hintermann 125 70 – Menschenmenge 125 39 ff, s. a. dort – Mittäterschaft 125 70 – öffentliche Sicherheit 125 53 ff, s. a. dort – ortsabwesender Hintermann 125 70 – ostentatives Zugesellen 125 76 – Passivbewaffnung 125 79 – psychische Beihilfe 125 74 – Schubart-Urteil 125 67, 125 71 – Solidarisierung 125 75 f – Sonderdelikt 125 65 – Täterschaft 125 63 ff, 125 68 ff – Teilnahme 125 63 ff, 125 72 ff – unmittelbare Beteiligung 125 69 – Unterlassen 125 78 – vereinte Kräfte 125 51 f – Vermummung 125 79 – Versorgung mit Tatmitteln/-werkzeugen 125 73 – Vorsatz 125 91 Gewalttätigkeiten 131 16 ff – aus einer Menschenmenge 125 49 f – Barrikaden 125 36 – bedrohender Landfriedensbruch 125 80 ff – Begriff 125 28 f, 131 16 – Eindringen 124 11 – Erheblichkeit 125 30 f – Gewaltdarstellung 131 4, 131 14 ff – gewaltloses Besetzthalten 125 35 – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 28 ff – Gewalttätigkeiten gegen Menschen 125 33 ff – Gewalttätigkeiten gegen Sachen 125 37 f – Menschenmenge 125 39 ff, s. a. dort – passives Verhalten 125 29 – physische Einwirkung 131 16 – Schilderung von ~ 131 15 ff, s. a. dort – schwerer Hausfriedensbruch 124 9 ff – Sitzstreik 125 35 – Teilmenge 125 50 – Unfriedlichkeit der Menschenmenge 125 52 – vereinte Kräfte 125 51 f Gewaltursachenforschung 125 17 972

Sachregister

Gewerbeausübung 145c 14 Grausamkeit 131 21, 131 26 Grundrechte 123 84 Grundstücksbeschlagnahme 136 15 Gruppe 127 7 ff – Abgrenzung 127 14 – ausländische ~ 127 15 – Bande 127 14 – Begriff 130 33 – Dauer 127 9 – ethnische Herkunft 130 34 – im Ausland 130 35 – Mindestzahl 127 11 – nationale ~ 130 34 – Organisationsstruktur 127 8 – rassische ~ 130 34 – räumliches Zusammenwirken 127 10 – religiöse ~ 130 34 – Vereinigung 127 14 – Volksverhetzung 130 33 Gruppenregeln 129 22 Gruppenwille 129 27 ff – Befehl und Gehorsam 129 28 – Beispiele 129 30 ff – Demokratieprinzip 129 28 – Diebe im Gesetz 129 30 – Führung einer Person 129 29 – Hausbesetzer 129 32 – Hooligans 129 31 – tatrichterliche Feststellungen 129 33 – Wirtschaftsstraftäter 129 40 f Gutheißen 140 11 Gutheißung der NS-Verbrechen 130 139 ff – Billigung 130 142 – Erfolgsdelikt 130 139 – Handlungsformen 130 145 – Meinungsfreiheit 130 139 – Menschenrechtsverletzungen 130 141 – Menschenwürde 130 146 – nationalsozialistische Gewalt-/Willkürherrschaft 130 141 – Öffentlichkeit 130 145 – Rechtfertigen 130 144 – Schriftenverbreitungstatbestand 130 148 – Störung des öffentlichen Friedens 130 147 – Tathandlungen 130 140 ff – Verherrlichen 130 143 – Verletzung der Würde der Opfer 130 146 – Versammlung 130 145 – Versammlungsverbote 130 139 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 148 973

H Habitualisierungsthese 131 4 Haft – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 132 – mitgliedschaftliche Beteiligung 129 105 Haftraum – Hausrechtsinhaber 123 36 – Wohnung 123 10 Handlungseinheit – Berufsverbotsverstoß 145c 28 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 74 – Unfallflucht 142 217 Handlungsmodalitätenäquivalenz 123 71 Handlungsort – Bildung krimineller Vereinigungen 129 204 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 31 – Störung des öffentlichen Friedens 126 44 – Volksverhetzung 130 170 f Hausbesetzungen – befriedetes Besitztum 123 24 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 86 – Gruppenwille 129 32 – Hausrechtsinhaber 123 37 Hausfriedensbruch 123 1 ff – Bagatelldelikt 123 101 – befriedetes Besitztum 123 4, 123 19 ff, s. a. dort – Dauerdelikt 123 89 – eigenhändiges Delikt 123 90 – Eindringen 123 50 ff, s. a. dort – Flashmob 123 84 – Flitzer 123 66 – Geschäftsräume 123 4, 123 14 ff, s. a. dort – gesicherte Territorialität 123 5 – Grundrechte 123 84 – Hausrecht 123 1 ff – Hausrechtsinhaber 123 32 ff, s. a. dort – Irrtum 123 88 – Konkurrenzen 123 91 ff – öffentliche Diensträume 123 4, 123 25 ff, s. a. dort – öffentliche Verkehrsflächen 123 29 ff – öffentliche Versammlungen 123 82 – Polizeibeamter 123 86 – Pressevertreter 123 82 – Privatklage 123 101 – Rechtsgut 123 1 ff, 123 4 ff – Rechtswidrigkeit 123 80 ff – schwerer ~ 124 1 ff, s. a. dort – Strafantrag 123 97 ff – Strafzumessung 123 101 Klie

Sachregister

– subjektiver Tatbestand 123 79 – Tateinheit 123 92 ff – Tatmehrheit 123 95 – Tatobjekt 123 8 ff – Teilnahme 123 90 – verdeckte Ermittler 123 86 – Verletzter 123 32 ff – Versammlungsfreiheit 123 84 – Verweilen trotz Aufforderung 123 73 ff, s. a. dort – Verweilungsbefugnis 123 85 – Vollendung 123 89 – Vorsatz 123 79 – Wohnung 123 4, 123 8 ff, s. a. dort Hausgarten 123 11 Hausrecht 123 1 ff – Allgemeinheit 123 3 – gemeinsames ~ 123 35 – Hausrechtsinhaber 123 32 ff, s. a. dort – öffentliche Hand 123 44 ff, s. a. Hausrecht der öffentlichen Hand – Publikumsverkehr 123 3 – schwerer Hausfriedensbruch 124 1 – Übertragung 123 42 f Hausrecht der öffentlichen Hand 123 44 ff – Behördengebäude 123 48 – Fiskalvermögen 123 46 – Gerichtsgebäude 123 49 – Hausverbot 123 44 ff – Justizgebäude 123 49 – Rechtsnatur 123 45 ff – Verwaltungsvermögen 123 47 Hausrechtsinhaber 123 32 ff – Ablauf des Mietvertrags 123 37 – Begriff 123 32 – Besuchsrecht 123 34 – Ehewohnung 123 38 – Erlaubnis 123 54 ff – Gemeinschaftseinrichtungen 123 35 – Haftraum 123 36 – Hausbesetzungen 123 37 – Hausverbot 123 35 – Hotelzimmer 123 36 – Mietwohnung 123 33 ff – Mitbesitz 123 39 – öffentliche Versammlungen 123 41 – rechtmäßiger Besitzer 123 40 – tatsächliche Benutzung 123 40 – Unterkünfte 123 36 – verbotene Eigenmacht 123 40 – Verweilen trotz Aufforderung 123 74 – Wohnung 123 33 ff Klie

– Wohnungseigentumsanlage 123 39 Hausverbot – Arbeitnehmer 123 87 – Behördengebäude 123 64 – Betriebsratsmitglieder 123 87 – DFB-Richtlinien 123 66 – Eindringen 123 63 ff – Fußballstadion 123 66 – Gerichtsgebäude 123 64 – Hausrecht der öffentlichen Hand 123 44 ff – Hausrechtsinhaber 123 35 – Pressevertreter 123 82 – Publikumsverkehr 123 64 – Verwaltungsakt 123 68 ff – Willkürkontrolle 123 65 Hawala-Banking – Bildung krimineller Vereinigungen 129 89 – Terrorismusfinanzierung 129a 91 Hehler 138 48 Herstellen 130 118 Hilfsorganisationen 129a 99 Hintermann – Bildung krimineller Vereinigungen 129 181 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 88 – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 70 Hochschule – Amtsbezeichnungen 132a 8, 132a 19 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 14 ff Hof 123 11 Holocaustleugnung 130 126 ff – Anknüpfungsgegenstand 130 134 – Äußerungsdelikt 130 129 – Billigung 130 129, 130 131 – Darstellung auf dem Körper 130 129 – Eignung zur Friedensstörung 130 138 – Gesamtaussagewert 130 130 – Handlungsformen 130 135 ff – Leugnen 130 129, 130 132 – mehrdeutige Begriffe 130 130 – Meinungsfreiheit 130 130 – öffentlicher Frieden 130 138 – Öffentlichkeit 130 136 – Regelungsgrund 130 126 ff – Schriftenverbreitungstatbestand 130 148 – Tathandlungen 130 129 ff – Verfassungsrecht 130 128 – Verharmlosen 130 129, 130 133 – Versammlung 130 137 – Völkerstrafrecht 130 134

974

Sachregister

– volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 148 – Vorsatz 130 157 Honorarprofessor 132a 18 Hooligans – Bildung krimineller Vereinigungen 129 91 – Gruppenwille 129 31 Hörfunk 130 107 Host-Service-Provider 130 115 Hotelzimmer – Hausrechtsinhaber 123 36 – Wohnung 123 9 Hungerstreik – mitgliedschaftliche Beteiligung 129 106 – Unterstützen 129 144 Hyperlinks 130 100 – Diensteanbieter 130 116 – Volksverhetzung 130 161 Hypothekenurkunde 136 6 I illegale Arbeitskräftevermittlung – Bildung krimineller Vereinigungen 129 89 In-seinem-Sinn-Entstellen – Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 18 – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 10 Individualrechtsgüter – Amtsanmaßung 132 3 – Anleitung zu Straftaten 130a 2 – Landfriedensbruch 125 1, 125 3 Informationsfreiheit 131 46 Inhibitionstheorie 131 4 Insolvenzverfahren 136 14 Internet – Billigung 140 17 – Eignung zur Friedensstörung 130 80 – Hyperlinks 130 100 – Tatort 130 99 – Verbreiten 130 95 – Zugänglichmachen 130 100 Internetplattformbetreiber 130 110 ff, s. a. Diensteanbieter Inventarstücke 133 12 Irrtum – Amtsanmaßung 132 38 f – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 24 – Berufsverbotsverstoß 145c 22 – Führungsaufsichtsverstoß 145a 26 – Hausfriedensbruch 123 88 – Landfriedensbruch 125 93 ff 975

– Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 69 f – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 50 – Siegelbruch 136 42, 136 47 ff – Störung des öffentlichen Friedens 126 35 – Unfallflucht 142 164 f, 142 174 f – Verstrickungsbruch 136 30, 136 47 ff – Verwahrungsbruch 133 35 – Volksverhetzung 130 151 ff islamistische Terrorgruppen 129a 80 J Journalisten 124 18 Jugendliche – Feststellungsverzicht 142 78 – Gewaltdarstellung 131 3, 131 5, 131 41 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 102 ff, 130 109 – Volksverhetzung 130 10, 130 15 Juniorprofessor 132a 17 Justizgebäude 123 49 K Kasernengelände 142 9 Kaskoversicherung 142 66 Katalogtaten – Anleitung zu Straftaten 130a 14 f – Anzeigepflicht 138 37 f – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 5 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 48 ff – neutrale Anleitungsschriften 130a 26 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 9 f, 138 12 ff – Störung des öffentlichen Friedens 126 20 ff Katharsis-Theorie 131 4 Kenntniserlangung 138 16 ff Kennzeichen 142 145 Kern der Persönlichkeit 130 60 Kettenverbreitung 130 94 Kinder – Feststellungsverzicht 142 78 – Gewaltdarstellung 131 3, 131 5, 131 41 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 102 ff, 130 109 – Volksverhetzung 130 10, 130 15 Kirche – Amtsbezeichnungen 132a 57 – Amtskleidung 132a 57 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 56 f – öffentliches Amt 132 11 Klie

Sachregister

– Verwahrungsbruch 133 21 Klageerzwingung – Amtsanmaßung 132 44 – Gewaltdarstellung 131 68 – Volksverhetzung 130 187 Klammerwirkung 142 226 ff Klinikgelände 142 7 Kliniksgebäude – Geschäftsräume 123 16 – Wohnung 123 9 Kombattantenprivileg 129b 40 ff Kommunisten 130 68 Kompetenzüberschreitung 132 18 Konkurrenzen – Amtsanmaßung 132 43 – Anleitung zu Straftaten 130a 40 f – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 30 f – Berufsverbotsverstoß 145c 27 f – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 36 ff – Bildung bewaffneter Gruppen 127 38 f – Bildung krimineller Vereinigungen 129 168 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 115 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 39 – Führungsaufsichtsverstoß 145a 39 ff – Gewaltdarstellung 131 62 – Hausfriedensbruch 123 91 ff – Landfriedensbruch 125 104 ff – Missbrauch von Notrufen 145 27 ff – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 73 f – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 57 – schwerer Hausfriedensbruch 124 21 – Siegelbruch 136 53 – Störung des öffentlichen Friedens 126 42 f – Unfallflucht 142 214 ff – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 13 – Verwahrungsbruch 133 42 – Volksverhetzung 130 176 ff – Vortäuschen einer Straftat 145d 28 Kontaktsperre 129a 133 Kontrollverlust 125 14 Kraftfahrzeuge – befriedetes Besitztum 123 19 – Wohnung 123 12 Kraftgefühl 125 14 Krankenzimmer – Geschäftsräume 123 16 – Wohnung 123 9 Kriminalstatistik Klie

– Amtsanmaßung 132 5 f – Anleitung zu Straftaten 130a 5 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 2 f – Berufsverbotsverstoß 145c 3 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 4 f – Bildung krimineller Vereinigungen 129 16 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 29 ff – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 3 ff – Gewaltdarstellung 131 8 – Landfriedensbruch 125 8 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 5 f – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 4 f – Siegelbruch 136 4 – Störung des öffentlichen Friedens 126 7 f – Unfallflucht 142 4 – Verstrickungsbruch 136 4 – Verwahrungsbruch 133 3 – Volksverhetzung 130 18 f Kronzeugenregelung – Bildung krimineller Vereinigungen 129 188, 129 210 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 141 – Vortäuschen einer Straftat 145d 24 Kunstfreiheit – Gewaltdarstellung 131 54 ff – Volksverhetzung 130 26, 130 163, 130 166 L Landfriedensbruch 125 1 ff – aufwieglerischer ~ 125 83 ff, s. a. dort – ausländerfeindliche Ausschreitungen 125 19 – Auslandstaten 125 109 – bedrohender ~ 125 80 ff – besonders schwere Fälle 125 98 – besonders schwerer ~ 125a 1 ff, s. a. dort – Bußgeldvorschriften 125 106 – Erscheinungsformen 125 20 ff – Gesetzeskonkurrenz 125 106 – gewalttätiger ~ 125 28 ff, s. a. dort – Gewaltursachenforschung 125 17 – Individualrechtsgüter 125 1, 125 3 – Irrtum 125 93 ff – Konkurrenzen 125 104 ff – Kontrollverlust 125 14 – Kraftgefühl 125 14 – Kriminalstatistik 125 8 – Massendelikt 125 4 – Massenpsychologie 125 14 ff – Meinungsfreiheit 125 96 976

Sachregister

– öffentliche Sicherheit 125 1 f – politisch motivierter ~ 125 18 – rechtsextremistische Ausschreitungen 125 23 – Rechtsgut 125 1 ff – Rechtswidrigkeit 125 96 ff – Schutzgesetz 125 6 – Selbstverantwortung 125 16 – Strafrahmen 125 107 – Strafzumessung 125 107, 125a 1 – Streikrecht 125 97 – subjektiver Tatbestand 125 91 ff – Tateinheit 125 106 – Täterschaft 125 101 – Teilnahme 125 101 – Unternehmensdelikt 125 5 – Verfassungsrecht 125 10 ff – Verjährung 125 108 – Versammlungsfreiheit 125 8 ff, 125 96 – Versuch 125 103 – Vollendung 125 102 – Vollstreckungsbeamte 125 98 – Vorsatz 125 91 Leasingnehmer 142 66 Lehrfreiheit 130 167 Leichtfertigkeit 138 51 Leserbriefe 130 81 Leugnen 130 129, 130 132 Liefern 130 120 Links 130 100 – Diensteanbieter 130 116 – Volksverhetzung 130 161 Liste jugendgefährdender Medien 130 184 Live-Darbietungen – Gewaltdarstellung 131 42 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 106 Lockspitzel 138 49 Luftdruckpistole 125a 7 Luftverkehr 142 10 M Massendelikt – Landfriedensbruch 125 4 – schwerer Hausfriedensbruch 124 1 Massenpsychologie 125 14 ff Maßregelaussetzung 145a 33 Mehrfamilienhaus 123 11 Meinungsfreiheit – Billigung 140 13 – Gewaltdarstellung 131 10, 131 46, 131 57 – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 139 – Holocaustleugnung 130 130 977

– Landfriedensbruch 125 96 – Volksverhetzung 130 20, 130 22 ff, 130 27 – Werben um Mitglieder/Unterstützer 129 108 Mengenverbreitung 130 94 menschenähnliche Wesen 131 19 Menschenmenge 125 39 ff – aufwieglerischer Landfriedensbruch 125 85 ff – aus einer ~ 125 49 f – Außenstehende 125 64 ff – Begriff 125 39 – Einwirken 125 85 ff – Gefährlichkeit 125 42 – Grund des Zusammenfindens 125 47 – innerhalb einer ~ 125 50 – Kommunikation 125 44 – Mindestzahl 125 40 ff – Öffentlichkeit 125 48 – Organisation 125 43 – räumlicher Bezug 125 46 – schwerer Hausfriedensbruch 124 5 – Stärke der Gegner 125 42 – Teilmenge 125 50 – Unfriedlichkeit 125 52 Menschenrechtsverletzungen 130 141 Menschenwürde – Angriff auf die ~ 130 54 ff, s. a. dort – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 146 – Schilderung von Gewalttätigkeiten 131 14, 131 33 ff – Volksverhetzung 130 2, 130 5 ff Micro-Scooter 142 17 Mietwohnung 123 33 ff militante gruppe 129a 70 militärische Organisation – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 47 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 13 militärische Tätigkeiten 132 12 Minimalschäden 142 25 Missbrauch von Notrufen 145 1 ff – Anwählen 145 6 – Bewertung durch Notrufempfänger 145 4 – Indizwirkung 145 8 – Konkurrenzen 145 27 ff – mehrdeutige Äußerungen 145 5 – Missbrauch 145 10 – mittelbare Täterschaft 145 10 – Notrufe/-zeichen 145 3 – Rechtsgut 145 1 – Relevanz des Gesprächsinhalts 145 7 – Scherz 145 26 – subjektiver Tatbestand 145 24 Klie

Sachregister

– Tateinheit 145 29 – Tatmehrheit 145 27 – telekommunikative Zugänge 145 6 – Verbotsirrtum 145 24 – Vorsatz 145 24 – Vortäuschen eines Unglücksfalls 145 11 ff, s. a. dort – wissentliches Handeln 145 25 Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 1 ff – akademische Grade 132a 24 ff – akademische Grade, ausländische 132a 27 ff – akademische Würde 132a 16 – Amtsabzeichen 132a 52 – Amtsbezeichnungen 132a 8 ff, s. a. dort – Amtskleidung 132a 51 – Äquivalenzabkommen 132a 21, 132a 28 – Berufsbezeichnungen 132a 34 ff, s. a. dort – Dienstbezeichnungen 132a 12 f – Diplombezeichnungen 132a 54 – Doktorgrad 132a 25 – Durchsuchung 132a 76 – einmaliger Gebrauch 132a 62 – Einziehung 132a 77 – Führen 132a 59 ff – Gefährdungsdelikt 132a 4 – Handlungseinheit 132a 74 – Handlungsobjekte 132a 7 ff – Hochschule 132a 14 ff – Honorarprofessor 132a 18 – Irrtum 132a 69 f – Juniorprofessor 132a 17 – Kirche 132a 56 f – Konkurrenzen 132a 73 f – Kriminalstatistik 132a 5 f – Möglichkeit der Wahrnehmung 132a 60 – öffentlich bestellter Sachverständiger 132a 48 – öffentliche Würden 132a 33 – Ordinarius 132a 20 – Privatdozent 132a 20 – Professor 132a 14 ff – Professor, ausländischer 132a 21 ff – Rechtsgut 132a 1 ff – Rechtswidrigkeit 132a 72 – Religionsgemeinschaft 132a 56 f – Schutz der Allgemeinheit 132a 1 – subjektiver Tatbestand 132a 68 ff – Tatbestandsirrtum 132a 69 – Tateinheit 132a 74 – Täterschaft 132a 71 – Tathandlungen 132a 58 ff – Tätigkeitsdelikt 132a 4 Klie

– Teilnahme 132a 71 – Titel 132a 32 – Unbefugtheit 132a 65 ff – Uniformen 132a 50 – Verbotsirrtum 132a 70 – Verjährung 132a 75 – Vertrauen in die Berufsträgerfunktion 132a 2 – verwechslungsgeeignete Bezeichnungen 132a 53 ff – Vorsatz 132a 68 Mitbesitz 123 39 mitgliedschaftliche Beteiligung – Beispiele 129 103 ff – Bildung krimineller Vereinigungen 129 96 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 83 ff – Dauermoment 129 98 – Eingliederung in Organisation 129 97 – Förderhandlung 129 99 ff – Frauen im Kalifat 129a 85 ff – Haft 129 105 – Hungerstreik 129 106 – Mitgliedschaft im Ausland 129 102 – Prozesserklärungen 129 104 – strafbare Beteiligungshandlungen 129 101 – Teilnahme 129 161 Mitinsasse 142 38, 142 40 f Mittäterschaft – Amtsanmaßung 132 42 – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 70 – Unfallflucht 142 184 – Vereinigung 129 43 – Verwahrungsbruch 133 36 Mitteilungen 145 14 Mitteilungspflicht 142 137 ff – Adressaten der Mitteilung 142 139 ff – Anschrift 142 144 – Aufenthaltsort 142 144 – Form der Mitteilung 142 138 – Geschädigte 142 140 – Inhalt der Mitteilung 142 143 ff – Kennzeichen 142 145 – Polizei 142 141 – Standort des Fahrzeugs 142 145 – Unfallbeteiligte 142 140 – Unfallbeteiligung 142 143 mittelbare Täterschaft – Amtsanmaßung 132 42 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 25 – Missbrauch von Notrufen 145 10 – Unfallflucht 142 184 – Verwahrungsbruch 133 36 978

Sachregister

Mülldeponie 142 7 Mülltonnen 142 17 N Nachahmungsanreiz 130a 11 nachträgliche Pflichten 142 136 ff – Bereithaltungspflicht 142 146 ff, s. a. dort – Ermöglichung nachträglicher Feststellungen 142 149 ff – Mindestanforderungen 142 137 – Mitteilungspflicht 142 137 ff, s. a. dort – Vereitelungsverbot 142 159 ff, s. a. dort Nachtrunk 142 232 Nachtunfall 142 154, 142 157 Nadelstich-Taktik 129a 62 nationalsozialistische Gewalt-/Willkürherrschaft 130 141 NATO-Truppen 132 12 Nebenräume – Geschäftsräume 123 17 – Wohnung 123 11 Nebentäterschaft – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 55 – Unfallflucht 142 184 nemo tenetur-Grundsatz – Täuschen über einen Beteiligten 145d 18 – Unfallflucht 142 57 f Neubauten 123 13 neutrale Anleitungsschriften 130a 24 ff Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 1 ff – Absehen von Strafe 139 2 f – Abwendung der Tat 139 35 f – Angehörige 139 13 ff, s. a. dort – Ausführung 138 11 – Bemühen um Abwendung 139 37 f – Berufsgeheimnisträger 139 21 ff, s. a. dort – Bestrafungshindernis 139 39 – Entfall der Anzeigepflicht 138 2 – Entschuldigungsgründe 138 54, 139 20 – Ermessen 139 3 – Fahrlässigkeit 138 51 – Gefährdungsdelikt 138 3 – Geistliche 139 4 ff, s. a. dort – glaubhafte Kenntniserlangung 138 19 f – Irrtum 138 50 – Katalogtaten 138 9 f, 138 12 ff – Kenntniserlangung 138 16 ff – Konkurrenzen 138 57 – Kriminalstatistik 138 4 f – Leichtfertigkeit 138 51 – Nebentäterschaft 138 55 – Plan eines Schuldunfähigen 138 8 979

– Rechtfertigungsgründe 138 53, 139 12 – Rechtsgut 138 1 f – Strafaufhebungsgrund 139 20, 139 39 – Straffreiheit 139 34 ff – Stufenverhältnis 138 58 – subjektiver Tatbestand 138 50 f – Täterschaft 138 55 – Tatidentität 138 62 – Teilnahme 138 9, 138 56 – Unterlassungsdelikt 138 3 – Verfolgungsermächtigung 138 60 – Verjährung 138 59 – Verletzung der Anzeigepflicht 138 23 ff, s. a. dort – Versuch 138 10 – Vollendung 138 52 – Vorhaben 138 7 – Vorsatz 138 50 – Wahlfeststellung 138 58 – Zeitpunkt der Kenntniserlangung 138 21 f – Zuständigkeit 138 61 Notrufe/-zeichen 145 3 Notstand – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 43 – Sichentfernen 142 122, 142 125 Notwehr 129b 43 O offener Vorplatz 123 11 Offenkundigkeit – Bildung krimineller Vereinigungen 129 213 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 135 – Volksverhetzung 130 188 öffentlich bestellter Sachverständiger 132a 48 öffentliche Diensträume 123 25 ff – abgeschlossene ~ 123 25 – Beispiele 123 28 – einzelne ~ 123 26 – kirchliche Friedhöfe 123 28 – öffentlicher Dienst 123 27 – Rechtsgut 123 4 öffentliche Sicherheit – Auslandstaten 125 62 – Begriff 125 54 ff – bestimmter Vertreter 125 59 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 1 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 1 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 1 – einzelne Person/Sache 125 58 – Gefährdung 125 57 ff – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 53 ff Klie

Sachregister

– Landfriedensbruch 125 1 f – öffentlicher Frieden 125 55 – private Auseinandersetzung 125 60 – Repräsentant 125 58 – Störung des öffentlichen Friedens 126 2 – Vereinigungszweck 129 53 ff – zufällige Opfer 125 58 öffentliche Verkehrsflächen 123 29 ff – Bahnanlagen 123 30 – Bahnhöfe 123 29 – Empore 123 31 – Zubehörsflächen 123 31 öffentliche Versammlungen – Hausfriedensbruch 123 82 – Hausrechtsinhaber 123 41 öffentliche Würden 132a 33 öffentlicher Frieden 125 55, 126 1 – Anleitung zu Straftaten 130a 1 – Begriff 130 3 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 1 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 1 f – Gewaltdarstellung 131 1 – Holocaustleugnung 130 138 – psychisches Klima 130 72 – Störung des öffentlichen Friedens 126 1 ff, s. a. dort – Volksverhetzung 130 2 ff, 130 11 ff, 130 14, 130 72 – Wunsiedel-Entscheidung 130 72 f öffentlicher Straßenverkehr 142 5 ff – Anliegerstraße 142 8 – Fabrikgelände 142 7 – Flugplatzgelände 142 9 – Kasernengelände 142 9 – Klinikgelände 142 7 – Mülldeponie 142 7 – nicht-öffentliche Verkehrsflächen 142 8 – Öffentlichkeit 142 6 ff – Parkhaus/-platz 142 7 – Privatparkplatz 142 8 – Tankstelle 142 7 – Tiefgaragen 142 7 – Unfall im Straßenverkehr 142 13 f – Verladestraßen 142 7 – Zufahrten 142 8 – Zufahrtsstraßen 142 7 öffentliches Amt 132 9 ff – Begriff 132 9 – Beliehene 132 9 – EU-Ämter 132 13 – Feldjäger 132 12 Klie

– inländisches ~ 132 13 – Kirche 132 11 – militärische Tätigkeiten 132 12 – NATO-Truppen 132 12 – Religionsgemeinschaft 132 11 – Soldaten 132 12 – staatlich reglementierte Berufe 132 10 Öffentlichkeit – Anleitung zu Straftaten 130a 31 – Billigung 140 17 – Eignung zur Friedensstörung 126 30, 130 77, 130 79 – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 145 – Holocaustleugnung 130 136 – Menschenmenge 125 48 – öffentlicher Straßenverkehr 142 6 ff – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 101, 130 109 Öffentlichkeitswirksamkeit 130 83 Ordinarius 132a 20 Organisationsdelikt – Bildung krimineller Vereinigungen 129 5 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 3 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 2 Organisierte Kriminalität 129 15 organisierte Steuerstraftaten 129 89 organisierter Diebstahl 129 90 organisiertes Glücksspiel 129 88 ostentatives Zugesellen 125 76 P Parkhaus/-platz 142 7 Parolen 130 53 Parteienprivileg – Bildung krimineller Vereinigungen 129 74 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 74 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 54 Parteispendenwaschanlagen 129 92 Pastoralreferenten 139 8 Patentanwalt 132a 42 Personalitätsprinzip – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 24 f, 129b 32 – Volksverhetzung 130 173 Personenschaden – Bagatellgrenze 142 27 – Unfallschaden 142 23 Personensorgeberechtigte 131 52 – Gewaltdarstellung 131 49 ff Pfandsiegel 132 35 980

Sachregister

Pfändung – Rechtmäßigkeit 136 22 – Verstrickungsbruch 136 7, 136 16 – Verstrickungswirksamkeit 136 19 Pfändungsbeschluss 136 6 Pfarrer 139 7 Pflichtenkollision 142 122, 142 125 PKK – Bildung krimineller Vereinigungen 129 85 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 77 Plündern 125a 24 ff Polizei – Feststellungsduldungspflicht 142 104 – Feststellungsverzicht 142 71 – Mitteilungspflicht 142 141 Polizeibeamter 123 86 Polizeifluchtfälle 142 217 Post 133 10 Pressefreiheit 140 26 Presseinhaltsdelikt – Anleitung zu Straftaten 130a 44 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 126 – Gewaltdarstellung 131 66 – Volksverhetzung 130 185 Pressevertreter 123 82 Priester 139 7 Privatdozent 132a 20 Privatklage 123 101 Privatparkplatz 142 8 Professor 132a 14 ff – ausländischer ~ 132a 21 ff Prozesserklärungen 129 104 psychische Beihilfe – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 74 – Unfallflucht 142 189 psychisches Klima 130 72 Psychotherapeut – Berufsbezeichnungen 132a 38 – Berufsgeheimnisträger 139 26 Publikumsverkehr – Hausrecht 123 3 – Hausverbot 123 64 Punker 130 68 Q Qualifikation – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 2 – Verwahrungsbruch 133 37 ff – Vortäuschen einer Straftat 145d 24 qualifizierende Merkmale 126 25 qualifizierter Angriff 130 42 981

R Rabbiner 139 7 Rädelsführerschaft – Bildung krimineller Vereinigungen 129 171, 129 180 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 88 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 38 – Vorsatz 129 150 RAF 129a 76 rauschbedingte Schuldunfähigkeit 142 127 ff Rauschgifthändlerringe 129 87 Realkonkurrenz – Störung des öffentlichen Friedens 126 42 – Verwahrungsbruch 133 42 Rechtfertigen 130 144 Rechtfertigungsgründe bei Nichtanzeige 138 53, 139 12 Rechtsanwalt – Berufsbezeichnungen 132a 41 – Berufsgeheimnisträger 139 23 Rechtsgeltungsrecht – Gewaltdarstellung 131 61 – Volksverhetzung 130 170 ff Rechtsgut – Amtsanmaßung 132 1 ff – Anleitung zu Straftaten 130a 1 f – Beeinträchtigung von Nothilfemitteln 145 1 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 1 – Berufsverbotsverstoß 145c 1 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 1 f – Bildung krimineller Vereinigungen 129 1 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 1 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 1 – Gewaltdarstellung 131 1 ff – Hausfriedensbruch 123 1 ff, 123 4 ff – Landfriedensbruch 125 1 ff – Missbrauch von Notrufen 145 1 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 1 ff – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 1 f – schwerer Hausfriedensbruch 124 1 – Siegelbruch 136 1 – Störung des öffentlichen Friedens 126 1 ff – Unfallflucht 142 1 f – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 1 – Verstrickungsbruch 136 1 – Verwahrungsbruch 133 1 – Volksverhetzung 130 1 ff, 130 10, 130 11 ff – Vortäuschen einer Straftat 145d 1 Rechtsmittel 125a 44 Klie

Sachregister

Rechtswidrigkeit – Amtsanmaßung 132 40 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 28 f – Bildung bewaffneter Gruppen 127 30 ff – Bildung krimineller Vereinigungen 129 151 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 110 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 40 ff – Containern 123 83 – Gewaltdarstellung 131 54 ff – Hausfriedensbruch 123 80 ff – Landfriedensbruch 125 96 ff – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 72 – Unfallflucht 142 194 – Volksverhetzung 130 165 ff Rechtzeitigkeit 138 26 ff Regelbeispiele 125a 2 f Religionsgemeinschaft – Geistliche 139 5 ff, s. a. dort – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 56 f – öffentliches Amt 132 11 Repräsentant – Eignung zur Friedensstörung 126 30 – öffentliche Sicherheit 125 58 Rettungsgeräte 145 21 Revision 130 190 Revolutionäre Zellen 129a 76 Richter 132a 8 Risikodelikt 131 7 Rücktritt – Anzeigepflicht 138 45 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 6 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 167 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 114 – Unfallflucht 142 182, 142 204 ff Rundfunk – Anleitung zu Straftaten 130a 33 – Gewaltdarstellung 131 42 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 107 S Sachbeschädigungen 129 56 Sachmitteltransfer 129 127 Sachschaden – Bagatellgrenze 142 28 – Unfallschaden 142 23 Sakramente 139 7 Scheinwaffe 125a 13 Klie

Scherz 145 26 Schienenverkehr 142 10 Schiffsverkehr 142 10 Schilderung von Gewalttätigkeiten 131 15 ff – Ausdrucksdelikt 131 37 ff – Brutalität 131 17 – Computerspiele 131 28 – Darstellungsarten 131 29 ff – Darstellungszusammenhang 131 38 – erfundene Geschehnisse 131 24 – fiktives Geschehen 131 18 – Gewalttätigkeiten 131 16 ff – Grausamkeit 131 21, 131 26 – Menschen 131 19 – menschenähnliche Wesen 131 19 – Menschenwürde 131 14, 131 33 ff – nüchterne Wiedergabe 131 39 – Rohheit 131 17 – Schildern 131 24 ff – selbstzweckhafte Übersteigerung 131 36 – sonst unmenschliche ~ 131 22 – Unmenschlichkeit 131 22, 131 26 – Urheber der Gewalttätigkeit 131 23 – Verharmlosen 131 14, 131 31 f – Verherrlichen 131 14, 131 30 f – wesentlicher Inhalt 131 25 – wirkliche Begebenheiten 131 24 – Zielsetzung der Gewaltanwendung 131 18 Schmuggel 129 89 Schock – Sichentfernen 142 126 – Unfallflucht 142 166, 142 195 Schreckschusspistole 125a 7 Schriften 130 88 – Anleitung zu Straftaten 130a 9 ff, s. a. dort – Billigung 140 18 – Gewaltdarstellung 131 13 ff, s. a. dort – Unbrauchbarmachung von ~ 130a 43 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 85 ff, s. a. dort Schriftstücke – amtlicher Inhalt 134 6 f – Begriff 134 4 – dienstliche ~ 134 5 – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 3f – Verwahrungsbruch 133 6 Schubart-Urteil 125 67, 125 71 Schuldanerkenntnis – Feststellungsduldungspflicht 142 103 – Feststellungsverzicht 142 74 Schusswaffe 125a 6 ff 982

Sachregister

– Begriff 125a 6 – funktionstüchtige ~ 125a 7a – Gaspistole 125a 7 – Geschoss 125a 7 – Luftdruckpistole 125a 7 – Schreckschusspistole 125a 7 – schussbereite ~ 125a 7a – Waffe im technischen Sinne 125a 7 Schutzgeldzahlung 129 154 Schutzgesetz 125 6 Schutzvorrichtungen 145 20 Schwarzfahren 123 62 schwerer Hausfriedensbruch 124 1 ff – Absicht zu Gewalttätigkeiten 124 11 ff – Abwiegler 124 19 – Außenstehende 124 20 – Beteiligte 124 15 ff – Eindringen 124 3, 124 8 – Gemeinschaftsfrieden 124 1 – Gewalttätigkeiten 124 9 ff – Hausrecht 124 1 – Journalisten 124 18 – Konkurrenzen 124 21 – körperlicher Zwang 124 9 – Massendelikt 124 1 – Menschenmenge 124 5 – Rechtsgut 124 1 – Strafantrag 124 1 – Tatobjekt 124 2 – Teilnahme am Eindringen 124 17 – Teilnahme an Zusammenrottung 124 16 – Unterlassen 124 4 – vereinte Kräfte 124 10 – Verweilen trotz Aufforderung 124 4 – Vorsatz 124 15 ff – Zusammenrottung 124 6 – Zusammenrottung, öffentliche 124 7 Seelsorger 139 7 Seeschifffahrt 142 10 Selbstanzeige 145d 10 Selbstmordattentäter 129a 43 Selbstschädigung 142 24 Selbstverantwortung 125 16 Sichentfernen 142 62, 142 113 ff – Ablauf der Wartefrist 142 118 – Beihilfe 142 192 – berechtigtes ~ 142 119, 142 121 ff – entschuldigtes ~ 142 119, 142 124 ff – geschäftliche Angelegenheiten 142 123 – nachträgliche Pflichten 142 136 ff, s. a. dort – Notstand 142 122, 142 125 – Pflichtenkollision 142 122, 142 125 983

– rauschbedingte Schuldunfähigkeit 142 127 ff – Schock 142 126 – Unfallort 142 50, 142 114 – Vollendung 142 116 – vorsatzloses ~ 142 131 ff – willensgetragenes ~ 142 115, 142 120 – Zurechnungsunfähigkeit 142 126 Siegel 136 32 Siegelbruch 136 1 ff, 136 31 ff – Ablösen 136 40 – Beschädigen 136 40 – dienstliche Siegel 136 31 ff, s. a. dort – Erfolgsdelikt 136 3 – inländische Siegel 136 34 – Irrtum 136 42, 136 47 ff – Konkurrenzen 136 53 – Kriminalstatistik 136 4 – Rechtmäßigkeit der Diensthandlung 136 43 ff – Rechtsgut 136 1 – Siegel 136 32 – subjektiver Tatbestand 136 42 – Täterschaft 136 50 – Tathandlungen 136 39 ff – Tatobjekt 136 31 ff – Teilnahme 136 51 – Unkenntlichmachen 136 40 – Unterlassen 136 52 – Unwirksammachen des Verschlusses 136 41 – Verjährung 136 54 – Vollendung 136 3 – Vorsatz 136 42 Sinti und Roma 130 67 Sitzstreik 125 35 Skateboard 142 17 Skipisten/-hänge 142 10 SMS 130 82 Soldaten – Amtsbezeichnungen 132a 8 – Angriff auf die Menschenwürde 130 70 – öffentliches Amt 132 12 Solidarisierung 125 75 f Sonderdelikt – Führungsaufsichtsverstoß 145a 28 – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 65 – Unfallflucht 142 183 Sozialadäquanz – Anleitung zu Straftaten 130a 38 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 28 – Gewaltdarstellung 131 46 – Volksverhetzung 130 160 ff staatliche Ordnung – Bildung krimineller Vereinigungen 129 1 Klie

Sachregister

– Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 1 staatsbürgerliche Aufklärung 130 161 Staatsschutzdelikt 129a 6 Staatsschutzkammer 129 205 Stalking 123 53 Steuerberater 132a 44 Stimulations-/Lerntheorie 131 4 Störanrufe 123 53 Störung der Hausruhe 123 53 Störung des öffentlichen Friedens 126 1 ff – Androhen einer Straftat 126 9 ff, s. a. dort – Auslandstaten 126 26, 126 44 – Dauergefahr 126 19 – Eignung zur Friedensstörung 126 27 ff, s. a. dort – Erfolgsort 126 44 – erfolgsqualifizierte Delikte 126 25 – Gefährdungsdelikt 126 5 – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 147 – Handlungsort 126 44 – Irrtum 126 35 – Katalogtaten 126 20 ff – konkrete Eignung 126 6 – Konkurrenzen 126 42 f – Kriminalstatistik 126 7 f – öffentliche Sicherheit 126 2 – öffentlicher Frieden 126 1 – qualifizierende Merkmale 126 25 – Realkonkurrenz 126 42 – Rechtsgut 126 1 ff – Strafrahmen 126 46 – subjektiver Tatbestand 126 34 ff – Tateinheit 126 42 – Teilnahme 126 39 – Verjährung 126 45 – Versuch 126 41 – Vollendung 126 40 – Vorbereitungshandlungen 126 23 – vorgelagerter Rechtsgüterschutz 126 3 – Vorsatz 126 34 f – Vortäuschen einer bevorstehenden Straftat 126 15 ff – wider besseres Wissen 126 36 ff Strafantrag – Führungsaufsichtsverstoß 145a 29 ff – Hausfriedensbruch 123 97 ff – schwerer Hausfriedensbruch 124 1 Strafanwendungsrecht 129b 15 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 32 Strafaufhebungsgrund bei Nichtanzeige 139 20, 139 39 Klie

Strafklageverbrauch – Bildung krimineller Vereinigungen 129 198 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 127 – Unfallflucht 142 242 Strafrahmen – Anleitung zu Straftaten 130a 42 – Berufsverbotsverstoß 145c 29 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 39 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 40 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 178 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 116 ff – Gewaltdarstellung 131 63 – Landfriedensbruch 125 107 – Störung des öffentlichen Friedens 126 46 – Volksverhetzung 130 181 Strafverteidigung 130 164 Strafzumessung – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 1 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 197 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 121 – Containern 123 101 – Führungsaufsichtsverstoß 145a 34 ff – Hausfriedensbruch 123 101 – Landfriedensbruch 125 107 – Unfallflucht 142 232 ff – Volksverhetzung 130 182 Streikrecht 125 97 Stufenverhältnis 138 58 StVO-Pflichten 142 59 ff, 142 231 subjektiver Tatbestand – Amtsanmaßung 132 37 ff – Anleitung zu Straftaten 130a 34 ff – Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 24 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 24 – Berufsverbotsverstoß 145c 22 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 30 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 29 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 147 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 109 – Gewaltdarstellung 131 44 f – Hausfriedensbruch 123 79 – Landfriedensbruch 125 91 ff – Missbrauch von Notrufen 145 24 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 68 ff – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 50 f – Siegelbruch 136 42 984

Sachregister

– Störung des öffentlichen Friedens 126 34 ff – Täuschen über einen Beteiligten 145d 23 – Unfallflucht 142 164 ff – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 12 – Verstrickungsbruch 136 29 f – Verwahrungsbruch 133 35 – Volksverhetzung 130 149 ff – Vortäuschen einer Straftat 145d 23 Subsidiarität – Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 30 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 36 – Vortäuschen einer Straftat 145d 28 Sympathiewerbung 129 109 ff T Tagebaugelände 123 23 Tankstelle 142 7 Tatbestandsirrtum – Amtsanmaßung 132 38 – Anzeigepflicht 138 28 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 69 – Unfallflucht 142 164, 142 177 Tatbild 125a 2 Tateinheit – Amtsanmaßung 132 43 – Anleitung zu Straftaten 130a 40 f – Berufsverbotsverstoß 145c 27 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 37 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 170, 129 173 f – Gewaltdarstellung 131 62 – Hausfriedensbruch 123 92 ff – Landfriedensbruch 125 106 – Missbrauch von Notrufen 145 29 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 74 – Störung des öffentlichen Friedens 126 42 – Unfallflucht 142 216, 142 218 ff – Verwahrungsbruch 133 42 – Volksverhetzung 130 178 f Täterpersönlichkeit 125a 2 Täterschaft – Amtsanmaßung 132 41 f – aufwieglerischer Landfriedensbruch 125 89 – Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 23 985

– Belohnung/Billigung von Straftaten 140 25 – Berufsverbotsverstoß 145c 12, 145c 23 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 9 f, 125a 21, 125a 31 f – Bildung bewaffneter Gruppen 127 35 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 156 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 111 – Führungsaufsichtsverstoß 145a 28 – Gewaltdarstellung 131 59 – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 63 ff, 125 68 ff – Landfriedensbruch 125 101 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 71 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 55 – Siegelbruch 136 50 – Unfallflucht 142 183 f – Verstrickungsbruch 136 50 – Verwahrungsbruch 133 36 – Volksverhetzung 130 169 Tatidentität – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 62 – Unfallflucht 142 243 f tätige Reue – Bildung krimineller Vereinigungen 129 187 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 114, 129a 120 – Unfallflucht 142 182, 142 200 ff Tätigkeitsdelikt – Amtsanmaßung 132 4 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 4 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 94 Tatmehrheit – Berufsverbotsverstoß 145c 27 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 172 ff – Hausfriedensbruch 123 95 – Missbrauch von Notrufen 145 27 – Unfallflucht 142 216, 142 224 ff Tatobjekt – Hausfriedensbruch 123 8 ff – schwerer Hausfriedensbruch 124 2 Tatort – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 30 f – Internet 130 99 Tatumständeirrtum 145c 22 Täuschen über einen Beteiligten 145d 15 ff – Angehörige 145d 21 – Benennung eines Unbeteiligten 145d 19 – Bestreiten 145d 18 Klie

Sachregister

– Beteiligte 145d 16 – Erschweren/Verhindern der Ermittlungen 145d 20 – Fallgruppen 145d 17 – modifiziertes Bestreiten 145d 18 – nemo tenetur-Grundsatz 145d 18 – qualifiziertes Bestreiten 145d 18 – subjektiver Tatbestand 145d 23 – Täuschungshandlungen 145d 17 ff – Vorsatz 145d 23 Teile der Bevölkerung 130 36 ff – Begriff 130 36 – Beispiele 130 39 – inländische ~ 130 37 – institutionalisierte ~ 130 38 – Möglichkeit der Abgrenzung 130 36 – Unterscheidungsmerkmal 130 36 Teilfreispruch 142 247 Teilnahme – Amtsanmaßung 132 42 – aufwieglerischer Landfriedensbruch 125 90 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 25 f – Berufsverbotsverstoß 145c 24 ff – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 33 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 35 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 156 ff, 129 160 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 111 – Führungsaufsichtsverstoß 145a 28 – Gewaltdarstellung 131 59 – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 63 ff, 125 72 ff – Hausfriedensbruch 123 90 – Landfriedensbruch 125 101 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 71 – mitgliedschaftliche Beteiligung 129 161 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 9, 138 56 – Siegelbruch 136 51 – Störung des öffentlichen Friedens 126 39 – Unfallflucht 142 185 – Unterstützen 129 162 – Verstrickungsbruch 136 51 – Verwahrungsbruch 133 36 – Volksverhetzung 130 169 – Werben um Mitglieder/Unterstützer 129 163 Teilorganisationen – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 12 – Vereinigung 129 47 Klie

Telemedien – Anleitung zu Straftaten 130a 33 – Gewaltdarstellung 131 42 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 108 Tendenzdelikt 130a 4 Territorialgewässer 142 10 Terrorismusdelikt 129a 4 f Terrorismusfinanzierung – Begriff 129a 92, 129a 95 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 174 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 12, 129a 24, 129a 91 ff – deutsches Recht 129a 95 ff – Financial Action Task Force 129a 94 – GwG 129a 95 – Hawala-Banking 129a 91 – Hilfsorganisationen 129a 99 – internationale Übereinkommen 129a 93 – Terrorismusrichtlinie 129a 94 Terrorismusrichtlinie – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 21 ff – Terrorismusfinanzierung 129a 94 – Werben um Mitglieder/Unterstützer 129a 105 f Theater 131 42 Tiefgaragen 142 7 Tierarzt 132a 39 Titel 132a 32 TKP/ML 129a 78 Todesgefahr 125a 22 f U Überlassen 130 105 Umsatzsteuerkarussell 129 89 Unbrauchbarmachen – Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 22 – Schriften 130a 43 – Verstrickungsbruch 136 24 – Verwahrungsbruch 133 25 unerlaubtes Entfernen vom Unfallort 142 1 ff, s. a. Unfallflucht Unfall im Straßenverkehr 142 12 ff – Begriff 142 12 – Einkaufswagen 142 17 – Fußgänger 142 17 – Micro-Scooter 142 17 – Mülltonnen 142 17 – öffentlicher Straßenverkehr 142 13 f – Risiken des Straßenverkehrs 142 15 – Skateboard 142 17 986

Sachregister

– stehender Verkehr 142 17 – Unfallschaden 142 21 ff, s. a. dort – verabredeter ~ 142 18 – verkehrstypische Gefahr 142 15 ff, 142 19 – verkehrstypisches Schadensrisiko 142 17 – vorsätzlich herbeigeführter ~ 142 18 Unfallbeteiligte 142 29 ff – Anwesenheit am Unfallort 142 31 f – Äquivalenztheorie 142 33 – Begleitperson 142 36 – Einschränkungen 142 33 ff – Feststellungsverzicht 142 71 – Garantenstellung 142 36 – Mitinsasse 142 38, 142 40 f – Mitteilungspflicht 142 140 – mittelbar ~ 142 37 f – Mitverursachung der Unfallsituation 142 34 – Mitverursachungsmöglichkeit 142 39 ff – Nicht-Verkehrsteilnehmer 142 30 – Regelwidrigkeit der Verursachung 142 37 f – unmittelbar ~ 142 37 f – Unterlassen 142 36 – Verdachtslage 142 29 – Verkehrsteilnehmer 142 30 – Verursachung der Unfallsituation 142 34 Unfallflucht 142 1 ff – Absehen von Strafe 142 210 f – Alkoholgenuss 142 237 – Angehörige 142 191 – Anstiftung 142 186 – äußere Tatumstände 142 11 ff – Bahnverkehr 142 10 – Beendigung 142 180 – Begleitperson 142 191 – Beihilfe 142 187 ff – Bereithaltungspflicht 142 146 ff, s. a. dort – Bestimmtheitsgebot 142 56 – Bewährung 142 238 – Beweissicherungsrecht 142 1 – Binnengewässer 142 10 – Einstellung des Verfahrens 142 252 – Entschuldigungsgründe 142 195 ff – Entziehung der Fahrerlaubnis 142 239 – Erfolgsabwendungspflicht 142 191 – Ermöglichung nachträglicher Feststellungen 142 149 ff, 142 206, s. a. dort – Fahrverbot 142 240 – feststellungsberechtigte Personen 142 43 – feststellungsbereite Personen 142 45 f, 142 90 ff, 142 105 – Feststellungsduldungspflicht 142 95 ff, s. a. dort 987

– Feststellungsinteresse 142 65 ff, s. a. dort – Feststellungsverzicht 142 70 ff, s. a. dort – Gefahr eigener Strafverfolgung 142 196 ff, 142 236 – gegenseitiger Begegnungsverkehr 142 202 – Geschädigte 142 44 – Handlungseinheit 142 217 – Irrtum 142 164 f, 142 174 f – Kenntnis der Unfallbeteiligung 142 171 f – Kenntnis des Feststellungsinteresses 142 173 – Kenntnis des Verkehrsunfalls 142 168 ff – Klammerwirkung 142 226 ff – Konkurrenzen 142 214 ff – Kriminalstatistik 142 4 – Luftverkehr 142 10 – Mittäterschaft 142 184 – Mitteilungspflicht 142 137 ff, s. a. dort – mittelbare Täterschaft 142 184 – nachträgliche Pflichten 142 136 ff, s. a. dort – Nachtragsanklage 142 245 – Nachtrunk 142 232 – Nebentäterschaft 142 184 – nemo tenetur-Grundsatz 142 57 f – öffentlicher Straßenverkehr 142 5 ff, s. a. dort – Ordnungswidrigkeiten 142 231 – Pflichten 142 51 ff – Polizeifluchtfälle 142 217 – psychische Beihilfe 142 189 – Rechtsgut 142 1 f – Rechtsmittelbeschränkung 142 248, 142 250 – Rechtswidrigkeit 142 194 – Rücktritt 142 182, 142 204 ff – Rücktrittsfrist 142 205 – Schadensbeseitigung, sofortige 142 69 – Schienenverkehr 142 10 – Schiffsverkehr 142 10 – Schock 142 166, 142 195 – Schutzzweck 142 1 – Seeschifffahrt 142 10 – Sichentfernen 142 62, 142 113 ff, s. a. dort – Skipisten/-hänge 142 10 – Sonderdelikt 142 183 – Strafgrund 142 3 – Strafklageverbrauch 142 242 – Strafmilderung 142 209, 142 212, 142 235 – Strafschärfung 142 234 – Strafzumessung 142 232 ff – StVO-Pflichten 142 59 ff, 142 231 – subjektiver Tatbestand 142 164 ff – Tatbestandsalternativen 142 52 f – Tatbestandsirrtum 142 164, 142 177 – Tateinheit 142 216, 142 218 ff Klie

Sachregister

– Täterschaft 142 183 f – Tathandlung 142 113 ff – Tatidentität 142 243 f – tätige Reue 142 182, 142 200 ff – Tatmehrheit 142 216, 142 224 ff – Teilanfechtung 142 249 – Teilfreispruch 142 247 – Teilnahme 142 185 – Territorialgewässer 142 10 – Unfall im Straßenverkehr 142 12 ff, s. a. dort – Unfallbeteiligte 142 29 ff, s. a. dort – Unfallort 142 47 ff, s. a. dort – Unfallschaden 142 21 ff, s. a. dort – Unfallserie 142 216 – Unterlassen 142 185, 142 190 – Unterlassungsdelikt 142 63, 142 117 – Urteil 142 246 – Urteilsanfechtung 142 248 ff – Verbotsinhalt 142 62, 142 117 – Verbotsirrtum 142 165, 142 174 – Verfassungsrecht 142 55 ff – Vermögensgefährdungsdelikt 142 1, 142 64 – Versuch 142 179, 142 181 – Vollendung 142 178 ff, 142 181 – Vorsatz 142 164, 142 174, 142 176 – Vorstellungspflicht 142 91 ff, s. a. dort – Wahlfeststellung 142 54 – Wahrnehmbarkeit des Verkehrsunfalls 142 169 – Wartepflicht 142 52, 142 105 ff, s. a. dort Unfallort 142 47 ff – Begriff 142 47 – Feststellungsverzicht 142 76 – Nahbereich der Unfallstelle 142 48 – Sichentfernen 142 50, 142 114 – Unfallstelle 142 48 – vollendetes Sichentfernen 142 48 Unfallschaden 142 21 ff – Bagatellgrenze 142 25 ff – Fremdschäden 142 24 – Minimalschäden 142 25 – mittelbarer ~ 142 23 – Personenschaden 142 23 – Sachschaden 142 23 – Schadensbegriff 142 23 – Schadensbeseitigung, sofortige 142 24 – Selbstschädigung 142 24 – Überfahren einer Leiche 142 21, 142 24 – Unfallbegriff 142 22 – Unfallverdacht 142 22 – unmittelbarer ~ 142 23 – Vorbeschädigung 142 22 – Wildschaden 142 24 Klie

Unfallserie 142 216 Uniformen – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 50 – Unbefugtheit 132a 67 Unionsschutzprinzip 129b 22 Unkenntlichmachen – Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 18 – Siegelbruch 136 40 – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 10 Unmenschlichkeit 131 22, 131 26 Unterbringung 145a 38a Unterkünfte 123 36 Unterlassen – Berufsverbotsverstoß 145c 20 – dienstlicher Verfügung entziehen 133 30 – Eindringen 123 71 f – Gewaltdarstellung 131 59 – gewalttätiger Landfriedensbruch 125 78 – schwerer Hausfriedensbruch 124 4 – Siegelbruch 136 52 – Unfallbeteiligte 142 36 – Unfallflucht 142 185, 142 190 – Verstrickungsbruch 136 52 Unterlassungsdelikt – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 3 – Unfallflucht 142 63, 142 117 – Verweilen trotz Aufforderung 123 73 Unternehmensdelikt 125 5 Unterstützen – Auftrag 129 120 – Begehung einer Straftat 129 136 – Begriff 129 120 – Beispiele 129 126 ff – Bildung bewaffneter Gruppen 127 26 ff – Bildung krimineller Vereinigungen 129 120 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 90 ff – Finanztransfer 129 127 – Fördern mitgliedschaftlicher Betätigungsakte 129 121, 129 124 – Hungerstreik 129 144 – logistische Hilfsdienste 129 129 – Nützlichkeit 129 123 f – psychisches ~ 129 121 – Sachmitteltransfer 129 127 – Sammeln von Vermögenswerten 129 128 – Schutzgeldzahlung 129 154 – sozialübliche Verhaltensweisen 129 145 f – Teilnahme 129 162 988

Sachregister

– Terrorismusfinanzierung 129a 91 ff, s. a. dort – V-Personen 129 137 – verdeckte Ermittler 129 137 – Verteidigerhandeln 129 138 ff, 129 143 – Vorsatz 129 149 – Vorteil 129 123 – werbende Tätigkeit 129 132 ff – Zusagen 129 130 f Untersuchungshaft – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 132 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 61 Unverzüglichkeit 138 39 Unverzüglichkeitsgebot 142 152 ff – funktionale Auslegung 142 153 – Kasuistik 142 157 – Nachtunfall 142 154, 142 157 – sofortiges Handeln 142 153 – Wahlmöglichkeit 142 155 f – Wochenendunfall 142 154, 142 157 Urkunden – dienstliche Verwahrung 133 12 – Vornahme öffentlicher Amtshandlungen 132 31 Urteil – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 43 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 215 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 136 – Gewaltdarstellung 131 69 – Unfallflucht 142 246 – Verwahrungsbruch 133 43 – Volksverhetzung 130 189 V V-Personen – Bildung krimineller Vereinigungen 129 152 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 110 – Unterstützen 129 137 – Volksverhetzung 130 162 Verändern 145 22 verbotene Eigenmacht 123 40 Verbotsirrtum – Amtsanmaßung 132 39 – Berufsverbotsverstoß 145c 22 – Missbrauch von Notrufen 145 24 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 70 – Unfallflucht 142 165, 142 174 – Volksverhetzung 130 151 ff 989

Verbotszeichen 145 16 Verbrauchsgegenstände 133 12 Verbreiten 130 91 ff – Begriff 130 91 – Datenspeicher 130 96 – E-Mail 130 98 – Gegenstand 130 92 – Gewaltdarstellung 131 41 ff – Internet 130 95 – Kettenverbreitung 130 94 – Mengenverbreitung 130 94 – Personenkreis 130 93 – Tätigkeitsdelikt 130 94 Verbreitungsdelikt 130a 4 Verdachtslage 142 29 verdeckte Ermittler – Bildung krimineller Vereinigungen 129 152 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 110 – Hausfriedensbruch 123 86 – Unterstützen 129 137 Vereinigung 129 20 ff, 129a 37 ff – Abgrenzung 129 42 ff – altes Recht 129 20 ff, 129a 38 f – Aufgabenverteilung 129 21 – ausländische ~ 129 46 – Bande 129 44 – Begriff 129 20 – bewaffnete Gruppe 129 45 – Dach-Vereinigung 129 48 – Dauer 129 35 – Einbindung in Gesamtorganisation 129 48 – Entscheidungsstrukturen 129 39 – Feststellungen 129 26 – gegenseitige Verpflichtung 129 21 – gewinnorientierter Wille 129 23 – Gruppe 127 14 – Gruppenregeln 129 22 – Gruppenwille 129 27 ff, s. a. dort – Indizien 129 25 – Inhaftierung 129 49 – inländische ~ 129 46 – inländische Teilorganisationen 129 47 – Legaldefinition 129 36 – Mindestpersonenzahl 129 34 – Mittäterschaft 129 43 – neues Recht 129 36 ff, 129a 40 – Organisation 129 39 – Organisation, festgefügte 129 21 ff – Schwerpunkt der Organisationsstruktur 129 46 – schwerstkriminelle ~ 129a 47 Klie

Sachregister

– übergeordnetes gemeinsames Interesse 129 40 f – Zusammenwirken 129 21 Vereinigungszweck 129 50 ff – Anschlagskomplexe 129a 42 – Auslandstaten 129 59 ff – Ausrichtung auf Straftatbegehung 129 63 ff – Bagatelldelikte 129 54 – Bezugstaten 129 51 ff, 129a 41 – eigene Straftaten 129 57, 129a 44 – Einzeltat 129a 42 f – Erheblichkeitsgrad 129 55 – Erscheinungsbild der Vereinigung 129 65 – fremde Straftaten 129 58 – Gefahr für die öffentliche Sicherheit 129 53 ff – Haft 129a 46 – mehrere Straftaten 129 67 ff – öffentliche Sicherheit 129 53 ff – Sachbeschädigungen 129 56 – Selbstmordattentäter 129a 43 – Straftaten 129 51 f, 129a 41 – Willensbildungsprozess 129 64, 129a 41 – Zweckänderung 129 71, 129a 45 vereinte Kräfte – Gewalttätigkeiten 125 51 f – schwerer Hausfriedensbruch 124 10 Vereitelungsverbot 142 159 ff – Absicht 142 163 – Reichweite 142 160 – Umfang 142 161 f – Verschleierungshandlungen 142 159 – Voraussetzungen 142 163 Verfassungsrecht – Anleitung zu Straftaten 130a 6 f – Berufsverbotsverstoß 145c 4 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 7 f – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 9 f – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 9 – Führungsaufsichtsverstoß 145a 4 ff – Gewaltdarstellung 131 9 ff – Holocaustleugnung 130 128 – Landfriedensbruch 125 10 ff – Unfallflucht 142 55 ff – Volksverhetzung 130 20 ff Verfolgungsermächtigung 129b 45 ff – allgemeine ~ 129b 48 – Befreiungsbewegungen 129b 47 – Begründung 129b 52 – Einzelfall 129b 48 – Ermessen 129b 51 – nicht strafwürdige Fälle 129b 47 Klie

– Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 60 – Schwebezeit 129b 49 – Überprüfung 129b 52 – Verfahren 129b 48 ff – Verfahrensvoraussetzung 129b 45 – Zuständigkeit 129b 50 Verfolgungsgefahr 129a 139 Verharmlosen – Holocaustleugnung 130 129, 130 133 – Schilderung von Gewalttätigkeiten 131 14, 131 31 f Verherrlichen – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 143 – Schilderung von Gewalttätigkeiten 131 14, 131 30 f Verjährung – Amtsanmaßung 132 44 – Anleitung zu Straftaten 130a 44 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 33 – Berufsverbotsverstoß 145c 28, 145c 32 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 40 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 42 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 203 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 125 f – Gewaltdarstellung 131 66 – Landfriedensbruch 125 108 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 75 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 59 – Siegelbruch 136 54 – Störung des öffentlichen Friedens 126 45 – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 14 – Verstrickungsbruch 136 54 – Verwahrungsbruch 133 43 – Volksverhetzung 130 185 Verkehrsschutzvorrichtungen 142 28 Verkehrsteilnehmer 142 30 verkehrstypische Gefahr 142 15 ff, 142 19 Verkehrsunfallflucht 142 1 ff, s. a. Unfallflucht Verkehrszeichen 142 28 Verladestraßen 142 7 Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 1 ff – Beseitigen 134 10 – dienstliche Schriftstücke 134 3 ff – Erfolgsdelikt 134 1a – In-seinem-Sinn-Entstellen 134 10 – Konkurrenzen 134 13 – öffentlich angeschlagen/ausgelegt 134 8 ff 990

Sachregister

– Rechtsgut 134 1 – subjektiver Tatbestand 134 12 – Tathandlungen 134 10 f – Tatobjekt 134 3 – Unkenntlichmachen 134 10 – Verjährung 134 14 – Verunstalten 134 11 – Vollendung 134 1a – Wahlfeststellung 134 14 – Wissentlichkeit 134 12 – Zerstören 134 10 – Zugänglichmachen 134 9 Verletzung der Anzeigepflicht 138 23 ff – anonyme Anzeige 138 24 – Unterlassen 138 23 – Warnung 138 24 Verleumdung 130 58 Vermögensbeschlagnahme 136 13 Vermögensgefährdungsdelikt 142 1, 142 64 Vermummung 125 79 Veröffentlichung 140 16 Versammlung 130 137 – Anleitung zu Straftaten 130a 32 – Billigung 140 18 – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 145 – Hausfriedensbruch 123 82 – Hausrechtsinhaber 123 41 – Holocaustleugnung 130 137 Versammlungsfreiheit – Hausfriedensbruch 123 84 – Landfriedensbruch 125 8 ff, 125 96 Versammlungsverbote 130 139 Verschleierungshandlungen – Feststellungsduldungspflicht 142 96 – Vereitelungsverbot 142 159 Verschwiegenheitspflicht 139 32 f versteckte Aussage 130 43 Verstrickung 136 8 f Verstrickungsbruch 136 1 ff, 136 5 ff – Beschädigen 136 24 – Beschlagnahme 136 7, 136 10 ff – Erfolgsdelikt 136 3 – Grundstücksbeschlagnahme 136 15 – Hypothekenurkunde 136 6 – Insolvenzverfahren 136 14 – Irrtum 136 30, 136 47 ff – Konkurrenzen 136 53 – Kriminalstatistik 136 4 – Pfändung 136 7, 136 16 – Pfändungsbeschluss 136 6 – Rechtmäßigkeit der Diensthandlung 136 43 ff – Rechtsgut 136 1 991

– Sachen 136 5 – subjektiver Tatbestand 136 29 f – Täterschaft 136 50 – Tathandlungen 136 23 ff – Tatobjekte 136 5 ff – Teilnahme 136 51 – Unbrauchbarmachen 136 24 – ungerechtfertigte Freigabe 136 21 – Unterlassen 136 52 – Verjährung 136 54 – Vermögensbeschlagnahme 136 13 – Verstrickung 136 8 f – Verstrickungsentziehung 136 25 ff – Verstrickungswirksamkeit 136 17 ff – Vollendung 136 3 – Vollstreckungsfehler 136 20 – Vorsatz 136 29 – Wechsel 136 6 – Zeit der Tat 136 21 – Zerstören 136 24 Verstrickungsentziehung 136 25 ff Versuch – Anleitung zu Straftaten 130a 39 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 27 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 35 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 37 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 166 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 113 – Gewaltdarstellung 131 60 – Landfriedensbruch 125 103 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 10 – Störung des öffentlichen Friedens 126 41 – Unfallflucht 142 179, 142 181 – Volksverhetzung 130 159 Verteidiger – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 29 – Berufsgeheimnisträger 139 24 Verteidigerhandeln – Bildung krimineller Vereinigungen 129 151 – Unterstützen 129 138 ff, 129 143 – Volksverhetzung 130 164 Verunstalten 134 11 Verwahrungsbruch 133 1 ff – Amtsdelikt 133 2, 133 41 – Anstiftung 133 36 – anvertraute Sache 133 38 f – Beschädigen 133 24 – bewegliche Sachen 133 4 ff – dienstlich zugängliche Sache 133 40 – dienstliche Verwahrung 133 7 ff, s. a. dort Klie

Sachregister

– dienstlicher Verfügung entziehen 133 26 ff, s. a. dort – Erfolgsdelikt 133 2 – Irrtum 133 35 – kirchenamtliche Verwahrung 133 21 – Konkurrenzen 133 42 – Kriminalstatistik 133 3 – Mittäterschaft 133 36 – mittelbare Täterschaft 133 36 – Qualifikation 133 37 ff – Realkonkurrenz 133 42 – Rechtsgut 133 1 – Schriftstücke 133 6 – subjektiver Tatbestand 133 35 – Tateinheit 133 42 – Täterschaft 133 36 – Tathandlungen 133 22 ff, 133 222 ff1 – Tatobjekt 133 4 ff – Teilnahme 133 36 – Unbrauchbarmachen 133 25 – Urteil 133 43 – Verjährung 133 43 – Vorsatz 133 35 – Zerstören 133 23 Verwahrungswillen 133 9 Verwaltungsvermögen 123 47 Verwarnungszettel 132 35 Verweilen trotz Aufforderung 123 73 ff – Aufforderung 123 77 – Aufforderungsberechtigte 123 74 ff – Hausrechtsinhaber 123 74 – schwerer Hausfriedensbruch 124 4 – Unterlassungsdelikt 123 73 – unverzügliches Verlassen 123 78 – Wohnung 123 76 Verweilungsbefugnis 123 85 Verwendungsabsicht – gefährliches Werkzeug 125a 15 f, 125a 20 – Gewaltdarstellung 131 45 – Waffe 125a 20 Visitenkarte – Feststellungsduldungspflicht 142 103 – Feststellungsverzicht 142 89 Völkerrecht – Bildung krimineller Vereinigungen 129 13 – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 22 – Volksverhetzung 130 28 volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 85 ff – Anbieten 130 104, 130 122 – Angriff auf die Menschenwürde 130 89 Klie

– Auffordern zu Gewalt-/Willkürmaßnahmen 130 89 – Aufstacheln zum Hass 130 89 – Ausführen 130 125 – Auslegung 130 90 – Bewerben 130 123 – Beziehen 130 119 – Datenspeicher 130 88 – Diensteanbieter 130 110 ff, s. a. dort – Einführen 130 124 – Fernsehen 130 107 – Gefährdungsdelikt 130 85 – geschützte Gruppen 130 86 – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 148 – Herstellen 130 118 – Holocaustleugnung 130 148 – Hörfunk 130 107 – Inhalt 130 89 f – Internet 130 95, 130 100 – Jugendliche 130 102 ff, 130 109 – Kinder 130 102 ff, 130 109 – Liefern 130 120 – Live-Darbietungen 130 106 – Öffentlichkeit 130 101, 130 109 – Rundfunk 130 107 – Schrift 130 88 – Tathandlungen 130 87 ff – Tätigkeitsdelikt 130 94 – Telemedien 130 108 – Überlassen 130 105 – Verbreiten 130 91 ff, s. a. dort – Vorrätighalten 130 121 – Zugänglichmachen 130 100 f, 130 103, 130 109 Volksverhetzung 130 1 ff – Angriff auf die Menschenwürde 130 54 ff, s. a. dort – antiquarischer Einzelvertrieb 130 161 – Antirassismusrichtlinie 130 28 – Auffordern zu Gewalt-/Willkürmaßnahmen 130 51 ff, s. a. dort – Aufstacheln zum Hass 130 46 ff, s. a. dort – Auslandstaten 130 170 ff – Auslegung der Äußerung 130 43 – Äußerungsdelikt 130 17, 130 45, 130 169 – Äußerungstatbestand 130 32 ff – Bestimmtheitsgebot 130 20 f – Dokumentarfilm 130 161 – Durchschnittsempfänger 130 43, 130 45 – Eignung zur Friedensstörung 130 13, 130 72 ff, s. a. dort – Einwilligung 130 168 – Einzelpersonen 130 41 992

Sachregister

– Einziehung 130 183 – Erfolg im Inland 130 174 – Erfolgsdelikt 130 17 – Erfolgsort im Inland 130 172 – Ermittlungsmaßnahmen 130 186 – Europarecht 130 29 ff – Fernsehinterview 130 161 – Form der Äußerung 130 44 – fremde Erklärung 130 45 – Gefährdungsdelikt 130 16 – geschützte Gruppen 130 33 ff – Gruppe 130 33, s. a. dort – Gutheißung der NS-Verbrechen 130 139 ff – Handlungsort 130 170 f – Holocaustleugnung 130 126 ff, s. a. dort – Hyperlinks 130 161 – Individualgüterschutz 130 5 – Interessenwahrnehmung, berechtigte 130 168 – Irrtum 130 151 ff – Jugendschutz 130 10, 130 15 – juristisches Gutachten 130 151 – Klageerzwingung 130 187 – Konkurrenzen 130 176 ff – Kriminalstatistik 130 18 f – Kunstfreiheit 130 26, 130 163, 130 166 – Lehrfreiheit 130 167 – Liste jugendgefährdender Medien 130 184 – mehrere Deutungen 130 43 – Meinungsfreiheit 130 20, 130 22 ff, 130 27 – Menschenwürde 130 2, 130 5 ff – Offenkundigkeit 130 188 – öffentlicher Frieden 130 2 ff, 130 11 ff, 130 14, 130 72 – Opferaspekt 130 12 – Personalitätsprinzip 130 173 – persönliches Äußerungsdelikt 130 45 – Presseinhaltsdelikt 130 185 – qualifizierter Angriff 130 42 – Rechtsgeltungsrecht 130 170 ff – Rechtsgut 130 1 ff, 130 10, 130 11 ff – Rechtswidrigkeit 130 165 ff – Revision 130 190 – Sozialadäquanz 130 160 ff – staatsbürgerliche Aufklärung 130 161 – Strafrahmen 130 181 – Strafverteidigung 130 164 – Strafzumessung 130 182 – subjektiver Tatbestand 130 149 ff – Tateinheit 130 178 f – Täterschaft 130 169 – Tathandlungen 130 42 ff – Teile der Bevölkerung 130 36 ff, s. a. dort 993

– Teilnahme 130 169 – Urteil 130 189 – V-Personen 130 162 – Verbotsirrtum 130 151 ff – Verfassungsrecht 130 20 ff – Verjährung 130 185 – versteckte Aussage 130 43 – Versuch 130 159 – Verteidigerhandeln 130 164 – Völkerrecht 130 28 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 85 ff, s. a. dort – Vorsatz 130 149 ff – Wissenschaftsfreiheit 130 25 – zielgerichtetes Handeln 130 155 Vollendung – Anleitung zu Straftaten 130a 39 – Beeinträchtigung von Unfallverhütungs-/Nothilfemitteln 145 18 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 8, 140 27 – Berufsverbotsverstoß 145c 21 – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 34 – Bildung bewaffneter Gruppen 127 36 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 164 f – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 112 – Gewaltdarstellung 131 60 – Hausfriedensbruch 123 89 – Landfriedensbruch 125 102 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 52 – Sichentfernen 142 116 – Siegelbruch 136 3 – Störung des öffentlichen Friedens 126 40 – Unfallflucht 142 178 ff, 142 181 – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 1a – Verstrickungsbruch 136 3 – Vortäuschen einer Straftat 145d 26 Vollstreckungsbeamte 125 98 Vollstreckungsfehler 136 20 Vorbereitungshandlungen – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 53 – Gewaltdarstellung 131 43 – Störung des öffentlichen Friedens 126 23 Vorbeschädigung – Feststellungsduldungspflicht 142 100 – Unfallschaden 142 22 Vorhaben 138 7 Vornahme öffentlicher Amtshandlungen 132 28 ff – Anschein einer Amtshandlung 132 29 Klie

Sachregister

– äußere Umstände 132 29 – Behördenbescheide 132 31 – Falschurkunden 132 33 – heimliche ~ 132 34 – öffentliche Amtshandlung 132 29 ff – Pfandsiegel 132 35 – unbefangener Beobachter 132 30 – Unbefugtheit 132 36 – Urkunden 132 31 – Verwarnungszettel 132 35 Vorrätighalten 130 121 Vorsatz – Amtsanmaßung 132 37 – Anleitung zu Straftaten 130a 34 – Belohnung/Billigung von Straftaten 140 24 – Berufsverbotsverstoß 145c 22 – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 109 – Führungsaufsichtsverstoß 145a 26 f – Gefährdung des Maßregelzwecks 145a 27 – Gewaltdarstellung 131 44 – Hausfriedensbruch 123 79 – Holocaustleugnung 130 157 – Landfriedensbruch 125 91 – Missbrauch von Notrufen 145 24 – Mißbrauch von Titeln/Berufsbezeichnungen 132a 68 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 50 – Rädelsführerschaft 129 150 – schwerer Hausfriedensbruch 124 15 ff – Siegelbruch 136 42 – Störung des öffentlichen Friedens 126 34 f – Täuschen über einen Beteiligten 145d 23 – Unfallflucht 142 164, 142 174, 142 176 – Unterstützen 129 149 – Verstrickungsbruch 136 29 – Verwahrungsbruch 133 35 – Volksverhetzung 130 149 ff – Vortäuschen einer Straftat 145d 23 Vorstellungspflicht 142 91 ff – Falschangaben 142 94 – Inhalt 142 92 f – Umfang 142 92 ff Vortäuschen einer Straftat 145d 1 ff – Absehen von Strafe 145d 24 f – Adressat der Tatbegehung 145d 4 ff – Behörde 145d 4 ff – bevorstehende rechtswidrige Tat 145d 14 – Dienstangehörige 145d 6 – falsche Angaben 145d 11 – Geeignetheit zu Sanktionen 145d 10 – Gefährdungsdelikt 145d 2 Klie

– Konkurrenzen 145d 28 – Kronzeugenregelung 145d 24 – minder schwerer Fall 145d 27 – Qualifikation 145d 24 – Rechtsgut 145d 1 – rechtswidrige Tat 145d 9 – Selbstanzeige 145d 10 – Strafmilderung 145d 24 f – subjektiver Tatbestand 145d 23 – Subsidiarität 145d 28 – Tathandlung 145d 8 ff – Täuschen über einen Beteiligten 145d 15 ff, s. a. dort – teilweise falsche Angaben 145d 12 – Vollendung 145d 26 – Vorsatz 145d 23 – Vortäuschen rechtswidriger Taten 145d 8 ff – Wahrheitskern 145d 12 Vortäuschen eines Unglücksfalls 145 11 ff – gemeine Gefahr 145 12 – konkludentes ~ 145 14 – Mitteilungen 145 14 – Täuschungshandlungen 145 14 – Unglücksfall 145 12 – Vortäuschen 145 13 – Warnungen 145 14 – Zeichen 145 14 W Waffe – Bildung bewaffneter Gruppen 127 17 – Scheinwaffe 125a 13 – Verwendungsabsicht 125a 20 Wahlfeststellung – besonders schwerer Landfriedensbruch 125a 42 – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 58 – Unfallflucht 142 54 – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 14 Wahrheitskern 145d 12 Wahrscheinlichkeitsurteil 145a 18 ff Warnungen – Androhen einer Straftat 126 10 – Vortäuschen eines Unglücksfalls 145 14 Warnzeichen 145 16 Wartepflicht – Abkürzung der Wartefrist 142 111 – Ablauf der ~ 142 118 – angemessene Zeit 142 107 – Dauer 142 108 f – Unfallflucht 142 52, 142 105 ff 994

Sachregister

– Verlängerung der Wartefrist 142 112 – Voraussetzungen 142 106 ff Wechsel 136 6 Weisungen – Bestandskraft 145a 16 – bestimmte Weisung 145a 7 ff, s. a. dort – Führungsaufsichtsverstoß 145a 6 f – rechtswirksame ~ 145a 16 – unzulässige ~ 145a 10 – unzumutbare ~ 145a 11 – unzweckmäßige ~ 145a 12 Werben um Mitglieder/Unterstützer – Adressat 129 115 – Äußerungsdelikt 129 117 – Begriff 129 107 – Bildung krimineller Vereinigungen 129 107 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 100 ff – deutsches Strafrecht 129a 107 f – Erfolg der Werbung 129 116 – extremistische Gruppierungen 129a 103 f – Form 129 115 – fremde Meinungsäußerungen 129 117 ff – Gesamtbetrachtung 129 108 – Meinungsfreiheit 129 108 – Organisationsbezug 129 112 f – Propaganda 129a 101 ff – Sympathiewerbung 129 109 ff – Tätigkeit eines Nicht-Mitglieds 129 114 – Teilnahme 129 163 – Terrorismusrichtlinie 129a 105 f Werkzeug 125a 14 Widerruf der Strafaussetzung 145a 33, 145a 38 Wiederaufnahmeverfahren 145c 7 Wiederholungsabsicht 145c 15 Wildschaden – Bagatellgrenze 142 28 – Feststellungsinteresse 142 68 – Unfallschaden 142 24 Willensbildungsprozess 129 64, 129a 41 Willkürkontrolle 123 65 Willkürmaßnahmen 130 52 Wirtschaftsprüfer 132a 43 Wirtschaftsstraftäter 129 40 f Wissenschaftsfreiheit 130 25 Wochenendunfall 142 154, 142 157 Wohnung 123 8 ff – Begriff 123 8 – bewegliche Sachen 123 12 – Einfamilienhaus 123 11 – Haftraum 123 10 995

– Hausgarten 123 11 – Hausrechtsinhaber 123 33 ff – Hof 123 11 – Hotelzimmer 123 9 – Kliniksgebäude 123 9 – Kraftfahrzeuge 123 12 – Krankenzimmer 123 9 – leer stehende ~ 123 13 – Mehrfamilienhaus 123 11 – Nebenräume 123 11 – Neubauten 123 13 – offener Vorplatz 123 11 – Rechtsgrund des Nutzungsrechts 123 10 – Rechtsgut 123 4 – Unterkünfte 123 10 – Verweilen trotz Aufforderung 123 76 – Wohnwagen/-mobil 123 12 – Zeitraum 123 9 Wohnungseigentumsanlage 123 39 Wohnwagen/-mobil 123 12 Wortverkündung 139 7 Wunsiedel-Entscheidung 130 72 f Z Zahnarzt 132a 37 Zerstören – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 10 – Verstrickungsbruch 136 24 – Verwahrungsbruch 133 23 Zueigenmachen 130 112 Zufahrten 142 8 Zufahrtsstraßen 142 7 Zugänglichmachen – Anleitung zu Straftaten 130a 33 – Verletzung amtlicher Bekanntmachungen 134 9 – volksverhetzende Schriften/Übertragungen 130 100 f, 130 103, 130 109 Zugangsverweigerungen zu Gaststätten – Angriff auf die Menschenwürde 130 71 – Aufstacheln zum Hass 130 50 Zusagen 129 130 f Zusammenrottung 124 6 Zuständigkeit – Bildung krimineller Vereinigungen 129 205 ff – Bildung terroristischer Vereinigungen 129a 128 f – Bildung von Vereinigungen im Ausland 129b 57 ff – Nichtanzeige geplanter Straftaten 138 61 – Verfolgungsermächtigung 129b 50 Klie

Sachregister

Zwangsbeurlaubung 132 27 Zweckbestimmung 130a 17 ff

Klie

Zweckrichtung

130a 13, 130a 27

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