Religionsrechtliche Schriften: Abhandlungen zum Staatskirchenrecht und Eherecht. Hrsg. von Joseph Listl [1 ed.] 9783428432622, 9783428032624

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PAUL

MIKAT

Religionsrechtliche Schriften

Staatskirchenrechtliche Abhandlungen Herausgegeben von Ernst Friesenhahn · Alexander Hollerbach Hans Maier · Paul M i k a t · Klaus Mörsdorf · Ulrich Scheuner

Band 5

PAUL

MIKAT

Religionsrechtliche Schriften A b h a n d l u n g e n z u m Staatskirchenrecht u n d E h e r e c h t

Herausgegeben von Joseph Listl

Erster Halbband

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1974 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1974 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 03262 4

Inhaltsverzeichnis Erster Halbband Einleitung: Das religionsrechtliche Schrifttum Paul Mikats. V o n Joseph Listl

19

I . Staat und Kirche A.

Allgemein

1. Kirchen und Religionsgemeinschaften (1960)

29

2. Das Verhältnis von Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik (1964) . . 163 3. Das Verhältnis von Kirche u n d Staat i m Lande Nordrhein-Westfalen i n Geschichte u n d Gegenwart (1966) 4. Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht (1967)

181 217

5. Z u m Dialog der Kirche m i t der modernen Gesellschaft (1967) 237 6. Gegenwartsaspekte i m Verhältnis von Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik Deutschland (1968) 247 7. Kirche u n d Staat (1968)

265

8. Z u r rechtlichen Bedeutung religiöser Interessen (1973)

303

9. Das Verhältnis von Staat u n d Kirche nach der Lehre der katholischen Kirche (1974) 331 10. Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik i n der Bundesrepublik Deutschland (1974) 377 11. Bemerkungen zur Ortsbestimmung u n d Aufgabenstellung des deutschen Staatskirchenrechts (1974) 413 B. Einzelfragen 12. Die päpstlichen Gesandten (1957)

433

13. Konkordat (1959)

445

14. Rechtsprobleme des Rundfunks u n d Fernsehens i m Blickfeld von Kirche u n d Staat (1959) 459 15. Grundfragen des staatlichen Kirchenaustrittsrechtes (1961)

483

6

nsverzeichnis

16. Kirchliche Streitsachen vor den Verwaltungsgerichten (1963)

515

17. Grundfragen des Kirchensteuerrechts unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse i n Nordrhein-Westfalen (1967) 547 18. Hans Peters (Gedächtnisrede. 1967)

571

19. Tendenzbetrieb u n d Betriebsverfassung (1972)

587

Zweiter Halbband I I . Rechtstheologische und rechtshistorische Abhandlungen 20. Koexistenz als Problem (1956)

611

21. Grundelemente katholischer Staatsauffassung (1960)

627

22. Z u r Kundgebung der Fuldaer Bischofskonferenz über die nationalsozialistische Bewegung v o m 28. März 1933 (1962) 649 23. Die Lehre v o m Almosen i n den Kollektenpredigten Papst Leos des Großen (1963) 675 24. Friede. Laudatio für die Friedenspreisträger des Deutschen Buchhandels 1966 (1966) 693 25. Z u r theologischen Ortsbestimmung des Kirchenrechts (1969)

705

26. Die Bedeutung der Begriffe Stasis u n d Aponoia für das Verständnis des 1. Clemensbriefes (1969)

719

27. Römische K u r i e u n d Westfälischer Friede (1968)

753

28. Die E n t w i c k l u n g des päpstlichen Gesandtschaftswesens (1970)

789

29. Lukanische Christusverkündigung u n d Kaiserkult (1971) 809 30. Z u r F ü r b i t t e der Christen für Kaiser u n d Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes (1973) 829

I I I . Eherecht A. Zur Geschichte 31. Ehe (1967)

847

32. Die Inzestverbote des Konzils von Epaon (1970)

869

33. Z u den Voraussetzungen der Begegnung von fränkischer u n d k i r c h licher Eheauffassung i n Gallien (1973) 889

nsverzeichnis 34. Rechtsgeschichtliche u n d rechtspolitische Erwägungen zum Z e r r ü t tungsprinzip T e i l I (1962) T e i l I I (1962) T e i l I I I (1962) T e i l I V (1963) B. Zum geltenden Recht und zur

915 936 958 979

Rechtspolitik

35. Z u r Problematik des natürlichen Entscheidungsrechtes des Mannes i n Ehe u n d Familie (1960) 1015 36. Ehe u n d Eherecht i m evangelischen Kirchenrecht (1965)

1043

37. Möglichkeiten u n d Grenzen einer L e i t b i l d f u n k t i o n des bürgerlichen Ehescheidungsrechts (1969) 1057 38. Scheidungsrechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft (1970) . . 1087 39. Z u m Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Eheu n d Familienrechts (Bundestagsrede. 1971) 1129

Sach Wortregister

1143

Die Fundstelle der Erstveröffentlichung jedes Beitrags ist am Fuße der einzelnen Titelseiten angegeben.

Abkürzungsverzeichnie A A , Auct. A n t . a. A . AAM

Art. AT atl. Auct. A n t .

Auetores Antiquissimi (s. MGH) anderer Ansicht Abhandlungen der Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Phil.-hist. Klasse (München 1835 ff.) Acta Apostolicae Sedis (Rom 1909 ff.) Abgeordnete(r) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (für Österreich) abgedruckt Abhandlungen der Akademie der Wissenschaften (Berlin, Göttingen, Leipzig, München) Amtsblatt Abschnitt Abteilung A r c h i v f ü r die civilistische Praxis Ausführungsgesetz Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung A r c h i v f ü r katholisches Kirchenrecht ([Innsbruck] Mainz 1857 ff.) Allgemeines Landrecht Anhang A r c h i v des öffentlichen Rechts Apostelgeschichte Apokalypse des Johannes Apostolisch(e, er, es) Archiv A r c h i v f ü r evangelisches Kirchenrecht s. A k a t h K R s. AöR A r c h i v f ü r Reformationsgeschichte ([Leipzig] Gütersloh 1903 ff.) Artikel Altes Testament ; Allgemeiner T e i l alttestamentlich s. A A

Bad., bad. BAG, BArbG BAGE Ba-Wü bay., bayer., bayr. BayBS. bay. K G

Baden, badisch(e, er, es) Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Baden-Württemberg bayerisch(e, er, es) Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts bayerisches Kostengesetz

AAS Abg. ABGB abgedr. Abh. A k ABl. Abschn. Abt. AcP AG AGVwGO AkathKR, AKKR, ArchKathKR ALR Anh. AöR, A r c h ö f f R Apg Apk Apost. Arch. ArchEvKR ArchKathKR ArchöffR ARG

10

Abkürzungsverzeichnis

BayVBl., BayVerwBl. Bayerische Verwaltungsblätter Bay.Verf. Bayerische Verfassung BayVerwBl. BayVGH bayVUrk BBesG BBG BDA bearb. begr. Berl. BerlAGVwGO Beschl. BetrVG bez. BGB BGB1. BGB-RGRK BGH BGHSt BGHZ BGPhMA

Bl. BRD Bre BRRG BSozG BT BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BZ c., can. G. can. Cap. CC ce. CDU Chap.

s. BayVBl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof bayerische Verfassungsurkunde Bundesbesoldungsgesetz Bundesbeamtengesetz Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände bearbeitet begründet Berliner Berliner Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung Beschluß Betriebsverfassungsgesetz bezüglich Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch. Kommentar, hrsg. v o n Reichsgerichtsräten u n d Bundesrichtern, 11. Aufl. 1958 ff. Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen Beiträge zur Geschichte der Philosophie (ab 27. 1928 - 30: u n d Theologie) des Mittelalters, hrsg. von M . Grabmann (Münster 1891 ff.) Blatt Bundesrepublik Deutschland Bremen Beamtenrechtsrahmengesetz Bundessozialgericht Bundestag Drucksache(n) des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Biblische Zeitschrift (Freiburg i. Br. 1903 - 29; Paderborn 1931 - 39,1957 ff.) canon Capitulum; Caput; Codex canon Capitulum Code C i v i l canones Christlich-Demokratische U n i o n Chapitre, Chapter

Abkürzungsverzeichnis CIC 1 Clem Cod. Theod. CSEL CSU DA DAG DDR dens. ders. Deut DGB dies. Dig. Diss, (masch.) DJT DJZ DÖV Dog. Konst. DP DRiZ DRK Drucks. DRZ DStZ dt. DVB1. Ε ebd. ed. Ed. Roth. EGBGB EheG Einl. EKD EKL EKU Ep. Eph Erg.-Bd. Erkl. Erl. EurArch ev., evgl.

Codex Iuris Canonici 1. Clemensbrief Codex Theodosianus Corpus Scriptorum ecclesiasticorum latinorum 1866 ff.) Christlich-Soziale U n i o n

(Wien

Deutsches Archiv für Erforschung des Mittelalters Deutsche Angestellten-Gewerkschaft Deutsche Demokratische Republik denselben derselbe Deuteronomium Deutscher Gewerkschaftsbund dieselbe Digesten Dissertation (maschinengeschrieben) Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Die öffentliche V e r w a l t u n g Dogmatische Konstitution Deutsche Partei Deutsche Richterzeitung Deutsches Rotes Kreuz Drucksache(n) Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsche Steuer-Zeitung deutsch(e, er, es) Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidung(en) ; E n t w u r f ebenda editio, edidit, ediert von, edited by Edictus Rothari Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Ehegesetz Einleitung Evangelische Kirche i n Deutschland Evangelisches Kirchenlexikon. Kirchlich-theologisches Handwörterbuch, hrsg. v o n H. Brunotte - O. Weber, 3 Bde u n d 1 RegBd., Göttingen 1955 - 61, 2. A u f l . 1961 - 62 Evangelische Kirche der U n i o n Epistola Epheserbrief Ergänzungsband Erklärung Erläuterung(en) Europa-Archiv evangelisch

12

Abkürzungsverzeichnis

FAG FamR FamRZ FDP Festg. Festschr. FG FGB Fußn.

Gesetz über Fernmeldeanlagen Familienrecht Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht Freie Demokratische Partei Festgabe Festschrift Finanzgericht Familiengesetzbuch der DDR Fußnote(n)

G, Ges. Ged.Schr. gem. Gen Ges. Ges.Bl. GG Gruch

Gesetz Gedächtnisschrift gemäß Genesis Gesetz Gesetzblatt Grundgesetz Beiträge zur Erläuterung des (bis 15. 1871: preußischen) Deutschen Rechts, begr. v o n Gruchot (1.1857 - 73.1933) Gesetzessammlung Untersuchungen zur deutschen Staats- u n d Rechtsgeschichte, begr. v o n O. v o n Gierke (1878 ff.) Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- u n d Verordnungsblatt f ü r das L a n d NordrheinWestfalen s. GVB1.

GS GU GVB1., GVOB1. GVG GV NW GVOB1. H. Hbbd. Hdb. HerKorr Hess, hess. hg., hgg., hrsg. HGB hgg. hist. Hist. Jb., H J b hl. h. L . Hoops

HZ

Heft Halbband Handbuch Herder-Korrespondenz Hessen, hessisch(e, er, es) herausgegeben Handelsgesetzbuch s. hg. historisch(e, er, es) Historisches Jahrbuch der Görres-Gesellschaft heilig(e, er, es) herrschende Lehre Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, hrsg. von J. Hoops, 1911 ff.; 2. A u f l . 1968 ff. hrsg. v o n H. Jankuhn, H. K u h n , K . Ranke, R. Wenskus s. hg. Handbuch theologischer Grundbegriffe, hrsg. v o n H. Fries, 2 Bde, München 1962 - 1963 Historische Zeitschrift (München 1859 ff.)

i. e. S. insbes.

i m engeren Sinne insbesondere

hrsg. HThG

Abkürzungsverzeichnis I . Ρ. Ο. Is i.S. (d.) IusCan i. V . (m.)

Instrumentum Pacis Osnabrugense Isaias i m Sinne (der, des) l u s Canonicum (Pamplona 1961 ff.) i n Verbindung (mit)

JahrböffR, JöR Jb. Jg., Jhrg. Jh(h). Jhrg. JöR Joh, Joh-Ev 1 Joh JR jur. JurBl. JW JZ

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch Jahrgang Jahrhundert(e) s. Jg. s. J a h r b ö f f R Johannes-Evangelium 1. Johannesbrief Juristische Rundschau juristisch(e, er, es) Juristische Blätter Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAB1 KabO Kan. Abt. KAnz Kap. kath. KG KGJ

Kirchliches Amtsblatt Kabinettsorder Kanonistische Abteilung Kirchlicher Anzeiger Kapitel katholisch(e, er, es) Kammergericht; Kostengesetz (Bayern) Jahrbuch f ü r Entscheidungen des Kammergerichts i n Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, i n Kosten-, Stempel- u n d Strafsachen königlich Kirchliches Gesetz- u n d Verordnungsblatt Entscheidungen i n Kirchensachen Kirchensteuergesetz Klasse Katholische Nachrichten-Agentur Konkursordnung Kolosserbrief Kommentar 1. Korintherbrief 2. Korintherbrief Kirchenrechtliche Abhandlungen, hrsg. v o n U. Stutz (1902 -1938)

kgl. KGVB1 KirchE KiStG Kl. KNA KO Kol Komm. 1 Kor 2 Kor KRA

lat. Lb. Lev Lex Alam. L e x Bai.

lateinisch(e, er, es) Lehrbuch Leviticus Lex Alamannorum L e x Baiuvariorum

Abkürzungsverzeichnis

14 Lex Lex Lex Lex LG Lib. Lit. Liv. Lk LL LM

Burg. Rib. Sax. Visig.

LS LT LThK LV LVG MA Matth, M t MBliV MDR MGH A A , Auct. A n t . LL SS rer. Mer. MIÖG Mitt. Mk MRVO Mt m. w . Ν., m. w . Nachw. η. Nachdr. Ndr., Neudr. NdS nds. NdsGVBl Neudr. n. F., Ν . F., N F NiedersK NJ NJW NRW

L e x Burgundionum L e x Ribuaria L e x Saxonum Lex Visigothorum Landgericht liber Literatur Livre Lukas-Evangelium Leges (s. MGH) Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes i n Z i v i l sachen, hrsg. von Lindenmaier, M ö h r i n g u. a. Leitsatz Landtag L e x i k o n f ü r Theologie u n d Kirche, 2. Aufl., Freiburg i. Br. 1957 ff. Landesverfassung Landesverwaltungsgericht Mittelalter Matthäus-Evangelium Ministerialblatt des Reichs- u n d Preußischen Ministeriums des I n n e r n Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Monumenta Germaniae Historica Auetores Antiquissimi Leges Scriptores rerum Merovingicarum Mitteilungen des Instituts für österreichische Geschichtsforschung (1880 ff.) Mitteilung(en) Markus-Evangelium Verordnung der Militärregierung s. Matth. m i t weiteren Nachweisen

nach; numéro Nachdruck Neudruck Niedersachsen niedersächsisch(e, er, es) Niedersächsisches Gesetz- u n d Verordnungsblatt s. Ndr. neue Fassung; neue Folge Niedersächsisches Konkordat v o m 26. Februar 1965 Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Nordrhein-Westfalen

Abkürzungsverzeichnis NSDAP NT

Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Neues Testament

o. a. Ö A K R , ÖArchKiR, Öster.Arch.KiR, Österr. A f K R öff. ö JZ öster., österr., östr. Öster.Arch.KiR, österr. A f K R österr.Zsch.f.ö.R. ÖTV OG

oben angeführte, er, es) österreichisches Archiv für Kirchenrecht (Wien 1950 ff.) öffentlich (e, er, es) österreichische Juristenzeitung österreichisch(e, er, es) s. Ö A K R

OHG o. J. OLG OSB OVG

österreichische Zeitschrift f ü r öffentliches Recht Gewerkschaft öffentliche Dienste, Transport u n d Verkehr Oberstes Gericht der Deutschen Demokratischen Republik Oberster Gerichtshof f ü r die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes f ü r die B r i tische Zone i n Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft ohne Jahr(esangabe) Oberlandesgericht Ordo Sancti Benedicti Oberverwaltungsgericht

p. Pact. A l a m . Pact. Leg. Sal. par., parr Past.Konst. 1 Petr Phil phil. phil.-hist. PL polit. pr., preuß. preuß. V U r k , P r . V U PrGS Pr.VU Ps PStG

pagina Pactus A l a m a n n o r u m Pactus Legis Salicae Parallelstelle(n) Pastoralkonstitution 1. Petrusbrief Philipperbrief philosophisch(e, er, es) philosophisch-historisch(e, er, es) J. P. Migne, Patrologia Latina politisch(e, er, es) preußisch (e, er, es) preußische Verfassungsurkunde Preußische Gesetzsammlung s. preuß. V U r k Psalm Personenstandsgesetz

QFIAB

Quellen u n d Forschungen aus italienischen Archiven u n d Bibliotheken (Rom 1897 ff.)

RabelsZ

Zeitschrift f ü r ausländisches u n d internationales P r i v a t recht, begr. v o n Rabel (1.1927 ff.) Reichsabgabenordnung Reallexikon f ü r A n t i k e u n d Christentum, hrsg. v o n Th. Klauser, Stuttgart 1941 (1950) ff.

OGH OGHZ

RAbgO, R A O RAC

16 RAO RdA Rdnr., RdNr. RE

Red. RegBd. RegBl RegE rev. RG RGBl. RGG RGRK RGZ RHE Rhld.-Pfalz, R h - P f RhPfVerf Rom RQS RStW RuPrVBl RVO RWS S. Saarl.Verf. SAB sächs. SAM Sap SavZ K a n A SAW SBAk. SBZ sc., seil. S. c. g. SchlH SchlHGVBl SchwJZ seil.

Abkürzungsverzeichnis s. RAbgO Recht der Arbeit Randnummer Realencyklopädie f ü r protestantische Theologie u n d Kirche, begr. v o n J. J. Herzog, 3. A u f l . 1896 - 1913 hrsg. v o n A . Hauck Redaktion Registerband Regierungsblatt Regierungsentwurf revidiert(e, er, es) Reichsgericht; Rechtsgeschichte Reichsgesetzblatt Die Religion i n Geschichte u n d Gegenwart, 3. Aufl., T ü bingen 1957 - 1962 s. B G B - R G R K Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen Revue d'histoire ecclésiastique (Löwen 1900 ff.) Rheinland-Pfalz Verfassung des Landes Rheinland-Pfalz Römerbrief Römische Quartalsschrift f ü r christliche Altertumskunde u n d f ü r Kirchengeschichte Recht, Staat, Wirtschaft Reichsverwaltungsblatt u n d Preußisches Verwaltungsblatt Reichsversicherungsordnung Recht u n d Wirtschaft der Schule Saint, Sanctus; Seite Verfassung des Saarlandes Sitzungsberichte der Deutschen (bis 1944: Preußischen) Akademie der Wissenschaften zu Berlin. Phil.-hist. K l . (Berlin 1882 ff.) sächsisch(e, er, es) Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Phil.-hist. A b t . (München 1871 ff.) L i b e r Sapientiae, Buch der Weisheit s. Z R G (KA) Sitzungsberichte der (ab 1947: österreichischen) Akademie der Wissenschaften i n W i e n (Wien 1831 ff.) Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaften (Berlin, Heidelberg, München, Wien) Sowjetische Besatzungszone scilicet Thomas v o n Aquin, Summa contra gentiles Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinisches Gesetz- u n d Verordnungsblatt Schweizerische Juristenzeitung s. sc.

Abkürzungsverzeichnis sent. I I dist. 44 SJ S JZ SPD ss SS StAnpG StAZ StdZ Sten. Ber. StGB StGH S. th. StL, StLexGG StuKommVw T. theol. ThEx ThSt ThWNT

Thomas v o n Aquin, Scriptum i n libros Sententiarum, liber I I , distinctio 44 Societas Jesu Süddeutsche Juristenzeitung Sozialdemokratische Partei Deutschlands sequentes Scriptores rerum Merovingicarum (s. M G H ) Steueranpassungsgesetz Zeitschrift f ü r das Standesamtswesen Stimmen der Zeit Stenographische(r) Bericht(e) Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Summa Theologiae Staatslexikon (Recht - Wirtschaft - Gesellschaft), hrsg. v o n der Görres-Gesellschaft, 6. Aufl., Freiburg i. Br. 1957 ff. Staats- u n d K o m m u n a l - V e r w a l t u n g

1 Tim Tit Tit. torn.

Teil theologisch (e, er, es) Theologische Existenz heute (München 1933 ff.) Theological Studies (Baltimore 1940 ff.) Theologisches Wörterbuch zum Neuen Testament, hrsg. von G. K i t t e l , fortgesetzt v o n G. Friedrich, Stuttgart 1933 ff. 1. Timotheusbrief Titusbrief Titel, T i t u l u s tome, tomus

UNO unver. Urk. Urt. U.S., U S A

U n i t e d Nations Organization unverändert Urkunde Urteil U n i t e d States of America

v. VatLib

Vers ; vom, v o n ; v o r Zweites Vatikanisches Konzil, E r k l ä r u n g über die Religionsfreiheit Zweites Vatikanisches Konzil, Pastoralkonstitution: Die Kirche i n der Welt von heute Vereinigte Evangelisch-Lutherische Kirche Deutschlands Verein(igung) verbessert(e, er, es) Verfassung s. RhPfVerf Verhandlung (en) v e r m e h r t e , er, es)

VatMund VELKD Ver. verb. Verf. Verf.RhPf Verh. verm. 2 Mikat

18 VerwArch VerwG, V G VerwRspr. VG VGH v. H. VO Vol. Vorbem. VUrk W D S t L , VVDStRL VwGO WA WbStVerwR WeimRV, W R V westfäl. W i ss. Wü, W ü r t t . Wü-Ba Wü-Ho Württ. z. ZB1UV ZBR ZevEthik ZevKR ZGB ZPO Z R G (GA), Z R G Germ.Abt. Z R G (KA), Z R G Kan.Abt., ZSavRGKan., SavZ K a n A ZRP ZSavRGKan. ZSchr. T h K ZStW Ztschr.

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsarchiv, Zeitschrift f ü r Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht u n d Verwaltungspolitik Verwaltungsgericht Verwaltungsrechtsprechung s. V e r w G Verwaltungsgerichtshof v o m Hundert Verordnung volume (n) Vorbemerkung Verfassungsurkunde Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Weimarer Ausgabe (der Werke M a r t i n Luthers) Wörterbuch des Deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts, begr. von K a r l Frhr. v o n Stengel, 2. A u f l . hrsg. v o n M a x Fleischmann, 3 Bde, Tübingen 1911-1914 Weimarer Reichsverfassung v o m 11. 8.1919 westfälische, er, es) Wissenschaft (en) Württemberg Württemberg-Baden Württemberg-Hohenzollern s. W ü zu, zum Zentralblatt f ü r die gesamte Unterrichtsverwaltung i n Preußen Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für evangelische E t h i k Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Schweizerisches Zivilgesetzbuch Zivilprozeßordnung Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte, Germanistische A b t e i l u n g Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte, Kanonistische A b t e i l u n g Zeitschrift f ü r Rechtspolitik s. Z R G (KA) Zeitschrift f ü r Theologie u n d Kirche Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift

EINLEITUNG

Das religionsrechtliche Schrifttum Paul Mikats Von Joseph L i s t l Auf verschiedenen Ebenen des Wirkens, als akademischer Lehrer an den Universitäten Würzburg und Bochum, als Kultusminister des Landes Nordrhein-Westfalen von 1962 - 1966, als Abgeordneter des Deutschen Bundestages seit 1969, als Präsident der Görres-Gesellschaft zur Pflege der Wissenschaft seit 1967, als Mitglied bekannter staatlicher und kirchlicher wissenschaftlicher Kommissionen, Gremien und Beiräte, vor allem aber durch seine zahlreichen Publikationen hat Paul Mikat seit dem Ende der fünfziger Jahre anregend, befruchtend und durch die überzeugende K r a f t seiner Schriften und seines Wortes auch bestimmend in der Wissenschaft und i n der Staatspraxis die Entwicklung der Beziehungen von Staat und Kirche i n vielfacher Weise beeinflußt. Wie wenige hat er den von den Kirchen erhobenen Öffentlichkeitsanspruch i n seinen wissenschaftlichen Veröffentlichungen und i n seinem Engagement i m öffentlichen Leben auch als persönlichen Öffentlichkeitsauftrag verstanden. I n verhältnismäßig kurzer Zeit hat Paul Mikat ein reichhaltiges und von der Thematik her weitgespanntes literarisches Werk geschaffen, i n dem die Gebiete Staatskirchenrecht, deutsche und kirchliche Rechtsgeschichte — hier vor allem mit Schwerpunkten i n der Antike und i m frühen Mittelalter — ebenso vertreten sind wie das Bürgerliche Recht — vornehmlich Familien- und Erbrecht — sowie auch K u l t u r - und Wissenschaftsrecht. Der vorliegende Band gibt nur einen thematisch eng begrenzten Ausschnitt dieses literarischen Werkes und enthält 39 der bedeutsamsten Beiträge, die Paul Mikat zum Verhältnis von Staat und Kirche und zur Stellung des modernen säkularen Staates zur Religion und den religiösen Grund- und Freiheitsrechten, zu rechtstheologischen Einzelfragen und schließlich zu den i n besonderem Maße von ethischen und religiösen Wertmaßstäben beeinflußten Grundfragen des Eherechts von 1957 bis 1974 publiziert hat. Die Sammlung, die von ihrer Auswahl und Systematik her den Titel „Religionsrechtliche Schriften" rechtfertigt, unternimmt es, die hinsichtlich des Ortes ihrer Erstveröffentlichung weit voneinander entfernten Beiträge Paul Mikats der wissenschaftlich interessierten Öffentlichkeit i n einem Bande zugänglich zu machen. Dieser Band ist zugleich auch ein deutliches Spiegelbild der Wandlungen und 2*

20

Einleitung

Entwicklungen, die sich i n der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiete des Religionsrechts i n den Jahren von 1960 bis 1975 vollzogen haben. Der erste Hauptabschnitt enthält insgesamt 19 Arbeiten, sowohl Gesamtdarstellungen und Untersuchungen grundlegender Fragen, aber auch Abhandlungen zu Einzelfragen, die Paul Mikat i m Zeitraum von 1957 bis 1974 zum Staatskirchenrecht veröffentlicht hat, d. h. jenem Bereich des Staatsrechts, der sich auf das Gebiet der Beziehungen des Staates zu den Kirchen und Religionsgesellschaften und deren Wirken i n der staatlich verfaßten Gesellschaft bezieht. A m Anfang des Bandes steht dabei die systematische Abhandlung „Kirchen und Religionsgemeinschaften", die i m Jahre 1960 in Band IV/1 des von Hans Carl Nipperdey, August Bettermann und Ulrich Scheuner herausgegebenen Handbuchs „Die Grundrechte" erschienen ist. Dieser Beitrag, bei dessen Abfassung Mikat auf Vorarbeiten des bedeutenden Staatskirchenrechtlers Godehard Josef Ebers zurückgreifen und aufbauen konnte, hat i n der Rechtswissenschaft und vor allem auch i n der gerichtlichen Praxis eine überaus starke Resonanz gefunden. Diese umfangreiche Abhandlung „Kirchen und Religionsgemeinschaften" bildete lange Zeit hindurch die einzige greifbare Gesamtdarstellung des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland. Einerseits wahrt diese auch heute noch bedeutsame Darstellung die Kontinuität zum Staatskirchenrecht der Weimarer Zeit, andererseits weist sie bereits auf künftige Entwicklungen, wie sie sich i m Bereich des Staatskirchenrechts, vor allem durch die Evaluierung des Grundrechts der Religionsfreiheit i n ihren individuellen und verbandsmäßigen Zügen, abzeichneten. Es ist für die Denkstruktur Paul Mikats kennzeichnend, bei grundsätzlicher Wahrung des Institutionellen und des Unaufgebbaren, rechtzeitig neue Entwicklungstendenzen zu erkennen und i n zeitgemäßer Weise darzustellen. M i t der ihn auszeichnenden Gabe brillanter Formulierung hat er i m Laufe der Jahre verschiedene Aspekte i m Verhältnis von Staat und Kirche zum Gegenstand eingehender Untersuchung gemacht. Es ist nicht zuletzt auch das Verdienst Paul Mikats, daß die Aussagen des Zweiten Vatikanischen Konzils über das Staat-Kirche-Verhältnis sehr früh auch für die deutsche Staatskirchenrechtswissenschaft fruchtbar gemacht wurden. I n immer neuen Variationen hat er dabei das Verhältnis der Kirche zur heutigen pluralistischen Demokratie untersucht. Wie er i n der Festschrift für Bischof Hermann Kunst ausgeführt hat, geht es heute aus der Sicht der Kirche nicht mehr u m die längst überholte Fragestellung, ob eine Monarchie oder eine Volksherrschaft den Vorzug verdiene, sondern u m das Verhältnis der Kirche zur Demokratie in ihrer konkreten Ausprägung als freiheitlicher säkularer Staat mit einer pluralen Wert-

Einleitung

oder Gesellschaftsordnung 1967, S. 118).

(vgl. Festschrift für Hermann Kunst,

Berlin

Das Bekenntnis der Kirche zur Religionsfreiheit als staatlichem Grundrecht verlangt vom Staat seinerseits den Verzicht auf eine weltanschauliche Grundlage. Nur dadurch ist ein positives Verhältnis der Kirche zum religiös-weltanschaulich neutralen Staat möglich. Diese Gedankengänge verfolgt Mikat weiter i n der selbständig erschienenen Abhandlung „ Z u r rechtlichen Bedeutung religiöser Interessen" (1973) und i n den beiden i n Band 1 des „Handbuchs des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland" veröffentlichten Aufsätzen „Das Verhältnis von Staat und Kirche nach der Lehre der katholischen Kirche" und „Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik i n der Bundesrepublik Deutschland" (1974). Seine Darlegungen beruhen auf den beiden Grundfeststellungen, daß das Religionsrecht des religiös-neutralen Staates — i m Gegensatz zum Selbstverständnis des „christlichen" Staates, wie er noch i m 19. Jahrhundert begegnet — nicht mehr von der allgemein als verpflichtend angesehenen Geltung einer „sozialtranszendenten Ordo-Idee" ausgehen könne. Der moderne Staat sei „religiös-neutral" geworden. Andererseits könne aber auch der religiös-neutrale Staat — unabhängig von allen theologischen und weltanschaulichen Erwägungen und ohne Einbeziehung der „Wahrheitsfrage" —, wenn er wirklich ein freiheitlicher und wertoffener Staat sein wolle, nicht an der Tatsache vorbeigehen, daß den „religiösen Interessen" i m Prozeß der Selbstentfaltung und Selbstbestimmung seiner Bürger eine außerordentlich gewichtige Rolle zumindest zukommen könne und i n der Lebenswirklichkeit auch zukomme. Der Auftrag, der sich hieraus für den freiheitlich-demokratischen Staat ergibt, kann, wie Mikat an zahlreichen Stellen seiner Schriften immer wieder betont, nicht dadurch erfüllt werden, daß die staatliche Rechtsordnung bestimmte Freiheitsbereiche durch bloße Gewährung des Grundrechts individueller und korporativer Religionsfreiheit „ausgrenzt". Der sich auf dem Gebiete des Religionsrechts für den Staat ergebende Auftrag verlangt vielmehr auch die positive Berücksichtigung religiöser Interessen bei der Wahrnehmung staatlicher Ordnungsaufgaben und des näheren die Kooperation des Staates m i t den religiösen Institutionen, bei der die Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften nicht nur als private, sondern auch als öffentliche Angelegenheiten verstanden werden müssen. Damit gewinnt Mikat eine Argumentationsbasis, die es i h m ermöglicht, auch i n der modernen freiheitlichen Demokratie nicht nur den Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen zu begründen und zu rechtfertigen, sondern auch den ihnen von der Verfassung eingeräumten öffentlich-rechtlichen Status und den „hohen Rechtswert eines Konkordats" (Festgabe für Josef Höf er, Freiburg - Basel - Wien 1967, S. 712).

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Einleitung

Neben den Beiträgen des „Allgemeinen Teils" des ersten Hauptabschnittes des vorliegenden Bandes, die unter verschiedener Rücksicht das Staat-Kirche-Verhältnis i n seiner Gesamtheit betreffen, enthält der „Besondere Teil" dieses Abschnittes Abhandlungen zu staatskirchenrechtlichen Einzelfragen. I n diesem Zusammenhang sind zu erwähnen die sowohl in der staatskirchenrechtlichen Literatur als auch i n den Entscheidungen der Gerichte häufig zitierten Beiträge „Grundfragen des staatlichen Kirchenaustrittsrechtes" aus der von Paul Mikat selbst herausgegebenen Festschrift für Hermann Nottarp (Karlsruhe 1961), der A r t i k e l „Kirchliche Streitsachen vor den Verwaltungsgerichten" (Karlsruhe 1963), eine Untersuchung, in der Mikat vor allem auch die Begriffe „öffentlichrechtlich", „öffentlich" und „öffentlichkeit" i n ihrem Bezug zum und zugleich in ihrer Abgrenzung vom Kirchen- und Privatrecht einer vertiefenden Betrachtung unterzogen hat. I n diesem Abschnitt findet sich ferner der aus der Gedächtnisschrift Hans Peters (Berlin 1967) übernommene Beitrag „Grundfragen des Kirchensteuerrechts unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse i n Nordrhein-Westfalen". Erstmals einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht w i r d i m Rahmen dieses Beitrags die vor der Generalversammlung der GörresGesellschaft i n Fulda am 2. Oktober 1966 auf Hans Peters, den Vorgänger Paul Mikats i m Amte des Präsidenten der Görres-Gesellschaft zur Pflege der Wissenschaft, gehaltene Gedächtnisrede. Gerade dieser Beitrag verdient im Kontext der vorliegenden Abhandlungen Paul Mikats besondere Aufmerksamkeit. Diese i n der Orangerie in Fulda gehaltene Rede vermittelt nicht nur eine Vorstellung von dem Lebenswerk, der dynamischen Persönlichkeit und der Ausstrahlungskraft des Rechtslehrers und K u l t u r politikers Hans Peters, der sich i m Rahmen seines umfangreichen literarischen Werkes auf dem Gebiete des Staats- und Verwaltungsrechts auch dem Staatskirchenrecht i n besonderer Weise verpflichtet wußte, wie sein Vortrag vor der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer i n Marburg am 17. Oktober 1952 beweist (vgl. W D S t R L 11, S. 177 ff.). Der für das wissenschaftliche Lebenswerk des Juristen Hans Peters charakteristische methodische Grundansatz, den Mikat als Verbindung geisteswissenschaftlicher, politisch-soziologischer und juristisch-normativer Betrachtungsweise, ohne daß je die Unterschiede zwischen rechtswissenschaftlicher und rechtspolitischer Argumentation verwischt worden wären, gekennzeichnet hat, ist auch für Mikats eigenes wissenschaftliches Werk bestimmend. Unterschiedlich sind lediglich die Arbeitsgebiete und Gegenstände, auf die sich ihr literarisches Wirken schwerpunktmäßig erstreckt. Waren es für Hans Peters die Gebiete des Staatsrechts und vor allem der Verwaltungsrechtswissenschaft, denen seine Veröffentlichungen mit Vorzug gewidmet waren, gehören die Publikationen Paul Mikats vorrangig dem Staatskirçhenreçht und auf Grund seiner besonderen aka-

Einleitung

demischen Verpflichtung der profanen und kirchlichen Kechtsgeschichte an. Die theologischen Bezüge seines Denkens, die sich aus seinem vor Aufnahme des Studiums der Rechtswissenschaft abgeschlossenen theologischen Studium erklären, sind allerorts unverkennbar. Z u den Fächern, die während des Studiums der Theologie an der Universität Bonn sein besonderes Interesse gefunden haben, gehören die Bibelwissenschaft des Neuen Testaments, die Patristik, die Ekklesiologie und die Moraltheologie. Die Synthese juristischen, theologischen und historischen Denkens i m literarischen Werk Paul Mikats findet i m zweiten Hauptteil des vorliegenden Bandes, der überwiegend rechtstheologische und rechtshistorische Arbeiten enthält, ihren literarischen Ausdruck. Die Präsenz der historischen Dimension ist für das Denken des Rechtshistorikers Mikat von der Urkirche und dem Staatskirchenrecht der frühen christlichen Antike über die Zeit der Kirchenväter, das fränkische Reich der Merowinger und K a rolinger und das hohe Mittelalter, über die Zeit der Reformatoren und der Aufklärung bis hin zur Gegenwart kennzeichnend. A u f der anderen Seite ist der mit der praktischen Anschauung des Staates und seiner Geschäfte vertraute Kulturpolitiker Mikat weit davon entfernt, Historie i n romantisierender Versunkenheit u m ihrer selbst willen zu betreiben und zur Darstellung zu bringen. Gerade i n bezug auf das Wort, das Ulrich Stutz 1905 i n seiner berühmten Bonner Universitätsrede „Die kirchliche Rechtsgeschichte" geprägt hat, daß es der rechtshistorischen Arbeit vor allem bedürfe, um sich für das geltende Recht auf den Boden der Wirklichkeit zu stellen, warnt Mikat gleichermaßen „sowohl vor einer Geringschätzung als auch vor einer Überbewertung der geschichtlichen Grundlagen des Verhältnisses von Kirche und Staat". Sein rechtshistorisches und rechtstheologisches Arbeitsfeld ist nicht auf eine bestimmte historische Einzelepoche fixiert, wenn auch — vor allem für die allerletzten Jahre ist dies feststellbar — eine gewisse Bevorzugung von Untersuchungen des Verhältnisses der Urkirche zur staatlichen Macht zu erkennen ist. Dieses Bemühen, vertieft i n Seminarübungen an der Unversität Bochum, kommt z. B. zum Ausdruck i n der Arbeit „Die Bedeutung der Begriffe Stasis und Aponoia für das Verständnis des 1. Clemensbriefes" (1969), einer Untersuchung, die sich m i t den religionsrechtlichen Aspekten der religiösen Wirren i n der frühen Christengemeinde der Stadt K o r i n t h befaßt. Themen über das Staat-Kirche-Verhältnis aus der frühesten Zeit der Kirche behandeln auch die Beiträge „Lukanische Christusverkündigung und Kaiserkult" (1970) und „ Z u r Fürbitte für Kaiser und Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes" (1973), ein Beitrag, der aus der Festschrift für Ulrich Scheuner übernommen wurde.

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Einleitung

Der dritte Hauptteil des vorliegenden Sammelbandes vereinigt eine Auswahl der wichtigsten Abhandlungen, die von Paul Mikat seit 1960 zu ethischen, (kirchen-)rechtsgeschichtlichen und rechtspolitischen Grundfragen des Eherechts publiziert wurden, größtenteils in der von i h m mitherausgegebenen Zeitschrift für das gesamte Familienrecht. Gerade auf dem Gebiete des Ehe-und Familienrechts ist der Zusammenhang zwischen den i n der Gesellschaft existenten religiösen und ethischen Wertvorstellungen und der Rechtsordnung des Staates ein besonders enger. Dies gilt nicht nur für die geschichtliche Betrachtung, sondern ebenso auch für die Gegenwart. Die i n diesem Bande gesammelten Beiträge zum Eherecht gewähren eine instruktive Gesamtschau des Ablaufs der abendländischen Eheentwicklung i n der Begegnung germanischer, römisch-antiker und christlicher Ehe vor Stellungen. Gleichsam den großen Rahmen dieses dritten Hauptteils bildet der einen umfassenden rechtshistorischen Überblick vermittelnde A r t i k e l „Ehe" aus dem Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte. Wie langwierig sich der Prozeß der Durchdringung germanischer Ehevorstellungen m i t den christlichen Leitbildern und Idealen der Ehe gestaltete, zeigen die beiden Abhandlungen „Die Inzestverbote des Konzils von Epaon" aus der Festschrift für Heinrich Lange (München 1970) und „ Z u den Voraussetzungen der Begegnung von fränkischer und kirchlicher Eheauffassung i n Gallien" aus der Festschrift für Heinrich Flatten (Paderborn 1973). Von besonderem Gewicht i m Rahmen dieses Hauptabschnittes sind die als Einheit konzipierten vier Beiträge „Rechtsgeschichtliche und rechtspolitische Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip", die i n den Jahren 1962 und 1963 i n der Zeitschrift für das gesamte Familienrecht erschienen sind. Hier behandelt Mikat die Entwicklung des Ehescheidungsrechts i n Deutschland und i n Sonderheit den Einfluß des Zerrüttungsgedankens von der Zeit der Reformatoren über die Epoche der Aufklärung bis zur Gegenwart. Neben diesen mehr rechtshistorischen Abhandlungen, deren aktueller Bezug für das Verständnis des i n dauernder Veränderung befindlichen Ehe- und Familienrechts nicht übersehen werden sollte, enthält der dritte Hauptteil dieses Bandes i n der zweiten Hälfte fünf Beiträge zum geltenden Eherecht und zur Rechtspolitik. Auch diese Abhandlungen befassen sich mit den philosophisch-ethischen und religiös-theologischen Grundlagen des Familienrechts der Bundesrepublik Deutschland. Ein Dokument der parlamentarischen Tätigkeit Paul Mikats ist schließlich der letzte Beitrag dieses Bandes, der eine Bundestagsrede aus dem Jahre 1971 zum Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts wiedergibt. Eine überraschend große Zahl der i n diesem Bande abgedruckten Abhandlungen und A r t i k e l ist aus Vorträgen erwachsen, die Mikat vor wis-

Einleitung

senschaftlichen Vereinigungen und Gesellschaften gehalten hat. Das gilt z. B. von der philosophisch und theologisch gleichermaßen beachtenswerten Untersuchung „Grundelemente katholischer Staatsauffassung" (1960), die auf ein Referat zurückgeht, das er auf einer von der Katholischen Akademie i n Bayern veranstalteten Tagung zur Thematik „Christentum und Liberalismus" gehalten hat. Weitere Beispiele bilden — neben bereits erwähnten Aufsätzen — ferner die beiden am Anfang dieses Bandes abgedruckten A r t i k e l „Das Verhältnis von Kirche und Staat i n der Bundesrepublik Deutschland" (1964) und „Das Verhältnis von Kirche und Staat i m Lande Nordrhein-Westfalen in Geschichte und Gegenwart" (1966). Der erste dieser Beiträge gibt den Wortlaut eines Vortrags wieder, der am 5. J u l i 1963 vor der Berliner Juristischen Gesellschaft gehalten wurde, der zweite beruht auf Ausführungen, die Paul Mikat, der seit 1973 Mitglied der Rheinisch-Westfälischen Akademie der Wissenschaften ist, am 20. Januar 1965 bei der 111. Sitzung der Arbeitsgemeinschaft für Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vorgetragen hat. Nur aus den intensiven Wechselbeziehungen seiner mehrere Fachrichtungen umgreifenden wissenschaftlichen Interessen auf der einen und dem ebenso starken Engagement, das ihn m i t dem öffentlichen Leben des Staates und der Kirche verbindet, auf der anderen Seite kann das vielgestaltige wissenschaftliche und literarische Werk Paul Mikats richtig verstanden und zutreffend gewürdigt werden. Der Schwerpunkt dieses Wirkens liegt auf dem — i m weitesten Sinne des Wortes verstandenen — Religionsrecht des modernen demokratischen Staates. Bonn, 21. Oktober 1974

Joseph Listl

I. Staat und Kirche Α· Allgemein

Kirchen und Religionsgemeinschaften * Art. 140 GG Die Bestimmungen der Artikel 1361, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes. Art. 137 WeimRV Es besteht keine Staatskirche. Die Freiheit der Vereinigung zu Religionsgesellschaften währleistet. Der Zusammenschluß von Religionsgesellschaften des Reichsgebietes unterliegt keinen Beschränkungen.

wird geinnerhalb

Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde. Religionsgesellschaften erwerben die Rechtsfähigkeit meinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes.

nach den allge-

Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechtes, soweit sie solche bisher waren. Anderen Religionsgesellschaften sind auf ihren Antrag gleiche Rechte zu gewähren, wenn sie durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. Schließen sich mehrere derartige öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften zu einem Verbände zusammen, so ist auch dieser Verband eine öffentlich-rechtliche Körperschaft. Die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind, sind berechtigt, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben. Aus: Die Grundrechte. Handbuch der Theorie u n d Praxis der Grundrechte, hrsg. von K a r l August Bettermann, Hans Carl Nipperdey, U l r i c h Scheuner. Bd. IV/1, Berlin: Duncker & Humblot 1960, S. 111 - 243. * Vorliegender Beitrag entstand auf der Grundlage und unter Verwendung eines Manuskriptes von Prof. Dr. G. J. Ebers (t 18. 5.1958Ï. Da der Beitrag w e sentlich erweitert wurde, muß der Verfasser f ü r die i n i h m vertretenen Ansichten die Verantwortung allein übernehmen, so sehr er bestrebt war, den Auffassungen v o n Prof. Ebers i n dankbarer Überlieferung Rechnung zu tragen. 1 Z u A r t . 136 W e i m R V vgl. W. Hamel, Glaubens- u n d Gewissensfreiheit, i n : Die Grundrechte, hrsg. von K . A . Bettermann, H. C. Nipperdey, U. Scheuner. Bd. IV/1, B e r l i n 1960, S. 58 ff.

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

Den Religionsgesellschaften die sich die gemeinschaftliche machen.

werden die Vereinigungen gleichgestellt, Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe

Soweit die Durchführung dieser Bestimmungen eine weitere lung erfordert, liegt diese der Landesgesetzgebung ob.

Rege-

Art. 138 Die auf Gesetz, Vertrag oder besonderen Rechtstiteln beruhenden Staatsleistungen an die Religions g esellschaf ten werden durch die Landesgesetzgebung abgelöst. Die Grundsätze hierfür stellt das Reich auf. Das Eigentum und andere Rechte der Religionsgesellschaften und religiösen Vereine an ihren für Kultus-, Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke bestimmten Anstalten, Stiftungen und sonstigen Vermögen werden gewährleistet. Art. 139 Der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage bleiben als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt. Art. 141 Soweit das Bedürfnis nach Gottesdienst und Seelsorge im Heer, in Krankenhäusern, Strafanstalten oder sonstigen öffentlichen Anstalten besteht, sind die Religionsgesellschaften zur Vornahme religiöser Handlungen zugelassen, wobei jeder Zwang fernzuhalten ist.

Inhaltsübersicht Abschnitt I: Einleitung 31 1. Die Verteilung der Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Staatskirchenrechts (S. 36), 2. Die Fortgeltung des Staatskirchenrechts der Weimarer Zeit, insbesondere der Konkordate (S. 38). Abschnitt II: Das kirchenpolitische System 42 I. Das kirchenpolitische System der WeimRV (S. 42), 1. Das Prinzip der T r e n nung von Staat u n d Kirche (S. 42), 2. Die Absage an das System der Staatskirchenhoheit (S. 46), 3. Das kirchenpolitische System der W e i m R V als System eigener A r t (S. 47), II. Die Fortbildung des Weimarer Systems (S. 49), III. Das heutige kirchenpolitische System (S. 52), 1. Die Kirchenartikel der W e i m R V i n i n ihrer neuen Bedeutung (S. 52), a) Die A b k e h r v o m Rechtspositivismus (S. 54), b) Die Kirche i n der neuen Sicht des Staates (S. 56), c) der Öffentlichkeitsanspruch der Kirche (S. 61), 2. Das System einer positiven Trennung von Staat u n d Kirche (S. 63).

Kirchen u n d Religionsgemeinschaften Abschnitt III: Die Rechtsstellung der Religionsgemeinschaften 66 I. Allgemeine Grundlagen (S. 66), 1. Begriffe u n d A r t e n religiöser u n d w e l t anschaulicher Vereinigungen (S. 66), 2. Die religiöse Vereinigungsfreiheit (S.68), 3. Der rechtliche Status religiöser u n d weltanschaulicher Gemeinschaften (S. 69), II. Die Religionsgemeinschaften des Privatrechts (S. 70), I I I . Die Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts (S. 71), 1. Die „altkorporierten" Religionsgemeinschaften (S. 71), 2. Die „neukorporierten" Religionsgemeinschaften (S. 72), 3. Begriff u n d Wesen der öffentlich-rechtlichen Körperschaft (S. 76), 4. Religionsgemeinschaften keine öffentlichen Körperschaften i. e. S. (S. 79), 5. Der öffentliche Status der Kirchen (S. 81), 6. Kirchen u n d sonstige öffentlichrechtliche Religionsgemeinschaften (S. 84), 7. Keine Kirchenhoheit u n d besondere Staatsaufsicht (S. 87). Abschnitt

IV: Das Selbstbestimmungsrecht

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I . Begriff, Wesen und Inhalt (S. 89), 1. Begriff u n d Wesen (S. 89), 2. I n h a l t : selbständige Rechtsetzung, V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung (S. 90), 3. Die Schranken des Selbstbestimmungsrechtes (S. 93), 4. Das Selbstbestimmungsrecht u n d die staatliche Rechtssphäre (S. 98), I I . Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts (S. 99), 1. Die Abgrenzung der N a t u r der Sache nach (S. 99), 2. Die eigenen Angelegenheiten (S. 100), a) Lehre u n d K u l t u s (S. 100), b) Verfassung u n d Organisation (S. 100), c) der freie Verkehr m i t den Gläubigen (S. 104), d) Regelung der Rechte u n d Pflichten der Mitglieder (S. 104), e) Erziehung u n d Ausbildung der Geistlichen u n d Religionsdiener (S. 104), f) Die Vermögensverwaltung (S. 105), g) Die Rechtsprechung i n eigenen Angelegenheiten (S. 107), h) Die caritative Tätigkeit (S. 111), 3. Die staatlichen Angelegenheiten (S. 111), 4. Die gemeinsamen Angelegenheiten (S. 111), a) Die Anstaltsseelsorge (S.112), b) Die Seelsorge i n der Bundeswehr (S. 114), c) Der Religionsunterricht (S. 115), d) Die theologischen Fakultäten an den staatlichen Hochschulen (S. 116), e) Das Bestattungswesen (S. 117), III. Das Selbstbestimmungsrecht in den Kirchenverträgen (S. 119), 1. Die kirchliche Gesetzgebung (S. 120), 2. Die Ämterhoheit der Kirchen (S. 121), 3. Mitwirkungsrechte des Staates i m B e r e i d i der Ämterhoheit auf G r u n d Vertrages (S. 123), 4. Staatliche Mindestforderungen für die A u s b i l dung der Geistlichen u n d die Übertragung kirchlicher Ä m t e r (S. 128), 5. Die Geltung des Rechts der Staatsbeamten für Geistliche (S. 131), 6. Orden u n d Kongregationen (S. 132). Abschnitt

V: Schutz und Förderung

der Religionsgemeinschaften

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1. Der allgemeine strafrechtliche u n d polizeiliche Schutz (S. 134), 2. Der besondere Rechtsschutz u n d Verwaltungszwang (S. 136), 3. Der Schutz des Kirchenguts (S. 137), 4. Die Garantie der Staatsleistungen (S. 142), 5. Das Besteuerungsrecht (S. 147), 6. Mitbestimmung auf dem Gebiet des Schulwesens (S. 152), 7. Der Sonn- u n d Feiertagsschutz (S. 155).

Erster

Abschnitt

Einleitung

Wohl kaum ein Gebiet des deutschen Verfassungsrechts ist so sehr von der geschichtlichen Entwicklung bestimmt 2 , lebt i n so unmittelbarer und lebendiger Beziehung m i t der Vergangenheit wie gerade das

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

Staatskirchenrecht 3 . Schon ein nur flüchtiger Blick auf die staatskirchenrechtlichen Bestimmungen der WeimRV und des GG genügt, um Elemente und Tendenzen der verschiedensten Epochen und geistigen Strömungen zu erkennen (so etwa die liberale Forderung nach der Trennung von Staat und Kirche, aber auch die Privilegierung der großen christlichen Konfessionen durch den Staat, m i t dessen Geschichte sie untrennbar verbunden sind, den sie entscheidend bestimmt und geformt haben). Mag auch die mittelalterliche Welt der Ecclesia universalis, die trotz aller Spannungen zwischen Regnum und Sacerdotium von der Idee der Einheit von geistlicher und weltlicher Gewalt beherrscht war, längst der Vergangenheit angehören, i n vielfacher Weise w i r k t sie auch heute noch fort, desgleichen aber auch die Reformation, die das mittelalterliche Gefüge des Corpus Christianum zwar vollends zerstörte, aber ihrerseits ein neues Verhältnis der beiden Gewalten begründete, ohne das das deutsche Staatskirchenrecht der Gegenwart nicht gedacht werden kann; erinnert sei i n diesem Zusammenhang nur an die große Bedeutung des landesherrlichen Kirchenregiments und an den staatskirchenrechtlichen Fundamentalgrundsatz der Parität, der seit der Reformationszeit zunächst reichsrechtlich, später dann i m Verlauf einer langen Entwicklung auch landesrechtlich sich durchzusetzen begann 4 . Wenn Art. 1371 WeimRV, durch A r t . 140 GG Bestandteil unseres geltenden Verfassungsrechts, lapidar bestimmt: „Es besteht keine Staatskirche", dann w i r d damit fast wörtlich eine Formulierung der Frankfurter Nationalversammlung aufgegriffen, die sich in A r t . V § 17 der „Grundrechte des deutschen Volkes" 2 I m Rahmen dieses Beitrages kann auf die so vielschichtigen historischen Grundlagen u n d Voraussetzungen des gegenwärtigen Verhältnisses v o n Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik Deutschland nicht näher eingegangen werden; vgl. hierzu die Übersichten von H. Conrad i m A r t i k e l „Kirche u n d Staat", i n : Staatslexikon (hrsg. v o n der Görresgesellschaft), Bd. I V (6. Aufl. 1959), Sp. 997 bis 1005, u n d v o n U. Scheuner i m A r t i k e l „Kirche u n d Staat", i n : Die Religion i n Geschichte u n d Gegenwart, Band I I I (3. A u f l . 1959), Sp. 1327 - 1336, sowie die dort angegebene L i t e r a t u r ; ferner G. J. Ebers, Staat u n d Kirche i m neuen Deutschland (1930), S. 2 - 106. 3 Zutreffend weist R. Bäumlin, Die evangelische Kirche und der Staat i n der Schweiz seit dem K u l t u r k a m p f , SavZ K a n A 45 (1959), 249, darauf hin, daß sich vornehmlich am Staatskirchenrecht die Präsenz der Geschichte i n der Gegenw a r t aufzeigen läßt, „sei es n u n so, daß Überliefertes i n ungebrochener K o n t i n u i tät dasteht, oder so, daß die Gegenwart bestimmt ist durch die Auseinandersetzung m i t der Vergangenheit u n d m i t h i n ebenfalls ohne diese nicht gedeutet werden kann". 4 So sicherte der Augsburger Religionsfriede von 1555 dem lutherischen Bekenntnis die reichsrechtliche Anerkennung als Konfession, der Grundsatz „cuius regio eius religio" seinerseits aber erinnert noch an die mittelalterliche Vorstellung des Corpus Christianum, n u r daß die Religionseinheit v o m Reich auf die einzelnen Territorien verlagert wurde; der Westfälische Frieden von 1648 (im Instrumentum Pacis Osnabrugense) stellte für das Reich den Grundsatz der Parität der katholischen und evangelischen „Religionspartei" (Corpus Catholicorum u n d Corpus Evangelicorum) auf, brachte überdies dem reformierten Bekenntnis die Gleichstellung m i t dem lutherischen Bekenntnis.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

von 1848 zu dem Grundsatz bekannt hatte: „Keine Religionsgesellschaft genießt vor anderen Vorrechte durch den Staat; es besteht fernerhin keine Staatskirche" 5 ; und A r t . 138 WeimRV mit seiner Forderung nach Ablösung der Staatsleistungen an die Religionsgesellschaften weckt die Erinnerung an die Säkularisation des Kirchengutes i m Reichsdeputationshauptschluß von 1803. Entscheidend aber wurde die große Zäsur des Jahres 1918, als m i t dem Wegfall der Monarchie i n Deutschland auch die Einheit von Thron und A l t a r zerstört wurde, eine Einheit, die freilich bereits seit dem ausgehenden 18. Jahrhundert i n vielfacher Weise gelockert worden war. Diese Zäsur leitete namentlich für den Bereich der evangelischen Kirche die Entwicklung eines neuen und eigenständigen Selbstverständnisses gegenüber dem Staat ein; unbeschadet der verschiedenen theologischen Auffassungen der großen christlichen Konfessionen über Staat und Staatsgewalt erfolgte damit zugleich eine Annäherung dieser Konfessionen auf dem Gebiete des Staatskirchenrechts. M i t Recht hebt H. Liermann hervor, daß das „Zurückweichen des Staates" i m deutschen Staatskirchenrecht die evangelische Kirche, die als Staatskirche besonders die Setzung von kirchlichen Normen durch den Staat gewohnt gewesen war, veranlaßte, den vom Staat freigegebenen Raum „kraft ihrer autonomen Gesetzgebung selbst auszufüllen und auf diese Weise gleichsam Schritt für Schritt das Terrain zu besetzen, das die katholische Kirche m i t ihrem fertig gegebenen Recht schlagartig für sich i n Besitz nehmen kann" 6 . I h r besonderes Gewicht erhielt diese Entwicklung i m Kirchenkampf der nationalsozialistischen Zeit; U. Scheuner sieht i m Erleben des Bruches m i t dem Staate das für die evangelische Kirche eigentlich einschneidende Faktum für die Bekräftigung des Autonomiegedankens der Kirche 7 , er betont aber zugleich auch den tiefgreifenden Wandel, der auf Seiten des Selbstverständnisses des modernen demokratischen Staates zu verzeichnen ist 8 und 5 Vgl. auch §§ 144 - 147 der Frankfurter Reichsverfassung von 1849. I n der Paulskirche siegten die kirchenpolitischen Ideen des gemäßigten Liberalismus; die WeimRV k n ü p f t m i t ihrem kirchenpolitischen System unverkennbar hieran an. 6 H. Liermann, Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik Deutschland, Öster. Arch.KiR 5 (1954), S. 219. 7 U. Scheuner, Die institutionellen Garantien des Grundgesetzes, RStW (1953), S. 113. Dort heißt es: „ A n die Stelle eines Verständnisses der Kirche als einer v o n heterogenem Recht gehaltenen und gestützten Gemeinschaft ist der Rückgriff auf die frühchristliche Sicht der Gemeinde als die Versammlung des lebendigen Zeugnisses getreten u n d die dergestalt spiritualisierte Kirche steht dem Staate m i t eigenem Anspruch u n d m i t deutlicher Sonderung vor aller säkularen Verbindung gegenüber. So n i m m t die evangelische Kirche, wie es die katholische Kirche seit je unter dem Gedanken ihrer göttlichen Stiftung als societas perfecta tut, heute dem Staate gegenüber ein eigenes Recht und eine Autonomie i n Anspruch, die nicht aus seiner Vergabung abgeleitet ist." 8 Ebd.

3 Mikat

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

der sich besonders i m Gegensatz zu der Stellung des totalitären Staates gegenüber den Kirchen vollzog und noch vollzieht. Als man i n Deutschland auf Grund der Ermächtigung der M i l i t ä r befehlshaber daranging, den Neuaufbau des deutschen Staatswesens zu errichten, galt es auf kirchenpolitischem Gebiet, das i m KontrollratsG Nr. 49 vom 20. 3. 1947 ausdrücklich als „domaine reservé" des deutschen Volkes erklärt woren war 9 , nicht nur die Folgen des nationalsozialistischen Kirchenkampfes zu beseitigen und den religiösen Frieden wiederherzustellen, sondern auch unter Wiedergutmachung erlittenen Unrechts ein rechtlich klares und gesichertes Verhältnis von Kirche und Staat zu schaffen. Die neuen Landesverfassungen bemühten sich u m diese Regelung i n Anlehnung an die einschlägigen Bestimmungen der WeimRV — sie wurden als fortgeltende einfache Reichsgesetze angesehen 10 — allerdings nicht einheitlich, sondern je nach ihrer größeren oder geringeren Kirchenfreundlichkeit 1 1 , die einen mehr i m Sinne einer Betonung des Trennungsgedankens und einer deutlichen Abgrenzung der staatlichen und kirchlichen Bereiche (so Verf. Hess und Bre), die anderen m i t der Tendenz, i n Würdigung der Bedeutung der Kirchen für das Volksganze ihre bisherige öffentlichrechtliche Stellung zu stärken und für die Zukunft zu sichern (so Verf. Bay, NRW, Wü-Ba, Rh-Pf, Wü-Ho) 1 2 . Während der Verfassungsausschuß der Ministerpräsidentenkonferenz der westlichen Besatzungszonen (Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 25. 8. 1948) die staatskirchenrechtliche Problematik vollständig ausgeklammert und entsprechende Bestimmungen i n seinen Verfassungsentwurf nicht aufgenommen hatte, brachten die Fraktionen der CDU/CSU, des Zentrums und der DP i m Parlamentarischen Rat einen gemeinsamen A n trag ein, der eine grundsätzliche Neuordnung des Verhältnisses von Kirche und Staat anstrebte und überdies eine Übergangsbestimmung für die m i t den Kirchen abgeschlossenen Verträge vorsah 13 . Hatte der Sprecher der CDU (Abg. Dr. Süsterhenn) bei der ersten Lesung i m 9 Vgl. E. Kaufmann, Deutschlands Rechtslage unter der Besatzung (1948), S. 31. 10 Vgl. A. M. Koeniger - F. Giese, Grundzüge des katholischen Kirchenrechts u n d des Staatskirchenrechts (1949) (Staatskirchenrecht, bearbeitet von F. Giese, i m folgenden zitiert F. Giese, Staatskirchenrecht), S. 124; G. A. Vischer, G r u n d gesetz und bayerisches Staatskirchenrecht (1949), S. 20 f., u n d die dort i n Fußnote 14 angeführten Entscheidungen des bayVerfGH v o m 2. 9. u n d 15.10.1948. 11 Vgl. A. Erler, Kirchenrecht (2. A u f l . 1957), S. 80. 12 A r t . 11 RhPfVerf. bezeichnet die Kirchen als „anerkannte Einrichtungen f ü r die Wahrung u n d Festigung der religiösen u n d sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens" ; vgl. A. Süsterhenn - H. Schäfer, K o m m , der Verfassung f ü r Rheinland-Pfalz (1950), A r t . 21 A n m . 2 a (S. 195). 13 Vgl. J a h r b ö f f R N F Bd. I (1951), S. 899 ff.; der Antrag, der erstmalig i m Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates am 8. 12. 1948 behandelt wurde, lautete:

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Hauptausschuß z u r B e g r ü n d u n g des A n t r a g e s a u s g e f ü h r t , daß das G e meinschaftsleben i n D e u t s c h l a n d sich h i s t o r i s c h u n d k u l t u r e l l v o m C h r i s t e n t u m n i c h t lösen lasse, u n d daß auch i m G G das V e r h ä l t n i s z w i s c h e n K i r c h e u n d S t a a t w e n i g s t e n s eine e i n h e i t l i c h e R a h m e n r e g e l u n g finden müsse, so w i e s e n die V e r t r e t e r der F D P ( A b g . D r . Heuß u n d D r . Höpker-Aschoff) zunächst d a r a u f h i n , daß d e r s t a a t s k i r c h e n rechtliche K o m p l e x als d e m K u l t u r b e r e i c h z u g e h ö r i g i n die Z u s t ä n d i g k e i t der L ä n d e r f a l l e ; sie e r k l ä r t e n sich j e d o c h b e r e i t , e i n e r A u f n a h m e d e r entsprechenden B e s t i m m u n g e n der W e i m R V i n das G G z u z u s t i m m e n . Desgleichen sprachen sich auch die V e r t r e t e r d e r S P D gegen d e n A n t r a g a u s 1 4 . N u n h a t t e n f r e i l i c h auch die A n t r a g s t e l l e r k e i n e umfassende R e g e l u n g des V e r h ä l t n i s s e s v o n K i r c h e u n d S t a a t angestrebt, i h r A n t r a g zielte ganz o f f e n s i c h t l i c h a u f die F e s t l e g u n g eines R a h m e n s ab, d e r d a n n auch f ü r die staatskirchenrechtliche E n t w i c k l u n g d e r e i n z e l n e n Landesgesetzgebungen b e s t i m m e n d sein sollte. W i e d e r w e i t e r e V e r l a u f d e r D i s k u s s i o n ü b e r d e n A n t r a g zeigte, b e „1. Die Kirchen werden i n ihrer Bedeutung f ü r die Wahrung u n d Festigung der religiösen u n d sittlichen Grundlage des menschlichen Lebens anerkannt. Es besteht keine Staatskirche. 2. Die Kirchen u n d Religionsgesellschaften ordnen ihre Angelegenheiten selbständig aus eigenem Recht. Sie haben das Recht, ihre Ä m t e r ohne M i t w i r k u n g des Staates u n d der politischen Gemeinden zu verleihen u n d zu entziehen. 3. Kirchen u n d Religionsgesellschaften sowie ihre Einrichtungen behalten, ohne deshalb einer besonderen Staatsaufsicht zu unterliegen, die Rechte v o n Körperschaften öffentlichen Rechts, soweit sie diese bisher besaßen. Anderen sind die gleichen Rechte auf A n t r a g zu verleihen, w e n n sie durch die Verfassung oder die Z a h l ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. Bei der Ausübung des ihnen eigenen Rechts, Steuern zu erheben, können Kirchen u n d Religionsgesellschaften sich der staatlichen Steuerlisten bedienen. 4. Das Eigentum u n d andere Rechte der Kirchen u n d Religionsgesellschaften sowie ihrer Einrichtungen an ihren f ü r K u l t u s - , Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke bestimmten Anstalten, Stiftungen u n d sonstigen Vermögen sowie das Recht zum Neuerwerb von Eigentum, auch v o n Grundbesitz, zur E r f ü l l u n g ihrer Aufgaben werden gewährleistet. 5. Die den Kirchen u n d Religionsgesellschaften gemäß Gesetz, Vertrag oder anderen Rechtstiteln zustehenden Leistungen des Staates, der politischen Gemeinden oder Gemeindeverbände können nur durch Vereinbarungen abgelöst werden. 6. Die von den Kirchen u n d Religionsgesellschaften oder ihren Organisationen unterhaltenen Wohlfahrts- u n d Erziehungseinrichtungen werden als gemeinnützig i m Sinne der Steuergesetzgebung anerkannt. 7. Die am 1. Januar 1945 bestehenden Verträge m i t den Kirchen bleiben i n K r a f t , bis sie durch neue, v o n den Ländern abzuschließende Vereinbarungen abgelöst sind." 14 F ü r die SPD vertrat Abg. Dr. Bergsträsser die Auffassung, daß ein T e i l des Antrages sich bereits dadurch erledige, daß die Grundrechtsbestimmungen sich auch auf juristische Personen (also auch auf die Kirchen und Religionsgesellschaften) beziehen sollten, u n d daß die kulturellen Probleme zur Zuständigkeit der Länder gehörten. Abg. Dr. Eberhard (SPD) hielt f ü r das GG die i n A r t . 4 vorgenommene Regelung der Glaubens- u n d Gewissensfreiheit f ü r ausreichend.

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standen zwischen den Parteien des Parlamentarischen Rates bei der Behandlung kirchenpolitischer Fragen unüberbrückbare Gegensätze, die sich zudem durch die Frage nach der Fortgeltung des Reichskonkordates vom 20. 7. 1933 noch weiter verschärften; so verfiel der Antrag i m Hauptausschuß m i t 11 gegen 10 Stimmen der Ablehnung 1 5 . A n eine grundsätzliche kirchenpolitische Neuordnung war nicht zu denken, und eine alle Parteien befriedigende Lösung konnte nicht erreicht werden, darum entschloß man sich zu einer Kompromißlösung indem man die entsprechenden Bestimmungen der WeimRV i n das GG rezipierte 16 , die damit zu Verfassungsnormen erklärt wurden, die den Schutz des A r t . 79 GG genießen und danach durch ein verfassungänderndes Gesetz m i t je einer Zweidrittelmehrheit i n Bundestag und Bundesrat abgeändert werden können 1 7 . 1. Die Rezeption der Weimarer Bestimmungen besagt zunächst i n rein formaler Hinsicht, daß durch A r t . 140 GG den Religionsgesellschaften neben der Garantie der persönlichen Glaubensfreiheit (Art. 136 WeimRV) die i n Art. 137 ff. WeimRV eingeräumte Rechtsstellung ihrem vollen Umfang nach wieder zugesprochen und erneut verfassungsrechtlich garantiert wird. Damit hat sich auch das GG, wie vorher schon die WeimRV, einer eingehenden verfassungsrechtlichen Behandlung des Staatskirchenrechts enthalten und sich auf eine nur prinzipielle Regelung beschränkt. Dennoch ist für den Bereich des GG gegenüber der WeimRV insofern ein entscheidender Unterschied gegeben, als die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder auf staatskirchenrechtlichem Gebiet nunmehr eine ausschließliche ist, nachdem i n der Kompetenzverteilung der A r t . 70 bis 75 GG auf die frühere Grundsatzgesetzgebung des Reiches gem. A r t . 10 Ziff. 1 WeimRV für den Bund verzichtet wurde. Allerdings hat sich die Ländergesetzgebung an die durch A r t . 140 GG gezogenen Schranken zu halten; sie stellen gewissermaßen den Rahmen dar, i n dem sich die staatskirchenrechtliche Gesetzgebung der Länder entfalten kann. Doch ist damit dem Bund jegliches Tätigwerden auf staatskirchenrechtlichem Gebiet keineswegs völlig versagt 18 . Aus der bundesstaat15

Desgleichen scheiterte ein weiterer A n t r a g (Abg. Dr. Süsterhenn), der v o r sah, die Bestimmungen der A r t . 137, 138 I I , 139 u n d 141 WeimRV aufrechtzuerhalten u n d das Inkraftbleiben der am 8. 5.1945 bestehenden Verträge m i t den Kirchen ausdrücklich zu bestätigen. 16 I n der 51. Sitzung billigte der Hauptausschuß am 20. 2. 1949 die Fassung: „Die Bestimmungen der A r t i k e l 137, 138,139 und 141 der Deutschen Verfassung v o m 11. August 1919 werden aufrechterhalten." Anschließend schlug der Allgemeine Redaktionsausschuß vor, auch A r t . 136 WeimRV zu rezipieren sowie die Formulierung „werden aufrechterhalten" durch „sind Bestandteil dieses G r u n d gesetzes" zu ersetzen; der Hauptausschuß schloß sich diesen Vorschlägen an u n d stimmte am 5.5.1949 der endgültigen Fassung, wie sie auch Eingang ins GG gefunden hat, zu. 17 Vgl. Holtkotten, Bonner Komm., Erl. I I 1 zu A r t . 140.

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liehen Struktur der Bundesrepublik folgt die Bundesaufsicht über die Durchführung des A r t . 140 GG durch die Länder; dem Bunde stehen weiterhin auch bestimmte von i h m allein wahrzunehmende Aufgaben aus Konkordat und Kirchenverträgen zu. Soweit die Pflege von Beziehungen diplomatischer oder völkerrechtlicher Art, etwa zum Heiligen Stuhl, i n Frage kommt 1 9 , obliegt sie dem Bund (vgl. A r t . 59 GG), ebenso aber auch die Pflege der Beziehungen zur Evangelischen Kirche i n Deutschland (EKD) 2 0 , die durch die Entsendung eines Vertreters (des Beauftragten des Rates der E K D am Sitz der Bundesrepublik Deutschland) angebahnt wurden. Eine Gesetzgebungskompetenz w i r d sich für den Bund auch dann ergeben, wenn Materien, die seiner ausschließlichen oder konkurrierenden Kompetenz unterliegen, notwendig die Regelung staatskirchenrechtlicher Fragen m i t umfassen oder eine besondere Berücksichtigung der Kirchen auf diesem Gebiet zulassen. H. Peters 21 nimmt eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf staatskirchenrechtlichem Gebiet aus der Natur der Sache heraus an. Man w i r d hier jedoch bei der Zuweisung von Gesetzgebungsmaterien an den Bund nur sehr behutsam vorgehen können und vor allem auch die Voraussetzungen, unter denen der Bund auf staatskirchenrechtlichem Gebiet gesetzgeberisch tätig werden kann, stets näher präzisieren müssen. Die Länder können somit wie vor 1933 ihr Staatskirchenrecht nach eigenem Ermessen beibehalten, abändern oder aufheben oder neues Recht schaffen, müssen es aber nach den i n Art. 140 GG übernommenen Bestimmungen der WeimRV ausrichten. Da A r t . 137 ff. WeimRV als prinzipielle Regelung nur eine Minimalordnung 2 2 zum Schutz der Religionsgesellschaften, insbesondere der Kirchen, ist, so steht nichts entgegen, daß die Länder diese i m Wege ihrer Landes18 Über die Einwirkungsmöglichkeiten des Bundes insbesondere auf G r u n d seiner Steuergesetzgebung vgl. H. Liermann, Föderalismus u n d Unitarismus i m deutschen Staatskirchenrecht, Öster.Arch.KiR 6 (1955), S. 56 ff.; dort auch eine Übersicht über die geschichtliche E n t w i c k l u n g der Zentralisation und Dezentralisierung des Staatskirchenrechts i n Deutschland. 19 Daß nicht n u r der Vatikanstaat (in weltlichen Angelegenheiten), sondern daneben auch die katholische Gesamtkirche (in geistlichen Angelegenheiten) Völkerrechtssubjekt ist — i n beiden Fällen vertreten durch den Papst —, w i r d heute i n immer weiterem Umfang anerkannt; vgl. A. Verdross , Völkerrecht (4. A u f l . 1959), S. 142 f. m i t Literaturhinweisen; P. Mikat, Die päpstlichen Gesandten, Außenpolitik 8 (1957), S. 103. 20 Die E K D ist gem. A r t . 1 I der Grundordnung der E K D v o m 13. 7. 1948 ein B u n d lutherischer, reformierter u n d unierter Kirchen, der die Bekenntnisgrundlage der einzelnen Gliedkirchen u n d Gemeinden zur Voraussetzung hat u n d anerkennt. 21 Die Gegenwartslage des Staatskirchenrechts, W D S t R L 11, 195; vgl. auch W. Weber, ebd., S. 161. 22 Wie die Grundrechtsordnung des GG überhaupt eine M i n i m a l o r d n u n g darstellt, nicht eine zwingende Begrenzung der Rechtspositionen des Staatsbürgers, vgl. Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 142 Erl. I I 2 a.

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Verfassungsgesetzgebung oder der einfachen Gesetzgebung durch Einräumung weiterer Rechte und Freiheiten günstiger stellen 23 , wie dies für die Kirchen vornehmlich auf dem Gebiet des Schulwesens und des Kirchensteuerrechts bereits i n mannigfacher Weise geschehen ist. Die vor dem Inkrafttreten des GG den Religionsgemeinschaften von den Länderverfassungen eingeräumten Grundrechtspositionen sind gem. Art. 142 GG insoweit i n Kraft geblieben, als sie einen gleich weit reichenden Schutz der Religionsgemeinschaften gewähren wie die Weimarer Kirchenartikel oder die Religionsgemeinschaften noch i n weiterem Umfang begünstigen als diese 24 . Hingegen w i r d man nicht das gesamte Verfassungsrecht der Länder, welches die Rechtsstellung der Religionsgemeinschaften umschreibt, i m gesamten Umfang für gültig halten können, da i n den einzelnen Länderverfassungen nicht immer Grundrechtspositionen Gegenstand der kirchenpolitischen Verfassungsregelungen sind. Umgekehrt aber kann sich ein Land i m Wege freier Vereinbarung wiederum Rechte von den Kirchen zusichern lassen, die i h m nach der WeimRV versagt wären, da die Religionsgemeinschaften auf die ihnen durch das GG eingeräumten Rechtspositionen i n einem gewissen Grade auch verzichten können. Da es sich dann hierbei nicht um Verträge mit auswärtigen Staaten handelt, bedarf es auch nicht der Zustimmung des Bundes nach Art. 32 GG 2 5 . Solche Begünstigungen oder Sonderregelungen sind durch A r t . 140 GG weder aufgehoben noch für die Zukunft unterbunden 2 6 . 2. Demnach ist m i t allen sonstigen Rechtsnormen, die zur Zeit des Inkrafttretens der Landesverfassungen und des GG i n Geltung standen, auch das gesamte bisherige Staatskirchenrecht i n Geltung geblieben oder hat unter Aufhebung der nationalsozialistischen Gesetze wieder Geltung erlangt, soweit es nicht mit dem GG oder der betreffenden Landesverfassung i n Widerspruch steht 2 7 oder nachträglich durch Landesgesetz aufgehoben oder abgeändert worden ist. Dies gilt auch für das Staatskirchenrecht jener früheren Länder, deren Ge23

So die Verf. RhPf A r t . 41 ff., N R W A r t . 21. Vgl. Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 A n m . I I 1. Ausdrücklich bezieht sich A r t . 142 GG n u r auf A r t . 1 - 1 8 GG, doch ergibt sich die entsprechende A n wendung des A r t . 142 auf diesen F a l l aus dem Charakter der Grundrechte als Mindestschutzbedingungen. Z u A r t . 142 vgl. auch Bettermann, Die G r u n d rechte IV/2. 25 Vgl. v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz (1953), S. 202 u n d 318. Vgl. etwa den Vertrag zwischen Niedersachsen u n d den evangelischen Landeskirchen des niedersächsischen Raumes v o m 19. 3.1955. 26 Vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., Vorbem. 7 vor A r t . 41 (S. 194). 27 GG A r t . 123 I, Verf. Bad A r t . 127, Bay A r t . 186, RhPf A r t . 137 I, N R W A r t , 55 I, 24

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biet auf die neuen Länder aufgeteilt wurde. Darunter fallen zunächst alle Bestimmungen, die durch Gesetz, sei es als interkonfessionelles Staatskirchenrecht 28 für alle Religionsgesellschaften einschließlich der Weltanschauungsvereine, sei es als eigentliches Staatskirchenrecht für die christlichen Kirchen oder für die eine oder andere von ihnen (so insbesondere die verschiedenen Kirchenvermögensgesetze, Kirchensteuergesetze, Kirchenaustrittsgesetze usw.), aufrechterhalten sind. Neben diesem einseitig vom Staat (wenn auch mehrfach i m Einvernehmen m i t der Kirche) gesetzten Recht kommt aber ebenso das i m Wege der Vereinbarung geschaffene Staatskirchenrecht i n Betracht, wie es sich i n den Konkordaten und Kirchenverträgen darstellt 2 9 . Mochte die Fortdauer der Konkordate auch anfänglich i n Zweifel gezogen werden 3 0 , so w i r d sie heute kaum noch bestritten 3 1 . Die Konkordate sind i n völkerrechtlich gültiger Form abgeschlossen und von keinem der Vertragspartner gekündigt worden; auch ist keine die Un Verbindlichkeit der Konkordate nach sich ziehende Änderung der Verhältnisse eingetreten 32 . Für das Reichskonkordat vom 20. 7. 1933 dürfte dies, nachdem der Streit u m seine Gültigkeit durch das Urteil des BVerfG vom 26. 3. 1957 (BVerfGE 6, 309 ff.) entschieden ist, feststehen. Das BVerfG hat i n dieser Entscheidung weder formelle noch materielle Ungültigkeitsgründe für das Konkordat anerkannt und seine Fortgeltung sowohl auf staatsrechtlichem wie auf völkerrechtlichem Gebiet bestätigt. Ausdrücklich hat das Gericht anerkannt, daß das Reichskonkordat nicht 28 J. Heckel, Kirchengut und Staatsgewalt, i n : Rechtsprobleme i n Staat u n d Kirche, Festgabe f ü r R. Smend (1952), S. 107, schlägt hierfür den Ausdruck „staatliches Religionsrecht" vor. 29 Reichskonkordat v o m 20. 7. 1933; Länderkonkordate Bayerns (vom 29.3. 1924), Preußens (vom 14. 6.1929) und Badens (vom 12.10.1932) ; Kirchenverträge Bayerns m i t der evangelisch-lutherischen Kirche u n d m i t der pfälzischen L a n deskirche (beide v o m 15.11. 1924) u n d Preußens m i t den evangelischen Landeskirchen v o m 11.5.1931. 30 Vgl. A. Erler, Die Konkordatslage i n Deutschland, SJZ 1946, 197; Figge, Die Bedeutung des Reichskonkordats v o n 1933 f ü r die praktische Rechtspflege, DRZ 1948, 12; F. T. Hollos, Die gegenwärtige Rechtsstellung der katholischen Kirche i n Deutschland auf G r u n d des Reichskonkordates u n d der Länderkonkordate (1948), S. 7 ff. 81 Vgl. A. Erler, Kirchenrecht, S. 123; J. H. Kaiser, Die politische Klausel der Konkordate (1949), S. 90 ff.; F. Giese, Staatskirchenrecht, S. 217; SüsterhennSchäfer, K o m m . RhPfVerf., Vorbem. 5 a zu A r t . 41 (S. 190); W. Weber, Die Ablösung der Staatsleistungen an die Religionsgesellschaften (1948), S. 48. 32 Das erkennt auch E. Kern, Staat u n d Kirche i n der Gegenwart (1951), S. 93 ff. an, der aber A r t . 23 des Reichskonkordats (Elternrecht auf die Bekenntnisschule) für, w e i l dem W i l l e n der Mehrheit des Volkes nicht entsprechend, nicht mehr verbindlich hält. Dagegen m i t Recht Peters, W D S t R L 11,197 m i t der Begründung, daß bei Bejahung der Fortdauer des Reichskonkordates nicht ein T e i l davon ausgeschlossen werden könne.

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von der A r t sei, daß seine Fortgeltung über die Zeit der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft hinaus i n Frage gestellt werden könnte; das BVerfG hat ferner dem Gedanken Ausdruck gegeben, daß das Reichskonkordat seinem Inhalt nach nur die Fortsetzung des i n Weimar angebahnten und von den Länderkonkordaten eingeschlagenen Weges, ja nichts anderes als der Niederschlag einer langen Entwicklung des Verhältnisses von Staat und Kirche sei 33 . Das Reichskonkordat fällt somit unter die Garantie des A r t . 123 I I GG 3 4 , der die Länder verpflichtet, geschlossene Staatsverträge über Gegenstände, die nunmehr i n die Zuständigkeit der Landesgesetzgebung fallen — und dazu gehört das Staatskirchenrecht — bis zu einer etwaigen Neuregelung einzuhalten 35 . Das Reichskonkordat ist aber auch i n seinem Fortbestand für den innerstaatlichen Bereich durch A r t . 123 I GG gesichert; denn durch die Verkündung i m RGBl, war es in innerdeutsches Gesetzesrecht transformiert worden und hat somit als „Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages" seine Geltung behalten, weil es nicht i m Widerspruch zum GG steht 3 6 . Auch die Weitergeltung der drei I änderkonkordate kann nicht zweifelhaft sein, wenngleich die Begründungen für die Gültigkeit dieser Verträge auseinandergehen. Eine weit verbreitete Auffassung 37 meint, durch A r t . 2 I des Reichskonkordates seien die Länderkonkordate „zu Reichsrecht gestempelt" worden, so daß m i t dem Fortbestand des deutschen Reiches die Weitergeltung dieses gesamten staatsrechtlichen Gefüges von Reichskonkordat und Länderkonkordat gesichert sei. Damit wären die Länderkonkordate unabhängig vom Fortbestehen des vertragschließenden Landes — das ist besonders für das Preußische Konkordat wichtig — gem. A r t . 123 I I GG i n Geltung. Jedenfalls w i r d man sagen können, daß das Deutsche Reich i n Art. 2 I des Reichskonkordates eine Garantie für den Bestand der durch die Länderkonkordate festgelegten Rechtslage i n den betreffenden Ländern übernommen hat 33 Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., S. 190; F. T. Hollos, Rechtsstellung, S. 24. 34 Vgl. J a h r b ö f f R N F Bd. I, S. 891. 35 Dies w i r d insbesondere dort wichtig, wo die Verpflichtungen aus dem K o n kordat nach der Kompetenzverteilung des GG n u r v o n den Ländern erfüllt werden können, w i e es etwa bei den Verpflichtungen aus den Schulbestimmungen des Konkordates der F a l l ist. Vgl. BVerfG aaO. 38 Vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., Vorbem. 5 a zu A r t . 41 (S. 191). Die Schulbestimmungen des Konkordates betreffend siehe die erwähnte Entscheidung des BVerfG. Vgl. i m übrigen die Gutachten u n d Schriftsätze zu diesem Rechtsstreit, veröffentlicht i n : Der Konkordatsprozeß, hrsg. i n Zusammenarbeit m i t H. Müller v o n F. Giese u n d F. A. Frhr. v. d. Heydte, 4 Bände (1957/59). 37 U. a. vertreten von J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 93 ff.; A. Erler, Kirchenrecht, S. 199; F. T. Hollös, Rechtsstellung, S. 20 f.; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., Vorbem. 5 b v o r A r t . 41 (S. 191 f.).

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und daß diese Verpflichtung nunmehr auf den Bund übergegangen ist. Auch kann man aus dem Untergang der Länder als Rechtssubjekte i m Verlaufe der nationalsozialistischen Zentralisierung der Staatsgewalt und dem Übergang ihrer Hoheitsrechte auf das Reich die Übernahme der Verpflichtungen der aufgelösten Länder durch das Reich und die Umformung der die Verträge begleitenden Staatsgesetze der Länder i n Reichsrecht folgern 3 8 . Auch hiernach wären die Länderkonkordate auch heute noch i n den betreffenden Gebietsteilen i n Kraft. Die Fortgeltung der Länderkonkordate w i r d weiterhin auf den Grundsatz gestützt, daß bei einer Staatensukzession der gesamte i n dem früheren Staat bestehende öffentliche und private Rechtszustand bis zu seiner Abänderung i n der für den erwerbenden Staat maßgeblichen Form weiter g i l t 3 9 , womit freilich nur die Fortgeltung der Konkordate als transformiertes staatliches Recht, nicht aber die Bindung der Nachfolgerstaaten an die Konkordate begründet wäre. Insgesamt werden die Länderkonkordate heute für gültig erachtet, wenn es auch an zweifelnden Stimmen nicht fehlt 4 0 . M i t dieser Auffassung stimmen die kirchliche und staatliche Praxis überein. Nicht nur, daß die aus den Konkordaten und Kirchenverträgen erwachsenen Verpflichtungen (so bei der Besetzung der Bischofsstühle und durch die Fortgewährung der finanziellen Leistungen) von beiden Seiten gewissenhaft erfüllt werden, beide Vertragsgegner haben sich vielmehr positiv zu deren Fortbestand bekannt 4 1 : Dahin gehören ein Handschreiben Pius' X I I . an die deutschen katholischen Bischöfe sowie die von diesen aufgestellten „Grundsätze für das Erziehungs- und Schulwesen" von 194742 und ihre Erklärung zum GG vom 23. 5.1949 43 . Auch die staatliche Seite hat sich vielfach zur Fortgeltung der Länderkonkordate bekannt, so etwa die Bay Verf., die i n A r t . 182 bestimmt, daß die früher geschlossenen Staatsverträge, „insbesondere die Verträge m i t den christlichen Kirchen vom 24. Januar 1925" i n K r a f t bleiben 4 4 . Für Rheinland-Pfalz erhellt ein ähnlicher Wille des Ver38 M . Wenzel, Schulrechtsfragen (1949), S. 42 ff. erkennt die Fortdauer der bayerischen Verträge nur f ü r das innerstaatliche Recht an, nicht aber als Vertragsrecht, da es hierfür der Erneuerung der Verträge durch Zustimmung des Gegenkontrahenten bedurft hätte, was nicht geschehen sei. Dagegen m i t Recht G. A. Vischer, Grundgesetz u n d bayerisches Staatskirchenrecht (1949), S. 24 ff. 39 So G. A. Zinn - E. Stein, Die Verfassung des Landes Hessen, K o m m . Bd. I (1954), A n m . 5 a vor A r t . 48. 40 So etwa f ü r das preuß. Konkordat E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 89. 41 Vgl. A . Erler, Kirchenrecht, S. 123; E. Kern, Staat und Kirche, S. 93; Süsterhenn-Schäfer, Komm. RhPfVerf., Vorbem. 5 c zu A r t . 41 (S. 192). 42 Kirchlicher Anzeiger f ü r die Erzdiözese K ö l n 1947, S. 296 u n d S. 5. 43 Ebd. 1949, S. 214.

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fassungsgebers aus einem von der beratenden Länderversammlung beschlossenen, infolge der Intervention der französischen Militärregierung gestrichenen Art. 138, der die von den Kirchen und dem Staat geschlossenen Vereinbarungen i n den betreffenden Landesteilen als i n der Form einfacher Gesetze i n K r a f t bleibend erklärte; i n ähnlicher Weise besagt A r t . 8 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg, daß Rechte und Pflichten, die sich aus Verträgen m i t der evangelischen und katholischen Kirche ergeben, von dieser Verfassung unberührt bleiben; schließlich findet sich eine Anerkennung der Konkordatslage i n A r t . 23 der Verfassung von Nordrhein-Westfalen, welcher die Verträge Preußens m i t der katholischen Kirche und den evangelischen Kirchen für die ehemals preußischen Gebietsteile des Landes Nordrhein-Westfalen als geltendes Recht anerkennt 4 5 . Soweit also sowohl der Heilige Stuhl als auch die Länder, die die Nachfolge der Vertragspartner auf staatlicher Seite angetreten haben, sich zur Weitergeltung der Konkordate bekannt haben, hat zumindest eine formlose Bestätigung der Verträge Platz gegriffen 46 .

Zweiter

Abschnitt

Das kirchenpolitische System I . Das kirchenpolitische System der WeimRV

1. Da i m Parlamentarischen Rat eine grundsätzliche Neuordnung des staatskirchenrechtlichen Systems nicht erreicht werden konnte, hat sich das GG i n A r t . 140 damit begnügt, die kirchenpolitischen Bestimmungen der WeimRV zu rezipieren und i n K r a f t zu setzen. Wie R. Smend m i t Recht betonte, kann i n Art. 140 nicht das Ergebnis einer klar bewußten, grundsätzlichen staatspolitischen Entscheidung des Verfassungsgebers gesehen werden, sondern eher eine „Verlegenheitslösung"; A r t . 140 GG „ist nicht weit entfernt vom Typus der sogenannten Formelkompromisse" 47 . Aber nicht nur das GG, sondern auch die Länderverfassungen haben mehr oder weniger ausdrücklich an die kirchenpolitische Regelung der WeimRV angeknüpft 4 8 , und so muß, u m Inhalt 44 M. Wenzel, Schulrechtsfragen (1949), S. 42 ff. w i l l darin n u r eine Bereitschaftserklärung zu neuen Vereinbarungen erblicken. 45 Vgl. die offiziellen Erklärungen der Ministerpräsidenten v o n Bayern u n d Rheinland-Pfalz über die Fortdauer der Konkordate u n d Kirchenverträge beim Empfang des späteren apostolischen Nuntius, Erzbischof Muench, u n d der evangelischen Bischöfe Dr. Dibelius und Dr. Meiser, bei G. A. Vischer, G r u n d gesetz u n d bayerisches Staatskirchenrecht, S. 30, u n d Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., Vorbem. 5 c zu A r t . 41 (S. 192). 48 So U. Scheuner, Gutachten, in: Der Konkordatsprozeß, Bd. I I , S. 705. 47 R. Smend, Staat u n d Kirche nach dem Bonner Grundgesetz, Z e v K R 1,11.

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und Tragweite der durch das GG geschaffenen staatskirchenrechtlichen Situation bestimmen zu können, zunächst von dem i n Weimar aufgestellten kirchenpolitischen System ausgegangen werden. Seit den Erörterungen über das Grundverhältnis von Staat und Kirche i m 19. Jahrhundert ist das Schlagwort der „Trennung von Staat und Kirche" nicht mehr aus den Diskussionen verschwunden, obwohl durchaus nicht geklärt war und ist, was damit i m einzelnen über das Verhältnis von Kirche und Staat präzis ausgesagt sein sollte, ja ob es sich hierbei überhaupt um einen für die Rechtsgestaltung geeigneten Grundbegriff handelt 4 9 . Zumeist verstand man darunter eine völlige Lösung der Beziehungen zwischen Staat und Kirche i n dem Sinne, daß die Kirchen die Rechtsstellung eines privaten Vereins erhalten und vom Staat nur i n demselben Maße wie andere private Einrichtungen Berücksichtigung finden sollten 50 . Ihren geradezu klassschen Ausdruck fanden diese Bestrebungen i n der radikalen französischen Trennungsgesetzgebung. Gegen diese Vorstellung wandte sich aber von Anfang an vor allem die katholische Kirche, da nach ihrer Ansicht das Trennungssystem gegen die göttliche Anordnung eines positiven Zusammenwirkens der beiden Gewalten verstößt. Sie begegnete der liberalen Forderung der Trennung von Kirche und Staat mit einem vornehmlich naturrechtlich bestimmten Leitbild des Verhältnisses von Kirche und Staat, dem sogenannten System der Koordination, i n dem Kirche und Staat als i n ihren Bereichen höchstzuständige und selbständige Gemeinschaften betrachtet werden, welche über ihren jeweils eigenen Bereich frei bestimmen, wobei sich die Bereiche aber überschneiden und so einen Raum für notwendige Zusammenarbeit bilden können 5 1 . Der Gedanke der völligen Trennung der Beziehungen von Staat und Kirche hat sich denn auch bei dem Verfassungsgesetz48

Vgl. z. B. die Rezeption des A r t . 140 GG i n A r t . 22 Verf. NRW. Vgl. etwa J. B. Sägmüller, Der rechtliche Begriff der Trennung von Kirche u n d Staat (Akademische Festrede, Rottenburg 1916); ders., Die Trennung v o n Kirche u n d Staat. Eine kanonistisch-dogmatische Studie (1907) ; W. Kahl, L e h r system des Kirchenrechts u n d der Kirchenpolitik (1894), S. 294 f.; P. Hinschius, Staat u n d Kirche, i n : Marquardsen, Handbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, S. 221 ff. Weitere L i t e r a t u r insbes. bei Sägmüller. 50 Vgl. die i n A n m . 49 zitierten Autoren. 51 Vgl. die Äußerungen der Päpste: Gregor XVI. i n der Enzyklika „ M i r a r i vos" v o m 15. 8. 1832; Pius IX. i m Syllabus v o m 8. 12. 1864; Leo XIII. i n den E n z y k l i ken „ I m m o r t a l e Dei" v o m 1. 11. 1885 und „Liberias praestantissimum" v o m 28. 6. 1888; Pius X. i n den Enzykliken „Vehementer nos" vom 11. 2. 1906, „ G r a vissimo officii" v o m 10. 8. 1906, „Une fois encore" v o m 6. 1. 1907 (diese E n z y k l i ken sind gegen die französische Trennungsgesetzgebung gerichtet) u n d i n der Enzyklika „ I a m dudum" v o m 24. 5. 1911 (gegen die portugiesische Trennungsgesetzgebung); Benedikt XV. i n der Enzyklika „ A d beatissimi" v o m 1.11.1914. Vgl. ferner J. B. Sägmüller, Der rechtliche Begriff der Trennung von Kirche u n d Staat (1916), S. 30 ff., der betont, daß es eine völlige Lösung der Beziehungen zwischen Kirche u n d Staat gar nicht geben könne; ähnlich W. Kahl, L e h r system des Kirchenrechts u n d der Kirchenpolitik, S. 294 f, 49

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geber der WeimRV nicht durchsetzen können. Vielmehr ist die Regelung der WeimRV zwar von einer relativen Trennung von Staat und Kirche ausgegangen, hat aber dennoch starke Verknüpfungen zwischen den Religionsgesellschaften, zumal den großen Kirchen, und dem politischen Gemeinwesen belassen. Die Trennung des Staates von der Kirche war das ursprüngliche Leitbild, das dem kirchenpolitischen System zugrunde lag 5 2 . I m einzelnen war damit gefordert: a) Freiheit der Kirche vom Staat durch Selbständigkeit i n ihren eigenen Angelegenheiten. Darum wurde an die Spitze des A r t . 137 i n Abs. 1 der Satz der Paulskirche gestellt: „Es besteht keine Staatskirche" 5 3 . Diese Bestimmung richtete sich nicht nur gegen das Staatskirchentum (so etwa damals noch in Bayern) und gegen das freilich schon stark gemilderte landesherrliche Kirchenregiment für die evangelische Kirche, sondern prinzipiell gegen jede enge Bindung der K i r chen an den Staat, gleichgültig, i n welchen Formen diese Verflechtung auch auftrat 5 4 . Nunmehr sollten die Kirchen i n voller Unabhängigkeit von jeder staatlichen M i t w i r k u n g und Bevormundung ihre eigenen A n gelegenheiten selbst ordnen und verwalten, insbesondere die Kirchenämter frei verleihen können und unter Ausschluß jeglicher Ausnahmegesetze nur dem „ f ü r alle geltenden Gesetz" unterworfen sein (Artikel 137 I I I ) 5 5 . Ebenso sollte künftig die Bildung von gleich freien Religionsgesellschaften selbst, wie auch ihr Zusammenschluß zu höheren Verbänden, von keiner staatlichen Genehmigung mehr abhängen (Art. 137 I I ) 5 6 . Dieser „Status liberaler Freiheit" 5 7 war seinem Wesen nach ein Grundrecht, freilich weniger ein Grundrecht der Religionsgemeinschaften, als vielmehr der sich zu ihnen bekennenden Individuen, denen wie auf 52

Vgl. zum folgenden G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 119 ff. So jetzt wieder i n den neuen Länderverfassungen v o n Bad A r t . 34 I, Bay A r t . 142 I, Hess A r t . 48 I I I . 54 Vgl. aus der L i t e r a t u r zur W e i m R V : H. Kalle, Die Bedeutung des Satzes „Es besteht keine Staatskirche", Diss. M a r b u r g (1931), S. 26 ff.; G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, Kommentar (14. Auflage 1933), A r t . 137 n. 1, der i n diesem Satz das Verbot „jeder institutionellen Verbindung zwischen Staat und Kirche" erblickt; ebenso E. Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft i m Bundesstaat (Beiträge zum öffentlichen Recht der Gegenwart, Heft 3, 1931), S. 112. Vgl. auch P. Schoen, Das neue Verfassungsrecht der evangelischen Landeskirchen i n Preußen (1929), S. 22 f. 55 Ebenso fast wörtlich Verf. Bad A r t . 34, Bay A r t . 142 I I I , Bre A r t . 59, Hess A r t . 49, N R W A r t . 19 I I , RhPf A r t . 41 I I , W ü - B a A r t . 29 I ; dem Sinne nach auch Verf. W ü - H o A r t . 120. 56 So auch Verf. Bay A r t . 142 I I , Bre A r t . 60, Hess A r t . 48 I, N R W A r t . 19 I, RhPf A r t . 411. 57 Vgl. R. Smend, Z e v K R 1, 7; J. Hechel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 106. 53

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anderen Gebieten so auch auf dem religiösen die Freiheit gesichert sein sollte, ihre Uberzeugung i n Verbindung m i t Gleichgesinnten i n religiösen Gemeinschaften ungehindert zu entfalten und zu betätigen. b) Freiheit der Kirche im Staat Gleichwohl bedeutete diese Befreiung der Kirche vom Staat keineswegs eine radikale Trennung i n dem Sinne, daß die Kirchen auf die Ebene des Privatrechts herabgedrückt werden sollten. I n klarer Achtung vor der geschichtlichen Entwicklung und Bedeutung, aber auch i n Wertung der moralischen und sozialen Bedeutung der Kirchen, die diese für das öffentliche Leben des Volkes besaßen, wollte man ihnen nicht nur größtmögliche Freiheit des Wirkens i n der Öffentlichkeit sichern, sondern auch i n gerechter Würdigung ihres historisch überkommenen Besitzstandes ihre öffentlichrechtliche Stellung m i t den bisherigen Vorrechten und Privilegien i n gleichem Umfang erhalten. Darum wurde ihnen i n A r t . 137 V dieser „öffentlichrechtliche Status" 5 8 i n der Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes ausdrücklich gewährleistet 59 , i n Art. 146 I I und 149 der Fortbestand der Bekenntnisschule 60 und die Errichtung von Privatschulen ermöglicht 61 , der obligatorische Religionsunterricht 62 und die Erhaltung der theologischen Fakultäten 6 3 sowie i n A r t . 139 der Sonn- und Feiertagsschutz 64 ausdrücklich garantiert. c) Freiheit des Staates von der Kirche. Dadurch, daß A r t . 137 Abs. V und Abs. V I I als Preis für die Sicherung der Kirchen auch anderen christlichen wie nichtchristlichen Religionsgesellschaften 65 , ja selbst bloßen Weltanschauungsvereinen 66 , die Möglichkeit eröffnete, die gleiche öffentlichrechtliche Stellung wie die großen christlichen Konfessionen zu erlangen, war der Staat religiös neutral und zugleich allen Reli58

Vgl. J. Heckel, S. 107. Ebenso Verf. Bay A r t . 143 I I , Bad A r t . 34 I I , Bre A r t . 61, Hess A r t . 51, RhPf A r t . 43 I I , W ü - B a A r t . 311, W ü - H o A r t . 1211. 60 Vgl. Verf. Bay A r t . 135, N R W A r t . 12, RhPf A r t . 29, ferner A r t . 7 I V GG. Wie sehr die WeimRV i m Prinzip die Trennung von Staat u n d Kirche zum Ziel hatte u n d dennoch i m einzelnen zu Kompromissen m i t dem bestehenden staatskirchenrechtlichen System geneigt war, zeigt die Regelung des Schulwesens: A r t . 146 hatte die Gemeinschaftsschule f ü r die Regel erklärt, A r t . 174 hingegen ließ bis zum Erlaß eines Reichsgesetzes die bis dahin gültige Rechtslage bestehen. Vgl. auch H. Peters, Die Grundrechte IV/1, S. 401 ff. 61 Vgl. Verf. Bad A r t . 27 I I , Bay A r t . 134, Bre A r t . 29, Hess A r t . 61, N R W A r t . 8 I V , RhPf A r t . 30, W ü - B a A r t . 38, W ü - H o A r t . 117, ferner A r t . 7 I V GG. 02 Vgl. Verf. Bad A r t . 28, Bay A r t . 135 - 137, Hess A r t . 57, N R W A r t . 14, RhPf A r t . 34, W ü - B a A r t . 39, W ü - H o A r t . 115; ferner A r t . 7 I I I GG. 63 Vgl. Verf. Bad A r t . 30 I I , Bay A r t . 150 I I , Hess A r t . 60 I I , W ü - H o A r t . 116 I I I . 64 Vgl. Verf. Bad A r t . 36, Bay A r t . 147, Hess A r t . 53, N R W A r t . 25 I, RhPf A r t . 47, W ü - B a A r t . 211, W ü - H o A r t . 91 I I . ^ 65 So auch Verf. Bad A r t . 34 I I , Bay A r t . 143 I I , Bre A r t . 61, Hess A r t . 51 I, RhPf A r t . 43 I I , W ü - B a A r t . 311, W ü - H o A r t . 121. 68 So auch die i n A n m . 65 aufgeführten Länderverfassungen außer Baden. 59

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gionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinen gegenüber paritätisch geworden, so daß eine Differenzierung nur noch nach der Bedeutung der Religionsgesellschaften für den Bereich des öffentlichen Lebens möglich war, wie dies nunmehr i n den beiden Gruppen des Weimarer Systems zur Geltung kam, den Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinen des öffentlichen Rechts einerseits und denen des Privatrechts andererseits. Damit war die früher unterschiedliche Behandlung der großen christlichen Kirchen an sich gefallen, wie sie sich nach Vorliebe oder Mißtrauen i n Inhalt und Umfang einer besonderen Staatsaufsicht manifestiert hatte. Denn der nunmehr religiös neutrale Staat sollte kein positives Interesse mehr an der Erfüllung der religiösen Aufgaben nehmen; sein Interesse sollte wesentlich negativ sein und sich darauf beschränken, daß die Religionsgesellschaften ihre Zuständigkeit nicht überschritten und sich an den Rahmen der für alle geltenden Gesetze hielten. Dies kann jedoch keineswegs als Religionsfeindlichkeit des Weimarer Systems gewertet werden, vielmehr liegt es i m Wesen des modernen Staates begründet, keine Kompetenz dafür zu beanspruchen, Glaubenslehren als richtig oder falsch zu bewerten oder vorauszusetzen. Daher durfte eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Religionsgesellschaften nicht auf Grund einer Vorliebe oder Abneigung für gewisse Glaubenslehren, sondern nur auf Grund der sozialen Bedeutung und der historisch gewachsenen Stellung einzelner Religionsgemeinschaften erfolgen. Die religiöse und konfessionelle Neutralität des Staates lag schon deshalb besonders nahe, weil er es nicht nur m i t verschiedenen Konfessionen 67 , sondern auch m i t ungläubigen Staatsbürgern zu t u n hatte, die ein modernes politisches Gemeinwesen i n gleicher Weise als Bürger an sich binden w i l l wie die Angehörigen der Religionsgesellschaften. Das jedoch setzte konfessionelle und religiöse Neutralität wenigstens i m Prinzip voraus. 2. Dies bedeutete aber die Absage an das bisherige System der Staatskirchenhoheit; denn dessen K r i t e r i u m war ja nicht so sehr der öffentlichrechtliche Status der Kirchen i n der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts als vielmehr die besondere, die kirchliche Selbstverwaltung durch weitgehende Mitwirkungs- und Bevormundungsrechte einengende Staatsaufsicht einerseits und die Imparität zugunsten der Kirchen andererseits, weil sie als Landeskirchen ihre Aufgaben zugleich i m Auftrage und Interesse des Staates zu erfüllen hatten, die sich aber zugleich auch i n der ungleichen Behandlung der beiden Kirchen selbst äußerte, indem der Staat je nach seiner sub07 Vgl. i n diesem Zusammenhang E. Troeltsch, Die Trennung von Staat u n d Kirche, der staatliche Religionsunterricht u n d die theologischen Fakultäten (1907), S. 26.

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jektiven Einstellung die einen begünstigte, die anderen aus Mißtrauen einer stärkeren Staatsaufsicht unterstellte. Diese beiden charakteristischen Merkmale des früheren Systems, die besondere Staatsaufsicht und die Imparität, waren m i t der nunmehrigen religiösen Neutralität und Parität, erst recht aber m i t dem allen Religionsgesellschaften garantierten Selbstbestimmungsrecht unvereinbar und deshalb fortgefallen. 3. Die WeimRV hatte somit bewußt das System der Staatskirchenhoheit aufgegeben, die frühere enge Bindung der Kirchen an den Staat beseitigt, ihre volle Selbständigkeit i m Rahmen der allgemeinen Gesetze sichergestellt und jede darüber hinausgehende Staatsaufsicht ausgeschlossen. Das war Trennung von Staat und Kirche, aber doch ein Trennungssystem eigener Art, erwachsen aus dem Kompromiß zwischen den beiden einander widerstrebenden Tendenzen auf radikale Trennung und Sicherstellung weitestgehender Freiheit und des überkommenen Besitzstandes der Kirchen. Darum Beseitigung ihrer bisherigen Monopolstellung und damit des christlichen Charakters des Staates, Freiheit und Selbständigkeit aller Religionsgesellschaften; andererseits für die Kirchen Erhaltung des öffentlichrechtlichen Status und bei aller inneren Fremdheit dieser liberalen Ordnung zwischen Staat und Kirche 6 8 doch Fortbestehen einer gewissen, wenn auch lockeren Verbindung m i t dem Staat, die sich i n den Staatsleistungen, i n Schutz und Förderung und mancherlei Berücksichtigung zeigte. Der Versuch, diesen Widersprüchen durch die einprägsame, aber letztlich nicht ganz befriedigende Bezeichnung „hinkende Trennung" 6 9 oder „durch Ausnahmen gemilderte Trennung" 7 0 gerecht zu werden, zeigt die große Schwierigkeit, einen treffenden Ausdruck für dies eigenartige System zu finden. Allerdings war der Wegfall der Staatskirchenhoheit, wie i h n vor allem G. J. Ebers 71 ausführlich begründete, i n der Weimarer Zeit keineswegs allgemein erkannt worden, vielmehr stellte sich ein Großteil der zeitgenössischen Literatur auf den Standpunkt, daß die WeimRV inhaltlich das frühere System der Staatskirchenhoheit, wenn auch m i t verminderter Kirchenhoheit und vermehrter kirchlicher Selbstverwaltung, fortgeführt habe 72 . Dies zeigte sich vor allen Dingen darin, daß 68

Vgl. R. Smend, Z e v K R 1, 7. Vgl. U. Stutz, Das Studium des Kirchenrechts an den deutschen Universitäten, Deutsche Akademische Rundschau, Bd. V I (1924), 12. Semesterfolge, Nr. 5, S. 2. 70 Vgl. E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 61 f. 71 Staat u n d Kirche, S. 131 ff. So neben anderen auch H. Liermann, Das evangelische Konkordat, A r c h ö f f R 13, 395; H. Rieder, Staat u n d Kirche nach modernem Verfassungsrecht, S. 50. 72 Vgl. F. Giese, Staatskirchenrecht, S. 246; ders., Das kirchenpolitische System der Weimarer Verfassung, A r c h ö f f R 7,46. 69

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die seinerzeit herrschende Meinung trotz der i n A r t . 137 WeimRV postulierten Eigenständigkeit der Kirche eine besondere Hoheit des Staates über die Kirchen 7 3 oder wenigstens ein System grundsätzlicher Trennung m i t einem beschränkten Maß von Staatskirchenhoheit annahm 7 4 . Tatsächlich scheint man sich auf protestantischer Seite mit einer weiterhin ausgeübten Kirchenhoheit während der Weimarer Zeit abgefunden zu haben 75 , was W. Weber 7 6 vor allem dem konkreten Vorhandensein eines staatsbewußten Behörden- und Ämterwesens zuschreibt. So konnte man zu der Auffassung kommen, daß die WeimRV formell das System eines Freikirchentums beinhalte, materiell aber die Möglichkeit der Ausgestaltung der Staatskirchenhoheit offenlasse 77 . Gleichwohl kann aber kein Zweifel darüber bestehen, daß schon die WeimRV bewußt das System der Staatskirchenhoheit und einer besonderen Aufsichtsgewalt über die Kirche aufgegeben hat, sofern man sich der Einsicht nicht verschließt, daß die Zuerkennung von Körperschaftsrechten an eine dem Staate nicht eingegliederte Gemeinschaft die Hoheit des Staates über diese Gemeinschaft nicht notwendig zur Folge hat. Durch die WeimRV war vielmehr die Staatskirchenhoheit zur Religionshoheit geworden, wie sie sich gegenüber allen Religionsgesellschaften aus der Gebietshoheit ergab; die umfassende besondere Staatsaufsicht hatte sich zur Religionsaufsicht verflüchtigt 7 8 , sie war nichts anderes geworden als die allgemeine Vereinsaufsicht i n bezug auf die Religionsgesellschaften. Diese Religionshoheit noch weiterhin als Kirchenhoheit zu bezeichnen, gibt zu Mißverständnissen Anlaß, desgleichen ist m i t der vorgetragenen Auffassung unvereinbar, die angebliche Kirchenhoheit als den Inbegriff der „unveräußerlichen" iura circa sacra zu umschreiben 79 . 73 So E. Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft, S. 115: „Die Einweisung der Religionsgesellschaften i n die Sphäre des Organisatorisch-öffentlichen postuliert ohne weiteres ihre Unterwerfung unter eine besondere Hoheit des Staates, eben die Hoheit über diese Sphäre"; G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 5; F. Giese, Staat u n d Kirche i m neuen Deutschland, J a h r b ö f f R Bd. X I I I (1925), S. 257. 74 Vgl. A. M. Koeniger, Kirche u n d Staat (1927), S. 36 f. 75 Vgl. U. Scheuner, Die staatskirchenrechtliche Tragweite des niedersächsischen Kirchenvertrages v o n Kloster Loccum, ZevKR 6,7. 76 V V D S t R L 11,158. 77 Vgl. F. Giese, Staatskirchenrecht, S. 257. 78 So anfänglich auch F. Giese, Die Verfassung des Deutschen Reichs (8. A u f l . 1932), A n m . 5 zu A r t . 137; später und jetzt siehe i m Text. 79 So A. Erler, Kirchenrecht, S. 101. Wenngleich E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 61 f., das Fortbestehen des Systems der Staatskirchenhoheit verneint, w i l l er doch an den veralteten Begriffen ius advocatiae, reformationis u n d inspectionis festhalten, gibt aber zu, daß die beiden letzteren fortgefallen seien u n d der Staat n u r noch eine Schutzpflicht, aber keine Rechte mehr besitze. Ähnlich F. Giese, W D S t R L 11, 230 f. (Diskussion), während er an anderer Stelle (Staatskirchenrecht, S. 269) noch die Kirchenaufsicht als die notwendige Ergänzung zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht bezeichnete.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaften Π . Die Fortbildung des Weimarer Systems

Hatten die Väter der WeimRV die überkommene Sonderstellung der großen Kirchen nur um den Preis sichern können, daß diese rechtlich auf die gleiche Stufe m i t anderen Religionsgesellschaften oder gar Weltanschauungsvereinen gestellt wurden, denen der öffentliche Status schon früher zuerkannt worden war oder künftig zugesprochen würde, so sollte doch die weitere Entwicklung die Rechtsstellung der Kirchen außerordentlich stärken, sie wesentlich aus den übrigen öffentlichrechtlichen Religionsgesellschaften herausheben, wodurch das Staatskirchenrecht diejenige Gestalt gewann, die der Verschiedenheit des religiösen und sozialen Einflusses der Religionsgemeinschaften auf das Volk gerecht w i r d 8 0 . 1. Die Notwendigkeit, das bisherige Staatskirchenrecht den zwingenden Vorschriften der WeimRV anzupassen, hatte i n den einzelnen Ländern allenthalben zu einer mehr oder weniger intensiven Neuordnung der kirchenpolitischen Verhältnisse geführt. Sie geschah i n der Regel zunächst durch Staatsgesetze, i n denen sich, i m Gegensatz zu der grundsätzlich indifferenten Haltung der kleineren Staaten, die größeren i n positiver Einstellung zu den Kirchen gewisse M i t w i r kungs- und Aufsichtsrechte vorbehielten, und dies i n verschiedenem Ausmaß, von weitestgehender Freiheit der Kirchen (Baden, Württemberg) bis zu einer Regelung i n Preußen, die unter dem Einfluß einer i n staatskirchenhoheitlicher Tradition befangenen Ministerialbürokratie namentlich auf dem Gebiet der kirchlichen Vermögensverwaltung den Kirchen aus überkommenem Mißtrauen die i n der WeimRV gewährleistete Freiheit noch i n erheblichem Umfang vorenthielt 8 1 . 2. Auch die nach der Säkularisation von den größeren Staaten m i t der Kurie geschlossenen Vereinbarungen forderten eine Anpassung dieses Vertragsrechtes an die neuen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse. Dies führte u. a. zu den Konkordaten, die Bayern, Preußen und Baden m i t dem Heiligen Stuhl schlossen. I n ihnen wurde das Verhältnis der betreffenden Länder zur katholischen Kirche grundsätzlich geordnet und ihr der öffentlichrechtliche Status gewährleistet, andererseits 82 m i t Rücksicht auf die neugeregelten Bistumsdotationen und die Zusicherung der sonstigen Staatsleistungen dem Staat über die Minimalordnung der WeimRV hinaus wieder ein starker Einfluß namentlich auf die Errichtung und Verleihung von Kirchenämtern eingeräumt. 80

Vgl. J. Hechel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 108. Vgl. G. J. Ebers, Kirche u n d Staat, S. 326 ff., 337 f., 365 ff., 382 ff. 82 Das bedeutet aber nicht, daß alle Materien ihre Regelung fanden; so k l a m merte z. B. das Preußen-Konkordat die umstrittene Schulfrage aus. 81

4 Mikat

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Ihnen folgten m i t ähnlichen Bestimmungen die Kirchenverträge Bayerns und Preußens m i t den evangelischen Kirchen und schließlich das Reichskonkordat. Dieses wollte das Verhältnis zwischen der katholischen Kirche und dem Staat für den Gesamtbereich des Reiches i n einer beide Teile befriedigenden Weise dauernd regeln, deshalb die i n Reichsrecht überführten Länderkonkordate ergänzen, und auch für die übrigen Länder eine i n den Grundsätzen einheitliche Behandlung der einschlägigen Fragen sicherstellen (vgl. Präambel). Zu einer ähnlichen einheitlichen Regelung m i t den evangelischen Kirchen ist es aber nicht gekommen, da der Versuch des Nationalsozialismus, zu einer angeblich „echten Ordnung" von Staat, Kirche und Volk zu gelangen, an dem Widerstand der Bekennenden Kirche gegenüber dem Totalitätsanspruch des Staates scheiterte 83 . Doch müssen die Bestimmungen des Reichskonkordates, soweit angängig, analoge Anwendung auch für die evangelische Kirche finden 8 4 ; sie blieben also nicht ohne Reflexwirkungen. Denn der Grundsatz paritätischer Behandlung beider Kirchen ist wie i n der WeimRV so auch i n den neuen Länderverfassungen streng durchgeführt und hat darüber hinaus i n der ständigen Staatenpraxis gewohnheitsrechtlichen Ausdruck gefunden 85 . Dies zeigt schon die weitgehende inhaltliche Übereinstimmung der Länderkonkordate und der i n der Regel i m Anschluß an diese abgeschlossenen Kirchenverträge 8 6 . Die über die Regelung von Einzelfragen hinausgehende allgemeine Bedeutung der Konkordate und Kirchenverträge t r i t t i n mehrfacher Hinsicht zutage: a) Die Freiheit des Bekenntnisses und der öffentlichen Religionsausübung, wie sie z. B. i n dem Recht auf Errichtung von Kirchen mit allen Zeichen der Öffentlichkeit (Türme, Glocken usw.) und i n der Vornahme von gottesdienstlichen Handlungen auch außerhalb der kirchlichen Gebäude (z. B. i n Prozessionen und Wallfahrten) zum Ausdruck kommt, die nach der WeimRV als individuelles Freiheitsrecht gewährleistet war, ist nunmehr als ein Recht der Kirche selbst anerkannt 8 7 und unter den besonderen Schutz des Staates gestellt. b) Die Kirchen sind i n ihrem öffentlichen Status mit den herkömmlichen Vorrechten und Privilegien und ihren Einrichtungen i n ihrer staatsrechtlichen Stellung als Körperschaften des öffentlichen Rechts 83

Vgl. R. Smend, Z e v K R 1,7 ff. Vgl. W. Weber, Die Ablösung, S. 33. 85 Vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., S. 158. 88 Vgl. A r t . 14 bzw. 8 der bay Kirchenverträge, die den beiden evangelischen Kirchen hinsichtlich der kirchlichen Schulaufsicht die gleichen Rechte u n d Befugnisse zusagten, w i e sie i m Konkordat der katholischen Kirche eingeräumt worden waren. 87 Vgl. jeweils A r t 1 der Konkordate u n d Kirchenverträge. 84

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vertragsgesichert, damit aus dem Kreis der sonstigen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts herausgehoben und gegen eine Änderung über die Verfassungsgarantie hinaus vertraglich geschützt. Dadurch ist ihnen die durch den Wortlaut der WeimRV beseitigte Vorrangstellung i n gewisser Weise wiedergegeben und die Gefahr einer allmählichen Gleichstellung m i t den verschiedensten Weltanschauungsvereinen (z. B. Freidenker- und Gottlosen verbänden), die öffentliche Körperschaftsrechte erhalten, gebannt. Als Gegengabe gewähren die Kirchen dem Staat i n freiwilliger Beschränkung ihres verfassungsmäßig garantierten Selbstbestimmungsrechtes weitgehende Mitwirkungsrechte. c) Die Konkordate und Kirchenverträge, vor allem aber das Reichskonkordat, leiteten insofern einen neuen Abschnitt des deutschen Staatskirchenrechtes ein, als sowohl durch die A r t des Vertragsabschlusses wie auch durch die einzelnen Vertragsbestimmungen die Auffassung zum Ausdruck kam, daß Staat und Kirche zwei verschiedene Gemeinwesen m i t grundsätzlich voneinander getrennten Wirkungsbereichen sind, daß jede Gewalt i n ihrem Bereich selbständig und unabhängig handelt, daß jede i n ihrer A r t die höchste und souveräne, „ i n suo ordine maxima" (Leo XIII.) 88 ist. M i t h i n kann die Kirche als „Rechtsgemeinschaft erster Ordnung" (Kaufmann) dem Staat nicht mehr als subordiniert angesehen werden, sondern als „Vertragspartner von Verfassungsrang" (Heckel), der i n Gleichordnung (Koordination) dem Staate gegenüber steht, soweit sie nicht als juristischer Verband i n den staatlichen Bereich hineinragt und insoweit sie den für alle geltenden Gesetzen unterliegt 8 9 . Da Staat und Kirche sich jedoch an dieselben Menschen wenden und sich so staatliche und kirchliche Aufgaben mannigfach berühren, ja teilweise schneiden, so liegt i n den Konkordaten und Kirchenverträgen zugleich die Anerkennung, daß beide auf einträchtige Zusammenarbeit angewiesen sind und darum die gemeinsamen Angelegenheiten nicht mehr vom Staat einseitig abgegrenzt, sondern nur i n freundschaftlichem Einvernehmen geregelt werden können 9 0 . Darin liegt sowohl die endgültige Abkehr von allen Auffassungen, die Staat und Kirche als Gegner ansahen 91 , wie auch die Uberwindung des 88 Enzyklika „ I m m o r t a l e Dei" v o m 1. 11. 1885, s. P. Gasparri, Codicis Iuris Canonici Fontes, Vol. I I I , M C M X X X I I I , pp. 234 - 250, hier p. 239. 89 J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 27; Süsterhenn-Schäfer, Komm. RhPfVerf., A r t . 41 A n m . 3b (S. 197 f.); ebenso schon früher E. R. Huber, V e r träge zwischen Staat u n d Kirche i m Deutschen Reich (1930), S. 77. 90 Vgl. J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 27; Süsterhenn-Schäfer, Komm. RhPfVerf., Vorbem. 6 zu A r t . 41 (S. 193). 91 Vgl. R. Smend, Z e v K R 1,14.

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Dogmas von der Staatshoheit über das gesamte innerstaatliche Kirchenwesen. Somit läßt sich das kirchenpolitische System, das vom Weimarer Kompromiß eingeleitet, durch die Konkordate und Kirchenverträge der Länder weiterentwickelt und durch das Reichskonkordat zum vorläufigen Abschluß gebracht worden war, wie folgt umschreiben: Vertragliche Sicherung der schon verfassungsmäßig gewährleisteten Rechte der Kirchen auf Freiheit und Selbstbestimmung und ihres öffentlichen Status i n der Rechtsfigur einer Körperschaft des öffentlichen Rechts m i t den überkommenen Vorrechten und Privilegien auf dem Fuße der Gleichordnung; damit Heraushebung aus den übrigen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechtes und Wiederherstellung des kirchlichen Vorranges; grundsätzliche Trennung von Staat und Kirche unter klarer Abgrenzung des staatlichen und kirchlichen Bereichs unter Anerkennung der gegenseitigen Unabhängigkeit und Selbständigkeit, aber zugleich Wiederanbahnung einer engeren Verbindung zu vertrauensvoller Zusammenarbeit i m Interesse auch des staatlichen Wohles. I I I . Das heutige kirchenpolitische System

1. U m die veränderte kirchenpolitische Lage der Gegenwart zu verstehen, ist es notwendig, die rückläufige Bewegung unter der Herrschaft des Nationalsozialismus wenigstens i n kurzen Zügen zu streifen. Nach der von Anfang an kaum aufrichtigen Absicht des staatlichen Vertragspartners, i n Fortbildung der kirchenpolitischen Bestimmungen der WeimRV durch Sicherung des religiösen Friedens und einvernehmliche Regelung des Verhältnisses zur katholischen Kirche deren religiös-sittliche Kräfte der neuen Volksordnung dienstbar zu machen, beabsichtigte das fast gleichzeitig ergangene Gesetz über die Verfassung der evangelischen Kirche vom 14. 7. 1933 das Ziel einer „echten Ordnung" von Staat, Kirche und V o l k 9 2 i n Überwindung des Weimarer Systems durch eine weitgehende Verschmelzung zunächst m i t der evangelischen Kirche zu erreichen 93 , das sich bald als „Anmaßung und Gleichschaltung" erwies 9 4 . Den entschiedenen Widerstand der Be92

Vgl. R. Smend, Z e v K R 1, 7. Vgl. W. Weber, Die staatskirchenrechtliche Entwicklung des nationalsozialistischen Regimes i n zeitgenössischer Betrachtung, Festgabe f ü r R. Smend (1952), S. 365 ff. 94 Vgl. R. Smend, Z e v K R 1, 7. Über die E n t w i c k l u n g der Stellung der Kirchen während der Zeit des Nationalsozialismus vgl. vor allem: N. Hilling , Die k i r chenpolitische Gesetzgebung des Nationalsozialismus von 1933 - 1945, Arch K a t h K R 124, I f f . ; W. Grendel, Die Eingriffe der auf Grund der Verordnung v o m 25. 6. 1937 gebildeten Finanzabteilung i n die kirchliche V e r w a l t u n g i m Spiegel der Rechtsprechung, Z e v K R 2, 186 ff.; O. Friedrich, Die kirchen- u n d staatsrechtliche E n t w i c k l u n g der Evangelischen Landeskirche Badens von 1933 93

Kirchen und Religionsgemeinschaften

kennenden Kirche suchte der Staat als „Treuhänder" durch eine Reihe von Gesetzen zu brechen, die für die evangelische Kirche eine A r t neuen Staatskirchentums schufen und durch ein diktatorisches Verordnungsrecht des Reichskirchenministers sogar die „iura i n sacra" einer vergangenen Zeit, Verfassung und Lehre der Kirche, für den Staat i n Anspruch nahmen 95 . Für die katholische Kirche aber wurde durch Verwaltungsmaßnahmen und staatskirchenhoheitliche Aufsichtsrechte 96 , je länger je mehr, ein beträchtlicher Teil der Konkordatsbestimmungen durch „Vertragsumdeutung, Vertragsumgehung, Vertragsaushöhlung und Vertragsverletzung" 9 7 praktisch außer K r a f t gesetzt. Der anfänglichen „Entpolitisierung" der Kirchen folgte dann — gleichsam zwangsläufig — die „Entkonfessionalisierung" des öffentlichen Lebens, weil ein Wirken der Kirchen i n der Öffentlichkeit die Volksgemeinschaft gefährde 98 . Durch Aufhebung der konfessionellen Jugendverbände, Beseitigung der Bekenntnisschule, Ersetzung des Religionsunterrichts durch einen politischen Weltanschauungsunterricht, Verweltlichung der Wohlfahrts- und Krankenpflege, Abbau der finanziellen Leistungen des Staates, Kirchenaustrittspropaganda usw. sollte das Wirken der Kirchen aus der Öffentlichkeit verdrängt und auf den Kirchenraum beschränkt werden, eine Tendenz, die mehr und mehr i n offenem Kirchenkampf auf Entchristlichung des öffentlichen Lebens überhaupt, ja letztlich auf die völlige Entrechtung der Kirchen abzielte 99 , wie sich inzwischen bereits i n Österreich und i m Warthebis 1953, Z e v K R 3, 292 ff.; H. Brunotte, Die Entwicklung der staatlichen Finanzaufsicht über die Deutsche Evangelische Kirche v o n 1935 - 1945, Z e v K R 3, 29 ff.; vgl. ferner die i n A n m . 93 erwähnte Arbeit von W. Weber. 95 Vgl. die Aufzählung bei A. Erler, Kirchenrecht, S. 97 ff., u n d E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 73 f. 96 Denn w i e damals E. R. Huber (Verfassungsrecht des großdeutschen Reiches [1937], S. 499 f.) — i m Gegensatz zu seiner früheren Auffassung — lehrte, sollte dem Staat die Kirchenhoheit i n allen Angelegenheiten der politischen Ordnung u n d staatlichen Existenz als fundamentaler Bestandteil der politischen G r u n d ordnung zustehen. 97 Pius XI., Enzyklika „ M i t brennender Sorge" v o m 14. 3. 1937, Einleitung. Zusammenstellung der Konkordatsbrüche bei M. Maccarone, I I nationalsocialismo e la Santa Sede, 1947. 98 U. Scheuner, Die institutionellen Garantien, S. 113: „Da der totalitäre Staat eine weltliche Religion v e r t r i t t , da er die innere Bindung des Menschen an höhere Mächte leugnet, so suchte er die Kirche i n einer polemischen Aufnahme von Tendenzen der Spiritualisierung u n d Individualisierung als rein innere Angelegenheit zu nehmen und sie dementsprechend aus der Öffentlichkeit wegzudrängen u n d i n einen W i n k e l zu verbannen. Er versagte i n fortschreitender Verschärfung der Kirche die Wirksamkeit i n ihrer öffentlichen Aufgabe. J u genderziehung, Caritas, Presse, Kundgebung, alles das wurde als Übergriff der Kirche i n wesensmäßig säkulare und staatliche Bereiche bezeichnet." Vgl. auch W. Weber, Festgabe f ü r R. Smend, S. 365 ff. 99 W. Weber, ebd., S. 372 ff., 384 f.; vgl. N. Hilling.

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

gau zeigte, wo eine radikale Trennung durchgeführt und die K i r chen auf die Stufe privater Vereinigungen unter strenger Polizeiaufsicht herabgedrückt wurden. Gerade die nationalsozialistische k i r chenpolitische Praxis zeigte aber auch den Wert einer konkordatären Bindung, die nicht so sehr i n einer Garantie der kirchlichen Rechtsstellung lag, sondern — angesichts der zahlreichen Konkordatsverletzungen — die kirchenfeindlichen Maßnahmen des Staates auch völkerrechtlich i n Erscheinung treten ließ. Die Neugestaltung der staatskirchenrechtlichen Verhältnisse nach dem Zusammenbruch von 1945 hat die kirchenfeindlichen Gesetze beseitigt und durch die Anlehnung der Länderverfassungen an die A r tikel der WeimRV und deren Rezeption durch das GG das frühere Staatskirchenrecht wieder aufleben lassen. Und doch kann es sich hierbei nicht um die bloße Wiederherstellung der früheren kirchlichen Rechtsstellung als Wiedergutmachung des erlittenen Unrechts handeln. Sowohl das veränderte Selbstverständnis des Staates, die Neuformulierung seiner Grenzen und die Selbstbeschränkung seiner Macht auf den ihm zukommenden Bereich, als auch die veränderte Stellung der Kirchen haben einen derartigen Umsturz der Verhältnisse zur Folge gehabt, auf denen das staatskirchenrechtliche System aufzubauen war, daß A. Röttgen mit Recht von einer „Auswechselung des verfassungsrechtlichen Hintergrundes" sprechen konnte 1 0 0 . Vor allem R. Smend 101 hat frühzeitig betont, daß „angesichts der veränderten Lage der Dinge die wörtlich übernommenen Sätze der WeimRV i n der Welt der w i r k lichen Geltung unbeabsichtigt, aber unvermeidlich etwas anderes besagen, als früher i m Zusammenhang der Weimarer Verfassung". Dem hat sich heute die fast allgemein herrschende Meinung angeschlossen 102 . a) Eine bloße Wiederherstellung des Weimarer Verhältnisses zwischen Kirche und Staat ist schon bei dem grundsätzlichen staatspolitischen Wandel ausgeschlossen, der sich i n den tragenden weltanschaulichen und politischen Ideen vollzogen und seinen Niederschlag i n den Länderverfassungen und dem GG gefunden hat 1 0 3 . 100

A. Röttgen, Kirche i m Spiegel deutscher Staatsverfassungen der Nachkriegszeit, DVB1.1952, 486. 101 Z e v K R 1,11. 102 A. Röttgen, DVB1.1952,485ff.; U. Scheuner,Die institutionellen Garantien, S. 112; ders., Z e v K R 6, 8 ff.; Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 2; W. Weber, W D S t R L 11, 158 ff.; A. Hamann, K o m m , zum Grundgesetz (1956), A r t . 140 A n m . Β 1; R. Hesse, Schematische Parität nach dem Grundgesetz?, Z e v K R 3, 190; Zinn-Stein, K o m m . Hess Verf., A n m . 3 v o r A r t . 48; E. Friesenhahn, Referat auf der Generalversammlung der Görresgesellschaft i n Salzburg (1958), vgl. den Bericht v o n H. Reis, JZ 1959, 260 f. 103 Vgl. zum folgenden A. Süsterhenn, Der Durchbruch des Naturrechts i n der deutschen Verfassungsgesetzgebung nach 1945, Festgabe f ü r G. J. Ebers (1950), S, 43 f t ; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., Einleitung, S. 18 ff.

Kirchen und Religionsgemeinschaften

Gegenüber dem nationalsozialistischen System der Unterdrückung galt es, als unverrückbare Grundlage des neuen Staatswesens die menschliche Würde und Freiheit gegen jede Staatsomnipotenz zu schützen. Durch das Willkürregime des Nationalsozialismus, das m i t seinen Maximen „Recht ist, was dem Volke nützt" und „Der Wille des Führers ist oberstes Gesetz" jeden Gewaltakt gegen menschliche Würde und Freiheit formal zu legalisieren suchte, war m i t aller Deutlichkeit offenbar geworden, daß der diesem Denken zugrunde liegende und auch das Weimarer System teilweise beherrschende Etatismus und Machtpositivismus — („ius est, quod iussum", Recht ist nur das, was das Gesetz befiehlt, ohne Rücksicht auf ethische Normen) 1 0 4 — unfähig ist, „aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu begründen" und „gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts wehrlos macht" 1 0 5 . I n Erkenntnis dessen hat sich nicht nur i n der deutschen Rechts- und Staatslehre, sondern i n der gesamten westlichen K u l t u r w e l t der säkulare Wandel, der sich bereits nach dem ersten Weltkrieg angebahnt hatte 1 0 6 , vollzogen: die Abkehr vom Rechtspositivismus zu einem stärker naturrechtlich orientierten Denken, zur Anerkennung einer überpositivistischen Rechtsordnung, die auf unverrückbaren, „vorstaatlichen", letztlich i m natürlichen Sittengesetz verankerten Rechtsprinzipien gründet 1 0 7 . Diese rechtsphilosophische Neuorientierung ist unzweideutig i n der deutschen Verfassungsgesetzgebung nach 1945 zum Ausdruck gekommen. Die meisten der neuen Länderverfassungen, wie das GG insbesondere, anerkennen i n ihren Grundrechtsteilen „vorstaatliche" Gegebenheiten, die unabhängig von jeder staatlichen Rechtsetzung dem positiven Recht vorgegeben sind, und bekennen sich zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten und damit zu einer über dem positiven Recht stehenden natürlichen Rechtsordnung. Somit erscheinen die meisten Grundrechte nicht mehr, wie i m Weimarer System, als vom Staat geschaffene, sondern als der Verfassung vorgegebene Rechte, die i n den Verfassungen nur ihre deklaratorische Bestätigung und nähere positivrechtliche Ausgestaltung erhalten haben 1 0 8 , als Rechte, die, weil unmittelbarer Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit, jedem positiven Recht vorangehen und unabdingbar sind, so daß jede Norm, auch der Verfassung, die hiergegen verstößt, naturrechtswidrig und verfassungswidrig ist 1 0 9 . Wenn aber einmal vorstaatliches und überpositives 104

Anschütz, WeimRV, A r t . 102 n. 4. G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht u n d übergesetzliches Recht, SJZ 1946, 9. 106 E. Kaufmann, W D S t R L 3, 3 f., 11 f.; G. J. Ebers, Mitteilungen der deutschen Gesellschaft f ü r Völkerrecht, Heft V I I (1926), S. 22 ff. 107 Vgl. H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts (1948); J. Meßner, Das Naturrecht (1950). 108 Vgl. Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnonnen (1951), S. 30. 105

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Recht i m GG als geltendes Verfassungsrecht anerkannt ist, dann kann sich diese Anerkennung nicht bloß auf das i n den Grundrechten positivierte übergesetzliche Recht beziehen, schon begrifflich nicht nur eine Teilanerkennung sein, sondern muß notwendig das ganze übergesetzliche Recht, auch soweit es nicht positiviert ist, umfassen, weil es seinem Wesen nach einer besonderen Positivierung für seine Geltung i m einzelnen nicht bedarf 1 1 0 . Daraus haben der Bayerische Verfassungsgerichtshof i n grundlegenden Entscheidungen 111 und ebenso das Bundesverfassungsgericht 112 die Befugnis abgeleitet, Gesetze und auch Verfassungsbestimmungen an den Maßstäben des überpositiven Rechts zu messen. Die Gesamtentscheidung, die so das GG durch die Anerkennung vorstaatlicher, von jeder staatlichen Rechtssetzung unabhängiger, rechtlich bedeutsamer Gegebenheiten getroffen hat, ist nun von ausschlaggebender Bedeutung für die Auslegung der i n A r t . 140 GG angenommenen A r t i k e l der WeimRV. U m Inhalt und Tragweite dieser religionsund kirchenpolitischen Normen zu erkennen, dürfen sie nicht nur nach dem Wortlaut oder gar aus dem Geist der WeimRV ausgelegt werden; bei ihrer Untersuchung muß vielmehr jene „Uberwindung des ausschließlich staatsbezogenen Denkens, die Abkehr von einer etatistischen Grundauffassung und dem Gedanken jeglicher Staatsomnipotenz" die maßgebende Richtschnur bilden 1 1 3 . Soweit A r t . 140 durch die Rezeption der Weimarer Bestimmungen den Religionsgesellschaften Rechte garantiert hat, die nicht erst vom Staat geschaffen und verliehen sind, sondern ihnen ihrem Wesen nach zustehen, daher vorstaatliche „Grundrechte" sind, die durch staatliche Rechtsnormen i m einzelnen positiviert sein mögen, müssen die A r t . 137 ff. WeimRV so ausgelegt werden, daß sie i m Einklang mit jenem „Wertsystem ganz spezifischer Sinnhaftigkeit" stehen, wie es i n den Grundrechten des GG verkörpert ist 1 1 4 . b) Für die Auslegung der Weimarer A r t i k e l ist aber weiter von nicht geringer Bedeutung der grundlegende Wandel, der als Folge 109

Vgl. Bachof, S. 42. Vgl. Bachof, S. 30,45. 111 Bay V f G H n. F. 2 I I 45, 3 I I 28, 4 I I 51, 9 I I 1 (12), 11 I I 127, 11 I I 146. Bay V f G H n. F. 3 I I 28 (47): „Daß eine Verfassungsbestimmung selbst nichtig ist, ist n u n nicht schon u m deswillen begrifflich ausgeschlossen, w e i l sie selbst ein Bestandteil der Verfassung ist. Es gibt Verfassungsgrundsätze, die so elementar u n d so sehr Ausdruck eines auch der Verfassung vorausliegenden Rechtes sind, daß sie den Verfassungsgesetzgeber selbst binden . . V g l . dazu E. Kaufmann, Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, V V D S t R L 9,129. 112 E l , 14; 3, 225. 113 Vgl. Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 2, 3 und S. 73 des dort angeführten Amtlichen Berichts. 114 Vgl. Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 3. 110

Kirchen u n d Religionsgemeinschaften des K i r c h e n k a m p f e s i m Verhältnis

des Staates

speziell

zu den

Kirchen

e i n g e t r e t e n i s t 1 1 5 , das „ g r u n d s ä t z l i c h u n d w e s e n s m ä ß i g n i c h t m e h r dasselbe i s t " 1 1 6 w i e v o r 1933. D i e V e r f o l g u n g s z e i t h a t die K i r c h e n n i c h t v e r n i c h t e n k ö n n e n , v i e l m e h r s t a n d e n sie nach 1945 i n n e r l i c h gefestigt e i n e m p o l i t i s c h e n Chaos gegenüber, aus d e m sich erst a l l m ä h l i c h das neue Staatswesen erhob. D a z u k a m , daß die evangelische K i r c h e sich v o n d e n l e t z t e n landesk i r c h l i c h e n T r a d i t i o n e n des L u t h e r t u m s u n d v o m V e r h a f t e t s e i n d e m S t a a t gegenüber h a t t e f r e i m a c h e n k ö n n e n u n d g e t r a g e n v o n e i n e m bisher unbekannten Selbständigkeitsbewußtsein an den Neuaufbau i h r e r kirchlichen Verfassung g i n g 1 1 7 . Die E r f a h r u n g e n der ersten H ä l f t e des 20. J a h r h u n d e r t s , angefangen v o n d e m U n t e r g a n g d e r M o n a r c h i e 1 1 8 bis z u m K i r c h e n k a m p f i n der Z e i t d e r n a t i o n a l s o z i a l i s t i s c h e n D i k t a t u r , h a b e n i n d e r evangelischen K i r c h e z u e i n e r N e u b e s i n n u n g h i n s i c h t l i c h des V e r h ä l t n i s s e s z u m S t a a t g e f ü h r t , so daß n u n m e h r d e r Prozeß der L o s l ö s u n g v o m Staat, d e r schon l ä n g e r e Z e i t w i r k s a m gewesen w a r , z u e i n e m gewissen A b s c h l u ß z u k o m m e n scheint. D a b e i i s t das neue S e l b s t v e r s t ä n d n i s d e r evangelischen K i r c h e i n i h r e m V e r h ä l t n i s z u m S t a a t n i c h t a l l e i n eine F o l g e d e r M a c h t v e r h ä l t n i s s e , s o n d e r n v o r n e h m l i c h theologisch b e g r ü n d e t 1 1 9 . I n d e m sie eine solche P o s i t i o n bezog, 115 Vgl. R. Smend, Deutsches evangelisches Kirchenrecht u n d Ökumene, Festgabe f ü r O. Dibelius (1950), S. 184 ff.; A. Köttgen, DVB1. 1952, 485 f.; W. Weber, V V D S t R L 11,158. 116 Vgl. R. Smend, Deutsches evangelisches Kirchenrecht u n d Ökumene, Festgabe f ü r O. Dibelius (1950), S. 184 ff.; A. Köttgen, DVB1.1952,485 f. 117 I m Vorspruch der Grundordnung hat die E K D erklärt, daß sie u m ihres Auftrages w i l l e n i n der Aufstellung ihrer Grundsätze und i n der Ordnung u n d Verwaltung ihrer Angelegenheiten selbständig sei u n d sich verpflichtet wisse, die Erkenntnisse des Kirchenkampfes über Wesen, A u f t r a g u n d Ordnung der Kirche zur A n w e n d u n g zu bringen. 118 Vgl. dazu H. Liermann, Staat u n d evangelisch-protestantische Landeskirche i n Baden während und nach der Staatsumwälzung von 1918 (1929), S. 7. 119 U. Scheuner, Begriff u n d Entwicklung des Rechtsstaats, i n : Macht u n d Recht. Beiträge zur lutherischen Staatslehre der Gegenwart (hrsg. v o n H. Dombois u n d E. Wilkens, 1956), S. 78: „ I n der Auseinandersetzung m i t dem totalitären Staate w i r d der Anspruch des Staates, über seinen begrenzten A u f t r a g der äußeren Ordnung und des Friedens hinaus zur unumschränkten u n d obersten Instanz aller menschlichen Verhältnisse zu werden, m i t Entschiedenheit abgewiesen." Vgl. auch Ziff. 5 der Theologischen E r k l ä r u n g zur gegenwärtigen Lage der Deutschen Evangelischen Kirche (Barmer Theologische Erklärung): „ W i r verwerfen die falsche Lehre, als solle u n d könne der Staat über seinen besonderen A u f t r a g hinaus die einzige und totale Ordnung menschlichen Lebens werden u n d also auch die Bestimmung der Kirche erfüllen. W i r verwerfen die falsche Lehre, als solle und könne sich die Kirche über ihren besonderen A u f t r a g hinaus staatliche A r t , staatliche Aufgaben und staatliche Würde aneignen u n d damit selbst zu einem Organ des Staates werden." Vgl. ferner W. Weber, W D S t R L 11, 153; K. Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich (1956), S. 42, sowie Bischof Dibelius, Prolegomena zu einer Neugestaltung der Staatsidee, Amtsblatt der Evangelischen Kirche i n Deutschland, 1948, Heft 11, Beilage hinter S. 222.

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

hatte die evangelische Kirche dem Staate gegenüber die gleiche innere und äußere Unabhängigkeit wie die katholische Kirche gewonnen 120 , und auch staatsrechtlich — nicht nur auf Grund der konfessionellen Parität der WeimRV — eine wirkliche Gleichberechtigung m i t i h r erlangt 1 2 1 . Freilich könnte die Selbstbesinnung der Kirchen allein nicht unmittelbar eine Veränderung des Staatskirchenrechts nach sich ziehen. Aus diesem Grund hat D. Scheven 122 gegen R. Smend eingewendet, es erscheine nicht unbedenklich, allein aus dem veränderten Daseinsgehalt der evangelischen Kirche eine Veränderung des deutschen Staatskirchenrechts zu folgern; niemals könne verbindliches, die staatliche Rechtsordnung unmittelbar beeinflussendes Staatskirchenrecht allein durch die Entscheidung der Kirche entstehen. Dieser Einwand t r i f f t aber deshalb nicht, w e i l es sich ja nicht u m eine Änderung bisher geltenden Staatskirchenrechts durch einseitige Maßnahmen der Kirche handelt, sondern u m eine Interpretation der aus der WeimRV übernommenen A r t i k e l i m Rahmen einer neuen Verfassung und einer neuen Gesellschaftsordnung. Daß hierbei das Selbstverständnis der Kirchen und dessen Anerkennung von staatlicher Seite aus ein wichtiges Interpretationsmerkmal darstellt, kann wohl nicht bezweifelt werden. Der gemeinsame Kampf der Konfessionen hat aber die beiden Kirchen auch innerlich einander näher gebracht und zu praktischer Zusammenarbeit geführt und so i n gewisser Weise den vierhundertjährigen Bann gebrochen, der es bisher nicht zu einem wahren konfessionellen Frieden kommen ließ. Aber noch mehr. Der Widerstand der Kirchen gegen den totalitären Staat und ihr wirkungsvoller Kampf für menschliche Würde und Freiheit, ihre von starken sozialen und kulturellen Impulsen getragene, weit über den innerkirchlichen Bereich hinausgehende Tätigkeit zur Linderung der materiellen und geistigen Nöte des Volkes nach 1945, ihr Einsatz für einen inneren und äußeren Frieden, hatten sie als entscheidende Faktoren für die Erhaltung der abendländisch-christlichen K u l t u r offenkundig werden lassen und ihnen die Anerkennung weitester Kreise des deutschen Volkes sowie die Achtung und Unterstützung des Auslandes gesichert. Damit hatten sie den Raum i n der Öffentlichkeit, der ihnen durch die „Entkonfessionalisierung" des Nationalsozialismus vorenthalten worden war, wiedergewonnen. Daraus ist ihnen ein i n ihrem göttlichen Auftrag zur Lehrverkündigung, Sakramentenverwal120 welche etwa i n can. 1322 §2 CIC zum Ausdruck k o m m t : „Ecclesiae, independenter a qualibet c i v i l i potestate, ius est officium gentes omnes evangelicam doctrinam docendi: hanc vero rite ediscere veramque Dei Ecclesiam amplecti omnes divina lege tenentur." 121

W. Weber, W D S t R L 11,172. A r t . 19 Abs. 4 GG u n d die Anfechtung kirchlicher Z e v K R 4,161. 122

Verwaltungsakte,

Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

tung und Liebestätigkeit begründeter und deshalb „unabdingbarer A n spruch" 1 2 3 erwachsen, i n unbeschränkter, rechtlich geschützter Freiheit über den Kreis ihrer innerkirchlichen Angelegenheiten hinaus i n das gesamte bürgerliche, politische, soziale, wirtschaftliche und kulturelle Leben i m Sinne der Durchdringung mit den christlichen Grundsätzen durch Unterweisungen und Richtlinien hineinzuwirken 1 2 4 und so die Grundkräfte der christlichen Religion i m „Dienst der Öffentlichkeit" für die Verteidigung der Freiheit und menschlichen Würde und damit der Grundlagen des neuen Staatswesens lebendig machen zu können. Tatsächlich ist dieser Öffentlichkeitsanspruch bereits i n verschiedenen Länderverfassungen und i n der staatlichen Praxis zur Anerkennung gelangt. Die Kirchen, und i m gewissen Umfang auch die sonstigen Religionsgemeinschaften, werden als Träger des sittlichen Lebens des Volkes angesprochen. So heißt es etwa i n A r t . 4 der Verfassung von Baden-Württemberg: „Ihre (d. h. der Kirchen und Religionsgemeinschaften) Bedeutung für die Bewahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens w i r d anerkannt" 1 2 5 , auch werden sie als mitverantwortlich für die Erziehung der Jugend 1 2 6 und als Bildungsträger 1 2 7 erklärt. Es werden weiterhin ihre Schulen, Krankenhäuser und sonstigen sozialen Einrichtungen als gemeinnützig anerkannt 1 2 8 und ihr caritatives W i r k e n 1 2 9 einschließlich der Familienpflege und Wohnungsfürsorge 130 gewährleistet. Besondere Bedeutung kommt der kirchlichen Mitarbeit i m Bereich der staatlichen bzw. gesellschaftlichen Daseinsvorsorge zu, etwa durch ihre Beteiligung an Rundfunk und Fernsehen, durch Vertretung i n den Ausschüssen und Beiräten des Schul-, Erziehungs- und Wohlfahrtswesens. Durch all dies haben die Kirchen wesentlichen Anteil an der Gestaltung der öffentlichen Ordnung und werden mitverantwortlich an dem Gesamtschicksal des politischen Gemeinwesens und der Gesellschaft 131 . Dies findet nicht zuletzt seinen sichtbaren verfassungsrechtlichen Ausdruck darin, daß die Länderverfassungen durchgängig von „Kirchen und 123

Vgl. R. Smend, Z e v K R 1,10. Vgl. H. Peters, W D S t R L 11,184; W. Weber, W D S t R L 11,174. 125 V g L Verf. N R W A r t 29, RhPf A r t . 41 I, auch W ü - B a A r t . 29 I, W ü - H o A r t . 120. 124

126 So Verf. Bay A r t . 127, N R W A r t . 6 I I I , RhPf A r t . 26; vgl. auch W ü - B a A r t . 36 I I u n d W ü - H o A r t . 106. 127 Verf. Bay A r t . 133, RhPf A r t . 28; vgl. auch W ü - B a A r t . 17. 128 Verf. Bre A r t . 63, RhPf A r t . 46; vgl. auch Bad A r t . 35 I, W ü - B a A r t . 32, W ü - H o A r t . 122 I. 129 Verf. B a - W ü A r t . 6; vgl. auch Bad A r t , 35 I I , W ü - B a A r t . 33 I, W ü - H o A r t . 122 I. 130 Verf N R W A r t . 6 I I I . ist V g L w m weher, W D S t R L 11,171,

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

Religionsgemeinschaften" sprechen 132 und damit i m Gegensatz zur nivellierenden Tendenz der WeimRV erkennen lassen, daß den Kirchen gegenüber allen nicht-kirchlichen Religionsgesellschaften auf Grund ihres außerordentlichen Einflusses auf das öffentliche Leben auch unabhängig von ihrer durch die Konkordate und Kirchenverträge vertragsgesicherten Sonderstellung eine besondere Bedeutung zukommt. Als Spiegel der neuen staatskirchenrechtlichen Situation mag auch der Vertrag des Landes Niedersachsen m i t den evangelischen Landeskirchen i n Niedersachsen vom 19. 3. 1955 (Kirchenvertrag von Kloster Loccum) gelten, der ausdrücklich den „Öffentlichkeitsanspruch" und die „Eigenständigkeit" der Kirchen anerkannt h a t 1 3 3 : U. Scheuner, der das Loccumer Vertragswerk als ein „wichtiges Ereignis i n der Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts" bezeichnet, sieht i n der i n der Präambel des Vertrages verwandten Formulierung von dem „freundschaftlichen Verhältnis zwischen Land und Landeskirchen" die i n manchem Bedacht zukunftsreichste Formulierung des Vertrages, die vor einer falschen Deutung des Wortes von der Trennung von Staat und Kirche bewahrt. Der grundlegende Wandel, der so i n der Einstellung des Staates zu Religion und Kirche gegenüber der Indifferenz früherer Zeit offenkundig wird, ist von weit größerer Wichtigkeit als die förmliche Wiederzuerkennung der früheren Rechtsstellung oder die Abgrenzung der kirchlichen Zuständigkeiten. Denn weil jene Bestimmungen der Länderverfassungen den tatsächlich gewordenen Verhältnissen weitgehend gerecht werden, muß ihnen bei aller Verschiedenheit der ihnen zugrunde liegenden Auffassungen i m einzelnen angesichts der i m wesentlichen gleichen Grundlagen des öffentlichen Lebens eine über das Länderverfassungsrecht hinausgehende Bedeutung zuerkannt werden 1 3 4 , die auch bei der Auslegung des Art. 140 GG Berücksichtigung 132 So Verf B a - W ü A r t . 4, Bay A r t . 142 f , Bre A r t . 59 ff., Hess A r t . 48 ff., N R W A r t . 19 f f , RhPf A r t . 41 ff. 133 y g i ut Scheuner, Die staatskirchenrechtliche Tragweite des niedersächsischen Kirchenvertrages von Kloster Loccum, Z e v K R 6,1 ff. (23). Die Präambel des Vertrages lautet: „Die Niedersächsische Landesregierung und die verfassungsmäßigen Vertreter der Evangelischen Landeskirchen i n Niedersachsen, i m Bewußtsein der gemeinsamen Verantwortung f ü r den evangelischen Teil der niedersächsischen Bevölkerung u n d geleitet von dem Wunsche, das freundschaftliche Verhältnis zwischen L a n d u n d Landeskirchen zu festigen u n d zu f ö r d e r n . . . haben i n Übereinstimmung über den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen u n d ihre Eigenständigkeit beschlossen, den Vertrag unter Wahrung der Rechte der Kirche i m Sinne echter freiheitlicher Ordnung fortzubilden u n d zu einheitlicher Gestaltung des Verhältnisses des Landes zu allen Landeskirchen w i e folgt zu fassen: . . . " Z u r Bedeutung des niedersächsischen Kirchenvertrages vgl. auch K . Müller, Der Loccumer evangelische Kirchenvertrag als Spiegel der staatskirchenrechtlichen Lage der Bundesrepublik, DÖV 1955, 421 ff.; R. Smend, Der niedersächsische Kirchenvertrag und das heutige Staatskirchenrecht, JZ 1956, 50 ff. 134

A. Köttgen, DVB1.1952, 487; W. Weber, W D S t R L 11,166.

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fordert, wenn dessen Inhalt und Tragweite i n der Welt des Wirklichen erkannt werden soll. c) So kann man heute die interessante Beobachtung machen, wie dem Prozeß einer Loslösung von Staat und Kirche eine vermehrte A k t i vität der Kirche innerhalb der Gesellschaft korrespondiert. R. Smend 135 hat diese Erscheinung m i t Recht so erklärt, daß die innere Unabhängigkeit der Kirche vom Staat die Möglichkeit und Notwendigkeit einer u m so volleren Zuwendung zur Welt und zum Staat begründe. Der Öffentlichkeitsanspruch der Kirche 1 3 6 , den sie heute i n den mannigfachsten Formen geltend macht, ist ein Anspruch unabhängig von jeder staatlichen Delegation. Denn sie hat nicht nur ein Eigenrecht i n geistlichen Dingen, sondern auch eine Mission i m öffentlichen Leben und daher Anspruch auf eine demgemäße Stellung, die sie i m eigenen Namen, nicht namens des Staates, einnimmt und ausübt 1 3 7 und auf den sie nicht verzichten kann. U. Scheuner 138 hat i n diesem Zusammenhang zutreffend von der Ausübung eines der Kirche aufgegebenen Wächteramtes gegenüber dem Staat gesprochen. So eindeutig und folgerichtig die öffentliche Position der Kirchen heute auf kirchlicher Seite — sowohl was die katholische Kirche als auch was die evangelischen Kirchen anbetrifft — begründet ist, so wenig gesichert und verarbeitet scheint diese Stellung der Kirchen jedoch i n der staatsrechtlichen Doktrin zu sein. Hier steht auf jeden Fall fest, daß die Auffassung, der Staat habe ein Monopol für das Tätigwerden i m öffentlichen Bereich oder zumindest eine ausschließliche Verfügungsgewalt i n diesem Raum, der Vergangenheit angehört. Der Staat beschränkt sich, sei es aus der liberalen Doktrin des laissez faire heraus, sei es i n Befolgung des auf den politischen Bereich angewandten Subsidiaritätsprinzips, i n seiner Tätigkeit auf das Notwendige und öffnet so für die Kräfte der freien Gesellschaft einen Raum, i n dem sie sich entfalten können 1 3 9 . 135

Z e v K R 1, 8 f.; vgl. auch P. Mikat, Rechtsprobleme des Rundfunks u n d Fernsehens i m Blickfeld von Kirche u n d Staat, in: Wem gehört der Rundfunk?, 3. Beiheft zu Becker-Siegel, Rundfunk u n d Fernsehen i m Blick der Kirche (1959) (im folgenden zitiert: P. Mikat, Rechtsprobleme), S. 29. Die Formulierung W. Webers, W D S t R L 11, 174 ff., es sei die Kehrseite der ständischen Verselbständigung der Kirchen, daß sie unentrinnbar i n die politischen Auseinandersetzungen der Gruppen, i n die Vorgänge des auf ihnen ruhenden politischen Gemeinwesens und damit auch i n die große politische Entscheidung hineingezogen seien, dürfte allerdings der Sachlage nicht ganz entsprechen, da sich der Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen weniger i m Bereich der großen P o l i t i k als i n dem der E i n w i r k u n g auf die Gesellschaft geltend machen w i r d . 136 Herb. Krüger, Z e v K R 6, 77 hat gegen diesen Begriff Bedenken, da er zu sehr an die Wirksamkeit profaner Verbände erinnere. 137 Vgl. J. Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 105 f. 138 Die institutionellen Garantien, S. 114. 139 J. H. Kaiser, i n Festschrift f ü r Carl Schmitt (1959), S. 78, gebraucht f ü r diesen Vorgang den Terminus der Desintegration, der Distanzierung der Gesellschaft v o m Staat.

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Aber m i t der freiheitlichen Ordnung der Bundesrepublik und der Möglichkeit freier Kräfteentwicklung i n der pluralistischen Gesellschaft ist das Phänomen des öffentlichen Wirkens der Kirche nur zu einem geringen Teil erklärt. Es t r i f f t die Sache keineswegs, wenn man die öffentliche Wirksamkeit der Kirchen m i t der anderer sozialer Gruppen gleichsetzt und demgemäß die Kirchen als pressure groups unter anderen erscheinen. W. Weber hat auf die staatsrechtliche Situation i n der Bundesrepublik das B i l d des Ständestaates angewandt, indem er die Mächte der Gesellschaft, wozu er die Parteien, Gewerkschaften, W i r t schaftsverbände und Kirchen zählt, m i t Ständen vergleicht 1 4 0 . Ganz abgesehen davon, inwieweit der Vergleich der staatsrechtlichen Lage überhaupt gerecht w i r d 1 4 1 , ist hier jedenfalls das Wirken der Kirchen nur von einem letztlich nicht so wesentlichen Gesichtspunkt, nämlich dem der W i r k m i t t e l aus, einseitig gesehen. Es ist unbestreitbar, daß die A r t und Weise, wie die Kirche ihren Öffentlichkeitsanspruch geltend macht und ihre Ziele i m öffentlichen Raum verfolgt, vielfach ähnliche Formen annimmt, wie die Tätigkeit anderer Gemeinschaf ten. Dies liegt i n der Natur der Sache. Mag auch für eine rein soziologische Betrachtungsweise dieser Umstand Anlaß zu einer Zusammenfassung der Kirche m i t anderen Kräften der Gesellschaft unter einen Oberbegriff bilden, zur Grundlage des Staatskirchenrechts kann sie nicht gemacht werden. Denn die Kirchen „erfüllen niemals eine nur i n ihrer Natur als gegenwärtige Organisation m i t weltlichen Interessen liegende Anregung, sondern sie gehorchen einem weiteren Auftrage, der am Menschen und seinem Los einen tieferen Anteil n i m m t " (U. Scheuner) U2. Gegenüber der Auffassung, daß das Wirken der Kirchen i m öffentlichen Raum sich von der sozialen Wirksamkeit anderer Gruppen nicht unterscheide, muß festgestellt werden, daß die der Kirche i n der Öffentlichkeit zukommende Aufgabe einem ihr spezifischen Betätigungsfeld zugehört, auf dem sie der Staat gar nicht ersetzen könnte. Es kann sich also nicht lediglich nur darum handeln, daß der Staat sich von bestimmten Aufgaben zurückzieht, w e i l die gesellschaftlichen Kräfte sie selbsttätig erfüllen können, sondern er respektiert den besonderen Auftrag der Kirche i m öffentlichen Raum als deren i n ihrem Wesen begründetes Tätigkeitsfeld und fördert die Kirche darin, soweit es i n seinen Mitteln steht. Die bis heute noch nicht gemeisterte Schwierigkeit für die staatsrechtliche Doktrin besteht hierbei i n dem Problem, den Raum des „Öffentlichen" 1 4 3 , „Öffentlich-rechtlichen", „Hoheitlichen" und „Staat140 W D S t R L 11,173. 141 Dazu vgl. U. Scheuner, W D S t R L 11, 225 ff. (Diskussion); J. H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen (1956), S. 320 ff. 142 Die institutionellen Garantien, S. 115; vgl. auch Z e v K R 2, 393; H. Peters, W D S t R L 11,187; P. Mikat, Rechtsprobleme, S. 30 f.

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liehen" präzis festzulegen, um die Bedeutung und Tragweite der Erkenntnis zu gewinnen, daß die Bereiche des öffentlichrechtlichen und Hoheitlichen nicht dem Staat allein zukommen. Von dieser Seite aus erhebt sich die Frage nach der Souveränität des modernen Staatswesens. I m staatskirchlichen Bereich werden diese Probleme ganz besonders bei drei Fragenkreisen akut: bei der Frage nach der Bedeutung des öffentlichrechtlichen Status der Kirche, bei der Frage der Nachprüfbarkeit kirchlicher Rechtshandlungen durch staatliche Gerichte 144 und bei der Frage, ob das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen bestimmten Schranken unterliegt. Die Erörterung dieser Punkte, bei der die staatstheoretischen Grundpositionen besonders sichtbar werden, gew i n n t heute i n zunehmendem Maße an Bedeutung. 2. So zeichnet sich ein neuartiges Beziehungssystem zwischen Staat und Kirche ab, das sich vom Wesen von Kirche und Staat her bestimmt, und für dessen Erklärung die herkömmlichen juristischen Begriffe versagen 145 . Dieses neue Verhältnis m i t einem exakten juristischen Begriff zu kennzeichnen, ist allerdings auch nicht unbedingt notwendig, da es sich ja nicht u m das Problem einer juristischen Fixierung, sondern einer metajuristischen Kennzeichnung des Grundverhältnisses von Staat und Kirche, so wie es sich i n der Gegenwart abzeichnet, handelt. Es ist nicht Trennung i m Sinne Weimarer Neutralität; denn der Staat steht trotz der Anlehnung an die Weimarer Bestimmungen den Kirchen, ja selbst den sonstigen Religionsgemeinschaften, nicht mehr fremd und gleichgültig gegenüber, vielmehr interessiert er sich für ihre Aufgaben und ihr Wirken i n der Öffentlichkeit. Das Verhältnis von Staat und Kirche ist erst recht nicht ein System der Uber- und Unterordnung oder der Einordnung der Kirche i n die vom Staat aufgestellte Rechtsordnung, wie es dem überwundenen, ausschließlich staatsbezogenen Denken und der etatistischen Auffassung einer vergangenen Zeit eigen war. Es handelt sich vielmehr um ein System der Zuordnung (Koordination) 1 4 6 zweier voneinander unabhängiger 1 4 7 , i n ihren Bereichen selbständiger Gemeinwesen, die ihre jeweilige Höchstzuständigkeit i n dem ihnen zugewiesenen Raum gegenseitig anerkennen und darüber hinaus auf bestimmten, die Interessen beider Gemeinschaften berührenden Gebieten m i t ihren jeweils spezifischen Mitteln zum Gemeinwohl zusammen143 M i t Recht fordert Herb. Krüger, Z e v K R 6, 78 eine Präzisierung des Begriffes des „öffentlichen". 144 Vgl. v o r allem K. Hesse, Der Rechtsschutz; U. Scheuner, Die Nachprüfung kirchlicher Rechtshandlungen durch staatliche Gerichte, Z e v K R 3, 352 - 360. 145 V g l < w . Weber, W D S t R L 11,171 ; K. Hesse, Z e v K R 3,190. 146

Vgl. W. Weber, W D S t R L 11,176. Anders noch W. Merk, W D S t R L 11, 235 (Diskussion); f ü r die Weimarer Zeit vgl. v o r allem Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 4. 147

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wirken, wie dies bereits i n den Konkordaten und Kirchenverträgen der Weimarer Zeit angebahnt worden w a r 1 4 8 . So hat sich also die Koordinationslehre durchgesetzt, die die Kirche und den Staat als gleichrangige Gemeinschaften erster Ordnung, als „societates perfectae" begreift 1 4 9 . Die Ebene, auf der sich jetzt Staat und Kirche begegnen, kann nur die der natürlichen Rechtsordnung sein. Sie bildet die Basis, wo sich Staat und Kirche als „kommensurable" 1 5 0 , souveräne und darum gleichberechtigte Größen gegenüberstehen und damit i n die engen Beziehungen zueinander treten können, wie dies heute der Fall ist. Allerdings w i r d auch der Ausdruck „Koordination" dem gegenwärtigen Verhältnis von Kirche und Staat nur i n unvollkommener Weise gerecht, da er nicht genügend klar festlegt, wie die konkreten Beziehungen zwischen Staat und Kirche sich gestalten. Denn die Unabhängigkeit, Eigenständigkeit und Gleichrangigkeit der Kirche bedeutet nicht, daß die beiden Gewalten i n einem beziehungslosen Zustand nebeneinander existieren. Wenngleich sie auch verschieden i n ihren Zielsetzungen sind, so treffen sie sich doch unmittelbar i n ihren Gliedern, haben doch die Menschen, die sowohl der Kirche als auch dem Staate angehören, den Forderungen beider Gewalten zu entsprechen 151 ; daraus folgt die Notwendigkeit, diese Forderungen aufeinander abzustimmen und zum Ausgleich zu bringen. I n einer staatskirchenrechtlichen Praxis, i n der dies i n freundschaftlichem Geist geschieht, kann man daher von dem Verhältnis der „freundschaftlichen Zusammenarbeit" sprechen 152 . Vielleicht läßt sich, obwohl prinzipielle Einwendungen gegen die Anwendbarkeit des Trennungsbegriffes erhoben worden sind 1 5 3 , die gegenwärtige staatskirchenrechtliche Lage als „System der positiven Trennung von Staat und Kirche" 15* treffend kennzeichnen, um damit einmal die organisatorische Entflechtung der beiden Gemeinschaften, 148 Einwendungen gegen diese Lehre sind neuerdings von Herb. Krüger i n seiner Auseinandersetzung m i t K . Hesse erhoben worden. Krüger, Z e v K R 6, 75, erblickt den Staat noch i n seiner „ v i r t u e l l e n Allumfassendheit". Freier u n d totalitärer Staat unterscheiden sich nach dieser Auffassung n u r dadurch, daß der freie Staat von der Möglichkeit der Allzuständigkeit n u r einen teilweisen Gebrauch macht. Daher ergibt sich nach Krügers Ansicht die Selbständigkeit der Kirchen lediglich aus der sachlichen Umschreibung der staatlichen A u f gaben, m. a. W. aus einem Verzicht des Staates auf eine an sich mögliche Machtausübung. 149 Vgl. P. Mikat, Grundsatzfragen, i m A r t i k e l „Kirche und Staat", Staatslexikon (6. Aufl., Bd. I V , 1959), Spalte 1006 ff.; H. Peters, W D S t R L 11,182. 150 Daß sich Staat u n d Kirche als kommensurable Größen gegenüberstehen, bestreitet W. Weber, W D S t R L 11,175. ist y g L ρ Mikat, Grundsatzfragen, Spalte 1010. 152

iss

Vgl. 17. Scheuner, Z e v K R 4,11. Weber, W D S t R L 11,171.

V g L

154 Vgl. H. Ridder, Kirche u n d Staat i n Deutschland, i m A r t i k e l „Kirche u n d Staat", Staatslexikon (6. Aufl., Bd. I V , 1959), Spalte 1028.

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andererseits die freundschaftliche Verbundenheit anzudeuten. Dabei gilt das Gesagte für die katholische wie für die protestantische Kirche i n gleichem Maße. Das bedeutet freilich keine Aufhebung der unterschiedlichen Auffassungen, m i t der die Konfessionen das Wesen der Staatsgewalt begründen und verstehen 155 , was sich vor allem i n der theologischen Begründung der kirchlichen Position bemerkbar macht. I m Ergebnis aber haben sich die Standpunkte der Kirchen einander so genähert, daß sie dem Staat, der seinerseits „ekklesiologisch notwendig farbenblind" ist 1 5 6 , m i t einem einheitlichen Leitbild des Verhältnisses von Kirche und Staat gegenüberstehen. Allerdings stellt sich die Frage, ob aus der gegenwärtigen staatskirchenrechtlichen Situation schon dauerhafte Begriffe und Umschreibungen des Verhältnisses von Kirche und Staat gebildet werden können oder ob eine Ubergangssituation gegeben ist, i n welcher ein fester Grund noch nicht erreicht werden kann, da der Wandlungsprozeß seinen Abschluß noch nicht gefunden hat. Vor allem diejenigen, die die starke Stellung der Kirchen dem Staat gegenüber vornehmlich der Schwäche der staatlichen Position zuschreiben, werden erwarten, daß ein Erstarken des staatlichen Selbstbewußtseins zu einer rückläufigen Tendenz führen könnte. Bereits 1952 hat W. Weber die Auffassung vertreten, der Staat sei so gelähmt, daß er eine eigene Position den Kirchen gegenüber noch nicht habe beziehen können, und meint offenbar, daß der Staat die i h m zustehende Position der Kirche gegenüber nicht ausfülle 1 5 7 . Seitdem hat die Wirksamkeit der Kirchen i m öffentlichen Raum jedoch i n keiner Weise abgenommen. Viele Anzeichen sprechen heute bereits dafür, daß sich ein Verhältnis von Kirche und demokratischem Staat entwickelt hat, das i n den Grundlinien eine gewisse Dauer behalten wird, wenn es auch, wie angedeutet, i n der Theorie des Staatskirchenrechts noch manche Schwierigkeiten zu überwinden gibt.

155 Vgl. insbes. K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 36 ff., 50 f.; V. Scheuner, Z e v K R 6, 4; W. Weber, Festgabe f ü r R. Smend (1952), S. 366 f.; P. Mikat, G r u n d satzfragen, Sp. 1014 f. iss v g i # h . Barion, Ordnung u n d Ortung i m kanonischen Recht, Festschrift f ü r Carl Schmitt (1959), S. 30. 157 W D S t R L 11, S. 151, 159. Weber schreibt dies einmal dem Mangel an geeigneten Staatsbeamten, die die Zusammenhänge des Staatskirchenrechts beherrschen, zum andern der Länderhoheit auf dem Gebiet des Staatskirchenrechts zu. I m Verhältnis zwischen dem B u n d u n d den Kirchen klaffe staatskirchenrechtlich i n völliges Vakuum. Die Länderregierungen zeigten sich gleichgültig gegenüber der Aufgabe, legitime staatliche Positionen zu behaupten. Auch A. Köttgen, DVB1. 1952, 486, spricht von einer durch die jüngste V e r gangenheit eingetretenen „Erschütterung des Staatsbewußtseins", weshalb die Repräsentanten des Staates gegenüber der auf kirchlicher Seite spürbaren Selbstgewißheit i n die Defensive gedrängt worden seien. Vgl. ferner U. Scheuner, W D S t R L 11, 227 (Diskussion).

5 Mikat

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten Dritter

Abschnitt

D i e Rechtsstellung der Religionsgemeinschaften I . Allgemeine Grundlagen 1 5 8

1. Bereits i m A L R findet sich die dem Denken der Aufklärung entstammende Bezeichnung „Religionsgesellschaft", die i m deutschen Staatskirchenrecht zum Ober- bzw. Sammelbegriff w u r d e 1 5 9 ; sie findet sich ferner schon i n den Bayerischen Religionsedikten von 1809 und 1818 (IV. Abschnitt) 1 6 0 , i n der preuß. Verfassungsurkunde von 1850 161 und i m Oldenburgischen Staatsgrundgesetz von 1852 162 . Nachdem die WeimRV, für deren indifferente Einstellung die Kirchen und sonstige Religionsverbände nur ein Zusammenschluß der Gläubigen nach A r t menschlicher Gesellschaften war, i n A r t . 10 Ziff. 1 und A r t . 136 ff. den Begriff Religionsgesellschaft als zusammenfassende Bezeichnung für jede A r t organisierter Religionsgemeinschaft aufgestellt hatte, war er auch fast i n alle Länderverfassungen nach 1919 und so i n das Staatskirchenrecht der Länder übergegangen 163 . Die neuen Länderverfassungen haben dagegen zumeist den Ausdruck Religionsgesellschaften, der die Kirchen i n die Nähe der privaten Gesellschaften verwies, fallengelassen und durch den der transzendenten Welt des Religiösen angemesseneren und insbesondere dem Wesen der Kirchen gemäßeren Begriff „Religionsgemeinschaft" 1U ersetzt 165 . Für diesen nunmehr i n das neue Staatskirchenrecht übergegangenen Begriff fehlt es allerdings bis jetzt an einer Legaldefinition. Man w i r d unter „Religionsgemeinschaft" i m staatskirchenrechtlichen Sinne wie früher unter „Religionsgesellschaft" die zusammenfassende, äußerlich erkennbare und innerhalb des Staates oberste Organisation der A n gehörigen eines bestimmten Glaubensbekenntnisses verstehen müssen, durch das diese sich m i t einer oder mehreren Gottheiten verbunden 158

Vgl. zum folgenden G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 167 ff. Das A L R gebraucht den Begriff „Religionsgesellschaft" als Oberbegriff f ü r die „Kirchengesellschaften" u n d die „Geistlichen Gesellschaften" (Orden, Genossenschaften usw.) ; vgl. T e i l I I T i t . X I §§ 11,12 A L R . 160 Sonst kannte das Religionsedikt öffentliche Kirchengesellschaften u n d „genehmigte Religionsgesellschaften des Privatrechts". 101 A r t . 12 f. 162 A r t . 78. lea ] v j u r die Verf. v o n Bremen v o n 1920 (§ 87) unterschied Kirchen u n d Religionsgesellschaften. Die Verf. von Baden v o n 1919 unterschied kirchliche u n d religiöse Gemeinschaften; erst das bad Kirchenvermögensverwaltungsgesetz v o n 1927 übernahm den Ausdruck „Religionsgesellschaften". 150

164 Die Bezeichnung findet sich schon i m bad Kirchengesetz von 1860 (§ 2) u n d i m hess Gesetz v o m 23. 4. 1875. Von den neuen Länderverfassungen verwendet die Verf. v o n Bremen sowohl den Begriff „Religionsgesellschaft" (Art. 59 I) als auch den Begriff „Religionsgemeinschaft" (Art. 59 II). 165 Vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPf Verf., Vorbem. 3 zu A r t . 41 (S. 188).

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fühlen und der bzw. denen sie kultische Verehrung erweisen 166 . I n der Literatur zur WeimRV verlangte man bisweilen für den Begriff der Religionsgesellschaft den Glauben an einen persönlichen Gott 1 6 7 . Doch w i r d man den Glauben an einen sich selbst innewerdenden, persönlichen Gott nicht als Voraussetzung verlangen dürfen; auch die Verehrung etwa eines göttlichen Seins pantheistischer A r t , wenn sie sich i n kultischen A k t e n der Begegnung manifestiert, sollte als Voraussetzung für die Annahme einer „Religionsgemeinschaft" genügen, sofern nur die organisatorischen Vorbedingungen gegeben sind 1 6 8 . Danach sind Religionsgemeinschaften zunächst die Kirchen, dann das einzelne Bistum, die einzelne Landeskirche und auch die Zusammenschlüsse der evangelischen Kirchen. Reichen ein Bistum oder eine Landeskirche über die Grenzen eines Landes hinaus, so kommen sie für dieses Land nur insoweit i n Betracht, als sie sich innerhalb seiner Grenzen befinden 169 . Gleiches gilt auf der Bundesebene für die Kirchen und Bistümer usw., die sich auch auf Gebiete außerhalb der BRD erstrecken. Religionsgemeinschaften sind weiterhin i n den einzelnen Ländern u. a. die altkatholischen, altlutherischen und freikirchlich-reformierten Gemeinden sowie sonstige organisierte christliche Bekenntnisse; aber auch nichtchristliche Vereinigungen, wie z. B. die Synagogen-Gemeinden. I n diesem umfassenden Sinne wurde der Begriff nur i n der Verf. von Württemberg-Hohenzollern (Art. 120 ff.) verwendet, während die übrigen Länderverfassungen i h n nur i n der Verbindung „Kirchen und Religionsgemeinschaften" gebrauchen 170 und damit, wie erwähnt, dem Wirken und Einfluß der großen christlichen Kirchen i m öffentlichen Leben und ihrer vertraglich gesicherten Rechtsstellung Rechnung tragen, wodurch sie aus allen sonstigen Religionsgemeinschaften herausgehoben sind 1 7 1 . 166 A n die Frage des Gotteskultes knüpfte bereits das A L R T e i l I I T i t . X I § 11 an: „Religionsgesellschaften, welche sich zur öffentlichen Feier des Gottesdienstes verbunden haben, werden Kirchengesellschaften genannt." 167 So Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 2 (S. 633 Fußnote 1). 168 G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 168, läßt es ebenfalls genügen, wenn der Mensch i n „persönliche Beziehungen" zur Gottheit treten kann. Die Verehrung eines persönlichen Gottes als Voraussetzung der Bezeichnung „Religionsgemeinschaft" verlangen u. a. nicht: Zinn-Stein, K o m m . Hess Verf., A n m . I I 2 vor A r t . 48; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPf. Verf., Vorbem. 3 vor A r t . 41. 169 Vgl. J. Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts i m heutigen Staatskirchenrecht (1959), S. 55. 170 Vgl. allerdings die Verf. von Bremen, die sowohl den Ausdruck „Kirche" als auch die Bezeichnung „Kirchengesellschaft" verwendet. Die Verf. v o n Rheinland-Pfalz hat den Begriff „Kirchen" weiter gefaßt, da A r t . 43 neben den Kirchen des öffentlichen Rechts auch solche christliche Religionsgemeinschaften als Kirchen bezeichnet, die n u r die bürgerliche Rechtsfähigkeit nach den V o r schriften des allgemeinen Rechts erwerben. (Süsterhenn-Schäfer, Vorbem. 2 v o r A r t . 41 [S. 187 f.]). 171 Wenn einzelne Verfassungen i m Kontext unter Religionsgemeinschaften auch die Kirchen verstanden wissen wollen, so n u r u m Wiederholungen zu vermeiden (vgl. Verf. v o n Bavern A r t . 145 f.).

5*

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Den Religionsgesellschaften sind i n A r t . 137 V I I WeimRV diejenigen Vereinigungen gegenübergestellt, die „sich die gemeinschaftliche Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe machen", die sogenannten Weltanschauungsgemeinschaften also 172 , die das Weltganze und die Stellung des Menschen i n i h m von anderen als von religiösen Grundlagen aus zu erkennen und zu bewerten suchen, religionsfrei oder auch betont religionsfeindlich sind (Monismus, Atheismus, Freidenkervereine) 173 . Von den Religionsgesellschaften bzw. -gemeinschaften sind weiterhin zu unterscheiden die religiösen Vereine und Gesellschaften, die nur einen bestimmten Teil der Anhänger eines Glaubensbekenntnisses umfassen und nicht die Gesamtheit, sondern nur einzelne der durch das religiöse Bekenntnis geforderten Aufgaben befolgen 1 7 4 und daher nicht als „Religionsgesellschaften" i m Sinne des A r t . 137 I I WeimRV anzusehen, sondern nach A r t . 9 I GG zu behandeln sind 1 7 5 , so Orden und religiöse Genossenschaften, Missionsvereine u. a. Teilweise besitzen klösterliche Gemeinschaften die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, die ihnen zwar nicht durch die WeimRV selbst, wohl aber durch das Reichskonkordat (Art. 13) und das bayerische und badische Konkordat (Art. 2 bzw. A r t . V Abs. 1) auch für die Zukunft gewährleistet sind 1 7 6 . 2. Aus der individuellen Religionsfreiheit, der Glaubens- und Gewissensfreiheit folgt die religiöse Vereinigungsfreiheit, d. h. das uneingeschränkte Recht, sich zum Zweck gemeinsamer Betätigung der religiösen Uberzeugung, wie zu religiösen Vereinen und Gesellschaften (Art. 9 I GG), so auch zu einem eigentlichen Religionsverband, einer Religionsgemeinschaft, zusammenzuschließen (Art. 140 GG / A r t . 137 I I WeimRV) 1 7 7 . Nachdem schon durch die Bestimmungen der WeimRV alle vereinzelt noch vorhandenen Beschränkungen oder Sondervorschriften des Landesrechtes (Genehmigung) unmittelbar beseitigt waren, gelten für die Errichtung neuer Religionsgemeinschaften wie für alle sonstigen Vereinigungen nur die Schranken des A r t . 9 I I GG, wonach Vereinigungen verboten sind, die nach Zweck oder Tätigkeit den Strafgesetzen und der „verfassungsmäßigen Ordnung", d. h. dem Wortlaut oder dem Geist des GG oder ungeschriebenem Verfassungsrecht 177a zu172 Diesen Begriff kennen auch die Länderverfassungen, vgl. Verf. B a - W ü A r t . 5, Bay A r t . 142, 143, Hess A r t . 48, RhPf A r t . 43, die i h n i m gleichen Sinne wie die WeimRV gebrauchen. 173 Ä h n l i c h Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 12; Süsterhenn-Schäfer, Komm. RhPf Verf., A r t . 43 A n m . 4; Zinn-Stein, K o m m . Hess Verf., A n m . 2 vor A r t . 48. 174 Vgl. Wernicke, Bonner Komm., A r t . 9 Erl. I I 1 b. 175 Vgl. v. Mangoldt - Klein, Das Bonner Grundgesetz (2. A u f l . 1957), A r t . 9 A n m . I I I 6 b ; Wernicke, Bonner K o m m . A r t . 9 Erl. I I 1 b. 176 Vgl. zur Rechtsstellung der klösterlichen Gemeinschaften H. Hanstein, Ordensrecht (1953), S. 309 ff. 177 Vgl. Verf. Bay A r t . 142 I I , Bre A r t . 61, Hess A r t . 48, 51, N R W A r t . 19 I , RhPf A r t . 411.

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widerlaufen 1 7 8 . Nicht minder frei ist der Zusammenschluß von Religionsgemeinschaften zu einem höheren Verbände, sei es unter mehr oder weniger weitgehender Selbständigkeit der einzelnen Religionsgemeinschaften, sei es durch Verschmelzung zu einer einzigen Religionsgemeinschaft. Die Beschränkung auf Zusammenschlüsse nur innerhalb des Bundesgebietes (Art. 140 GG / A r t . 137 I I WeimRV) oder eines Landes (so nur Verf. von Bayern Art. 142 I I und Nordrhein-Westfalen A r t . 19 I) ist damit unvereinbar und daher hinfällig. I n gleicher Weise können sich die Anhänger einer Weltanschauung zu Weltanschauungsgemeinschaften und diese wieder zu höheren Verbänden zusammenschließen (Art. 140 GG / A r t . 137 V I I WeimRV) 1 7 9 . 3. Die Rechtsstellung der Religionsgemeinschaften, um dieses Wort als zusammenfassenden Oberbegriff zu gebrauchen, richtet sich nicht mehr wie einst nach dem Ausmaß der ihnen zustehenden Religionsausübung, weil die Kultusfreiheit jedermann das Recht auf gemeinsame öffentliche Religionsausübung gibt, sondern danach, ob sie — gleiches gilt für die Weltanschauungsgemeinschaften — nach den Normen des Privatrechts m i t oder ohne bürgerliche Rechtsfähigkeit organisiert sind oder den öffentlich-rechtlichen Status besitzen, d. h. über die private Rechtsfähigkeit hinaus Bestandteil der öffentlichen Rechtsordnung sind und ihren Mitgliedern gegenüber obrigkeitliche Gewalt besitzen; dies entweder dadurch, daß ihnen vom Staat die Rechte einer öffentlichen Körperschaft verliehen und verfassungsmäßig garantiert sind — sog. öffentlichrechtliche, christliche und nichtchristliche Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsgemeinschaften des Verwaltungsrechtes 180 — oder daß ihr überkommener status publicus vom Staat i n der Form der öffentlichrechtlichen Körperschaft anerkannt, verfassungsmäßig gewährleistet und zugleich durch die Konkordate und Kirchenverträge vertragsgesichert ist( so für die katholische Kirche und die evangelischen Kirchen, wodurch diese sich i n ihrer Rechtsstellung wesentlich von den anderen öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften unterscheiden). Dieser dreifache Stufenbau ipuß sich nun dahin auswirken, daß die Rechts- und Schutzbestimmungen der Verfassungen trotz gleichen Wortlautes für die einzelnen Gruppen eine durchaus unterschiedliche Trag177a

Vgl. Füßlein, Die Grundrechte I I , S. 436 f. Die Verf. v o n Bayern (Art. 142 I I I , A r t . 143 II) spricht zwar v o n anerkannten Religionsgemeinschaften u n d die Verf. von Württemberg-Baden (Art. 29 I I I ) v o n Voraussetzungen f ü r die Anerkennung, doch können damit keine besonderen Beschränkungen gemeint sein. 179 Vgl. Bay A r t . 142 I I , Bre A r t . 60, Hess A r t . 48, N R W A r t . 19 I , RhPf A r t . 411. — F ü r Weltanschauungsgemeinschaften w i r d die Vereinigungsfreiheit vorausgesetzt i n Verf. Bay A r t . 142 I I I , A r t . 143 I, N R W A r t . 29, W ü - B a A r t . 31, W ü - H o A r t . 121, ausdrücklich gewährleistet i n Verf. Bre A r t . 48 I, RhPf A r t . 43 I V . 180 So J. Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 109. 178

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weite haben können und dies bei der Auslegung zu berücksichtigen ist 1 8 1 . I I . Die Religionsgemeinschaften des Privatrechts

1. M i t dem Zusammenschluß und der Organisation der Anhänger eines religiösen Bekenntnisses oder einer bestimmten Weltanschauung entsteht zunächst die nichtrechtsfähige Religions- und Weltanschauungsgemeinschaft, die schon i n ihrem tatsächlichen Bestehen den Schutz der Verfassung genießt (Art. 9 GG). M i t ihrer Errichtung w i r d sie privatrechtlich zum nichtrechtsfähigen Verein i m Sinne des § 54 BGB, verwaltungsrechtlich zum Verein i m Sinne des öffentlichen Vereinsund Versammlungsrechts. Die WeimRV räumte i n A r t . 124 I allen Deutschen das Recht ein, zu Zwecken, die den Strafgesetzen nicht zuwiderlaufen, Vereine oder Gesellschaften zu bilden, was durch Vorbeugungsmaßregeln nicht beschränkt sein sollte. Ausdrücklich erstreckte A r t . 124 I seine Geltung auch auf religiöse Vereine und Gesellschaften. Das GG hat i n A r t . 9 eine ähnliche Regelung der Vereinsfreiheit 1 8 1 a getroffen, die auch den Religionsgemeinschaften zugute k o m m t 1 8 2 . 2. Für den Erwerb der Rechtsfähigkeit sind wie für religiöse Vereine die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts maßgebend (Art. 140 GG / A r t . 137 IV, V I I WeimRV) 1 8 3 . M i t h i n erfolgt er durch Eintragung i n das Vereinsregister. Alle älteren reichs- und landesrechtlichen Bestimmungen i m Sinne des offenen oder verdeckten Konzessionssystems (Art. 84 EGBGB) waren schon durch die WeimRV beseitigt, insbesondere das Einspruchsrecht der Verwaltungsbehörde (§61 I I BGB) wegen des religiösen Zweckes (Art. 124 I I WeimRV) 1 8 4 . Ein Einspruch kann nur erfolgen, wenn nach dem öffentlichen Vereinsrecht die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaft aus allgemeinen sittlichen oder strafrechtlichen Gründen unerlaubt wäre oder verboten werden könnte. 181

Dies hat v o r allem J. Hechel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 109, stark betont: „ M a n hat danach drei Gruppen von Religionsgemeinschaften auseinanderzuhalten. Die großen christlichen Kirchen stehen an der Spitze. Es sind die schon i m Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation öffentlich aufgenommenen, i n großen Kirchenkörpern lebenden christlichen Hauptkonfessionen u n d ihre lehr- oder kultusmäßigen Zusammenschlüsse (Unionen). Ihnen folgen auf der Stufe von Verbänden des Verwaltungsrechts die sonstigen als öffentlichrechtliche Körperschaften anerkannten christlichen u n d nichtchristlichen Religionsverbände (Weltanschauungsgemeinschaften). Den Schluß bilden die Religions- u n d Weltanschauungsgemeinschaften des Privatrechts." 181a Über sie vgl. Füßlein, S. 425 ff. 182 Versammlungen unter freiem H i m m e l können nach A r t . 8 I I durch Gesetz Beschränkungen auferlegt werden; nach Verf. Bre A r t . 16, Hess A r t . 14, RhPf A r t . 12 I I können sie anmeldepflichtig gemacht werden. tes V g L V e r f i B a y A r t 1 1 4 n l ) A r t 1 4 3 ! u n d R h p f A r t 4 3 î f I V 184

Ausdrücklich wiederholt i n Verf. RhPf A r t , 13 I I , W ü - H o A r t . 13 I I ,

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

M i t dem Erwerb der Rechtsfähigkeit w i r d die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaft i n privatrechtlicher Beziehung juristische Person und damit handlungs- und vermögensfähig, partei- und prozeßfähig und verwaltungsrechtlich religiöser Verein i m Sinne des öffentlichen Vereinsrechts, ist aber als solcher den nichtrechtsfähigen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften gleichgestellt und unterliegt keinen anderen Beschränkungen als diese. I n gleicher Weise können ihre Unterverbände (Gemeinden) und ebenso ihre durch Zusammenschluß entstehenden höheren Verbände die Rechtsfähigkeit erlangen (Art. 140 GG / Art. 137 II, IV, V I I WeimRV) 1 8 5 . I I I . Die Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechtes 186

1. Die „altkorporierten"

Religionsgemeinschaften

Es sind dies jene Religionsgemeinschaften, zu denen sich je ein großer Teil der Bevölkerung bekennt und deren darin begründete Bedeutung für das soziale und staatliche Leben ihnen den Anspruch auf staatliche Anerkennung ihres Werkes i n und für die Öffentlichkeit gibt. Die Sicherung dieses Anspruches war zunächst der katholischen Kirche i n ihren einzelnen Bistümern und den evangelischen Landeskirchen durch Wahrung ihres seit alters begründeten Besitzstandes i n der Form der Anerkennung als „öffentlich aufgenommene" und privilegierte Religionsgesellschaft m i t der Stellung einer Korporation des öffentlichen Rechts erfolgt. I n einzelnen Ländern war später diese Eigenschaft auch den altlutherischen und altkatholischen Gemeinden (in Baden auch der altkatholischen Kirche als solcher) sowie Synagogengemeinden (in Baden und Württemberg auch den israelitischen Religionsgemeinschaften) zugesprochen worden. Diesen „altkorporierten Verbänden", Kirchen und Religionsgemeinschaften hatte die WeimRV i n A r t . 137 V den Fortbestand als öffentlichrechtliche Körperschaften verfassungsrechtlich gewährleistet 1 8 7 . Durch die fast wörtliche Übernahme dieser Bestimmung i n die meisten Länderverfassungen 188 und ihre Rezeption durch Art. 140 GG sind sie nunmehr i n ihrer öffentlichrechtlichen Stellung durch Landes- und Bundesverfassung geschützt. Daneben t r i t t für die beiden großen Kirchen noch die vertragliche Sicherung durch die Konkordate und Kirchen ver träge 1 8 9 . 185 Vgl. Reichskonkordat A r t . 13; bay Konkordat A r t . 2 I I ; bad Konkordat A r t . 5 I. 188 Vgl. zum folgenden G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 179 ff. 187 „Die Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit sie solche bisher waren." 188 Verf. Bay A r t . 143 I I , Bre A r t . 61, Hess A r t . 51, N R W A r t . 22, RhPf A r t . 43; vgl. auch Verf. W ü - B a A r t . 31, W ü - H o A r t . 1211. 189 Reichskonkordat A r t . 13; bay Konkordat A r t . 2 I I ; bad K o n k o r d a t A r t . 5 I .

72

Kirchen und Religionsgemeinschaf ten

Die Eigenschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts kommt aber ebenso den bestehenden oder neuerrichteten Teilverbänden (Kirchengemeinden, Parochial- oder Synodalverbänden, den Dom- und Landkapiteln, nach den Konkordaten auch den Orden und religiösen Genossenschaften), gemäß A r t . 140 GG / A r t . 137 V WeimRV auch den durch Zusammenschluß gebildeten höheren Verbänden zu (so dem Landesverband der katholischen Kirche i n Bayern, der evangelischen Gesamtkirche wie der durch Verschmelzung entstandenen Hessen-Nassauischen Landeskirche, weiter neuerdings dem Verbände der Baptistengemeinden und der Bischöflichen Methodistenkirche) 1 9 0 . Es bedarf somit bei einem solchen Zusammenschluß nicht erst einer besonderen Verleihung der öffentlichrechtlichen Körperschaftsrechte, sondern nur der Feststellung durch Verwaltungsakt. 2. Die „neukorporierten"

Religionsgemeinschaften

U m des Prinzips der religiösen Neutralität und Parität w i l l e n hatte man jedoch i n Weimar geglaubt, auch anderen christlichen wie nichtchristlichen Religionsgemeinschaften, ja selbst bloßen Weltanschauungsvereinen, dieselbe öffentlichrechtliche Stellung zugänglich machen zu müssen. Darum hat A r t . 137 V 2, V I I WeimRV bestimmt, daß auch diesen „auf ihren Antrag gleiche Rechte" zu gewähren sind, vorausgesetzt, daß sie nach Verfassung und Mitgliederzahl die Gewähr der Dauer bieten und so ihre Bedeutung für das öffentliche Leben erweisen (sog. „neukorporierte Religionsgesellschaften" 1 9 1 ), eine Bestimmung, die gleichfalls i n die meisten Länderverfassungen mehr oder weniger wörtlich übergegangen 192 und durch A r t . 140 GG Bundesverfassungsrecht geworden ist. «ο vgL V e r f . H e s s A r t . 5 1 n > R h P f A r t 4 3 U f w ü - B a Art. 31 II, Wü-Ho A r t . 121 I, I I ; ferner Reichskonkordat A r t . 13 (betr. Kirchengemeinden, K i r chenverbände und Diözesanverbände, Bischofsstühle, Bistümer und Domkapitel, Orden und religiöse Genossenschaften), bay Konkordat Art. 2 I I und bad Konkordat A r t . 5 I (betr. Orden und Kongregationen). 191 Demgemäß wurde nach 1919 dem neuerstandenen Bistum Meißen und der Delegatur und späteren freien Prälatur Schneidemühl, i n Bayern der altkatholischen Kirche, i n Thüringen den einzelnen katholischen Gemeinden, i n anderen Ländern der bischöflichen Methodistenkirche und zahlreichen israelitischen Kultusgemeinden, besonders aber i n Hamburg einer Reihe von Sekten und auch dem Methodistenbund, zuletzt noch 1936 der russisch-orthodoxen Diözese Berlin die Eigenschaft einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zuerkannt; vgl. auch die Aufzählung bei F. Giese, JahrböffR Bd. 13 (1925), S. 303 f., Bd. 20 (1932), S. 139 f. 192 Nur für Religionsgemeinschaften: Verf. Bre A r t . 61, Hess A r t . 51 I, NRW A r t . 22, RhPf A r t . 43 I I . Dagegen sieht Verf. Bay nur die Bedingung vor, daß die Religions- bzw. Weltanschauungsgemeinschaften den Gesetzen nicht widersprechen (vgl. auch Verf. Bad A r t . 34 II), und daß sie eine Bestandszeit von fünf Jahren aufweisen. Verf. Wü-Ba A r t . 29 I I I und Wü-Ho A r t . 121 I I I hatten die Regelung der Voraussetzungen für die Verleihung besonderen Gesetzen vorbehalten,

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

Von dieser Möglichkeit, den Status der öffentlichrechtlichen Körperschaft zu erwerben, haben zahlreiche Religionsgesellschaften, sowohl i n der Weimarer Zeit als auch nach 1945, Gebrauch gemacht 193 . Der Erwerb der „gleichen Rechte" erfolgt durch staatliche Verleihung. Den Umfang der Rechte i m einzelnen zu umschreiben und die Verleihung selbst zu regeln, ist nach Art. 137 V I I I WeimRV jetzt Sache der Landesgesetzgebung 194 . Dabei gestaltet sich das Verfahren i n den einzelnen Ländern recht unterschiedlich, was durchaus legitim ist, weil das GG bzw. die WeimRV den Ländern ein bestimmtes Verfahren nicht vorschreiben. Zum Teil w i r d die Verleihung durch ein Gesetz ausgesprochen 195 , zum Teil geschieht sie durch Verwaltungsakt 1 9 6 . Die Folge dieser Länderkompetenz ist, daß die Rechtslage bei den einzelnen Religionsgesellschaften von Land zu Land verschieden ist, so daß die meisten den öffentlichrechtlichen Status nur i n mehreren Ländern, nicht aber i m ganzen Bundesgebiet besitzen; denn die Zuerkennung der Körperschaftsqualität durch ein Land betrifft nur das Landesgebiet, das der Hoheit des verleihenden Landes untersteht 1 9 7 . Im einzelnen ist, was die Voraussetzungen der Verleihung des öffentlichrechtlichen Status betrifft, folgendes festzuhalten: Bietet eine Religionsgemeinschaft durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer, so besitzt sie einen Rechtsanspruch (subjektives öffentliches Recht) auf Verleihung der Körperschaftsrechte („sind . . . zu gewähren") und kann bei einem ablehnenden Bescheid den Verwaltungsrechtsweg beschreiten 198 . Bei der Prüfung der Voraussetzungen, von denen die Verleihung der Körperschaftsrechte abhängt, ist der verleihenden Behörde kein Ermessensspielraum eingeräumt; vielmehr handelt es 193 Eine Gesamtübersicht gibt J. Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 37 ff. 194 Vgl. den i n A n m . 192 erwähnten Vorbehalt i n Verf. W ü - B a u n d Wü-Ho. 195 So die Praxis i m früheren Preußen. Vgl. dazu i m einzelnen K . Müller, Die Gewährung von Körperschaftsrechten an Religionsgesellschaften, Z e v K R 2, 167. Jetzt ausdrücklich Verf. Bre A r t . 61; vgl. auch Verf. W ü - H o A r t . 121 I I I . Die Verleihung geschieht durch Gesetz auch i n Hamburg u n d Nordrhein-Westfalen u n d geschah zeitweilig i n dieser Form i n Rheinland-Pfalz. 196 So i n SchlH, Hess, Ba-Wü, Bay, NdS u n d jetzt auch i n RhPf u n d WestBerlin. Die Unterlagen hierfür bei J. Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 59 ff. Über die Natur dieses Verwaltungsaktes siehe O. Kühn, DVB1. 1958, 388. 197 Selbstverständlich w i r k t die Verleihung insofern über die Landesgrenzen hinaus, als sie die betreffende Religionsgemeinschaft m i t dem Körperschaftsstatus i n den Grenzen des verleihenden Landes m i t allseitiger W i r k u n g ausstattet; eine beispielsweise v o n Bayern m i t den Körperschaftsrechten versehene Religionsgemeinschaft ist i m gesamten Bundesgebiet als bay Körperschaft des öffentlichen Rechts anzuerkennen. 198 L V G Hannover, DVB1. 1958, 386 betont zutreffend, daß es sich nicht u m einen justizfreien Hoheitsakt handelt; vgl. auch Nawiasky-Leusser, Komm. Bay Verf., Erl. zu A r t . 143.

74

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

sich u m „unbestimmte Rechtsbegriffe", deren richtige Auslegung der richterlichen Nachprüfung i m gesamten Umfang unterliegt 1 9 9 . Die strenge Fassung des Gesetzes schließt es schlechterdings aus, daß die Verleihung von anderen als den i m Gesetz ausgeführten Voraussetzungen abhängig gemacht w i r d 2 0 0 . So wäre es z. B. unzulässig, die Bedingungen aufzustellen, die Religionsgesellschaft müsse eine gewisse soziale Rolle i m Leben der Gesellschaft spielen 2 0 1 oder sie müsse bereits die privatrechtliche Rechtsfähigkeit erlangt haben 2 0 2 . Die Voraussetzungen der Verleihung können auch durch die Ländergesetzgebung gar nicht anders bestimmt werden, als es i n A r t . 137 geschehen ist, weder indem die Ländergesetzgebung mildere Bedingungen gestattet 2 0 3 , noch indem sie strengere Maßstäbe anlegt. I m einzelnen sind allerdings die Voraussetzungen des Art. 137 WeimRV nicht unproblematisch geblieben. So ist etwa die Frage aufgetaucht, ob es zum Begriff einer Religionsgesellschaft gehöre, daß sie ein sich von der Lehre anderer Religionsgemeinschaften unterscheidendes Glaubensbekenntnis besitze 204 . Das muß i n dieser Form verneint werden 2 0 5 . Hat eine Religionsgemeinschaft die gleiche Vorstellung von Gott, seinen Geboten und der i h m gebührenden Verehrung wie eine andere, möchte aber organisatorisch — aus welchen Gründen auch immer — der anderen Religionsgemeinschaft gegenüber selbständig sein, so hat der Staat kein Recht, i h r deswegen die Körperschaftsrechte vorzuenthalten; denn damit würde er sie zwingen, sich entweder der anderen 199

Vgl. L V G Hannover, DVB1.1958, 386. Nicht geteilt werden k a n n daher die Ansicht von E. Bopp, Der Anspruch der Religionsgesellschaften auf Verleihung der Rechtsstellung einer öffentlichen Körperschaft nach A r t . 137 der WeimRV i n Verbindung m i t A r t . 140 GG, D Ö V 1953, 518, daß auch andere Umstände als Verfassung u n d Mitgliederzahl gewertet werden dürften. 201 Vgl. auch K . Müller, Z e v K R 2,159. 202 So aber K . Müller, Z e v K R 2, 151, dagegen w i e hier J. Lehmann, Die k l e i nen Religionsgesellschaften, S. 51 ff. Freilich k a n n die Rechtsform, die sich eine Gemeinschaft gibt, bei der Prüfung der Verfassung eine Rolle spielen. N u r scheint es nach Wortlaut u n d Sinn des A r t . 137 V WeimRV ausgeschlossen, die privatrechtliche Rechtsfähigkeit v o n vornherein u n d generell zu verlangen. Es ist i n einzelnen Fällen durchaus denkbar, daß eine Religionsgemeinschaft, die sich als nicht rechtsfähiger Verein konstituiert hat, eine größere organisatorische Beständigkeit erlangt hat, als eine solche, die e. V. ist. 203 So k n ü p f t — w i e erwähnt — die bay Verf. die Verleihung der K ö r p e r schaftsrechte an wesentlich mildere Bedingungen, nämlich lediglich an die Voraussetzung, daß die Religionsgemeinschaft i n ihren Bestrebungen den geltenden Gesetzen nicht widerspricht u n d daß diese eine Mindestbestandszeit v o n 5 Jahren aufweist (Art. 143 II). Da es sich hier nicht u m eine Grundrechtsposit i o n handelt, die die A n w e n d u n g des A r t . 142 GG rechtfertigt, ist diese Verfassungsbestimmung nach A r t . 31 GG unwirksam. Vgl. auch K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 26. 204 So L V G Hannover, DVB1. 1958, 386; Bopp, DÖV 1953, 517. 205 Siehe auch J. Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 39. 200

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

Religionsgemeinschaft anzuschließen oder aber i h r Bekenntnis zu modifizieren, nur u m i n den Genuß des öffentlichrechtlichen Status zu kommen. Die Originalität des Glaubensbekenntnisses kann lediglich unter dem Gesichtspunkt beachtet werden, ob eine Religionsgemeinschaft, die einer größeren gegenüber keine Besonderheiten aufweist, ihrer Verfassung nach die Gewähr der Dauer verspricht. Das ist aber eine Frage des Einzelfalles 2 0 6 . Bei der Auslegung des Begriffes „Verfassung" i m Sinne des A r t . 137 V WeimRV ist zu beachten, daß dieser Begriff nicht nur die satzungsmäßige Organisation 2 0 7 , sondern darüber hinaus auch den Gesamtzustand der Gemeinschaft umfaßt. Die Gewähr der Dauer ist also aus der Summe der Lebensbedingungen, denen die Religionsgemeinschaft unterworfen ist, zu erschließen 208 . Hier werden vor allem der Grad der Bindung der Mitglieder einer Religionsgemeinschaft an i h r Bekenntnis, der Grad der Ausbildung einer festen Gemeindeorganisation, eine bestimmte Bestandszeit 209 und i n gewissen Grenzen auch die theologische Gestalt ihres Bekenntnisses Beachtung finden müssen. Bei dem letzten Punkt sind aber gewichtige Einschränkungen am Platze. Der Staat hat grundsätzlich keine Befugnis, über die voraussichtliche Dauerhaftigkeit einer bestimmten Glaubenslehre unter theologischen Gesichtspunkten zu urteilen, w e i l darin implicite eine Beurteilung des Wahrheitsgehaltes läge. Daher w i r d die A r t des Glaubensbekenntnisses nur dort i n diesem Zusammenhang berücksichtigt werden dürfen, wo schon aus dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft heraus m i t einer längeren Dauer nicht zu rechnen ist (etwa die Erwartung des Weltunterganges m i t dem Tode des Religionsgründers). Hingegen darf nicht zur Voraussetzung der Verleihung gemacht werden, daß die Religionsgemeinschaft ihre Theologie auf den Grundlagen des christlichen Abendlandes aufbaut oder daß sie i n „wissenschaftlich-selbstkritischem Kontakt m i t der Theologie der Kirchen steht" 2 1 0 . Die WeimRV hat nun einmal nicht auf die wissenschaftliche Haltbarkeit oder theologische Fundiertheit der einzelnen Glaubensaussagen abgestellt, sondern auf die Erwartung der Dauerhaftigkeit der antragstellenden Religionsgemeinschaft. Daß das Fehlen einer wissenschaftlichen Theologie die Aussicht auf ein längeres Bestehen von vornherein versperre, w i r d man nicht behaupten können, kann zumindest von Seiten des Staates nicht geltend gemacht werden, da i n einer solchen Beurteilung gewissermaßen eine 206 K . Müller, Z e v K R 2,158 verlangt hingegen, daß die Religionsgemeinschaften eine „ernstzunehmende Besonderheit" gegenüber den großen Kirchen aufweisen. 207 A b e r auch diese! Das übersieht K . Müller, Z e v K R 2, 153, wenn er meint, es käme auf die organisatorischen Verhältnisse überhaupt nicht an. 208 Ä h n l i c h K . Müller, Z e v K R 2,153; J. Lehmann, S. 47 f. 209 K. Müller, Z e v K R 2,159 f. So aber K . Müller, Z e v K R 2,158; dagegen J. Lehmann, S. 48.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

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„Glaubensentscheidung" impliziert wäre, die jenseits der staatlichen Wertungsmöglichkeit liegt. Was die Mitgliederzahl betrifft, so ist es naturgemäß schwierig, eine einigermaßen sichere Grenze zu finden. Freilich w i r d man nicht eine für alle Gemeinschaften, die den Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts anstreben, gemeinsame Leitzahl herausarbeiten können: Dies würde der eigenartigen Struktur, durch welche sich die Gemeinschaften voneinander abheben, nicht gerecht. Die Art, wie die M i t glieder i n einem Land verteilt sind, ob gewisse Mittelpunkte des religiösen Gemeindelebens vorhanden sind, die A r t der sozialen Schichtung usw., werden die Anforderungen an die Mitgliederzahl jeweils modifizieren. Auch dürfen beim Verleihungsverfahren nicht nur die Verhältnisse i m Gebiet des verleihenden Landes berücksichtigt werden; vielmehr vermag auch der Zustand einer Religionsgemeinschaft i m Bundesgebiet wichtige Rückschlüsse über ihre Dauerhaftigkeit zu geben, so daß auch durch diesen Umstand die erforderliche Mitgliederzahl für verschiedene Religionsgemeinschaften jeweils unterschiedlich sein kann 2 1 1 . Fallen nachträglich die Voraussetzungen der Verleihung fort, so kann einer neukorporierten Religions- bzw. Weltanschauungsgemeinschaft — i m Gegensatz zur altkorporierten — die öffentlichrechtliche Stellung wieder entzogen werden 2 1 2 . Da ihnen die „gleichen Rechte" zukommen, werden auch ihre Teilverbände und ihre höheren Verbände m i t dem Zusammenschluß eo ipso Körperschaften des öffentlichen Rechts, sofern sämtliche Gemeinschaften, die sich zu einem höheren Verband zusammenschließen, es sind. 3. Begriff

und Wesen der öffentlichrechtlichen

Körperschaft

a) M i t der Zusage der „gleichen Rechte" sollte diesen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften jene den Kirchen seit alters zustehende Sonderstellung ermöglicht werden, die man m i t der Rechtsfigur der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" umschrieben hatte. Der Begriff ist zwar i n Weimar eingehend erörtert worden, ohne daß man zu einer Klärung gekommen war, so daß man sich schließlich damit begnügte, als M i n i m u m der öffentlichrechtlichen Stellung das Besteuerungsrecht zu fordern. Was man m i t der Aufstellung dieses „Zentralbegriffes" erreichen wollte, war, gegenüber den auf radikale Trennung von Staat und Kirche zielenden Tendenzen, den Kirchen ihren bisherigen status publicus zu sichern; dies war aber bei den damaligen Parteiverhältnissen nur dadurch zu erreichen, daß man auch den anderen Religionsgemeinschaften, ja selbst Weltanschauungsvereinen, eine ähn211

Dies Problem ist bei Müller, gehend behandelt. 212 So auch J. Lehmann, S. 134.

Z e v K R 2, 164 ff. u n d Lehmann,

S. 43 ff. ein-

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

liehe öffentlichrechtliche Stellung ermöglichte. So war der Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts i n A r t . 137 WeimRV weitgehend nicht ein juristischer, sondern ein politischer Begriff, dessen näheren Inhalt zu bestimmen dem Landesrecht überlassen blieb. b) I m allgemeinen liegt der Grund dafür, daß der Staat Gemeinschaften zu Körperschaften des öffentlichen Rechts erhebt, darin, daß er sich i n steigender Fülle realen Gesamtpersönlichkeiten mit eigenem Leben, eigenem Willen und eigenen Organen gegenübersieht 213 , die wegen ihrer über den Rahmen eines Privatvereins hinausgehenden Bedeutung für das staatliche und soziale Leben den Anspruch auf Anerkennung ihres Wirkens in und für die Öffentlichkeit erheben. Er kommt diesem Anspruch nach, indem er ihnen eigene Rechtspersönlichkeit m i t dem Recht auf Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben unter eigener Verantwortung durch eigene Organe zuspricht und ihnen unter Heraushebung aus der Sphäre des Privatrechts einen öffentlichen Status i n der juristischen Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts zuerkennt. I m einzelnen läßt sich die Rechtsstellung der öffentlichrechtlichen Körperschaft 214 nur schwer umschreiben und es war, wie Forsthoff 215 zutreffend festgestellt hat, lange eine „crux der Staatsrechtslehre", das Wesen der öffentlichrechtlichen Körperschaft genau zu bestimmen. Wenn es heute zu einer weitgehenden Einigung über den Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts gekommen ist, so liegt das vor allem daran, daß man nicht mehr ausschließlich die institutionellen Merkmale betrachtet 2 1 6 , sondern i n zunehmendem Maße auch die funktionelle Seite m i t einbezieht. Wie immer der Inhalt ihrer Rechte i m einzelnen sein mag, für das Wesen der öffentlichen Körperschaften lassen sich folgende Merkmale herausstellen, über die weitgehend Einigung erzielt worden ist: gleichviel ob sie naturwüchsig entstehen oder erst vom Staat geschaffen sind, verdanken sie doch ihre rechtliche Existenz ausschließlich staatlicher Satzung; m i t h i n sind ihre Rechte nicht ursprüngliche, sondern abgeleitete Rechte. Sie haben keinen eigenständigen Zweck außerhalb des staatlichen Aufgabenkreises, sondern sind vom Staat für besondere öffentliche Aufgaben geschaffen, die sie zwar nach eigenem Ermessen, aber anstelle und deshalb i m Interesse des Staates zu erfüllen haben; sie sind also ein Stück der Staatsverwaltung (mittelbare Staatsverwaltung) 2 1 7 , sind dem Staate organisch eingeglie213 Vgl. L. Waldecker, Über den Begriff der Korporation des öffentlichen Rechts (1913), S. 22. 214 Vgl. f ü r die Weimarer Zeit v o r allem E. Forsthoff, Die öffentliche K ö r p e r schaft i m Bundesstaat, S. 22. 215 Lehrbuch des Verwaltungsrechts (7. Aufl. 1958), S. 425. 216 So noch E. Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft, S. 5. 217 Vgl. E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 430.

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dert 2 1 8 und stehen zu i h m i n einem besonderen Pflicht- und Unterordnungsverhältnis. U m ihnen die Erfüllung ihrer Aufgaben zu erleichtern, kann ihnen der Staat finanzielle M i t t e l i n Form von Dotationen oder Zuschüssen gewähren, rüstet sie i n verschiedenem Maße m i t bestimmten Hoheitsrechten aus (Autonomie m i t Satzungsrecht und Selbstverwaltung, Finanzhoheit und Disziplinargewalt), so daß sie Träger öffentlicher Gewalt werden 2 1 9 , schützt sie gegebenenfalls durch Zwangsmitgliedschaft und erkennt ihre Behörden, Beamten und U r kunden als öffentliche an. Aus gleichem Grunde unterwirft er sie andererseits einer besonderen, je nach ihrer Bedeutung verschieden gestalteten, gesteigerten Staatsaufsicht, um sie i n der Durchführung ihrer an sich als staatlich angesehenen Aufgaben zu überwachen und notfalls m i t Zwang anzuhalten. Hoheitsrechte und Staatsaufsicht stehen i n keinem Korrelationsverhältnis zueinander 220 , sie sind vielmehr beide die voneinander unabhängigen Folgen des besonderen, i n der Übertragung jener Aufgaben begründeten Pflichtverhältnisses, sind nicht ein Essentiale der öffentlichen Körperschaft, sondern lediglich akzessorischer Natur 221. So ergibt sich als Definition: Die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind die dem Staat organisch eingegliederten Verbände zur Erfüllung von öffentlichen Aufgaben i m Interesse des Staates, deshalb von i h m m i t bestimmten Hoheitsrechten ausgestattet, aber auch aus dem gleichen Grunde meist einer besonderen gesteigerten Staatsaufsicht unterstellt, kurz: sie nehmen staatliche Aufgaben m i t hoheitlichen M i t teln unter staatlicher Aufsicht w a h r 2 2 2 . 218 Vgl. O. Gierke , Die Genossenschaftstheorie u n d die deutsche Rechtsprechung (1887), S. 155; G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 8. Vgl. auch P. Hinschius, Preuß. Kirchenrecht i m Gebiete des A l l g . Landrechts (1884), S. 16, der als öffentlichrechtlich die Körperschaften bezeichnet, die „eine indirekte Beziehung zum Staat haben, d. h. welche nach Lage der obwaltenden Verhältnisse i n der bestehenden Gesetzgebung als wesentliche f ü r die E r f ü l l u n g der staatlichen Aufgaben betrachtet werden". 219 Die Ausstattung der Körperschaften m i t öffentlicher Gewalt hat v o r allem G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 8 als Kennzeichen der Körperschaften des öffentlichen Rechts betrachtet (nach i h m waren daher Körperschaften des öffentlichen Rechts i m weiteren Sinne auch solche Gemeinschaften, die keine staatlichen Aufgaben erfüllen u n d dem Staate nicht organisch eingegliedert sind). Vgl. ferner R. Smend, Z u r Gewährung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an Religionsgesellschaften, Z e v K R 2, 376. 220 A . A . G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 6; L. Gebhard, Handkomm, zur Verf. des Deutschen Reichs v o m 11. 8. 1919 (1932), A r t . 137 n. 10; F. Giese, Staatskirchenrecht, S. 262; Nawiasky-Leusser, K o m m . Bay Verf., Erl. zu A r t . 143. 221 So schon Rosin, Das Recht der öffentlichen Körperschaft (1886), S. 10. 222 Vgl. Ε. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 431.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

4. Religionsgemeinschaften keine öffentlichen Körperschaften

i. e. S.

Heute herrscht weithin Einmütigkeit darüber, daß i m Hinblick auf die Kirche die Bezeichnung Körperschaft des öffentlichen Rechts nur noch i n dem Sinn verstanden werden kann, „daß die Kirchen auch vom Staat als m i t eigenen ursprünglichen hoheitlichen Funktionen ausgestattete juristische Personen anerkannt werden und daß ihre innere Ordnung wie ihr Verhältnis zum Staat und zu den Kirchenangehörigen öffentliches Recht darstellt, aber keinesfalls, daß sie damit i n den Staatsorganismus eingegliedert oder daß i h r Wirkungskreis als Teilstück des Staates erscheint" 2 2 3 . Was die öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften m i t den Körperschaften des öffentlichen Rechts gemeinsam haben, ist die staatliche Anerkennung und Berücksichtigung ihres Wirkens i n und für die Öffentlichkeit, sonst aber fehlt ihnen alles, was für jene charakteristisch ist. a) Die Kirchen und Religionsgemeinschaften sind i n ihrer Entstehung und Fortdauer, i n ihrer Tätigkeit und ihrer Verbindlichkeit für die Mitglieder völlig unabhängig vom Staat; die ihnen immanente Autorität ist nicht erst vom Staat geschaffene Autonomie, sondern steht ihnen ursprünglich zu eigenem Recht zu. Dies gilt insbesondere für die Kirchen, deren Gewalt ursprüngliche, eigenständige Herrschaftsgewalt ist 2 2 4 , die sich unabhängig von jeder staatlichen Anerkennung als Gesetzgebungs-, Befehls-, Disziplinar- oder (in der katholischen Kirche) als Zuchtgewalt äußert und i n ihrer Verbindlichkeit für die Kirchenangehörigen vom Staat hingenommen werden muß. b) Die Kirchen und Religionsgemeinschaften sind i m Gegensatz zu den anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht i m W i r k kreis des Staates beheimatet, ihre Aufgaben sind ihnen nicht vom Staat übertragen, sondern ursprüngliche und eigene Aufgaben i m wahren Sinne des Wortes. Sie sind deshalb dem Staat auch nicht organisch eingegliedert, haben ihre Aufgaben nicht aus seinem Auftrag und Interesse zu erfüllen, noch können sie von i h m hierzu angehalten werden. Wenn dies i n früheren Zeiten anders war, so sind dies geschichtlich bedingte Erscheinungen gewesen, die aber das Wesen nicht berühren konnten. c) Daraus ergibt sich zwingend: Die Kirchen und Religionsgemeinschaften können nicht öffentlichrechtliche Körperschaften wie die welt223

H. Peters, W D S t R L 11,187. I n diesem Sinne Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 3; H. Peters, W D S t R L 11, 187; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPf Verf., Vorbem. 6 v o r A r t . 41 (S. 193); K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 48 ff.; B G H Z 22, 383 ff. (387); O L G Schleswig, Z e v K R 4, 325 ff.; O V G Berlin, Z e v K R 3, 205; L V G Schleswig, ZevKR 3,422. 224

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

liehen sein; der Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts, der den Kirchen vom Staat aufgezwungen worden war, ist nicht mehr i n einem überwundenen Sinne zu verwenden. Früher mag dieser Begriff noch unter dem System der Staatskirchenhoheit, wo man die Kirchen als Landeskirchen, ihre Aufgaben zugleich als staatliche ansah und daraus ein Pflichtverhältnis zum Staat ableitete, seine Berechtigung gehabt haben, obgleich schon damals wegen des Mangels an organisatorischer Eingliederung und wegen der grundsätzlich anerkannten Eigenständigkeit der Kirchen ihre Einordnung i n jene Kategorie abgelehnt wurde 2 2 5 . Jede Voraussetzung hierfür aber fiel fort, als bei dem Trennungsprinzip der WeimRV die Kirchen aufhörten, Landeskirchen zu sein und damit jedes Pflichtverhältnis zum Staat erlosch, erst recht, als i n den Konkordaten und Kirchenverträgen ihre Eigenständigkeit und außerstaatliche Herrschaftsgewalt vorbehaltlos anerkannt worden war. So läßt sich aus dem Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts allein keinerlei Aufklärung über Inhalt und Tragweite des Satzes von A r t . 140 G G / A r t . 137 V WeimRV und der zitierten Länderverfassungen gewinnen, wenn es dort heißt: die Religionsgesellschaften (bzw. „Kirchen und Religionsgemeinschaften") bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit sie solche bisher waren 2 2 6 . Der Ausgangspunkt für eine gerechte Interpretation muß daher i m älteren Kirchenrecht gesucht werden.

225 So P. Hinschius, Staat u n d Kirche, i n Marquardsen, Handbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart (1883), S. 254; W. Kahl, Lehrsystem des Kirchenrechts u n d der Kirchenpolitik (1894), S. 337; G. Anschütz, Die Verfassungsurkunde f ü r den Preuß. Staat (1912), S. 300. R. Bäumlin, Die evangelische Kirche u n d der Staat i n der Schweiz seit dem K u l t u r k a m p f , SavZ K a n A 45 (1959), 251 (252), macht darauf aufmerksam, daß i n Deutschland S. Pufendorf es war, der f ü r die A r t der Eingliederung der Kirche i n das System der absolutistischen Staats- u n d Sozialordnung die juristische Formulierung gefunden hatte. F ü r Pufendorf waren die Kirchen „personae morales publicae"; „er entwickelte den Begriff der öffentlichen Körperschaft gerade am Beispiel der Kirche. Wesensmerkmale der Kirche als öffentliche Körperschaft waren i h m die Errichtung durch den k r a f t seiner Korporationshoheit handelnden Staat u n d die hoheitliche Indienststellung f ü r die — n u n rein innerweltlich verstandene — Salus publica". Vgl. zur Korporationstheorie Pufendorf s : Α. Endrös, Die Entstehung des Begriffs der Körperschaft des öffentlichen Rechts, Münchener Diss. o. J., S. 3 ff. 226 So schon P. Schoen, Das neue Verfassungsrecht der evangelischen Landeskirchen i n Preußen, S. 30, der meint, der Ausdruck „Körperschaft des öffentlichen Rechts" wolle nicht besagen, daß den Kirchen bestimmte Rechte u n d Pflichten eigneten, sondern n u r ganz allgemein, daß ihnen die hergebrachte Vorzugsstellung v o r privaten Vereinen u n d Korporationen erhalten werden solle. Ä h n l i c h H. Rieder, Staat u n d Kirche, S. 16; G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 202. Anders seinerzeit E. Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft, S. 113 f.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

5. Der öffentliche

Status der Kirchen

a) Wenn der Staat des 19. Jahrhunderts seine eine oder seine mehreren Landeskirchen als öffentlichrechtliche Korporationen erklärte, so lag darin die Bestätigung des historisch überkommenen hoheitlichen Status und damit die Anerkennung ihrer Verfassung und ihres Rechtes als Teil der staatlichen öffentlichen Ordnung; ihre Gewalt wurde dam i t als obrigkeitliche, ihre Ämter und Amtsträger ebenso wie ihre Verwaltungsakte und Urkunden wurden als öffentliche, ihre Verfügungen als für die Mitglieder unmittelbar verbindlich angesprochen, ihren Disziplinarerkenntnissen und später ihren Umlage- und Steuerbeschlüssen wurde der staatliche Verwaltungszwang zugesichert 227 . Dieser „Status publicus" war es, der durch die Erklärung der Kirchen zu Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannt und gewährleistet worden war. Den Kirchen standen aber darüber hinaus seit altersher noch für ihre Einrichtungen, Sachen und Amtsträger besondere Privilegien und Vorrechte zu, so u. a. die Bezeichnung „Kirche" für sie selbst und ihre gottesdienstlichen Gebäude, Sitz i n der ersten Kammer, Befreiung der Geistlichen von der Wehrpflicht und von öffentlichen Ämtern, insbesondere dem Schöffen- und Geschworenendienst, strafrechtlicher Schutz für die Amtsbezeichnungen, Amtsträger und das Amtsgeheimnis, steuerliche Begünstigungen des kirchlichen Grundbesitzes und der Geistlichen, weiter das Recht auf Türme und Glocken sowie auf finanzielle Leistungen und Zuschüsse des Staates usw. Alles dies war aber nicht Ausfluß des öffentlichen Status der Kirchen, war nicht ein Essentiale, sondern nur ein Akzessorium, das daher in den einzelnen Staaten nach Inhalt und Umfang verschieden gestaltet sein konnte und auch war. Die Bezeichnung der Kirchen als öffentlichrechtliche Korporationen umschrieb somit nicht die Summe der Rechte und Privilegien, sondern bedeutete nur die juristische Form für jenen öffentlichen Status. b) Daraus ergibt sich: Wenn i n Art. 140 G G / A r t . 137 V WeimRV und ebenso i n den meisten Länderverfassungen den Kirchen und Religionsgemeinschaften, die bisher Körperschaften des öffentlichen Rechts waren, diese Rechtsstellung auch für die Zukunft gewährleistet wird, obwohl sie nicht mehr wie vor 1919 Landeskirchen sind und ihre Aufgaben nicht mehr zugleich i m Interesse des Staates zu erfüllen haben (ungeachtet der Frage, i n welchem Maße ihr Wirken dem Staatswohl und der Öffentlichkeit zugute kommt), so kann und soll damit formal das geschützt werden, was, wie oben gezeigt, das Wesen ihrer bisherigen öffentlichen Korporationsrechte ausmachte, m i t h i n nur jener öffentliche Status, der sie über die Religionsgemeinschaften des Privat227

Vgl. G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 11 ff., 65 ff.

6 Mikat

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

rechts hinaushob 2 2 8 . Seitdem beruht dieser Status nicht mehr nur auf Landesrecht, sondern auf Reichsrecht und jetzt Bundesverfassungsrecht und zugleich auf Landesverfassungsrecht. Damit ist auch die weitere Frage beantwortet, was unter den „gleichen Rechten" zu verstehen ist, die anderen Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsgemeinschaften auf Antrag zu gewähren sind. Der Satz kann ja nur besagen: Zuerkennung des gleichen öffentlichen Status i n der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts, wie i h n die Kirchen besitzen, nicht aber die ihnen als Akzessorium herkömmlich zustehenden besonderen Vorrechte und Privilegien. Da somit diese neukorporierten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nur die öffentlichrechtliche Stellung erhalten, und dies erst durch besondere Verleihung des Staates, so stehen sie ihrem Wesen nach den weltlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts, wenn auch wegen ihrer Eigenständigkeit nicht gleich, so doch nahe. Aus all dem folgt: Die Kirchen und die neukorporierten Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften sind schon ihrem Wesen nach keine öffentlichrechtlichen Körperschaften i m eigentlichen Sinne, sondern haben nur deren öffentlichen Status und werden darum nur wie solche behandelt 2 2 9 , so daß man sie vielleicht als „qualifizierte Körperschaften" bezeichnen könnte 2 3 0 . Darüber, wie problematisch es ist, auf die Religionsgemeinschaften den Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts anzuwenden, besteht heute allgemein Einigkeit, wenn auch die Formulierungen, m i t denen man die Religionsgemeinschaften aus dem allgemeinen Recht der öffentlichrechtlichen Körperschaften herausnimmt, i m einzelnen weit auseinandergehen. Freilich ist zunächst Körperschaft des öffentlichen Rechts diejenige Gemeinschaft, welcher der Staat diesen Status verleiht. Daher hat Forsthoff 2U zu Recht die Frage aufgeworfen, ob man an der gesetzlichen Feststellung überhaupt vorbeigehen könne. Man kann es nicht, aber es muß klargestellt werden, daß, wenn immer man einen einheitlichen Typus der Körperschaft des öffentlichen Rechts herausarbeitet, die Kirchen wegen ihrer Eigenart den Regeln dieses Typus nicht oder nur i n geringem Maße unterliegen, da es ein grundsätzlich 228 Vgl. P. Schoen, Das neue Verfassungsrecht, S. 30; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPf. Verf., A r t . 43 A n m . 2 b ; J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 20. 229 So zuerst G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 207 f.; ebenso anfänglich E. R. Huber, Verträge zwischen Staat und Kirche (1930), S. 77. Diese Auffassung w i r d heute vertreten von J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 19 f., neuerdings unter Berufung auf Ebers v o n Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 42 A n m . 2 b (S. 205), und Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 5 m i t dem dort veröffentlichten Amtlichen Bericht, S. 74. 230 So W. Kahl, Lehrsystem des Kirchenrechts u n d der Kirchenpolitik, S. 3; F. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts (1928), S. 104 n. 9. 231 Die öffentliche Körperschaft, S. 6.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

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anderer Sachverhalt ist, ob der Staat seine Aufgaben mittelbar durch körperschaftlich organisierte Verbände durchführen läßt oder ob er i n Anerkennung der öffentlichen Bedeutung eine selbständige, außerhalb seines Wirkbereichs liegende Gemeinschaft zur Körperschaft des öffentlichen Rechts erhebt 2 3 2 . Wesentlich i n diesem Zusammenhang ist jedoch, daß der Status als öffentlichrechtliche Körperschaft „weder das Wesen der Kirche noch ihr Grundverhältnis zum Staate erfaßt" 2 3 3 , d. h., daß damit das Verhältnis von Staat und Kirche auch nicht annähernd vollständig umschrieben werden kann. Allerdings ist der Umstand, daß der Staat der Kirche diese Stellung einräumt, i m Gesamtzusammenhang des staatskirchlichen Verhältnisses zu sehen; er bedeutet i n erster Linie die Aufgeschlossenheit des Staates gegenüber dem Wirken der Kirche, die „öffentliche Bestätigung ihres Wertes" 2 3 4 . c) Wenn also Kirchen und Religionsgemeinschaften keine Körperschaften des öffentlichen Rechts i. e. S. sind, dann können auch aus dem Begriff der weltlichen öffentlichen Körperschaften keinerlei zwingende Schlüsse auf den Inhalt der Körperschaftsrechte i m einzelnen gezogen werden, die die Religionsgemeinschaften auf Grund dieses öffentlichrechtlichen Status haben sollen. Sache der Landesgesetzgebung ist es, wie die Voraussetzungen für deren Erwerb, so auch ihren Inhalt näher zu bestimmen. Abänderung, Mehrung oder Minderung derselben kann jedoch nach den Grundsätzen der Parität und der Meistbegünstigung (Art. 140 G G / A r t . 137 V WeimRV: „die gleichen Rechte") nur einheitlich für alle öffentlichrechtlichen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften erfolgen, und zwar nur nach dem öffentlichen Status, m i t allen Rechten der öffentlichen Körperschaft i m Bereich der staatlichen Verwaltung, jedoch ohne deren Pflichten 235 , die sich aus ihrem Unterwerfungsverhältnis zum Staat ergeben. Als 232 Spätestens also seit der Zeit, da man die E r f ü l l u n g einer staatlichen A u f gabe zu den Wesensmerkmalen der Körperschaft des öffentlichen Rechts zählt, k a n n m a n die Kirche nicht mehr i m eigentlichen Sinne dazuzählen. I n den einzelnen Formulierungen unterschiedlich, i m Ergebnis aber übereinstimmend: E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts (7. Aufl. 1958), S. 429 Fußnote 2; U. Scheuner, Die institutionellen Garantien, S. 114; W. Thieme, Die Zuständigkeit staatlicher Gerichte zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zwischen den Kirchen und ihren Mitgliedern, AöR 41, 425; A. Erler, Kirchenrecht, S. 84; K . Hesse, Rechtsschutz, S. 66; Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 5 a; O. Koellreutter, Deutsches Staatsrecht (1953), S. 84; H. Peters, W D S t R L 11, 187; vgl. auch W. Antonioiii, Öster.Arch.KiR Bd. 10 (1959), S. 223, u n d die i n A n m . 229 zitierten Autoren. Dieser Standpunkt w i r d auch von der Rechtsprechung geteilt, vgl. OVG Berlin, Z e v K R 3, 422; auch B G H Z 12, 321 erkennt an, daß die Kirchen nicht wie andere öffentlichrechtliche Körperschaften dem Staate eingegliedert sind. 233 Vgl. U. Scheuner, Die institutionellen Garantien, S. 114. 234 Vgl. Smend, Z e v K R 2, 376; J. Heckel, Kirchengut und Staatsgewalt, S. 119. 235 V g L W ê Weber, W D S t R L 11,170.

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Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

Mindestmaß ist i n A r t . 140 G G / A r t . steuerungsrecht gewährleistet.

137 V I WeimRV

das Be-

Inwieweit die Länder darüber hinaus verpflichtet sind, die neukorporierten Religionsgemeinschaften den Kirchen gleichzustellen, auch was die einzelnen Korporationsrechte betrifft, ist schon i n der Weimarer Zeit umstritten gewesen und heute noch nicht gänzlich geklärt. Teilweise w i r d eine grundsätzliche und allseitige Parität der Kirchen und sonstigen Religionsgemeinschaften behauptet 2 3 6 , andererseits w i r d die Ansicht vertreten, daß die Länder nur zur Anerkennung als öffentliche Körperschaft und zur Gewährung des i n A r t . 137 V I garantierten Besteuerungsrechts verpflichtet seien 237 . Demgegenüber muß daran festgehalten werden, daß die WeimRV weder eine unterschiedslose Parität zwischen den großen Kirchen und den sonstigen Religionsgemeinschaften gebietet und zuläßt, noch aber eine völlige Hintanstellung der letzteren gestattet. Daher müssen die Rechte, die unmittelbar aus der Korporationseigenschaft fließen, auch diesen gewährt werden 2 3 8 . Die Landesgesetzgebung ist aber bei der Regelung des Rechtsstatus der öffentlichrechtlichen Körperschaften auch an die sonstigen Bestimmungen des Art. 137 gebunden; insbesondere darf sie nicht das i n A r t . 140 G G / A r t . 137 I I I WeimRV gewährleistete Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigen. Sache des Bundes ist es, mit den M i t t e l n der Bundesaufsicht darüber zu wachen, daß die Länder i n Gesetzgebung und Verwaltung sich an diese Schranken halten. 6. Kirchen und sonstige öffentlichrechtliche Religionsgemeinschaften Durch die Verleihung der öffentlichen Körperschaftsrechte erhalten nach dem Gesagten die so neukorporierten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zwar den gleichen öffentlichen Status wie die Kirchen, werden aber nicht selbst Kirchen. Das ist nicht möglich; denn ein religiöser Verband ist entweder Träger einer ursprünglichen 238

Vgl. H. Rieder, Staat u n d Kirche, S. 26; neuerdings J. Lehmann, Die k l e i nen Religionsgesellschaften, S. 87 - 104, m i t ausführlicher Begründung. 237 Vgl. G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 9, 10. K . Müller, Z e v K R 2, 140 begreift als die „gleichen Rechte" lediglich die Rechtsqualität der Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, sowie alle Rechte, die das geltende (augenscheinlich ist das positive Recht gemeint) Recht der Gesamtheit der Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts zugesteht, was diesem Standpunkt sehr nahe kommt. Ä h n l i c h E. Ruppel, Die Behandlung der Religionsgesellschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i n der Gesetzgebung, A r c h E v K R 5, 7 ff. 238 Vgl. zur Rechtslage i n Württemberg E. Bopp, DÖV 1952, 516 u n d die V O des W ü r t t . Kultusministeriums über die neueren Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts v o m 14. 7.1928.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

Herrschaft und damit Kirche oder er ist es nicht. Die Hoheitsrechte, die dann eine solche Religionsgemeinschaft besitzt, verdankt sie staatlicher Verleihung. Daher ist der Unterschied zwischen Kirchen und anderen öffentlichrechtlichen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nicht nur wegen der besonderen Vorrechte und Privilegien der Kirche kein quantitativer, sondern vielmehr ein qualitativer, begründet darin, daß den Kirchen auf Grund ihrer ursprünglichen Herrschaftsgewalt der Anspruch auf Anerkennung dieser Eigenständigkeit und damit auf den öffentlichen Status entsteht, während jene Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften den öffentlichen Status erst durch besondere Verleihung erhalten haben und damit nur abgeleitete, vom Staat übertragene Hoheitsrechte besitzen. „Ihre Gewalt ist für das staatliche Recht nicht eigene Gewalt, sondern Verbandsgewalt, wie jede andere 2 3 9 ." M i t Recht erkennt daher heute die herrschende Meinung die Ungleichheit des Rechtszustandes bei den Kirchen einerseits und den sonstigen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften andererseits an 2 4 0 . Doch gibt es nicht wenige Stimmen, die aus dem Grundsatz der Parität heraus, auch was die Ursprünglichkeit der Hoheitsgewalt betrifft, eine Gleichstellung von Kirchen und sonstigen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften behaupten. So heißt es i n einer Entscheidung des OVG Berlin: „Eine solche Unterscheidung zwischen Kirchen i. e. S. und sonstigen Religionsgesellschaften läßt sich heute nicht mehr aufrechterhalten . . . Die Herrschaftsgewalt der Religionsgesellschaften ist demnach heute als eine ursprüngliche Gewalt zu eigenem Recht anzusehen und die Betätigung ihrer Gewalt i n Gestalt des Ordnens und Verwaltens ihrer eigenen Angelegenheiten liegt auf einer anderen als der staatlichen Ebene 2 4 1 ." Diese Auffassung ver239 v g l κ. Hesse, Schematische Parität der Religionsgesellschaften nach dem Bonner GG?, Z e v K R 3, 193. 240 Vgl. J. Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 109; W. Weber, W D S t R L 11, 172; K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 79 f.; H. Ridder, Kirche u n d Staat i n Deutschland, i m A r t i k e l „Kirche u n d Staat", Staatslexikon (6. A u f l . Bd. I V , 1959), Spalte 1030; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 43 A n m . 2 b ; A. Hamann, Das Grundgesetz, A r t . 140 A n m . C 6; E. Beulke, Bonner G r u n d gesetz u n d die Parität der Kirchen, Z e v K R 6, 127 ff., 143 f. A . A . noch F. Giese, AöR N.F. 7, 35. 241 Z e v K R 3, 201 ff. (204). Auch Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 3, betont, daß die Herrschaftsgewalt aller Religionsgesellschaften, nicht n u r etwa die der Kirchen, als ursprüngliche Gewalt zu eigenem Recht anzusehen sei, er rechnet auch die kleineren Religionsgemeinschaften zu den Rechtsgemeinschaften erster Ordnung. Ebenso J. Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 94 ff. I n diesem Zusammenhang sei ferner das U r t e i l des W ü - B a StGH, VerwRspr. 4, 1 ff. (11 f.), erwähnt, das zwar nicht das Problem der originären Hoheitsgewalt der Religionsgemeinschaften betrifft, aber ebenfalls die Tendenz der Gleichstellung von Kirchen u n d sonstigen Religionsgemeinschaften i n sich

86

Kirchen und Religionsgemeinschaf ten

kennt, daß die überragende Bedeutung der Kirchen i n der Öffentlichkeit eine Gleichstellung m i t den unzähligen kleinen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nicht zuläßt. Auch de jure — wie erwähnt — geht das geltende deutsche Staatskirchenrecht von einem dreistufigen Aufbau aus, der i h m diejenige Gestalt gegeben hat, „welche der Verschiedenheit des religiösen und sozialen Einflusses der Religionsgemeinschaften auf das Volk gerecht w i r d " 2 4 2 . Diese i m Wesen der Kirchen begründete Verschiedenheit hat ihren juristischen Ausdruck i n den Konkordaten und Kirchenverträgen gefunden. Durch die A r t des Vertragsschlusses und die einzelnen Bestimmungen wurden sie als „Rechtsgemeinschaft erster Ordnung" (Kaufmann), als „Vertragspartner von Verfassungsrang" (Hechelj 243 anerkannt und somit als vertragsgesicherte Kirchen aus den sonstigen Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts deutlich herausgehoben. Die K l u f t , die schon so zwischen beiden Gruppen von Religionsverbänden entstanden war, ist nunmehr durch die große Umschichtung noch wesentlich vertieft worden, die sich, wie gezeigt, durch den Strukturwandel der evangelischen Kirche, durch das verstärkte Hineinwachsen der Kirchen i n weite Gebiete des öffentlichen Lebens, durch die vorbehaltlose A n erkennung ihrer außerstaatlichen Autorität und Eigenständigkeit wie ihres Anspruches auf den Dienst i n und an der Öffentlichkeit durch Lehre, Sakramentenverwaltung und Liebestätigkeit, durch ihren Einfluß auf die öffentliche Meinung wie auch durch die starke Heranziehung zu staatlichen Aufgaben vollzogen und zu jenem System der Zuordnung, also nicht nur der Partnerschaft, geführt hat, das für das gegenwärtige Verhältnis von Staat und Kirche charakteristisch ist. trägt: Das Gericht erachtete eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der Erhebung des sog. Kulturpfennigs bei Schriften der „anerkannten" Religionsgemeinschaften einerseits u n d der kleinen Sekten andererseits für verfassungswidrig. 242 Vgl. J. Hechel, Kirchengut und Staatsgewalt, S. 108. E. Friesenhahn, i n seinem genannten Referat (vgl. H. Reis, JZ 1959, 260), K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 79 f. u n d Z e v K R 3, 193, und J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 20, knüpfen ebenfalls die rechtliche Differenzierung an die soziale Bedeutung der Kirchen an. Die Schlüssigkeit der Argumentation J. Lehmanns, der eine unterschiedliche Behandlung der Kirchen u n d sonstigen Religionsgemeinschaften f ü r nicht gerechtfertigt hält, leidet vor allem darunter, daß er auf dieses Argument nicht eingegangen ist, sondern es m i t der Bemerkung erledigt, daß die Religionsgemeinschaften, die neben den Kirchen bestünden, an der sittlichen Erziehung des Volkes gemessen an ihrer Größe wahrscheinlich einen größeren A n t e i l hätten als die Kirchen. 243

Kirchengut und Staatsgewalt, S. 108; ebenso betont H. Ridder, Kirche, Staat, Rundfunk. Grundsatzfragen ihrer Rechtsbeziehungen i n der Bundesrepublik Deutschland, 2. Beiheft zu Becher-Siegel, Rundfunk u n d Fernsehen i m Blick der Kirche (1958), S. 27, daß n u r das Recht der Beziehungen zwischen dem Staat u n d den beiden christlichen Kirchen i n v o l l e m Umfang zum V e r einbarungsrecht, zum ius inter potestates, geworden ist.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten 7. Keine Kirchenhoheit

und besondere

Staatsaufsicht

D a r a u s e r g i b t sich die F o l g e r u n g : W a r e n schon u n t e r d e m W e i m a r e r S y s t e m die K i r c h e n n i c h t ö f f e n t lichrechtliche K ö r p e r s c h a f t e n i. e. S., so ist diese K a t e g o r i e m i n d e s t e n s f ü r die K i r c h e n j e t z t erst recht ü b e r h o l t , w e i l sie gleiche B e h a n d l u n g , w e n n n i c h t G l e i c h s t e l l u n g m i t d e n ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t e n des Verwaltungsrechts beinhalten w ü r d e 2 4 4 . D a h e r l ä ß t sich f ü r die K i r c h e n aus der B e z e i c h n u n g „ K ö r p e r s c h a f t e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts" auch keine besondere Kirchenhoheit und gesteigerte Staatsaufsicht w e s e n s m ä ß i g h e r l e i t e n 2 4 5 . D i e sog. Korrelatentheorie, die diese als n o t w e n d i g e s K o r r e l a t d e r ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r schaftsrechte a b z u l e i t e n s u c h t e 2 4 6 , w i r d h e u t e n u r noch v e r e i n z e l t v e r t r e t e n 2 4 7 , sonst aber, w i e ü b r i g e n s bereits z u r W e i m a r e r Z e i t 2 4 8 , m i t guten Gründen abgelehnt249. a) D i e f r ü h e r e K i r c h e n h o h e i t u n d besondere Staatsaufsicht ü b e r die K i r c h e n ergab sich aus i h r e r Eigenschaft als L a n d e s k i r c h e n , die ä h n l i c h w i e die w e l t l i c h e n ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t e n i h r e A u f g a b e n zugleich i m Interesse u n d i m A u f t r a g des Staates u n d i n U n t e r o r d n u n g u n t e r 244 w

> Weber, W D S t R L 11,170; ff. Peters, W D S t R L 11,187. Vgl. H. Peters, W D S t R L 11, 187; U. Scheuner, ZevKR 6, 9; W. Thieme, AöR 41, 425; K. Hesse, Z e v K R 3, 191; ders., Der Rechtsschutz, S. 61 f.; J. ff. Kaiser, Die politische Klausel, S. 21. So auch BVerwG, Z e v K R 6, 433; L V G Schleswig, Z e v K R 3, 421. 246 I m Anschluß an W. Kahl ist die Korrelatentheorie v o r allem von G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 5, F. Giese, Die Verf. des Deutschen Reichs (8. Aufl. 1931), A r t . 137 n. 6 u n d L. Gebhard, Handkomm, zur Verf. des Deutschen Reichs, A r t . 137 n. 10, vertreten worden; ebenfalls von E. R. Huber, Staat u n d Bischofsamt, Bemerkungen zu dem gleichnamigen Buch von Werner Weber, i n : Deutsche Rechtswissenschaft 1940,163 f. Weitere Angaben bei G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 299 ff. 247 So v o n Nawiasky-Leusser, K o m m . Bay Verf., Erl. zu A r t . 142; G. Geller K. Kleinrahm, Die Verf. des Landes Nordrhein-Westfalen (1950), A r t . 19 A n m . 3; A. Vogels, Die Verf. f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen (1951), A r t . 19, A n m . 4 u n d vor allem von F. Giese, Staatskirchenrecht, S. 269, der ausführt, die staatliche Kirchenaufsicht bilde die notwendige Ergänzung zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht i n seinen sämtlichen Äußerungsformen u n d Tätigkeitsgebieten. Nach E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 101 f., muß die f ü r die öffentlichen K ö r p e r schaften bestehende besondere, erhöhte Staatsaufsicht auch f ü r die Religionsgesellschaften gelten, soweit der Staat hierauf nicht ausdrücklich verzichtet; dies habe er hinsichtlich der Kirchen weitgehend getan, indem er den Religionsgesellschaften die selbständige Ordnung u n d V e r w a l t u n g innerhalb der allgemeinen Gesetze u n d die freie Ä m t e r v e r w a l t u n g ausdrücklich zuerkannt habe. 248 Vgl. G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 253 ff. 249 So v o n J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 19 f.; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 43 A n m . 2 b ; Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 5 a; ff. Peters, W D S t R L 11, 188; W. Thieme, AöR 41, 425; O L G Schleswig, Z e v K R 4,326. 245

88

Kirchen und Religionsgemeinschaf ten

ihn zu erfüllen hatten. Darum waren sie mit dem gleichen öffentlichen Status wie jene ausgerüstet und andererseits einer besonderen Staatsaufsicht m i t weitgehenden Mitwirkungs- und Bevormundungsrechten des Staates unterworfen, um sie zur Erfüllung dieser ihrer Aufgaben anzuhalten und eine Überschreitung der ihnen einseitig gezogenen Zuständigkeiten verhindern zu können. M i t h i n bedingten sich, wie bereits gezeigt, die öffentlichen Körperschaftsrechte und die Staatsaufsicht nicht gegenseitig, sondern waren die voneinander unabhängigen Folgen des besonderen Pflichtverhältnisses zum Staat, ja die Staatsaufsicht war zumal ihrem Umfang nach nicht einmal die notwendige Folge, sondern eine Frage der Zweckmäßigkeit und daher auch nicht das Korrelat der Körperschaftsrechte. Der öffentliche Status blieb den Kirchen i n der WeimRV i n der Form der öffentlichrechtlichen Körperschaft erhalten — und wurde auch anderen Religionsgemeinschaften zugänglich gemacht —, die Stellung als Landeskirche aber ging verloren, weil der religiös neutral gewordene Staat die kirchlichen Aufgaben nicht mehr als zugleich staatliche ansah. Damit mußte auch die um dessentwillen bestehende Kirchenhoheit und Staatsaufsicht fallen 2 5 0 . b) Die Absicht der Schöpfer der WeimRV ging offensichtlich dahin, i n Konsequenz des Trennungsgedankens den Religionsgesellschaften ein von jeder staatlichen Beschränkung freies Selbstbestimmungsrecht zu sichern. M i t h i n ist es ausgeschlossen — und die Verhandlungen des Verfassungsausschusses beweisen es eindeutig —, daß man die großen christlichen Kirchen, u m deren Freiheit es doch i n erster Linie ging, die durch die Wahrung ihres Status publicus vor den übrigen Religionsgesellschaften bevorzugt werden sollten, durch die Beibehaltung der bisherigen Kirchenhoheit und Staatsaufsicht hätte schlechter als jene stellen wollen. Was von Weimar gilt, t r i f f t heute i n erhöhtem Maße zu, nachdem der Kirchenkampf um die Freiheit der Kirchen zu jenem System der Zuordnung und Zusammenarbeit von Staat und Kirche auf der Grundlage der Gleichberechtigung und gegenseitigen Unabhängigkeit geführt hat, wie es sich gegenwärtig angebahnt hat und weiter verfestigt. c) Wenn vereinzelt versucht wird, aus den finanziellen Leistungen des Staates an die Kirchen eine besondere Staatsaufsicht oder ein M i t wirkungsrecht bei der Vermögensverwaltung oder Ämterbesetzung herzuleiten, so steht dem entgegen, daß die bloße Bereitstellung finanzieller M i t t e l noch nicht eine Zweckbeziehung zum Staate begründet, u m so weniger, als sie der Staat auch sonstigen privaten und öffentlichen Verbänden gewährt. Vor allem aber: Die Staatsleistungen an 250 Diese Argumentation ist nach Holtkotten, 5 a i m Amtlichen Bericht übernommen worden.

Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten

die Kirchen beruhen zum größten Teil auf speziellen Rechtstiteln (Säkularisation, Vertrag, Gesetz, Herkommen); kein Schuldner aber kann nachträglich und einseitig die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten von neuen Bedingungen abhängig machen, die außerhalb des Schuldtitels liegen. Freiwillige Zuschüsse über die bestehenden Verpflichtungen hinaus könnten allerdings von einer besonderen Kontrolle über deren Verwendung abhängig gemacht werden, aber nicht zu einer weitergehenden Aufsicht oder M i t w i r k u n g bei der Vermögensverwaltung führen 2 5 1 . War so die Korrelationstheorie schon nach dem Weimarer System unhaltbar, so ist sie es erst recht vom Standpunkt des GG aus. Wie jetzt der Amtliche Bericht 2 5 2 abschließend ausführt, geht das GG i m Gesamten von der Vorstellung aus, daß dem Staat als solchem i n der allgemeinen Wertskala kein Vorrang zukommt. Die Eigenständigkeit und Eigenwertigkeit der Kirchen, deren Rechtsordnung vom Staat unabhängig und dem Staat präexistent ist, schließen heute eine besondere Staatsaufsicht aus, auch dann, wenn die Kirchen formal gesehen die Eigenschaften öffentlichrechtlicher Körperschaften aufweisen. Ihre Herrschaftsgewalt ist eine ursprüngliche Gewalt zu eigenem Recht. Die Erhebung zur öffentlichen Körperschaft bedeutet nicht

Verleihung,

sondern

nur

Anerkennung

dieser H e r r s c h a f t s -

und

damit der Gesetzgebungs- und Disziplinargewalt für den Bereich des Staates bzw. Gewährung staatlichen Zwanges.

Vierter

Abschnitt

Das Selbstbestimmungsrecht 2 5 3 I . Begriff, Wesen und Inhalt

1. K e r n und Mittelpunkt des von der WeimRV eingeleiteten kirchenpolitischen Systems bildete das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften. I n logischer Folgerung aus dem Trennungsprinzip hatte A r t . 137 I I I 1 W e i m R V 2 5 4 durch, wie allgemein anerkannt, 251

Vgl. i m einzelnen unten S. 105 ff. Vgl. A n m . 250. 253 Vgl. zum folgenden G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 253 ff. 254 Die Frage des Selbstbestimmungsrechts ist i m übrigen eng m i t dem Grundrecht der Glaubensfreiheit u n d dem Recht auf ungestörte Religionsausübung verquickt, da diese ohne die Freiheit der Religionsgemeinschaften, i n ihrem Bereich selbständig zu bestimmen, nicht zu verwirklichen sind. Vgl. zu diesem Problem K . Hesse, Z e v K R 3,197 f., der der Auffassung ist, A r t . 137 I I I , V WeimRV einerseits u n d A r t . 4 GG andererseits enthielten ein aliud i n ihrem Verhältnis zueinander. Freilich ist der I n h a l t der genannten Bestimmungen nicht der gleiche; daß die Freiheit der Glaubensbetätigung, die den Kirchen als juristischen Personen zusteht, auch die Frage des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts berührt, dürfte jedoch k a u m bezweifelt werden können. 252

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unmittelbar wirksame Rechtsnorm „jeder" Religionsgemeinschaft, sowohl denen des Privat- wie öffentlichen Rechtes einschließlich der nichtrechtsfähigen, das Recht gewährleistet, ihre A n gelegenheiten selbständig „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes" zu ordnen und zu verwalten. Das war nicht mehr bloße Selbstverwaltung, wie sie den Kirchen i m Jahre 1848 eingeräumt worden w a r 2 5 5 , sondern sollte die Ansicht des Verfassungsgebers verwirklichen, den Kirchen die wirkliche „Freiheit vom Staat", die volle Selbständigkeit ihrer Willensbildung und Willensbetätigung gegenüber dem Staat sicherzustellen, jegliche A r t von Bevormundung 2 5 6 und Mitwirkung, Einmischung und Beeinflussung durch den Staat auszuschließen. Die Parität verlangte, die gleiche Selbständigkeit allen Religionsgesellschaften einzuräumen. Jener Satz ist dann meist wörtlich i n die neuen Länderverfassungen übergegangen 257 . Wenn einzelne von ihnen hierbei nur die Kirchen und öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften 258 oder nur die Kirchen und anerkannten Religionsgemeinschaften 250 anführen, oder die Weltanschauungsgemeinschaften nicht besonders erwähnen 2 6 0 , so kommt trotzdem auch diesen und ebenso den Religionsgemeinschaften des Privatrechts wie früher nach der WeimRV so jetzt gemäß Art. 140 GG das Selbstbestimmungsrecht zu 2 6 1 . Da das Reichskonkordat i n Art. I I die Weimarer Bestimmung wörtlich übernommen hat, ist das Selbstbestimmungsrecht für die katholische wie auch nach dem Paritätsgrundsatz für die evangelische Kirche über die Verfassungsgarantie hinaus noch vertragsgesichert. 2. Seinem Inhalt nach umfaßt das Selbstbestimmungsrecht zweierlei: die völlig unabhängige „Ordnung" und die ebenso ungeschmälerte „Verwaltung" der eigenen Angelegenheiten. 255 Über die Unbrauchbarkeit dieses Begriffs f ü r das kirchliche Selbstbestimmungsrecht vgl. C. E. Herlitzius, Der Begriff der kirchlichen Selbstverw a l t u n g i m deutschen Staatskirchenrecht des 19. Jahrhunderts, Kölner Diss. (1932), S. 11 ff., m i t Angaben zur älteren L i t e r a t u r ; W. Antonioiii, Die staatsfreie Sphäre der gesetzlich anerkannten Kirchen u n d Religionsgesellschaften, Öster.Arch.KiR 10 (1959), S. 233; K . Anderle, Eine grundsätzliche Überlegung zum Verhältnis zwischen Staat u n d Religionsgesellschaften i n Österreich, öster. Arch .KiR 9 (1958), S. 6 f. 256 So jetzt ausdrücklich Verf. Bay A r t . 142 I I I , RhPf A r t . 41 I I . 257 So Verf. Bay A r t . 142 I I I , Bre A r t . 59, Hess A r t . 49, N R W A r t . 19 I I , RhPf A r t . 41 I I , I V : ( „ . . . die f ü r alle geltenden verfassungsmäßigen Pflichten bleiben unberührt"); vgl. auch Verf. Bad A r t . 34 I I I , W ü - B a (Art. 29 I : „ . . . u n d dürfen sich hierbei frei entfalten"), W ü - H o A r t . 120. 258 So Verf. Bad A r t . 34. 259 So Verf. Bay A r t . 142 I I I , W ü - B a A r t . 29 I. 260 Verf. Bad, NRW, Wü-Ho. 261 Vgl. Verf. N R W A r t . 22 u n d B a - W ü A r t . 5, die A r t . 140 GG als Bestandteil der Landesverfassung erklären.

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a) Unter „Ordnen" ist die Aufstellung allgemeiner, abstrakter Normen, m i t h i n die selbständige Rechtsetzung zu verstehen 262 . Während das von einer Religionsgemeinschaft des Privatrechts gesetzte Recht für den Staat nur Verbandsrecht ist, das von den Gerichten und Verwaltungsbehörden bis zum Beweis des Gegenteils als für die M i t glieder verbindlich anzusehen ist, aber erst auf Grund gerichtlicher Feststellung durchgesetzt werden kann, müssen die von den Kirchen und Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts gesetzten Normen wegen ihres Status publicus von dem Staat als objektives, öffentliches 263 Recht, als ihre Angehörigen unmittelbar bindende Anordnungen anerkannt werden 2 6 4 . Doch ist zwischen den Kirchen und den öffentlichrechtlichen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften des Verwaltungsrechts zu unterscheiden. aa) Die Rechtsetzungsgewalt der Kirchen ist nicht, wie früher meist gelehrt wurde, Autonomie 2 6 5 ; denn diese besteht i n der Übertragung staatlicher Gesetzgebungsgewalt an öffentliche Körperschaften (primär an die Gemeinden) zur Regelung der ihnen überlassenen, an sich staatlichen Aufgaben. Die Kirchen aber sind, wie gezeigt, nicht Körperschaften des öffentlichen Rechts i n diesem Sinne; ihre Gewalt ist ursprüngliche, nicht erst vom Staat übertragene Herrschaftsgewalt 266 , ihre Erklärung als öffentlichrechtliche Körperschaft hat heute nicht konstitutive, sondern deklaratorische Bedeutung, ist nicht Verleihung, sondern Anerkennung dieser ihrer Herrschafts- und damit Gesetzgebungsgewalt für den Bereich des Staates, wie dies i m Reichskonkordat Art. 1 I I und — damit fast wörtlich übereinstimmend — i m bay Konkordat A r t . 1 § 2 und i n den bay Kirchenverträgen jeweils A r t . 1 I I 2 6 7 unzweideutig zum Ausdruck kommt. Nur bei den kirchlichen Steuersatzungen kann man von Autonomie sprechen, da es sich hier u m Rechtsetzung i m Rahmen eines erst vom Staat verliehenen Hoheitsrechtes handelt. 282 Vgl. G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 4; H. Rieder, Staat u n d Kirche, S. 40; G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 255. 263 Vgl. H. Peters, W D S t R L 11, 187; a. A . F. S. Schuller, A r c h K a t h K R 128, 54, der die Selbstbestimmung der Kirchen als „Tätigkeit rein privatrechtlichen Charakters" auffaßt. Daß der Charakter des kirchlichen Rechts als öffentliches Recht sich nicht aus seinem Wesen, sondern aus staatlicher Verleihung ergebe, behaupten G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137, u n d H. Rieder, Staat u n d Kirche, S. 41. 264 Der Staat hat daher die innerkirchliche Ordnung als gültig hinzunehmen, vgl. B G H Z 12, 321 ff. 285 So noch heute F. Giese, Staatskirchenrecht, S. 267, u n d E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 102. 288 A . A. F. S. Schuller, A r c h K a t h K R 128, 54. 267 „Das Deutsche Reich (bzw. der bay Staat) anerkennt das Recht der Kirche, f ü r ihre Mitglieder bindende Gesetze u n d Anordnungen zu treffen,"

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bb) Anders liegt es bei den öffentlichrechtlichen ReligionsgemeinSchäften des Verwaltungsrechts. Sie besitzen zwar eigenständige, ihre Anhänger bindende Verbandsgewalt, aber keine ursprüngliche H e r r schaftsgewalt i. e. S.; ihre Hoheitsrechte haben sie erst v o m Staat erhalten; die Zuerkennung des öffentlichen Status i n der F o r m der öffentlichrechtlichen Körperschaft hat konstitutiven Charakter. M i t h i n ist die ihnen verliehene Rechtsetzungsgewalt tatsächlich n u r Autonomie. b) Den Kirchen und Religionsgemeinschaften k o m m t weiter das selbständige „Verwalten" ihrer Angelegenheiten, die konkrete Anwendung u n d Durchführung der v o n ihnen gesetzten Normen, z u 2 6 8 . D a r i n liegt beschlossen: aa) die selbständige Regierung durch ihre eigenen obersten Organe 2 8 9 , insbesondere durch Ausübung der Organisations- u n d Leitungsgewalt m i t dem Recht, Gemeinden, Ä m t e r und sonstige Einrichtungen frei von staatlicher E i n w i r k u n g und ausschließlich nach ihren Bedürfnissen zu schaffen, ihren Wirkungskreis zu bestimmen u n d ihre Tätigkeit zu lenken und zu überwachen 2 7 0 ; bb) das selbständige Verwalten, die von jeglicher fremden E i n w i r k u n g freie Tätigkeit der Organe zur V e r w i r k l i c h u n g der kirchlichen und religionsgemeinschaftlichen Aufgaben u n d als Voraussetzung hierf ü r die uneingeschränkte Freiheit i n der Besetzung der Ä m t e r , wie dies i n A r t . 137 I I I WeimRV, den Länderverfassungen 2 7 1 und ebenso i n den Konkordaten und Kirchenverträgen 2 7 2 noch besonders hervorgehoben ist; cc) die selbständige Rechtsprechung i n den eigenen Angelegenheiten, die sich i n der katholischen Kirche als wirkliche Z i v i l - (insbesondere Ehe-), Straf- und Disziplinargerichtsbarkeit, i n der evangelischen Kirche als Disziplinar- u n d Zuchtgewalt, bei den anderen Religionsgemeinschaften höchstens als Schiedssprechung äußert. Diese regierende, verwaltende u n d rechtsprechende Tätigkeit trägt, wie die Rechtsetzung bei den Kirchen als Ausfluß ihrer ursprünglichen 268 G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 4, umschreibt das „Verwalten" m i t der Abgabe rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen. 269 Es w a r daher eine schwere Verletzung dieses Rechts, als der Nationalsozialismus Finanzabteilungen bei den evangelischen Kirchenbehörden einrichtete und den Reichsminister f ü r kirchliche Angelegenheiten als staatliches Organ und „Treuhänder" der evangelischen Kirchenleitung einsetzte. 270 W i e d i e s i n d e n V e r f R h p f ( A r t 4 1 29 I) und W ü - H o W Ü _ B a ( A r t (Art. 120) m i t der Anerkennung des Rechts, sich frei zu entfalten, zum Ausdruck kommt. 271 Vgl. A n m . 257. 272 Reichskonkordat A r t . 12 ; bay Konkordat A r t . 10 § 2 ; bad Konkordat A r t . I V Abs. 1 u n d 2; preuß Kirchenvertrag A r t . 4; bay Kirchenverträge A r t . 16 I I bzw. A r t . 10 I I .

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Herrschaftsgewalt, bei den öffentlichen Religionsgemeinschaften des Verwaltungsrechts kraft staatlicher Verleihung obrigkeitlichen und damit die Mitglieder unmittelbar bindenden Charakter. Soweit sich allerdings die Rechtsprechung auf Angelegenheiten erstreckt, die der Staat als weltliche i n Anspruch nimmt (Ehegerichtsbarkeit, Verhängung von Geld- und Freiheitsstrafen), bindet zwar eine dahin gehende Entscheidung (z. B. ein Ehenichtigkeitsurteil) die Mitglieder, entbehrt aber der bürgerlichen Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit 2 7 3 . 3. Die WeimRV hatte den Religionsgesellschaften den Umfang des selbständigen Ordnens und Verwaltens ihrer Angelegenheiten m i t der Klausel „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes" umschrieben 274 . a) Wie aus den Verhandlungen des Verfassungsausschusses unzweideutig hervorgeht, war es die klare Absicht, durch diesen Satz nicht nur Ausnahmegesetze nach A r t der Kulturkampfgesetze, sondern eine Beschränkung des Ordnens und Verwaltens überhaupt auszuschließen 275 . Die Religionsgesellschaften sollten nur wie jedes andere Rechtssubjekt i m Staat den für jedermann geltenden Gesetzen, insbesondere dem die Besonderheiten der Personenverbände regelnden Vereinsrecht unterstehen; sie sollten keinen anderen Beschränkungen als denen des allgemeinen Vereinsrechts unterworfen sein. Daraus ergibt sich von neuem, daß durch Weimar die frühere Staatsaufsicht und Kirchenhoheit zur bloßen Vereinsaufsicht und allgemeinen Religionshoheit geworden w a r 2 7 6 . Der Satz hatte aber auch einen positiven Inhalt: Er sprach die nach der etatistischen Grundauffassung des Weimarer Systems selbstverständliche Unterordnung unter die staatliche Rechtsordnung aus, da man sich die Religionsgesellschaften nur als innerstaatliche, dem Staat ein- und untergeordnete Verbände denken konnte. b) I n diesem Sinne ist der Satz „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes" — die Worte sind m i t Ausnahme der Verf. von Rheinland-Pfalz und Württemberg-Hohenzollern von allen neuen Länderverfassungen mehr oder weniger wörtlich übernommen worden — heute nicht mehr anwendbar 277, weil er m i t dem Wertsystem 278 So früher § 15 I I I GVG, der jedoch seit der Neubekanntmachung des GVG v o m 12. 9.1950 (BGBl. I, S. 513) als selbstverständlich fortgefallen ist. 274 Vgl. zum folgenden G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 290 ff. 275 G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 4 u n d 5, hatte aus seinem staatshoheitlichen Denken heraus gemeint, daß der Staat trotz A r t . 137 Sondergesetze f ü r die Religionsgemeinschaften erlassen könne. Ähnlich F. Giese, Die Verf. des Deutschen Reichs (8. A u f l . 1931), A r t . 137 n. 4, der daraus das Recht zur Geltendmachung besonderer Aufsichtsrechte ableitete. 278 Vgl. oben S. 46. 277 Vgl. Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 3.

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des GG und der von i h m getroffenen Gesamtentscheidung zugunsten der Anerkennung vorstaatlicher Gegebenheiten und natürlicher „vorverfassungsrechtlicher" Rechte unvereinbar ist. Die Kirchen und Religionsgemeinschaften sind solche Gegebenheiten, die dem Staat nicht ein- und unter-, sondern auf höherer Ebene nebengeordnet sind 2 7 8 . Wenn sich i m GG die Auffassung durchgesetzt hat, daß die Grundrechte, weil vorstaatliche Rechte, ihrer Natur nach prinzipiell als unbegrenzt anzusehen 279 und nicht mehr generell nur i m Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung zu verstehen sind, wenn ihnen daher „auch keine ungeschriebenen immanenten oder inhärenten Schranken, etwa i n Gestalt aller sogenannten allgemeinen Staatsgesetze" gezogen sind 2 8 0 , so muß dies, wie für das i n A r t . 4 I I GG bewußt ohne jede Einschränkung gewährleistete Grundrecht der ungestörten Religionsausübung, dann auch für das i n A r t . 140 GG positivierte und den Religionsgemeinschaften garantierte Grundrecht der Selbstbestimmung Geltung haben. Daraus hat Holtkotten den Schluß gezogen, daß jener Satz, weil i m Widerspruch m i t der Grundauffassung des GG stehend 281 , nicht Bestandteil des GG geworden sei 2 8 2 , womit auch die entsprechenden Worte i n den Länderverfassungen, da verfassungswidrig, als nichtig anzusehen wären 2 8 3 . Dieser Auffassung ist die heute weithin herrschende Meinung jedoch nicht gefolgt. Man hält vielmehr nach wie vor an der Unterordnung der Kirche unter das „für alle geltende Gesetz" auch i m Bereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts fest. Die Frage, ob auch unter der Verfassungsordnung des GG die Selbstbestimmung der Religionsgemeinschaften ihre Grenze an dem für alle geltenden Gesetz finden kann, hängt davon ab, was man darunter versteht. Das war schon i n der Weimarer Zeit nicht unproblematisch 284 . Anschütz las aus diesem Passus heraus, daß die Kirche keine souveräne Gewalt sei. „Die Kirche ist auch nach heutigem Staatskirchenrecht ein 278

Vgl. oben S. 63 ff. Vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre (1928), S. 167. 280 Vgl. A m t l . Bericht, S. 75; Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 4 b. 281 D a r u m ist diese Einschränkung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts i n der Verf. RhPf bewußt fallen gelassen worden, vgl. Süsterhenn-Schäfer, A r t . 41 A n m . 3 b. 282 Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 A n m . I I 3. So auch OVG Berlin, Z e v K R 3, 201 ff. (205). 283 Daraus muß gefolgert werden, daß der Satz auch i m Rahmen des Reichskonkordates, das i h n i n A r t . 1 übernommen hatte, nicht mehr anwendbar ist. 279

284 Die Kontroverse über die Frage, ob sich das „alle" i n diesem Passus auf Religionsgesellschaften beziehen solle, oder substantivisch gebraucht sei, spielt heute keine Rolle mehr; das „ f ü r alle geltende Gesetz" bedeutet das f ü r alle dem staatlichen Recht unterstehenden Rechtssubjekte maßgebliche Gesetz. Vgl. G. J. Ebers Λ Staat u n d Kirche, S. 292; G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 5.

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten i n n e r s t a a t l i c h e r , d e m Staate u n t e r g e o r d n e t e r V e r b a n d , k e i n S t a a t i m S t a a t e " . D a m i t b e g r ü n d e t e e r 2 8 5 eine w e i t g e h e n d e U n t e r w e r f u n g d e r K i r c h e u n t e r das staatliche Gesetz. G. J. Ebers 286 e r b l i c k t e i n d e r E i n s c h r ä n k u n g d e r k i r c h l i c h e n S e l b s t b e s t i m m u n g d u r c h das f ü r a l l e g e l t e n d e Gesetz eine U n t e r w e r f u n g d e r K i r c h e i n i h r e r T ä t i g k e i t u n t e r die v o m S t a a t z u m Z w e c k e d e r A u f r e c h t e r h a l t u n g d e r a l l g e m e i n e n O r d n u n g u n d Staatssicherheit erlassenen Gesetze, u n d J. Hechel v e r s t a n d u n t e r d e m f ü r a l l e g e l t e n d e n Gesetz „ j e d e s f ü r die G e s a m t n a t i o n als politische, K u l t u r - u n d Rechtsgemeinschaft u n e n t b e h r l i c h e Gesetz, aber auch n u r e i n solches G e s e t z " 2 8 7 , u m eine d e u t l i c h e S c h r a n k e gegen gesetzgeberische E i n w i r k u n g e n des Staates auf d e n d e r K i r c h e vorbehaltenen R a u m zu errichten. D i e D e f i n i t i o n Hecheis i s t i n d e r L i t e r a t u r z u A r t . 140 G G fast a l l g e m e i n als h e u t e noch m a ß g e b l i c h ü b e r n o m m e n u n d die E i n s c h r ä n k u n g 285

WeimRV, A r t . 137 n. 4. Staat u n d Kirche, S. 295, z. T. i m Anschluß an W. Kahl. 287 VerwArch. 37, 284. I m einzelnen f ü h r t Hechel aus, das f ü r alle geltende Gesetz sei nicht identisch m i t dem generellen Gesetz i m Sinn der Gewaltenteilungslehre, auch nicht m i t einem Gesetz, das sich auf eine Allgemeinheit v o n I n d i v i d u e n oder Verbänden von ihnen beziehe, auch nicht m i t dem von der volonté générale getragenen Gesetz, vielmehr handele es sich u m das Gesetz, „das auf die Allgemeinheit in prägnantem Sinn zugeschnitten ist, nämlich auf die deutsche Nation". Das f ü r alle geltende Gesetz sei ein Gesetz, das trotz grundsätzlicher Bejahung der kirchlichen Autonomie „vom Standpunht der Gesamtnation als sachlich notwendige Schranhe der hirchlichen Freiheit anerhannt" werden müsse. N u r zwingende Interessen des deutschen Gesamtvolkes dürften zu einer Verengung der kirchlichen Autonomie führen. Ä h n l i c h hat Hechel diese Auffassung auch an anderer Stelle (Kirchliche Autonomie u n d staatliches Stiftungsrecht i n den Kirchengemeinden der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche i n Bayern r. d. Rh., Korrespondenzblatt f ü r die evangelischlutherischen Geistlichen i n Bayern, 57. Jg. [1932], S. 416) vorgetragen: N u r ein Gesetz, das auf das deutsche V o l k gemünzt und für seinen Bestand konstitutiv sei, bilde die Grenze der Kirchenfreiheit. „Das f ü r alle geltende Gesetz ist daher ein Gesetz, das i m Sinn der Verfassung für den Bestand der Gesamtnation als einer politischen, hulturellen und Rechtsgemeinschaft unentbehrlich ist." Nicht mehr das staatliche Verwaltungsinteresse solle maßgeblich f ü r die Grenzziehung zwischen Staat u n d Kirche sein, sondern das Verfassungsinteresse; nicht mehr der „ordre public" i m Sinne des Wohlfahrts- und Polizeistaates, sondern die „öffentliche Ordnung" i m Sinn des modernen Verfassungsstaates bilde die Schranke der kirchlichen Autonomie. „ N u r zwingende Rücksichten auf die Grundordnung des Staatslebens der Nation dürfen also zu einer Beschränkung der Kirche führen, u n d zwar n u r Rücksichten auf das W o h l der Gesamtnation." So unverkennbar die Tendenz bei diesen Formulierungen ist, einen Eingriff i n das kirchliche Selbstbestimmungsrecht von Seiten des Staates zu erschweren, so muß doch bezweifelt werden, ob diese Definition des f ü r alle geltenden Gesetzes dazu geeignet ist. E i n m a l ist der von Hechel gebrauchte Begriff der Nation heute juristisch n u r noch sehr schwierig auszufüllen. Z u m andern erkennt Hechel, S. 415 selbst, daß es sich bei dem „ f ü r alle geltenden Gesetz" u m eine „sinnvariierende Formel" handelt, die bei jedem anderen kirchenpolitischen System anders interpretiert werden kann. Dieser Gefahr begegnet die Heckeische Interpretation jedoch k a u m i n wirksamer Weise; denn was dem nationalen Interesse zwingend entspricht, ist unter den verschiedenen Auffassungen zu Staat u n d Nation i n höchstem Maße variabel. 288

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der kirchlichen Selbtsbestimmung durch das für alle geltende Gesetz unter Zugrundelegung dieser Definition für gültig gehalten worden 2 8 8 . Dennoch ist auch diese Definition nicht unproblematisch. Ihre Tendenz geht dahin, die Kirchen nicht völlig aus dem politischen Gemeinwesen herauszunehmen, sondern sie i n einem äußeren Rahmen innerhalb der staatlichen Ordnung zu belassen, andererseits die kirchliche Selbständigkeit dennoch so weitgehend wie möglich auszugestalten und die Eingriffe des Staates auf das notwendige M i n i m u m zu reduzieren. So notwendig die Einschränkung der staatlichen Einwirkung auf den Bereich der kirchlichen eigenen Angelegenheiten auch ist, so muß doch bezweifelt werden, ob diese Definition das geeignete Mittel dazu darstellt 2 8 9 ; denn einerseits wäre etwa der Eingriff des Staates i n das kirchliche Dogma unter keinen Umständen m i t dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen vereinbar, andererseits unterliegt die Kirche auch dort, wo ein Gesetz nicht unbedingt für die Gesamtnation unentbehrlich ist, dem staatlichen Gesetz, etwa polizeilichen Vorschriften. Daher w i r d die Begrenzung der kirchlichen Eigenständigkeit durch das für alle geltende Gesetz zweckmäßiger i n anderer Weise vorgenommen. Man hat zu unterscheiden zwischen solchen kirchlichen Tätigkeiten, die rein religiösen oder innerkirchlichen Charakter tragen, und solchen, die auch Rechtswirkungen i m staatlichen Rechtsbereich entfalten. N u r i m letzteren Fall unterliegen die Kirchen dem allgemeinen staatlichen Gesetz, insoweit es staatliche Angelegenheit ist, das i n Frage stehende Rechtsgebiet für den staatlichen Bereich zu regeln 2 9 0 . Erzeugen kirch288 Vgl. B G H Z 22, 383 ff.; U. Scheuner, Z e v K R 3, 357; K . Hesse, Rechtsschutz, S. 72; H. Maurer, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit der evangelischen Kirche (1958), S. 151; W. Kaiisch, G r u n d - u n d Einzelfragen des kirchlichen Dienstrechts, Z e v K R 2, 26 f.; D. Scheven, Z e v K R 4, 174; J. Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 80 ff.; W. Thieme, AöR 41, 447; R. Smend, Z e v K R 1, 12; E. Beulke, Z e v K R 6,132. 289 Interessant ist, daß G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 295 Fußnote 1, bei seiner Definition des f ü r alle geltenden Gesetzes die Formulierung „insoweit es i m Staatsinteresse unentbehrlich ist" bewußt deshalb abgelehnt hat, w e i l m i t dieser Formulierung erfahrungsgemäß jeder Eingriff gerechtfertigt w e r den könnte. 290 Die Unterscheidung zwischen Fragen des Kultes u n d der Lehre einerseits u n d der Regelung weltlicher Fragen andererseits hat auch W. Weber, N J W 1954,1284 u n d 1767 seiner Deutung des „ f ü r alle geltenden Gesetzes" zugrundegelegt: „Soweit es sich u m Angelegenheiten weltlicher Rechtsbeziehungen, i n sonderheit u m schuldrechtliche Ansprüche oder Eigentumsverhältnisse u n d Eigentumsverschiebungen handelt, sind Fragen angerührt, die das f ü r alle geltende Gesetz auch heute noch der weltlichen, d. h. v o m Staate verantworteten Rechtsordnung zuweist." Z u weit gehen dürfte hier die Formulierung von B G H Z 22, 383 (387): „Diese Autonomie ist nicht grenzenlos u n d absolut; sie findet u. a. (!) vom Verfassungsrecht des Staates her angesichts dessen, daß die Kirchen als Gemeinschaften auch i n der ,Welt' stehen u n d ihre Maßnahmen m i t ihren Wirkungen sich nicht i m m e r auf den innerkirchlichen Bereich beschränken, sondern darüber hinausgreifen u n d auch auf den staatlich-gesellschaftlichen Bereich ausstrahlen kön-

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten liehe H a n d l u n g e n W i r k u n g e n n u r i m i n n e r k i r c h l i c h e n Bereich, so u n t e r l i e g e n sie n i c h t e i n m a l d e n Schranken, die die g r u n d l e g e n d e n Staatsgesetze f ü r d e n gesamten s t a a t l i c h e n Rechtsbereich j e d e m r e c h t l i c h e n V e r h a l t e n ziehen, w e n n i m m e r die L e h r e v o n der u r s p r ü n g l i c h e n H o h e i t s g e w a l t der K i r c h e z u t r e f f e n d sein s o l l 2 9 1 . K i r c h l i c h e H a n d l u n gen, welche i n d e n w e l t l i c h e n B e r e i c h i n r e c h t l i c h k o n s t i t u t i v e r Weise h i n a u s g r e i f e n , h a b e n also e i n e n d o p p e l t e n B e z u g s p u n k t : E i n m a l s i n d sie A k t e des k i r c h l i c h e n Selbstbestimmungsrechtes, z u m a n d e r e n w e r d e n sie a u f e i n e m Gebiete w i r k s a m , das d e m Staate z u r A u f g a b e ges t e l l t ist. So i s t e t w a die Frage, ob e i n K i r c h e n v e r b a n d e i n V e r w a l tungsgebäude e r r i c h t e n w i l l oder n i c h t , F r a g e seiner e i g e n s t ä n d i g e n S e l b s t b e s t i m m u n g ; s o b a l d er aber a n die A u s f ü h r u n g dieses V o r h a b e n s geht, b e g i b t e r sich a u f das G e b i e t d e r b a u l i c h e n S t ä d t e p l a n u n g , d e r B a u p o l i z e i usw., die d e r s t a a t l i c h e n F ü r s o r g e wesensgemäß a n v e r t r a u t sind. I n s o w e i t also e t w a b a u p o l i z e i l i c h e F r a g e n z u r D e b a t t e stehen, i s t die K i r c h e d e n B a u o r d n u n g e n u n t e r w o r f e n , aber n u r so w e i t r e i c h t auch die B i n d u n g a n das staatliche Gesetz. E n t s c h e i d e n d k o m m t es also d a r a u f an, ob eine M a ß n a h m e , die die K i r c h e i n n e r h a l b i h r e r eigenen A n g e l e g e n h e i t e n t r i f f t , i n i h r e r p r a k t i s c h e n D u r c h f ü h r u n g auch einen A u f g a b e n b e r e i c h des Staates b e r ü h r t . D a n n u n d i n s o w e i t u n t e r l i e g t sie der G e l t u n g des a u f diesem Gebiete f ü r alle g e l t e n d e n Gesetzes 2 9 2 . nen, insoweit ihre Schranken an dem ,für alle geltenden Gesetz' . . . " Diese Bestimmung des f ü r alle geltenden Gesetzes schränkt das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen deshalb zu sehr ein, da es f ü r eine staatliche Begrenzung der kirchlichen Eigenständigkeit nicht genügen kann, daß eine kirchliche Tätigkeit sich i n irgendwelcher Weise i m weltlichen Bereich bemerkbar macht. Vielmehr ist dafür Voraussetzung, daß die kirchliche Tätigkeit sich als rechtlich relevanter A k t auf einem wesensmäßig dem staatlichen Zuständigkeitsbereich zugewiesenen Gebiete darstellt. Auch U. Scheuner, Z e v K R 3, 358, der i m Grundsatz die Definition von Heckel übernommen hat, stellt klar, daß rein innerkirchliche Vorgänge m i t lediglich innerkirchlicher W i r k u n g der staatlichen Nachprüfung nicht unterworfen seien. 291 Daher kann insoweit die sog. D r i t t w i r k u n g der Grundrechte i n den rein innerkirchlichen Bereich nicht i n zwingender Weise einstrahlen; ebensowenig können innerhalb dieses Raumes die grundlegenden Staatsgesetze Geltung beanspruchen. Zutreffend betont daher E. Friesenhahn, Salzburger Referat (vgl. JZ 1959, 260), daß f ü r das kirchliche Recht die Grundsätze, die für das Recht der Bundesrepublik als eines sozialen Rechtsstaates maßgeblich sind, keine Geltung beanspruchen können. Hingegen meint U. Scheuner, die kirchliche Selbstbestimmung sei „inhaltlich überall durch die Schranke der grundlegenden Staatsgesetze" begrenzt. 292 Die Frage, wie weit das f ü r alle geltende Gesetz gehen kann, w i r d z. B. bei dem Problem der Verfassungsmäßigkeit des § 67 PStG bedeutsam, jener Bestimmung, die die Vornahme der religiösen Trauung vor der Trauung durch den Standesbeamten zur Ordnungswidrigkeit erklärt. E i n T e i l der L i t e r a t u r hält diese Bestimmung f ü r nichtig, da sie A r t . 4 GG widerspreche, so G. Dürig, Die Verfassungswidrigkeit des §67 PStG, FamRZ 1955, 337 ff.; H. J. Becker, Nochmals: Die Verfassungswidrigkeit des §67 PStG, FamRZ 1957, 40 ff.; G. Krauss, Zwangszivilehe und Bonner Grundgesetz, FamRZ 1958, 259 ff. Vgl. die Entscheidung des österr. V e r f G H v o m 19. 12. 1955 (FamRZ 1956, 54 u n d 128). 7 Mikat

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4. Wenn also das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften grundsätzlich unbegrenzt ist, so findet es doch eine i n der Natur der Sache begründete Einengung, soweit Akte des Ordnens und Verwaltens über den inneren Bereich der eigenen Angelegenheiten hinausgehen und den staatlichen Bereich berühren oder i n ihn hineinreichen. a) So w i r d ähnlich wie i n A r t . 2 I GG das Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit, auch das Selbstbestimmungsrecht seine Grenzen an den zwingenden Erfordernissen des staatlichen Zusammenlebens, deren Bestimmung staatliche Aufgabe ist, finden, also dort, wo die „verfassungsmäßige Ordnung" und die „Rechte anderer" entgegenstehen. Dahin dürften die Straf- und Polizeivorschriften zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, insbesondere bau-, Verkehrs» und gesundheitspolizeilicher A r t 2 0 3 , weiter die Bestimmungen zum Schutz der Bekenntnisfreiheit und des religiösen Friedens, so über den Austritt aus der Kirche und die religiöse Kindererziehung, gehören. Das deckt sich i m Ergebnis m i t den Beschränkungen des allgemeinen Vereinsrechtes i m negativen Teil des Weimarer Satzes, aber die Rechtsgrundlage ist hier doch eine grundsätzlich andere. b) I n die staatliche Sphäre reichen religionsgemeinschaftliche Akte hinein, wenn sie Rückwirkungen auf bürgerliche oder öffentliche Rechtsverhältnisse haben sollen, die Vertretung nach außen regeln und Rechtswirksamkeit gegenüber Dritten beanspruchen. Weil die Ordnung des Rechtsverkehrs Sache des Staates ist, bedarf es hier mindestens der Kenntnisnahme des Staates; seine M i t w i r k u n g ist erforderlich, wenn zur Durchsetzung solcher Akte die staatliche Anerkennung oder gar staatliche Zwangsmittel notwendig sind. I n solchen Fällen werden die an sich eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften, wenn sie die Grenzen des inneren Bereiches überschreiten, auch zu staatlichen Angelegenheiten; bis dahin unterstehen sie ausschließlich der selbständigen Ordnung und Verwaltung der Religionsgemeinschaften, erst jenseits dieser Linie hinsichtlich der dem Staat zugewiesenen Ordnungsfunktionen der des Staates. Handelt es sich weiter um die Ausübung unmittelbar delegierter Hoheitsrechte des Staates — i n Betracht kommt z. B. das BesteuerungsGegen diese Auffassung ist u. a. geltend gemacht worden, § 67 PStG sei ein „ f ü r alle geltendes Gesetz" gemäß A r t . 140 GG/Art. 137 WeimRV u n d als solches m i t der Verfassung vereinbar, so E. Küchenhoff, Besonderer staatlicher Schutz von Ehe u n d Familie und zeitlicher Vorrang der standesamtlichen Eheschließung, ZStW 113, 324 ff. (347). Küchenhoff hält § 67 PStG nicht n u r für zulässig, sondern darüber hinaus f ü r durch A r t . 6 GG verfassungsrechtlich garantiert. Den § 67 PStG halten w e i t e r h i n für verfassungsmäßig: v. Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz (2. A u f l . 1957), S. 223; R. Scheyhius, Z u r Verfassungsmäßigkeit des § 67 PStG, FamRZ 1957, 4 ff. Auch G. Beitzke, A c P 155, 260 findet den Standpunkt Dürigs wegen Nichtbeachtung von A r t . 140 GG bedenklich. 293 Nach Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 4 c bedarf dies noch der Klärung.

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recht —, dann sind sie überhaupt schlechthin staatliche Angelegenheiten, die ihrem ganzen Inhalt und Umfang nach der Ordnung und Aufsicht des Staates unterstehen, soweit er die Regelung nicht mehr oder weniger den Religionsgemeinschaften überläßt und sich mit einem M i n i m u m von Aufsichtsrechten (Kenntnisnahme oder formale Genehmigung der Steuersatzung und der Steuerbeschlüsse) begnügt hat oder begnügt. c) Schließlich ergibt sich eine Begrenzung des Selbstbestimmungsrechtes aus den besonderen Mitwirkungsrechten, die i n den Konkordaten und Kirchenverträgen von den Kirchen dem Staat i n Anerkennung seiner berechtigten Interessen i n freiwilliger Selbstbeschränkung ihrer verfassungsrechtlich garantierten Freiheit des Ordnens und Verwaltens ihrer Angelegenheiten zugestanden worden sind 2 9 4 . I I . Gegenstand des Selbstbestimmungsrechtes 205

1. Gegenstand des Selbstbestimmungsrechtes sind „ihre" Angelegenheiten, d. h. die eigenen Angelegenheiten der Kirchen und Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsgemeinschaften, die ihrer Sachstruktur nach von den staatlichen und den gemeinsamen Angelegenheiten abzusetzen sind 2 9 6 . Es konnte schon nach der unzweideutigen Absicht des Weimarer Verfassungsgebers, die früheren Fesseln des Staatskirchenrechtes zu sprengen, nicht mehr i n dem subjektiven Ermessen des Staates stehen, von sich aus zu bestimmen und abzugrenzen, was er formell als eigene Angelegenheiten den Religionsgesellschaften überlassen oder für sich i n Anspruch nehmen wollte 2 9 7 . Wie seit jeher die katholische Kirche, so lehnt jetzt auch die evangelische Kirche i n ihrem erwachten Selbständigkeitsbewußtsein die einseitige A b 294

Näheres unter I I I . Z u m folgenden vgl. G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 258 ff. 298 Bedenken gegen die „formale Einteilung" meldet H. Peters, W D S t R L 11, 182 ff., an, vor allem deshalb, w e i l er fürchtet, daß eine solche Einteilung die Kirchen auf den kirchlichen Innenbereich einengen könnte. Der Wortlaut des A r t . 137 WeimRV gebietet jedoch eine Bestimmung des Begriffs „ihre Angelegenheiten"; somit ist die Abgrenzung zwischen staatlichen und kirchlichen Angelegenheiten unvermeidlich. Allerdings darf man diese Unterscheidung nicht m i t der Differenzierung „innere" u n d „äußere" Angelegenheiten (interna — externa) gleichsetzen. 297 So G. Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 4. Nicht unbedenklich ist die Regelung der Verf. von Hessen (Art. 50 I), wonach die Abgrenzung zwischen dem staatlichen u n d dem kirchlichen Bereich durch Gesetz oder Vereinbarung erfolgen soll. Auch E. Friesenhahn hat i m Salzburger Referat (vgl. H. Reis, JZ 1959, 260) noch die Auffassung vertreten, daß es dem Staat zukomme, die Grenzen, innerhalb deren die Kirchen ihre Eigenständigkeit entfalten können, abzustecken, insbesondere zu bestimmen, w i e weit er den Bereich der „res mixtae" kirchlicher Einflußnahme überlassen wolle. F ü r das österr. Recht vgl. W. Antonioiii, öster. Arch.KiR 10 (1959), S. 230 f., der ebenfalls ein Recht des Staates, die Grenzlinie zwischen kirchlichen u n d staatlichen Angelegenheiten zu bestimmen, bejaht. 295

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grenzung durch den Staat ab 2 9 8 . Die Abgrenzung kann heute, soweit sie nicht i n gegenseitigem Einvernehmen geschieht, nur nach objektiven Gesichtspunkten erfolgen, d. h. danach, was materiell, nach der „Natur der Sache", nach der „Zweckbeziehung" 2 9 9 , als eigene Angelegenheiten anzusprechen ist 3 0 0 . 2. Zu den eigenen Angelegenheiten gehört somit alles, was i n unmittelbarer Zweckbeziehung zu den Aufgaben der Kirchen und Religionsgemeinschaften steht 3 0 1 , auch wenn es mittelbar als Nebenwirkung zugleich staatliche, bürgerliche oder staatsbürgerliche Verhältnisse mitberührt 3 0 2 (so Verlust des Amtseinkommens als Folge der Amtsentziehung). Die so umschriebenen eigenen Angelegenheiten unterstehen daher m i t diesen Nebenfolgen der ausschließlichen Regelung und Entscheidung der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Als eigene Angelegenheiten kommen nach ihrer primären Zweckbestimmung i n Betracht: a) in erster Linie die Feststellung und Verkündung der Lehre (Dogma und Moral) und die Gestaltung des Kultus (Gottesdienst, Sonn- und Feiertage, Sakramentsverwaltung, Seelsorge) einschließlich der Errichtung und Ausstattung der für Gottesdienst und Seelsorge, Verwaltung und Amtsträger erforderlichen Gebäude. Sie sind als ureigenste Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften jeglicher staatlichen Zuständigkeit entzogen, ebenso wie b) die Verfassung und Organisation. Dahin gehören die Errichtung und territoriale Gliederung der Teilverbände (Gemeinden und höhere Verbände) und die Errichtung und Einrichtung der Ämter und Behörden 3 0 3 , aber i n gleicher Weise und vor allem die Verleihung der Ämter. Wenn A r t . 137 I I I Satz 2 WeimRV als unmittelbare Folgerung aus Satz 1 und ebenso wörtlich die angeführten A r t i k e l der Länder298 299

Vgl. den Vorspruch der Grundordnung der E K D . So schon W. Kahl, Lehrsystem des Kirchenrechts u n d der Kirchenpolitik,

S. 284. 300 Ebenso Süsterhenn- S chafer, K o m m . RhPfVerf., A n m . 3 b zu A r t . 41 (S. 198); Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 5 b ; E. Beulke, Z e v K R 6, 147; anders noch G. Anschütz, Die Verfassungsurkunde für den preuß. Staat, Bd. I (1912), S. 307, der die Bestimmung der Grenzen des Selbstbestimmungsrechts nicht der Vereinbarung zwischen Kirche u n d Staat, sondern der einseitigen Festlegung durch den Staat überlassen w i l l . 301 Vgl. auch OVG Lüneburg, Z e v K R 6, 204 ff. 302 E. Beulke, Z e v K R 6,148 m i t weiteren Literaturhinweisen. 303 Damit sind staatliche Bestimmungen über die Zusammensetzung oder die W a h l zum Kirchenvorstand oder zur Gemeindevertretung n u r vereinbar, w e n n sie i m Einvernehmen m i t der Kirche ergehen. So z. B. das preuß. G über die V e r w a l t u n g des katholischen Kirchenvermögens v o m 24. 7. 1924, das v o r läufig von der kirchlichen Behörde aus praktischen Gründen weiter angewandt w i r d , vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 41 A n m . 3 b (S. 199).

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Verfassungen 304 die von jeder M i t w i r k u n g des Staates freie Ämterverleihung — praktisch kommen nur die kirchlichen Ämter i n Betracht — noch besonders hervorheben, so ist damit jedes Ernennungs-, Wahl- und Vorschlagsrecht, soweit es nicht auf besonderem Rechtstitel (Patronat, Vertrag) beruht, und nicht minder jegliches Einspruchs- 305 oder Bestätigungsrecht durch aktuelle Rechtsnorm aufgehoben und für die Zukunft ausgeschlossen306. Etwas anderes aber ist die Frage, ob und inwieweit der Staat den Kirchen auferlegen kann, bei der Ämterbesetzung gewisse staatliche Nebenbestimmungen einzuhalten, ob er z. B. verlangen kann, daß die Kirchenbeamten die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Wo immer die Religionsgemeinschaften staatlich verliehene Hoheitsgewalt ausüben wie etwa beim Besteuerungsrecht, müssen solche der Sache nach angemessenen Bestimmungen für gültig erachtet werden 3 0 7 , i m übrigen aber sind die K i r chen auch hier frei von staatlichen Bestimmungen i m Rahmen der Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten. Da jedoch die Vorschrift, die die kirchliche Ämterhoheit bestätigt, dem Schutz der Religionsgemeinschaften dient, „volenti" aber „non fit iniuria", so stand und steht auch heute nicht entgegen, daß die Kirchen dem Staat wieder eine Einflußnahme auf die Besetzung bestimmter Ämter einräumen, wie es i n den Konkordaten und Kirchenverträgen 3 0 8 geschehen ist. Ein absolutes Veto oder ein verbindliches Vorschlagsrecht wäre allerdings m i t der Ämterhoheit der Kirchen unvereinbar und ist deshalb auch ausdrücklich ausgeschlossen worden. Was für die Verleihung der Ämter gesagt wird, gilt i n gleicher Weise für die Versetzung und Entlassung der Religionsbeamten; die Anrufung des Staates gegen eine solche Maßnahme i m Sinne des früheren recursus ab abusu ist also ausgeschlossen. Die kirchliche Ämterhoheit hat zur Folge, daß das Rechtsverhältnis zwischen der Kirche und ihren Geistlichen nicht der staatlichen Gesetz304

Vgl. A n m . 257. 305 D e r Versuch von Anschütz, WeimRV, A r t . 137 n. 6, jene Bestimmung m i t der E r k l ä r u n g auszuhöhlen, staatliche Einspruchsrechte seien keine M i t w i r kungsrechte, mußte schon an der einhelligen Auffassung des Verfassungsausschusses scheitern. Er ist durch die Rechtsprechung u n d die Staatspraxis ad absurdum geführt worden, die alsbald die Folgerung zog, indem Preußen auf das Einspruchsrecht bei den Pfarrämtern, die süddeutschen Staaten überhaupt auf jede E i n w i r k u n g u n d selbst auf das negative Veto bei der Bischofswahl verzichtet haben; vgl. G. J. Ebers, Staat und Kirche, S. 269 ff. 306 Ebenso jetzt Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., Vorbem. 3 c zu A r t . 41 (S. 199 f.); Holtkotten, Bonner Komm., A r t . 140 Erl. I I 5b u n d dort der Amtliche Bericht, S. 74. Dagegen ist F. Giese, Staatskirchenrecht, S. 266, noch immer unentschieden. 307 Vgl. auch J. Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften, S. 84 f. 308 Über die Zugeständnisse i n den Konkordaten u n d Kirchenverträgen siehe unter I I I .

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gebung unterstellt ist 3 0 9 , und daß kirchliche Maßnahmen, die den Bestand dieser Rechtsverhältnisse betreffen, der Nachprüfung der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen sind, so daß sie weder als rechtswidrig aufgehoben werden können, noch es möglich ist, von ihrer Ungültigkeit incidenter auszugehen 310 . I m Ergebnis besteht darüber weitgehend Einigkeit. Streitig ist nur, ob Klagen, die sich gegen Amtsenthebungen usw. von Kirchenbeamten wenden, als unzulässig — wegen „Unzuständigkeit" — behandelt 3 1 1 oder als zulässig, aber unbegründet angesehen werden sollen. Da A r t . 19 I V eine lückenlose Rechtsweggarantie gegen die Rechtsverletzung durch jede öffentliche Gewalt — sei sie vom Staat oder von anderen Hoheitsträgern ausgeübt — darstellt und daher auch gegen Akte der kirchlichen Ämterhoheit eine Klage vor staatlichen Gerichten zulässig ist, führt das Selbstbestimmungsrecht daher nicht automatisch die Unzulässigkeit der Klage herbei 3 1 2 , sondern macht i n der Regel die Klage zu einer unbegründeten, weil insoweit der gerichtlichen Prüfungsbefugnis Schranken gesetzt sind; denn sonst wären die Gerichte i n der Lage, „der Kirche Geistliche aufzuzwingen, welche die kirchlichen Dogmen nicht anerkennen oder aus anderen Gründen ungeeignet oder unfähig wären, ihr kirchliches A m t i n dem von der Kirche gewünschten Sinne zu versehen" 3 1 3 . Schwierig ist weiterhin auf dem Gebiete des Ämterwesens die Frage nach den Grenzen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechtes. Hier ergibt sich die Grenze ebenfalls aus dem „für alle geltenden Gesetz" 314 . I n diesem Sinne ist auch verschiedentlich an die i n der Weimarer Zeit gemachten Versuche angeknüpft worden, die staatliche Gerichtsbarkeit wenigstens bei „schlechthin unzulässigen Maßregeln" zuzulassen 315 . Ob das richterliche Prüfungsrecht so weit geht, 309 Vgl. RGZ 107, 287 ff., das ein Beamtengesetz — die Pensionierung betreffend — als f ü r die Kirchenbeamten nicht verbindlich gehalten hat; auch RGZ 103, 91 ff. A u f einer anderen L i n i e liegt RGZ 114, 220 ff., das die A n w e n d b a r keit des A r t . 129 I I I , I V WeimRV auf die kirchlichen Beamten bejaht hat. 310 Z u den Grenzen des richterlichen Prüfungsrechts bei Amtshaftungsklagen gegen die Kirchen vgl. Bettermann, Die Grundrechte I I I , S. 840. 311 So V G Berlin, Z e v K R 3, 412 ff. (betreffend die Klage eines Geistlichen gegen seine Versetzung i n den Wartestand); V G Kassel, Z e v K R 1, 323f.; Bay V G H , ZevKR 3, 415 ff. Vgl. auch RGZ 62, 252 (betreffend die nach der preuß. Verfassungsurkunde gewährte Ämterhoheit der Kirchen). So auch K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 142 ff.; 17. Scheuner, Z e v K R 2, 46 f.; Conradt-Piechulek, JR 1953, 170; Dürig, i n : Th. Maunz-G. Dürig, K o m m , zum GG, A r t . 19 I V Randnr. 20; vgl. auch H. Johnsen, Nachprüfbarkeit kirchlicher Rechtshandlungen durch staatliche Gerichte, Bonner Diss. (1956), S. 118 ff. 312 So O L G Hamburg, DVB1. 1955, 62; D. Scheven, Z e v K R 4, 168 ff.; Ule, V e r waltungsgerichtsbarkeit (1960), S. 76. 313 So V G Kassel, Z e v K R 1, 323 f.; Dernedde, DVB1. 1950, 146; a. A . D. Scheven, Z e v K R 4, 184 ff. 314 Vgl. K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 142 ff. 315 Vgl. etwa RGZ 168, 143 ff., wo das Gericht die Entscheidung der Kirche — Suspendierung eines Geistlichen wegen nationalsozialistischer Gesinnung — unter dem Gesichtspunkt der Sachrichtigkeit geprüft hat u n d zu dem Ergebnis

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten erscheint a l l e r d i n g s sehr z w e i f e l h a f t . V o r a l l e m k ö n n t e a u f diese Weise — w e n n m a n n ä m l i c h die „ s c h l e c h t h i n unzulässige M a ß r e g e l " als sachl i c h n i c h t h a l t b a r e n k i r c h e n b e h ö r d l i c h e n A k t definieren w o l l t e — l e t z t l i c h die gesamte h o h e i t l i c h e T ä t i g k e i t auf d e m G e b i e t des Ä m t e r w e s e n s d e r r i c h t e r l i c h e n N a c h p r ü f u n g u n t e r z o g e n u n d die Ä m t e r h o h e i t a u f diese Weise i l l u s o r i s c h w e r d e n . D e m g e g e n ü b e r i s t d a r a n festzuhalten, daß — auch i n c i d e n t e r — die R e c h t m ä ß i g k e i t k i r c h l i c h e r M a ß n a h m e n a u f d e m G e b i e t des k i r c h l i c h e n Ä m t e r w e s e n s d e r s t a a t l i c h e n K o n t r o l l e n i c h t u n t e r l i e g t ; die s t a a t l i c h e n G e r i c h t e n e h m e n die k i r c h l i c h e n M a ß n a h m e n ohne P r ü f u n g h i n 3 1 6 . K ö n n e n M a ß n a h m e n der K i r c h e n , die d e n B e s t a n d eines k i r c h l i c h e n D i e n s t v e r h ä l t n i s s e s b e t r e f f e n , v o n staatlichen G e r i c h t e n n i c h t ü b e r p r ü f t w e r d e n , so w i r d m a n die staatliche G e r i c h t s b a r k e i t andererseits f ü r die v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e aus k i r c h l i c h e n D i e n s t v e r h ä l t n i s s e n als gegeben ansehen müssen. I n diesen F ä l l e n w ä r e n die s t a a t l i c h e n G e r i c h t e z u s t ä n d i g 3 1 7 u n d z u der F e s t s t e l l u n g b e f u g t , ob das k i r c h l i c h e Recht v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e A n s p r ü c h e v e r l e i h t 3 1 8 , ohne daß sie aber die G ü l t i g k e i t dieses k i r c h l i c h e n Rechts i n Frage stellen k ö n n t e n 3 1 9 . gekommen war, daß i h r sachfremde Gründe unterlägen. Vgl. jetzt O L G Bremen, Z e v K R 4, 420 ff., wo das Gericht zwar f ü r den Regelfall die kirchliche Ä m t e r hoheit anerkennt und ausführt, es sei Sache der Kirche, über die Beendigung eines Anstellungsverhältnisses zu befinden. „Dies gilt jedoch dann nicht, wenn sich die Amtsenthebung als rechtlich schlechthin unzulässige Maßregel darstellt, die i n dem stattgehabten Verfahren nicht v e r w i r k l i c h t w u r d e n durfte (RGZ 168, 152). Insoweit ist eine Nachprüfbarkeit kirchlicher Verwaltungsakte i m Verfahren v o r ordentlichen Gerichten wegen der Ansprüche der Geistlichen u n d Kirchenbeamten aus ihrem Anstellungsverhältnis nicht ausgeschlossen. I n diesem Rahmen ist auch die Prüfung der Gültigkeit kirchengesetzlicher Bestimmungen zulässig . . ( e b d . , S. 425). 316 Vgl. O L G Schleswig, DVB1. 1955, 675 = Z e v K R 4, 325 ff.: „Wieweit die Verfügung gleichwohl etwa gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer V e r w a l t u n g verstößt u n d deshalb anfechtbar ist, kann v o m ordentlichen Gericht ebensowenig nachgeprüft werden. Desgleichen verbietet sich eine Nachprüfung, ob die i m Pfarrerversetzungsgesetz aufgestellten tatsächlichen Voraussetzungen für den Erlaß der Verfügung vorgelegen haben; i n allen diesen Fragen ist die Kirche autonom." 317 Vgl. B G H Z 12, 321 ff. 318 Vgl. B G H Z 12, 321 ff. Zustimmend W. Weber, N J W 1954, 1284. Vgl. auch D. Scheven, Z e v K R 4, 182 ff.; O L G Schleswig, DVB1. 1955, 675. 319 Vgl. B G H Z 12, 321 ff. Hier findet sich jedoch eine Formulierung, welche diese eben festgestellte Freiheit kirchlichen Rechts von staatlicher Rechtskontrolle wieder i n Frage stellt: „ W e n n Staat und Kirche einig sind, daß wegen der vermögensrechtlichen Ansprüche der kirchlichen Amtsträger die staatlichen Gerichte angerufen werden können, gehen sie davon aus, daß diese Gerichte die Kompetenz besitzen, wenigstens nachzuprüfen und zu entscheiden, ob das kirchliche Gesetz einen vermögensrechtlichen Anspruch gewährt oder einen bisher bestehenden Anspruch mindert oder n i m m t , letzterenfalls auch, ob es i h n nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die sowohl das kirchliche als auch das staatliche Recht beherrschen, nehmen kann" Damit w i r d praktisch wiederum eine letzte Höchstzuständigkeit des Staates — w e n n auch i n äußersten Grenzen — f ü r die Bewertung dessen, was rechtens ist, auch f ü r den Bereich der kirchlichen Angelegenheiten bejaht.

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c) Unerläßliche Voraussetzung für die gewährleistete Freiheit der Religionsausübung ist der freie Verkehr m i t den Gläubigen. Für die katholische Kirche ist die Wirksamkeit der i m Primat liegenden universal-bischöflichen Gewalt des Papstes und des apostolischen Hirtenamtes der Bischöfe erst dann gewährleistet, wenn, wie das Reichskonkordat i n Art. 4 dies ausdrücklich ausspricht, der Heilige Stuhl m i t den Bischöfen, dem Klerus und den Katholiken und ebenso die Bischöfe und ihre Diözesanbehörden mit ihren Gläubigen ungehindert verkehren, insbesondere i m Rahmen ihrer Zuständigkeit Gesetze und Anordnungen, Weisungen und Verfügungen i n Amtsblättern veröffentlichen und den Gläubigen zur Kenntnis bringen können. Das Gleiche muß auch für die evangelische Kirche wie überhaupt für jede Religionsgemeinschaft gelten, wie dies die Verf. von Rheinland-Pfalz (Art. 41 II) ausdrücklich ausgesprochen hat. d) Unter das Selbstbestimmungsrecht fällt weiter die Regelung der Rechte und Pflichten der Mitglieder einschließlich der Voraussetzungen und Formen für den Eintritt, Austritt oder Ausschluß sowie deren Folgen, selbst wenn sie, wie die Aberkennung eines Amtes oder Unterhaltsanspruches, vermögensrechtlicher Natur sind 3 2 0 bzw. vermögensrechtliche Konsequenzen bedingen. e) Auch die Erziehung und Ausbildung der Geistlichen und Religionsdiener ist seit der WeimRV als eine rein innere Angelegenheit der Kirchen und Religionsgesellschaften anerkannt, die jede Einmischung durch staatliche Mindestforderungen für die Vorbildung oder Bedingungen für die Anstellung ausschließt. Selbst die Anstellung oder seelsorgerirche Tätigkeit von Ausländern oder von Personen, denen die bürgerlichen Ehrenrechte oder die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter aberkannt wurde, kann der Staat wenigstens grundsätzlich nicht untersagen 321 . I n Folgerung aus dem Selbstbestimmungsrecht haben die Verf. von Rheinland-Pfalz (Art. 42) und Nordrhein-Westfalen (Art. 16 II) nicht nur den Kirchen, wie dies bereits i m Reichskonkordat (Art. 20) zugesichert worden war, sondern auch den anderen Religionsgemeinschaften das Recht zuerkannt, ohne staatliche Genehmigung zur Ausbildung ihrer Geistlichen und Religionsdiener eigene Hochschulen (in Rheinland-Pfalz auch Seminare und Konvikte) zu errichten und zu unterhalten, die i n Leitung und Verwaltung, Lehrbetrieb und Beaufsichtigung frei von staatlicher Einwirkung oder Beschränkung sein sollen 3 2 2 . 320

Über deren Einklagbarkeit vgl. oben unter b). M i t Recht vertrat die E K D daher gegenüber der Forderung der M i l i t ä r regierung, den politisch belasteten Pfarrern das öffentliche Auftreten zu untersagen, den Standpunkt, daß sie allein berechtigt sei, zu bestimmen, wer predigen dürfe; vgl. E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 81. 322 Näheres f ü r die Kirchen vgl. unter I I I , 321

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten W i e die A u s b i l d u n g d e r Geistlichen, so i s t auch die R e g e l u n g i h r e r Rechtsverhältnisse, w i e d e r Rechte und Pflichten der Amtsträger ausschließlich Sache d e r Religionsgemeinschaften. D i e b e a m t e n r e c h t l i c h e n B e s t i m m u n g e n des Staates k ö n n e n a u f sie g r u n d s ä t z l i c h k e i n e A n w e n d u n g finden, w e i l sie z w a r öffentliche, aber n i c h t ( m i t t e l b a r e ) beamte sind323.

Staats-

f) N i c h t m i n d e r eigene A n g e l e g e n h e i t i s t die Vermögensverwaltung f 324. D i e R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n b e d ü r f e n als V o r a u s s e t z u n g i h r e r B e t ä t i g u n g u n d z u r E r f ü l l u n g i h r e r A u f g a b e n w i e j e d e r soziale V e r b a n d n o t w e n d i g d e r m a t e r i e l l e n G r u n d l a g e n des V e r m ö g e n s . F o l g l i c h stehen E r w e r b , E r h a l t u n g u n d V e r w e n d u n g der h i e r f ü r e r f o r d e r l i c h e n V e r m ö g e n s w e r t e i n Z w e c k b e z i e h u n g z u d e n Wesensaufgaben d e r R e l i gionsgemeinschaft, s i n d eigene A n g e l e g e n h e i t e n , dies u m so m e h r , als die freie V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g die u n a b d i n g b a r e V o r a u s s e t z u n g w a h r e r F r e i h e i t ist, w i e sie d e n R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n z u k o m m e n soll. D a m i t s i n d i r g e n d w e l c h e , die V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g b e v o r m u n dende B e s t i m m u n g e n des Staates, w i e sie f r ü h e r bestanden h a t t e n , heute u n v e r e i n b a r 3 2 5 . D e r vermögensrechtliche V e r k e h r der Religions323 Vgl. § 158 V BBG, § 135 BRRG, §§ 7 I, 16 I I BBesG, die die kirchlichen Beschäftigungsverhältnisse aus der allgemeinen beamtenrechtlichen Regelung ausklammern. Anders noch das ReichsbesoldungsG; vgl. V G Berlin, Z e v K R 7, 80 ff. Allerdings werden die Kirchenbeamten vielfach w i e die übrigen öffentlichen Beamten behandelt. So hat z. B. B G H Z 22, 383 ff. die Anwendbarkeit der Amtshaftungsvorschriften — A r t . 34 GG m i t § 839 B G B — auf die AmtspflichtVerletzungen v o n Kirchenbeamten für zulässig gehalten; vgl. auch RGZ 168, 143 ff., wo § 839 B G B auf die Tätigkeit von Kirchenbeamten angewandt w i r d . 324 Vgl. K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 69; L V G Schleswig, Z e v K R 3, 419 ff. I n Widerspruch zum Grundsatz der freien Vermögensverwaltung der Kirchen hat BGHSt 8, 273 ff. die strafrechtliche Beamteneigenschaft eines Bediensteten einer katholischen Kirchengemeinde m i t der Begründung bejaht, der Bedienstete habe Kirchenvermögen unter staatlicher Aufsicht verwaltet. „Denn, soweit sich der Staat bei der V e r w a l t u n g des Kirchenvermögens ein Einwirkungsu n d Aufsichtsrecht vorbehält, hat er diese Angelegenheit als staatliche Aufgabe erklärt und als solche übernommen. Die M i t w i r k u n g bei derartigen Angelegenheiten ist also eine Verrichtung, die aus der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient." (ebd., S. 277). 325 Vgl. das bay StiftungsG v o m 26. 11. 1954 (BayBS I I S. 661), das die kirchlichen Stiftungen der Obhut der Kirche unterstellt (Art. 38 I) u n d eine Genehmigung der staatlichen Stiftungsaufsichtsbehörde n u r f ü r die Veräußerung u n d f ü r wesentliche Veränderungen von Sachen, die einen besonderen wissenschaftlichen, geschichtlichen oder künstlerischen Wert haben, vorschreibt, während i m übrigen an Stelle der staatlichen Genehmigungsbehörde die zuständige kirchliche Behörde t r i t t (Art. 37 I I I ; A r t . 38 I m i t A r t . 31 I Ziff. 4). Über die auch hier noch vorhandenen Reste staatshoheitlichen Denkens vgl. G. A . Vischer, Staatsaufsicht ohne Ende?, Z e v K R 1, 165 ff. Eine weitgehende Selbständigkeit der kirchlichen Vermögensverwaltung ist auch i n dem württembergischen G über die Kirchen v o m 3. 3. 1924 (Reg.Bl. S. 93) zu finden, das n u r ausnahmsweise, etwa bei Aufhebung oder Zwecku m w a n d l u n g einer Stiftung (§ 8), einen staatlichen Genehmigungsvorbehalt statuiert. Hingegen sahen andere Landesgesetze der Weimarer Zeit weitgehendes Mitwirkungsrecht, v o r allem i n Form staatlicher Genehmigungsvorbehalte, vor,

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gemeinschaften k a n n sich jedoch n u r i n d e n F o r m e n des s t a a t l i c h e n Rechts v o l l z i e h e n u n d b e d a r f h i e r f ü r b e s t i m m t e r Organe, die als m i t d e r v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e n Vertretung nach außen betraut v o m Staat a n e r k a n n t sind. D a die R e g e l u n g des Rechtsverkehrs staatliche A n gelegenheit ist, k a n n d e r S t a a t auch b e s t i m m t e M i n d e s t f o r d e r u n g e n stellen, die die v e r t r e t u n g s b e r e c h t i g t e n O r g a n e u n d d e n U m f a n g i h r e r V e r t r e t u n g s b e f u g n i s s e e r k e n n e n lassen. A b e r der S t a a t k a n n n i c h t eine entsprechende R e g e l u n g d e n K i r c h e n u n d R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n a u f z w i n g e n , s o n d e r n m u ß es i n W a h r u n g des S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t s diesen überlassen, sie d u r c h eigene Satzung z u t r e f f e n 3 2 8 , u n d sich m i t d e m Recht des Einspruchs oder der E r i n n e r u n g b e g n ü g e n f ü r d e n F a l l , daß sie m i t seinen A n f o r d e r u n g e n , die er noch i n der F o r m v o n N o r mativbestimmungen näher umschreiben kann, nicht ü b e r e i n s t i m m t 3 2 7 . E i n e R e g e l u n g d u r c h einseitiges Staatsgesetz w ä r e m i t d e m Selbstb e s t i m m u n g s r e c h t n u r d a n n v e r e i n b a r , w e n n dies i m E i n v e r s t ä n d n i s m i t d e r R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t v o r l ä u f i g bis z u m E r l a ß d e r eigenen S a t z u n g geschehen u n d das Staatsgesetz sich m i t B e s t i m m u n g e n ü b e r die B i l d u n g der Vertretungsorgane begnügen w ü r d e 3 2 8 . Dagegen läßt das S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t eine u n m i t t e l b a r e E i n f l u ß n a h m e a u f die V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g oder d e n V o r b e h a l t besonderer Aufsichtsrechte

so etwa das preuß. G über die V e r w a l t u n g des katholischen Kirchenvermögens v o m 24. 7. 1924 (GS S. 585), wonach zu außerordentlichen Geschäften (§ 15) die staatliche Genehmigung notwendig war, u n d der Staat überdies i n die V e r mögensverwaltung Einsicht nehmen und Gesetzwidrigkeiten beanstanden (§ 16) u n d notfalls sogar, w e n n die Kirchenbehörde gegen ihre Pflichten verstieß, Maßnahmen an deren Stelle selbst treffen konnte (§ 20). So weitgehende E i n wirkungsrechte des Staates müssen heute als ungültig angesehen werden, außer w e n n sie von den Kirchen vertraglich eingeräumt sind oder stillschweigend geduldet werden. M i t Recht hat daher L V G Schleswig, Z e v K R 3,419 ff. den A r t . 17 des preuß Staatsgesetzes betreffend die Kirchenverfassungen der evangelischen Landeskirchen v o m 8. 4. 1924 für m i t dem GG nicht vereinbar erklärt, da diese Bestimmung bei Streitigkeiten über die Anordnung von Neu- u n d Reparaturbauten bei Kirchengebäuden usw. die Entscheidung durch die Staatsbehörden — nicht als gerichtliche, sondern als Exekutivinstanzen — vorsieht. 328 So ist nach A r t . 39 bay StiftungsG v o m 26. 11. 1954 der Erlaß allgemeiner Vorschriften, die Vertretung, V e r w a l t u n g u n d Beaufsichtigung kirchlicher Stiftungen betreffend, Aufgabe der kirchlichen Oberbehörde, die sie vor Veröffentlichung dem Staate vorzulegen hat und, wenn keine Erinnerungen erfolgen, vollziehen kann. Hingegen bestimmen etwa §§ 1 ff. preuß G über die V e r w a l t u n g des katholischen Kirchenvermögens v o m 24. 7. 1924 die Frage der V e r tretung v o n Staats wegen, während A r t . 1 I I G betreffend die Kirchenverfassung der evangelischen Landeskirchen v o m 8. 4.1924 die vertretungsrechtlichen Bestimmungen der Kirchenverfassungen staatlicherseits anerkannte. 327

I n dieser Weise w a r i n den zwanziger Jahren die Regelung i n Süddeutschland u n d i n Preußen wenigstens f ü r die evangelische Kirche erfolgt. Vgl. A r t . 2 u n d 3 preuß G betreffend die Kirchenverfassungen der evangelischen Landeskirchen. 328 So das preuß G über die V e r w a l t u n g des katholischen Kirchenvermögens v o n 1924.

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(wie Genehmigung bestimmter Beschlüsse, Bestellung von Bevollmächtigten, Auflösung, Zwangsetatisierung) nicht zu 3 2 9 . Wie die Verwendung, Veräußerung und Belastung des Vermögens, so ist auch sein Erwerb Sache der freien Vermögensverwaltung. Daher sind Erwerbsbeschränkungen durch die Forderung staatlicher Genehmigung insbesondere durch sogenannte Amortisationsgesetze, die sich ausschließlich gegen die Kirchen und Religionsgemeinschaften richten, m i t Art. 140 GG / A r t . 137 I I I WeimRV schlechthin unvereinbar und deshalb unwirksam 3 3 0 . Durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5. 3. 1953 ist Art. 86 EGBGB insoweit aufgehoben worden, als er bei dem Erwerb von Rechten durch eine juristische Person, welche ihren Sitz i m Inland hat, einen staatlichen Genehmigungsvorbehalt vorsah. g) Zum selbständigen „Verwalten" gehört weiter die von jeglicher staatlichen Einmischung unabhängige Rechtsprechung i n eigenen A n gelegenheiten. Sie ist i n den Kirchen und öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften Ausfluß obrigkeitlicher Gewalt. Daher muß der Staat sie als für die Mitglieder unmittelbar bindend ansehen und auch die m i t der Entziehung von Mitgliedschaftsrechten verbundenen Nachteile (z. B. Verlust des Patronatsrechtes oder der Pfründe) anerkennen, m i t h i n hierfür den staatlichen Rechtsweg versagen. A u f Ersuchen gewährt er Rechtshilfe, eine Vollstreckungshilfe jedoch allein bei Disziplinarerkenntnissen, die nicht auf Freiheits- oder Geldstrafe ergehen. W i r d sie i n Anspruch genommen, dann kann er auch die Voraussetzungen und Bedingungen hierfür festlegen, insbesondere ein geordnetes Verfahren fordern, und die Vollstreckung von einer nach Überprüfung des formellen Verfahrens erfolgenden Vollstreckbarkeitserklärung abhängig machen. Eine Einflußnahme auf das materielle Disziplinarrecht oder eine Uberprüfung hinsichtlich Rechtmäßigkeit oder Zweckmäßigkeit der Entscheidung wäre dagegen ein unzulässiger Eingriff i n das kirchliche Selbstbestimmungsrecht. Schwierig ist die Frage der Abgrenzung von staatlicher und kirchlicher Gerichtsbarkeit. Abzulehnen und wohl kaum zu vertreten ist die Auffassung, daß sich schlechthin alle Tätigkeit kirchlicher Organe der staatlichen Judikatur entziehe 331 , ebenso wie angesichts der heutigen 329

Näheres bei G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 373 ff. Demgemäß hat das bay Konkordat v o m 29. 3. 1924 i n A r t . 2 I I die A u f hebung solcher allein f ü r geistliche Gesellschaften bestehenden Amortisationsbestimmungen angeordnet. I h r Eigentum u n d ihre anderen Rechte w u r d e n gewährleistet; v o r allem wurde angeordnet, daß sie i n bezug auf den Erwerb, den Besitz u n d die V e r w a l t u n g ihres Vermögens sowie i n der Ordnung ihrer Angelegenheiten keiner besonderen staatlichen Beschränkung oder Aufsicht unterliegen. Vgl. hierzu das G über die Erwerbsbeschränkungen f ü r juristische Personen v o m 15.8.1948. 380

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staatskirchenrechtlichen Lage die Ansicht unhaltbar wäre, daß das W i r ken der Kirchen i m gesamten Umfange von den staatlichen Gerichten justiziabel sei. Vielmehr ist die Lage je nachdem verschieden, ob die Kirchen i m Rahmen ihrer eigenen Angelegenheiten tätig werden oder ob sie eine ihnen überlassene oder übertragene Aufgabe erfüllen bzw. ob sie — soweit es sich um Ausübung von Hoheitsgewalt handelt — i m Rahmen ihrer originären Herrschaftsgewalt tätig werden oder vom Staat delegierte hoheitliche Funktionen ausüben. Werden sie auf dem Gebiete staatlicher Aufgaben tätig und üben sie vom Staat verliehene obrigkeitliche Gewalt aus, so unterliegen sie der staatlichen Gerichtsbarkeit, und zwar i m allgemeinen der Verwaltungsgerichtsbarkeit (§ 40 VwGO) 3 3 2 . Hierzu zählt vor allem das Tätigwerden der Kirchen auf dem Gebiet des Steuerwesens auf Grund des ihnen gewährten Besteuerungsrechts 333 , sowie auf dem Gebiet der Friedhofsverwaltung, soweit die Kirche i n der betreffenden Gemeinde den einzigen Friedhof unterhält 3 3 1 , und auch auf dem Gebiet des Patronatsrechts 335 . Ferner unterstehen die Kirchen der staatlichen Gerichtsbarkeit, sofern sie sich wie andere Rechtssubjekte des öffentlichen und privaten Rechts am bürgerlichen Rechtsverkehr beteiligen (Abschluß von Rechtsgeschäften usw.) 3 3 6 . Hingegen sind die Kirchen, was ihre Tätigkeit auf dem Gebiet der eigenen Angelegenheiten betrifft, durch die ihnen wesensmäßig eigene Selbständigkeit vor Eingriffen der staatlichen Gerichtsbarkeit geschützt. Hier ist allerdings die i n diesem Zusammenhang umstrittene Problematik der Rechtsweggarantie des A r t . 19 I V GG zu beachten 3 3 6 a . Diese Vorschrift, die einen Rechtsweg jedem eröffnet, der behauptet, durch die öffentliche Gewalt i n seinen Rechten verletzt zu sein, bildet eine umfassende Garantie dafür, daß kein Bürger, der i m Schutze dieses Staates lebt, von einer i h m übergeordneten Gewalt i n seiner Freiheit beschwert werden kann, ohne daß ein rechtliches Verfahren zugesichert ist. Nun kommt 331

Vgl. i n diesem Zusammenhang BVerwG, DVB1. 1955, 323 ff. = Z e v K R 4, 330 ff. = M D R 1955, 334, das auf Grund von § 25 I I M R V O Nr. 165 angenommen hatte, daß die Handlungen kirchlicher Amtsstellen der staatlichen Gerichtsbarkeit überhaupt nicht unterliegen. 332 Dies ist allgemein anerkannt: G. Dürig, i n : Maunz-Dürig, GG Randnr. 20 zu A r t . 19 I V ; H. Maurer, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 155; U. Scheuner, Z e v K R 3, 256 f. Auch i n der J u d i k a t u r kommt der Gedanke zum Ausdruck, daß die Grenze der staatlichen Gerichtsbarkeit mittels der Unterscheidung zwischen kirchlichen u n d staatlichen Angelegenheiten zu finden sei, vgl. V G Kassel, Z e v K R 1, 323ff.; OVG Lüneburg, DVB1. 1956, 63 f. = ZevKR 5, 104 ff. 333 Dazu i m einzelnen siehe unten S. 147 ff. 334 Z u diesem Problem weitere Ausführungen unten S. 117 ff. 335 Vgl. U. Scheuner, Z e v K R 3, 357. 336 Vgl. H. Maurer, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 155. 336a Uber dessen A n w e n d u n g auf das kirchliche Handeln vgl. Bettermann, Die Grundrechte I I I , S. 793 - 795.

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die Anwendung dieses Grundsatzes innerhalb der eigenständigen Tätigkeit der Kirche von vornherein überall dort nicht i n Frage, wo es sich u m rein geistliche, den weltlichen Bereich nicht unmittelbar berührende Entscheidungen kirchlicher Organe handelt, also etwa auf dem Gebiet der Lehre und des Kultes, der Kirchenzucht usw. 3 3 7 . Soweit jedoch die Kirchen — wenn auch innerhalb ihrer Angelegenheiten, etwa i n ihrem Verhältnis zu ihren Mitgliedern — rechtskräftig einen rechtlichen Status i n hoheitlicher Weise begründen oder verändern, handeln sie als öffentliche Gewalt i. S. des A r t . 19 I V 3 3 8 . Die ablehnenden Stimmen, die dieser These die Eigenständigkeit der Kirche entgegenhalten, gehen davon aus, daß die Hoheitsgewalt der Kirche anderer Natur ist, als die des Staates: „Die Hoheit der Kirche leitet sich aber nicht vom Staate her, sondern beruht auf besonderen rein kirchlich-geistigen Grundlagen. Außerdem ist A r t . 140 GG gegenüber dem A r t . 19 eine Spezialvorschrift, der für die Religionsgesellschaften eine besondere Regelung t r i f f t 3 3 9 . " Wenn auch die hoheitliche Gewalt der Kirche i m Bereich der eigenen Angelegenheiten nur vom Staate als bestehend anerkannt, nicht erst geschaffen w i r d und von anderer A r t als die staatliche Souveränität ist, so handelt es sich doch u m Hoheitsgewalt mit Rechtswirkungen i m weltlichen Bereich, die von der Rechtsschutzgarantie des A r t . 19 I V erfaßt w i r d 3 4 0 . Daher ist eine A n rufung eines staatlichen Gerichts gegen solche Akte zulässig 341. Bei der Überprüfung der Begründetheit hingegen kommt die Selbständigkeit der Kirchen zum Tragen: Die staatlichen Gerichte sind nicht befugt, Hoheitsakte der Kirchen innerhalb ihrer eigenen Angelegenheiten auf ihre Rechtmäßigkeit h i n zu untersuchen, sofern nur feststeht, daß es sich tatsächlich um ein kirchliches Organ handelt. Daher sind Anfechtungsklagen gegen Maßnahmen etwa der Ämterbesetzung 3 4 2 zulässig, aber nicht begründet. 337 Das hat auch B G H Z 22, 383 ff. (390) anerkannt; vgl. auch D. Scheven, Z e v K R 4,176. 338 K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 89, begründet diesen Standpunkt m i t dem Argument, es bedeute keinen wesentlichen Unterschied für den einzelnen, ob die Gewalt, durch die er i n seinen Rechten verletzt worden sei, staatliche oder kirchliche Gewalt sei. Diesen Standpunkt teilen auch: JJle, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 76; v. Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz (2. A u f l . 1957), Bd. I, A r t . 19 Erl. V I I 2 a; D. Scheven, Z e v K R 4, 168; O L G Hamburg, DVB1.1955, 62 ff. = Z e v K R 4, 207 ff. Diese Auffassung w i r d vielfach bestritten, so v o n W. Thieme, AöR 41, 427; H. Maurer, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 150; G. Dürig, i n : Maunz-Dürig, GG Randnr. 20 zu A r t . 19 I V ; G. A. Vischer, Verwaltungsgerichtsbarkeit u n d Kirchenrecht (1948), S. 21; W. Weber, W D S t R L 11, 167: V G Kassel, Z e v K R 1, 323 ff.; BayVGH, Z e v K R 3, 415; V G Berlin, Z e v K R 3, 412 ff. 339 V G Kassel, Z e v K R 1, 323 ff. 340 Vielfach faßt man A r t . 19 I V als eine solche f ü r alle geltende Rechtsnorm auf; so K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 92, und W. Thieme, AöR 41,436. 341 Vgl. O L G Hamburg, DVB1. 1955, 62 ff. = Z e v K R 4, 207 ff.

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Auch incidenter kann ein staatliches Gericht den Bereich der „eigenen Angelegenheiten" nicht seiner rechtlichen Prüfung unterziehen; „soweit es bei der Entscheidung des staatlichen Gerichts auf das innerkirchliche Verfassungsrecht ankommt, hat es diese Ordnung einfach hinzunehmen; es kann dieses Recht nicht ,in Frage stellen' (auf seine Gültigkeit nachprüfen), sondern nur deklaratorisch feststellen, wie es die Kirche als vorhanden anerkennt" 3 4 3 . Die Möglichkeit der Kontrolle kirchlicher Tätigkeit durch staatliche Gerichte beginnt dort, wo das kirchliche Selbstbestimmungsrecht, wie gezeigt wurde, seine Grenze findet, nämlich wo eine kirchliche Maßnahme dem „ f ü r alle geltenden Gesetz" unterliegt 3 4 4 . Das gerichtliche Prüfungsrecht bezieht sich hierbei lediglich auf die Frage, ob das für alle geltende Gesetz durch eine Handlung kirchlicher Organe verletzt ist oder welche Rechtsfolgen das für alle geltende Gesetz an eine solche Handlung knüpft. Der Umfang des richterlichen Prüfungsrechts hängt demgemäß von der Definition des für alle geltenden Gesetzes ab, so daß an dieser Stelle auf die Ausführungen hierzu 3 4 5 verwiesen werden kann. Da das für alle geltende Gesetz nicht mit dem für die Gesamtnation unentbehrlichen Gesetz — wie es die h. M. noch annimmt — noch auch m i t den grundlegenden staatlichen Rechtsnormen 346 identisch ist, ergibt sich auch hier keine letzte Höchstinstanz des Staates: Der Staat kann nicht nur nicht über den i h m eigenen Bereich hinaus verordnen, er kann auch nicht darüber hinaus judizieren. Der staatlichen Gerichtsbarkeit sind daher vor allem kirchliche Handlungen i m Bereich der gemeinsamen Angelegenheiten 347 und der staatlichen Angelegenheiten unterworfen, i m Bereich der eigenen kirchlichen nur insoweit, als sie auch Rechtswirkungen i m spezifisch staatlichen Rechtsbereich (Bereich der staatlichen Angelegenheiten) haben und nur bezüglich dieser Rechts Wirkungen. Soweit A r t . 19 I V GG nur subsidiär eine Zuständigkeitsregelung vornimmt, indem er die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit 342

Vgl. darüber oben S. 102. B G H Z 12, 321 ff.; vgl. auch B G H Z 22, 383 ff., wo ausgeführt w i r d , daß i n einem Amtshaftungsprozeß gegen einen Geistlichen v o n der zuständigen kirchlichen Stelle i n einer das Gericht bindenden Weise eingewendet werden kann, der Amtsträger hätte aus der Verantwortung seines Amtes heraus, wie sie die Kirche verstehe, so handeln müssen oder dürfen. 344 B G H Z 22, 383 ff.; U. Scheuner, Z e v K R 3, 357 f.; Κ Hesse, Der Rechtsschutz, S. 96. 345 Vgl. oben S. 102. 346 Anders K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 119, der auch i m Rahmen der eigenen Angelegenheiten der Kirchen einen gerichtlichen Schutz i m Hinblick auf die Wahrung der grundsätzlichen staatlichen Rechtsnormen w i e etwa des Gleichheitssatzes zulassen w i l l ; ähnlich U. Scheuner, Z e v K R 3, 357 f. 347 Vgl. U. Scheuner, Z e v K R 3, 358; K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 95; D. Scheven, Z e v K R 4,175. 343

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bestimmt, wenn nicht die Zuständigkeit eines „anderen Gerichts" vorgesehen ist, w i l l ein Teil der Lehre kirchliche Gerichte als „andere Gerichte" i n diesem Sinne behandeln, sofern sie nach Einrichtung, Verfahrensregeln und Prüfungsbefugnis rechtsstaatlichen Erfordernissen gerecht werden 3 4 8 . h) Schließlich ist ureigene Angelegenheit der Religionsgemeinschaften die caritative Tätigkeit, die namentlich die Kirche i n Erfüllung des Auftrages ihres Stifters zu erfüllen hat. Ausdrücklich w i r d sie denn auch i n den einzelnen Länderverfassungen hervorgehoben und unter den Schutz des Staates gestellt 3 4 9 . Jede Einschränkung und Bevormundung durch den Staat würde m i t dem Selbstbestimmungsrecht i n Widerspruch stehen, selbst schon die selbständige Übernahme caritativer Aufgaben; sie ist damit nur vereinbar, wenn der Staat subsidiär dort eintritt, wo die Liebestätigkeit der Kirche nicht ausreicht 350 . 3. Den eigenen stehen gegenüber die staatlichen Angelegenheiten, die es auf Grund ihrer primären Zweckbestimmung sind, auch wenn sie die Interessen der Kirchen und Religionsgemeinschaften berühren. Dahin gehören die Bestimmungen über den Erwerb der Rechtsfähigkeit, die Voraussetzungen für die Verleihung und über den Inhalt der öffentlichen Körperschaftsrechte, ferner, wie schon angedeutet, die Vorschriften über die Gewährung des Verwaltungszwangs, über die Voraussetzungen und den Inhalt des Besteuerungsrechts, weiter die Regelung des Rechtsverkehrs und darum die Mindestanforderungen für die der Verkehrssicherung entsprechenden Vertretungsorgane, die bürgerliche Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen, Bestimmungen über die wieder i m Interesse der Verkehrssicherung notwendigen Formen, die die Zugehörigkeit, den Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft erkennen lassen, schließlich zum Schutz der Bekenntnisfreiheit und des religiösen Friedens die schon erwähnten Bestimmungen über den Austritt aus der Kirche und die religiöse Kindererziehung. 4. Zwischen den eigenen und staatlichen stehen die gemeinsamen Angelegenheiten. Sie sind weder materiell noch formell identisch mit den sog. gemischten Angelegenheiten zur Zeit des Staatskirchentums und der Staatskirchenhoheit, die bei primär kirchlicher Zweckbestimmung auch staatliche Interessen berührten und deshalb vom Staat i n einseitiger Regelung i n Anspruch genommen wurden und so den Anlaß zu weitgehender Einmischung i n innerkirchliche Angelegenheiten 348

So K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 119; C. H. Ole, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Bd. I 2. Halbband, S. 86; a. A. Bettermann, Die Grundrechte I I I , S. 795, der meint, daß A r t . 19 I V den Weg zur rechtsprechenden Gewalt eröffne, die nach A r t . 92 n u r von staatlichen Gerichten ausgeübt werden könne. 849 So Verf. Bad A r t . 35 I I , W ü - B a A r t . 33 I, W ü - H o A r t . 122 I. 850 Vgl. H. Peters, W D S t R L 11,177 ff.

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boten. Gemeinsame Angelegenheiten sind solche, denen eine selbständige Zweckbeziehung gleichzeitig sowohl zur Religionsgemeinschaft wie zum Staate eignet 3 5 1 . Daher sind sie, soweit sie i n Zweckbeziehung zur Religionsgemeinschaft stehen, eigene Angelegenheiten, soweit zum Staate, staatliche Angelegenheiten. Auch hier ergibt sich die Zugehörigkeit eines Lebensgebietes zu den gemeinsamen Angelegenheiten nicht auf Grund staatlicher Umschreibung seiner Angelegenheiten, sondern aus der Natur der Sache. Darum ist eine einvernehmliche Regelung, wie sie i n den Konkordaten und Kirchenverträgen erfolgte 3 5 2 , das Gegebene. I m Falle des Konflikts zwischen kirchlichem und staatlichem Recht w i r d es darauf ankommen, welche Bedeutung das jeweilige Recht für die beiden Gemeinschaften hat und i n welcher Nähe es zu ihrem Zweck steht. Grundsätzlich würde es das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen verletzen, wenn der Staat durch die einseitige Regelung einer gemeinsamen Angelegenheit für den staatlichen Bereich die Effektivität des kirchlichen Rechts auf diesem Gebiete beseitigen würde. Handelt es sich hingegen u m eine staatliche Regelung, die zum staatlichen Wohle i n nächster, vielleicht vitaler Beziehung steht, während sie zum Zwecke der Kirche nur in einem mehr entfernten Notwendigkeits- oder Nützlichkeitsverhältnis steht 3 5 3 , so w i r d ein Eingriff i n die kirchliche Unabhängigkeit und Selbständigkeit nicht vorliegen 3 5 4 . Freilich werden dort, wo ein richtiges Verhältnis von Kirche und Staat besteht, gemeinsame Angelegenheiten i m gegenseitigen Einvernehmen geregelt werden, das sowohl die Interessen des Staates als auch die kirchlichen Belange i n zufriedenstellender Weise berücksichtigt. Jedenfalls erwächst aus dem Umstand, daß eine Materie zu den gemeinsamen Angelegenheiten gehört, in keinem Falle ein Recht für den Staat, innerhalb dieser Angelegenheiten einseitig auf den kirchlichen Bereich Einfluß zu nehmen oder insoweit eine besondere Aufsicht über die Kirchen auszuüben 355 . Der Umkreis dieser gemeinsamen Angelegenheiten ist auf folgende Angelegenheiten beschränkt: a) Die Anstaltsseelsorge. Soweit Personen durch staatlichen Zwang oder physische Hemmnisse i n der freien Religionsausübung behindert sind, ist der Staat zur Sicherung dieses Grundrechtes verpflichtet, für 351

Vgl. W. Kahl, Lehrsystem des Kirchenrechts u n d der Kirchenpolitik, S. 284. Siehe unten S. 119 ff. 353 Vgl. Böckerihoff-A. Koeniger, Katholische Kirche u n d moderner Staat (1919), S. 95 f. 354 Vgl. zum Problem der Kollision kirchlichen u n d staatlichen Rechts P. Mikat, Grundsatzfragen, Sp. 1010,1011. 355 So aber K. Pernutz, Das Verhältnis von Staat u n d Kirche nach der WeimRV, Jenaer Diss. (1928), S. 32. 352

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die religiösen Bedürfnisse dieser Personen zu sorgen. Darum ist i n A r t . 140 GG wie schon mehr oder weniger wörtlich i n den Länderverfassungen die Bestimmung von A r t . 141 WeimRV übernommen, daß die Religionsgesellschaften zur Vornahme religiöser Handlungen zuzulassen sind, „soweit das Bedürfnis nach Gottesdienst und Seelsorge i m Heer 3 5 6 , i n den Krankenhäusern, Strafanstalten oder sonstigen öffentlichen Anstalten besteht, wobei jeder Zwang fernzuhalten ist". Aber es ist nicht Sache des Staates oder der Anstaltsleitung, i m einzelnen Fall festzustellen, ob ein solches Bedürfnis vorhanden ist oder nicht 3 5 7 . Wenn sich daher Angehörige einer Religionsgemeinschaft i n einer solchen Anstalt befinden, die nicht auf Grund ihrer Bekenntnisfreiheit ausdrücklich religiöse Handlungen ablehnen, dann muß — nicht bloß kann — der betreffenden Religionsgemeinschaft die Anstaltsseelsorge gestattet werden. Daß auf den einzelnen kein Zwang zur Beteiligung ausgeübt werden darf, ist selbstverständlich und ergibt sich aus dem Grundrecht der Gewissensfreiheit. Gottesdienst und Seelsorge bleiben auch hier eigene Angelegenheiten. Zwar unterliegen sie, soweit sie die Dienst- oder Anstaltsordnung und den Anstaltszweck berühren, zugleich der Regelung durch die Anstaltsleitung 3 5 8 , z. B. i n Strafanstalten hinsichtlich Ort, Zeit und Dauer des Gottesdienstes oder der Unterbringung der Gefangenen. Darüber hinaus aber ist jede Einmischung unzulässig. Wenn Staat, Gemeinde oder öfffentliche Körperschaft eine amtliche Anstaltsseelsorge durch Berufung und Anstellung von Geistlichen einrichten, so werden diese dadurch staatliche Amtsträger. Da ihre geistliche Tätigkeit aber den Auftrag der Religionsgemeinschaft voraussetzt, kann die Ernennung nur i m Einvernehmen m i t ihrer geistlichen Oberbehörde erfolgen 3 5 9 . Sie üben dann ihr A m t i m Auftrag der Religi358

Siehe unter b). D a r u m haben die Verf. N R W A r t . 20 und RhPf A r t . 48 die Worte „soweit ein Bedürfnis besteht" nicht aufgenommen. Vgl. auch A r t . 6 des niedersächsischen Kirchen Vertrages v o m 19. 3. 1955, der i m Rahmen der allgemeinen Hausordnung die „Vornahme seelsorgerischer Besuche und kirchlicher Handlungen" i n staatlichen Anstalten zuläßt und eine regelmäßige See!sorge und die Errichtung einer Anstaltsgemeinde gestattet. Die Verf. von Bremen A r t . 62 macht die Zulassung der Religionsgemeinschaften zu gottesdienstlichen Handlungen i n öffentlichen Anstalten davon abhängig, daß der Wunsch danach geäußert w i r d . 358 v g l . Reichskonkordat A r t . 28; niedersächsischer Kirchenvertrag A r t . 6. 357

859 Bei der Anstellung des Anstaltsgeistlichen ist wegen des gemeinsamen Interessenfeldes üblicherweise das Einvernehmen zwischen Staat und Kirche vorgesehen, so i n A r t . 28 des Reichskonkordates, A r t . 11 des bay Konkordates, A r t . 17 bzw. 11 I der bay Kirchenverträge, wobei sich der Staat verpflichtet hat, durch Anstellung eigener Geistlicher oder auf andere zweckmäßige Weise eine entsprechende Seelsorge einzurichten. Vgl. auch A r t . 6 des niedersächsischen Kirchenvertrages v o m 19. 3.1955.

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onsgemeinschaft und zugleich i m Auftrag des Staates aus. Die Entziehung des Auftrags durch die Religionsgemeinschaft nimmt ihnen das Recht zur Seelsorge, so daß anderweitig Vorsorge getroffen werden muß; die Stellung des Seelsorgers als Beamter bleibt dadurch zunächst unberührt. b) Das gleiche gilt, was die Seelsorge in der Bundeswehr anbelangt. Es ist hier auffällig, daß das GG (Art. 140) zwar den ganzen A r t . 141 WeimRV rezipiert hat, der den Staat verpflichtet, die Religionsgemeinschaften zur Vornahme religiöser Handlungen auch i m Heer zuzulassen, aber den A r t . 140 WeimRV, der den Angehörigen der Streitkräfte die nötige freie Zeit zur Erfüllung ihrer religiösen Pflichten sicherte, nicht i n das geltende Verfassungsrecht herübergenommen hat. Der Grund hierfür ist darin zu suchen, daß der Verfassungsgeber m i t der Errichtung einer militärischen Streitmacht der Bundesrepublik zur Zeit der Verabschiedung des GG noch nicht rechnete. Dennoch ist die Regelung des A r t . 140 WeimRV inhaltlich und sachlich auch heute geltendes Recht, da sich die Gewährung der nötigen Zeit für den Vollzug eines religiösen Lebens i n der Truppe schon aus dem Grundrecht der Glaubensfreiheit, insbesondere dem Recht auf ungestörte Religionsausübung ergibt (Art. 4 I I GG). Nunmehr ist die Militärseelsorge durch den Vertrag der Bundesrepublik mit der Evangelischen Kirche i n Deutschland zur Regelung der evangelischen Militärseelsorge vom 22. 2. 1957, der hinsichtlich seiner beamtenrechtlichen Bestimmungen auch für die katholischen Militärgeistlichen g i l t 3 6 0 , auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt worden. Gemäß den oben entwickelten Grundsätzen w i r d i n diesem Vertrag streng zwischen dem kirchlichen und staatlichen Bereich dieser Gesetzgebungsmaterie unterschieden: Die Militärseelsorge w i r d i m Auftrag und unter der Aufsicht der Kirche ausgeübt, während der Staat für den organisatorischen Aufbau der Militärseelsorge zuständig ist (Art. 2). Ausdrücklich ist i n A r t . 4 des Vertrages die Selbständigkeit des M i l i t ä r geistlichen i n der Seelsorge gegenüber staatlichen Stellen und seine Bindung an die kirchliche Lehre ausgesprochen. Der durch A r t . 140 GG nicht rezipierte A r t . 140 WeimRV ist i n der Bestimmung des Art. 5 des Vertrages wieder aufgelebt, wonach den Soldaten i m Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten Gelegenheit zu geben ist, sich am kirchlichen Leben zu beteiligen. Die Militärgeistlichen werden vom Staat auf Vorschlag des Militärbischofs, also i m Zusammenwirken von Kirche und Staat, angestellt (Art. 18) und nach einer Erprobungszeit ins Beamtenverhältnis auf Zeit berufen. Für die katholische Militärseelsorge ist es bei der Regelung des Art. 27 des Reichskonkordates geblieben, wonach die Leitung der Militärseelsorge grundsätzlich i n der Hand der Kirche (des Armeebischofs) liegt; 380

A r t . 2 G über die Militärseelsorge v o m 26. 7.1957 (BGBl. I, S. 701).

Kirchen u n d Religionsgemeinschaften

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für die Ernennung der Militärgeistlichen ist allerdings notwendig, daß der Militärbischof sich m i t der zuständigen Staatsbehörde ins Benehmen setzt 3 6 1 . c) Ähnliches gilt für den Religionsunterricht an den öffentlichen Schulen 3 6 1 a . Nach dem früheren A r t . 149 I WeimRV, der mehr oder weniger wörtlich von den Länderverfassungen 362 übernommen und in A r t . 7 I I I GG wörtlich wiederholt wurde, ist der Religionsunterricht ordentliches Lehrfach 3 6 3 und damit wesentlicher Bestandteil des gesamten Unterrichts an allen öffentlichen Schulen, d. h. an allen Volksund Berufsschulen, mittleren und höheren Lehranstalten mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen. Daher sind die hierfür erforderlichen Kosten auch vom Schulträger aufzubringen. Obwohl es sich um ein Pflichtfach handelt, sind doch zur Wahrung der Glaubens- und Gewissensfreiheit Schüler auf Verlangen der Erziehungsberechtigten oder des religionsmündigen Schülers — nach Vollendung des 14. Lebensjahres 364 , ^emäß der bayerischen Verf. A r t . 137 und der Verf. von Rheinland-Pfalz Art. 35 I des 18. Lebensjahres — vom Religionsunterricht, von kirchlichen Feiern und Handlungen zu entbinden. Umgekehrt ist die Erteilung religiösen Unterrichts i n die freie Entschließung des Lehrers gestellt 3 6 5 . Als ordentliches Lehrfach ist der Religionsunterricht staatliche A n gelegenheit, soweit seine Einordnung i n den Lehrplan, seine äußere pädagogische Haltung und die Dienstaufsicht i n Frage kommen. Da er aber „ i n Ubereinstimmung m i t den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften" zu erteilen ist, d. h. seinen Inhalt von ihr herleitet, 361 Z u m Ganzen vgl. F. Lubbers , Die rechtlichen Grundlagen der Militärseelsorge, i n : Die Bundeswehrverwaltung 1957/58 ,16 ff. 3flia Darüber vgl. auch Peters, Die Grundrechte IV/1, S. 413 ff. 362

Vgl. Verf. Bay A r t . 136 I I , I V , Hess A r t . 57 (unter sinngemäßer A n w e n dung auf die Weltanschauungsgemeinschaf ten), N R W A r t . 14, RhPf A r t . 34, B a - W ü A r t . 17, 18; vgl. auch die Verf. Bad A r t . 28 I I . W ü - H o A r t . 115 I. Eine i n A r t . 141 GG anerkannte Ausnahme enthält die Verf. von Bremen (Art. 32 I, sog. Bremer Klausel), die öffentliche Schulen n u r als Gemeinschaftsschulen m i t bekenntnismäßig nicht gebundenem Unterricht i n biblischer Geschichte auf allgemein christlicher Grundlage kennt. Vgl. i m übrigen auch das G über das öffentliche Schulwesen i n Niedersachsen v o m 14. 9. 1954 (GVB1. S. 89) § 5; G über das Schulwesen der Hansestadt H a m burg v o m 25. 10. 1949 § 10 („Religionsunterricht ist ordentliches, nicht verbindliches Lehrfach"). 363 Dies ist auch vertraglich gesichert, vgl. Reichskonkordat A r t . 21; bad Konkordat A r t . X I ; bad Kirchenvertrag v o m 14. 11. 1932 A r t . V I I I ; bay K o n kordat A r t . 4 § 3, A r t . 7; bay Kirchenverträge A r t . 4 bzw. A r t . 3. 364 § 5 RelKErzG. ses w i e s c h o n A r t 1 4 9 n WeimRV, so jetzt A r t . 7 I I , I I I GG und Verf. Bad A r t . 28 I I , I I I , Bay A r t . 137, N R W A r t . 14 I V , I, RhPf A r t . 35 I, A r t . 34, W ü - B a A r t . 39, W ü - H o A r t . 115 I I , I I I . Die Verf. von Bayern und Rheinland-Pfalz sehen bei Befreiung v o m Religionsunterricht einen Unterricht über die allgemeinen Grundsätze der Sittlichkeit vor, ähnlich die Verf. v o n Bremen. *

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K i r c h e n u n d Religionsgemeinschaf ten

i n Lehrstoff und Lehrbuch in Einklang m i t ihren Glaubens- und Moralvorschriften stehen muß, und weiterhin, wie die Länderverfassungen übereinstimmend betonen, nur i n Vollmacht der betreffenden Religionsgemeinschaft — missio canonica (can. 1328 CIC) i n der katholischen, vocatio i n der evangelischen Kirche — erteilt werden kann, ist er zugleich eine Angelegenheit der Religionsgemeinschaften. A r t . 21 des Reichskonkordats bestimmt daher, daß der Lehrstoff und die Auswahl der Lehrbücher i m Einvernehmen m i t der kirchlichen Behörde festgesetzt werden. Aus dem gleichen Grunde muß die Kirche das „Recht zur Einsichtnahme", d. h. zur Leitung und Beaufsichtigung des Religionsunterrichtes haben; indes unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechtes oder, wie es die Verf. von Rheinland-Pfalz Art. 34 und Nordrhein-Westfalen A r t . 14 I I I vorsehen, i m Einvernehmen m i t der staatlichen Aufsichtsbehörde 368 . Eine Disziplinargewalt kommt der Religionsgemeinschaft gegenüber dem Religionslehrer — soweit er nicht als Geistlicher seine Standespflichten verletzt — nicht zu 3 6 7 , doch hat sie das Recht der Beanstandung und kann, wenn diese erfolglos bleibt, dem Lehrer die Vollmacht entziehen 368 . Werden kircheneigene Religionslehrer angestellt, so gilt für Ernennung, Auftrag und Entziehung dasselbe wie für die Anstaltsgeistlichen. Wenn der Religionsunterricht nur nach den Grundsätzen der betreffenden Religionsgemeinschaft erteilt werden darf, so folgt daraus weiter, daß der Staat bei den Einrichtungen für die Lehrerausbildung auch für eine jenen Grundsätzen entsprechende Vorbildung sorgen muß 3 6 9 . d) Gemeinsame Angelegenheit sind ferner die theologischen Fakultäten an den staatlichen Hochschulen 370 als die obersten Bildungsanstalten der katholischen und evangelischen Geistlichen. I h r Fortbestand ist, wie zuvor durch A r t . 149 I I I WeimRV, so von den hierfür zuständigen Länderverfassungen 371 gewährleistet oder vorausgesetzt. A u f Bundes366 Vgl. auch Reichskonkordat A r t . 21: „Den kirchlichen Oberbehörden w i r d Gelegenheit gegeben werden, i m Einvernehmen m i t der Schulbehörde zu p r ü fen, ob die Schüler Religionsunterricht i n Übereinstimmung m i t den Lehren u n d Anforderungen der Kirchen erhalten." Das bay Konkordat u n d die bay Kirchenverträge bestimmen die Beaufsichtigung u n d Leitung des Religionsunterrichts durch die Kirchen, ohne ausdrücklich ein Einvernehmen m i t der Schulbehörde zu fordern (Konkordat A r t . 8; Kirchenverträge A r t . 12 bzw. 7). 3β7 V g l > F t S t schuller, A r c h K a t h K R 128, 385. 368 Vgl. Reichskonkordat A r t . 24; bay Konkordat A r t . 7, 8; bay Kirchenverträge A r t . 3 ff., 10,12 bzw. A r t . 2 ff., 7,8. 389 Vgl. Reichskonkordat A r t . 24; bay Konkordat A r t . 5 §§ 3 ff.; bay Kirchenverträge A r t . 6 I I , I I I bzw. A r t . 4 I I . 370 Während die rein kirchlichen Hochschulen eigene Angelegenheit der Kirchen sind. Über das Recht der Kirchen, eigene Hochschulen zu errichten, vgl. Reichskonkordat A r t . 20; Verf. Bay A r t . 150, RhPf A r t . 42, N R W A r t . 16. 371 Verf. Bad A r t . 30 I I , Bay A r t . 150 I I , Hess A r t . 60 I I , RhPf A r t . 39, W ü - H o A r t . 116 I I .

Kirchen und Religionsgemeinschaf ten

ebene sind sie m i t den Konkordaten und Kirchenverträgen durch A r t . 123 I I GG vertragsgesichert 372 . Sie sind Einrichtungen des Staates, dem deshalb Ernennungsrecht und Dienstaufsicht zustehen, sie sind aber zugleich und i n erster Linie kirchliche Angelegenheit, nicht nur, w e i l sie der Ausbildung der Geistlichen dienen, sondern auch w e i l der Gegenstand ihrer Tätigkeit die kirchliche Lehre ist. Sie können daher auch nur i m Einvernehmen m i t der Kirche errichtet werden 3 7 3 ; ebenso können, wenigstens für die katholisch-theologischen Fakultäten, die Studienordnung nur von i h r aufgestellt und die Hochschullehrer, w e i l sie der missio bedürfen, nicht ohne Einverständnis m i t dem zuständigen Bischof ernannt oder zugelassen werden, so daß sie bei späterer Beanstandung ihres Amtes i n der theologischen Fakultät enthoben werden müssen 374 , ohne allerdings ihrer Rechte als Staatsbeamte verlustig zu gehen 3 7 5 . I n den evangelisch-theologischen Fakultäten ist die Lehrtätigkeit unabhängig von einem kirchlichen Auftrag, doch hat die Kirche ein begründetes Interesse daran, bei der Berufung über Bekenntnis und Lehre des Kandidaten gehört zu werden 3 7 6 . e) Schließlich zählt zu den gemeinsamen Angelegenheiten auch das Bestattungswesen 377. Aus religiösen Gründen steht es i n unmittelbarer Zweckbeziehung zu den Religionsgemeinschaften 378 . Die tiefreligiöse Seite des Bestattungswesens ist dadurch anerkannt, daß i n den meisten deutschen Ländern Anlegung und Verwaltung der Friedhöfe wie früher den Religionsgemeinschaften überlassen geblieben sind. Dabei zählt das Bestattungswesen insoweit zum Aufgabenbereich des Staates, als er für Staatsbürger, die keiner über eigene Begräbnisplätze verfügenden Religionsgemeinschaft angehören, die Möglichkeit einer Bestattung eröffnen muß 3 7 9 . Diese Pflicht der Gemeinden entfällt naturgemäß da, wo ein kirchlicher Friedhof vorhanden ist 3 8 0 . Soweit die Anlegung von 372

Reichskonkordat A r t . 19; bay Konkordat A r t . 3 ff.; preuß Konkordat A r t . 11; preuß Kirchenvertrag A r t . 11 u n d Schlußprotokoll; bad Konkordat A r t . I X und X m i t Schlußprotokoll. 373 So 1903 i n Straßburg. 874 Näheres s. unten S. 129 f. 375 I n der Praxis w i r d der betreffende Hochschullehrer dann zumeist von einer anderen, nichttheologischen Fakultät übernommen (z.B. i m Falle des Religionswechsels). 37β V g l > V e r f β B a d A r t < so I i , Hess A r t . 60 I I . 377

Vgl. K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 155. Vgl. dazu P. Mikat, Die Stellung der Kirche zur Feuerbestattung, i n : Die Kirche i n der Welt, 8 (1955), S. 69 - 74. 378

379 v g l . v e r f . Bay A r t . 149 I : „Die Gemeinden haben dafür zu sorgen, daß jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann. Über die M i t w i r k u n g der Religionsgemeinschaften haben diese selbst zu bestimmen." Schon nach dem Westfälischen Frieden (I.P.O. A r t . V § 35) durften Katholiken und Protestanten nirgends vom Begräbnis auf öffentlichen Friedhöfen ausgeschlossen werden.

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Kirchen und Religionsgemeinschaf ten

Friedhöfen, wie i n der Verf. von Bayern (Art. 149 I), den Gemeinden übertragen oder von ihnen freiwillig übernommen ist, finden auf die Friedhöfe die Bestimmungen über „sonstige öffentliche Anstalten" (Art. 140 GG / A r t . 141 WeimRV) sinngemäße Anwendung, d. h. die Religionsgemeinschaften sind zur Befriedigung religiöser Bedürfnisse zu gottesdienstlichen Handlungen zugelassen, über die sie als eigene Angelegenheiten allein zu bestimmen haben. M i t Rücksicht auf das religiöse Empfinden und die kirchlichen Vorschriften sind ihnen schon aus Gründen der Parität besondere Teile zur Verfügung zu stellen. Auch können bei großen Kommunalfriedhöfen beamtete Friedhofsgeistliche bestellt werden. Soweit nicht-religiöse Handlungen i n Betracht kommen, ist das Bestattungswesen — vor allem i n gesundheitspolizeilicher Hinsicht — staatliche Angelegenheit 3 8 1 . Daher regelt der Staat insbesondere Leichenschau, Zeit der Beerdigung, Unterbringung der Leichen bis zur Bestattung und ebenso Anlegung und Benutzung der Friedhöfe; er kann deshalb für die Beschlüsse der Religionsgemeinschaften über Anlegung, Änderung und Benutzung konfessioneller Friedhöfe einschließlich der Gebührenordnung seine Genehmigung vorschreiben 382 . Er kann verlangen, daß eine Religionsgemeinschaft die Beisetzung von Angehörigen einer anderen Religionsgemeinschaft auf ihrem Friedhof nicht verweigert, wenn diese keinen eigenen Begräbnisplatz besitzt. Dagegen wäre ein gleichzeitiges Verbot jeglicher räumlichen Absonderung für die Beisetzung von Andersgläubigen, weil es einen Eingriff i n das Selbstbestimmungsrecht darstellen würde, unzulässig 383 . Soweit die kirchlichen Behörden i m Rahmen des staatlichen A u f gabenkreises liegende Funktionen ausführen, sind sie i n der Gestaltung ihrer Rechtsverhältnisse nicht frei, sofern ein rechtlicher oder tatsächlicher Benutzungszwang besteht. Wenn die Kirchengemeinde „insoweit eine Monopolstellung e i n n i m m t " 3 8 4 , ist sie gehalten, die Verwaltung 380 Die katholische Kirche erstrebt nach Möglichkeit die Anlegung kircheneigener Friedhöfe; vgl. can. 1206 § 1 CIC: „Ius est catholicae ecclesiae possidendi propria coemeteria." 381 B G H Z 25, 200 ff.: „ M i t der Errichtung von Friedhöfen kamen u n d k o m men die Kirchengemeinden nicht etwa n u r einem religiösen Bedürfnis nach, sie erfüllen damit eine Aufgabe, die an sich i n den Bereich staatlicher u n d kommunaler Tätigkeit fällt." Vgl. OVG Münster, VerwRspr. 9, 562 ff.; H. Maurer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 155; Maunz-Dürig, GG A r t . 19 I V Randnr. 20. 382

So z. B. das frühere preuß Staatsgesetz betreffend die Kirchenverfassungen der evangelischen Landeskirchen v o m 8. 4. 1924 u n d das preuß G über die V e r w a l t u n g des kath. Kirchenvermögens v o m 24. 7.1924. 383 Anders ist es w o h l bei einem Gemeindefriedhof, der f ü r eine einzelne Religionsgemeinschaft bestimmt ist; vgl. Verf. Bay A r t . 149 I I .

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nach den allgemein geltenden, den Erfordernissen staatlicher Verwaltungstätigkeit entsprechenden Grundsätzen auszuüben; so kann sie die Genehmigung z. B. zur Aufstellung eines Grabsteines nur von sachrichtigen Gesichtspunkten, etwa ästhetischen, abhängig machen 385 oder das Begräbnis auf dem Friedhof nur aus i m Rahmen polizeilicher Notwendigkeiten liegenden Gründen verweigern, auch wenn es sich u m Andersgläubige handelt 3 8 6 ; andererseits ist i n solchen Fällen seitens derjenigen Personen oder Stellen, denen die Anlage des betreffenden Einzelgrabes bzw. Grabsteines obliegt, auf die berechtigten Interessen der Kirchengemeinde und den besonderen religiösen Charakter der Friedhofsanlage Rücksicht zu nehmen. Einzelmaßnahmen der Kirchengemeinden i n diesem Bereich sind Verwaltungsakte (z. B. die Verweigerung des Begräbnisses) 387 und unterstehen der staatlichen Gerichtsbarkeit 388 . Anders ist jedoch die Lage, wenn neben dem kirchlichen auch ein gemeindlicher Friedhof vorhanden ist. I n diesem Fall ist die Kirchengemeinde nicht gezwungen, Andersgläubige oder auch Gemeindemitglieder, denen sie das christliche Begräbnis verweigern w i l l , auf ihrem Friedhof die Beisetzung zu gewähren. I I I . Das Selbstbestimmungsrecht in den Kirchenverträgen

Das i n den Verfassungen den Kirchen und Religionsgemeinschaften garantierte, grundsätzlich unbeschränkte Recht, ihre Angelegenheiten selbständig ohne jede Einwirkung oder Einmischung seitens der staatlichen Gewalt zu ordnen und zu verwalten, hat dadurch .eine zum Teil beachtliche Einengung erfahren, daß die Kirchen i n den Kon384 L V G Hannover, DÖV 1957, 729. So auch O. Bachof, Rechtsnatur, zulässiger I n h a l t u n d gerichtliche Anfechtung v o n Friedhofsordnungen, AöR 39, 92; K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 156. 385 So L V G Hannover, DÖV 1957, 729. Vgl. auch RGZ 157, 246 ff., wo ausgef ü h r t w i r d , daß die Autonomie der Kirchengemeinde als Anstaltsträgerin ihre Grenze auch an der Beschränkung finde, die sich aus der W i d m u n g des Friedhofs ergebe. Daher sei von der Zweckbestimmung eines Friedhofs (Ermöglichung einer angemessenen u n d geordneten Leichenbestattung u n d würdige Ausgestaltung u n d Ausstattung des der Totenbestattung gewidmeten G r u n d stücks) als Maßstab f ü r die Rechtmäßigkeit der kirchlichen Anordnungen auszugehen. 388 K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 156, sieht dies als Gebot der Glaubens- u n d Gewissensfreiheit an. Eine ganz andere Frage ist, ob der Staat verlangen kann, einem Verstorbenen ein christliches Begräbnis zu gewähren. Das ist ausnahmslos zu verneinen. 387 OVG Münster, VerwRspr. 9, 562. 388 O V G Münster, VerwRspr. 9, 562; L V G Hannover, DÖV 1957, 729; K. Hesse, Der Rechtsschutz, S. 155 f.; H. Maurer, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 155; Dürig i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 I V Randnr. 20; U. Scheuner, Z e v K R 3, 357; W. Kaiisch, DVB1.1952,623.

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kordaten und Kirchenverträgen i n freiwilliger Selbstbeschränkung dem Staat, insbesondere m i t Rücksicht auf die von i h m zugesicherten finanziellen Leistungen, wiederum eine bestimmte Einflußnahme und besondere Mitwirkungsrechte zugestanden haben. I m Folgenden gilt es, diese Einschränkungen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechtes aufzuzeigen. 1. Die kirchliche Gesetzgebung ist — wie ausgeführt — eigene kirchliche Angelegenheit und verträgt für ihren innerkirchlichen Geltungsbereich keinerlei Einwirkungen von dritter Seite. Deshalb gewährleistet das Reichskonkordat i n A r t . 1 I I der katholischen Kirche und damit nach dem unser deutsches Staatskirchenrecht beherrschenden Paritätsprinzip auch der evangelischen Kirche, wie zuvor schon Bayern i m bay Konkordat (Art. 1 § 2) und i n den bay Kirchenverträgen (jeweils A r t . 1 II) das Recht, i m Rahmen ihrer Zuständigkeit für ihre Mitglieder bindende Gesetze und Verordnungen zu erlassen, ungehindert i n Amtsblättern oder i n anderer Weise zu veröffentlichen und sie wie sonstige die geistliche Leitung der Gläubigen betreffende Verfügungen diesen zur Kenntnis zu bringen. Damit ist der schon m i t A r t . 137 WeimRV unvereinbaren Wiedereinführung jeglicher A r t von Plazet (d. h. einer vorgängigen Genehmigung des Staates) vorgebeugt 3 8 9 , auch i n der verhüllten Form eines Einspruchsrechtes, wie dies Preußen i n A r t . 2 und 3 des Staatsgesetzes zum Evangelischen Kirchenverfassungsgesetz von 1924 unter dem Protest der Vertreter der Landeskirchen beansprucht hatte, bis es i n dem evangelischen Kirchenvertrag von 1931 (Schlußprotokoll zu A r t . 3 II) aufgehoben wurde. Dagegen steht es m i t dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen nicht i m Widerspruch, wenn der Staat bei solchen kirchlichen Gesetzen, Satzungen usw., die über den kirchlichen Bereich hinaus Wirkungen haben, insbesondere die Vertretung nach außen (so etwa der Vermögensverwaltungsorgane) regeln sollen, die Vorlage zur Kenntnisnahme m i t dem Recht zur Erhebung etwaiger Erinnerungen verlangt 3 9 0 , weil es sich insoweit auch u m eine staatliche Angelegenheit handelt. 2. Die Ämterhoheit der Kirchen ist, wie schon i n der WeimRV, so i n den Konkordaten und Kirchenverträgen 3 9 1 und ebenso i n den neuen 389 M i t Recht wies deshalb der Rat der E K D am 18. 12. 1945 auch die Forder u n g des alliierten Kontrollrats, Rechte u n d Pflichten der evangelischen L a n deskirchen nicht ohne seine Zustimmung abzuändern oder außer K r a f t zu setzen, zurück u n d erklärte, die neue Verfassung der E K D werde diesem zur Kenntnis gebracht; der Rat nehme aber an, daß durch jene Forderung die Selbständigkeit der Kirche nicht i n Frage gestellt werde. Vgl. E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 82. 390 So i m preuß Kirchenvertrag (Art. 2 u n d 3) f ü r kirchliche Gesetze über die vermögensrechtliche Vertretung u n d die geordnete Vermögensverwaltung m i t einmonatiger Einspruchsfrist

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Länderverfassungen 892 grundsätzlich anerkannt. Einer staatlichen M i t w i r k u n g bedarf es jedoch bei der Errichtung, Veränderung und Aufhebung kirchlicher Verbände. a) Die Errichtung neuer Bistümer oder einer neuen Landeskirche: Da sie den Anspruch auf Anerkennung als öffentlichrechtliche Körperschaft haben und auch geltend machen, ist von Seiten des Staates ein konstitutiver Hoheitsakt (Gesetz oder Beschluß der Staatsregierung) erforderlich. Handelt es sich dagegen nur um den Zusammenschluß zu einem höheren Verband, etwa von zwei Landeskirchen zu einer einzigen Landeskirche 393 oder von mehreren Bistümern zu einer neuen Kirchenprovinz (Metropolitanverband), so bedarf es nur der einfachen Feststellung durch Verwaltungsakt, weil ein solcher Verband kraft besonderer Verfassungsvorschrift (Art. 140 GG / A r t . 137 WeimRV) eo ipso m i t der Errichtung die Eigenschaft einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft erlangt. Für die Änderung der bisherigen Bistumsorganisation und Diözesanzirkumskription kommt jedoch noch i n Betracht, daß sie zumeist auf Vereinbarungen der deutschen Länder m i t dem Heiligen Stuhl zu Beginn des 19. Jahrhunderts beruhen 3 9 4 . Die für Bayern und Baden getroffenen Regelungen waren durch das bayerische und das badische Konkordat aufrechterhalten worden, während das preußische Konkordat i n Art. 2 tiefgreifende Änderungen gebracht hatte 3 9 5 . Das Reichskonkordat hat daran nichts geändert und nur für die Errichtung eines neuen Bistums oder einer neuen Kirchenprovinz — von bloßen Grenzregulierungen i m Interesse der Seelsorge abgesehen — eine ergänzende Vereinbarung m i t der betreffenden Landesregierung 396 bzw. für Neubildungen oder Änderungen über die Grenzen eines Landes hinaus m i t der Reichsregierung, jetzt Bundesregierung, vorbehalten, die die Zu391

Reichskonkordat A r t . 12; bay Konkordat A r t . 10 § 2; preuß Konkordat A r t . 3; bad Konkordat A r t . I V Abs. 1 u n d 2; preuß Kirchenvertrag A r t . 4; bay Kirchenverträge A r t . 16 I I bzw. A r t . 10 I I . 392 Vgl. A n m . 257. 393 So der Zusammenschluß der hessischen u n d nassauischen Landeskirchen. 394 Vgl. die päpstlichen Zirkumskriptionsbullen „De salute a n i m a r u m " (1821, betr. die Kirchenprovinzen K ö l n u n d Gnesen-Posen), „Impensa Romanorum Pontificum" (1824, betr. die Bistümer Hildesheim u n d Osnabrück) u n d die Bulle „Provida sollersque" (1821, betr. die Oberrheinische Kirchenprovinz). 395 Diese Veränderungen finden sich i n A r t . 2 des Konkordats. So w u r d e n z. B. i n A r t . 2 I I I dem B i s t u m Osnabrück die bisher v o n seinem Bischof v e r walteten Missionsgebiete einverleibt; i n A r t . 2 I I wurde die Errichtung eines Bischöflichen Stuhles i n Aachen vereinbart. 398 So wurde etwa das B i s t u m Essen durch die Bulle „Germanicae gentis" vom 23. 2. 1957 auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen dem H l . Stuhl u n d dem L a n d Nordrhein-Westfalen errichtet,

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Stimmung der betreffenden Landesregierung herbeiführen würde (Art. 11 I ) 3 9 7 . Für den Fall, daß bei einer Neugliederung des Bundesgebietes, wie es A r t . 29 GG vorsieht, auch eine Neuordnung der Diözesanzirkumskription zweckmäßig erscheinen sollte, ist i n Art. 11 I I der Reichsregierung, jetzt Bundesregierung, die Initiative zu einer neuen Vereinbarung vorbehalten. Da die Konkordate durch die begleitenden Staatsgesetze innerstaatliche Wirksamkeit erhalten haben, würde es bei Änderungen durch neue Vereinbarungen gleichfalls eines solchen Gesetzes bedürfen, wie dies die Verf. von Nordrhein-Westfalen A r t . 23 I I ausdrücklich vorsieht. Was i n der Bistumsorganisation gesagt ist, gilt analog für die durch die Kirchenverträge gesicherte Organisation der evangelischen Kirche. b) Die kirchlichen Teilverbände oder Territorien, wie z. B. die Pfarroder Kirchengemeinden, Gesamt-, Parochial- und Synodalverbände, sind organische Bestandteile der Kirchen und erhalten daher m i t der nach kirchlichem Recht ordnungsmäßig erfolgten Errichtung ebenfalls ohne weiteres die Stellung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft. Daher bedarf es auch hier nur der formellen Feststellung durch staatlichen Verwaltungsakt, daß dem von der kirchlichen Oberbehörde errichteten oder abgeänderten Verband diese Eigenschaft zukommt. Für die Errichtung oder Änderung von Kirchengemeinden sah das Reichskonkordat i n Art. 12 3 9 8 eine nähere Regelung der staatlichen M i t w i r k u n g durch zu vereinbarende Richtlinien vor, auf deren möglichst einheitliche Gestaltung bei den Länderregierungen hingewirkt werden sollte. — Handelt es sich um Teilverbände, für die (wie z. B. für Dekanate, unselbständige Seelsorgestellen, Personalpfarreien) auf den öffentlichen Status verzichtet wird, so entfällt auch die staatliche Mitwirkung. c) Sollen sonstige Ämter oder Seelsorgestellen errichtet oder umgeändert werden, so bedarf es des staatlichen Einverständnisses nur dann, wenn hierfür Aufwendungen aus Staatsmitteln beansprucht werden 3 9 9 . d) Für die Errichtung kirchlicher Stiftungen gelten die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, bei Stiftungen des öffentlichen Rechts (z. B. 397 F ü r eine solche Vereinbarung bedarf es nicht der Zustimmung des Bundes nach A r t . 32 I I I GG, w e i l sie m i t dem Papst nicht als Souverän des V a t i k a n staates, sondern als Oberhaupt der katholischen Kirche geschlossen w i r d . Ebenso entfällt f ü r eine solche Vereinbarung des Bundes die nach A r t . 59 GG erforderliche Zustimmung der für die Bundesgesetzgebung zuständigen K ö r perschaften; vgl. v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz (1. Aufl.), S. 202, 318. 398 So schon das preuß Konkordat (Art. 3 I), der preuß Kirchenvertrag (Art. 4) u n d das bad Konkordat (Art. I V Abs. 1). 399 Reichskonkordat A r t . 12; bay Konkordat A r t . 10 §§ 1 u n d 2; bay Kirchenverträge A r t . 16 bzw. A r t . 10; preuß Konkordat A r t . 3; preuß Kirchenvertrag A r t . 4; bad Konkordat A r t . I V Abs. 1.

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bei Pfarr- und Pfründestiftungen) die Bestimmungen über die Verleihung der öffentlichen Rechtsfähigkeit. 3. Das aus der Ämterhoheit fließende Recht zur ungehinderten, von jeder staatlichen Einwirkung oder M i t w i r k u n g freien Besetzung der kirchlichen Ämter ist, wie gezeigt, i n A r t . 140 GG / Art. 137 I I I WeimRV und ebenso i n den neuen Länderverfassungen besonders hervorgehoben und darüber hinaus durch Reichskonkordat A r t . 14 vertraglich gesichert worden. Daher müßte der Staat, der an der Besetzung der Ämter, m i t denen eine Vertretung nach außen, Disziplinargewalt, Vermögensverwaltung, Wahrnehmung des Besteuerungsrechts usw. verbunden sind, ein begründetes Interesse hat, sich doch m i t der Anzeige (d. h. der bloßen Mitteilung von der Ernennung oder Entlassung des betr. Amtsträgers) begnügen. I n Würdigung dieser Interessen und zugleich m i t Rücksicht auf die finanziellen Leistungen haben die Kirchen i n den Konkordaten und Kirchenverträgen i n weitem Entgegenkommen i n eine Regelung eingewilligt, die einen Ausgleich zwischen dem Grundsatz der freien Verleihung und den offensichtlichen Interessen des Staates sucht, um ein gedeihliches Zusammenwirken zu sichern. a) A u f Grund der Konkordate 4 0 0 hat die Bestellung der Bischöfe, die nach gemeinem kirchlichem Recht ausschließlich dem Papst zusteht 4 0 1 , für Deutschland wichtige Sonderregelungen 402 gefunden: I n Bayern hat A r t . 14 § 1 des bay Konkordats dem Hl. Stuhl die volle Freiheit in der Ernennung der Erzbischöfe und Bischöfe gesichert. Aus den Listen, die von den Bischöfen und Kapiteln alle drei Jahre und bei Erledigung des Stuhls eingereicht werden, ernennt der Papst den neuen Bischof. Vor Publikation der Ernennungsbulle t r i t t der Hl. Stuhl m i t der Bayerischen Staatsregierung i n offiziöser Weise i n Verbindung, u m sich zu versichern, daß gegen den Kandidaten Bedenken politischer Natur nicht bestehen. Strenger ist ein Einspruchsrecht des Staates gegen politisch unerwünschte Bischofskandidaten i m preuß Konkordat formuliert. Nach dessen A r t . 6 benennt der Hl. Stuhl unter Würdigung der i h m vorgelegten Listen drei Personen, aus denen das Kapitel den Bischof zu wählen hat. Hier bestimmt das Konkordat: „Der Heilige Stuhl w i r d zum Erzbischof oder Bischof niemand bestellen, von dem nicht das Kapitel nach der Wahl durch Anfrage bei der Preußischen 400 Reichskonkordat A r t . 14; bay Konkordat A r t . 14 § 1; preuß Konkordat A r t . 6; bad Konkordat A r t . I I I . 401 So bestimmt can. 329 § 2 CIC i m Hinblick auf die Ernennung der Bischöfe: „Eos libere nominat Romanus Pontifex." 402 Vgl. i m einzelnen K . Mörsdorf, Das neue Besetzungsrecht der bischöflichen Stühle unter besonderer Berücksichtigung des Listenverfahrens (1933); ders., Der neueste Stand des deutschen Bistumbesetzungsrechts, i n : Theologie u n d Glaube 1934, 717; L. Link, Die Besetzung der kirchlichen Ä m t e r i n den K o n k o r daten Pius' X I . , i n : Kanonistische Studien u n d Texte, Bd. 18/19,198 ff.

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Staatsregierung festgestellt hat, daß Bedenken politischer A r t gegen i h n nicht bestehen." Ähnlich bestimmt A r t . I I I Abs. 1 des bad Konkordates, daß der Heilige Stuhl dem Domkapitel drei Kandidaten benennt, aus denen es i n freier geheimer Abstimmung den Erzbischof zu wählen hat 4 0 3 , und gemäß A r t . I I I Abs. 2 w i r d der Heilige Stuhl vor Bestellung des vom Domkapitel zum Erzbischof Erwählten sich beim Badischen Staatsministerium vergewissern, ob nicht gegen den Erwählten seitens der Staatsregierung Bedenken allgemeinpolitischer A r t bestehen 404 . Die staatlichen Interessen werden also durch die „politische Klausel, d. h. dadurch gewahrt, daß die Ernennungsbulle erst ergeht, nachdem feststeht, daß die Staatsregierung gegen den Erwählten oder Ausersehenen keine „Bedenken allgemein politischer A r t " erhebt 4 0 5 . Was darunter zu verstehen ist, zeigt der Treueid, den die Bischöfe vor der Besitzergreifung ihrer Diözese gemäß Reichskonkordat Art. 16 vor dem Ministerpräsidenten des betr. Landes bzw. bei Ausdehnung der Diözese über mehrere Länder vor dem (Reichs-)Bundespräsidenten zu leisten haben. Gemeint sind Bedenken gegen eine Einstellung des Kandidaten, die m i t der zu beschwörenden Pflicht zur Treue und Loyalität gegenüber der verfassungsmäßigen Regierung und m i t der Sicherheit des Staates unvereinbar wäre 4 0 6 , m i t h i n rein staatspolitische Bedenken wie hinsichtlich der demokratischen Grundordnung oder des föderalistischen Aufbaus der Bundesrepublik, nicht aber staatskirchlicher oder gar parteipolitischer A r t (so ausdrücklich bad Konkordat A r t . I I I Abs. 2), auch nicht solche, die gegen die Einstellung zur kirchenpolitischen Gesetzgebung, z. B. über die Ehe oder Schule, bestehen 407 . 403 v g L j m einzelnen E. Grüninger, Das Besetzungsrecht des erzbischöflichen Stuhles u n d der Domkapitelstellen i n der Erzdiözese Freiburg seit der Staatsumwälzung von 1918, A r c h K a t h K R 112, 437 - 467. 404 Diese Regelung findet gemäß A r t . 14 I des Reichskonkordats auf die Freiburger Suffraganbistümer Rottenburg u n d Mainz u n d auf das exemte B i s t u m Meißen Anwendung. 405 Diese politische Klausel ist seit 1918 fester Bestandteil aller 18 K o n k o r date u n d Vereinbarungen der K u r i e ; vgl. J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 75; W. Weber, Die politische Klausel i n den Konkordaten, Staat u n d B i schofsamt (1939); K. Mörsdorf, Das neue Besetzungsrecht der bischöflichen Stühle unter besonderer Berücksichtigung des Listenverfahrens (1933). Auch das Reichskonkordat A r t . 14 Ziff. 2 hat die politische Klausel aufgenommen: „Die B u l l e f ü r die Ernennung v o n Erzbischöfen, Bischöfen, eines Coadjutors cum iure successionis oder eines Praelatus nullius w i r d erst ausgestellt, nachdem der Name des dazu Ausersehenen dem Reichsstatthalter i n dem zuständigen Lande mitgeteilt u n d festgestellt ist, daß gegen i h n Bedenken allgemein politischer N a t u r nicht bestehen." 406 Vgl. J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 128. Wenn W. Weber, Die politische Klausel i n den Konkordaten, Staat u n d Bischofsamt (1939), aus seinem totalen Begriff des Politischen heraus unter politischen Bedenken alle Einwendungen aus allen Lebensvorgängen i n V o l k u n d Staat verstanden w i s sen w i l l , so gibt es f ü r das Erinnerungsrecht des Staates keine Grenzen mehr; vgl. J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 117; H. Peters, W D S t R L 11, 201,

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Die Feststellung, ob solche staatspolitischen Bedenken erhoben werden können, erfolgt i n den ehemals preußischen Bistümern gemäß preuß Konkordat A r t . 6 I durch formelle Anfrage des Kapitels unmittelbar nach der Wahl, i n den anderen Diözesen seitens des Heiligen Stuhles durch vertrauliche Mitteilung des Namens des Erwählten oder vom Papst Ausersehenen an die betr. Länderregierungen (bzw. an die einzelnen Regierungen, falls das Bistum mehreren Ländern angehört). Die etwaigen Bedenken sind gemäß Reichskonkordat Schlußprotokoll zu A r t . 14 binnen 20 Tagen geltend zu machen. Werden sie vom Heiligen Stuhl nach gewissenhafter Prüfung als unberechtigt zurückgewiesen — als gleichberechtigtem Vertragspartner steht i h m unstreitig die Befugnis zur Mitentscheidung zu — und ist eine Bereinigung auch durch freundschaftliches Einvernehmen 4 0 8 nicht zu erreichen, so kann der Papst die Besetzung vornehmen, da, wie i m Schlußprotokoll zu Reichskonkordat A r t . 14 4 0 9 ausdrücklich festgestellt ist, ein schon m i t dem Primat unvereinbares Vetorecht nicht zugestanden w u r d e 4 1 0 . Für die dem Papst vorbehaltene Ernennung eines Koadjutors mit dem Recht der Nachfolge gilt die politische Klausel gleichfalls. Für Freiburg enthält das bad Konkordat Zusatzprotokoll zu A r t . I I I Abs. 1 — und dies gilt nach Reichskonkordat A r t . 14 I auch für die Diözesen Rottenburg, Mainz und Meißen — das weitere Zugeständnis, daß die Bestellung eines Koadjutors nur i m Benehmen m i t der Landesregierung erfolgt. I n ähnlicher Weise sind i n den Kirchenverträgen die staatlichen Interessen bei der Bestellung der obersten Amtsträger der evangelischen Kirche gesichert 411 . I n der evangelisch-lutherischen Kirche Bayerns und i n der Pfälzischen Kirche kann die Wahl des Kirchenpräsidenten durch die Landessynode, i n den ehemaligen preuß Kirchen die Bestellung des Vorsitzenden einer Behörde der Kirchen oder einer höheren kirchlichen Verwaltungsbehörde, ebenso des Inhabers eines kirchlichen A m tes, m i t dem der Vorsitz oder die Anwartschaft auf den Vorsitz einer solchen Behörde verbunden ist, erst erfolgen, nachdem durch Anfrage bei der Staatsregierung festgestellt ist, daß gegen den Kandidaten keine 407

J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 135 f. I n der Schlußbestimmung aller v i e r erwähnten Konkordate (Reichskonkordat A r t . 33 I I ; bay Konkordat A r t . 15 § 1; preuß Konkordat A r t . 13: bad Konkordat A r t . X I I ) ist dies allgemein f ü r Meinungsverschiedenheiten jeglicher A r t über Auslegung oder Anwendung einer Konkordatsbestimmung u n d i m bad Konkordat, Zusatzprotokoll Ziff. 1, ausdrücklich f ü r die Bereinigung der „Bedenken" vorgesehen. 409 Ebenso i n dem angeführten bad Zusatzprotokoll Ziff. 1. 410 Vgl. J. H. Kaiser, Die politische Klausel, S. 146 ff. u n d 189 gegen W. Weber, Die politische Klausel i n den Konkordaten, S. 75. 411 Bay Kirchenverträge A r t . 29 bzw. 22; preuß Kirchenvertrag A r t . 7. 408

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Erinnerungen (Bedenken) politischer A r t bestehen 412 . Auch hier findet die allgemeine Bestimmung Anwendung, daß Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des Vertrages i n freundschaftlicher Weise beizulegen sind 4 1 3 . Der preuß Kirchenvertrag sieht i m Schlußprotokoll noch besonders vor, daß, wenn die Tatsachen, aus denen die politischen Bedenken hergeleitet werden, bestritten werden, die Feststellung durch eine gemeinsame von Staat und Kirche zu bestellende Kommission zu erfolgen hat. b) Bei der Besetzung der Kanonikate i n den Domkapiteln werden staatliche Interessen nicht unmittelbar berührt; sie sind aber schon durch die vertraglich zugesicherten allgemeinen Voraussetzungen für die Bekleidung kirchlicher Ä m t e r 4 1 4 geschützt. Darum kann die vom gemeinen Recht teilweise abweichende konkordatäre Regelung (Ernennung durch den Bischof m i t Zustimmung oder nach Anhörung des Kapitels oder Kapitelswahl) hier außer Betracht bleiben. Von Bedeutung für den Staat ist es aber, daß das dem Papst gemeinrechtlich zustehende Ernennungsrecht auf die Dignitäten (Propst und Dekan) durch ein dem Bischof bzw. dem Kapitel eingeräumtes unverbindliches Vorschlagsrecht („auf Ansuchen") modifiziert worden ist, u m so deutsche Amtsstellen einzuschalten. Näherhin steht dieses Recht i n den ehemals preuß Diözesen für die erste Dignität dem Kapitel, für die zweite dem Bischof zu, i n den kleineren Diözesen mit nur einer Kapitelsdignität abwechselnd dem Bischof und Kapitel, ebenso i n Freiburg, Rottenburg und Mainz 4 1 5 ; i n Bayern und i n der Pfalz ist das Ansuchen wenigstens praktisch i n Geltung 4 1 6 . c) Für die Verleihung eines großen Teils der übrigen Ämter haben die Konkordate und Kirchenverträge zur Wahrung der staatlichen Interessen eine Anzeigepflicht eingeführt 4 1 7 , die aber keinerlei Einspruchsrecht (Veto) begründet 4 1 8 . Die Anzeige trägt nur den Charakter einer 412 I m preuß Kirchenvertrag, Schlußprotokoll zu A r t . 7, ist ausdrücklich festgestellt, daß es sich n u r u m staatspolitische, nicht aber kirchliche oder parteipolitische Bedenken handeln kann. 413 Bay Kirchenverträge A r t . 31 bzw. 24 I ; preuß Kirchenvertrag A r t . 12. 414 Näheres siehe unter 1. 415 Preuß Konkordat A r t . 8 I ; bad Konkordat A r t . I I Abs. 5; Reichskonkordat A r t . 14. 416 Z u erwähnen ist noch, daß der H l . Stuhl auf das päpstliche Reservationsrecht bei den „ i n curia", d. h. den durch Tod, Beförderung usw. eines Angehörigen des päpstlichen Hofstaates (Hausprälat, Geheim- u n d Ehrenkämmerer) oder durch Tod des Inhabers i n Rom vakant werdenden Benefizien zugunsten der Kapitelsdignitäten u n d Kanoniker verzichtet hat (zuerst i m bad Konkordat A r t . I V Abs. 2). 417 Bay Konkordat A r t . 14 § 3; bay Kirchenverträge A r t . 30 bzw. 23; preuß Konkordat A r t . 9 I I I , A r t . 10 I I ; preuß Kirchenvertrag A r t . 8 I V , A r t . 9 I I ; bad Konkordat A r t . V I I Abs. 2, A r t . V I I I Abs. 2.

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Mitteilung der Personalien, um erkennen zu lassen, daß die vertraglich zugesicherten Bedingungen für die Bekleidung dieser Ämter (Bundesangehörigkeit, Reifezeugnis, Studium) 4 1 9 erfüllt sind. Würde hiergegen verstoßen, so könnte die Länderregierung Abstellung verlangen. Während die Anzeigepflicht i n Bayern und der Pfalz nur bei Übertragung eines Pfarramtes besteht 4 2 0 , gilt sie i n den übrigen Diözesen außerdem auch für die Bestellung eines Bistumsverwesers, Weihbischofs und Generalvikars, ferner für die Ernennung zum Domherrn oder zum Leiter und Lehrer an einem Diözesanseminar, i n Freiburg auch zum Mitglied des Ordinariates. I n gleicher Weise ist nach den Kirchenverträgen die Ernennung zum Pfarrer, i n den ehemaligen preuß Gebieten außerdem die Bestellung eines Mitglieds der Kirchenleitung oder höheren Verwaltungsbehörde, aber auch des Leiters oder Lehrers an einer geistlichen Bildungsanstalt, anzuzeigen. Die Anzeige hat alsbald nach erfolgter Ernennung zu geschehen, nur i n Bayern und i n der Pfalz muß sie für Pfarrer, i n den preuß Gebietsteilen für die Domherren und die Mitglieder der evangelischen Kirchenleitung oder höheren Verwaltungsbehörde, ebenso für die Leiter und Lehrer an den Diözesanseminaren und evangelischen geistlichen B i l dungsanstalten, bereits vor der beabsichtigten Bestellung erfolgen. d) Der Fortbestand der auf geistlichen oder privaten Rechtstiteln beruhenden echten Patronatsrechte des Staates oder der Gemeinden w i r d durch die Gewährleistung der freien Ämterbesetzung nicht berührt. Sie unterstehen nunmehr, wie das bad Konkordat A r t . I V Abs. 2 ausdrücklich hervorhebt, unter Fortfall der früheren Staatsgesetze ausschließlich der Regelung durch das Kirchenrecht, so daß die Kirche sie, falls der Patron seinen Verpflichtungen nicht nachkommen würde, für erloschen erklären könnte. Dagegen wären die öffentlichrechtlichen „unechten" Patronate von Staat und Gemeinde durch den aktuellen Rechtssatz des Art. 137 I I I WeimRV über die freie Ämterverleihung beseitigt. Deshalb hatten Hessen, Württemberg und Baden schon i n den Verfassungen nach 1919 die sog. landesherrlichen, standes- und grundherrlichen Patronate für aufgehoben erklärt. Ebenso hat Bayern 4 2 1 auf die durch die Säkularisation erworbenen Patronatsrechte und die früheren 418 So ausdrücklich das preuß Konkordat, Schlußprotokoll zu A r t . 7 u n d der preuß Kirchenvertrag, Schlußprotokoll zu A r t . 8 I V ; ebenso das bad K o n k o r dat, A r t . V I I Abs. 2. 419 Näheres unter 4. 420 A u f das vertragliche Recht zu Einwendungen ist 1941 verzichtet worden. 421 A r t . 14 § 3 des bay Konkordates hatte bestimmt, daß die staatlichen Patronats- oder Präsentationsrechte aus besonderen kanonischen Rechtstiteln i n der bisherigen Form unberührt bleiben sollten. Daher bestimmte die Vollzugsvorschrift des bay Staatsministeriums f ü r Unterricht u n d K u l t u s betr. den

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Präsentationsrechte des Königs verzichtet und sich bereit erklärt, sich bei der Präsentation aus echten, auf kanonischen Rechtstiteln beruhenden Patronats- und Präsentationsrechten an einen Dreiervorschlag des Bischofs zu halten. Preußen hat auf die lastenfreien Patronate verzichtet; bei den übrigen sollte bis zu deren künftiger Ablösung die Präsentation auf katholische Pfarrstellen und ebenso die Besetzung der unter fiskalischem Patronat stehenden evangelischen Pfarrstellen i m Einvernehmen mit der Kirchenbehörde nach besonders zu vereinbarenden Richtlinien erfolgen 4 2 2 . 4. Durch A r t . 137 I I I WeimRV waren alle bisherigen Mindestforderungen, die der Staat an die Ausbildung der Geistlichen oder als Vorbedingung für die Übertragung eines kirchlichen Amtes aufgestellt hatte, fortgefallen. a) Soweit es sich u m künftige Amtsträger handelt, die öffentliche Gewalt ausüben, kann der Staat zweifellos ein Interesse daran haben, daß sie gewisse Voraussetzungen erfüllen (z. B. i m deutschen Volkstum verwurzelt sind, an deutschen Anstalten erzogen wurden und eine anderen akademischen Berufen gleichwertige Ausbildung erhalten haben), u m ihre religiös-sittlichen Aufgaben i m „Dienst an der Öffentlichkeit" erfüllen zu können, Forderungen, die aber zugleich auch i m Interesse der Kirche, des Ansehens und der Wirksamkeit der Geistlichen liegen. Dazu kommt, daß der Staat aus Dotationen und „freiwilligen" Zuschüssen, wenngleich sie überwiegend auf einer durch die Einziehung des Kirchenguts i n der Reformationszeit und i n der Säkularisation begründeten Rechtspflicht beruhen, doch mindestens einen moralischen Anspruch auf Berücksichtigung seiner begründeten Interessen hat. I n Würdigung dessen und mit Rücksicht auf die Neuregelung der Dotationen und die Aufwendungen für die Bezüge der Geistlichen wurde i n den Konkordaten und Kirchenverträgen 4 2 3 zugestanden, daß für die Bekleidung der wichtigeren, i m einzelnen aufgezählten Kirchenämter einschließlich der Pfarrämter, nur Geistliche verwendet werden sollen, die die deutsche Staatsangehörigkeit, das Reifezeugnis und ein wenigstens dreijähriges — nur für die evangelische Kirche Bayerns Vollzug des A r t . 14 § 3 des Konkordates, daß die Aufrechterhaltung von Patronatsrechten, w e n n es sich u m die Rechte handelt, die nicht durch Dotation, Fundation oder Ädifikation, sondern i m Wege der Verstaatlichung erworben worden seien, nicht beabsichtigt werde. (Vollzugsvorschrift v o m 12. 4. 1925, abgedr. bei A. M. Koeniger, Die neuen deutschen Konkordate u n d Kirchenverträge [1932], S. 99 ff.). 422 Preuß Konkordat A r t . 11 u n d Kirchenvertrag A r t . 10. 428 Bay Konkordat A r t . 13 u n d bay Kirchenverträge A r t . 26 - 28 bzw. 1 9 - 2 1 ; preuß Konkordat A r t . 9 u n d 10 und preuß Kirchenvertrag A r t . 8 u n d 9; bad Konkordat A r t . V I I Abs. 1 u n d V I I I Abs. 1.

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und der Pfalz vierjähriges — Studium an einer deutschen staatlichen oder kirchlichen Hochschule, für katholische Geistliche auch an einer päpstlichen Hochschule i n Rom, nachweisen können. Das Reichskonkordat Art. 14 I I Ziff. 1 hat dies — nach dem Paritätsprinzip gilt es auch für die evangelische Kirche — dahin erweitert, daß allgemein alle Geistlichen, die i n Deutschland ein geistliches A m t bekleiden oder eine seelsorgerische Lehrtätigkeit ausüben, jene drei Erfordernisse erfüllen müssen. Doch kann i m Einzelfall i n gegenseitigem Einvernehmen hiervon abgesehen werden. Dahin gehört namentlich die Anerkennung des Studiums an einer anderen deutschsprachigen Hochschule, insbesondere, wie das Schlußprotokoll des preuß und bay Konkordats hervorhebt, an einer österreichischen staatlichen Universität. Während diese Zugeständnisse i n den Länderkonkordaten unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die zugesicherten Dotationen und Zuschüsse eingeräumt, m i t h i n von deren Leistung abhängig gemacht waren, sind sie i m Reichskonkordat schlechthin gemacht. b) Die seit altersher der wissenschaftlichen Ausbildung der katholischen und evangelischen Geistlichen dienenden theologischen Fakultäten sind, wie ausgeführt, gemeinsame Angelegenheiten. Dies t r i t t besonders bei den katholisch-theologischen Fakultäten hervor, die i n ihrer Studienordnung von den kirchlichen Vorschriften und ihrer Lehrtätigkeit wegen der erforderlichen missio der Lehrer weitgehend vom zuständigen Bischof abhängen. Bei den evangelisch-theologischen Fakultäten hat die Kirche ein begründetes Interesse, bei der Berufung der Professoren wenigstens gehört zu werden 4 2 4 . I m Anschluß an die seit langem bestehende Praxis ist nunmehr die nähere Regelung i n den Konkordaten und Kirchenverträgen getroffen worden. aa) Für die katholisch-theologischen Fakultäten erklärte das Reichskonkordat (Art. 19) die kirchlichen Vorschriften für verbindlich 4 2 5 und verwies i m übrigen auf die i n den Länderkonkordaten festgelegten Bestimmungen über i h r Verhältnis zur kirchlichen Behörde und verhieß zugleich für alle Fakultäten eine den einschlägigen Bestimmungen entsprechende einheitliche Praxis herbeizuführen. I n den Länderkonkordaten 4 2 6 ist das Berufungsverfahren i m wesentlichen übereinstim424 v g l . Verf. Bad A r t . 30 I I , Hess A r t . 60 I I , wonach vor der Berufung die Kirchen zu hören sind; W ü - H o A r t . 116 I I I , wonach der kirchlichen Behörde v o r der Berufung Gelegenheit zu geben ist, begründete Bedenken geltend zu machen. Vgl. zum Ganzen H. Chr. Mahrenholz, Die M i t w i r k u n g der evangelischen Kirche bei der Besetzung der Lehrstühle i n den evangelisch-theologischen Fakultäten, Z e v K R 5, 219 - 283. 425 I h r e Grundlage bildet gemäß dem Reichskonkordat, Schlußprotokoll zu A r t . 19, die Apostolische Constitution „Deus scientiarum Dominus" v o m 24. 5. 1931 u n d die ihre A n w e n d u n g auf die deutschen Fakultäten regelnde I n s t r u k t i o n v o m 7. 7.1932. Ähnlich schon das bad Konkordat A r t . I X .

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mend nach der bisherigen Übung 4 2 7 geregelt: Vor der Zulassung als Dozent oder der Berufung als Professor ist der zuständige Bischof zu hören, ob er gegen Lehre und Lebenswandel, nach dem bad Konkordat auch, ob er gegen die Lehrbefähigung des Vorgeschlagenen ernste Einwendungen zu erheben hat. Werden innerhalb angemessener Frist Bedenken erhoben, so erfolgt die Zulassung oder Berufung nicht. Wenn später ein Dozent oder Professor aus gleichen triftigen Gründen beanstandet wird, so ist durch die Staatsregierung Abhilfe zu schaffen und für einen entsprechenden Ersatz zu sorgen. Die Rechte des seines Amtes enthobenen Professors als Staatsbeamter werden dadurch nicht berührt 4 2 8 . bb) Für die evangelisch-theologischen Fakultäten ist bei ihrer Unabhängigkeit von der Kirche ein solches Recht zu Einwendungen oder Beanstandungen nicht gegeben, doch wurde i n den Kirchenverträgen 4 2 9 sichergestellt, daß vor der Ernennung eines Professors der kirchlichen Behörde Gelegenheit zu gutachtlicher Äußerung über Bekenntnis und Lehre zu geben ist 4 3 0 . c) Wenn die Ausbildung der Geistlichen eigene Angelegenheit der Kirchen ist, dann muß ihnen folgerichtig auch das Recht der Errichtung, Leitung und unabhängigen Verwaltung der hierfür erforderlichen Ausbildungsanstalten (Lehranstalten, Seminare, Konvikte) zustehen. Diese „kirchliche Hochschulfähigkeit" 4 3 1 war bereits der katho426

Bay Konkordat A r t . 3; preuß Konkordat A r t . 12 I u n d Schlußprotokoll; bad Konkordat A r t . X u n d Schlußprotokoll. 427 Das Schlußprotokoll z u m preuß Konkordat zu A r t . 12 f ü h r t aus Statuten der Bonner u n d Breslauer katholisch-theologischen Fakultät die einschlägigen Bestimmungen an. 428 V g L w . Weber, Das „ n i h i l obstat", ZStW 99, 193 ff., 211 ff.; H. Peters, Die Besonderheiten der beamtenrechtlichen Stellung der katholischen Theologieprofessoren an den deutschen Universitäten, Festschrift f ü r E. Eichmann (1940), S. 401 ff. Den kirchlichen Bedürfnissen f ü r die Ausbildung der katholischen Theologen w i r d v o m Staat auch dadurch Rechnung getragen, daß i m bay K o n kordat, A r t . 4 § 2, u n d i m bad Konkordat, Schlußprotokoll zu A r t . I X , w i e schon i n den altpreuß Fakultätsstatuten festgelegt ist, daß i n der philosophischen Fakultät j e eine Professur f ü r Philosophie u n d Geschichte besteht, die m i t Gelehrten besetzt w i r d , gegen die hinsichtlich ihres katholisch-kirchlichen Standpunktes keine Erinnerung zu erheben ist. 429 Bay Kirchenverträge A r t . 2 I ; preuß Kirchenvertrag A r t . 11 I I m i t Schluß Protokoll. I m preuß Kirchenvertrag A r t . 11 I I I ist außerdem zugesagt, daß die Ernennung der evangelischen Universitätsprediger i m Einvernehmen m i t der kirchlichen Behörde zu erfolgen hat. 430 Ä h n l i c h w i e f ü r die katholischen Theologen ist nach dem bay Kirchenvertrag m i t der Evangelisch-Lutherischen Kirche i n Bayern rechts des Rheins bei der Besetzung der kirchenrechtlichen Professur i n der juristischen Fakultät i n Erlangen auf die Bedürfnisse der evangelischen Theologen Rücksicht zu nehmen. 431 Vgl. W. Weber, Der gegenwärtige Status der theologischen Fakultäten u n d Hochschulen, Tymbos f ü r W. Ahlmann (1951), S. 11 ff.

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lischen Kirche i m Reichskonkordat A r t . 20 zugesprochen und galt nach dem Paritätsgrundsatz auch für die evangelische Kirche, die bis dahin auf die staatlichen Fakultäten angewiesen war. Nunmehr ist sie i n einzelnen Länderverfassungen ausdrücklich anerkannt worden 4 3 2 . Die Kirchen und Religionsgemeinschaften sind demnach wie i n der Errichtung so auch i n der Auswahl der Leiter und Lehrer grundsätzlich von jeder staatlichen Genehmigung oder sonstigen Beschränkung frei. Nach Reichskonkordat (Art. 20) galt dies nur für Konvikte und Seminare, dagegen für philosophisch-theologische Lehranstalten nur, soweit keine staatlichen Zuschüsse verlangt würden oder keine anderen Vereinbarungen bestünden. Z u solchen Vereinbarungen zählen die vertraglichen Zusicherungen i n den Länderkonkordaten und Kirchenverträgen, ferner dann i m Reichskonkordat A r t . 14, wonach, wie dargelegt, die Bekleidung eines geistlichen Amtes oder die Ausübung einer seelsorgerischen oder Lehrtätigkeit das Studium an einer staatlichen Hochschule oder kirchlichen akademischen Lehranstalt i n Deutschland — dazu gehören auch die i m preuß Konkordat A r t . 12 I I anerkannten Priesterseminare — oder einer päpstlichen Hochschule i n Rom voraussetzt 433 . Es steht nichts entgegen, daß der Staat auch andere Hochschulen als akademische Lehranstalten anerkennt, wenn sie die für die ehemaligen preuß Priesterseminare geforderten Voraussetzungen erfüllen, wonach der Unterricht dem deutschen theologischen Hochschulunterricht entsprechen mußte und die Lehrer eine den Anforderungen der theologischen Fakultät entsprechende Eignung nachzuweisen hatten 4 3 4 . 5. Wie die Ausbildung, so ist auch die Regelung der Rechte und Pflichten der Geistlichen und kirchlichen Amtsträger ausschließlich Angelegenheit der Kirche 4 3 5 . 432 Verf. Bay A r t . 150 I, Hess A r t . 60 I I I , RhPf A r t . 42, N R W A r t . 16 I I ; davon hat inzwischen die evangelische Kirche durch Errichtung von fünf neuen Hochschulen Gebrauch gemacht: Berlin, Bethel, Hamburg, Wuppertal, Neuendettelsau (vgl. E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 137). 433 D a m i t w i r d das Bedenken von W. Weber, a.a.O., S. 16 ff., durch die „ k i r c h liche Hochschulfähigkeit" könnten die Fakultäten n u r noch wahlweise der Ausbildung dienen, entkräftet, da die staatlichen Interessen dadurch gewahrt bleiben; ebenso entfällt danach seine Befürchtung, daß die Einheit u n d damit der Bestand der Konkordate und Kirchenverträge gefährdet u n d das K o r r e l a t verhältnis zwischen Garantie der Fakultäten u n d der finanziellen Dotationen einerseits u n d der Ausbildung an den staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen andererseits gestört werde. 434 Das Priesterseminar i n Mainz ist inzwischen zur staatlichen Fakultät an der neuen Universität Mainz, das i n T r i e r durch den H l . Stuhl zur päpstlichen Fakultät m i t Promotionsrecht erhoben u n d durch staatliche Anerkennung den staatlichen Fakultäten gleichgestellt worden. 435

*

V * l . i m einzelnen G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 349 ff.

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a) Etwas anderes gilt, wenn der Geistliche ein Staatsamt bekleidet. Dies ist außer bei den Angehörigen der theologischen Fakultäten (Professoren, Dozenten, Assistenten u. a.) zunächst der Fall bei den Anstaltsgeistlichen, die für die Seelsorge an den öffentlichrechtlichen Körperschaften hauptamtlich angestellt sind, sodann aber auch bei den hauptamtlich angestellten Religionslehrern z. B. an den höheren Schulen, den Mittelschulen, den berufsbildenden Schulen. Die Ernennung beider Gruppen erfolgt durch den Staat bzw. die Gemeinde, die öffentliche Körperschaft, wodurch sie unmittelbare oder mittelbare Staatsbeamte werden, i h r A m t i n deren Auftrag ausüben und deren Dienstaufsicht unterstehen. Weil aber i h r A m t i n einer geistlichen Tätigkeit besteht und deshalb den kirchlichen Auftrag voraussetzt, kann ihre Ernennung nur i m Einvernehmen m i t der kirchlichen Behörde erfolgen, wie dies i n den Konkordaten und Kirchenverträgen 4 3 6 gewährleistet ist. W i r d die Vollmacht entzogen, so können sie ihre geistliche Tätigkeit nicht mehr ausüben; bei Beanstandung eines Religionslehrers muß unschadet seiner Beamtenrechte für Ersatz gesorgt werden 4 3 7 . b) Soweit Geistliche ein ausschließlich weltliches (staatliches, kommunales, öffentliches) Amt ohne geistliche Funktionen bekleiden (Lehramt, Archivs- oder Museumsleitung u. ä.), kommt eine kirchliche Vollmacht nicht i n Frage, weil es sich hier um eine allein staatliche A n gelegenheit handelt. Katholische Geistliche dürfen jedoch kein weltliches A m t ohne Einwilligung ihres Bischofs übernehmen und bleiben i h m i n kanonischer Unterordnung verbunden. Dies ist i n A r t . 7 des Reichskonkordats ausdrücklich anerkannt: Zur Annahme einer A n stellung oder eines Amtes i m Staat oder bei einer öffentlichrechtlichen Körperschaft bedürfen Geistliche des „ n i h i l obstat" ihres Bischofs wie auch des Ordinarius des Sitzes der öffentlichrechtlichen Körperschaft, das jedoch aus wichtigen Gründen jederzeit widerrufen werden kann. 6. Da i n der katholischen Kirche die Gemeinschaften der Religiösen, die Orden, Kongregationen und religiösen Genossenschaften, organische Bestandteile der kirchlichen Verfassung sind, war schon durch A r t . 137 I I I WeimRV die volle Ordensfreiheit hergestellt worden. Die Konkordate haben sie dann vertraglich gesichert 438 . Danach unterliegen die Orden und religiösen Genossenschaften hinsichtlich Gründung und Niederlassung, Zahl und Eigenschaften ihrer Mitglieder, ihrer Tätigkeit 436

Reichskonkordat A r t . 28 I I , A r t . 22; bay Konkordat A r t . 11 I, I I I § 1; bay Kirchenverträge A r t . 17 I bzw. A r t . 11 I ; A r t . 31, 6 I bzw. A r t . 2 I, I V ; bad Konkordat A r t . X I . 437 Reichskonkordat A r t . 22; bay Konkordat A r t . 3 § 1; bay Kirchenverträge A r t . 3 I I bzw. A r t . 2 I I . 438 ß a y Konkordat A r t . 2; bad Konkordat A r t . V u n d Schlußprotokoll; Reichskonkordat A r t . 15.

Kirchen und Religionsgemeinschaf ten

i n Seelsorge, Unterricht und Caritas, wie i n der Ordnung ihrer A n gelegenheiten und i n Erwerb, Besitz und Verwaltung ihres Vermögens nur den allgemeinen Beschränkungen, die für alle Vereine und Gesellschaften gelten. Darum können sie wie diese die Rechtsfähigkeit oder die öffentlichen Körperschaftsrechte nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen erwerben 4 3 9 , sind i m Rahmen der allgemeinen Gesetze zur Gründung und Führung von Privat- und öffentlichen Schulen berechtigt, und ihre Angehörigen erwerben die Lehrbefähigung nach den allgemeinen Bedingungen 4 4 0 , wie dies i n gleicher Weise i m evangelischen Bereich den kirchlich anerkannten Diakonen- und Diakonissenanstalten i n Bayern zugesichert ist 4 4 1 . Nur eine Einschränkung besteht: Die Ordensoberen m i t Amtssitz i m Bundesgebiet müssen aus naheliegenden Gründen die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, und die Ordensprovinzen sollen möglichst so eingerichtet werden, daß die Unterstellung deutscher Niederlassungen unter ausländische Obere entfällt 4 4 2 . Fünfter

Abschnitt

Schutz und Förderung der Religionsgemeinschaften

Bereits der Weimarer Staat hatte trotz des Trennungsprinzips, zu dem seine Verfassung sich grundsätzlich bekannte, und trotz der religiös geforderten Neutralität i n Anlehnung an überkommene Rechtsvorstellungen den Religionsgesellschaften — je nach ihrer Bedeutung für das öffentliche Leben — besonderen Schutz und vielfache Förderung zuteil werden lassen 443 . Das galt namentlich i m Hinblick auf die größeren Religionsgemeinschaften, die nicht nur den status publicus beibehielten, sondern sich auch weiterhin einer Fülle alter Privilegien und Vorrechte erfreuen konnten. Die Sonderstellung der beiden großen Kirchen wurde zudem i n den Konkordaten und K i r chenverträgen bekräftigt und zum Teil erheblich erweitert. Diese Entwicklung, die bereits i n der Weimarer Zeit typisch für die Ausgestaltung des deutschen Staatskirchenrechts war, fand ihre konsequente Fortsetzung nach 1945. Auch i n dieser Beziehung hatte der Kirchenkampf unter der nationalsozialistischen Zeit den Weg freigemacht für einen grundsätzlichen Wandel i m Verhältnis der beiden Gewalten, der 439

Bay Konkordat A r t . 2; bad Konkordat A r t . V ; Reichskonkordat A r t . 13. Bay Konkordat A r t . 5 § 7, A r t . 9; Reichskorkordat A r t . 25 u n d Schlußprot o k o l l zu A r t . 24. 441 Bay Kirchenvertrag m i t der Evangelisch-Lutherischen Kirche i n Bayern rechts des Rheins A r t . 7,8,13. 442 Bay Konkordat A r t . 13 § 2; Reichskonkordat A r t . 15. 443 Vgl. G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 210 ff. 440

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seinen Niederschlag i n mehreren neuen Länderverfassungen gefunden und den Kirchen so ein weites Feld für ihr Wirken i n und an der Öffentlichkeit erschlossen hat 4 4 4 . 1. Der vom Staate zu gewährende Schutz hat ein doppeltes Ziel zu verfolgen: Einmal die Sicherung der freien Betätigung der einzelnen Religionsgemeinschaften, zum anderen die Aufrechterhaltung des religiösen Friedens innerhalb des Staates. Seinem Wesen nach ist dieser Schutz natürlich nichts anderes als der Schutz, den der Staat auch allen anderen Rechtssubjekten und ihren Rechtsgütern schuldet und gewährt. Wie er jedes Rechtssubjekt i n seiner Freiheitssphäre zu schützen hat (etwa durch Androhung und Verhängung von Strafen oder durch politische Maßnahmen), so schützt er auch die Religionsgemeinschaften und ihr Recht auf religiöse Betätigung und Unverletzlichkeit der religiösen Uberzeugung ihrer Anhänger durch die für alle geltenden Gesetze. Somit ist der Schutz der Religionsgemeinschaften keine spezifische Sonderaufgabe des Staates; das „ius advocatiae", die Schutzhoheit früherer Zeiten m i t den daraus abgeleiteten staatlichen Aufsichtsrechten, besteht nicht mehr; es hat sich zur staatlichen Schutzpflicht verflüchtigt 4 4 5 . Für die Kirchen ist jedoch das i n Verfassung und Gesetz begründete Recht durch die Konkordate und Kirchenverträge zu einem auf besonderen Rechtstiteln beruhenden subjektiven Recht der Kirche selbst auf Gewährung dieses Schutzes geworden. Der staatliche Schutz äußert sich i n zweifacher Form: a) Zunächst als strafrechtlicher Schutz. Das StGB hat eine Reihe von Religionsdelikten aufgestellt, die den Schutz der allgemeinen Rechtsgüter der Personen und Personenverbände i m Hinblick auf die Religionsgemeinschaften, des religiösen Friedens unter ihnen und der religiösen Überzeugung des einzelnen gegen Gotteslästerung, öffentliche Beschimpfung einer Religionsgesellschaft oder ihrer Einrichtungen und Gebräuche und gegen beschimpfenden Unfug an einem für den Gottesdienst bestimmten O r t 4 4 6 zum Ziele haben. Die Religionsgemeinschaften selbst werden geschützt gegen Störung oder Hinderung des Gottesdienstes oder gottesdienstlicher Verrichtungen 4 4 7 , gegen Beleidigung der 444

Siehe oben S. 56 ff. Vgl. E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 61 f. 446 § 166 StGB: „ W e r dadurch, daß er öffentlich i n beschimpfenden Äußerungen Gott lästert, ein Ärgernis gibt, oder w e r öffentlich eine der christlichen Kirchen oder eine andere i m Staate bestehende Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechtes oder ihre Einrichtungen oder Gebräuche beschimpft, ingleichen w e r i n einer Kirche oder i n einem anderen zu religiösen Versammlungen bestimmten Orte beschimpfenden U n f u g verübt, w i r d m i t Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft." 447 § 157 StGB: „ W e r durch eine Tätlichkeit oder Drohung jemand hindert, den Gottesdienst einer i m Staate bestehenden Religionsgesellschaft auszuüben, 445

Kirchen u n d Religionsgemeinschaf ten R e l i g i o n s d i e n e r i n A u s ü b u n g i h r e s A m t e s oder i n b e z u g a u f dieses 4 4 8 , w e i t e r i n i h r e m r e l i g i ö s e n G u t gegen D i e b s t a h l 4 4 9 u n d Sachbeschädig u n g 4 5 0 w i e gegen S t ö r u n g des G r ä b e r f r i e d e n s 4 5 1 . Diese B e s t i m m u n g e n k o m m e n seit d e r W e i m R V , w e n n n i c h t a u s d r ü c k l i c h n u r die ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e n R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n geschützt sind, gemäß d e m P a r i t ä t s p r i n z i p a l l e n R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n zugute, k ö n n e n aber auch a u f W e l t a n s c h a u u n g s g e m e i n s c h a f t e n A n w e n d u n g finden, s o w e i t sie die i n n e r e G l a u b e n s - u n d Ü b e r z e u g u n g s k r a f t schützen s o l l e n 4 5 2 . D a r ü b e r h i n a u s h a b e n das R e i c h s k o n k o r d a t A r t . 5 4 5 3 u n d

einzelne

L ä n d e r v e r f a s s u n g e n 4 5 4 d e n G e i s t l i c h e n d e n s t a a t l i c h e n Schutz b e i A u s ingleichen w e r i n einer Kirche oder i n einem anderen zu religiösen Versammlungen bestimmten Ort durch Erregung von L ä r m oder Unordnung den Gottesdienst oder einzelne gottesdienstliche Verrichtungen einer i m Staate bestehenden Religionsgesellschaft vorsätzlich verhindert oder stört, w i r d m i t Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft." 448 Nach § 196 StGB hat, w e n n ein Religionsdiener während der Ausübung seines Berufes oder i n Beziehung auf seinen Beruf beleidigt worden ist, auch der amtliche Vorgesetzte das Recht, den Strafantrag zu stellen. 449 § 243 I StGB: „ A u f Zuchthaus bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, w e n n 1. aus einem zum Gottesdienst bestimmten Gebäude Gegenstände gestohlen werden, welche dem Gottesdienste gewidmet s i n d : . . . " 450 § 304 I StGB: „ W e r vorsätzlich u n d rechtswidrig Gegenstände der V e r ehrung einer i m Staate bestehenden Religionsgesellschaft, oder Sachen, die dem Gottesdienst gewidmet s i n d . . . beschädigt oder zerstört, w i r d m i t Gefängnis bis zu drei Jahren oder m i t Geldstrafe bestraft." Vgl. auch § 306 Ziff. 1 StGB: „Wegen Brandstiftung w i r d m i t Zuchthaus bestraft, w e r vorsätzlich i n B r a n d setzt 1. ein zu gottesdienstlichen Versammlungen bestimmtes Gebäude, . . . " 451 § 168 I StGB: „ W e r unbefugt aus dem Gewahrsam des Berechtigten eine Leiche, Leichenteile oder die Asche eines Verstorbenen wegnimmt, w e r daran oder an einer Beisetzungsstätte beschimpfenden U n f u g verübt, oder w e r eine Beisetzungsstätte zerstört oder beschädigt, w i r d m i t Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft; auch k a n n auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden." 452 Das StGB spricht häufig v o n den „ i m Staate bestehenden Religionsgesellschaften", so etwa i n § 304 StGB (s. A n m . 450). Auch hier dürfte der Satz gelten, daß die Weltanschauungsgemeinschaften den Religionsgemeinschaften gleich zu achten sind. 453 Ä h n l i c h — allerdings allgemeiner gefaßt — ist der Schutz der K u l t a u s übung u n d der Geistlichen vereinbart i m bay Konkordat (Art. 1 § 3: „ E r (seil, der bay Staat) sichert der katholischen Kirche die ungestörte K u l t ü b u n g zu. I n der E r f ü l l u n g ihrer Amtspflichten genießen die Geistlichen den Schutz des Staates") u n d — inhaltlich gleichlautend — i n den bay Kirchenverträgen (jeweils A r t . 1 Ziff. 3). Demgegenüber enthält das Reichskonkordat A r t . 5 nähere Präzisierungen: „ I n Ausübung ihrer geistlichen Tätigkeit genießen die Geistlichen i n gleicher Weise w i e die Staatsbeamten den Schutz des Staates. Letzterer w i r d gegen Beleidigungen ihrer Person oder ihrer Eigenschaft als Geistliche sowie gegen Störungen ihrer Amtshandlungen nach Maßgabe der allgemeinen staatlichen Gesetzgebung vorgehen u n d i m Bedarfsfall behördlichen Schutz gewähren." 454 Ebenso schon bay Konkordat A r t . 1 § 3, bay Kirchenverträge (vgl. A n m . 453); Verf. Bay A r t . 1441, W ü - H o A r t . 122 I I I .

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Kirchen und Religionsgemeinschaf ten

Übung ihrer Amtsobliegenheiten zugesichert und zwar i n gleicher Weise wie den Staatsbeamten, insbesondere den Schutz gegen Beleidigung ihrer Person oder ihrer Eigenschaft als Geistliche. Des weiteren ist durch A r t . 10 des Reichskonkordats der strafrechtliche Schutz der geistlichen Kleidung oder des Ordensgewandes verheißen, was 1935 durch den neuen § 132 a StGB 4 5 5 verwirklicht worden ist. b) Der polizeiliche Schutz ist, da hier die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nur als äußere Personenvereinigungen i n Betracht kommen, der gleiche, wie er allen Personenverbänden zu gewähren ist, um die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit aufrechtzuerhalten oder Gefahren abzuwenden, die ihren Organen oder Mitgliedern, ihrem Eigentum, ihren Einrichtungen und Veranstaltungen drohen oder Rechtsverletzungen zu beseitigen, die bereits eingetreten sind 4 5 6 . 2. Darüber hinaus genießen die öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften und damit vor allem die Kirchen: a) einen besonderen Rechtsschutz und Verwaltungszwang, der i n ihrem öffentlichen Status begründet ist. I h r Recht, ihre Gesetze und Anordnungen, die Akte ihrer Verwaltung und Rechtsprechung sind Ausfluß ihrer öffentlichen Gewalt und müssen daher von den staatlichen Gerichten und Verwaltungsbehörden als für ihre Mitglieder unmittelbar bindend anerkannt werden; den Religionsgemeinschaften muß notfalls auf Ersuchen zu ihrer Durchführung der weltliche A r m durch Rechtshilfe, Verwaltungszwang und — was die Disziplinarerkenntnisse betrifft — durch Vollstreckungshilfe gewährt werden. b) Von den Vorrechten, m i t denen der Staat einst die Kirche, ihre Beamten, Einrichtungen und Gegenstände ausgestattet hatte, stehen jetzt die persönlichen Privilegien der Amtsträger und die Berücksichtigung und Begünstigung ihrer Amtshandlungen allen öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften und ihren Religionsdienern zu. I n Be-

455 § 132 a I StGB droht eine Gefängnis- u n d Geldstrafe demjenigen an, der unbefugt A m t s - oder Dienstbezeichnungen, T i t e l oder Würden führt, weiterhin demjenigen, der inländische oder ausländische Uniformen, Amtskleidungen oder Amtsabzeichen trägt, schließlich demjenigen, der eine Berufstracht oder ein Berufsabzeichen f ü r Betätigung i n der K r a n k e n - oder Wohlfahrtspflege trägt. Gem. § 132 a I I StGB genügt es zur Strafbarkeit, wenn die genannten Bezeichnungen usw., die unbefugt getragen werden, den i n Abs. 1 geschützten Gegenständen zum Verwechseln ähnlich sind. Abs. 3 bestimmt: „Die Vorschriften der Absätze 1 u n d 2 gelten auch f ü r Amtsbezeichnungen, Titel, Würden, Amtskleidungen u n d Amtsabzeichen der Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechtes sowie f ü r Berufstrachten u n d Berufsabzeichen der v o n ihnen anerkannten religiösen Vereinigungen oder religiösen Genossenschaften." 45β Vgl. A r t . 5 des Reichskonkordats, der der Kirche i m Bedarfsfall behördlichen Schutz zusichert.

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tracht kommt die Befreiung von öffentlichen Ä m t e r n 4 5 7 (insbesondere vom Schöffen- und Geschworenendienst), die i n A r t . 6 Reichskonkordat auf solche Obliegenheiten ausgedehnt worden ist, die nach kirchlichem Recht m i t dem geistlichen oder Ordensstand unvereinbar sind 4 5 8 . Demgemäß befreit § 11 WehrpflichtG vom 21. 7. 1956 (BGBl. I S. 651) ordinierte Geistliche des evangelischen Bekenntnisses, Geistliche römischkatholischen Bekenntnisses sowie hauptamtlich tätige Geistliche anderer Bekenntnisse, deren A m t dem eines evangelischen oder katholischen Geistlichen entspricht, vom Wehrdienst. Hierher gehört ferner das Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht der Geistlichen, das durch Reichskonkordat A r t . 9 zum Schutz der seelsorgerischen Schweigepflicht generell allen Gerichts- und Verwaltungsbehörden gegenüber gewährleistet ist 4 5 9 . Weiter gehören hierher die aktiven und passiven Vollstreckungsprivilegien, wie sie, auch wenn sie nach dem Wortlaut der einschlägigen Gesetze nur den Kirchen und kirchlichen Beamten zustehen (vgl. § 61 Ziff. 3 KO), nach dem Grundgedanken des A r t . 137 WeimRV allen öffentlichrechtlichen, wenn nicht sogar allen rechtsfähigen Religionsgemeinschaften zukommen dürften 4 6 0 ; so werden kirchliche Forderungen bei Zwangsvollstreckung und Konkurs bevorzugt behandelt 4 6 1 und das Eigentum der Kirchen und Geistlichen teilweise vor der Zwangsvollstreckung geschützt 462 . Das Amtseinkommen der Geistlichen unterliegt nur i n dem gleichen Umfang wie das der staatlichen Beamten der Zwangsvollstreckung, wie Art. 8 des Reichskonkordats ausdrücklich bestimmt 4 6 3 . 3. Von überragender Bedeutung ist der Schutz des Kirchenguts. Wie einst der Reichsdeputationshauptschluß vom 25. 2. 1803 für das K i r chengut einschließlich der frommen und milden Stiftungen den Schutz 457 Vgl. § 34 I G V G : „ Z u dem A m t des Schöffen sollen ferner nicht berufen werden: . . . 6. Religionsdiener u n d Mitglieder solcher religiösen Vereinigungen, die satzungsgemäß zum gemeinsamen Leben verpflichtet sind." Vgl. auch § 23 Ziff. 1 V w G O . 458 Vgl. can. 121 CIC: „Clerici omnes a servitio m i l i t a r i , a muneribus et p u blicis civilibus officiis a statu clericali alienis immunes sunt." 459 Ähnlich Verf. Bay A r t . 144 I I I ; das Zeugnisverweigerungsrecht der geistlichen Personen ist i m deutschen Prozeßrecht anerkannt, vgl. § 383 I Ziff. 4 ZPO, wonach die Geistlichen bezüglich desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut wurde, das Zeugnis verweigern können; diese V o r schrift gilt gemäß § 98 V w G O auch f ü r den Bereich der Verwaltungsgerichtbarkeit; ähnlich i m W o r t l a u t : § 53 I Ziff. 1 StPO, vgl. auch § 178 RAbgO. 480

Vgl. F. Giese, Staatskirchenrecht, S. 284 f. Vgl. § 101 Ziff. 3 Z V G ; § 61 Ziff. 3 K O . 462 Vgl. § 811 Ziff. 7, § 882 a I I , I I I ZPO. 4β3 v g l . § 350 π ZPO, wonach Arbeitseinkommen der Beamten etc. dem Pfändungsschutz unterliegen. Daß das Einkommen der Geistlichen darunter fällt, steht außer Zweifel. 461

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gegen weitere Säkularisierung gewährleistet hatte 4 6 4 , was von den einzelnen deutschen Staaten sowohl i n ihren Vereinbarungen m i t der Kurie wie i n den späteren Verfassungen wiederholt worden w a r 4 6 5 , so hat A r t . 140 G G / A r t . 138 I I WeimRV den Religionsgesellschaften, aber auch den religiösen Vereinen und damit insbesondere den Orden und religiösen Genossenschaften „das Eigentum und andere Rechte" an ihren für Kultus-, Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke bestimmten Anstalten, Stiftungen und sonstigen Vermögen garantiert, eine Bestimmung, die i n verschiedene Länderverfassungen sowohl nach 1919 wie nach 1945 überging 4 6 6 und von diesen auch auf die Weltanschauungsgemeinschaften ausgedehnt wurde. Für die Kirchen ist diese Garantie nach Maßgabe der allgemeinen Gesetze bzw. der WeimRV noch besonders vertragsgesichert 467 . a) Gegenstand dieses Schutzes ist „das Eigentum und andere Rechte der Religionsgesellschaften und religiösen Vereine an ihren für K u l tus-, Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke 468 bestimmten Vermögen", m i t h i n das gesamte Religions- und Kirchengut, d. h. alles, was an beweglichen und unbeweglichen Sachen oder sonstigem Vermögen i m Eigentum der Kirche oder Religionsgemeinschaft oder ihrer öffentlichrechtlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen steht, aber auch Rechte, die ihnen an fremden, aber kirchlichen Zwecken dienenden oder gewidmeten Sachen zukommen, insbesondere Nutzungsrechte 494 § 63: „ . . . insbesondere (soll) jeder Religion der Besitz u n d ungestörte Genuß ihres eigenthümlichen K i r c h e n g u t s . . . ungestört verbleiben." § 65: „Fromme u n d milde Stiftungen sind, w i e jedes Privateigentum zu conserviren, doch so, daß sie der landesherrlichen Aufsicht u n d L e i t u n g untergeben bleiben." Z u r Geschichte des Schutzes von Kirchengut durch den Staat siehe v o r allem J. Hechel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 110 ff. 465 So die Verfassungsurkunde f ü r das Königreich Bayern v o m 26. 5. 1818 T i t . I V § 9 Satz 4 (so bereits die bay K o n s t i t u t i o n von 1808 1. T i t . § V I Abs. 2); Verfassungsurkunde f ü r das Königreich Württemberg v o m 25. 9. 1819, die den christlichen Konfessionen den vollen Genuß ihrer Kirchen-, Schul- u n d A r m e n fonds zusicherte (§ 70). 46β Verf. B a d A r t . 35 I unter Einbeziehung der Weltanschauungsgemeinschaften; W ü - B a A r t . 32; RhPf A r t . 44, die die religiösen Vereine nicht erwähnt u n d das „sonstige Vermögen" nicht garantiert; Bay A r t . 146. 467 Reichskonkordat A r t . 17 I ; preuß Konkordat A r t . 5 I und Kirchenvertrag A r t . 6 I ; bad Konkordat A r t . V Abs. 1 u n d Schlußprotokoll; bay Konkordat A r t . 2 I I , f ü r Orden u n d Kongregationen; s. A r t . 10 § 4 f ü r die Güter der Seminare, Pfarreien, Benefizien, Kirchenfabriken u n d aller übrigen Stiftungen sow i e f ü r den v o n den Kirchen erworbenen Besitz; bay Kirchenverträge A r t . 19 bzw. 12 f ü r die Güter der Gesamtkirche, der Kirchen- und Pfründenstiftungen, der Kirchengemeinden u n d Gesamtkirchengemeinden, ebenso f ü r neuerworbenen Besitz. 468 Die Begrenzung des staatlichen Schutzes auf Kirchenvermögen, das diesen Zwecken dient, stammt aus dem bay Staatskirchenrecht (vgl. § 9 der bay V U r k . v o n 1818) u n d wurde z . B . v o m preuß Staatskirchenrecht übernommen (vgl. A r t . 15 preuß V U r k . v o n 1850). Z u r Geschichte dieses Passus vgl. i m einzelnen J. Hechel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 118 ff.

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an Grundstücken und Gebäuden 469 , Rechte auf Mitgenuß oder Anteil an Anstalten oder Stiftungen i m Eigentum oder unter Verwaltung Dritter, ebenso auf Leistungen, Dienste und Abgaben, die aus einem privat- oder öffentlichrechtlichen Titel dem Staat, der Gemeinde oder dem sonstigen Eigentümer von Grundstücken (so die Baulast aus echtem Patronat, Holzlieferungen usw.) zugunsten der Kirche oder Religionsgemeinschaft obliegen. Dabei kommt es auf die kasuistische Aufzählung i m Text von A r t . 138 I I WeimRV nicht entscheidend an 4 7 0 . I m Zweifel w i r d diese Bestimmung das gesamte Vermögen der Religionsgemeinschaften vor staatlichen Eingriffen schützen, sofern es nicht erkennbar zu den genannten Zwecken i n keinerlei Zusammenhang steht. Demgegenüber hat E. R. Huber 471 versucht, die Vermögensgarantie des Art. 138 I I Weim R V auf Grund der darin gegebenen Begriffe (Zwecke des Kultus, des Unterrichts und der Wohltätigkeit) einzugrenzen. Danach soll zu dem kirchlichen Kultus vermögen nur gehören, „was den sakralen A k t unmittelbar ermöglicht, nicht auch, was sonst in einer entfernten Funktion die Existenz besonderer Vorbedingungen des Kultus erhält". Gerade die Aufzählung des Kultus-, Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecks läßt jedoch darauf schließen, daß ein weiter Schutzumfang vom Gesetz gewollt ist; es w i r d daher genügen, wenn sich ein mittelbarer Bezug zu den genannten öffentlichen Zwecken nachweisen läßt 4 7 2 . b) Der Inhalt dieser verfassungs- und vertragsmäßigen Garantie geht über den allgemeinen Eigentumsschutz der Länderverfassungen und des GG (Art. 14) i n zweifacher Weise weit hinaus. A r t . 138 I I WeimRV und die entsprechenden Bestimmungen der Länderverfassungen verbieten nicht nur jede Entziehung oder Beeinträchtigung des Eigentums; sie schützen das Religionsgut vielmehr vor jeder „Beeinträchtigung der freien kirchlichen Verfügungsmacht . . . unter Mißachtung seiner öffentlichen Funktion i m kirchlichen Organismus" 4 7 3 . Da also die öffentliche Funktion des Religionsgutes wesentliches Schutz469 So hinsichtlich staatlicher Gebäude das Reichskonkordat A r t . 17 I I u n d Schlußprotokoll; bay Konkordat A r t . 10 § 3 u n d Kirchenverträge A r t . 18 bzw. 16; preuß Konkordat A r t . 5 I I u n d Kirchenvertrag A r t . 6 I I ; bad Konkordat A r t . V, 2 u n d 3. 470 Vgl. J. Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 131. 471 Die Garantie der kirchlichen Vermögensrechte i n der Weimarer Verfassung (1927), S. 40 ff., 47. 472 So auch Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 44 A n m . 2 (S. 209); G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 214. Daher erfaßt die Vermögensgarantie auch das Pfründenvermögen, so Nebinger, K o m m . W ü - B a Verf., A r t . 32 A n m . 3; a. A . E. R. Huber, Die Garantie, S. 47. 473 Vgl. J. Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 129; daher ist auch die Aufnahme des m i t A r t . 138 I I gleichlautenden A r t . 146 bay Verf. nicht überflüssig gewesen, w i e Nawiasky-Leusser, K o m m . Bay Verf., Erl. zu A r t . 146, offenbar meinen.

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objekt der Vermögensgarantie ist 4 7 4 , genügt es nicht, den Inhalt des Art. 138 I I WeimRV m i t dem „Verbot entschädigungsloser Enteignung" zu umschreiben 475 . Aus diesem Gedanken heraus ergibt sich weiterhin, daß das Religionsgut nicht i n demselben Maße wie das Eigentum i m allgemeinen der Enteignung gegen Entschädigung unterliegt. Zwar ist daran festzuhalten, daß A r t . 138 I I WeimRV nicht schlechthin jede Enteignung kirchlichen Vermögens ausschließt, sondern dieses an sich den Grundsätzen des Art. 14 I I I GG unterliegt 4 7 6 . Da jedoch die religiöse Bestimmung des kirchlichen Vermögens als Schutzobjekt i n den Mittelpunkt gerückt ist, verbietet sich die Enteignung überall da, wo sie eine Zweckentfremdung des kirchlichen Eigentums bedeutet. M i t h i n können z. B. kirchliche Grundstücke für Bahnanlagen, Siedlungszwecke u. ä. nur m i t Einwilligung der Kirche bzw. der Religionsgemeinschaft und außerdem nur gegen vollwertigen Ersatz, die Nutzung von bisher überlassenen Grundstücken und Gebäuden nur gegen entsprechenden Ersatz entzogen werden 4 7 7 . c) Dieser Schutz gegen Mißachtung der öffentlichen Funktion des Religionsgutes, seiner öffentlichen Zweckbestimmung also, den, wie besonders Heckel 478 herausgestellt hat, Art. 140 G G / 1 3 8 I I WeimRV gewährt, ist vor allem für die Kirchen eine weitere Sicherung gegen Eingriffe des Staates i n den kirchlichen Organismus und die kirchliche Ordnung. So w i r d die Vermögensgarantie geradezu zu einem zweiten Grundrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, weil darin die Anerkennung ihrer Autorität und Freiheit, auch was ihre materiellen Grundlagen betrifft, liegt. d) Eine weitere Privilegierung der Kirchen- und Religionsgemeinschaften besteht seit altersher i n den gewährten Steuerbefreiungen. 474 Vgl. Verf. Bad A r t . 35 I : „Die Güter u n d E i n k ü n f t e . . . dürfen ihren Zwecken u n d bisherigen Verfügungsberechtigten weder entfremdet noch entzogen werden." 475 Vgl. J. Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 130; H. Ridder, Staatliche Wiederaufbaupflichten gegenüber den Domkapiteln u n d bischöflichen Stühlen i n ehemals preußischem Gebiet, A r c h ö f f R 41, 156 f. Dagegen hatte die ältere Lehre häufig diese Definition verwendet, vgl. G. Anschütz, WeimRV, A r t . 138 A n m . 7; P. Schoen, Das neue Verfassungsrecht, S. 32. Diese Autoren betonen jedoch ebenfalls, daß das Religionsgut v o r jeder A r t der Säkularisation geschützt sei. 476 vgl j Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S. 141 ; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 44 A n m . 2; auch i n der L i t e r a t u r zur WeimVR w a r eine Enteignung gegen Entschädigung allgemein f ü r zulässig gehalten worden, vgl. G. Anschütz, WeimRV, A r t . 138 n. 7; G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 213 f. 477 Daß das Religionsgut i n n u r beschränktem Maße der staatlichen Enteignung unterliegt, betont auch J. Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt, S, 141 f. Darüber, daß bei der Enteignung v o n Religionsgut hinsichtlich dessen, was das Gemeinwohl erfordert, besonders strenge Maßstäbe anzulegen sind, vgl. auch Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 44 A n m . 2. 478 Kirchengut und Staatsgewalt, S. 130 ff.

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Die caritativen, Unterrichts- und sozialen Einrichtungen 4 7 9 , die von den Kirchen und öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften — z. T. auch von den Weltanschauungsgemeinschaften — und ihren Organisationen (Körperschaften, Anstalten, Vereinen) unterhalten werden, sind i n den Steuergesetzen und auch generell i n einzelnen Länderverfassungen 480 als gemeinnützig i m Sinne des Steuerrechts anerkannt 4 8 1 . Danach unterliegen Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige oder religiöse Zwecke verfolgen 4 8 2 , nicht der K ö r perschafts- und Vermögenssteuer 483 . Desgleichen sind der dem Gottesdienst gewidmete Grundbesitz einer öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaft sowie i h r Grundbesitz, der für Zwecke der religiösen Unterweisung oder für Verwaltungszwecke benutzt wird, ferner Dienstgrundstücke und Dienstwohnungen der Geistlichen und Kirchendiener von der Grundsteuer befreit 4 8 4 ; ferner unterliegen die der Unterhaltung von Hochschulen, Schulen und Erziehungsanstalten dienenden Grundstücke, deren Träger eine öffentlichrechtliche Religionsgemeinschaft ist, nicht der Grundsteuer 4 8 5 . Auch hinsichtlich der Erbschaftssteuer sind die Kirchen begünstigt: Zuwendungen an inländische Kirchen, inländische Stiftungen, Gesellschaften, Vereine oder Anstalten, die ausschließlich kirchliche Zwecke verfolgen, sowie Zuwendungen zu ausschließlich kirchlichen Zwecken bleiben i n dieser Hinsicht steuerfrei 4 8 6 . I n ihrer gewerblichen Tätigkeit unterliegen die Religionsgemeinschaften nicht der Gewerbesteuer, sofern es sich um Unternehmen handelt, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen 4 8 7 . Auch sind 479 Nach dem Reichskonkordat, Schlußprotokoll zu A r t . 20, gehören hierher auch die kirchlichen K o n v i k t e an Hochschulen und Gymnasien. 480 v e r f . B a d A r t . 35 I (gilt nicht f ü r Weltanschauungsgemeinschaften), Bre A r t . 63, RhPf A r t . 46, W ü - B a A r t . 32. 481

Gemäß S t A n p G §§ 17 - 19 u n d GemeinnützigkeitsVO v o m 24. 12. 1953 (BGBl. I S. 1592). 482 Die zitierten §§ 1 7 - 1 9 führen als solche Zwecke an: Gesundheitspflege, Jugendpflege, Jugendfürsorge, Förderung v o n Wissenschaft, K u n s t u n d Religion, Erziehungs- u n d Berufsausbildung, Unterstützung bedürftiger Personen, Förderung einer öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaft. 483 KörperschaftssteuerG i. d. F. v o m 18. 11. 1958 (BGBl. I S. 747) § 4 Ziff. 6; VermögenssteuerG i. d. F. v o m 10. 6.1954 (BGBl. I S. 137) § 3 Ziff. 6. 484 § 4 Ziff. 5 GrundsteuerG i. d. F. v o m 10. 8. 1951 (BGBl. I S. 519); vgl. auch das Reichskonkordat, A r t . 20 Schlußprotokoll: „Die unter der L e i t u n g der Kirche stehenden K o n v i k t e an Hochschulen u n d Gymnasien werden i n steuerrechtlicher Hinsicht als wesentliche kirchliche Institutionen i m eigentlichen S i n n e . . . anerkannt." 485 § 4 Ziff. 7 GrundsteuerG. 488 Vgl. § 18 Ziff. 19, 20 E r b s c h a f t s s t e u e r i. d. F. vom 1. 1. 1959 (BGBl. I S. 187). 487 Vgl. § 3 Ziff. 6 G e w e r b e s t e u e r i. d. F. vom 18. 11. 1958 (BGBl. I S. 754).

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kirchliche Veranstaltungen, die ihrer A r t nach an sich vergnügungssteuerpflichtig wären (Vorträge, Filmvorführungen, Theateraufführungen usw.), nicht der Vergnügungssteuer unterworfen 4 8 8 . Eine indirekte Begünstigung des Kirchenvermögens liegt schließlich darin, daß, wie schon früher, die Kirchensteuern von den steuerpflichtigen Einkünften abgezogen werden können 4 8 9 . 4. I n engem Zusammenhang m i t dem Schutz des Kirchengutes steht die für die Organisation und die gesamte Tätigkeit der Kirchen und Religionsgemeinschaften i n Deutschland grundlegende Garantie der Staatsleistungen m. Nach A r t . 140 G G / A r t . 138 I WeimRV werden die „auf Gesetz, Vertrag oder besonderen Rechtstiteln beruhenden Staatsleistungen an die Religionsgemeinschaften" durch die Ländergesetzgebung nach den vom Bund aufzustellenden Grundsätzen abgelöst; andererseits sind sie, solange die Ablösung nicht durchgeführt ist, i n ihrem Bestand garantiert. So hat sich, nachdem eine Ablösung weder während der Weimarer Zeit noch nachher stattgefunden hat, eine i m Prinzip auf die vermögensrechtliche Trennung von Kirche und Staat abzielende Regelung zu einer Garantie der hier bestehenden Beziehungen entwickelt 4 9 1 . a) A r t . 138 I betrifft — nur — die auf Gesetz, Vertrag oder besonderen Rechtstiteln 4 9 2 beruhenden Staatsleistungen; daher nur solche, die „ i n das historisch ausgebildete System der staatskirchenrechtlichen Beziehungen" hineingehören 403 , da A r t . 138 I WeimRV auf die Trennung von Kirche und Staat nur insoweit abzielte, als eine besondere Verquickung der beiden Mächte vorhanden war, nicht, insoweit sie i m 488 v g l . etwa A r t . 3 I Ziff. 8,11 des Landesgesetzes von RhPf über die Vergnügungssteuer v o m 14. 3.1955 (GVB1. S. 85). 489 Vgl. § 10 I Ziff. 4 E i n k o m m e n s t e u e r i. d. F. v o m 23. 9. 1958 (RGBl. I S. 672); auch § 11 Ziff. 5 KörperschaftssteuerG i. d. F. v o m 18. 11. 1958 (RGBl. I S. 747). 490 Vgl. i m einzelnen G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 218 ff. 491 I n A r t . 173 WeimRV w a r die Garantie ausdrücklich festgelegt. W. Weber, Die Ablösung, S. 18, stellt zutreffend fest, daß die Garantiefunktion dem die Ablösung vorsehenden Rechtssatz immanent ist, so daß es einer Vorschrift nach A r t des ehemaligen A r t . 173 WeimRV nicht bedarf; vgl. schon E. R. Huber, Die Garantie, S. 93 ff.; G. Anschütz, WeimRV, A r t . 173 Erl. 1. 492 Dieser Enumeration liegt die i m 19. Jahrhundert öfters gebrauchte, aus der „Rechtssprache des Absolutismus u n d der konstitutionellen Frühzeit" stammende (so J. Heckel, SavZ K a n A 1930, 861) Unterscheidung zwischen L e i stungen auf G r u n d allgemeiner (Gesetz) u n d besonderer Rechtstitel zugrunde, wobei die Verträge — ein U n t e r f a l l der besonderen Rechtstitel — wegen ihrer besonderen Bedeutung eigens herausgehoben sind. Über den Ursprung der i n A r t . 138 gebrauchten Begriffe vgl. auch D. Berner, Die Staatsleistungen an die Religionsgesellschaften, R u P r V B l . 51 (1930), S. 85. 493 So W. Weber, Die Ablösung, S. 47; ähnlich D. Berner, R u P r V B l . 51 (1930), S. 83; Spreng-Bim-Feuchte, Die Verf. des Landes Baden-Württemberg, K o m m . (1954), A r t . 7 A n m . 2.

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Rahmen des allgemeinen Rechtsverkehrs Beziehungen zueinander unterhielten. Daher fallen nicht darunter die rein fiskalischen Verpfichtungen des Staates den Kirchen gegenüber, sowie alle, die „der Staat qua Staat, d. h. als Träger hoheitlicher Befugnisse" erfüllt 4 9 4 . So werden auch echte Patronate des Staates von A r t . 138 I WeimRV nicht erfaßt, weil dem Staat hier die Patronatsrechte und -pflichten i n gleicher Weise zukommen wie einem anderen Patron, die Leistungen des Staates also nicht auf einer spezifischen Verbindung von Kirche und Staat beruhen 4 9 5 . Der Begriff „Staatsleistungen" betrifft das Verhältnis zwischen Staat und Kirche, nach der Rechtsprechung des RG jedoch nicht das Verhältnis zwischen den Gemeinde verbänden und der Kirche 4 9 6 . b) Unter „Gesetz" i m Sinne von A r t . 140 G G / A r t . 138 I WeimRV ist jede Rechtsnorm zu verstehen, also jeder allgemeine, objektives Recht darstellende Rechtssatz 497 , gleichgültig, ob er sich i n Gestalt eines formellen Gesetzes, einer Verordnung oder einer Satzung darbietet 4 9 8 . Auch Gewohnheitsrecht zählt dazu 4 9 9 . Unter „Vertrag" i m Sinne des A r t . 138 I sind vor allem die Konkordate und Kirchenverträge zu verstehen, die die Dotationen für die Kirchen geregelt haben, darüber hinaus aber alle Abmachungen zwischen Staat und Kirche, die Staatsleistungen zum Gegenstand haben 5 0 0 . 494 Vgl. E. R. Huber, Die Garantie, S. 62. Nicht hingegen ist ein sicheres Kennzeichen einer Staatsleistung i. S. dieser Vorschrift, daß die Staatsleistung öffentlichrechtlicher N a t u r ist; sie k a n n auch privatrechtlicher N a t u r sein, w e n n n u r ihre Entstehung i n die Sphäre des öffentlichen Rechts reicht; vgl. E. R. Huber, Die Garantie, S. 63, W. Weber, Die Ablösung, S. 47. Undeutlich ist die Formulierung D. Berners, R u P r V B l . 51 (1930), S. 85, ablösungspflichtig seien n u r Leistungen, die „ k r a f t der Staatshoheit b e w i r k t " würden. 495 Dies w a r schon zur Weimarer Zeit allgemeine Meinung; vgl. Hub er, Die Garantie, S. 63; Berner, S. 84. 496 RGZ 111, 134 ff. (146): „Die A r t . 138, 173 regeln n u r das vermögensrechtliche Verhältnis zwischen Kirche u n d Staat, nicht zwischen Kirche und Gemeinde u n d sonstigen Kommunalverbänden." Vgl. jedoch A n m . 500. 497 Vgl. J. Heckel, SavZ K a n A 1930, 862; W. Weber, Die Ablösung, S. 67; E. R. Huber, Die Garantie, S. 64. 498 Daß unter „Gesetz" i m Sinne der genannten Bestimmung n u r das „ f o r melle" zu verstehen sei, hat A. Breitfeld, Die vermögensrechtliche Auseinandersetzung zwischen Kirche u n d Staat i n Preußen auf Grundlage der Reichsverfassung, Abhandlungen aus dem Staats- u n d Verwaltungsrecht, hrsg. von Brie, Fleischmann u n d Giese (1929), behauptet. Dagegen m i t Recht J. Heckel, SavZ K a n A 1930, 862; W. Weber, Die Ablösung, S. 68. Die Haushaltsgesetze des B u n des oder der Länder zählen daher nicht dazu. 499 Vgl. G. Anschütz, WeimRV, A r t . 138 n. 1; W. Weber, Die Ablösung, S. 67; P. Schoen, Das neue Verfassungsrecht, S. 27; Süsterhenn-Schäfer, Komm. RhPfVerf., A r t . 45 A n m . 2 b ; Zinn-Stein, K o m m . HessVerf., A r t . 52 A n m . 4 a, b. So auch RGZ 113, 349 ff.; vgl. auch preuß OVG 83,195 ff. 500 w. Weber, Die Ablösung, S. 78, betont i m Hinblick auf die Entwicklung i n der SBZ, daß die Verträge zwischen den bürgerlichen Gemeinden u n d den Kirchengemeinden, Prozeßvergleiche u. ä. jetzt neu i n das Blickfeld des A b -

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Als Beispiele besonderer Rechtstitel sind schließlich richterliche Erkenntnisse, rechtsbegründende Willenserklärungen, Privilegien, und schließlich auch das Herkommen zu nennen. A r t . 18 I I des Reichskonkordats hat die Berücksichtigung dieses Rechtstitels ausdrücklich klargestellt: „ Z u den besonderen Rechtstiteln zählt auch das rechtsbegründete Herkommen." Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß alles Gewohnheitsrecht aus dem Begriff des „Herkommens" ausscheiden muß, da es als „Gesetz" i m Sinne von A r t . 138 I WeimRV anzusehen ist 5 0 1 . Z u m Herkommen zählt etwa die unvordenkliche Verjährung des gemeinen Rechts 502 . c) Unter den Staatsleistungen stehen an erster Stelle die Dotationen der Kirchen. aa) Für die evangelische Kirche gründen sie auf Gewohnheitsrecht, da infolge der Inkameration des Kirchenguts i n der Reformation die Landesherrn bei unzureichendem Kirchenvermögen den Unterhalt der Kirchen und Geistlichen sowie die Kosten des Kirchenregiments übernommen hatten. Dieses Gewohnheitsrecht hat dann für die Dotationen der Kirchen (Kirchenregiment), die Pfarrbesoldung und die Alters- und Hinterbliebenenversorgung der Geistlichen seinen Niederschlag i n formellen Gesetzen und später i n den Kirchenverträgen 5 0 3 gefunden. bb) Für die katholische Kirche beruhen die Bistumsdotationen, Pfarrbesoldungen und Leistungen für ortskirchliche Bedürfnisse auf der Säkularisation; sie haben ihre gesetzliche Grundlage zunächst i m Reichsdeputationshauptschluß von 1803 504 und den zu dessen Durchführung ergangenen Säkularisationsgesetzen 505 , sodann i n den als Staatsgesetze verkündeten Vereinbarungen m i t der Kurie von 1817, lösungsproblems treten. Vgl. jedoch A n m . 496. Nicht notwendig ist es, daß es sich u m völkerrechtliche oder quasivölkerrechtliche Verträge handelt, w i e D. Berner, RuPrVBl. 51 (1930), S. 88 meint. 501 Z. T . w i r d unter „Herkommen" das Gewohnheitsrecht verstanden, z. B. v o n Berner, S. 88. 502 Vgl. R G - U r t e i l v o m 25. 5. 1921, abgedr. GVB1. der Lippischen Landeskirche Bd. 2 S. 149 ff., Teilabdruck bei W. Weber, Die Ablösung, S. 83 f. Bei den auf „Herkommen" gegründeten Staatsleistungen geht es nicht, wie E. R. Huber, Die Garantie, S. 63, offenbar meint, u m lediglich „moralische V e r pflichtungen", sondern u m Rechtsverpflichtungen, d. h. die „Herkömmlichkeit" muß einen i m Recht gegründeten T i t e l abgeben. 503 Vgl. die bay Kirchenverträge A r t . 21 ff. bzw. 14 ff.; preuß Kirchenvertrag A r t . 5 m i t Schlußprotokoll; nds Kirchenvertrag v o m 19. 3. 1955 A r t . 16. 504 Vgl. § 35, i n dem die Landesherren das Recht erhielten, über kirchliche Güter zu disponieren „unter dem bestimmten Vorbehalte der festen u n d bleibenden Austattung der Domkirchen, welche werden beibehalten werden u n d der Pensionen f ü r die aufgehobene Geistlichkeit". Vgl. zu dieser Bestimmung E. R. Huber, Die Garantie, S. 69 ff. 505 Z u m T e i l hatten die Staaten, z. B. Bayern, schon v o r I n k r a f t t r e t e n des Reichsdeputationshauptschlusses Kirchengut eingezogen, vgl. E. R. Hub er, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Bd. I (1957), S. 54 f.

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1821,1824 und 1827 506 und den neueren, die Bistumsdotationen regelnden Konkordaten 5 0 7 und schließlich i n den Pfarrbesoldungsgesetzen 508 . cc) Dazu kommen weiter noch zahllose Einzelansprüche der verschiedenen Kirchen und Anstalten auf Unterhalt, Besoldung und Verwaltungskosten, die entweder auf echtem Gewohnheitsrecht oder auf Herkommen oder aber auf anderen besonderen Rechtstiteln wie Universalsukzession, Inkorporation, Vertrag, Ersitzung usw. beruhen. Soweit solche Verpflichtungen infolge Einbeziehung von Kirchengut den politischen Gemeinden obliegen und nicht i n einzelnen Länderverfassungen 5 0 9 gewährleistet sind, stehen sie doch unter dem allgemeinen Schutz des kirchlichen Eigentums nach A r t . 140 GG / A r t . 138 I I WeimRV. dd) Endlich erstreckt sich die Garantie des Kirchenvermögens auch auf die erwähnten Vermögenswerten Vorteile 510, insbesondere auf die gesetzlich festgelegten Steuerbefreiungen 511 und auf die auf Herkommen und besonderen Rechtstiteln beruhende Nutzung von staatlichen oder kommunalen Grundstücken und Gebäuden. d) A l l diese Leistungen werden bis zu einer künftigen Ablösung aufrechterhalten, d. h. sie sind i n vollem Umfang wie bisher zu gewähren. Die Länder können sie nicht einseitig herabsetzen oder aufheben; sie sind zu einer den Geldwertverhältnissen entsprechenden Aufwertung verpflichtet 5 1 2 . I n Anerkennung dieser Gegebenheiten haben die Konkordate und Kirchenverträge 5 1 3 die Dotationen den Zeitverhältnissen angepaßt und durch eine Wertklausel die jeweilige Anpassung an die wirtschaftlichen Verhältnisse vorgesehen. e) Gemäß dem Trennungsprinzip war i n A r t . 138 I WeimRV prinzipiell die künftige Ablösung der staatlichen Verpflichtungen durch die 5oe ß a y Konkordat von 1817 A r t . 4; die Zirkumskriptionsbullen „De salute animarum" v o m 16. 7. 1821, „Provida sollersque" v o m 18. 8. 1821, „Impensa Romanorum Pontificum" v o m 26. 3. 1824 u n d die Bulle „ A d dominici gregis custodiam" v o m 11. 4.1827. 507 Bay Konkordat A r t . 10 § 1; preuß Konkordat A r t . 4 I ; bad Konkordat A r t . V I Abs. 1,2. 508 Vgl. etwa das bay G über die Ergänzung des Einkommens der Seelsorgegeistlichen v o m 7.4.1925 (GVB1. S. 137). 509 Verf. Bay A r t . 145 I, N R W A r t . 21, RhPf A r t . 45. 510 Vgl. E. R. Huber, Die Garantie, S. 62; Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 45 A n m . 2 c. 511 So RGZ 111, 134 ff. f ü r den Fall, daß „die Befreiung von der staatlichen Grundsteuer ihrem Wesen nach einer Staatsleistung, die der Kirche zur E r füllung ihrer Aufgaben gewährt w i r d , gleichzustellen ist, daß sie m i t anderen Worten einen organischen Bestandteil der zwischen Staat und Kirche bestehenden vermögensrechtlichen Beziehungen bildet". So auch RG J W 1927, 2852 und RGBl. I S. 414. 512 Vgl. S t G H 4, 26 ff.; 13,27 ff. 513 Bay Konkordat A r t . 10 § 1 a. E.; bay Kirchenverträge A r t . 15 I I bzw. A r t . 9 I I ; preuß Konkordat Schlußprotokoll zu A r t . 4 I u n d Kirchenvertrag Schlußprotokoll zu A r t . 5 I ; bad Konkordat A r t . V I Abs. 4. io Mikat

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Ländergesetzgebung vorgesehen, die aber nur nach vom Reich und — gemäß Reichskonkordat Art. 18 I — i m Einvernehmen m i t der Kirche aufzustellenden Grundsätzen sollte erfolgen können 5 1 4 . Dazu ist es aber infolge der politischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Schwierigkeiten bisher nicht gekommen 5 1 5 . Von den neuen Länderverfassungen hat nur Hessen (Art. 52) gemäß seiner betont auf Trennung gerichteten Tendenz die künftige Ablösung schlechthin durch Gesetz vorgesehen. Die Verfassungen der süd- und südwestdeutschen Länder 5 1 6 (außer Württemberg-Baden A r t . 34) haben die Ablösung nicht mehr erwähnt, lehnen sie also stillschweigend ab, andere Verfassungen behalten die Möglichkeit i m Wege der Vereinbarung vor (so Nordrhein-Westfalen A r t . 21). Käme es später zu einer Neuregelung, so wäre nach A r t . 18 I I I Reichskonkordat ein angemessener Ausgleich 5 1 7 zu gewähren, für den bezüglich der Dotationen die bisherige Rechtslage maßgebend wäre 5 1 8 . Dies bedeutet die formelle Anerkennung, daß der i n den Vereinbarungen von 1817 ff. festgelegte Anspruch der katholischen Kirche auf eine Realdotation erneut gewährleistet ist und diese, nicht die seit langem bestehende Regelung i n der Form einer Geldrente, die Grundlage der Neuregelung zu bilden hätte 5 1 9 . Die Ablösung der Staatsleistungen ist ihrem Wesen nach m i t dieser „Entschädigung" verbunden, es handelt sich also nicht u m eine Ent514 Vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 45 A n m . 2 a (S. 211); Kern, Staat u n d Kirche, S. 218 f. 515 Über die wenigen Ablösungsvereinbarungen, die zur Weimarer Zeit zustandegekommen sind, vgl. W. Weber, Die Ablösung, S. 5 ff. Hierher gehören der Vertrag zwischen dem Freistaat Braunschweig u n d der evangelisch-lutherischen Landeskirche v o m 8. 8. 1923; der Vertrag zwischen dem Freistaat Schaumburg-Lippe u n d der evangelisch-lutherischen Landeskirche v o m 10. 10. 1928; der Vertrag Thüringens m i t der Thüringer evangelischen Kirche v o m 24. 8. u n d 19. 9. 1929; der Vertrag Thüringens m i t der evangelisch-lutherischen Kirche i n Reuß v o m 14. 8. u n d 19. 9. 1929; der Prozeßvergleich zwischen dem Lande A n h a l t u n d der evangelischen Landeskirche v o m 3. 2. 1930 und die V e r einbarung zwischen dem Lande A n h a l t u n d dem Hl. Stuhl vom 4.1.1932. 516

Bad A r t . 34 I V , Bay A r t . 145, RhPf A r t . 45, W ü - H o A r t . 121. Während das Reichskonkordat v o n einem „angemessenen Ausgleich" spricht, sehen das bay Konkordat (Art. 10 § 1) u n d die bay Kirchenverträge (Art. 15 I I bzw. 9 II) Ausgleichsleistungen vor, „die entsprechend dem I n h a l t u n d Umfange des Rechtsverhältnisses unter Berücksichtigung der Geldwertverhältnisse vollen Ersatz f ü r das weggefallene Recht gewähren". Sachlich dürfte jedoch zwischen den beiden Formulierungen kein Unterschied bestehen, denn auch der „angemessene Ausgleich" umfaßt den gesamten Vermögenswert, den die abzulösenden Staatsleistungen darstellen; so auch W. Weber, Die A b lösung, S. 39; E. R. Huber, Die Garantie, S. 60. 518 Preuß Konkordat A r t . 4 I I I u n d Kirchenvertrag A r t . 5 I I I ; bad Konkordat A r t . V I Abs. 6. 519 So ausdrücklich das bad Konkordat A r t . V I Abs. 3, ferner die Erklärung der bay Staatsregierung v o m 14. 1. 1925 zu A r t . 10 des Konkordats, Beilage 4 zum G über das K o n k o r d a t u n d die Kirchenverträge. 617

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eignung m i t nachfolgender Ersatzpflicht, sondern — wie E. R. Huber 520 zutreffend sagt — um die „Hingabe einer Leistung an Erfüllungs Statt". Eine bestimmte Form der Ablösung schreibt die WeimRV selbst nicht vor; sie läßt daher die Ablösung sowohl durch eine einmalige Leistung des Staates, als auch durch Zahlung einer Rente, sowohl i n Geld als auch i n anderer Form (Grundstücke usw.) zu 5 2 1 . Zuständig für die Vornahme der Ablösung sind die Länder, die jedoch hierbei an die vom Bund zu erlassenden Grundsätze gebunden sind 5 2 2 . Da weder zur Weimarer Zeit ein Reichsablösungsgesetz zustandegekommen ist 5 2 3 , noch der Bund ein solches Gesetz erlassen hat, dürfte m i t einer Ablösungsbewegung so schnell nicht zu rechnen sein. Dabei erhebt sich die Frage, ob die Länder nicht auch ohne ein solches Bundesgesetz Ablösungsvereinbarungen m i t den Kirchen treffen können. Aus dem Gedanken heraus, daß es sich bei A r t . 137 ff. WeimRV um Schutzvorschriften zugunsten der Kirchen handelt und kein Schutzbedürfnis der Kirchen vorliegt, wenn sie sich vertraglich mit den Ländern einigen, ist die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen i n der Weimarer Zeit z. T. bejaht worden 5 2 4 ; desgleichen hält ein Teil der Lehre eine Ablösung auch ohne Bundesgrundsatzgesetz heute i m Vereinbarungswege für zulässig 525 . 5. Gegen Ende des 19. Jahrhunderts nahm das Kirchenvermögen von Jahr zu Jahr ab, ein Vorgang, der sowohl durch den stets sinkenden 520

Die Garantie, S. 60. E. R. Huber, Die Garantie, S. 59, nahm an, der Zweck des A r t . 138 I W e i m RV, nämlich die finanzielle Trennung von Kirche u n d Staat, könne n u r durch ein Erlöschen aller Verbindlichkeiten des Staates gegenüber der Kirche erreicht werden. Da Rechte auf immer wiederkehrende Leistungen durch die Erfüllung nicht untergehen, folgerte er einerseits, daß Verpflichtungen zu einmaliger Leistung nicht unter die „Staatsleistungen" des A r t . 138 WeimRV fielen, andererseits, daß die Ablösung notwendigerweise n u r durch einmalige Leistung geschehen könne. Dagegen m i t Recht W. Weber, Die Ablösung, S. 41 ; D. Berner, RuPrVBl. 51 (1930), S. 88; Spreng-Birn-Feuchte, K o m m . Ba-WüVerf., A r t . 7 A n m . 3. 522 A n dieser Stelle ist eine Ermächtigung zur „Grundsatzgesetzgebung", die das GG sonst nicht kennt, f ü r den B u n d v o m GG übernommen worden. 523 Es ist lediglich zu einem Referentenentwurf des Reichsministeriums des I n n e r n gekommen. Dennoch sind, w i e erwähnt, Ablösungsvereinbarungen z w i schen einzelnen Ländern u n d den Kirchen getroffen worden. 524 So v o n H. Liermann, Staat und evangelisch-protestantische Landeskirche i n Baden während und nach der Staatsumwälzung v o n 1918, S. 63; G. J. Ebers, Staat und Kirche, S. 250 f.; RGZ 111, 350. A . A . E. R. Huber, Die Garantie, S. 99 f., der i n A r t . 138 I WeimRV nicht nur eine Schutznorm zugunsten der Kirchen, sondern auch eine staatliche Interessen wahrende Vorschrift sieht. Wie Huber im Ergebnis auch O. Koellreuter, Die Beiträge des Staates zu den kirchlichen Verwaltungskosten, A r c h ö f f R 15, 26, der i n A r t . 138 I WeimRV zwingendes Recht sieht. 525 Vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 45 A n m . 2 a; Zinn-Stèin, K o m m . HessVerf., A r t . 52 A n m . 1; Spreng-Bim-Feuchte, K o m m . Ba-Wü., A r t . 7 A n m . 1. 621

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Geldwert als auch durch die steigende Bevölkerungszahl bedingt war. So reichten denn die auf besonderen Rechtstiteln beruhenden finanziellen Leistungen und die i m steigenden Umfang gewährten Zuschüsse des Staates nicht mehr aus. Das galt namentlich hinsichtlich der Befriedigung ortskirchlicher Bedürfnisse (z. B. Besoldung der Pfarrer, Errichtung neuer Pfarrstellen, Bau von Kirchen); aber auch auf der Ebene der Diözesen und der Landeskirchen wurden die Unzulänglichkeiten der Finanzlage i n zunehmendem Maße spürbar. Diese Situation führte dazu, daß den Kirchen das Recht verliehen wurde, Kirchensteuern zu erheben 528 . Die Kirchen haben freilich das i n ihrem Wesen begründete ursprüngliche Recht, von ihren Mitgliedern Abgaben und Beiträge zur Erhaltung des Kultus, der gottesdienstlichen Gebäude und zum Unterhalt der kirchlichen Amtsträger zu erheben, sie auch dazu durch kirchliche Straf- und Zuchtmittel anzuhalten 5 2 7 , aber es fehlt ihnen die Möglichkeit äußeren Zwanges. Diese sollte ihnen durch Einräumung des dem Staat allein zustehenden Besteuerungsrechtes eröffnet werden, m i t dem die einseitige Festsetzung und die Beitreibung i m Verwaltungszwangsverfahren verbunden sind. Dieses Recht w i r d nach herrschender Lehre nicht zu den „Angelegenheiten" gerechnet, die als „eigene" der selbständigen Ordnung und Verwaltung durch die Religionsgesellschaften unterstehen, sondern als auf staatlicher Delegation beruhend angesehen 528 . U m aber Gewährung oder 526 Schon das preuß A L R T e i l I I T i t . X I § 110 verpflichtete die Mitglieder der „Kirchengesellschaften", zur Unterhaltung der Kirchenanstalten nach den kirchlichen Verfassungen beizutragen. Das Kirchensteuerrecht selbst wurde i n Deutschland erstmals eingeführt durch die Rheinisch-Westfälische Kirchenordnung v o m 5. 3. 1835. Dem folgten gegen Ende des 19. Jahrhunderts verschiedene Kirchensteuergesetze, so i n Hess (G v o m 23. 4. 1875), Bad (G vom 26. 7. 1880), W ü (G v o m 14. 6. 1887), Bay (G v o m 28. 5. 1892). I n Preußen wurde das Kirchensteuerrecht f ü r die katholische Kirche durch Gesetz v o m 14. 7. 1905, f ü r die evangelische Kirche durch dieses Gesetz u n d das preuß Kirchengesetz v o m 26. 5.1905 geregelt. 527 Vgl. can. 1496 CIC: „Ecclesiae ius quoque est, independens a c i v i l i potestate, exigendi a fidelibus quae ad cultum divinum, ad honestam clericorum aliorumque m i n i s t r o r u m sustentationem et ad reliquos fines sibi proprios sint necessaria." 528 Dies ist fast allgemeine Meinung: Ε. Beulke, Z e v K R 6, 149; K . Hesse, Der Rechtsschutz, S. 159; Holtkotten, Bonner Komm., Erl. I I 5 a zu A r t . 140; G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 407; E. Kern, Staat u n d Kirche, S. 116; H. Maurer, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 155; H. Peters, W D S t R L 11, 189; H. Rieder, Staat und Kirche, S. 90; U. Scheuner, Z e v K R 3, 356 ff.; W. Thieme, DVB1. 1955, 276; W. Weber, W D S t R L 11, 165; V G Kassel, Z e v K R 1, 324 f.; O V G Lüneburg, DVB1. 1956, 63 = Z e v K R 5, 104 ff.; O V G Lüneburg, ZevKR 6, 204 ff.; L V G Hannover, Z e v K R 6, 206 ff.; BVerwG, Z e v K R 6, 430 ff. Demgegenüber stehen E. Eichmann - K . Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts auf Grund des Codex Iuris Canonici (9. Aufl., Bd. I I , 1958), S. 466, auf dem Standpunkt, daß das Besteuerungsrecht der Kirche ein kirchliches Hoheitsrecht ist: „Es (das Besteuerungsrecht) besteht unabhängig v o m Staat, d. h. das Recht der Steuererhebung w i e die Pflicht der Steuerentrichtung bestehen, gleichviel ob der Staat dies anerkennt oder nicht, ob er seine Vollstreckungshilfe gewährt

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Versagen vom Ermessen des einzelnen Landes unabhängig zu machen, hat A r t . 137 V I WeimRV das Besteuerungsrecht den Kirchen und darüber hinaus auch allen öffentlichrechtlichen Religionsgesellschaften als das praktisch wertvollste und finanziell wichtigste Ergebnis ihrer öffentlichrechtlichen Körperschaftsqualität zugesprochen 529 . Für die Kirchen i n den Konkordaten und Kirchenverträgen vertragsgesichert 530 , ist es durch die neuen Länderverfassungen 531 und A r t . 140 GG erneut allen öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften verfassungsmäßig gewährleistet worden. Aber das Besteuerungsrecht ist ihnen nicht schlechthin zuerkannt, sondern nur „auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten", d. h. nur i n der Form von Zuschlägen zu den staatlichen Steuern und sodann „nach Maßgabe landesrechtlicher Bestimmungen", die erst die näheren Voraussetzungen und Unterlagen zu regeln haben. Hierbei sind nicht nur die staatlichen Interessen gegenüber einer zu starken Anpassung der Steuerkraft zu wahren, sondern auch die Interessen der Religionsgemeinschaften zu berücksichtigen, denen ja das Besteuerungsrecht die Erfüllung ihrer Aufgaben erleichtern soll. a) Die Kirchensteuergesetze 532 des Staates können die ganze Materie (Steuerpflichtige, Steuerquellen und Steuerfuß, Steuerverbände und -beschlußbehörden usw.) nun entweder selbst mehr oder weniger eingehend ordnen 5 3 3 , so daß für eine kirchliche Satzung k e i n 5 3 4 oder nur ein geringer Raum verbleibt, die sich dann i m wesentlichen auf die nähere Zusammensetzung und Wahl der Steuerbeschlußoder versagt." So auch F. S. Schuller, Arch K a t h K R 128, 353 f. Beachte auch OVG Münster, Z e v K R 6, 222, wo ausgeführt w i r d , daß die Veranlagung zur Kirchensteuer eine innerkirchliche Angelegenheit sei. A u f eine ausführliche Behandlung dieser umstrittenen Problematik muß i m Rahmen dieses Beitrags verzichtet werden. Näheres zum Kirchensteuerrecht bei A. Schmedding - J. Linneborn, Die E r hebung von Kirchensteuern i n den kath. Kirchengemeinden, Gemeindeverbänden u n d Diözesen (1929); L . Groener - D. Zorn, Das Besteuerungsrecht der kath. Kirchengemeinden, Gemeindeverbände u n d Diözesen i n Preußen (1929); W. Koch-H. Gefaeller, Die Kirchensteuer i n Preußen u n d i m Saarland (1938); E. Fehse-H. Engelhard, Die preußischen Kirchensteuern (1938); R. Weeber, Verfassungsgestaltende W i r k u n g e n des Kirchensteuerrechts, Z e v K R 5, 362 ff. 529 Vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 43 A n m . 3 (S. 207). 530 Reichskonkordat, Schlußprotokoll zu A r t . 13; bay Konkordat A r t . 10; bay Kirchenverträge A r t . 20 bzw. 13; bad Konkordat A r t . V I Abs. 4. 531 Bad A r t . 34, Bay A r t . 143 I I I , Hess A r t . 51 I I I , RhPf A r t . 43 I I I , W ü - B a A r t . 31 I I I . 532 Z u r Rechtslage während der Weimarer Zeit vgl. G. J. Ebers, Staat u n d Kirche, S. 410 ff. 533 So w a r dies früher der F a l l i n Bayern, Baden u n d Württemberg; vgl. auch das preuß G über die V e r w a l t u n g des katholischen Kirchenvermögens v o m 24. 6.1924. 534 So vordem i n Preußen gegenüber der katholischen Kirche.

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organe beschränkt sieht — oder der Staat begnügt sich mit dem Erlaß von Rahmenbestimmungen und überläßt alles weitere der kirchlichen Satzung 535 . Der Wandel der Einstellung des Staates zu Religion und Religionsgemeinschaften hat nach 1945 weithin zu gesetzlichen Neuregelungen geführt. Die Kirchen und öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften sind nunmehr allgemein ermächtigt, durch Satzung eigene Steuerordnungen zu erlassen, für die allerdings der Staat auch heute noch das Recht der staatlichen Genehmigung i n Anspruch n i m m t 5 3 6 . b) Während i n der Vergangenheit als Maßstabsteuern die verschiedenen Staatssteuern (Grund-, Haus-, Einkommen- und Vermögenssteuern) i n Betracht kommen konnten, sind die Kirchensteuern heute durchgängig m i t der Lohn- und Einkommensteuer verbunden. Damit ist zugleich der bedeutsame Übergang von den sog. Vergangenheitszu den Gegenwartssteuern vollzogen 5 3 7 . c) Zum Schutz seiner eigenen Interessen, aber auch mit Rücksicht auf die Steuerpflichtigen hatte sich der Staat bisher die Prüfung und Genehmigung der einzelnen Steuerbeschlüsse der Kirchengemeinden und Gesamtverbände vorbehalten und sich so eine weitgehende Kontrolle der Haushaltsführung gesichert, da er die Genehmigung von dem Nachweis eines wirklichen Bedürfnisses und der zweckmäßigen Verwendung abhängig 5 3 8 machen konnte. Heute bedarf es nur noch der 535 So insbesondere i n dem preuß G über die Kirchenverfassung der evangelischen Landeskirche v o m 8.4.1924. 538 So das Landesgesetz über die Erhebung von Kirchensteuern i m Lande RhPf vom 19. 1. 1950 (GVB1.1 S. 12), das f ü r die Kirchensteuerordnungen einen staatlichen Genehmigungsvorbehalt vorsieht. Das bay Kirchensteuergesetz v o m 26. 11. 1954 A r t . 5 überläßt die Organisation der Vertretung eines kirchlichen Steuerverbandes und die Regelung anderer Organisationsfragen der kirchlichen Satzung, stellt aber gewisse Mindesterfordernisse hierfür auf; die Satzungen sowie Satzungsänderungen sind v i e r Wochen v o r ihrem Inkrafttreten dem Kultusministerium (wenn es sich u m gemeinschaftliche Steuerverbände handelt) bzw. der Regierung (wenn es sich u m gemeindliche Steuerverbände handelt) „vorzulegen". V o n einer Genehmigung machen das Inkrafttreten der kirchlichen Steuerordnungen auch andere Gesetze abhängig, so z. B. das hess KirchensteuerG v o m 27. 4. 1950 (§ 5 I ) ; der nds Kirchenvertrag v o m 19. 3. 1955 (Art. 12 I I ) ; das G über die Erhebung von Kirchensteuern i m Lande N R W v o m 15. 2. 1950 (§ 4). Das bad LandeskirchensteuerG v o m 30. 6. 1922 (Art. 25) u n d das OberkirchensteuerG gleichen Datums (Art. 36) sahen eine subsidiäre Regel u n g der Organisation durch den Staat i m Verordnungswege vor, w e n n die kirchlichen Steuerverbände keine eigene Satzung erlassen sollten. 537 538

Vgl. Süsterhenn-Schäfer,

K o m m . RhPfVerf., A r t . 43 Anm. 3 (S. 207).

A n der Genehmigungsbedürftigkeit v o n Steuerbeschlüssen insbesondere der „gemeinschaftlichen Steuerverbände" (Diözesen, Landeskirchen), aber auch der gemeindlichen Steuerbeschlüsse, ist i n den heute geltenden Kirchensteuergesetzen (vgl. A n m . 536) allgemein festgehalten worden.

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rechtskontrollierenden Genehmigung des Steuersatzes, der weithin gesetzlich festgelegt ist 5 3 9 . d) Daher steht der staatlichen Behörde nur ein Prüfungsrecht dahingehend zu, ob die kirchlichen Steuerbeschlüsse den i n den staatlichen Gesetzen geforderten Mindestbedingungen (Höhe des Steuersatzes, Kreis der Steuerpflichtigen usw.) 5 4 0 entsprechen und ob sie den Erfordernissen, die die Verfassungen an die Ausübung hoheitlicher Macht stellen, genügen, insbesondere ob sie m i t der Grundrechtsordnung und den rechtsstaatlichen Prinzipien vereinbar sind. Hingegen unterliegen der staatlichen Überprüfung nicht die Frage der Zweckmäßigkeit der Steuererhebung und andere rein sachliche Fragen, sondern nur die Frage, ob sich die Kirchenbehörden an den Rahmen des ihnen erteilten Besteuerungsrechtes gehalten haben. Insbesondere steht den Staatsbehörden heute kein Prüfungsrecht dahingehend zu, ob die Kirchen die durch die Besteuerung eingegangenen Mittel zweckmäßig verwendet haben oder nicht. W i r d das Recht zur Erhebung der K i r chensteuern mit Hilfe staatlicher Zwangsgewalt als ein vom Staat delegiertes Hoheitsrecht angesehen und nicht dem Bereich kirchlicher Unabhängigkeit zugerechnet, dann unterliegen Hoheitsakte auf diesem Gebiet auch der Nachprüfung durch die staatlichen Gerichte auf die Rechtmäßigkeit. Darüber herrscht allgemein Einigkeit 5 4 1 . I n einigen 539

So darf etwa nach dem bay KirchensteuerG A r t . 8 I der Umlagesatz bei der Kircheneinkommen- u n d Kirchenlohnsteuer eine Höhe von 10°/o nicht übersteigen; weiterhin darf der Umlagesatz f ü r die Kirchengrundsteuer über 10 % des Grundsteuermeßbetrages nicht hinausgehen (Art. 17 IV). Desgleichen ist für das Kirchengeld eine Höchstgrenze festgelegt. 540 Aus diesem Gedanken heraus bestimmt A r t . 12 I V des nds Kirchenvertrages: „Die Beschlüsse über die Kirchensteuersätze gelten als genehmigt, w e n n sie den Bedingungen entsprechen, die zwischen der Landesregierung und den Kirchenleitungen auf der Grundlage der geltenden Steuersätze vereinbart w e r den." 541 Das BVerwG, DVB1. 1955, 323 ff. = Z e v K R 4, 330 ff. = M D R 1955, 334 hatte allerdings wegen § 25 I I M R V O 165 angenommen, daß auch gegen Steuerbescheide von Kirchenbehörden — i m Geltungsbereich dieses Gesetzes — k e i nerlei staatliche Gerichtsbarkeit angerufen werden könne. Das U r t e i l ist fast allgemein abgelehnt worden, so v o n Menger, Z u m staatlichen Rechtsschutz gegenüber kirchlichen Amtshandlungen, M D R 1955, 512 ff.; Tietgen, DVB1.1955, 324 ff.; W. Weber, W D S t R L 11, 167 Anm. 28; OVG Lüneburg, DVB1. 1956, 63 = Z e v K R 5,104 ff. (das die Anfechtbarkeit kirchlicher Steuerbescheide i m V e r w a l tungsstreitverfahren bejaht hat). Nach Inkrafttreten der V w G O , die eine dem § 25 I I M R V O 165 entsprechende Bestimmung nicht mehr kennt, sondern (§ 40 VwGO) den Verwaltungsrechtsweg f ü r alle öffentlichrechtlichen Streitigkeiten zuläßt, sollte die Anfechtbarkeit kirchlicher Steuerbescheide nicht mehr zweifelhaft sein. Die Anfechtbarkeit solcher Bescheide bejahen außer den bereits genannten Autoren: Maurer, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 155; Dernedde, DVB1. 1950, 146; Ule, V e r w a l tungsgerichtsbarkeit, S. 77; Jellinek, W D S t R L 11, 237 (Diskussion); Hesse, Der Rechtsschutz, S. 159; Dürig i n Maunz-Dürig, GG, Randnr. 20 zu A r t . 19 I V . A. A . OVG Münster, Z e v K R 6, 222, wo ausgeführt w i r d , daß eine von kirchlicher Seite vorgenommene Veranlagung zur Kirchensteuer v o r den staatlichen

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Kirchensteuergesetzen ist das Rechtsbehelfsverfahren gegen Kirchensteuerbescheide besonders geregelt 542 . e) Die Vollstreckung der Kirchensteuerbescheide steht an sich den staatlichen Verwaltungsbehörden zu, doch kann sie den kirchlichen Steuerverbänden selbst überlassen sein, die sie dann durch die Gemeindebehörden oder den Gerichtsvollzieher vornehmen lassen. Umgekehrt jedoch kann nach § 18 Ziff. 4 RAbgO auf Antrag der Religionsgesellschaft durch Regierungsakt „die Verwaltung der Steuern (Beiträge) der Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts", d. h. die Ermittlung und Festsetzung der Steuerschuld, Annahme, Beitreibung und Abführung der Kirchensteuern, den Finanzämtern übertragen werden, so daß sie zugleich m i t den Lohn- und Einkommensteuern erhoben werden. Die überragende Bedeutung dieser Neuregelung liegt darin, daß die Kirchen und öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften i n ihrer Finanzkraft — zumal vielfach auch die Erhebung von Diözesan- bzw. landeskirchlichen Steuern vorgesehen i s t 5 4 3 — außerordentlich gestärkt sind und ihre Finanzgebarung von der bisherigen Staatsaufsicht, die als Korrelat aus den vom Staat delegierten Hoheitsrechten abgeleitet wurde, so gut wie völlig befreit ist. Damit ist das Selbstbestimmungsrecht auch auf diesem an sich staatlichen Gebiet verwirklicht und gesichert 544 . 6. I n bewußter Abkehr von dem Totalitätsanspruch des vergangenen Regimes auf die gesamte Jugenderziehung haben die Länderverfassungen 5 4 5 und abschließend A r t . 6 I I GG das natürliche und darum unverletzliche Recht der Eltern auf die Erziehung ihrer Kinder unter Gerichten deshalb nicht angefochten werden könne, w e i l es sich hierbei u m eine innerkirchliche Angelegenheit handele. 542 Das bay KirchensteuerG A r t . 18 I I I verweist auf die Rechtsbehelfsvorschriften der RAbgO; ein ähnliches Verfahren, wobei die kirchlichen Oberbehörden die unteren Rechtsbehelfsinstanzen bilden, ein staatliches Gericht jedoch am Ende des Instanzenzuges steht, sieht das Kirchensteuergesetz v o n N R W § 6 vor. Das hess KirchensteuerG läßt ebenfalls die verwaltungsgerichtliche Anfechtung eines Kirchensteuerbescheides ausdrücklich zu f ü r den Fall, daß die von den kirchlichen Steuerordnungen vorgesehenen Rechtsbehelfe erfolglos waren. § 4 B e r l A G V w G O v o m 22. 3.1960 bestimmt, daß gegen die Heranziehung zur Kirchensteuer u n d gegen andere Verfügungen i n Kirchensteuerangelegenheiten der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist; bei dem notwendigen behördlichen Vorverfahren ergeht der Widerspruchsbescheid durch eine von der Kirche bestimmte Behörde (§ 4 I I I A G V w G O / § 73 VwGO). 543 Wenn die Diözese oder Landeskirche sich über mehrere Länder erstreckt, so kann diese Steuer n u r dort erhoben werden, wo sie durch Landesgesetz eingeräumt ist; vgl. H. Peters, W D S t R L 11, 200. 544 w > Weber, W D S t R L 11,165. 645 Bad A r t . 25, Bay A r t . 126 I, Bre A r t . 23, Hess A r t . 55 I, 56 V I , RhPf A r t . 25 I, 27 I, N R W A r t . 8 I, 10 I I , W ü - B a A r t . 17 I, W ü - H o A r t . 106, 109, B a - W ü A r t . 12 I I .

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dem Schutz und der Aufsicht des Staates ausdrücklich gewährleistet und folgerichtig ihnen das Recht auf entscheidende Mitbestimmung auf die Gestaltung des Schulwesens zuerkannt 5 4 5 2 1 . Damit ist i n erster Linie die religiöse und weltanschauliche Erziehung 5 4 6 und damit zugleich die M i t w i r k u n g der Kirchen und Religionsgemeinschaften gesichert, die als Einrichtungen für die Wahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens 547 , als B i l dungsträger 548 und deshalb als mitverantwortliche Träger der Erziehung 5 4 9 anerkannt sind. Das ist auch der Grund für die Verfassungsgarantie, die den Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach an den öffentlichen Schulen (mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen) i n Vollmacht und unter Aufsicht der Kirchen und Religionsgemeinschaften sichert; darum ist auch die Erhaltung und Neueinrichtung von Bekenntnisschulen und Privatschulen gewährleistet (Art. 7 I V GG) 5 5 0 . Art. 174 WeimRV hatte i n Abweichung von A r t . 146, der die Gemeinschaftsschule als Regel vorsah, bis zum Erlaß eines Reichsschulgesetzes den bisherigen Zustand aufrechterhalten. Danach war die Bekenntnisschule, i n der Unterricht und Erziehung i m Geiste eines bestimmten Bekenntnisses erfolgen, die überwiegende Regel; die Simultan- oder Gemeinschaftsschule mit christlichem, nicht konfessionell gebundenem Unterricht die i n Baden, Hessen und Nassau bestehende Ausnahme. Doch war i n Wahrung des Elternrechts die Errichtung von Volksschulen — hier eines bestimmten Bekenntnisses, dort als bekenntnisfreie (weltliche) Schulen — auf Antrag der Erziehungsberechtigten sichergestellt (Art. 146 I I WeimRV) und konfessionellen Minderheiten die Schaffung von Privatschulen ermöglicht, wo es an einer öffentlichen Volksschule ihres Bekenntnisses fehlte (Art. 147 WeimRV). Der Fortbestand und die Neuerrichtung von Bekenntnisschulen ebenso wie von Privatschulen wurde dann zunächst i n Bayern durch das Konkordat (Art. 5 ff.) und die Kirchenverträge (Art. 5 ff. bzw. A r t . 4, 7 f.), sodann für das ganze Reich durch das Reichskonkordat (Art. 23 bis 25) für beide Kirchen vertragsgesichert. Diese Rechtslage ist nach Aufhebung der nationalsozialistischen Schulpolitik, die fast alle Bekenntnisschulen aufgehoben und die Gemeinschaftsschulen ent545a

Z u m Elternrecht vgl. Peters, Die Grundrechte IV/1, S. 373 ff. Vgl. Süsterhenn-Schäfer, K o m m . RhPfVerf., A r t . 27 A n m . 2 (S. 148). 547 Verf. N R W A r t . 29, RhPf A r t . 41, W ü - B a A r t . 29, W ü - H o A r t . 120; vgl. auch B a - W ü A r t . 12 I I . 548 Verf. Bay A r t . 1331, RhPf A r t . 28. 549 Verf. Bay A r t . 127, N R W A r t . 6 I I I , RhPf A r t . 26, W ü - B a A r t . 36 I I , W ü - H o A r t . 106. 550 Vgl. auch A r t . 23 Reichskonkordat; A r t . 5,6 bay Konkordat. 546

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christlicht hatte, wiederhergestellt gesichert worden.

und i n den Länderverfassungen

a) Danach sind die öffentlichen Volksschulen i n Bayern, RheinlandPfalz und den ehemaligen preußischen Gebietsteilen 551 (außer Hessen und Schleswig-Holstein) entweder — und zwar überwiegend — Bekenntnisschulen oder christliche Gemeinschaftsschulen. Die Wahl der Schulart steht bei den Erziehungsberechtigten, auf deren Antrag diese oder jene Schulart eingerichtet werden muß, soweit ein geordneter Schulbetrieb gewährleistet ist (ebenso Reichskonkordat A r t . 23 für konfessionelle Schulen) 552 . Die Sicherung, daß an den Bekenntnisschulen die Schüler nach den Grundsätzen des betreffenden Bekenntnisses unterrichtet und erzogen werden, liegt i n der Vorschrift der Länderverfassungen 553 und der Garantie des Reichskonkordates (Artikel 24, 25), daß die Lehrer dem betreffenden Bekenntnis angehören und die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen müssen, sowie i n der vertraglichen Zusicherung von Einrichtungen für eine entsprechende Lehrerausbildung, wobei Privatanstalten der Orden und Kongregationen (in Bayern auch der Diakonen- und Diakonissenhäuser) Berücksichtigung zu finden haben. I n den übrigen Ländern sind die Volksschulen Gemeinschaftsschulen, und zwar i n Hessen und Schleswig-Holstein für die Kinder aller Bekenntnisse und Weltanschauungen 554 , i m ehemaligen Baden 5 5 5 christliche Gemeinschaftsschulen, i n Bremen 5 5 6 solche auf allgemeiner christlicher Grundlage; i n Niedersachsen sind die Volksschulen christliche Gemeinschaftsschulen für Kinder aller Bekenntnisse und Weltanschauungen 557 . Doch können i n diesen Ländern konfessionelle Volksschulen errichtet werden. Sie müssen es nach A r t . 23 Reichskonkordat auf Antrag der Erziehungsberechtigten, wenn die Zahl der Schüler nach den örtlichen Verhältnissen einen den staatlichen Vorschriften entsprechenden, geordneten Schulbetrieb gewährleistet. Der Forderung, dieses Elternrecht i m GG zu verankern, wurde allerdings nicht stattgegeben.

551

Verf. Bay A r t . 135 I, N R W A r t . 12, RhPf A r t . 29.

552

Die Auffassung E. Kerns, Staat u n d Kirche, S. 88 ff., daß zwar das Reichskonkordat, nicht aber A r t . 23 i n Geltung stehe, ist unhaltbar. 553

Bay A r t . 135 I I , N R W A r t . 15 I I , RhPf A r t . 36 I I .

654

Verf. Hess A r t . 56, SchlH A r t . 6 V.

555

Verf. Bad A r t . 28 I, W ü - B a A r t . 37 I I I , W ü - H o A r t . 114 I I .

658

Verf. Bre A r t . 52.

557

G über das öffentliche Schulwesen i n Niedersachsen v o m 14. 9. 1954 (GVB1. S. 89) § 2 Satz 1 : „Die v o n den Gemeinden, Landkreisen, Zweckverbänden u n d v o m L a n d getragenen Schulen . . . sind grundsätzlich christliche Schulen."

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b) Sowohl i n den Länderverfassungen 558 als auch durch A r t . 7 I V GG ist das Recht auf Fortbestand und Errichtung von Privatschulen, wie es i n A r t . 147 I WeimRV und i n A r t . 25 I Reichskonkordat gewährleistet war, wiederhergestellt. Dies bedeutet i m wesentlichen eine Privilegierung der Kirchen, weil das Privatschulwesen i n weit überragender Anzahl von kirchlichen Organisationen getragen w i r d 5 5 9 . Danach können private Mittel- und höhere Schulen als Ersatz von öffentlichen Schulen errichtet und unterhalten werden, die die staatliche Genehmigung erhalten müssen, wenn sie nach Ziel und Einrichtungen wie i n der Ausbildung der Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen, wenn keine Sonderung nach den Besitzverhältnissen der Eltern gefordert w i r d und wenn die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte genügend gesichert ist. Sie haben i m wesentlichen die gleiche Stellung wie die staatlichen und kommunalen Schulen 5 6 0 . Die Verfassung von Nordrhein-Westfalen A r t . 8 I V erklärt dies ausdrücklich und erkennt ihnen darüber hinaus den vielfach wegen der durch Errichtung von Privatschulen entstehenden Kostenersparnis für Staat und Gemeinden erhobenen Anspruch 5 6 1 auf die Gewährung öffentlicher M i t t e l zu. c) Auch die Errichtung von Privatvolksschulen ist, wie schon nach A r t . 147 I I WeimRV, gemäß A r t . 7 V G G 5 6 2 auf Antrag der Erziehungsberechtigten gewährleistet, wenn eine solche als Gemeinschaftsschule, als Bekenntnis- oder Weltanschauungsschule errichtet werden soll und eine öffentliche Volksschule dieser A r t i n der Gemeinde nicht besteht. 7. Schließlich ist noch der Sonn-und Feiertagsschutz zu erwähnen. A r t . 139 WeimRV hatte den Sonn- und Feiertagen den früher ausgesprochen christlichen Charakter genommen und ihre religiöse Bedeutung — trotz Einreihung i n den Abschnitt über Religion und Religionsgesellschaften — stark zurücktreten lassen, indem er diese Tage als „Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung" erklärte. Die Einstellung der neuen Länderverfassungen ist unterschiedlich. Sie gewährleisten zwar alle den gesetzlichen Schutz, aber bei den meisten 558 Verf. Bad A r t . 27, Bay A r t . 134, Bre A r t . 29, Hess A r t . 61, N R W A r t . 8 I V , RhPf A r t . 30, W ü - B a A r t . 38, W ü - H o A r t . 117 I. 559 V g L Weber, W D S t R L 11,162. 560 v g L w . Weber, W D S t R L 11,162. 561 Vgl. H. Heckel, Grundfragen u n d Grundbegriffe des Privatschulrechts, DVB1.1951, 495 ff.; A. Süsterhenn, Z u r Frage der Subventionierung v o n P r i v a t schulen, JZ 1952, 474. A r t . 8 I V Verf. N R W gewährt den Privatschulen ausdrücklich einen Anspruch auf öffentliche Zuschüsse. Diese Bestimmung ist v e r schiedentlich f ü r verfassungswidrig gehalten worden, so von R. Thoma, JZ 1951, 777 ff. Der V e r f G H von NRW, JZ 1960, 314 ff., hat die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung bestätigt. Vgl. auch Peters, Die Grundrechte IV/1, S. 440 ff. 582 Ebenso Verf. Bay A r t . 134 I I I , N R W A r t . 8 I V .

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t r i t t der sozialpolitische Gesichtspunkt i n den Vordergrund, indem sie die Sonn- und Feiertage ausschließlich als Tage der Arbeitsruhe bezeichnen 563 oder die Schutzbestimmung i n den Abschnitt über das Wirtschaftsleben einreihen 5 6 4 . Ihre zugleich religiöse Bedeutung w i r d dagegen von den Länderverfassungen betont, die die Schutzgarantie i n den Abschnitt über Religion und Religionsgemeinschaft aufgenommen haben 5 6 5 . Besonders heben i h n die Länderverfassungen von Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz 5 6 6 hervor, die die Sonn- und Feiertage zugleich als Tage der Gottesverehrung bzw. religiösen Erbauung und der seelischen Erhebung bezeichnen und damit bewußt dem Sonn- und Feiertagsschutz einen religiösen Charakter gegeben haben, hinter dem der sozialpolitische und ethische Gesichtspunkt (körperliche Erholung, seelische Erhebung) zurücktritt. Da das GG zu dieser Frage schweigt, ist die Regelung der Sonn- und Feiertagsordnung Sache der Ländergesetzgebung, die auch rein kirchliche Feiertage (z. B. Fronleichnam, Allerheiligen, Reformationsfest) als öffentlich zu beobachtende Feiertage anerkennen kann.

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Verf. B r e A r t . 55 I I I , Hess A r t . 31, W ü - B a A r t . 211. Verf. W ü - H o A r t . 91 I I . 595 Verf. Bad A r t . 36, Bay A r t . 147, auch Hess A r t . 53. see V e r f β N R W A f t 25 i f RhPf A r t . 47. 564

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Das Verhältnis von Kirche und Staat in der Bundesrepublik I. 1. I m Gegensatz zur Weimarer Nationalversammlung, die sich eingehend m i t dem Verhältnis von Kirche und Staat befaßte und deren Beratungen noch heute eine Fülle von grundlegenden Erkenntnissen über das Verhältnis von Kirche und Staat vermitteln, verzichtete der Parlamentarische Rat auf eine eingehendere und grundsätzliche Auseinandersetzung m i t diesen Fragen; er sah von einer bundesrechtlichen Neuregelung des Staatskirchenrechts ab. Es waren damals ebenso die Zweifel, ob und inwieweit eine Zuständigkeit des Bundes für eine Neuregelung i m Verhältnis gegenüber den Ländern, die zu einem großen Teil bereits i n den neuen Landesverfassungen das Staatskirchenrecht geregelt hatten, bejaht werden könne, wie auch die Problematik der Neuregelung selbst, die den Parlamentarischen Rat zu dieser gesetzgeberischen Selbstbeschränkung bestimmten. Die Rezeption der kirchenpolitischen Vorschriften der WeimRV war unter diesen Umständen eine Verlegenheitslösung; A r t . 140 GG ist nach R. Smend „nicht weit entfernt vom Typus der sog. Formelkompromisse". Aber doch war es — wie die Entwicklung der Staatskirchenrechtswissenschaft bis heute zeigt — eine verständliche und nicht unüberlegte Selbstbeschränkung, da die Bestimmung des nach 1945 gewandelten Verhältnisses von Kirche und Staat außerordentlich schwierig ist und bis heute nicht zu völlig gesicherten Ergebnissen geführt hat. M i t dieser Übernahme der staatskirchenrechtlichen Kodifikation der WeimRV führt nicht nur die für das Staatskirchenrecht so wichtige Kontinuität der Rechtsentwicklung, sondern vor allem die verfassungsrechtliche Regelung des GG selbst — wie übrigens auch die der meisten Landesverfassungen, die m i t mehr oder weniger bedeutsamen Ergänzungen ebenfalls an die WeimRV anknüpfen — auf die WeimRV zurück. Bei ihrem kirchenpolitischen System muß eine Bestimmung des heutigen Verhältnisses von Staat und Kirche, wie sie i m folgenden versucht werden soll, ihren Ausgang nehmen. 2. Entsprechend der Bedeutung des i m Jahre 1918 eingetretenen Wandels i m Staatskirchenrecht ist zum Verständnis des Weimarer kirchenErstveröffentlichung i n : Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft e.V. Berlin, Heft 14, B e r l i n 1964. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages Walter de Gruyter & Co., Berlin. 11*

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politischen Systems ein kurzer Blick auf das bis dahin bestehende k i r chenpolitische System der Staatskirchenhoheit zweckmäßig. Es verdient hervorgehoben zu werden, daß die Staatskirchenhoheit nicht auf der öffentlich-rechtlichen Stellung der Kirchen — die lediglich ein Ausfluß der privilegierten Stellung der Kirchen war —, sondern auf der engen Verbundenheit des Staates mit den Kirchen als Landeskirche beruhte, an deren Existenz und Aufgabe er ein eigenes Interesse hatte und die i n den meisten Ländern nach wie vor i n den Staat eingegliedert oder, wie es i n der Terminologie des Allgemeinen Landrechts hieß, „öffentlich aufgenommen" waren. a) Hieraus leitete der Staat das Hecht zur besonderen Kirchenaufsicht her, die dazu diente, unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses die ordnungsmäßige Aufgabenerfüllung der Kirchen i n ihren äußeren Angelegenheiten sicherzustellen. Für Preußen darf etwa auf die Gesetze über die Anstellungsvoraussetzungen für Geistliche, über die kirchliche Vermögensverwaltung, die weitgehende staatliche M i t w i r kung bei der Errichtung und Auflösung von Parochien, für andere Länder, z. B. Bayern und Braunschweig, auf die Kontrolle der kirchlichen Gesetzgebung durch das staatliche Placet verwiesen werden. b) Zugleich war kennzeichnend für das System der Staatskirchenhoheit die Imparität zugunsten der Kirchen, die wiederum auf eine rein staatliche Sicht der Kirchen zurückging: je nach den konfessionellen Verhältnissen i m Land begünstigten die meisten Staaten die eine oder die andere Kirche und unterschieden sie i n der Regel von den übrigen Religionsgemeinschaften. I n mehreren Ländern (z. B. MecklenburgSchwerin, Mecklenburg-Strelitz, Lübeck und Thüringen) waren 1918 jeweils nur die evangelischen Landeskirchen als öffentlich-rechtliche Körperschaften anerkannt, während die katholische Kirche diese Rechtsstellung erst auf Grund der WeimRV erwarb. I n Bayern war bis 1918 allen kleineren Religionsgemeinschaften (sog. Privatkirchengesellschaften) lediglich freier Privatgottesdienst, nicht aber die Rechtsfähigkeit eingeräumt. Preußen kannte seit dem Wöllnerschen Religionsedikt allerdings schon volle Parität zwischen den Kirchen und führte durch das Religionsedikt von 1847, vor allem aber durch die Pr. V U 1850 grundsätzlich auch die Parität i m Verhältnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften ein; damit zählte Preußen zu den Ländern m i t dem fortschrittlichsten Staatskirchenrecht, das es erst i m Kulturkampf politischen Zweckmäßigkeitserwägungen opferte und das danach den freiheitlichen Geist von 1850 bis zum Ende der Monarchie nicht wieder erreichte. Dieses System der Staatskirchenhoheit m i t seinen beiden typischen Erscheinungsformen — der besonderen Staatsaufsicht über die Kirchen und der Imparität i m Verhältnis der Kirchen zueinander — war m i t der durch die WeimRV gewährleisteten religiösen Neutralität und Parität,

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erst recht m i t dem allen Religionsgesellschaften gewährleisteten Selbstbestimmungsrecht unvereinbar. 3. Die WeimRV beseitigte die bisherige enge Bindung der Kirchen an den Staat, staatliche und kirchliche Aufgaben waren fortan verschieden. Die Kirchen nahmen ihre Angelegenheiten selbständig und unabhängig vom Staat, wie jede andere Religionsgesellschaft, wahr. Das war Trennung von Staat und Kirche, aber doch ein Trennungssystem eigener Art. M i t i h m war zwar die volle Selbständigkeit der Kirchen i m Rahmen der allgemeinen Gesetze sichergestellt und die Grundlage für die bisher geübte besondere Staatsaufsicht entfallen. Die Monopolstellung der Kirchen und der christliche Charakter des Staates, wie er noch i n A r t . 13 Pr. V U 1850 zum Ausdruck kam, waren beseitigt. Andererseits sollten aber den Kirchen die überkommenen Rechte und Privilegien, soweit sie m i t der religiösen Neutralität des Staates vereinbar waren und — um ein praktisches K r i t e r i u m zu nennen — theoretisch für alle anderen Religionsgesellschaften denkbar wären, erhalten bleiben. Dazu gehörten vor allem die Staatsleistungen, die Vermögens- und strafrechtlichen Schutzrechte (Garantie des Eigentums und Religionsdelikte) und die Anerkennung der Stellung der Kirchen als Körperschaft des öffentlichen Rechts. Der Versuch, diesen Widersprüchen durch die einprägsame, aber letztlich nicht ganz befriedigende Bezeichnung „hinkende Trennung" oder „durch Ausnahmen gemilderte Trennung" gerecht zu werden, zeigt die große Schwierigkeit, einen treffenden Ausdruck für dies eigenartige System zu finden. Der Wegfall der Staatskirchenhoheit, wie i h n vor allem G. J. Ebers ausführlich begründete, wurde i m Schrifttum und i n der Rechtsprechung ganz überwiegend nicht anerkannt. Die herrschende Auffassung leitete den Fortbestand der Staatsaufsicht über die Kirchen aus ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung her, indem sie davon ausging, daß die den Kirchen gewährleistete Stellung als öffentlich-rechtliche Körperschaften zwangsläufig eine gesteigerte Staatsaufsicht zur Folge habe (Korrelatentheorie). Hinzu trat die Erwägung, daß es sich bei der von den Kirchen als öffentlich-rechtliche Körperschaft ausgeübten Hoheitsgewalt um delegierte Staatsgewalt handle und der Staat darum nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei, dafür Sorge zu tragen, daß diese delegierte Gewalt i n rechter Weise gebraucht wird. Beide Argumente führten m. E. deshalb zu einer unzutreffenden Ausweitung der Staatsaufsicht über die Kirchen, weil die Grundlagen ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung verkannt wurden. Man übersah, daß den Kirchen m i t der Anerkennung als öffentlichrechtliche Körperschaften nicht insgesamt ein materieller Rechtsstatus als öffentlich-rechtliche Körperschaft verliehen wurde, sondern ihre Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts, wie die Ent-

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stehungsgeschichte des A r t . 137 WeimRV ergibt, nur den Fortbestand der überlieferten öffentlichen Rechte und Privilegien sicherte. Schon die Weimarer Nationalversammlung scheiterte an der Bemühung, einen materiellen Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts zu bestimmen; man war sich darüber i m klaren, daß der Begriff nur formale Bedeutung haben könne. Die aus der — i m Ansatz durchaus berechtigten — Gegenüberstellung von Rechten und Pflichten von der herrschenden Auffassung gefolgerte besondere Staatsaufsicht konnte sich daher nur auf solche kirchliche Angelegenheiten beziehen, bei denen die Kirchen tatsächlich öffentlich-rechtliche Befugnisse ausüben, wie z. B. bei den Kirchensteuern oder i m Friedhofsrecht. Der Status als öffentlich-rechtliche Körperschaft konnte dagegen keine allgemeine Staatsaufsicht, etwa über die gesamte Vermögensverwaltung, begründen. Wenn i m Pr. Gesetz von 1924 über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens die kirchengemeindliche Vermögensverwaltung bis ins kleinste, einschließlich der Zusammensetzung des Kirchenvorstandes, geregelt wurde, so war dies nicht m i t einer notwendigen Aufsicht des Staates über die Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugnisse der Kirchen zu rechtfertigen, sondern beruhte auf der Annahme einer umfassenden staatlichen Aufsicht über die Erfüllung kirchlicher Aufgaben, wie sie dem früheren System der Staatskirchenhoheit geläufig war. Seit der grundsätzlichen Trennung von Staat und Kirche war dies jedoch nicht mehr zu rechtfertigen und m i t der Gewährleistung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts unvereinbar. Die Kirchen standen dem Staat nach der WeimRV i m Prinzip nicht anders als alle anderen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Religionsgesellschaften gegenüber, über die der Staat nur die allgemeine Staatshoheit ausübt. Aus der Staatskirchenhoheit war die Religionshoheit geworden, die umfassende besondere Staatsaufsicht über die Kirchen hatte sich zur Religionsaufsicht verflüchtigt, die zunächst nur die allgemeine Vereinsaufsicht umfaßte. Eine darüber hinausgehende besondere Staatsaufsicht über die K i r chen gab es weder aus der angeblichen Kirchenhoheit als dem Inbegriff der „unveräußerlichen" iura circa sacra, da diese m i t der Trennung von Kirche und Staat entfallen war, noch aus der staatlichen Körperschaftsaufsicht, da die Kirchen keine öffentlich-rechtlichen Körperschaften i m materiellen Sinne waren. Aufsichtsbefugnisse über Kirchen und Religionsgesellschaften i n ihrer Eigenschaft als Körperschaften des öffentlichen Rechts standen dem Staat nur insoweit zu, als sie i m einzelnen öffentlich-rechtliche Befugnisse ausübten. Diesen Restbestand an zulässiger Staatsaufsicht als Staatshoheit zu bezeichnen, war mißverständlich, da es eine allgemeine und umfassende staatliche Hoheit über die Kirchen ebensowenig wie über die sonstigen Religionsgesellschaften gab.

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II. Konnte die überkommene Stellung der großen Kirchen i n der WeimRV nur u m den Preis gesichert werden, daß sie rechtlich auf eine Stufe mit anderen Religionsgemeinschaften oder gar Weltanschauungsvereinen gestellt wurden, denen der öffentliche Status schon früher zuerkannt war oder künftig zugesprochen würde, so sollte dann die weitere Entwicklung die Rechtsstellung der Kirchen aber außerordentlich stärken, sie wesentlich aus den übrigen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften herausheben, wodurch das Staatskirchenrecht diejenige Gestalt gewann, welche der Verschiedenheit des religiösen und sozialen Einflusses der Religionsgemeinschaften auf das Volk gerecht wird. 1. Schon die Gesetzgebung in den Ländern machte dies deutlich, indem sie die Rechtsverhältnisse der Kirchen und Religionsgemeinschaften nicht einheitlich und gleichberechtigt regelt. Das i m Jahre 1924 i n W ü r t temberg ergangene Gesetz über die Kirchen einerseits und die etwa gleichzeitig ergangene Verordnung über die Religionsgesellschaften andererseits wiesen wesentliche Unterschiede auf. I n Preußen wurde die Staatsaufsicht über die Verwaltung der evangelischen und katholischen Kirche durch die Gesetze von 1924 — wenn auch nicht i n einer der WeimRV gemäßen Weise, so doch immerhin fortschrittlicher als früher — geregelt, während die Rechtsstellung der sonstigen Religionsgesellschaften ungeklärt blieb, da der zur Ausführung des A r t . 137 Abs. 5 WeimRV bestimmte Gesetzentwurf des Staatsministeriums 1924 an zahlreichen Einwendungen des Staatsrats scheiterte. Immerhin behielt auch Preußen i m Vergleich zu kleineren Ländern i n seiner Gesetzgebung sich recht weitgehende Aufsichtsbefugnisse vor, die allerdings i n der Theorie offensichtlich eingreifender erschienen, als es der Praxis entsprach. Die von Anschütz zur Rechtfertigung der Staatskirchenhoheit dem Staat unterstellte Befürchtung, daß er die Kirchen „von seinem Standpunkt aus für fähig zum Guten gleich wie zum Bösen halte", scheint die Weimarer Verwaltungspraxis jedenfalls nicht i n letztem Sinne bestätigt gesehen zu haben. 2. Die nach der Säkularisation von den großen Staaten m i t der Kurie geschlossenen Verträge forderten außerdem eine Anpassung dieses Vertragsrechts an die neuen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse. Die entscheidende Neuerung war dabei, daß nicht nur die vermögensrechtlichen Beziehungen zum Staat, sondern wesentliche Fragen der öffentlich-rechtlichen Stellung der Kirchen i m Staat geregelt wurden. I n den drei Länderkonkordaten von Bayern, Preußen und Baden m i t dem Hl. Stuhl wurde das Verhältnis der betreffenden Länder zur katholischen Kirche grundsätzlich geordnet und ihr der öffentlich-rechtliche Status gewährleistet, andererseits m i t Rücksicht auf die neugeregelten Bistumsdotationen und die Zusicherung der sonstigen Staatsleistungen dem

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Staat über die Mindestordnung der WeimRV hinaus wieder ein starker Einfluß namentlich auf die Errichtung und Verleihung von Kirchenämtern eingeräumt. Ihnen folgten m i t ähnlichem Inhalt die Kirchenverträge Bayerns und Preußens m i t den evangelischen Kirchen und schließlich das Reichskonkordat. Dieses wollte das Verhältnis zwischen der katholischen Kirche und dem Staat für den Gesamtbereich des Reiches i n einer beide Teile befriedigenden Weise dauernd regeln, deshalb die i n Reichsrecht überführten Länderkonkordate ergänzen, und auch für die übrigen Länder eine i n den Grundsätzen einheitliche Behandlung der einschlägigen Fragen sicherstellen. Z u einer ähnlichen einheitlichen Regelung m i t den evangelischen Kirchen ist es nicht gekommen, da der Versuch des Nationalsozialismus, zu einer angeblich „echten Ordnung" von Staat, Kirche und V o l k zu gelangen, an dem Widerstand der Bekennenden Kirche gegenüber dem Totalitätsanspruch des Staates scheiterte. M i t dieser vertraglichen Regelung verschiedener grundlegender, über formale Fragen hinausgehender materieller Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Kirche begann noch i n der Weimarer Epoche die Zeit des sog. Vertragskirchenrechts, die schon i n den Anfängen ein verändertes staatliches Verständnis der gegenseitigen Beziehungen erkennen läßt. Durch die Konkordate und Kirchenverträge waren die Kirchen i n ihrem öffentlichen Status m i t den herkömmlichen Vorrechten und Privilegien und ihren Einrichtungen i n ihrer staatsrechtlichen Stellung als Körperschaften des öffentlichen Rechts vertragsgesichert, damit aus dem Kreis der sonstigen Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts herausgenommen und gegen eine Änderung über die Verfassungsgarantie hinaus völkerrechtlich — soweit es sich u m die katholische Kirche handelt — bzw. staatsrechtlich — soweit es sich u m die evangelischen Kirchen handelt — geschützt. Die faktische Entwicklung ging hier über die Staatsrechtslehre hinweg, die die Entwicklung erst allmählich nachvollzog und zunächst noch m i t gewichtigen Stimmen annahm, daß die Verträge m i t den Evangelischen Landeskirchen Verwaltungsverträge seien. Die bayerische Regierung sprach i n bezug auf die Bayerischen Kirchenverträge von 1924 von Staats^erwaltungs verträgen. Die Lehre geriet, wie sich hier zeigt, zwangsläufig i n Widerspruch m i t der Auffassung, nach der die Kirchen innerstaatliche, dem Staat untergeordnete Verbände waren; tatsächlich waren die Kirchen aber durch die Verträge unter der WeimRV bereits als dem Staat gleichgestellte Rechtsträger anerkannt. Zugleich w a r den Kirchen durch den Abschluß der Konkordate und Kirchenverträge die durch den Wortlaut der WeimRV beseitigte V o r rangstellung i n gewisser Weise wieder eingeräumt und so die Gefahr einer allmählichen Gleichstellung m i t den verschiedensten Weltanschauungsvereinen (z. B. Freireligiöse Verbände u n d Freidenkerverbände),

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die öffentliche Körperschaftsrechte erhalten, gebannt. Als Gegenleistung räumten die Kirchen dem Staat i n freiwilliger Beschränkung ihres verfassungsrechtlich anerkannten Selbstbestimmungsrechts ihrerseits wieder eine Reihe von Mitwirkungsrechten ein. Somit läßt sich das kirchenpolitische System, das vom Weimarer Kompromiß eingeleitet, durch die Konkordate und Kirchenverträge der Länder weiterentwickelt und durch das Reichskonkordat zum vorläufigen Abschluß gebracht worden war, wie folgt umschreiben: Vertragliche Sicherung der schon verfassungsmäßig gewährleisteten Rechte der Kirchen auf Freiheit und Selbstbestimmung und ihres öffentlichen Status i n der Rechtsfigur einer Körperschaft des öffentlichen Rechts m i t den überkommenen Vorrechten und Privilegien auf dem Boden der Gleichordnung; damit Heraushebung aus den übrigen Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts und Wiederherstellung des kirchlichen Vorranges; grundsätzliche Trennung von Staat und Kirche unter klarer Abgrenzung des staatlichen und kirchlichen Bereichs und Anerkennung der gegenseitigen Unabhängigkeit und Selbständigkeit, aber zugleich Wiederanbahnung einer engeren Verbindung zu vertrauensvoller Zusammenarbeit i m Interesse nicht zuletzt auch des staatlichen Wohls. III. 1. U m die veränderte kirchenpolitische Lage der Gegenwart zu verstehen, ist es notwendig, die rückläufige Bewegung unter der Herrschaft des Nationalsozialismus wenigsten i n kurzen Zügen zu streifen. Nach der von Anfang an kaum aufrichtigen Absicht des staatlichen Vertragspartners, i n Fortbildung der kirchenpolitischen Bestimmungen der WeimRV durch Sicherung des religiösen Friedens und einvernehmliche Regelung des Verhältnisses zur katholischen Kirche deren religiös-sittliche Kräfte der neuen Volksordnung dienstbar zu machen, beabsichtigte das fast gleichzeitig ergangene Gesetz über die Verfassung der Deutschen Evangelischen Kirche vom 14. J u l i 1933 das Ziel einer „echten Ordnung" von Staat, Kirche und Volk, i n Überwindung des Weimarer Systems durch eine weitgehende Verschmelzung zunächst m i t der evangelischen Kirche zu erreichen, das sich bald als Anmaßung und Gleichschaltung erwies. Den entschiedenen Widerstand der Bekennenden K i r che suchte der Staat als „Treuhänder" durch eine Reihe von Gesetzen zu brechen, die für die evangelische Kirche eine A r t neuen Staatskirchentums schufen und durch ein diktatorisches Verordnungsrecht des Reichskirchenministers sogar die „iura i n sacra" einer vergangenen Zeit, Verfassung und Lehre der Kirche, für den Staat i n Anspruch nahmen. Für die katholische Kirche aber wurde durch Verwaltungsmaßnahmen und staatskirchenhoheitliche Aufsichtsrechte, je länger je mehr, ein bç-

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trächtlicher Teil der Konkordatsbestimmungen durch „Vertragsumdeutung, Vertragsumgehung, Vertragsaushöhlung und Vertragsverletzung" praktisch außer K r a f t gesetzt. Der anfänglichen „Entpolitisierung" der Kirchen folgte dann — gleichsam zwangsläufig — die „Entkonfessionalisierung" des öffentlichen Lebens, w e i l ein Wirken der Kirchen i n der Öffentlichkeit die Volksgemeinschaft gefährde. Durch Aufhebung der konfessionellen Jugendverbände, Beseitigung der Bekenntnisschule, Ersetzung des Religionsunterrichts durch einen politischen Weltanschauungsunterricht, Verweltlichung der Wohlfahrts- und Krankenpflege, Abbau der finanziellen Leistungen des Staates, Kirchenaustrittspropaganda usw. sollte das Wirken der Kirchen aus der Öffentlichkeit verdrängt und auf den Kirchenraum beschränkt werden, eine Tendenz, die mehr und mehr i n offenem K i r chenkampf auf Entchristlichung des öffentlichen Lebens überhaupt, ja letztlich auf die völlige Entrechtung der Kirchen abzielte, wie sich inzwischen bereits i n dem unterworfenen Österreich und Warthegau zeigte, wo eine radikale Trennung durchgeführt und die Kirchen auf die Stufe privater Vereinigungen unter strenger Polizeiaufsicht herabgedrückt wurden. Gerade die nationalsozialistische kirchenpolitische Praxis zeigte aber auch den Wert einer konkordatären Bindung, die nicht so sehr i n einer Garantie der kirchlichen Rechtsstellung lag, sondern — angesichts der zahlreichen Konkordatsverletzungen — die kirchenfeindlichen Maßnahmen des Staates auch völkerrechtlich i n Erscheinung treten ließ. 2. Die Neugestaltung der staatskirchenrechtlichen Verhältnisse nach dem Zusammenbruch hat die kirchenfeindlichen Gesetze beseitigt und durch die Anlehnung der Länderverfassungen an die A r t i k e l der WeimRV und deren Rezeption durch das GG das frühere Staatskirchenrecht wieder aufleben lassen. Und doch kann es sich hierbei nicht u m die bloße Wiederherstellung der früheren kirchlichen Rechtsstellung als Wiedergutmachung erlittenen Unrechts handeln. Sowohl das veränderte Selbstverständnis des Staates, die Neuformung seiner Grenzen und die Selbstbeschränkung seiner Macht auf den i h m zukommenden Bereich, als auch die veränderte Stellung der Kirchen haben einen derartigen Umsturz der Verhältnisse zur Folge gehabt, die dem bisherigen staatskirchenrechtlichen System zugrundelagen, daß A. Röttgen m i t Recht von einer „Auswechslung des verfassungsrechtlichen Hintergrundes" hat sprechen können. Vor allem R. Smend hat frühzeitig betont, daß „angesichts der veränderten Lage der Dinge die wörtlich übernommenen Sätze der WeimRV i n der Welt der wirklichen Geltung unbeabsichtigt, aber unvermeidlich etwas anderes besagen, als früher i m Zusammenhang der Weimarer Verfassung". Dieser Auffassung vom Bedeutungswandel des A r t . 137 WeimRV i n der heutigen Verfassungsordnung haben sich Rechtslehre und Recht-

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sprechung ganz überwiegend angeschlossen, wobei das Bundesverfassungsgericht i m Konkordatsurteil (BVerfGE 6, 309) allerdings die Richtigkeit dieser Auffassung noch vorerst hat dahingestellt sein lassen. Die vor allem von H. Krüger gegen eine solche Verfassungsinterpretation erhobenen Bedenken, m i t denen er vor einer unbedenklichen Anwendung des Satzes „ex factis ius oritur" warnt, dürften deshalb nicht durchgreifen, weil der von i h m m i t Recht für die Verfassungsinterpretation als verbindlich bezeichnete objektive Wille des historischen Gesetzgebers nicht der Wille der Väter der WeimRV, sondern des Grundgesetzes ist. Das Grundgesetz hat aber i n seinem Grundrechtsteil „vorstaatliche" Gegebenheiten anerkannt, die unabhängig von jeder staatlichen Rechtsetzung dem positiven Recht vorgegeben sind, und sich zu den unveräußerlichen Menschenrechten und damit zu einer über dem positiven Recht stehenden natürlichen Rechtsordnung bekannt. Die Kirchen sind i n zweifacher Weise i n den Grundrechtsteil einbezogen, womit sich schon aus dem Verfassungswortlaut Wichtiges für ihre veränderte Stellung i m Staate ergibt: Einmal ist die Garantie der individuellen Glaubensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) und der kollektiven Kultusfreiheit (Art. 4 Abs. 2 GG) Grundlage für die von der positiven staatlichen Ordnung unabhängigen, weil ihr vorgegebenen kirchlichen Ordnung, die den gesamten geistlichen Bereich der Glaubensfragen und des Glaubensvollzugs umfaßt. G. Dürig nennt A r t . 4 Abs. 2 GG zutreffend die geistiggeistliche Charta der Kirchen. Zum anderen gewährleistet A r t . 19 Abs. 3 GG den Kirchen als juristische Person auch die Einzelgrundrechte, wie etwa Informationsfreiheit, Vereinigungsfreiheit, Eigentumsgarantie. Ob man allerdings mit dem BVerwG i m Urteil vom 8. 2. 1963 (NJW 1963, 1169) so weit gehen kann, auf Grund des Art. 19 Abs. 3 GG den Kirchen eine der Religions- und Kultusfreiheit des einzelnen entsprechende „ursprüngliche unantastbare Gewalt zur Regelung ihrer religiösen A n gelegenheiten" zuzuerkennen, w i l l m i r zweifelhaft scheinen, da sich die Kultusfreiheit — auch soweit sie geistesgeschichtlich und rechtsdogmatisch nicht nur als Individual-, sondern als Kollektivrecht verstanden w i r d — doch immer nur auf die Kultushandlungen jeder A r t und die öffentliche Gottesverehrung, also auf die Religionsausübung, nicht aber auf die innerkirchliche Ordnung und Organisation, bezieht. Diese institutionelle Freiheit der Kirchen zur eigenständigen Ordnung ihrer A n gelegenheiten w i r d man vielmehr nur als durch die engere Regelung des Staatskirchenrechts i n A r t . 140 GG gesichert ansehen können. Die Entscheidung des BVerwG erscheint m i r aber deswegen so bemerkenswert, w e i l sie i n unmittelbarer Anwendung der Grundrechte den vorstaatlichen Charakter der Grundlagen des staatskirchenrechtlichen Systems deutlich macht. Für alle Rechte, die durch Art. 140 GG den K i r chen gewährt sind, jedoch nicht erst vom Staat geschaffen und verliehen sind, sondern ihnen ihrem Wesen nach zustehen, d. h. vorstaat-

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liehe „Grundrechte" (im weiteren Sinne) sind, die durch staatliche Rechtsnormen i m einzelnen positiviert sein mögen, müssen die A r t . 137 ff. WeimRV hiernach so ausgelegt werden, daß sie i m Einklang m i t jenem „Wertsystem" ganz spezifischer Sinnhaftigkeit stehen, wie es i n den Grundrechten des Grundgesetzes verkörpert ist. 3. M i t der Erkenntnis, daß das Verhältnis von Kirche und Staat unter dem Grundgesetz sich gegenüber dem Weimarer Staatskirchenrechtssystem verändert hat — für die von G. J. Ebers und von m i r oben aufgezeigte Auslegung des A r t . 137 WeimRV ist der Wandel weit weniger groß —, ist eine Ausgangsposition für die Bestimmung der heutigen staatskirchenrechtlichen Ordnung gewonnen, die i m folgenden an a) dem rechtlichen Beziehungssystem von Kirche und Staat, b) der öffentlich-rechtlichen Stellung der Kirche, c) dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht erläutert werden soll. a) Bei aller Verschiedenheit des katholischen und des evangelischen Kirchenbegriffs stimmen die ekklesiologischen Auffassungen doch darin überein, daß die Kirche kraft göttlicher Einsetzung ihren Heilsauftrag i n dieser Welt an denen und durch diejenigen erfüllt, die Jesus Christus als endgültige Zusage der Gnade und Vergebung angenommen haben. Der Staat ermöglicht und gewährleistet dagegen das äußere menschliche Zusammenleben i n dieser Welt für alle Bürger seines Staatsgebietes. Damit unterscheiden sich Staat und Kirche institutionell wie funktionell voneinander. Dennoch sind i m Laufe der Geschichte immer wieder Ubergriffe i n die beiderseitigen Bereiche vorgekommen, die als Verletzung der natürlichen Ordnung erscheinen, sobald man die Zuordnung der Bereiche beider Mächte auf dem Boden einer gemeinsamen Ordnung sieht. Diese ergibt sich aus der Erkenntnis, daß beide Mächte ihre Daseinsberechtigung und -Ordnung nicht voneinander, sondern jeder aus göttlicher Anordnung herleitet; „beide Gewalten, die geistliche und die weltliche, stammen von Gott" (Th. v. Aquin). So wie die Kirche die Unabhängigkeit und Selbständigkeit des Staates i n allen rein weltlichen Angelegenheiten anerkennt, so hat auch der Staat die Unabhängigkeit der Kirchen i n allen Angelegenheiten anzuerkennen, die nach ihrer Natur und ihrem Zweck der übernatürlichen geistlichen Gemeinschaft zugehören. „ W e i l Kirche und Staat ihre Eigengewalt haben, deshalb ist keine der beiden Gemeinschaften i n der Führung und Ordnung ihrer eigenen Angelegenheiten der anderen unterworfen" (Leo XIII.). Da som i t die Kirchen ihre Zuständigkeit nicht vom Staat, sondern von dem i h r von Christus aufgegebenen Wesen herleiten und umgekehrt die Zuständigkeit des Staates nicht von der Kirche, sondern von der unmittelbaren Anordnung Gottes herrührt, begegnen sich Kirche und Staat als selbständige souveräne Mächte eigenen Rechts,

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Diese Zuordnung von Kirche und Staat ist, soweit es sich um die alleinige und höchste Zuständigkeit der Kirchen i m rein geistlichen Bereich m i t außerrechtlichen M i t t e l n handelt, zumindest seit dem Ende des Staatskirchentums, i n Deutschland kaum bestritten. Das Neue am gegenwärtigen staatskirchenrechtlichen System ist aber, daß die Souveränität von Staat und Kirche jeweils i n ihrem Bereich auch für die rechtliche Zuordnung gilt, indem die Kirchen als eine Rechtsgröße eigenen Rechts angesehen werden. War dies dem katholischen Verständnis durch den Begriff der „societas perfecta" schon immer geläufig, so hat sich die evangelische Kirchenrechtslehre dieser Auffassung jetzt auch erschlossen. Ob nach reformierter Auffassung die Ordnung der Kirche auf der Königsherrschaft Christi oder nach lutherischem Verständnis i n A n wendung der Zwei-Reiche-Lehre auf der lex charitatis als göttlichem Gesetz beruht, so w i r d doch allgemein auch nach evangelischer Auffassung das Kirchenrecht als ein i n dieser Welt geltendes geistliches Recht vom staatlichen Recht unterschieden, die Eigenständigkeit des Kirchenrechts i m Hinblick auf die Herleitung und Ausrichtung auf das göttliche Recht sowie die Gleichordnung von staatlichem und kirchlichem Recht und damit auch von Staat und Kirche als Rechtsgrößen betont. Aus staatlicher Sicht dürften sich diesem koordinationsrechtlichen Verhältnis von Kirche und Staat keine überzeugenden Argumente entgegensetzen lassen. Der B G H hat i m Urteil vom 16. 3. 1961 (BGHZ 34, 372) dieses Verhältnis zutreffend m i t den Worten umschrieben: „Das Grundgesetz geht von der grundsätzlichen Gleichordnung von Staat und Kirche als eigenständigen Gewalten aus. Die Kirchen sind der staatlichen Hoheitsgewalt grundsätzlich nicht mehr unterworfen und regeln ihre Angelegenheiten selbständig und i n eigener Verantwortung". Eine positiv-rechtliche Anerkennung hat die Allein- und Höchstzuständigkeit der Kirchen für ihren Bereich durch die jetzt für insgesamt vier Länder vorliegenden Staatskirchenverträge m i t evangelischen Landeskirchen gefunden, die alle übereinstimmend i n der Präambel bei der koordinationsrechtlichen Regelung die „Eigenständigkeit" der Kirchen zugrunde legen. Damit hat i n der staatskirchenrechtlichen Terminologie die Souveränität des Staates ihren Gegenbegriff i n der Eigenständigkeit der Kirchen gefunden. Wenn dennoch i m neueren Schrifttum von beachtlicher Seite Bedenken (A. Voigt, E. W. Fuß, R. Zippelius, H. Quaritsch) gegen die Annahme einer Eigenständigkeit der kirchlichen Ordnung laut werden, so ist dies eine zu erwarten gewesene Gegenbewegung nach den seit 1945 oft allzu bereitwilligen Zugeständnissen von staatlicher Seite an die K i r chen. Die genannten Stimmen, die ihre Bedenken vor allem auf die Unbeschränkbarkeit der staatlichen Souveränität und die Einheit der Staatsgewalt stützen, lassen m. E. aber bisher eine überzeugende Aus-

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einandersetzung m i t dem Charakter der kirchlichen Ordnung als eigenständiger Rechtsordnung vermissen. Der dualistischen Rechtsauffassung von staatlichem und kirchlichem Recht steht allerdings immer noch allzu leicht die i n der überkommenen legalistischen Auffassung verwurzelte Verengung des Rechtsbegriffs auf das mit äußeren Machtmitteln erzwingbare Recht entgegen, aus der dann gefolgert wird, daß nach Art. 20 Abs. 2 GG das Rechtsetzungsmonopol dem Staat zusteht und jede sonstige Rechtsetzung sich vom staatlichen Recht herleiten müsse. Die für den Staat angenommene Kompetenz-Kompetenz über alles Recht besteht bei einer dualistischen Sicht von staatlichem und kirchlichem Recht aber nicht und läßt ebensowenig eine Berufung auf die verfassungsgebende Gewalt des Staates m i t der Möglichkeit einer künftig anderen verfassungsrechtlichen Gestaltung des staatskirchenrechtlichen Verhältnisses zu, es sei denn, daß man die Möglichkeit vorstaatlichen Rechts entgegen der erklärten Bindung des Grundgesetzes an dieses verneint. Die Umschreibung des Verhältnisses von Staat und Kirche als Koordinationsordnung gibt aber noch kein vollständiges B i l d von der gemeinsamen Ordnung, denn die Unabhängigkeit und Eigenständigkeit der Kirchen bedeutet nicht, daß beide Mächte beziehungslos und getrennt nebeneinander leben. Vielmehr haben sich die Kirchen gerade mit zunehmender Eigenständigkeit desto voller dem Staat und seinen Aufgaben zugewendet. A n die Stelle des — wohl mehr aus den zeitbedingten Ressentiments gegen das politische System als gegen das verfassungsrechtliche System — distanzierten Verhältnisses der Kirchen zum Weimarer Staat ist seit 1945 ein bewußt positives Verhältnis i m Bewußtsein der gemeinsamen Verantwortung für die öffentliche Ordnung getreten. Wenngleich Staat und Kirche verschiedene Ziele haben, so treffen sie sich doch unmittelbar i n ihren Gliedern, die den Forderungen beider Gewalten entsprechen müssen. Staat und Kirche haben erkannt, daß diese Forderungen aufeinander abgestimmt und zum Ausgleich gebracht werden müssen, wozu sie sich der Vertragsform bedienen. I n den Kirchenverträgen seit 1945 hat sich der Begriff des freundschaftlichen Verhältnisses herausgebildet, der heute zum festen Sprachgebrauch der K i r chenverträge geworden ist. Unter diesem umfassenden Begriff ist der gesamte Bereich der gemeinsamen Verantwortung von Staat und K i r che i n den sie gemeinsam berührenden Angelegenheiten, die kirchliche M i t w i r k u n g i n staatlichen und sonstigen öffentlichen Einrichtungen und die Bereitschaft zur gegenseitigen Rücksichtnahme i n allen Staat und Kirche zur eigenen Verantwortung überlassenen Angelegenheiten zu verstehen. Damit ist die Bundesrepublik kein „christlicher Staat", der Zwecken der Kirche dient oder das Christentum zum bestimmenden Inhalt seiner Existenz gemacht hat, wie es i n den totalitären Staaten bei der i n ihrem Bereich vertretenen Weltanschauung der Fall ist, son-

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dern sie ist ein Staat, der bei weltanschaulicher Neutralität seine freiheitliche und soziale Ordnung auf die i m V o l k lebendigen politischen, sittlichen u n d geistigen K r ä f t e stützt; zu diesen tragenden K r ä f t e n der staatlichen Ordnung gehört das i n den beiden Kirchen verkörperte Christentum, aus dem 95 °/o der Bevölkerung Maßstäbe für i h r sittliches Verhalten entnehmen. I n welchem Maße dabei die Mitgliedschaft der Gläubigen i n einer der Kirchen noch von einer lebendigen gläubigen H a l t u n g getragen ist, kann und darf der Staat nicht beurteilen. Das i n unseren Tagen vielfach vorgetragene Argument, ein großer T e i l der Kirchenglieder sei der Kirche längst entfremdet und gehöre n u r noch rein äußerlich zur Kirche, stellt ohne Zweifel die Kirchen v o r große pastorale Aufgaben und muß i n diesem Zusammenhang ernst genommen werden; es kann jedoch nicht gegenüber dem Staate geltend gemacht werden, der w o h l über die Kirchenmitgliedschaft i m rechtlichformalen Sinne, nicht aber über die Glaubensintensität seiner Bürger etwas aussagen kann. M i t anderen Worten: solange jemand einer bestimmten Religionsgemeinschaft angehört und nicht aus i h r ausgetreten ist, muß er sich diese Mitgliedschaft zurechnen lassen, auch w e n n er innerhalb der Glaubenswelt seiner Religionsgemeinschaft längst entfremdet ist. M i t dem so umschriebenen freundschaftlichen Verhältnis von Staat und Kirche ist das Element der Trennung i m kirchenpolitischen System der Gegenwart stark zurückgetreten, so daß man beim Versuch der Umschreibung des kirchenpolitischen Systems auf diesen Begriff am besten ganz verzichtet. Eigenständigkeit und freundschaftliche Zuwendung kommen vielleicht am treffendsten i m Begriff des partnerschaftlichen Verhältnisses zum Ausdruck, i n dem sich die organisatorische Entflechtung unter völliger Verselbständigung von Staat und Kirche m i t ihrer freundschaftlichen Verbundenheit i m Interesse einer gemeinsamen Ordnung der menschlichen Gemeinschaft i n ihrer weltlichen u n d geistlichen Existenz vereinigt. b) Wurde der Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts als C r u x der früheren Staatsrechtslehre bezeichnet (E. Forsthoff), so gilt dies heute noch für seine Anwendung auf die Kirchen. Der Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaft hat seit seiner Einführung i n der M i t t e des 19. Jahrhunderts und besonders seit seiner positiv-rechtlichen Verwendung für die Kirchen i n A r t . 137 Abs. 5 W e i m R V zu zahllosen kontroversreichen Untersuchungen geführt, bei denen Einigkeit n u r darüber besteht, daß die Kirchen keine öffentlich-rechtlichen Körperschaften i. e. S., d. h. öffentlich-rechtliche Verbände, die staatliche Aufgaben m i t hoheitlichen M i t t e l n unter staatlicher Aufsicht wahrnehmen, sind. M a n ist i m allgemeinen bemüht, einen eigenen materiellen Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaft f ü r die Kirchen zu entwickeln u n d

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gerät dann i n die aus der Weimarer Zeit her bekannten Schwierigkeiten mit der Staatsaufsicht. I m Anschluß an die vor allem von H. Peters auf der Marburger Staatsrechtslehrertagung 1952 entwickelte Auffassung werden die K i r chen vielfach als „ m i t eigenen, ursprünglichen, hoheitlichen Funktionen ausgestattete juristische Personen" bezeichnet und daraus hergeleitet, daß die gesamte innere Ordnung der Kirchen ebenso wie ihre Ordnung zum Staat und zu den Kirchenangehörigen öffentliches Recht sei. Den Kirchen w i r d eine öffentlich-rechtliche Stellung kraft eigenen Rechts zugesprochen, die aber wegen ihrer Eigenständigkeit jede Staatsaufsicht grundsätzlich ausschließe. Dieser Auffassung ist zuzugeben, daß die kirchliche Ordnung eine eigenständige hoheitliche Ordnung ist — jedenfalls i m Bereich des kanonischen Rechts —, die sich i n der kirchlichen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung darstellt. Jedoch läßt sie sich nicht einfach i n ihrer Gesamtheit dem öffentlichen Recht zurechnen, da dieses eine Kategorie des weltlichen und damit des staatlichen Rechtes ist und sich wesensmäßig vom kirchlichen Recht unterscheidet. Das von den Kirchen auf Grund ihrer originären Hoheitsgewalt gesetzte Recht ist kein öffentliches Recht i m staatlichen Sinne, gleichgültig, ob es nach weltlicher Betrachtungsweise „öffentlich" oder „privat" sein würde. Die Kirche lebt aus anderen Kräften und nach anderen Gesetzen als der Staat und kann daher i n ihrer Ordnung auch nicht an staatlichen Maßnahmen gemessen werden. Verfügen nach der dualistischen Auffassung von staatlichem und kirchlichem Recht Staat und Kirche jeweils frei über ihren Rechtsbereich, so kann es keinen ursprünglichen, sondern nur einen unter M i t w i r k u n g des Staates geschaffenen öffentlich-rechtlichen Status der Kirchen geben. Eine andere Richtung i n der heutigen Staatskirchenrechtslehre vert r i t t i m Anschluß an R. Smend — i m gleichen Sinne hatte sich schon 1933 E. R. Huber gegen G. J. Ebers gewandt — die Auffassung, daß die Kirchen einen vom Staat anerkannten, also unter seiner M i t w i r k u n g geschaffenen öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus haben, „welchen die Verfassung wegen der Bedeutung der Kirchen für das soziale Leben und für den Staat selbst wegen ihres von der Verfassung als positiv bewerteten öffentlichen Wirkens ausspricht". Auch diese Bestimmung des Inhalts der Körperschaftsstellung vom öffentlichen her kann nicht überzeugen, weil das „Öffentliche" nicht m i t dem „öffentlich-Rechtlichen" gleichgesetzt werden kann. Eine Tätigkeit w i r d weder durch das bloße öffentliche Interesse, das an i h r besteht (vgl. Gewerkschaften, Wohlfahrtsträger), noch durch den Umstand, daß sie sich i n der Öffentlichkeit vollzieht und an die Öffentlichkeit wendet (vgl. Parteien, Presse), zu einem öffentlich-rechtlichen erheblichen Tatbestand. Ist das Wirken der Kirchen für und i n der Öffentlichkeit nach ihrem Verständnis

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selbstverständlich — wenn auch nicht erschöpfend für ihren Auftrag —, so treten sie deshalb doch noch nicht i n den weltlichen Bereich des öffentlichen Rechts ein. Dies können sie erst dann, wenn sie ein Mindestmaß an Integration i n der staatlichen Ordnung wahren, öffentlichrechtlicher Status setzt wesensmäßig einen auf das staatliche Interesse bezogenen Tätigkeitsbereich und damit letztlich eine irgendwie geartete „Eingliederung" i n den Staatsorganismus voraus. Danach ist die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus auf die Kirchen nicht möglich. Die Rechtsstellung der Kirchen als Körperschaft des öffentlichen Rechts kann vielmehr — wie schon vorhin für die WeimRV unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des A r t . 137 Abs. 5 nachgewiesen — nur als eine summarische Bezeichnung der Vorrechte und Begünstigungen verstanden werden, die die Kirchen i m öffentlichen Recht haben. I n der öffentlich-rechtlichen Stellung kommt nicht mehr zum Ausdruck, als daß der Staat den Kirchen i n Anerkennung ihrer fortbestehenden Bedeutung für die Öffentlichkeit bestimmte Vorrechte i n der staatlichen Rechtsordnung gewährt, die allerdings nicht einseitig vom Staat verliehen, sondern nur m i t den Kirchen vereinbart werden. Jede staatliche Anerkennung eines Sonderrechts hat nämlich i n der auf dem Grundsatz von Freiheit und Gleichheit begründeten Rechtsordnung eine staatliche Verantwortung für den Gebrauch der Rechte zur Folge. Da der Staat den Kirchen Rechte, die m i t gewissen Pflichten verbunden sind, nicht aufdrängen, sondern nur anbieten kann, läßt sich die Rechtsstellung der Kirchen als öffentlich-rechtliche Körperschaft weder auf eine einseitige Verleihung durch den Staat, noch auf eine Anerkennung bestehender, von der Kirche selbst geschaffener Rechte, sondern nur auf eine von Staat und Kirche gemeinsam vorgenommene Neuschöpfung von Rechten zurückführen, öffentlich-rechtliche Rechtspositionen einer Kirche sind also stets das Ergebnis einer Zusammenarbeit von Staat und Kirche, und damit gewinnt auch die überlieferte Bezeichnung der Koordination von Staat und Kirche weiteren Sinn und Inhalt: Staat und Kirche stehen bei der Schaffung öffentlicher Rechte i n notwendigem, gleichberechtigtem Zusammenwirken. Ist die öffentliche Rechtsstellung der Kirche auf bestimmtem Gebiet wirksam zustandegekommen, so handelt es sich um öffentliche Rechte, wie bei anderen öffentlichrechtlichen Verbänden. Die daraus entstehenden Streitigkeiten des öffentlichen Rechts sind solche — wie hier zur Veranschaulichung eingeflochten werden darf — i m Sinne des § 40 VwGO, m i t der Folge, daß für sie die staatlichen Verwaltungsgerichte zuständig sind. Der Kreis der damit für das öffentliche Recht i n Betracht kommenden kirchlichen Angelegenheiten bleibt erheblich hinter ihrem Gesamtstatus zurück. Es zählen dazu alle, aber auch nur die Angelegenheiten, i n 12 Mikat

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denen die Kirchen den Kirchenangehörigen oder Dritten nicht nur als Glieder der Kirche, sondern auch als Staatsbürger verpflichten oder berechtigen, z. B. Kirchensteuer-, Friedhofsangelegenheiten, Erteilung des Religionsunterrichts, Unterhaltung von Hochschulen und Schulen, öffentliches Dienstrecht, jedoch m i t Ausnahme des Pfarrerrechts, das ein Rechtsverhältnis sui generis darstellt (vgl. Pfarrerdienstgesetz der E K U vom 11.11.1960). 3. A u f Grund der recht verstandenen Eigenständigkeit und öffentlichrechtlichen Stellung der Kirchen läßt sich auch der Umfang des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts umschreiben. Soweit die Kirchen kraft eigenen Rechts i n einem vom Staat wesensmäßig verschiedenen Bereich leben, scheidet jede Hoheit des Staats über sie aus. Dieser gesamte kirchliche Eigenbereich ist nicht ein vom Staat ausgesparter Raum, nicht eine den Kirchen vom Staat — wie etwa den politischen Gemeinden — eingeräumte Autonomie, die zur Disposition des Staates steht, sondern ein vor- bzw. außerstaatlicher Raum, i n welchem dem Staat überhaupt keine Hoheit zusteht. Daher kann nicht anerkannt werden, daß sich die kirchliche Ordnung i n ihrem Bereich wenigstens i n ihrer Grundstruktur an die Grundordnung des Staates, nämlich „das für die Gesamtnation als politische, K u l t u r - und Rechtsgemeinschaft unentbehrliche Gesetz" (Heckel) angleichen müsse, ja, daß es sich hierbei u m grundsätzliche Normen des Sozial- und Rechtsstaats handle, „die entweder jedes Recht, auch das kirchliche Recht, m i t Notwendigkeit enthalten, oder die vom kirchlichen Recht stillschweigend oder ausdrücklich bejaht und i n bezug genommen werden" (BGHZ 22,381). Eine so weitgehende Übertragung von Ordnungsgrundsätzen typisch staatlichen Bezugs auf den kirchlichen Bereich ist nicht ' vertretbar. Der Kirche steht die Unabhängigkeit vom Staat nicht deshalb zu, weil sie insoweit ein besonderes Freiheitsprivileg hat, sondern weil sie i n Wesen und Ziel anders als der Staat ist und der Staat daher weder berechtigt noch auch i n der Lage ist, auf die kirchliche Ordnung irgendwelchen Einfluß zu nehmen. Die Kirche entzieht sich i n ihrer Andersartigkeit jeder Integration i n die staatliche Ordnung; ein gemeinsamer Rechtsboden für die staatliche und kirchliche Grundordnung könnte sich nur i m überpositiven natürlichen Recht finden, das jedoch für den hier interessierenden Rechtsbereich selbst von der grundsätzlichen Unvereinbarkeit beider Ordnungen ausgeht. Damit scheidet das „ f ü r alle geltende Gesetz" als Grenze des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts für das Handeln der Kirchen i n ihrem Bereich aus, d. h. so lange und so weit die Kirchen ihre Verfassung und Verwaltung und die Beziehung zu ihren Angehörigen als Glieder der Kirche regeln, sind sie von jeder staatlichen Bindung frei. Es überrascht, wenn man i n dem erst kürzlich von der Hansestadt Hamburg zur Verleihung der öffentlich-rechtlichen

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Körperschaftsrechte an die katholischen Gemeinden i n Hamburg ergangenen Gesetz vom 13. 4. 1962 findet, daß die Verfassung der Kirchengemeinden, also eine rein innerkirchliche Angelegenheit, der staatlichen Genehmigung bedarf. Abgesehen von dem für eine katholische Kirchengemeinde nicht recht klaren Begriff der Verfassung dürfte damit jedenfalls eine ganz ursprüngliche kirchliche Angelegenheit der Staatsaufsicht unterstellt worden sein. Es wäre interessant zu erfahren, ob der Staat hier bei der Genehmigung der sog. kirchlichen Verfassung auf einer Berücksichtigung der Postulate der freiheitlichen rechts- und sozialstaatlichen Grundordnung besteht oder gar noch weitergehende Forderungen aufstellt. Dagegen untersteht die Kirche wie jeder andere innerstaatliche Rechtsträger der staatlichen Ordnung, soweit sie außerhalb des kirchlichen Eigenbereichs handelt und i n den staatlichen Rechtsbereich eintritt, der i h r — auch das ist gegenüber früheren Beschränkungen (z. B. Amortisationsgesetzgebung, Niederlassungsverbot für Orden und Kongregationen) oder Beschränkungen i n totalitären Staaten (z. B. Pressezensur, Vereins-, Sammlungs- oder Versammlungsverbot) für die Garantie der kirchlichen Freiheit wichtig — v o l l offensteht. I n diesem weltlichen Bereich läßt sich eine Sonderstellung der Kirche gegenüber den anderen Rechtsunterworfenen nicht rechtfertigen und w i r d von ihr auch gar nicht beansprucht. A l l e i n die Erwähnung der Kirchen i n zahlreichen Gesetzen, wie z. B. Lastenausgleichsgesetz, Landbeschaffungsgesetz, Bundesleistungsgesetz, Bundesbaugesetz, ebenso wie die unbestrittene Anerkennung der allgemeinen Verwaltungsgesetze, wie z. B. des Bauordnungs-, Verkehrs-, Presse- oder Versammlungsrechts, zeigt, daß die Kirchen überall dort, wo sie i n den staatlichen Bereich eintreten, der staatlichen Hoheit unterstehen. Dies ist wohl auch dort der Fall, wo die Kirchen i n der Form des öffentlichen Rechts tätig werden, denn mit der Anwendung des öffentlichen Rechts werden die Kirchen auf dem Boden der allgemeinen Rechtsordnung tätig und unterstellen sich dessen Vorschriften, soweit sie allgemein für öffentlich-rechtliche Verbände gelten. Uber die gemeinsam geschaffene öffentliche Rechtsposition hinaus ist dagegen jede staatliche Aufsicht i m Rahmen der öffentlichen Körperschaftsaufsicht ausgeschlossen. Voraussetzung für die Praktikabilität der so erfolgten Abgrenzung des staatlichen und des kirchlichen Bereichs ist die Verständigung zwischen Staat und Kirche über die Grenzen. Das „iudicium finium regundorum" kann i n einer Koordinierungsordnung nicht mehr dem Staat zugestanden werden, wenn die Entscheidung auf Grund seiner größeren Machtfülle auch häufig von i h m beansprucht wird. Hier liegt vielmehr die praktische Bedeutung der Kirchenverträge und Konkordate, die der geeignete Ort für eine Grenzziehung zwischen staatlichen und kirch12*

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liehen Angelegenheiten sind. Zwar werden die Kirchenverträge und Konkordate nicht erschöpfend alle denkbaren Grenzfälle regeln können, doch wäre wünschenswert, wenn i n praktisch bedeutsamen Grenzfällen, wie i m Schul-, Hochschul-, Sozial- oder Steuerrecht, i n geeigneter Form eine Verständigung über die Abgrenzung des staatlichen und des kirchlichen Zuständigkeitsbereichs erfolgte. Eine solche vertragliche Regelung wäre jedenfalls wichtiger als die bloße Wiederholung des Wortlauts des A r t . 137 Abs. 3 WeimRV i n den Verträgen. I n gleicher Weise wäre auch eine Konkretisierung des öffentlich-rechtlichen Status der Kirchen i n den Verträgen, an Stelle der bloßen Wiederholung der unklaren Bezeichnung der Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts, wünschenswert. Das Vertragskirchenrecht ist jedenfalls heute die allein denkbare Grundlage für die Regelung des Verhältnisses von Staat und Kirche. Es ist geeignet, der Gefahr einer Erstarrung des Staatskirchenrechts i n formelhaften Inhalts- und Begriffsbestimmungen zu begegnen und die Entwicklung eines den lebenswichtigen Interessen von Staat und Kirche entsprechenden Ausgleichs und einer Zuordnung der beiderseitigen Bereiche offen zu halten. Das Vertragskirchenrecht bietet die Grundlage für eine organische und harmonische Zusammenarbeit von Staat und Kirche i m Interesse und zum Nutzen des ihnen jeweils i n ihrem Bereich erteilten Auftrags. Freilich, so bedeutsam der i n dieser Entwicklung deutlich gewordene staatskirchenrechtliche Wandlungsprozeß, der sich i n unserer Zeit vollzogen hat und weiter vollziehen wird, für das Verhältnis von Kirche und Staat i n der Bundesrepublik auch immer sein mag, so sagt er doch letztlich über den eigentlichen Status der Kirche i n dieser Welt nichts Endgültiges aus. Auch die beste verfassungsrechtliche Regelung des Verhältnisses von Kirche und Staat vermag nicht die wirkliche Situation der Kirche i n der Welt zu umreißen. Die Kirche w i r d nie vergessen dürfen, daß ihre eigentliche Situation i n der Welt die Situation der Diaspora ist, und daß kirchliches Denken und Handeln von dieser Tatsache auszugehen hat. Als eschatologische Heilsgemeinde ist die Kirche nicht von dieser Welt, wohl aber i n dieser Welt. Sie weiß um die Vorläufigkeit und Endlichkeit aller irdischen Ordnungen, aber sie weiß auch, daß die vorläufigen und endlichen Ordnungen dieser Welt unter die Herrschaft Gottes gestellt sind.

Das Verhältnis von Kirche und Staat im Lande Nordrhein-Westfalen in Geschichte und Gegenwart I n d e r h e u t i g e n S t a a t s k i r c h e n r e c h t s l e h r e w i r d das V e r h ä l t n i s v o n K i r c h e u n d S t a a t v o r w i e g e n d a u f d e r Ebene des Bundesrechts, i n s b e sondere d e r K i r c h e n a r t i k e l des B o n n e r Grundgesetzes u n d d e r W e i m a r e r Reichsverfassung, b e h a n d e l t 1 . W e n n i m f o l g e n d e n v e r s u c h t w e r d e n soll, ü b e r das V e r h ä l t n i s v o n K i r c h e u n d S t a a t i n N o r d r h e i n W e s t f a l e n e t w a s auszusagen, so erscheint es angebracht, v o r w e g a u f die F r a g e einzugehen, ob u n d i n w i e w e i t f ü r e i n eigenständiges Staatsk i r c h e n r e c h t a u f Landesebene 2 i n n e n n e n s w e r t e m U m f a n g ü b e r h a u p t R a u m ist. Bundes- u n d Landeskirchenrecht Z u leicht w i r d über der staatskirchenrechtlichen Regelung der W e i m a r e r Reichsverfassung u n d des B o n n e r Grundgesetzes vergessen, daß Erstveröffentlichung i n : Arbeitsgemeinschaft f ü r Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen. Geisteswissenschaften. Heft 129. K ö l n u n d Opladen 1966. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Westdeutschen Verlages, K ö l n u n d Opladen. 1 R. Smend, Staat u n d Kirche nach dem Bonner Grundgesetz, Z e v K R 1 (1951), 4 ff.; v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 1953, Erl. zu A r t . 140 GG; W. Weber - H . Peters, Die Gegenwartslage des Staatskirchenrechts, i n : W D S t R L 11 (1954), 157 ff., 177 ff.; H. Ridder, Kirche u n d Staat, i n : Staatslexikon, 6. Aufl., Bd. 4, 1959, Sp. 1020 ff.; U. Scheuner, Kirche und Staat, i n : Die Religion i n Geschichte u n d Gegenwart (RGG), 3. Aufl., Bd. I I I , Sp. 1321 ff.; ders., Kirche u n d Staat i n der neueren deutschen Entwicklung, Z e v K R 7 (1959/60), 225 ff.; P. Mikat, Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, I V / 1 (1960), 111 ff.; ders., Das Verhältnis von Kirche und Staat i n der Bundesrepublik, 1964; A. Hamann, Das Grundgesetz, 2. Aufl., 1961, Erl. zu A r t . 140; K.-E. Schlief, Die Entwicklung des Verhältnisses von Staat u n d Kirche u n d seine Ausgestaltung i m Bonner Grundgesetz, Diss., Münster 1961; E. W. Fuß, Kirche u n d Staat unter dem Grundgesetz, DÖV 1961, 734 ff.; K . Hesse, Die E n t w i c k l u n g des Staatskirchenrechts seit 1945, JöR 10 (1961), 3 ff.; S. Grundmann, Das Verhältnis von Staat und Kirche auf der Grundlage des Vertragskirchenrechts, Ö A r c h K i R 13 (1962), 281 ff.; H. Quaritsch, Kirche u n d Staat, Der Staat 1 (1962), 175 ff., 289 ff.; R. Zippelius, Kirche u n d Staat u n d die Einheit der Staatsgewalt, Z e v K R 9 (1962/63), 42 ff.; W. Conrad, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirche, 1964; E. Fischer, Trennung von Staat u n d Kirche, 1964; A. Albrecht, Koordination von Staat und Kirche i n der Demokratie, 1965; A. Hollerbach, Verträge zwischen Staat u n d Kirche, 1965. 2 Das Staatskirchenrecht i n Nordrhein-Westfalen ist bisher n u r von H. Lentz i n : Geller-Kleinrahm-Fleck, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., 1963, A r t . 19 - 23 zusammenhängend behandelt worden. Textsammlung des Landes-Staatskirchenrechts v o n W. Haugg, Staat u n d Kirçhe i n NordrheinWestfalen, 196Q,

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bis 1918 jeder deutsche Staat kraft seiner nur durch wenige Vorschriften des Reichskirchenrechts beschränkten Kirchenhoheit ein i m Grundsatz eigenes und eigenständiges Staatskirchenrecht entwickelt hatte, das bis heute noch vielfach lebenskräftig nachwirkt. Seit der Gesetzgebung der Reformationszeit, namentlich durch den Augsburger Religionsfrieden (1555), war die Landeshoheit über Religion und Kultus reichsrechtlich anerkannt 3 . Den Landesherren war die Freiheit des Konfessionswechsels zuerkannt, i m Verhältnis zu den Untertanen galt der Grundsatz: „Cuius regio — eius religio", i n dem sich ein letzter Niederschlag der aus dem Mittelalter herüberragenden Vorstellung einer metaphysischen Einheit des Corpus Christianum findet, die Vorstellung der „ecclesia universalis", die imperium und sacerdotium gleichermaßen umfing. „Cuius regio — eius religio", das bedeutet, daß die Einheit, die auf der Reichsebene nicht mehr möglich war, wenigstens noch auf der Landesebene vollzogen werden sollte. Reichsrechtliche Beschränkungen der territorialen Religionsfreiheit fanden sich i n bescheidenen — freilich auch für das spätere deutsche System der Kompetenzverteilung zwischen Zentralstaat und Einzelstaat i n Kirchensachen schon durchaus typischen — Ansätzen zur Gewährleistung der Religionsfreiheit, wenn den Untertanen beim Konfessionswechsel des Landesherren das uneingeschränkte Auswanderungsrecht zugestanden wurde. Der Westfälische Frieden (1648) bestätigte und sicherte die landesherrliche Kirchenhoheit, indem er den Landesherren das ius reformandi als vornehmstes Mittel zur freien und — wie die konfessionsgeschichtliche Entwicklung i n den Ländern zeigte — allerdings meist mehr von der Staatsraison als von Gewissensgründen bestimmten Gestaltung des religiösen Lebens i m Lande gewährleistete. I n seiner dreifachen Erscheinung gab das ius reformandi dem Landesherrn die Möglichkeit, entweder kraft des ius reprobandi eine vom Normal jähr 1624 abweichende Religionspartei i n seinem Lande zu verbieten, kraft des ius tolerandi ein von der Landesreligion abweichendes Bekenntnis zu dulden oder kraft des ius recipiendi für solche neuen Bekenntnisse die öffentliche Religionsausübung (exercitium religionis publicum) i m Sinne einer vollen Kultusfreiheit ebenso wie für die Landesreligion zuzulassen4. A u f dieser Grundlage entwickelte sich das Verhältnis von Kirche und Staat i n den einzelnen Fürstentümern bis zum Ende des ersten Deutschen Reiches recht unterschiedlich. 3 W. Kahl, Lehrsystem des Kirchenrechts u n d der Kirchenpolitik I, 1894, S. 177; U. Stutz, Kirchenrecht, i n : Holtzendorff-Kohler, Enzyklopädie der Rechtswissenschaften, 5. Bd. 1914, S. 371. 4 Näher Kahl, S. 317; Stutz, S. 374; G. J. Ebers, Staat u n d Kirche i m neuen Deutschland, 1930, S. 11.

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Gerade aber i n der Zeit des völligen Fehlens einer Reichsgewalt, zur Zeit des Deutschen Bundes, wurde der Grund für eine weitergehende reichsrechtliche Regelung des Verhältnisses von Kirche und Staat gelegt und eine neue staatskirchenrechtliche Epoche eingeleitet. Die von der Frankfurter Nationalversammlung beschlossenen und am 27.12.1848 verkündeten Grundrechte enthielten religiöse Grundrechte, die uns i n wenig veränderter Fassung heute noch wieder über A r t . 140 GG i n A r t i k e l 136 ff. WRV begegnen. A n Sätzen 5 wie: „Jeder Deutsche hat volle Glaubens- und Gewissensfreiheit. Niemand ist verpflichtet, seine religiöse Uberzeugung zu offenbaren (§ 144). Durch das religiöse Bekenntnis w i r d der Genuß der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte weder bedingt noch beschränkt (§ 146). Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig, bleibt aber den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen. Keine Religionsgesellschaft genießt vor anderen Vorrechte durch den Staat. Es besteht fernerhin keine Staatskirche (§ 147 Reichsverfassung vom 28. 3.1849);" ist ohne weiteres die Entstehungsgeschichte der späteren Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung zu erkennen. Ihren Eingang i n das Reichsrecht fanden diese Vorschriften aber erst und nur über das Landesrecht, denn die Grundrechte der Frankfurter Nationalversammlung wurden durch den Bundesbeschluß vom 23. 8. 1851 wieder außer K r a f t gesetzt. Inzwischen hatten aber einige Staaten, zu denen Preußen gehörte, die Grundrechte i n die neuen Landesverfassungen aufgenommen (z. B. A r t . 12 - 18 Preuß. Verfassungsurkunde vom 30.1.1850). I n diesen behielten sie ihre Geltung bis zum Ende der Monarchie 6 und waren dann Vorbild für die Regelung der Weimarer Reichsverfassung. Für das preußische Reichsgebiet bedeuteten daher — i m Gegensatz etwa zu den süddeutschen Ländern — i m Jahre 1919 die staatskirchenrechtlichen Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung kaum etwas Neues. Von praktischer, d. h. nicht staatskirchenrechtlich, sondern kirchenpolitisch wesentlicher Bedeutung war i n Preußen als Folge der Staatsumwälzung nur die Beseitigung des landesherrlichen Kirchenregiments über die evangelische Kirche. Deren Auswirkungen gingen allerdings über Fragen der Rechtsstellung der evangelischen Kirche i m Staat hinaus, da m i t der Aufhebung ihrer Vorrangstellung auf Grund der engen Verbindung m i t dem Herrscherhaus zugleich für 5 Die Grundrechte v o m 27. 12. 1848 gingen als §§ 131 - 189 i n der Reichsverfassung v o m 28.3.1849 auf. Text bei E. R. Huber, Quellen zum deutschen Staatsrecht der Neuzeit, Bd. 1 (1949), S. 241. β Z u r Geschichte der Kirchenartikel der Pr. Verfassungsurkunde von 1850: Kahl, S. 193; G. Anschütz, Die Verfassungsurkunde f ü r den preußischen Staat, I. Bd. 1912, Erl. zu A r t . 12 ff.; Ebers, S. 46.

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die katholische Kirche der Weg zur gleichberechtigten Stellung i m staatlichen und gesellschaftlichen Leben und für den Staat zu einer paritätischen Kirchenpolitik freigemacht wurde. Die Tatsache, daß es sich bei der Rezeption der staatskirchenrechtlichen Vorschriften der Preußischen Verfassungsurkunde von 1850 i n die Weimarer Reichsverfassung zu einem guten Teil u m die ursprünglichen Grundrechte der Frankfurter Nationalversammlung handelte, verdient nicht so sehr wegen des kirchengeschichtlichen Zusammenhangs, sondern deshalb Erwähnung, weil sie geeignet erscheint, die begrenzte Tragweite der Kirchenartikel der Weimarer Reichsverfassung deutlich zu machen. Sie regeln i m Kern nämlich nur die Grundrechte der individuellen Religionsfreiheit und der korporativen Freiheit der Kirchen und Religionsgemeinschaften, enthalten also Grundrechte i m engeren und i m weiteren Sinne 7 . Neu hinzu traten i n der Weimarer Reichs Verfassung m i t Rücksicht auf die bei der Staatsumwälzung 1918/19 aufgetretenen Unsicherheiten eine Anzahl Bestandsgarantien, vor allem die der öffentlich-rechtlichen Stellung der Kirchen und — als Ausfluß davon — der Kirchensteuerhoheit, sowie die Garantie der Staatsleistungen und des kirchlichen Eigentums. Alle weitergehenden Fragen des Verhältnisses von Kirche und Staat hat die Weimarer Reichsverfassung den Ländern zur Regelung überlassen; die Länder sind außerdem m i t der gesetzlichen Durchführung der Verfassungsnormen über die Rechtsverhältnisse der Kirchen beauftragt worden (Art. 137 Abs. 8 WRV). Das Grundgesetz ist dann noch einen Schritt zugunsten der Länder zurückgegangen und hat dem Bund auch die dem Reich i n A r t . 10 Abs. 1 und A r t . 138 Abs. 1 WRV vorbehaltene Grundsatzgesetzgebung nicht mehr zuerkannt. Es gilt daher heute i n vermehrtem Maße die von Godehard Josef Ebers 8 für die Weimarer Reichsverfassung getroffene Feststellung, daß das Schwergewicht der Staatshoheit über die Religionsgesellschaften, soweit sie heute noch besteht, nach wie vor i m Landesrecht ruht. Die Zuständigkeiten zwischen Bund und Ländern i n Kirchenangelegenheiten sind hiernach so verteilt, daß das Grundgesetz m i t den individuellen und korporativen religiösen Grundrechten und den Bestandsgarantien den Ländern lediglich einen Rahmen gibt, innerhalb dessen sie ihr Verhältnis zu den Kirchen selbständig ordnen 9 . I n NordrheinWestfalen ist die bundesrechtliche Mindestregelung nochmals landes7 Das Grundgesetz enthält auch außerhalb des Katalogs der A r t . 1 - 1 9 G r u n d rechte i m weiteren Sinne. Solche Grundrechte, zu denen A r t . 140 GG zählt, u n terscheiden sich nicht i m Wesen, w o h l aber i n einigen Rechtswirkungen von den Grundrechten i m engeren Sinne. Sie genießen z. B. nicht den Schutz der Verfassungsbeschwerde gem. § 90 Abs. 1 BVerfGG. 8 Staat u n d Kirche, S. 140. 9 Mikat, Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, S. 119.

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verfassungsrechtlich verbürgt, wobei der Verfassungsgeber die kirchlichen Rechte dreifach sicherte: durch die generelle Übernahme der Grundrechtsnormen des Grundgesetzes i n das Landesrecht (Art. 4 LV), sodann durch die besondere Übernahme der i n A r t . 140 GG rezipierten Kirchenartikel der Weimarer Reichsverfassung (Art. 22 LV) und schließlich noch durch die ausdrückliche Regelung einiger Grundsatzfragen (Art. 19, 20, 21 LV). Dabei liegt die Frage nahe, welche rechtliche Wirkung die m i t dem Grundgesetz übereinstimmenden Kirchenartikel der Landesverfassung, also die staatskirchenrechtlichen Grundsatzvorschriften, überhaupt haben. Solange Vorschriften des Grundgesetzes und der Landesverfassung sich inhaltlich decken, kann man m i t der herrschenden Auffassung 10 gewiß von dem Nebeneinandergelten des übereinstimmenden Bundes- und Landesrechts ausgehen, doch fehlt dem Landesrecht, abgesehen von der Möglichkeit der Anrufung des Verfassungsgerichtshofs des Landes, die praktische Bedeutung. W i r d das Grundgesetz aber geändert, so w i r d das Landesrecht nicht nur kraft der Transformationsnormen der Landesverfassung, sondern auch der Kollisionsnorm des A r t . 31 GG (Bundesrecht bricht Landesrecht) der Grundgesetzänderung zum Opfer fallen. Die kirchenpolitischen Vorschriften der Landesverfassung haben damit weniger aktuellen Rechtswert als die verfassungspolitische Bedeutung, daß die Zuständigkeit des Landes zur Regelung des Verhältnisses zur Kirche i m Rahmen der Regelung des Grundgesetzes bekräftigt wird. I m Bundesstaat kann es den Einzelstaaten nicht verwehrt sein, die für sie wesensmäßigen Bereiche selbst zu regeln, auch wenn dies bereits i n der Verfassung des Gesamtstaats geschehen ist. Die Eigenstaatlichkeit legt es nun einmal nahe, daß die wichtigsten verfassungsrechtlichen Grundlagen i n der Landesverfassung selbst unbeschadet des höherrangigen Bundesrechts enthalten sind. Da nach der überkommenen verfassungsrechtlichen Ordnung i n Deutschland diese Regelung des Verhältnisses von Kirche und Staat zu den essentiellen Normen der eigenstaatlichen Ordnung gehört, ist sie m i t Recht i n die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen aufgenommen worden. Geschichtliche Strukturelemente des Verhältnisses von Kirche und Staat in Nordrhein-Westfalen Nach diesen einleitenden Bemerkungen über die Landeszuständigkeit i n Kirchensachen sollen die landesrechtlichen Verhältnisse an Hand einiger Grundstrukturen der rechtsgeschichtlichen Entwicklung der Beziehungen von Kirche und Staat i n Nordrhein-Westfalen dargestellt 10 Th. Maunz, Deutsches Staatsrecht, 12. Aufl. 1963, S. 88; Maunz-Dürig, Grundgesetz, A r t . 31 Rd. Nr. 14; Geller-Kleinrahm-Fleck, A r t . 4 A n m . 26; a. A . v. Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl. 1957, A r t . 31 A n m , XV 3 c; Hamann, A r t . 31 A n m . 2.

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werden. Dieser Ansatz w i r d gewählt, da dem Verhältnis von Kirche und Staat eine ausschließlich rechtspositivistische oder abstrakt-rechtssystematische Betrachtung nicht gerecht werden kann. Staatsrecht und Kirchenrecht sind ebenso wie die wechselseitigen Rechtsbeziehungen zwischen Kirche und Staat, die w i r als Staatskirchenrecht bezeichnen, geschichtlich gewachsene Rechtssysteme. Sie erschließen sich i n ihren Zusammenhängen nur über die rechtsgeschichtlichen Grundlagen, eine Tatsache, die i n besonderem Maße für das Verhältnis von Kirche und Staat auf der Ebene der einzelnen Bundesländer gilt. Ulrich Stutz hat 1905 i n seiner berühmten Bonner Universitätsrede „Die kirchliche Rechtsgeschichte" 11 darauf aufmerksam gemacht, daß es der rechtshistorischen Arbeit vor allem bedürfe, um sich für das geltende Recht auf den Boden der Wirklichkeit zu stellen. Das gilt heute unverändert: viele Regelungen und Erscheinungen i m Verhältnis von Kirche und Staat können bezüglich ihres Sinnes und ihrer gegenwärtigen Legitimation nur auf dem Boden der geschichtlichen Entwicklung verstanden werden. A u f keinem Feld der rechtlichen Ordnung ist i n Deutschland die Präsenz der Geschichte so lebenskräftig wie auf dem Gebiet der Beziehungen von Kirche und Staat. Wenn die folgenden Ausführungen das Ziel verfolgen, einige geschichtliche Strukturelemente des Verhältnisses von Kirche und Staat i n Nordrhein-Westfalen aufzuzeigen, so muß gleich eingangs betont werden, daß der Zugang zu den landesgeschichtlichen Quellen dadurch erschwert wird, daß es an systematischen Abhandlungen der Geschichte des territorialen Staatskirchenrechts i m Gebiet des heutigen Landes Nordrhein-Westfalen weitgehend fehlt. Das gilt freilich auch für andere Länder und ist vor allem begründet i n dem von Stutz 12 und anderen Kirchenrechtlern seiner Zeit 1 3 beklagten Mangel an wissenschaftlichen Arbeiten über das partikulare Kirchenrecht, das die notwendige Voraussetzung für den Zugang zum Staatskirchenrecht bildet. Während es aber dank umfassender Bearbeitungen des evangelischen Kirchenrechts i n Rheinland und Westfalen i m Zusammenhang damit immerhin einige zuverlässige Darstellungen der geschichtlichen Entwicklung von evangelischer Kirche und Staat i n unserem Gebiet gibt — hingewiesen sei z. B. auf die „Geschichte der Quellen des evangelischen Kirchenrechts der Provinzen Rheinland und Westfalen" von Heinrich-Friedrich Jacobson14 sowie Otto R. Redlichs 15 und Johann Victor Bredts 16 Untersuchun11

U. Stutz, Die Kirchliche Rechtsgeschichte, 1905, S. 25. Kirchliche Rechtsgeschichte, S. 19. 13 E. Friedberg, Die Grenzen zwischen Staat u n d Kirche, 1. Abt. 1872, Neudruck 1962, Vorrede, S. V I I ; W. Kahl, zit. bei G. Lüttgert, Evangelisches Kirchenrecht i n Rheinland und Westfalen 1905, Vorwort, S. I I I . 14 ff. F. Jacobson, Geschichte der Quellen des evangelischen Kirchenrechts der Provinzen Rheinland u n d Westfalen, m i t U r k u n d e n u n d Regesten, 1844 (zit. = 12

Das Verhältnis von Kirche u n d Staat i n Nordrhein-Westfalen g e n — , so f e h l e n v e r g l e i c h b a r e A b h a n d l u n g e n größerer z u s a m m e n fassender A r t f ü r das V e r h ä l t n i s des Staates z u r k a t h o l i s c h e n K i r c h e nahezu v ö l l i g 1 7 . I. 1. Das V e r h ä l t n i s d e r k a t h o l i s c h e n K i r c h e z u m S t a a t i m G e b i e t des L a n d e s N o r d r h e i n - W e s t f a l e n i s t i n seiner geschichtlichen E n t w i c k l u n g v o n der g r o ß e n V e r g a n g e n h e i t des geistlichen F ü r s t e n t u m s K u r k ö l n m i t d e m H e r z o g t u m W e s t f a l e n sowie d e r F ü r s t b i s t ü m e r P a d e r b o r n u n d M ü n s t e r b e s t i m m t , die zeitweise m i t K u r k ö l n v e r b u n d e n w a r e n . D a s t a r k e w e l t l i c h e F ü r s t e n h ä u s e r i m W e s t e n des Reiches f e h l t e n , w u r d e n die Bischöfe v o r E i n g r i f f e n d u r c h w e l t l i c h e F ü r s t e n b e w a h r t , w i e es i m Osten des Reiches v i e l f a c h geschah 1 8 u n d d o r t noch v o r der R e f o r m a t i o n z u r E r s c h e i n u n g eines l a n d e s h e r r l i c h e n K i r c h e n r e g i m e n t s ü b e r die B i s t ü m e r f ü h r t e , das seinen A u s d r u c k i n e i n e r — die K i r c h e a n die G e f a h r d e r L a i e n i n v e s t i t u r g e m a h n e n d e n — w e l t l i c h e n M i t w i r k u n g b e i der B e s e t z u n g d e r Bischofsstühle sowie i n d e n v e r s c h i e d e n a r t i g s t e n V i s i t a t i o n s - , Schutz- u n d A u f s i c h t s r e c h t e n ü b e r P f a r r e i e n u n d K l ö s t e r f a n d 1 9 . A n d e r e r s e i t s w a r e n i m r h e i n i s c h - w e s t f ä l i s c h e n R a u m aber auch die w e l t l i c h e n F ü r s t e n t ü m e r w e i t g e h e n d u n a b h ä n g i g v o n der geistlichen H e r r s c h a f t d e r Bischöfe, s o w e i t sich d e r e n D i ö z e s a n v e r b a n d a u f i h r Geschichte); ders., Urkundensammlung v o n bisher ungedruckten Gesetzen nebst Übersichten gedruckter Verordnungen f ü r die evangelische Kirche v o n Rheinland u n d Westfalen als A n h a n g zur Geschichte des Rheinisch-Westfälischen Kirchenrechts, 1844 (zit. = Urkundensammlung). 15 O. JR. Redlich, Jülich-Bergische Kirchenpolitik i m Ausgang des Mittelalters u n d i n der Reformationszeit (zit. = Kirchenpolitik), 1. Bd. U r k u n d e n u n d A k t e n (1907), 2. Bd. Visitationsprotokolle u n d Berichte, 1. Teil: Jülich (1911), 2. Teil: Berg (1915); ders., Staat u n d Kirche am Niederrhein zur Reformationszeit (zit. = Staat u n d Kirche), ( = Schriften des Vereins f ü r Reformationsgeschichte 164, 1938). 16 J. V. Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht f ü r Preußen (zit. = Kirchenrecht), 3 Bde., 1921 - 1927 (Bd. 1 behandelt die geschichtlichen Grundlagen, darunter i n Kap. 6 besonders die evangelische Kirche am Niederrhein) ; ders., Die Verfassung der reformierten Kirche i n Cleve-Jülich-Berg-Mark ( = Beiträge zur Geschichte u n d Lehre der Reformierten Kirche 2,1938). 17 Reiches, aber zeitlich begrenztes Material zur allgemeinen preußischen Kirchenrechtsgeschichte bei M. Lehmann-Η. Granier, Preußen u n d die katholische Kirche seit 1640, 9 Bde., 1878 ff. (reicht n u r bis 1807); vgl. ferner E. A. Laspeyres, Geschichte u n d heutige Verfassung der katholischen Kirche Preußens, T e i l I, 1840; F. Schröder, Z u r brandenburgischen Kirchenpolitik am Niederrhein, i n : Hist. Jb. 24 (1903), S. 493 - 516. 18 Folgenreich v o r allem die Mediatisierung der Bistümer Brandenburg, H a velberg u n d Lebus i n Brandenburg u n d der Bistümer Meißen, Merseburg u n d Naumburg i n Sachsen. Die Bistümer unterstanden damit als Landstandschaften v o l l der landesherrlichen Gewalt. 19 Sog. vorreformatorisches Kirchenregiment. Dazu Laspeyres, S. 54 ff.; Friedberg, S. 104 ff.; G. J. Ebers, S. 409 ff.; H. E. Feine, Kirchliche Rechtsgeschichte, I. Bd., 4. Aufl., 1964, S. 489 ff.

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Territorium erstreckte. Der rechtssprichwörtlich bekannte Satz: „Dux Cliviae papa est i n terris suis" zielt, was gelegentlich übersehen wird, hinsichtlich der kirchenpolitischen Verhältnisse am Niederrhein noch gar nicht auf das brandenburgisch-preußische Summepiskopat über die evangelische Kirche i n seiner typischen Ausbildung während des 17./18. Jahrhunderts, sondern auf die Stellung der jülich-klevischen Herzöge gegenüber den Bischöfen i m 15./16. Jahrhundert. Wenn aus diesem Satz, der i n der Literatur als Beispiel sowohl für die vorreformatorische Kirchenhoheit als auch gern für das 200 Jahre jüngere Staatskirchensystem des Absolutismus angeführt w i r d 2 0 , für unser Land auf eine umfassende weltliche Vorherrschaft i n geistlichen Angelegenheiten geschlossen wird, so sind hierzu doch einige einschränkende Bemerkungen angebracht. Die jülich-klevischen Herzöge haben — m i t Ausnahme vielleicht des Herzogs Adolf von Kleve auf dem Höhepunkt seiner Auseinandersetzungen m i t dem Kölner Erzbischof Dietrich von Moers (Soester Fehde 1444 - 1449) — kirchenpolitisch niemals das Ziel verfolgt, ihre Gebiete aus dem Diözesanverband der benachbarten Bistümer auszugliedern und die bischöfliche Gewalt für sich zur Errichtung eines Landesbistums zu beanspruchen. I h r kirchenpolitischer Ehrgeiz ging nur frühzeitig dahin, die Jurisdiktion der Bischöfe auf ihrem Gebiet einzuschränken. Zunächst handelte es sich um die Befreiung von der geistlichen Gerichtsbarkeit i n allen Z i v i l - und Kriminalsachen, die Papst Bonifaz I X . 1401 dem Herzog Wilhelm I. von Berg gewährte 21 , und die später durch Erlasse der Päpste Alexander V I . (1501) und Leo X . (1513) auf die Gebiete von Jülich, Kleve und Mark erweitert wurde 2 2 . Da als Gegenstand dieser Privilegien aber nur die bischöfliche Jurisdiktion i n weltlichen Angelegenheiten genannt w i r d 2 3 , fehlt zumindest für diesen Zeitpunkt ein ausreichender Anhalt, um i m Zusammenhang m i t dem päpstlichen Indult von einer „Magna Charta bergischer Landeshoheit i n kirchlichen Dingen" 2 4 zu sprechen. Eine Befreiung von jeder fremden 20 W. Kahl, S. 262; W. Platzhoff, V o m Interregnum bis zur Französischen Revolution (1250 - 1789), i n : Geschichte des Rheinlandes von der ältesten Zeit bis zur Gegenwart 1 (1922), S. 192; Ebers, S. 4; E. Kern, Staat u n d Kirche i n der Gegenwart, 1951, S. 27; A. Erler, Kirchenrecht, 3. Aufl. 1965, S. 19. 21 Jacobson, Geschichte, S. 11; L. Kaas, Die geistliche Gerichtsbarkeit der k a tholischen Kirche i n Preußen, 1915, S. 20, A n m . 2; Redlich, Kirchenpolitik I, U r k . Nr. 1 — Graf A d o l f von Kleve und M a r k verbot ein Jahr später durch landesherrliche Verordnung allen Geistlichen, i n weltlichen Streitigkeiten von geistlichen Richtern Weisungen anzunehmen oder auszuführen. Vgl. Laspeyres, S. 183; Jacobson, S. 11 ; Kaas, S. 17. 22 Jacobson, S. 13; Kaas, S. 20, A n m . 2; Redlich, Kirchenpolitik I, U r k . Nr. 171, 203. 23 Kaas, S. 20. Vgl. auch die oben A n m . 21 genannte klevisch-märkische A n ordnung. 24 So Redlich, zit. nach Platzhoff, S. 192.

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bischöflichen Jurisdiktion strebte, wie erwähnt, Herzog Adolf von Kleve 1444 dadurch an, daß er versuchte, für seine Lande die Errichtung eines Bistums i n Xanten zu erreichen. Was er bei Papst Eugen I V . unter geschickter Ausnutzung der Gegensätze zwischen Papst und Erzbischof tatsächlich erreichte, beschränkte sich aber darauf, daß das Herzogtum Kleve-Mark am 16. 1. 1445 für eine befristete, wenn auch unbestimmte Zeit („donec aliud super hoc duximus disponendum") von der Jurisdiktion des Erzbischof s von K ö l n und des Bischofs von Münster eximiert und praktisch der Jurisdiktion des Bischofs von Utrecht unterstellt wurde. Diese Exemtion hat zwar Aufsehen gemacht, war aber bereits 1449 durch den Friedensschluß zwischen K ö l n und Kleve beendet 25 . Wenn diese vornehmlich aus politischen Rücksichten getroffene päpstliche Regelung auch nur wenige Jahre förmlich galt, so behaupteten i n der Folgezeit die klevischen Herzöge und — nach der Vereinigung der Länder (1521) — die jülich-klevischen Herzöge auf Grund der einmal wirksam gewesenen Regelung i n der Praxis die jurisdiktionellen Privilegien doch teilweise erfolgreich weiter 2 6 . Ihren entscheidenden Durchbruch erfuhren diese 1551 durch das landesherrliche Edikt des Herzogs Wilhelm von Kleve-Jülich-Berg 2 7 . Es hob die erzbischöfliche geistliche Jurisdiktion i m Lande durch Kölner Gerichte ganz auf und übertrug sie den Landdechanten. Praktisch bedeutsam für die landesherrliche Selbständigkeit i n kirchlichen Angelegenheiten, und dazu gegen den Papst gerichtet, war ferner der Zugriff des Vorgängers Wilhelms, des Herzogs Johann von Kleve-Mark und Jülich-Berg, auf das päpstliche Stellenbesetzungsrecht i n den dem Papst vorbehaltenen sogenannten ungeraden Monaten. Johann I I I . ursurpierte 1527 dies Recht auf Betreiben der Landstände und nach dem Vorbild seines Nachbarn, des Kölner Erzbischofs Hermann von Wied 2 8 . Insofern waren die Klever Herzöge, wenn man das angeführte Sprichwort wörtlich nimmt, i n gewissem Sinne tatsächlich „papae i n terris suis". Da die Herzöge i n 25 Die dem Bischof v o n Utrecht übertragene Befugnis zur Einsetzung eines Titularbischofs, die kirchlich tatsächlich die Lösung v o m Erzbistum bedeutete, endete durch den päpstlichen Schiedsspruch von 1449, der die Soester Fehde beschloß. Näher Laspeyres, S. 184; Jacobson, S. 12; R. Schölten, Papst Eugen I V . u n d das clevische Landesbistum, 1884; J. Hansen, Die Soester Fehde, 1885, S. 65 ff.: Platzhoff, S. 192; R. Brämik, Die Verfassung der lutherischen Kirche i n Jülich-Berg, Cleve-Mark-Ravensberg i n ihrer geschichtlichen Entwicklung, 1964, S. 18. 26 Laspeyres, S .184; Jacobson, S. 12; Friedberg, S. 106; Platzhoff, S. 192. E i n schränkend Kaas, S. 19. 27 J. J. Scottiy Sammlung der Gesetze u n d Verordnungen, welche i n dem ehemaligen Herzogthum Cleve u n d der Grafschaft M a r k über Gegenstände der Landeshoheit, Verfassung, V e r w a l t u n g u n d Rechtspflege ergangen sind (zit. = Cleve-Mark), I. Theil, 1826, S. 116; E. Dresbach, Reformationsgeschichte der Grafschaft M a r k , 1909, S. 232; Jacobson, S. 27; Kaas, S. 21; Brämik, S. 19. 28 Redlich, Kirchenpolitik, I, S. 99; I I , 2, S. 54; Brämik, S. 19.

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den Jahren 1532/33 m i t eigenen Kirchenordnungen i n die innerkirchlichen Verhältnisse ihres Landes eingriffen und das Kirchenregiment von da an praktisch bis zum Untergang der Dynastie 1609 ausübten, hat das Sprichwort für diese spätere Zeit, i n der sich i n unserem Lande auch ohne Ubertritt der Landesherren zum neuen Glauben ein landesherrliches Kirchenregiment entwickelte, eine gewisse Berechtigung. Zeitlich liegen diese kirchenpolitischen Entwicklungen aber bereits wesentlich nach ähnlichen Vorgängen i n anderen Gebieten des vorreformatorischen Deutschland. Das auf die klevischen Herzöge geprägte Wort vom Papst i m eigenen Lande hat somit für unser Gebiet doch nur eine recht beschränkte Berechtigung 29 . Z u den Exponenten des Staatskirchentums kann man die klevischen Herzöge jedenfalls schwerlich rechnen. 2. M i t der Festigung der inneren Ordnung der katholischen Kirche nach dem Konzil von Trient und der wachsenden Macht der Landesherren traten die Grenzen zwischen kirchlicher und staatlicher Ordnung schärfer hervor. Zunächst konnten die jülisch-klevischen Herzöge auf Grund reformatorischer Auffassungen ähnlich wie die lutherisch gewordenen Landesfürsten ein Notrecht zur Regelung des kirchlichen Lebens aus der Advokatie der christlichen Obrigkeit behaupten. So versuchte Herzog Johann III., ohne die neue Lehre anzunehmen, aber auch ohne sie zu verbieten, mit den erwähnten — unter dem Einfluß von Erasmus entstandenen — Kirchenordnungen von 1532/33 die innerkirchlichen Verhältnisse zu ordnen und eine laufende Visitation sicherzustellen 30 . Staatskirchenrechtlich gewinnt das Verhältnis zwischen Staat und katholischer Kirche aber erst am Ende der Reformation und Gegenreformation, der i n unserem Land als politisch folgenreiches Ereignis 1614 die Erbteilung zwischen Brandenburg und Pfalz-Neuburg folgte, wieder schärfere Konturen, also später als i n den übrigen deutschen Territorien. Von da an entwickelten sich die Verhältnisse i n dem überwiegend katholisch gebliebenen Jülich-Berg und dem stärker evangelischen Kleve-Mark recht verschieden. Für das 1614 an Pfalz-Neuburg gelangte Jülich-Berg schloß WolfgangWilhelm, der i m selben Jahr vom lutherischen zum katholischen Glauben 29 Ebenso Feine, S. 499; Brämik, S. 18, 35. — Näher H. Rothert, D u x Cliviae papa est i n terris suis, i n : Jahrbuch des Vereins f ü r die Evangelische Kirchengeschichte Westfalens 8 (1906), S. 170 - 172. Vgl. besonders auch A. Franzen, Die Kelchbewegung am Niederrhein i m 16. Jahrhundert, i n : Vereinsschriften der Gesellschaft zur Herausgabe des Corpus Catholicorum 13 (1955), S. 38 ff. 30 Jacobson, Geschichte, S. 19; Platzhoff, S. 201; Redlich, Staat u n d Kirche, S. 24 ff. Vgl. auch A. Cail, Johann v o n Vlatten u n d der Einfluß des Erasmus v o n Rotterdam auf die Kirchenpolitik der vereinigten Herzogtümer, i n : Düsseldorfer Jb. 45 (1951), S. 2 - 1 0 9 ; A. Franzen, Das Schicksal des Erasmianismus am Niederrhein i m 16. Jahrhundert. Wende u n d Ausklang der erasmischen Reformbewegung i m Reformationszeitalter, i n : Hist. Jb. 83 (1964), S. 84 - 112.

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zurückgekehrt war, am 28. 7. 1621 mit dem Kölner Erzbischof den sogenannten Provisionalver gleich 31. I n diesem Vergleich, der als Vorläufer eines modernen Kirchenvertrages zwischen Staat und Bistümern angesehen werden kann, wurden die Verhältnisse von Kirche und Staat — wiederum vor allem i m Blick auf die Gerichtsbarkeit und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das landesherrliche Edikt von 1551 — erstmals umfassend vertraglich geregelt. Dem Landesherrn stand danach i n allen kirchlichen Angelegenhetien ein weitgehendes Aufsichtsrecht zu, das auch die Visitation über die Landesgeistlichen einschloß 32 . Keine bischöfliche Anordnung durfte ohne landesherrliche Zustimmung von den Landdechanten veröffentlicht werden, ein landesherrlicher Rat beaufsichtigte i n der Praxis die kirchliche Verwaltung, und die Landdechanten, die i m übrigen allen staatlichen Verordnungen und Befehlen ausdrücklich unterstellt w u r den, übten an Stelle von bischöflichen Behörden die geistliche Gerichtsbarkeit aus 33 . Unter gewissen Sicherungen für die Landesangehörigen wurde jedoch eine Berufung an das erzbischöfliche Gericht i n K ö l n zugestanden, und für die Landdechanten wurde zur Ausübung der mit ihrem A m t verbundenen geistlichen Gerichtsbarkeit eine erzbischöfliche Verleihung vorausgesetzt 34 . Diese Regelung, die insbesondere i m Hinblick auf das Fehlen eines recursus ab abusu an den Landesherrn als gemäßigte Form des Staatskirchentums bezeichnet werden kann, galt bis zum Beginn der preußischen Zeit. Sie gab dem Landesherrn zwar ein starkes Gewicht gegenüber dem Kölner Erzbischof, führte aber zu keinen nennenswerten Spannungen zwischen katholischer Kirche und dem katholischen Herrscherhaus Pfalz-Neuburg. Viel schwieriger gestalteten sich die Verhältnisse zur katholischen Kirche i n Kleve-Mark. Die reformierten Brandenburger waren kirchenpolitisch bestrebt, die Jurisdiktion der Bischöfe von K ö l n und Utrecht i n ihrem Gebiet gänzlich zu beseitigen und den Bischöfen praktisch nur 31 Text bei J. J. Scotti, Sammlung der Gesetze u n d Verordnungen, welche i n den ehemaligen Herzogtümern Jülich, Cleve u n d Berg u n d i n dem vormaligen Großherzogtum Berg über Gegenstände der Landeshoheit, Verfassung, V e r w a l t u n g u n d Rechtspflege ergangen sind (zit. = Jülich-Berg), I. Theil, 1821, S. 73. — Z u m I n h a l t Laspeyres, S. 210; Kaas, S. 24. 32 Dem Landesherrn w u r d e das Recht vorbehalten, die nicht von i h m präsentierten Geistlichen examinieren zu lassen u n d den A n t r i t t der Pfarrstelle von seinem Placet abhängig zu machen. I n klarer Trennung der geistlichen u n d weltlichen Zuständigkeiten betont der Vergleich, daß die Prüfung nicht wegen des kirchlichen Weihetitels, sondern wegen der notwendigen Unterrichtung des Landesherrn geschehe, welchen Seelsorger seine Untertanen hätten und w i e er klassifiziert sei. — E i n früher Vorläufer der noch heute i n Konkordaten u n d Kirchenverträgen f ü r die Pfarrstellenbesetzungen geltenden Anzeigepflicht und Anstellungsvoraussetzungen für Pfarrer! 33 Kaas, S. 24. 34 Laspeyres, S. 211 ; Kaas, S. 24.

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die — m i t der Zulassung des katholischen Bekentnisses nun einmal unerläßliche — Weihegewalt und die damit verbundenen Befugnisse i m Lande zu belassen 35 . I n allen Fragen der äußeren kirchlichen Ordnung bestritten sie den Beschöfen die Diözesanrechte und gingen damit entschieden weiter als die Klever Herzöge, deren Widerstand sich gegen die bischöfliche Jurisdiktion vor allem i n weltlichen Angelegenheiten richtete, ohne aber die Zugehörigkeit zu dem Kölner Diözesanverband zu leugnen 36 . Das Bemühen, die geistliche Gewalt „ausländischer" Bischöfe auszuschalten, hatte zwei Wurzeln: einmal mußte dem jungen Staat BrandenburgPreußen i m politischen Streben nach der Konsolidierung seiner Machtverhältnisse i n den neuerworbenen Gebieten 37 jede Einmischung der noch immer mächtigen geistlichen Herrschaften, die die Westgebiete i n gefährlicher Nähe umgaben, bedenklich erscheinen. Dabei war es für die Brandenburger unerheblich, daß die Bischöfe nur die geistliche Gewalt i m Rahmen der kirchlichen Hierarchie über ihre Diözesanen beanspruchten; denn geistliche und weltliche Gewalt vermischten sich damals i n den geistlichen Fürstentümern noch vielfach. Die absoluten Fürsten wollten aber souveräne Herren i n ihrem Lande sein und eine geistliche Gewalt innerhalb des Landes nur als von ihnen beaufsichtigte Herrschaft durch ihrer Oberherrschaft unterstellte — m i t h i n ihnen untertänige — Bischöfe über andere Untertanen anerkennen. I m politischen Testament des Großen Kurfürsten 3 8 findet diese Auffassung ihren Ausdruck: „Wann die römisch-katholischen Geistlichen i n diesen obengenannten Landen (Cleve und Mark) Euch alleine für ihren Supremum Episcopum halten, des Papstes und der Bischöfe Bullen, Décréta und Befehl nicht pariren, sondern sich einzig und allein an Euch halten, so seid ihr schuldig, ihnen allen Schutz zu leisten. Da sie aber dem Herkommen zuwider handeln wollten und einen anderen Episcopum oder Supremum i n diesen Landen erkennen möchten, so sind selbige erstlich m i t Gelde zu bestrafen; wenn aber solches nicht bei ihnen verfangen möchte und sie i n ihrer Bosheit und Ungehorsam verharren, so kann man selbige absetzen und andere Römische Katholische an ihre Stelle, die da Gehorsam leisten, hinwiederum setzen." 85

Das veranlaßt Laspeyres, S. 249 zu der pauschalen Feststellung, daß der Diözesanverband des Erzbistums K ö l n f ü r K l e v e - M a r k ohnehin n u r noch dem Namen nach bestanden habe. 36 Kaas, S. 36. 37 Vgl. I . Höß, Die konfessionelle Lage i n Brandenburg-Preußen u n d Österreich i m Zeitalter des Absolutismus, i n : Geschichte i n Wissenschaft u n d U n t e r richt 15 (1964), S. 616 ff. 38 G. Küntzel-M. Hass, Die politischen Testamente der Hohenzollern, Bd. 1, 1911, S. 46; dazu L. Keller, Der Große K u r f ü r s t i n seiner Stellung zur Religion und Kirche, i n : Hohenzollern-Jahrbuch 7 (1903), S. 3 8 - 6 5 ; Kaas, S. 28.

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Zum anderen war auch die für das spätere deutsche Staatskirchenrecht folgenreiche Theorie vom landesherrlichen Summepiskopat geeignet, eine Ausübung des ius episcopale über die katholischen Untertanen zu rechtfertigen. Entgegen der späteren Verengung des Begriffs auf das landesherrliche Kirchenregiment über die evangelische Kirche beanspruchten i m 17. und 18. Jahrhundert die reformierten brandenburgischen Herrscher den Summepiskopat auch für die katholische Kirche. Johannes Heckel hat i n seiner Berliner Antrittsvorlesung (1923) über den brandenburgisch-preußischen Summepiskopat 39 darauf hingewiesen, daß der Große Kurfürst der erste summus episcopus war, und zwar zunächst gegenüber seinen katholischen Untertanen. I n diesem Zusammenhang führt Heckel die Entstehung des Summepiskopats auf den E i n t r i t t der brandenburgischen Herrschaft i n den Episkopat der i m Westfälischen Frieden säkularisierten und Brandenburg zugesprochenen Bistümer, nämlich des Erzbistums Magdeburg sowie der Bistümer Halberstadt und Minden, zurück, von wo die Übung, den Fürsten als episcopus sowohl der katholischen wie der evangelischen Untertanen zu betrachten, auf die Staatspraxis i n den anderen brandenburgischen Gebieten und i n das evangelische Kirchenrecht übergegangen sei 40 . Die brandenburgische und preußische Staatspraxis bestätigen diese Ansicht. Abgesehen von einigen amtlichen Äußerungen aus der fraglichen Z e i t 4 1 faßt ein Reskript über das Verhältnis der Katholiken i m säkularisierten Halberstadt zum Bischof i n Hildesheim vom 25. 6. 179742 die preußische Rechtsauffassung über den landesherrlichen Summepiskopat und seine geschichtliche Herleitung noch einmal anschaulich zusammen: „Das Jus episcopale i m Herzogtum Magdeburg und Fürstentume Halberstadt competirt dem Bischöfe zu Hildesheim keineswegs, sondern es ist nach klarem Inhalte des Westfälischen Friedens Uns selbst als höchstem Landesherrn m i t beigelegt." Der Anspruch auf die katholischen Episkopalrechte unter Berufung auf den Westfälischen Frieden deutet noch auf Gedankengänge des Episkopalsystems hin, das nach neuerer Auffassung das landesherrliche Kirchenregiment i n den zum neuen Glauben übergetretenen Territorien m i t der reichsrechtlichen Übertragung des ius episcopale auf die evangelischen Landesherren begründete 43 . Damit hätte das i n der klas39 J. Heckel, Die Entstehung des brandenburgisch-preußischen Summepiskopats, i n : Z R G 44, Kan. A b t . 13 (1924), S. 266 ff. 40 Heckel, S. 278. Zustimmend Feine, S. 449, A n m . 8, S. 574, A n m . 1. 41 Heckel, S. 279. 42 Zit. nach E. Hubnch, Staat und Kirche i n der preußischen Monarchie am Ausgang des 18. Jahrhunderts, i n : V e r w . Arch. 20 (1912), S. 554. Vgl. auch Heckel, S. 282, A n m . 2. 43 M . Heckel, Staat u n d Kirche nach den Lehren der evangelischen Juristen Deutschlands i n der 1. Hälfte des 17. Jahrhunderts, i n : Z R G 73, Kan. Abt. 17 (1956), S. 210 ff.; U. Scheuner, Episkopalismus, R G G I I , 532; auch V I , 525.

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sischen evangelischen Staatstheorie zur Begründung des Summepiskopats herausgebildete Episkopalsystem i n einem weitergefaßten Verständnis auch für das Verhältnis des Staats zur katholischen Kirche Bedeutung. Ein solcher Schluß bedarf indes eingehender Untersuchungen, und zunächst möchten w i r uns angesichts der unterschiedslosen Beanspruchung der bischöflichen Rechte über alle drei Konfessionen m i t der Annahme begnügen, daß sich der brandenburgische Summepiskopat über die Katholiken i m Lande aus der Auffassung des Staatsabsolutismus erklärt. Aus dieser staatspolitischen und staatstheoretischen Grundlage kam es nach der endgültigen Teilung der Länder am Niederrhein zwischen Brandenburg und Pfalz-Neuburg zu dem zwischen den Fürstenhäusern geschlossenen Religionsvergleich vom 26. 4. 1672 zu Cölln a. d. Spree 44 , der i n beiden Ländern für die Bekenntnis- und Kultusfreiheit fortan grundlegend wurde. Hinsichtlich der Stellung der Katholiken i n KleveMark überging der Vergleich die Zugehörigkeit zu den Diözesen stillschweigend und erwähnte auch keine Diözesanrechte der Bischöfe. A n dererseits wurde für Kleve-Mark aber die inländische geistliche Gerichtsbarkeit durch die bestehenden Offizialate der Archidiakone i n Xanten, Emmerich und Soest anerkannt. Nach dem Religionsvergleich war gegen die erstinstanzlichen Entscheidungen der Offizialate nur die Anrufung des Hofgerichts, also eines inländischen Gerichts, zulässig, das entweder selbst entscheiden oder auf Antrag der Parteien die Entscheidung einer katholischen Juristenfakultät übertragen konnte 4 5 . Bei Strafe war die Anrufung des erzbischöflichen Gerichts in K ö l n verboten, was freilich einen heimlichen Verkehr m i t den erzbischöflichen Behörden und auch die nach dem kirchlichen Recht erforderliche bischöfliche Delegation an die inländischen Offizialate nicht ausschließen konnte. Offiziell wachte die Regierung m i t Eifer darüber, daß sich kein katholischer Untertan i n Jurisdiktionsfragen an den Bischof wandte. So belegte Friedrich Wilhelm I. die Appellation eines Xantener Kanonikers an das geistliche Gericht i n K ö l n m i t einer Strafe von 100 Goldgulden 46 . Von Friedrich dem Großen w i r d berichtet, daß er die Einrichtung eines Generalvikariats für das rheinisch-westfälische Gebiet beabsichtigte, und auch sein Nachfolger, Friedrich Wilhelm II., soll sich wieder m i t dieser Absicht getragen haben 47 . 44 Scotti, Cleve-Mark, I, S. 496. Auszugsweise bei E. Dresbach, Pragmatische Kirchengeschichte der preußischen Provinzen Rheinland u n d Westfalen, 1931 (zit. = Kirchengeschichte), S. 334 ff. 45 Art. I I I §§1-9. 46 Kaas, S. 40.

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Das Preußische Allgemeine Landrecht unterschied trotz seiner i n mancherlei Hinsicht fortschrittlichen Haltung gegenüber der katholischen Kirche auf Grund der territorial gebundenen kollegialistischen Grundauffassung erneut scharf zwischen den preußischen und „auswärtigen" Bischöfen. Während den ersteren weitgehender staatlicher Schutz für ihre innerkirchliche Stellung, insbesondere auch für ihre Diözesanrechte, zugestanden wurde 4 8 , schloß das Landrecht eine kirchliche Gesetzgebung der ausländischen Bischöfe i m Inland ganz aus und beschränkte die kirchliche Gerichtsbarkeit i n dem bisher bekannten Sinn dahin, daß sie i m Inland nur durch einen staatlich anerkannten Vertreter ausgeübt werden dürfte 4 9 . A m Ende des ersten Deutschen Reiches standen sich i m preußischen Kleve-Mark die katholischen Bistümer und der Staat daher noch immer als Fremdkörper gegenüber 50 . Gegenüber dieser staatskirchenrechtlich bewegten Geschichte der früheren Länder Jülich-Berg und Kleve-Mark treten die übrigen Gebiete an rechtsgeschichtlicher Bedeutung zurück, obgleich sie räumlich den größeren Teil des heutigen Landes Nordrhein-Westfalen bilden. Ganz überwiegend gehörten sie zu den geistlichen Fürstentümern Köln, Münster und Paderborn. I n ihnen waren Kirche und Staat i n der Person des Fürstbischofs aber so eng miteinander verbunden, daß es sich i n diesem Zusammenhang erübrigt, näher darauf einzugehen 51 . Ebenso muß auf eine Abhandlung der Stellung der Kirche i n den freien Städten verzichtet werden. 3. Nach dem Wiener Kongreß hatten sich die territorialen Verhältnisse i m rheinisch-westfälischen Gebiet völlig verändert: Das gesamte Territorium war an Preußen gefallen, vom heutigen Nordrhein-Westfalen bestand daneben nur das Fürstentum Lippe als selbständiger Staat. Das evangelische Preußen hatte infolge dieser Gebietsveränderungen nach Österreich die stärkste katholische Bevölkerung unter allen deutschen Staaten. Diese Tatsache zwang Preußen, nachdem die Bemühungen auf dem Wiener Kongreß um die Schaffung einer deutschen Nationalkirche gescheitert waren, alsbald zu Verhandlungen mit dem 47 O. Hegemann, Friedrich der Große und die katholische Kirche i n den reichsrechtlichen Territorien Preußens, 1904, S. 75, 87; Kaas, S. 43. Vgl. ferner die bei Laspeyres, S. 249 erwähnten Verhandlungen m i t dem Hl. Stuhl über die j u r i s diktionelle Ausgliederung v o n K l e v e - M a r k aus dem Erzbistum Köln. 48 §§ 115 ff., I I 11 A L R . 49 §§ 135 ff., I I 11 A L R . 50 Zusammenfassend zur kirchenpolitischen Lage i n Preußen am Ausgang des 18. Jahrhunderts E. Hubrich, i n : Verw. Arch. 20 (1912), S. 519 ff.; 21 (1913), S. 30 ff. 51 Dazu L. A. Warnkönig, Die staatsrechtliche Stellung der katholischen Kirche i n den katholischen Ländern des deutschen Reiches, bes. i m 18. Jahrhundert, 1855.

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Heiligen Stuhl über die Neuordnung der kirchlichen Verhältnisse. Trotz des guten Verhandlungsklimas i n Rom kam es nicht zum Abschluß eines Konkordates, sondern man begnügte sich m i t der Zirkumskriptionsbulle „De salute animarum" (16. 7. 1821)52. „De salute animarum" war weder formell noch inhaltlich ein Konkordat, das die Verhältnisse von Staat und Kirche — etwa nach dem Vorbild des bayerischen Konkordats von 1817 — umfassend regelte; die Zirkumskriptionsbulle beschränkte sich vielmehr auf eine Neuregelung der Diözesen sowie auf die Wahl der Bischöfe, Bildung der Domkapitel und Regelung der Dotationen. Die niederrheinische Kirchenprovinz bestand fortan aus dem Erzbistum K ö l n mit den Suffraganbistümern Trier, Münster, Paderborn. Damit deckten sich i n unserem Land kirchliche und staatliche Grenzen. Dem Staat wurde für die Bischofswahl ein Einspruchsrecht gegenüber der Wahl durch das Domkapitel zugestanden. I n der Praxis nahm man es mit dem Kapitelwahlrecht i n Berlin und Rom allerdings nicht so genau und brachte i n beiderseitigem Einvernehmen z. B. 1841 zur Beilegung des Kölner Kirchenstreits Johann von Geissei und 1885 bei Beendigung des Kulturkampfes Philip Krementz ohne Beteiligung des Kapitels auf den erzbischöflichen Stuhl i n K ö l n 5 3 . Die Bistumsdotationen erfuhren i m Anschluß an die Entschädigungsregelung i m Reichsdeputationshauptschluß von 1803 eine bemerkenswerte Verfestigung dadurch, daß Preußen sich verpflichtete, die bleibende Ausstattung aller Bistümer durch Hingabe von Grundvermögen zu erfüllen. Die Nichteinhaltung dieser Verpflichtung und die oft kleinlichen Streitigkeiten über die Bemessung der jährlichen Dotationen 5 4 trugen wesentlich zur Verschlechterung des kirchenpolitischen Klimas bei. I m Rheinland verband sich die politische Haltung der katholischen Bevölkerung, die i n der ersten Hälfte des Jahrhunderts ihre Abneigung gegen die häufig nicht gerade geschickte preußische Verwaltung durch leidenschaftliche Parteinahme für jede kirchliche Auflehnung gegen die Staatsgewalt ausdrückte, m i t einem aus dem Traditionsbewußtsein der früher mächtigen Fürstbischöfe und aus der Stellung des katholischen Adels genährten Selbstbewußtsein des höheren Klerus vielfach zu einer Ablehnung des Staates. Man sollte aber die kirchenpolitische Bedeutung der „Kölner W i r r e n " 5 5 und 52 Z u den Verhandlungen F. H. Geffcken, Staat u n d Kirche, i n ihrem V e r hältnis geschichtlich entwickelt, 1875, S. 415 ff.; H. Nottarp, Die Neuordnung der kirchlichen Verhältnisse i n Altpreußen durch die Bulle De salute animarum, in: Theologie und Glaube 2 (1910), S. 450-458; J. Grisar, Die Preußische Konvention m i t dem Heiligen Stuhle v o m Jahre 1821, in: Stimmen der Zeit 101 (1921), S. 353 - 366; Feine, S. 618. 53 U. Stutz, Die Katholische Kirche u n d i h r Recht i n den preußischen Rheinlanden, i n : Die Rheinprovinz 1815 - 1915, hrsg. v o n J. Hansen, 2. Bd. 1917, S. 165. 54 Vgl. H. Müssener, Die finanziellen Ansprüche an den preußischen Staat auf Grund der Bulle De salute animarum, 1926; Ebers, S. 233. 55 Feine, S. 631 m i t reichem Literaturnachweis.

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andere Ereignisse nicht überbewerten, denn sie waren nicht die Folge einer strukturellen Spannung i m Verhältnis von Kirche und Staat zu jener Zeit, sondern i n erster Linie durch die geschichtliche Entwicklung und die territorialen Besonderheiten bedingt. Kirchlich führten sie zu dem bleibenden Gewinn, daß sie dem religiösen Leben i m Rheinland gegenüber einem nur restaurativen oder romantisierenden Katholizismus neue Impulse gaben und die geistigen Grundlagen für den rheinischen Katholizismus legten. Die weitere Entwicklung einschließlich der Zeit des Kulturkampfes verlief i m rheinisch-westfälischen Gebiet i n Übereinstimmung m i t dem allgemeinen preußischen Staatskirchenrecht ohne landesrechtlich herausragende Besonderheiten. Das preußische Konkordat von 1929 ließ das Bistum Aachen wieder aufleben und erhob das Bistum Paderborn zum Erzbistum. Durch das Konkordat vom 19. 12. 1956 wurde schließlich das Bistum Essen errichtet, so daß heute i m Lande fünf Bischöfe ihren Sitz haben. II. 1. Die Entwicklung des Verhältnisses der evangelischen Kirche zum Staat ist entscheidend durch den Verlauf der Reformation geprägt. Bestimmend für die Geschichte und die heutige Struktur der deutschen evangelischen Landeskirchen ist der unterschiedliche Gang der Reformation i m mitteldeutschen Kerngebiet des Protestantismus und i n den westlichen Gebieten: vollzog sich dort m i t der Entscheidung des Landesherrn oder Magistrats für den neuen Glauben eine planvolle, einheitlich durchgeführte Reformation von oben her, so entwickelte sich hier in den ausgedehnten geistlichen Fürstentümern und i n Jülich-Kleve-Berg angesichts des abwartenden Verhaltens der Düsseldorfer Herzöge der Übertritt zum neuen Glauben uneinheitlich aus den Gemeinden heraus. Die Folge war — vereinfachend ausgedrückt — dort die Bildung einer obrigkeitlich vom Landesherrn oder Magistrat geleiteten Landeskirche, hier die Bildung einer Gemeindekirche 56 . Es scheint uns jedenfalls nicht zutreffend, wenn der ausgeprägt synodal-presbyteriale Gedanke i m rheinisch-westfälischen Kirchenleben nur auf den Einfluß reformierter Kirchlichkeit zurückgeführt wird. W i r werden noch am Beispiel der lippischen Landeskirche sehen, daß das reformierte Bekenntnis auch zur Ausbildung einer konsistorial verfaßten Landeskirche führen kann. I n den geistlichen wie den weltlichen Territorien hatten die lutherischen Gemeinden i n der Reformation und Gegenreformation des 16. Jahrhunderts i n den vereinigten Herzogtümern einen ebenso schweren Stand wie die Reformierten. Beide waren ohne landesherrlichen Schutz und 56 Z u ihrem Wesen vgl. Bredt f Kirchenrecht, 1. Bd., S. 274 ff.; W. Göbell, Die Rheinisch-Westfälische Kirchenordnung v o m 5.3.1835,1. Bd., 1948, S. 39 ff.

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Förderung auf sich gestellt, die reformierten Gemeinden am Niederrhein, bekannt als die „Kirchen unter dem Kreuz", erlebten fast alle ein wechselvolles Schicksal 57 . Einen ruhigeren Verlauf nahm die Reformation i n Westfalen, wo i n den kleineren weltlichen Herrschaften und Städten, aber auch i m Bistum Minden die lutherische Reformation schnell Fuß faßte und von dort auch i n die geistlichen Territorien hinüberwirkte. 2. Die Erbteilung von Jülich-Kleve brachte den Reformierten i n Kleve-Mark die tatkräftige Unterstützung der reformierten Brandenburger, u. a. fällt die Gründung der Duisburger Universität durch den Großen Kurfürsten i n diese Zeit (1655). Zugleich gerieten die reformierten Gemeinden aber auch ähnlich wie die katholische Kirche i n Konflikt m i t der landesherrlichen Gewalt, die der Kurfürst als summus episcopus über alle Kirchen — gleichgültig, ob katholisch, reformiert oder lutherisch — beanspruchte. I n der Staatspraxis ergaben sich zwar andere Streitfragen als i m Verhältnis zur katholischen Kirche, letztlich ging es aber um das immer gleiche staatskirchenrechtliche Problem: die Vorherrschaft des staatlichen oder des kirchlichen Rechts. Unter diesem Gesichtspunkt findet der Streit der klevischen Herzöge und ihrer brandenburgischen Nachfolger um die Beschränkung der Jurisdiktion der „ausländischen" Bischöfe ein gewisses, wenn auch i m Ausgangspunkt anders gelagertes Gegenstück i n den Auseinandersetzungen der reformierten und lutherischen Gemeinden m i t ihren Landesherren über die staatlichen Beschränkungen des kirchlichen Eigenlebens, insbesondere der reformierten Gemeindeordnungen. a) I n der Kirchenrechtsgeschichte der reformierten Gemeinden Rheinland-Westfalens läßt sich frühzeitig das Ringen u m die Autonomie i m innerkirchlichen Bereich beobachten, die schließlich auch ohne Anerkennung i m staatlichen Bereich zur Ausbildung und Anerkennung des kirchlichen Rechts führt. Die betonte Unabhängigkeit der reformierten Gemeinden vom Staat kam schon dadurch zum Ausdruck, daß sie trotz der Teilung von Jülich-Berg und Kleve-Mark die kirchliche Einheit wahrten. I n beiden Ländern baute sich die reformierte Kirche aus der Gemeinde über die Classen (Klassen) und Provinzialsynoden zur Generalsynode 58 auf. Die Reformierte Generalsynode trat seit 1638 regelmäßig alle drei Jahre m i t geringen Ausnahmen i n Duisburg zusammen 59 . 1654 beschloß sie auf Grund und unter Einbeziehung der seit 1610 ergangenen Synodalbeschlüsse eine reformierte Kirchenordnung. Diese aus dem Wesen 57 Z u r Geschichte der evangelischen Gemeinden i m Rheinland: Dresbach, Kirchengeschichte, S. 219 ff.; A. Rosenkranz, Abriß einer Geschichte der Evangelischen Kirche i m Rheinland, 1960, S. 15 ff. 58 Näher Bredt, S. 274 ff. 59 Lüttgert, S. 41; Dresbach, Kirchengeschichte, S. 345.

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der reformierten Kirche entstandene Kirchenordnung hatte entsprechend den konfessionspolitischen Verhältnissen i n Jülich-Berg und Kleve-Mark ein unterschiedliches Schicksal. I n Kleve-Mark wurde sie dem Kurfürsten als „Vater und Pfleger dieser Kirchen" 6 0 zur landesherrlichen Bestätigung vorgelegt. 1662 erging die Bestätigung unter so weitgehenden staatlichen Änderungen und Vorbehalten, daß die Kirchenordnung nach wohl zutreffender neuerer k i r chenrechtlicher Auffassung 61 i n dieser Fassung nicht als Kirchengesetz, sondern als Staatsgesetz i n K r a f t trat. Nach brandenburgischer Staatsauffassung dürfte der Erlaß der Kirchenordnung auf Grund des landesherrlichen Summepiskopats auch eine Selbstverständlichkeit gewesen sein. Für die Reformierten dagegen, für die zum Wesen ihrer Ordnung eine ausschließliche Ausübung des Kirchenregiments durch die Classenkonvente und Synoden 62 gehörte, waren die landesherrlichen Eingriffe i n die kirchliche Ordnung eigentlich unannehmbar. Die Generalsynode entwarf 1671 i n Hamm denn auch eine revidierte Kirchenordnung 6 3 , die i m Interesse der kirchlichen Einheit vor allem einen für beide Länder annehmbaren Inhalt haben sollte 64 . Die landesherrlichen Bestätigungen wurden jedoch nicht erteilt 6 5 , und es blieb i n Kleve-Mark bei der staatlichen Kirchenordnung von 1662. Sie war von nun an bis 1835 die Grundordnung der reformierten Gemeinden i m alten preußischen Teil des Landes, während die kircheneigene Kirchenordnung von 1671 demgegenüber nicht die K r a f t hatte, sich i n Kleve, Mark und Ravensberg als autonomes Kirchenrecht durchzusetzen. I n ihrem materiellen Gehalt trug die klevisch-märkische Kirchenordnung 6 6 allerdings dem Wesen der reformierten Kirche weitgehend Rechnung. I m Unterschied von den nach der Reformation i n anderen deutschen Ländern ergangenen landesherrlichen Kirchenordnungen sprach sie dem Staat — an den herkömmlichen Maßstäben späterer kirchenpolitischer Systeme gemessen — i m wesentlichen nur die iura circa sacra, also die Staatshoheitsrechte über die Kirche zu, während sie die iura i n sacra, m i t anderen Worten die Konsistorialrechte — wie z. B. das 60

Zit. nach Göbell, S. 112. Bredt, S. 291; Göbell, S. 112, 115; Rosenkranz, S. 85; H. Frost, Die Rechtsstellung des Kirchenkreises der Evangelischen Kirche i m Rheinland, 1958, S. 28. 62 Bredt, S. 282. 63 Jacobson, Geschichte, S. 149, 230; Göbell, S. 113, A n m . 16; Frost, S. 28. 64 Vgl. Vorlage der Synode an die preußische Regierung zur Anerkennung der rev. Ordnung v o m 20.4.1671; Jacobson, Urkundensammlung, S. 201. 65 Frost, S. 28. 66 Wortlaut bei Scotti, Cleve-Mark I, S. 391; K. Snethlage, Die älteren Presbyterial-Kirchenordnungen der Länder Jülich, Berg, Cleve und M a r k , i n V e r bindung m i t der neuen Kirchenordnung f ü r die evangelischen Gemeinden der Provinz Westphalen u n d der Rheinprovinz, 1837, S .83; Jacobson, S. 182 (auszugsweise). 61

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Visitationsrecht, die Schulaufsicht, Kirchenzucht und Vermögensverwaltung — den Gemeinden, Classen und Synoden beließ. Damit nahmen die reformierten Gemeinden i n Kleve-Mark eine Sonderstellung gegenüber Preußen ein, die i n der preußischen Gesetzgebung ihren Ausdruck i n häufigeren Sonderregelungen für Rheinland-Westfalen fand. So w u r den die westlichen Gemeinden von der preußischen reformierten Inspections-, Presbyterial-, Classical-, Gymnasial- und Schulordnung vom 24. 10. 1713 ausdrücklich ausgenommen 67 . Die kirchenregimentlichen Konsistorialrechte gingen erst i m Laufe des 18. Jahrhunderts weitgehend auf staatliche Behörden über, wobei nicht einmal so sehr absolutistische Bestrebungen der preußischen Könige entscheidend waren als eine zunehmende Schwäche der Synoden, die sich m i t Gesuchen, wie etwa das u m polizeiliche Maßnahmen gegen die Pietisten oder um Maßnahmen zur Hebung des schlechten Gottesdienstbesuches, an die Regierung wandten 6 8 . I n Jülich-Berg wurde die erwähnte revidierte Hammer Kirchenordnung von 1671 staatlicherseits zunächst auch nicht anerkannt. Der katholische Pfalzgraf beanspruchte aber ebensowenig das Recht, die von der Generalsynode beschlossene Kirchenordnung i n seinem Sinne abzuändern oder eine staatliche Kirchenordnung zu erlassen, was i h m selbst als katholischer Landesherr wohl möglich gewesen wäre. Freilich hätte dies zugleich die ausdrückliche Anerkennung des reformierten Bekenntnisses als öffentlich aufgenommener Religionspartei bedeutet, wozu das katholische Pfalz-Neuburg bis dahin nicht bereit gewesen war. Der Cöllner Religionsvergleich von 1672 brachte dann aber den Reformierten i n Pfalz-Neuburg die staatliche Zulassung und offenbar auch die landesrechtliche Anerkennung ihrer Kirchenordnung 6 9 . Jedenfalls war die reformierte Kirchenordnung von 1671 — seitdem bekannt als die jülichbergische Kirchenordnung 7 0 — von 1672 bis 1835 unbestritten i n Geltung. I m Gegensatz zu der klevisch-märkischen Kirchenordnung war sie nicht staatliches, sondern autonomes Kirchenrecht. Daran w i r d für jene Zeit deutlich, wie sehr eine nicht gerade kirchenfreundliche Staatsgewalt die Entwicklung eines eigenständigen Kirchenrechts begünstigen kann, während die weitgehende staatliche Protektion i n gleichem Maße zur Verkürzung der kirchlichen Autonomie führen kann. b) Die Rechtsverhältnisse der lutherischen Gemeinden i n den beiden Herzogtümern entsprachen i m wesentlichen denen der reformierten Ge67

Nachweis bei Jacobson, Geschichte, S. 262. Göbell, S. 49. 69 A r t . V I I I des Religionsvergleichs (Anm. 44) schrieb die Anerkennung der Kirchenordnungen vor, falls sie nicht gegen die Landeshoheit verstießen. 70 Inhaltlich fast ganz übereinstimmend m i t der klevisch-märkischen K i r chenordnung. Text bei Snethlage, ebenda. 68

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meinden und unterschieden sich damit grundlegend von der staatlichen Stellung der konsistorial verfaßten lutherischen Landeskirchen i n den übrigen deutschen Ländern. Allerdings gerieten die lutherischen Gemeinden i n Kleve-Mark m i t den staatlichen Stellen, die ganz auf dem Boden des Calvinismus standen, häufig i n Konflikt, während sie i n Jülich-Berg zeitweise von dem katholischen Pfalz-Neuburger gegenüber den reformierten Gemeinden auffallend begünstigt wurden — offenbar, u m ein Gegengewicht gegen die politischen Interessen der Brandenburger an den reformierten Gemeinden i m Lande zu haben. Grundlage der kirchlichen Ordnung und der Rechte des Landesherrn über die Kirche war i n Kleve-Mark die — formal nach dem Vorbild der reformierten Kirchenordnung von 1662 — ergangene lutherische K i r chenordnung von 168771. Sie hatte unter Zugrundelegung der bisherigen Ordnungen und Beschlüsse der klevisch-märkischen lutherischen Synoden einen eigenständig presbyterial-synodalen Charakter und wurde ebenso wie die reformierte Kirchenordnung von 1662 als Staatsgesetz erlassen 72 . I n Jülich-Berg lebten die Lutheraner i m wesentlichen nach der 1612 erstmals rezipierten Pfalz-Zweibrücker lutherischen Kirchenordnung von 1557/1670, die 1677 i n den von der lutherischen Synode verabschiedeten „Summarischen Begriff" 7 3 Eingang fand. Eine stärkere A n lehnung an die Obrigkeit zeigten dagegen die lutherischen Gemeinden i n den Städten Dortmund, Soest, Essen, Herford, i n denen die Reformation sich m i t Hilfe des Rates der Städte frühzeitig und fast vollständig durchgesetzt und der Rat daher das Kirchenregiment i n die Hand genommen hatte. Kernland des lutherischen Bekenntnisses i n Westfalen war das Ravensberger Land, wo die konsistorial bestimmte Braunschweiger Kirchenordnung eingeführt wurde. Auch i n der Mark, deren lutherische Kirchenordnung von 1659 die wesentliche Grundlage für die lutherische klevisch-märkische Kirchenordnung von 1687 war, hat sich nach Auffassung von Sachkennern 74 der presbyteriale Gedanke nicht recht durchsetzen können; möglicherweise war hier der Einfluß aus den benachbarten lutherischen Landeskirchen stärker als aus den reformierten Gebieten am Niederrhein. 71 Scotti, Cleve-Mark I, S. 595; Jacobson, Urkundensammlung, S. 242 (auszugsweise); W. Göbell, Die evangelisch-lutherische Kirche i n der Grafschaft M a r k ; Verfassung, Rechtsprechung u n d Lehre ( = Beihefte z. Jahrbuch d. Ver. f. Westfäl. Kirchengesch., hg. v. W. Rahe, H. 5 u. 6, 1961); Brämik, Die V e r fassung der lutherischen Kirche i n Jülich-Berg, S. 144 ff. 72

Brämik,

S. 151.

73

Dazu Jacobson, Geschichte, S. 115; Göbell, Die Rheinisch-Westfälische K i r chenordnung, S. 63; Frost, S. 31; Brämik, S. 97 ff. glaubt, das V o r b i l d f ü r die presbyterial-synodale Verfassung f ü r die Zeit bis 1677 vor allem i n der hessischen lutherischen Kirchenordnung finden zu können. 74

Göbell, S. 71.

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Besonders bedeutsam für die Freiheit der reformierten und lutherischen Gemeinden gegenüber dem katholischen Landesherrn i n JülichBerg, ebenso wie umgekehrt für die Freiheit der Katholiken gegenüber dem reformierten Landesherrn i n Kleve-Mark, war der mehrfach erwähnte Cöllner Religionsvergleich von 167275. Er enthielt zu einem i n der Geschichte des deutschen Staatskirchenrechts ungewöhnlich frühen Zeitpunkt eine weitgehende Garantie der Religions- und Kultusfreiheit. Der Religionsvergleich erklärte die katholische, reformierte und lutherische Konfession für gleichberechtigt, ein Vorgang, der sich für das übrige Preußen erst 100 Jahre später i m Wöllnerschen Religionsedikt (1788) vollzog 7 6 . Für den Besitzstand der drei Konfessionen i n den einzelnen Gemeinden wurde das Normaljahr 1624 anerkannt, wobei allen Angehörigen der drei Konfessionen, die i n ihren Gemeinden hiernach nicht das exercitium religionis publicum hatten, der Hausgottesdienst und die Teilnahme am öffentlichen Gottesdienst i n der Nähe zugestanden wurde. Zur wirksamen Gewährleistung der Religions- und Kultusfreiheit wurde i n Kleve ein pfalz-neuburgischer und umgekehrt i n Düsseldorf ein brandenburgischer Resident eingesetzt. Außerdem fanden regelmäßig gemeinsame Konferenzen statt, i n denen religiöse Gravamina — nach Jacobson 77 z. B. wegen Nichtberücksichtigung bei der Besetzung von Magistratsstellen, ungleichmäßiger Verteilung der Armengelder, verweigerter Bestätigung von Synodalbeschlüssen — beigelegt wurden. Hier haben w i r ein geschichtliches und i n Deutschland wohl erstmaliges Beispiel für praktisch gehandhabte Parität, die dem von den Historikern sonst nicht gerade wohlwollend beurteilten deutschen Partikularismus zu verdanken ist. I n Gewissensfragen ist aber die Vielfalt der staatlichen Lebensverhältnisse immer eine bessere Voraussetzung für die Freiheit als die Einheit! Damit kehrte am Niederrhein der religiöse Friede ein und wurde der jülich-klevische Erbfolgestreit eigentlich erst recht beendet. Fortan blieb der Niederrhein von ernsthaften konfessionellen Kämpfen verschont. Die zahlenmäßig großen konfessionellen M i n derheiten i n beiden Landesteilen (im brandenburgisch-preußischen Kleve lebten rund 60 °/o katholischer Einwohner) hielten sich gegenseitig das Gleichgewicht und kannten keine Unterdrückungen und Verfolgungen, wie sie i n anderen Territorien noch lange andauerten. I n den geistlichen Fürstentümern Köln, Münster und Paderborn traten bis zu ihrer Säkularisation i m Jahre 1803 keine grundsätzlichen Fragen des Verhältnisses der evangelischen Kirche zum Staat auf, da die Bistümer das evangelische Bekenntnis kraft ihres ius reprobandi 75 76 77

Siehe A n m . 44. Eingehend Hubrich, S. 311 ff. Geschichte, S. 186.

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weder zuließen noch duldeten 7 8 ; nur i m Fürstbistum Münster wurde i n Werth das evangelische Bekenntnis öffentlich ausgeübt. Evangelische Gemeinden gab es i n Gronau, Gemen und Burgsteinfurt, die aber nicht der Landeshoheit des Bischofs unterstanden. Eine besondere Würdigung verdiente das Verhältnis der lippischen Reformierten und Lutheraner zum Staat, das hier nur angedeutet werden kann 7 9 . Die Geschichte der lippischen Kirche ist besonders interessant, weil aus ihr i m Vergleich m i t der Geschichte der evangelischen Kirche i m Rheinland und i n Westfalen die ganz verschiedenen Entwicklungslinien reformierter Gemeinden deutlich werden. Die Lippische Landeskirche setzt sich noch heute aus Gemeinden und Classen, und zwar fünf reformierten Classen und einer lutherischen Classe, zusammen. Dieser landeskirchliche Aufbau ist i m wesentlichen seit Jahrhunderten unverändert und verdankt seine Entstehung der engen Verbindung m i t dem lippischen Fürstenhaus. Graf Simon V I . führte u m 1600 an Stelle des bis dahin bestehenden lutherischen Bekenntnisses die reformierte Lehre i n Lippe ein und gab der reformierten Kirche eine Konsistorialordnung, die die Gemeinden i n 3 Classen zusammenfaßte. 1684 erhielt die Lippische Landeskirche eine „christliche Kirchenordnung", die bis zum Erlaß der gegenwärtig geltenden lippischen Kirchenverfassung von 1931 i n Kraft blieb. Erst 1854 wurden die drei christlichen Konfessionen gleichgestellt, und — wie an dieser Stelle nachgetragen sei — dem Bischof von Paderborn die Ausübung der Diözesanrechte über die Katholiken i n Lippe unter Wahrung bestimmter landesherrlicher Rechte zugestanden 80 . Als konsistorial verfaßte Kirche hat die Lippische Landeskirche vielfach m i t staatlichen Eingriffen kämpfen müssen und hat nach dem Urteil von berufener Seite 81 ihre heutige presbyterisch-synodale Ordnung letztlich auch auf Grund der rheinisch-westfälischen K i r chenordnung von 1835 erhalten. 3. I n Rheinland und Westfalen setzte mit der Neuordnung der i m Wiener Kongreß an Preußen gefallenen Gebiete ein neues Verhältnis von Staat und evangelischer Kirche ein. Preußen stand vor der schwierigen Aufgabe, die Unterschiede der evangelischen Kirchenverwaltungen und Kirchenordnungen (Konsistorialverfassung und Synodalverfassung) i n der Monarchie i n Einklang zu bringen. I m innerkirchlichen Bereich 78

Dazu Jacobson, S. 445 ff.; Dresbach, Kirchengeschichte, S. 222 ff. Näher A. Falkmann, Das Staatsrecht des Fürstentums Lippe, i n : M a r quardsen, Handbuch des öffentlichen Rechts, I I , 2, 1884, S. 184 ff.; W. Butterweck, Die Geschichte der Lippischen Landeskirche, 1926; W. Neuser, Die L i p pische Landeskirche, A b r i ß ihrer Geschichte (Sonderdruck aus dem Deutschen Pfarrerblatt), 1953; H. Beyer, Grundlinien der Lippischen Kirchenpolitik 1848 bis 1854, i n : Lippische M i t t . aus Geschichte u. Landeskunde 26 (1957), S. 171 - 209. 80 Vgl. Kahl, S. 232. 81 Neuser,S. 19. 79

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glich Friedrich Wilhelm I I I . zunächst die Bekenntnisgegensätze der Lutheraner und Reformierten durch die Einführung der Preußischen Union von 1817 wenn nicht aus, so doch an. Als Verwaltungsunion besonderer A r t stellt die Preußische Union i n der bis heute gültigen Form den Kirchengemeinden frei, ob sie ihren Charakter als reformierte oder lutherische Gemeinden i m Verband der Landeskirche beibehalten oder als bekenntnisunierte Gemeinde die Grundzüge beider Bekenntnisse i n sich vereinigen wollen 8 2 . I m Verlauf des Agendenstreits 83 gestand Friedrich Wilhelm I I I . den rheinisch-westfälischen Synoden als Gegenleistung für die Annahme der königlichen Agende zu, daß es für i h r Kirchengebiet bei den Grundsätzen der beiden Kirchenordnungen aus dem 17. Jahrhundert bleiben soll 8 4 . Die auf dieser Grundlage ergangene rheinischwestfälische Kirchenordnung vom 5. 3. 183585 beließ den Kirchengemeinden i m wesentlichen die alte presbyterisch-synodale Ordnung, baute allerdings i n Angleichung an die östlichen Provinzen gewisse konsistoriale Elemente ein. I n der kirchlichen Verwaltung trat dagegen eine völlige Angleichung an die Verhältnisse i m übrigen Preußen ein. Die Provinzen erhielten je ein Provinzialkonsistorium i n Koblenz und Münster als staatliche Behörde für die inneren Kirchenangelegenheiten, während die Regierungen für die äußeren Kirchenangelegenheiten einschließlich der staatlichen Schutz- und Aufsichtsrechte (iura circa sacra) zuständig waren 8 6 . Erst die Generalsynodalordnung von 187687, die der evangelischen Kirche die i n der Verfassungsurkunde von 1850 versprochene Selbständigkeit gab, trennte i n den kirchlichen Angelegenheiten die staatliche von der kirchlichen Verwaltung. Sie gab dem preußischen Oberkirchenrat und den Konsistorien die Stellung von Kirchenbehörden, wobei man freilich den Konsistorialbeamten die Stellung als Staatsbeamte beließ; die evangelischen Konsistorialbeamten wurden erst nach 1918 Kirchenbeamte 88 . Aus diesem Status als Provinzialkirchen der Evangelischen Kirche der Altpreußischen Union sind nach 1945 die beiden Evangelischen Kirchen i m Rheinland und von Westfalen hervorgegan82 Begrifflich steht die preußische U n i o n zwischen der Verwaltungsunion u n d Bekenntnisunion. H. Liermann, Deutsches Evangelisches Kirchenrecht, 1933, S. 41 bezeichnet sie als Konsensunion, J. Beckmann, R G G V I , 1138, 1144 als föderative Union. 83 Lüttgert, S. 652 f.; Bredt, S. 529. 84 Lüttgert, S. 79; Frost, S. 41. 85 Z u r Entstehung u n d zum I n h a l t Lüttgert, S. 84; Bredt, Kirchenrecht, S. 301; Göbell, S. 168 ff. 86 Regierungs-Instruktionen v o m 23. 10. 1817 (Pr. GS. S. 237, 248). Erst durch die V O v o m 27. 6. 1845 (GS. S. 440) gingen die meisten äußeren Kirchenangelegenheiten auf die Konsistorien über, so daß den Regierungen i m wesentlichen n u r noch die iura circa sacra zustanden. 87 Z u r Entstehung u n d zum I n h a l t Lüttgert, S. 145; Bredt, S. 189 f., 422 ff. 88 Pr. Staatsgesetz v o m 15.10.1924 (GS. S. 607).

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gen. Beide Kirchen gehören als Gliedkirchen der Evangelischen Kirche i n Deutschland und der Evangelischen Kirche der Union an. I m zusammenfassenden Urteil stellt sich die Geschichte von Kirche und Staat i m Gebiet des heutigen Nordrhein-Westfalen als eine vielschichtige, aber relativ kontinuierliche Entwicklung dar. Der ausgeprägten Form des Staatskirchentums i n den geistlichen Fürstentümern stand die — i m Verhältnis zum Landeskirchentum i n den anderen deutschen Ländern — bedeutend geringere staatliche Bindung der Kirche i n JülichBerg und Kleve-Mark gegenüber. Die konfessionellen Verhältnisse i n den trotz der Erbteilung auf vielfache A r t miteinander i n Verbindung gebliebenen beiden Herzogtümern führte schon früh zu einer Begegnung der Konfessionen, die bereit waren zur Toleranz. Da die Entwicklung der Reformation aus der Gemeinde heraus von vornherein territorial geschlossene Konfessionsgliederungen verhinderte, ist Rheinland-Westfalen das traditionelle Land der konfessionellen Mischbevölkerung geworden. Es kann daher nicht überraschen, daß viele konfessionelle Auseinandersetzungen, wie der preußische Mischehenstreit i n der ersten Hälfte des vorigen Jahrhunderts 8 9 , von hier ihren Ausgang nahmen, zugleich aber auch der Gedanke der Religionsfreiheit und der Parität der Kirchen früher als i n anderen Teilen Deutschlands Eingang i n das Staatskirchenrecht fand. Probleme des heutigen Verhältnisses von Kirche u n d Staat i n Nordrhein-Westfalen

Für das allgemeine Verhältnis von Kirche und Staat i n NordrheinWestfalen ist nach dem eingangs Ausgeführten der i m Grundgesetz gezogene Rahmen maßgebend. Auf eine systematische Darstellung des entsprechenden Landesrechts kann angesichts der zahlreichen Untersuchungen über die staatskirchenrechtliche Ordnung i n der Bundesrepublik 9 0 an dieser Stelle verzichtet werden. I n den folgenden Ausführungen sollen vielmehr einige für die gegenwärtige Theorie und Praxis typische Einzelfragen aufgezeigt werden, die sich aus landesrechtlicher Sicht innerhalb der allgemeinen staatskirchenrechtlichen Ordnung ergeben. 1. War für das Verhältnis von Kirche und Staat i n der Vergangenheit die Vielfalt der weltlichen Herrschaften bestimmend, so ist für die heutigen Verhältnisse i m einheitlichen Staatsgebiet die Vielfalt von Kirchen und Religionsgemeinschaften kennzeichnend. Nordrhein-Westfalen hat i n seinen Grenzen 5 Bistümer und 3 Landeskirchen. Neben 2 jüdischen Landesverbänden m i t rund 20 Kultusgemeinden gibt es i m 89 F. H. Fonk, Das staatliche Mischehenrecht i n Preußen v o m allgemeinen Landrecht an, 1961, S. 117 ff. 90 A n m . 1.

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Land i m übrigen 11 öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften und eine nicht übersehbare Zahl privatrechtlicher Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. Das ist zwar eine reiche Zahl, aber gemessen an der Zahl und Vielfalt von Kirchen und öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften i n anderen Ländern, vor allem den süddeutschen, noch nicht viel. Preußen war i n der Verleihung von Körperschaften an Religionsgemeinschaften immer sehr zurückhaltend. I m Gegensatz zu den Religionsgemeinschaften, die Personalkörperschaften sind, gilt für die Kirchen der Parochialzwang, d. h. Bekenntnis und Wohnsitz i m Kirchengebiet begründen nach staatlichem Recht die Zugehörigkeit zur Kirche als öffentlich-rechtlicher Körperschaft 91 . Die Kirchen sind damit aus staatlicher Sicht Gebietskörperschaften, die sich von den übrigen Gebietskörperschaften Land, Gemeinde und Gemeindeverbände nur dadurch unterscheiden, daß man aus ihnen austreten kann. I n diesem Sinn gibt es mit rechtserheblicher Wirkung i m staatlichen Raum keine Zugehörigkeit zur katholischen Kirche als römischer Weltkirche und zur evangelischen Kirche als Gesamtheit der evangelischen Landeskirchen, sondern nur eine solche zu den einzelnen Bistümern und Landeskirchen, deren Gebiet ganz oder teilweise i m Lande NordrheinWestfalen liegt. Das w i r k t sich zwar i n der Praxis nicht aus, da kaum jemand den Wohnsitz Wechsel von einer Diözese oder Landeskirche i n die andere noch als kirchenrechtlich erheblichen Vorgang ansieht und er staatskirchenrechtlich jedenfalls nicht als Kirchenaustritt oder -übert r i t t gewertet w i r d 9 2 . Doch gibt es für den Staat i m Rechtssinne keine Katholische Kirche oder Evangelische Kirche i n Nordrhein-Westfalen. Soweit sich solche Formulierungen finden, wie etwa i n § 1 des Kirchensteuergesetzes vom 30. 4. 196293, sind sie staatskirchenrechtlich ungenau und dienen nur einer vereinfachenden Umschreibung des für alle Bistümer und Landeskirchen übereinstimmend geltenden Rechts. Staatliche Bestrebungen, die Kirchen zu einem Zusammenschluß auf Landesebene zu veranlassen, gibt es heute nicht mehr, und innerkirchliche Bestrebungen auf eine räumliche Neuorganisation, wie etwa die aus dem norddeutschen Raum bekannten Bemühungen um die Schaffung 91 R. Mayer, Kirche, Freikirche, Sekten, Z e v K R 7 (1959/60), 151 ff. Z u r Unterscheidung zwischen kirchlicher u n d religionsgesellschaftlicher M i t g l i e d schaft P. Mikat, Grundfragen des staatlichen Kirchenaustrittsrechts, i n : Festschrift f ü r H. Nottarp, 1961, S. 197 ff. 92 Während es nach katholischer Auffassung i m Rechtssinne keine M i t g l i e d schaft zu den einzelnen Diözesen, sondern n u r zur Gesamtkirche gibt, besteht nach evangelischem Recht die kirchliche Mitgliedschaft zu einer bestimmten Landeskirche. Z u Auflockerungserscheinungen i m landeskirchlichen M i t g l i e d schaftsprinzip H. Liermann. Die kirchliche Mitgliedschaft nach geltendem evangelischem Kirchenrecht, Z e v K R 4 (1955), 382 ff. 93 G V N W S . 223.

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einer „Nordelbischen Kirche" 9 4 , gehen regelmäßig i n eine von der staatlichen Organisation ziemlich unabhängige Richtung. Auch die einzige Bistumsneuorganisation i n Deutschland nach dem 2. Weltkrieg, die Errichtung des Bistums Essen i m Jahre 195795, geschah nicht wie bei früheren Diözesanorganisationen zur Angleichung an veränderte staatliche Verhältnisse, sondern nach grundlegenden gesellschaftlichen Veränderungen i m weltlichen Raum zur Angleichung an die veränderten seelsorgerischen Verhältnisse i m Ruhrgebiet. Dabei sollte freilich nicht übersehen werden, daß sich aus der Uberschneidung der kirchlichen und staatlichen Grenzen für die kirchliche und staatliche Praxis nach wie vor Schwierigkeiten ergeben können. So muß die Evangelische Kirche i m Rheinland sich für i h r Verhältnis zum Staat auf vier Länder (Nordrhein-Westfalen, Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland) einstellen. Bei Angelegenheiten, i n denen kirchliches und staatliches Recht ineinandergreifen, wie z. B. i m Kirchensteuerrecht, erfordert dies auf kirchlicher Seite besonderes Geschick: die rheinische Kirche muß ihre Kirchensteuerordnung so ausgestalten, daß sie den staatlichen Kirchensteuergesetzen i n allen vier Ländern entspricht. Die Länder können der Kirche dabei nur i n der Weise entgegenkommen, daß sie dafür sorgen, daß die staatlichen Kirchensteuergesetze nicht allzu sehr voneinander abweichen. Bei Angelegenheiten mit stärkerer landespolitischer Tendenz, wie etwa dem Schulrecht, ist die Kirche dagegen darauf verwiesen, selbst m i t den landesrechtlichen Abweichungen fertig zu werden. Handelt es sich u m großräumige Überschneidungen von staatlichen und kirchlichen Grenzen, so bilden sich mitunter Sonderregelungen heraus, die zu einer gewissen Trennung der Verwaltung i m Kirchengebiet führen können. So hat das Bistum Münster den i m vorigen Jahrhundert zum Großherzogtum Oldenburg gehörenden nördlichen Teil verwaltungsmäßig verselbständigt und ein Offizialat Vechta m i t gewissen Sonderrechten i n der Bistumsverwaltung eingerichtet. I m Niedersächsischen Konkordat 9 6 ist die Stellung des Oldenburger Offizials nochmals gestärkt worden, indem auch bei seiner Ernennung die für die Bischofsernennungen vorbehaltene politische Klausel Anwendung finden soll. A m stärksten verspürt gegenwärtig das Erzbistum Paderborn die unterschiedlichen staatsrechtlichen Verhältnisse i m Kirchengebiet i m Hinblick auf den bis Magdeburg reichenden Anteil der Erzdiözese, m i t dem der 94 Baader, Die Nordelbische Kirche bleibt vorerst ein Plan, i n : Kirche i n d e r z e i t 1964,120. 95 Vertrag des Landes Nordrhein-Westfalen m i t dem Heiligen Stuhl v o m 19.12.1956 (GV N W 1957,19) ; i n K r a f t seit 26. 2.1957 (GV N W S. 41). 96 A r t . 3 Abs. 2 des Nds. Konkordats v o m 26. 2. 1965 (Nds. GVB1. S. 191); i n K r a f t seit dem 4.10.1965 (Nds. GVB1. S. 224).

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freie Verkehr unterbunden, zumindest behindert ist. I n allen diesen Fällen der Grenzüberschreitungen müssen die Landeskirchen und Bistümer Angelegenheiten, die das Kirchengebiet als Ganzes betreffen, i m Geltungsgebiet des Grundgesetzes m i t sämtlichen beteiligten Landesregierungen behandeln. So hat etwa beim Bischofswechsel der neue B i schof den i m Reichskonkordat vorgeschriebenen Treueid 9 7 gegenüber allen beteiligten Ländern zu leisten. Durch eine Verständigung der Länder kann diesem staatskirchenrechtlich zwingenden, i n der Praxis aber mühevollen Erfordernis einigermaßen reibungslos entsprochen werden, wenn der Regierungschef eines Landes den Eid auch zugleich für die anderen Länder entgegennimmt. So hat der Ministerpräsident von Nordrhein-Westfalen bei der Vereidigung des Bischofs Höffner den Eid zugleich auch für den niedersächsischen Ministerpräsidenten entgegengenommen. Schwer überwindbare Hindernisse könnten sich aber ergeben, wenn einmal die beteiligten Landesregierungen über die Anwendung der politischen Klausel verschiedener Meinung sein sollten. Gewisse Schwierigkeiten ergeben sich auch i m innerstaatlichen Bereich aus der fehlenden Kongruenz von kirchlichen und staatlichen Grenzen. Das Land muß seine staatskirchenrechtlichen Beziehungen zu fünf Bistümern und drei Landeskirchen regeln, hat also theoretisch acht kirchliche Verhandlungspartner. Zur Vereinfachung des Verkehrs haben die Bistümer und Landeskirchen je einen Vertreter bestellt, der die gemeinsamen kirchlichen Interessen gegenüber der Landesregierung und dem Landtag vertritt. Diese Einrichtung hat sich sehr bewährt und hat zu einer Verstärkung des persönlichen Kontakts zwischen kirchlichen und staatlichen Stellen i n den gemeinsamen Belangen geführt. Staatskirchenrechtlich w i r k t sich die Vielzahl der Bistümer und Landeskirchen i n Nordrhein-Westfalen allerdings nicht so rechtszersplitternd wie i n anderen Ländern aus, da — bis auf die Lippische Landeskirche und den i m früheren Land Lippe gelegenen Anteil des Erzbistums Paderborn — alle Bistümer und Landeskirchen aus dem preußischen Rechtsgebiet hervorgegangen sind und ihr Verhältnis zum Staat damit übereinstimmend i m Preußischen Konkordat von 1929 und i m Preußischen Kirchenvertrag von 1931 geregelt ist. A n dieser Rechtseinheit auf der Grundlage des überkommenen preußischen Rechts — unter Anpassung an die Veränderung durch das Grundgesetz — hat Nordrhein-Westfalen bisher festgehalten. Auch der Lippische Staatskirchenvertrag vom 6. 3. 195898, der das Vertragsrecht aus dem Staatskirchenvertrag von 1931 auf das Gebiet von Lippe erstreckte, wollte lediglich das überkommene preußische Staatskirchenrecht für das ganze Landesgebiet organisch weiterentwikkeln. 97 98

A r t . 16 Reichskonkordat. GV N W S. 205; i n K r a f t seit 4. 6.1958 (GV N W S. 267).

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2. Das i m wesentlichen einheitliche Staatskirchenrecht i m Lande gewährleistet freilich nicht zugleich einen einheitlich vermögensrechtlichen Rechtsbestand aller Bistümer und Landeskirchen gegenüber dem Land. A u f dem Gebiet der finanziellen Beziehungen zwischen Kirche und Staat darf nicht übersehen werden, daß sie nicht aus der verfassungsrechtlichen Ebene des Verhältnisses von Kirche und Staat m i t der Folge einer absoluten Gleichstellung, sondern aus der dem Zivilrecht eher verwandten Ebene des öffentlich-rechtlichen Vermögensrechts stammen. Die verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantien des Art. 140 GG i. V. m i t A r t . 138 WRV und des A r t . 21 L V machen deutlich, daß es sich bei den Staatsleistungen um die Erfüllung überkommener staatlicher Rechtsverpflichtungen handelt, deren Fortbestand zumindest unter dem gleichen Schutz wie die Garantie des Privateigentums i n A r t . 14 GG steht. Die unterschiedliche Herkunft der Staatsleistungen an die Kirchen schließt, solange man an der Wahrung der überkommenen Rechte festhält, eine völlige Gleichbehandlung aus. Es verletzt daher nicht den als Verfassungsprinzip anerkannten Paritätsgrundsatz 99 , wenn die jährlichen Staatsleistungen des Landes an die Bistümer höher sind als an die Landeskirchen, denn die i n das Preußische Konkordat von 1929 aufgenommenen Dotationen gehen auf den umfangreichen Vermögensverlust der Bistümer i n der Säkularisation zurück, während die Dotationen des Preußischen Staatskirchenvertrags von 1931 ihren Grund i n der Trennung der kirchlichen von der staatlichen Verwaltung bei Beendigung des landesherrlichen Kirchenregiments haben. Die unterschiedliche Höhe der sogenannten Pfarrbesoldungszuschüsse erklärt sich dagegen aus den i n der Gesamtheit des Landes bis heute nicht ausgeglichenen, unterschiedlichen Vermögensverhältnissen und entsprechenden Steuerkraft der i n vielen Gebieten vorwiegend ländlichen katholischen und der demgegenüber städtischen evangelischen Kirchengemeinden. Soweit das Land den Kirchen aber neue Staatsleistungen gewährt, werden beide Kirchen gleich behandelt. Als i m Jahre 1957 das Bistum Essen bei seiner Errichtung mit einem jährlichen Betrag von 258 000,— D M dotiert wurde, erhielten die Evangelischen Kirchen i m Rheinland und von Westfalen 1 0 0 eine zusätzliche Dotationssumme von jährlich je 225 000,— D M und die Lippische Landeskirche i n dem genannten Staatskirchenvertrag vom 6. 3. 1958 eine jährliche Dotation von 102 000,— DM. Darin lag eine praktische Anerkennung und Durchführung des Paritätsprinzips. Uberhaupt ist das Land darum bemüht, die Staatsleistungen an 99 Scheuner, Z e v K R 6, 36 A n m . 110; E. Beulke, Bonner GG u n d die Parität der Kirchen 6 (1957/58), 127 ff.; Mikat, Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, S. 140. 100 Vertrag des Landes N W m i t den Evangelischen Kirchen i m Rheinland u n d v o n Westfalen vom 9. 9. 1957 (GV N W S. 249); i n K r a f t seit 30. 10. 1957 ( G V N W S . 265).

14 Mikat

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die Kirchen i m Rahmen der freiwilligen Zuschüsse einander anzunähern. Es mag hier erwähnt werden, daß das Land m i t Rücksicht auf den höheren Anteil der Bistümer an den Pfarrbesoldungszuschüssen den Landeskirchen höhere Kirchenbauzuschüsse gewährt. Die gelegentlich empfohlene Umstellung der überkommenen Rechtsverpflichtungen auf paritätische Staatszuschüsse an alle Bistümer und Landeskirchen — etwa nach der Seelenzahl oder anderen schematischen Schlüsseln — würde dagegen die bisherigen Staatsleistungen nach Grund und Inhalt verändern. Der Staat würde i n diesem Falle nicht mehr historisch begründete und durch die Verträge lediglich bestätigte kirchliche Rechtsansprüche erfüllen, sondern die Kirchen praktisch wie politische Parteien und öffentliche Verbände — lediglich rechtlich gesichert durch Abschluß eines Staatsvertrages — subventionieren. Eine Berechtigung für solche staatlichen Subventionen könnte i m Hinblick auf die Kirchensteuerhoheit und das Kirchensteueraufkommen immerhin zweifelhaft sein. Auch wäre das Land bei Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes i n diesem Falle wohl gezwungen, den Religionsgemeinschaften, zumindest soweit sie als K ö r perschaften des öffentlichen Rechts anerkannt sind, entsprechende Staatszuschüsse zu gewähren. Soweit die Berechtigung des Fortbestandes der Staatsleistungen an die Kirchen aber überhaupt i n Frage gestellt wird, sollte man, abgesehen von der verfassungsrechtlichen Gewährleistung durch A r t . 140 GG i n Verbindung m i t 138 WRV und A r t . 21 L V , berücksichtigen, daß die Staatsleistungen i m allgemeinen nur 2 - 3 vom Hundert des Gesamthaushalts ausmachen. Man kann also gewiß nicht sagen, daß die Kirchen i n finanzieller Abhängigkeit vom Staat stehen. Auch die Kirchensteuerhoheit und die staatliche Hilfe bei der Kirchensteuererhebung sollte man nicht i m Sinne einer staatlichen Abhängigkeit der Kirchen überbewerten. Der Staat läßt sich bei einem Verwaltungskostenbeitrag von 3 vom Hundert des Kirchensteueraufkommens die Verwaltung der Kirchensteuer durch die Finanzämter von den Kirchen m i t einigen Millionen D M jährlich vergüten. Gewiß würde der Steuerertrag bei einer Verwaltung durch kirchliche Stellen nicht unerheblich zurückgehen, doch dürfte dies vor allem zur Folge haben, daß die Kirchen einen großen Teil ihrer karitativen und diakonischen, ihrer sozialen und kulturellen Aufgaben nicht mehr erfüllen könnten und Staat und Gemeinden i n diese Funktionen eintreten müßten. Finanziell würde das lediglich zu einer Verlagerung der Steuerlast vom kirchlichen i n den staatlichen Bereich führen, während staatspolitisch die Beschränkung der Kirchen i n ihrer Tätigkeit für die Öffentlichkeit eine verstärkte staatliche Monopolisierung des gesellschaftlichen Lebens zur Folge hätte. Eine Änderung der Staatsleistungen scheint vorerst nur insoweit aussichtsreich und erstrebenswert, als das Land durch die Unterhaltung

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von Kirchen und Pfarrhäusern, zu der es entweder kraft Eigentums oder kraft Patronats verpflichtet ist, heute noch Sachleistungen an die K i r chen erbringt. Diese Sachleistungen könnten wohl durch einen Kapitalbetrag oder eine Geldrente abgelöst werden, damit die Kirchen i n der Verwaltung aller ihrer kirchlichen Gebäude frei werden und die unvermeidlichen Auseinandersetzungen zwischen der staatlichen Bauverwaltung und den kirchlichen Nutzungsberechtigten über die Notwendigkeit von Baumaßnahmen vermieden werden. Man sollte dabei nüchtern sehen und verstehen, daß den Kirchen angesichts währungspolitischer Erfahrungen der Vergangenheit die Einwilligung i n eine Ablösung der staatlichen Baulasten durch Zahlung einer laufenden Rente leichter sein w i r d als i n die Ablösung durch Zahlung eines Kapitalbetrags, wie sie die Kirchenverträge der anderen Länder durchgeführt oder vorgesehen haben 1 0 1 . Hinsichtlich der Patronate kann man sehr w o h l die Auffassung vertreten: wer sie haben w i l l , soll sie haben. Für das Wesen des Patronats ist die Ausübung des Patronatsrechts ohnehin zu einem reinen Formalakt geworden, da der Staat sich an die kirchlichen Vorschläge zur Besetzung der Patronatsstellen gebunden sieht. Der Staat ist i n aller Regel gar nicht mehr i n der Lage, von sich aus verantwortlich über die Besetzung von Pfarrstellen zu entscheiden. Der Adel hat dies längst begriffen und löst die Patronate ab, obgleich er persönlich oft noch eine ganz unmittelbare Beziehung zur Pfarrei hat. Aber die Ablösung der Privatpatronate hat doch viel zum besseren Verhältnis zum Bistum und zur Pfarrgemeinde beigetragen und hat deshalb allein pastoral-ethisch ihren großen Wert. 3. M i t Rücksicht auf die seit 1955 i n den Ländern Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hessen und Rheinland-Pfalz abgeschlossenen evangelischen Staatskirchenverträge hat die Landesregierung von Nordrhein-Westfalen den evangelischen Kirchen ebenfalls schon den A b schluß eines Kirchenvertrags angeboten, allerdings auch nicht besonders darauf gedrängt. Der Abschluß des niedersächsischen Konkordats hat auch den Gesprächen über die Möglichkeit eines Landeskonkordats neue Bedeutung gegeben. I n beiden Fällen können die Verhältnisse der verschiedenen Länder nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden. Die evangelischen Staatskirchenverträge dienen vor allem der einvernehmlichen Herstellung der staatskirchenrechtlichen Rechtseinheit i n den aus verschiedenen Rechtsgebieten zusammengewachsenen Ländern und haben ihren besonderen Rechtswert i n dieser Ordnungsfunktion. Beim Niedersächsischen Konkordat hat die Friedensfunktion besondere Bedeutung, indem es die durch das Urteil des Bundesverfassungs101 Kritisch zu den staatlichen Ablösungsregelungen Hofmann, Ablösung oder Anpassung der Kultusbaulast des Staates, Z e v K R 10 (1964), 371 ff.

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gerichts 102 i n der Sache nicht entschiedenen schulpolitischen Gegensätze auszugleichen sucht. Während das Niedersächsischen Konkordat auf Fundamentalnormen über das Verhältnis von Kirche und Staat verzichtet und es insoweit bei den früheren Konkordatsregelungen beläßt, haben die Kirchenverträge m i t den evangelischen Landeskirchen einige grundsätzliche Aussagen über das Verhältnis von Kirche und Staat aufgenommen. Soweit daraufhin den Kirchenverträgen eine grundsätzliche Bedeutung für die Fortentwicklung des deutschen Staatskirchenrechts über die Regelung aktueller Probleme hinaus zugesprochen w i r d 1 0 3 , erscheint uns eine etwas zurückhaltendere Beurteilung angezeigt. Zwar haben die Verträge außer einer großzügigen Dotierung der Landeskirchen und Bistümer, die die bisherigen Staatsleistungen vereinheitlichen und vereinfachen, eine Anzahl von staatlichen Aufsichts- und Mitwirkungsrechten i n kirchlichen Angelegenheiten beseitigt, die zugegebenerweise entbehrlich und m i t der Ordnung des Grundgesetzes nicht mehr recht vereinbar waren. Auch haben die Verträge zur übersichtlichen Scheidung des kirchlichen und des staatlichen Bereichs die vermögensrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen Kirche und Staat fortgeführt und den Landeskirchen und Bistümern bisher staatseigene Kirchen übereignet sowie die staatlichen Bauverpflichtungen an kirchlichen Gebäuden abgelöst oder wenigstens die Ablösung i n Aussicht genommen. Damit allein sind die staatskirchenrechtlichen Kernfragen des Verhältnisses von Kirche und Staat aber noch nicht gelöst. Wenn die Verträge die schon vom Grundgesetz aus der Weimarer Reichsverfassung rezipierte Formel über die öffentlich-rechtliche Stellung der Kirchen und über das kirchliche Selbstbestimmungsrecht aufnehmen, so ist zu berücksichtigen, daß i m Schrifttum 1 0 4 und i n der Rechtsprechung 1 0 5 über diese Formel recht unterschiedliche Auffassungen bestehen. Mag man i n der Verfassung einen solchen Formelkompromiß 1 0 6 hinnehmen, da bei den Grundrechten eine gewisse Achtung vor dem überkommenen klassischen Wortlaut berechtigt ist und die Proklamation allgemein gehaltener Verfassungsbestimmungen für das Verfassungsrecht eine zumindest wertausfüllende Bedeutung hat, so w i r d man 102 BVerfGE 6, 309. 103 Die Mehrzahl der A n m . 1 Genannten, insbes. Conrad, S. 60 ff. m i t zahlreichen Nachweisen. Z u m Niedersächsischen Konkordat vgl. D. Scheven, Das Niedersächsische Konkordat, JZ 1965, 341. 104 Mikat, Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, S. 171 ff.; Scheuner, Z e v K R 6, 25; 7, 234; Fuß, S. 738; Hesse, S. 25 ff. Die Bedenken gegen die sogenannte Heckeische Formel mehren sich: Lentz, A r t . 19 A n m . 3c; K. A. Bettermann, Die allgemeinen Gesetze als Schranke der Pressefreiheit, JZ 1964, 601; C. J. Hering, Z u r Interpretation der Formel „innerhalb der Schranken des f ü r alle geltenden Gesetzes", i n : Festschrift f ü r H. Jahreiss, 1964, S. 87 ff.; Hollerbach, S. 121. 105 B G H Z 18, 373; 22, 383; 34, 372; B V e r w G E 7,189; BSozG DÖV 1962, 786. 106 Vgl. Smend, S. 11.

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von der Regelung in einem landesrechtlichen Konkordat oder Kirchenvertrag aber wahrscheinlich mehr erwarten. Es fragt sich, ob es nicht möglich ist, den umstrittenen Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts i n seiner Anwendung auf die Kirchen so zu formulieren, daß deutlich wird, ob und inwieweit die kirchliche Ordnung und kirchlichen Einrichtungen Bestandteil des öffentlichen Rechts sind und welche Folgerungen sich daraus für die staatliche Disposition über das öffentliche Recht ergeben. Gleichfalls sollte eine Konkretisierung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts i m Hinblick auf die Beziehung zwischen kirchlicher und staatlicher Ordnung sowie die Grundlagen und die Grenzen ihrer gegenseitigen Abhängigkeit zu erreichen sein. Die neuen Kirchenverträge m i t den evangelischen Landeskirchen versuchen dies übereinstimmend durch die Aufnahme von meta juristischen Begriffen i n der Präambel zu fixieren, wenn sie insbesondere von dem Öffentlichkeitsauftrag und der Eigenständigkeit der Kirche sowie dem freundschaftlichen Verhältnis zwischen Staat und Kirchen sprechen. Alle diese Aussagen über das Verhältnis von Kirche und Staat kehren i m Vertragstext nicht wieder, und die Verträge müssen daher denen, die den Aussagen unmittelbaren Rechtswert zusprechen, „kopflastig" 1 0 7 erscheinen. Indes w i l l der Rechtswert der Präambeltexte dem Juristen auch begrenzt erscheinen: Sie enthalten keine Rechtsbegriffe m i t hinreichend normativem Inhalt, sondern kirchenpolitische Aussagen. A n deres kann i n einer Präambel auch nicht erwartet werden, da Präambeln herkömmlicherweise i n Verfassungen und Verträgen nur allgemein die Leitmotive und Grundsätze der folgenden Verfassungs- oder Vertragsregelung voranstellen 1 0 8 . Sie sind bedeutsam für die Auslegung und Ausfüllung der Vertragsnormen, aber nicht selbst unmittelbar anwendbare Rechtsnormen. Das w i r d deutlich, sobald man versucht, die Leitbegriffe der Kirchenvertragspräambeln, wie etwa den des Öffentlichkeitsauftrags, als Rechtsbegriff zu verwenden. Das OVG Münster hat m i t dem Versuch, u. a. durch Heranziehung des Öffentlichkeitsauftrags der Kirchen, die Verlesung von Hirtenbriefen zu politischen Wahlen zu rechtfertigen 109 , wenig Beifall gefunden 110 . Ebenso begegnet der Versuch, aus dem Begriff des Öffentlichkeitsauftrags unmittelbare Folge107

Conrad, S. 16. G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 13. A u f l . 1932, S. 31; v. Mangoldt-Klein, S. 41; Hamann, Präambel A n m . A ; G. Dahm, Völkerrecht, Bd. 2,1961, S. 6. 108

109 U r t e i l v o m 14. 2. 1962, JZ 1962, 767 = Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte f ü r die Länder Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen u n d Schleswig-Holstein (Amtliche Sammlung) Bd. 18, S. 1. 110 Ridder, JZ 1962, 771 ; Pitzner, DVB1.1963,118. Vgl. auch U r t e i l des B V e r w G v o m 17.1.1964, DÖV 1964,312 = Z e v K R 11 (1964), 204 m i t A n m . Zwirner.

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rungen für die öffentlich-rechtliche Stellung der Kirchen herzuleiten, Bedenken 111 . 4. Die kirchenvertraglichen Aussagen über den Öffentlichkeitsauftrag und die Eigenständigkeit der Kirche sowie ihr partnerschaftliches Verhältnis zum Staat sind dagegen außerordentlich bedeutsam zur Bestimmung der gesellschaftlich-politischen Stellung der Kirche i m modernen Staat. Es ist ein unbestreitbares Verdienst der heutigen Staatskirchenrechtslehre, daß sie das Verhältnis von Kirche zum Staat aus der einseitig staatskirchenrechtlichen Sicht gelöst und i n den größeren Zusammenhang der politischen Ordnung gestellt hat, i n der die Kirchen sich neben dem Staat mitverantwortlich für die gesellschaftliche Ordnung wissen. Staat und Kirche haben beide ihre vielfach gemeinsamen Verpflichtungen zur Gestaltung der öffentlichen Ordnung. Die Stellung der Kirche i n der gesellschaftlich-politischen Ordnung fügt sich nicht ohne weiteres in das bisherige staatskirchenrechtliche System ein, das sich vornehmlich auf die Beziehungen von Staat und Kirche als Institutionen und damit auf die Stellung der Kirche i n der staatlichen Rechtsordnung bezog. I n der freiheitlichen Rechtsordnung kann der Kirche vom Staat zwar der Raum zur Entfaltung ihrer gesellschaftlichen Kräfte freigegeben werden, der Staat kann ihr aber nicht den Einfluß auf die Gesellschaft sichern. W i r beobachten i n zunehmendem Maße, daß der Kirche die freie Entfaltung nicht vom Staat, sondern von der Gesellschaft bestritten wird, die nicht mehr anerkennen w i l l , daß die Kirche Einrichtungen von öffentlicher Bedeutung i n der ihr gemäßen Form unterhält, und statt dessen letztlich eine weltanschauliche Neutralität für alle öffentlichen Einrichtungen fordert. W i r stehen heute mitten i n einem gesellschaftlichen Säkularisierungsprozeß, der das kirchliche Leben und die Stellung der Kirchen möglicherweise viel entscheidender verändert als alle staatlichen Säkularisationen früherer Jahrhunderte. Die damit für die Kirche — aber auch, und das sei ausdrücklich angemerkt: für den Staat und die Gesellschaft — verbundene Gefahr ist unübersehbar; es scheint aber wenig aussieh tsvoll, ihr allein dadurch begegnen zu wollen, daß vom Staat eine Garantie der gegenwärtigen gesellschaftlichen Funktionen der Kirche durch rechtliche Institutionalisierung angestrebt wird. Als göttliche Heilsanstalt lebt die Kirche aus ihrer geistigen K r a f t und kann auch nur durch sie ihren Auftrag in der Welt erfüllen. Vom Staat kann sie nicht mehr verlangen, als daß er sie nicht durch staatliche Maßnahmen i n der Erfüllung ihres Auftrages beschränkt, und daß er ihre gesellschaftliche Wirksamkeit anerkennt. Von anderen gesellschaftlichen Kräften kann sie keine Anerkennung einer Priorität ihrer Stellung, wohl aber eine Anerkennung 111 Mikat, Kirchliche Streitsachen, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , 1963, S. 325 f.; ders., Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik, S. 18.

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ihrer Eigenart und Toleranz gegenüber abweichenden Auffassungen erwarten. Die staatskirchenrechtliche Formierung und Normierung ist allenfalls eine Ausgangsposition, nicht aber eine Garantie der Stellung der Kirche i n der Öffentlichkeit. I n diesem Sinne haben sich i n Nordrhein-Westfalen Kirche und Staat den ihnen zukommenden Lebensraum bisher uneingeschränkt gewährt. Aus dem jahrhundertelangen Gegeneinander von Kirche und Staat ist ein Miteinander i m Bewußtsein der gemeinsamen Verantwortung für die freiheitliche Gestaltung der sozialen und kulturellen Lebensordnung geworden. Dieses partnerschaftliche Verhältnis ist i n unserem Lande ganz besonders aus der geschichtlichen Selbstbehauptung der Kirche gegenüber dem Staat erwachsen: Wenn die Kirchen sich hier früher und weitergehend als i n anderen Teilen Deutschlands von staatlichen Einflüssen haben freihalten können, so verdankt der Staat den Kirchen dafür entscheidende Anstöße für die Ausbildung der politischen und geistigen Freiheit. Die Zusammenhänge können w i r auf dem Gebiet der gemeindlichen Selbstverwaltung ebenso zurückverfolgen wie etwa auf dem Gebiet der Meinungs- und Pressefreiheit. Gewiß nicht zufällig fand i n der Zeit des nationalsozialistischen Kirchenkampfes in unserem Land die Synode der Bekennenden Kirche statt, nach der das Barmer Bekenntnis seinen Namen trägt, und wandte sich hier Bischof von Galen i n Münster öffentlich gegen die Euthanasieverbrechen. Hierin bestätigte sich i n einer säkularen Welt bis i n die jüngste Gegenwart die geistige und sittliche K r a f t der Kirche. Sie zu achten und zu schützen und ihr i m Rahmen der freiheitlichen Rechtsordnung die öffentliche Wirksamkeit zu ermöglichen, kann die Kirche auch i n Zukunft vom Staat erwarten, während sie sich ihrerseits für die geistigen und sittlichen Grundlagen der freiheitlichen Ordnung mitverantwortlich weiß. Die Kirche w i r d sich weniger denn je i n den staatlichen Raum und seine Aufgaben einmischen. Sie w i r d aber i n ständigem Dialog m i t der Welt stehen und strebt kraft der Realität ihrer geistig-sozialen Wirklichkeit und Wirksamkeit eine partnerschaftliche Anerkennung durch die Gesellschaft ebenso wie durch den Staat an. Alles Ausgeführte sagt über die theologisch-existentielle Frage des Verhältnisses der Kirche zur Welt allerdings noch nichts Entscheidendes aus. Die hier behandelten Fragen des Verhältnisses von Kirche und Staat sind rechtlicher und soziologischer A r t . Die theologische A n t w o r t auf diese Frage muß auf einer anderen Ebene erfolgen und führt i n Kategorien und Dimensionen der kirchlichen Existenz, als Frage nach der Kirche, die nicht von dieser Welt ist, gleichwohl aber i n dieser Welt ist.

Kirche und Staat in nachkonziliarer Sicht Verlauf und Ergebnisse des II. Vatikanischen Konzils zeigen deutlich, daß die katholische Kirche i n der Auseinandersetzung m i t ihrer Geschichtlichkeit als „ecclesia semper reformanda" i n ein Stadium eingetreten ist, das weithin vom Prinzip der Öffnung nach innen und nach außen bestimmt wird. Die anfangs unübersehbar erscheinende Zahl der Konzilsthemen gruppierte sich i m Gang des Konzilsgeschehens immer deutlicher um die beiden Fragen nach der inneren Struktur der Kirche und nach der Beziehung der Kirche zur Welt. Die zentralen Aussagen zu den vielschichtigen Fragen enthalten nunmehr die „Constitutio dogmatica de Ecclesia" 1 und die „Constitutio pastoralis de Ecclesia i n mundo huius temporis" 2 , die für den Staatskirchenrechtler die Ecksteine der Ergebnisse des Konzils sind. Zwar darf die Bezeichnung der Konzilsergebnisse als Aussagen über das interne und externe Verständnis der Kirche nicht zur begrifflichen Trennung der beiden Erscheinungsformen verleiten, denn immer geht es u m die Kirche i n der Fülle ihrer Erscheinung, um ihre ganze Heilsaufgabe, u m ihren unwandelbaren Auftrag i n einer verwandelten Welt. Das Selbstverständnis der Kirche war der Angelpunkt, um den alle Konzilsthemen kreisten und um den sich auch alle päpstlichen Konstitutionen und Dekrete ordnen lassen. Das Prinzip der Öffnung der Kirche umgreift zugleich eine Neubesinnung der katholischen Kirche über ihr Verhältnis zu anderen kirchlichen Gemeinschaften, insbesondere zur evangelischen und orthodoxen Kirche, wie es i m Ökumenismus-Dekret 3 seinen Ausdruck gefunden hat. Die Bereitschaft und der Aufruf zum Dialog m i t den nicht der kathoAus: Kirche u n d Staat. Festschrift f ü r Bischof D. Hermann K u n s t D. D. zum 60. Geburtstag am 21. Januar 1967. B e r l i n 1967, S. 105 - 125. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages Walter de Gruyter & Co., Berlin. 1 „Constitutio dogmatica de Ecclesia" v o m 21. 11. 1964, authentischer lateinischer T e x t i n : Acta Apostolicae Sedis v o m 30. 1. 1965 (AAS 57/1965). Amtliche deutsche Übersetzung i m A u f t r a g der deutschen Bischöfe, i n : Kirchlicher A n zeiger f ü r die Erzdiözese K ö l n (KAnz. Köln), 1965, 148 (im folgenden = Dog. Konst.). 2 „Constitutio pastoralis de Ecclesia i n mundo huius temporis" v o m 7. 12. 1965. Die Publikation eines authentischen lateinischen Textes dieser K o n s t i t u t i o n i n den Acta Apostolicae Sedis ist bei Drucklegung nicht erfolgt, demgemäß gibt es auch noch keine amtliche deutsche Übersetzung. Eine vorläufige nichtamtliche Übersetzung erfolgte i m A u f t r a g der deutschen Bischöfe i n : K N A , Dokumentation, Ausgabe v o m 7.12.1965 (im folgenden = Past. Konst.). 3 „Decretum de Oecumenismo" v o m 21. 11. 1964, A A S 57/1965; amtliche deutsche Übersetzung i m A u f t r a g der deutschen Bischöfe, i n : K A n z . K ö l n , 1965, 284.

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lischen Kirche angehörenden Christen bedingt das sachliche und offene Gespräch über die gemeinsamen und trennenden Glaubensgrundlagen, über die sozialen und kulturellen Aufgaben und über das rechte Verhältnis der Kirche zu Staat und Gesellschaft. Einen Beitrag zu letzterem sollen auch die nachfolgenden Betrachtungen über einige Grundsatzfragen des heutigen Verhältnisses von Kirche und Staat bilden. I. Von der katholischen Staatslehre w i r d i n einer neueren evangelischen Quellensammlung zur Konfessionskunde 4 m i t Recht festgestellt, daß sie i n evangelischen Kreisen merkwürdig unbekannt sei. Vielfach steht sie i n dem Ruf, daß sie ein traditionell verfestigtes und dogmatisch gebundenes System der Zuordnung von Kirche und Staat darstelle, das unabhängig von der geschichtlichen Wirklichkeit sich der sachimmanenten Fortentwicklung entziehe und für jede Staatsform Geltung beanspruche. Dabei überrascht den Nichtkatholiken häufig eine ausgesprochen optimistische Auffassung vom Staat und seinen Aufgaben, die i n einem gewissen Gegensatz zur distanzierten Haltung des deutschen Katholizismus gegenüber dem Staat i m vorigen Jahrhundert, aber auch zu verschiedenen päpstlichen Lehräußerungen zu stehen scheint. Schließlich w i r d m i t der katholischen Sozial- und Staatslehre regelmäßig die Vorstellung eines generalisierenden Anspruchs der Kirche auf Gleichordnung, wenn nicht sogar Überordnung über den Staat verbunden und von daher die Gefahr einer Klerikalisierung des öffentlichen Lebens befürchtet. Ein zutreffendes B i l d über das katholische Verständnis des Verhältnisses von Kirche und Staat läßt sich nur gewinnen, wenn zunächst Klarheit über die theologischen Grundauffassungen vom Staat besteht, die man zum traditionellen Gemeingut der katholischen Staatslehre rechnen darf 5 . W i r müssen es uns natürlich i m Rahmen dieses Beitrages versagen, i m einzelnen darauf einzugehen. Einige Hinweise mögen genügen: 1. Grundlegend für den katholischen Denkansatz der Lehre vom Staat ist die Erkenntnis, daß der Staat ein Teil der Schöpfungsordnung 4 K. D. Schmidt, Die katholische Staatslehre (Quellen zur Konfessionskunde, Reihe A : Römisch-katholische Quellen, Heft 4), 1965, S. 3. 5 Z u m folgenden vgl. den Beitrag v o n P. Mikat, Staat (II., Systematisch), i n : Handbuch Theologischer Grundbegriffe, Bd. I I , 1963, S. 555 ff. (sowie die dort S. 565 f. angegebene Literatur). Vgl. auch P. Mikat, Grundelemente katholischer Staatsauffassung, i n : Christentum u n d Liberalismus (Studien u n d Berichte der Katholischen Akademie i n Bayern, Heft 13), 1960, S. 83 ff. (im folgenden zitiert: Grundelemente). Ferner W. Vogt, Der Staat i n der Soziallehre der Kirche (Bibliothek Ekklesia, Bd. 24), 1965. Gut informierend auch der Beitrag von F. Klüber, Katholische Soziallehre, i n : Evangelisches Soziallexikon, 4. Aufl., 1963, S. 662 ff.

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ist. Da das katholische Denken nicht bei der Sünde anknüpft, sondern von einer objektiven von Gott gesetzten und dadurch geheiligten Seinsordnung ausgeht, kommt der gesamten Schöpfungsordnung ein von Gott herrührendes Prinzip des Guten zu. Weil Gott die Welt geschaffen hat und sie i n Gott ihren Seinsgrund besitzt, so gibt es unbeschadet der Frage, i n welchem Maß die Ursünde die ursprüngliche Schöpfungsordnung beeinträchtigt und verletzt hat, ein an sich und in sich gutes Strukturprinzip der Schöpfung, so lange die Schöpfung überhaupt existiert. Zur Schöpfung gehört aber der Mensch i n seiner gesellschaftlichen Bindung. Zurückgehend auf die aristotelische Auffassung vom sozialen Wesen des Menschen ist nach katholischer Auffassung der Mensch seiner gottgeschaffenen Natur nach zur Gemeinschaft bestimmt. Nicht der Sündenfall des Menschen bedingt den Staat, sondern Gott hat den Staat m i t und i n der sozialen Anlage des Menschen grundgelegt. Thomas von Aquin betont, daß es den Staat, da dieser keine aus dem Sündenfall stammende Notwendigkeit sei, als Herrschaft über Freie auch vor dem Sündenfall und ohne diesen gegeben haben würde; allerdings m i t dem wesentlichen Unterschied, daß es i m Stande der Integrität nicht einer staatlichen Zwangsgewalt bedurft hätte, da alle freien Glieder des Staates sich aus klarer, ungebrochener Vernunftserkenntnis dem Ziel des Staates, dem bonum commune, zugewandt hätten 6 . Der Unterschied dieser aristotelisch-thomistischen Lehre zur evangelischen Staatsethik ist evident. Für die reformatorische Auffassung ist der Staat „von Gott", aber er ist nicht i m Menschen als Teil der ursprünglichen Schöpfungsordnung angelegt. Der Mensch lebt nach der lutherischen Zwei-Reiche-Lehre, die nicht zuletzt infolge der neueren rechtstheologischen Forschungen J. Heckeis 7 allerdings durchaus nicht mehr einheitlich gedeutet w i r d 8 , als Mensch des status naturae corruptae i m Reich der Welt, das Gott i m Gegensatz zum Reich Christi „zur Linken" regiert und i n dem nicht das göttliche Gebot der Liebe, sondern das Recht der menschlichen Vernunft m i t Herrschaft und Zwang gilt. Der Staat ist eine gnädige Anordnung Gottes zur Erhaltung der gefallenen Welt; ihre Ordnung ist nicht eine Ordnung der Gnade, sondern des 6

S.th. I 96, 4; vgl. auch S.th. I 92, 1 ad 2; S.th. I I I I 10, 10; S.th. I I I I 104, 6. I m letzten Werk seines Lebens, die Forschungsergebnisse zusammenfassend u n d vertiefend, J. Heckel, Kirche u n d Kirchenrecht nach der Zwei-ReicheLehre, Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte, Kan. Abt. 48 (1962), 222 ff. 8 Überblick zum Stand der innerlutherischen Kontroversen bei S. Grundmann, Kirche u n d Staat nach der Zwei-Reiche-Lehre Luthers, i n : I m Dienste des Rechtes i n Kirche u n d Staat, Festschrift zum 70. Geburtstag v o n Franz Arnold, Wien 1963, S. 38 ff.; jetzt auch i n : Der Christ v o n heute i n Kirche u n d Staat, Studien von J. Heckel u n d S. Grundmann, Sonderdruck i n der Schriftenreihe der Evangelischen Juristentagung des Münchener Dekanats, 1964, S. 53 ff. (im folgenden hiernach zitiert). 7

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Zornes des Erbarmens 9 . Dieser Zweiteilung der göttlichen Herrschaft über die Welt setzt die reformierte Auffassung die Königsherrschaft Christi 1 0 über die gesamte Schöpfung entgegen. Danach regiert Christus nicht nur über die Welt, sondern auch in ihr, und die menschliche Ordnung w i r d daher ebenso wie die kirchliche vom ewigen göttlichen Rechtswillen bestimmt. Ein autonomes menschliches Recht gibt es nicht. „Auch die politische Macht ist dem Heilsplan eingefügt; sie muß die Kirche schützen und nach biblischer Weisung den Staat ordnen 1 1 ." Der schöpfungstheologisch begründeten katholischen Staatsauffassung steht somit gewissermaßen auf evangelischer Seite — aus der lutherischen Sicht des Staates als Erhaltensordnung — eine eschatologische und —» aus der reformierten Sicht des Staates als Königsherrschaft Christi — eine christozentrisch bestimmte Staatsauffassung gegenüber 12 . 2. Die katholische Auffassung, daß die Schöpfung prinzipiell gut ist, gilt i n einem weiteren und noch entscheidenderen Sinne vom Menschen. Der Mensch ist Haupt der Schöpfung und repräsentiert i n i h r die gesamte Schöpfung gegenüber Gott. Darin liegt zugleich beschlossen, daß die Ordnungen und Institutionen der Welt, die keinen Selbstzweck haben, ihre eigentliche Sinnhaftigkeit vom Wesen des Menschen her erhalten, da sie, sollen sie nicht dem göttlichen Schöpfungswillen zuwiderlaufen, am Menschen ausgerichtet sein müssen. Daraus folgt zweierlei: Das menschliche Gemeinschaftsleben sowohl i n der Beziehung der Menschen zueinander als auch i n der Beziehung des einzelnen zum Staat unterliegt einer i n der Natur des Menschen angelegten, allem menschlichen Recht vorgegebenen Ordnung. Das Naturrecht, das auch den Staat begründet, ist keine rationalistische Satzung, sondern eine aus dem Wesen des Menschen und der Dinge abgelesene und von daher verpflichtende Ordnung 1 3 . Sie richtet sich nach der jeder gesellschaftlichen Ord9 Grundmann, S. 65, der gegen die früher herrschende lutherische Auffassung v o m Christen als „Bürger zweier Reiche" m i t J. Heckel den Christen n u r zum regnum Christi rechnet. F ü r Heckel untersteht der Christ nicht der w e l t lichen Obrigkeit, ist allerdings k r a f t der lex charitatis verpflichtet, sich jener f r e i w i l l i g unterzuordnen. 10 Ernst Wolf, Königsherrschaft Christi, Theologische Existenz heute, N.F. 64 (1958), 20 ff. 11 Erik Wolf, Ordnung der Kirche, 1961, S. 75. 12 Theologisch enthält diese Deutung gewiß eine starke Verkürzung der christlichen Aussagen über den Staat, die aber hier i m Interesse der Anschaulichkeit gestattet sei. Kontroverstheologisch ist bemerkenswert, daß sich die Auffassungen katholischer u n d evangelischer Autoren teilweise erheblich annähern, j a sogar überschneiden. So rechnet Bischof J. Höffner, Christliche Gesellschaftslehre, 4. A u f l . 1965, S. 215, den Staat dem Ä o n zwischen Sündenfall u n d Wiederkunft des H e r r n zu u n d betont damit die eschatologische Seite. Andererseits sind nach F. Gogarten, Der Mensch zwischen Gott und Welt, 1956, S. 115, die Ordnungen des weltlichen Regiments (im Sinne der Ständelehre Luthers) v o n Gott gleich m i t der Schöpfung „ab initio creationis" gestiftet w o r den u n d damit T e i l der Schöpfungsordnung.

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nung vorgegebenen Norm, nämlich der Natur des Menschen. So unveränderlich wie diese m i t dem Dasein des Menschen gegeben ist, so unveränderlich ist auch das göttliche Naturrecht, doch muß hier zugleich angemerkt werden, daß sich das Naturrecht jeweils i n einer geschichtlichen Situation konkretisiert und nur von daher als eine normative Forderung verstanden werden kann. A.-F. Utz u weist darauf hin, daß das vor allem von Pius XI. mit der Ordnung des Staatswesens i n Bezug gebrachte Naturrecht m i t der Veränderung der politischen und sozialen Verhältnisse einen Entwicklungsgang durchmacht, und zwar i n Richtung einer zunehmenden Kontrolle der Staatsgewalt durch die Bürger und — wie w i r ergänzen dürfen — der Achtung und des Schutzes der personalen Würde des Menschen. Für Thomas von Aquin hatten vorstaatliche Menschenrechte noch keinen Platz i m Naturrechtsdenken, und doch sind sie i n seinem Menschheitsbild bereits angelegt. Utz 15 warnt m i t Recht davor, ein geschichtsbezogenes Verständnis des Naturrechts m i t politischen Begriffen wie Liberalisierung oder Demokratisierung der päpstlichen Naturrechtslehre zu deuten, und betont, daß die Entwicklung als eine Auswirkung des christlichen Menschenbildes i m Hinblick auf die geschichtliche Situation zu verstehen sei. Auch dieser naturrechtliche Ansatz des Staatsverständnisses entspricht nicht evangelischer Auffassung. Für sie ist die Imago Dei durch den Sündenfall zerstört. Der Mensch w i r d gerade durch sein Anderssein, Gegen-Gottsein, charakterisiert, so daß sich aus seinem Wesen, aus der Struktur des Seins, unmittelbar keine gottgewollte Ordnung des menschlichen Zusammenlebens i m Staat herleiten läßt 1 6 . 3. Die katholische Staatslehre hat stets m i t Entschiedenheit betont, daß der Staat trotz seiner göttlichen Anordnung i n seiner konkreten Gestalt nur durch menschlichen Willen geschaffen werden kann. Der Staat als eine i n der Natur des Menschen angelegte Institution setzt zu seiner Gestaltung und Formung die freie sittliche Entscheidung seiner Mitglieder voraus. Menschlicher Willensentschluß und menschliche W i l lensrichtung schaffen den Staat als konkrete Tatsache. Die Entscheidung des Menschen für oder gegen eine bestimmte Staatsform, i n der sich der konkrete Staat ausdrückt, ist damit i n seinen freien sittlichen Willen gestellt. Dagegen kann er sich nicht der Bindung an den 13

R. Hauser, A u t o r i t ä t u n d Macht, 1949, S. 357. A. F. Utz, Die Friedensenzyklika Papst Johannes' X X I I I . (Herder Bücherei, Bd. 157), 1963 (im folgenden zitiert: „Friedensenzyklika"), S. 55. 15 Utz, Friedensenzyklika, S. 56. 16 Näher H. Thielicke, Theologische E t h i k , Bd. I, 1951, S. 604 ff. Z u m Stand der kontroversen Naturrechtsauffassungen vgl. den Sammelband: N a turrecht oder Rechtspositivismus, hrsg. v. W. Maihofer, 1962, u n d R. Hauser, Naturrecht i n der katholischen Sozialethik heute, Civitas 2 (1963), 16 ff. 14

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Staat als solchen, als gottgewolltes gesellschaftliches Ordnungsprinzip, entziehen. Die Spannung zwischen der gesellschaftlichen Verbundenheit, die ihren letzten, wenn auch nicht höchsten Ausdruck i m Staat findet, und der personalen Würde des Menschen w i r d durch das ebenfalls ursprüngliche Beziehungs- und Verbundenheitsverhältnis, das Solidaritätsprinzip, aufgefangen. J. Höjfner 17 verdanken w i r den Hinweis, daß das Prinzip der Solidarität nicht irgendwo i n der Mitte zwischen Individualismus und Kollektivismus liegt, sondern daß es einerseits i n der seinsmäßig vorgegebenen wechselseitigen Verbundenheit und Abhängigkeit der einzelnen und der Gesellschaft begründet ist (Gemeinverstrickung) und zum anderen die sich aus diesem Seinsverhalt ergebende personelle Verantwortlichkeit bestimmt (Gemeinhaftung). So erhält das meist nur ontologisch verstandene Solidaritätsprinzip auch seine ethische Seite. Ergänzt w i r d das Solidaritätsprinzip i n der wesenhaften Bestimmung des einzelnen zur Gemeinschaft durch die wesensmäßige Beziehung der Gemeinschaft zu ihren Gliedern. Für diese bestimmt das Subsidiaritätsprinzip als Strukturprinzip jeder gesellschaftlichen Ordnung, daß das, was der einzelne oder der kleinere Gesellschaftsverband leisten kann, i h m nicht vom übergeordneten Gesellschaftsverband, insbesondere vom Staat entzogen wird. Dem i n seiner klassischen Ausprägung auf die Sozialenzyklika Pius' XI. „Quadragesimo anno" zurückgehenden Grundsatz wurde lange Zeit i n der katholischen Soziallehre größte Bedeutung beigemessen, ja Pius XI. bezeichnete ihn als obersten Grundsatz der Sozialphilosophie 18 . 4. Uber das Verhältnis der Kirche zum Staat besagt schließlich die katholische Soziallehre, daß beide ihren Ursprung i n Gott haben und beide grundsätzlich i n ihrem Bereich die obersten, nicht weiter ableitbaren Ordnungsmächte i n dieser Welt sind. Beide werden bisher als „societas perfecta" bezeichnet, d. h. als letzte und zur Erreichung ihrer umfassenden Aufgaben m i t allen notwendigen Mitteln und Machtbefugnissen ausgestattete Institutionen einer eigenständigen Ordnung 1 9 . Dabei sind sie aber i n ihrer Struktur und ihren Zwecken völlig verschieden 20 . 17

S. 38. So i n der Enzyklika „Quadragesimo anno" v o m 15. 5. 1931. A u f diesem Boden noch E. Link, Das Subsidiaritätsprinzip, 1955. Einschränkend dagegen A. F. Utz, Der Mythos des Subsidiaritätsprinzips, Die neue Ordnung, 10 (1956), 11; Höffner, S. 47. Z u den grundsätzlichen Bedenken aus evangelischer Sicht T. Rendtorff, Kritische Erwägungen zum Subsidiaritätsprinzip, Der Staat 1 (1962), 405 ff. 19 Nicht unproblematisch ist die Frage, ob u n d inwieweit der moderne Staat überhaupt noch die Merkmale einer „societas perfecta" besitzt, vgl. Mikat, Grundelemente, S. 113 ff. Z u m Begriff „societas perfecta" vgl. Vogt, S. 26. 20 I n der Enzyklika „ I m m o r t a l e Dei" v o m 1. 11. 1885 hat Leo X I I I . i n A n l e h nung an die thomistische Auffassung f o r m u l i e r t : „Gott hat die Sorge f ü r das Menschengeschlecht zwei Gewalten zugeteilt: der kirchlichen u n d der staat18

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Der Staat ist Teil der natürlichen Ordnung, dem nach der Schöpfungsordnung die Aufgabe zukommt, für das Gemeinwohl der Menschen zu sorgen. Er dient der materiellen und geistigen Vervollkommnung des Menschen i n der natürlichen Ordnung. Die Kirche gehört kraft der göttlichen Stiftung und des Fortlebens des Erlösers i n i h r zur übernatürlichen Ordnung. Sie w i r d durch Christus, ihren Herrn, i n doppelter Weise regiert: unsichtbar i m Geist und Herzen der Menschen und sichtbar durch die kirchliche Hierarchie. Sie versteht sich als „vollkommene Gesellschaft" m i t allen gesellschaftlichen und rechtlichen Voraussetzungen, um dem i h r eingegebenen Zweck, dem Heilswerk auf Erden, einen dauernden Bestand zu sichern. Die kirchliche Lehrgewalt und Jurisdiktionsgewalt sind Ausfluß der dem Haupt der Kirche übertragenen Rechtsmacht. Aus dem Wesen der Kirche als übernatürlicher Heilsanstalt w i r d außerdem gefolgert, daß sie die absolute Zuständigkeit für alle geistlichen und m i t dem Geistlichen zusammenhängenden Angelegenheiten hat, während der Staat auf die weltlichen Angelegenheiten beschränkt ist. I n allen sittlichen Fragen, die das Seelenheil berühren — mögen sie i m Bereich des Staates oder der Kirche auftreten —, beansprucht die Kirche die letzte Zuständigkeit, aber noch mehr: auch für die Frage, was i m weltlichen Bereich der Natur nach oder wegen seiner Beziehung zu genuinen Kirchenangelegenheiten für das Heil der Seelen relevant ist, n i m m t die Kirche bisher als übernatürliche Macht die Kompetenz i n Anspruch. Es wäre jedoch verfehlt, hieraus eine generelle Kompetenz der Kirche abzuleiten oder von einer absoluten Uberordnung der Kirche zu sprechen. Zu oft w i r d übersehen, daß bereits Thomas von Aquin i m Schlußabsatz des Kommentars zum zweiten Sentenzenbuch der weltlichen Gewalt ausdrücklich den Vorrang i m Bereich der bürgerlichen Wohlfahrt (in hiis autem, quae ad bonum civile pertinent) zuerkennt. Thomas meint: „Potestas spiritualis et saecularis utraque deducitur a potestate divina; et ideo infantum saecularis potestas est sub spirituali, inquantum est ei a Deo supposita, scilicet i n his, quae ad salutem animae pertinent; et ideo i n his magis est oboediendüm potestati spirituali quam saeculari. I n his autem, quae ad bonum civile pertinent, est magis oboediendüm potestati saeculari quam spirituali 2 1 ." W i r haben bereits früher an anderer Stelle darauf hingewiesen 22 , daß eine einseitig naturrechtlich orientierte Sicht des Staates und seines Verhältnisses zur Kirche zu einer verhängnisvollen Verkürzung der biblischen Aussagen über den Staat führen kann, zu leicht den eschatologilichen. Der einen obliegt die Sorge f ü r die göttlichen Belange, der anderen f ü r die menschlichen. Jede ist i n ihrer A r t die höchste, jede hat bestimmte Grenzen, innerhalb deren sie sich bewegt, Grenzen, die sich aus dem Wesen u n d dem nächsten Zweck jeder der beiden Gewalten ergeben." 21 Sent. I I dist. 44 qu. 2 a 3 ad 4. 22 Vgl. Mikat, Grundelemente, S. 89 ff.

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sehen Aspekt der neutestamentlichen Aussagen über den Staat außer acht läßt und insbesondere den Blick für die stets spannungsvolle Dialektik i m Verhältnis von Kirche und Staat verstellt. Bei aller Bedeutung, die der naturrechtlich bestimmten „Sollensordnung" zukommt, ist doch für die Kirche i n der jeweils konkreten geschichtlichen Situation die Orientierung an der biblischen Botschaft entscheidend 23 .

II. Die aufgezeigten Grundlinien der katholischen Staatsauffassung sind i n ihrem theologischen Ansatz unaufgebbar m i t dem Wesen der Kirche verbunden. Dies bedeutet aber nicht, daß die daraus gewonnenen Aussagen über den Staat, sein Verhältnis zum einzelnen und zur Kirche nicht dem Einfluß neuerer theologischer Erkenntnisse und pastoraler Erfahrungen offenständen. Tatsächlich sind i n den letzten Jahren neuere ekklesiologische und sozialethische Auffassungen i n bisher nicht bekannter Fülle und Intensität i n die katholische Gesellschaftslehre eingedrungen. Sie haben schon i n den Enzykliken Johannes' XXIII. „Mater et magistra" vom 15. 5. 1961 und „Pacem i n terris" vom 11. 4. 1963 Ausdruck gefunden. Vor allem waren sie aber für den Dialog der Kirche m i t der Welt auf dem Konzil maßgebend. Sie gaben dem Konzil die Freiheit, unter Uberwindung einer starren institutionellen Verengung der kirchlichen Hierarchie und des katholischen Glaubenslebens zu einem weltbezogenen Kirchenverständnis vorzustoßen, das nicht mehr die Welt nach unveränderlichen kirchlichen Grundsätzen und Postulaten zu gestalten sucht, sondern i n Erkenntnis und Anerkennung der Heilsbedeutung der irdischen Wirklichkeit den Auftrag der Kirche darin sieht, der Welt die sittlichen Grundlagen menschlicher Ordnung i n ihrer religiösen Bindung aufzuzeigen und an der Bewältigung der brennenden Fragen der Menschheit, sei es auf politischem, sozialem oder kulturellem Gebiet, teilzunehmen. 1. Aussagekräftig für die innerkirchliche Reform ist einmal die ekklesiologische Auffassung, wie sie besonders i n der dogmatischen Konstitution und i n der Pastoralkonstitution zutage tritt. I n ihrer teilweise ausgesprochen biblisch-heilsgeschichtlichen Begründung und i n den Aussagen über das Verhältnis der Kirche zur säkularen Gegenwart haben sie die Schranken eines nur schöpfungstheologischen Ordnungsdenkens überschritten. M i t der Bezeichnung der Kirche als Volk Gottes, m i t der Betonung des kollegialen Elements in dem hierarchischen Aufbau sowie mit der Stärkung des Laienelements i n der Kirche, letzteres 23

Vgl. H. R. Schlette, Die Aussagen des Neuen Testaments über „den Staat", i n : Der Anspruch der Freiheit, 1963, S. 19 - 52.

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sowohl i n der Kirchenkonstitution als auch in dem Laien-Dekret 2 4 , w i r d das geistliche Wesen der Kirche wesentlich stärker betont. Der Charakter der Kirche als hierarchisch strukturierte Ordnungsinstitution w i r d damit nicht aufgehoben, wohl aber w i r d ihre eigentliche Funktion damit deutlich gekennzeichnet als Funktion des Dienstes. Unter den reich gewählten Bildern und Aussagen über die Kirche sind diejenigen über die rechtlich verfaßte Amtskirche auffallend zurückhaltend, und gewiß nicht ohne Absicht findet sich weder i n der dogmatischen Kirchenkonstitution noch i n der Pastoralkonstitution für die Kirche der Begriff „societas perfecta". Während Leo XIII. i n mehreren Enzykliken noch die Natur der Kirche als äußere und sichtbare Gemeinschaft hervorhob, die einen eigenständigen, nach oben abgeschlossenen Rechtsbereich umfaßt und damit i n ihrem Wirkbereich unabhängige und oberste Kompetenz beanspruche 25 , während auch noch Pius XII. erklärte, daß Kirche und Staat zwei vollkommene Gesellschaften seien und darum als zwei unabhängige Gewalten nebeneinander beständen 26 , vermeiden die Konzilsbeschlüsse derartige Aussagen. I n dieser Beschränkung der Konzilsaussagen liegt nicht die Preisgabe früherer Aussagen, wohl aber eine stärkere theologische Akzentuierung des eigentlichen Wesens der Kirche. Die Tatsache, daß Kirche und Staat je als „societas perfecta" bezeichnet wurden und bezeichnet werden, umgreift ja ohne Zweifel auch die Gefahr, daß beide zu sehr als vergleichbare Größen gewertet werden. Sicherlich läßt sich auch nicht leugnen, daß die Kirche i n der Vergangenheit i n ihrer äußeren Erscheinung i n vielfacher Weise sich staatlichen Erscheinungsformen angeschlossen hat. Dem Konzil ging es aber bewußt u m die Darstellung der Andersartigkeit der Kirche. Noch während des Konzils konnte F. M. Schmölz 27 feststellen, daß die primäre Aufgabe der Kirche, die Heilsvermittlung, streng jenseitig und als solche, wieder i n ihren Mittelpunkt gerückt worden sei. Diese konziliare Sicht der Kirche als Wirkstätte des Heiligen Geistes, sowie das Bemühen, Gottes Heilsplan i n sich selbst zu erkennen und durch verantwortlichen Dienst am Menschen zu verwirklichen, kennzeichnen das heutige Selbstverständnis der Kirche. 24 „Decretum de apostolatu laicorum" v o m 7. 12. 1965. — Das Laien-Dekret muß zusammen m i t den Aussagen der Dog. Konst. über das V o l k Gottes gesehen werden, da die katholischen Laien danach i n stärkerem Maße nicht n u r an dem A u f t r a g der Kirche i n der Welt, sondern auch an der innerkirchlichen Aufgabe eines allgemeinen Priestertums teilhaben sollen. Erste Ansätze zeigen sich i n der Berufung von Laienbeiräten i n einigen deutschen Bistümern. 25 Nachweise bei Utz, Friedensenzyklika, S. 40 f.; näher P. Tischleder, Staatslehre Leos X I I I . , 1925. 28

Die

Nachweise bei Utz, Friedensenzyklika, S. 66.

27

F. M. Schmölz, Neue Welt — neue Kirche?, i n : Deutscher Katholizismus nach 1945, hrsg. v. H. Maier, S. 27. 15 Mikat

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2. Andererseits ist i n der Sicht der Konzilsdekrete die Auffassung vom Staat, seiner Rechtfertigung und seinen Aufgaben, differenzierter geworden. Der schöpfungstheologisch-naturrechtliche Ausgangspunkt bleibt freilich unverändert: „Offenkundig ist also der Staat und die politische Autorität i n der menschlichen Natur begründet und gehört zu der von Gott festgesetzten Ordnung 2 8 ." Wie auch an anderen Stellen der Konstitution vielfach zu beobachten ist, nimmt die amtliche A n merkung zu dieser Stelle aber nicht auf ältere kirchliche Lehräußerungen, sondern unmittelbar auf die Schrift, nämlich Römer 13, 1 - 5 Bezug. I m Gegensatz zu manchen Stimmen i n der durch Bischof Dibelius auf Grund leidvoller nationaler Erfahrungen ausgelösten und für die Situation i n unserem geteilten Staatswesen so bezeichnenden „Obrigkeitsdebatte" 2 9 bestätigt uns diese biblische Begründung die unverbrüchliche Legitimation des Staates und seiner Autorität als gottgewollter und gottgestifteter Institution. Nichts wäre indes falscher, als damit den Staat auch i n seiner konkreten Gestalt i n die göttliche Heilsordnung hineinzustellen und jede bestehende staatliche Ordnung und Gewalt als gottgewollt oder gar göttlich zu behandeln. Die berühmte — und leider von der älteren katholischen Soziallehre mitunter i n naturrechtlichem Sinne strapazierte — Steuerperikope (Mk. 12, 13-17 u. parr) sagt sicherlich nichts über die konkrete Zuständigkeit der geistlichen und weltlichen Gewalt aus, enthält aber die grundlegende und entscheidende Absage an jeden Absolutheitsanspruch des Staates und verwehrt dem Christen das uneingeschränkte Ja zur Staatsomnipotenz 30 . M i t erfreulicher K l a r heit stellt die Pastoralkonstitution fest, daß die Bestimmung der Regierungsform und der Regierenden dem freien Willen der Bürger überlassen bleibt 3 1 . Damit w i r d der Gefahr des Mißbrauchs von angeblich aus der christlichen Schöpfungs- und Heilsordnung gewonnenen Grundsätzen zur Erreichung von politisch erwünschten Staatsformen, wie sie i m vorigen Jahrhundert i n monarchischen Kreisen ebenso anzutreffen war wie i n revolutionären, vorgebeugt. Nicht so sehr die Frage nach der Staatsform, als vielmehr die Frage nach der rechten Ausübung der Staatsgewalt steht heute i m Mittelpunkt der katholischen Staatsethik 32 . Sie w i r d durch das Wesen des Staates 28

Past. Konst. 74,4. O. Dibelius, Obrigkeit, 1963. Ausdrücklich sei hier angemerkt, daß Rom. 13, 1 ff. nicht i n naturrechtlichem Sinne interpretiert werden kann. Sowenig es eine eigentliche „paulinische Staatslehre" gibt, sowenig gibt es auch eine „naturrechtliche Staatslehre". Z u r Diskussion u m Rom. 13 ff. vgl. E. Käsemann, Rom. 13, 1 - 7 i n unserer Generation, Zeitschrift f ü r Theologie und Kirche 56 (1959), 316 ff. u n d die dort angegebene Literatur. Ferner H. Wulf, Der Christ u n d die Obrigkeit, Stimmen der Zeit, 174 (1964), 253 ff. 30 Vgl. dazu die Ausführungen von Schlette, S. 32 ff. 81 Vgl. Past. Konst. 74,4. 32 Vgl. Höffner, S. 221. 29

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bestimmt, über das die Pastoralkonstitution i m Anschluß an die herkömmliche naturrechtliche Begründung des Staates aus der Notwendigkeit zur Erfüllung von Aufgaben, die über die Fähigkeiten und Möglichkeiten des einzelnen Bürgers, der Familie und anderer menschlicher Gemeinschaften hinausgehen, sagt: „Sie fühlen die Notwendigkeit einer größeren Gemeinschaft, i n der ständig alle ihre Kräfte beitragen zur Verwirklichung des Gemeinwohls. Die politische Gemeinschaft besteht also u m dieses Gemeinwohls willen; i n diesem hat sie ihren letztgültigen Rechtfertigungsgrund und leitet aus i h m ihr unveräußerliches Eigenrecht ab 3 3 ." „Ebenso ergibt sich, daß sich die Ausübung der politischen Gewalt i n der Gemeinschaft als solcher oder i n den für sie repräsentativen Einrichtungen immer nur i m Rahmen der sittlichen Ordnung vollziehen darf, und zwar i m Dienst der Verwirklichung eines dynamisch verstandenen Gemeinwohls und entsprechend einer legitimen juridischen Ordnung, die bereits besteht oder noch geschaffen werden soll. Dann aber sind auch die Bürger i m Gewissen zum Gehorsam verpflichtet. Daraus ergibt sich also die Verantwortlichkeit, Würde und Bedeutung derer, die an der Spitze des Gemeinwesens stehen 34 ." Hier werden der Staatsgewalt eindeutig Grenzen gezogen und die sittliche Würde und Verantwortung der Inhaber der Staatsgewalt auf das richtige Maß zurückgeführt. Nicht eine unmittelbare, stellvertretende göttliche Autorität der Staatsgewalt, sondern die Gewissensbindung der Christen bei der bürgerlichen Gehorsamspflicht ist ihre Grundlage. Unmißverständlich w i r d zugleich festgestellt, daß der Staat kein Selbstzweck ist, sondern allein durch und für die Gemeinschaft existiert. W i r werden an das i n seiner Situationsbezogenheit so bedeutsame Wort Pius' XI. von 1937 erinnert: „Die menschliche Gesellschaft ist für den Menschen da, und nicht umgekehrt 3 5 ." Jede Staatstätigkeit ist kraft der ihr vorgegebenen sittlichen Ordnung nur legitim, wenn sie dem Gemeinwohl dient. Der staatlichen Verantwortung für das Gemeinwohl stellt die Pastoralkonstitution 3 6 die Pflicht der Christen zur tätigen M i t arbeit i m öffentlichen Leben gegenüber und fordert zum persönlichen Beispiel auf, wie z. B. Autorität m i t Freiheit, persönliche Initiative mit solidarischer Verbundenheit i n Einklang gebracht werden können. Bemerkenswert ist, wenn i n der Pastoralkonstitution als weiteres konkretes Erfordernis für die sittliche Legitimität der Staatsgewalt vorausgesetzt wird, daß die politische Gewalt nur „entsprechend einer legitimen juridischen Ordnung, die bereits besteht oder noch geschaffen 83 34 85 8e

15*

Past. Konst. 74,1. Past. Konst. 74,5. Enzyklika „ D i v i n i Redemptoris" v o m 19. 3.1937. Past. Konst. 75,5.

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werden soll" 3 7 , ausgeübt wird. Nachdrücklich w i r d eine positive Rechtsordnung gefordert, und zwar i m Zusammenhang m i t einer sinnvollen „Aufteilung der Ämter und Funktionen der öffentlichen Gewalt i n Verbindung m i t einer wirksamen und unabhängigen Rechtsinstanz" 38 . Dam i t hat das Postulat der Gewaltenteilung und der Rechtsstaatlichkeit als Wesensmerkmal moderner freiheitlicher Demokratie Eingang i n die katholische Staatsethik gefunden. Man w i r d nicht i n der Annahme fehlgehen, daß sich hier sowohl anglo-amerikanisches sowie westeuropäisches Rechtsdenken ausgewirkt haben, insbesondere auch i n dem Hinweis, daß eine legitime Rechtsordnung, soweit sie noch nicht besteht, zur Realisierung der sittlichen Ordnung geschaffen werden soll. Wenn es sich bei den oben angeführten Konzilsaussagen entsprechend dem Charakter der Pastoralkonstitution auch weniger um dogmatische Aussagen als u m pastorale Weisungen für das Verhalten des Christen i n der Welt handelt, so liegen doch auch ihnen überzeitliche Lehrgrundsätze zugrunde. Selbst wenn man die Geschichtsbezogenheit der pastoralen Äußerungen und damit ihre Wandelbarkeit i n Rechnung stellt, sind sie für die gegenwärtige Sicht des Staates aus christlicher Verantwortung von grundlegender Bedeutung. Das positive Bekenntnis der Kirche zur freiheitlich-demokratischen Staatsform w i r d i n dieser Eindeutigkeit erstmals und uneingeschränkt ausgesprochen. III. M i t der Wandlung des Kirchen- und des Staatsverständnisses sind auch die Voraussetzungen für eine neue Bestimmung des Verhältnisses von Kirche und Staat i n ihrer gegenseitigen Zuordnung gegeben. Auch hier hat sich das Konzil den Veränderungen i n der Eigengesetzlichkeit der Welt nicht verschlossen und besonders intensiv um Aussagen gerungen, die dem Wesen der katholischen Kirche i n ihrer weltweiten Verbreitung unter vielfach völlig verschiedenen politischen Regierungssystemen gerecht werden. So erklärt es sich, daß i n der Pastoralkonstitution immer wieder die Berücksichtigung der geschichtlichen Gegebenheiten gefordert wird, die den staatsethischen Aussagen des Konzils i m Vergleich mit den früher mehr oder weniger absoluten Postulaten päpstlicher Lehräußerungen eine gewisse Ambivalenz und damit Anpassungsmöglichkeit („aggiornamento") an die faktischen Gegebenheiten der Welt verleihen. A n dieser Stelle können nur die i m modernen katholischen Denken seit langem angebahnten und durch das Konzil bestätigten Neuerungen der heutigen Beziehung von Kirche und Staat i n der westeuropäischen Demokratie behandelt werden. 87 38

Past. Konst. 74, 5. Past. Konst. 75, 2.

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1. Unbestreitbar war das Verhältnis zwischen katholischer Kirche und Demokratie bis i n die jüngste Zeit problematisch und ist es für manchen noch heute. Dabei geht es aus der Sicht der Kirche nicht um die Frage, ob eine Monarchie oder Volksherrschaft vorzuziehen ist, sondern u m das Verhältnis der Kirche zur Demokratie i n ihrer konkreten Ausprägung als freiheitlicher säkularer Staat m i t einer pluralen Wert- und Gesellschaftsordnung. I n der kontinental-europäischen Entwicklung des Verhältnisses von Kirche und Staat bildeten beide bis zum Ende des Mittelalters das einheitliche „Corpus christianum". Vor allem i n Nachwirkung davon blieb es i n allen Ländern, i n denen nicht durch Revolution Kirche und Staat gewaltsam getrennt wurden, noch bis zum Zusammenbruch der politisch gesellschaftlichen Ordnung nach dem ersten Weltkrieg bei einer weitgehenden weltanschaulichen Gemeinsamkeit auf christlicher Grundlage. I n dieser christlichen Wertordnung hatte die Kirche institutionell ihren festen Platz. Sie w a r öffentlichrechtlich privilegiert, hatte teilweise unmittelbar Anteil an der Ausübung staatlicher Herrschaft (z. B. geistliche Schulaufsicht, bürgerliche Wirksamkeit kirchlicher Amtshandlungen, Verbindlichkeit kirchlicher Auffassungen für den sittlich-ethischen Bereich der öffentlichen Ordnung), so daß sich die eingangs aufgezeigten Grundsätze der katholischen Gesellschaftslehre noch unmittelbar i n der politischen Wirklichkeit ausdrückten; so jedenfalls i n den katholischen Ländern. Soweit die katholische Kirche dagegen vom unmittelbaren Einfluß auf das öffentliche Leben ausgeschlossen blieb, wie etwa während des 19. Jahrhunderts i m Reich und i n Preußen, hing dies m i t der konfessionellen Struktur der Bevölkerung, nicht aber m i t einer grundsätzlichen Ablehnung kirchlichen Einflusses durch den Staat zusammen. Daß die fehlende A n erkennung der katholischen Lebensinteressen i n evangelischen Ländern nicht m i t einer Geringschätzung ihrer Bedeutung zusammenhängt, beweist gerade der Kulturkampf i n Preußen, der ohne die gesellschaftliche und politische Bedeutung des Katholizismus niemals das geschichtliche Ausmaß angenommen hätte. I n der modernen Demokratie fehlt es demgegenüber an einer verbindlichen weltanschaulichen Grundlage. Der säkulare Staat bestimmt sein Selbstverständnis nicht nur staatstheoretisch, sondern auch nach Wortlaut und Sinn der Verfassung ohne tiefere metaphysische Bezüge. Er ist eine rein weltliche Erscheinung. Nach der liberalen oder materialistischen Auffassung konnte die Säkularisierung des Staates nur zur völligen Trennung von Kirche und Staat führen, wie sie i n der A u f klärung und vom Marxismus gefordert worden ist. Aus dieser Sicht bedeutet Trennung Ausschluß der Tätigkeit der Kirche aus der Öffentlichkeit, Privatisierung der Kirche m i t einer über das allgemeine Vereinsrecht hinausgehenden Beschränkung und Aufsicht und damit letzt-

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lieh Vernichtung der Kirche i n ihrem sakramentalen, durch den Missionsauftrag an die Welt gewiesenen Wesen. Dagegen konnte sich die Kirche nur scharf ablehnend verhalten. I n diesem historischen Zusammenhang sind die zahlreichen Erklärungen der Päpste des 19. und 20. Jahrhunderts gegen die Trennung von Kirche und Staat zu verstehen 39 . Inzwischen ist i n der westlichen Welt die individualistisch-liberale Staatsauffassung i m Staatsdenken weitgehend überwunden, während die i m totalitären Einflußbereich bestehende Staatsherrschaft als Entartung des Wesens des Staates hier unberücksichtigt bleibt. Der Kirche steht damit der Staat i n der Regel als freiheitliche Demokratie gegenüber, wie sie i n den meisten Staatsverfassungen und i n der Menschenrechtskonvention ihren Ausdruck gefunden hat. Danach ist der Staat — u m es beispielhaft für die Verhältnisse der Bundesrepublik auszuführen — ein freiheitlich-sozialer Rechtsstaat (Art. 20 GG), i n dem die Würde des Menschen höchstes Rechtsgut ist (Art. 1 GG) und die freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 4 GG), einschließlich der freien Religionsausübung (Art. 4 GG) gewährleistet ist; die Gleichheit aller Menschen gegenüber der staatlichen Ordnung w i r d anerkannt und geschützt (Art. 3 GG). Aufgabe und Grenze des Staates ist es, für eine gerechte Ordnung und Sicherung eines menschenwürdigen Daseins der Bürger i n allen geistigen und wirtschaftlichen Angelegenheiten unter tätiger Mitverantwortung der Bürger zu sorgen. Daraus folgt: Der Staat ist auf das Gebiet weltlicher Angelegenheiten beschränkt 40 ; i h m gebührt keinerlei Einfluß auf Glaubensfragen, weder gegenüber dem einzelnen noch gegenüber Kirchen und Religionsgemeinschaften. Der Staat ist religiös und weltanschaulich neutral 4 1 ; er darf keine Kirche oder Religionsgemeinschaft bevorzugen oder benachteiligen und seinen Entscheidungen keine Auffassung bestimmter Kirchen oder Religionsgemeinschaften zugrunde legen. Der Staat w i r d nicht durch einen absoluten Willen der politischen Mehrheit regiert 4 2 ; dieser steht zwar die letzte politische Entscheidung zu, doch bedarf sie, u m demokratisch legitim zu sein, einer möglichst weitgehenden Zustimmung aller i n öffentlicher Verantwortung des Staates stehenden Kräfte, zumindest muß sie ihre Entscheidung nach dem Wohl aller ausrichten. 39

F. M . Schmölz, Kirche u n d Demokratie, Die neue Ordnung 17 (1963), 408. P. Mikat, Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, i n : Die Grundrechte, hrsg. v. Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Bd. IV/1, 1960, S. 138 ff.; A. Höllerbach, Verträge zwischen Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland, 1965, S. 125; S. Grundmann, Das Bundesverfassungsgericht u n d das Staatskirchenrecht, Juristenzeitung 1966, 83. 41 Bundesverfassungsgericht Urt. v. 20.12.1960, E. 12, 45 (54) ; Urt. v. 17.2.1965, E. 18, 385 (386); U r t . v. 28. 4. 1965, E. 19, 1 (8); U r t . v. 14. 12. 1965, E. 19, 206 (216). 42 Der Demokratiebegriff des Grundgesetzes verlangt eine freie Auseinandersetzung von Meinungen u n d Gegenmeinungen m i t geistigen Argumenten ohne Unterdrückung der Minderheit, vgl. Th. Maunz, Deutsches Staatsrecht, 14. A u f l . 1965, S. 61. 40

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Dieses Gebot der demokratischen Legitimität verpflichtet den Staat, gegenüber allen gesellschaftlichen Kräften und objektiven Werten offen zu sein. Wenn die staatliche Willensentscheidung auch uneingeschränkt beim Parlament liegt, so kommt die staatliche Willensbildung doch nicht allein durch die Abgeordneten, auch nicht durch diese i n Abstimmung m i t den i m Parlament vertretenen Parteien zustande, sondern nur zugleich unter Berücksichtigung der i m Staat vorhandenen organisierten gesellschaftlichen Kräfte. Verzichtet man auf eine Verabsolutierung des Staatszweckes und sieht Rechtfertigung und Sinn des Staates i n der Verwirklichung des Gemeinwohls, so ist Aufgabe des Staates nicht die Herrschaft über die Gesellschaft, sondern die Ordnung der menschlichen Gesellschaft durch Ausgleich und Zusammenführung der auseinanderstrebenden gesellschaftlichen Einzel- und Gruppeninteressen m i t der allerdings unbestreitbaren Möglichkeit auf letztverbindliche Entscheidung, die das Wesen staatlicher Autorität ausmacht. Die Höchstgewalt des Staates beschränkt sich aber auf das äußere menschliche Zusammenleben und kann — und darf — keine einheitlichen Ordnungsvorstellungen i m sittlich-ethischen Bereich erzwingen. Hier muß der Staat der Pluralität der Wertvorstellungen uneingeschränkt Rechnung tragen und kann keine Entscheidung treffen, die für den einzelnen oder Gruppen einen Gewissenszwang bedeutet. 2. A u f dieser entideologisierten Grundlage der Demokratie ist ein positives Verhältnis der Kirche zum religiös und weltanschaulich neutralen Staat möglich geworden. Es verlangt auf der einen Seite von der Kirche den Verzicht auf eine Reihe von Vorrechten i n der staatlichen Ordnung, insbesondere auf die vollständige oder teilweise Identifizierung von staatlichen und kirchlichen Aufgaben, und die Anerkennung der innerweltlichen Eigengesetzlichkeit des Staates. Andererseits w i r d der Kirche die Freiheit von jeder staatlichen Bevormundung und zur Erfüllung ihres Heilauftrages i n dieser Welt gegeben, zu der gerade die Verkündigung der Wahrheit gehört, die m i t der rechtverstandenen Menschenwürde verbunden ist 4 3 . Für die Bejahung des säkularen Staates muß allerdings vorausgesetzt werden, daß auch nach kirchlicher Lehre die persönliche Religionsfreiheit als bürgerliches Recht anerkannt wird, näherhin daß die Kirche, die — nach ihrer Gewißheit von der objektiven Wahrheit — irrende Glaubenshaltung der einzelnen nicht nur toleriert, sondern als verantwortliche Gewissensentscheidung anerkennt. Nur auf 48 Z u m modernen katholischen Staats- u n d Weltverständnis u. a. E. W. Böckenförde, Das Ethos der modernen Demokratie u n d die Kirche, Hochland 50 (1957/58), 4 ff., 409 ff.; K . Rahner, „Katholische Kirche, Abschnitt I C", i n : Staatslexikon, 6. Aufl., 4. Bd. 1959, Sp. 867 ff.; P. Molt, Katholische Staatslehre u n d demokratische Ordnung, Civitas 1 (1962), 28 ff.; Schmölz, Kirche u n d Demokratie, S. 412 ff.; B. Sutor, Kirche u n d Demokratie, Die neue Ordnung 19 (1965), 47 ff.

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dieser Grundlage ist ein Verhältnis zum Staat möglich, das dessen neutrale Haltung gegenüber allen Religionen und Weltanschauungen nicht nur duldet, sondern als m i t der natürlichen Sittenordnung vereinbar bejaht. Die Entscheidung zugunsten einer so verstandenen Religionsfreiheit hat das Konzil m i t der Erklärung „Über die Religionsfreiheit" 4 4 getroffen. Das institutionelle und geistige Auseinanderrücken von Kirche und Staat i n der Demokratie bedeutet für die Kirche Angebot und Verpflichtung zugleich. Bei Anerkennung der pluralen gesellschaftlichen Kräfte, die nicht selten ihr Gruppeninteresse über das Gesamtinteresse stellen, ist für den Staat die Wahrung des Gemeinwohls schwieriger geworden, zumal die Parteien wegen ihrer Abhängigkeit von den Wählerstimmen immer i n Versuchung stehen, i n die Abhängigkeit von organisierten Interessen zu geraten. Hier ist die Kirche gleichsam das öffentliche Gewissen. Ihre Aufgabe ist es, die Verpflichtung des Staates und der Gesellschaft auf das Gemeinwohl zu wecken, zu formen, zu akzentuieren. K r a f t ihrer Sendung ist die Kirche Hüterin der sittlichen Ordnung, die sie sowohl den befehlenden wie den gehorchenden Menschen vor Augen zu stellen hat 4 5 . Die Vertriebenen-Denkschrift der E K D und der Briefwechsel zwischen dem polnischen und dem deutschen Episkopat sind ein anschauliches Beispiel für den Appell der Kirche an das Gewissen des Volkes. Andererseits kann die Kirche aber auch i n der pluralistischen Welt ihr eigenständiges Recht ungehindert wahrnehmen und auf eine gerechte Berücksichtigung ihrer Interessen zur freien Entfaltung der Glaubensüberzeugung ihrer Angehörigen i n der staatlichen Gemeinschaft gegenüber abweichenden religiösen und weltanschaulichen Auffassungen wirken. Indem die Kirche kraft der ihr zustehenden Freiheit allen Menschen das Gewissen schärft und ihnen Gerechtigkeit und Liebe als sittliche Handlungsnormen verkündet, leistet sie ihren Beitrag für das Gemeinwohl. Darin ist das Wesen des vielgenannten und ebensooft mißverstandenen „Öffentlichkeitsauftrages" der Kirche zu sehen. Die Kirche w i r k t damit bewußt i n den weltlichen Raum hinein, aber nicht um zu herrschen, d. h. eigene Gebote zu setzen, sondern u m zu dienen, d. h. den Menschen 44 „Declaratio de libertate religiosa de iure personae et communitate ad libertatem socialem et civilem i n re religiosa" v o m 7. 12. 1965. — Z u den wegen des theologischen Verständnisses u n d der geschichtsbezogenen Verschiedenheit der Lage der katholischen Kirche i n den einzelnen Ländern besonders schwierigen u n d langwierigen Konzilsverhandlungen über die Religionsfreiheit vgl. den Abschlußbericht i n Herder-Korrespondenz 19 (1965), 675 ff. Überzeugende Begründungen bei H. Wulf, U m die Religionsfreiheit, Stimmen der Zeit 175 (1965), 211 ff.; J. C. Murray, Religionsfreiheit, W o r t u n d Wahrheit, 1965, Heft 8/9, S. 505 ff. 45 F. Kardinal König, Kirche, Staat, Gesellschaft, i n : Wort u n d Wahrheit 16 (1961), 96.

Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht

zu verkünden, daß sie einzeln und i n Gemeinschaft unter den Geboten Gottes stehen. Die Kirche versteht sich zwar als berufene Verkünderin der Gebote Gottes, sie leitet daraus aber keine Uberordnung über den Staat, auch nicht i m geistlichen Bereich, i n Fragen der sittlichen Ordnung, her; denn der säkulare Staat ist i n der Entscheidung frei, welche sittlichen Wertvorstellungen er der weltlichen Ordnung zugrunde legen w i l l . Für die Kirche handelt es sich bei den Geboten der sittlichen Ordnung u m objektive Wahrheiten, für den säkularen Staat dagegen — m i t Ausnahme der vorstaatlichen Menschenrechte — u m subjektive Wertvorstellungen. Solange der Staat eine freiheitliche Demokratie ist, hat die K i r che die Chance, die objektive Wahrheit durch ihre Gläubigen i m politischen Raum zur Wirkung zu bringen. Hier liegt die große Aufgabe des Laien, indem er aus christlicher Verantwortung zur Mitarbeit i m öffentlichen Leben aufgerufen ist und damit unmittelbar Anteil erhält an dem Heilsauftrag der Kirche i n dieser Welt. Diese A r t des kirchlichen Heilswirkens führt zwangsläufig zu einer weiteren Verlagerung vom Institutionellen zum Personalen: „ W i r haben also durchaus das Recht, ja die Pflicht, damit zu rechnen (und nicht nur verstört zur Kenntnis zu nehmen), daß die Form des öffentlichen Daseins der Kirche sich wandelt . . . Diese Form ihrer Geltung i n der Welt w i r d personaler und weniger institutionell, mehr auf die je neue Entscheidung des einzelnen gestellt sein als auf das Beharrungsvermögen gewaltsamer und von der Entscheidung der einzelnen unabhängiger kultureller Faktoren (Sitte, Herkunft, Gesetz, Staatsverfassung)" 46 . 3. Die Pastoralkonstitution bestätigt, daß die Kirche auch i n ihrem Verhältnis zum Staat zu einem neuen Weltverständnis unterwegs ist und ohne falsche Fortschrittsfreundlichkeit bereit ist, Staat und Mensch i n ihrer diesseitigen Bindung als gottgewollt anzuerkennen und zugleich die innerweltliche Bindung des Menschen von dessen unverlierbaren Gotteskindschaft und heilsgeschichtlichen Einordnung i n die Kirche Jesu Christi zu unterscheiden. Die Konstitution stellt das heutige Verhältnis von Staat und Kirche ausdrücklich i n den Rahmen der pluralistischen Gesellschaft und unterscheidet zwischen dem, was die Christen als einzelne oder Verbände i n eigenem Namen als Bürger, die von ihrem christlichen Gewissen geleitet werden, und dem, was sie im Namen der Kirche zusammen mit ihren Oberhirten tun 4 7 . Sie betont, daß die Kirche i n keiner Weise in ihrer Aufgabe und Zuständigkeit m i t der bürgerlichen Gesellschaft zu verwechseln noch auch irgendeinem politischen System verpflichtet sei 48 . Damit w i r d 48 47 48

K . Rahner, Die Chancen des Christentums, 1953, S. 60. Past. Konst. 76,1. Past. Konst. 76,2.

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die frühere Gleichsetzung oder zumindest Vermischung von kirchlichen und staatlichen Aufgaben endgültig ausgeschlossen. Die Verantwortung des Christen als Staatsbürger, i n der er kraft persönlicher Entscheidung aus dem Glauben heraus frei handelt, w i r d von seinem Handeln als Glied der Kirche unter der kirchlichen Autorität unterschieden. Gegenseitige Unabhängigkeit und Selbständigkeit von bürgerlicher Gesellschaft und Kirche erkennt die Pastoralkonstitution ausdrücklich an, sie weist aber zugleich darauf hin, daß beide derselben persönlichen und sozialen Berufung der Menschen dienen 49 . Aufgabe der Kirche sei es vor allem, Gerechtigkeit und Liebe innerhalb und zwischen den Völkern weiter zu entfalten. Stellt man dieser Äußerung noch einmal die staatsphilosophische „Zwei-Gewaltenlehre" Leos XIII. über das Verhältnis von Staat und Kirche 5 0 gegenüber, so w i r d die Wandlung i n der Sicht der Funktionen von Staat und Kirche vom Herrschafts- zum Dienstcharakter i n Schärfe deutlich. Zu einer entscheidenden Absage an überlieferte Vorstellungen, nach denen der Staat die Kirche bei Erfüllung ihrer geistlichen Aufgaben zu unterstützen hat, bekennt sich das Konzil schließlich, wenn es i n der Pastoralkonstitution i n bezug auf die Kirche heißt: „Doch setzt sie ihre Hoffnung nicht auf Privilegien, die i h r von der staatlichen Autorität angeboten werden. Sie w i r d sogar auf die Inanspruchnahme legitim erworbener Rechte immer dann verzichten, wenn feststeht, daß sonst die Lauterkeit ihres Zeugnisses infrage gestellt ist, oder wenn veränderte Verhältnisse eine andere Regelung erfordern" 5 1 . Die Bereitschaft der Kirche zum Verzicht auf überlebte Privilegien und wohlerworbene Rechte ist i n der Kirchengeschichte ohne Beispiel und beweist, daß die Kirche bereit ist, aus ihrem Bekenntnis zum Anderssein i n der Nachfolge Christi i n dieser Weit die Konsequenzen zu ziehen. Sie legt etwas von der i n ihrer Vergangenheit mitunter allzu großen Weltlichkeit ab und wendet sich um so entschiedener ihrem geistlichen Auftrag zu, der sie zum Dialog m i t der Welt befreit und verpflichtet. Für den Staat ist die Kirche damit i n ihrer ganzen Existenz von einem politischen zu einem geistiggeistlichen Partner geworden, dessen er gerade wegen seiner religiösen und weltanschaulichen Neutralität bedarf. Die von ihrem christlichen Gewissen geleiteten Bürger sind es, die i n staatsbürgerlich freier Entscheidung als persönliche Tugend christliche Werte i m Staat vertreten und die Präsenz der Kirche Christi i m säkularen Staat gewährleisten. Die Kirche steht dem Staat damit nicht als außerstaatliche Ordnungsmacht unmittelbar oder quasi völkerrechtlich gegenüber, sondern w i r k t 49 50 51

Past. Konst. 76, 3. Vgl. A n m . 20. Past. Konst. 76,5.

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und lebt geistig i n derselben Gesellschaft, die politisch den Staat hervorbringt, ohne m i t Staat und Gesellschaft sich zu identifizieren. Die Frage nach der Koordination von Kirche und Staat stellt sich damit i n neuer Sicht und erhält eine neue Akzentuierung, die nicht so sehr von Problemen einer institutionellen Abgrenzung gegenseitiger Rechte und Kompetenzen bestimmt ist, sondern von der Frage nach der funktionellen Zuordnung i n der gemeinsamen Verantwortung für den Menschen; denn beiden, Kirche und Staat, ist das Wohl des Menschen auf eine ihrem Wesen und Auftrag eigentümliche und damit grundverschiedene Weise anvertraut. Überall, wo die Kirche das Gewissen weckt und schärft, wo sie vom Anbruch des Gottesreiches kündet, wo sie Gerechtigkeit und Liebe verbreitet, erfüllt sie ihren eigentlichen Auftrag. Sie erwartet von den weltlichen Kräften die Gewährung der Freiheit für ihr Wirken, diese aber uneingeschränkt, und zwar nicht nur i m Verhältnis zum Staat, sondern auch zu anderen gesellschaftlichen Kräften. Damit steht die Kirche heute wie früher i n unveränderter Verantwortung i m Dienst ihres Herrn und geht lediglich i n veränderter Gestalt seiner Wiederkunft entgegen.

Zum Dialog der Kirche mit der modernen Gesellschaft Das Zweite Vatikanische Konzil hat sich bewußt als Konzil des Dialoges m i t der Welt verstanden, und allein aus dieser Tatsache w i r d schon ersichtlich, i n welchen neuen Dimensionen die Frage nach dem „Welteinfluß" der Kirche heute zu sehen ist und wie sehr sich diese Frage von den herkömmlichen Problemen und Methoden einer rein rechtlich-institutionellen Beziehung der Kirche zu Staat und Gesellschaft unterscheidet. Der Begriff des Dialoges weist auf eine dem Wesen des Dialoges gemäße A r t der Einflußnahme, des Miteinanderseins und des Miteinanderwirkens hin, i n der personale Elemente i n einer besonderen Weise wirksam sein müssen, denen gegenüber die historisch begründeten und ausgeprägten Formen einer institutionalisierten Einflußnahme zurücktreten. Wenn es heute nicht mehr ausschließlich oder doch überwiegend u m die Möglichkeiten und Grenzen einer gegenseitigen Beeinflussung von Kirche und Staat geht, u m die rechtsförmige Bestimmung und Abgrenzung der Bereiche von Kirche und Staat i m gesellschaftlich-politischen Raum, dann kommt darin zum Ausdruck, daß sich Wandlungen i n Kirche und Staat vollzogen haben, die die rechtliche und soziale Ordnung der beiden einander zugeordneten Lebensbereiche und ihr Verhältnis zueinander wesentlich verändert haben, Wandlungen, aus denen für die Kirche i n der Welt von heute ganz bestimmte, notwendige Verhaltensweisen resultieren müssen. Für diese neue Situation ist nicht nur das gewandelte Selbstverständnis der Kirche, sondern auch das gewandelte Selbstverständnis des modernen demokratischen Staatswesens entscheidend; denn m i t der Hinwendung des Staates zur Gesellschaft und umgekehrt haben sich beide Bereiche i m demokratischen Staatswesen so durchdrungen, daß von einem echten Dualismus nicht mehr die Rede sein kann. Verzichtet man auf eine Verabsolutierung des Staatszwecks als Selbstverwirklichung des Staates und sieht seine Rechtfertigung und seinen Sinn i n der Ordnung der menschlichen Gesellschaft zur Verwirklichung des Gemeinwohles, so hat der Staat der Gesellschaft gegenüber eine dienende Funktion. So wie i m Bereich der politischen Willensbildung die moderne Demokratie nicht auf einem Rousseauschen Gemeinwillen Aus: V o l k Gottes. Z u m Kirchenverständnis der katholischen, evangelischen u n d anglikanischen Theologie. Festgabe für Josef Höfer. Hrsg. von R. Bäumer u n d H. Dolch. Freiburg - Basel - W i e n 1967, S. 704-714. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages Herder, Freiburg/Br.

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beruht, der den Mehrheitswillen absolut setzt, sondern alle politischen Überzeugungen und Interessen grundsätzlich gleichwertig anerkannt werden, so gelten i n der heutigen Demokratie auch alle gesellschaftlichen Kräfte prinzipiell als gleichrangig. Der Staat gibt ihnen den Raum zur Entfaltung frei und beschränkt sich weitgehend darauf, die Gruppeninteressen zur Wahrung des Gemeinwohls i n eine einheitliche — vom Gesamt- und nicht vom Einzelinteresse bestimmte — Willensbildung einzubeziehen. Er übt die Autorität, ohne die eine menschliche Gemeinschaft nicht bestehen kann, i m Interesse der Gesellschaft aus, jedoch nur i n dem zur Wahrung des Gemeinwohls notwendigen Umfang. Nicht durch Herrschaft über die Gesellschaft, sondern durch Ordnung, durch Ausgleich und Zusammenführung der auseinanderstrebenden gesellschaftlichen Kräfte m i t der allerdings unverzichtbaren Möglichkeit auf letztverbindliche Entscheidung w i r d heute das Verhältnis des Staates gegenüber der Gesellschaft gekennzeichnet. Der Staat erkennt den Pluralismus der gesellschaftlichen Werte und Kräfte an, läßt aber i n seine Entscheidung Wertvorstellungen der stärksten Gruppe nicht einfach als absolut einfließen, sondern führt sie auf das Maß zurück, das auch für andere Gruppen annehmbar ist und damit den allgemeinen Wertvorstellungen der Gesellschaft entspricht. Der Staat hat somit im Verhältnis zur Gesellschaft eine Ordungsfunktion. Auch die Kirche ist i n ihrer diesseitigen Erscheinung keine allein i n einer hierarchischen Ämterordnung verkörperte Anstalt, sondern eine lebendige Gemeinschaft von Menschen und sieht sich daher ebenso wie der Staat der modernen Gesellschaft gegenübergestellt. Bevor eine Aussage über dieses Verhältnis unternommen wird, soll nach dem theologischen Verständnis der Kirche über i h r Verhältnis zur Gesellschaft gefragt werden. Es gehört zum Geheimnis der Kirche, daß sie ebenso wie Christus i n sich Göttliches und Menschliches vereint. Hat sich Christus i n der Kirche verkörpert, so ist die Kirche „als Zeichen Gottes unter den Völkern" unübersehbar i n die Welt hineingestellt und hat ihre Aufgaben unter den Menschen und für die Menschen zu erfüllen, ebenso wie Christus für die Menschen i n die Welt gekommen ist. Sie hat das Heilswirken Christi fortzusetzen und auf das Gottesreich hinzuweisen. Die Kirche selbst ist nicht das Reich Gottes auf Erden, aber sie ist auf dieses Reich, das i n Christus Jesus angebrochen ist, wesentlich ausgerichtet. Sie lebt von der Erwartung der Wiederkunft ihres Herrn und ist eschatologische Größe. Diese Gewißheit isoliert sie nicht von den Sorgen und Nöten der Welt, sondern sie ist der Kraftquell, aus dem heraus sie i n dieser Welt für die Menschheit handelt. M i t dem Heilsauftrag der Kirche ist einmal gemeint, daß die Kirche i n der Nachfolge und Vollmacht des Herrn sein Wort zu verkünden und

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die Sakramente zu spenden hat, wobei nach katholischer Auffassung die Wortverkündung auf den sakramentalen Vollzug hingeordnet ist. Insoweit hat die Kirche selbst sakramentalen Charakter, sie ist „sacrament u m sacramentorum"; Leben und Ordnung der Kirche als menschliche Gemeinschaft sind von diesem Wesen bestimmt. Die Kirche t r i t t uns i n ihrer sichtbaren Erscheinung als eine geschlossene Gemeinschaft der durch das Sakrament der Taufe i n der Gemeinschaft mit Christus verbundenen „personae i n Ecclesia Christi" entgegen. Das Heilswirken Christi gilt aber nicht nur den bereits i n seine Nachfolge getretenen Menschen, sondern der ganzen Menschheit. M i t dem universellen Sendungsauftrag hat Christus der Kirche den Weg i n die Öffentlichkeit gewiesen. Durch Christus ist die nationale Enge des alttestamentarischen Gottesvolkes überwunden und die gesamte Menschheit i n die Gemeinschaft des neuen Gottesreiches gerufen worden. Dem entspricht auch der christliche Menschheitsbegriff, der nach dem schöpfungstheologischen Befund den Menschen als Ebenbild Gottes versteht. Ist i n jedem Menschen unabhängig von seiner Glaubenserkenntnis, also von seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft der Heiligen, das B i l d Gottes angelegt, so hat die Kirche an Stelle Christi ihren Dienst an jedem, auch noch so entfernten A b b i l d Gottes zu erfüllen. Die Kirche kann sich daher sowohl i m Gehorsam gegenüber dem Missionsauftrag als auch angesichts der Gleichheit des übernatürlichen Wesens aller Menschen nicht auf die reine Kirchlichkeit, i n den Bereich der geschlossenen sakramentalen Gemeinschaft, zurückziehen, sondern hat als of jene Gesellschaft dem Heil aller Menschen zu dienen. Die Kirche ist damit an die Öffentlichkeit gewiesen. Die Funktion der Kirche gegenüber der Gesellschaft muß als Dienstfunktion gesehen werden. Von dem unmittelbar auf das persönliche Heil der Menschen gerichteten Auftrag der Kirche ist ihr Dienst an den menschlichen Gemeinschaften, d. h. an den Menschen i n ihren gesellschaftlichen Bindungen zu unterscheiden. Die katholische Kirche hat auf der Grundlage des aristotelisch-thomistischen Sozialbegriffs vom Wesen des Menschen immer die gesellschaftliche Bindung als einen Teil der natürlichen Lebensordnung angesehen. Die Soziallehre der Päpste enthält ausführliche Stellungnahmen zu dem Wert und der Ordnung menschlicher Gemeinschaften, doch hat sich der Gegenstand bedeutsam geändert. Behandelten die Verlautbarungen Leos X I I I . , vor allem seine drei großen staatsphilosophischen Rundschreiben, noch eingehend den Staat aus katholischer Sicht und sein Verhältnis zur Kirche, so findet sich bei Pius X I . schon der Übergang zur allgemeinen christlichen Gesellschaft. I n den beiden großen Sozialenzykliken Johannes' X X I I I . „Mater et magistra" und „Pacem i n terris" ist der Boden der christlichen Staatslehre noch stärker zugunsten einer allgemeinen christlich-politischen Ethik ver-

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lassen worden. Die menschliche Ordnung w i r d nicht mehr unter den unveränderlichen Postulaten einer christlichen Staatslehre, nach der die menschliche Gesellschaft zu gestalten ist, behandelt, sondern die soziale Wirklichkeit der menschlichen Gesellschaft w i r d i n ihrem Eigenwert anerkannt und an den Postulaten einer christlichen Soziallehre gemessen. Beide Enzykliken sind ganz auf den Menschen h i n angelegt, dessen Würde Johannes X X I I I . i n der Enzyklika „Pacem i n terris" als letzten Maßstab für alle zwischenmenschlichen Beziehungen und Gemeinschaftsbindungen setzt. Zwar w i r d die staatliche Autorität durch die paulinische Legitimation der staatlichen Gewalt von Gott und die von Leo X I I I . gegebene Rechtfertigung aus dem Naturrecht nochmals erwähnt, doch liegt die Betonung auf dem Hinweis der Begrenzung der staatlichen Autorität durch die göttliche Sittenordnung. M i t der Hervorhebung der Menschenwürde als obersten Grundsatz für die Ordnung des menschlichen Lebens steht die Friedensenzyklika i n eindrucksvoller Nähe zum Grundgesetz, das ebenfalls die Menschenwürde zum höchsten Wert der staatlichen Ordnung erklärt. Diese Sozialenzykliken zeigen, daß es der Kirche bei ihrem Verhältnis zum Staat nicht mehr primär um die Wahrung ihrer eigenen Stellung, sondern um die Existenz der menschlichen Gesellschaft geht. Das i m Verhältnis zum Staat früher vorrangige Interesse der Kirche u m die Wahrung ihres eigenen Lebensbereiches t r i t t zurück gegenüber der Sorge u m die menschenwürdige Existenz der Gesellschaft. Die Kirche ist so i n einer ganz neuen Weise auf die Gesellschaft bezogen. Unterstrichen w i r d dies durch die — i n einer päpstlichen Verlautbarung erstmalige — Adressierung des Friedensrundschreibens an „alle Menschen guten Willens". Hier w i r d deutlich, daß die Kirche sich nicht nur ihren Gläubigen, sondern allen Menschen gegenüber für die Wahrung der menschlichen Existenz verantwortlich weiß. Die Öffnung der Kirche für die Probleme der Gesellschaft verlangt somit von der Kirche, daß sie die Welt i n ihrer heutigen Erscheinung anerkennt. Die Vorstellung, daß die Kirche die Welt noch nach einem vorgefaßten, zeitlosen Ordnungsbild gestalten könne, ist nicht mehr vollziehbar. Die Welt der Gegenwart ist weder geistig noch politisch das mittelalterliche Corpus Christianum, sondern das offene Feld für alle geistigen und politischen Kräfte, die sich nach einer der Herrschaft der Kirche entzogenen Eigengesetzlichkeit entfalten. Die Kirche muß die Säkularisation, i n die sie hineingestellt ist, annehmen und sich m i t ihren Aufgaben und Gestaltungsformen darauf einrichten. Sie kann nicht übersehen, daß sie gegenüber der geistigen säkularen Welt eine Wirklichkeit unter anderen ist. Selbst i n Ländern m i t einer konfessionell homogenen Bevölkerung stehen die Menschen der Kirche nicht mehr nur als Glieder von Kirche und Staat gegenüber, sondern als Wesen,

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die neben dieser Gliedschaft i n eine Vielzahl von politischen, w i r t schaftlichen, geistigen Bindungen und Verbindungen hineingestellt sind. Vermag i n den sogenannten katholischen Ländern die gemeinsame Lebenshaltung noch einen Einfluß auf die Gesamthaltung der Gesellschaft und des Staates auszuüben, so entfällt diese Möglichkeit i n den konfessionell gemischten Ländern, i n denen die Gesellschaft sich aus Gruppen verschiedener Konfessionen und Weltanschauungen zusammensetzt und der demokratische Staat zur Wahrung der Freiheit sich nur konfessionell und weltanschaulich neutral verhalten darf. Hier hat sie i n brüderlicher, offener und gleichberechtigter Partnerschaft m i t den verschiedensten Gemeinschaften zusammenzuleben, m i t Gläubigen und Nichtgläubigen, m i t Christen und Nichtchristen. Negiert die Kirche diese Vielfalt der Kräfte m i t ihrem jeweils eigenen materiellen oder ideellen Verständnis und beansprucht, daß ihre sittlichen Maßstäbe ohne Rücksicht auf entgegenstehende Auffassungen absolut gelten, so w i r d sie unglaubwürdig. Für eine innerweltliche Herrschaft über alle Sach- und Gewissensfragen hat die Kirche keine Vollmacht. Sie kann vielmehr ihre Auffassungen und Forderungen nur nach den Gesetzen der Gesellschaft i n freier Auseinandersetzung m i t den anderen Kräften des gesellschaftlichen Lebens geltend machen und darf aber darauf vertrauen, daß das aus christlicher Sicht gebotene Verhalten als unbegriffene Möglichkeit auch i m Nichtchristen lebt und die christliche Forderung vielfach als „allgemein-vernünftig" erscheinen läßt. Z u Recht sagt K a r l Rahner: „Die Kirche hat nicht die Macht, die Respektierung ihrer Prinzipien i n der Welt zu erzwingen. Sie kann sie nur dem guten Willen der Menschen anbieten und ihre Gläubigen i n aller Eindringlichkeit ermahnen, daß jeder Christ an seinem Platz mutig und gegen den eigenen Egoismus und die eigene Kurzsichtigkeit ankämpfend dafür arbeitet, daß aus diesen Prinzipien Leben und Tat werden." Aber selbst wenn die Kirche die Möglichkeit hätte, mit Hilfe des Staates die Respektierung ihrer Prinzipien in dieser Welt gewaltsam zu erzwingen, sie dürfte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen, wollte sie nicht ihr Selbstverständnis verleugnen. Die Tatsache, daß es i n der Kirchengeschichte Zeiten gegeben hat, i n denen sie von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, stellt alles andere denn eine Legitimation dar. Erkennt die Kirche somit die Gesetzmäßigkeit der pluralistischen Ordnung an, so ist es doch nicht gerechtfertigt, sie damit ohne weiteres als Teil der pluralistischen Gesellschaft anzusehen. Das verbietet sich freilich nicht schon deshalb, weil sie, wie H. D. Wendland meint, als V o l k Gottes nicht aus den Kräften und Institutionen der sozialen Welt entsteht und deswegen eine der Soziologie fremde Größe ist. Denn als menschliche Gesellschaft ist die Kirche für die Soziologie ein objektiver Tatbestand, der nicht wegen des andersgearteten theologischen Ver16 Mikat

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ständnisses geleugnet werden kann. W i r müssen uns auch i n der Soziologie damit abfinden, daß verschiedene Denkkategorien zu verschiedenen Ergebnissen führen und eine Wissenschaft nicht der anderen ihre Kategorien aufprägen darf — ein Vorgang, der aus dem Verhältnis von kirchlichem und staatlichem Recht wohlvertraut ist. Die Kirche unterscheidet sich aber von den gesellschaftlichen Kräften dadurch, daß sie keine partikulären Interessen vertritt, sondern auf den ganzen Menschen i n seiner Personhaftigkeit und seiner Gemeinschaftsbindung, auf den Menschen und auf die menschliche Gesellschaft, bezogen ist. Die Kirche vertritt damit an der Stelle der auseinanderstrebenden Sonderinteressen der Gesellschaftsgruppen das verbindende Gesamtinteresse, das vom Staat infolge des Gewichts der pluralen Kräfte immer schwerer bestimmt und verwirklicht werden kann. Maßgebende Vertreter der katholischen und evangelischen Soziallehre erklären unter diesen Umständen übereinstimmend die integrierende Funktion zur entscheidenden Aufgabe der Kirche gegenüber der Gesellschaft. Es w i l l allerdings scheinen, daß die Umschreibung des gesellschaftlichen Auftrags der Kirche als Integrationsfunktion etwas weit geht, da die gesellschaftliche Integration eine Hinführung der auseinanderstrebenden Interessen zu einer einheitlichen Wertvorstellung, aus der die Gesellschaft ihre sozial-ethischen Maßstäbe gewinnen kann, erfordert. Bei der Anerkennung des Eigenwerts andersgearteter sittlicher Wertbegriffe wäre für die Kirche eine einheitliche Wertvorstellung nur zu erreichen, wenn sie Konzessionen an die der christlichen Auffassung entgegenstehenden Wertbegriffe macht und ihre eigenen Vorstellungen auf ein M i n i m u m der für alle annehmbaren Anschauungen reduziert. Das verbietet sich aber bei prinzipiellen Gewissensentscheidungen, bei Wahrheits- und Wertfragen, i n denen der Christ auch u m der Notwendigkeit des politischen Zusammenlebens willen keine Zugeständnisse machen kann. Wenn es u m Fragen des christlichen Glaubens und der Sittenlehre geht, kann die Kirche christliche Anschauungen nur unverkürzt zur Geltung bringen und muß den Konflikt m i t entgegenstehenden Auffassungen um der Wahrheit w i l l e n durchstehen. Da die Kirche christliche Ordnungsvorstellungen, auf die sie nicht verzichten kann, immer absolut setzen muß, kann sie insoweit nicht integrierend, sondern nur ratend und weisend tätig werden. Nichts anderes soll m i t dem i n der evangelischen Theologie entwickelten, aber vielfach mißverstandenen Begriff „Wächteramt" ausgedrückt werden. Trotz seiner theologischen Eindringlichkeit scheint er nicht ganz glücklich, da er i m profanen Sprachgebrauch meist i m Sinne des „Bewachens" und nicht des „Wachens" verstanden wird. Man sollte den Auftrag der Kirche, den Menschen i n ihrer konkreten geschichtlichen Situation die allgemeingültigen sittlichen Ordnungsvorstellungen aufzuzeigen, vielleicht besser

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als „Weisungsfunktion" bezeichnen. Der Mensch ist i n der heutigen Welt einer Vielzahl von Ordnungs- und Wertvorstellungen ausgeliefert und soll trotzdem die gesellschaftlich-staatliche Ordnung verantwortlich m i t gestalten. Es wäre einfach unchristlich, den Menschen m i t den sein Gewissen und seine Existenz vielfach bedrängenden Lebensfragen sich selbst und seiner sittlichen Verantwortung zu überlassen. Wenn die Kirche dem einzelnen und der Gesellschaft i n ihrer sittlichen Verantwortung hilft, so kann und w i l l sie den Menschen nicht die Entscheidung „ i n Fragen technischer A r t , wohl aber i n allem, was auf das Sittengesetz Bezug hat", abnehmen, wie es i n der Enzyklika „Mater et magistra" ausdrücklich heißt. Hier geht es u m die menschliche Natur, u m die i n der Schöpfung angelegten Grundlagen der menschlichen Gemeinschaft, u m Freiheit und Ordnung: alles Werte, die ohne konkreten Zeitbezug und unabhängig von der jeweiligen sozialen Wirklichkeit auf uns überkommen sind, desto schwerer aber oft i n der konkreten Situation zu erkennen und zu verwirklichen sind. Zugleich hat die Kirche die Liebe i n die Welt zu tragen und damit die Gesellschaft vor der Gefahr der Entseelung aller menschlichen Lebensbezüge zu bewahren. Der Perfektionismus des heutigen Sozialstaates kann für den Menschen nicht weniger große seelische als leibliche Gefahren m i t sich bringen. Je rationeller die moderne Sozialarbeit wird, desto größer ist die Verantwortung der Kirche, i n ihr den Geist der Nächstenliebe wachzuhalten. Die Kirche trägt damit nicht nur m i t Sakrament und Wort, sondern auch m i t Rat und Wegweisung i n Gewissensfragen, m i t katechetischer und karitativer Tätigkeit die christliche Botschaft i n die Welt und versieht damit ihren Dienst an der Gesellschaft. Erkennt der heutige Staat somit die Gesellschaft als eigenverantwortlich für ihren Bereich und mitverantwortlich für das Gemeinwohl an und nimmt die Kirche die plurale Wertordnung der Gesellschaft an, der sie unter Anerkennung dieser Wirklichkeit die christlichen Werte entgegensetzt, so handelt es sich damit um eine neue soziologische Grundlage für das Verhältnis von Kirche und Staat. Die Hinwendung von Kirche und Staat zur Gesellschaft hat das Institutionelle i n beiden Ordnungen zugunsten des Personellen und Funktionellen zurücktreten lassen und beide zugleich durch die Gemeinsamkeit der gesellschaftlichen Funktion i n eine neue Nähe geführt. Hieraus läßt sich für das heutige Verhältnis von Kirche und Staat folgendes herleiten: Das Verhältnis von Kirche und Staat w i r d nicht mehr befriedigend allein i n den gegenseitigen Rechtsbeziehungen gefunden werden können. Gewiß sind rechtlich geordnete Beziehungen für das friedliche Zusammenleben von Kirche und Staat wichtig, doch sollte man sie nicht m i t den Maßstäben einer positivistischen Rechtsauffassung überbewerten. 16*

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Es ist nicht mehr möglich, allein i n Gesetzen und Verträgen die Frage des Welteinflusses der Kirche institutionell zu regeln und sichern und durch die obrigkeitliche Spitze des staatlichen und kirchlichen Bereichs vertragliche Absprachen über i m gesellschaftlichen Raum relevante Zuständigkeiten treffen zu lassen. M i t der Freigabe des gesellschaftlichen Raums zur eigenverantwortlichen Gestaltung steht der Kirche als entscheidender Partner für ihre öffentliche Wirksamkeit nicht mehr nur der Staat, sondern vornehmlich die Gesellschaft gegenüber. Überall dort, wo der Staat Lebensbereiche der Gesellschaft überlassen hat, kann es der Kirche nicht mehr darum gehen, vom Staate eine Anerkennung und vertragliche Sicherung ihrer Ordnungsvorstellungen zu erlangen, sondern sie muß den freien Bürger von der befreienden K r a f t des Evangeliums und dem tiefen Sinn der i m christlichen Weltbild begriffenen Ordnungen und Werte überzeugen. Viel eher als vom Staat droht der Kirche heute eine Beeinträchtigung der Freiheit durch gesellschaftliche Kräfte, die ihre Ordnungsvorstellungen und -formen gegen die Kirche durchzusetzen und absolut zu setzen suchen. Je allgemeiner die Bedeutung eines vom Staat an die Gesellschaft freigegebenen Gebietes ist, desto größer ist die Gefahr des Absolutheitsanspruchs bestimmter gesellschaftlicher Kräfte, wie die Erfahrungen auf dem Gebiet des privaten Bildungswesens oder der Sozialhilfe zeigen. I m Verhältnis zu anderen gesellschaftlichen Kräften nützen der Kirche Ansprüche an den Staat grundsätzlich nichts. I m übrigen ist auch das den Kirchen verfassungsrechtlich und vertraglich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht i n einem demokratischen Staat für das Verhältnis von Kirche und Staat nicht einmal konstitutiv, sondern i m Wesen des demokratischen Staates eingeschlossen, da die Freiheit und Eigenständigkeit des kirchlichen Lebens i n gleichem Maße wie die der gesellschaftlichen Kräfte Voraussetzung der freiheitlichen Grundordnung überhaupt sind. Wichtiger als die Abgrenzung und Sicherung von Rechtspositionen ist für das heutige Verhältnis der Kirche zum Staat, daß sie unter Bejahung der Demokratie als Lebensform des heutigen Staates ihren Dienst an der Gesellschaft so versieht, daß die freiheitliche Demokratie erhalten bleibt. Damit soll freilich nicht der hohe Rechtswert eines Konkordats i n der Demokratie geleugnet, sondern nur vor der Annahme gewarnt werden, daß die Kirche ihr Verhältnis zu Staat und Gesellschaft schon m i t der Abgrenzung von Rechtspositionen befriedigend geregelt habe. Praktisch wichtig für das Verhältnis zum Staat sind nach wie vor die Stellung der Kirche i n der staatlichen Rechtsordnung, vor allem die i m deutschen Recht traditionelle Anerkennung bestimmter Lebensbereiche als öffentliches Recht, die Regelung der aus der Säkularisation geschichtlich begründeten Staatsleistungen und die Verständigung über Maßnahmen

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staatlicher Verwaltungshilfe bei der Erfüllung kirchlicher Aufgaben, insbesondere der Kirchensteuererhebung. Hier geht es nach wie vor u m institutionelle Beziehungen zwischen Kirche und Staat, für die eine vertragliche Regelung die angemessene Rechtsform ist und ihre Bedeutung nach wie vor besitzt. Für die Kirche ist, wie w i r gesehen haben, zu dem i n allen Zeiten von ihr wahrgenommenen Missionsauftrag der Auftrag zum Dienst am Menschen i n seiner weltlich-gesellschaftlichen Bindung, näherhin an der modernen Gesellschaft, hinzugetreten. Dieser zweifache Auftrag, wie er auch der Enzyklika „Mater et magistra" zugrunde liegt, richtet sich an die Öffentlichkeit und geschieht i n der Öffentlichkeit. Auch ekklesiologisch ist die Kirche an die Öffentlichkeit gewiesen; sie bezeugt i n ihrem Dienst die Christusherrschaft über die Welt vor aller Welt. Das öffentliche ist dem Wesen der Kirche gemäß, und sie verlangt auch vom Staat, daß er ihren Öffentlichkeitscharakter anerkennt. Eine A n erkennung des theologischen Öffentlichkeitsauftrages bedeutet jedoch zunächst nicht mehr, als daß der Staat der Kirche den Raum zur freien Erfüllung ihres geistlichen Auftrags freihält. M i t der Gewährleistung dieser Freiheit, die i m Wesen der Demokratie eingeschlossen ist, w i r d der Kirche zunächst und an sich nicht mehr als jeder Freikirche oder Sekte gegeben, die ja ein entsprechendes öffentlichkeitsverständnis wie die Kirche ebenfalls vorbringen könnte. Soweit es sich um die Öffentlichkeitsaufgaben der Kirche i m gesellschaftlichen Bereich handelt, werden der Kirche gleiche Rechte wie den gesellschaftlichen Kräften gewährt, die i m Kräftespiel der pluralistischen Gesellschaft ihre Interessen und Werte vertreten. Der Staat räumt den Kirchen auf Grund ihres eigenen theologischen Öffentlichkeitsverständnisses allein durchaus keine bevorzugte Stellung ein, denn zu einer solchen Differenzierung gegenüber anderen Religionsgemeinschaften ist der religiös-neutrale Staat nicht berechtigt. Deswegen lassen sich aus dem theologischen Öffentlichkeitsauftrag der Kirche auch keine konkreten rechtlichen A n sprüche i n der staatlichen Ordnung herleiten. Die der Kirche immer wesenseigenen Öffentlichkeitsaufgaben gewinnen für den Staat erst Bedeutung durch die von der Kirche auf die Gesellschaft ausgehende Wirkung, denn die Gesellschaft prägt weitgehend die vom Staat für seine Ordnung vorausgesetzte Sittenordnung. Die Sittenordnung möchten w i r ebenso wie die vom Grundgesetz vorausgesetzte oberste Grundwertordnung als das „Öffentliche" i m staatsrechtlich relevanten Sinne, nämlich als die i n der natürlichen Ordnung angelegte „VorOrdnung zur Herrschaftsordnung" ansehen. Für diese öffentliche Ordnung hat die Kirche aus staatlicher Sicht hervorragende Bedeutung, die es rechtfertigt, von einer öffentlichen Verantwortung der Kirche zu sprechen. Wie i n der Wissenschaft und Rechtsprechung anerkannt und durch

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A r t i k e l 2 des Bonner Grundgesetzes bestätigt, beruht die verfassungsmäßige Ordnung der Bundesrepublik auf sittlichen Ordnungsvorstellungen, die das Handeln des einzelnen und der Gesellschaft bestimmen und begrenzen. Diese Wertvorstellungen setzt der Staat nicht aus sich heraus, sondern sieht sie vorgegeben i n den sittlichen Anschauungen der Gesellschaft, die i n ihrer Substanz zugleich das Staatsvolk ist. Solange die Kirche aber eine lebendige Kraft darstellt, vermittelt sie einem großen Teil der Gesellschaft sittliche Maßstäbe und trägt damit zum Bestand der vom Staat vorausgesetzten Grundlage des Gemeinschaftslebens bei. Es ist daher nur folgerichtig, wenn der Staat bei Entscheidungen ethischen I n halts, wie etwa der Bundestag bei der Regelung der Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen, der Novellierung des Ehegesetzes, der Regelung der Sonntagsarbeit und gegenwärtig bei der Strafrechtsreform oder das Bundesverfassungsgericht bei der Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des § 175 StGB, kirchliche Stellen zu Rate zieht. Das gleiche gilt von der Beteiligung der Kirche i n zahlreichen sozialen und kulturellen Einrichtungen. I n einem wie dem anderen Fall geht es heute vornehmlich nicht mehr u m die Frage, ob und inwieweit die Kirche rechtlich verbindliche sittliche Maßstäbe für den Staat setzen kann, sondern darum, welche Bedeutung die christliche Lebensordnung i n der modernen Gesellschaft hat und wie die Kirche i n der lebendigen Auseinandersetzung m i t anderen konfessionellen, weltanschaulichen und politischen Kräften die i m Volke lebendige sittliche Ordnung prägt. Solange die Kirche die K r a f t hierfür hat, stehen Staat und Kirche sich gleichberechtigt nicht nur i m Rechtssinne bei Vertragsabschlüssen, sondern auch i n der auf die natürlich-sittlichen Lebensbereiche bezogenen staatlichen Wirklichkeit gegenüber. Doch ist diese gesellschaftliche Stellung der Kirche nicht institutionell gesichert, noch kann sie institutionell gesichert werden, sondern sie beruht auf der jeweils lebendigen Bedeutung des Christentums für die sittliche Ordnung, auf der Präsenz der Kirche i n der Gesellschaft, die den lebendigen, bewußten Glauben der Gläubigen voraussetzt; denn die Kirche ist i n der modernen Gesellschaft soweit präsent, soweit ihre Glieder i n der Gesellschaft als bewußte Gläubige i m Geiste Christi ihren Dienst versehen. Sobald die Kirche den ihr gewährten Raum durch ihre Gläubigen geistig und sachlich nicht mehr ausfüllen kann, werden andere Kräfte die Gestaltung der sittlichen Ordnung i n Staat und Gesellschaft übernehmen. Darin liegt die Bewährung und Gefährdung der Kirche i n der Demokratie. Sie ist i m gesellschaftlichen Raum nicht staatlich gesichert, insbesondere nicht i n Form eines öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus der Kirche. Ihre Stellung muß durch die ständige Bewährung i m Dienst an der Gesellschaft immer von neuem gerechtfertigt werden.

Gegenwartsaspekte im Verhältnis von Kirche und Staat in der Bundesrepublik Deutschland* Wenn heute die Grundsatzdiskussion über das Verhältnis von Kirche und Staat i n der Bundesrepublik Deutschland 1 i m evangelischen wie auch i m katholischen Raum immer stärker durch die Thematik Kirche — Staat — Gesellschaft bestimmt w i r d und dabei die klassischen Probleme der rechtlich-institutionellen Zuordnung und Abgrenzung von Kirche und Staat gegenüber Fragen der gesellschaftlichen Präsenz und Einflußnahme der Kirche (und mehr noch ihrer Gläubigen) zurücktreten 2 , dann w i r d i n dieser Tatsache ein entscheidender Wandel i n der geistigen Haltung der Kirche zum Staat deutlich. Der starken institutionellen Verflechtung von Kirche und Staat, die i n Deutschland bis i n unser Jahrhundert hinein bestand und auch i n der Gegenwart noch i n vielfältigen Formen fortwirkt, entsprach die Auffassung, daß die Stellung der Kirche zur und i n der Gesellschaft gleichsam ein Reflex ihrer Stellung zum Staat sei. Solche Vorstellung ist heute nicht mehr vollziehbar. Sie ist weder m i t dem Selbstverständnis der Kirche noch m i t dem des freiheitlich-demokratischen Staatswesens zu vereinen 3 . Aus der gewandelten Haltung der Kirche zu Staat und Gesellschaft können allerdings allein noch keine konkreten Folgerungen für die Beurteilung ihrer tatsächlichen Stellung i n der modernen, pluralistischen Gesellschaft gezogen werden. Die vielbeschworene neue Hinwendung der Kirche zur Welt sagt ja noch nichts darüber aus, wie stark oder wie Aus: ECCLESIA E T IUS. Festgabe f ü r A u d o m a r Scheuermann zum 60. Geburtstag. Hrsg. von K a r l Siepen, Joseph Weitzel u n d Paul W i r t h . München Paderborn - Wien 1968, S. 79 - 97. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages Ferdinand Schöningh, Paderborn. * Diesem Beitrag liegt ein Referat zugrunde, das auf dem 2. Essener Gespräch zum Thema Staat u n d Kirche am 24. 4. 1967 i n Essen gehalten w u r d e (als M a nuskript veröffentlicht i n : Essener Gespräche zum Thema Staat u n d Kirche 2). 1 Wichtige Beiträge dieser Diskussion sind jetzt enthalten i n dem Sammelband Staat u n d Kirchen i n der Bundesrepublik, Staatskirchenrechtliche A u f sätze 1950 - 1967, hrsg. v. H. Quaritsch - H. Weber ( = Dokumentationen zum öffentlichen Recht I , hrsg. v. P. Lerche), Bad H o m b u r g v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1967; die dort 446-524 sorgfältig erstellte Bibliographie weist ziemlich v o l l ständig die seit 1950 erschienenen staatskirchenrechtlichen Arbeiten nach. 2 Vgl. U. Scheuner, Die Kirche i m säkularen Staat: I m Lichte der Reformation, Jahrbuch des Evangelischen Bundes X , Göttingen 1967,19. 3 F ü r die Wandlungen i m katholischen Bereich vgl. P. Mikat, Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht: Kirche u n d Staat, Festschrift f ü r H. Kunst, B e r l i n 1967,105 - 125.

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schwach sie i n dieser Welt ist. Wer vom meßbaren Erfolg oder Mißerfolg her die Wirksamkeit der Kirche i n der Gesellschaft beurteilt, sollte immer auch die Frage nach A r t und Weise des kirchlichen Wirkens, nach der religiösen Legitimation der kirchlichen Einflußnahme stellen. Die größere Freiheit der Kirche vom Staat garantiert ihr nicht ohne weiteres größere Bedeutung i n der Gesellschaft, aber sie ist für die Kirche doch eine bedeutsame Chance, ihren Heilsauftrag i n einer veränderten Welt zeitgerecht wahrzunehmen. Starres Festhalten an überkommenen und überlebten Bindungen muß zwangsläufig die Glaubwürdigkeit der K i r che und damit die Wirksamkeit ihres Dienstes i n und an der Welt gefährden. Andererseits wäre es aber auch verfehlt, vorschnell alle historisch gewachsenen und überkommenen Positionen zu verwerfen; sie können durchaus sowohl theologisch (seitens der Kirche) wie auch verfassungsrechtlich und soziologisch (seitens des Staates und der Gesellschaft) legitimiert sein und auch heute noch ihre gesellschaftlich begründete Berechtigung haben. Entscheidend bleibt, daß Einflußnahme und Bedeutung der Kirche i n der Gesellschaft nicht auf staatlichem Zwang, sondern nur auf der i n freier Auseinandersetzung m i t anderen gesellschaftlichen Gruppen und Kräften behaupteten geistigen K r a f t der Kirche beruhen dürfen. M i t Recht hat Konrad Hesse darauf hingewiesen, daß institutionelle Sicherungen, die umfassende Beteiligung der verfaßten Kirchen an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und ihr politischer Einfluß fragwürdig werden müssen, „wenn der Position äußerer Stärke keine solche innerer Stärke entspricht, wenn die geistliche Kraft und Ausstrahlungswirkung der Kirchen i m Mißverhältnis steht zu jener — rechtlich oder nur faktisch — umfassenden Sicherung, Wirkung und Einflußnahme" 4 . Es entspricht durchaus der zunehmenden Säkularisierung der modernen Gesellschaft, wenn sich auch i m deutschen Staatskirchenrecht jetzt Tendenzen abzeichnen, die i m Gegensatz zu der betont kirchenfreundlichen Entwicklung nach 1945 bzw. 1949 an ältere staatskirchenrechtliche Vorstellungen anknüpfen. Insbesondere w i r d die Annahme einer echten Koordination von Kirche und Staat 5 sowie eine i m weltlichen Rechtsraum relevante Souveränität der Kirche i n Frage gestellt und die Vor4 K. Hesse, Freie Kirche i m demokratischen Gemeinwesen: Z e v K R 11 (1964/ 65) 344. 5 Vgl. dazu v o r allem S. Grundmann, Das Verhältnis v o n Staat u n d Kirche auf der Grundlage des Vertragskirchenrechts: Ö A K R 13 (1962) 281 -300; A . Albrecht, Koordination von Staat u n d Kirche i n der Demokratie. Eine juristische Untersuchung über die allgemeinen Rechtsprobleme der Konkordate zwischen der Katholischen Kirche u n d einem freiheitlich-demokratischen Staat, Freib u r g - B a s e l - W i e n 1965 (s. die dort angegebene einschlägige Literatur); A . Hollerbach, Verträge zwischen Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland ( = Juristische Abhandlungen I I I ) , F r a n k f u r t a. M . 1965 (s. auch die dort angegebene einschlägige Literatur).

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rangstellung des Staates gegenüber der Kirche wieder stärker hervorgehoben 6 . Dabei ist zunächst auf einige wichtige Differenzierungen aufmerksam zu machen: Es muß unterschieden werden zwischen neueren Strömungen i n der staatskirchenrechtlichen Wissenschaft und Rechtsprechung einerseits, sowie der Haltung des Staates und der i h n tragenden politischen Parteien andererseits. I n der wissenschaftlichen Diskussion begegnen w i r einer zu erwartenden und eigentlich längst fälligen Reaktion gegenüber der Fundamentalthese von der grundsätzlichen Gleichordnung von Kirche und Staat als souveränen, eigenständigen Gewalten. I n diesem Sinne hatte der Bundesgerichtshof noch 1961 formuliert: „Das Grundgesetz geht von der grundsätzlichen Gleichordnung von Staat und Kirche als eigenständigen Gewalten aus. Die Kirchen sind der staatlichen Hoheitsgewalt grundsätzlich nicht mehr unterworfen und regeln ihre A n gelegenheiten selbständig und i n eigener Verantwortung" 7 . Einer solchen Auffassung t r i t t nun i n einem beachtenswerten Teil der staatskirchenrechtlichen Literatur wieder ein stärker an der ausschließlichen Souveränität des Staates und der Einheit der Staatsgewalt orientiertes staatskirchenrechtliches Verständnis entgegen 8 . Aber zu lauten kirchlichen Kassandrarufen ist kein Anlaß. Der „literarische Rückschlag" ist keineswegs so stark, wie bisweilen behauptet 9 , und es kann keine Rede davon sein, die ältere Staatskirchenhoheit stehe wieder vor der Tür. Das gilt insbesondere auch von der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n den bekannten Kirchensteuerurteilen 10 , die keineswegs als grundlegende Wende der Verfassungsrechtsprechung i n staatskirchlichen Fragen anzusehen sind 1 1 . Dabei soll jedoch nicht übersehen werden, daß i n einigen Entscheidungen von Staatsgerichtshöfen der 6

Vgl. etwa ff. Weber, Grundprobleme des Staatskirchenrechts: Juristische Schulung 7 (1967) 433 - 444. 7 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen, 34, 373. 8 Vgl. z. B. E. W. Fuss, Kirchen u n d Staat unter dem Grundgesetz: Die öffentliche V e r w a l t u n g 14 (1961) 734 - 740; ff. Quaritsch, Kirchen u n d Staat: Der Staat 1 (1962) 175 -197; 289 -320; ders., Neues u n d Altes über das Verhältnis v o n Kirchen u n d Staat: Der Staat 5 (1966) 451 - 474; R. Zippelius, Kirche und Staat u n d die Einheit der Staatsgewalt: Z e v K R 9 (1962/63) 42 - 68; K . Obermayer, Staatskirchenrecht i m Wandel: Die öffentliche V e r w a l t u n g 20 (1967) 9 - 17; ferner A. Voigt, Kirchenrecht, Neuwied u. Berlin-Spandau 1961, 224 ff., sowie ff. Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes ( = Schriften zum öffentlichen Recht 32), B e r l i n 1966; ders., Grundprobleme des Staatskirchenrechts, 433 ff. 9 Die heftigste Reaktion dürfte die v o n S. Grundmann, Laizistische Tendenzen i m deutschen Staatskirchenrecht: Kirche u n d Staat, Festschrift f ü r H. Kunst, B e r l i n 1967,126 - 133 sein. 10 Gemeint sind die neun Urteile v. 14. 12. 1965, von denen acht veröffentlicht sind: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 19, 206 - 289, sowie der Beschluß v. 20. 4. 1966: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 20, 40 ff.

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Länder — zu denken ist etwa an das Hessische Schulgebetsurteil 12 — ein „Zug zur Unterstreichung säkularer Tendenzen unverkennbar" 1 3 ist. Lassen sich sowohl i n der Rechtsprechung wie i n der wissenschaftlichen Literatur bestimmte „rückläufige Tendenzen" verzeichnen, so zeigen sich demgegenüber bemerkenswerterweise weder beim Staat noch bei den großen politischen Parteien Tendenzen dieser A r t . Eher das Gegenteil ist der Fall; denn sieht man einmal von den leidigen Schulkämpfen i n einigen Bundesländern ab, so w i r d die staatliche Haltung zu den Kirchen — wie immer man sie auch motivieren mag, sei es als Ausdruck der Schwäche oder sei es als Ausdruck eines gewandelten Selbstverständnisses des modernen Staates — nach wie vor durch das Bemühen geprägt, auf allen Ebenen eine möglichst weitgehende Ubereinstimmung m i t den Kirchen zu erreichen. Man geht wohl nicht fehl m i t der Annahme, daß es i n der deutschen Geschichte kaum eine Zeit gegeben hat, i n der die Staatsführung so sehr auf eine Verständigung mit den Kirchen bedacht war wie i n unserer Zeit. Man könnte sogar versucht sein, hierfür eine gewisse Unsicherheit des Staates bei der Handhabung des i h m zur Verfügung stehenden staatskirchenrechtlichen Instrumentariums zu sehen. Erst recht zeigt sich ein solches Bemühen u m Verständigung m i t den Kirchen bei der Haltung der politischen Parteien, die naturgemäß ihre Position weitgehend von einem vermuteten Wählerwillen her bestimmen und das Maß möglicher Konflikte grundsätzlich auf ein M i n i m u m reduzieren wollen. Nicht Distanzierung, sondern der Versuch der Annäherung kennzeichnet die Stellung der politischen Parteien zu den Kirchen. Daß damit ganz bestimmte pragmatische Verhaltensweisen verbunden sind, w i r d niemand leugnen wollen. Es wäre verfehlt, solche pragmatischen Verhaltensweisen, die sich an der gesellschaftspolitischen Bedeutung der Kirchen orientieren, als „grundsatzlos" oder „opportunistisch" abzutun. Aber wie immer man sie auch beurteilen mag, die Kirche w i r d sich fragen müssen, ob und inwieweit sie heute i n der Lage ist, durch ihre Gläubigen den gesellschaftlichen Raum, den ihr die staatliche Rechtsordnung für i h r eigenständiges Wirken freigibt, auszufüllen. Das ist zunächst keine Frage des Staatskirchenrechts, wohl aber eine Frage, die für die künftige Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts von nicht geringer Bedeutung sein kann. Wenn z. B. i n unserer Verfassung 11 Vgl. dazu A. Hollerbach, Das Staatskirchenrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: AöR 92 (1967) 99 - 127. 12 U r t e i l des Hessischen Staatsgerichtshofes v. 27. 10. 1965, veröffentlicht i n : Die öffentliche V e r w a l t u n g 19 (1966) 51 - 5 7 ; vgl. die Besprechung v o n E. W. Böckenförde, Religionsfreiheit u n d öffentliches Schulgebet, ebd., 30 - 38. 13 U. Scheuner, Neuorientierungen i m Verhältnis v o n Kirche u n d Staat: Lutherische Monatshefte 6 (1967) 273.

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der Kirche die Stellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts garantiert w i r d oder wenn der Staat i h r nicht nur das Recht zur Erhebung von Kirchensteuern zuerkennt, sondern darüber hinaus die Einziehung der Kirchensteuer durch die staatliche Finanzverwaltung für die Kirche besorgt, so ist damit über die gesellschaftliche Bedeutung der Kirche wenig ausgesagt. Allenfalls w i r d man sagen können, daß solche Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen die Konsequenz einer bei Erlaß der Verfassung vom Verfassungsgesetzgeber angenommenen gesellschaftlichen oder geschichtlichen Bedeutung der Kirchen waren. Uber die Frage, ob auch heute noch eine solche gesellschaftliche Bedeutung tatsächlich gegeben ist, können Verfassung und Kirchenverträge naturgemäß nichts aussagen. Die Entwicklung kann durchaus dazu führen, daß bestimmte, den Kirchen durch Verfassung, Verträge oder Gesetze eingeräumte Rechtspositionen durch die gesellschaftliche W i r k lichkeit nicht mehr gedeckt sind. Eine derartige Entwicklung w i r d heute besonders bei den Bestrebungen sichtbar, i m Zusammenhang m i t der notwendigen inneren und äußeren Neugestaltung des Grund- und Hauptschulwesens i n allen deutschen Bundesländern die Gemeinschaftsschule (bzw. die Christliche Gemeinschaftsschule) als staatliche Regelschule festzulegen. I n einigen Bundesländern, so z. B. i n Berlin, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, ist sie es seit eh und je oder doch zumindest seit vielen Jahren. I n anderen Bundesländern, z. B. i n Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, besonders aber auch i n Bayern, bahnt sich eine entsprechende Regelung z. Z. an, mögen die schulrechtlichen Konzeptionen i m einzelnen auch divergieren. Dabei hat sich gegenüber früheren Jahrzehnten i n der Diskussion um das Für und Wider zur Gemeinschaftsschule ein bemerkenswerter Wandel vollzogen, den auch die Kirchen nicht übersehen können und der vorwiegend i n neuen pädagogischen Einsichten und den daraus resultierenden schulorganisatorischen Konsequenzen begründet ist. Historisch hatte sich die Gemeinschaftsschule i n weiten Teilen Deutschlands i m Gegensatz zur staatlichen Konfessionsschule entwickelt und war damit von Anfang an m i t einer nur schwer abzutragenden ideologischen antikirchlichen Hypothek belastet. Ihre Anhänger sahen i n der Existenz der staatlichen Konfessionsschule eine unzulässige Verquickung von kirchlichem und staatlichem Bereich und Ausdruck staatlichen Machtstrebens. Die Kirchen hingegen — vornehmlich die katholische Kirche — sahen i n der Gemeinschaftsschule eine Erziehungsstätte, die eine christliche Erziehung nicht nur unmöglich mache, sondern sogar entsprechend dem Willen ihrer Befürworter bewußt verhindern solle. Auch wenn die katholische Kirche i n der staatlichen Konfessionsschule durchaus nicht i h r eigentliches Schulideal verwirklicht sah und sieht, befürwortet sie i n Deutschland

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doch bis zur Stunde die staatliche Konfessionsschule als das kleinere Übel gegenüber der Gemeinschaftsschule. Daß die schroffen Gegensätze auf diesem Feld, die überdies i n der Vergangenheit das gesamte innenpolitische und parteipolitische Gefüge Deutschlands schwer belasteten, heute abgebaut werden, geht, wie bereits betont, vornehmlich auf pädagogische Einsichten und einschneidende Veränderungen i n der Bevölkerungsstruktur zurück. Die wenig gegliederte und ungeteilte Volksschule w i r d den erhöhten Bildungsund Ausbildungserfordernissen der modernen Industriegesellschaft nicht mehr gerecht; an die Stelle der alten Volksschule, deren hoher Leistungsstand i n Deutschland für die Vergangenheit durchaus nicht bestritten werden soll, t r i t t heute ein gegliedertes Grund- und Hauptschulwesen, i n dem die Hauptschule von ihrer schulischen Arbeit und ihrem erzieherischen Anspruch her als weiterführende Schule zu sehen ist. Überdies wendet sich die moderne bildungspolitische Diskussion immer stärker dem Problem der Gesamtschule zu, wenngleich hier freilich die pädagogischen Auffassungen noch außerordentlich stark kontrovers sind (besonders die Frage, ob die additive Form der Gesamtschule der integrierten vorzuziehen ist oder nicht, bedarf noch sorgfältiger Klärung). Auch w i r d die Forderung nach verstärktem Ausbau der Ganztagsschulen und der Schulen m i t Tagesheimen erhoben, eine Forderung, die besondere Bedeutung i m Hinblick auf die Gewährung der Chancengleichheit i m Bildungswesen hat, die aber zugleich auch eine stärkere Konzentration i n schulorganisatorischer Hinsicht bedingt. W i l l man also die ungeteilte Volksschule abbauen und ein leistungsfähiges Schulwesen auf- und ausbauen, so ist es unumgänglich, das sog. „Gemeindeprinzip" — jeder politischen Gemeinde und jeder Kirchengemeinde die eigene Schule — aufzugeben; denn ein gegliedertes, leistungsfähiges Schulwesen ist vielfach nur möglich, wenn die Schulpflichtigen aus mehreren Gemeinden (bzw. i n Großstädten aus mehreren Schulbezirken i n einer, zwei- oder dreizügig gegliederten Schule zusammengefaßt werden. Selbst i n solchen ländlichen Gegenden, wo die Besiedlungsdichte allenfalls die Errichtung von einzügigen Hauptschulen zuläßt, sind Zusammenlegungen von bisher wenig gegliederten und ungeteilten Volksschulen unumgänglich. Hinzu kommt, daß es nach 1945 infolge der Vertreibungen aus den mittel- und ostdeutschen Gebieten zu einer starken konfessionellen Mischung der Bevölkerung kam; es gibt heute i n der Bundesrepublik kaum noch konfessionell homogene Gemeinden. Das hat aber zur Folge, daß überall dort, wo i n den Gemeinden nur die Schule eines bestimmten Bekenntnisses zur Verfügung steht, auch Schüler des anderen Bekenntnisses i n diese Schule eingewiesen werden. Wenn aber an einer staatlichen Konfessionsschule mehr oder weniger starke konfessionelle

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Minderheiten eingeschult werden müssen, dann taucht sofort das Problem auf, ob i n einer solchen staatlichen Konfessionsschule die Schüler überhaupt noch i m Geiste oder nach den Grundsätzen des „betreffenden Bekenntnisses" erzogen werden dürfen, anderenfalls ein Verstoß gegen A r t . 4 GG zu befürchten wäre. Zwar ist diese Frage umstritten 1 4 , man w i r d aber gerade seitens der Kirchen darauf bedacht sein müssen, das Grundrecht der Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit i n möglichst umfassender Weise zur Entfaltung kommen zu lassen, und die Kirchen wären wahrlich schlecht beraten, würden sie an den Staat Forderungen stellen, die m i t diesem Grundrecht nur schwer i n Einklang zu bringen wären. Auch geht es nicht darum, wie eine schulorganisatorische Lösung „gerade noch" verfassungskonform sein kann, sondern i n erster Linie darum, ob sie wirklicher und überzeugender Ausdruck der Fundamentalprinzipien eines freiheitlich-demokratischen Staatswesens ist. Unbestreitbar führt die Zusammenlegung mehrerer Schulen zu einer größeren Schule auch zu einer Erhöhung des Anteils der jeweiligen konfessionellen Minderheit. Daß damit dann auch die Schwierigkeiten für die Beibehaltung staatlicher Konfessionsschulen zunehmen müssen, liegt auf der Hand. Andererseits muß auch beachtet werden, daß es ebenfalls zu den Fundamentalprinzipien eines freiheitlich-demokratischen Staatswesens gehört, dem Erziehungsrecht und der Entscheidungsfreiheit der Eltern einen möglichst breiten Raum zu gewähren. Bei der Reform unseres Grund- und Hauptschulwesens zählt die angemessene Berücksichtigung des Elternrechts zu den schwierigsten Aufgaben einer vom Gedanken der Toleranz und Gewissensfreiheit bestimmten Schulgesetzgebung; sie w i r d vielfach heute nur möglich sein, wenn den privaten Schulen auch i m Bereich des Grund- und Hauptschulwesens größere Entfaltungsmöglichkeiten und Förderungen seitens des Staates gewährt werden, was letztlich eine Neufassung der derzeit noch einengenden Vorschrift des A r t . 7 Abs. 5 GG voraussetzt. I n diesem Sinne sind auch die i m katholischen Raum seit einiger Zeit verfolgten Bemühungen um den Aufbau eines Grund- und Hauptschulwesens i n „freier Trägerschaft" zu sehen, die sich an ausländische Vorbilder (z. B. Holland) anlehnt. Von nicht unerheblicher Bedeutimg für die schulpolitische Haltung der katholischen Kirche zur Hauptschule — die evangelischen Landeskirchen treten hier durchweg heute für die staatliche Gemeinschaftsschule als Regelschule ein und lehnen konfessionelle Hauptschulen ab — muß schließlich auch die Tatsache sein, daß sich die moderne Hauptschule i n der Unterrichtsgestaltung wesentlich von 14

Z u dieser Problematik vgl. die Kontroverse zwischen H. Peters, Elternrecht, Erziehung, B i l d u n g u n d Schule: Die Grundrechte I V , 1, hrsg. v. K . A . Bettermann - H. C. N i p p e r d e y - U . Scheuner, B e r l i n 1960, 369-445 u n d W. Hamel, Glaubens- u n d Gewissensfreiheit, ebd., 37-110, sowie die einschlägige schulrechtliche Literatur.

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der alten Volksschule unterscheidet. Mußte man früher davon ausgehen, daß an Volksschulen i n der Regel ein und derselbe Lehrer als Klassenlehrer die Schüler einer Klasse i n allen oder doch fast allen Fächern viele Jahre hindurch unterrichtete und damit entscheidenden weltanschaulichen Einfluß auf die i h m anvertrauten Kinder besaß, so entfällt heute bei der Hauptschule diese für die kirchliche Beurteilung der Volksschule so wichtige Voraussetzung. Immer stärker hat sich das Fachlehrerprinzip durchgesetzt, dem die Pädagogischen Hochschulen i n ihrem Lehrbetrieb ebenso Rechnung tragen wie die staatlichen Unterrichtsverwaltungen bei der Neuregelung der Studien- und Prüfungsordnungen. Das bedeutet aber dann, daß insofern an Hauptschulen keine andere Situation mehr gegeben ist als an den übrigen weiterführenden Schulen (Gymnasien, Realschulen), die ja — natürlich m i t Ausnahme der konfessionellen Privatschulen — immer schon simultane Schulen waren. Aus den oben angeführten Gründen scheint heute für viele die „Beseitigung der Bekenntnisschule als öffentliche Schule die wichtigste A u f räumungsarbeit" 1 5 zu sein, und Grundmann, der allerdings die Tatsache unterbewertet, daß es sich bei den Grund- und Hauptschulen u m Pflichtschulen handelt, rät denn auch aus seiner betont evangelischen Überzeugung heraus den Kirchen, i m eigenen, kirchlichen Interesse die Forderung nach staatlichen Bekenntnisschulen aufzugeben. Er meint: „Gerade wer den Kirchen ehrlich wohlwill, w i r d ihnen sagen müssen, daß die Bekenntnisschule ein Rest einer vergangenen Zeit und daß sie auf die Dauer nicht zu halten ist 1 6 ." Selbst die Tatsache, daß die staatlichen Bekenntnisschulen teilweise i n den Verträgen m i t den Kirchen garantiert sind, kann nach Grundmanns Auffassung kein Hindernis für ein einseitiges, über den Vertrag hinweggehendes Handeln des Staates sein, wenn sich die Kirchen trotz der veränderten Umstände dem staatlichen Anpassungswunsch verschließen. Wie immer dieses Plädoyer Grundmanns für die Gemeinschaftsschule als staatliche Regelschule auch zu bewerten ist, so darf der Staat nicht übersehen, daß es auch i n Zukunft für einen beachtlichen Teil seiner Bürger eine Gewissensfrage bleiben wird, ob den Kindern die Erziehung in einer bekenntnisgebundenen Schule, sei es eine öffentliche, sei es eine private, ermöglicht w i r d oder nicht. Diesen Gedanken betont besonders nachdrücklich W. Geiger, wenn er schreibt: „So wenig jemandem wider seinen Willen katholische Erziehung aufgedrängt werden darf, so wenig darf katholischen Eltern gegen i h r Gewissen eine ihren Forderungen widersprechende Erziehung ihrer Kinder aufgedrängt werden 1 7 ." Das ist für Geiger die innere 15 S. Grundmann, Die Schule als staatskirchenrechtliches Problem i n der Bundesrepublik Deutschland: Speculum Iuris et Ecclesiarum, Festschrift f ü r W. M. Plöchl, Wien 1967,152. 16 Grundmann, Die Schule als staatskirchenrechtliches Problem, 152. 17 W. Geiger, Eltern u n d Schule: Katholische Frauenbildung, Heft 2 (1961) 85.

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Begründung für die kulturpolitische, schulpolitische Forderung, daß für katholische Kinder entsprechend dem Willen der Eltern i m Rahmen des schulorganisatorisch Möglichen katholische Schulen zur Verfügung stehen müssen — katholische Schulen, die, solange es praktisch ein staatliches Schulmonopol m i t Schulbesuchspflicht gibt, was Einrichtung, Ausstattung, Leistungsfähigkeit, Dotierung durch öffentliche Mittel, Zuführung von Lehrkräften, Prüfungsberechtigungen und Schulwechsel anlangt, gleichrangig neben einer etwa bestehenden Regelschule anderen Gepräges stehen, gleichgültig, ob sie als Staatsschulen oder als freie Schulen geführt werden 1 8 . Die staatliche Bekenntnisschule dürfte sich auch i n den Bundesländern m i t überwiegend katholischer Bevölkerung schwerlich behaupten. Die Ausübung des Elternrechts stellt längst keine Garantie mehr dar für die Durchsetzung katholischer SchulVorstellungen i m staatlichen Bereich; sie richtet sich vielmehr häufig gegen die schulpolitischen Interessen der katholischen Kirche, und der Trend zur Gemeinschaftsschule wird, selbst unabhängig von schulorganisatorischen Notwendigkeiten, eher noch zuals abnehmen. Das ändert freilich nichts daran, daß die katholische Kirche nach wie vor für das Elternrecht als natürliches Recht eintritt und eintreten muß; denn die Verteidigung dieses Rechtes wie aller natürlichen Freiheitsrechte des Menschen ist der Kirche aufgegeben, unabhängig davon, ob die konkrete Elternrechtsentscheidung kirchlilichem Rat und Gebot entspricht oder ob sie sich gar gegen kirchliche Interessen wendet. Aber die katholische Kirche muß zugleich auch wissen, daß sie i n Deutschland von einem Schulmodell Abschied zu nehmen hat, das noch tief i m 19. Jahrhundert verankert ist, für das es i n außerdeutschen Staaten w o h l keine vergleichbaren Verhältnisse gibt und das lediglich einen Kompromiß m i t ihrem Idealbild der katholischen Schule darstellt. Geht man von den Darlegungen der „Erklärung über die christliche Erziehung" 1 9 aus, die auf dem I I . Vatikanischen Konzil am 28. 10. 1965 verkündet wurden, so läßt sich die staatliche katholische 18 Vgl. v o n W. Geiger ferner die Beiträge: Das Grundrecht der Gewissensfreiheit: Staat u n d Gewissen, Studien u n d Berichte der Katholischen Akademie i n Bayern, hrsg. v. K . Forster, Heft 8, München 1959, 9 - 4 3 ; Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Verhältnisses von Schule u n d Staat: Schule u n d Staat, ebd., Heft 9, München 1959, 11 - 5 0 ; Über die verfassungsrechtlichen Grundsätze, nach denen i n der Bundesrepublik Deutschland die rechtliche O r d nung i m Bereich des Bildungswesens zu gestalten ist: Schulreform u n d Recht 8, Berichte u n d Dokumentationen, hrsg. v. K u l t u r b e i r a t beim Zentralkomitee der deutschen Katholiken, K ö l n 1967, 9 - 3 2 ; Das Elternrecht, sein I n h a l t und seine A n w e n d u n g heute i m Bereich der Schule, ebd., 3 3 - 7 3 ; Verfassungsrechtliche Gedanken zur Neuordnung unseres Schulwesens: F ü r die Seelsorge, Pastoralbeilage zum Oberhirtlichen Verordnungsblatt f ü r das Bistum Speyer, Nr. 8, August 1967, 261 - 278. 19 Veröffentlicht i n : L T h K , Das Zweite Vatikanische K o n z i l I I , F r e i b u r g Basel - Wien 1967, 357 - 404.

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Bekenntnisschule deutscher Prägung ohnehin nur bedingt m i t dem Begriff „katholische Schule" vereinbaren, und man sollte katholischerseits darauf verzichten, die staatliche katholische Schule, wie sie i n einigen Bundesländern besteht, als „unsere katholische Schule" zu bezeichnen. Angesichts der allgemeinen schulpolitischen Entwicklung w i r d für die evangelische und katholische Kirche einmal die gemeinsame Verantwortung für die innere Gestaltung der Gemeinschaftsschule an Bedeutung gewinnen müssen, zum anderen aber — wenngleich die evangelische Kirche hier die Akzente wohl anders setzen w i r d als die katholische — gilt es, durch die Errichtung beispielhafter privater Grund- und Hauptschulen neue pädagogische Wege zu beschreiten, Initiativen zu ergreifen, die weit über den kirchlichen Raum hinaus für die Gesamtheit des Volkes fruchtbar werden könnten. Unnachgiebiges Klammern an scheinbar gesicherten Positionen hat wertvolle Zeit verstreichen lassen und vielfach auch den allgemeinen schulpolitischen Fortschritt gehemmt; es bleibt zu hoffen, daß die Kirchen die Zeichen der Zeit erkennen und die Chancen nützen, die ihnen i n einem freiheitlichen Staat gegeben sind, und daß der Staat diejenigen Hilfen gewährt, die für die Verwirklichung der Freiheit gerade i m Bereich der Schule unumgänglich notwendig sind. Nicht zuletzt bestätigt sich heute auf dem schulpolitischen Feld der Hinweis Ulrich Scheuners, daß die kritische Uberprüfung der überkommenen staatskirchenrechtlichen Positionen ihren Ursprung nicht i n Spannungen zwischen den politischen Gewalten und den Kirchen hat, sondern eher als Änderung i m innerkirchlichen Denken und i n der allgemeinen geistigen Haltung unserer Zeit begründet ist 2 0 . Soweit die allgemeine geistige Haltüng unserer Zeit angesprochen wird, ist es unerläßlich, die Bedeutung der „öffentlichen Meinung" für das Verhältnis der Kirche zu Staat und Gesellschaft zu berücksichtigen. Dieser Fragenkomplex kann an dieser Stelle nicht näher behandelt werden; es mag genügen, auf ihn aufmerksam zu machen. Wenn heute so viel von einem zunehmenden Säkularisierungsprozeß der modernen Gesellschaft die Rede ist (und wer könnte diesen Säkularisierungsprozeß leugnen), dann kann das ja sicherlich nicht ohne Auswirkungen auf das staatskirchenrechtliche Feld bleiben. Natürlich vermag das, was w i r gemeinhin und recht undifferenziert die „öffentliche Meinung" nennen, nicht ohne weiteres verfassungsrechtliche oder gesetzliche Positionen aufzuheben. Unbestreitbar ist aber auch die große Bedeutung des „geistigen Klimasin dem neue verfassungsrechtliche Normen fixiert werden, 20 Scheuner, Die Kirche i m säkularen Staat, 19; vgl. ferner Scheuner, Neuorientierungen i m Verhältnis von Kirche u n d Staat, 273.

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i n dem bestehende Gesetze außer K r a f t gesetzt und neue Gesetze erlassen werden. Ein anschauliches Beispiel hierfür zeigt gerade die staatskirchenrechtliche Entwicklung der Zeit nach 1945, i n der eine grundlegende Neubestimmung des Verhältnisses von Kirche und Staat i n Deutschland versucht wurde. Sie ist ohne die Berücksichtigung der damaligen geistigen Ausgangssituation nicht zu verstehen. Den totalen Zusammenbruch des deutschen Staatswesens i m Jahre 1945 hatten die Kirchen i n intakter Gestalt überstanden. Vielfach waren sie gezwungen, i n Zeiten der Not selbst dort ordnend einzuspringen und zu helfen, wo eine funktionsfähige staatliche Verwaltung noch nicht oder doch nur i n sehr beschränktem Umfang existierte. Auch die innere Zuwendung weiter Bevölkerungskreise zu den Kirchen wurzelte vielfach i n dem furchtbaren Geschehen der nationalsozialistischen Zeit. Es kam nach 1945 zu einer geistigen Klimabildung, die man als durchaus kirchenfreundlich bezeichnen kann und die ihren Niederschlag i n mehreren Länderverfassungen und zahlreichen Gesetzen fand. Zugleich muß aber auch gesehen werden, daß die ungewöhnlich starke Stellung, welche die beiden großen christlichen Konfessionen nach 1945 i n den meisten deutschen Bundesländern erlangten, nicht an den Zustand der Zeit vor 1933 anknüpfte; i n ihr kann keineswegs die Wiederherstellung einer vor 1933 gegebenen rechtlichen oder gesellschaftlichen Lage gesehen werden; sie war vielmehr weitgehend die Reaktion von Staat und Gesellschaft auf die kirchenfeindliche Haltung des Nationalsozialismus. Doch hat sich i m letzten Jahrzehnt das geistige K l i m a entscheidend geändert. Wie gerade die jüngste Diskussion um die M i t w i r k u n g des Staates bei der Einbeziehung der Kirchensteuer zeigt 21 , werden Rechtspositionen der Kirche heute weniger vom Staat als von gesellschaftlichen Gruppen, ja von kirchlichen Kreisen selbst, in Frage gestellt Das gilt insbesondere für den Bereich der evangelischen Kirche, die überdies i n ihrer staatskirchenrechtlichen Positionsbestimmung nicht annähernd über jene Homogenität verfügt, die zur Zeit noch bei der katholischen Kirche unterstellt werden kann. Hierbei ist darauf aufmerksam zu machen, wie groß die Bedeutimg einer übereinstimmenden Meinungsbildung der christlichen Konfessionen untereinander für den Prozeß der politischen Willensbildung i m Staate ist. Solange die evangelische und die katholische Kirche i n ihren Aussagen zu bestimmten Problemen, z. B. Eherechtsreform, Sittlichkeitsstrafrecht, Schulfrage, übereinstimmen, so lange haben sie für die Akzeptation ihrer Auffassungen eine starke Ausgangsstellung. Schwieriger gestaltet sich jedoch für die einzelne Kirche die Geltendmachung 21 Z u r Kirchensteuerdiskussion vgl. die i m Sammelband Staat und Kirchen i n der Bundesrepublik, 511-514 ausgewiesenen Beiträge (s. A n m . 1); ferner jüngst H. Paulick, Kirchensteuer u n d Grundgesetz: Staat u n d Gesellschaft, Festgabe f ü r G. Küchenhoff, Göttingen 1967,155 - 171.

17 Mikat

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einer bestimmten Auffassung, wenn darüber zwischen den großen Konfessionen ein Konsens nicht zu erzielen ist. Die unterschiedlichen Stellungnahmen der evangelischen und katholischen Kirche zur Neugestaltung unseres Grund- und Hauptschulwesens sind dafür ein recht eindrucksvoller Beleg. I n solchen Fällen ist es dann geradezu unvermeidlich, daß unterschiedliche kirchliche Auffassungen i n den politischen Auseinandersetzungen gegeneinander ausgespielt werden. Es versteht sich von selbst, daß der Staat von sich aus zur Herbeiführung einer übereinstimmenden Meinungsbildung der christlichen Kirchen nichts unternehmen kann und darf; wohl aber werden sich die Kirchen fragen müssen, ob sie i n der Vergangenheit die große Bedeutung übereinstimmender Stellungnahmen für den Prozeß der politischen Willensbildung genügend berücksichtigt haben. Auch darf nicht übersehen werden, daß Fragen wie die Reform unseres Eherechts oder Strafrechts i m eigentlichen und strengen Sinne keine Fragen des institutionellen Verhältnisses von Kirche und Staat sind. Wohl t r i t t die Kirche für ganz bestimmte sittliche Wertvorstellungen ein, aber ihre rechtliche Position als Institution i n und gegenüber dem Staat w i r d an sich nicht durch Maß und Umfang bestimmt, m i t denen der Staat diesen Wertvorstellungen Rechnung trägt. Wenn i n einem Staate die Ehescheidung erschwert oder erleichtert wird, so ist das ohne Zweifel eine Frage, an der die Kirche interessiert ist; auch w i r d es i h r nicht gleichgültig sein können, wie eine staatliche Strafrechtsordnung bestimmte Delikte, z. B. Gotteslästerung oder Ehebruch, behandelt. Aber wer möchte behaupten, daß die Neuregelung des § 48 EheG die öffentlichrechtliche Stellung der Kirchen beeinträchtigt oder kirchliches Recht verletzt? Allerdings w i r d man i n der A r t und Weise, wie die staatliche Rechtsordnung den sittlichen Wertvorstellungen der Kirche Rechnung trägt, ein wichtiges Indiz für die gesellschaftliche Präsenz und Bedeutung der Kirche sehen können. Besondere Bedeutung kommt für die Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts nach 1945 der evangelischen Kirche zu, für die nicht nur das Jahr 1918, sondern auch das Jahr 1933 eine wichtige Zäsur i n ihrem Verhältnis zum Staate darstellten. Der Wegfall des landesherrlichen Kirchenregimentes, aber mehr noch die Erfahrungen aus dem nationalsozialistischen Kirchenkampf bewirkten bei der evangelischen Kirche nach 1945 trotz unterschiedlicher theologischer Begründung eine stärkere Annäherung an die katholische Auffassung von der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Kirche. Es sollte allerdings nicht übersehen werden, daß diese Gemeinsamkeit, die sehr häufig i m Sinne einer Identität von katholischer und evangelischer Auffassung mißverstanden wurde, insofern nur bedingt war, als die katholische Auffassung mehr auf institutioneller Koordination und Kooperation m i t der

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ihr freundlich gesonnenen Staatsgewalt bedacht war, die evangelische Kirche jedoch den Begriff der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit entsprechend der Barmer Theologischen Erklärung des Jahres 193422 i m Sinne einer betonten Distanzierung vom Staat verstehen mußte. Darüber kann auch nicht hinwegtäuschen, daß i n der 1948 ergangenen „Grundordnung der Evangelischen Kirche i n Deutschland" ausdrücklich für die Regelung des Verhältnisses zum Staat ein Vertragswerk gefordert wurde 2 3 . Nach 1948 ist dann auch das deutsche Vertragskirchenrecht i m wesentlichen durch die von den evangelischen Landeskirchen m i t den Ländern (z. B. Niedersachsen, Hessen, Schleswig-Holstein) geschlossenen Kirchenverträge bestimmt worden, während nach 1918 auf dem Felde des Vertragskirchenrechts die katholische Kirche m i t ihrer umfassenden Konkordatspolitik (Bayern, Baden, Preußen, Reich) die Linie bestimmte. Die Erfahrung m i t dem nationalsozialistischen Kirchenkampf verwehrte es der evangelischen Kirche trotz der von i h r eingeleiteten vertragskirchenrechtlichen Phase, zu einer stärkeren institutionellen Nähe zum Staate zu gelangen. Scheuner macht darauf aufmerksam, daß der Kirchenkampf für die evangelischen Landeskirchen und ihr Verhältnis zum Staat einen tieferen Einschnitt als die Revolution von 1918 bewirkte, „obwohl sie i n der letzteren die Anlehnung an das landesherrliche Kirchenregiment verloren, die ihnen für Jahrhunderte einen Halt geboten hatte, von dem sie sich nicht leicht lösten. Aber die Weimarer Epoche war, das w i r d heute auf vielen Gebieten erkennbar, den alten Verhältnissen der monarchischen Zeit doch geistig und personell noch stark verbunden. Die Auseinandersetzung m i t dem totalitären Staate hingegen offenbarte den evangelischen Christen, daß sich die politische Macht gegen die christliche Freiheit wenden könne, und so fand i m Widerstand die überkommene Nähe zum Staate ihr Ende. Das Erlebnis dieser Kämpfe hat seither die Haltung der evangelischen Kirchen entsprechend geprägt" 2 4 . Wenn heute auch innerhalb der katholischen Kirche für die Bestimmung ihres Verhältnisses zu Staat und Gesellschaft eine stärkere Verlagerung des Akzentes vom Institutionellen zum Gesellschaftlich-Personalen festgestellt werden kann — diese Tatsache zählt nach unserer Auffassung m i t zu den entscheidenden Ergebnissen des I I . Vatikanischen 22

Abgedruckt i n : Kirchen u n d Staat I , hrsg. v. H. Liermann, München 1954,

20 - 22. 23 Grundordnung der Evangelischen Kirche i n Deutschland v. 13. 7. 1948 A r t . 3 ( A B l der E K D 1948, 235) „1. Die Evangelische Kirche i n Deutschland ist u m ihres Auftrages w i l l e n unabhängig i n der Aufstellung ihrer G r u n d sätze, i n der Ordnung u n d V e r w a l t u n g ihrer Angelegenheiten u n d i n der V e r leihung u n d Aberkennung ihrer Ä m t e r . 2. Die Regelung ihres Verhältnisses zum Staat bleibt einem Übereinkommen vorbehalten." 24 Scheuner, Die Kirche i m säkularen Staat, 8.

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Konzils — 2 5 , so darf das jedoch nicht i m Sinne eines übersteigerten Spiritualismiis mißdeutet werden, der alles Institutionelle i n der Kirche ablehnt. Eine extrem spiritualistische Haltung wäre zwar als Protest und Reaktion gegen eine nicht zu leugnende Überschätzung der rechtlich-institutionellen Sicht, die den eigentlichen Dienst der Kirche i n der Vergangenheit oftmals überschattete, durchaus verständlich, sie würde aber verkennen, daß die Kirche gerade um ihrer Dienstfunktion w i l l e n rechtlich-institutionell verfaßt ist. Nicht nur für die Kirche, sondern auch für den Staat birgt ein rein supra-naturalistisches und spiritualistisches Kirchenverhältnis gleichermaßen Gefahren i n sich, und m i t Recht warnt Werner Schöllgen: „Was aber liegt näher, als daß der Staat sich versperrt i n seinen Kreis, daß er den Menschen nur m i t säkularen Begriffen wertet; als den rentablen Steuerzahler, als gute Arbeitskraft, als friedlichen Zeitgenossen, als den brauchbaren Rekruten für alle öffentlichen Dienste. Was aber liegt nicht ebenso nahe, als daß nun auch die Kirche — supranaturalistisch und spiritualistisch — sich sektenhaft zurückziehen könnte auf den Bereich des Ganz-Anderen: daß sie die relative Eigenständigkeit des Welthaften und Staatlichen teils übersehen möchte, teils zu einem bloßen Widerstand ihrer Heilsbotschaft degradieren würde. Beide: Kirche und Staat gehören i n einer spannungsvollen Dialektik zusammen. Sonst w i r d der Staat zum Tyrannen, und die Kirche verfällt der doppelten Gefahr: entweder i n einem neuen Schwärmertum einer A r t von spiritualistischem Marcionitismus zu verfallen oder aber den widerchristlichen Versuch zu machen, m i t diesseitigen M i t t e l n das Tausendjährige Reich auf die Erde zu zwingen. Es wäre gut, wenn auch die Wissenschaft dem so kräftig aufschießenden Sektenwesen größere Aufmerksamkeit widmen wollte. Es bietet nicht nur theologische Probleme, sondern ganz ebenso soziologische wie staatspolitische 26 ." Zugleich zeigt sich aber auch, wie fragwürdig heute für die Bestimmung des Verhältnisses der katholischen Kirche zum Staat so traditionelle Begriffe wie potestas indirecta oder potestas directa geworden sind, bzw. immer schon waren. So wenig w i r eine potestas directa der Kirche für ihre Gläubigen innerhalb des kirchlichen Bereichs i n Abrede stellen 25 Vgl. dazu P. Mikat, Z u m Dialog der Kirche m i t der modernen Gesellschaft: V o l k Gottes, Festgabe f ü r J. Höf er, Freiburg - Basel - Wien 1967, 704 -714; ders., Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht, 105 - 125; vgl. ferner H. Maier, Staat u n d Kirche i n Deutschland — von der Fremdheit zur „neuen Nähe"?: Das Verhältnis v o n Kirche u n d Staat, Studien u n d Berichte der Katholischen A k a demie i n Bayern, hrsg. v. K . Forster, Heft 30, 101 - 126; ders., Gegenwartsaspekte des Verhältnisses von Kirche u n d Staat: Civitas, Jahrbuch f ü r christliche Gesellschaftsordnung 5 (1966) 15 - 3 0 ; ders., Das Leben der politischen Gemeinschaft: Die A u t o r i t ä t der Freiheit I I I , Gegenwart des Konzils u n d Z u k u n f t der Kirche i m ökumenischen Disput, hrsg. v. J. Ch. Hampe, München 1967, 438 - 454. 26 W. Schöllgen, Recht u n d Bedeutung des Staates i m Lichte der k a t h o l i schen Moraltheologie: Politeia, Heft 4, Bonn 1954, 22.

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wollen, so sehr bezweifeln w i r doch, ob der „potestas"-Begriff m i t seiner nun einmal gegebenen historischen Belastung für das Verhältnis der Kirche zum Staat noch anwendbar ist; denn von „potestas" kann für die Kirche nur dort die Rede sein, wo ihr eine entsprechende Vollmacht zur Ausübung der potestas gegeben ist. Ein solches Mandat über die irdischen Ordnungen hat aber die Kirche von ihrem Herrn nicht erhalten. Es gehört zu den bedenklichsten Fehlentwicklungen innerhalb der christlichen Theologie, daß versucht wurde, aus der allumfassenden Königsherrschaft Christi auch eine analoge stellvertretende Herrschaft der Kirche abzuleiten. Deutlicher als früher w i r d heute gesehen, daß es sich bei der Frage nach Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Kirche und Staat nicht zuletzt um Wesen und Ursprung ihrer Vollmacht handelt. Die Kirche beansprucht keine rechtliche Vollmacht über Staat und Gesellschaft. Das geistliche Wesen der Kirche und die i h r verliehene geistliche V o l l macht bestimmen A r t und Umfang ihres Wirkens i n der Welt. Yves Congar schreibt: „ K u r z und gut, das Schwert der Kirche ist das Wort Gottes (Eph 6, 17); sie gebraucht es gegenüber den Gläubigen, und hier kommt eine jurisdiktionelle, m i t geistigen Sanktionen versehene Autorität hinzu; sie gebraucht es gegenüber der Welt, für die sie die Verantwortung des Apostolats hat. Hierbei setzt die Kirche die Autorität ihres göttlichen Lehramtes ein, die sich auf die Menschen i n all ihrem Tun, selbst dem weltlichen, bezieht; sie hat so eine Wirkung, aber sie hat keine Gewalt über das Zeitliche. Es dürfte ziemlich klar sein, daß i n der modernen Welt, die eine Welt des einzelnen, der Gewissen und leider eine geistig gespaltene Welt ist, das Wirken oder der Einfluß der Kirche um so größer sein wird, je rein geistlicher, prophetischer sie sein wird, je weiter sie von dem Anspruch entfernt ist, weiterhin eine Gewalt der Vormundschaft auszuüben 27 ." Wie sehr sich diese Sicht i n der Kirche durchgesetzt hat, zeigt am eindrucksvollsten die Tatsache, daß das Konzil da, wo es vom Verhältnis der Kirche zum Staat handelt, auf die Verwendung des Begriffes „potestas" bewußt verzichtet hat. Was die Kirche von Staat und Gesellschaft begehren kann und muß, ist vor allem die Freiheit für i h r Wirken i m Rahmen der i h r von Christus gegebenen Vollmacht. I h r Auftrag und ihre Vollmacht gehen dahin, i n der Welt die frohe Botschaft i n Freiheit zu verkündigen; dem Staat gegenüber erhebt sie den Anspruch, i h r die Freiheit für die Verkündigung uneingeschränkt zu gewähren, damit Gottes Wort von den Menschen i n Freiheit angenommen werden kann. I m freiheitlich-demokratischen Staatswesen der Gegenwart w i r d der den religiösen Kräften zustehende Freiheitsraum vornehmlich durch die verfassungsmäßige Ga27

Y. Congar, Heilige Kirche, Stuttgart 1966,425 f.

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rantie des vorstaatlichen Grundrechts auf freie Religionsausübung umschrieben. I n der „Erklärung über die Religionsfreiheit" hat daher das I I . Vatikanum m i t besonderem Nachdruck die Forderung erhoben, dieses Recht unabdingbar i n jedem Staate zu gewährleisten: „Die Staatsgewalt muß also durch gerechte Gesetze und durch andere geeignete M i t t e l den Schutz der religiösen Freiheit aller Bürger wirksam und tatkräftig übernehmen und für die Förderung des religiösen Lebens günstige Bedingungen schaffen, damit die Bürger auch wirklich i n der Lage sind, ihre religiösen Rechte auszuüben und die religiösen Pflichten zu erfüllen, und damit der Gesellschaft selbst die Werte der Gerechtigkeit und des Friedens zugute kommen, die aus der Treue der Menschen gegenüber Gott und seinem heiligen Willen hervorgehen 28 ." Wenn die Kirche auf diesen Freiheiten besteht, verkennt sie nicht, daß der Staat von einer inner weltlichen Eigengesetzlichkeit determiniert ist, die nicht nur von der Eigengesetzlichkeit der Kirche unterschieden werden muß, sondern die auch jede vollständige oder teilweise Identifizierung von staatlichen und kirchlichen Aufgaben verbietet. Hierzu hat das Konzil i n der Pastoralkonstitution über „Die Kirche i n der Welt von heute" eine bedeutsame Aussage gemacht 29 . Zwar übersieht die Kirche nicht, daß „das Irdische und das, was am konkreten Menschen diese Welt übersteigt, eng miteinander verbunden sind". Sie nimmt für sich das Recht i n A n spruch, daß sie sich des Zeitlichen bedienen darf, aber nur „soweit es ihre eigene Sendung erfordert". Ausdrücklich heißt es dann: „Doch setzt sie (die Kirche) ihre Hoffnung nicht auf Privilegien, die ihr von der staatlichen Autorität angeboten werden. Sie w i r d sogar auf die Ausübung von legitim erworbenen Rechten verzichten, wenn feststeht, daß durch deren Inanspruchnahme die Lauterkeit ihres Zeugnisses i n Frage gestellt ist, oder wenn veränderte Lebensverhältnisse eine andere Regelung erfordern." Wenn i n der Bundesrepublik immer noch die klassischen staatskirchenrechtlichen Probleme i m Vordergrund des offiziösen kirchlichen Interesses stehen, dann w i r d darüber nur der überrascht sein, der sich der exzeptionellen Besonderheiten der deutschen kirchenpolitischen Ordnung nicht bewußt ist. Die konziliare Aussage mußte notwendigerweise als weltbezogene Aussage das konkrete Verhältnis von Kirche und Staat weitgehend ausklammern, mußte sich auf mehr oder weniger abstrakte Prinzipien beschränken; hierin liegt ihre Stärke, aber auch ihre Schwäche. Innerhalb der einzelnen Staaten bestimmt sich das konkrete Verhältnis von Kirche und Staat gemäß den geschichtlichen Vorgegebenheiten nach bestehendem Verfassungs- und Vertragsrecht. Daraus ergibt sich, daß die Kirchen i n der Bundesrepublik noch immer über enge 28 20

A r t . 6 Abs. 2 V a t L i b . A r t . 76 Abs. 5 VatMund.

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Verflechtungen mit dem Staat verfügen. Bei der Diskussion der damit zusammenhängenden Probleme für die künftige Entwicklung sollte jedoch nicht übersehen werden, welch große Bedeutung die „Präsenz der Geschichte" auch für das deutsche Staatskirchenrecht der Gegenwart besitzt. Die i n einer langen — oft schmerzvollen — geschichtlichen Entwicklung entstandenen institutionellen Beziehungen von Staat und K i r che, die ihren Niederschlag i m geltenden Verfassungsrecht gefunden haben, sollten dabei nicht vorschnell i n Frage gestellt werden; sie haben eine hohe Bedeutung für die Entfaltungsmöglichkeiten der Kirche. A n dererseits sollte die „Präsenz der Geschichte" auch nicht überbewertet werden. Gerade weil Staat und Kirche geschichtliche Größen sind, müssen sie sich geschichtsmäßig verhalten, das heißt, sie müssen sich i n ihren gegenseitigen Beziehungen konkreten geschichtlichen Situationen anpassen. Daraus folgt für die Kirche, daß sie stets vor der Aufgabe steht, die eigene rechtliche Position i n Staat und Gesellschaft i m Sinne der konziliaren Aussagen auf ihre innere, geistliche Legitimation zu prüfen. Auch die Frage nach dem Stellenwert der gegenwärtigen Vertragsregelungen muß i n diesem historisch bestimmten Rahmen gesehen werden. Das Kirchenvertragsrecht gibt den Kirchen i n Deutschland über das Grundrecht der freien Religionsausübung hinaus weitere wesentliche Hilfen für ihre Arbeit zum Heil der Menschen. Eine über die deutschen Grenzen hinausgehende Betrachtung des Verhältnisses von Kirche und Staat bestätigt die Erkenntnis, daß es keine allgemein-rechtliche Verpflichtung des Staates gibt, die Kirchen m i t Privilegien, die über den Rahmen des durch das Grundrecht auf freie Religionsausübung determinierten Notwendigen hinausgehen, auszustatten oder solche bestehenden Vorrechte i n Zukunft ungeschmälert fortbestehen zu lassen. (Betont muß an dieser Stelle allerdings werden, daß von dieser Feststellung völlig unberührt ist die Tatsache, daß die bestehenden Vereinbarungen rechtlich gültig, insbesondere m i t dem Verfassungsrecht vereinbar und nur auf dem für alle staatsrechtlichen Verträge geltenden Wege veränderbar sind.) Wären nämlich alle das deutsche Staatskirchenrecht kennzeichnenden Prärogativen notwendige Ausflüsse des Grundrechts auf freie Religionsausübung, so könnten w i r von kaum einem anderen freiheitlich-demokratischen Staate sagen, daß auch i n i h m dieses fundamentale Freiheitsrecht ausreichend gewährleistet wäre. Erst wenn man sich das vor Augen hält, kann man die Besonderheiten der deutschen Verhältnisse voll ermessen. Den Kirchen soll aus dieser Sicht jedoch nicht — um eine plastische Formulierung Grundmanns zu gebrauchen — die „Roßkur" zugemutet werden 3 0 , spontan auf die ihnen vertragsrechtlich eingeräumten Rechte zu verzichten, die für die Verwirklichung des kirchlichen Auftrages ihre

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unübersehbaren Vorteile haben. Den Kirchen soll damit nur ins Bewußtsein gerufen werden, daß es m i t einem Pochen auf vertraglich und gesetzlich gesicherte Ansprüche dann nicht mehr getan ist, wenn die ihnen zugrundeliegenden Regelungen der gewandelten gesellschaftlichen Situation nicht mehr entsprechen. Das gleiche ist aber auch vom Staat zu fordern, nicht auf Hoheitsrechten gegenüber den Kirchen zu bestehen, die sich m i t dem ihnen zustehenden Freiheitsraum, wie die den Staat verpflichtende Grundrechtsgarantie i h n umschreibt, nicht vereinbaren lassen. Wenn beide Teile diese Gesichtspunkte beachten, müßte es möglich sein, bei der Regelung der Fragen, die zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Staat und Kirche führen, eine Lösung nicht durch die A n wendung der beiden zur Verfügung stehenden Machtmittel — sei es Zwang von Seiten des Staates, sei es Widerstand von Seiten der Kirche — zu suchen; vielmehr sollte anerkannt werden, daß nach dem i n den Freundschaftsklauseln der Kirchenverträge enthaltenen Grundgedanken 3 1 der Weg vertraglicher Vereinbarungen die beiden Partnern angemessene Form des Interessenausgleichs ist. Bei einer solchen Grundeinstellung spielt das Problem, ob der Staat durch einseitiges Vorgehen auch i n den bisher vertraglich geregelten Angelegenheiten Neuregelungen rechtlich wirksam vornehmen kann und darf (daß er sie machtmäßig zumindest vorläufig durchsetzen kann, steht auf einem anderen Blatt), nicht mehr die entscheidende Rolle, wenn nur die bereits bisher i m praktischen Zusammenwirken längst vorherrschende Form der Vereinbarung auch i n Zukunft als die der Würde und dem Selbstverständnis von Kirche und Staat adäquate bestätigt wird.

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Grundmann, Laizistische Tendenzen i m deutschen Staatskirchenrecht, 129. Vgl. A r t . 19 NiedersK, abgedruckt bei H. Weber, Staatskirchenverträge, Textsammlung, München 1967,96. 31

Kirche und Staat Immer ist das Verhältnis von Kirche und Staat durch eine Dialektik bestimmt, die aus der wesensmäßigen Verschiedenheit von Kirche und Staat folgt; denn beide richten ihren Anspruch, wenn auch m i t verschiedenen Zielen, an dieselben Menschen. Ist es Aufgabe des Staates, das natürliche Wohl seiner Bürger auf Erden zu sichern und zu gewährleisten, so ist die Kirche dazu berufen, das Heilswirken ihres Stifters auf Erden fortzusetzen und durch Wort und Sakrament die Menschen zum ewigen Heil zu führen. Beide, Kirche und Staat, treffen sich i n ihren Gliedern, und es bedarf einer der geschichtlichen Entwicklung und der jeweils konkreten Situation entsprechenden Ordnung ihres gegenseitigen Verhältnisses. Alle Versuche, das Verhältnis von Kirche und Staat abstrakt regeln zu wollen, sind praktisch zum Scheitern verurteilt, da sie an der Geschichtlichkeit von Kirche und Staat vorbeigehen. Für die Regelung der Beziehungen zwischen Kirche und Staat hat es gerade i n der Geschichte des Abendlandes verschiedene Lösungen und Modelle gegeben, die nicht nur durch die jeweiligen politischen Machtkonstellationen, sondern mehr noch durch das jeweilige Kirchen- und Staatsverständnis geprägt wurden. I . Geschichtlicher Überblick

Vor der Anerkennung der christlichen Religion durch den römischen Staat und ihrem Aufstieg zur Staatsreligion ging es eigentlich eher u m das Verhältnis der Christen als der Kirche zum Staat. Die Haltung der Frühchristlichen Kirche war prinzipiell — auch i n der Verfolgungszeit — von einer wohlwollenden Loyalität gegenüber der Staatsgewalt bestimmt, die als von Gott gegebene Ordnung anerkannt wurde und der Gehorsam zu leisten war, soweit es nicht zu einem Widerstreit zwischen göttlichem und staatlichem Anspruch kam (vgl. Apg 5, 29). Die Christen waren verpflichtet, für den Kaiser zu beten, lehnten aber den Staatskult, das Opfern vor den Bildnissen der Götter und des Kaisers ab. Nach Zeiten der Verfolgung errang die Kirche durch Gewährung voller Religions- und Kultusfreiheit nicht nur Parität, sondern Vorrang vor den übrigen K u l t e n durch die Abmachungen, die Licinius und KonAus: Sacramentum Mundi. Theologisches L e x i k o n f ü r die Praxis. Bd. 2. Freiburg - Basel - Wien 1968, Sp. 1294 - 1336. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages Herder, Freiburg/Br.

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stantin d. Gr. 313 i n Mailand trafen. Aus politischem Einheitsbedürfnis heraus und von der Notwendigkeit der Harmonie zwischen Kirche und Staat überzeugt, regierte der christliche Kaiser — gleichsam i n Weiterführung seiner sakral bestimmten Stellung i n der heidnischen Kaiserzeit — auch Bischöfe und Kirche. Die Auffassung, daß Einheit des Christentums und Einheit des Imperiums sich gegenseitig bedingten, fand ihre Ausprägung einerseits i n der Übernahme staatlicher Funktionen durch die Bischöfe und i n der weitgehenden Angleichung der kirchlichen Diözesanordnung an die bisherigen Verwaltungseinheiten des Römischen Reiches, andererseits i n der staatlichen Privilegierung von Kirche und Klerus und den jurisdiktioneilen Eingriffen des Kaisers, wann immer er die Rechtgläubigkeit und kirchliche Einheit bedroht sah. Angesichts des gesteigerten staatlichen Herrschaftsanspruchs, der gleichsam einen Rückgriff auf die Funktion des alten römischen Staatskultes darstellte, sah sich die Kirche der Notwendigkeit gegenüber, i m Bewußtsein ihrer Eigenständigkeit und Freiheit und ihrer gleichzeitigen Gebundenheit an weltliche Ordnungen das rechte Verhältnis kirchlicher und staatlicher Zuständigkeiten zu bestimmen. Diese Versuche führten i n Byzanz nach der Gründung von Konstantinopel als dem „zweiten Rom" zu den Prinzipien östlicher Kirchenbeherrschung (identifizierende Theorie), i m Weströmischen Reich zur abendländischen Kirchenfreiheit (differenzierende Theorie). I m byzantinischen Restreich blieb die Einheit von Kirche und Staat unter der Herrschaft des Kaisers gewahrt, dessen Person zunächst i n die Hierarchie einbezogen wurde als „Sacerdos Imperator", dann aber als der ins Sakrale erhobene Herrscher i n der Gestalt des irdischen Basileus erscheint. Bestimmend für das Verhältnis von Kirche und Staat i m Westen wurde die von Papst Gelasius I. (492 - 498) gegen Byzanz vorgetragene, für das ganze Mittelalter fundamentale Lehre von den „ Z w e i Gewalten", i n der sich die Vorstellung des A m brosius (374 - 397) vom Kaiser, der i n der Kirche, aber nicht über der Kirche ist (Sermo contra Auxentium 36), und die Staatslehre des Augustinus trafen. Das Werk des Augustinus „De civitate Dei", das die Selbständigkeit und Überordnung der Kirche („ ci vitas caelestis") über den Staat („ ci vitas terrena") vom höheren Zweck her theologisch begründet hat, wurde i n seiner Anwendung auf das Verhältnis von Kirche und Staat und die ihnen zugeordneten Bereiche der „spiritualia" und „temporalia" maßgebend für die Ordnungsvorstellung des Mittelalters und für die Herausbildung des hierarchischen Systems des mittelalterlichen Papalismus (Hierokratie). I n der theoretischen Erörterung des Verhältnisses der beiden Gewalten, die man i n Anlehnung an L k 22, 38 i n den beiden Schwertern versinnbildlicht sah (Zwei-Schwerter-Lehre), bildeten sich mehrere Richtungen heraus. Während die imperiale Theorie davon ausging, daß jedes Schwert durch Gott unmittelbar an den Papst bzw. an den Kaiser verliehen werde und die beiden Gewalten grund-

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sätzlich gleichgeordnet und auf ihren Gebieten selbständig seien (Huguccio, Otto von Freising, Gerhoh von Reichersberg, Sachsenspiegel u. a.), vertrat die päpstlich-kuriale Lehre, die sich auf die Konstantinische Schenkung und auf die Krönung des römischen Kaisers durch den Papst i n Rom und seit dem 11./12. Jahrhundert auch auf die Übertragung der Reichsgewalt von den griechischen Kaisern zunächst auf die Franken, später auf die Deutschen durch den Papst (translatio imperii) berief, den Standpunkt, daß Gott beide Schwerter der Kirche anvertraut habe, das geistliche (gladius spiritualis) behalte der Papst für sich, das weltliche (gladius materialis) leihe er dem Fürsten, der es i m Dienst und auf Weisung der Kirche zu führen habe. A u f dieser dualistischen Konzeption beruht die mittelalterliche Auffassung der gesamten kirchlich-politischen Zwangsgewalt. Auch die hierokratische Theorie betont — trotz des päpstlichen Führungsanspruchs auch i n „temporalibus" — die Verpflichtung des Papstes, das weltliche Schwert weiterzugeben, sein Eingreifen i n die Jurisdiktionsgewalt des Staates wurde nur „ratione peccati" als zulässig erachtet (Gregor I X . [1227-41], Innozenz IV. [1243-55], Bonifaz V I I I . 1302 i n der Bulle „Unam sanctam"). M i t dem Untergang des weströmischen Kaisertums i m Zeitalter der Völkerwanderung und dem E i n t r i t t der Germanen i n die christlich-abendländische Welt sah sich die Kirche i m Westen auf sich selbst gestellt; denn die arianischen Volkskirchen der Germanen waren dem römischen Einfluß völlig entzogen. Die entscheidende Wende i n der Überwindung des Zwiespaltes zwischen Germanen und Romanen bahnte sich an durch den Ubertritt Chlodwigs und der Franken zum katholischen Bekenntnis (um 500), später auch der Westgoten, Burgunder und Langobarden, und durch das welthistorische Bündnis zwischen dem Papsttum und dem fränkischen Königtum angesichts der unmittelbaren Bedrohung Roms und des Patrimonium Petri durch die Langobarden, das den Aufstieg der Karolinger zur Königswürde ermöglichte und die Einheit des christlichen Abendlandes unter Führung der Franken begründete. Die enge Verbindung des karolingischen Königtums m i t dem Papsttum — das überdies durch die Petrusverehrung der Germanen i m Bewußtsein des Volkes eine erhebliche Stärkung seines Ansehens erfuhr — begünstigte die Entwicklung eines extremen fränkisch-karolingischen Staatskirchentums und wies die eigentliche Herrschaft über die fränkische Landeskirche dem König zu, dessen Stellung das atl. Vorbild vom „rex et sacerdos" und germanische Vorstellungen von der sakralen Königswürde prägten. Die überragende Herrscherpersönlichkeit Karls d. Gr., der sich nach seiner Krönung i n der Peterskirche zu Rom i m Jahre 800 bewußt unter Beibehaltung des fränkischen Königstitels „Imperator a Deo coronatus" nannte, ließ wohl für die moralische Autorität des Papstes, kaum aber für einen päpstlichen Rechtsprimat Raum. Der fränkischen Auffassung von der Schutzherrschaft über Papst und Kirche, die sich i n dem mehrfach verwandten

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Titel „Devotus Sanctae Ecclesiae defensor et humilis adiutor" dokumentiert, stand allerdings die Konstantinische Schenkung entgegen, i n der die päpstlich-kuriale Idee vom abendländischen Kaisertum niedergelegt war. I n der Folgezeit schwand das Bewußtsein, daß das Kaisert u m als höchstes A m t des Römerreiches vom Volk von Rom verliehen wurde, L u d w i g I I . erklärte schließlich sein Kaisertum vom Papst übertragen (Translationstheorie). Von dem kaiserlichen Recht auf die Papstwahl Einfluß zu nehmen, haben die fränkischen Herrscher keinen Gebrauch gemacht. Sie ließen sich lediglich von dem nach kanonischer Weise konsekrierten Papst nach dessen Weihe durch besondere Legaten Freundschaft und Frieden zusichern (Pactum Ludovicianum 817) und forderten i m Jahre 824 (Constitutio Romana) anläßlich der Wirren bei der Wahl Papst Eugens II. vor dessen Weihe einen Treueid. Fest eingebaut i n das Gefüge der Mittelalterlichen Reichskirche wurde das Papsttum i n der Zeit ottonisch-salischer Kirchenpolitik (L. Santifaller), die dem Kaiser durch Abschluß des „Pactum Ottonianum" maßgebenden Einfluß auf die Besetzung des Päpstlichen Stuhles einräumte, so daß unter den Saliern die Führung der Kirche wie des Reiches fest i n der Hand des Kaisers i n seiner sakralen Stellung als „rex et sacerdos et vicarius Christi" zu ruhen schien. Diese zu einem Höhepunkt gesteigerte salische Kirchenherrschaft setzt ein verstärktes Verhältnis des Königtums zum Kirchengut voraus, wie es sich aus dem Eigenkirchengedanken entwickelt hat (Einbau der Bischöfe m i t weltlicher Hoheit i n das politische Reichsgefüge, Ausbau der Spolien- und Regalienrechte, Laieninvestitur). Der Ausartung des Eigenkirchenwesens trat die Cluniazensische Reform-Bewegung entgegen, die i n die Gregorianische Reform und allgemeine Kirchenreform des 11./12. Jahrhunderts überging. A n knüpfend an frühere Ideen über die Abgrenzung zwischen sacerdotium und regnum, wurde für die geistliche Gewalt das Schlagwort von der „libertas ecclesiae" geprägt, und i n Weiterführung der Lehre vom Vorrang der geistlichen vor der weltlichen Macht setzte sich i m Dictatus Papae (1075) Papst Gregors V I I . die Auffassung vom streng getrennten Priester- und Laientum durch. Der i m Wormser Konkordat (1122) herbeigeführte Kompromiß ermöglichte auf dem Umweg über die Zepterinvestitur zur echten Zepterbelehnung (mit dem geistlichen Reichsfürstentum) die Einbeziehung der Reichskirche i n das staufische Lehenssystem. Als der Staufer Friedrich I. gleichsam als Reaktion der weltlichen Gewalt auf die seit Gregor V I I . extrem gesteigerten kirchlichen A n sprüche der „sancta ecclesia" das „sacrum imperium" gegenüberstellte, sah sich die Kirche i n ihrer eigenen Freiheit gefährdet, zumal sie auch die Festigung der staufischen Macht i n Italien und Sizilien als Bedrohung der territorialen Grundlage ihrer geistlichen Herrschaft über die Chri-

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stenheit empfand. Die Kirche setzte der kaiserlichen Lehre von dem unmittelbar göttlichen Ursprung der weltlichen Herrschergewalt die Ableitung aller Gewalt aus päpstlicher Verleihung entgegen, und die Kurie beanspruchte infolgedessen eine i n ihrer geistlichen Vollmacht begründete potestas indirecta i n temporalibus (vgl. I I 1). I n dem zähen Ringen m i t den Staufern blieb das Papsttum zwar Sieger, beraubte sich aber durch den Zusammenbruch des Kaisertums seiner weltlichen Stütze und sah sich rückhaltlos der Macht der aufkommenden Nationalstaaten gegenüber, deren Herrschern sie selbst zum Teil kaisergleiche Rechte und Unabhängigkeit zugesprochen hatte. Theoretisch formulierte die Kurie weiterhin höchste kirchliche Ansprüche, mußte aber m i t der i n der Bulle „Unam sanctam" (1302) extrem vertretenen Lehre von der päpstlichen plenitudo potestatis angesichts der Stärke und des Selbstbewußtseins des nationalstaatlichen Königtums scheitern und sah sich sogar sehr bald nationalkirchlichen Tendenzen ausgesetzt. Der erbitterte Kampf Bonifaz' V I I I . m i t dem französichen König Philipp dem Schönen (1285 - 1314), der seinen Höhepunkt i m Ereignis von Anagni (Gefangennahme des Papstes) fand und an dessen Ende das Avignonische E x i l stand, markiert deutlich die entscheidende Wende i n der Geschichte des mittelalterlichen Papsttums und weist bereits auf den Zerfall des einheitlichen Corpus Christianum hin. Seither bildet die Auseinandersetzung der universalen Kirche m i t nationalstaatlichen Ansprüchen den Grundzug der rechtlichen Beziehungen zwischen Kirche und Staat. Fördernd auf die stärkere Einflußnahme staatlicher Mächte i n kirchlichen Angelegenheiten w i r k t e n die i m Kampf Ludwigs des Bayern m i t der Kurie vertiefte Lehre der Legisten von der Unabhängigkeit des Staates und der Unteilbarkeit der Herrschergewalt (Marsilius von Padua, W i l helm von Ockham), ferner der zwar zum Scheitern verurteilte Kampf der Vertreter des Konziliarismus mit denen der päpstlichen Suprematie und nicht zuletzt die durch das Abendländische Schisma (1378 - 1417) hervorgerufenen Nöte und Wirren. Als Ergebnis dieser Epoche bahnt sich die Entwicklung eines landesherrlichen Kirchenregiments m i t der Tendenz einer Verselbständigung der Kirchen an, das sich durch Ausbildung und Beanspruchung von Patronats- und Nominationsrecht, Visitationsrecht, durch das Privilegium de non evocando, den Recursus ab abusu, das landesherrliche Placet, die Amortisationsgesetzgebung u. a. manifestiert. Das neue Verhältnis der Kurie zur Staaten-Welt des 15. Jahrhunderts charakterisiert die Ausbildung partikularer Besonderheiten des Staatskirchentums. I n Frankreich entwickelte sich ein staatskirchlicher Episkopalismus, der zur Proklamation der Gallikanischen Freiheiten (1407/08) führte. I n Erwartung der Billigung durch das Konzil von Basel erhielten sie durch K a r l V I I . i n der Pragmatischen Sanktion von Bourges 1438

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gesetzlichen Schutz. Die Entwicklung eines zentralen römischen Kurialismus stieß frühzeitig i n England auf Widerstand (bedeutsam hierfür die Konstitutionen von Clarendon von 1164), so daß die englische Kirche — schon vor der Trennung von Rom unter Heinrich V I I I . — i n gewisser Weise ein von König und Parlament geschütztes Sonderdasein führte. I n Deutschland kam es nicht zur reichsgesetzlichen Sanktion der i n der „Mainzer Akzeptation" 1439 angenommenen, vom Geist des Konziliarismus getragenen Baseler Dekrete, da es dem Papst infolge des Thronwechsels i n Deutschland gelang, i m Bund m i t den Fürsten gegen geringe landeskirchliche Zugeständnisse die konziliar-episkopale Gefahr zu bannen. Die Verhandlungen der Kurie führten zum Abschluß der sog. Fürstenkonkordate (1447), denen ein Jahr darauf das Wiener Konkordat folgte, das die Baseler Beschlüsse weitgehend unwirksam machte und bis zur Säkularisation 1803 als Reichsgrundgesetz i n Geltung blieb. Zunehmende Kontrollgewalt des weltlichen Landesherrn über die Kirchen, die sich i m wesentlichen i n der Besetzung kirchlicher Pfründen, i n der Einschränkung des Gütererwerbs der toten Hand (Amortisationsgesetzgebung), i n der Überwachung und Inanspruchnahme des kirchlichen Abgabenwesens, i n der Beschränkung der kirchlichen Jurisdiktionsgewalt zugunsten der weltlichen Gerichtsbarkeit, i n Visitations-, Schutz- und Aufsichtsrechten über Pfarreien und Klöster äußerte, führte zum sog. vorreformatorischen landesherrlichen Kirchenregiment, das bereits wesentliche Elemente des territorialen Staatskirchentums enthielt. Die i m 16. Jahrhundert eintretende Zäsur i n den Beziehungen von Kirche und Staat ist weniger i n der durch die Reformation hervorgerufenen Auflehnung gegen die überkommene Ordnung zu sehen als in der aufkommenden Idee von der Staatsräson, deren Vertreter auch die Kirchen dem Staat als einen Teil seiner Herrschaft einordneten. Grundlegend für die evangelische Auffassung vom Verhältnis von Kirche und Staat wurde die von Luther i m Anschluß an augustinische und mittelalterliche Vorstellungen entwickelte Zwei-Reiche-Lehre, die auf den theologischen Fundamenten der Rechtfertigungslehre und des Kirchenbegriffs Luthers ruht (innerhalb der evangelischen Theologie ist die Interpretation der Zwei-Reiche-Lehre immer noch umstritten; vgl. hierzu die Arbeiten von P. Althaus, J. Heckel und H. Bornkamm). Von der Zwei-Reiche-Lehre her war sowohl eine deutliche Abgrenzung zwischen Kirche und Staat als auch eine Koordination von Kirche und Staat möglich und gefordert. Zwar stehen sich die weltliche Gewalt (potestas terrena, potestas regiminis) und die geistliche Gewalt (potestas ecclesiastica) grundsätzlich m i t verschiedenen Funktionen gegenüber, auch sind sie verschieden strukturiert, denn i m geistlichen Reich sind alle gleich, während i m weltlichen Reich das Prinzip der Über- und Unterordnung herrscht, aber sie sind nicht ohne Beziehung zueinander,

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bei aller Verschiedenheit gibt es zwischen ihnen doch eine theologische Einheit, da beide Reiche von Gott stammen; Luther betont, daß Gott nicht nur i n der Predigt oder i n der Taufe, sondern auch i n der Obrigkeit zu finden ist. Der weltlichen Obrigkeit obliegt die Sorge für die irdischen Aufgaben. „Uber die seele kan und w i l l Gott niemant lassen regirn denn sich selbs alleyne" (Luther). Zweck des Staates ist es, als „Gottes amptmann und seyns zorns diener" den Frieden zu sichern und das Recht zu wahren, damit dient er zugleich dem geistlichen Regiment, dem das Predigtamt (Wortverkündigung und Sakramentenverwaltung) obliegt. Zwar schied Luther streng zwischen den beiden Reichen, aber er schuf die Voraussetzung für eine enge Verbindung von Kirche und Staat, da er das Kirchenregiment (d. h. die Gewalt über die sog. äußeren Angelegenheiten der Kirchen, z. B. Einsetzung von Visitatoren, Bestellung von Pfarrern, Verwaltung des Kirchenguts usw.) i n die Hand der Obrigkeit legte. Hierzu wurde er nicht zuletzt durch die wirren Zeitumstände bewogen, auch knüpfte er damit zum Teil an vorreformatorische Beispiele an. Die auf Luthers Bitten 1527 vom Kurfürst von Sachsen erlassene Visitationsordnung leitete die Entwicklung des landesherrlichen Kirchenregiments i n Deutschland ein, dessen Ausgestaltung durchaus nicht der ursprünglichen Intention Luthers entsprach. Besondere Bedeutung erlangte die von Melanchthon, der die lutherischen Bekenntnisschriften entscheidend beeinflußte, entwickelte Vorstellung von der weltlichen Obrigkeit als „praecipuum membrum ecclesiae", der die „custodia utriusque tabulae" zusteht. Andere Wege ging Calvin, dessen Kirchenbegriff stärker an die katholische Tradition anknüpfte. Er betonte die rechtliche Selbständigkeit der Gemeinde und die Notwendigkeit einer kirchlichen Organisationsform, verwarf jedoch jeden Gedanken einer Trennung von Kirche und Staat; er huldigte einem theokratischen Staatsideal und forderte die Bindung der staatlichen Organe an die Kirche, u m den Gottes-Staat auf Erden zu verwirklichen; so kam es i n den Staaten, i n denen der Calvinismus siegreich blieb, zum Teil zur Entstehung eines strengen Staatskirchentums, andererseits begünstigte der Calvinismus i n vielfacher Hinsicht die Entwicklung des kirchlichen Autonomiegedankens. Entscheidend für die deutsche Entwicklung wurde jedoch das auf dem Boden der altlutherischen Orthodoxie entstandene landesherrliche Kirchenregiment, dem sich auch die reformierten Gemeinden nicht entziehen konnten. Unabdingbare Voraussetzung für den Ausbau des reformatorischen Landeskirchentums war, daß das reformatorische Bekenntnis reichsrechtlichen Schutz erlangte (der i h m i m Wormser Edikt 1521 noch verwehrt wurde), vor allem aber, daß es neben dem katholischen Bekentnnis dauernde rechtliche Anerkennung erfuhr. Diese Anerkennung erfolgte erst i m Augsburger Religionsfrieden von 1555 für die lutheri-

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sehe Konfession, ohne daß damit den konfessionellen Streitigkeiten i n Deutschland ein Ende gesetzt war. M i t dem Augsburger Religionsfrieden war endgültig die bis dahin reichsrechtlich gesicherte Einheit des christlichen Glaubens aufgegeben, und die Reichsstände machten von ihrem Recht Gebrauch, sich für eine der beiden christlichen Konfessionen zu entscheiden und ihre Untertanen i n Ausübung des Religionsbannes zur Annahme des gleichen Bekenntnisses zu bewegen (ius reformandi). Die Einheit des Glaubens und der Kirche war somit vom Reich auf die Territorien übergegangen. Durch den Ubertritt zum neuen Glauben drohte nur den geistlichen Reichsständen der Verlust von Land, A m t und Herrschaft (sog. geistlicher Vorbehalt), um der Säkularisation der unmittelbaren geistlichen Territorien vorzubeugen — ein auf lange Sicht vergebliches Unterfangen. Obwohl der Augsburger Religionsfriede den Untertanen, die sich gegen das vom Landesherrn vorgeschriebene Bekenntnis wehrten, freies Abzugsrecht gewährte (ius emigrandi) — i n Wirklichkeit mehr als Ausweichungsbefugnis i n A n wendung gebracht — und die Declaratio Ferdinandea (1555) den Untertanen Augsburgischer Konfession i n geistlichen Landesfürstentümern ihren bisherigen Glaubensstand sicherstellte, drängte, die neu entstandene Situation i n der Beziehung von Kirche und Staat — nicht zuletzt auch hervorgerufen durch den Wechsel mehrerer Territorien vom Augsburgischen Bekenntnis zum reichsrechtlich noch nicht anerkannten reformierten Bekenntnis — doch zu einer bewaffneten Auseinandersetzung, die den Dreißigjährigen Krieg heraufbeschwor. I n seinem Verlauf wurden wesentliche Ansätze (Dresdner Akkord, Restitutionsedikt) unternommen, die konfessionellen Verhältnisse i m Reich und seinen Territorien umzugestalten, die schließlich i n den Friedensschlüssen von Münster und Osnabrück auf der Grundlage der konfessionellen Bestimmungen des Augsburger Religionsfriedens eine reichsrechtliche Neuregelung erfuhren. Das ius reformandi wurde als Ausfluß der Landeshoheit anerkannt, zwar eingeschränkt durch die Festsetzung des Normaljahres 1624 (annus decretorius oder annus normalis) für den konfessionellen Besitzstand. Erhalten blieb das freie Abzugsrecht andersgläubiger Untertanen (ius emigrandi). Gleichzeitig wurde die bürgerliche und religiöse Rechtsstellung geduldeter Andersgläubiger festgelegt, wobei man zwischen öffentlicher und privater Religionsausübung unterschied. Das reformierte Bekenntnis wurde reichsrechtlich anerkannt und der Augsburgischen Konfession gleichgestellt. Der Grundsatz der konfessionellen Parität, der sich auch auf den geistlichen Vorbehalt (reservatum ecclesiasticum) erstreckte, gewährleistete die Gleichstellung der beiden Religionsparteien (Corpus Catholicorum, Corpus Evangelicorum). Landeshoheit und konfessionelle Geschlossenheit i n den einzelnen Territorien gehörten auch ferner aufs engste zusammen. Stärker als i n den katholischen Gebieten entwickelte sich das landesherrliche

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Kirchenregiment i n den reformatorischen Ländern zu einer Herrschaft des souveränen Terri torial-Staates über die Kirche. Dort übte der Landesherr neben dem staatlichen Kirchenregiment als summus episcopus die höchste kirchliche Gewalt aus (Summepiskopat), organisierte und baute die kirchliche Verwaltung (Konsistorialverfassung) aus, erließ Visitations- und Kirchenordnungen, griff durch Neuordnung des Kultus und Überwachung der Disziplin i n das kirchliche Leben ein. Durch das staatliche Placet und den Recursus ab abusu wurde die Kirche i n ihrer Selbständigkeit erheblich behindert. Da das landesherrliche Kirchenregiment seine Wurzel weniger i n der religiösen Umwälzung des 16. Jahrhunderts als vielmehr i n der Lehre von der staatlichen Souveränität hatte, kam es auch i n den katholischen Staaten zur Ausbildung eines landesherrlichen Kirchenregimentes, das sich jedoch angesichts der Erstarkung der katholischen Kirche nicht voll entfalten konnte und sich i m wesentlichen auf Schutz- und Aufsichtsrechte beschränken mußte. Die katholischen Landesherren versuchten überdies auf gewohnheitsrechtlichem Weg und durch päpstliche Privilegierung, den staatlichen Einfluß auf die Kirche stärker geltend zu machen, und verquickten wie die staatlichen Fürsten politische und religiöse Interessen miteinander. I m Westfälischen Frieden hatten die gewaltsamen konfessionellen Auseinandersetzungen ein Ende gefunden und der Besitzstand der Konfessionen blieb i m wesentlichen gesichert, bis die Napoleonischen Kriege und die Säkularisation zu Beginn des 19. Jahrhunderts veränderte Verhältnisse i n Deutschland schufen. Der Toleranzgedanke, durch Normaljahr und konfessionelle Parität vorbereitet, konnte sich jedoch erst i n Verbindung m i t dem Gedankengut der Aufklärung entfalten. Die unter dem Einfluß der rationalistischen Naturrechtslehre sich vollziehende Säkularisierung des Staates führte zu einer grundlegenden Änderung i m Verhältnis von Kirche und Staat. Die Auffassung von der Einheit und grundsätzlichen Unbeschränktheit der Staatsgewalt führte zu der Forderung, auch die Kirche völlig der Staatsgewalt zu unterstellen. Die Kirchengewalt wurde aus der Staatsgewalt abgeleitet, damit war aber keine Identifikation kirchlicher und staatlicher Bereiche gegeben; vielmehr wurde innerhalb des Staates scharf zwischen beiden Bereichen geschieden, wobei das Kompetenzrecht über die Fragen, welche Materien zum staatlichen oder kirchlichen Bereich zu zählen waren, dem Staat zugewiesen wurde. Die von den Philosophen und Staatstheoretikern der Aufklärung erhobenen Forderungen nach Gewährung der Glaubens- und Gewissensfreiheit, nach Toleranz und Parität waren Forderungen zugunsten des Individuums, nicht der Kirchen und ihrer Unabhängigkeit gegenüber dem Staat; sie haben i n Deutschland zunächst keinen unmittelbaren 18 Mikat

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Einfluß auf das Verhältnis von Kirche und Staat gehabt, insbesondere beseitigen sie nicht das Staatskirchentum, i m Gegenteil: zur Zeit des aufgeklärten Absolutismus kam es vielfach noch zu einer Ausdehnung der staatlichen Macht über die Kirche. Während i n Preußen Friedrich d. Gr. durch seine tolerante Konfessionspolitik den Weg für die A b lösung des Staatskirchentums durch das System der Staatskirchenhoheit bahnte, huldigte Joseph II. von Österreich einem extremen Staatskirchentum (Josephinismus), das m i t überstürzten und traditionswidrigen Verordnungen den Widerstand der Kurie und hierarchisch-kurial gesinnter Kreise i m eigenen Land hervorrief. Abneigung gegen den kurialen Zentralismus bestimmte auch den reichskirchlichen Episkopalismus, der unter dem Einfluß nationalkirchlicher Ideen des Trierer Weihbischofs Johann Nikolaus v. Hontheim, bekannt unter dem Pseudonym Justinus Febronius, i n der 2. Hälfte des 18. Jahrhunderts vorübergehende Bedeutung erlangte. Den nationalkirchlichen Bestrebungen wurde schließlich der Boden entzogen durch die ersten Auswirkungen der Französischen Revolution, die i n Deutschland das Ende der Reichs-Kirche heraufbeschwor. Durch Verstaatlichung aller kirchlichen Organe (Zivilkonstitution vom 12. 7. 1790) wurde die Verfassung der französischen Kirche grundlegend geändert. M i t der Verkündigung der Menschenrechte (1789) nach nordamerikanischem Vorbild fand das Prinzip der religiösen Toleranz A n erkennung und blieb auch nach dem Napoleonischen Konkordat 1801 erhalten. Die Ratifikation und Durchführung dieses ersten Konkordats der katholischen Kirche m i t dem säkularisierten Staat stieß durch die eigenmächtige Korrektur i n Form der sog. Organischen A r t i k e l auf Schwierigkeiten, leitete aber die Restauration der französischen Kirche und gleichzeitig die endgültige Uberwindung des Gallikanismus ein. Bis zum Trennungsgesetz von 1905 ist es i n K r a f t geblieben (heute noch i n K r a f t i m Elsaß und i m Departement Moselle). I n Deutschland führten der beginnende Zusammenbruch des Reiches und die Säkularisation der kirchlichen Güter i m Reichsdeputationshauptschluß vom 22. 2. 1803 zum Zusammenbruch der mehr als tausendjährigen Verfassung der Reichskirche. Diesen Zusammenbruch konnten auch Karl Theodor v. Dalberg (1744 - 1817) und Ignaz Heinrich v. Wessenberg nicht aufhalten, deren Bemühungen, die Kirchenverhältnisse Deutschlands durch ein Reichskonkordat i m Sinne einer deutschen Nationalkirche neu zu regeln, an den landeskirchlichen Interessen der deutschen Einzelstaaten (vor allem Bayerns und Preußens) scheiterten. M i t der Aufnahme von Verhandlungen u m den Abschluß von Länderkonkordaten oder anderen vertraglichen Vereinbarungen m i t dem Heiligen Stuhl begründeten die Einzel-Staaten das System einer Vertrags-

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gesicherten, staatsgebundenen Kirche, das erst durch den Umsturz von 1918 aufgehoben wurde. Bayern verzichtete nach schwierigen Konkordatsverhandlungen 1817 auf seine bisherige staatliche Kirchenhoheit, sicherte sich aber nach einem Sturm der Entrüstung bei Protestanten wie Katholiken durch das vor dem Konkordat publizierte Religionsedikt als Beilage zur Verfassung vom 26. 5. 1818 staatskirchenrechtlich ab, indem am staatlichen Placet für kirchliche Erlasse, am Recursus ab abusu und an der Aufsichtsgewalt des Staates über die Kirche festgehalten wurde, so daß die Auslegung des konkordatären Staatskirchenrechts i n Bayern bis zum Abschluß des Konkordats von 1924 problematisch blieb. I n den anderen deutschen Staaten wurden i n den zwanziger Jahren des 19. Jahrhunderts Vereinbarungen über die Diözesaneinteilung, die Besetzung und Dotation der Bistümer getroffen i n Form von Zirkumskriptionsbullen und Wahlbreven, deren variierende Bestimmungen bereits die Handhabe boten, die staatskirchlichen Anschauungen verschiedenen Lösungen zuzuführen. Abweichend von den Vereinbarungen m i t der Kurie, wurde für die Staaten der Oberrheinischen Kirchenprovinz (Baden, Württemberg, Hessen-Darmstadt, Kurhessen, Nassau, Frankfurt a. M.) durch gleichlautende landesherrliche Verordnungen vom 30. 1. 1830 das Schutz- und Aufsichtsrecht des Staates gegenüber der Kirche gewahrt. Preußen erhielt einen gewissen Friedenszustand aufrecht bis zu den Kölner Wirren (1837). Die durch Papst Pius V I I . i n der Zirkumskriptionsbulle „De salute animarum" vom 16. 7. 1821 bekanntgemachte Konvention über Abgrenzung und Ausstattung der preußischen Bistümer, die der König als bindendes Statut der katholischen Kirche erklärte, präjudizierte nicht die staatskirchenrechtlichen Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts. I n der Auseinandersetzung mit dem liberalen Gedankengut des 19. Jahrhunderts stellte sich i n Deutschland die Kirche i n wachsenden Gegensatz zum herrschenden Staatskirchentum, und die entscheidend von Möhler, Sailer, Görres, Döllinger u. a. getragene, durch Geistesströmungen aus Frankreich und das Vorbild der belgischen Verfassung von 1831 bestärkte Auffassung von der Freiheit und Selbständigkeit der Kirchen gewann zunehmend an Boden. Anläßlich der Mischehengesetzgebung i n Preußen, zu der ein päpstliches Breve („Literis altero abhinc anno", 25. 3. 1830) erging, kam es auf dem Höhepunkt der Auseinandersetzungen zu den „Kölner Wirren" (1837), die zum Zusammenschluß weiter katholischer Kreise und zur Neubelebung des altkirchlichen Rechts führten, zumal i m staatlich-politischen Bereich rechtzeitige Reformen ausblieben. Die Frankfurter Nationalversammlung sprach sich gegen eine völlige Trennung von Staat und Kirche aus und legte unter Ablehnung des Staatskirchentums die Autonomie und Selbständigkeit der Kirchen 1*

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fest. Durch die Verfassungsgarantien der Frankfurter Reichsverfassung von 1849, die zwar nie Gesetzeskraft erlangt haben, aber die deutschen Verhältnisse und die Verfassungen der einzelnen Länder bis i n die Weimarer Republik nachhaltig bestimmt haben, bahnte sich eine M i l derung der Staatshoheit über die Kirchen an, die für Österreich erst der Abschluß des Konkordats von 1855 brachte. Seit 1848 trat die Kirche unter Pius I X . (1846 - 1878) i n eine neue Konkordatsära, die vorwiegend vom Gedanken der Koordination bestimmt war, aber i n fast allen Ländern Europas neue Schwierigkeiten heraufbeschwor. Der Koordinationsgedanke mußte sich für den auf Souveränität bedachten Staat des 19. Jahrhunderts als problematisch erweisen. Von den allgemeinen Rückschlägen nach anfänglichen bedeutenden Erfolgen war die Kirche i n Frankreich durch die italienfreundliche und kirchenstaatsfeindliche Politik und i n Italien durch die ausgesprochen antiklerikale und trennungsfreundliche Haltung V i k t o r Emanuels II. (1849 - 78) ebenso betroffen wie die Kirche i n Österreich, wo das Konkordat durch staatliche Gesetzgebung allmählich abgebaut wurde. I n Deutschland konnte der antiklerikale Liberalismus so weit erstarken, daß die i n Württemberg (1857) und Baden (1859) abgeschlossenen Konkordate gänzlich zu Fall gebracht wurden. I m sog. Kulturkampf, dem der badische Kirchenstreit voraufgegangen war, entluden sich die seit langem, besonders nach der Reichsgründung, schwelenden politischen und weltanschaulichen Gegensätze. Dem i n seiner Tragweite überschätzten „Syllabus errorum" und dem i n der Konstitution des Vaticanum I über die päpstliche Unfehlbarkeit i n Glaubens- und Sittenfragen angeblich propagierten „kirchlichen Absolutismus" glaubte der Staat mit einer gestrafften staatlichen Kirchenhoheit über die Religionsgesellschaften entgegentreten zu müssen. Führend i m Kulturkampf war Preußen unter weitgehender Aufgabe des bislang fortschrittlichsten Staatskirchenrechts, i h m schlossen sich Baden, HessenDarmstadt und Sachsen an, während i n Württemberg der Kirchenfriede erhalten blieb und sich i n Bayern ein sog. stiller Kulturkampf vollzog. Österreich vermied trotz Aufkündigung des Konkordats (1870) den ernsten Konflikt m i t der Kirche, dagegen kam es i n einigen Kantonen der Schweiz (vor allem i n Genf, Bern und Basel) unter dem Druck liberaler Kräfte zum Kulturkampf nach preußischem Vorbild. Trotz der ersten Annäherung der gegnerischen Standpunkte gegen Ende des Jahres 1879 wurde der von der Kurie gewünschte Konkordatsabschluß von Preußen nicht vollzogen, jedoch wurden die diplomatischen Beziehungen bei gleichzeitiger Ablehnung der Errichtung einer päpstlichen Nuntiatur i n Berlin wiederhergestellt. Die Bestimmungen des ersten Friedensgesetzes (21. 5. 1886) gaben die Heranbildung des Klerus

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und die kirchliche Jurisdiktion wieder frei, nachdem es Bismarck durch sein Einlenken i n der Kirchenpolitik gelungen war, sich m i t Papst Leo X I I I . zu verständigen. Die durch den Abbau der Kulturkampfgesetze geschaffene staatskirchliche Rechtsgrundlage i m Sinne einer theoretisch verstärkten staatlichen Kirchenhoheit blieb bis 1918 erhalten. Unter dem Einfluß laizistischer Strömungen kam es vornehmlich i n den katholischen Staaten (z. B. i n Frankreich, Italien, Portugal, Belgien) zu schweren Auseinandersetzungen zwischen Kirche und Staat, so i n Italien anläßlich der Römischen Frage, wo der Trennungsgrundsatz nicht zum Tragen kam, aber die sog. Garantiegesetze (13. 5. 1871) bis zu den Lateranverträgen (1929) die Grundlage des italienischen Staatskirchenrechts abgaben. I n Belgien bestand seit der Verfassung von 1831 ein „hinkendes" Trennungssystem, i n Frankreich kam es zu einer extrem antikirchlichen Trennung von Kirche und Staat (Trennungsgesetz vom 11.12.1905), ebenso i n Portugal nach dem Sturz der Dynastie, wo die Trennung der Kirche vom Staat i n ausgesprochener Feindseligkeit m i t völligem Abbruch der Beziehungen zu Rom vollzogen wurde (24. 5.1911). I n Deutschland wurde der Trennungsgedanke 1918 wieder aktuell, als sich m i t der Errichtung der Republik eine neue Situation für die Kirchen ergab, die die evangelischen Kirchen durch deren enge Verflochtenheit m i t der bisherigen staatlichen Organisation schwerer traf als die katholische Kirche. Wiewohl die Weimarer Reichs Verfassung i m Prinzip den Grundsatz der Trennung von Staat und Kirche vertrat, trug sie doch auch i n der Folgezeit der historisch gewachsenen Stellung der Kirche i n Deutschland Rechnung und hielt die Wege für eine neue Entwicklung des Verhältnisses von Staat und Kirche offen. So kam es denn nach 1918 zu verschiedenen konkordatären Abmachungen m i t dem Heiligen Stuhl (Bayern 1924, Preußen 1929, Baden 1932). Die Bemühungen u m ein Reichskonkordat kamen, obwohl schon vor der Machtergreifung auf die Unvereinbarkeit von Katholizismus und Nationalsozialismus von höchsten kirchlichen Stellen hingewiesen worden war, bereits am 8. 7. 1933 zum Abschluß. Das Reichskonkordat w a r seitens der Kurie i n der Absicht geschlossen worden, der katholischen Kirche i n Deutschland einen möglichst starken (auch international fundierten) Schutz zu gewähren, es konnte jedoch den Kirchen-Kampf i n Deutschland nicht verhindern, i n dessen Verlauf die Kirchen sich schließlich aus der staatlichen und gesellschaftlichen Öffentlichkeit gänzlich verdrängt und i n ihrer Tätigkeit auf den innersten Kirchenraum verwiesen sahen. Bereits 1919 (Sturz der Monarchie und Ende der Einheit von Thron und Altar) war für die evangelische Kirche eine entscheidende Neu-

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Ordnung ihres Verhältnisses zum Staat eingeleitet worden. A n die Stelle der traditionellen Bindung der Kirche an den Staat trat die Betonung der kirchlichen Autonomie, und vollends zwangen die Maßnahmen des Nationalsozialismus nach 1933 zur Abgrenzung gegenüber dem Staat, die ihren ersten großen Ausdruck i n der Barmer Theologischen Erklärung von 1934 (Bekennende Kirche) fand, zu der sich auch die Grundordnung der Evangelischen Kirche i n Deutschland vom 13. 7. 1948 bekennt, die i n A r t . 3 die Unabhängigkeit der kirchlichen Ordnung und Verwaltung bekräftigt und die Regelung ihres Verhältnisses zum Staat einem Übereinkommen vorbehält. Die i m nationalsozialistischen Kirchen-Kampf herbeigeführte Nähe der beiden großen christlichen Konfessionen hat der Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts für die Zeit nach 1945 wesentliche I m pulse vermittelt. I I . Grundsatzfragen

Das Neue Testament enthält weder eine Staatslehre noch unmittelbare Aussagen über die konkrete Ausgestaltung des Verhältnisses von Kirche und Staat, aber es klammert den Staat aus seiner Verkündigung auch nicht aus, es dispensiert den Christen nicht vom Gehorsam gegenüber der staatlichen Gewalt, sondern gibt diesem Gehorsam Sinn und Maß. Erst die Verbindung der biblischen Sicht der Stellung des Christen zur weltlichen Obrigkeit, wie sie i m Spruch vom Zinsgroschen (Mk 12, 13 - 1 7 par.), Rom 13, 1 ff.; 1 Petr 2, 13; 1 T i m 2, 2; T i t 3, 1, aber auch A p k 13, 1 ff. uns gegeben ist, m i t der schöpfungstheologischen und naturrechtlichen Begründung des Verhältnisses von Kirche und Staat vermittelt der katholischen Kirche die Basis, von der aus sie ihr Verhältnis zum Staat zu bestimmen hat. Gerade die Verschiedenartigkeit der neutestamentlichen Aussagen über die staatliche Gewalt (vgl. Rom 13, 1 ff. m i t A p k 13, 1 ff.) zeigt das dialektische Verhältnis, i n dem der Christ und die Kirche zur irdischen Obrigkeit stehen, zeigt aber auch, daß die Haltung der Kirche gegenüber dem Staat grundsätzlich nicht durch den stets möglichen Mißbrauch der staatlichen Gewalt (mit dem die Kirche immer zu rechnen hat) bestimmt wird, sondern von der dem Staat zukommenden Hoheit und Würde, den sie i n seiner Andersartigkeit und Eigenständigkeit anerkennt. Zugleich wurde die Kirche durch das Neue Testament ständig daran erinnert, daß ihre Normalsituation i n dieser Welt nicht die Situation der Ruhe und des Friedens ist, sondern die Verfolgung (vgl. M t 10, 17 f.; A p k 13, 1 ff.), wobei unter „Verfolgung" nicht nur der Kampf gegen die Kirche zu verstehen ist, sondern auch die Versuchung durch den die Kirche i m Übermaß begünstigenden Staat, der kirchliche Aufgaben m i t staatlichen M i t t e l n und i m staatlichen Interesse durchzusetzen versucht. Vom Neuen Testament her

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bestimmt ein doppelter Aspekt das Verhältnis der Kirche zum Staat: einerseits die Bejahung der weltlichen Obrigkeit als von Gott stammend, andererseits aber die Ablehnung eines totalen staatlichen Herrschaftsanspruches. Der Staat ist nicht letzter und höchster Wert, er ist Ordnungsgröße dieses Äons, vorläufig und endlich (vgl. P h i l 3, 20), seine Aufgaben sind von denen der Kirche verschieden. Jede (auch nur faktische) Identifikation der Kirche m i t dem Staat widerstreitet dem Wesen der Kirche wie dem des Staates, das bedeutet aber nicht, daß sie beziehungslos nebeneinander existieren. Beide sind Unternehmungen Gottes i n der Welt und haben eine Dienstfunktion zugunsten der Menschen, der sie am besten i m friedlichen Zusammenwirken bei Wahrung ihrer Eigenständigkeit und Andersartigkeit sowie innerhalb ihres unaustauschbaren Zuständigkeitsbereiches gerecht werden können. Eine recht verstandene biblische Sicht der Stellung des Christen zur staatlichen Gewalt kann nicht zum Desinteresse gegenüber Fragen der i r d i schen Ordnung und Weltgestaltung führen, sondern i m Gegenteil zum verantwortungsvollen Dienst an der Welt und an ihren Ordnungen; denn das Neue Testament ruft gerade an den Stellen, i n denen von der weltlichen Obrigkeit die Rede ist, zu Gehorsam und Gebet für diese Obrigkeit auf, unabhängig davon, ob sie christlich ist oder nicht, ja es kennt diese Problematik überhaupt nicht; man sollte nicht übersehen, daß Rom 13, 1 ff. geschrieben wurde, als Nero das römische Imperium regierte. Jedoch relativiert die biblische Sicht eine rein abstrakt-institutionelle Sicht des Verhältnisses der Kirche zum Staat (wie sie sich vom schöpfungstheologisch-naturrechtlichen Denken her nahelegt) zugunsten einer stärker von personalen Elementen bestimmten Haltung. I m Verlauf der Kirchengeschichte hat die Verkürzung der biblischen Sicht m i t zu verhängnisvollen Fehlentwicklungen i m Verhältnis der Kirche zum Staat geführt; eine solche Verkürzung der biblischen Sicht liegt auch dann vor, wenn bestimmte neutestamentliche Textstellen (z. B. der Zinsgroschenspruch M k 12, 13 - 17 par. oder bes. Rom 13, 1 ff.) i m naturrechtlichen Sinne interpretiert werden und damit ihrer heilsgeschichtlich-eschatologischen und geschichtlich-konkreten Bedeutung verlustig gehen. Deutlich haben Beratungen und Ergebnisse des Vaticanum I I gezeigt, wie sehr heute die Frage nach dem Verhältnis von Kirche und Staat eingebettet ist i n die umfassendere Fragestellung nach dem Verhältnis der Kirche zur Welt. Das Vaticanum I I stellt wohl eine entscheidende Zäsur gegenüber der Vergangenheit dar, i n der die Frage nach dem Verhältnis der Kirche zur Welt und zur menschlichen Gesellschaft weitgehend auf die Frage nach dem Verhältnis der Kirche zum Staat reduziert wurde (noch die staatsphilosophischen Rundschreiben Leos X I I I . sind bezeichnend dafür). Hat sich aber erst einmal die Erkenntnis durchgesetzt, daß es sich bei der Frage nach dem Verhältnis von Kirche und Staat nur u m ein — wenn auch sehr bedeut-

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sames — Teilproblem innerhalb des Gesamtkomplexes „Kirche und Welt" handelt, dann t r i t t auch die Unzulänglichkeit einer ausschließlich juristischen Positionsbestimmung des Verhältnisses von Kirche und Staat deutlich i n Erscheinung. Das bedeutet nicht, die Fragen einer rechtsförmigen Bestimmung der Beziehungen von Kirche und Staat (z. B. Probleme der Abgrenzung ihrer Selbständigkeit und Unabhängigkeit, ihrer Koordination und ihres Zusammenwirkens), auf die i m folgenden einzugehen ist, zu bagatellisieren oder zugunsten einer soziologischen Betrachtungsweise aufzugeben, sondern zielt letztlich auf die rechte Einordnung i n einen größeren Gesamtzusammenhang, dem auch künftige Rechtsregelungen werden Rechnung tragen müssen. 1. Das moderne kirchliche Verständnis von der Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Kirche und Staat setzt ohne Zweifel ein erst i n der Neuzeit entwickeltes Staatsverständnis, aber auch ein gewandeltes Selbstverständnis der Kirche voraus, die gerade i n der Besinnung auf ihren Charakter als „Leib Christi", als „ V o l k Gottes", als „Sakrament der Sakramente" (und all das ist sie ja auch als institutionell verfaßte, hierarchisch gegliederte Amtskirche) und auf ihre Dienstfunktion für die menschliche Gesellschaft wieder ihre totale Andersartigkeit gegenüber dem Staat erfährt. Zwar hat die Kirche seit den Tagen der Spätantike ihre Selbständigkeit und Unabhängigkeit von der staatlichen Gewalt betont, aber Interpretation und praktische Handhabung dieses Grundsatzes unterlagen doch starken Wandlungen. Da die Zuständigkeit der Kirche nicht auf staatlicher, sondern auf göttlicher Vollmacht und die Zuständigkeit des Staates ebenfalls auf göttlicher und nicht auf kirchlicher Vollmacht beruht, besitzt der Staat entsprechend seinem natürlichen Ziel, das irdische Wohlergehen seiner Bürger zu sichern und zu fördern, Selbständigkeit und Unabhängigkeit i m irdisch-politischen Bereich, die Kirche hingegen ist selbständig und unabhängig bei Wahrnehmung ihrer übernatürlichen Aufgaben (Glaubens- und Sittenlehre, K u l t , Wortverkündigung, Sakramentenspendung, Kirchenverfassung und -Verwaltung usw.). Unvereinbar damit sind die i n Vergangenheit und Gegenwart häufig anzutreffenden Bestrebungen der Staatsgewalt, die innere oder äußere Ordnung der Kirche zu bestimmen (so z. B. i n den inneren Formen des Staatskirchentums, u. a. Gallikanismus, Febronianismus, Josephinismus), aber auch die (vornehmlich mittelalterlichen) Bestrebungen der Kirche, einen Superioritätsanspruch gegenüber dem Staat zu erheben und — wo sie die Macht dazu hat — diesen Anspruch durchzusetzen (so der Anspruch mittelalterlicher Päpste, weltliche Herrscher ein- und abzusetzen und auch den Staat der kirchlichen Rechtsordnung zu unterstellen). I m Anschluß an die von Papst Gelasius I. gegen Byzanz vorgetragene Lehre von den „ Z w e i Gewalten" (vgl. I 1) entwickelten sich die mittelalterlichen Theorien

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über das Verhältnis von Kirche und Staat, die zum Teil zu äußerst extremen Auffassungen gelangten (so die hierokratische Lehre von der potestas ecclesiae directa i n temporalibus) ; bei ihrer Beurteilung ist jedoch zu beachten, daß i n der mittelalterlichen Welt aufgrund der geschichtlichen Entwicklung und bedingt durch die philosophisch-theologische Vorstellung von der als „ecclesia universalis" begriffenen einen Christenheit, die sacerdotium und regnum, geistliche und weltliche Herrschaft, i n einer universalen metaphysischen Schau zusammenfügte, Kirche und Staat aufs engste miteinander verflochten waren. Ausgehend von der Überlegung, daß diejenige Gesellschaft die höhere ist, die den höheren Zweck verfolgt, wurde für das Verhältnis der beiden Gewalten der Vergleich m i t Gold und Blei oder Sonne und Mond gebraucht (im Unterschied zum Staat erstrebt die Kirche das übernatürliche, ewige Wohl, folglich ist ihr Zweck auch der höhere; bereits bei den Kirchenvätern, u. a. Gregor von Nazianz, Johannes Chrysostomus, findet sich der Vergleich m i t Seele und Leib oder Himmel und Erde). Damit war zugleich eine grundsätzliche Überordnung der Kirche über den Staat postuliert. I m Investiturstreit kämpfte Gregor V I I . nicht nur für die Freiheit der Kirche („libertas ecclesiae"), sondern zugleich für die Suprematie der Kirche innerhalb des Kirche und Staat umfassenden Corpus Christianum; von i h m führt der Weg über Innozenz III., Innozenz IV. hin zu Bonifaz V I I I . und zur Bulle „Unam sanctam" (18. 11. 1302). Diese sieht i m Papst auch die Quelle der staatlichen Gewalt, verkennt allerdings nicht die generelle Verschiedenartigkeit von Kirche und Staat. Auch die hierokratische Theorie bejahte eine eigenständige Jurisdiktionsgewalt des Staates und betonte die Verpflichtung des Papstes, das weltliche Schwert weiterzugeben; ein Eingreifen des Papstes wurde nur „ratione peccati" als zulässig erachtet, wenn es sich also u m das Seelenheil handelt. Da es aber dem Papst oblag, selbständig darüber zu befinden, wann das der Fall war, konnte die Formel „ratione peccati" praktisch jeden politischen Eingriff des Papstes sanktionieren. Thomas von Aquin sah i m Staat eine Institution des Naturrechts, die als solche der natürlichen Ordnung angehört, i n der Kirche sah er eine Institution der Offenbarungs- und Gnadenordnung. I n seiner Staatslehre verband er biblisch-augustinische Gedanken m i t der aristotelischen Staatslehre und betonte den Ursprung beider Gewalten i n Gott: „Beide Gewalten, die geistliche und die weltliche, stammen von Gott. Daher steht die Obrigkeit insofern unter der geistlichen, als sie von Gott ihr untergeordnet ist, nämlich i n den Dingen, die das Heil der Seele betreffen, weshalb man i n diesen Dingen mehr der geistlichen als der weltlichen Gewalt gehorchen muß. I n denjenigen Dingen aber, die die bürgerliche Wohlfahrt betreffen, muß man mehr der weltlichen als der geistlichen Gewalt gehorchen" (II Sent, d. 44 q. 2 a. 3 ad 4). Entsprechend der vom Zweckgedanken bestimmten

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aristotelischen Auffassung bejahte auch der Aquinate die Uber Ordnung der geistlichen Gewalt, jedoch ist diese Uberordnung nicht absolut zu verstehen, sondern so, „daß die staatliche Gewalt nur insoweit der kirchlichen Gewalt unterworfen ist, als die Belange und Forderungen des übernatürlichen Endzweckes des ewigen Lebens i n Betracht kommen, daß aber die staatliche Gewalt auf ihrem eigenen Gebiet weitgehende Selbständigkeit besitzt" (M. Grabmann). Bei Thomas zeigt sich bereits eine stärkere Differenzierung des Zweckgedankens, die später namentlich von Bellarmin fortgeführt wurde und entscheidend für die Entwicklung der Lehre von der potestas ecclesiae indirecta i n temporalibus wurde. Aufbauend auf thomistischen Grundgedanken, hat Leo X I I I . seine Lehre vom Verhältnis von Kirche und Staat formuliert, die bis zur Gegenwart bestimmend blieb. Auch Leo X I I I . geht davon aus, daß der Staat als naturrechtliche Institution unmittelbar von Gott stammt. „Wie die bürgerliche Gesellschaft, so hat auch ihre Autorität i n der Natur und somit i n Gott selbst ihren Ursprung. Daraus folgt, daß die öffentliche Gewalt als solche nur von Gott stammen kann" („Immortale Dei", 1. 11. 1885). Kirche und Staat sind autonome Gesellschaften m i t eigenem, voneinander unabhängigem Recht, beide sind „societas perfecta", beiden kommt auf ihren Gebieten die höchste Souveränität zu. „Gott hat die Sorge für das Menschengeschlecht zwei Gewalten zugeteilt: der kirchlichen und der staatlichen. Der einen obliegt die Sorge für die göttlichen Belange, der anderen für die menschlichen. Jede ist i n ihrer A r t die höchste, jede hat bestimmte Grenzen, die sich aus dem Wesen und dem nächsten Zweck jeder der beiden Gewalten ergeben" („Immortale Dei"); und i n „Sapientiae Christianae" (10. 1. 1890) heißt es: „Weil Kirche und Staat je ihre eigene Gewalt haben, deshalb ist keine der beiden Gemeinschaften i n der Führung und Ordnung ihrer eigenen Angelegenheiten der anderen unterworfen; dies gilt freilich innerhalb der Grenzen, welche jeder durch ihren nächsten Zweck gezogen sind." So wie die Kirche Unabhängigkeit und Selbständigkeit des Staates i n allen rein bürgerlichen Angelegenheiten (res mere civiles) anerkennt, so hat auch der Staat die Souveränität der Kirche i n ihrem Bereich anzuerkennen, „was immer daher i m Leben der Menschheit heilig ist, was immer auf das Heil der Seelen und den göttlichen Dienst Bezug hat, sei es an sich oder seiner Natur nach oder wegen seiner Beziehung zu ihm, alles das ist der kirchlichen Gewalt und ihrem Urteil unterstellt. Alles andere dagegen, was das bürgerliche und politische Gebiet angeht, ist m i t vollem Recht der staatlichen Gewalt Untertan" („Immortale Dei"). Es ist bis heute umstritten, ob die Äußerungen Leos X I I I . i m Sinne einer „potestas indirecta" oder „potestas directiva" zu interpretieren sind. Sicherlich w i r d i n ihnen keine jurisdiktionelle Vollmacht expressis

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verbis beansprucht, aber da Leo X I I I . das Problem, ob und inwieweit die Kirche überhaupt eine Gewalt über das Zeitliche (und erst recht über den Staat) besitzen kann und m i t welchen M i t t e l n sie ihre Prinzipien i n der Welt durchsetzen kann und darf, näher überhaupt nicht anspricht, bleibt die entscheidende Frage nach dem Wesen der kirchlichen Vollmacht i n der Welt bei ihm unbeantwortet. I n zunehmendem Maße w i r d demgegenüber heute gesehen, daß es sich bei der Frage nach Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Kirche und Staat nicht zuletzt um Wesen und Ursprung ihrer Vollmacht handelt. Von hierher ist dann auch die Frage zu beantworten, m i t welchen M i t t e l n Kirche und Staat ihre je eigenen Zwecke und Ziele verfolgen können und dürfen. Das geistliche Wesen der Kirche und die i h r verliehene geistliche Vollmacht bestimmen auch A r t und Umfang ihres Wirkens i n der Welt. 2. Wenngleich Kirche und Staat auch verschieden i n ihren Zielsetzungen sind, so treffen sie sich doch unmittelbar i n ihren Gliedern, den Menschen, die den Forderungen beider Gewalten entsprechen sollen; daraus folgt die Notwendigkeit, diese Forderungen aufeinander abzustimmen und möglichst auszugleichen. Das gilt vor allem bei den sog. gemischten Angelegenheiten (res mixtae), die sowohl zum Rechtsbereich der Kirche als zu dem des Staates gezählt werden (z. B. Ehe-Recht, Erziehungs-Aufgaben, Schulwesen, Besetzung von Kirchenämtern [soweit ihnen auch Bedeutung i m staatlichen Rechtsbereich zukommt], Einführung von kirchlichen Feiertagen, Regelung der Sonntagsarbeit, Fragen des kirchlichen Vermögensrechtes usw.). Voraussetzung für ein geordnetes Zusammenleben ist die beiderseitige Bereitschaft, bei der Regelung solcher Fragen, für die die Kirche traditionsgemäß den A b schluß von Verträgen (Konkordate) bevorzugt, einander entgegenzukommen und nach einer Lösung zu suchen, die nicht nur den Angehörigen der Kirche, sondern allen Staatsbürgern gerecht werden kann; gerade die Kirche muß als Hüterin der Freiheit der Person darauf bedacht sein, daß ein von ihr m i t einem Staat getroffenes Übereinkommen niemals die Rechtsstellung Dritter, die nicht der Kirche angehören, beeinträchtigt. I n erster Linie geht es der Kirche bei solchen Regelungen um die Anerkennung und vertragliche Sicherung ihrer Unabhängigkeit und Freiheit; die wichtigste Forderung, die sie an jeden Staat zu stellen hat, ist die, daß der Staat i h r die ungestörte Ausübung ihres Heilsauftrages ermöglicht, daß er seinen Bürgern die Freiheit läßt, ihren übernatürlichen Pflichten nachzukommen, und daß die Forderungen, die der Staat i n seinem Bereich stellt, nicht gegen das natürliche Sittengesetz und gegen das geoffenbarte göttliche Recht verstoßen. Der namentlich von katholischen Kanonisten und Moraltheologen i n diesem Zusammenhang meist gegebene Hinweis, daß aus der Sou-

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veränität der beiden Gewalten nicht auf eine absolute Gleichrangigkeit der Zweck- und Zielsetzungen geschlossen werden dürfe und daß die Kirche grundsätzlich daran festhalte, daß der übernatürliche Zweck gegenüber dem rein natürlichen den Vorrang genießt (also gemäß der Ordnung der Zwecke i h r der Vorrang zustehe), dieser Hinweis sagt allenfalls etwas für die Haltung der Gläubigen i m konkreten Konfliktsfall aus, gibt aber nichts her für die rechtsförmige Beziehung von Kirche und Staat i n der Gegenwart, da der (konfessionell und religiös neutrale) Staat schon allein um der Freiheit seiner Bürger w i l l e n sich einer solchen Argumentation verschließen w i r d und die Kirche, würde sie einen solchen auf die Ordnung der Zwecke gestützten Anspruch i m Konfliktsfall gegenüber dem Staat geltend machen, i h n ohnehin nicht realisieren könnte. Die von der Kirche i n Anspruch genommene grundsätzliche Vorrangstellung kann aber auch für den einzelnen Gläubigen nicht bedeuten, daß beim Konflikt zwischen kirchlichem und staatlichem Gesetz dem kirchlichen stets der Vorrang zukommt; denn der Grundsatz, daß das kirchliche Gesetz dem staatlichen vorgeht, beruht auf der Voraussetzung, daß bei einer Pflichtenkollision sich übernatürliches (von der Kirche vertretenes) und natürlich-diesseitiges (vom Staat vertretenes) Interesse gegenüberstehen. Ist aber diese Voraussetzung nicht gegeben, dann entfällt auch die Anwendung des Grundsatzes. I m „Syllabus" wurde zwar der Satz „ I n conflictu legum utriusque potestatis ius civile praevalet" verworfen (These 42), aber auch das berechtigt nicht zu der Schlußfolgerung, die Kirche beanspruche für ihre Gesetze immer den Vorrang. Das Gegenteil der verworfenen These besagt ja nicht, daß i m Konflikt der Gesetze das kirchliche immer den Vorrang hat, sondern daß das weltliche Gesetz nicht i n jedem Konflikt den Vorrang genießt. Steht ein Staatsgesetz m i t dem natürlichen Sittengesetz oder m i t dem geoffenbarten göttlichen Hecht i m Widerspruch, so ist das Befehlen wie Ausführen eines solchen Gesetzes gleichermaßen Unrecht (vgl. hierzu die entsprechenden Ausführungen i n den Enzykliken „Diuturnum i l l u d " und „Sapientiae christianae"). Unverrückbar gilt für die Kirche zu allen Zeiten das Petruswort: „ M a n muß Gott mehr gehorchen als den Menschen" (Apg 5, 29; vgl. auch Apg 4, 19). Recht und Pflicht der Kirche über den Inhalt der göttlichen Offenbarung autoritativ zu entscheiden und diejenigen Lehren und Forderungen zurückzuweisen, die m i t dem göttlichen Recht i m Widerspruch stehen, erstrecken sich auch auf den staatlich-politischen Bereich, der wie alle anderen Lebensbereiche dem göttlichen Gebot unterstellt ist und dem Kirche und Staat gleichermaßen verpflichtet sind, aber dieses Recht der Kirche impliziert keine koaktive Gewalt über den Staat. Die Geschichte der Theorien über das Verhältnis der Kirche zum Staat spiegelt zugleich die wechselvolle Geschichte dieses Verhältnisses. M i t Recht warnt Y. Congar davor, die verschiedenen historischen Konstellationen

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zu übersehen und meint: „ W i r wollen nicht i n absolute Theorie umwandeln, was das Recht und die Gestalt einer Epoche war, sondern eher anerkennen, daß die Aufeinanderfolge der drei Theorien von der potestas directa, indirecta und directiva einer normalen, aber nicht umkehrbaren historischen Entwicklung entspricht." Die Entscheidungen, die die Kirche kraft ihrer potestas spiritualis directa trifft, stellen keine weltlich-jurisdiktionellen Akte dar; aber es wäre auch verfehlt, würde man i n diesen Entscheidungen nur unverbindliche Direktiven sehen, sie sind für die Glieder der Kirche i m Gewissen verpflichtende Gebote, deren Befolgung die Kirche zwingend vorschreiben kann (z. B. Verbot der Zugehörigkeit zu einer bestimmten politischen Partei, Androhung der Exkommunikation für den Fall der Mitgliedschaft usw.). 3. Die gewandelte Sicht des Verhältnisses der beiden Gewalten bestimmt heute auch die Problematik der Trennung von Kirche und Staat. Die liberale und sozialistische Forderung nach einer radikalen Trennung bezweckte die völlige Ausschaltung des kirchlichen Einflusses i n der Öffentlichkeit, als M i t t e l des Kirchen-Kampfes zielte diese Forderung auf die totale Vernichtung der Kirche; i h r gegenüber konnte und kann die Kirche nur eine ablehnende Haltung einnehmen. I n diesem Sinne sind die zahlreichen Kundgebungen der Päpste des 19. und 20. Jahrhunderts zu verstehen (vgl. besonders: Gregor XVI. gegen Lamennais i n der Enzyklika „ M i r a r i vos" vom 15. 8.1832; Pius IX. i m „Syllabus" vom 8. 12. 1864; Leo XIII. i n den Enzykliken „Immortale Dei" vom 1. 11. 1885 und „Liberias praestantissimum" vom 28. 6. 1888; Pius X. gegen das französische Trennungsgesetz i n den Enzykliken „Vehementer nos" vom 11. 2. 1906, „Gravissimo officii" vom 10. 8. 1906, „Une fois encore" vom 6. 1. 1907 und gegen die portugiesische Trennungsgesetzgebung i n „ I a m dudum" vom 24. 5. 1911; Benedikt XV. i n der Enzyklika „ A d beatissimi" vom 1. 11. 1914; Pius XII. i n verschiedenen Ansprachen nach 1945). Wenn die Forderung nach Trennung von Kirche und Staat beinhaltet, daß die Kirche i m öffentlichen Leben so behandelt werden soll, als ob sie gar nicht existiere oder als ob sie lediglich eine private Angelegenheit der einzelnen Staatsbürger sei, denen das Recht zum organisierten Zusammenschluß als religiöse Gemeinschaft überdies noch verweigert w i r d (so z. B. i n der französischen Trennungsgesetzgebung von 1905), dann handelt es sich dabei nicht mehr um den Ausdruck der konfessionellen Neutralität des modernen Staates, sondern u m eine Maßnahme, die unmittelbar gegen den Bestand der Religion gerichtet ist. Von der radikalen Forderung nach Trennung von Kirche und Staat, die auf Ausschaltung der Kirche aus der Öffentlichkeit zielt, ist jedoch eine verfassungsrechtliche Trennung der beiden Gewalten, die den Öffentlichkeitsanspruch der Kirche anerkennt und doch ein ungehindertes Wirken der Kirche i n der Öffentlichkeit zuläßt, zu unterscheiden.

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So hat sich z. B. die Trennung i n den USA für die Kirche nicht ungünstig ausgewirkt, da sie der Kirche eine breite Entfaltung i m öffentlichen Raum nicht verwehrte, sie aber andererseits von jeglicher staatlicher Bevormundung freihielt. I n zunehmendem Maße t r i t t heute i n den freiheitlichen Demokratien an die Stelle des alten Trennungsgedankens die Vorstellung von der Partnerschaft zwischen Kirche und Staat, wobei es i n erster Linie nicht darauf ankommt, ob dieses neue Verhältnis vertraglich abgesichert ist oder sich aus dem Verhältnis des Staates zu der Vielfalt der gesellschaftlichen Kräfte ergibt. Eine verfassungsrechtliche Trennung der beiden Gewalten, die der Kirche die ungehinderte Entfaltungsmöglichkeit i m gesellschaftlichen Leben nicht beschneidet, sondern ihr den zur Erfüllung ihrer Heilsaufgabe notwendigen Freiheitsraum gewährt, kann sowohl dem Wesen der Kirche als auch dem des Staates gerecht werden. Zutreffend weist A. Hartmann darauf hin, daß die Besinnung des Staates auf die i h m eigene Begrenzung i h n nicht zu einem laizistischen Staat macht, daß der „État laïque" nicht ein „État laïcisé" ist und daß die Begrenzung des Staates auf seinen natürlichen Bereich nicht verwechselt werden darf m i t der von vielen Liberalen und Sozialisten i m 19. Jahrhundert geforderten Trennung. Dem modernen Verständnis der beiden Gewalten entspricht folglich auch nicht mehr die Aufrechterhaltung der überkommenen staatlichen Aufsichtsrechte, die als historische Relikte des Staatskirchentums m i t der kirchlichen Autonomie unvereinbar sind. Jede künftige Bestimmung des Verhältnisses von Kirche und Staat muß den gewandelten geschichtlichen Gegebenheiten Rechnung tragen. Wie die lebhafte Diskussion über die von J. C. Murray vorgetragenen Gedanken zur künftigen Gestaltung der Beziehungen zwischen Kirche und Staat zeigt, ist auch das Problem der Trennung von Kirche und Staat i n eine neue Phase getreten, und es ist zu fragen, ob der Begriff „Trennung" (gerade weil er historisch so stark belastet ist) überhaupt noch eine angemessene Bezeichnung für das i n den freiheitlich-demokratischen Staaten bestehende Verhältnis von Kirche und Staat ist. Eine stärkere Distanzierung der Kirche vom Staat bedeutet keinen Verzicht der Kirche auf Einflußnahme i n der Öffentlichkeit, vielmehr „begründet die nunmehrige volle Unabhängigkeit der Kirche vom Staat die Möglichkeit und die Notwendigkeit einer um so volleren Zuwendung hin zu Welt und Staat" (R. Smend). 4. Das gewandelte Selbstverständnis des modernen demokratischen Staates hat ein positives Verhältnis der Kirche zum religiös und weltanschaulich neutralen Staat möglich gemacht. Es verlangt auf der einen Seite von der Kirche den Verzicht auf eine Reihe von Vorrechten i n der staatlichen Ordnung, insbesondere auf die vollständige oder teilweise Identifizierung von staatlichen und kirchlichen Aufgaben, und

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die Anerkennung der innerweltlichen Eigengesetzlichkeit des Staates. Andererseits w i r d der Kirche die Freiheit von jeder staatlichen Bevormundung und zur Erfüllung ihres Heilsauftrages i n dieser Welt gegeben, zu der gerade die Verkündigung der Wahrheit gehört, die m i t der recht verstandenen Menschenwürde verbunden ist. Für die Bejahung des säkularen Staates muß allerdings vorausgesetzt werden, daß auch nach kirchlicher Lehre die persönliche Religionsfreiheit als bürgerliches Recht anerkannt wird, näherhin daß die Kirche, die — nach ihrer Gewißheit von der objektiven Wahrheit — irrende Glaubenshaltung der einzelnen nicht nur toleriert, sondern als verantwortliche Gewissens-Entscheidung anerkennt. Nur auf dieser Grundlage ist ein Verhältnis zum Staat möglich, das dessen neutrale Haltung gegenüber allen Religionen und Weltanschauungen nicht nur duldet, sondern als m i t der natürlichen Sittenordnung vereinbar bejaht. Die Entscheidung zugunsten einer so verstandenen Religionsfreiheit hat das Vaticanum I I m i t der Erklärung „Uber die Religionsfreiheit" getroffen. Das institutionelle und geistige Auseinanderrücken von Kirche und Staat i n der Demokratie bedeutet für die Kirche Angebot und Verpflichtung zugleich. Bei Anerkennung der pluralen gesellschaftlichen Kräfte, die nicht selten ihr Gruppeninteresse über das Gesamtinteresse stellen, ist für den Staat die Wahrung des Gemeinwohls schwieriger geworden, zumal die Parteien wegen ihrer Abhängigkeit von den Wählerstimmen immer i n Versuchung stehen, i n die Abhängigkeit von organisierten Interessen zu geraten. Hier ist die Kirche gleichsam das öffentliche Gewissen; ihre Aufgabe ist es, die Verpflichtung des Staates und der Gesellschaft für das Gemeinwohl zu wecken, zu formen, zu akzentuieren. K r a f t ihrer Sendung ist die Kirche Hüterin der sittlichen Ordnung, die sie sowohl den befehlenden wie den gehorchenden Menschen vor Augen zu stellen hat. Andererseits kann die Kirche aber auch i n der pluralistischen Welt i h r eigenständiges Recht ungehindert wahrnehmen und auf eine gerechte Berücksichtigung ihrer Interessen zur freien Entfaltung der Glaubensüberzeugung ihrer Angehörigen i n der staatlichen Gemeinschaft gegenüber abweichenden religiösen und weltanschaulichen Auffassungen wirken. Indem die Kirche kraft der ihr zustehenden Freiheit allen Menschen das Gewissen schärft und ihnen die Gerechtigkeit und Liebe als sittliche Handlungsnorm verkündet, leistet sie ihren Beitrag für Staat und Gesellschaft. Darin ist das Wesen des vielgenannten und ebenso oft mißverstandenen „Öffentlichkeitsauftrages" der Kirche zu sehen. Die Kirche w i r k t damit bewußt i n den weltlichen Raum hinein, aber nicht u m zu herrschen, d. h. eigene Gebote zu setzen, sondern u m zu dienen, d. h. den Menschen zu verkünden, daß sie einzeln und i n Gemeinschaft unter den Geboten Gottes stehen. Die Kirche versteht sich

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zwar als berufene Verkünderin der Gebote Gottes, sie leitet daraus aber keine Überordnung über den Staat, auch nicht i m geistlichen Bereich, i n Fragen der sittlichen Ordnung her; denn der säkulare Staat ist i n der Entscheidung frei, welche sittlichen Wertvorstellungen er der weltlichen Ordnung zugrunde legen w i l l . Für die Kirche handelt es sich bei den Geboten der sittlichen Ordnung u m objektive Wahrheiten, für den säkularen Staat dagegen — m i t Ausnahme der vorstaatlichen Menschenrechte — u m subjektive Wertvorstellungen. Solange der Staat eine freiheitliche Demokratie ist, hat die Kirche die Chance, die objektive Wahrheit durch ihre Gläubigen i m politischen Kaum zur Wirkung zu bringen. Diese A r t des kirchlichen Heilswirkens führt zwangsläufig zu einer weiteren Verlagerung vom Institutionellen zum Personalen. Die Pastoralkonstitution des Vaticanum I I bestätigt, daß die Kirche auch i n ihrem Verhältnis zum Staat zu einem neuen Weltverständnis unterwegs ist und ohne falsche Fortschrittsfreudigkeit bereit ist, Staat und Mensch i n ihrer diesseitigen Bindung als gottgewollt anzuerkennen und zugleich die innerweltliche Bindung des Menschen von dessen unverlierbarer Gotteskindschaft und heilsgeschichtlicher Einordnung i n die Kirche Jesu Christi zu unterscheiden. Die Konstitution stellt das heutige Verhältnis von Staat und Kirche i n den Rahmen der pluralistischen Gesellschaft und unterscheidet zwischen dem, was die Christen als einzelne oder i m Verbund i n eigenem Namen als Bürger, die von ihrem christlichen Gewissen geleitet werden, und dem, was sie i m Namen der Kirche zusammen mit ihren Oberhirten tun (n. 76, I). Sie betont, daß die Kirche i n keiner Weise i n ihrer Aufgabe und Zuständigkeit m i t der bürgerlichen Gesellschaft zu verwechseln noch auch irgendeinem politischen System verpflichtet sei (n. 76, 2). Damit w i r d die frühere Gleichsetzung oder zumindest Vermischung von kirchlichen und staatlichen Aufgaben endgültig ausgeschlossen. Die Verantwortung des Christen als Staatsbürger, i n der er kraft persönlicher Entscheidung aus dem Glauben heraus frei handelt, w i r d von seinem Handeln als Glied der Kirche unter der kirchlichen Autorität entschieden. Gegenseitige Unabhängigkeit und Selbständigkeit von bürgerlicher Gesellschaft und Kirche erkennt die Pastoralkonstitution ausdrücklich an, sie weist aber zugleich darauf hin, daß beide derselben persönlichen und sozialen Berufung der Menschen dienen (n. 76, 3). Aufgabe der Kirche sei es vor allem, Gerechtigkeit und Liebe innerhalb und zwischen den Völkern weiter zu entfalten. Stellt man dieser Äußerung die staatsphilosophische „Zwei-Gewalten-Lehre" Leos X I I I . über das Verhältnis von Staat und Kirche gegenüber, so w i r d die Wandlung i n der Sicht der Funktionen von Staat und Kirche vom Herrschafts- zum Dienstcharakter i n Schärfe deutlich.

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Z u einer entschiedenen Absage an überlieferte Vorstellungen, nach denen der Staat die Kirche bei Erfüllung ihrer geistlichen Aufgaben zu unterstützen hat, bekennt sich das Konzil schließlich, wenn es i n der Pastoralkonstitution (n. 76, 5) heißt: „Doch setzt sie (sc. die Kirche) ihre Hoffnung nicht auf Privilegien, die ihr von der staatlichen Autorität angeboten werden. Sie w i r d sogar auf die Inanspruchnahme legitim erworbener Rechte immer dann verzichten, wenn feststeht, daß sonst die Lauterkeit ihres Zeugnisses i n Frage gestellt ist oder wenn veränderte Verhältnisse eine andere Regelung fordern." Die Bereitschaft der Kirche zum Verzicht auf überlebte Privilegien und wohlerworbene Rechte beweist, daß die Kirche bereit ist, aus ihrem Bekenntnis zum Anderssein i n der Nachfolge Christi i n dieser Welt die Konsequenzen zu ziehen. Sie wendet sich ihrem geistlichen Auftrag zu, der sie zum Dialog mit der Welt befreit und verpflichtet. Für den Staat ist die Kirche damit i n ihrer ganzen Existenz zu einem geistig-geistlichen Partner geworden, dessen er gerade wegen seiner religiösen und weltanschaulichen Neutralität bedarf. Die von ihrem christlichen Gewissen geleiteten Bürger sind es, die i n staatsbürgerlich freier Entscheidung als persönliche Tugend christliche Werte i m Staat vertreten und die Präsenz der Kirche Christi i m säkularen Staat gewährleisten. Die Kirche steht dem Staat damit nicht als außerstaatliche Ordnungsmacht unmittelbar oder quasi völkerrechtlich gegenüber, sondern w i r k t und lebt geistig i n derselben Gesellschaft, die politisch den Staat hervorbringt, ohne sich m i t Staat und Gesellschaft zu identifizieren. Die Frage nach der Koordination von Kirche und Staat stellt sich damit i n neuer Sicht und erhält eine neue Akzentuierung, die nicht so sehr von Problemen einer institutionellen Abgrenzung gegenseitiger Rechte und Kompetenzen bestimmt ist, sondern von der Frage nach der funktionellen Zuordnung i n der gemeinsamen Verantwortung für den Menschen; denn beiden, Kirche und Staat, ist das Wohl des Menschen auf eine ihrem Wesen und Auftrag eigentümliche und damit grundverschiedene Weise anvertraut. Überall, wo die Kirche das Gewissen weckt und schärft, wo sie das Evangelium verkündet und die christliche Sittenordnung lehrt, wo sie Gerechtigkeit und Liebe verbreitet, erfüllt sie ihren eigentlichen Auftrag. Sie erwartet von den weltlichen Kräften die Gewährung der Freiheit für ihr Wirken, diese aber uneingeschränkt, und zwar nicht nur i m Verhältnis zum Staat, sondern auch zu anderen gesellschaftlichen Kräften. I I I . Überblick über die Gegenwartslage

Beim gegenwärtigen Verhältnis von Kirche und Staat i m Abendland und i n den übrigen von christlicher Tradition geprägten Ländern lassen sich i m wesentlichen drei Gruppen unterscheiden: I n einigen Ländern 19 Mikat

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gibt es noch Formen des historisch bedingten Staatskirchentums; i n den meisten Staaten ist die grundsätzliche Trennung durchgeführt worden, die allerdings verschiedene Arten einer Koordination von Kirche und Staat ebenso umschließen kann wie strikte Trennung (bei Gewährung völliger Religionsfreiheit), und i n den kommunistischen Staaten zielt die Trennung auf gänzliche Ausschaltung der Religion aus dem öffentlichen Leben. Diese generalisierende Einteilung sagt jedoch noch nichts über das Maß der i n den einzelnen Ländern gewährten Religionsfreiheit aus, die — i n ihrer doppelten Ausprägung als individuelle Gewissensfreiheit und korporative Bekenntnis- und Kultusfreiheit — i n den freiheitlich demokratischen Staaten (auch i n denen, die am überkommenen Staatskirchentum festhalten), gewährleistet wird, wenn auch i n unterschiedlicher Weise und oft erst seit jüngster Zeit. Hingegen versuchen die totalitären Staaten des Ostens, selbst dann, wenn i n den Staatsverfassungen Religionsfreiheit garantiert ist, ihre Ausübung zu erschweren und möglichst einzuschränken. Wie die Staaten ihr Verhältnis zu den Kirchen und Religionsgemeinschaften geordnet haben, ergeben neben den Bestimmungen der Verfassungen, die durchweg einschlägige Normen haben, und der übrigen Rechtsordnung i n vielen Fällen die m i t den Kirchen und Religionsgemeinschaften abgeschlossenen Verträge. Das Staatskirchentum war ursprünglich insbesondere dadurch gekennzeichnet, daß es die Staatsbürger, die nicht der Staatskirche angehörten, i n eine mindere Rechtsstellung verwies. Heute gewährleisten jedoch alle Staaten, die am Staatskirchentum festhalten, nicht nur Religionsfreiheit, sondern haben auch allen Bürgern die gleiche Rechtsstellung eingeräumt und nur bisweilen besonders repräsentative Staatsämter den Angehörigen der Staatskirche vorbehalten; so müssen z. B. i n England König und Lordkanzler, i n Schweden König und Kultusminister, i n Dänemark der König, i n Spanien der Staatschef der Staatskirche angehören. Kennzeichnend für das heutige Staatskirchentum ist nunmehr, daß der Staatsgewalt auch i n rein religiösen Angelegenheiten der Staatskirche ein Mitwirkungsrecht zukommt. I m englischen Königreich sind nur noch die anglikanische „Church of England" und die presbyterianische „Church of Scotland" Staatskirchen mit dem englischen König als Oberhaupt, nicht jedoch die übrigen zur Anglikanischen Kirchengemeinschaft gehörenden Kirchen. Das englische Parlament, dessen Oberhaus einige Bischöfe als geistliche Lords angehören, hält i n weitem Umfang an seinem Recht fest, über Fragen der Lehre und Liturgie der anglikanischen Kirche zu beschließen. I n Schweden und Norwegen sind ebenfalls die Monarchen Oberhaupt der lutherischen Staatskirchen, während die „Dänische Volkskirche" kein eigentliches Oberhaupt hat. Außer i n Island ist die lutherische Religion als Staats-

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religion noch i n Finland anerkannt, dort steht dem Präsidenten nicht nur die Ernennung der Bischöfe des lutherischen, sondern auch der orthodoxen Kirche zu, die beide finanziell vom Staat unterstützt werden und deren Synodalbeschlüsse der Bestätigung durch das Parlament unterliegen. Die orthodoxe Kirche ist nur mehr i n Griechenland als Staatskirche anerkannt. Einen Sonderfall bilden i n mancher Hinsicht die staatskirchlichen Verhältnisse i n der Schweiz. Neben Kantonen, die nur die reformierte Kirche als Staatskirche (Zürich, Waadt) oder — soweit eine Trennung von Kirche und Staat erfolgte — doch als einzige Kirche öffentlich-rechtlich anerkennen (Basel-Stadt, Appenzell-Außerrhoden), und denen, die nur die katholische Kirche i n dieser Weise anerkennen (Tessin, Wallis), hat die Mehrzahl der Kantone eine paritätische Regelung durchgeführt, die jeweils beide Kirchen entweder nach A r t der historischen Landeskirchenhoheit oder — soweit eine Trennung erfolgte (Neuenburg, Genf) — öffentlich-rechtlich anerkennt. Ein Relikt der Vergangenheit sind die i n der Schweizer Bundesverfassung ausgesprochenen Verbote des Jesuitenordens und die sonstigen das Recht der Religionsfreiheit einschränkenden Bestimmungen. Die katholische Religion ist i m übrigen Europa nur noch i n Italien und Spanien Staatsreligion. I n Italien wurde das i m Lateranvertrag von 1929 ausdrücklich bestimmt und durch die italienische Verfassung bestätigt, die aber auch den Nichtkatholiken Religions- und Organisationsfreiheit garantiert und die Regelung ihres Verhältnisses zum Staat besonderen Vereinbarungen vorbehält. Eine echte Minderstellung der Nichtkatholiken gab es bis vor kurzem noch i n Spanien; dort werden erst infolge der Erklärungen des Vaticanum I I den Andersgläubigen i m sogenannten Protestantenstatut von 1967 Religions- und weitgehende Kultusfreiheit gewährt; die noch i m spanischen Grundgesetz von 1947 und i m Konkordat von 1953 enthaltenen Bestimmungen über die Sonderstellung der katholischen Kirche werden dieser Neuregelung angepaßt werden müssen. I n Lateinamerika ist die katholische Kirche als Staatskirche anerkannt i n Argentinien, Costa Rica, Bolivien, der Dominikanischen Republik, i n Haiti, Kolumbien und Paraguay. Jedoch ist die Religionsfreiheit verfassungsgemäß garantiert; i n Kolumbien kam es allerdings noch vor einigen Jahren zu staatlichen Maßnahmen gegen Protestanten. Costa Rica und Bolivien halten noch am Staatspatronat, der den spanischen Königen zugestanden hatte, fest, während Argentinien (entsprechend der Aufforderung i m „Dekret über die Hirtenaufgabe der Bischöfe i n der Kirche", n. 20) auf dieses Recht 1966 verzichtet hat. Alle anderen Staaten des christlich-abendländischen Kulturkreises haben i n ihren Verfassungen Trennung von Staat und Kirche und Religionsfreiheit proklamiert. Auch da, wo die Trennung aus laizistischem, antikirchlichem Bestreben vollzogen wurde, hat sich das gegen19*

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seitige Verhältnis wieder gebessert. So kam es i n Frankreich trotz der Trennungsgesetzgebung zwischen 1905 und 1914 nach dem I. Weltkrieg wieder zu einer Annäherung von Kirche und Staat, die 1921 die Wiederaufnahme der diplomatischen Beziehungen m i t dem Heiligen Stuhl und eine Vereinbarung über die Fühlungnahme bei der Ernennung der Bischöfe ermöglichte (ein Konkordat wurde jedoch bisher nicht abgeschlossen), so daß sich die Kirche frei entfalten kann. I n der Bundesrepublik Deutschland hat sich auf der Grundlage der aus der Weimarer Reichsverfassung ins Grundgesetz 1949 übernommenen Kirchenartikel, die zusammen m i t den Bestimmungen der fortgeltenden Länder- und des Reichskonkordates die rechtlichen Grundlagen enthalten, ein enges Verhältnis des Zusammenwirken herausgebildet. Das öffentliche Wirken der Kirchen, insbesondere auf sozialem und caritativem Gebiet, w i r d i n der Gesetzgebung berücksichtigt, die gleichfalls erhebliche finanzielle Staatsleistungen an die Kirchen vorsieht. Auch in Österreich können die Religionsgemeinschaften durch staatliche Anerkennung die Stellung öffentlich-rechtlicher Körperschaften erhalten. Das Konkordat von 1933 ist hinsichtlich der Kirchenorganisation i m Lande nunmehr durchgeführt worden; ebenso sind die Unstimmigkeiten über die Staatsleistungen an die Kirchen und über den Religionsunterricht an staatlichen Schulen einvernehmlich geregelt worden. Die i m 19. Jahrhundert für die Freiheit der Kirche vom Staat beispielhaften Bestimmungen der belgischen Verfassung von 1831 gewähren den anerkannten Religionen völlige Unabhängigkeit vom Staat, der aber selbst die Besoldung der Geistlichen der katholischen, protestantischen und jüdischen Religion übernommen hat; ähnlich ist die Lage i n Luxemburg. Auch i n den Niederlanden können die Religionsgemeinschaften frei von staatlichen Einwirkungen gesellschaftlich und politisch wirken, wobei ihnen ihr ausgebautes Schul- und Rundfunkwesen sehr zustatten kommt. I n Irland sind Religionsfreiheit, Trennung von Kirche und Staat und das Verbot jeder finanziellen Unterstützung einer Religion i n der Verfassung verankert. Zwar w i r d die katholische Religion, für die kein Konkordat besteht, als die Religion der überwiegenden Mehrheit anerkannt, aber auch die protestantischen Kirchen und jüdischen Kongregationen stehen unter dem Schutz der Verfassung. Schließlich hat auch Portugal i n seiner Verfassung von 1933 die Trennung von Kirche und Staat aufrechterhalten und auf dieser Basis das Konkordat von 1940 abgeschlossen. Während die katholische Kirche kraft der Verfassung als juristische Person gilt, steht es dem Staat frei, diese Eigenschaft auch anderen Religionsgemeinschaften zuzuerkennen, denen jedoch ohnehin Kultus- und Organisationsfreiheit zusteht. Eine Besonderheit stellt das von Portugal noch heute für seine überseeischen Provinzen und die dortigen kirchlichen Missionsgebiete beanspruchte und ausgeübte Patronatsrecht dar.

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Die vollständige Trennung von Kirche und Staat bestimmt das Verhältnis beider Gewalten i n den USA. Dort ist durch die Rechtsprechung des Supreme Court festgestellt, daß der erste Zusatzartikel zur amerikanischen Verfassung jede lokale oder nationale Unterstützung einer Religion verbietet, so daß z. B. Religionsunterricht i n staatlichen Schulen unmöglich ist. Gleichzeitig ist durch diese Trennung aber die Forderung nach Religionsfreiheit umfassend erfüllt: so steht es den Kirchen frei, eigene Schulsysteme einschließlich der Universitäten zu errichten, eine Möglichkeit, von der die katholische Kirche i n weitem Umfang Gebrauch gemacht hat, so daß sie heute über ein unabhängiges, voll ausgebautes Bildungswesen verfügen kann. Ähnliche Unabhängigkeit genießen die Kirchen auf den Philippinen, deren Verfassung der amerikanischen nachgebildet ist. Das kanadische Trennungssystem ist nicht so streng wie das der USA, so daß Konfessionsschulen zum Teil staatliche Unterstützung erhalten können. Selbst die radikale, vor allem gegen die katholische Kirche gerichtete Trennungsgesetzgebung i n Mexiko (Verfassung von 1917), durch die der Kirche jeder Einfluß genommen werden sollte, brachte trotz der Kirchenverfolgung i n den Jahren 1923 - 28 nicht den gewünschten Erfolg. Vielmehr w i r d heute die Religionsfreiheit gewährt, die noch i n K r a f t befindlichen kirchenfeindlichen Bestimmungen werden teilweise nicht mehr angewandt. Die oben nicht genannten lateinamerikanischen Republiken haben ebenfalls verschiedene Arten des Trennungssystems. Bereits vor Argentinien hat Venezuela i m Vertrag von 1964 m i t dem Heiligen Stuhl auf das Patronatsrecht verzichtet. Das Trennungssystem i n den kommunistischen Staaten fordert nach dem Vorbild der Verfassung der UdSSR die „Trennung des Staates von der Kirche und der Kirche von der Schule", um jeden Einfluß der Religion (vornehmlich auf die Jugend) von vornherein auszuschließen. Wenn auch i n den Verfassungstexten Gewissens- und Religionsfreiheit proklamiert werden, so versucht die Staatsmacht dennoch, das Wirken der Kirchen nach außen zu erschweren oder gar unmöglich zu machen, hingegen w i r d volle Freiheit der Propagierung atheistischer Doktrinen eingeräumt, da diese als allein wissenschaftlich und darum staatlich förderungswürdig gelten. Die tatsächliche Lage i n den einzelnen Ländern ist sehr unterschiedlich. So ist i n Polen und i n Ostdeutschland die Ausübung der Seelsorge — wenn auch bisweilen unter erheblichen Schwierigkeiten und häufigen Spannungen m i t den Behörden — möglich. Während die Kirche i n der Tschechoslowakei nur mehr über einen sehr beengten Lebens- und Wirkungsraum — bei strenger Staatsaufsicht — verfügt, hat sich i n Jugoslawien und auch i n Ungarn i n jüngster Zeit offensichtlich eine Besserung des Verhältnisses angebahnt.

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Literatur Vorbemerkung: I m Rahmen dieses Literaturverzeichnisses w i r d die A b k ü r zung K . f ü r „Kirche" u n d S. f ü r „Staat" verwendet. Die Verlagsorte werden folgendermaßen abgekürzt: A = Amsterdam; B = Berlin; Bas = Basel; Bo = Bonn; B r = Breslau; C = Cambridge; D = Düsseldorf; F = F r a n k f u r t a. M.; F r = Freiburg i. Br.; F r i = Fribourg/Schweiz; G = Genf; Gö = Göttingen; H = Hamburg; I = Innsbruck; K ö = K ö l n ; L = Leipzig; Lo = London; M a = M a d r i d ; M i = M a i land; M n = München; M r = Münster; Mz = Mainz; Ν Y = New Y o r k ; Ο = Oxford; Ρ = Paris; Pa = Paderborn; R = Rom; St = Stuttgart; Str = Straßburg; Τ = Tübingen; T n = T u r i n ; T o u = Tournai; W = Wien; Wie = Wiesbaden; W r = Weimar; W ü = Würzburg; Ζ = Zürich. E. Friedberg, Die Grenzen zwischen S. u n d K . u n d die Garantien gegen deren Verletzung (T 1872, Nachdr. Aalen 1962); J. B. Sägmüller, Lehrbuch des katholischen K.rechts 1/1 (Fr 41925) insbes. 63ff. (Lit.); W. Plöchl, Geschichte des K.rechts, 4 Bde. (W 1959 -66) (Lit.); H. Rahner - H. Conrad - P. Mikat -J. M. Snee - H. Ridder - B. Stasiewski - G. J. Ebers - E. Isele: S t L e I V 991 - 1050 (Lit.); S. Reicke: E K L I I I 1113 - 1123; ü . Scheuner - H. Barion: R G G 3 I I I 1327 bis 1339 (Lit.); H. Raab - Κ . Mörsdorf: L T h K 2 V I 288-300 (Lit.); Η . Ε. Feine, Kirchliche Rechtsgeschichte, Bd. 1: Die katholische K . (Kö - Graz 41964) (Lit.); Κ. Hesse - Ε. Gerstenmaier: Evangelisches Staatslexikon (St - B 1966) 904 - 930 (Lit.). Zu I : E. Friedberg, De finium inter Ecclesiam et Civitatem regundorum Judicio (L 1861, Nachdr. Aalen 1965); J. Fehr, S. u n d K . i m fränkischen Reich bis auf K a r l d. Gr. (W 1869, Nachdr. Aalen 1965); H. Wasser schieben, Das landesherrliche K.regiment (B 1872); H. v. Kremer-Auenr ode, Actenstücke zur Geschichte des Verhältnisses zwischen K . u n d S. i m 19. Jh., 4 Teile (L 1873 - 80); E. Friedberg, Der S. u n d die Bischofswahlen i n Deutschland (L 1874, Nachdr. Aalen 1965); F. H. Geffcken, S. u n d K . i n ihrem Verhältnis geschichtlich entwickelt ( B - W r 1875, Nachdr. Osnabrück 1965); E. Loening, Geschichte des deutschen K.rechts, 2 Bde. (Str 1878); P. Hinschius, Allgemeine Darstellung der Verhältnisse von S. und K . ( F r - Τ 1883); K . Rieker, Die rechtliche Stellung der evangelischen K . Deutschlands i n ihrer geschichtlichen Entwicklung bis zur Gegenwart (L 1893); 17. Stutz, Die Eigen-K. als Element des mittelalterlich-germanischen K.rechts (B 1895); M. Lehmann - H. Granier, Preußen u n d die katholische K . seit 1640, 9 Teile (L 1878 - 1902); Η . ν . Srbik, Die Beziehungen von S. u n d K . i n Österreich während des M A (I 1904); Η . ν. Schubert, S. u n d Κ . von Constantin bis K a r l d. Gr. (Kiel 1906); U. Stutz, Der neueste Stand des deutschen Bischofswahlrechtes (St 1909, Nachdr. A 1965); Κ . Rothenbücher, Wandlungen i n dem Verhältnis von S. u n d K . i n der neueren Zeit: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 3 (T 1909) 336 - 395; E. Eichmann, Acht u n d B a n n i m Reichsrecht des M A (Pa 1909); A. Werminghoff, Nationalkirchliche Bestrebungen i m deutschen M A (St 1910, Nachdr. A 1965); V. Sesan, K . und S. i n den arianischen Königreichen und i m Reiche Chlodwigs (Mn 1912); W. Lüttge, Die Trennung von S. u n d K . i n Frankreich u n d der französische Protestantismus (T 1912); H. Alivisatos, Die kirchliche Gesetzgebung Kaiser Justinians I. (B 1913); A. Werminghoff, Verfassungsgeschichte

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Zur rechtlichen Bedeutung religiöser Interessen So unterschiedlich die einzelnen Standpunkte i n der gegenwärtigen Diskussion über das Verhältnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften zum Staat auch immer sein mögen, i n einem Punkt stimmen sie durchweg überein: i n der K r i t i k gegenüber ausschließlich überkommenen Strukturen und Bindungen. Die Bandbreite der Motive, aus denen heraus die K r i t i k erfolgt, ist freilich mehr als groß, sie reicht von antikirchlichen Affekten bis hin zum extremen religiösen Spiritualismus, und sie ist i m innerkirchlichen Raum nicht weniger anzutreffen als i m außerkirchlichen 1 . Daß die Diskussion innerhalb der staatskirchenrechtlichen Wissenschaft weithin emotionsfreier und behutsamer geführt w i r d als i n anderen Disziplinen (ganz zu schweigen vom Stand der öffentlichen oder besser gesagt „veröffentlichten" Meinung), sollte nicht überraschen; aus guten Gründen werden Juristen immer wieder davor warnen müssen, vorschnell die geschichtlich gewachsenen Beziehungen zwischen Kirche und Staat i n Frage zu stellen und preiszugeben 2 . Aber nicht zuletzt diejenigen Vertreter des Staatskirchenrechts, denen ein besonders ausgeprägter Sinn für den hohen Stellenwert geschichtlicher Verankerungen Erstveröffentlichung Düsseldorf 1973. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung der Rheinisch-Bergischen Druckerei- u n d Verlagsgesellschaft mbH, Düsseldorf. 1 Den w o h l radikalsten A n g r i f f gegen das derzeitige Verhältnis v o n Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik Deutschland stellen die von der Bundesdelegiertenkonferenz der Deutschen Jungdemokraten am 27./28. Januar 1973 beschlossenen Thesen zur Trennung von Kirche u n d Staat dar, i n denen sogar gefordert w i r d , daß die Möglichkeit, M i t g l i e d i n Kirchen zu werden, an das Erreichen der Religionsmündigkeit zu knüpfen ist. Auch w e n n diese Thesen lediglich die Meinung einer kleinen politischen Nachwuchsorganisation wiedergeben, so sind sie doch bezeichnend für eine zutiefst antiliberale Haltung, die einem freiheitlichen Verständnis von Staat u n d Gesellschaft widerspricht. 2 W i r haben bereits früher wiederholt auf die Bedeutung der historischen Dimension des deutschen Staatskirchenrechts hingewiesen u n d gerade i m H i n blick auf die künftige Entwicklung sowohl vor einer Geringschätzung als auch v o r einer Überbewertung der geschichtlichen Grundlagen des Verhältnisses v o n Kirche u n d Staat gewarnt; vgl. P. Mikat, Gegenwartsaspekte i m Verhältnis von Kirche und Staat i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Ecclesia et lus (Festschrift f ü r A . Scheuermann), 1968, S. 95 (im folgenden = Mikat, Gegenwartsaspekte) ; vgl. auch u. a. S. Grundmann, Laizistische Tendenzen i m deutschen Staatskirchenrecht, i n : Kirche u n d Staat (Festschrift f ü r H. Kunst), 1967, S. 130 f., f ü r den „ein einseitiger Etatismus gepaart m i t einem auffälligen Ahistorismus" ein M e r k m a l neuerer staatskirchenrechtlicher Richtungen ist.

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i m Verfassungsrecht und Verfassungsleben eines Volkes eigen ist, weisen auf die Unzulänglichkeit ausschließlich traditioneller Fundierungen staatskirchenrechtlicher Positionen hin. Ulrich Scheuner führte jüngst dazu aus, daß die verfassungsmäßige Stellung der Kirchen nicht lediglich als garantierter Besitzstand aufgefaßt werden sollte, sie müsse vielmehr ihre Begründung aus der Gegenwart, aus der Aufgabe und dem Dienst der Kirche i n ihrer Zeit empfangen. „Auch überlieferte Modellvorstellungen sollten sich an der Realität des heutigen Lebens messen lassen und nötigenfalls modifiziert werden. Das geltende Verfassungsrecht muß demgemäß i n seiner Interpretation neuen Deutungen offenstehen, die es nicht nur i m Sinne der Entstehungszeit, sondern i m Verständnis der Fortentwicklung anwenden 3 ." Und Martin Heckel stellte auf der Frankfurter Tagung der Deutschen Staatsrechtslehrer, die sich 1967 m i t der Thematik „Die Kirchen unter dem Grundgesetz" beschäftigte, den Leitsätzen zu seinem Referat die beiden Feststellungen voran: „1. I n den kulturstaatlichen und staatskirchenrechtlichen Bereichen ist der Zusammenhang von Tradition und Leben evident. 2. Gerade das Staatskirchenrecht leidet jedoch an zahlreichen bis heute nachwirkenden Belastungen durch seine Tradition 4 ." Wenn vornehmlich immer wieder gefordert wird, die „Privilegien" der beiden großen Kirchen zu überprüfen 5 , so stimmen w i r dieser Forderung, die übrigens auch das Zweite Vatikanische Konzil i n der Pastoralkonstitution „Die Kirche i n der Welt von heute" angesprochen hat 6 , durchaus zu, w i r vermissen allerdings meist eine genaue Bestimmung dessen, was 8 U. Scheuner, Die rechtliche Stellung der Kirchen i n der Entwicklung v o n Staat u n d Gesellschaft, i n : Militärseelsorge, 14 Jg. 1972, S. 245 f.; vgl. auch K . Hesse, Freie Kirche i m demokratischen Gemeinwesen. Z u r Gegenwartslage des Verhältnisses von Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik, i n : Z e v K R 11 (1963/65), S. 359, der zutreffend meint, daß die historische Rechtfertigung i m demokratischen Staat fragwürdig werden muß, „ w e i l i n i h m jedes historische Recht, das sich nicht mehr aktuell zu legitimieren vermag, v e r j ä h r t " . Das ist durchaus historisch gedacht u n d keineswegs Ausdruck ahistorischen Denkens, w i e Grundmann, S. 130, zu Unrecht Hesse v o r w i r f t . 4 M . Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, i n : Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 26, 1968, S. 49 (im folgenden = M. Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz). 5 U. Scheuner, Erörterungen u n d Tendenzen i m gegenwärtigen Staatskirchenrecht der Bundesrepublik, i n : Essener Gespräche zum Thema Staat u n d Kirche, Bd. 1, 1969, meint, daß die historisch begründete und verfassungsrechtlich gesicherte rechtliche Position der Kirchen voraussichtlich infolge ihrer verfassungsrechtlichen Abstützung noch auf längere Zeit verbürgt sei, daß dennoch aber f ü r die Kirchen die Notwendigkeit bestehe, ihre Berechtigungen ernsthaft zu überprüfen (S. 135 f.). 6 Constitutio pastoralis de Ecclesia i n mundo huius temporis, A r t . 76,5: Spem vero suam i n privilegiis ab auctoritate c i v i l i oblatis non reponit; immo quorundam i u r i u m legitime acquisitorum exercitio renuntiabit, u b i constiterit eorum usu sinceritatem sui testimonii vocari i n dubium aut novas vitae condiciones aliam exigere ordinationem.

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jeweils als „Privileg" angesehen wird. Die generelle Forderung nach dem Abbau von Privilegien muß jedenfalls so lange unfruchtbar bleiben, solange nicht Klarheit über den Begriff „Privileg" und über die einzelnen Materien, die heute diesem Begriff zuzuweisen sind, gewonnen wird. Vornehmlich sollte ja gefragt werden, ob nicht bestimmte kirchliche Rechtspositionen, die bei nur oberflächlicher Betrachtung sich als nur rechtliche, historisch überkommene Privilegierungen darbieten, heute unabhängig von ihrem historischen Entstehungsgrund eine neue gesellschaftspolitische Legitimation durch die Veränderungen erfahren haben, die i m Verhältnis unseres modernen, freiheitlich-demokratischen Staatswesens zur Gesellschaft zu verzeichnen sind. Stellt z. B. die Tatsache, daß der Staat mit den Kirchen Konkordate oder Kirchenverträge abschließt, eine überholte Privilegierung dar, oder haben w i r nicht ganz i m Gegenteil i m Vertragskirchenrecht eine durchaus angemessene Form der Regelung des Verhältnisses von Kirche und Staat zu sehen? Daß das „Angemessene" nicht zugleich auch das verfassungsrechtlich zwingend „Gebotene" ist, soll ausdrücklich, um Mißverständnisse zu vermeiden, festgehalten werden. Hermann Weber hat sich gegen die von uns vertretene Auffassung, daß das Vertragskirchenrecht heute die allein denkbare Grundlage für die Regelung des Verhältnisses von Kirche und Staat sei 7 , m i t dem durchaus zutreffenden Argument gewandt, eine solche These könne i m geltenden Verfassungsrecht keine Stütze finden 8. W i r räumen gern ein, daß unsere Aussage mißverständlich ist, daß w i r hätten deutlicher herausstellen müssen, daß verfassungsrechtliche Verpflichtung und politische Intention nicht deckungsgleich sind; denn auch w i r sind ja durchaus nicht der Ansicht, das Verhältnis zwischen Staat und Kirche könne nur vertraglich geregelt werden, meinen aber, daß es vertraglich geregelt werden sollte. Die Problematik, u m die es hier geht, w i r d vielleicht noch deutlicher, wenn w i r an die kulturelle und sozial-caritative Betätigung der Kirchen denken, die z. T. bisher i m deutschen Vertragskirchenrecht keine Berücksichtigung fand. Es dürfte w o h l unstreitig sein, daß die Kirchen (wie auch andere Gruppen) angesichts des immer stärker steigenden Kostenvolumens heute nicht mehr i n der Lage sind, ihre traditionelle Rolle i m Bereich der K u l t u r - oder Wohlfahrtspflege ausschließlich aus eigener K r a f t wahrzunehmen, erinnert sei z. B. an die große Zahl konfessioneller Kindergärten, an Heil- und Pflegeanstalten, an Altenheime und Krankenhäuser, aber auch an die zahlreichen weiterführenden Schu7 Vgl. P. Mikat, Das Verhältnis v o n Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik, 1964, S. 24 (im folgenden = Mikat, Das Verhältnis von Kirche und Staat). 8 Vgl. H. Weber, Grundprobleme des Staatskirchenrechts, 1970, S. 48; vgl. ferner auch U. Scheuner, Auseinandersetzungen u n d Tendenzen i m deutschen Staatskirchenrecht. Kirchenverträge u n d Gesetz, Kirchensteuern, Gemeinschaftsschule, Religionsfreiheit, i n : DÖV 1966, S. 145 f., A n m . 4 und die dort angegebene Literatur.

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len i n konfessioneller Trägerschaft, die ohne staatliche Hilfen nicht mehr leistungs- und lebensfähig wären, sieht man einmal von der Möglichkeit ab, daß die Kirchen aus Kirchensteuermitteln oder Spenden einige wenige dieser Institutionen, die dann allerdings bestenfalls exemplarischen Charakter hätten, sicherlich noch finanzieren könnten. Soll es i n den genannten Bereichen nicht zu einem geschlossenen staatsmonopolistischen System kommen, i n dem alle Aufgaben, die früher ganz oder teilweise von freien Trägern wahrgenommen wurden, heute vom Staat (und dazu zählen hier natürlich auch die Gemeinden) i n eigener Regie betrieben werden, dann muß konsequenterweise gefordert werden, daß der Staat die Tätigkeit der gesellschaftlichen Gruppen durch personelle und finanzielle Hilfe unterstützt, daß er zugunsten der gesellschaftlichen Kräfte Selbstbeschränkung übt. I n der Bundesrepublik werden solche Hilfen i n vielfacher Weise gewährt; sie sollten nicht als huldvoll vom Staat gewährte Privilegien angesehen werden, sie sind vielmehr zu bewerten als gesellschaftskonformes Handeln des Staates bei der Erfüllung allgemeiner öffentlicher Aufgaben. Der Hinweis auf zwingende verfassungsrechtliche Verpflichtungen ist sicherlich wichtig, er führt aber allein noch nicht zu den politischen Prinzipien, die staatliches Handeln bestimmen können. So ist sicherlich unbestritten, daß die Kirchen aus A r t . 4 GG das Recht zu freier caritativer Bestätigung herleiten können, doch w i r d man nicht aus A r t . 4 GG die Rechtspflicht des Staates zur Unterstützung dieser Betätigung folgern können. Aber A r t . 4 GG verwehrt dem Staat entsprechende Hilfen auch nicht, sie können durchaus angemessen und i m politischen Sinne sogar gefordert sein. Diese Beispiele mögen genügen. Sie sollen lediglich die Intention unserer folgenden Ausführungen angeben, die nach der Aufgabe des „staatlichen Religionsrechts" 9 i n unserer gegenwärtigen gesellschaftlichen Situation fragen. W i r gehen dabei nicht von dem geschichtlich begründeten und verfassungsrechtlich normierten Verhältnis des Staates zu den Kirchen und Religionsgemeinschaften aus, sondern knüpfen an den Begriff des „religiösen Interesses" an. I m Rahmen dieses Beitrages können unsere Ausführungen natürlich nicht mehr als thesenartigen Charakter haben, sie wollen als Anstöße und Fragen verstanden werden, die von den ver9 H i e r u n d i m folgenden verstehen w i r unter dem Begriff „staatliches Religionsrecht", dessen Problematik uns durchaus bewußt ist, nicht n u r das Staatskirchenrecht i m engeren Sinne, sondern die Gesamtheit der staatlichen Rechtsnormen, die den religiösen Interessen Rechnung tragen, z.B. der strafrechtliche Schutz des religiösen Friedens, die Berücksichtigung spezifischer kirchlicher Ordnungs- u n d Wertvorstellungen i m Bereich des bürgerlichen Ehe- u n d Familienrechts, des Strafrechts oder auch i n dem des Bildungswesens. Z u r Problematik des Begriffs vgl. J. Heckel, Kirchengut u n d Staatsgewalt. E i n Beitrag zur Geschichte u h d Ordnung des heutigen gesamtdeutschen Staatskirchenrechts, i n : Rechtsprobleme i n Staat u n d Kirche (Festschrift f ü r R. Smend), 1952, S. 106 f.

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schiedensten Disziplinen her einer intensiveren und vertieften Betrachtung bedürfen 10 . I. Ohne Zweifel gehört die Thematik „Kirche — Staat — Gesellschaft" zu den zentralen Fragestellungen des staatlichen Religionsrechts. Aber religionsrechtliche Erörterungen dürfen sich nicht beschränken oder festfahren i n den Fragestellungen „Rechtliche Bewältigung der Institutionenrivalität zwischen politischer und geistlicher Gewalt", „Rechtliche Institutionalisierung der Kompetenzabgrenzung", „Garantie der Möglichkeiten freier Entfaltung für politische und geistliche Institutionen innerhalb von Staat und Gesellschaft" oder „Sicherstellung der Kooperation" (wie sie sich aus der gleichzeitigen Orientierung als Notwendigkeit ergibt, da es sich u m dieselben Menschen handelt). Der primäre Regelungsstoff, der unter religionsrechtlichem Aspekt i n den Bereich der Ordnungsaufgaben des staatlichen Rechts fällt, ist ein empirisches, gesellschaftsrelevantes Faktum, das als religiöses Bedürfnis oder als „religiöses Interesse" allgemein gekennzeichnet werden kann. Auch wenn w i r i m Rahmen dieses Beitrages nicht näher auf das Problem der inhaltlichen Bestimmung des Begriffs „religiöses Interesse" eingehen können, uns vielmehr auf die Tatsache beschränken (und, wie w i r meinen, auch beschränken können), daß es religiöse Interessen gibt, so sei doch wenigstens soviel angemerkt, daß religiöse Interessen zu den personalen Interessen gehören, denen für den einzelnen Bürger und für die entsprechenden religiösen Gruppen besondere Bedeutung zukommen kann, weil sie sich grundsätzlich auf die Ganzheit der menschlichen Existenz beziehen. Heinrich Fries bestimmt i m Anschluß an Thomas von A q u i n Religion „als den Bezug des Menschen auf den Wesens-, Existenz- und Sinngrund seiner selbst" und sieht i n ihr „ein ursprüngliches, den ganzen Menschen umfassendes Existential" 1 1 . Gerade von ihrer existentiellen Bedeutung her bestimmt sich die besondere Problematik religiöser Interessen für Staat und Gesellschaft, eine Tatsache, die i m Konfliktsfall deutlich i n Erscheinung t r i t t , was nicht zuletzt durch die Geschichte der Menschen-

10 Die nachfolgenden Ausführungen geben i n leicht überarbeiteter Fassung einen am 16. 7. 1969 v o r der Arbeitsgemeinschaft f ü r Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen gehaltenen Vortrag wieder; aus diesem Grunde wurde auch i m Anmerkungsteil — v o n wenigen Ausnahmen abgesehen — auf später erschienene L i t e r a t u r nicht mehr eingegangen. 11 H. Fries, A r t . Religion, i n : Handbuch theologischer Grundbegriffe, Bd. I I , 1963, S. 430 ff. Vgl. ferner die einschlägigen Beiträge i n : Religion i m Umbruch. Soziologische Beiträge zur Situation von Religion u n d Kirche i n der gegenwärtigen Gesellschaft (hrsg. v o n J. Wössner), 1972.

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rechte, die wesentlich auch die Geschichte der Religionsfreiheit ist, eindrucksvoll unterstrichen w i r d 1 2 . Religiöse Interessen sind nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen. Diese unsere These bezieht sich hier noch nicht auf die Bedeutung, die die korporativen Träger religiöser Interessen (z. B. Kirchen) als soziale Kräfte für Bestand und Entwicklung der Gesellschaft haben können. Ob und i n welcher Form religiöse Interessen unter diesem Aspekt als öffentliche Interessen i n die staatliche und gesellschaftliche Ordnung einzubeziehen sind oder nicht, sei vorerst noch dahingestellt; denn zunächst muß auf die Frage eingegangen werden, ob über den Religionsfreiheitsbereich hinaus, dessen Inhalt und Grenzen ja durchaus kontrovers sind 1 3 , religiöse Interessen i n den Aufgabenbereich der Rechtsordnung eines freiheitlich-demokratischen Gemeinwesens gehören können. Die aktuelle Problematik kristallisiert sich i n den Fragen, ob dem Staat hinsichtlich der religiösen Interessen seiner Bürger mehr obliegt und auch mehr obliegen darf, als nur den bürgerlichen Status unabhängig zu stellen von einem religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnis, ob i h m mehr obliegt, als nur Vorsorge zu treffen gegen Bedrohung und Einschränkung der religiösen Freiheit seitens der staatlichen Gewalt oder möglicherweise auch seitens bestimmter gesellschaftlicher Gruppen. Orientiert man sich nicht an theologischen Aussagen, sondern geht man von der Bedeutung personaler Bedürfnisse und gesellschaftlicher Grundkräfte aus, so erweist sich auch das Verhältnis „Kirche — Staat — Gesellschaft" letztlich als ein vom religiösen Interesse hervorgerufenes gesellschaftsrelevantes Problem. Auch wenn sich die religionsrechtliche Aufgabe des Staates nach unserer Auffassung keineswegs i n Bestimmung, Ausgestaltung und Sicherung der Religionsfreiheit erschöpfen sollte 14 , 12 Vgl. hierzu auch die Beiträge von G. Jellinek, E. Boutmy, J. Hashagen, O. Vossler, G. Ritter, H. Welzel u n d J. Bohatec, i n : Z u r Geschichte der Erklärung der Menschenrechte (Wege der Forschung, Bd. X I , hrsg. von R. Schnur), 1964. 13 Vgl. 17. Scheuner, Die Religionsfreiheit i m Grundgesetz, i n : DÖV 1967, S. 585 ff. u n d die dort angegebene L i t e r a t u r (im folgenden = Scheuner, Religionsfreiheit). 14 M i t M . Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, S. 125 (Diskussionsbeitrag), teilen w i r die Auffassung, daß die Freiheit sich nicht i n einer Ausgrenzungsfreiheit erschöpfen k a n n u n d daß es einem negativen Freiheitsbegriff zu wehren gilt, „nach dem der Staat, w e n n er überhaupt m i t Freiheit zu t u n hat, n u r eine laizistische Freiheit der Ausgrenzung des Religiösen aus dem Recht v o r Augen h a t " ; vgl. ferner ebd. S. 123f. den Diskussionsbeitrag von E. W. Böckenförde, der zu einer positiveren Sicht des Ausgrenzungs- u n d Abgrenzungsdenkens neigt. 17. Scheuner, Religionsfreiheit, S. 593, meint, daß eine Betrachtung der Religionsfreiheit f ü r die Umschreibung des geltenden staatskirchenrechtlichen Rechtszustandes nicht zureichend ist u n d notwendig durch die grundlegenden institutionellen Gewährleistungen ergänzt werden muß, „die die Stellung der Kirchen i m öffentlichen Recht u n d ihre i n Grundgesetz

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so bildet doch die Religionsfreiheit den unaufgebbaren K e r n des staatlichen Religionsrechts. Weithin unproblematisch ist heute die Anerkennung religiöser Interessen als Interessen, für die ein Freiheitsraum auszugrenzen und durch die staatliche Gewalt aufrechtzuerhalten ist. Der historische Prozeß, der von der Religionsfreiheit als Teil des öffentlichen Friedenssicherungsrechts, vom Recht der Fürsten und Reichsstände bis zur Religionsfreiheit als Recht der Individuen und Religionsverbände führte, ist heute zu einem gewissen Abschluß gelangt. Wenn auch noch nicht immer i n der Rechtsprechung der Instanzgerichte, so w i r d doch i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung und überwiegend auch i n der Rechtswissenschaft anerkannt 1 5 , daß die Religionsfreiheit nicht nur die Freiheit umfaßt, zu glauben oder nicht zu glauben und dieses frei und ungehindert aussprechen zu können, sondern, wie Scheuner zutreffend betont, ebenso auch die Freiheit des kultischen Handelns i n Gemeinschaft und religiöser Vereinigung einbezieht, daß sie aber auch z. B. das elterliche Erziehungsrecht i n religiöser Hinsicht, Akte und Formen religiöser Werbung, caritative Sammlungen und Hilfeleistungen, die religiöse Gemeindebildung und die Verbindung m i t anderen religiösen Gemeinschaften auch über die Staatsgrenzen hinaus garantiert 1 6 . M i t der höchstrichterlichen Anerkennung eines inneren Zusammenhangs zwischen dem Grundrecht der individuellen Religionsfreiheit und der Freiheit der Religionsgemeinschaften, demzufolge auch Religionsgeu n d Landesverfassungen ausgesprochene Anerkennung als wichtiger Bestandt e i l des öffentlichen Lebens enthalten". Dagegen könnte natürlich eingewandt werden, daß gerade der geltende Rechtszustand „unzeitgemäß", da n u r noch historisch begründet, sei, daß die religionsreditliche Aufgabe des Staates sich i n der Bestimmung u n d Ausgestaltung der Religionsfreiheit durchaus erschöpfe u n d demzufolge eine Revision der Verfassung w i e auch eine Überprüfung w e n n nicht gar A u f k ü n d i g u n g aller vertraglichen Regelungen zwischen Kirche u n d Staat angezeigt sei. E i n solcher E i n w a n d w i r d nach unserer Meinung dem freiheitlichen Verständnis v o n Staat u n d Gesellschaft nicht gerecht, zutreffend meint Scheuner: „ M a n w i r d sich i n der Tat auch fragen können, ob angesichts einer Entwicklung des Staatsrechts, die mehr u n d mehr dahin tendiert, den tragenden K r ä f t e n des öffentlichen Lebens eine staatliche Anerkennung u n d mehr oder weniger eine Position i m öffentlichen Recht zu geben (Parteien, Gewerkschaften, Verbände), die aus dem 19. Jahrhundert stammende Vorstellung einer aus diesem Bereich ungeachtet ihrer bedeutsamen M i t w i r k u n g ausscheidenden u n d i n den Bereich privaten Zusammenschlusses zurücktretenden Religionsgesellschaft noch adäquat ist." 15 Vgl. jetzt dazu die umfassende Untersuchung v o n J. Listl, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland (Staatskirchenrechtliche Abhandlungen, Bd. 1), 1970, m i t reichhaltigen Hinweisen auf Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r (im folgenden = Listl, Religionsfreiheit). 16

So Scheuner, Religionsfreiheit, S. 590.

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meinschaften Träger des Grundrechts aus A r t . 4 GG sein können 1 7 , sind die Kirchenfreiheit (deren Herausbildung i n der deutschen Rechtsentwicklung aus den verschiedensten verfassungsgeschichtlichen Gründen bekanntlich erst erheblich später eingesetzt hat als die der individuellen Religionsfreiheit) und das über den Kirchenraum hinausreichende religiös-soziale Handeln einschließlich der Stellungnahme zu politisch-gesellschaftlichen Fragen i n die verfassungsrechtliche Garantie der Religionsfreiheit einbezogen worden. Damit hat sich eine Rechtsauffassung durchgesetzt, die durch umfassende Interpretation des Art. 4 GG der individuellen und kollektiven Realisierung religiöser Interessen eine spezielle grundrechtliche Basis bietet, was nicht zuletzt i m Hinblick auf die hier nicht zu erörternde Schrankenproblematik von besonderer Bedeutung ist. Auch Scheuner sieht i n A r t . 4 GG die „Grundregel" i m Verhältnis von Kirche und Staat, macht jedoch gewichtige Bedenken gegen die Ansicht des BVerfG 1 8 insoweit geltend, als das Gericht A r t . 4 GG zur übergeordneten Norm erklärt, der i m Verhältnis zu den institutionellen Bestimmungen ein Vorrang zukomme. Scheuner meint, das Gericht erkenne zwar auf der einen Seite an, „daß die i n das Grundgesetz übernommenen Weimarer A r t i k e l der Weimarer Verfassung volle Bestandteile des Grundgesetzes geworden seien", auf der anderen Seite aber erhebe das Gericht „ A r t . 4 GG zur übergeordneten Norm, indem es sich auf den Vorrang der Grundrechte als der elementaren Wertordnung des Grundgesetzes beruft" 1 9 . Scheuner hält diese Lösung für unbefriedigend, nach i h m zerreißt sie „den Zusammenhang der staatskirchenrechtlichen Ordnung als einer Einheit individueller und korporativer Gewährungen, i n der die Religionsfreiheit m i t den sachlich-institutionellen Anordnungen verschränkt ist. Die Hervorhebung der Glaubensfreiheit gestattet es, die institutionellen Vorschriften, die über A r t . 140 GG inkorporiert wurden, doch wieder gegenüber einer weit ausgelegten Religionsfreiheit abzuwerten" 2 0 . Scheuners Bedenken teilen w i r ; die Betonung der korporativen Religionsfreiheit und eine entsprechend weite Auslegung des A r t . 4 GG sollten nicht dazu führen, die durch A r t . 140 GG gewährten institutionellen Sicherungen auszuhöhlen; immerhin muß i n diesem Zusammenhang zumindest die Frage aufgeworfen werden, ob nicht angesichts der Tatsache, daß auch eine höchstrichterliche Interpretation stets nur eine Inter17 Grundlegend hier der Beschluß des BVerfG v o m 4. 10. 1965, BVerfGE 19, S. 129 ff.; vgl. dazu Listl, Religionsfreiheit, S. 354 ff. 18 BVerfGE 19, S. 219 ff.; vgl. dazu A. Hollerbach, Das Staatskirchenrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : AöR 92 (1967), S. 113 ff., u n d die dort angegebene Literatur. 19 17. Scheuner, Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik (Schriften der E v a n gelischen Akademie i n Hessen u n d Nassau, Heft 77), 1968, S. 41 (im folgenden = Scheuner, Staat u n d Kirche). 20 Scheuner, Staat u n d Kirche, S. 41.

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pretation ist, die Preisgabe des Nebeneinanders (und zwar gleichberechtigten Nebeneinanders) von grundrechtlichen und institutionellen Garantien durchaus zu einer Schwächung der öffentlichen Position der K i r chen und Religionsgemeinschaften führen könnte 2 1 . Zutreffend meint Hollerbach, daß die staatskirchenrechtlich relevanten Normen des Grundgesetzes eine historisch und funktionell mehrschichtige, strukturierte Einheit der Verfassung i m Ganzen bilden und daß die beiden Grundartikel 4 GG und 140 GG so zu lesen seien, als ob sie i m Rahmen des 1. Abschnitts unserer Verfassung auch äußerlich ineinandergefügt wären 2 2 . M i t dem hohen Stand, auf den die rechtliche Garantie der Religionsfreiheit durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebracht wurde, sind die Aufgaben der Rechtswissenschaft und Rechtspolitik hinsichtlich der Weiterentwicklung des Rechts der religiösen Interessen keineswegs erschöpft oder gar entfallen. Die gegenwärtigen gesellschaftspolitischen Tendenzen zielen weithin darauf ab, dem einzelnen Bürger wie den einzelnen gesellschaftlichen Gruppen ein hohes Maß an Selbstbestimmung und Mitbestimmung i n den verschiedensten Lebensbereichen zu gewähren. Vom Staate w i r d verlangt, durch positives T u n für die Realisierung persönlicher und korporativer Interessen zu sorgen, und der Staat w i r d diesem Verlangen auch i n vielfältiger Weise bereits gerecht. Können aus diesem Prozeß religiöse Interessen deshalb ausgeklammert werden, w e i l es sich u m religiöse Interessen handelt? Verlangt nicht gerade eine stärkere Besinnung auf die gesellschaftliche Funktion des Rechts 23 auch Prüfung der Frage, ob den religiösen Interessen der Bürger ausschließlich durch die staatliche Religionsfreiheitsgarantie Rechnung getragen werden soll? W i r stellen diese Fragen nicht, weil der Staat sich auf die Gewährung der staatlichen Religionsfreiheitsgarantie beschränke. Davon kann i n der Bundesrepublik sicherlich keine Rede sein angesichts der mannigfachen staatlichen Hilfen, die für die Realisierung religiöser Interessen ausgebracht werden. Doch beruhen diese Hilfen z. T. auf Voraussetzungen, die heute nicht mehr gegeben sind. W i r stellen vielmehr diese Fragen, u m zu zeigen, daß Wegfall alter Voraussetzungen nicht neue Voraussetzungen, keine neuen Legitimationen ausschließt. I n dem Maße, i n dem der Staat i m Zuge gesellschaftlicher Entwicklungen gestaltende Funktionen i n auch religionsrelevanten Lebensbereichen übernehmen 21 Vgl. dazu die Diskussion i m Anschluß an den Vortrag v o n J. Listl, Die Religionsfreiheit als I n d i v i d u a l - u n d Verbandsgrundrecht i n der neueren deutschen Rechtsentwicklung u n d i m Grundgesetz, auf dem 3. Essener Gespräch zum Thema Staat u n d Kirche, Bd. 3,1969, S. 134 ff. 22 A. Höllerbach, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, i n : Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 26, 1968, S. 60 (im folgenden = Hollerbach, Die Kirchen unter dem Grundgesetz). 23 Vgl. dazu W. Maihof er, Die gesellschaftliche F u n k t i o n des Rechts, i n : Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Bd. 1,1970, S. 11 ff.

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muß, i n dem Maße, i n dem sich die staatliche Ordnungsgewalt auf religionsrelevante Materien erstrecken muß, wie das z. B. bei staatlicher Tätigkeit i m K u l t u r - , Bildungs- und Wohlfahrtsbereich der Fall ist, w i r d der freiheitlich-demokratische Staat zunehmend vor die Aufgabe gestellt, u m der Freiheit seiner Bürger w i l l e n hierbei religiöse Interessen positiv zu berücksichtigen. Bei einer solchen Ausübung seiner Ordnungskompetenzen setzt sich der Staat keineswegs i n Widerspruch zum verfassungsrechtlichen Gebot der religiös-weltanschaulichen Neutralität 2 4 . Nach der i n Rechtsprechung und Rechtswissenschaft durchaus herrschenden A n sicht sind Anerkennung und Berücksichtigung religiöser Interessen seitens des Staates weder an universalistische Rechtsauffassungen gebunden, noch sind sie durch die verfassungsrechtliche Verpflichtung des Staats zur religiösen und weltanschaulichen Neutralität ausgeschlossen, die ja nicht i n eins gesetzt werden darf m i t religiöser oder weltanschaulicher Indifferenz. Zu den von unserem Grundgesetz intendierten Zielen des Staates gehören auch persönliche Selbstentfaltung und Selbstbestimmung der Bürger. Unabhängig von allen theologischen oder weltanschaulichen Erwägungen und ohne Einbeziehung der „Wahrheitsfrage" (die hier zu stellen dem Staat verwehrt ist), kann der Staat nicht daran vorbeigehen, daß religiöse Interessen i m Prozeß der Selbstentfaltung und Selbstbestimmung seiner Bürger eine außerordentlich gewichtige Rolle spielen können. Unsere These, daß religiöse Interessen nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen sind, muß schließlich auch i m Zusammenhang m i t der i m deutschen Staats- und Verfassungsrecht seit einigen Jahren intensiv geführten Diskussion u m die verfassungsrechtliche Bedeutung des „Öffentlichen" gesehen werden, eine Diskussion, auf die hier nur hingewiesen werden kann. Immerhin ist aufschlußreich und bezeichnend, daß die entscheidenden Impulse für die Beschäftigung m i t dem Problem des öffentlichen nach 1945 i m Staatskirchenrecht ausgelöst wurden. Rudolf Smend war es, der 1951 i n seinem für die Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts richtungweisenden Beitrag „Staat und Kirche nach dem Bonner Grundgesetz" schrieb: „öffentlich ist das, was i n die den modernen Staat rechtfertigende Fülle seines Sinns, i n das ,im verantwortlichen Zusammenhang m i t der Welt stehende Leben 4 , und damit zugleich i n den Bereich irgendwelchen bestimmenden oder doch billigenden Anteils des Volks an diesem Sinngehalt gehört, damit auch von Rechts wegen einen bestimmten Geltungsanspruch hat 2 5 ." Damit hatte Smend 24 Vgl. dazu jetzt die grundlegende Untersuchung v o n K. Schiaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, besonders S. 129 ff. (Neutralität i m Staatskirchenrecht). 25 R. Smend, Staat u n d Kirche nach dem Bonner Grundgesetz, i n : Z e v K R 1 (1951), S. 13.

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eine Diskussion eingeleitet, die nicht auf den staatskirchenrechtlichen Raum beschränkt blieb, insbesondere, seit er selbst mit seinem Beitrag „ Z u m Problem des öffentlichen und der Öffentlichkeit" die Frage nach dem Rechtsbegriff des öffentlichen und des öffentlichen Rechts i n einen breiteren verfassungsgeschichtlichen und verfassungsrechtlichen Zusammenhang gestellt hatte 2 6 . Nicht zuletzt bestätigt die geschichtliche Erfahrung die ambivalente Natur religiöser Interessen, vor allem dann, wenn religiöse Interessen korporative Gestalt (z. B. Kirchen) angenommen haben. Einerseits können sie potentielle Störungsfaktoren sein (und insoweit sprechen w i r von der Konfliktpotentialität religiöser Interessen), andererseits aber können religiöse Interessen als soziale Kräfte, als „öffentliche Potenzen" 27 bei der Bewältigung gesamtgesellschaftlich bedeutsamer Aufgaben i n Erscheinung treten. Alfred Albrecht spricht vom „Rang der Kirche" als öffentlich bedeutsamer Institution „der Wertbildung und der Wertpropagierung", der es erforderlich mache, daß sie von der Staatsgewalt des freiheitlichen Staates als „öffentliche Institution" anerkannt und behandelt w i r d 2 8 . Für Albrecht ist neben dem Recht auf öffentliche Wirksamkeit, das aus der Grundentscheidung für die Glaubensfreiheit sich ergibt, „der Status der Kirchenfreiheit als Konsequenz des Strukturgesetzes der staatsmachtfreien Wertbildung und Wertpropagierung die zweite Komponente des öffentlichen Status der Kirche in der freiheitlich-demokratischen Ordnung" 2 9 . Er ist der Ansicht, daß wenn sich eine traditionelle Wirksamkeit und eine traditionell verfestigte Stellung der Kirche i n der politischen Gemeinschaft herausgebildet hat, daß dann der freiheitliche Staat m i t den vorhandenen und allgemein anerkannten Kulturstrukturen 26 R. Smend, Z u m Problem des öffentlichen u n d der Öffentlichkeit, i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Bd. 6 (Gedächtnisschrift für W. Jellinek), 1955, S. 11 ff. Vgl. u.a. W. Martens, öffentlich als Rechtsbegriff, 1969; die einschlägigen Arbeiten v o n P. Häberle, bes. öffentliches I n teresse als juristisches Problem, 1970; U. K . Preuß, Z u m staatsrechtlichen Beg r i f f des öffentlichen, untersucht am Beispiel des verfassungsrechtlichen Status kultureller Organisationen (Texte u n d Dokumente zur Bildungsforschung), 1969; A. Rinken, Das öffentliche als verfassungstheoretisches Problem (Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 152), 1971 (mit umfangreichen Literaturnachweisen). 27 Hollerbach, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, S. 85, sieht i n den K i r chen faktische u n d — auf G r u n d des ihnen zukommenden konstitutionellen Grundstatus — auch normativ öffentliche Potenzen, wobei f ü r i h n „öffentlich" diejenigen K r ä f t e sind, „die i m Prozeß der Entfaltung u n d Gestaltwerdung des Gemeinwesens u n d dabei v o r allem i m Prozeß der geistigen Auseinandersetzungen über die Lebensfragen des Volkes eine Rolle spielen, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß damit die W i r k l i c h k e i t des konkreten Gemeinwesens i n seiner gesamtgesellschaftlichen Gestalt wesentlich verkürzt würde". 28 A. Albrecht, Koordination v o n Staat u n d Kirche i n der Demokratie, 1965, S.152. 29 A. Albrecht, S. 153.

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auch die Stellung der Kirchen respektieren muß. Nach i h m bedeutet das konkret für den freiheitlich-demokratischen westeuropäischen Staat, „daß die Staatsgewalt die der christlich-europäischen K u l t u r wesenseigene Wirksamkeit und Öffentlichkeitsfunktion der Kirche anerkennen und garantieren muß" 3 0 . Er folgert daraus als kirchenpolitische Einzelkonsequenzen „die unabdingbare Selbständigkeit der Kirchen i n der Erfüllung ihres Auftrages, die öffentliche Stellung der Kirchen, die Verpflichtung des Staates, die äußeren Voraussetzungen für den Dienst der Kirche zu schaffen oder zu gewährleisten und die fortdauernde Gewährleistung der auf den Prozeß der interpersonalen geistigen Kommunikation, der Herausbildung und Propagierung von Werten bezogenen Freiheiten auch für die Kirche" 3 1 . Helmut Quaritsch hat dagegen eingewandt, daß Albrecht von einem Idealtyp des freiheitlich-demokratischen Staates m i t seiner pluralistischen Gesellschaft ausgehe, der den sehr verschiedenen staatskirchenrechtlichen Systemen i n den westlichen Verfassungsstaaten nicht entspreche. Nach herrschender Ansicht sei der Staat keineswegs verpflichtet, die tatsächlichen Voraussetzungen der Ausübung einer grundrechtlichen Freiheit herzustellen. Für Quaritsch ist lediglich der Status negativus ungestörter Religionsfreiheit Conditio sine qua non des freiheitlich-demokratischen Staates, das geltende bundesrepublikanische Staatskirchenrecht ist für i h n „das ganz eigene Resultat deutscher Geschichte, der Nachlaß des fürstlichen Staatskirchentums, das Produkt von Spaltung und Gleichgewicht der Konfessionen", kurzum, es ist für Quaritsch „ i n jeder Hinsicht ungeeignet, dogmatisch verallgemeinert und zum Bestandteil einer allgemeinen Lehre vom freiheitlich-demokratischen Staat erhoben zu werden" 3 2 . Warum das bundesrepublikanische Staatskirchenrecht ungeeignet für eine dogmatische Verallgemeinerung sein soll und warum es nicht Bestandteil einer modernen Verfassungstheorie oder allgemeinen Lehre vom freiheitlich-demokratischen Staat sein kann, ist nun allerdings nicht ganz einsichtig; denn berücksichtigt man das, was w i r oben über den Wegfall geschichtlicher Voraussetzungen und die Gewinnung neuer Legitimationen ausgeführt haben, so wäre es durchaus denkbar, daß das bundesrepublikanische Staatskirchenrecht (oder zumindest doch seine entscheidenden Elemente) Bestandteil einer modernen Verfassungstheorie sein könnte. Sicherlich bliebe diese nicht ohne Widerspruch, aber das dürfte letztlich für jede Verfassungstheorie gelten. Daß das bundesrepublikanische Staatskirchenrecht unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten i n vielfacher Hinsicht exzeptionell ist, haben auch w i r bereits früher angemerkt, wenn w i r darauf hinwiesen, daß, wenn 30

A. Albrecht, S. 153. A. Albrecht, S. 153. 32 H. Quaritsch, Neues u n d Altes über das Verhältnis v o n Kirche u n d Staat, i n : Der Staat, Bd. 5,1966, S. 469 f. 31

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alle das deutsche Staatskirchenrecht kennzeichnenden Prärogativen notwendige Ausflüsse des Grundrechts auf freie Religionsausübung wären, w i r dann von kaum einem anderen freiheitlich-demokratischen Staate sagen könnten, daß auch i n i h m das Religionsfreiheitsrecht ausreichend gewährleistet wäre, und daß man erst dann, wenn man sich diese Tatsache vor Augen hält, die Besonderheiten der deutschen Verhältnisse voll ermessen kann 3 3 . Auch stimmen w i r m i t Quaritsch darin überein, daß aus dem Wesen des freiheitlich-demokratischen Staates nicht zwingend die von Albrecht postulierten Konsequenzen gezogen werden können. Auch die Frage, ob der Staat verpflichtet ist, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung einer grundrechtlichen Freiheit herzustellen, sollte nicht lediglich unter dem Gesichtspunkt zwingender verfassungsrechtlicher Verpflichtung gesehen werden, wobei dann noch die Frage offen ist, ob das Vorliegen einer verfassungsrechtlichen Verpflichtung m i t einem kurzen Hinweis auf die „herrschende Lehre" so schnell abgetan werden kann, wie es bei Quaritsch, der ansonsten ein durchaus berechtigtes Mißtrauen gegen die „herrschende Lehre" hegt 3 4 , geschieht. Doch wie immer man diese Frage auch beantworten mag, weder der rechtsvergleichende Hinweis von Quaritsch noch seine Feststellung, daß lediglich der Status negativus ungestörter Religionsfreiheit Conditio sine qua non des freiheitlich-demokratischen Staates sei, verwehren es, nach neuen, angemessenen Begründungen und Lösungen zu suchen 35 . Auch wenn die Auffassung, daß die m i t dem religiösen Interesse für den Staat anfallenden Aufgaben nur zu bewältigen seien durch Gewährung eines staatsfreien Raumes i m Wege einer Selbstbindung des Staates durch die Grundrechte, i n der deutschen Staats- und Verwaltungsrechtslehre immer noch eine starke Position hat, so läßt sich doch als rechtsdogmatische Reaktion auf die intensivere Durchnormierung der Lebensbereiche i m modernen Industriestaat eine Weiterentwicklung der Grundrechtstheorie verzeichnen, bei der die Grundrechte auch als Verfassungsauftrag an die Staatsgewalt stärker aktiviert werden 3 6 . Genügt es infolge der Wandlungen i m Ver38

Mikat, Gegenwartsaspekte, S. 96. ff. Quaritsch, S. 454. 35 So hätte auch Albrecht den rechtspolitischen bzw. rechtssoziologischen Charakter seiner Ausführungen über den Rechtsstatus der Kirche auf der Grundlage des Strukturgesetzes der staatsmachtfreien gesellschaftlichen W e r t bildung u n d Wertpropagierung, S. 152 ff., stärker herausstellen müssen. 36 Vgl. zu dem ganzen Problemkreis jetzt die Untersuchung v o n ff. ff. Klein, Die Grundrechte i m demokratischen Staat. Kritische Bemerkungen zur Auslegung der Grundrechte i n der deutschen Staatsrechtslehre der Gegenwart, 1972. Siehe dazu auch die Ausführungen des BVerfG i n seinem U r t e i l v o m 18. 7. 1972 (sog. Numerus-clausus-Urteil), BVerfGE 33, S. 330 f.: Je stärker der m o derne Staat sich der sozialen Sicherung u n d kulturellen Förderung der Bürger zuwendet, desto mehr t r i t t i m Verhältnis zwischen Bürger u n d Staat neben das ursprüngliche Postulat grundrechtlicher Freiheitssicherung vor dem Staat die komplementäre Forderung nach grundrechtlicher Verbürgung der Teilhabe 34

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hältnis von Staat und Gesellschaft nicht mehr, daß dem geschlossenen Herrschaftsbereich des Staates der private, durch Grundrechte abgesicherte Bereich der Gesellschaft gegenübergestellt wird, so ist die liberalrechtsstaatliche Tradition zu ergänzen durch die Rechtspflicht, i m staatlichen Gestaltungsprozeß den gesellschaftlichen Pluralismus zu berücksitigen (z. B. bei der Ordnung religiös relevanter Sozialbereiche eine Pluralität von Einrichtungen zu ermöglichen, u m den einzelnen Bürgern im Rahmen des Möglichen ihren religiösen Interessen entsprechende Wahlmöglichkeiten zu geben). Und schließlich gehört nach unserer Auffassung zum freiheitlich-demokratischen Verhältnis von Staat und Gesellschaft auch die Tatsache, daß das Öffentliche, das zu verwirklichen dem Staat verfassungsrechtlich verbindlich aufgegeben ist, nicht nur zu bestimmen ist als das allen Bürgern Gemeinsame. Das wäre eine Konzeption, die ein stark unfreiheitliches Element i n sich trüge. Es ist eher zu bestimmen als der Inbegriff der durch hoheitliche Entscheidung zu sichernden „Funktionsbedingungen einer politisch-sozialen Ordnung für die freiheitliche Koexistenz gleichberechtigter Individuen" 3 7 , und darüber hinaus als B i l dung eines Freiheitsrahmens, i n dem die Selbstbestimmung des einzelnen Bürgers soweit wie möglich verwirklicht werden kann. Soweit das zunehmende Ausgreifen der staatlichen Ordnungsaufgaben nicht durch Berücksichtigung religiöser Interessen i m Sinne einer dieser Interessen entsprechenden Ausgestaltung der staatlichen Ordnungen und Institutionen kompensiert werden kann (und eine solche Berücksichtigung muß durch die Pluralität der religiösen und weltanschaulichen Interessen i n der Tat zunehmend Schwierigkeiten bereiten, da auftretende Konflikte nicht auf der Grundlage eines Primates der Mehrheitsinteressen entschieden werden können), w i r d sich die Verantwortung für eine Realisierbarkeit religiöser Interessen i m politischen Gemeinwesen zunehmend auf die Aktivierung einer mittelbaren Verantwortung des Staates für die Realisierung religiöser Interessen durch eine positive und nichtlaizistische Haltung gegenüber den freien gesellschaftlichen Institutionen geistlicher Daseinsvorsorge verlagern, indem der Staat entsprechenden Gruppen einen möglichst weiten Bereich für ihre freie A k t i v i t ä t offenläßt. Er bezieht sie m i t ihrem Einverständnis i n die Wahrnehmung religiös relevanter öffentlicher Aufgaben ein und ist an ihrer Funktionsfähigkeit interessiert. Sich selbst beschränkt er, soweit das m i t seiner unverzichtbaren Verantwortung für die Funktionsfähigkeit der freiheitlich-pluralistischen Gesellschaftsordnung vereinbar ist, zugunsten eines an staatlichen Leistungen." Das BVerfG läßt allerdings unentschieden, ob „Teilhaberechte" i n gewissem Umfang bereits daraus hergeleitet werden k ö n nen, daß der soziale Rechtsstaat eine Garantenstellung f ü r die Umsetzung des grundrechtlichen Wertsystems i n die Verfassungswirklichkeit einnimmt. 37 A. Albrecht, S. 198.

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möglichst weiten gesellschaftlichen Raumes. Der Staat w i r d die religiösen Institutionen, ihre Anliegen, ihren Status und ihre Effektivität als öffentliche Angelegenheiten i n den Blick nehmen müssen, weil sie als soziale Einrichtung geistlicher Daseinsvorsorge i m Dienste von Bedürfnissen stehen, die nach dem Selbstverständnis unseres Gemeinwesens zu den öffentlichen Bedürfnissen zu rechnen sind. So läßt sich hier zunächst zusammenfassend feststellen: Die Realisierung religiöser Interessen setzt i n der historisch-konkreten Situation unter Umständen Bedingungen voraus, die der einzelne Bürger oder auch die religiöse Korporation aus eigener Kraft nicht schaffen kann. Der Auftrag, der sich daraus für den freiheitlich-demokratischen Staat ergibt, ist nicht nur zu erfüllen durch rechtsstaatliche Ausgrenzung von Freiheitsbereichen, sondern auch durch positive Berücksichtigung religiöser Interessen bei der Wahrnehmung staatlicher Ordnungsaufgaben und durch Kooperation des Staates m i t den religiösen Institutionen, bei der die Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften nicht nur als private, sondern auch als öffentliche Angelegenheiten verstanden werden. Ganz anders freilich w i r d die Frage zu beantworten sein, wie die religiösen Gruppen von ihrem theologischen oder weltanschaulichen Verständnis her Möglichkeiten und Grenzen einer solchen Kooperation sehen und bewerten. Das, was der Staat hier leisten kann, hat i n einem freiheitlichdemokratischen Gemeinwesen stets nur den Charakter des Angebots; ob und inwieweit die religiösen Gruppen und die einzelnen Bürger es annehmen, bestimmt sich nach dem jeweiligen religiös-weltanschaulichen Vorverständnis. II. Die Friedensfunktionen des staatlichen Religionsrechts, seine Orientierung an dem möglichen Konflikt zwischen geistlicher und politischer Autorität, die Entschärfung der „Institutionenrivalität" 3 8 , die Integration der Religionsverbände i n das politische Gemeinwesen, der Schutz der religiösen Minderheiten, die Sicherung der Parität der Religionsverbände als Friedensgarantie, die Bewältigung von Konflikten, die sich aus einer politischen Verflechtung von Staat und Kirche sowie aus dem Machtinteresse der politischen Gewalten an der Legitimationskraft religiöser Autorität und dem Eigenständigkeitsbewußtsein der sich nur der Königsherrschaft Christi unterstellenden Kirchen ergeben, all diese Aspekte sind bisher die das staatliche Religionsrecht beherrschenden Themen. Die Säkularisierung der gesellschaftlichen Ordnung und die Veränderung i m religiösen Bereich selbst haben zwar die politisch-gesell38

Vgl. M. Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, S. 11.

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schaftliche Relevanz dieser Themen weithin zurücktreten lassen, aber das Ordnungsproblem als solches nicht aufgehoben. Grundsätzlich können w i r davon ausgehen, daß i n der Bundesrepublik Loyalitätskonflikte aus einem Widerspruch zwischen gesellschaftlichen Rollenzwängen und religiösen Interessen heute weniger auftreten als früher, da der einzelne i n den sozialen Rollen des arbeitsteilig organisierten sozialen Kooperationsprozesses nur mehr partiell und rational-funktionsspezifisch, nicht jedoch total gefordert wird. Die Legitimität des Staates ist nicht mehr abhängig von einer Verbindung mit bestimmten religiösen Auffassungen. I m kirchlichen Bereich ist eine zunehmende konfliktentschärfende Veränderung auf Grund eines neuen Verständnisses von A r t und Umfang des kirchlichen Wirkens i n der Welt zu beobachten, die nicht nur auf pastoral-taktische Anpassungen zurückzuführen ist, sondern darauf, daß die Kirchen auf dem Weg zu einem tieferen Verständnis ihrer Stellung i n der Welt sind, die ihre Situation zur Welt als dialogische Situation akzeptiert 39 . I n zunehmendem Maße verlagert sich heute das kirchliche Engagement von einer Haltung, welche die Stärke des kirchlichen Einflusses auf die Welt proportional abhängig sieht von ihrem Einfluß auf den Staat, also von gesicherten institutionellen Einflußpositionen, auf das Bestreben, das allgemein sittliche Bewußtsein i n freier Auseinandersetzung m i t anderen gesellschaftlichen Gruppen zu prägen. Die Ausstrahlung der Kirche als geistige K r a f t auf die Gesellschaft w i r d entscheidend für ihre Stärke oder ihre Schwäche i n der Welt sein. Die permanenten Anstrengungen der Kirchen, den geistigen Charakter des verfaßten Staates und der Gesellschaft über die Einflußnahme auf die Gesellschaft, den allgemeinen Prozeß der Bewußtseinsbildung und den speziellen Prozeß der politischen Willensbildung i n diesem Sinne zu beeinflussen, sind Ausdruck eines neuen kirchlichen Welt- und Gesellschaftsverständnisses, das bestimmt w i r d von der Bejahung der Eigenständigkeit der irdischen Ordnungen 40 . Entscheidend ist hier vor allem, daß die Kirchen ihre Vollmacht, auf die Welt einzuwirken, als geistliche Vollmacht verstehen und sich i n zunehmendem Maße von einer Fehlentwicklung der christlichen Theologie distanzieren, die aus der allumfassenden Königsherrschaft Christi auch eine analoge stellvertretende Herrschaft der Kirche abgeleitet hatte. Es bildet sich eine moderne Theologie des Weltverständnisses der christlichen Kirchen heraus, die Konsequenz eines geschichtlichen Prozesses wachsender Selbstfindung ihres eigenen Wesens ist, i n der keine rechtliche Vollmacht über Staat und Gesellschaft mehr i n Anspruch genommen werden kann, i n der die Kirche sich keines39

Vgl. dazu P. Mikat, Gegenwartsaspekte, S. 93 f. Vgl. A. Auer, Weltoffener Christ, 1960, S. 266 ff.; K. Rahner, A r t . Kirche u n d Welt, i n : Sacramentum M u n d i , Bd. I I , 1968, Sp. 1336 ff. 40

Z u r rechtlichen Bedeutung religiöser Interessen

falls mehr als die innerweltliche Spitze m i t der Befugnis zu einer Hierarchisierung der gegebenen Pluralität der Weltmächte versteht, sondern sich als Größe i n einer pluralen Gesellschaft begreift und doch zugleich um ihre totale Andersartigkeit weiß. Stellt sich i n der Bundesrepublik die Konfliktproblematik heute auch keineswegs mehr i n der Schärfe, m i t der sie i n der Geschichte immer wieder aufgetreten ist, so bleibt aber doch die Wahrung des Ordo publicus gegenüber den religiösen Interessen immer eine Ordnungsaufgabe, für die das staatliche Religionsrecht die je zeitgemäße Lösung zu finden haben wird. „ M a n muß Gott mehr gehorchen als den Menschen" (Apg. 5, 29), i n diesem Wort der Apostelgeschichte thematisiert sich beispielhaft das religiöse Interesse als permanente potentielle Konfliktursache: der mögliche Konflikt zwischen geistlicher und weltlicher Autorität, der sich zum großen politischen Konflikt steigern kann und der i n der Geschichte bereits welthistorische Dimension annahm. Nicht als „Kampfstruktur, als Kampfmittel des Staates", sondern als „Ordnung des Ausgleichs und der Freiheit i m politischen, gesellschaftlichen und geistigen Leben der Nation" hat Martin Heckel das Staatskirchenrecht bezeichnet 41 , und „Ordnung des Ausgleichs und der Freiheit" ist auch die treffende Formel für die Leitidee, nach der i n einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaft die Konfliktproblematik zu bewältigen ist. Die Entwicklung i m nationalen und internationalen Bereich, Hans Maier hat i n seinen vergleichenden und typologisierenden Arbeiten mehrfach darauf hingewiesen 42 , tendiert i n den freiheitlichen Demokratien dahin, i n der konfessionalen Neutralität der allgemeinen Rechtsordnung und i n der religiösen Liberalität die bestimmenden Grundlagen für die auf das religiöse Interesse bezogene Verfassungspraxis zu sehen. So konkretisiert sich situationsadäquat die Einsicht aus einer oft allzu langen historischen Konflikterfahrung. Die Ausschaltung des religiösen Interesses als Störungsfaktor des Ordo publicus ist am ehesten gewährleistet, wenn sich die rechtlich-hoheitliche Ordnung auf die Wahrung der „Funktionsbedingungen einer politisch-sozialen Ordnung für die freiheitliche Koexistenz gleichberechtigter Individuen" 4 3 i n der pluralistischen Gesellschaft beschränkt, wenn den religiösen Interessen i m Prozeß des sozialen Zusammenlebens die Möglichkeit möglichst freier Entfaltung gesichert und wenn ihnen gegenüber nur die von den Grundwerten und Bedingungen eines freiheitlich-demokratischen organisierten sozialen Kooperationsprozesses her notwendige Sozialräson zur Geltung gebracht wird. 41

M . Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, S. 9. Vgl. die einschlägigen Beiträge jetzt bei ff. Maier, schaft, 1972. 45 A. Albrecht, S. 198. 42

Kirche u n d Gesell-

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I n einem Staat, der verschiedenen Gruppeninteressen Raum zur freien Entfaltung bietet, i n dem eine politisch-gesellschaftliche A k t i v i t ä t auch religiöser und weltanschaulicher Gruppen möglich ist und i n dem (wie z. B. i n der Bundesrepublik) auch die verfaßten Kirchen i m politischen Prozeß, w e i l sie i n i h m Massenverband sind, als politisch relevante Kraft wirken, erweist es sich vor allem als vordringlich, die Rechtsgrundsätze über Einflußrechte und Repräsentationsbefugnisse der religiösen Korporationen i m Prozeß der politischen Willensbildung zu klären. Die institutionellen Sicherungen einer Emanzipation der Staatsorganisation wie des Staatsbürgerstatus von kirchlich-konfessioneller Gebundenheit (Art. 33 GG, A r t . 136 Abs. 1 - 4 W R V / A r t . 140 GG) bedürfen nicht zuletzt i m Hinblick auf die nicht selten zu beobachtenden pragmatischen Verhaltensweisen staatlicher Legislative und Exekutive (die sich unabhängig von einem allgemeinen Konsensus i n der Regel an den politisch relevanten sozialen Kräften orientieren) der Ergänzung durch materielle Prinzipien des Rechts der politischen Willensbildung, u m zwischen opportunistischer und demokratisch legitimer, ja notwendiger Einbeziehung i n den Prozeß der politischen Willensbildung zu unterscheiden. Die Feststellung dessen, was „normativ-öffentlich" ist und somit vom Staat i n der Ordnung des sozialen Zusammenlebens zur Geltung gebracht werden soll, bereitet i m einzelnen erhebliche Schwierigkeiten, denen der Staat w o h l nur durch ständigen Kontakt m i t den großen geistigen Kräften der Gesellschaft begegnen kann, wobei freilich immer wieder die Gefahr einer Verstrickung i n partielle Orientierungen gegeben ist. Besondere Probleme ergeben sich hier aus der gebotenen Unterscheidung zwischen der verfassungsrechtlich ausgeschlossenen religiösen Einbindung des Rechts einerseits und der verfassungsrechtlich gebotenen Orientierung des Rechts an den geistigen Gegebenheiten der Gesamtgesellschaft andererseits. Es kann nicht übersehen werden, daß überall dort, wo der Staat Wertentscheidungen zu fällen hat (und auch i n der modernen Industriegesellschaft löst sich Politik nicht i n Entscheidungsprobleme auf, deren Lösung lediglich aus zwingenden technischen Sachgesetzlichkeiten gewonnen werden könnte), eine kaum auflösbare Aporie bleibt zwischen dem Prinzip der konfessionellen Neutralität des Staates und dem Erfordernis, sich an den i n der Gesellschaft herrschenden Wertvorstellungen zu orientieren, an Wertvorstellungen, die von den Sittenlehren der Religionsgemeinschaften weitgehend mitbestimmt sind und zumeist historisch i n ihnen wurzeln. Dem Wesen des demokratischen Willensbildungsprozesses entspricht es daher durchaus, daß i m ständigen Kontakt politisch-administrativer Organe m i t den gesellschaftlichen Kräften und Interessen auch die religiösen Interessen (und hier besonders die sie repräsentierenden Gruppen) Anteil an der Bildung der politischen Entscheidung haben können. Wenn auch die religiös-neutrale Rechtsordnung verfassungsrechtlich

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geboten ist, so können doch z. B. i n der Bundesrepublik die großen christlichen Kirchen nicht von vornherein aus dem Kreis der hier i n Betracht kommenden gesellschaftlichen Faktoren ausgeschlossen werden, etwa m i t dem Hinweis darauf, als „Kirchen" hätten sie sich auf den „rein religiösen" Bereich zu beschränken. Nach wie vor gehören die Kirchen zu den Kräften, die den Gemeingeist der Gesellschaft geprägt haben und auch immer noch prägen. Auch i n den Kirchenmeinungen, selbst wenn sie nicht i n einem demokratischen Legitimationsstrom von unten nach oben stehen, kann sich spiegeln, was auf Grund freier Entscheidung geistiges Gemeingut der Gesellschaft 44 geworden ist und den ethischen Vorgegebenheiten der Rechtsordnung zugehört. I m freiheitlich-demokratischen Staat, der die rechtliche Ordnung des gesellschaftlichen Zusammenlebens nicht auf eine bestimmte Konfession oder auf eine bestimmte weltanschauliche Uberzeugung stellen darf, kann es keinen rechtlichen Sonderstatus der Kirchen (bzw. anderer Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften) auf Grund des Wahrheitsanspruchs geben, den diese auch dem Staat gegenüber erheben 45 . Der Staat ist verfassungsrechtlich nicht befugt, i m Rahmen seiner Rechtssetzungsfunktion sittliche Postulate auch nur der beiden Großkirchen durch Umsetzung i n allgemeinverbindliche, hoheitlich sanktionierte Verhaltensgebote allein schon deshalb zu fördern, w e i l es sich u m sittliche Postulate der beiden Großkirchen handelt. Doch ist auch zu beachten, und darauf haben w i r besonders i n der gegenwärtigen Eherechtsreformdiskussion hingewiesen 46 , daß staatliches Recht noch nicht dadurch bereits eine „Umsetzung" kirchlicher Forderungen darstellt, w e i l es m i t den Wertvorstellungen beider oder einer der Kirchen ganz oder teilweise übereinstimmt; denn die Gleichheit der Forderungen bedingt nicht ohne weiteres die Gleichheit der jeweils zugrundeliegenden Wertvorstellungen und Zielsetzungen, ganz abgesehen davon, daß das christliche Erbe i n unserer K u l t u r - und Rechtsordnung auch i n seinen säkularisierten Formen weiterwirkt. Die dem Staat gebotene religiösweltanschauliche Neutralität legt den Kirchen i n ihrem Verhältnis zum Staat die verfassungsrechtliche Verpflichtung zu einem „ self-restraint" auf; sie dürfen z. B. i n der Bundesrepublik nicht übersehen, daß allein schon verfassungsrechtlich es dem Staat verwehrt ist, seiner Rechtsordnung eine bekenntnisbezogene Begrifflichkeit zugrunde zu legen (Art. 3 44 Der Begriff „geistiges Gemeingut der Gesellschaft" beinhaltet nicht, daß insofern i n der Gesellschaft es an entgegenstehenden Auffassungen schlechthin fehle; Konsensbildung i n der Gesellschaft k a n n niemals darauf rechnen, daß ausnahmslos alle Bürger übereinstimmen. 45 Vgl. dazu P. Mikat, Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht, i n : Kirche u n d Staat (Festschrift f ü r H. Kunst), 1967, S. 118 ff. 4β v g l p . Mikat, Möglichkeiten u n d Grenzen einer L e i t b i l d f u n k t i o n des b ü r gerlichen Ehescheidungsrechts (Veröffentlichungen der Sektion f ü r Rechts- u n d Staatswissenschaft der Görres-Gesellschaft, N F Heft 6), 1969, S. 9 ff.

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Abs. 3 GG, A r t . 4 Abs. 1 GG, A r t . 33 Abs. 2 GG, A r t . 136 Abs. 1 - 4 WRV/ A r t . 140 GG), sie können für die staatliche Rechtsordnung nicht von der Einheit von Recht und Moral ausgehen, dafür sind die historisch-soziologischen Voraussetzungen entfallen 4 7 . Das bedeutet allerdings nicht, daß sie damit von dem Recht ausgeschlossen wären, i n dem für die staatliche Entscheidung so wichtigen Prozeß der gesellschaftlich-politischen Meinungsbildung ihre Ordnungsvorstellungen unverkürzt zur Geltung zu bringen und u m die freie Anerkennung dieser Vorstellungen bemüht zu sein. Das Zweite Vatikanische Konzil kann hier für die katholische Kirche als große Zäsur gegenüber der Vergangenheit angesehen werden. I n dem Grad, i n dem die katholische Kirche darauf verzichtet, eine rechtliche Vollmacht über Staat und Gesellschaft zu beanspruchen und auszuüben, kann auch der Staat der Kirche i m Prozeß der gesellschaftlichpolitischen Willensbildung freier begegnen. Beide, Kirche und Staat, tragen somit dazu bei, daß Loyalitätskonflikte soweit wie möglich ausgeschlossen werden. Der Rahmen des Gemeinwohlvorbehaltes, den die Rechtsordnung der Betätigung religiöser Interessen (der Religionsfreiheit wie der Kirchenfreiheit) setzt, u m eine Störung des Ordo publicus durch religiöse Interessen zu vermeiden, ist als „ein Stück heutiger verfassungsmäßiger Gesamtordnung" 4 8 zu begreifen. Dabei kann selbstverständlich nicht auf geschichtlich überholte verfassungsrechtliche und kirchenpolitische Vorstellungen älterer Provenienz zurückgegriffen werden, weder seitens des Staates noch seitens der Kirche. Sichere Richtpunkte für eine möglichst dichte normative Konkretisierung des allgemeinen Gesamtwohlvorbehaltes zu gewinnen, ist ein Auftrag, der der Rechtswissenschaft heute wieder grundsätzlich gestellt ist, nachdem Lösungen, die auf Grund der Annahme einer verfassungsrechtlichen Anerkennung der Kirchen als Societates perfectae entwickelt wurden, längst nicht mehr aktuell sind. Auch sind Lösungen auf der Grundlage einer dem Verfassungsrecht vorgegebenen positivierten Scheidung zwischen kirchlichem und staatlichem Bereich (z. B. Lösungen i m Sinne eines zu klaren Entscheidungen führenden „naturrechtlichen" Ansatzes) durch die Entwicklung des allgemei47 F ü r E. W. Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, i n : Säkularisation u n d Utopie (Ebracher Studien), 1967, S. 76, ist „die Ablösung der politischen Ordnung als solcher von ihrer geistlich-religiösen Bestimmung u n d Durchformung, ihre Verweltlichung i m Sinne des Heraustretens aus einer vorgegebenen religiös-politischen Einheitswelt zu eigener, w e l t lich konzipierter (politischer) Zielsetzung u n d Legitimation, schließlich die Trennung der politischen Ordnung v o n der christlichen Religion u n d jeder bestimmten Religion als ihrer Grundlage u n d ihrem Ferment" eine der entscheidenden Grundlagen i m Entstehungsprozeß des modernen Staates. Vgl. bes. auch ff. Lübbe, Säkularisierung, Geschichte eines ideenpolitischen Begriffs, 1965. 48 K. Hesse, Z e v K R 11 (1964/65), S. 357.

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nen Verfassungskonsensus überholt. Die neuerdings wieder so stark i n den Vordergrund getretene Herausarbeitung des Souveränitätsprinzips sichert zwar die Konfliktentscheidungsgewalt, vermittelt aber keine Konfliktentscheidungsgrundsätze. Das Verfassungsrecht bietet mit der Formel des A r t . 137 Abs. 3 WRV/Art. 140 GG ebenfalls keine zureichende K l a r stellung. Albrechts Ausführungen zu den Schranken der Kirchenfreiheit 4 9 , an die w i r i m folgenden anknüpfen und die w i r fortzuführen versuchen, haben bereits deutlich gemacht, daß Ausgangspunkte, von denen heute aus die Erörterung dieses Problems aufzunehmen ist, die Werte und Bedingungen eines Gemeinwesens sind, das demokratisch als industriegesellschaftliche Kooperationsgesellschaft verfaßt ist, i n der der individuellen Selbstbestimmung und persönlichen Selbstentfaltung ein besonderer Rang zukommt, i n der u m der Freiheit der Bürger w i l l e n die Möglichkeiten für eine breite Entfaltung des religiösen und des weltanschaulichen Pluralismus möglichst groß sind und i n der verschiedene religiöse Kräfte und Gruppen i n Freiheit und i n Frieden nebeneinander existieren können. Da der Staat über keine sicheren Kriterien verfügt, die es i h m ermöglichen würden, objektiv darüber zu befinden, was „religiös" ist und was „religiös gefordert" ist, w i r d jeder Argumentation, die sich der Formel „Mißbrauch der religiösen Freiheitsrechte" bedient, m i t Vorsicht zu begegnen sein, wiewohl es natürlich einen solchen Mißbrauch geben kann. Und natürlich gilt auch, daß nicht jede Berufung auf das religiöse Interesse (gleich, ob dieses tatsächlich gegeben ist oder nicht) Berücksichtigung finden kann. Was als Inhalt der Religionsfreiheit gesicherter Rechtsbestand ist, muß grundsätzlich als die Summe dessen angesehen werden, was an Realisierung religiöser Interessen zugelassen werden muß, und dafür sind maßgebend die Funktions- und Friedensbedingungen einer industriellen Gesellschaft, i n der es einen religiösen und weltanschaulichen Pluralismus und ein stark ausgeprägtes, sich insbesondere i n dem Anspruch auf religiöse Freiheit konkretisierendes Eigenständigkeitsbewußtsein gibt. Geht das einzelne religiöse Interesse über den damit gesetzten Rahmen hinaus (und das kann ja von dem je einzelnen religiösen Interesse her gefordert sein), so muß der Konflikt i n Kauf genommen werden. Grundsätzlich gilt, daß die Homogenitätserfordernisse seitens des Staates auf ein M i n i m u m reduziert werden müssen, u m die die Integration gefährdenden Loyalitätskonflikte auszuschalten oder u m den rollenspezifischen sozialen Verkehr i n der Industriegesellschaft zu ermöglichen. Die Kommunikationschancen i n einer Gesellschaft, die i n einem hohen Maß das Entwicklungsstadium sozialer Differenzierung erreicht hat, dürfen nicht durch zu spe49

21*

A. Albrecht, S. 147 ff.

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zifische personale Homogenitätsbedingungen gefährdet werden, soll die gesellschaftliche Ordnung stabil und funktionsfähig bleiben. Die konkrete Anwendung solcher Grundsätze ist verfassungsrechtlich ausgerichtet auf eine möglichst freiheitliche Anwendung. Das ist die zwingende Konsequenz aus der Tatsache, daß die religiösen Freiheitsrechte nur unter dem allgemeinen Allgemeinwohlvorbehalt aufgenommen w u r den. Damit ist dann zugleich auch gesagt, daß i n Konfliktfällen stets diejenige Konfliktentscheidung geboten ist, die dem Sinngehalt der Freiheitsgarantie für den einzelnen und für die Religionsgemeinschaften am ehesten entspricht, daß stets diejenige Lösung zu suchen ist, bei der sich die religiösen Interessen noch möglichst weitgehend entfalten können. Bei Konfliktentscheidungen sollte immer auch m i t bedacht werden, daß es sich hier nicht schlechthin u m eine Abwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen handelt, sondern daß die Garantie der religiösen Freiheiten als eine der Grundlagen der Funktionsfähigkeit unserer gesamtgesellschaftlichen und staatlichen Ordnung selbst eine öffentliche Funktion hat. Der Grundsatz möglichst freiheitlicher Konfliktentscheidung kann ein durchaus geeignetes Korrektiv gegen die Gefahren sein, die sich aus einer sozial-funktionalen Sicht der Religionsfreiheit ergeben können, i n der die Religionsfreiheit, und das sei ohne weiteres eingeräumt, zu einer variablen Größe wird. Er soll verhindern, daß ein von der Würde der Person her unverzichtbarer Kernbestand verletzt w i r d und daß unter dem Deckmantel der Religionsfreiheitsforderung religions- oder kirchenfeindliche, ideologisch-laizistische Tendenzen dominieren. Der Allgemeinwohlvorbehalt, dem sich die Betätigung religiöser Interessen unterzuordnen hat, ist i n jedem Fall speziell zu bestimmen und nicht gemäß den zu Art. 2 GG i n Rechtsprechung und Rechtswissenschaft entwickelten Schrankenkonkretisierungen. Das Grundrecht der Freiheit des Glaubens, des Gewissens und der Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses ist keineswegs nur ein Anwendungsfall der allgemeinen Handlungsfreiheit des A r t . 2 Abs. 2 GG. Besonders nachdrücklich hat Scheuner darauf hingewiesen, daß die Religionsfreiheit von einem Menschenbild ausgeht, „das die Würde des Menschen als Quelle seiner ohne Zwang gefaßten weltanschaulichen Haltung ansieht und diese damit in einer tiefen Schicht menschlicher Verantwortung verwurzelt, nicht aber i n der Beliebigkeit freien Handelns" 5 0 . Grundsätzlich gilt der Gemeinwohlvorbehalt i m Hinblick auf die Betätigung religiöser Interessen sowohl i m „inneren" als auch i m „äußeren" Bereich. Der Unterschied hinsichtlich der Geltung des Gemeinwohlvor50

U. Scheuner, Religionsfreiheit, S. 589.

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behalts ist also an sich nur ein relativer, aber dennoch sehr bedeutsam. Nicht zuletzt hat diese Grenzmarkierung Bedeutung als Entscheidungshilfe. Sie definiert zwar den „inneren" Bereich nicht als Immunitätsbereich, drückt aber aus, daß es einen Komplex religiöser Betätigung gibt, der i n einem vom religiös-weltanschaulichen Pluralismus bestimmten Staat das Gemeinwohl zwar nicht ausnahmslos aber doch grundsätzlich unberührt läßt. „Innere Angelegenheiten", diese staatskirchenrechtliche Kategorie ist heute wesentlich ein Erfahrungsbegriff für Fälle einer Realisierung religiöser Interessen, durch die Werte und Bedingungen, die zum Gemeinwohl gehören, prinzipiell nicht tangiert werden. Bei der Annahme einer Gemeinwohlbildung i m sogenannten „inneren Bereich" ist besondere Zurückhaltung geboten. So erfordert die Wahrung des Iustus ordo publicus sicherlich keine Übertragung von Ordnungsgrundsätzen typisch staatlichen Bezugs auf den innerkirchlichen Bereich. Die Institutionalisierung und Praktizierung der eigenständigen Kirchengewalt (ein Freiheitsrecht, kein Souveränitätsrecht) ist insbesondere von dem für die Institutionalisierung und Praktizierung öffentlicher Gewalt geltenden öffentlich-rechtlichen Sonderrecht freigestellt. Gefordert werden muß jedoch auch i m innerkirchlichen Bereich die Beachtung von Rechtsgütern, i n denen sich Gerechtigkeitsprinzipien konkretisieren, die zu der Wertordnung gehören, deren allgemeine, ausnahmslose Anerkennung Bestandbedingung des politischen Gemeinwesens ist, von der Ausnahmen also nicht zugelassen werden können, ohne daß die das Gemeinwesen haltende und tragende Wertgemeinschaft gefährdet würde. Die vom Bundesgerichtshof i n Anlehnung an Johannes Heckel 51 verwandte Formel, die die bei religiösen Handlungen zu beachtenden Schranken zu fassen sucht als die „Normen elementaren Charakters, die sich als Ausprägungen und Regelungen grundsätzlicher, jedem Recht wesentlicher, für unseren sozialen Rechtsstaat unabdingbarer Postulate darstellen" 5 2 , w i r d hier bei aller Problematik von Formelversuchen, auf die w i r bereits 1960 aufmerksam gemacht haben 53 , als Entscheidungshilfe brauchbar sein können. Bemerkenswert ist, daß auch das Zweite Vatikanische Konzil i n seiner Erklärung über die Religionsfreiheit die Ausübung des Grundrechts der Religionsfreiheit an den vom Iustus ordo publicus gezogenen Rahmen bindet 5 4 . 51 J. Heckel, Das staatskirchenrechtliche Schrifttum der Jahre 1930 u n d 1931, i n : Verwaltungsarchiv, Bd. 37 (1932), S. 284. 52 U r t e i l des B G H v o m 16. 3. 1961, B G H Z 34, 372. Vgl. auch U. Scheuner, Die Nachprüfung kirchlicher Rechtshandlungen durch staatliche Gerichte. Z u m U r t e i l des B G H v o m 18. 2.1954, i n : Z e v K R 3 (1953/54), S. 357. 53 Vgl. P. Mikat, Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, i n : Die Grundrechte, Bd. I V / 1 (hrsg. von K . A . Bettermann, H. C. Nipperdey, U. Scheuner), 1960, S.177.

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Werden religiöse Interessen i n der Öffentlichkeit betätigt, so können sie schon eher zu einer Aktualisierung der verfassungsrechtlichen Verpflichtung führen, den Gemeinwohlvorbehalt geltend zu machen. Zu beachten ist allerdings, daß auch bei öffentlicher Betätigung des Glaubens, selbst wenn diese i n einer Form erfolgt, die das Grundgesetz eigens geregelt hat (ζ. Β durch A r t . 5 GG), der Gemeinwohlvorbehalt nach den besonderen Kriterien für die legitime Realisierung religiöser Interessen i m politischen Gemeinwesen zu beurteilen ist, da diese einen weiteren Spielraum gewähren, als er etwa durch A r t . 2 GG und Art. 5 GG gegeben ist. Neben den allgemeinen Grundsätzen, wie ζ. B. dem Grundsatz der jeweils geringstmöglichen Beeinträchtigung religiöser Interessen, dem Verbot, die Konfliktentscheidung durch Bewertung religiöser Interessen zu finden und dem Grundsatz der Allgemeinheit der religiösen Freiheit, lassen sich einige besondere Gemeinwohlelemente herausstellen, die bei der Betätigung religiöser Interessen zu beachten sind: so der Vorrang übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen, die sich i m Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet haben 55 , die Wahrung des Rechtsfriedens unter den Konfessionen, das Gebot der Toleranz als Rechtsgrundsatz einer freiheitlichen konfessionellen und weltanschaulichen Koexistenzordnung, die Funktionsfähigkeit der staatlichen Institutionen und insbesondere die religionsneutrale Ausübung aller staatlichen Ämter, die m i t Leitungs- und Weisungsbefugnissen verbunden sind. Man w i r d den hier von uns vorgetragenen Überlegungen sicherlich den Einwand entgegenhalten können, sie seien i n vielem zu unbestimmt. Das stellen w i r auch nicht i n Abrede, doch müssen w i r zugleich darauf hinweisen, daß die Rechtswissenschaft die Aufgabe normativer Konkretisierung des Allgemeinwohlvorbehalts weder auf kasuistisch enumerativem Wege noch durch eine umfassende Formel lösen kann. Der Grundsatz, Konfliktentscheidungen durch entspannende Ausgleichs- und Freiheitslösungen herbeizuführen, läßt sich sowohl i n formaler als auch i n materialer Hinsicht nicht so perfektionistisch fassen, daß die Einzelfälle danach subsumtiv entschieden werden können. Martin Heckel w i r f t die berechtigte Frage auf, ob das Suchen „nach der Zauberformel, nach dem 54 Vgl. die entsprechenden Nachweise bei J. Listl, Religionsfreiheit, S. 420, der darauf hinweist, daß das K o n z i l m i t dem Ausdruck „iustus ordo publicus" klarstellen w i l l , daß der I n h a l t des Begriffs „verfassungsmäßige Ordnung" v o m Staat nicht beliebig u n d w i l l k ü r l i c h bestimmt werden darf, sondern nach obj e k t i v e n K r i t e r i e n festzulegen ist. 55 Vgl. dazu den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts v o m 8. 11. 1960, i n dem es heißt: „Das Grundgesetz hat nicht irgendeine, w i e auch immer geartete freie Betätigung des Glaubens schützen wollen, sondern n u r diejenige, die sich bei den heutigen K u l t u r v ö l k e r n auf dem Boden gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen i m Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet hat", BVerfGE 12, S. 4.

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Stein der Weisen der Beschränkung", überhaupt sinnvoll sei, da die vielfältigen Rechtsprobleme der Kirchenfreiheitsgarantie und ihrer komplexen rechtlichen Relationen sich nicht über den Leisten einer allgemeinen Schrankenformel schlagen lassen und einer „sehr differenzierten Lösung jeweils nach der Sachgesetzlichkeit der spezifischen Sachgebiete bedürfen" 5 6 . Der Ansatz zu einer formelhaften Zusammenfassung, den Johannes Heckel 1932 gemacht hatte 5 7 , zielte sicher i n eine treffende Richtung, machte aber doch auch wieder zugleich die Problematik eines solchen Formelversuchs sichtbar. Worauf es ankommt, w i r d man weder m i t der Formel „zwingende Interessen des deutschen Gesamtvolkes" zuverlässig i n den Griff bekommen können noch m i t den bekannten Versuchen des Bundesgerichtshofes 58 , so wichtig sie auch, wie w i r bereits betonten, als Entscheidungshilfen sein können. Es müssen schon die hier angestellten differenzierten Lösungen i n Kauf genommen werden. Sie ermöglichen, was w i r auch schon an früherer Stelle als notwendig betont haben, eine Grenzziehung von allen zwingenden Erfordernissen des staatlichen Zusammenlebens her, und zugleich gewähren sie, worauf vor allem Albrecht zutreffend hingewiesen hat 5 9 , durch die angedeuteten objektiven Grundlagen Sicherungen gegen eine machtpolitische Definition seitens der jeweiligen Inhaber der staatlichen Gewalt. Das Problem, dann normativ zu konkretisieren, i n welchem Rahmen sich die Wahrnehmung religiöser Interessen zu halten hat, w i r d wohl stets unter den Fragen bleiben, zu denen die Rechtspraxis unter Beachtung der hier vorgetragenen Grundsätze immer wieder die fallspezifischen Lösungen zu finden haben wird. Dieses Problem führt i n die höchst komplexe und schwierige Aufgabe der Präzisierung des verfassungsrechtlichen Gemeinwohlbegriffs. Bestimmung und Wahrung des Iustus ordo publicus gegenüber den religiösen Interessen, auch gegenüber den Kirchen, ist Teil des unverzichtbaren verfassungsrechtlich gebotenen Gemeinwohlauftrages, dessen Wahrung dem Staat obliegt. Es fällt i n die ausschließliche Zuständigkeit des Staates, darüber zu entscheiden, welches die verfassungsrechtlich zulässigen „allgemeinen Gesetze" sind, denen das religiöse Interesse unterzuordnen ist, und ob der zur Entscheidung stehende Fall unter den Anwendungsbereich des für „alle geltenden Gesetzes" fällt. Auch gegenüber den Kirchen findet die Verantwortung des Staates keine Grenze an einem rechtlich zwingend vorgegebenen Koordinationsverhältnis. Ein Verfassungskonsensus, wie er i n der ersten Phase der Entwicklung des Staatskirchenrechts i n der Bundesrepublik nach 1945 vielfach ange58 57 68

420. 59

M. Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, S. 47. Vgl. den Nachweis hier i n A n m . 51. Vgl. die entsprechenden Nachweise bei J. Listl, Religionsfreiheit, S. 408, Vgl. A. Albrecht, bes. S. 155 ff-

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nommen wurde, wonach dem Staat den Kirchen gegenüber keine souveräne konfliktentscheidende Ordnungskompetenz zukomme, hat sich, das ist inzwischen deutlich geworden, nicht herausgebildet. Die Kirchenfreiheit verlangt nicht zwingend eine koordinationsrechtliche Lösung der Konfliktprobleme. Auch wenn verfassungsrechtlich anerkannt wird, daß die traditionellen Großkirchen als eigenständige Ordnungsfaktoren in die Organisation der Gesellschaft zu einer kollektiven Leistungs- und W i r kungseinheit einbezogen sind, auch wenn anerkannt wird, daß sie auf die gute Ordnung des gesellschaftlichen Zusammenlebens hin tendieren, so ergibt sich daraus allein noch nicht zwingend die Rechtsfolge, daß über die Wahrung der allgemeinen Rationalität der Ordnung dieses Zusammenlebens der Staat nicht mehr einseitig entscheiden könne; ob und i n welchen Formen er das tun soll, ist freilich eine andere Frage. Die K i r chen sind also grundsätzlich nicht gleichverantwortlich i n den Prozeß der Lösung der Konfliktprobleme einzuschalten, wiewohl sie Ordnungsfaktoren darstellen und wiewohl sie der Staat einschalten kann. Auch i n diesen Fällen ist die staatliche Willensbildung nicht verfassungsrechtlich zwingend ein Einigungsprozeß, i n dem sich die von der Lösung eines anstehenden Ordnungsproblems berührten Interessen durch Ausgleich auf eine gemeinsam bejahte Lösung einigen, die dann von der innerhalb des Staatsapparates zuständigen Stelle unter Beachtung der materiellen und formellen verfassungsrechtlichen Normen i n allgemeinverbindliches Recht umgesetzt werden. Aus staatlicher Sicht gilt für Kirchen wie für andere organisierte Erscheinungsformen des religiösen Interesses, daß sie die Grenzen ihres Freiheitsbereichs nicht souverän oder gleichberechtigt m i t dem Staat bestimmen können. Insoweit verfügen sie sicherlich nicht von vornherein über einen verfassungsrechtlichen Sonderstatus, was jedoch nicht ausschließt, daß ihnen ein solcher Status i n der Vergangenheit eingeräumt wurde und auch heute noch eingeräumt werden kann. Unter dem noch unmittelbaren Eindruck des totalitären nationalsozialistischen Unrechtsstaates w a r es i n der deutschen Staatskirchenrechtslehre nach 1945 zur Entwicklung der Koordinationstheorie 60 gekommen, wobei Fragen nach Wesen und Umfang der staatlichen Souveränität eher i n den Hintergrund traten als durchreflektiert wurden. Die „Rückbesinnung auf das Souveränitätsproblem" war es denn auch, die zur kritischen Überprüfung der Koordinationstheorie 61 führte. Aber 60 Dabei hat es eine einheitliche, geschlossene „Koordinationstheorie" niemals gegeben; die Meinungen waren auch hier von Anfang an sehr v i e l differenzierter, als es auf G r u n d von Begriffen wie „Koordinationslehre" oder „ K o ordinationstheorie" angenommen werden könnte. 61 Erinnert sei hier u. a. an H. Krügers Rezension (zu K . Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich, 1956) i n : Z e v K R 6 (1957/58), S. 72 ff.; E. W. Fuß, Kirche u n d Staat unter dem Grundgesetz, i n : DÖV 1961, S. 734 ff.; H. Quaritsch, Kirchen u n d Staat, i n : Der Staat, Bd. 1 (1962),

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ungeachtet der rechtsgrundsätzlichen Bedenken, die gegen die Koordinationstheorie i m eigentlichen Sinne geltend gemacht worden sind, erweist sich heute mehr denn je das System der koordinativen Konfliktbereinigung (insbesondere nachdem seine Konturen durch die grundlegende Untersuchung von Albrecht wesentlich verfeinert worden sind) als das politisch brauchbarste und auch dèm Verhältnis von Staat und Gesellschaft angemessenste Instrumentarium, das i n der Praxis auch trotz der Souveränitätsdiskussion als die brauchbarste und adäquateste Verfahrensweise akzeptiert wird. U m Mißverständnissen vorzubeugen sei hier nochmals ausdrücklich auf die notwendige Unterscheidung zwischen dem Koordinationszprinzip als Rechtsprinzip und als politisches Prinzip hingewiesen. Als politisches Prinzip ist es auf Freiheit, Ausgleich und Zusammenarbeit bezogen, ohne die Macht des Staates zu derogieren. Seine wichtigste Konkretisierung findet es i m Vertragskirchenrecht, das, wenn w i r an eine frühere Formulierung von uns hier anknüpfen dürfen 6 2 , auch heute noch geeignet ist, der Gefahr einer Erstarrung des Staatskirchenrechts i n formelhaften Inhalts- und Begriffsbestimmungen zu begegnen und die Entwicklung eines den lebenswichtigen Interessen von Staat und Kirche entsprechenden Ausgleichs und einer Zuordnung der beiderseitigen Bereiche offenzuhalten. Wie Albrecht zutreffend betont, sollte der koordinationsrechtliche Weg nicht „als Negierung und Aushöhlung der Staatlichkeit zugunsten einer Dominanz des Gesellschaftlichen abgelehnt werden", auch nicht als „Folge einer politischen Erschütterung der Staatskräfte und des Staatsbewußtseins", sondern als „Instrument zur Realisierung freiheitlich-demokratischer Staatlichkeit" 6 3 . Es wäre eine restaurative Orientierung an geschichtlich überholter Institutionenrivalität, w ü r den die Grundthesen einer älteren liberalen Staatskirchenrechtslehre, wie sie i m 19. Jahrhundert bis hinein i n die Zeit der Weimarer Republik zu verfolgen sind, heute unreflektiert wieder aufgegriffen.

S. 175 ff. u n d 288 ff.; R. Zippelius, Kirche u n d Staat u n d die Einheit der Staatsg e w a l t i n : Z e v K R 9 (1962/63), S. 42 ff. Wenn freilich M. Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, S. 23 f., meint, i h m scheine „das verständliche Aufgreifen des Souveränitätsproblems (vor allem durch Quaritsch) zu seinem T e i l i m Recht zu sein gegenüber den Ausschließlichkeiten u n d Verzerrungen einer v a gen Koordinationslehre (Mikat, Grundmann und w o h l die ganze Kanonistik)", so stimmen w i r dem hinsichtlich des positiven Urteils über das Aufgreifen des Souveränitätsproblems durchaus zu, halten aber i m übrigen die pauschale A b w e r t u n g f ü r nicht ganz gerecht, die M . Heckel gegenüber der „ganzen K a n o n i s t i k " u n d gegenüber A u t o r e n v o r n i m m t , die ihren Standpunkt i m Laufe der Zeit erheblich modifiziert haben u n d die v o n Anfang an nicht so undifferenziert argumentiert haben, wie man es nach der Formulierung „Verzerrungen einer vagen Koordinationslehre" vermuten kann. 62 Vgl. P. Mikat, Das Verhältnis von Kirche u n d Staat, S. 23. 63 A. Albrecht, S. 157.

Das Verhältnis von Staat und Kirche nach der Lehre der katholischen Kirche I. Die theologische Fragestellung 1. Kirche als heilsgeschichtliche Größe. Auch wenn aus theologischer Sicht das Verhältnis von Kirche und Staat nur einen Ausschnitt aus dem umfassenderen Beziehungskomplex „Kirche und W e l t " 1 darstellt, so hat es doch i n diesem Beziehungskomplex von Anfang an einen zentralen Platz inne, da der Kirche i m Staat i n besonderer Weise die politische Macht begegnet, und nichts verdeutlicht das sinnvoller als die Tatsache, daß Jesus Christus den Kreuzestod starb. Das Kreuz Christi weist die Kirche zu allen Zeiten auf das staatliche Gerichtsforum hin, vor dem Jesus stand, es weist h i n auf die politische Macht, die i h n zum Tode verurteilte. Gäbe es sonst keine einzige Aussage des Neuen Testamentes über die staatliche Gewalt, sondern nur den Bericht über den Kreuzestod Jesu, so wäre doch allein von daher schon deutlich, „daß das Problem ,Kirche und Staat' als solches ins Neue Testament hineingehört" 2 und daß es ungeachtet aller geschichtlichen Entwicklungen für die Kirche eine bleibende heilsgeschichtliche Aktualität besitzt. Zugleich w i r d von daher auch die Problematik einer geschichtlichen Entwicklung i m Abendland deutlich, i n deren Verlauf die Kirche nicht nur verschiedene Formen der Staatsautorität nachgeahmt hat 3 , sondern selbst zur Trägerin staatlicher Gewalt wurde und nicht mehr nur als Gemeinschaft der Gläubigen innerhalb eines Staatsverbandes existierte. Die einseitige Zuspitzung sowohl der theoretischen Reflexion wie der praktischpolitischen Auseinandersetzung auf die rechtlich-institutionelle und machtpolitische Polarität „Kirche und Staat", die einen langen Zeitraum der abendländischen Geschichte geprägt hat, erweist sich — und das sei hier ohne jeden ahistorischen Schuldvorwurf festgestellt — zumindest i n rückschauender Betrachtung heute nicht als Entfaltung, sondern als Verkürzung der biblischen Ausgangsposition. Als eschatologisch-heilsAu's: Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland. Hrsg. von Ernst Frieseruhahn und Ulrich' Scheuner i n Verbindung m i t Joseph Listl. Band 1, B e r l i n : Duncker & H u m b l o t 1974, S. 107-141. 1 Vgl. K. Rahner, A r t . „Kirche u n d Welt", i n : Sacramentum Mundi. Theologisches L e x i k o n f ü r die Praxis. Bd. 2, Freiburg i. Br. 1968, Sp. 1336 ff. 2 O. Cullmann, Der Staat i m Neuen Testament, 2. Aufl., Tübingen 1961, S. 3. 3 Vgl. B. A. Willems, Erlösung i n Kirche u n d Welt. Freiburg i. Br., Basel, Wien 1968, S. 82 f.

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geschichtliche Größe ist die Kirche zwar i n der Welt, existiert aber doch i m „Gegenüber" zur Welt, also auch gerade i m „Gegenüber" zur politischen Macht. Damit ist zunächst weder eine positive noch eine negative Bewertung des Staates gegeben (wie denn auch die Kirche weder aus der Konfrontation Jesu m i t der staatlichen Gewalt noch aus der ihr vorhergesagten Situation der Verfolgung durch die politischen Machthaber 4 die Konsequenz der Staatsverneinung gezogen hat), wohl aber ist damit ausgesagt, daß es der Kirche verwehrt ist, selbst zum Staat zu werden und ihre Position des Gegenübers zum Staat preiszugeben; sie „darf also, trotz der realistischen Einsicht i n das Weltsein ihrer geschichtlichen Existenz, nie der ,Welt' gleichförmig werden" 5 . Die der Kirche aufgegebene Verkündigung vom Reiche Gottes 6 relativiert den Staat und läßt Vorläufigkeit, Endlichkeit und Begrenztheit der irdisch-politischen Macht gerade darum so deutlich i n Erscheinung treten, w e i l sie Verkündigung von der endgültigen, ewigen und umfassenden Herrschaft Gottes ist. Doch w i r d der Staat durch diese Relativierung nicht abgewertet, er erhält vielmehr vom Gedanken der allumfassenden Königsherrschaft Jesu Christi her eine christozentrische Legitimation, die unabhängig von der Kirche gegeben ist, wie sie i h m denn auch unabhängig von der konkreten geschichtlichen Form des Staates oder auch unabhängig von der Frage, ob es sich u m einen „christlichen" oder „heidnischen" Staat handelt 7 , zukommt. A m klarsten hat A. Auer den christologischen Bezug, der jeder politischen Herrschaft objektiv eigen ist, herausgestellt, wenn er i m Hinblick auf die Vergänglichkeit institutioneller Formen die Unvergänglichkeit der vom Reich-Gottes-Gedanken bestimmten Aussage über das christliche Wesen der Macht und der Herrschaft dahingehend zusammenfaßt: „Herrschaft wurzelt unmittelbar i n der Herrscherlichkeit des Kyrios, hat also eine originäre Sakralität, und Herrschaft ist nicht an eine spezifisch christliche Form politisch-institutioneller V e r w i r k lichung gebunden, modern formuliert: Christliche Herrschaft gibt es auch i m unchristlichen Staat 8 ." 4 Matth. 10, 17 f.: „ N e h m t euch aber i n acht v o r den Menschen; denn sie werden euch den Gerichten überliefern u n d euch i n ihren Synagogen geißeln. U n d v o r Statthalter u n d Könige w i r d m a n euch schleppen u m meinetwillen, zum Zeugnis f ü r sie u n d die Heiden"; vgl. auch M k . 13, 9 u n d L k . 21,12. 5 A. Rieh, Kirche u n d Demokratie, i n : Kirche u n d moderne Demokratie, hrsg. v. Th. Strohm u. H. D. Wendland, Darmstadt 1973, S. 188. 6 Vgl. P. Hoffmann , A r t . „Reich Gottes", i n : Handbuch Theologischer Grundbegriffe, Bd. 2, Freiburg i. Br. 1963, S. 414 ff., m. w. N. 7 Wie problematisch es ist, v o m „christlichen" oder „nicht-christlichen" Staat zu sprechen, w i r d nicht zuletzt durch die christozentrische Legitimation jeder staatlichen Gewalt unterstrichen. 8 A. Auer, Weltoffener Christ, 4. Aufl., Düsseldorf 1966, S. 277; vgl. insbes. auch die grundlegenden Ausführungen Auers zur Demokratie als einer spezifischen Bejahung der Schöpfungsordnung, S. 278 ff.

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2. Naturrecht und Geschichtlichkeit I m Rahmen dieses Beitrages muß darauf verzichtet werden, den hier nur kurz skizzierten theologischen Aspekt weiter zu entfalten; der Hinweis auf den für die Kirche unverzichtbaren heilsgeschichtlich-eschatologischen Rahmen, i n den ihr Verhältnis zum Staat gewiesen ist, erscheint nicht zuletzt deshalb notwendig, weil i n den traditionellen katholischen Darstellungen (vornehmlich den kanonistischen) des Verhältnisses von Kirche und Staat eine ausschließlich naturrechtliche Argumentation vorwaltet, die zwar nicht i m Gegensatz zur heilsgeschichtlich-eschatologischen Sicht steht, die aber nicht immer der Gefahr entgangen ist, die biblischen Aussagen über die staatliche Gewalt i m naturrechtlichen Sinne zu interpretieren und den Blick für die geschichtlichen (besonders für die modernen staatssoziologischen) Entwicklungen einzuengen 9 . Y. Congar ist der Ansicht, daß die Entfaltung eines christologischen Fundamentes der mittelalterlichen Königsmacht einerseits durch den Kampf des Priestertums und der weltlichen Macht u m die Vorherrschaft, andererseits i n der Epoche der Kanonisten und später der Scholastik durch die Idee des Naturrechts ungünstig beeinflußt worden sei und daß schließlich ein gewisser Mangel an historischem Sinn und Sinn für die verschiedenen göttlichen Heilszeiten die Scholastiker daran gehindert habe, die Seinsweise der Königsherrschaft Christi vor der Parusie richtig zu verstehen 10 . A. Auer versieht den Hinweis Cougars m i t der ergänzenden Bemerkung, daß die Naturrechtslehre zwar faktisch unter Absehung von ihrem christologischen Fundament entwickelt wurde, daß jedoch für die theologische Integration der Naturrechtslehre dieses Fundament unerläßlich sei 11 . Wenn i n der gegenwärtigen katholisch-theologischen Diskussion über das Verhältnis von „Kirche und Welt" und „Kirche und Staat" Begriffe wie „Weltlichkeit der Welt" oder „Eigenständigkeit der irdischen Ordnungen" einen unüberhörbaren positiven Klang besitzen (wobei freilich der notwendige eschatologische Vorbehalt, unter dem sie stehen, nicht außer acht gelassen werden darf), dann w i r d daran ein Wandlungsprozeß deutlich, der auch die einschlägigen Konstitutionen des Zweiten Vatikanischen Konzils bestimmt hat. Die Entwicklung selbst war schon 9

Vgl. H. R. Schlette, Die Aussagen des Neuen Testaments über „den Staat", i n : ders., Der Anspruch der Freiheit. Vorfragen der politischen Existenz, M ü n chen 1963, S. 22 f., der zutreffend darauf hinweist, daß das biblische, auch noch das neutestamentliche Denken i m Gegensatz zum griechisch-philosophischen Denken nicht darauf ausgerichtet ist, das Wesen einer Sache — hier des Staates — zu erkennen, sondern daß „die neutestamentlichen Hinweise über das Verhältnis des Christen zum Staat zunächst einmal nichts anderes i m Auge haben als die konkrete Situation, i n welcher die Urgemeinde dem Staat gegenüberstand". 10 Y. Congar, Der Laie. E n t w u r f einer Theologie des Laientums, Stuttgart 1957, S. 132 ff. 11 Auer, Weltoffener Christ (Anm. 8), S. 277, Fußn. 49.

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seit langem als geschichtsgestaltende Strömung erkennbar gewesen; zu ihren wichtigsten Ursprüngen müssen vor allem das Selbstverständnis des modernen säkularen Staates, insbesondere, wenn er dem freiheitlich-demokratischen Prinzip verpflichtet ist, sowie eine Veränderung der Mentalitätsfaktoren innerhalb einer politisch liberal verfaßten Industriegesellschaft gerechnet werden 12 . Ausmaß und Tragweite der Entwicklung, die auf dem Zweiten Vatikanischen Konzil zumindest i n entscheidenden Ansätzen lehramtlichen Niederschlag gefunden hat, lassen sich am ehesten auf dem Hintergrund der wechselvollen geschichtlichen Formen des Kirche-Staat-Verhältnisses sowie der traditionellen moraltheologischen und kanonistischen Darlegungen hierüber ermessen. Freilich sollte die Entwicklung auch nicht überbewertet werden. Die naturrechtliche Grundposition w i r d keineswegs preisgegeben, doch ist eine zunehmende Zurückhaltung gegenüber allen Versuchen zu bemerken, aus abstrakten naturrechtlichen Prinzipien durch Deduktion konkrete gegenwartsadäquate Gestaltungsnormen und Forderungen zu gewinnen 13 . Die Ablehnung eines naturrechtlichen Deduktionismus legt den K e r n des katholischen Naturrechtsdenkens wieder frei und rückt die eigentliche Funktion des Naturrechts i n den Vordergrund, die i n der K r i t i k des unrichtigen positiven Rechts besteht. Zutreffend weist W. Schöllgen darauf hin, daß die Grundsätze der katholischen Moraltheologie für die Beurteilung von Recht und Bedeutung des Staates einen relativ formalen Charakter tragen und übergeschichtlich und abstrakt sind, daß aber trotz allem ihre Bedeutung groß bleibt, „sie richten Schranken und Warnungstafeln dort auf, wo Abgründe drohen und die letzten obersten Gesichtspunkte eines menschenwürdigen und Gottes Willen entsprechenden Gemeinschaftslebens mißachtet werden" 1 4 . 3. Wandel und Zeitgebundenheit kirchlicher Staat-Kirche-Modelle. Jeder Versuch, die heutige katholische Lehre über das rechte Verhältnis von Kirche und Staat darzustellen, muß bei aller Bedeutung der 12 Vgl. zur theologischen Problematik der pluralistischen säkularen Situat i o n der Gegenwart K . Rahner, Theologische Reflexionen zum Problem der Säkularisation, i n : ders., Schriften zur Theologie, Bd. 8. Einsiedeln, Zürich, K ö l n 1967, S. 637 ff. 13 Wenn H. Thielicke, Theologische Ethik, 2. Aufl., Bd. 2, T. 2, Tübingen 1966, S. 736 meint, der protestantische E t h i k e r könne sich nicht auf ein festliegendes u n d gegebenes System normativer Prinzipien berufen, das i h m erlaubte, alle Fälle unseres Daseins zu subsumieren u n d durch Deduktionen aus obersten Prinzipien zu konkreten Weisungen zu kommen, so gilt das i n gleicher Weise auch f ü r den katholischen Ethiker, wie der gegenwärtige Stand der Naturrechtsdiskussion i n der katholischen Moraltheologie recht anschaulich belegt. 14 W. Schöllgen, Recht u n d Bedeutung des Staates i m Lichte der katholischen Moraltheologie, B o n n 1954, S. 23.

Staat u d Kirche nach der Lehre der katholischen Kirche n a t u r r e c h t l i c h e n G r u n d l a g e n berücksichtigen, daß angesichts der w e l t p o l i t i s c h e n w i e auch der k i r c h l i c h e n U m b r u c h s i t u a t i o n n u r noch b e d i n g t v o n e i n e r i n sich geschlossenen L e h r e der k a t h o l i s c h e n K i r c h e ü b e r das V e r h ä l t n i s v o n K i r c h e u n d S t a a t gesprochen w e r d e n k a n n , z u m a l das Z w e i t e Vatikanische K o n z i l m e h r zu einer E n t f a l t u n g einer breiteren theologischen D i s k u s s i o n als z u r p o s i t i v r e c h t l i c h e n P r ä z i s i e r u n g u n d Z u s a m m e n f a s s u n g b e i t r u g ( u n d b e i t r a g e n w o l l t e ) 1 5 . D i e A u s s a g e n des K o n z i l s , w i e sie v o r a l l e m i n der D o g m a t i s c h e n K o n s t i t u t i o n ü b e r die K i r c h e 1 8 , i n der P a s t o r a l e n K o n s t i t u t i o n ü b e r die K i r c h e i n der W e l t v o n h e u t e 1 7 , i n d e r E r k l ä r u n g ü b e r die R e l i g i o n s f r e i h e i t 1 8 , aber auch i m D e k r e t ü b e r das A p o s t o l a t der L a i e n 1 9 e n t h a l t e n sind, b e s i t z e n z w a r d e n R a n g v o n a u t h e n t i s c h e n Q u e l l e n des k i r c h l i c h e n L e h r a m t e s , aber auch sie s i n d n i c h t i s o l i e r t , s o n d e r n i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e n ü b r i g e n a u t h e n t i s c h e n Q u e l l e n , v o r n e h m l i c h d e m g e l t e n d e n k a n o n i s c h e n Recht ( w i e es i m C o d e x I u r i s C a n o n i c i e n t h a l t e n ist) u n d d e m K o n k o r d a t s r e c h t z u sehen 2 0 . Ü b e r d i e s s o l l t e b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n , daß die K o n z i l s a u s sagen noch i n v i e l f a c h e r H i n s i c h t der theologischen D u r c h d r i n g u n g sowie der daraus z u z i e h e n d e n r e c h t l i c h e n F o l g e r u n g e n b e d ü r f e n , ganz abgesehen d a v o n , daß erst m i t e i n e m e r h e b l i c h e n Z e i t v e r z u g auch i m 15 So heißt es i m Schlußwort der f ü r die heutige katholische Lehre über das Kirche-Staat-Verhältnis so wichtigen Pastoralkonstitution ausdrücklich: „ M i t Rücksicht auf die unabsehbare Differenzierung der Verhältnisse u n d der K u l t u r e n i n der Welt hat diese konziliare Erklärung i n vielen Teilen m i t Bedacht einen ganz allgemeinen Charakter; ja, obwohl sie eine Lehre vorträgt, die i n der Kirche schon anerkannt ist, w i r d sie noch zu vervollkommnen und zu ergänzen sein, da oft v o n Dingen die Rede ist, die einer ständigen E n t w i c k lung unterworfen sind", Constitutio pastoralis de Ecclesia i n mundo huius temporis, Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische K o n z i l " , T e i l 3, 1968, S. 242 ff., hier S. 587. 18 Constitutio dogmatica de Ecclesia, Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische Konzil", T e i l 1,1966, S. 139 ff. 17 Vgl. A n m . 15. 18 Declaratio de Libertate religiosa, Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische K o n z i l " , T e i l 2,1967, S. 704 ff. (im folgenden = E r k l . Religionsfreiheit). 19 Decretum de Apostolatu laicorum, Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische K o n z i l " , T e i l 2,1967, S. 587 ff. 20 Z u m Verständnis der f ü r die heutige Lehre des Kirche-Staat-Verhältnisses zur Verfügung stehenden Quellen vgl. H. Barion, A r t . „Kirche u n d Staat (kath. Lehre)", i n : RGG, 3. Aufl., Bd. 3, 1959, Sp. 1336. Barion, bei dem übrigens jeglicher Hinweis auf biblische Aussagen fehlt, geht davon aus, daß methodisch die Erfassung der heutigen katholischen Lehre über Kirche u n d Staat zunächst u n d v o r allem auf dem positiven Recht aufbauen muß. Den Darstellungen der Auetores probati (z.B. Thomas von Aquin) erkennt er, formal v ö l l i g zu Recht, wissenschaftlich n u r subsidiären Charakter zu, das sollte jedoch nicht über die große Bedeutung dieser Darstellung auch f ü r das heutige Verständnis der Kundgebung des kirchlichen Lehramtes hinwegtäuschen.

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Staat ucrad Kirche nach der Lehre der katholischen Kirche

innerkirchlichen Bewußtsein die i m Konzil angelegten bedeutsamen Neuorientierungen für das katholische Verständnis der Beziehungen von Kirche und Staat ihren Platz einnehmen. Die Erschließung der historischen Dimension des Kirche-Staat-Verhältnisses, sei es i n der jeweiligen politischen Wirklichkeit, sei es i n den Lehraussagen der Kirche, kann dazu beitragen, die Gegenwart als eigenständige geschichtliche Epoche i n schärferen Konturen zu erfassen. Gerade wegen der heuristischen Bedeutung der Geschichte für die Fortentwicklung der kirchlichen Lehre ist vor einer unreflektierten Weitergabe traditioneller Argumentationen (und das bezieht sich vor allem auch auf bestimmte Begriffe, deren Inhalte vom zeitgeschichtlichen Kontext, i n dem sie geprägt wurden und aufkamen, bestimmt sind) zu warnen. Solche Argumentationen müssen zunehmend unzulänglich werden, wenn sie keine Rücksicht auf die veränderten geschichtlichen Bedingungen nehmen. Eine immer komplexer werdende Welt, i n die die Kirche hineingestellt ist und i n der sie ihren umfassenden Auftrag wahrzunehmen hat, läßt es nicht nur politisch und soziologisch, sondern vornehmlich auch theologisch schwieriger werden, die Stellung der Kirche i n der säkularisierten Welt m i t überkommenen Rechtsfiguren hinlänglich zu legitimieren. Auch die katholische Lehre über das rechte Verhältnis von Kirche und Staat kann sich nicht auf übergeschichtliche und abstrakte Normen beschränken, sie muß künftig stärker „sozialimmanente" Begründungen als wichtige Faktoren für eine tragfähige rechtspolitische Gestaltung des Verhältnisses von Kirche und Staat berücksichtigen 21 . Die mitunter beklagte Unschärfe der konziliaren Aussagen eröffnet ohne Zweifel für unterschiedliche Interpretationen einen weiten Raum. Das sollte i n der gegenwärtigen Situation nicht so sehr als Nachteil, sondern eher als Ausdruck der dialogischen Bemühungen der Kirche gewertet werden; denn das Zweite Vatikanische Konzil hat sich ausdrücklich als Konzil des Dialoges m i t der modernen Welt verstanden 22 . Die Öffnung der Kirche für die Strukturen und Probleme der modernen 21 Vgl. dazu i n diesem Handbuch unseren Beitrag: § 3 Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik, sowie P. Mikat, Z u r rechtlichen Bedeutung r e l i giöser Interessen, Düsseldorf 1973; daß eine „sozialimmanente" Begründung für die Kirche keine Aufgabe ihres „Propriums" u n d der theologischen Sinngebung bedeuten kann, sei auch hier eigens betont. 22 Vgl. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 92, S. 589: „Die Kirche w i r d k r a f t ihrer Sendung, die ganze Welt m i t der Botschaft des Evangeliums zu erleuchten u n d alle Menschen aller Nationen, Rassen u n d K u l t u r e n i n einem Geist zu v e r einigen, zum Zeichen jener Brüderlichkeit, die einen aufrichtigen Dialog ermöglicht u n d gedeihen läßt", u n d ebd. ferner: „Der Wunsch nach einem solchen Dialog, geführt einzig aus Liebe zur W a h r h e i t . . . schließt unsererseits niemanden aus." Vgl. ferner K . Rahner, Über den Dialog i n der pluralistischen Gesellschaft, i n : ders., Schriften zur Theologie, Bd. 6. Einsiedeln, Zürich. K ö l n

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Gesellschaft bedingt ein gewisses Zurücktreten rechtlich-institutioneller Normierungen. Hinzu kommt, daß die Aussagen des Konzils auch insofern „weltbezogen" sein mußten, als sie auf die höchst unterschiedlichen Lagen i n den verschiedenen Kontinenten und K u l t u r e n gleichermaßen Rücksicht zu nehmen hatten, wollten sie überhaupt verständlich sein. Faßt man staatssoziologisch „die Kirche" als Institutionalisierung des christlichen Ofïenbarungsglaubens innerhalb einer geschichtlich und sozialkulturell spezifizierten Umwelt auf 23 , so korrespondiert der historischen Vielfalt einander ablösender Formen des Kirche-Staat-Verhältnisses i n der Vergangenheit, die sich i m Abendland seit den Tagen der Antike entwickelt haben, ein vielfältiges Nebeneinander unterschiedlicher Formen des Kirche-Staat-Verhältnisses unter divergierenden sozialkulturellen und politischen Bedingungen i n der Gegenwart. Weitaus stärker als die Missionstätigkeit haben die i m Gefolge der beiden Weltkriege eingetretenen politischen Umschichtungen die abendländisch-europäische Dimension der Kirche gesprengt; hingewiesen sei i n diesem Zusammenhang auf die nationalstaatliche Emanzipation zahlreicher früher kolonial abhängiger Völker i n der Dritten Welt. I n einer neuen, gemessen an der Vergangenheit erstmalig globalen Situation erfährt die Kirche gerade als „Weltkirche" ihren Diasporacharakter 24 . Sie hat i n ihren Aussagen über ihr Verhältnis zum Staat ihre eigene Universalität spirituell und geschichtlich i n einem w i r k l i c h weltbezogenen Maßstab zu sehen und so zu bestimmen, daß sie ihrer universellen heilsgeschichtlichen Aufgabe, den Völkern das Evangelium zu verkünden, unter den verschiedensten Bedingungen gerecht werden kann. Allein schon die dem Umfang unseres Beitrages gebotene Beschränkung verwehrt es, die einleitend angeschnittenen theologischen und auch soziologischen Fragestellungen i m einzelnen näher zu verfolgen. Unsere Darlegungen müssen sich, eher referierend und zusammenfassend als i m 1965, S. 46 fï.; P. Mikat, Z u m Dialog der Kirche m i t der modernen Gesellschaft, i n : V o l k Gottes, Festg. f ü r J. Höf er. Freiburg i. Br., Basel, Wien 1967, S. 704 ff. 23 E. W. Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung v o n Staat u n d Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit (RheinischWestfälische Akademie der Wissenschaften, Vorträge G. 183), Opladen 1973, S. 22 bezeichnet Staat u n d Kirche als „organisierte Wirkeinheiten" u n d hebt sie zutreffend von Verbänden i m landläufigen Sinne ab, „sie erfassen je bestimmte u n d n u r bestimmte Verhaltensbereiche u n d Verhaltenssphären der einzelnen, organisieren u n d aktualisieren sie m i t wechselnder Intensität zu einem planmäßigen u n d einheitlichen Verhalten". 24 K. Rahner, A r t . „Katholische Kirche", i n : Staatslexikon, 6. Aufl., Bd. 4, Freiburg i. Br. 1959, Sp. 871 spricht davon, daß die Kirche heute überall i n einer Diasporasituation ist, sie darf u n d muß diese Situation „unbefangen als eine heilsgeschichtlich ,seinmüssende' (nicht seinsollende) Situation betrachten, obwohl ihre Sendung i m m e r daraufhin gerichtet ist, diese Situation aufzuheben, d. h. alle Menschen zu (ausdrücklichen) Christen zu machen". 22 Mikat

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einzelnen kritisch wertend, darauf beschränken, die nach unserer Meinung für das katholische Verständnis des Kirche-Staat-Verhältnisses tragenden Entwicklungslinien und Denkansätze herauszustellen, wobei selbstverständlich den Aussagen des Zweiten Vatikanischen Konzils aus den bereits oben dargelegten Gründen besondere Bedeutung zukommt. Das bedingt hinwiederum gleichermaßen Verzicht auf eine gründlichere theologie- und geistesgeschichtliche wie auch kanonistische Entfaltung unserer Thematik 2 5 .

I I . D i e politische Herrschaft i n der Sicht des N e u e n Testamentes

1. Das biblische Fundament der katholischen Lehre zum StaatKirche-Verhältnis. Bei aller Bedeutung, die der naturrechtlichen Sicht des Verhältnisses von Kirche und Staat i n der katholischen Lehrtradition zukam und unbestritten immer noch zukommt, darf doch nicht übersehen werden, daß auch die katholische Kirche hier wie sonst an das Neue Testament verwiesen ist, und wenn A. Rich meint, der evangelische Theologe, der nicht, wie sein katholischer Kollege, auf naturrechtliche Gedanken zurückgreifen könne, müsse auf das zentrale Zeugnis der Bibel hören 26 , so w i r d damit zumindest die gegenwärtige katholische Position nicht zutreffend wiedergegeben. Die katholische Kirche kann sich keineswegs auf naturrechtliche Gedanken zurückziehen, auch sie ist von ihrem Ursprung und von ihrem Wesen her an das zentrale Zeugnis der Bibel gebunden. Eine andere Frage freilich ist, ob i n der Vergangenheit diese Bindung immer genügend deutlich geworden ist, eine Frage, die wohl leider zu verneinen ist, vor allem, wenn man an die Behandlung unserer Thematik i n der Kanonistik oder i n der katholischen Soziallehre denkt. Auch muß zugegeben werden, daß die biblischen Aussagen über den Staat vielfach i n den Dienst naturrechtlicher Begründungen gestellt wurden, und daß schließlich die Interpretation der einschlägigen Schriftstellen zumeist durch ein metaphysisch-naturrechtliches Vorverständnis bestimmt war; das gilt vornehmlich von der berühmten „Staatsstelle" i m Römerbrief des Apostels Paulus (Rom. 13, 1 - 7), die geradezu zum locus classicus sowohl naturrechtlicher Bibelinterpretation als auch biblischer Naturrechtsbegründung wurde. Die 25 Desgleichen muß hier auch die geschichtliche Entwicklung des KircheStaat-Verhältnisses ausgeklammert bleiben; für einen ersten Überblick sei verwiesen auf P. Mikat, A r t . „Kirche u n d Staat", i n : Sacramentum Mundi, Bd. 2, Freiburg i. Br. 1968, Sp. 1294 ff., vgl. dort insbes. Sp. 1328 ff. die bibliogr. Angaben. Z u r Entstehung, Entfaltung u n d Bedeutung der kirchlichen Theorien von der potestas directa, indirecta u n d directiva vgl. Y. Congar, Heilige Kirche, Stuttgart 1966, S. 409 ff. u n d die dort angegebenen Quellen- u n d L i t e raturnachweise. 28 Rieh, Kirche u. Demokratie (Anm. 5), S. 187.

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so erreichte „ H a r m o n i s i e r u n g " zwischen a b s t r a k t e r n a t u r r e c h t l i c h e r N o r m i e r u n g u n d n e u t e s t a m e n t l i c h e r Aussage e r m ö g l i c h t e die E n t w i c k l u n g e i n e r i n sich geschlossenen k a t h o l i s c h e n Staatslehre, a l l e r d i n g s u m d e n Preis einer V e r k ü r z u n g der b i b l i s c h e n S i c h t 2 7 . N i c h t zu U n r e c h t m e i n t e E. Käsemann i m H i n b l i c k a u f die k a t h o l i s c h e I n t e r p r e t a t i o n v o n R o m . 13, 1 - 7 noch 1954: „ S t a u n e n d u n d b e i n a h e n e i d v o l l b l i c k t der protestantische Leser a u f diesen theologischen Konsensus, der, u n e r s c h ü t t e r l i c h u n d elastisch zugleich, d u r c h alle E r s c h ü t t e r u n g e n der Z e i t w e i t e r g e r e i c h t w i r d . D e r S t a a t erscheint h i e r ü b e r a l l als G l i e d eines m e t a p h y s i s c h e n Seinsgefüges u n d ist als n a t u r r e c h t l i c h e oder schöpf u n g s m ä ß i g e O r d n u n g A u s d r u c k der L e x a e t e r n a 2 8 . " D o c h Käsemann r ä u m t ein, „ d a ß i n l e t z t e r Z e i t z u m m i n d e s t e n die Fachexegeten M o d i f i k a t i o n e n a n d e m n a t ü r l i c h auch v o n i h n e n f e s t g e h a l t e n e n S y s t e m v o r n e h m e n , j e d e n f a l l s der h i s t o r i s c h e n R e a l i t ä t des T e x t e s R e c h n u n g tragen"20. N o c h h e u t e l e b t i n B e g r i f f e n oder F o r m e l n w i e „ K o o r d i n a t i o n v o n K i r c h e u n d S t a a t " , „ T r e n n u n g v o n K i r c h e u n d S t a a t " , j a selbst i n d e n 27 Vgl. dazu R. Schnackenburg, Die sittliche Botschaft des Neuen Testaments, 2. Aufl., München 1962, S. 190, der darauf hinweist, daß das semitische Denken sich auf das Geschichtlich-Konkrete u n d den von Gott gelenkten A b l a u f der Geschichte richtet u n d daß uns der Zugang zum rechten Verständnis biblischer Aussagen (gerade auch von Rom. 13, 1 - 7 ) „durch unser n a t u r rechtliches, auf das Wesensmäßige und Immergültige abgestellte Denken erschwert w i r d " . 28 E. Käsemann, Römer 13, 1 - 7 i n unserer Generation, i n : Zschr.ThK 56 (1959), S. 328. 29 Käsemann, Römer 13 (Anm. 28), S. 328. Seit einigen Jahren setzt sich (wie vor allem die Entwicklung innerhalb der katholischen Moraltheologie zeigt, vgl. insbes. die grundlegende Untersuchung v o n R. Völkl, Christ u n d Welt nach dem Neuen Testament, Würzburg 1961) über den Kreis der katholischen Bibelwissenschaft hinaus eine stärker von der neutestamentlichen Exegese her bestimmte Auffassung allmählich durch, die dem paränetischen Charakter u n d eschatologischen Vorbehalt von Rom. 13, 1 - 7 mehr Rechnung trägt u n d darauf verzichtet, aus Rom. 13, 1 - 7 eine „paulinische Staatslehre" zu konstruieren. Wenn R. Schnackenburg, Neutestamentliche Theologie, M ü n chen 1963, S. 67 feststellt, daß die katholischen Autoren sich i n das lebhafte Gespräch über Jesu Beurteilung des Staates k a u m eingeschaltet haben, so w i r d m a n bei der Beantwortung der Frage nach den Ursachen f ü r solche A b stinenz sicherlich auch die Tatsache berücksichtigen müssen, daß die n a t u r rechtliche Staatskonzeption, die vor allem i n den einschlägigen päpstlichen Kundgebungen seit Leo XIII. dargelegt worden war, besonders i n der Zeit unmittelbar nach 1945 wieder gesteigerte A k t u a l i t ä t u n d Bedeutung gewann, die sich i n der Bundesrepublik Deutschland auch i m politisch-gesellschaftl i d i e n Bereich niederschlug u n d die f ü r die katholische Bibelwissenschaft niciit sonderlich stimulierend w i r k t e . Ganz anders verlief die Entwicklung auf evangelischer Seite, w o die theologische Neuorientierung des Kirche-StaatVerhältnisses nach 1945 zu einer vertieften Diskussion u m die biblischen „Staatsstellen" führte u n d Impulse auslöste, die nicht auf den evangelischen Bereich beschränkt blieben; eine klare u n d ausgewogene Übersicht über den Stand der Diskussion vermittelt W. Schräge, Die Christen u n d der Staat nach dem Neuen Testament, Gütersloh 1971.

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einzelnen Begriffen „Kirche" und „Staat" etwas von jener exklusiven, rechtlich-institutionellen Polarität, die weit mehr als tausend Jahre europäischer Geschichte bestimmte und die i n vielen Staaten, sei es verfassungsrechtlich oder sei es i n der politisch-gesellschaftlichen W i r k lichkeit, noch heute anzutreffen ist. Wie ein Staat sich zur Kirche verhält, ob er ihre Freiheit und Eigenständigkeit anerkennt, ob er sie i n den Kreis der tragenden Kräfte des öffentlichen Lebens einbezieht 30 , ob er sie i n die Sphäre des privaten Vereinsrechtes verweist, ob er ihre Betätigung zu reglementieren versucht oder ob er sie gar unterdrückt, das sind nach wie vor wichtige Kriterien für das Selbstverständnis des Staates und für sein Verhältnis zur individuellen wie auch gesamtgesellschaftlichen Freiheit. Die moderne staatsrechtliche und staatssoziologische Dimension dieser Fragen ist dem Neuen Testament ebenso fremd wie unser heutiger Staatsbegriff oder die uns so geläufige Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 31 , es enthält weder eine Staatslehre 32 noch eine Theorie über das Verhältnis von Kirche und Staat, hat nicht einmal einen terminus technicus für „Staat" 3 3 , spricht vielmehr i n bezug auf die politische Gewalt von „obrigkeitlichen Gewalten" (Rom. 13, 1), von „Herrschern" (Matth. 20, 25; Apg. 23, 5; Rom. 13, 3, u. ö.), vom „Kaiser" (Matth. 22,17) von „Königen" (1 Tim. 2,2; 1 Petr. 2, 13,17), von „Statthaltern" (Lk. 3, 1) oder von „Vierfürsten" (Lk. 3, l) 3 4 . Ganz i m Gegensatz zum griechischen Denken ist das Neue Testament überall da, wo es von der politischen Herrschaft spricht, konkret und situationsbezogen; nichts belegt das deutlicher als die Tatsache, daß der für das politische Denken der Griechen so zentrale Begriff „polis" i m Neuen Testament zwar 161 mal vorkommt, aber nicht ein einziges M a l i m politischen Sinn, und daß auch der Begriff „politeia", der nur zweimal (Apg. 22,28; Eph. 2,12) begegnet, nicht i m abstrakten Sinn von „Staat" oder „Staatsverfassung" verwandt w i r d 3 5 . Sind dem Neuen Testament 30 Vgl. U. Scheuner, Die Religionsfreiheit i m Grundgesetz: i n : D Ö V 1967, S. 593. 31 Vgl. dazu Böckenförde, Unterscheidung (Anm. 23), S. 9 ff. sowie die dort angegebene L i t . 32 Zutreffend schreibt O. Kuss, Paulus über die staatliche Gewalt, i n : Theologie u n d Glaube 45 (1955), S. 333: „Es gibt keine christliche Lehre v o m Staat i m Neuen Testament; es gibt n u r verschiedene u n d verschiedenartige Elemente, die einer solchen Lehre dienlich sein können u n d deren freilich keines f ü r eine vollständige Synthese entbehrt werden kann." Käsemann, Römer 13 (Anm. 28), S. 329 fügt der Feststellung v o n Kuss die Bemerkung hinzu, hier begegne eine Exegese, „die nicht mehr als Gerichtsvollzieher der Systematik den schuldigen T r i b u t des Textes f ü r die D o k t r i n einziehen will". 33 Vgl. auch die knappe, aber instruktive Zusammenfassung v o n J. Blinzler, A r t . „Staat (in der Schrift)", i n : L T h K , 2. Aufl., Bd. 9, 1964, S. 995 ff. (Lit.). 34 M i t den hier angeführten Schriftstellen werden einige Beispiele, keineswegs ein vollständiger Nachweis gegeben.

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abstrakte staatstheoretische Erwägungen auch fremd, so t r i t t doch gerade i n der Konkretheit, m i t der es dem Phänomen des Politischen begegnet, das hier i n Rede stehende Kernproblem u m so stärker i n Erscheinung, das auch heute noch i m Verhältnis von Kirche und Staat den entscheidenden Angelpunkt bildet: ob nämlich die Kirche frei und ungehindert das Evangelium verkünden kann und ob die politische Gewalt begrenzte Gewalt bleibt. Diese Frage war bereits für die Urkirche von höchster Aktualität i n ihrem Verhältnis zum römischen Imperium. Nicht von ungefähr beschließt Lukas sein aus Evangelium und Apostelgeschichte bestehendes Gesamtwerk m i t den (auf das W i r ken des Apostels Paulus i n Rom bezogen) programmatischen Worten: „ . . . er verkündigte das Reich Gottes und lehrte vom Herrn Jesus Christus m i t allem Freimut ungehindert" (Apg. 28, 31)86. Dabei ist natürlich entscheidend, was frei und ungehindert verkündigt wird, es ist die Botschaft von der Königsherrschaft Gottes, die Botschaft, daß das Heil nicht vom Kaiser, nicht von einer irdisch-politischen Instanz sondern von Jesus Christus als dem „ H e i l Gottes" (Apg. 28,28) kommt. Verwehrt der Staat diese Freiheit der Verkündigung, erhebt er einen auf die Ganzheit der menschlichen Existenz gerichteten Totalitätsanspruch, beansprucht er für sich, was Gottes ist, dann ist der Konflikt unvermeidlich. Christliche und kirchliche Loyalität gegenüber dem Staat kann immer nur begrenzte Loyalität sein. Der vom Neuen Testament den Christen gebotene Gehorsam gegenüber der obrigkeitlichen Gewalt (Rom. 13, 1; Tit. 3, 1; 1 Petr. 2, 13) steht immer unter dem Vorbehalt „Man muß Gott mehr gehorchen als den Menschen" (Apg. 5,28; Apg. 4, 19) 37 ; Apg. 5, 28 ist die Magna Charta des vom Christen und der Kirche geforderten Widerstands gegen den seine Grenzen überschreitenden Staat. 2. Das Fehlen einer staatsphilosophischen und politischen Doktrin im Neuen Testament. Die Frage nach dem Verhältnis von Kirche und politischer Gewalt muß primär die Frage nach dem Verhältnis von Jesus zur politischen Gewalt sein. Es hat nie an Stimmen gefehlt, nach denen Jesus ein politischer Revolutionär war, Anhänger der nationalistischen, anti85 Vgl. H. Strathmann, A r t . „polis", i n : Theologisches Wörterbuch zum Neuen Testament, Bd. 6, Stuttgart 1959, S. 516 ff., hier S. 528 ff. u n d die dort angegebene L i t . 36 Vgl. E. Haenchen, Die Apostelgeschichte (H. A . W. Meyers, K o m m . I I I 1 5 ) , 6. Aufl., Göttingen 1968, S. 649 ff.; P. Mikat, Lukanische Christusverkündigung u n d Kaiserkult, i n : Jahres- u n d Tagungsbericht der Görres-Gesellschaft, K ö l n 1970, S. 44 f. 37 Vgl. Mikat y Lukanische Christusverkündigung (Anm. 36), S. 28, 32 f.; h i n gewiesen sei auch auf 1 Petr. 2,17 („Ehret alle, liebet die Bruderschaft, fürchtet Gott, ehret den Kaiser"), siehe dazu K. H. Schelkle, Die Petrusbriefe., Der Judasbrief (Herders Theologischer Kommentar zum Neuen Testament, Bd. X I I I / 2 ) , Freiburg i. Br., Basel, Wien 1961, S. 76 fï.

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römischen Zelotenbewegung 38 , aber die Evangelien sprechen eine andere Sprache; besonders i n den Passionsberichten w i r d die antirevolutionäre Haltung Jesu übereinstimmend von allen Evangelisten bezeugt. Zwar w i r d Jesus als Aufständischer zum Tode verurteilt, die Lk. 23, 2 überlieferte Anklage, die gegen Jesus vor Pilatus erhoben wurde, war eine politische Anklage 3 9 ; doch w i r d gerade auf diesem Hintergrund i n den Passionsberichten um so klarer die Haltlosigkeit der Anklage und die Unschuld Jesu herausgestellt 40 . Nach Joh. 18,36 bekennt Jesus vor Pilatus: „Mein Reich ist nicht von dieser Welt", dem entspricht die Zurückweisung aller Versuche, „ i h n zum König zu machen" (Joh. 6, 15)41. Aber die antirevolutionäre Haltung Jesu darf nicht als unpolitische Haltung mißdeutet werden; mit Recht weist J. Blank darauf hin, daß gerade der nicht-welthafte Charakter der Königsherrschaft Jesu, die vor Pilatus bezeugt wird, „die politische Sphäre an ihrer Wurzel tangiert und i n Frage stellt" 4 2 . Für Jesus ist der Staat keine absolute, letzte Größe, er relativiert i h n und weist auf den Mißbrauch politischer Gewalt hin (vgl. die unüberhörbare K r i t i k Mk. 10, 42). Jesus verneint die politische Gewalt nicht, aber er bejaht sie auch nicht vorbehaltlos, und diese kritische und distanzierte Haltung, die den Dienst i n den politischen und gesellschaftlichen Bereichen nicht ausschließt, wohl aber begrenzt, ist von überzeitlicher, stets aktueller politischer Bedeutung, da sie auf Gott weist. I n diesem Sinne ist auch Jesu Wort vom Zinsgroschen „Gebt dem Kaiser, was des Kaisers ist, und Gott, was Gottes ist" (Mk. 12, 17 und Parallelstellen) zu verstehen 43 , bei dem ja zu fragen ist, was dem Kaiser und was Gott zukommt. I m Gegensatz zu allen (vornehmlich älteren katholischen) Interpretationen, die den Spruch i m Sinne einer Trennung von geistlichem und weltlichem Bereich deuten, ist, u m einem falschen 38

Daß Jesus k e i n Zelot war, hebt auch Cullmann, Staat (Anm. 2), S. 5 ff., hervor, der i m übrigen aber der Zelotenfrage große Bedeutung f ü r die Geschichte Jesu beimißt. 39 L k . 23, 2: „ W i r haben gefunden, daß dieser unser V o l k aufwiegelt u n d es davon abhält, dem Kaiser Steuern zu zahlen, u n d daß er behauptet, er sei der Messiaskönig." 40 Das w i r d besonders deutlich bei Lukas, wo auf die von den Juden v o r gebrachte politische Anklage Pilatus (also der Vertreter des römischen Imperiums) selbst dreimal die Unschuld Jesu feststellt. Die apologetische Tendenz des lukanischen Berichts ist unverkennbar, doch schließt das nicht die Richtigkeit des von i h m überlieferten Anklageinhaltes aus. 41 Der antizelotische Bezug v o n Joh. 6, 15 liegt sicherlich nahe. Z u r Pilatusverhandlung vgl. auch H. Schlier, Jesus u n d Pilatus nach dem Johannesevangelium, i n : ders., Die Zeit der Kirche, Exegetische Aufsätze u n d Vorträge, Freiburg i. Br. 1956, S. 56 ff. 42 J. Blank, Die Verhandlung vor Pilatus Joh.18, 28 - 19,16 i m Lichte johanneischer Theologie, in: Biblische Zeitschrift, N. F., Jg. 3 (1959), S. 70. 43 Vgl. dazu u . a . Schnackenburg, Sittliche Botschaft (Anm. 27), S. 88 ff.; W. Schneemelcher, Kirche u n d Staat i m Neuen Testament, i n : Kirche u n d Staat. Festschr. f ü r H. Kunst, B e r l i n 1967, S. 6 ff.; Schräge, Christen (Anm. 29), S. 30 ff. (dort reichhaltige Lit.).

Staat u d Kirche nach der Lehre der katholischen Kirche

Parallelismus zu wehren, darauf zu achten, daß der Hauptakzent auf dem zweiten Teil des Satzes liegt, also auf: „ u n d Gott, was Gottes ist". Gottes Anspruch aber richtet sich auf die Ganzheit des Menschen, steht nicht neben dem Anspruch des Kaisers, sondern umgreift diesen; es sollte nicht übersehen werden, daß unmittelbar auf die Perikope vom Zinsgroschen die Perikope vom Hauptgebot (Mk. 12, 28 - 34) folgt, i n der es heißt: „ D u sollst den Herrn deinen Gott lieben aus deinem ganzen Herzen und aus deiner ganzen Seele und aus deinem ganzen Denken und aus deiner ganzen K r a f t " (Mk. 12, 30). Auch hier ist der politische Bezug offenkundig: zwar schuldet der Mensch dem Kaiser Gehorsam, aber der Kaiser ist nicht Gott, i h m darf nicht gegeben werden, was Gottes ist, erhebt er Anspruch auf die Ganzheit des Menschen, so verliert sein Anspruch die Berechtigung; implizit besagt das Wort Mk. 12, 17 aber auch dies: „gebt dem Kaiser nicht mehr, als was ihm gebührt! Gebet i h m nicht, was Gottes ist" 4 4 . 3. Der Staat im Neuen Testament eine „vorläufige" Größe. Wie Schräge zutreffend feststellt, hält Jesu Wort vom Zinsgroschen „die Mitte zwischen den extremen Positionen der Rebellion und Revolution auf der einen Seite, der Mythisierung, Apotheose und Glorifizierung von Kaiser und Reich auf der anderen Seite" 45 . Dieses Urteil kann für das Neue Testament generell gelten, es w i r d auch nicht durch den angeblichen oder scheinbaren Widerspruch zwischen Rom. 13, 1 - 7 und Apk. 13 aufgehoben 46 . Paulus fordert Gehorsam gegenüber der weltlichen Obrigkeit, doch er fordert nicht unbegrenzten Gehorsam, seine Mahnung ist eingebunden i n einen entscheidenden eschatologischen Kontext, ohne den Rom. 13, 1 - 7 nicht gelesen werden sollte 47 , und i m Philipperbrief heißt es: „Unser Staatswesen ist i m Himmel" (Phil. 3, 20) 48 . I n der Apokalypse w i r d das B i l d vom dämonischen Staat gezeichnet, was nicht bedeutet, daß der Staat dämonischen Ursprungs ist, sondern daß er, dämonischen Mächten ausgeliefert, seine Macht mißbraucht, für sich Anbetung und Verehrung fordert. Der Apokalyptiker zeichnet das B i l d von der alles verschlingenden politischen Gewalt; zum zeitgeschichtlichen Hintergrund dieses Bildes gehört der Kaiserkult, der (im Osten des römischen Reiches ohnehin tief verwurzelt) seit der Domitianzeit immer mehr offiziellen Charakter und politische Funktion erhielt; er wurde schließlich zum K r i t e r i u m der politischen Loyalität des Bürgers 44

Cullmann, Staat (Anm. 2), S. 26. Schräge, Christen (Anm. 29), S. 39. 48 Vgl. dazu Schneemelcher, Kirche u. Staat (Anm. 43), S. 17 f. 47 Verwiesen sei auf Rom. 13,11 ff. 48 Z u r Übersetzung des Begriffs „politeuma" (Staatswesen, Heimat, Gemeinwesen), der n u r einmal, Phil. 3,20, i m Neuen Testament v o r k o m m t , vgl. Strathmann, polis (Anm. 35), S. 535. 45

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gegenüber dem Imperium. Führt man das i n Apk. 13 vorgestellte B i l d 4 9 auf seine eigentliche Aussage zurück, so ergibt sich die klare Abweisung jeder totalitären politischen Gewalt und die Verwerfung des Staatskultes; i n diesem Zusammenhang müssen auch die apokalyptischen Hymnen Apk. 12, 10 („Jetzt ist das Heil und die Kraft und die Königsherrschaft unseres Gottes geworden und die Macht seines Christus") und Apk. 19, 1 („Das Heil und die Ehre und die Kraft sind unseres Gottes") gesehen werden. Wie die politische Konsequenz des Zinsgroschenspruches so ist auch die aus Rom. 13, 1 - 7 wie aus Apk. 13 für die Kirche von bleibender Aktualität, und nichts anderes gilt für die biblischen Mahnungen zum Gebet für die politische Gewalt (1 Tim. 2 , 1 - 2) 50 . Diese Pflicht zum Gebet für den Staat ist unabhängig von einer bestimmten Staatsform, ja selbst unabhängig davon, ob der Staat die Kirche verfolgt oder nicht 5 1 . Die Säkularisierung des modernen Staates sowie die Erfahrung und Konfrontation m i t totalitären Staaten lassen die biblischen Aussagen wieder i n neuem, ursprünglicherem Licht erscheinen, und nicht zuletzt zeigt sich gerade hieran, daß unsere Zeit i n vielfacher Weise an die vorkonstantinische Ausgangssituation der Kirche gemahnt 52 .

I I I . D i e geschichtliche Dimension

1. Das Ringen um die Eigenständigkeit der Kirche gegenüber dem Staat. Da die Zuständigkeit der Kirche i n ihrem Bereich nicht i m Staat und die Zuständigkeit des Staates i n seinem Bereich nicht i n der Kirche ruht, begegnen sich nach katholischer Auffassung Kirche und Staat als selbständige, souveräne Mächte eigenen Rechts. Entsprechend seinem natürlichen Ziel, das irdische Wohlergehen der Menschen zu fördern, besitzt der Staat i m irdisch-politischen Bereich die Selbständigkeit, die 49 Die geradezu drastische Ausmalung liegt ganz i n der L i n i e der apokalyptischen Tradition, die Bildersprache ist typisch f ü r die apokalyptische Literatur. 50 I n diesem Zusammenhang sei auch auf das große Gebet f ü r Kaiser u n d Reich i m 1. Clemensbrief (1 Clem. 60, 4; 61, 1 - 3 ) verwiesen. Der Clemensbrief, verfaßt i n Rom gegen Ende des 1. Jh. n. Chr., setzt bereits die Verfolgung voraus; vgl. P. Mikat, Die Bedeutung der Begriffe Stasis u n d Aponoia f ü r das Verständnis d e s l . Clemensbriefes (Veröffentlichungen der Arbeitsgemeinschaft f ü r Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, Heft 155), K ö l n u. Opladen 1969, S. 37; P. Mikat, Z u r Fürbitte der Christen f ü r Kaiser u n d Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes, i n : Festschr. f ü r U. Scheuner, B e r l i n 1973, S. 455 ff. 51 „ W e i l der Christ nie den Staat als I n s t i t u t i o n ablehnt, w i r d er stets für i h n beten", bemerkt Cullmann, Staat (Anm. 2), S. 62 zu 1 T i m . 2,1 - 2. 52 Vgl. dazu U. Scheuner, Die Kirche i m säkularen Staat, i n : ders., Schriften zum Staatskirchenrecht (Staatskirchenrechtliche Abhandlungen, Bd. 3), B e r l i n 1973, S. 215.

Staat u d Kirche

ach der Lehre der katholischen Kirche

Kirche hingegen ist selbständig bei der Wahrnehmung ihrer Heilsaufgaben. Dieser Grundsatz ist von der katholischen Kirche stets als Rechtsgrundsatz verstanden worden, da sie beide, Kirche und Staat, als rechtlich verfaßte Einheiten ansieht. M i t dem Prinzip der Souveränität von Kirche und Staat sind Bestrebungen der Staatsgewalt, die Kirche dem Staat zu unterstellen und durch staatliches Recht die innere oder äußere Ordnung der Kirche zu bestimmen, unvereinbar. Solche Bestrebungen waren charakteristisch für die verschiedenen Formen des Staatskirchentums, wie sie u. a. i m Gallikanismus, Febronianismus und Josephinismus Ausdruck gefunden haben. Jede Epoche der abendländischen Geschichte hat entsprechend den jeweiligen theologisch-philosophischen Strömungen und geistigen Triebkräften ihr eigenes Staat-Kirche-Modell entwickelt, und so hat denn auch der Grundsatz der kirchlichen Selbständigkeit und Unabhängigkeit von der staatlichen Gewalt mannigfache Interpretationen und vor allem höchst unterschiedliche praktische Handhabungen erfahren. Der Sieg des Christentums i m römischen Imperium beseitigte nicht die Vorstellung von der für die Existenz des Imperiums notwendigen Einheit zwischen religiöser und politischer Ordnung. Zwar hat vor allem i m Westen die Kirche ihre Selbständigkeit innerhalb dieses Einheitsdenkens betont, aber sie hat nicht den Weg zu einer echten Dualität der Ordnungen gefunden (dafür waren freilich auch weder die politischen noch die religiösen Voraussetzungen gegeben), vielmehr kam es sogar zu einer Intensivierung des religiös-politischen Einheitsdenkens, das erst i n den Stürmen der Reformation und m i t dem Aufkommen des modernen Staates vollends zerbrach. Entscheidende Bedeutung sollte Augustins Werk „De civitate Dei" erlangen, „das die Selbständigkeit, ja Uberordnung der Kirche über den Staat für die Zukunft theologisch begründet hat. Denn Augustins „Gottesstaat" erfuhr i m Laufe der Zeit mehr und mehr eine Gleichsetzung mit der Kirche, die hoch über der „civitas terrena" steht als dem Staat auf Erden, der ihrem Willen unterworfen sein s o l l . . . Zugleich mußte sich die Forderung der Gottesherrschaft über die Welt i m Sinne Augustins i m Mittelalter beim Aufstieg des Papsttums i n den Gedanken der Herrschaft des Stellvertreters Christi auf Erden umsetzen i n das hierarchische System des mittelalterlichen Papalismus" 53 . 2. Das mittelalterliche Corpus Christianum. Die Zweischwerterlehre. I m Anschluß an die von Papst Gelasius I. gegen Byzanz vorgetragene Lehre von den „Zwei Gewalten" 5 4 entwickelten sich die mittelalter53 H. E. Feine, Kirchliche Rechtsgeschichte. Die katholische Kirche, 4. Aufl. Köln, Graz 1964, S. 77; zu Augustins „De civitate Dei" u n d seiner Staatslehre vgl. M. Müller, A r t . „Augustinus", i n : Staatslexikon, 6. Aufl., Bd. 1, 1957, Sp. 689 ff. sowie die dort verzeichnete L i t .

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liehen Theorien über das Verhältnis von Kirche und Staat, die z. T. zu äußerst extremen Auffassungen gelangten, so z.B. zur Lehre der „Potestas ecclesiae directa i n temporalibus". Bei der Beurteilung dieser Theorien ist zu beachten, daß i n der mittelalterlichen Welt, auf Grund der geschichtlichen Entwicklung und bedingt durch die philosophischtheologische Vorstellung von der als „Ecclesia universalis" begriffenen einen Christenheit, die geistliche und weltliche Gewalt i n einer umgreifenden metaphysisch begründeten Sicht zusammengefügt und miteinander verflochten waren 5 5 . Ausgehend von der Überlegung, daß diejenige Gesellschaft die höhere ist, die den höheren Zweck verfolgt, wurde für das Verhältnis der beiden Gewalten der Vergleich m i t Gold und Blei oder Sonne und Mond gebraucht; i m Unterschied zum Staat erstrebte nach dieser Vorstellung die Kirche das übernatürliche, ewige Wohl, woraus gefolgert wurde, daß ihr Zweck auch der höhere ist, und dieses Zweckdenken bestimmte weitgehend den politischen Kampf zwischen Regnum und Sacerdotium innerhalb des einen Corpus Christianum. Der Vergleich der beiden Gewalten m i t Seele und Leib oder Himmel und Erde findet sich bereits bei den Kirchenvätern, so z. B. bei Gregor von Nazianz und Johannes Chrysostomus, von i h m her konnte eine grundsätzliche Uberordnung der Kirche über den Staat philosophisch abgeleitet und praktisch-politisch postuliert werden. I m Investiturstreit kämpfte Gregor V I I . nicht nur für die Freiheit der Kirche 5 6 , sondern zugleich für die Suprematie der Kirche innerhalb der „Ecclesia universalis"; der Weg führte über Innozenz III., Gregor I X . und Innozenz IV. h i n zu Bonifaz VIII., i n dessen Bulle „Unam sanetam" v. 18.11.1302 der kuriale Suprematieanspruch seine höchste Entfaltung zu einer Zeit fand, als die geschichtliche Entwicklung längst über die Realisierungsmöglichkeit eines solchen Anspruchs hinweggegangen war. Der Machtkampf, der i n den Auseinandersetzungen zwischen den Päpsten und den Stauferkaisern gipfelte, führte sowohl zur Schwächung der Kirche wie zum Zerfall von Reich und Reichsidee, er begünstigte Aufkommen und Erstarken der europäischen Nationalstaaten sowie das Entstehen des 54 Der Gelasius-Brief an Kaiser Anastasius v o m Jahre 494 hat i m wahrsten Sinne des Wortes Geschichte gemacht, H. Rahner, Kirche u n d Staat i m frühen Christentum, Dokumente aus acht Jahrhunderten u n d ihre Deutung, München 1961, S. 227, u r t e i l t : „Es ist der Brief m i t der Lehre v o n den zwei Gewalten; ein ganzes Jahrtausend hat von diesen Worten gelebt. Was f ü r Augustinus u n d sein Denken noch eine himmlische A h n u n g war, w i r d von Gelasius irdisch greifbar gemacht: das Ideal v o m kirchenhelfenden Staat, von den beiden Gewalten, deren friedvolles Zusammenwirken ,die Welt regieren s o l l ' . . . Der Brief des Gelasius stößt alle Tore des kommenden Mittelalters auf"; bei H. Rahner, S. 254 ff., auch der Text (lat. u. deutsch) des Briefes. 55 Vgl. Congar, Kirche (Anm. 25), S. 411 ff. (dort bes. auch Lit.). 56 Z u m Gedanken der „Libertas Ecclesiae" vgl. G. Teilenbach, Libertas. Kirche u n d Weltordnung i m Zeitalter des Investiturstreites, Stuttgart 1936, bes. S. 151 ff.

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Konziliarismus, an seinem Ende stand nicht größere Freiheit, sondern größere Abhängigkeit der Kirche von der staatlichen Gewalt. I n diesem Kampf spielte die sog. „Zweischwerterlehre" eine gewichtige Rolle, die i m Anschluß an Lk. 22, 38 („Sie aber sprachen: Herr, siehe, hier sind zwei Schwerter. Er aber sprach zu ihnen: Es ist genug.") i n den zwei Schwertern die beiden Gewalten versinnbildlicht sah. Während die kaiserliche Auffassung davon ausging, daß jedes Schwert unmittelbar von Gott dem Papst bzw. dem Kaiser verliehen sei und die beiden Gewalten auf ihren Gebieten daher selbständig seien, erklärte die päpstlich-kuriale Doktrin, die i n der Mitte des 13. Jahrhunderts zur vollen hierokratischen Entfaltung gelangte, Gott habe beide Schwerter dem Petrus (und somit seinen Nachfolgern) gegeben, das geistliche (gladius spiritualis) behalte der Papst für sich, das weltliche (gladius materialis) leihe er dem Fürsten, der es i m Dienst und auf Weisung der Kirche zu führen habe. Notwendigerweise müsse das weltliche Schwert dem geistlichen unterworfen sein, die Rangfolge bestimme sich nach der höheren Zweckordnung, die der Kirche eigen sei. Die Bulle „Unam sanctam" sieht i m Papst die Quelle beider Gewalten, verkennt aber nicht ihre generelle Verschiedenartigkeit; auch die hierokratische Theorie bejahte eine eigenständige Jurisdiktionsgewalt des Staates und betonte die Verpflichtung des Papstes, das weltliche Schwert weiterzugeben. Ein Eingreifen des Papstes wurde nur „ratione peccati" als zulässig erachtet, wenn also durch Mißbrauch der weltlichen Gewalt das Seelenheil gefährdet wurde. Da jedoch die „Kompetenz-Kompetenz", darüber zu befinden, wann der Gefährdungstatbestand gegeben war, beim Papst lag, konnte die Formel „ratione peccati" praktisch jeden politischen Eingriff des Papstes sanktionieren. Thomas von Aquin sah i n engem Anschluß an die Staatslehre des Aristoteles i m Staat eine Institution der Naturordnung und damit des Naturrechts, i n der Kirche hingegen eine Institution der Offenbarungsund Gnadenordnung. I n seiner Staatslehre 57 verband er biblisch-augustinische Gedanken m i t der aristotelischen Staatsphilosophie und betonte den Ursprung beider Gewalten i n Gott: „Beide Gewalten, die geistliche und die weltliche, stammen von Gott. Daher steht die weltliche Obrigkeit insofern unter der geistlichen, als sie von Gott ihr untergeordnet ist, nämlich i n den Dingen, die das Heil der Seele betreffen, weshalb man i n diesen Dingen mehr der geistlichen als der weltlichen Gewalt gehorchen muß. I n denjenigen Dingen aber, die die bürgerliche Wohlfahrt betreffen, muß man mehr der weltlichen als der geistlichen Gewalt 57 Z u r Staatslehre des Thomas von Aquin siehe P. Tischleder, Ursprung u n d Träger der Staatsgewalt nach der Lehre des hl. Thomas u n d seiner Schule, M.-Gladbach 1923; vgl. auch F. M. Schmölz, A r t . „Thomas von A q u i n " , i n : Staatslexikon, 6. Aufl., Bd. 7,1962, Sp. 977 fï. (bes. L i t . Sp. 981 ff.).

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gehorchen 58 ." Auch der Aquinate bejahte, wie M. Grabmann m i t Recht dargelegt hat 5 9 , die Superiorität der geistlichen Gewalt, doch ist diese Überordnung nicht absolut zu verstehen, sondern w i r d durch die Ausrichtung auf den übernatürlichen Endzweck (das ewige Leben) bestimmt und begrenzt, wobei der weltlichen Gewalt auf ihrem Gebiet weitgehende Selbständigkeit zugesprochen wird. Bei Thomas zeigt sich bereits eine stärkere Differenzierung des Zweckgedankens 60 , die später namentlich von Bellarmin weitergeführt und entscheidend für die Entwicklung der Theorie von der „potestas indirecta ecclesiae i n temporalibus" wurde. Auch diese Theorie wurde aber letztlich weder dem Wesen der Kirche noch dem des Staates gerecht; sie betonte zwar, daß die Kirche nur i n geistlichen Dingen Gewalt besitzt, konstruierte aber, wie die Theorie von der potestas directa, aus dem finis ultimus der Kirche das Recht des Papstes, i m Interesse des übernatürlichen Zweckes (ratione peccati) jurisdiktionelle A k t e auch i m weltlichen Bereich zu setzen (z. B. Aufhebung eines staatlichen Gesetzes, Absetzung des Herrschers). Sowohl die Theorie der potestas directa als auch die von der potestas indirecta (und schließlich auch die von der potestas directiva) verkannten das geistliche Wesen der kirchlichen Vollmacht. Aus der allumfassenden Königsherrschaft Christi kann kein analoger rechtlicher Anspruch der Kirche gefolgert werden 6 1 . Daß eine zu einseitige rechtliche Sicht und Anwendung des Begriffs „potestas" (und der i n diesem Begriff gegenwärtigen römisch-rechtlichen Tradition) den Zugang zum geistlichen Wesen der Kirche und zu ihrem geistlichen Auftrag erschwerte, wurde i n der theologischen Neuorientierung unserer Tage ebenso deutlich wie auf dem Zweiten Vatikanischen Konzil, das i n seinen Aussagen über das Verhältnis von Kirche und Staat Abschied nicht nur von diesem Begriff, sondern mehr noch von seinem Inhalt nahm 6 2 . 3. Die „Institutionen-Rivalität" zwischen Staat und Kirche im 19. Jahrhundert. Der Zerfall des mittelalterlichen Corpus Christianum, 58

Sent. I I dist. 44 qu. 2 a 3 ad 4. Vgl. M. Grabmann, Studien über den Einfluß der aristotelischen P h i losophie auf die mittelalterlichen Theorien über das Verhältnis v o n Kirche u n d Staat (Sitz. Berichte d. Bayer. Akademie d. Wiss., Phil.-Hist. Abteilung, Jg. 1934, H. 2), München 1934, S. 13 ff.; vgl. auch Tischleder, Ursprung (Anm. 57), S. 47. 60 Vgl. dazu Th. Steinbüchel, Der Zweckgedanke i n der Philosophie des Thomas v o n A q u i n , Münster 1912. 61 W i r haben bereits früher schon darauf hingewiesen, daß es „zu den bedenklichsten Fehlentwicklungen innerhalb der christlichen Theologie gehört, daß versucht wurde, aus der allumfassenden Königsherrschaft Christi auch eine analoge stellvertretende Herrschaft der Kirche abzuleiten". P. Mikat, Gegenwartsaspekte von Kirche und Staat i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Ecclesia et lus. Festg. f ü r A . Scheuermann, Paderborn 1968, S. 93; vgl. bes. auch Congar, Kirche (Anm. 25), S. 425 f. 62 Siehe unten V 4. 59

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die theoretische Begründung und geschichtliche Entwicklung des auf dem Gedanken der umfassenden Staatssouveränität gründenden modernen Staates sowie die damit i m Zusammenhang stehenden Erfahrungen der Kirche m i t dem Staatskirchentum führten i n der Neuzeit wieder zur stärkeren Betonung von Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der beiden Gewalten. Staatskirchenrechtlich (d. h. aus der Sicht des staatlichen öffentlichen Rechts) ist, wie M. Heckel zutreffend gezeigt hat, das StaatKirche-Verhältnis i m 19. Jahrhundert durch Institutionenrivalität und gleichzeitig durch Institutionen-Paktieren zwischen Kirche und Staat gekennzeichnet 63 . Diese Rivalität zwischen Kirche und Staat, bei der die Kirche durchweg i n der Defensive war, äußerte sich i m Einsatz staatlich-hoheitlicher Exekutivmittel, die i m wesentlichen seit dem 16. Jahrhundert vom Staat zur Beherrschung der Kirche ausgebildet worden waren und von deren Anwendung sich auch der Staat des Liberalismus i m 19. Jahrhundert nur schwer trennen konnte. Zu den Exekutivmitteln gehörten vor allem das vom „ius advocatiae sive protectionis" abgeleitete „ius cavendi" (Abwehrmaßnahmerecht gegen eine Schädigung staatlicher Interessen durch die Kirche), das „ius inspiciendi" (Aufsichtsrecht), das „ius appellationis" (das Recht, gegen kirchliche Maßnahmen an den Landesherrn zu appellieren 64 ), das Plazet sowie das Ausschließungsrecht bei Bischofswahlen und vereinzelt sogar bei Papstwahlen. Aus dem vom Staat beanspruchten und meist auch praktizierten Obereigent u m am Kirchengut wurde der folgenschwere Anspruch des Staates zur Amortisationsgesetzgebung hergeleitet. I m Ringen u m die Befreiung der Kirche aus den Fesseln des fortwirkenden Staatskirchentums und der Staatskirchenhoheit entwickelte die katholische Theologie (und innerhalb des kanonischen Rechts die als Pendant zum Staatskirchenrecht seit dem Beginn des 19. Jahrhunderts aufkommende Disziplin des lus Publicum Ecclesiasticum 65 ) eine letztlich auf philosophischen Vorstellungen beruhende Lehre vom Kirche-StaatVerhältnis, die die Selbständigkeit und Unabhängigkeit der beiden Gewalten betonte und die (auch von A r t . 137 Abs. 3 Satz 1 WeimRV anerkannte) Eigenrechtsmacht der Kirche zur Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten i n den Vordergrund rückte. Ihren klassischen Vertreter fand diese Lehre i n Papst Leo X I I I . , der m i t seinen Enzykliken 6 6 die 63 Vgl. Martin Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, i n : W D S t R L 26 (1968), S. 11. 64 Siehe unten I V . 65 Hauptvertreter dieser kanonistischen Richtung w a r i m 19. Jh. K a r d i n a l F. Cavagnis m i t seinem W e r k : Institutiones Iuris Publici Ecclesiastici, 3 Bde., 4. Aufl., Rom 1906. 66 Z u r Staatslehre Leos XIII. i m m e r noch grundlegend P. Tischleder, Die Staatslehre Leos X I I I . , M.-Gladbach 1925. Die Enzykliken Leos X I I I . werden hier zitiert nach E. Marmy, Mensch u n d Gemeinschaft i n christlicher Schau. Dokumente, Freiburg/Schweiz 1945.

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vornehmlich auch für den Codex Iuris Canonici entscheidende authentische Basis schuf 67 , die durch das Zweite Vatikanische Konzil zwar nicht preisgegeben, wohl aber einer tieferen gesamtgesellschaftlich bezogenen theologischen Durchdringung zugeführt wurde, die nicht mehr einseitig von der Polarität „Kirche-Staat" bestimmt wird. Leo X I I I . geht davon aus, daß der Staat als naturrechtliche Institution unmittelbar von Gott stammt 6 8 , Kirche und Staat sind autonome Gesellschaften m i t eigenem, voneinander unabhängigem Recht, sind „societates perfectae" 69 , beiden kommt auf ihren Gebieten die höchste Souveränität zu. I n der Enzyklika „Immortale Dei" ν. 1.11.1885 heißt es: „So hat Gott die Sorge für das Menschengeschlecht zwei Gewalten zugeteilt: der kirchlichen und der staatlichen. Der einen obliegt die Sorge für die göttlichen Belange, der anderen für die menschlichen. Jede ist i n ihrer A r t die höchste: jede hat bestimmte Grenzen, innerhalb derer sie sich bewegt, Grenzen, die sich aus dem Wesen und dem nächsten Zweck jeder der beiden Gewalten ergeben 70 ." Und i n der Enzyklika „Sapientiae Christianae" v. 10.1.1890 heißt es: „Ohne Zweifel haben Kirche und Staat ihren eigenen Machtbereich; i n ihren Angelegenheiten steht deshalb eine der anderen völlig frei gegenüber, selbstverständlich innerhalb der Grenzen, die durch den beiderseitigen Zweck bestimmt sind 71 ." So wie Leo Unabhängigkeit und Selbständigkeit des Staates i n allen rein bürgerlichen Angelegenheiten (res mere civiles) anerkennt, so verlangt er auch vom Staat Anerkennung und Souveränität der Kirche i n dem Bereich, der gemäß seiner Natur und seinem Zweck der übernatürlichen Ordnung zugewiesen ist. „Was also irgendwie i n den menschlichen Dingen heilig ist, was immer auf das Heil der Seelen oder auf die Verehrung Gottes Bezug hat, sei es seiner Natur nach oder wegen des Zweckes, auf den es hingeordnet ist: dies alles untersteht der Macht und dem Urteil der Kirche. Alles Übrige aber, was i n den Bereich des bürgerlichen und staatlichen Lebens fällt, das untersteht von Rechts wegen der staatlichen Gewalt 7 2 ." I n diesen i m Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kirchenfreiheit 7 3 modern klingenden 67

Siehe unten V 3. Vgl. Enzyklika „ I m m o r t a l e Dei" ν. 1.11.1885, i n : Marmy, Mensch (Anm. 66), S. 576. 69 Z u m Begriff „societas perfecta" siehe R. Hauser, A u t o r i t ä t u n d Macht. Die staatliche A u t o r i t ä t i n der neueren protestantischen E t h i k u n d i n der katholischen Gesellschaftslehre, Heidelberg 1949, S. 357 ff. 70 Marmy, Mensch (Anim. 66), S. 582. 71 Marmy, Mensch (Anm. 66), S. 621. 72 „ I m m o r t a l e Dei", i n : Marmy, Mensch (Anm. 66), S. 583. Strenge Begrenzung der staatlichen Gewalt auf den Bereich der natürlichen Ordnung gilt selbstverständlich f ü r jeden Staat, gleichgültig, ob er v o n Christen oder Heiden regiert w i r d . 73 Vgl. BVerfGE 18, S. 385 ff. 68

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Aussagen ist das Problem, ob und inwieweit die Kirche überhaupt eine Gewalt über Staat und Gesellschaft besitzen kann und m i t welchen M i t t e l n sie ihre Prinzipien i n der Welt durchsetzen kann und darf, näherhin überhaupt nicht erörtert; die entscheidende Frage nach dem Wesen der kirchlichen Vollmacht i n der Welt bleibt auch bei Leo X I I I . weitgehend unbeantwortet. Wenngleich verschieden i n ihrer Zielsetzung, so treffen sich Kirche und Staat doch unmittelbar i n ihren Gliedern. Daraus leitet Leo X I I I . die Notwendigkeit ab, die Forderungen der beiden Gewalten aufeinander abzustimmen und zum Ausgleich zu bringen. Voraussetzung für ein geordnetes Zusammenleben ist die beiderseitige Bereitschaft, bei der Regelung der gemischten Angelegenheiten einander entgegenzukommen; die Kirche bevorzugt für diesen Ausgleich den Abschluß von Verträgen (Konkordaten), wobei es ihr i n erster Linie u m Anerkennung und Sicherung ihrer Freiheit und Eigenständigkeit geht. Unabhängig von allen konkordatären Abmachungen bleibt die Mindestforderung, die die Kirche an jeden Staat zu stellen hat: daß der Staat ihr die ungestörte Ausübung ihres Heilsauftrags ermöglicht, daß er seinen Bürgern die Freiheit läßt, den übernatürlichen Pflichten nachzukommen und daß die Forderungen, die der Staat i n seinem Bereich stellt, nicht gegen das natürliche Sittengesetz und gegen das geoffenbarte göttliche Recht verstoßen 74 . Die Diskussion um die Forderung nach Trennung von Kirche und Staat w i r d heute auch innerhalb der katholischen Kirche von einer neuen theologischen und soziologischen Dimension bestimmt, i n der es nicht mehr u m „Einheit" oder „Trennung", sondern u m Kooperation und Einbeziehung der Kirche i n den Kreis der öffentlichen Kräfte der freien Gesellschaft zum Wohle der gesamtgesellschaftlichen Freiheit geht. Die liberale und sozialistische Forderung nach einer radikalen Trennung von Kirche und Staat 75 bezweckte die völlige Ausschaltung des kirchlichen Einflusses i n der Öffentlichkeit; als M i t t e l des Kirchen74 Auch f ü r Leo XIII. ist die aristotelisch-thomistische Zwecklehre noch bedeutsam f ü r die Bestimmung des Kirche-Staat-Verhältnisses. Die grundsätzliche Vorrangstellung der Kirche bedeutet jedoch nicht, daß bei einem K o n flikt zwischen kirchlichem u n d staatlichem Gesetz dem kirchlichen stets der Vorrang zukommt. I m konkreten Einzelfall ist stets die moraltheologische Lehre v o n der Pflichtenkollision zu berücksichtigen. Der Grundsatz, daß das kirchliche Gesetz vor dem staatlichen den Vorrang genießt, geht v o n der V o r aussetzung aus, daß bei einer Pflichtenkollision auf der Seite der Kirche ein übernatürliches Interesse gegeben ist, dem auf der staatlichen Seite die Wahrung eines diesseitigen Wertes gegenübersteht. Ist aber diese Voraussetzung nicht gegeben, dann entfällt auch die A n w e n d u n g des Grundsatzes. 75 Z u r einschlägigen Gesetzgebung vgl. Z. Giacometti, Quellen zur Geschichte der Trennung v o n Staat u n d Kirche, Tübingen 1926; vgl. ferner auch f ü r die damalige staatstheoretische u n d politische Diskussion K. Rothenbücher, Die Trennung von Staat u n d Kirche, München 1908.

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kämpf es zielte diese Forderung auf die totale Vernichtung der Kirche; ihr gegenüber konnte und kann die Kirche nur eine ablehnende Haltung einnehmen. I n diesem Sinn sind die zahlreichen Kundgebungen der Päpste des 19. und 20. Jahrhunderts gegen die Trennung von Kirche und Staat zu verstehen. Wenn die Forderung nach Trennung von Kirche und Staat beinhaltet, daß die Kirche i m öffentlichen Leben so behandelt werden soll, als ob sie gar nicht existiere oder als ob sie lediglich eine private Angelegenheit der einzelnen Staatsbürger sei, denen das Recht zum organisierten Zusammenschluß als religiöse Gemeinschaft überdies noch verweigert wird, dann handelt es sich dabei nicht mehr u m den Ausdruck der konfessionellen Neutralität des modernen Staates, sondern um eine Maßnahme, die unmittelbar gegen die Religion gerichtet ist. Von der radikalen Forderung nach Trennung von Kirche und Staat, die auf die Ausschaltung der Kirche aus der Öffentlichkeit zielt, ist jedoch die verfassungsrechtliche Trennung der beiden Gewalten zu unterscheiden, wenn sie der Kirche die Wahrnehmung ihres Heilsauftrags nicht verwehrt und sie von staatlicher Bevormundung freihält 7 6 .

I V . Das Kirche-Staat-Verhältnis i m Codex Iuris Canonici

Die vor allem durch U. Stutz begründete Auffassung 77 , das Verhältnis von Kirche und Staat sei vom Codex Iuris Canonici (CIC) entsprechend der streng innerkirchlichen Aufgabe, i n deren Dienst das am 19. 5.1918 i n K r a f t getretene Gesetzbuch der lateinischen Kirche steht, ausgeschlossen, w i r d der großen Bedeutung des CIC für das katholische Verständnis des Kirche-Staat-Verhältnisses nicht gerecht. Zwar enthält der CIC weder eine katholische Staatslehre (dazu bestand i n dieser Kodifikation auch kein Anlaß), noch gibt es i n i h m einen eigenen Abschnitt m i t einem systematisch geschlossenen Aufriß über das Verhältnis der Kirche zum Staat. Und dennoch enthält er mehr als nur verstreute Aussagen, in denen die Unabhängigkeit der Kirche vom Staat betont w i r d (vielfach 76 Vgl. A. Hartmann, Toleranz u n d christlicher Glaube, F r a n k f u r t / M . 1955, bes. S. 234 ff., m. w . N. Es sei noch angemerkt, daß dem modernen Verständnis der beiden Gewalten die Aufrechterhaltung überkommener staatlicher A u f sichtsrechte nicht entspricht; als historische Relikte des Staatskirchentums sind sie m i t der kirchlichen Autonomie unvereinbar. 77 Vgl. U. Stutz, Der Geist des Codex iuris canonici (Kirchenrechtliche A b handlungen, 92./93.H.), Stuttgart 1918 (Neudr. Amsterdam 1961), S. 109; desgleichen meint auch Kl. Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts auf Grund des Codex Iuris Canonici (Bd. 1, 11. Aufl., München, Paderborn, Wien 1964; Bd. 2, 11. Aufl., 1967; Bd. 3, 8. Aufl., 1957), hier Bd. 1, S. 42, daß der Codex n u r das innere Kirchenrecht ordne u n d es vermieden habe, das Verhältnis v o n Kirche u n d Staat grundsätzlich zu regeln, n u r gelegentlich nehme er hierzu Stellung, u m gewisse Freiheiten der Kirche v o m Staat zu fordern oder u m bestimmte staatliche Regelungen i n ihrer W i r k k r a f t f ü r den kirchlichen Bereich festzulegen.

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begegnen i m CIC Wendungen wie „unabhängig von jeder menschlichen Autorität", „unabhängig von jeder menschlichen Gewalt" oder „frei und unabhängig vom Staat"), er enthält den festgefügten, i n sich geschlossenen, auf göttliche Anordnung zurückgeführten Strukturplan der Kirche. Kirchenbegriff und Kirchenverständnis des CIC bedingen das katholische Verständnis vom Verhältnis von Kirche und Staat, und i n diesem Sinne bezeichnet H. Barion den CIC als die Zusammenfassung aller grundsätzlichen kanonischen Normen zum Verhältnis von Kirche und Staat 78 . Daran ändert auch die Bestimmung des can. 3 nichts, wonach die i m CIC erlassenen Gesetze die abgeschlossenen Konkordate nicht berühren; denn die Konkordate stellen (jedenfalls vom Standpunkt der Kirche aus) Kompromißlösungen dar, durch die die i m CIC explizit oder implizit enthaltenen Normen zwar hinsichtlich ihrer politisch möglichen Durchsetzbarkeit, nicht aber hinsichtlich ihrer prinzipiellen Geltung begrenzt werden. Barion verweist auf can. 100 § 1, i n dem es heißt, daß die katholische Kirche und der Apostolische Stuhl kraft göttlichen Rechtes den Charakter juristischer Personen haben. Das bedeutet nach kanonistischem (und fundamentaltheologischem) Verständnis nicht nur, daß Christus die Kirche frei und unabhängig von jeder weltlichen Autorität errichtet hat, sondern schließt auch ein, daß Christus ihr alle Rechte verliehen hat, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt 7 9 ; welche Rechte das dann jeweils sind, kann — entsprechend ihrer Souveränität — stets nur die Kirche verbindlich bestimmen. Wie geschlossen das so begründete Rechtssystem ist, zeigt eindrucksvoll can. 2214 § 1, wonach die Kirche unabhängig von jeder menschlichen Autorität das ihr angeborene und eigene Recht besitzt, ihre Gläubigen sowohl mit geistlichen wie m i t weltlichen Strafen belegen zu können 80 . Wenn irgendwo deutlich wird, daß das oberste Ziel der Kirche i n ihrem Verhältnis zum Staat die Sicherung ihrer völligen Freiheit und Eigenständigkeit war und ist, dann i m CIC. So bekräftigt can. 1322 § 2 78

H. Barion, Kirche u. Staat (Anm. 20), Sp. 1336. Das ist konsequent m i t der naturrechtlich fundierten Auffassung von der Kirche als einer societas perfecta gegeben; vgl. auch H. Jone, Gesetzbuch der lateinischen Kirche, 2. Aufl. (Bd. 1, Paderborn, 1950; Bd. 2,1952; Bd. 3,1953), hier Bd. 1, S. 128. 80 Auch das w i r d m i t der societas-perfecta-Qualität der Kirche begründet, Jone, Gesetzbuch (Anm. 79), Bd. 3, S. 472, bemerkt zum Recht der Kirche, auch zeitliche Strafen verhängen zu können: „Wenn der Kirche dieses Recht von Natur aus zugesprochen w i r d , so w i r d damit gesagt, daß sie dieses Recht hat k r a f t ihrer Einrichtung, ihrer Gründung durch Christus als vollkommene Gesellschaft. Aus der N a t u r einer solchen Gesellschaft ergibt sich nämlich auch, daß sie i m Besitze aller M i t t e l sein muß, die zur Erreichung ihres Endzieles nötig u n d nützlich sind. Dazu gehört aber auch, daß sie die strafen kann, die sie an der Erreichung ihres Zieles hindern wollen." H i e r w i r d deutlich, daß der societas-perfecta-Begriff, auf die Kirche angewandt, bereits einen programmatischen Charakter f ü r das Kirche-Staat-Verhältnis hat. 79

23 Mikat

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Recht und Pflicht der Kirche, unabhängig von jeder weltlichen Gewalt allen Völkern das Evangelium zu verkünden, die Diener der Kirche dürfen i n Ausübung des Gottesdienstes Weisungen ausschließlich von ihren kirchlichen Vorgesetzten entgegennehmen (can. 1260), und die Aufnahme i n die kirchliche Hierarchie ist frei von einem Zustimmungsoder Berufungsrecht der Laien oder der weltlichen Macht (can. 109). Die Jurisdiktionsgewalt des Papstes bezieht sich i n umfassender Weise auf die ganze Kirche und ist unabhängig von jeder menschlichen Autorität (can. 218 §2); als Ausfluß dieser Jurisdiktionsgewalt ist auch das Recht des Papstes zu sehen, unabhängig von der staatlichen Gewalt überallhin Gesandte zu schicken, die er nach freiem Ermessen m i t kirchlicher Jurisdiktionsgewalt ausstatten kann (can. 265). Völlige Freiheit beansprucht die Kirche auch für ihre Organisationsstruktur (cc. 147, 195, 215, 217) sowie für alle kirchlichen Wahlen (cc. 166, 2390), doch bleiben wohlerworbene Rechte (z. B. die der Präsentation und Nomination) bestehen (vgl. cc. 3, 4, 1471). Einen ausschließlichen Gerichtsstand vor dem kirchlichen Gericht beansprucht can. 120 für Kleriker (sog. Privilegium fori); dieser Anspruch, der sich gleichermaßen auf Z i v i l - und Strafsachen erstreckt, war schon lange vor Erlaß des CIC i n den meisten Staaten nicht mehr durchsetzbar, und so bestimmt can. 120 § 1 denn auch, daß eine Abweichung vom Privilegium fori gestattet ist, wenn für bestimmte Gegenden etwas anderes rechtmäßig vorgesehen ist 8 1 . Nach can. 121 sind die Kleriker vom Militärdienst (Dienst m i t der Waffe) sowie von allen öffentlichen Diensten und Ämtern, die sich m i t dem Klerikerstand nicht vereinbaren lassen (vgl. can. 139), befreit (Privilegium immunitatis); anders als bei can. 120 hat die Kirche stets größten Wert darauf gelegt, i n den Konkordaten die staatliche Anerkennung von can. 121 sich verbürgen zu lassen 82 . Wie die staatskirchenrechtliche Praxis zeigt, kommt i m Verhältnis von Kirche und Staat besondere Bedeutung dem Erziehungswesen zu; auch hier markiert der CIC klar die kirchliche Zielsetzung, deren Realisierung freilich, wie nicht zuletzt auch die Konkordatspraxis zeigt, zunehmend schwieriger wird. Gemäß can. 1375 kommt der Kirche das Recht zu, Schulen jeglicher A r t zu gründen, sowohl Elementarschulen wie auch mittlere und höhere Schulen (einschl. Hochschulen), can. 1376 § 1 reserviert die Errichtung katholischer Universitäten oder Fakultäten ausdrücklich dem Apostolischen Stuhl. Die Kirche lehnt damit jedes staatliche Schulmonopol ab, i h r 81

Vgl. dazu Mörsdorf, Lehrbuch (Anm. 77), Bd. 1, S. 254 f. So A r t . 6 des Reichskonkordates v. 20.7.1933: „ K l e r i k e r u n d Ordensleute sind frei v o n der Verpflichtung zur Übernahme öffentlicher Ä m t e r u n d solcher Obliegenheiten, die nach den Vorschriften des kanonischen Rechtes m i t dem geistlichen Stande bzw. dem Ordensstande nicht vereinbar sind. Dies gilt insbesondere v o n dem A m t eines Schöffen, eines Geschworenen, eines Mitglieds der Steuerausschüsse oder der Finanzgerichte." 82

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Schulideal sieht sie i n der von ihr gegründeten, getragenen und betriebenen katholischen Schule, insofern stellt auch die staatliche Konfessionsschule nur eine Annäherung an die katholische Schule des CIC dar. Alle Gläubigen sind verpflichtet, für die katholische Erziehung ihrer Kinder zu sorgen (can. 1372), an allen Schulen, die von katholischen Kindern besucht werden, muß Religionsunterricht erteilt werden; can. 1373 und can. 1374 (eine Vorschrift, bei der inzwischen i n den meisten Staaten die kanonische Regel zur Ausnahme und die kanonische Ausnahme zur Regel geworden ist) verbieten, abgesehen von Ausnahmefällen, katholischen Kindern den Besuch von nichtkatholischen, neutralen oder gemischten Schulen. Ein eigenes und ausschließliches Recht, unabhängig von jeder staatlichen oder sonstigen Gewalt, beansprucht die Kirche für die Erziehung und Ausbildung derer, die sich dem Kirchendienst widmen wollen (can. 1352), auch dieser Rechtsanspruch spielt i m Konkordatsrecht eine gewichtige Rolle 83 . I m Eherecht beansprucht die Kirche die generelle Zuständigkeit für die Ehen der Getauften, für die nicht nur das göttliche, sondern auch das kirchliche Gesetz rechtsverbindlich ist, während die staatliche Zuständigkeit auf die rein bürgerlichen Wirkungen der Eheschließung begrenzt w i r d (can. 1016); dem entspricht can. 1960, wonach die Vollmacht, über Eheangelegenheiten unter Getauften zu richten, der Kirche kraft eigenen Rechtes zusteht, hingegen der Staat gemäß can. 1961 nur über die rein bürgerlichen Wirkungen der Eheschließung (z. B. eheliches Güterrecht) judizieren darf; ein Blick i n die staatlichen Zivilgesetzbücher und Ehegesetze zeigt, wie wenig die Kirche noch i n der Lage ist, ihren A n spruch durchzusetzen, der nicht nur i n ihrem sakramental-rechtlichen Ehe Verständnis, sondern auch tief i n der geschichtlichen Entwicklung des abendländischen Eheschließungsrechtes wurzelt. Das i n can. 1495 § 1 der Kirche und dem Apostolischen Stuhl beigelegte Recht, zur Erreichung der ihnen eigenen Zwecke Vermögen zu erwerben, zu besitzen und zu verwalten, w i r d ausdrücklich als „angeborenes Recht" (nativum ius) bezeichnet, das frei und unabhängig vom Staat ist, und desgleichen w i r d i n can. 1496 erklärt, daß der Kirche das Recht, von ihren Gläubigen Steuern zu erheben, unabhängig von der staatlichen Gewalt zusteht. Wie jede andere natürliche oder juristische Person nimmt die Kirche für sich das Recht i n Anspruch, auf Grund aller vom Naturrecht oder vom positiven Recht (und darunter kann auch das staatliche Recht fallen) anerkannten Erwerbsarten Eigentum zu erwerben (can. 1499). Was die Rechtsgeschäfte über das Kirchengut (cc. 1529—1543) betrifft, so gilt zwar gemäß can. 1529 als allgemeine Regel, daß i n einem Lande die Bestimmungen des staatlichen Rechts über Verträge und deren Erfül83 Z u m deutschen Sonderrecht vgl. Mörsdorf, S.420 ff.

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Lehrbuch (Anm. 77), Bd. 2,

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lung durch das kanonische Recht auch mit den entsprechenden Wirkungen übernommen werden können, doch muß auch zugleich die (weniger was die praktische Bedeutung, wohl aber was die grundsätzliche Tendenz betrifft) wichtige Ausnahme von dieser allgemeinen Regel beachtet werden, die nämlich dann nicht Platz greift, wenn die Bestimmungen des staatlichen Rechts dem göttlichen Recht widersprechen oder wenn das kanonische Recht gegenteilige Bestimmungen enthält (can. 1529). Damit w i r d grundsätzlich der Vorrang des kanonischen Rechts vor dem staatlichen postuliert, wobei unter kanonischem Recht nicht nur das allgemeine, sondern auch das partikuläre kanonische Recht zu verstehen ist, und, wie die Kanonisten ausdrücklich hervorheben, sowohl das gegenwärtige wie auch das zukünftige 8 4 . Aufschlußreich für die von der Kirche gegenüber dem Staat vorgenommene Grenzziehung sind schließlich die Vorschriften über die Zuständigkeit der kirchlichen Gerichtsbarkeit (cc. 1553, 1554, 1960, 1961) sowie über die kirchliche Strafgewalt (can. 2214 §1). Dabei ist bemerkenswert can. 2198, wonach die Kirche für sich das Recht i n Anspruch nimmt, auch bei ausschließlich kirchlichen Delikten sich staatlicher Hilfe für die (kirchliche) Strafverfolgung bedienen zu können. Dem Kirchenbann, dessen Lossprechung dem Apostolischen Stuhl i n besonderer Weise vorbehalten ist, verfällt, wer Gesetze, Befehle oder andere Verfügungen gegen die Freiheit und die Rechte der Kirche erläßt (can. 2334 η. 1) sowie derjenige, der sich an die weltliche Gewalt wendet, u m die kirchliche Jurisdiktionsgewalt i m Gewissensbereich oder i m Rechtsbereich zu behindern (can. 2334 η. 2) 85 . Desgleichen w i r d m i t dieser schweren Strafandrohung jeder belegt, der sich an die weltliche Gewalt 8 8 wendet, um Anordnungen des Papstes oder eines päpstlichen Gesandten zu behindern oder wer die Verkündigung oder Ausführung solcher Anordnungen inhibiert (can. 2333). Ob Barions weitreichende Feststellung, i m CIC sei die kirchliche Lehre vom Verlauf der Grenze zwischen kirchlicher und weltlicher Gewalt „ i m einzelnen enthalten", nicht doch gewisser Einschränkungen bedarf, braucht hier nicht näher erörtert zu werden. Jedenfalls sehen auch w i r i m CIC ein Programm, das die wichtigsten Ziele der Kirche für die Sicherung ihrer Freiheit und Eigenständigkeit gegenüber der staatlichen Gewalt enthält und das i n den Konkordaten seine „Teilver kür84

Vgl. Jone, Gesetzbuch (Anm. 79), Bd. 3, S. 693. Can. 2334 η. 2 richtet sich gegen den sog. Recursus ab abusu (Appel comme d'abus), der i m Spätmittelalter i n Frankreich aufkam u n d i m europäischen Staatskirchentum eine große Rolle spielte. I n Deutschland wurde er endgültig erst durch die W e i m R V (Art. 137) aufgehoben. 86 Der Begriff „weltliche Gewalt" w i r d v o n den Kanonisten hier umfassend ausgelegt (ζ. B. fallen darunter auch politische Parteien u n d Gewerkschaften), so Mörsdorf, Lehrbuch (Anm. 77), Bd. 3, S. 433. 85

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zung zugunsten eines Kompromisses m i t staatlichen Ansprüchen" erfährt 8 7 . I n welchem Umfang bei der bevorstehenden Codex-Revision das Verhältnis von Kirche und Staat einbezogen wird, bleibt abzuwarten; jedenfalls w i r d es nicht leicht sein, die entsprechenden konziliaren Aussagen normativ zu präzisieren. Angesichts der Tatsache, daß der CIC wie alle großen Kodifikationen am Ende einer langen geschichtlichen Entwicklung steht, ist es immerhin bemerkenswert, daß nicht wenige der oben angeführten Kanones zur Zeit der Entstehung des CIC, i n der Zeit des auslaufenden Staatskirchentums, „unzeitgemäßer" wirken konnten als heute, wo sie durchaus „zeitgemäß" sind i n einer pluralistisch-freiheitlichen Staats- und Gesellschaftsordnung, wenn man sie auf ihren bleibenden Kern, die Sicherung der religiösen Freiheit, zurückführt. V . D i e Aussagen des Z w e i t e n Vatikanischen Konzils über die richtige Zuordnung von Kirche und Staat

1. Der Quellenbefund der Konzilsaussagen. Das Zweite Vatikanische Konzil hat auf Grund neuerer ekklesiologischer und sozialethischer Auffassungen auch eine neue Ortsbestimmung der Kirche i n der Welt von heute und damit i m modernen Staat vorgenommen, die sich bereits i n den Enzykliken Johannes X X I I I . „Mater et Magistra" vom 15. 5.1961 und „Pacem i n terris" vom 11.4.1963 abzeichnete 88 , i n denen zum Ausdruck kam, daß es der Kirche primär u m ihren Verkündigungsauftrag, u m die Existenz der Gesellschaft als ganzer, u m die Verwirklichung der personalen Würde des einzelnen Menschen und u m Realisierung sowohl individueller wie auch korporativer Freiheit i n der Gesellschaft geht. Das Problem der Wahrung der eigenen rechtlich-institutionellen kirchlichen Stellung zu den einzelnen Staaten, das jahrhundertelang Zentralproblem kirchlicher Staatstheorie war, hat insofern seit Johannes X X I I I . eine wichtige Modifikation erfahren 89 . Diese Wende beruht auf einer positiven Einschätzung der Eigenständigkeit, der Eigengesetzlichkeit und des Eigenwerts der Welt, i n der die Kirche nicht nur ihre Andersartigkeit zur Geltung bringt, sondern zugleich ihre Dienstbereitschaft anbietet, was zwangsläufig das Zurück87

H. Barion, Kirche u. Staat (Anm. 20), Sp. 1338. Enzyklika „Mater et Magistra" v. 15. 5.1961, i n : A A S 53 (1961), S. 401 ff.; Enzyklika „Pacem in terris « ν. 11.4.1963, i n : A A S 55 (1963), S.257 ff. Ferner ist zu berücksichtigen die Enzyklika „Ecclesiam suam" v. 6. 8.1964, i n : A A S 56 (1964), S. 609 ff., die v o n Paul VI. jedoch bereits während des Konzils u n d damit während der gesamtkirchlichen Willensbildung verkündet wurde u n d deren Aussagen i n die Past. Konst. m i t eingeflossen sind. 89 Vgl. dazu auch Mikat, Z u m Dialog (Anm. 22), S. 704 ff. 88

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treten institutioneller zugunsten personaler und funktioneller Elemente bedeutet 90 . Die Neuakzentuierung, die lehramtlich i m Pontifikat Johannes X X I I I . einsetzte, wurde vom Konzil als eigene Aufgabe angenommen und weiterentwickelt. Insgesamt ist der Entwicklungsprozeß, der freilich auch nicht überschätzt werden sollte, noch nicht abgeschlossen; ob und inwieweit er auch i n der Reform des Codex Iuris Canonici seinen normativen Niederschlag finden wird, steht noch dahin. Doch wie immer man auch seine Tragweite abschätzen mag, sicherlich ist er nicht ohne die ekklesiologische Neubesinnung zu verstehen, die hier nicht behandelt werden kann 9 1 ; sie hat vor allem i n der Dogmatischen Konstitution über die Kirche ihren Niederschlag gefunden. Die daraus resultierende Neubewertung der säkularisierten Welt, die i m engeren Sinne die hier zu behandelnde Frage nach dem Kirche-Staat-Verhältnis betrifft, ist i n der Pastoralkonstitution über die Kirche i n der Welt von heute formuliert worden. Außerdem sind für unser Thema von besonderer Wichtigkeit die Erklärung über die Religionsfreiheit 92 sowie die Erklärung über die christliche Erziehung 93. Bereits i n den vornehmlich innerkirchlich bedeutsamen Konzilsdokumenten w i r d ein Wandel i n der Bewertung der Prämissen und Kategorien erkennbar, der auch für die besondere Fragestellung des Staat-Kirche-Verhältnisses relevant wird. Das gilt für die positive Hinnahme eines Pluralismus der Konfessionen und Religionen 94 und die damit verbundene Würdigung des Toleranzprinzips; sie ist aber auch i n rein innerkirchlichen Fragekomplexen 95 oder i n der realistischen 90

Eingehender dazu Mikat, Z u m Dialog (Anm. 22), S. 708 ff. Die seitherige wissenschaftliche L i t e r a t u r zur Ekklesiologie des I I . V a t i kanums ist zahlreich, erste weiterführende Arbeiten i n : L T h K , 2. Aufl., E r gänzungsbände „Das Zweite Vatikanische Konzil", T e i l 3, 1968, S. 727 ff. (Konzilsliteratur, hier S. 729). 92 Z u r kirchen- u n d säkulargeschichtlichen Bedeutung der Erklärung über die Religionsfreiheit vgl. auch J. Listl, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, B e r l i n 1971, S. 48 ff. 93 Declaratio de Educatione Christiana, i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische K o n z i l " , T e i l 2,1967, S. 358 ff. 94 Declaratio de Ecclesiae habitudine ad Religiones non-Christianas, Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., E r gänzungsbände „Das Zweite Vatikanische Konzil", T e i l 2, 1967, S. 406 ff., bes. A r t . 2, S. 488 ff., u. ö. Decretum de Oecumenismo, Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit K o m mentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische K o n zil", T e i l 2,1967, S. 11 ff., bes. S. 50 ff. 95 Decretum de pastorali Episcoporum munere in Ecclesia, Lateinischdeutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische Konzil", T e i l 2, 1967, S. 128 ff., bes. S. 148 ff., 153 ff. u. ö. 91

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Sicht der gegenwärtigen Zeitlage und der Lebensverhältnisse der übrigen Menschen als Maßstab innerkirchlicher Erneuerung und Lebensweisen 98 erkennbar. Von Bedeutung für die gegenwärtige soziale Ordnung und die Zuordnung der Kirche zu einer nichtchristlichen Welt sind die Aussagen i m Dekret über die Missionstätigkeit I n i h m fordert das Konzil die Christen auf, ungeachtet rassischer, sozialer oder religiöser Unterschiede, allein auf Grund des christlichen Liebesgebotes i n allen menschlichen Gemeinschaften anwesend und tätig zu sein, m i t Angehörigen anderer Religionen an der Aufrichtung einer „gesunden Wirtschafts- und Sozialordnung" zusammenzuarbeiten, u m bessere menschliche Lebensbedingungen vorzubereiten. „Dabei w i l l sich die Kirche auf keine Weise i n die Leitung des irdischen Staatswesens einmischen. Sie beansprucht kein anderes Recht, als m i t Gottes Hilfe i n Liebe und treuer Bereitschaft den Menschen zu dienen" 97 . I m Dekret über die sozialen Kommunikationsmittel werden Elemente eines kirchlichen Staatsverständnisses erkennbar, das sich von den Traditionen der kirchlichen Lehre dadurch unterscheidet, daß es das personale Freiheitsprinzip (und nicht ein das Verhältnis von Kirche und Staat bestimmendes abstraktes Ordnungsprinzip oder die Legitimitätsproblematik säkularisierter Macht) als konstitutiv heraushebt. Der staatlichen Gewalt werden besondere ordnungspolitische Aufgaben und Verpflichtungen zugesprochen, durch die die Freiheit der einzelnen oder gesellschaftlicher Gruppen garantiert werden soll 98 . 2. Zentrale Bedeutung der Pastoralkonstitution. Die entscheidenden Aussagen zum Staat und seinem Verhältnis zur Kirche bietet Kap. I V des zweiten Teils der Pastoralkonstitution 99, dem i n Kap. V — i n der Nachfolge der En2yklika „Pacem i n terris" — eine kirchliche Lehre über Frieden (und Krieg) und internationale Völkergemeinschaft folgt 1 0 0 . Es handelt sich hierbei u m die i m engeren Sinne „politischen" Abschnitte 96 Decretum de accomodata renovatione vitae religiosae, Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische K o n z i l " , T e i l 2, 1967, S. 250 ff., vgl. bes. A r t . 2, S. 153 ff.; Decretum de institutione sacerdotali f Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische Konzil," T e i l 2,1967, S. 310 ff., bes. A r t . 15, S. 340 ff. 97 Decretum de activitate missionali Ecclesiae, Lateinisch-deutsche T e x t ausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische K o n z i l " , T e i l 3,1968, S. 10 ff., bes. A r t . 12, S. 50 ff., hier S. 53. 98 Decretum de instrumentis communications socialis y Lateinisch-deutsche Textausgabe (mit Kommentar), i n : L T h K , 2. Aufl., Ergänzungsbände „Das Zweite Vatikanische K o n z i l " , T e i l 1,1966, S. 112 ff.; bes. A r t . 12, S. 126 ff. 99 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 73 - 76, S. 516 ff. 100 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 77 - 90, S. 544 ff.

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der k o n z i l i a r e n L e h r e v o n der W e l t . A b e r diese k i r c h l i c h e „ p o l i t i s c h e T h e o r i e " k a n n w i e d e r u m n i c h t losgelöst gesehen w e r d e n v o n d e n u m f a n g r e i c h e n K a p i t e l n des v o r a u f g e h e n d e n I . H a u p t t e i l s 1 0 1 ü b e r Person, Gesellschaft u n d K i r c h e , da d e r e n G e d a n k e n , I n t e n t i o n e n u n d „ T h e o r i e " E l e m e n t e die k o n z i l i a r e „ P o l i t i s c h e T h e o l o g i e " 1 0 2 m i t t r a g e n . D i e rechtswissenschaftliche K o m m e n t i e r u n g der staats- u n d gesellschaftstheoretischen A b s c h n i t t e d e r P a s t o r a l k o n s t i t u t i o n h a t b a l d nach d e r e n Erscheinen a u f i n n e r e W i d e r s p r ü c h e , sogar a u f b e d e n k l i c h e U n w i s s e n s c h a f t l i c h k e i t u n d fehlende S y s t e m a t i k a u f m e r k s a m gem a c h t 1 0 3 , w o b e i a l l e r d i n g s die E r w a r t u n g s h a l t u n g e n der K o m m e n t a t o r e n

101

Z u den übrigen K a p i t e l n der Past. Konst. vgl. unten A n m . 143. Über „Politische Theologie", ihre Inhalte u n d ihre Berechtigung, ist i n der Bundesrepublik seit der zweiten Hälfte der sechziger Jahre eine kontroverse Diskussion i m Gange, bei der nicht n u r unterschiedliche wissenschaftliche Sehweisen, sondern — selbst unter katholischen Theologen — unterschiedliche (partei-)politische u n d weltanschauliche Zielvorstellungen u n d E r wartungshaltungen miteinander konkurrieren. Dabei stellt der Begriff selbst bereits eine sprachliche Nadilässigkeit dar, da er — semantisch genau genommen — die Theologie als Glaubenswissenschaft i n ihrem Wesen als „politisch" (also: politisiert) qualifiziert, während der Begriff meint, daß das Objekt dieser Wissenschaft „politisch" ist. Besser müßte es deshalb w o h l heißen „Theologie des Politischen"; vgl. i n diesem Sinne auch H. D. Wendland, Die Aufgabe einer Theologie der P o l i t i k i n der Gegenwart, i n : Die Neue Ordnung 26 (1972), S. 339 ff. Da aber selbst so strenge (und gestrenge) Kanonisten wie H. Barion (vgl. A n m . 103) v o n einer „politischen Theologie" des Vaticanum I I sprechen u n d der ungenau-falsche Ausdruck sich zudem i n unserer Wissenschaftssprache bereits festgesetzt hat (ebenso w i e die falsche Bezeichnung „Politische Wissenschaft"), darf er hier — unter den vorgetragenen Vorbehalten — für die Bezeichnung theologischer Aussagen über den Gesamtkomplex „ P o l i t i k " benutzt werden. 103 So H. Barion, „Weltgeschichtliche Machtform?" — Eine Studie zur politischen Theologie des I I . Vatikanischen Konzils, i n : Epirrhosis, Festg. f ü r Carl Schmitt, Bd. 1, 1968, S. 13 ff., 25, 28, 30 u. ö., der für diese A r b e i t seinerseits beansprucht, „der erste wissenschaftlich zureichende Kommentar zu Abschn. Nr. 74" zu sein (S. 33). Der allgemeine, gelegentlich leerformelhafte Charakter der Pastoralkonstitution k a n n nicht bestritten werden. Dieses Charakteristikum der Konzilsaussage resultiert nicht zuletzt daraus, daß hier ein Gremium von Theologen über außertheologische Sachfragen, eben „die W e l t " i n ihrer Ganzheit, sich geäußert hat, daß jedoch deren eindringliche Analyse objektspezifische w i s senschaftliche Instrumente erfordert. Die Konsultation von Fachleuten w a r von einigen Vätern schon während des Konzils, z. B. f ü r die Berücksichtigung militärtechnischer Fragen bei der A b s t i m m u n g über das „Schema X I I I " gefordert worden, das später zum K a p i t e l V der Past. Konst. wurde u n d i n dem u. a. die Verurteilung jeglichen Atomwaffengebrauchs zur A b s t i m m u n g stand; vgl. dazu den textgeschichtlichen Beitrag von Willem J. Schuijt, i n : Past. Konst. (Anm. 15), S. 542. Was das K o n z i l an fachwissenschaftlicher Aussagenkompetenz zur W i r t schaftstheorie u n d Wirtschaftspolitik sich selbst zugesprochen hat (Past. Konst., S. 484 ff.), muß — abseits aller inhaltlichen Kontroversen u m die bezogenen Positionen (z. B. zum Streik oder zur Mitbestimmung) — doch gelegentlich als zumindest irrelevant bewertet werden (vgl. z. B. die beiden Sätze 102

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ach der Lehre der katholischen Kirche

(seil, progressiv vs. traditionell) genauso als Prämissen i n die jeweiligen Bewertungen und Analysen eingegangen sind wie die unterschiedlichen wissenschaftlichen Ansätze (seil, theologisch vs. juristisch vs. sozialwissenschaftlich/sozialpolitisch) 104 . Angesichts der Eigenart der Konzilsaussagen, ihres Zustandekommens und der erst ansatzweise vorhandenen rechtswissenschaftlichen Erforschung der konziliaren Dokumente kann es i m Zusammenhang dieses Beitrags unsere Aufgabe nur sein, die prinzipiellen Neuerungen, die Tendenzen und Charakteristika der jüngsten kirchlichen Lehrmeinungen zu skizzieren 105 . I n Vorwort, Einleitung und Kap. I 1 0 6 entwickelt das Konzil zunächst eine „theologische Anthropologie", also eine kirchliche Lehre vom Wesen des Menschen und seiner (Sozial-)Natur, und bezieht diese Aussagen auf das Problem der Stellung von Mensch, Gesellschaft, Staat und Kirche i n der gegenwärtigen Welt. Das Konzil w i l l nicht nur die Katholiken ansprechen, sondern die gesamte Menschheit, die als „Menschheitsfamilie" apostrophiert w i r d 1 0 7 ; hier klingt schon das große Generalthema an, das sich durch alle anthropologischen, sozialtheoretischen und politiktheoretischen Aussagen dieser Konstitution hindurchzieht: der Menschheit insgesamt w i l l die Kirche dienen, damit dem einzelnen und m i t i h m der gesamten menschüber die Währungsfrage, Past. Konst., A r t . 70, S. 508 ff., 510); hierzu hat Ο. v. Nell-Breuning i n seinem Kommentar, i n : Past. Konst., S. 487 ff., schlicht festgestellt, diese Aussagen seien „geradezu nichtssagend" (S. 509). „ U n v e r kennbar ist das K o n z i l hier an eine Grenze gestoßen, v o r der es mangels fach wissenschaftlicher Kompetenz sich genötigt sah, H a l t zu machen" (S. 509). „ M i t einem offen ausgesprochenen Bekenntnis »ignoramus* — mangels ausreichender Kenntnis des Gegenstandes u n d der einschlägigen Sachfragen können w i r nicht urteilen, die ethischen Prinzipien nicht darauf anwenden — hätte es vielleicht mehr Ehre eingelegt, bestimmt sich nichts vergeben" (S. 510). A u d i diese fachwissenschaftliche Problematik, w i e sie Barion, v. NellBreuning u. a. an jeweils verschiedenen Stellen der K o n s t i t u t i o n ansprechen, veranlaßt uns, hier lediglich die zentralen Aussagen u n d ihre Neuerungen gegenüber voraufgegangenen kirchlichen Lehrmeinungen zu behandeln, nicht jedoch i n eine kritische Analyse der Details einzutreten (vgl. ferner unten A n m . 144). 104 A l s Beispiel theologischer Kommentierung m i t explizit soziologischsozialpolitischem Engagement ist der Kommentarband v o n G. Barauna (Hrsg.), Die Kirche i n der Welt v o n heute. Untersuchungen u n d Kommentare zur Pastoralkonstitution „ G a u d i u m et Spes" des I I . Vatikanischen Konzils, Salzburg 1966, anzusehen; diese Veröffentlichung w i r d zugleich v o n H. Barion, Weltgeschichtliche Machtform? (Anm. 103), durchgehend beigezogen, als „ p r o gressistisch" charakterisiert u n d als unwissenschaftlich v o n i h m verworfen (S. 21 ff., 31 u. ö.). 105 Vgl. P. Mikat, Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht, i n : Kirche u n d Staat. Festschr. f ü r H. Kunst, B e r l i n 1967, S. 105 ff. 106 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 1 - 3, S. 280 ff.; A r t . 4 - 10, S. 294 ff.; A r t . 11 bis 22, S. 312 ff. 107 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 1 - 2, S. 280 ff., hier: S. 281 u. ö.

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liehen Gesellschaft irdisches und jenseitiges Wohl zuteil werde: „Es geht u m die Rettung der menschlichen Person, es geht u m den rechten Aufbau der menschlichen Gesellschaft. Der Mensch also, der eine und ganze Mensch, m i t Leib und Seele, Herz und Gewissen, Vernunft und Willen, steht i m Mittelpunkt unserer Ausführungen 1 0 8 ." Dem Kap. I der Pastoralkonstitution, als der eigentlichen philosophisch-theologischen Behandlung dieser menschlichen Person, geht i n der Einführung der Versuch einer Beschreibung der Gegenwartssituation des Menschen i n der Welt voraus; man w i r d diesen Ausführungen allerdings weder systematische Strenge noch (sozial-)wissenschaftliche Zulänglichkeit attestieren können 1 0 9 . Beeindruckend jedoch ist die Grundlegung der konziliaren Anthropologie aus der Hl. Schrift und den Kirchenvätern; nur selten werden auch ältere päpstliche Lehrmeinungen herangezogen 110 . Das Konzil sieht den überpersonalen Grund für die Würde der menschlichen Person 111 i n der Ebenbildlichkeit des Menschen m i t Gott 1 1 2 , womit der schöpfungstheologische Ansatz kirchlicher Lehrtradition 1 1 3 übernommen und fortgeführt wird. Diese überpersonale Fundierung des Personseins i n der konziliaren Anthropologie 1 1 4 findet ihre Entsprechung i n einer christozentrischen Teleologie: zu Christus hin führt der irdische Weg des Menschen, i n i h m klären sich die Geheimnisse des menschlichen Seins, die „ungelöste Frage" 1 1 5 , die der Mensch sogar sich selbst ist, auf 1 1 6 , und durch Christus erfahren auch „die völlige Zerstörung und (der) endgültige Untergang seiner Person", wie sie der Tod zu bedingen scheint 117 , ihre Überwindung. 3. Philosophisch-theologische Vertiefung der Pastoralkonstitution durch die Erklärung über die Religionsfreiheit. Aus der gleichermaßen 108

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 3, hier: S. 291. M a n vergleiche die Darlegungen u n d Vermutungen über den Prozeß der Sozialisation, den sozialen Wandel, die Industriegesellschaft u n d die internationalen Spannungen, verbunden m i t den predigthaften Klagen über die mangelnde Reife der Person, die rebellische Jugend oder die geheimen W ü n sche der Menschen, i n : Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 5 - 10, S. 296 ff. 110 Vgl. den amtlichen Fußnotenapparat des Kap. I., i n : Past. Konst. (Anm. 15), S. 316 ff. 111 Erstes K a p i t e l des ersten Teils: „De humanae personae dignitate", i n : Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 12 - 22, S. 316 ff. 112 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 12, S. 316 ff. 118 Vgl. oben I I I . 114 Hierzu neuerdings: G. Crespy, Das Menschenbild i n „Gaudium et spes" u n d i n der Botschaft der Vollversammlung v o n Uppsala, i n : Concilium 9 (1973), S. 435 ff.; dazu A. Ganoczy, Neue Aufgaben der christlichen A n t h r o pologie, ebd., S. 417 ff. 115 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 21, S. 343 ff., hier: S. 345. 116 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 22, S. 350 ff. 117 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 18, S. 332 ff. 109

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schöpfungstheologischen und christozentrischen Grundlegung der Personalität des Menschen, aus seinem existentiellen Verwiesensein auf Vernunft, Wahrheit und Weisheit 118 , aus dem Personsein, gehen die — politisch grundlegenden — Prinzipien der Sittlichkeit und Freiheit 1 1 9 hervor. Damit ist der Sache nach der Bogen geschlagen zu wesentlichen Aussagen i n der naturrechtlichen Person-, Sozial- und Staatslehre der kirchlichen Lehrtradition. Das Freiheitsprinzip w i r d i n der Pastoralkonstitution nur sehr kurz behandelt, quasi-soziologisch-deskriptiv und außerdem vornehmlich innerweltlich bezogen 120 . Allerdings hat das Konzil i n seiner gleichzeitig verabschiedeten Erklärung über die Religionsfreiheit Lehraussagen geboten, die als eine Philosophie und Theologie der Freiheit aufgefaßt werden können. Dieses Konzilsdokument hat m i t der Pastoralkonstitution die Betonung der Personalität als eines unabdingbaren Konstituens des Menschen gemeinsam. Religionsfreiheit w i r d hier als eine allgemeine gesellschaftliche und bürgerliche Freiheit begriffen, auf die der Mensch wegen seiner Würde als Person ein Recht hat: „Die Würde der menschlichen Person kommt den Menschen unserer Zeit immer mehr zum Bewußtsein, und es wächst die Zahl derer, die den Anspruch erheben, daß die Menschen bei ihrem Tun ihr eigenes Urteil und eine verantwortliche Freiheit besitzen und davon Gebrauch machen sollen, nicht unter Zwang, sondern vom Bewußtsein der Pflicht geleitet 1 2 1 ." Zustimmend nimmt das Konzil die politische Forderung nach rechtlicher Einschränkung der öffentlichen Gewalt zur Kenntnis, damit die Freiheit der Person, der Gesellschaftsformen und der geistigen Werte des Menschen nicht zu eng gezogen würden. Weil diese Forderung nach Freiheit i n der menschlichen Gesellschaft sich besonders auf die freie Ausübung der Religion innerhalb jeder Gesellschaft bezieht, erhält die Frage der politischen Freiheit i n der Welt von heute eine grundsätzliche Bedeutung für die gegenwärtige kirchliche Lehre vom Staat: „Das Vatikanische Konzil wendet diesen Bestrebungen seine besondere Aufmerksamkeit zu i n der Absicht, eine Erklärung darüber abzugeben, wie weit sie der Wahrheit und Gerechtigkeit entprechen, und deshalb befragt es die heilige Tradition und die Lehre der Kirche, aus denen es immer Neues hervorholt, das m i t dem Alten i n Einklang steht 1 2 2 ." 118

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 15, S. 324 ff. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 16: „De dignitate conscientiae moralis", S. 328 ff.; A r t . 17: „De praestantia libertatis", S. 330 ff. 120 Vgl. auch den kritischen Kommentar v o n J. Ratzinger, i n : Past. Konst. (Anm. 15), S. 313 ff. (331 f.), der insbesondere die i n A r t . 17 fehlende christozentrische Dimension erörtert. 121 E r k l . Religionsfreiheit (Anm. 18), A r t . 1, S. 712 ff. 122 E r k l . Religionsfreiheit (Anm. 18), A r t . 1, S. 713. 119

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Obwohl der Gesamtzusammenhang der Erklärung von der besonderen Freiheit i n religiösen Dingen handelt, erlaubt sie durchaus Aussagen und Schlußfolgerungen über die konziliare Auffassung vom allgemeinen Prinzip der Freiheit und von der politischen Freiheit i m besonderen. Denn die Kirche fordert nicht nur Religionsfreiheit für ihre eigenen Angehörigen, etwa i n Regierungssystemen m i t einer einzigen (anderen) Staatsreligion oder i n atheistischen Staaten 123 , sondern postuliert diese Religionsfreiheit (unbeschadet ihres eigenen offenbarungsbegründeten Wahrheitsanspruchs 124 ) auch für Nichtkatholiken und Nichtchristen und fordert die Verankerung dieses Freiheitspostulats i m staatlichen Recht 125 . I m Lichte der Offenbarung w i r d hier — wie i n der Pastoralkonstitution — das Recht der religiösen Freiheit i m Gemeinwesen auf die Würde der menschlichen Person gegründet 126 : „Das Vatikanische Konzil erklärt, daß die menschliche Person das Recht auf religiöse Freiheit hat. Diese Freiheit besteht darin, daß alle Menschen frei sein müssen von jedem Zwang sowohl von Seiten einzelner wie gesellschaftlicher Gruppen, wie jeglicher menschlicher Gewalt, so daß i n religiösen Dingen niemand gezwungen wird, gegen sein Gewissen zu handeln, noch daran gehindert wird, privat und öffentlich, als einzelner oder i n Verbindung m i t anderen innerhalb der gebührenden Grenzen nach seinem Gewissen zu handeln. Dieses Recht der menschlichen Person auf religiöse Freiheit muß i n der rechtlichen Ordnung der Gesellschaft so anerkannt werden, daß es zum bürgerlichen Recht w i r d 1 2 7 . " Hinter diesen Auffassungen steht ein Welt- und Staatsbild, das dem Menschen seinen freien Willen, und zwar nicht allein i n profanen Angelegenheiten, sondern auch und gerade i n der entscheidenden Frage der (Glaubens-)Wahrheit beläßt. Diese Haltung ist aber auch begründet i m Optimismus der kirchlichen Glaubensgewißheit, i n einem freiheitlichrechtsstaatlich organisierten Gemeinwesen den einzelnen von der Wahrheit christlicher Verkündigung überzeugen zu können 128 . Damit verknüpfte das Konzil die Frage der bürgerlichen Religionsfreiheit und der Toleranz gegenüber Andersgläubigen m i t der Frage nach dem Verhältnis von Kirche und Staat: eine Kirche der Verkündigung m i t diesem Glaubensoptimismus bedarf keines Supremats über das irdische Gemeinwesen und keiner geschichtlich überholten Rechtfertigungstheorien 123 Erkl. Religionsfreiheit S. 744 ff., hier: S. 746. 124 Erkl. Religionsfreiheit 125 Erkl. Religionsfreiheit 126 E r k l . Religionsfreiheit 127 Erkl. Religionsfreiheit 128 Erkl. Religionsfreiheit

(Anm. 18), A r t . 6, S. 724 ff., hier: S. 726 u n d A r t . 15, (Anm. (Anm. (Anm. (Anm. (Anm.

18), A r t . 18), A r t . 18), A r t . 18), A r t . 18), A r t .

1, S. 714 f. 2, hier: S. 716 f. 9, S. 732 f. 2, S. 715 ff. 10 - 12, S. 732 ff.

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mehr, sie kann vielmehr die Chance der bürgerlichen Freiheit auch zur Chance für die Verwirklichung des christlichen Heilsauftrages werden lassen. Man w i r d die konziliaren Aussagen zum Problem der Religionsfreiheit als i m Schnittpunkt zwischen weltlichem und kirchlichem Freiheitsverständnis stehend ansehen dürfen; beide — Kirche der Verkündigung und säkularer Staat der Neuzeit — sind hier m i t den Kategorien ihres Selbstverständnisses angesprochen, sie begegnen sich an jenem Punkt, an dem sich i n der Geschichte ihres Verhältnisses nicht nur die Geister, sondern gelegentlich auch die Waffen getrennt haben. Nicht ohne inneren sachlogischen Grund hat deshalb das Konzil selbst i n dieser Erklärung zur Religionsfreiheit den Ansatz dafür gesehen, „zugleich die Lehre der neueren Päpste über die unverletzlichen Rechte der menschlichen Person wie auch ihre Lehre von der rechten Ordnung der Gesellschaft weiterzuführen" 1 2 9 . Tatsächlich findet sich hier auch eine bündigere, nämlich auf die Hl. Schrift weisende „Staatstheologie" 130 als i n den einschlägigen A r t i k e l n 73 - 76 der Pastoralkonstitution. Die Erklärung versäumt nicht, unter Berufung auf die Sozialnatur des Menschen auch für die Religionsgemeinschaften (und nicht nur für Individuen) Religionsfreiheit zu verlangen 131 , aber auch deren V e r w i r k lichung i m sozialen Bereich angesiedelt zu sehen und die Rechte der profanen menschlichen Gesellschaft, das Gemeinwohl und die Pflichten der religiösen Gemeinschaften zu betonen: „Beim Gebrauch einer jeden Freiheit ist das sittliche Prinzip der personalen und sozialen Verantwortung zu beobachten: Die einzelnen Menschen und die sozialen Gruppen sind bei der Ausübung ihrer Rechte durch das Sittengesetz verpflichtet, sowohl die Rechte der andern wie auch die eigenen Pflichten den anderen und dem Gemeinwohl gegenüber zu beachten. A l l e n Menschen gegenüber muß man Gerechtigkeit und Menschlichkeit walten lassen 132 ." Daraus folgert das Konzil, daß die Staatsgewalt eine Pflicht zum Ausgleich konkurrierender religiöser Interessen habe: „Da die bürgerliche Gesellschaft außerdem das Recht hat, sich gegen Mißbräuche zu schützen, die unter dem Vorwand der Religionsfreiheit vorkommen können, so steht es besonders der Staatsgewalt zu, diesen Schutz zu gewähren; dies darf indessen nicht auf willkürliche Weise oder durch unbillige Begünstigung einer Partei geschehen, sondern nur nach rechtlichen Normen, die der objektiven sittlichen Ordnung entsprechen und wie sie für den wirksamen Rechtsschutz i m Interesse aller Bürger und ihrer 129 130 131 132

Erkl. Erkl. Erkl. Erkl.

Religionsfreiheit Religionsfreiheit Religionsfreiheit Religionsfreiheit

(Anm. (Anm. (Anm. (Anm.

18), A r t . 18), A r t . 18), A r t . 18), A r t .

1, S. 715. 11, S. 734 ff. 4, S. 720 ff. 7, S. 727.

366

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friedvollen Eintracht erforderlich sind, auch für die hinreichende Sorge u m jenen ehrenhaften öffentlichen Frieden, der i n einem geordneten Zusammenleben i n wahrer Gerechtigkeit besteht, und schließlich für die pflichtgemäße Wahrung der öffentlichen Sittlichkeit. Dies alles gehört zum grundlegenden Wesensbestand des Gemeinwohls und fällt unter den Begriff der öffentlichen Ordnung. I m übrigen soll i n der Gesellschaft eine ungeschmälerte Freiheit walten, wonach dem Menschen ein möglichst weiter Freiheitsraum zuerkannt werden muß, und sie darf nur eingeschränkt werden, wenn und soweit es notwendig ist 1 3 3 ." 4. Kontinuität und Wandel in den Aussagen des Konzils. I n diesen Aussagen w i r d das Kontinuum zwischen naturrechtlicher Lehrtradition und konziliarer Lehre sichtbar, aber zugleich auch das Neuartige gegenüber der historischen, politisch-ideologischen Auseinandersetzung m i t dem Staat deutlich gemacht: die Kirche nimmt sich explizit selbst i n Pflicht gegenüber dem irdischen Gemeinwesen, was insbesondere hinsichtlich der besonderen Problematik ihrer Stellung zum demokratischen Staat der Gegenwart von Wichtigkeit ist. Von jedem Gemeinwesen fordert das Konzil jedoch (und bleibt damit der leoninischen Grundsatzposition verbunden), „daß die Kirche eine so große Handlungsfreiheit genießt, wie sie die Sorge für das Heil der Menschen erfordert. I n der Tat ist sie etwas Heiliges, diese Freiheit, mit der der eingeborene Sohn Gottes die Kirche beschenkt hat, die er sich i n seinem Blute erwarb. Sie gehört i n Wahrheit der Kirche so sehr zu eigen, daß, wer immer gegen sie streitet, gegen den Willen Gottes handelt. Die Freiheit der Kirche ist das grundlegende Prinzip i n den Beziehungen zwischen der Kirche und den öffentlichen Gewalten sowie der gesamten bürgerlichen Ordnung" 1 3 4 . Die Pastoralkonstitution hat ebenfalls diese Forderung erhoben und die kirchliche Tätigkeit i n Freiheit zugleich zu einem A k t der Förderung von Freiheit und Verantwortung auch der bürgerlichen Gesellschaft erklärt 1 3 5 . Kirche und politische Gemeinschaft sieht das Konzil als von einander unabhängig und autonom an 1 3 6 . Die Kirche beendet damit ihrerseits, unbeschadet ihres am Heilsauftrag orientierten Selbstverständnisses, endgültig das historische Kapitel rivalisierender Suprematsansprüche. Denn beide, Kirche und Staat, dienen der persönlichen und gesellschaftlichen Berufung des gleichen Menschen 137 . 133 134 135 136 137

Erkl. Erkl. Past. Past. Past.

Religionsfreiheit (Anm. 18), A r t . 7, S. 729. Religionsfreiheit (Anm. 18), A r t . 13, S. 741 f. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 528 ff., hier: S. 531. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 528 ff., hier: S. 531. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 528 ff., hier: S. 531.

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Das B i l d von der irdischen Gesellschaft und deren Dienstfunktion für den Menschen hat die Pastoralkonstitution i m Anschluß an ihre personal begründete Anthropologie entworfen 1 3 8 , wobei die beiden Enzykliken Johannes X X I I I . als neuentwickelte und gültige Basis gegenwärtiger kirchlicher Soziallehre vorausgesetzt werden. Auch die Existenz der menschlichen Gemeinschaft, die aus der Sozialnatur der Person resultierende Sozialisation, w i r d als i m göttlichen Ratschluß angelegt herausgestellt 139 . Die gleichfalls biblische Begründung der Prinzipien der Gleichheit und der sozialen Gerechtigkeit (bei Hinnahme der individuellen Unterschiede) 140 verbindet die konziliare Gesellschaftstheorie m i t der traditionellen neuzeitlichen Naturrechtslehre und führt sie zugleich i n die Nähe der philosophischen Grundlagen des neuzeitlichen Sozial- und Rechtsstaates. 5. Bekenntnis des Konzils zum freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat. Beinahe m i t der Fragestellung zeitgenössischer Sozial-, Staatsund Politikwissenschaft identisch muten die Ausführungen über Verantwortung und Beteiligung (Participatio) an 1 4 1 , i n denen man ein QuasiDemokratisierungspostulat erblicken könnte: „Bei allen muß daher der Wille zur M i t w i r k u n g an gemeinsamen Werken geweckt werden. A n erkennung verdient das Vorgehen jener Nationen, i n denen ein möglichst großer Teil der Bürger i n echter Freiheit am Gemeinwesen beteiligt ist. Z u berücksichtigen sind jedoch die konkrete Lage jedes einzelnen Volkes und die notwendige Stärke der öffentlichen Gewalt. Damit aber alle Bürger zur Beteiligung am Leben der verschiedenen Gruppen des Gesellschaftskörpers bereit seien, müssen sie auch i n diesen Gruppen Werte finden, die sie anziehen und zum Dienst für andere w i l l i g machen. M i t Recht dürfen w i r annehmen, daß das künftige Schicksal der Menschheit i n den Händen derer ruht, die den kommenden Geschlechtern Triebkräfte des Lebens und der Hoffnung vermitteln können 1 4 2 ." Die politische Gemeinschaft ist als ein Sonderfall der Gesellschaft 148 anzusehen; sie hat wie diese die Erhaltung und Entfaltung der perso138

tate." 139

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 23 - 32, S. 356 ff.: „De h o m i n u m

communi-

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 25, S. 358 ff. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 29, S. 368 £f. 141 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 31, S. 372 ff. 142 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 31, S. 372 £f., hier: S. 375. — I n seinen w i s senschaftlich problematischen Ausführungen zu Wirtschaftstheorie u n d W i r t schaftspolitik (vgl. oben A n m . 15) hat das K o n z i l aufgrund seiner pastoralsozialpolitischen Befürwortung gesellschaftlicher Mitgestaltung sogar „die aktive Beteiligung aller an der Unternehmensgestaltung" empfohlen, Past. Konst., A r t . 68, hier: S. 503. 143 Die anderen Sozialsektoren, die die K o n s t i t u t i o n außerdem noch behandelt, nämlich „Menschliches Schaffen i n der W e l t " (Art. 33 - 39, S. 378 ff., 140

368

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ach der Lehre der katholischen Kirche

nalen Würde des Menschen zum Ziel 1 4 4 . Das Konzil bekundet ausdrückliches Verständnis für alle Bestrebungen, diejenigen politisch-rechtlichen Ordnungen zu schaffen, i n denen die Rechte der menschlichen Person besser geschützt werden: „Aus dem lebendigen Bewußtsein der menschlichen Würde wächst ja i n den verschiedenen Teilen der Welt das Bestreben, eine neue politisch-rechtliche Ordnung zu schaffen, i n der die Rechte der menschlichen Person i m öffentlichen Leben besser geschützt sind, z.B. das Recht auf Versammlungs-, Vereinigungs- und Meinungsfreiheit und das Recht auf privates und öffentliches Bekenntnis der Religion. Der Schutz dieser Personenrechte ist nämlich die notwendige Bedingung dafür, daß die Bürger einzeln oder i m Verbund am Leben und der Leitung des Staates tätigen A n t e i l nehmen können 1 4 3 ." Damit ist eine staatstheoretische Position bezogen, die logischerweise auch die Forderung nach anderen, genuin demokratischen Grundrechten einschließt (wie aktive Mitgestaltung, Minderheitenschutz, weltanschauliche und religiöse Toleranz, soziale Gerechtigkeit und Gleichheit): „Parallel zu dem kulturellen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Fortschritt wächst bei vielen das Verlangen nach mehr A n t e i l an der Gestaltung des Lebens der politischen Gemeinschaft. I m Bewußtsein vieler wächst das Verlangen, die Rechte der Minderheiten zu wahren, ohne daß deren Pflichten der politischen Gemeinschaft gegenüber außer acht gelassen werden; überdies nimmt die Achtung vor Menschen anderer Meinung oder Religion zu. Gleichzeitig bildet sich eine immer breitere Zusammenarbeit dafür heraus, daß alle Bürger, nicht nur einige privilegierte, wirklich i n den Genuß ihrer persönlichen Rechte gelangen können 1 4 6 ." Konsequenterweise lehnt das Konzil alle nicht-freien Regierungssysteme ab: „Umgekehrt werden alle jene politischen Formen i n manchen Ländern verworfen, die die staatsbürgerliche und religiöse Freiheit schmälern, die Zahl der Opfer politischer Leidenschaften und Verbetreffend H a n d - u n d Geistesarbeit), „Die Aufgabe der Kirche i n der Welt v o n heute" (Art. 40 - 45, S. 404 ff.) sowie i m zweiten Hauptteil die K a p i t e l über „Die richtige Förderung des kulturellen Fortschritts" (Art. 53 - 62, S. 446 ff.) u n d „Das Wirtschaftsleben" (Art. 63 - 72, S. 484 ff.) sind v i e l stärker i n pastoral-christozentrischer Perspektive gesehen, wenngleich auch sie — sieht man v o n dem ausgesprochen seelsorglich motivierten K a p i t e l über Ehe u n d Familie (Art. 46 - 52, S. 424 ff.) ab — immer wieder relevante Aussagen enthalten, die auch für unsere Sonderfrage zum Staat-Kirche-Verhältnis herangezogen w e r den können. Das gleiche g i l t f ü r die Ausweitung der politischen Theologie i n den Bereich der überstaatlichen, internationalen Dimension (Art. 77 - 90, S. 544 ff.). 144 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 73 - 76, S. 516 ff.: „De v i t a communitatis politicae." 145 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 73, S. 516 ff., hier: S. 519. 146 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 73, hier: S. 519.

Staat

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brechen vermehren und die Ausübung der staatlichen Gewalt zum Eigennutz einer bestimmten Partei oder gar der Machthaber selbst und zum Schaden des Gemeinwohls mißbrauchen 147 ." 6. Die Pflicht des Staates zur Gemeinwohlverwirklichung. Personales Menschenbild und Weltdienst orientieren jegliche Staatlichkeit am Gemeinwohl und beschränken damit die Ausübung politischer Macht: „Für den Aufbau eines w i r k l i c h menschenwürdigen politischen Lebens ist nichts so wichtig wie die Pflege der inneren Einstellung auf Gerechtigkeit, Wohlwollen und Dienst am Gemeinwohl sowie die Schaffung fester Grundüberzeugungen über das wahre Wesen politischer Gemeinschaft und über das Ziel, den rechten Gebrauch und die Grenzen der öffentlichen Gewalt 1 4 8 ." Das Gemeinwohl w i r d demzufolge — i n Ubereinstimmung m i t der naturrechtlichen Tradition — als Endzweck jeglicher politischer Ordnung herausgestellt. Der Grund dafür ist darin zu sehen, daß die einzelnen, die Familien und die verschiedenen Gruppen, aus denen sich die politische Gemeinschaft zusammensetzt, wissen, daß sie allein nicht imstande sind, alles das zu leisten, was zu einem i n jeder Richtung menschlichen Leben gehört und deshalb die Notwendigkeit einer umfassenderen Gesellschaft erfassen, i n der alle täglich ihre eigenen Kräfte zusammen zur ständig besseren Verwirklichung des Gemeinwohls einsetzen. So erklären sich die verschiedenen Formen der politischen Gemeinschaften. „Die politische Gemeinschaft besteht also u m dieses Gemeinwohls willen; i n i h m hat sie ihre letztgültige Rechtfertigung und ihren Sinn, aus i h m leitet sie ihr ursprüngliches Eigenrecht ab. Das Gemeinwohl aber begreift i n sich die Summe aller jener Bedingungen gesellschaftlichen Lebens, die den einzelnen, den Familien und gesellschaftlichen Gruppen ihre eigene Vervollkommnung voller und ungehinderter zu erreichen gestatten 140 ." Das Konzil beschreibt i n diesem Zusammenhang den m i t jedem sozialen Pluralismus funktionell zusammenhängenden sozialen Antagonismus, der als latent-gemeinwohlgefährdend beschrieben wird, und der wiederum durch die Lenkungsfunktion der staatlichen Autorität integriert werden sollte: „Aber die Menschen, die zu einer politischen Gemeinschaft zusammenfinden, sind zahlreich und verschiedenartig. Sie können m i t Recht verschiedene Meinungen haben. Damit nun der Staat nicht dadurch, daß jeder seiner eigenen Ansicht folgt, zerfällt, bedarf es einer Autorität, welche die Kräfte aller Bürger auf das Gemeinwohl 147 148 140

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 73, hier: S. 519. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 73, hier: S. 519 ff. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 74, S. 521.

24 M i k a t

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lenkt, nicht bloß durch die Automatismen des Institutionellen oder durch brutale Gewalt, sondern vor allem als moralische Macht, die sich stützt auf die Freiheit und auf das Bewußtsein einer übernommenen Verantwortung 1 5 0 ." Das Konzil sieht also die politische Gemeinschaft und die öffentliche Autorität i n der menschlichen Natur angelegt; beide „gehören zu der von Gott vorgebildeten Ordnung, wenngleich die Bestimmung der Regierungsform und die Auswahl der Regierenden dem freien Willen der Staatsbürger überlassen bleiben" 1 5 1 . U n d an anderer Stelle heißt es: „Die heutzutage stets verwickelter werdenden Verhältnisse zwingen die staatliche Autorität, häufiger i n soziale, wirtschaftliche und kulturelle Angelegenheiten einzugreifen; sie w i l l damit geeignetere Voraussetzungen dafür schaffen, daß die Staatsbürger und gesellschaftlichen Gruppen wirksamer i n Freiheit das Wohl des Menschen i n jeder Hinsicht verwirklichen können 1 5 2 ." Damit sind von konziliarer Seite Themen angeschlagen, die i n unserer Zeit auch von der wissenschaftlichen Staats- und Verfassungslehre als Grundprobleme der Demokratie behandelt werden. Wenn i n konziliarer Sicht die Prinzipien des Gemeinwohls und der Rechtsstaatlichkeit die Ausübung staatlicher Gewalt und den Loyalitätserweis der Bürger legitimieren, so begründen sie aber auch — funktionell und ideell damit korrespondierend — das Widerstandsrecht bei Mißbrauch politischer Macht. „Wo jedoch die Staatsbürger von einer öffentlichen Gewalt, die ihre Zuständigkeit überschreitet, bedrückt werden, sollen sie sich nicht weigern, das zu tun, was das Gemeinwohl objektiv verlangt. Sie haben jedoch das Recht, ihre und ihrer Mitbürger Rechte gegen den Mißbrauch der staatlichen Autorität zu verteidigen, freilich innerhalb der Grenzen des Naturrechts und des Evangeliums 153 ." Diese Grenzen sind durch überpersonales Naturrecht und durch gesetztes Recht gesteckt: „Ebenso ergibt sich, daß sich die Ausübung der politischen Gewalt i n der Gemeinschaft als solcher oder i n den für sie repräsentativen Institutionen immer nur i m Rahmen der sittlichen Ordnung vollziehen darf, und zwar zur Verwirklichung des Gemeinwohls — dieses aber dynamisch verstanden — und entsprechend einer legitimen juridischen Ordnung, die bereits besteht oder noch geschaffen werden soll. Dann aber sind auch die Staatsbürger i m Gewissen zum Gehorsam verpflichtet. Daraus ergeben sich also die Verantwortlichkeit, Würde und Bedeutung der Regierenden 154 ." 160 151 152 153 154

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 74, S. 521. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 74, S. 523. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 75, S. 527. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 74, S. 523. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 74, S. 523.

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371

Der globalen Vielfalt der Welt von heute trägt das Konzil m i t seiner Anerkennung des kulturellen Pluralismus und des daraus resultierenden Formenreichtums politischer Systeme Rechnung 155 , ausdrücklich w i r d jedoch betont, daß es der freie Wille der jeweiligen Bürger sei, der Regierungsform und Regierende auswähle: „Die konkrete A r t und Weise, wie die politische Gemeinschaft ihre eigene Verfassung und die Ausübung der öffentlichen Gewalt ordnet, kann entsprechend der Eigenart der verschiedenen Völker und der geschichtlichen Entwicklung verschieden sein. Immer aber muß sie i m Dienst der Formung eines gebildeten, friedliebenden und gegenüber allen anderen wohlwollenden Menschen stehen, zum Vorteil der gesamten Menschheitsfamilie 156 ." Trotz dieser Abstinenz gegenüber konkreten politischen Systemen ist eine prinzipielle Ubereinstimmung m i t der liberal konzipierten Demokratie westlichen Ursprungs nicht zu übersehen: „ I n vollem Einklang mit der menschlichen Natur steht die Entwicklung von rechtlichen und politischen Strukturen, die ohne jede Diskriminierung allen Staatsbürgern immer mehr die tatsächliche Möglichkeit gibt, frei und aktiv teilzuhaben an der rechtlichen Grundlegung ihrer politischen Gemeinschaft, an der Leitung des politischen Geschehens, an der Festlegung des Betätigungsbereichs und des Zwecks der verschiedenen Institutionen und an der Wahl der Regierenden. Alle Staatsbürger aber sollen daran denken, von Recht und Pflicht der freien Wahl Gebrauch zu machen zur Förderung des Gemeinwohls. Die Kirche ihrerseits zollt der Arbeit jener, die sich zum Dienst an den Menschen für das Wohl des Staates einsetzen und die Lasten eines solchen Amtes tragen, Anerkennung und Achtung 1 5 7 ." Diese Zustimmung des Konzils zum demokratischen Verfassungsstaat erklärt sich ideell aus der prinzipiellen inhaltlichen Ubereinstimmung von Naturrecht und liberalen Menschenrechten und zeitgeschichtlich aus der Tatsache, daß alle politischen Entwicklungen der (vormals kolonialen) jungen Völker — sowohl i m Prozeß der staatlichen Emanzipation (Entkolonialisierung, Unabhängigkeitsbewegung) als auch i n der innerstaatlichen Organisation — durch das liberale Prinzip gekennzeichnet und vorangebracht worden sind; trotz mannigfacher Rückfälle i n autoritäre und totalitäre Herrschaftsformen hat sich weltweit die Idee vom demokratischen Rechts- und Verfassungsstaat als die Idee von der höchstentwickelten politischen Ordnung durchgesetzt 158 , so daß selbst 155

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 74, S. 523 ff. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 74, S. 523. 157 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 75, S. 523. iss v g L i m selben Sinne auch K . Loewenstein, 1959, S. 66 u ö. 156

24*

Verfassungslehre, Tübingen

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Unrechtsstaaten, Diktaturen und Autoritarismen sich m i t scheindemokratischen Verfassungen kaschieren. Das konziliare Verständnis vom Freiheitsprinzip, wie es zuvor hier am Beispiel der Erklärung über die Religionsfreiheit erarbeitet wurde, macht die ausdrückliche Disqualifizierung totalitärer und diktatorischer Herrschaftssysteme als „unmenschlichen" politischen Gemeinschaften einsichtig: „Je nach der Verschiedenheit der Länder und der Entwicklung der Völker können jedoch die Beziehungen zwischen der Sozialisation und der Autonomie sowie der Entfaltung der Person verschieden gedacht werden. Überall jedoch, wo die Ausübung von Rechten um des Gemeinwohls w i l l e n zeitweise beschränkt wird, muß die Freiheit, sobald die Voraussetzungen für diese Beschränkung wegfallen, unverzüglich wiederhergestellt werden. Unmenschlich ist es, wenn eine Regierung auf totalitäre oder diktatorische Formen verfällt, die die Rechte der Person und der gesellschaftlichen Gruppen verletzen 159 ." M i t dieser Verurteilung unfreier politischer Systeme korrespondiert, als positives Gegenbild, die explizite Befürwortung des Gewaltenteilungsprinzips als einer innerstaatlichen Organisationsform, die den Freiheitsraum des einzelnen gegen Machtmißbrauch abzuschirmen vermag: „Soll die verantwortungsbewußte Mitarbeit der Bürger i m täglichen Leben des Staates den gewünschten Erfolg haben, so muß eine Ordnung des positiven Rechtes vorhanden sein, i n der eine sinnvolle Aufteilung der Ämter und Institutionen der öffentlichen Gewalt i n Verbindung m i t einem wirksamen und nach allen Seiten h i n unabhängigen Schutz der Rechte gegeben ist. Die Rechte aller Personen, Familien und gesellschaftlichen Gruppen und deren Ausübung sollen anerkannt, geschützt und gefördert werden zusammen m i t den Pflichten, die alle Staatsbürger binden 1 6 0 ." Hier w i r d ein Staatsverständnis des Konzils sichtbar, demzufolge die politische Ordnung für den einzelnen, für die Familien und die Gruppen einen Rahmen darstellt, i n dem die öffentliche Gewalt den Freiheitsraum zu gewährleisten hat, damit alle Elemente der sozialen Gemeinschaft Eigenverantwortung entfalten können. I n eindrucksvoller Weise verbinden sich hier biblisch begründete und naturrechtlich fortgeführte Sozial- und Staatslehre der katholischen Kirche und menschenrechtlicher Normenfundus des säkularen freiheitlichen Staates der Gegenwart. I h m obliegt es, die bürgerlichen Freiheiten zu schützen und zu verteidigen und die „austeilende Gerechtigkeit" (iustitia distributiva) zu wahren 1 6 1 . 159

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 75, S. 522 ff., hier: S. 526. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 75, S. 525. 161 Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 75, S. 525, i n Verbindung m i t den i n h a l t lich ähnlichen Darlegungen i n der E r k l ä r u n g über die christliche Erziehung (Anm. 93), A r t . 6, S. 380 f. 160

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Berücksichtigt man diese Prinzipien, Tendenzen und Bewertungen konziliarer Lehraussagen zum Gesamtkomplex Person-GesellschaftStaat, so ist abschließend leicht der Ort des Staat-Kirche-Verhältnisses zu bestimmen. Diesem Problem widmet die Pastoralkonstitution einen eigenen Artikel 1 6 2 . Die Ausführungen wiederholen die Nichtidentität von Kirche und politischer Gemeinschaft, sie betonen die Verschiedenheit und Handlungen, die Christen als Staatsbürger und als Kirchenglieder vollziehen, und sie stellen noch einmal die Ungebundenheit der Kirche gegenüber jeglichem politischem System heraus. Dabei richtet das Konzil sein Augenmerk insbesondere auf das Staat-Kirche-Verhältnis i n nichtegalitären Gesellschaften: „Sehr wichtig ist besonders i n einer pluralistischen Gesellschaft, daß man das Verhältnis zwischen der politischen Gemeinschaft und der Kirche richtig sieht, so daß zwischen dem, was die Christen als einzelne oder i m Verbund i m eigenen Namen als Staatsbürger, die von ihrem christlichen Gewissen geleitet werden, und dem, was sie i m Namen der Kirche zusammen m i t ihren Hirten tun, klar unterschieden wird. Die Kirche, die i n keiner Weise hinsichtlich ihrer Aufgabe und Zuständigkeit m i t der politischen Gemeinschaft verwechselt werden darf, noch auch an irgendein politisches System gebunden ist, ist zugleich Zeichen und Schutz der Transzendenz der menschlichen Person. Die politische Gemeinschaft und die Kirche sind auf je ihrem Gebiet voneinander unabhängig und autonom 1 6 3 ." Der Dienst beider Sozialsysteme — Kirche und Staat — an der menschlichen Person kann nach konziliarer Sicht am ehesten i n der Zusammenarbeit am wirkungsvollsten sein, wobei jedoch sogleich betont wird, daß sich Wege und M i t t e l weitgehend unterscheiden würden: „Beide aber dienen, wenn auch i n verschiedener Begründung, der persönlichen und gesellschaftlichen Berufung der gleichen Menschen. Diesen Dienst können beide zum Wohl aller u m so wirksamer leisten, je mehr und besser sie rechtes Zusammenwirken miteinander pflegen; dabei sind jeweils die Umstände von Ort und Zeit zu berücksichtigen 164 ." Das Konzil stellt diese Unterschiede zwischen Person-GesellschaftStaat-Welt einerseits und der Kirche andererseits i n eine theologische Dimension: „Der Mensch ist ja nicht auf die zeitliche Ordnung beschränkt, sondern inmitten der menschlichen Geschichte vollzieht er ungeschmälert seine ewige Berufung. Die Kirche aber, i n der Liebe des Erlösers begründet, trägt dazu bei, daß sich innerhalb der Grenzen einer Nation und i m Verhältnis zwischen den Völkern Gerechtigkeit und 162 165 164

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, Si 528 ff. i „Communitas politica et Ecclesia." Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 529 ff. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 531.

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Liebe entfalten. Indem sie nämlich die Wahrheit des Evangeliums verkündet und alle Bereiche menschlichen Handelns durch ihre Lehre und das Zeugnis der Christen erhellt, achtet und fördert sie auch die politische Freiheit der Bürger und ihre Verantwortlichkeit. Wenn die Apostel und ihre Nachfolger m i t ihren Mitarbeitern gesandt sind, den Menschen Christus als Erlöser der Welt zu verkünden, so stützen sie sich i n ihrem Apostolat auf die Macht Gottes, der oft genug die K r a f t des Evangeliums offenbar macht i n der Schwäche der Zeugen. Wer sich dem Dienst am Wort Gottes weiht, muß sich der dem Evangelium eigenen Wege und Hilfsmittel bedienen, die weitgehend verschieden sind von den Hilfsmitteln der irdischen Gesellschaft 165 ." Damit spezifiziert die Konstitution, was i m früheren Zusammenhang schon hinsichtlich der allgemeinen Aufgabe der Kirche i n der Welt überhaupt gesagt worden w a r 1 6 6 : aus dem Glauben an Christus heraus dient die Kirche i n dieser Welt der menschlichen Person, verkündet und fordert ihre Rechte, einigt die Menschen untereinander i n der Gemeinschaft der politischen Ordnung und zwischen den Nationen 1 6 7 . Sie nimmt m i t großer Achtung das Wahre, Gute und Gerechte, das sich die Menschheit i n ihren Institutionen geschaffen hat, zur Kenntnis; unter jeglicher Regierungsform, soweit diese die personalen, familiären und sozialen Grundrechte und das Gemeinwohl anerkennt, w i l l die Kirche dienen 168 . Weil die Kirche eine sichtbare gesellschaftliche Struktur hat, empfängt sie auch ihrerseits von der profanen Welt Hilfe und Bereicherung 169 . Kirche und Irdisches sind personal und funktional miteinander verbunden 170 . 7. Der geistliche Auftrag der Kirche. Gleichzeitig jedoch markiert das Konzil eine historische Zäsur i n der Geschichte der kirchlichen Sicht vom Welt-Kirche-Verhältnis, die i n einer inzwischen schon geradezu „klassisch" gewordenen Aussage der Pastoralkonstitution gipfelt, i n der für die Kirche festgestellt w i r d : „Doch setzt sie ihre Hoffnung nicht auf Privilegien, die ihr von der staatlichen Autorität angeboten werden. Sie w i r d sogar auf die Ausübung von legitim erworbenen Rechten verzichten, wenn feststeht, daß durch deren Inanspruchnahme die Lauterkeit ihres Zeugnisses i n Frage gestellt ist, oder wenn veränderte Lebensverhältnisse eine andere Regelung fordern. Immer und überall aber nimmt sie das Recht i n Anspruch, i n wahrer Freiheit den Glauben zu 185 166 167 168 169

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 531. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 40 - 42, S. 404 ff. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 42, S. 410 ff. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 42, S. 412 f. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 44, S. 418 ff. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 5 3 .

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verkünden, ihre Soziallehre kundzumachen, ihren Auftrag unter den Menschen unbehindert zu erfüllen und auch politische Angelegenheiten einer sittlichen Beurteilung zu unterstellen, wenn die Grundrechte der menschlichen Person oder das Heil der Seelen es verlangen. Sie wendet dabei alle, aber auch nur jene M i t t e l an, welche dem Evangelium und dem Wohl aller je nach den verschiedenen Zeiten und Verhältnissen entsprechen 171 ." Damit ist der Kreis geschlossen zwischen biblischer Grundlegung m i t ihrer eschatologischen Bewertung der Welt, naturrechtlicher Lehrtradition, aktueller historisch-politischer Ausformung des Kirche-StaatVerhältnisses neuer konziliarer Sicht, die die Kirche aller Epitheta weltlicher Macht und Staatlichkeit entkleidet und den Dienstcharakter aller sozialen Mächte als transzendiertes und transzendierendes Sinnprinzip herausstellt: „ I n der Treue zum Evangelium, gebunden an ihre Sendung i n der Welt und entsprechend ihrem Auftrag, alles Wahre, Gute und Schöne i n der menschlichen Gemeinschaft zu fördern und zu überhöhen, festigt die Kirche zur Ehre Gottes den Frieden unter den Menschen 172 ."

V I . Zusammenfassung

Zusammenfassend lassen sich die Aussagen des Vaticanum I I über das Verhältnis von Staat und Kirche folgendermaßen kennzeichnen: 1. Entschiedener als i n allen mittelalterlichen und neuzeitlichen Äußerungen des kirchlichen Lehramtes ist die Orientierung an den Offenbarungsaussagen der Hl. Schrift erkennbar; daraus leiten sich Konsequenzen für die Ortsbestimmung der Kirche i n der modernen allgemeinen Welt und für ihr Verhältnis zur konkreten politischen Gemeinschaft („Staat") ab. 2. Die schöpfungstheologische Tradition kirchlicher Lehre w i r d durch eine christozentrische Teleologie erweitert; die naturrechtlichen Prinzipien der Personalität, Solidarität und Subsidiarität werden i n ihrer gegenwartsbezogenen und zukunftsweisenden Bedeutung und Funktion herausgearbeitet. 3. Die historischen Konflikte und Antagonismen zwischen Staat und Kirche, wie sie insbesondere i n der abendländischen Kirchengeschichte sich ereignet haben, sind nicht bestimmend geworden für die Formulierung der konziliaren Aussagen; vielmehr betont das Konzil ungeachtet 171 172

Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 533. Past. Konst. (Anm. 15), A r t . 76, S. 533.

Staat u n d Kirche

ach der Lehre der katholischen Kirche

der stets möglichen und gegebenen Konfliktsituation die gemeinsame Verpflichtung von Kirche und Staat für den Dienst an der Welt. 4. Damit bestimmt sich die Stellung der Kirche i n der modernen Welt allgemein und innerhalb der politischen Gemeinschaft aus einem veränderten, nämlich spirituellen Selbstverständnis der Kirche, das weniger institutionell und mehr personal und sozialverpflichtet charakterisiert ist. Freiheit und Würde des Menschen sowie das Gebot zum Weltdienst begründen ein Staats- und Ordnungsverständnis der katholischen K i r che, das zugleich Ausdruck ihrer geistlichen, heilsgeschichtlichen Sendung ist.

Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik i n der Bundesrepublik Deutschland

Inhalt, Umfang und Grenzen des staatlichen Religionsrechts 1 sind immer nur Konsequenz einer vorausgesetzten Bewertung religiöser Interessen 2 und der sich daraus ergebenden Aufgabenkonzeption, von denen es abhängt, ob religiöse Interessen als Interessen von gesamtgesellschaftlicher Bedeutung bewertet oder ob sie grundsätzlich und ausschließlich i n den Bereich des „Privaten" verwiesen werden. Aus: Handbuch des Staatskirchenrecbts der Bundesrepublik Deutschland. Hrsg. von Ernst Friesenhahn u n d U l r i c h Scheuner i n Verbindung m i t Joseph Listl. Band 1, B e r l i n : Duncker & H u m b l o t 1974, S. 143 - 187. 1 Der Begriff „staatliches Religionsrecht" w i r d hier i n einem über die traditionellen staatskirchenrechtlichen Materien hinausreichenden Sinn verstanden. Er soll die Gesamtheit der Rechtsnormen bezeichnen, die i m Z u sammenhang m i t individuellen oder korporativen religiösen Interessen (vgl. dazu A n m . 2) stehen, z. B. i m bürgerlichen Ehe- u n d Familienrecht, i m Strafrecht oder aber auch i m Arbeitsrecht (Vorschriften über Tendenzschutz). 2 Der Begriff des „Interesses" ist i n der deutschen Sozialphilosophie u n d Soziologie seit Hegel u n d Marx, Lorenz von Stein u n d Robert von Mohl vielschichtig u n d vieldeutig; diese Feststellung gilt aber auch noch f ü r die gegenwärtige deutsche u n d internationale Sozialwissenschaft. Einen begriffsgeschichtlichen Überblick gibt R. Breitling, Die zentralen Begriffe i n der Verbandsforschung. „Pressure Groups", Interessengruppen, Verbände, i n : Politische Vierteljahresschrift, Jg. 1 (1960), S. 47 ff., vgl. bes. S. 57 ff. Aus rechtswissenschaftlicher Sicht bietet J. H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, B e r l i n 1956, einen dogmengeschichtlichen Überblick i n seinem umfangreichen E x k u r s S. 339 ff. Die semantische Ungenauigkeit des Begriffes „Interesse" (für sich genommen) korrespondiert w e i t h i n m i t einem undifferenzierten Gebrauch selbst noch i n der gegenwärtigen Sozialwissenschaft. Dieser Sachverhalt erklärt sich wiederum zu einem guten T e i l aus der Einbettung des Begriffes i n die Problematik der Verbändeforschung, deren Erkenntnisziele p r i m ä r die Darstell u n g der Verbände als Organisationen u n d ihrer Funktionsweisen sind u n d weniger die Bestimmung des Interesses als eines sozialökonomischen u n d sozialpsychischen Konstitutivums solcher Verbände. Das uneinheitliche Begriffsverständnis i n der internationalen Sozialwissenschaft w i r d deutlich i n den hier stellvertretend zu nennenden Arbeiten v o n R. M. Mclver, A r t . „Interest", i n : Encyclopedia of the Social Sciences, Bd. 8, New Y o r k 1951, S. 144 ff.; B. Huber, Der Begriff des Interesses i n den Sozialwissenschaften, W i n t e r t h u r 1958; E. H. Buchholz, Interessen, Gruppen, I n t e r essentengruppen. Elemente einer wirtschaftssoziologischen Organisationslehre unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Verbandsforschung, Diss. Tübingen 1964, bes. S. 74 ff. Den Begriff „Interesse" definieren w i r als „Erwartungen, die i n einer bestimmten historischen, gesellschaftlich-politischen Situation v o n Individuen oder K o l l e k t i v e n auf Erreichung v o n Zielen bzw. Gewinnung v o n Nutzen

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Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik

I m wesentlichen lassen sich zwei entgegengesetzte Aufgabenkonzeptionen unterscheiden, wobei es eine Vielzahl von Abstufungen und Kompromißlösungen geben kann, je nachdem, welche einzelnen A u f gabenstellungen innerhalb der jeweiligen Aufgabenkonzeption einen besonderen Akzent tragen. W i r d die gesamtgesellschaftliche Bedeutung religiöser Interessen verneint, so liegt es nahe, die Aufgabenkonzeption auf die Gewährleistung religiöser Freiheitsräume (durch Grundrechte) und auf die strikte Durchführung des Prinzips der „Trennung von Kirche und Staat" zu beschränken. A u f den ersten Blick h i n mag diese Aufgabenkonzeption „liberal" erscheinen, zumal sie über eine feste Tradition i m älteren deutschen Liberalismus verfügt. Sie w i r d zumeist von der Vorstellung getragen, der Staat habe sich selbst sowie den einzelnen Bürger vor den Gefahren unfreiheitlicher religiöser Kräfte zu schützen, und vornehmlich gelte es, den Einfluß der Kirchen auf die Lösung öffentlicher Probleme auszuschalten. I m Gegensatz dazu steht die Auffassung, die von der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung religiöser Interessen ausgeht und nach der die Aufgabenkonzeption des Staates sehr viel komplexerer Natur ist, w e i l sie einerseits sowohl die Aufgaben umfaßt, die m i t der Garantie der positiven wie negativen Religionsfreiheit gestellt sind, zum anderen aber auch die Aufgabe hat, den Kirchen und Religionsgemeinschaften eine öffentliche Position zu sichern, und zu gewährleisten, daß den religiösen Interessen eine gesamtgesellschaftliche Bedeutung nicht nur i n der Theorie, sondern auch i n der politischen Praxis zugemessen wird. Hier gilt es auf der einen Seite, durch ein Staatskirchenrecht den gerichtet sind". Das steht nicht n u r m i t der sozial- u n d wirtschaftswissenschaftlichen Verbändeforschung i n Einklang, vgl. zuletzt D. Voggenreiter, Verbandsforschung und ökonomische Theorie. Z u r Problematik der theoretischen Fundierung der sozialökonomischen Verbandsforschung, Diss. K ö l n 1970, S. 28 f., sondern auch m i t dem rechtswissenschaftlichen Ansatz Kaisers, Repräsentation, S. 345 f., der die Verengung des Begriffes „Interesse" auf materielle, ökonomische „Bedürfnisse" ablehnt. Da auch der juristische Befund des „Interesse"-Begriffs seine Wertneutralität bestätigt, vgl. G. W. Wittkämper, Grundgesetz u n d Interessenverbände. Die verfassungsrechtliche Stellung der Interessenverbände nach dem Grundgesetz, K ö l n u. Opladen 1963, S. 26 ff., S. 29 f. (mit zahlreichen Nachweisen zur Interessenjurisprudenz), ist eine besondere Qualifikation v o n Interessen als „religiösen Interessen" zulässig. Sie sind spezifische, nämlich immaterielle Z i e l - u n d Nutzenserwartungen. M i t dieser Begriffsbestimmung gewinnen w i r eine Formel dafür, auch Kirchen, Laienorganisationen u n d informelle religiöse Vereinigungen als „Interessengruppen" innerhalb einer säkularisierten pluralistischen Gesellschaft zu bezeichnen (was Kaiser, Repräsentation, S. 122 ff., S. 130, noch ablehnte), ohne ihnen damit ein „agnostisches E t i k e t t " anzuheften (vgl. Breitling, Zentrale Begriffe, S. 63), das i h r e m transzendental orientierten Selbstverständnis widerspräche. „Religiöse Interessen" der rechtlich institutionalisierten Kirchen, der kirchlich u n d außerkirchlich organisierten Verbände u n d selbst der I n d i v i d u e n sind als legitimierte Ziele m i t zumindest unökonomrschem, häufig sogar immateriellem Nutzen anzusehen.

Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik

Kirchen und Religionsgemeinschaften einen gefestigten Platz auch i m politisch-gesellschaftlichen System einer demokratisch verfaßten und freiheitlichen Industriegesellschaft zu sichern sowie die freie Entfaltung des religiösen Lebens i n seiner historisch-konkreten Vielfalt gemäß den religiösen Entscheidungen der Bürger zu garantieren, auf der anderen Seite aber auch der Gefahr zu wehren, daß spezifisch religiös bedingte Ordnungs- und Wertvorstellungen über den Weg der staatlichen Gesetzgebung diejenigen Bürger verpflichten, die die entsprechende religiöse Grundentscheidung nicht teilen. Ob eine solche Aufgabenkonzeption heute eine tragfähige Basis für ein staatliches Religionsrecht abgeben kann, hängt entscheidend davon ab, wie innerhalb unseres Staats- und Gesellschaftsverständnisses die gesellschaftliche Bedeutung religiöser Interessen gewertet wird. Die Tatsache, daß sie i n vielfacher Weise an die geschichtlich überkommenen Verbindungen von Kirche und Staat anknüpft, ist für sich allein genommen noch kein hinreichender Grund, sie als „überholt" zu verwerfen, wobei es immerhin interessant ist festzustellen, daß gerade die oft als „liberal" bezeichnete entgegengesetzte Aufgabenkonzeption nicht weniger „geschichtlich vorbelastet" ist. Ein Vergleich der beiden hier kurz skizzierten Aufgabenkonzeptionen macht jedenfalls schon deutlich, wie verfehlt es ist, die eine oder andere Konzeption als „liberal" oder „nichtliberal", als „konservativ" oder „progressiv" zu etikettieren. Unverkennbar kam es nach 1945 i n der Staatskirchenrechtslehre wie auch i n der Rechtsprechung zu einer starken Betonung der Eigenständigkeit von Kirche und Staat als voneinander unabhängigen, „souveränen" Gewalten, und es kann auch nicht übersehen werden, daß die starke Betonung der rechtlichen Gleichordnung von Kirche und Staat zeitweise die Frage nach dem Stellenwert der staatlichen Souveränität i n den Hintergrund drängte. Es bleibt freilich zu fragen, ob diese Entwicklung Frucht einer konsequent durchdachten Aufgabenkonzeption war oder ob sie nicht vielmehr — wovon w i r überzeugt sind — wesentlich Reaktion auf die Erfahrungen m i t dem nationalsozialistischen Staat war. Diese Erfahrungen hatten i n der Tat dazu geführt, den Gedanken der staatlichen Souveränität i n den Hintergrund treten zu lassen und stärker eine auch innerstaatlich relevante originäre Souveränität sowohl des Staates als auch der Kirche zu betonen, und die i n der staatskirchenrechtlichen Wissenschaft entwickelte Koordinationstheorie 3 fand sehr bald Bestätigung durch die höchstrichterliche Recht3 Die Koordinationstheorie u n d ihre verschiedenen Nuancierungen können hier nicht näher dargestellt werden; angesichts der beträchtlichen Differenzierungen ist es ohnehin problematisch, v o n der Koordinationstheorie zu sprechen. I n der ersten Phase der staatskirchenrechtlichen Grundsatzdiskussion nach 1945 hat sich die Staatskirchenrechtslehre den Problemen der

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Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik

sprechung. So stellte der Bundesgerichtshof i n einem Urteil vom 16. März 19614 fest: „Das Grundgesetz geht von der grundsätzlichen Gleichordnung von Staat und Kirche als eigenständigen Gewalten aus. Die Kirchen sind der staatlichen Rechtsgewalt grundsätzlich nicht mehr unterworfen und regeln ihre Angelegenheiten selbständig und i n eigener Verantwortung . . . I n den so (seil, durch A r t . 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV) abgegrenzten Hoheitsbereich der Kirche darf und kann der Staat rechtens nicht eindringen, und insoweit stehen staatliche und kirchliche Hoheitsgewalt gleichgeordnet nebeneinander." Bereits i n einem Urteil vom 17. Dezember 19565 hatte der Bundesgerichtshof die verfassungsrechtlich garantierte „Autonomie" der Kirchen i m Sinne der „Eigenständigkeit und grundsätzlichen Unabhängigkeit vom Staat" bekräftigt und die Eingrenzung der kirchlichen Selbständigkeit durch die „Schranken des für alle geltenden Gesetzes" (Art. 137 Abs. 3 WRV) i n Aufnahme und Weiterführung einer Formulierung von Johannes Heckel 6 ausschließlich auf diejenigen Normen bezogen, „die sich als Ausprägungen und Regelungen grundsätzlicher, für unseren sozialen Rechtsstaat unabdingbarer Postulate darstellen . . . Das sind aber Sätze, die entweder jedes Recht, auch das kirchliche Recht mit Notwendigkeit enthält, oder die vom kirchlichen Recht stillschweigend oder ausdrücklich bejaht und i n bezug genommen werden". Für Helmut Quaritsch, einen der scharfsinnigsten K r i t i k e r der Koordinationslehre, war damit die A x t an den Baum des modernen Staates gelegt, für ihn verstößt die Neuorientierung vor allem i n Form einer Neuinterpretation der i n das Grundgesetz inkorporierten staatskirchenrechtlichen Bestimmungen der W R V gestellt. Aus der einschlägigen L i t . siehe u. a. R. Smend, Staat u n d Kirche nach dem Bonner Grundgesetz, i n : Z e v K R 1 (1951), S. 4fï.; Α. Köttgen, Kirche i m Spiegel deutscher Staatsverfassungen der Nachkriegszeit, i n : DVB1.1952, S. 485 if. ; ferner Hans Peters, Die Gegenwartslage des Staatskirchenrechts, W D S t R L 11 (1954), S. 177 ff.; K . Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich, Göttingen 1956 (vgl. dazu die Rezension von H. Krüger, i n : Z e v K R 6 [1957/58], S. 72 fï.); U. Scheuner, Kirche u n d Staat i n der neueren deutschen Entwicklung, i n : Z e v K R 7 (1959/60), S. 225 fï.; P. Mikat, Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, i n : Die Grundrechte, Bd. IV/1, B e r l i n 1960, S. 111 fï.; K . Hesse, Die E n t w i c k l u n g des Staatskirchenrechts seit 1945, i n : JöR, N. F., Bd. 10 (1961), S. 3 ff.; P. Mikat, Das Verhältnis von Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik, B e r l i n 1964; K . Hesse, Freie Kirche i m demokratischen Gemeinwesen, i n : Z e v K R 11 (1964/65), S. 337 ff., hier seine frühere Auffassung modifizierend; Alfred Albrecht, Koordination v o n Staat u n d Kirche i n der Demokratie, Freiburg i. Br. 1965; A. Hollerbach, Verträge z w i schen Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland, F r a n k f u r t / M . 1965; 17. Scheuner, Auseinandersetzungen u n d Tendenzen i m deutschen Staatskirchenrecht, i n : D Ö V 1966, S. 145 ff.; Martin Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, i n : W D S t R L 26 (1968), S. 5 ff.; A. Hollerbach, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, i n : W D S t R L 26 (1968), S. 57 ff. 4 B G H Z 34, S. 372 ff. 5 B G H Z 22, S. 383 ff. 6 Johannes Heckel, Das staatskirchenrechtliche Schrifttum der Jahre 1930 und 1931, i n : VerwArch. 37 (1932), S. 282.

Die religionsrechtliche Ordningsproblematik

Annahme einer Koordination von Staat und Kirche — i m Sinne einer Gleichordnung als eigenständigen Gewalten — gegen das Wesen des Staates, und er meint: „Wäre die Lehre von Koordination und Partnerschaft rechtlich zutreffend und faktisch verwirklicht, so bedeutete dies nicht nur eine Wandlung des Staates, sondern das Ende des Staates 7 ." I n der K r i t i k an der Koordinationstheorie w i r d vor allem die fortdauernde Aktualität der Zielsetzungen betont, von denen die älteren staatskirchenrechtlichen Richtungen bestimmt waren. Was i m Zusammenhang m i t der Herausbildung des neuzeitlichen Staates als souveräne, nationale, säkularisierte, gebietsuniversale Herrschaftsinstitution entwickelt worden sei, das sei durchaus nicht obsolet geworden, sondern gelte unvermindert fort. Unabdingbar w i r d an der Forderung festgehalten, daß sich das Staatskirchenrecht neben seiner Orientierung am Grundsatz der Religionsfreiheit nach wie vor an der ausschließlichen Souveränität 8 des Staates zu orientieren habe. Das Leitbild, das i n diesen, gegen die Koordinationstheorie gerichteten kritischen Stimmen sichtbar wird, kann wohl am ehesten als B i l d eines Religionsrechts gezeichnet werden, das eine umfassende Garantie der individuellen Religionsfreiheit (allerdings ohne Rückkehr zum System der älteren staatlichen Kirchenhoheit) und zugleich die Notwendigkeit der Unterordnung der Kirchen unter die oberste, konfliktentscheidende Ordnungsmacht des Staates enthält. Auch diese Sicht ist auf scharfen Widerspruch gestoßen und hat eine beachtliche Gegenkritik ausgelöst, die sich ihrerseits durchaus nicht in der Verteidigung der Koordinationstheorie erschöpft. Der betont an der Staatssouveränität orientierten Ausgangsposition w i r d bei aller A n erkennung der Souveränitätsproblematik entgegengehalten, daß gerade ein staatskirchenrechtliches Denken, welches das Souveränitätsproblem als das eigentliche Schlüsselproblem versteht, an dem alles zu messen sei, letztlich nichts anderes als ein Rückgriff auf Anschauungen darstelle, 7

H. Quaritsch, Kirchen u n d Staat. Verfassungs- u n d staatstheoretische Probleme der staatskirchenrechtlichen Lehre der Gegenwart, i n : Der Staat 1 (1962), S. 298. 8 Die Souveränitätsproblematik bildet denn auch den K e r n der kritischen Auseinandersetzung m i t der Koordinationslehre, vgl. bes. E. W. Fuss, Kirche u n d Staat unter dem Grundgesetz, in: D Ö V 1961, S. 734 fï.; R. Zippelius, Kirche u n d Staat u n d die Einheit der Staatsgewalt, i n : Z e v K R 9 (1962/63), S. 42 ff.; Hermann Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes (Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 32), B e r l i n 1966; H. Quaritsch, Neues u n d Altes über das Verhältnis von Kirchen und Staat, i n : Der Staat 5 (1966), S. 451 ff.; K l . Obermayer, Staatskirchenrecht i m Wandel, i n : D Ö V 1967, S. 9 ff.; Hermann Weber, Grundprobleme des Staatskirchenrechts, B a d H o m b u r g v. d. H. 1970. Grundlegend f ü r die geschichtliche E n t w i c k l u n g der Souveränitätsproblem a t i k jetzt H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, Bd. 1 : Die Grundlagen, F r a n k f u r t / M . 1970.

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Die religionsrechtliche Ordnuingisproblematik

die einer Vergangenheit zugehörten, i n der sich der moderne Nationalstaat entwickelt habe. Hier werde eine historisch längst verklungene Institutionenauseinandersetzung irrtümlich noch für gegeben angenommen, was zwangsläufig dazu führen müsse, heute vordringliche Aufgaben zu vernachlässigen. Das Primäre, was heute i n Wissenschaft und Praxis des Staatskirchenrechts geleistet werden müsse, sei eine volle Entfaltung der positiven Religionsfreiheit. Bei der Neuorientierungsdiskussion über das Verhältnis von Kirche und Staat komme es darauf an, das Staatskirchenrecht aus einer Ordnung der Institutionenrivalität von Staat und Kirche herauszuführen und zu einem System der Zusammenarbeit, der verschiedenen Formen der „institutionellen Kooperation", Berücksichtigung und Bezugnahme zu finden®. Martin Heckel, der die These von dem Verbot jeder institutionellen Verbindung zwischen Staat und Kirche als eine petitio principii bezeichnet, formulierte als Leitsatz: „Entscheidend ist die Ausgestaltung und Grenze der Kooperation. Sie muß freiheitlich sein i m Sinne der komplexen institutionellen und individuellen (negativen und positiven) Freiheitsgarantien des Religiösen. Verwehrt ist dem Staat die Identifizierung m i t einer bestimmten (auch einer laizistischen) Staatsreligion. In pluraler Offenheit und Neutralität und innerer Distanz des Staates sind die verschiedensten Religionsgesellschaften gleichzeitig zu fördern 10 ." I n den Mittelpunkt t r i t t damit das Problem der rechtlichinstitutionellen Sicherungen für eine positive Entfaltung der Religionsfreiheit i n den staatlichen Institutionen und i n der staatlichen Ordnung des sozialen Zusammenlebens. Diese Sicht ist weithin bestimmt von der Sorge, eine hoheitlich-laizistische Ordnung könne die religiöse Freiheit bedrohen; nicht so sehr eine kirchliche Gefährdung der Freiheit des einzelnen, vielmehr eine etatistisch-laizistische gelte es heute abzuwehren 11 . Positionen und Gegenpositionen, die insgesamt vielschichtiger sind als es hier dargestellt werden kann, zeigen, daß i n einer Situation des sozialen und kulturellen Wandels viele der überkommenen Positionsbestimmungen des Verhältnisses von Kirche und Staat fragwürdig geworden sind und nicht mehr ohne weiteres einer aktuellen Theorie der religionsrechtlichen Ordnungsproblematik zugrunde gelegt werden können. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, ursprünglicher nach der Funktion des staatlichen Religionsrechts zu fragen. Vornehmlich ist danach zu fragen, welche „Realgründe" nach der „öffentlichen Vernunft" 9

Vgl. bes. Martin Heckel, Kirchen unter dem Grundgesetz (Anm. 3), S. 5 ff. Martin Heckel, Kirchen unter dem Grundgesetz (Anm. 3), S. 54. 11 Das ist eine der wichtigsten Intentionen der i n A n m . 3 angeführten A b h a n d l u n g v o n Martin Heckel; vgl. auch Hollerbach, Kirchen unter dem Grundgesetz (Anm. 3), S. 57 ff. 10

Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik

die Herausbildung eines Religionsrechts erforderlich machen können und welches die typischen Ordnungsprobleme sind, die durch die möglichen Realgründe ausgelöst werden. Gewinnt man eine Übersicht über die möglichen Realgründe, so ist es von daher auch möglich, etwas über den heute bestimmenden Realgrund des Religionsrechts auszusagen. A u f dieser Grundlage kann der Typus des Religionsrechts bestimmt werden, der herauszubilden ist, und lassen sich die aktuellen staatlichen Ordnungsaufgaben i m einzelnen konkret fassen.

I . Realgründe des staatlichen Religionsrechts

Grundlage jeder Theorie der religionsrechtlichen Ordnungsproblematik ist die Tatsache, daß diese Ordnungsproblematik zwar immer eine geschichtliche, aber zugleich immer auch eine objektiv bestimmbare ist. Das ist durchaus kein Widerspruch; denn objektive Bestimmbarkeit bedeutet nicht, daß die religionsrechtliche Ordnungsproblematik ein für allemal, gleichsam „außergeschichtlich" vorgegeben sei. Die objektive Bestimmbarkeit w i r d vielmehr i n der konkreten geschichtlichen Situation und an den Bedingungen dieser Situation gewonnen. Als Realgrund, der die Herausbildung eines Religionsrechts erforderlich macht, kommt auf der einen Seite eine sozialtranszendente Ordoidee oder — i m Gegensatz dazu — die bloße Berücksichtigung der Sozialrelevanz religiöser Interessen i n Betracht. Es sind entweder als Religionsrecht diejenigen Rechtssätze und Rechtseinrichtungen herauszubilden, die notwendig sind, u m Aufgaben zu lösen, die durch die Geltung einer sozialtranszendenten Ordoidee i n einer politischen Gemeinschaft auftreten, oder es ist ein Religionsrecht herauszubilden, das die Aufgaben löst, die durch die Sozialrelevanz religiöser Interessen i m politischen Gemeinwesen entstehen. Für ein Religionsrecht der ersten A r t , das man als sozialtranszendentes Religionsrecht bezeichnen kann, fehlt es nicht an eindrucksvollen geschichtlichen Beispielen; aber auch i n unserer Zeit ist es noch anzutreffen, so z.B. i n der islamischen Staatenwelt. Es findet sich überall dort, wo die Herrschaft einer sozialtranszendenten Ordoidee besteht und wo ein Ordokonsensus entweder tatsächlich vorhanden ist oder zumindest doch seitens der politischen Herrschaft gefordert wird. Ein Religionsrecht der zweiten A r t — hier und i m folgenden sozialimmanentes Religionsrecht genannt — ist in einem politischen Gemeinwesen notwendig, in dem es einen sozialtranszendenten Ordokonsensus nicht gibt. Der Realgrund „sozialtranszendente Ordoidee" ist dann gegeben, wenn i n einer politischen Gemeinschaft die Auffassung vorherrscht, daß u m der Homogenität und des guten Zustandes dieser Gemeinschaft w i l l e n

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politische und religiöse Macht andauernd miteinander übereinstimmen müssen; der Glaube ist hier „offizieller Glaube" und Religion ist als „Systemreligion" für jeden Bürger zugleich staatspolitische Verpflichtung. Damit ist jene typisch religiöse Ordnungsproblematik vorgegeben, die ein spezifisches — nämlich sozialtranszendentes '— Religionsrecht erfordert, das seinerseits auf die Institutionalisierung von systemwesentlichen (nämlich religiösen) Beziehungen zwischen politischer und transzendenter Macht h i n ausgerichtet ist. Die konkreten diesseitigen Ausformungen können dann mannigfaltig sein; doch handelt es sich stets u m den gleichen funktionalen Typus: das Religionsrecht gewährleistet eine diesseitige „Repräsentation" der sozialtranszendenten religiösen Macht i n der politischen Gemeinschaft 12 . M i t der rechtlichen und politischen Institutionalisierung religiöser Homogenität w i r d wiederum politische Stabilität des Systems geschaffen 13. Das schließt nicht aus, daß es zu schwerwiegenden Konflikten zwischen den Vertretern der religiösen Macht und den Inhabern der politischen Gewalt kommen kann, doch handelt es sich dann u m Konflikte innerhalb des Systems, die nicht die sozialtranszendente Ordoidee aufheben, wiewohl sich i n ihnen der Auflösungs- und Abbauprozeß der sozialtranszendenten Ordoidee ankündigen kann. Konkretisierung dieses funktionalen Typs können gleichermaßen theokratische Staatsformen mit transzendentaler Ordoidee wie Systeme m i t säkularisierter — sogar atheistischer — Staatsideologie sein. Religion oder Staatsideologie haben i n jedem Falle den funktionalen Charakter von „Systemreligionen"; das auf der jeweiligen Ordoidee basierende Religionsrecht stellt den Inbegriff der Rechtssätze und Rechtseinrichtungen dar, die eben diesen Religionen (bzw. Staatsideologien) die konkrete Realisierung ihrer diesseitigen spezifischen Systemfunktionen durch einen Rechtsstatus sichern. Besteht demgegenüber kein sozialtranszendenter Ordokonsensus, so hat ein Religionsrecht i n dieser politischen Gemeinschaft sich an den innerhalb der Gesellschaft bestehenden mannigfaltigen „religiösen Interessen" zu orientieren. Das Begriffselement „religiös" weist auf ein „ursprüngliches, den ganzen Menschen umfassendes Existential" 1 4 hin, 12

Welche praktischen Konsequenzen i m einzelnen daraus gezogen werden, k a n n je nach Ausprägung der sozialtranszendenten Ordoidee, nach den geschichtlichen Entwicklungsstufen u n d nach den politisch-gesellschaftlichen Möglichkeiten recht unterschiedlich sein; es sind hier die verschiedensten Abstufungen denkbar u n d möglich, w i e die geschichtliche Erfahrung zeigt. 13 Das dann gegebene Verhältnis v o n politischer u n d religiöser Macht läßt sich w o h l am ehesten als Interdependenz-Verhältnis bestimmen, wobei es zu sehr gegensätzlichen Akzentverlagerungen u n d Abhängigkeitsverhältnissen kommen k a n n ; vgl. f ü r die historischen Frühformen K . A. Wittfogel, Die orientalische Despotie. Eine vergleichende Untersuchung totaler Macht. Köln, B e r l i n 1962 (bes. S. 125 ff.).

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das durch die Sozialisation des Individuums i n Gruppen und i n der politischen Gemeinschaft soziale Relevanz gewinnt, und auch hinsichtlich der Zwecke des ordo publicus und der Lösung der Organisationsund Funktionsprobleme einer politischen Gemeinschaft besondere Bedeutung erlangen kann. „Religiöse Interessen", die ihrerseits „Bedürfnisse" auslösen und deshalb m i t den gesamtgesellschaftlichen Bedingungen i n Wechselwirkung stehen, werden auf diesem Wege zu „öffentlichen" religiösen Interessen und damit zu gemeinwohl- bzw. gemeinwesenrelevanten Interessen. Aus dem gegebenenfalls absoluten Wertanspruch des Religiösen, das sich als „Interesse" i n einer Gesellschaft manifestiert, einerseits und den faktischen öffentlichen Einrichtungen und Ordnungen andererseits resultiert eine strukturelle Konfliktpotentialität, deren Aktualisierung und Ausmaß abhängig sind von der konkreten Eigenart der jeweiligen religiösen Interessen und von der politisch-gesamtgesellschaftlichen Situation. Die biblische Thematisierung dieser Konfliktpotentialität (Apg. 5, 29: „Man muß Gott mehr gehorchen als den Menschen") signalisiert eine derartige generelle Gefährdung für den inneren ordo publicus jeder politischen Gemeinschaft. Schließlich ist eine „öffentliche Potentialität" religiöser Interessen dadurch gegeben, daß ihre Verwirklichung sozialbezügliche Handlungen von Gliedern der Gesellschaft auslöst (etwa mitmenschliche Fürsorge als Ausdruck religiös verbindlicher Wertkomplexe, vgl. Caritas). Die Aktivierung potentieller oder latenter sozialer Energien durch religiöse Interessen läßt diese zu verfassungsrelevanten sozialen Kräften werden 15 , deren öffentliche Potentialität darin liegt, daß sie an der Gestal14 H. Fries, A r t . „Religion", i n : Handbuch theologischer Grundbegriffe, Bd. 2, München 1963, S. 430 ff. Vgl. ferner die einschlägigen Beiträge i n : J. Wössner (Hrsg.), Religion i m Umbruch. Soziologische Beiträge zur Situation v o n Religion u n d Kirche i n der gegenwärtigen Gesellschaft, Stuttgart 1972. 15 Vgl. dazu den Diskussionsbeitrag v o n Alfred Albrecht, i n : Essener Gespräche zum Thema Staat u n d Kirche, Bd. 2, Münster 1969, S. 89 f.; Albrecht geht davon aus, daß bestimmte soziale Energien als Träger bestimmter F u n k tionen i n die sozialen Prozesse, i n denen das Gemeinwesen als soziale W i r k lichkeit zustande kommen soll, einzuschalten sind, u n d f ü r i h n gehört zu den verfassungsnotwendigen sozialen Energien „auch diejenige K r a f t , die den Menschen vornehmlich dazu bringt, Sollensforderungen als i m Gewissen verbindliche Verbote u n d Gebote zu akzeptieren: Die Intentionalität des Menschen auf das Absolute hin. Diese Intentionalität löst i m Menschen das Bestreben aus, i n Übereinstimmung m i t bestimmten, als verbindlich empfundenen Höchstwerten zu existieren u n d ist damit eine natürliche soziale Energie, deren sich auch der Versuch einer verfassungsrechtlichen Gestaltung des politischen Gemeinwesens bedienen kann, u m zu erreichen, daß Grundsätze der rechtlichen Ordnung des Zusammenlebens f r e i w i l l i g befolgt werden u n d nicht aufgezwungen werden müssen." F ü r Hollerbach, Kirchen unter dem Grundgesetz (Anm. 3), S. 85 (vgl. auch Leitsatz S. 104), sind die Kirchen „ f a k tisch u n d — auf G r u n d des ihnen zukommenden konstitutionellen G r u n d status — auch normativ öffentliche Potenzen". Dabei versteht Hollerbach

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Die religionsrechtliche O r d i g s p r o b l e m a t i k

tung und Strukturierung des politischen Gemeinwesens m i t w i r k e n und zur Lösung gesamtgesellschaftlicher Aufgaben beitragen können 16 . I n dem Maße, i n dem sich i n einem politischen Gemeinwesen, das von keiner sozialtranszendenten Ordoidee bestimmt wird, eine potentielle soziale Relevanz religiöser Interessen aktualisiert, liegt es nahe, eben dieser sozialen Relevanz durch die Herausbildung entsprechender Rechtssätze und Rechtseinrichtungen Rechnung zu tragen. Wenn religiöse Interessen i n einer Staatsgesellschaft auftreten, die solche Zielbzw. Nutzenserwartungen auslösen, die nach herrschendem Ordokonsensus auch zu den Aufgaben einer politischen Gemeinschaft gehören, so besteht eine positive religionsrechtliche Ordnungsproblematik. Demzufolge sind diejenigen Rechtssätze und -einrichtungen zu schaffen, die funktional am besten geeignet sind, die K r a f t des Normativen für das Zustandekommen der erforderlichen gesellschaftlichen Bedingungen wirksam werden zu lassen. E i n derartiges Religionsrecht soll hier als „positives Religionsrecht" bezeichnet werden. Treten demgegenüber religiöse Interessen auf, die nach herrschendem Konsensus als eine (potentielle) Gefahr für Bestand und Funktionsfähigkeit des politischen Gemeinwesens angesehen werden, so ergibt sich eine negative religionsrechtliche Ordnungsproblematik. Das daraus resultierende Religionsrecht, das den ordo publicus des Gemeinwesens sichern w i l l , w i r d hier als „negatives Religionsrecht" bezeichnet 17 . Die (positive) religionsrechtliche Ordnungsproblematik w i r d schließlich verfassungsorganisatorisch bedeutsam, wenn man die aus den religiösen Interessen resultierenden sozialen Kräfte als Verfassungskräfte funktional für die Lösung von gesamtgesellschaftlichen Aufgaben des politischen Gemeinwesens heranziehen w i l l . Besteht hinsichtlich der funktionalen Einbeziehung religiöser Kräfte (mit öffentlicher Potentialität) ein zwingendes gesamtgesellschaftliches Interesse oder ist sogar eine entsprechende positive Verfassungsentscheidung vorausgegangen, so w i r d es zur Ausformung eines „verfassungsorganisatorischen Religionsrechts" kommen. „Positive" bzw. „negative" bzw. „verfassungsorganisatorische" religionsrechtliche Ordnungsproblematik begründen unter „öffentlich" dasjenige, „was betonten Bezug auf gesteigerte Bedeutsamkeit f ü r das überindividuelle Gesamtleben einer politischen Gemeinschaft hat". 16 Hier liegt auch der K e r n der verfassungsorganisatorischen religionsrechtlichen Ordnungsproblematik, auf die weiter unten ( I I 1) noch näher eingegangen w i r d . 17 Die Charakteristika „positiv" u n d „negativ" stellen keine Wertung dar; es soll d a m i t n u r zum Ausdruck gebracht werden, d , sondern auch i n Gefahren, die sehr konkret als irdische Gefahren seitens der politischen Gewalt verstanden werden. Die römische Gemeinde aber hat an dieser Schuld dann keinen A n t e i l 1 4 6 . Sie w i l l jedoch m i t Bitte und Flehen der Gefahr begegnen, damit die Christengemeinden des Imperium Romanum von Verfolgung verschont bleiben 1 4 7 . Wenn der Verfasser wenig später mit der Bitte fortfährt: „Gib Frieden und Eintracht uns und allen Bewohnern der Erde, wie du ihn verliehen hast unseren V ä t e r n . . . , da sie Untertan waren deinem allmächtigen und hochgepriesenen Namen und τοις τε άρχουσιν και ήγουμένοις ήμών επί τής γής (1 Clem 60,4), dann steht dieses Gebet durchaus am richtigen Platz und i m richtigen Zusammenhang, und die Bitte u m Frieden und Eintracht korrespondiert der heraufbeschworenen Gefahr; denn noch dauert die Unruhe an, noch haben die Rädelsführer nicht den Weg i n die Verbannung gewählt, wo sie dann jedoch i n die communio einer anderen Christengemeinde aufgenommen werden sollen 1 4 8 . Ausdrücklich schließt sich nun i n dem Brief an die oben genannte Bitte noch einmal 141 Z u r Bedeutung von πόλεμος, A u f r u h r nach außen, Eingreifen der Staatsgewalt, also Verfolgung („Krieg") i n jüdischer u n d christlicher Sicht, s. oben S. 26 f. 142 Vgl. Freudenberger, S. 193. 143 1 Clem 59,1; vgl. 1 Clem 60,4; ähnlich 1 Tim 2,2. 144 Z u 1 Clem 63,1.3; 65,1 vgl. die Ausführungen S. 32 f. 145 Vgl. 1 Clem 58,1; 59,1. 148 1 Clem 59,2. 147 1 Clem 59,2. 148 1 Clem 54,3 k a n n w o h l nicht anders verstanden werden.

Die Bedeutung der Begriffe Stasis u n d Aponoia i m 1. Clemensbrief

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d i e B i t t e f ü r d i e εξουσία τής βασιλείας a n (1 Clem 61). S o w e n i g das Gebet f ü r d i e O b r i g k e i t d e n ü b e r r a s c h e n k a n n , d e r Rom 1 3 1 4 9 u n d das l o y a l e V e r h a l t e n d e r h e l l e n i s t i s c h e n Synagoge k e n n t — e i n eigentliches Gebet d e r Synagoge f ü r K a i s e r u n d Reich, w i e w i r es i n d e n j u n g e n c h r i s t l i c h e n G e m e i n d e n f i n d e n , f e h l t j e d o c h o f f e n s i c h t l i c h 1 5 0 — , sosehr m u ß h i e r doch w o h l a u f f a l l e n , daß d i e ausdrückliche B i t t e f ü r die W o h l f a h r t d e r H e r r s c h e r ( f ü r d i e ύγιεία, ειρήνη, ευστάθεια) f o l g e n d e r m a ß e n f o r t g e f ü h r t w i r d : „ L e i t e du, H e r r , i h r e n S i n n so, w i e es g u t u n d d i r w o h l g e f ä l l i g ist, οπως διέποντες έν ειρήνη και πραΰτητι εύσεβώς τήν υπό σου αύτοίς δεδομένην έξουσίαν ϊλεώ σου τυγχάνωσιν — d a m i t sie i h r e v o n d i r v e r l i e hene G e w a l t g o t t e s f ü r c h t i g ausüben i n F r i e d e n u n d M i l d e " ( d e m e n t i a u n d l e n i t a s ) 1 5 1 . Was diese B i t t e bedeutet, w i s s e n w i r sehr genau, w e n n w i r gerade v o r h e r gelesen h a b e n : „ d a ß d u u n s erlösest v o n denen, d i e uns ungerecht h a s s e n " 1 5 2 . 149 Gemessen an 1 Clem, 1 Petr 2 u n d 1 Tim 2 w i r k t Rom 13 (und diesem ähnlich Tit 3) allerdings beinahe w i e ein obiter dictum. 150 Das jüdische V o l k bekundete, abgesehen von den Zelotenbewegungen, i m allgemeinen, besonders i n der Diaspora, eine loyale Gesinnung gegenüber der heidnischen Obrigkeit. I m Tempel zu Jerusalem fanden das tägliche Opfer, das Augustus angeordnet hatte, statt u n d ebenso die Kaiseropfer anläßlich besonderer Ereignisse. I n der Diaspora waren i n den Vorhöfen der Synagogen Ehrengeschenke für die Kaiser aufgestellt; vgl. Philo, Legatio ad G a i u m 317 [40]; 355 [45]; vgl. Schürer, Bd. 1, S. 483; Bd. 2, S. 360-363; Bd. 3, S. 462 f. Die Aufforderung, f ü r die heidnischen Herrscher zu beten, kennen w i r aus Jerem 29,7; Baruch 1,11. Das Gebet für die Regierung empfiehlt auch Rabbi Hanina ('Ανανίας), der στρατηγός τοΰ ίεροΰ; den zeitlichen u n d politischen Umständen nach hat er dabei w o h l die römische Regierung v o r Augen (vgl. L . Goldschmidt, Der Babylonische T a l m u d 7, 1933, S. 1158 = Abot 3,2), aber nicht v i e l später dürfte die 12. Benediktion (die B i r k a t h ha-minim) i m Achtzehngebet gesprochen worden sein, die ebenso gegen die römische Regier u n g wie gegen die Häretiker ( = die Judenchristen) gerichtet ist (vgl. Strack Billerbeck, Bd. I V 1, S. 208 - 218). Ob also überhaupt oder wie f ü r Kaiser u n d Reich i n der Synagoge gebetet worden ist, läßt sich bisher w o h l nicht beantworten. E. Werner, Post-biblical hebraisms i n the P r i m a Clementis, Washington 1965, S. 21, hat i m Vergleich m i t 1 Clem 61 auf die formale Ähnlichkeit m i t einer Berakha hingewiesen (vgl. L . Goldschmidt, Der Babylonische T a l mud, Bd. 1, 1933, S. 214 = Berakhoth 58 a), jedoch läßt sich auch von hier aus keine Beziehung zu einem Gebet f ü r Kaiser u n d Reich gewinnen. Ebenso führen die Angaben von L. Biehl, Das liturgische Gebet f ü r Kaiser u n d Reich, Paderborn 1937, S. 25 - 28, i n diesem P u n k t nicht weiter. 151 1 Clem 61,2. Wenn v. Campenhausen, S. 80, v o n dem 1 Petr sagt, dieser suche angesichts einer heraufziehenden Verfolgung die bedrohten Gemeinden u m Christus zu sammeln, dann k a n n man i n ähnlicher Weise von dem 1 Clem sagen, daß er, ebenfalls i m Hinblick auf eine von außen drohende Gefahr, u m Frieden u n d Eintracht bittet. 152 1 Clem 60,3. A u f einer L i n i e m i t 1 Clem 60,3 muß vielleicht auch 1 Clem 39,1 gesehen werden. Der Verfasser des 1 Clem weiß so gut wie 1 Petr 2,12.15 u m die Vorwürfe, die gegen die Christen erhoben werden (vgl. ζ. B. Tacitus, Annales X V 44, oder Athenagoras, Presbeia 3); er weiß so gut wie Athenagoras (Presbeia 10; 13 f.) u n d Justinus (Apologia I 13), daß die Christen als άθεοι gelten; aber er weiß sicherlich auch, daß eine religio illicita, w e n n sie sich r u h i g verhält u n d nicht den Eindruck einer factio erweckt, i n vielen Fällen Duldung erfährt. Vgl. auch Freudenberger, S. 180 ff.; 189.

Die Bedeutung der Begriffe Stasis u n d Aponoia i m 1. Clemensbrief

M i t Recht hat Eggenberger bemerkt, daß an unserer Stelle Gott und die Obrigkeit nahe aneinanderrücken als diejenigen Instanzen, denen es zu gefallen g i l t 1 5 3 . Aber es verhält sich — nach unserem Brief — wohl genau umgekehrt, als Eggenberger schlußfolgert. Es geht hier zwar u m ein ius, u m eine Rechtslage, aber nicht um ein ius resistendi 154 , sondern darum, daß nicht der Staat als rechtliche und politische Größe durch die stasis der korinthischen Gemeinde auf den Plan gerufen wird. Es geht also nicht darum, daß eine seditio vorgegeben wird, u m für die ευστάθεια, für die Wohlfahrt und Sicherheit von Kaiser und Reich beten zu können — das Gebet ist also nicht eine Fiktion, um die Haltung der Christen gegenüber dem Staat oder dem Hof zu bekunden 1 5 5 —, sondern es geht darum, daß hier, an der vorliegenden Stelle und i m vorliegenden Zusammenhang, gebetet wird, u m die Gefahr, die der Gemeinde von außen drohen könnte, abzuwenden, da man die stasis (und die Haltung der aponoia) mit allen ihren möglichen rechtlichen und politischen Folgen vor Augen hat. Das Gebet für die Machthaber dieser Welt, wie w i r es i m 1 Clem vorfinden, entspringt also einmal der Sorge, es könne zu einer Verfolgung kommen; denn solange die stasis fortdauert, besteht die Gefahr, daß die weltliche Gewalt provoziert wird. Zum anderen aber beten die Christen für Frieden und Sicherheit der Herrscher; denn wenn es Christen gibt, deren Verhalten als aponoia bezeichnet werden kann, vermag der Staat diese der superstitio zu verdächtigen, die nicht wie die religio durch ihren K u l t sich mit der Wohlfahrt des Reiches solidarisch erklärt. M i t dem Gebet richtet der 1 Clem seinen Blick nach außen, und unter diesem Gesichtspunkt mag es leichter zu verstehen sein, daß der Brief, wie das Praescriptum bereits erkennen läßt, nicht nur für die Gemeinde von K o r i n t h bestimmt ist 1 5 6 . Das Gebet i m 1 Clem entspricht daher völlig dem Anliegen des Schreibens, Friede und Eintracht i n der Gemeinde von K o r i n t h herzustellen. Wenn ειρήνη und ομόνοια an die Stelle von στάσις und άπόνοια treten, wenn also pax und concordia (unitas) herrschen statt tumultus und amentia, dann sind die Christen keine seditiosi und keine άθεοι; denn sie richten ja ihr Gebet an den allmächtigen Gott für Frieden und Wohlergehen der Herrscher 157 , auf deren dementia sie hoffen und deren 153

Vgl. Eggenberger, S. 21. Vgl. Eggenberger, S. 23. 155 Vgl. Eggenberger, S. 38 f. 156 1 Clem 7,1; 56,2; 65,2. Vgl. E. Peterson, Das Praescript des 1. Clemensbriefes, i n : Frühkirche, Judentum u n d Gnosis, Freiburg 1959, S. 129-136. Tatsächlich ist der 1 Clem j a auch über die Grenzen der Gemeinde von K o r i n t h hinaus bekanntgeworden u n d benutzt worden. 157 1 Tim, 1 Petr u n d 1 Clem f ü r die Wohlfahrt des Staates beten, so zeigen auch Polycarp (Ad Philipp. 12,3), Justinus (Apologia I 17), Tertullian 154

Die Bedeutung der Begriffe Stasis u n d Aponoia i m 1. Clemensbrief

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Verfolgung sie fürchten 1 5 8 . Wenn die Christen aber für die ευστάθεια und ειρήνη der Herrscher bitten, dann beten sie ja wie die staatlichen K u l t e für Kaiser und Reich. Sie geben Gott, was Gott zukommt, aber auch dem Kaiser, was des Kaisers ist. Die Gemeinde der Christen verhält sich nicht wie eine superstitio, vielmehr sind die Christen religiosi, beten sie doch für die pax Romana, pro salute populi Romani 1 5 9 . Aber dieses Gebet kann ja nur glaubwürdig sein, wenn alles vermieden wird, was als στάσις und άπόνοια, was als seditio und dementia angesehen werden kann, daher sollen die Anstifter der korinthischen Unruhe i n die Verbannung gehen.

(Apologeticum 28,4.5) u n d Cyprian (vgl. Acta Cypriani 1), daß sich die Christen das H e i l der Kaiser u n d eine friedvolle Regierung i n ihren B i t t e n angelegen sein lassen. Vgl. dazu besonders L. Koep, A n t i k e s Kaisertum u n d Christusbekenntnis i m Widerspruch: Jahrbuch f ü r A n t i k e u n d Christentum, Bd. 4, 1961, S. 5 8 - 7 6 ; u n d E. Peterson , Christianus, i n : Frühkirche, Judent u m u n d Gnosis, Freiburg 1959, S. 64 - 87. Betr. den 1 Clem vgl. Ziegler, S. 38. 158 Z u r dementia Caesaris vgl. K . Winkler, Reallexikon f ü r A n t i k e u n d Christentum, Bd. I I I , 1957, Sp. 206 - 231, s. v. d e m e n t i a . 159 Z u r pax Romana vgl. H. Fuchs, Augustin u n d der antike Friedensgedanke, 2. Aufl., B e r l i n 1965, S. 182 ff.; zum Gebet f ü r die salus i m p e r i i vgl. Biehl, S. 24.

Römische Kurie und Westfälischer Friede Wie seit Ende 1645 beschlossen und i m November 1647 öffentlich angekündigt, hat der Hl. Stuhl durch Nuntius Chigi i m Oktober 1648 und i m Februar 1649 gegen die nachteiligen religionspolitischen Bestimmungen und gegen die Regelung der Kurfürstentage i n den Friedensinstrumenten von Münster und Osnabrück, nicht gegen den gesamten Westfälischen Frieden als solchen, Protest eingelegt. Dazu war Chigi bereits i n seiner grundlegenden Instruktion von 1644 ermächtigt worden 1 , und mit der Ubersendung des auf den 26. November 1648 zurückdatierten Breve Zelo domus dei hatte sich das Papsttum bindend festgelegt: es hatte sich seines traditionellen Vermittleramtes begeben und durch die unwiderrufliche Festlegung von Papst und Kirche in Gegensatz zur europäischen Staatenwelt gestellt 2 . Dieser Protest, der einerseits wegen der Antiprotestklausel, die den Frieden gegen einen Einspruch von Seiten des Papstes von vornherein sichern sollte 3 , seine W i r k u n g verfehlte, andererseits den Ausschluß der Kurie aus der eben neubegründeten Völkerrechtsgemeinschaft bewirkte 4 , steht am Ende einer über ein Jahrhundert langen Entwicklung, deren Beginn und Verlauf Repgen i m ersten Band seiner auf drei Bände angelegten Studie, i n der er die Stellung des Papsttums zum Reichsreligionsrecht, zur europäischen Staatenwelt und zum Westfälischen Frieden untersucht, nachgegangen ist 5 . A l l e i n schon aus der A n t i Aus: Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, Bd. 54 (1968), S. 95 - 135. 1 K . Repgen, Fabio Chigis I n s t r u k t i o n f ü r den Westfälischen Friedenskongreß. E i n Beitrag zum kurialen Instruktionswesen i m Dreißigjährigen Krieg, RQS 48 (1953), S. 79-11.6. 2 K . Repgen, Der päpstliche Protest gegen den Westfälischen Frieden u n d die Friedenspolitik Urbans V I I I . , H J b 75 (1956), S. 94 - 122. Vgl. dazu auch F. Dickmann, Das Problem der Gleichberechtigung der Konfessionen i m Reich i m 16. und 17. Jh., H Z 201 (1965), S. 265 - 305, sowie F. Wolff, Corpus Evangelicorum u n d Corpus Catholicorum auf dem Westfälischen Friedenskongreß ( = Schriftenreihe der Vereinigung zur Erforschung der Neueren Geschichte e. V., 2, Münster 1966). 3 Vgl. hierzu F. Dickmann, Der Westfälische Frieden, Münster 1959, S. 342. 4 Der H l . Stuhl „fehlt i n dem Staatenkatalog der foederati und adhaerentes des kaiserlich-schwedischen Friedens, u n d er bleibt i n dem kaiserlich-französischen Vertragstext ungenannt". K . Repgen, S. 94 f. 5 K . Repgen, Die Römische K u r i e u n d der Westfälische Friede. Idee und Wirklichkeit des Papsttums i m 16. u n d 17. Jh. Bd. I : Papst, Kaiser u n d Reich 1521 - 1644. 1. Teil: Darstellung ( = Bibliothek des Deutschen Historischen I n stituts i n Rom, Bd. 24), Tübingen 1962. Vgl. die Besprechung von F. Dickmann, H Z 197 (1963), S. 161 - 167. 48 Mlkat

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protestklausel müßte man schließen, daß Chigi sich m i t seinem Protest i n bester Tradition befunden hat. Wann man i n Rom erstmals erwogen hat, m i t einem förmlichen Einspruch i n der Öffentlichkeit hervorzutreten 6 , u m damit einen Rechtsakt zu setzen und sich von allen Zugeständnissen an die Häretiker zu distanzieren, war bislang ungeklärt. Auf wie kleine Nuancen es i n der Darstellung und Interpretation bei der Klärung dieser Frage ankommt, zeigt Repgens materialgesättigtes und ideenreiches Werk, das Geschichte so darstellen w i l l , als wäre sie noch einmal Entscheidung (S. XIV). Die Ergebnisse der an Thesen und Hypothesen überreichen Untersuchung, die größtenteils auf Grund der ausführlichen Quellenzitate nachprüfbar sind, werden i n einem Analektenband fundiert, der 195 fast ausnahmslos bisher ungedruckte Aktenstücke aus den Jahren 1555 - 1648 enthält 7 . Daß man bis i n unsere Tage auf eine nach den Akten geschriebene Geschichte der päpstlichen Politik beim Westfälischen Frieden verzichten mußte, liegt nicht etwa an der Unzulänglichkeit des Vatikanischen Geheimarchivs — seit Leo X I I I . steht es der Wissenschaft offen —, sondern vor allem an der erdrückenden Fülle des Aktenmaterials, die Repgens Vorgänger —, und deren hatte er i n nicht zu unterschätzender Zahl 8 —, auf halbem Weg hat stecken bleiben lassen. U m so höher ist Repgens Verdienst zu bewerten, der sich bereits i n früheren Einzeluntersuchungen auf diesem Gebiet glänzend ausgewiesen hatte 9 . Es ist nicht leicht, den wissenschaftlichen Ertrag des Ganzen i m Rahmen eines Besprechungsaufsatzes zu würdigen, doch mag es dienlich sein, den Gang und die Ergebnisse dieser gerade auch methodisch so interes6 Repgen wollte nur insofern auf den juristischen Aspekt des Protestes als solchen eingehen, als es zum Verständnis seiner politischen F u n k t i o n u n d Bedeutung unumgänglich erscheint. Seine Auffassung präzisiert er i n seinem Beitrag: Wartenberg, Chigi u n d Knöringen i m Jahre 1645, Festgabe f ü r K . von Raumer, hrsg. v. R. Vierhaus u n d M . Botzenhart, Münster 1966, S. 213 - 268. 7 K. Repgen, Die römische K u r i e u n d der Westfälische Friede. Bd. I : Papst, Kaiser und Reich 1521 - 1644. 2. Teil: Analekten u n d Register ( = Bibliothek des Deutschen Historischen Instituts i n Rom, Bd. 25), Tübingen 1965. Vgl. die Besprechung von F. Dickmann, H Z 205 (1967), S. 131 - 134. 8 Vgl. den Forschungsbericht bei K . Repgen, S. 1 - 4. 9 Neben den i n den A n m . 1 u n d 2 zitierten Beiträgen sind zu nennen: K . Repgen, Die Hauptinstruktion Ginettis f ü r den Kölner Kongreß (1636), Q F I A B 34 (1954), S. 250 - 287; ders., Z u r D i p l o m a t i k der Nuntiaturberichte. Eine Dienstvorschrift f ü r das Abfassen von A v v i s i aus dem Jahre 1639, RQS 49 (1954), S. 123 - 126; ders., Kritische Bemerkungen zu „Nuntiaturberichte aus Deutschland I I , 2: Commendone 1560/62". H J b 75 (1956), S. 213 - 220; ders., Lukas H o l stenius als politischer Gutachter i n Rom. Eine unbekannte Denkschrift aus der Zeit des Restitutionsedikts, Q F I A B 39 (1959), S. 342 -352; ders., Kaiser u n d Reich als Idee u n d W i r k l i c h k e i t f ü r das Papsttum i m Zeitalter der Reformation, Jahres- u n d Tagungsbericht der Görres-Gesellschaft 1958, K ö l n 1959.

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santen Studie genauer nachzuzeichnen, als es heute meist üblich geworden ist. Bereits die A r t , wie Repgen zur klaren Formulierung seines Themas gelangt, ist sehr aufschlußreich. Anders als L. v. Ranke 10 und L. v. Pastor 11 und als die auf Ranke fußende, bisher umfangreichste Darstellung der Politik der römischen Kurie beim Westfälischen Frieden von Carl C. Eckhardt 12 begreift er nämlich die Proteste gegen die Verträge von 1648 nicht als „notwendig" oder „unvermeidbar", sondern als bewußte Entscheidung, indem er nachweist, daß damals auch andere Wege als historisch gangbar angesehen wurden. Den Ausgangspunkt bildet eine aus heutiger Sicht gestellte Frage, die an sich doch immer nahe gelegen hätte, jedoch nie i m Zusammenhang erörtert wurde. Sie lautet: Warum hat der Hl. Stuhl erst in der Mitte des 17. Jahrhunderts endgültig und rechtsverbindlich zu dem vom Reich bereits i m 16. Jahrhundert gesetzlich anerkannten Prinzip reichsständischer Konfessions-Parität Stellung genommen? (S. 5). Der Weg der Untersuchung führt also zwangsläufig bis tief i n das 16. Jahrhundert zurück, zumal die Entscheidungen i n den Jahren 1555,1566 und 1641 zu Präzedenzfällen wurden, als 1645 i n Rom ein eventueller päpstlicher Protest gegen die nachteiligen religionspolitischen Bestimmungen des Westfälischen Friedens erwogen und entschieden wurde (S. 6 - 12). Dieser Rückgriff auf das 16. Jahrhundert w i r d weiterhin zwingend gefordert durch eine Reihe von 1647/48 i n Rom unternommenen Archivrecherchen über die Haltung der Päpste zum Reichsreligionsrecht i m 16. Jahrhundert, deren Akten von Repgen teilweise rekonstruiert werden können, u m die damaligen römischen Vorstellungen über die Reichsreligionspolitik der Päpste aufzuzeigen (S. 12 - 26). Hiermit verbindet er eine Fülle von behörden- und archivgeschichtlichen wie diplomatischen Bemerkungen und Hinweisen, die das vorliegende Buch zu einer Fundgrube machen. Wer sich mit Akten des Vatikanischen Archivs zu befassen hat, w i r d in Zukunft hier manche quellenkritische Anregung und methodische Weiterführung erhalten. Als Ergebnis der Archivrecherchen sei festgehalten, daß i m Urteil der Jahre 1647/48 der aktenmäßig nachweisbare Einspruch der Päpste gegen das Reichsreligionsrecht des 16. Jahrhunderts mit dem Mahnbreve Pauls III. gegen die Beschlüsse des Speyrer Reichstags (1544) beginnt, womit gleichzeitig für Repgen der Beginn der Vorgeschichte zu Zelo domus dei 13 festgelegt w i r d ; und sehr bedeutsam für die Entscheidungen von 1647/48 ist die Feststellung, daß 10

L. v. Ranke, Die römischen Päpste i n den letzten vier Jahrhunderten, 11. Auflage, Bd. 1 - 3 Leipzig 1907. 11 L. v. Pastor, Geschichte der Päpste seit dem Ausgang des Mittelalters, Bd. I V - X I V , Freiburg/Br. 1923 - 1929. 12 C. C. Eckhardt, The papecy and world-affairs as reflected i n the secularisation of politics, Chicago 1937, der sich fast ganz auf das gedruckte Material beschränkt hat. 13 Vgl. F. Dickmann, S. 337. 48*

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1648 der Kardinal-Staatssekretär auf Grund der i h m eingereichten Akten annehmen mußte, daß 1566 durch Kardinal Commendone ein öffentlicher Protest tatsächlich vollzogen worden sei und also ein gewichtiger Präzedenzfall für einen päpstlichen Rechtsvorbehalt gegen das paritätische Reichsreligionsrecht existiere. Da also die 1645 getroffene Entscheidung für einen kurialen Protest aktenmäßig nachweisbar m i t den Ereignissen des 16. Jahrhunderts aufs engste verknüpft ist und die von der Kurie 1647/48 gesuchten Präzedenzfälle bis 1544 zurückreichen, beginnt der Verfasser — historisch durchaus sinnvoll — mit dem Wormser Reichstag, als „Luthers theologische Entscheidung und das kirchliche Urteil über diese Theologie eine Angelegenheit des Reichs und des Reichsrechts geworden ist", und kann nun sein Thema präzis formulieren: es gehe u m die Frage, „welche Stellung das Papsttum zu den religionspolitischen und religionsrechtlichen Konsequenzen der Glaubensspaltung i n Deutschland von 1521 bis zum Beginn des Westfälischen Friedens 1644 bezogen hat. Man könnte es auch so formulieren: hier w i r d dem durch die Glaubensspaltung für jede der großen Konfessionen aufgeworfenen Toleranz-Problem am konkreten Beispiel des Verhältnisses Papsttum — Kaisertum nachgegangen" (S. 27). Für die Zeit vom Wormser Edikt (im Inhaltsverzeichnis heißt es Wormser Reichstag) bis zum Nürnberger Religionsfrieden (1521 - 1532; S. 31 bis 55) hat Repgen keine neuen Quellen beigebracht, doch gelingt es ihm, die Diskrepanz zwischen Theorie und Wirklichkeit i m Verhältnis von Papst, Kaiser und Reich greller als bisher zu beleuchten 14 . Ausgehend von der Frage, wann die Kirche das Wirken der neuen Kräfte bemerkt und welche politischen wie rechtlichen Konsequenzen sie daraus gezogen hat, mißt der Verfasser dem kirchlichen und weltlichen Ketzerrecht für die Beurteilung der Lage des Reiches nach 1521 und folglich auch der Maßnahmen gegen Luther größere Bedeutung bei, als etwa der Frage nach der Rechtsnatur des Wormser Edikts (S. 37, Anm. 39). Hatten die Rechtsnormen schon 1518 bei Luthers Prozeß nicht i n voller Strenge Anwendung gefunden, so fehlte i m Wormser Entwurf der Carolina der A r t i k e l über das Ketzerstrafrecht gänzlich 15 . A u f dem Reichstag zu Nürnberg 1522/23 zog der 14 Das Hauptgewicht des 1. Bandes liegt auf der Darstellung des Verhältnisses von Papst u n d Kaiser, da f ü r die K u r i e die dualistische S t r u k t u r der deutschen Verfassung, also das, was gemeinhin m i t „Kaiser u n d Reich" bezeichnet w i r d , i n dem von Repgen behandelten Zeitraum k a u m existent war. 15 Über das Verhältnis von Reichs- u n d Partikularrecht, das besonders i m mittelalterlichen Ketzerrecht problematisch erscheint, siehe K . Repgen, S. 36, A n m . 28. A k u t wurde das Problem, als die drückende Türkengefahr (1526) das Reich zwang, die Verantwortung f ü r die Durchführung des Wormser Edikts auf die Territorien abzuwälzen. Damit lag die Entscheidung i n kirchlichen Angelegenheiten k ü n f t i g bei den einzelnen Landesherren. „Die eingeleitete A u f l ö sung des früheren Verhältnisses v o n Kirche u n d Reich wurde damit de facto bejaht." K . Repgen, S. 39.

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päpstliche Nuntius keine rechtlichen Konsequenzen aus der ablehnenden Haltung der Stände gegenüber der Ermahnung von Seiten des Papstes, die lutherische Häresie auszurotten. „Von Rom entweder nicht gesehen oder stillschweigend toleriert, klafften also Rechtsnormen und wirkliches Leben auseinander" (S. 37). Die Kardinäle Antonio del Monte und Ara coeli ließen in ihren danach verfertigten Gutachten (S. 38, Anm. 35) keinen Zweifel darüber, daß für die Kurie der Gedanke an das für November i n Aussicht genommene Nationalkonzil in Speyer weit vordringlicher war, als ein entschiedenes rechtliches Vorgehen gegen das Reich, falls die i n Nürnberg angeordneten Ausführungen des Wormser Edikts wiederum ins Leere gesprochen wären. Der Hl. Stuhl war inzwischen schon auf eine gewisse Haltung eingefahren: „Grundsätzlich und theoretisch w i r d der aus dem traditionellen Verhältnis von Staat und Kirche abgeleitete Anspruch aufrechterhalten, daß das Reich gegen Häretiker, die sich nicht bekehren, strafrechtlich vorzugehen habe. Für diesen Anspruch kämpft er indessen lange m i t rein politischen Mitteln. Auch wenn das Reich seine Forderungen nicht erfüllt, denkt man nicht daran, etwa die i m Ketzerrecht vorgesehenen Strafbestimmungen gegen ,säumige Obrigkeiten' i n voller Schärfe anzuwenden" (S. 35). Die juridische Betrachtungsweise steht bei Repgen stets i m Vordergrund, so auch bei der Beurteilung des Nürnberger Religionsfriedens von 1532 i n seiner Bedeutung für das Reichsreligionsrecht (S. 40 - 55). I m Gegensatz zu W. Maurenbrecher 16, L. v. Pastor 17 und J. Lortz 18, die die formale Legalität dieses Vertrages anzweifeln, sieht Repgen i n dem Protest einiger katholischer Stände kein prinzipielles Bestreiten des kaiserlichen Rechts zum Abschluß des Nürnberger Friedens (S. 41, Anm. 51), dem er reichsreligionsrechtlich gesehen epochalen Charakter zuschreibt. Das Jahr 1532 bezeichne „die Grenzscheide zwischen ,Mittelalter' und »Neuzeit*, indem ipso facto der Anfang für ein ,konfessionell neutrales Reichskirchenrecht' gemacht wurde" (S. 41) 19 . Ferner sei, was die vertragsrechtliche Seite betrifft, schon die Situation der Jahre 1555,1635 und 1648 vorweggenommen, denn es handelte sich u m „die vertragliche Abmachung eines katholischen Staatsoberhaupts mit häretischen Obrigkeiten" (S. 41). Angesichts der drohenden Türkengefahr mußte man zu einem Abschluß 16

414. 17

Geschichte der katholischen Reformation, Bd. 1, Nördlingen 1880, S. 339,

Ebd., Bd. I V , 2, S. 435. Die Reformation i n Deutschland, Bd. 2: Ausbau der Fronten, Unionsversuche, Ergebnis, 3. Auflage, Freiburg/Br. 1949, S. 66 f. 19 Was Repgen unter „konfessionell-neutral" versteht, erläutert er S. 59, A n m . 10 am Beispiel des Speyrer Abschieds v o n 1544: reichsrechtliche de facto-Anerkennung der Augsburgischen Konfession i n ihrem landesrechtlichen Geltungsbereich w i e de iure-Anerkennung des Katholizismus i n den übrigen Landesteilen. 18

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kommen, allerdings blieben die strittigen Fragen ungelöst. „ I n dem, was der Nürnberger Religionsfrieden verschweigt, sind daher fast alle Streitfragen der kommenden Jahre bezeichnet" (S. 54), und dennoch betont Repgen, „daß dieser Nürnberger Anstand eine ganz entscheidende Etappe i n der Geschichte von Kirche und Reich bedeutet — eigentlich genau den Punkt, an dem sich die Wege trennten" (S. 54). Der Nürnberger Religionsfrieden, den der Papst nicht nur stillschweigend duldete, sondern sogar — wenn auch nicht „amtlich" — begrüßte, w i r d für Repgen zum methodischen Ansatzpunkt, u m die schwer begreifliche, bis 1648 i n etwa gleichbleibende 20 passive Haltung des Hl. Stuhls gegenüber den religionspolitischen Veränderungen i m Reich zu erklären. Einerseits lag Rom weit vom Schauplatz der Ereignisse ab, so daß Anordnungen und Empfehlungen der Kurie mißverständlich wurden, weil man dabei häufig an andere Ereignisse dachte als an die, für welche das Reich die Schreiben aus Rom verwandte, andererseits aber — und das ist die Hauptsache — gelangten die Vertreter der Kirche, obwohl sie „von den gleichen Grundsätzen ausgingen, sich i n der Beurteilung der politischen Lage ganz einig waren . . . doch zu völlig gegensätzlichen Forderungen für die konkrete Tagespolitik" (S. 42). So glaubte der frühere Beichtvater Karls V. und spätere Großinquisitor von Spanien, Kardinal Garcia de Loaysa, zwar noch, daß eine Verständigung mit den Schmalkaldenern auf einem Reichstag zu finden sei, erkannte aber schon, daß für einen politischen Ausgleich i m Reich die Trennung der staatlichen von den kirchlichen Dingen Voraussetzung war. Das bedeutete einen sehr schroffen Bruch mit der mittelalterlichen Tradition, denn Staat und Kirche wurden hier zwei verschiedene Strukturbereiche zuerkannt. I m krassen Gegensatz dazu sieht Repgen die päpstlichen Diplomaten beim Regensburger Reichstag, den Kardinallegaten Campeggio wie den Nuntius Aleander 21, für die ein Abweichen von der mittelalterlichen Tradition nicht zur Diskussion stand. I n dieser scharfen Form w i r d man die Äußerung wohl nicht auf Campeggio beziehen dürfen, der den Kaiser gleichfalls aufforderte, wenn auch weniger bestimmt als Garcia de Loaysa, die politischen Dinge nicht m i t den Glaubensfragen zu verquicken, wenn er (der Kaiser) schon 20 Die Haltung des H l . Stuhls war, grob gesagt, gleichbleibend i n der Sache, was die Anerkennung der paritätischen Reichsstruktur anbetraf, nicht aber i n der Form, deren Variationsmöglichkeiten die K u r i e zur Genüge ausschöpfte. 21 Der v o n G. Müller angestellte Vergleich der drei Nuntiaturen Aleanders i n Deutschland (1520/21, 1531/32, 1538/39), Q F I A B 39 (1959), S. 222 - 276 demonstriert eindringlich die i n die erste Hälfte des 16. Jh.s fallenden Veränderungen i n der Reichsreligionspolitik. Repgen stimmt nicht i n allen Aussagen m i t G. Müller überein. Siehe hierzu auch Nuntiaturberichte aus Deutschland nebst ergänzenden Aktenstücken, I. Abt.: 1533 - 1559,1. Ergänzungsband (1530 - 1531): Legation Lorenzo Campeggios 1530 - 1531 u n d N u n t i a t u r Girolamo Aleandros 1531, ed. G. Müller, Tübingen 1963.

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i n rein politischen Fragen nachzugeben bereit sei. Daß Campeggio die von Loaysa befürwortete Eigengesetzlichkeit des Politischen indirekt abgelehnt habe (S. 52), da er keine konkreten Folgerungen für die Tagespolitik zog, w i r d man wohl kaum mit dieser Bestimmtheit folgern können, wenn auch für Loaysa der Bestand des Staates vordringlich war, während Campeggio die Glaubensfragen i m Vordergrund sah, zumal i h m als K a r dinallegaten die Hände stärker gebunden waren als Loaysa. Welcher geistigen Richtung sich Papst Klemens VII. anschloß, der jede offizielle Äußerung zu den Nürnberger Verhandlungen peinlich vermied, bleibt undurchsichtig, während unter dem Pontifikat Pauls III. ein Einschwenken „auf die Linie Campeggio — Aleander" deutlich w i r d (S. 58). Die Zeit des Tridentinums (1544 - 1555) — i m Inhaltsverzeichnis vermißt man die Angabe der Jahreszahlen —, der das 3. Kapitel vorbehalten ist (S. 57 bis 86), i n dem Repgen sich i m wesentlichen auf H. Jedin 22, K. Brandi 23 und P. Härtung 24 stützt, w i r d nur i n ihren Endergebnissen gewürdigt, zumal i n dieser Zeitspanne für die künftige Stellung des Hl. Stuhls zum Reich keine definitive Festlegung erfolgt ist. Etappen auf dem Wege zum Konzil von Trient waren einmal Regensburg 1541, die Geburtsstunde für das Konzil, das für das Verhältnis von Kirche und Staat keine endgültige Entscheidung brachte, weiterhin der Speyrer Abschied von 1544, „der schon ein umfassendes, konfessionellneutrales Reichskirchenrecht bedeutet" (S. 59) 25 . Zu diesen strukturellen Veränderungen i m Reich nahm die Kurie erstmals i n dem Mahnbreve von 1544 m i t einem nachdrücklich ausgesprochenen Nein verbindlich Stellung. A u f Grund unserer heutigen Kenntnisse, wie auch i m Hinblick auf die Archivrecherche von 1648, ist das Mahnbreve als „der erste Markstein auf dem Weg zum päpstlichen Protest gegen den Westfälischen Frieden" anzusehen (S. 62). Der nächste Schritt i n der Recherche von 1648 galt dem Augsburger Interim, das mit dem Reichsabschied vom 30. Juni 1548 für die Territorien Augsburgischer Konfession verbindliches Reichsrecht werden sollte. Pauls III. gedämpfte Reaktion findet ihre Erklärung i n dem stark gespannten Verhältnis von Papsttum und Reich, m i t akuter Gefahr eines Schismas seit dem Trienter Beschluß vom 11. März 1547, das Konzil nach Bologna zu verlegen. Als sich jetzt „die alte und doch so ,moderne' Frage nach der Superiorität oder Unabhängigkeit von Kaisertum und Kirche 22 Geschichte des Konzils v o n Trient, Bd. 1 : Der K a m p f u m das K o n z i l ; Bd. 2: Die erste Trienter Tagungsperiode 1545/47, Freiburg/Br. 21951,1957. 23 Kaiser Karl V., Werden u n d Schicksal einer Persönlichkeit u n d eines W e l t reiches (Bd. 1); Bd. 2: Quellen u n d Erörterungen, München 1937,1941. 24 Karl V. u n d die deutschen Reichsstände von 1546 bis 1555, Halle/Saale 1910. 25 Siehe A n m . 19.

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stellte", war es der Kaiser, der die Lage verkannte und die Wiederherstellung der alten kirchlichen und staatlichen Ordnung „von Reichs wegen gesetzlich erzwingen wollte" (S. 64). Karls V. Haltung gegenüber der Kirche war nicht nur i n der Sache, sondern auch i n ihrer provozierenden A r t bedenklich, doch war die Kurie daran auch nicht ganz unschuldig, da sie die längst erbetene kirchliche Entscheidung immer wieder hinausgezögert hatte 2 6 . Trennend schob sich zwischen beide neben der Konzilsfrage die Hausmachtpolitik der Farnese sowie das erneute Hinwenden der kurialen Politik zur französischen Seite. Die Person Pauls I I I . harrt noch der eingehenden historisch gerechten Beurteilung 2 7 . Daraus erklärt sich wohl auch die etwas schwache Argumentation Repgens, warum von Seiten des Hl. Stuhls die durch das Mahnbreve von 1544 vorgezeichnete prinzipielle Politik unterblieb, so daß für das Jahr 1548 der i n der Archivrecherche gesuchte Protest als Präzedenzfall nicht beigebracht werden konnte. Der besondere Reiz der Untersuchung Repgens liegt i m Nachvollziehen der Archivrecherchen von 1647/48, die das für die damalige Zeit erstaunliche Ergebnis erbrachten, daß der Papst den Augsburger Religionsfrieden von 1555 zwar nicht formell anerkannt, ihn aber zumindest stillschweigend gebilligt habe. Z u m Verständnis des 16. Jahrhunderts weist Repgen i m Zusammenhang m i t dem Augsburger Vertragswerk darauf hin, daß der heutige katholische Toleranzbegriff, der mit dem Stichwort „Gemeinwohl" anklingt, für die Jahrzehnte der Glaubensspaltung nicht angebracht ist (S. 69); doch sei darauf hingewiesen, daß bei der Entscheidung des Trierer Kurfürsten für den Religionsfrieden Nutzen und Wohlfahrt des Reiches und der allgemeine Frieden ausschlaggebend waren (vgl. S. 74). Ohne auf die Reichspublizistik näher einzugehen — sie hat bereits durch M. Heckel 26 ihre Darstellung gefunden —, für die der Religionsfrieden zum Angelpunkt wurde, u m von daher die Reichsidee erneut zu aktualisieren 29 , würdigt Repgen die Bedeutung des Augsburger Religions26 Nähere Einzelheiten bringt K . Repgen, S. 66, A n m . 46. Vgl. auch H. Lutz, Christianitas afflicta. Europa, das Reich u n d die päpstliche P o l i t i k i m Niedergang der Hegemonie Kaiser Karls V. (1552 - 1556), Göttingen 1964. 27 Repgen lehnt insbesondere die Interpretation bei P. Rassow, Die KaiserIdee K a r l s V., dargestellt an der P o l i t i k der Jahre 1528 - 1540 ( = Hist. Stud. 217), Berlin 1932, S. 179 f., 239 ff., 269 ff. ab. Vom methodischen Gesichtspunkt her bezweifelt er, „ob die A k t i o n e n u n d Situationen, welche f ü r die kaiserliche Ideologie prinzipiellen Aufschluß bieten, die gleichen sind, welche die Schlüssel f ü r Paul III. abgeben können" (S. 67, A n m . 48). 28 Staat und Kirche nach den Lehren der evangelischen Juristen Deutschlands i n der ersten Hälfte des 17. Jh.s, T e i l I : Z R G 73, kan. Abt. 42 (1956), S. 117 bis 247; Teil I I : Z R G 74, kan. Abt. 43 (1957), S. 202 - 308. 29 Hier gilt der Hinweis Repgens auf die immer noch ausstehende U n t e r suchung über die katholische Reichstheorie.

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friedens, der i m Dreißigjährigen Krieg die Basis für die politische Ordnung überhaupt abgeben sollte, nicht nur für die Protestanten, sondern auch für die Katholiken 3 0 ; diese These ist nur erklärlich, wenn auch die seltsam anmutende Stellung des Papstes zu 1555 hinzugenommen wird, für die sich aber nur Weniges m i t Gewißheit sagen läßt, da die Quellenbasis noch sehr schmal ist 3 1 . Gleiches gilt für den Protest des Augsburger Kardinals Otto von Truchseß, auf den sich der Kardinal i n späteren Jahren wiederholt berufen sollte. Nach Repgen fällt der häufige Wechsel auf dem Papstthron i m Jahre 1555 nicht entscheidend ins Gewicht, wobei er besonders für Paul IV. äußerst harte Worte findet 32. Über den Religionsfrieden sind von päpstlicher Seite zwar Klagen bekannt, aber die These eines formellen Einspruchs oder Protestes muß Repgen i n das Reich der Fabeln verweisen (S. 83, Anm. 116). Daß der Hl. Stuhl gegen den Augsburger Religionsfrieden, der den Normen des kanonischen Rechts mindestens ebenso wie der Westfälische Friede widersprach, nicht protestiert hat, bleibt besonders i m Hinblick auf die Persönlichkeit Pauls IV. auch für Repgen unerklärlich. Offenbar lassen die Quellen noch keine haltbare Deutung zu. Der fundamentalen Bedeutung, die dem angeblichen CommendoneProtest von 1566 i n den Archivrecherchen 1647/48 zukam, entspricht es, wenn das lange 4. Kapitel Commendone und dem Reichstag von 1566 vorbehalten ist (S. 86 - 153). Die an Indolenz grenzende Haltung des Hl. Stuhls, sowohl gegenüber den einzelnen Geschehnissen i n Deutschland wie insbesondere gegenüber dem Augsburger Religionsfrieden wurde jetzt aufgegeben. Es ist die historische Leistung des damaligen Kardinallegaten Commendone, durch seine Politik die Richtung der kurialen Pol i t i k i n Deutschland für fast 75 Jahre festzulegen. 1566 hat als Epochejahr für die Stellung Roms zum Reichsreligionsrecht des 16. Jahrhunderts zu gelten. Die Vorgänge gerade auf dem Reichstag von 1566 können nicht allein von der allgemeinen Situation her verstanden werden, sondern sind auch wesentlich als Entscheidungen und Handlungen der Persönlichkeiten zu begreifen, die die Ereignisse dieses Jahres mitgeprägt haben; doch macht sich i n der Darstellung Repgens gerade an diesem Punkt das Fehlen guter 30 Anderer Auffassung sind J. Lortz, Bd. 2, S. 288 u n d H. Tüchle, Der Augsburger Religionsfriede. Neue Ordnung oder Kampfpause, Zeitschrift des Historischen Vereins f ü r Schwaben 61 (1955), S. 329 f. 31 Die Nuntiaturberichte aus Deutschland nebst ergänzenden Aktenstücken, I. A b t . 1533 - 1559, Bd. 14 - 16, werden hierüber Aufschluß geben können. Vgl. K. Repgen, S. 75, A n m . 82. 32 „ . . . sein Pontifikat wurde eine Tragödie: menschlich, kirchlich u n d politisch" (S. 78).

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Papstbiographien i n besonders starkem Maße bemerkbar, ferner genügen die Biographien der päpstlichen diplomatischen Vertreter nicht mehr den heutigen Ansprüchen, wie nicht zuletzt auch das bisher konzipierte Lebensbild Maximilians II., der als komplexe Gestalt, „eine i n unsere Kategorien nicht zu fassende Persönlichkeit" von Repgen hingestellt w i r d (S. 93). Der päpstliche Legat auf dem Reichstag, Commendone, kein Theologe, aber „eine überdurchschnittlich diplomatische Begabung" (S. 94), begleitet von einem großen theologischen Mitarbeiterstab (vgl. S. 101), noch i n der mittelalterlichen Welt befangen, daß beide Gewalten, die des Kaisers und die des Papstes, zusammenwirken für ein gemeinsames Ziel, das Wohl der gesamten Christenheit, als auch der neugewählte Papst Pius V., „dessen Pontifikat unter dem Motto:,Durchführung der Trienter Reformdekrete 4 gestanden hat" (S. 96), waren dem Kaiser unbequem. Für die besonders ausgeprägten Fähigkeiten Commendones, der sich wohltuend von seinen Vorgängern und Nachfolgern i n diesem A m t wie auch von den päpstlichen Nuntien abhebt, spricht der Lagebericht vom 2. März, und seine Voraussagen über die weitere Entwicklung der Dinge bei diesem Reichstag, auf dem erstmals so etwas wie eine reichsständische katholische Parteibildung faßbar wird, hat die Geschichte in den entscheidenden Punkten bestätigt. Eines der typischen Mißverständnisse, die sich aus der zögernden Reaktion der Kurie auf die religionspolitischen Absichten des Kaisers ergaben, ging diesmal zugunsten des Papsttums aus, denn Rom konnte seine i n der Instruktion vom 25. Februar für Commendone enthaltenen, gemessen an der damaligen Situation utopischen Pläne für eine innere Reform des deutschen Katholizismus nur realisieren 33 , w e i l der Kaiser nicht einen Religionsvergleich, von dem er i n seinen Einladungen für den Reichstag gesprochen hatte, sondern die Bestätigung des Religionsfriedens i m Sinne hatte. Für das tatsächliche Programm des Reichstages enthielt die Instruktion also nichts, ebensowenig war i m Frühjahr 1566 klar, welche Stellung der Hl. Stuhl zu 1555 nehmen würde, Da Commendone erkannte, daß Bemühungen i m Sinne der Instruktion und des gleichzeitig eingetroffenen Breve für Kaiser und Reich, in dessen Konsequenz eine Verurteilung auch der Augsburgischen Konfession lag, erfolglos wären, nicht zuletzt weil Maximilian II. dem päpstlichen Legaten vor Augen stellte, daß Verhandlungen über die Religion unvermeidbar würden, falls das Breve dem Reichstag präsentiert würde, entwickelte er einen eigenen „Aktionsplan", indem er den Punkt suchte, „ i n welchem die finanzpolitischen und militärischen Interessen des Kaisers mit den politisch-kirchlichen der katholischen Stände und den kirchlich-politischen der Kurie zusammentrafen" (S. 109). Dabei kamen Commendone die päpstlichen Türkensubsidien zu Hilfe, mit deren Auszahlungsmodali33 Das gelang jetzt durch den i n Anspruch genommenen Rechtsschutz, den der Augsburger Religionsfrieden gewährte.

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täten der Legat ein wirkungsvolles Druckmittel i n der Hand hielt 3 4 . Für die Kernfrage aber, i n welcher Form eine einfache reichsgesetzliche Bestätigung des Augsburger Religionsfriedens für den Hl. Stuhl tragbar wäre, sah Commendore als einzigen und besten Ausweg eine Bestätigung nicht i n positiver (approvando et confirmando), sondern in negativer (solo tolerando la confessione Augustana) Form (S. 113/114). Ein Protest hätte jetzt als u m so befremdlicher angesehen werden müssen, als 1. 1555 von päpstlicher Seite nichts unternommen worden war, 2. ein förmlicher Rechtsakt die Gefahr eines Schismas hätte heraufbeschwören können. I n Rom bestand man infolgedessen nur noch auf einem Protest, falls es zum Reichsabschied kommen sollte, i n dem ein Präjudiz für die dogmatischen Entscheidungen des Trienter Konzils zu sehen wäre. „Das ganze Problem spitzte sich also auf die theologische Frage zu: widerspricht der Augsburger Religionsfriede der tridentinischen Glaubenslehre?" (S. 115). Das künftige Schicksal des deutschen Katholizismus hing also von der Frage ab, ob die theologischen Berater des Legaten das mittelalterliche Verhältnis von Kirche und Staat „als vorgegebene und zugleich konkret verpflichtende Norm" ansahen oder nicht (S. 116). Der Entscheidung Commendones geht eine äußerst lebendige, lebensnahe Schilderung der theologischen Beratungen voraus (S. 116 - 132). Da die Theologen sich nicht einigen konnten — Lancillotti plädierte von den Kategorien des Kirchenrechts her für einen Protest i m Falle der Bestätigung des Religionsfriedens, Sanders und die Jesuiten 35 versuchten den Widerspruch zu überbrücken, „der zwischen der Wirklichkeit des paritätischen Reichs- und dem System des katholischen Kirchenrechts klaffte" (S. 120) —, wandte sich Commendone direkt an den Papst, legte die Gutachten der Theologen bei, erwog die Konsequenzen eines Protestes und bat um eine Entscheidung. Wie immer an entscheidenden Wendepunkten kam es auch jetzt wieder auf die Persönlichkeit des Papstes an, der erst nach zahlreichen internen Beratungen nachgab und Commendone die Entscheidung überließ, als i h m i m Konsistorium von einem Protest abgeraten worden war. Welche Momente hierbei die entscheidende Rolle spielten, kann Repgen aus Mangel an Quellen nicht erhellen. Jedenfalls wurde durch den Verzicht des Papstes auf den Protest die Politik des Legaten nachträglich sanktioniert; denn dieser hatte nach der von i h m am 23. Mai einberufenen Plenarversammlung aller katholischen Stände, auf der die Beschlüsse des Trienter Konzils bis auf die Reformdekrete ange34 Über die fast unbedeutende Höhe der Subsidien vgl. S. 100, A n m . aller Ausführlichkeit. 35 Das Gutachten der Jesuiten beruhte auf einer von Petrus Canisius fertigten Analyse des Religionsfriedens, dessen These „ v o n der relativen bindlichkeit des Religionsfriedens" f ü r die 1566 getroffene Entscheidung Ansicht Repgens nicht ausschlaggebend gewesen ist (S. 126, A n m . 179).

73 i n angeVernach

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nommen wurden, an einen Protest erklärlicherweise nicht mehr denken können und w a r abgereist vor Erhalt der Depesche aus Rom, was sich aktenmäßig allerdings nicht nachweisen, sondern nur vermuten läßt. Repgen lenkt i m folgenden wieder zurück auf die Archiv-Berichte von 1647/48 und den dabei verwendeten „Commendone-Protest", der sich als Lancilotti-Gutachten, und zwar als der Entwurf A : für einen öffentlichen Protest vor dem Kaiser 3 6 , aus der Fülle des Aktenmaterials herausschält. Wie man überhaupt dazu gekommen war, diesen Entwurf Commendone zuzuschreiben und einen Protest als vollzogen anzusehen, ließe sich durch den krassen Widerspruch zwischen Rechtswirklichkeit und Theorie erklären, aber auch die Nuntiaturberichte vom Reichstag 1566 sowie die Originalkorrespondenz Caligaris (Auditor Commendones) m i t Commendone, die bei den Archivrecherchen nicht benutzt worden ist, und ein Sammelband von A k t e n über die Commendone-Legation 1566 tragen zur Klärung dieser Frage bei. Da Repgen die Möglichkeit eines GeheimProtestes zurückweist — letztlich w i r d sich weder ein Für noch ein Wider beweisen lassen —, schließt er aus dem Unterlassen des Protestes, „daß der Kirche ihre religiöse Aufgabe, die innere Erneuerung des deutschen Katholizismus aus dem Reformgeist des Tridentinums, wichtiger sei als die formelle Behauptung der alten Rechtsansprüche" (S. 153). Dennoch schien man sich i n Rom nicht der neu entstandenen Situation bewußt zu sein, dachte man keineswegs „modern", sonst hätte man aus diesem Fakt u m die Konsequenzen gezogen und eine neue Begründung für das veränderte Verhältnis von Kirche und Staat angestrebt. Da der Religionsfriede von 1566 bis zum Dreißigjährigen Krieg nicht mehr reichsgesetzlich neubestätigt wurde, kann Repgen 65 Jahre Reichsgeschichte aussparen und führt i m 2Θ Teil seiner Untersuchung vom Restitutionsedikt bis zum Prager Frieden (S. 157 - 388), wobei er das Kapitel 5 dem Restitutionsedikt (1629) vorbehält (S. 157 - 189). Wie sehr der kuriale Einfluß auf die reichspolitischen Entscheidungen bisher überbewertet worden ist, zeigt sich jetzt erst bei dem systematischen Durcharbeiten des vatikanischen Aktenmaterials. M i t dem Tod Gregors XIII. (1585) ließ der Wille merklich nach, m i t eigenen politischen Mitteln die Lage i n Deutschland zu beeinflussen und entscheidend mitzugestalten. Erst Gregor XV. (1621 - 1623) entschied sich wieder für eine aktive Deutschlandpolitik, die sein Nachfolger nicht fortsetzte, obwohl während dessen 21jährigen Pontifikates grundlegende politische Entscheidungen 36

I m E n t w u r f Β dachte Lancilotti an einem Geheim-Protest vor einem Notar u n d testierfähigen Zeugen. Vgl. hierzu S. 122. A u f diesen E n t w u r f berief sich der Dillinger Jesuit Wagnereck i n der „Quaestio ardua" m i t der Behauptung, daß Commendone 1566 gegen den Augsburger Religionsfrieden Protest eingelegt habe. Vgl. S. 451.

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fielen, m i t denen die Konfessionsstruktur des Reiches fixiert worden ist. U m der Persönlichkeit und Tätigkeit Urbans VIII., von dem Repgen i n großen Zügen ein glänzendes Charakterbild entwirft (S. 163 f.), historisch gerecht zu werden, muß man ihn von dem Hintergrund der europäischen Politik her werten. M i t h i n muß der Verfasser schon dem II. Band seiner Studie vorgreifen, nicht zuletzt w e i l seine Beurteilung der Europapolitik Urbans VIII. von dem bisherigen Bild, wie es vor allem A. Leman37 gezeichnet hat, i n wesentlichen Punkten abweicht. Nicht immer w i r d sich einwandfrei klären lassen, was dem eigenen politischen Willen des Papstes entsprungen ist und welche Verantwortung seinen Mitarbeitern zukam, solange der römische Behördenapparat i n seinen Einzelzügen noch unerforscht ist, wie etwa die behördengeschichtlichen Beziehungen zwischen der 1622 gegründeten Congregatio de Propaganda Fide und dem Staatssekretariat bislang noch ganz i m Dunkel lagen 38 . Diesen Gesichtspunkt berücksichtigt Repgen, wenn er den Restitutionsbestrebungen des Hl. Stuhls und insbesondere dem Einfluß der kurialen Diplomatie auf die Entstehung des Restitutionsedikts nachgeht, die er als weit geringer ansetzt als bisher M. Ritter 29, L. v. Pastor 40 und letztlich D. Albrecht* 1. Der Verfasser bestreitet nicht grundsätzlich Restitutionsbestrebungen der Kurie, jedoch ohne den Gedanken einer „prinzipiellen Revindikation" 4 2 . Ganz abgesehen davon, daß die Kurie sich dadurch selbst in eine ähnliche Lage wie 1566 gebracht hätte, weil das Restitutionsedikt „ m i t seiner scharfen Betonung der unbedingten Gültigkeit des Religionsfriedens" zwangsläufig wieder die Frage nach der Rechtsgültigkeit von 1555 aufwerfen mußte (vgl. hierzu S. 184), betont Repgen stark einen quellenmäßigen Beleg, daß der Gedanke, „materiell 37 Urban V I I I et la rivalité de la France et de la maison d'Autriche de 1631 à 1635, Lille/Paris 1920 ( = Mémoires et travaux, publ. par des professeurs des Facultés Catholiques de L i l l e 16). 38 Wie wichtig u n d ergiebig eine solche Untersuchung sein kann, hat Repgen an der I n s t r u k t i o n für Ginetti (1636) aufgezeigt, f ü r deren Entstehung er zahlreiche Mitarbeiter hat kenntlich machen können. Siehe jetzt auch A. Kraus, Das päpstliche Staatssekretariat unter Urban V I I I . 1623 - 1644, RQS 29, Supplementheft. Forschungen zur Geschichte des päpstlichen Staatssekretariats Bd. I, Freiburg/Br. 1964; Acta S. C. de propaganda fide Germaniam spectantia. Die Protokolle der Propagandakongregation zu deutschen Angelegenheiten, hrsg. v. H. Tüchle, Paderborn 1962. 39 Der Ursprung des Restitutionsedikts, H Z 76 (1896), S. 88. 40 Ebd., Bd. X I I I , 1, S. 355. 41 Die deutsche P o l i t i k Papst Gregors XV. Die E i n w i r k u n g der päpstlichen Diplomatie auf die P o l i t i k der Häuser Habsburg u n d Wittelsbach 1621 - 1623 ( = Schriftenreihe zur bayerischen Landesgeschichte 53), München 1956, S. 123, A n m . 16. 42 Das w a r nämlich der Leitgedanke, der zum E d i k t führte: Wiederherstellung der Ordnung u n d des Friedens i m Reich durch eine grundsätzliche Revindikation aller nach 1555 erlittenen Verluste. Vgl. S. 158.

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und formell unverrückbare Rechtsnormen für die Entscheidung i n bereits laufenden Restitutionsprozessen aufzustellen" (S. 167), von den katholischen Fürsten stammt, erstmals schriftlich i n einem Gutachten vom 20. September 1627 niedergelegt ist und seine scharfe Formulierung dann auf dem Mühlhausener Kurfürstentag (8. Oktober - 12. November 1627) erhalten hat. Er räumt ein, daß sich der Nuntius Carafa seit 1625 häufig beim Kaiserhof allgemein für Restitutionen verwendet habe, doch besteht er auf dem Terminus „Edikt", der auch i n den Carafa-Berichten nicht erscheint (S. 168). Als treibende Kraft für das Zustandekommen des Edikts sieht der Verfasser eher den Jesuiten und kaiserlichen Beichtvater Wilhelm Lamormaini an 4 3 , der i n reichskirchenrechtlichen Fragen sehr „unrömisch" dachte, dessen Tätigkeit und Einflußnahme als Beichtvater aber von der Natur der Sache her schwer faßbar sind 4 4 . Zur K l ä rung dieser Frage müßte eine seit F. Hurter fällige Biographie Ferdinands II., die dieser Herrscherpersönlichkeit gerecht wird, beitragen können. Unerwartet war für Wien die kühle Zurückhaltung gegenüber dem Restitutionsedikt, die der Papst an den Tag legte, eine tiefe Entfremdung war zwischen Kaiser und Papst eingetreten. Aus dem Verhalten des Papstes gegenüber der kaiserlichen Religionspolitik, besonders jedoch aus der auffälligen Diskrepanz zwischen der Reichspolitik des Staatssekretariates und der Propaganda-Kongregation, schließt Repgen auf ein Desinteresse, und zwar nicht aus kirchlichen Gesichtspunkten, sondern aus politischen Rücksichten; denn die Ereignisse i m Reich seien von der Kurie nur unter dem politischen Aspekt der Mantua-Frage angesehen worden. Die politische Machtverteilung i n der italienischen Staatenwelt sei i n der damaligen Situation für den Papst wichtiger gewesen „als politische Hilfe zur Rückgewinnung Deutschlands für einen vom Kaiser geführten und vom Kaiser abhängigen Katholizismus" (S. 187). Der Regensburger Kurfürstentag (1630), der Frankfurter Kompositionstag (1631) und der Mühlhausener Konvent (1631) sind die Hauptpunkte des 6. Kapitels „Die ersten Versuche eines religionspolitischen Kompromißfriedens i m Reich (1630/31)" (S. 191 - 292). U m den Anteil 43 B. Duhr, Geschichte der Jesuiten i n den Ländern deutscher Zunge, Bd. I I , 1: Erste Hälfte des 17. Jh.s, Freiburg/Br. 1913, S. 464 k a n n hierzu ein Zitat aus einem Brief Lamormainis an den Zisterzienserabt v o n Kaisersheim v o m 17. September 1630 beibringen. „Ich habe hierin mehr gearbeitet als alle anderen." 44 So schränkt z. B. F. Stieve, Kaiser Ferdinand II., Abhandlungen, Vorträge und Reden, Leipzig 1900, S. 153 Lamormainis Einfluß auf Ferdinand II. insoweit ein, als er i h n vornehmlich als Rat i n Gewissensfragen ansieht. Jedoch sieht auch er eine entscheidende Beteiligung Lamormainis beim Erlaß des Restitutionsedikts als gegeben an. — A. Posch, Z u r Tätigkeit u n d Beurteilung L a m o r mainis, M I Ö G 63 (1955), S. 35 - 390 gibt S. 386 - 390 eine Übersicht über die Beurteilung Lamormainis i n der Geschichtswissenschaft.

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des Hl. Stuhls am Regensburger Frieden (13. Okt. 1630) auf das rechte Maß bringen zu können 4 5 , versucht Repgen, die internen Beratungen zu rekonstruieren, die i n reicher Zahl den Entscheidungen des Hl. Stuhls voraufgegangen sind. Er interpretiert die miteinander ringenden Konzeptionen, wägt sie gegeneinander ab und versucht, durch die Identifizierung der Handschriften den einzelnen Persönlichkeiten anteilig das Maß ihrer Einflußnahme auf die römischen Entscheidungen zuzuweisen. So verfährt er zunächst bei einer ausführlichen Interpretation der Instruktionen für Rocci vom 10. und 17. August 1630 (S. 200 ff.) 46 , denen die Konzeption des abgelösten Kardinals Pallotto gegenübergestellt w i r d (Bericht vom 2. August; S. 207 ff.). Die allgemeine Tendenz des Staatssekretariats w i r d hier ganz deutlich; das geltende Reichsrecht von 1555 wollte man weder beseitigen, noch hoffte man, eine Erneuerung der Rechtsordnung des Reiches zuungunsten der Katholiken verhindern zu können. Das hauptsächliche Bemühen bestand darin, sich formell nichts zu vergeben, aber auch nichts zuzugeben. Dabei verwarf der Hl. Stuhl expressis verbis den Gedanken, m i t einem Protest i m Sinne Lancillottis aktiv i n die Reichspolitik einzugreifen. Welche Bedeutung dieser Entscheidung von 1630 zukommt, w i r d durch die Konfrontierung mit der Politik des Augsburger Fürstbischofs Heinrich von Knöringen deutlich. Für i h n war die historische Frage nach einem Protest gegen den Religionsfrieden von fundamentaler Bedeutung; denn der 1627 i m Archiv aufgefundene Protest des Kardinals Truchseß aus dem Jahre 1555 bildet den Angelpunkt eines von Dillinger Jesuiten verfaßten Gutachtens über die Rechtssituation von Stift und Diözese Augsburg. I n diesem Rechtsgut achten, anonym unter dem Titel „Pacis compositio" publiziert, legt der Hauptautor P. Lay mann, ein Moraltheologe, bei der Frage nach der Rechtsnatur des Religionsfriedens dar, daß dieser ein Vertrag sei, kein Gesetz, und daher nur zwei Vertragspartner binde 4 7 . M i t Hinweis auf den 1555 eingelegten Protest bot sich dem Augsburger Bischof durch Laymanns Vertragstheorie eine juristische Handhabe, alle durch die Reformation erlittenen Schäden und Verluste rückgängig zu machen. Obwohl später Matteis Protest von 1641 i n engstem Zusammenhang m i t Knöringens Protestpolitik entstanden ist, läßt sich aktenmäßig nicht 45 Noch zuletzt hat R. Russo, La politica del Vaticano nella dieta d i Ratisbona, Archivo Storico Italiano 84 (1926), S. 25 - 88, 233 - 285 i n der Interpretat i o n der Weisung v o m 17. August den kurialen Einfluß auf die Friedensverhandlungen weit überschätzt. 46 So schon D. Albrecht, Die kurialen Anweisungen für den Nuntius Rocci zum Regensburger Kurfürstentag 1630, Q F I A B 35 (1955), S. 283. 47 Vgl. M . Hechel, Autonomia u n d Pacis Composito, Z R G 76, kan. Abt. 45 (1959), S. 141 - 248.

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nachweisen, daß der Bischof von Augsburg den Papst vor dem Regensburger Kurfürstentag auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht habe, falls kein päpstlicher Protest i m 16. Jh. nachzuweisen sei, jetzt einen solchen formellen Rechtsakt zu setzen. Jedoch waren seit 1629 die Thesen der „Pacis compositio" i n Rom bekannt, wie aus einem Gutachten des Lukas Holstenius 48 zu entnehmen ist. Hatte man 1566 einen Protest gegen den Religionsfrieden unterlassen, u m die innere Reform des deutschen Katholizismus betreiben zu können, so verzichtete Urban VIII. 1630 auf einen verbindlichen Rechtsakt, w e i l er sich i n der augenblicklichen Situation nichts davon versprach. Überhaupt sollte es ein Charakteristikum der kurialen Politik auf Jahre hinaus bleiben, „Positionen formal zu verteidigen, die faktisch nicht behauptet werden sollen" (S. 222). Diese aus den Akten hervorgehende Diskrepanz zwischen dem Wortlaut und der historischen Wirklichkeit erschwert i n erheblichem Maße die Interpretation des Quellenmaterials, an der auch L. v. Pastor stellenweise gescheitert ist. Der nächste Anstoß für Rom, seine Haltung zum Reichsreligionsrecht zu überprüfen und möglicherweise zu revidieren, kam durch die erste Nachricht von dem Plan des Frankfurter Kompositionstages (1631; S. 239 bis 273). Aus dem Reich kamen damals zwei Vorschläge. Der radikalste stammte von dem Fürstbischof von Augsburg, Heinrich von Knöringen, und zwar aus dem Dillinger Geist heraus geschrieben. Er forderte den Papst auf zu protestieren, falls Zugeständnisse an die Häretiker sich zum Nachteil der katholischen Kirche auswirkten. Das hätte bedeutet, den 1566 von Commendone unterlassenen Protest nachzuholen. Der andere Vorschlag ging von dem Osnabrücker Fürstbischof Franz Wilhelm von Wartenberg aus und war — gemessen an der Konzeption Knöringens — recht gemäßigt. Er befürwortete lediglich politische Einwirkungsversuche auf den Kompositionstag. I n Rom wurde eine Partikular-Kongregation für den Frankfurter Tag eingesetzt, deren Votum auf einer Denkschrift des Prälaten Francesco Paolucci basierte. Dieser lehnte Verhandlungen m i t den evangelischen Reichsständen auf der Basis prinzipieller Parität entschieden ab, u m nur ja ein abermaliges Zurückweichen der Katholiken zu vermeiden. Die Gültigkeit der 1552 und 1555 geschaffenen Rechtslage zog er jedoch weder m i t kanonistischen noch mit theologischen Argumenten i n Zweifel. Sein Drängen auf ein ernsthaftes Engagement des Hl. Stuhls i n Deutschland, zugleich eine K r i t i k an der bisherigen politischen Stellung Urbans VIII., hatte jedoch nur wenig Erfolg (S. 255 ff.). Die Kurie machte bewußt keine Anstrengungen, u m mit politischen Mitteln die Frankfurter Zusammenkunft zu verhindern. Wenn die Ausgleichs48

K. Repgen, Lukas Holstenius als politischer Gutachter i n Rom, ebenda.

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versuche zwischen den Religionsparteien dann doch nicht zustande kamen, so lag das an der politischen Lage, am Herannahen der Schweden, das den Sieg Gustav Adolfs bei Breitenfeld brachte und weitere Verhandlungen i n Frankfurt nutzlos erscheinen ließ. Bemühungen, den Kompositionstag zu verhindern, läßt ein kurzer und zufälliger Aufenthalt des Kölner Nuntius Pier Luigi Carafa i n Frankfurt nicht erkennen. Nach seiner Auffassung zwang die militärisch-politische Lage von Breitenfeld durchaus nicht zum Nachgeben, und damit stand er nicht i m Gegensatz zu den deutschen katholischen Reichsfürsten; was geschehen solle, wenn die politischmilitärische Lage sich von Grund auf ändere, dafür hatte er keine Vorschläge. Carafas Konzeption entsprach also der ganz i n einer grundlegenden Weisung vom 8. Februar 1631 fixierten kurialen Auffassung. Zur Erhaltung und Verteidigung dieser von Rom theoretisch beanspruchten Positionen sah jedoch auch der Kölner Nuntius keine kirchlichen Zwangsmittel vor, an die Paolucci immerhin gedacht hatte. Der Ende 1631 projektierte, aber nie zusammengetretene Mühlhausener Konvent (S. 273 - 292) ist für Repgens Fragestellung sehr aufschlußreich. Die Zusage Ferdinands IL für Mühlhausen führte Wien erstmals zu ernsthaften Überlegungen, ob man das Restitutionsedikt preisgeben solle und wie der Kaiser sich zu verhalten hat, falls er politisch zu reichsrechtlichen Zugeständnissen gezwungen würde, die theologisch und kanonistisch unerlaubt seien. M i t anderen Worten, man erwog die Frage einer römischen Dispens, die seit einem Jahrhundert i n der L u f t lag. Selten war die Situation für das Papsttum, eindeutig zum Reichsreligionsrecht Stellung zu nehmen, so günstig wie jetzt; denn es lag ein Wiener Theologen-Gutachten vor, daß der Kaiser von sich aus das Restitutionsedikt zwar preisgeben, aber kein jetzt i n katholischer Hand befindliches Kirchengut ohne päpstliche Dispens ausliefern dürfe, und Nuntius Rocci erbat Instruktion für den Fall, daß der Kaiser sich nicht u m den römischen Konsens bemühe. Das Staatssekretariat wies ohne Zögern den Nuntius ganz unmißverständlich an, bei einem solchen Vertragsabschluß entweder zu dissimulieren oder die Mißbilligung ohne Eingehen weiterer Verpflichtungen kundzutun. Repgen charakterisiert die „klägliche" Stellung Urbans VIII., der sich bewußt der Verantwortung entzogen habe, als es galt, das Verhältnis von Kirche und Reich neu zu ordnen, m i t folgenden Worten: „ M i t seinen Vorstellungen und Einwänden etwas zu erreichen, hofft er nicht. Sein Widerspruch ist nicht darauf abgestellt, den Lauf der Welt zu ändern, sondern dient dazu, die Form zu wahren, keine i n irgendeiner Weise für den Hl. Stuhl verbindliche Rechtslage anzuerkennen, lieber hinzunehmen, daß der deutsche Katholizismus Abmachungen eingeht, welche die deutschen Theologen als verboten bezeichnen und die auch er als unerlaubt bezeichnet, als m i t päpstlicher Dispens eine Situation zu schaffen, 49 Mikat

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die das Gewissen der deutschen Staatsmänner entlasten, aber päpstlicherseits die paritätische Struktur des Reiches juridisch anerkennen würde" (S. 285 f.). Spätestens an dieser Stelle w i r d sich der Leser die Frage vorlegen, ob der Hl. Stuhl sich i n der Reichsreligionspolitik hätte engagieren können, ohne seine Prinzipien preiszugeben. Rechnete man nicht i n Rom immer noch mit der Rückkehr der Häretiker zur katholischen Kirche, zumal die Kurie durch Rocci über die damalige reichsreligionspolitische Lage äußerst unzureichend unterrichtet und kaum zu der Gewißheit vorgedrungen war, daß nach der Niederlage bei Breitenfeld an einen Frieden katholischerseits ohne religionspolitische Verzichte nicht mehr zu denken war 4 9 ? Die Politik des Dissimulierens braucht nicht notwendig einem bewußten Entziehen von der Mitverantwortung entsprungen zu sein, man darf bei Urban VIII. bereits die Erkenntnis voraussetzen, daß ein kurialer Protest zu wirkungsloser Negation herabgewürdigt würde (vgl. S. 285, Anm. 334), die Politik des Dissimulierens aber noch alle Möglichkeiten für die Zukunft offenließ. Gewiß, die Akten lassen keine befriedigende A n t w o r t auf diese Frage zu, vor allem versagen die Quellen gänzlich i n der theologischen Begründung der Deutschlandpolitik Urbans VIII. (vgl. S. 286, Anm. 336). Zumindest wäre es daher wünschenswert gewesen, auf die theologische Haltbarkeit der Argumente des Franziskaners Ottaviano einzugehen, dessen Gutachten stellvertretend für die Stellungnahme der übrigen Mitglieder des Wiener Theologenkonsults steht; doch hat Repgen sich hier wie i n allen anderen Teilen seiner Untersuchungen strikt an die rein historische Seite des Problems gehalten. Bis Ende 1640 ist die päpstliche Politik nicht von dem 1630/31 i n den Instruktionen für Regensburg, Frankfurt und Mühlhausen vorgeschriebenen Weg abgewichen, dennoch werden der Prager Frieden und die voraufgegangenen Friedensverhandlungen in einem eigenen Kapitel ausführlich behandelt (S. 293 - 388), weil Nuntius Matter bereits 5 Jahre später zu einer Fehlinterpretation der damaligen päpstlichen Politik 49

Eine Änderung i n der Einstellung zum Reichsreligionsrecht ist f ü r die Zeit nach dem Prager Frieden an der I n s t r u k t i o n Ginettis für K ö l n (1636) abzulesen. Die K u r i e rechnete nicht mehr damit, ohne religionspolitische Zugeständnisse den Frieden zu erlangen. „ V o n größter Bedeutung scheint uns gerade, daß der Papst diesen Unterschied zwischen Wünschen u n d Erwartungen zu machen wußte; denn er w a r w e i t e r h i n willens, w i e die Einzel-Weisungen zeigen, die grundsätzlichen Fern- u n d Wunschziele nicht als konkrete Nahziele, als Bedingungen f ü r den Friedensschluß aufzustellen, sondern zu versuchen, während der Verhandlungen noch soviel davon zu erlangen, wie jeweils politisch möglich wäre. Diese H a l t u n g ist f ü r die Beurteilung der Friedenspolitik Urbans entscheidend!" K . Repgen, Der päpstliche Protest gegen den Westfälischen Frieden u n d die Friedenspolitik Urbans V I I I . , S. 116.

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gelangte. Repgen setzt also nach Lützen wieder ein und vergleicht die religionspolitischen Friedensbedingungen des Kaisers mit der Kenntnis, die Rom davon besaß, und den Folgerungen, die es auf Grund seiner Informationen ziehen wollte oder zog. Er kann feststellen, daß über die Friedensziele der kaiserlichen Religionspolitik viele irrige Meldungen Roccis und des außerordentlichen Nuntius für Friedensvermittlung, Girolamo Grimaldi, nach Rom gingen, nicht zuletzt da beide die Friedensprojekte Wallensteins von der Wiener Politik nur selten zutreffend zu unterscheiden vermochten. So war die Kurie über die grundsätzliche Bereitschaft des Kaisers zu religionspolitischen Zugeständnissen an die evangelischen Reichsstände unterrichtet; man kannte zwar nicht den Punkt, bis zu dem Wien nachzugeben bereit war, glaubte aber, der Kaiser wolle weiter nachgeben, als er es 1635 und 1648 tatsächlich getan hat. U m so wichtiger ist Repgens Nachweis, daß der Papst nicht von dem 1630/31 eingeschlagenen Weg des Dissimulierens und unverbindlichen Dissensierens abweichen wollte. Von dort her ist der Text des Breve vom 9. J u l i 1633 zu interpretieren, der i n einer Kardinals-Kongregation vorberaten war; denn mündliche Vorstellungen genügten nach Ansicht der Kardinäle nicht, völliges Dissimulieren aber hielten sie für unstatthaft, da man i n Wien, dem Residenzort des Nuntius, Verhandlungen über den Frieden führe. So einigte man sich auf den Vorschlag, den erwarteten Friedensvertrag rechtlich weder anzuerkennen, noch zu mißbilligen. Das Breve erschöpfte sich i n der Ermahnung, die katholische Religion zu bewahren, sich nicht von politischen Argumenten zu religionspolitischen Zugeständnissen an die Protestanten verleiten zu lassen, enthielt aber keinerlei Andeutungen, die auf ein Verbot derartiger Abmachungen schließen lassen. Gab es überhaupt, so w i r d man sich fragen, eine andere Alternative? Wenn Repgen auf den Bischof von Augsburg hinweist, der i m August 1633 bereit war, wie Truchseß vor 100 Jahren zu protestieren, falls ein Friede zum Nachteil der katholischen Kirche abgeschlossen w ü r de, so unterbleibt doch jede Erörterung, welchen Erfolg ein Protest für die Kurie hätte haben können 5 0 . Konnte sich das Papsttum von einem verbindlichen Rechtsakt eine Änderung der Reichsreligionspolitik versprechen? Rom dachte jedenfalls 1633 nicht an Protest. Als nach dem 2. schlesischen Waffenstillstand der Frieden kurz vor dem Abschluß zu stehen schien, überreichte Rocci dem Kaiser das vorgenannte Breve am 2. September. Repgen sieht i n der Überreichung des Breve einen vollen Erfolg der kurialen Diplomatie, die nicht mehr als einen so unverbindlich wie möglich gehaltenen Widerspruch gegen den Inhalt des Friedens hat einlegen wollen; er weist daher die Interpretation A. Lemans51 und F. Dick50 Die Konsequenzen eines Protestes wären f ü r den H l . Stuhl gänzlich anderer A r t als f ü r den Bischof v o n Augsburg gewesen. 51 Ebd., S. 298.

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manns52 zurück, daß die Nuntien beim Kaiser nichts erreicht hätten, bzw. daß m i t dem Breve ein Friedensschluß mit den Protestanten von vornherein unmöglich gemacht wurde. Die von den päpstlichen Diplomaten nach dem Projekt des Breslauer Tages weiterhin angenommene gleichgebliebene Bereitschaft des Kaisers zu religionspolitischen Verzichten i n einem Frieden mit Sachsen entspricht nach Repgen eher der Wahrscheinlichkeit, als die Ansichten von A. Wandruszka 53 und Η. v. Srbik 54, nach denen der Kaiser „wallensteinisch" gespielt habe. Repgen sieht i n der prinzipiellen Verzichtbereitschaft des Kaisers eine gewisse Kontinuität von Breitenfeld bis Prag. Schon vor dem Sieg bei Nördlingen war Sachsen mitgeteilt worden, daß man als Norm für das strittige Kirchengut den Status quo des ^ . N o v e m ber 1627 zu akzeptieren bereit sei. Jetzt, da das Restitutionsedikt i n den Pirnaer Notein (S. 322- 360) fallen gelassen werden sollte, führt Rocci erstmals mit voller Konsequenz die Politik des Dissimulierens durch. Wie hätte die Kurie auch Widerspruch einlegen und den eigenen Standpunkt darlegen können, da Urban VIII. sich damals für die Rolle des Friedensvermittlers zwischen den katholischen Mächten erklärte, obgleich Frankreich von seinen protestantischen Verbündeten nicht lassen wollte. Die Kurie konnte dem Kaiser nicht einen Vertragsabschluß mit den Protestanten versagen, wenn sie ihn eines Tages auffordern wollte, m i t Frankreich und dessen Verbündeten i n Friedensverhandlungen einzutreten. Diese Überlegung w i r d man aber kaum dem Nuntius Rocci unterstellen können, der sich bislang nicht durch politischen Weitblick ausgezeichnet hatte und dem Repgen auch sonst kein zuverlässiges politisches Urteil zutraut. Vielmehr ist die Kurie nach Auskunft der Akten über die sächsischen Friedensverhandlungen nur dürftig durch Rocci unterrichtet worden, der auf seine i m A p r i l 1634 i n Rom beschlossene Ablösung wartete und durch das ständige Reden über einen bevorstehenden Abschluß mit Sachsen abgestumpft schien. Aus anderer Quelle, durch P. Alessandro, den persönlichen Vertreter Francesco Barberinis am Kaiserhof, wußte man i n Rom von der Preisgabe des Restitutionsedikts, und trotz des Nördlinger Sieges ließ man es Anfang Dezember werden, bis man den Nuntius beauftragte, beim Kaiser wegen der religionspolitischen Konzessionen an Sachsen vorstellig zu werden. Ferdinand II. äußerte i n der Audienz, daß ihn mo52

Ebd., S. 84. Reichspatriotismus u n d Reichspolitik zur Zeit des Prager Friedens v o n 1635. Eine Studie zur Geschichte des deutschen Nationalbewußtseins ( = V e r öffentlichungen des Instituts f ü r österreichische Geschichtsforschung 17), Graz/ K ö l n 1955, S. 23. 54 Wallensteins Ende, Ursachen, Verlauf u n d Folgen der Katastrophe, 2. A u f lage, Salzburg 1952, S. 278 f. 53

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raitheologisch nichts an einem Abschluß mit Sachsen hindern könne, zumal er ihn politisch für richtig halte, und damit ließ Rocci es bewenden, was vom Staatssekretariat durchaus akzeptiert wurde. I m Dezember wurde der Inhalt der Pirnaer Notein durch Indiskretionen i n Rom bekannt; da Barberini jedoch m i t den komplizierten Kompromissen dieses Vertragsentwurfs wenig anfangen konnte und die Kurie nicht offiziell vom Kaiserhof i n die Beratungen eingeschaltet wurde, ging man i n Rom weder auf die prinzipielle Tragweite noch auf Einzelbestimmungen dieser Präliminarien ein. Der Hl. Stuhl versuchte nicht einmal, über seine diplomatischen Vertreter wenigstens den Theologen, die i n kaiserlichem Auftrag das Vertragswerk berieten, seinen Standpunkt i n den kirchlichen Fragen darzulegen. Roccis mehrmalige Vorstellungen beim Kaiser, auf die Ferdinand IL geschickt und unverbindlich antwortete, er werde seine Pflicht i n diesem Punkt tun, waren i n Rom bekannt. Was liegt näher, als aus diesen Tatsachen zu folgern, daß Rom außer einer Dokumentation der Rechtslage nicht mehr erreichen wollte? Der seit Ende November 1634 i n Wien weilende Nachfolger Roccis, Malatesta Baglione, hielt sich völlig zurück i n der Frage der kaiserlichen Friedensverhandlungen mit Sachsen, und nur hierin war er auch mit Rocci einig, maß aber schon 572 Jahre später, als die römische Staats-Kongregation die Richtlinien der päpstlichen Politik beim Regensburger Reichstag festlegte, seiner diplomatischen Tätigkeit und m i t h i n auch der päpstlichen Deutschlandpolitik eine A k t i v i t ä t bei, die ihr keineswegs zukam. Die Darstellung bei L. v. Pastor 55, der davon ausgeht, daß Rom i n bezug auf die Friedensverhandlungen w i r k l i c h etwas hätte erreichen wollen und daß die Nuntien tatsächlich u m Einflußnahme auf den Theologenkonsult bemüht gewesen seien, weist Repgen unter Berufung auf die einschlägigen Quellen entschieden zurück (S. 351, Anm. 188). Äußerst interessant und bedeutungsvoll waren die Stellungnahmen der kaiserlichen Theologen zu den Pirnaer Notein. Die unterschiedlichsten Stimmen wurden laut: Lamormaini, entschiedenster Gegner der Verhandlungen m i t Sachsen, stand völlig isoliert. Die Mehrheit vertrat die Ansicht, daß der Kaiser vor Abschluß des Vertrages u m Dispens beim Papst einkommen müsse (vgl. S. 356, Anm. 203), nach Meinung der Dominikaner sollte i n Rom nur eine Eingabe gemacht werden, wenn man sicher wäre, daß der Papst die Dispens nicht verweigere, die Hofkapuziner endlich, Gegenspieler Lamormainis, setzten ihre Auffassung durch, daß eine diesbezügliche Anfrage beim Hl. Stuhl unnötig sei. So unterblieb jegliche Dispensanfrage des Kaisers i n Rom, und wenn die Unterhändler für den endgültigen Vertrag, Trauttmansdorff und Gebhardt, für den 55

Geschichte der Päpste, Bd. X I I I , S. 475 ff.

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Katholizismus günstigere Bedingungen fordern sollten, so war das ein Resultat der päpstlichen Diplomatie. Dem Anliegen Repgens, Alternativen für die kuriale Reichspolitik aufzuzeigen, kommt eine Note aus dem Kreis der kleineren geistlichen Reichsfürsten, und zwar von deren Hauptrepräsentanten, Franz Wilhelm von Wartenberg, entgegen, die Rom unter Umgehung des Nuntius erreichte und zur Verhinderung eines dem Katholizismus präjudizierlichen Friedens den Einsatz kirchlicher Jurisdiktionsgewalt vorsah, d. h. A n drohung der Exkommunikation i m Fall des Beitritts zum Frieden, ein Weg, den Paolucci bereits 1631 einzuschlagen geraten hatte, der jedoch für Urban VIII. indiskutabel war, da er seit 1630 fest entschlossen war, i n Deutschland lediglich die Rechtslage zu wahren. Zudem fiel der Vorschlag Wartenbergs völlig aus dem Rahmen der traditionellen römischen Politik seit Beginn der Reformation — unter Paul III. hatte man letztmals die Androhung der persönlichen Exkommunikation erwogen —, ferner berücksichtigte Wartenbergs Programm in keiner Weise die besondere politische Situation von 1635. Der Abschluß des Prager Friedens, der sich, wie erwartet, nicht hatte verhindern lassen, löste bei dem Wiener Nuntius wie in Rom beim Papst und i m Staatssekretariat eine unterschiedliche Reaktion aus. Baglione, i n starkem Maße allein durch die Demarche Wartenbergs verärgert, ferner von der offiziellen Mitteilung des Wiener Bischofs vor Bekanntwerden der Vertragsartikel peinlich berührt, war indigniert über den Jubel, der i n Wien ausgebrochen war über den Abschluß des Friedens, konnte aber nur ein feierliches Te Deum i n den Kirchen verhindern. Urban VIII. dagegen, am 2. Juni vom Kaiser über den Friedensabschluß unterrichtet und durch dessen Botschafter i n Rom, Fürst von Bozolo, auf die für die Katholiken vorteilhaften Vertragspunkte i n geschickter A r t aufmerksam gemacht, brachte Wohlwollen zum Ausdruck. Repgen hält es für denkbar, daß diese unerwartet günstige Reaktion des Papstes i n Zusammenhang steht mit der Enttäuschung und Ratlosigkeit Roms über die Kriegserklärung Ludwigs XIII. an Spanien am 19. Mai, mit der „das Papsttum seine entscheidende Runde gegen Habsburg und Bourbon zugleich verloren" hatte (S. 379). Das als A n t w o r t auf das Schreiben des Kaisers gedachte Breve vom 22. Juli, mit dem das Kapitel über den Prager Frieden schließt, fügt sich i n das von Repgen entworfene B i l d von Urbans VIII. Konzeption der Reichspolitik ein, gewinnt aber erst an Bedeutung durch die Gegenüberstellung m i t dem i n päpstlichem Auftrag erstellten Gutachten des Humanisten Lukas Holstenius über die Vor- und Nachteile des Prager Friedens.

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Indem es die Kurie verstand, die m i t immer wieder erneuter Aktualität sich stellende Prinzipienfrage — Anerkennung des Passauer Vertrages und des Augsburger Religionsfriedens als rechtsgültig —, zu umgehen, über die auch Holstenius m i t aller Deutlichkeit i n seinem Gutachten handelt und deren positive oder negative Beantwortung er zur Voraussetzung mach't für die Anerkennung oder Verwerfung des Prager Friedens 56 , stellt sich das Breve vom 22. J u l i als bewußte Entscheidung des Hl. Stuhls dar. Die beiden Entwürfe für das Breve erfahren durch Repgen eine von der Deutung L. v. Pastors 57 völlig abweichende Interpretation, die sich überzeugend aus der gänzlich anderen Fragestellung Repgens ergibt. Worum es dem Verfasser geht, ist das klare Herausarbeiten des obersten Prinzips in der Deutschlandpolitik des Barbenni-Papstes, das i n der Wahrung der Rechtslage gesehen wird, d. h. der Hl. Stuhl müht sich, eine Form zu finden, die als Stellungnahme der Kurie zum neugeschaffenen Reichsreligionsrecht gelten sollte, ohne daß man verbindliche Konsequenzen aus der neuen Rechtslage ziehen mußte. Nach Repgen war 1635 die Rechtslage „fast schon ein Selbstzweck geworden" (S. 388). Konfrontiert mit der noch lebendigen mittelalterlichen Papstidee, kam Urbans VIII. Stellung zur Reichsreligionspolitik einer Kapitulation gleich, doch juridisch hatte sich der Papst nichts vergeben. „Die Rechtslage zu bewahren, nichts anderes war das Ziel seiner Reichspolitik. Die stillschweigende Ausklammerung aller Anklänge an irgendwelche Rechtsverbindlichkeiten aus dem Breve vom 22. J u l i ist daher das historisch Belangvolle an diesem Punkt der Beziehung zwischen Papsttum und Reich" (S. 387). Da Repgen dem Gang seiner Untersuchung die Archivrecherchen von 1647/48 und die Präzedenzfälle zugrunde gelegt hat, muß das 8. Kapitel „Mattei und der Reichstag 1640/41" (S. 391 -526), auf dem der Hauptakzent des 3. Teils des ersten Bandes liegt, zum Höhepunkt der Arbeit werden; denn am 18. A p r i l 1641 ist zum erstenmal seit Beginn der Reformation i n aller Form gegen das Reichsreligionsrecht protestiert worden. M i t knappen Erörterungen der europäischen Friedenssondierungen und der päpstlichen Politik nach dem Prager Frieden, der eine neue Periode des Kampfes einleitete, da der Krieg längst i n ein Stadium getreten war, das ihn zu einer europäischen Sache machte, w i r d der Leser an die Ereignisse während des Regensburger Reichstages herangeführt (S. 391 - 407). Die Jahre 1635 - 1648 waren von zahllosen Ausgleichs- und Friedensverhandlungen geprägt, da niemand mehr hoffte, mit militärischen Machtmitteln den Frieden zu erlangen. Daß der auf Anregung des Hl. 56 A l l e i n der Vertragstext läßt eine Auseinandersetzung m i t dem seit 1552/55 ausgebildeten Reichsreligionsrecht als unumgänglich erscheinen, da er auf der seit dem Augsburger Religionsfrieden neu geschaffenen Rechtslage basierte. 57 Geschichte der Päpste, Bd. X I I I , S. 480.

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Stuhls, des neutralen Friedensvermittlers, i n K ö l n stattfindende Kongreß, der m i t dem schon ein Jahr vorher zum Friedenslegaten ernannten K a r dinal Martio Ginetti beschickt wurde 5 8 , offiziell nie eröffnet werden konnte 5 9 , lag an dem energischen Beharren Frankreichs auf Ausfertigung von Pässen für sich und seine meist protestantischen Alliierten. Die vier Jahre lang geführten Paßverhandlungen kamen einem politischen Tauziehen u m den Teilnehmerkreis am Friedenskongreß gleich und damit i n gewisser Weise auch einer Festlegung der Vertragspunkte eines künftigen Friedens. Ginetti war u m seine Mission nicht zu beneiden, da i h m die theoretisch vom Ketzerrecht bestimmte Haltung des Hl. Stuhls keine Möglichkeit bot, sich für Pässe protestantischer Kongreßteilnehmer zu verwenden. Man fand jedoch einen Ausweg, der i n der Sache, nicht aber i n der Form, einem Nachgeben gleichkam. Eine Vorbehaltsklausel besagte, „man protestiere' gegen die Unterstellung, als ob der Hl. Stuhl sich für die Interessen der Häretiker verwende; aber davon deren Teilnahme auch Kongreß und Frieden der katholischen Mächte abhängig seien, hätten ,dritte Personen' oder ,Freunde des Friedens' geraten, dem Kaiser nahezulegen, für diesmal nachzugeben und die Pässe zu konzedieren . . . " (S. 398). I m Endeffekt lief die Friedensvermittlung des Hl. Stuhls auf pro-französische und gleichzeitig proprotestantische Politik hinaus 6 0 . Die i n das Jahr 1639 fallende Ablösung Bagliones durch Gasparo Mattel , der zunächst als außerordentlicher Nuntius für Friedensfragen nach Wien geschickt worden war, ist nicht als Programmänderung von seiten Roms anzusehen, wie Repgen aus der Instruktion für Mattei schließt, die keine neuen Gedanken zur Religionspolitik und zur paritätischen Reichsstruktur liefert. A n der Persönlichkeit Matteis, dem es nicht nur um die Form, sondern auch u m die Sache ging, der aber trotz seiner A k t i v i t ä t nicht besser informiert war und ebensowenig erreichte wie seine Vorgänger, w i r d 58

K . Repgen, Die H a u p t i n s t r u k t i o n Ginettis f ü r den Kölner Kongreß (1636), ebenda. 59 Der Kölner Kongreß wurde zu einer I n s t i t u t i o n der europäischen Friedensvermittlung. Über seine Bedeutung u n d die Rolle Urbans VIII. als Friedensv e r m i t t l e r vgl. A. Léman, U r b a i n V I I I et les origines du congrès de Cologne 1636, RHE 19 (1923), S. 370 - 383. 60 Z u der gleichen Feststellung gelangte schon D. Albrecht, S. 546 v o m Gesichtspunkt der Subsidienzahlungen her, die einen bedeutsamen Faktor neben den diplomatischen u n d geistlichen M i t t e l n der K u r i e i n der Gestaltung des Verhältnisses von Papsttum u n d Reich darstellen. V o n der von H. Jedin, K a tholische Reform oder Gegenreformation? E i n Versuch zur K l ä r u n g der Begriffe nebst einer Jubiläumsbetrachtung über das Trienter Konzil, Luzern 1946, benutzten Terminologie ausgehend, k a n n D. Albrecht das bislang entworfene B i l d „einer bewußten gegenreformatorischen Tätigkeit" (S. 565) dahingehend berichtigen, daß die K u r i e an dem Punkt, an dem sie „gegenreformatorisch" hätte w i r k e n können, bewußt versagt hat.

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deutlich, daß das A m t des Nuntius zu dieser Zeit Möglichkeiten zu entscheidender Einflußnahme auf die Politik der Höfe bot, die Frage der einzelnen Persönlichkeit also nicht so stark ins Gewicht fällt und Inaktivität und Mißerfolge nicht den einzelnen Nuntien angelastet werden dürfen, wie es bei Rocci den Anschein hat. Es gilt jedoch zu erwägen, ob der am 18. A p r i l 1641 eingelegte kuriale Protest nicht wesentlich der Persönlichkeit des Nuntius Mattel zuzuschreiben ist, denn sachlich lassen sich gerade zu dieser Zeit wenig überzeugende Anhaltspunkte finden. Repgen gibt i m folgenden den Inhalt der von Mattel für den Regensburger Reichstag (13. September 1640 bis 10. Oktober 1641) erbetenen Instruktionen i n aller Ausführlichkeit wieder (S. 412 - 426), u m den Zeitpunkt, an dem der Gedanke an einen Protest auftaucht, möglichst präzise zu erfassen. Dabei gelangt er zu dem Ergebnis, daß der Protest-Gedanke nicht von Rom seinen Ausgang genommen hat, sondern durch Mattel dem Hl. Stuhl nahegebracht worden ist. Uberhaupt erfuhr die Kurie erst sehr spät von dem geplanten Reichstag, dessen Bedeutung kaum i n seinen Ergebnissen zu suchen ist, sondern vielmehr i n der Tatsache, daß er nach 22 Kriegsjahren stattgefunden hat und zu Ende geführt worden ist, das Reich also „ immer noch eine politische Realität war, mit welcher der Kaiser so gut wie die Stände und die auswärtigen Mächte rechnen konnten und rechnen wollten" (S. 407). Die erste Reaktion Roms bestand i n einer Weisung vom 9. Juni: Mattel solle sich allen Beschlüssen, die ein Präjudiz für den Katholizismus herbeiführen könnten, widersetzen, und zwar bevor diese gefaßt würden, auch wenn nichts mehr zu ändern wäre, damit nicht der Verdacht eines stillschweigenden Konsenses von Seiten des Hl. Stuhls aufkäme. Man rechnete also mit Konzessionen an die Protestanten. Das Resultat der Kongregationsberatungen nach dem Eintreffen des Reichstagsausschreibens i n Rom war ein für den Nuntius bestimmtes Aktenstück, das i n der Hauptsache eine Zusammenstellung der Weisungen für Baglione zur Zeit des Regensburger Kurfürstentages 1636/37 war (vgl. hierzu S. 414, Anm. 96). M i t h i n wurde Urbans VIII. bisherige Reichspolitik fortgesetzt. Mattel, der die schon routinemäßig gewordenen Vorstellungen weiterführte, betrachtete seine Stellung i n Regensburg i m Vergleich zu Wien als noch einflußloser. Auch i h m fehlte, wie seinen Vorgängern, die nötige Kenntnis der Reichsgeschichte, die allein den Zugang auch zum Reichsrecht eröffnen konnte. So bedurfte er genauerer Information durch Rom, und das erklärt, warum er am 21. August nach den Vorgängen während der Regensburger Friedensverhandlungen i m Jahre 1630 fragte; bei deren Beantwortung mußte man zwangsläufig auf den Protest-Entwurf Lancillottls von 1566 stoßen. U m so bezeichnender ist es, daß Mattel zunächst (15. September) die Instruktion für Rocci vom 17. August 1630, i n der der Commendone-

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Protestentwurf von 1566 erwähnt ist, übersandt wird, jedoch ohne eine Kopie der Protestformel. Da die Weisung vom 10. August 1630 — das Plädoyer gegen eine Protest-Politik (vgl. S. 209) — gleichfalls nicht übersandt wurde, bleibt nur eine Interpretationsmöglichkeit offen: für Rom war die Frage eines Protestes überhaupt nicht akut. Das bestätigt das Konzept für eine Weisung des Staatssekretariats an Mattel vom 29. September, i n dem die Ubersendung der Protestformel von 1566 ausdrücklich für unnötig gehalten wird. Für eine zweite Weisung vom gleichen Tag verwendete das Staatssekretariat als Vorlage den Bericht Bagliones anläßlich einer Anfrage Cevas, wie man sich 1635 verhalten habe. Daß die ersten zehn Worte Bagliones, mit denen dieser eindeutig erklärt hatte, er habe 1635 keinen Protest eingelegt, jetzt i n der Weisung i n Wegfall kamen, erklärt Repgen m i t Bemühungen des Hl. Stuhls, die päpstliche Politik beim Prager Frieden zu verschleiern. Der Verfasser sieht wohl zu Recht i n der unveränderten Verwendung alter Aktenstücke Anzeichen für die Fortsetzung der bisherigen Deutschlandpolitik des Hl. Stuhls, doch hat er eine Schwierigkeit nicht endgültig lösen können, nämlich wann mit der Vokabel protesta ein bindender Rechtsakt gemeint war, oder ob protesta nur die Umschreibung für die üblichen Vorstellungen beinhalten sollte 61 . Repgen nimmt letzteres auch noch für die auf einer Kongregationssitzung am 17. September gefallenen Worte, „ i n welcher Form zu protestieren sei", an 6 2 , was sich letztlich nicht eindeutig beweisen läßt, weil außer einigen Stichworten des Staatssekretärs Ceva sich kein Protokoll über diese Sitzung hat finden lassen. Fast 100 Seiten nimmt die Darstellung des Protestes vom 18. A p r i l 1641 ein. Nach einer knappen Schilderung vom Beginn des Reichstages und den Verhandlungen i m September/Oktober wendet sich Repgen aufs eingehendste der Verhaltensweise Matteis zu, der sich gegen alle Beschlüsse, die ein Präjudiz für die katholische Religion bildeten, abzusichern suchte, doch stets i m Einverständnis mit der Kurie. Nach Repgens Ausführungen muß man zu dem Schluß kommen, daß Mattel i n seinem Verhalten weniger durch die Ereignisse auf dem Reichstag geprägt wurde, als vielmehr durch die Weisungen aus Rom. 61 Matteis Bericht 1640 V I I I 21 schließt m i t dem Satz: „io farô a suo tempo le mie proteste, et poi non sapro che farvi." Nach Repgen ist „le mie proteste" v o m zweiten T e i l des Satzes her n u r m i t „Vorstellung" zu erklären. Der W o r t laut später verfaßter Aktenstücke, i n denen von „apparire i l dissenso" (Mattei an Barberini 1640 V I I I 28; S. 421, A n m . 118), „ u f f i t i i necessarii" (Mattei an Barberini 1640 X 2; S. 431, A n m . 173), „apparire la contraditione" (Barberini an Mattei 1640 X 27; S. 438, A n m . 185) die Rede ist, scheint Repgen m i t seiner Deutung Recht zu geben. 62 A n dieser Stelle w i r d Repgens Interpretation problematisch, denn daß nach Matteis Bericht 1640 V I I I 21 dech. I X 5 i n der Kongregationsberatung v o m 17. September bereits wieder das Wort „Protest" fällt, muß zumindest nachdenklich stimmen.

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I m Reichstagsausschreiben für Regensburg war man vom Prager Frieden „als der derzeit gültigen Rechtsnorm" (S. 427) ausgegangen. Bei Beginn des Reichstages nahmen Brandenburg und Sachsen bereits eine Änderung des Prager Friedens i n Aussicht, insbesondere was die Frage der Amnestie und der Religionsfreiheit anbetraf, wollten sie über i h n hinaus. Hatte Mattei noch am 11. September gemeint, eine Amnestie, von der die Erblande ausgenommen seien, könne den Protestanten keinen großen Vorteil bringen, so dachte er am 2. Oktober nach Erhalt der Traktandenliste Pallottos für den Kurfürstentag von 1630 bereits anders über dieses i m Punkt 1 des Reichstagsausschreibens behandelte Problem und wollte nicht die notwendigen Vorstellungen versäumen, die aber nach seiner Meinung „effektiv nichts ändern würden" (S. 431). Bahnte sich damit nicht schon „Matteis Wendung" an (S. 431 - 438), die Repgen auf ein bestimmtes Datum, den 9. Oktober, glaubt präzisieren zu können, wobei i h m der häufige Schriftwechsel des Nuntius mit dem Papstnepoten Kardinal Barberini zu Hilfe kommt. Es geht hier eigentlich nicht um ein genau bestimmbares Datum, sondern um Klärung der Frage, ob die nach dem 2., vor dem 9. Oktober eingetroffene Kopie der Roccz-Instruktion vom 17. August 1630 mit der Bemerkung über den CommendoneProtest von 1566 Mattei zu dem entscheidenden Schritt veranlaßte, der zum Protest vom 18. A p r i l führte, wie Repgen meint, oder ob diese Instruktion i h m nicht lediglich anzeigte, daß er auf dem richtigen Wege war und ihn auch zweifellos i n seinem Vorhaben bestärkte; denn die Einregistrierung der für die kurfürstlichen Gesandten bestimmten Breven vom 30. Juni i n der Reichserzkanzlei, u m den päpstlichen Widerspruch gegen die zu erwartenden „ f ü r die Kirche präjudizierlichen Verhandlungen" (S. 432) zu dokumentieren 63 , ferner der Entwurf eines „ricordo i n genere", wie es Mattei nannte, von dem er gleichfalls am 9. Oktober berichtet und den er m i t gleicher Post zur Stellungnahme nach Rom schickte, entstammen ohne Frage einer Idee des Nuntius 6 4 . Da Mattei sich also mit dem Plan trug, „urkundlich beweiskräftige Rechtsakte zu setzen" (S. 423) — der „ricordo" wurde i m Archiv der Nuntiatur hinterlegt —, ist es nur zu verständlich, daß er es für nützlich befand — vermutlich u m sich am Verhalten seiner Amtsvorgänger zu orientieren —, wenn i h m der Protest-Entwurf Commendones i m Wortlaut übersandt worden wäre. Matteis Entwurf ist u m so höher zu werten, als Rom seit dem Protest-Entwurf Lancillottis vom 6. Mai 1566 ein solches Aktenstück aus Deutschland nicht mehr gesehen hatte. Repgen hebt vor allem die 63 Die Einregistrierung v o n Breven w a r früher nie f ü r nötig erachtet worden u n d stellte ein N o v u m dar i n den Beziehungen zwischen Papsttum u n d Reich. 64 Dafür spricht allein schon das Datum. Vgl. hierzu auch S. 454, wo augsburgisch-dillingischer Einfluß auf den Ricordo-Entwurf verneint w i r d .

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schriftliche Fixierung als Novum hervor: „Der Weg von der Rede zur U r kunde ist damit eingeschlagen — ein Weg von unabsehbarer Konsequenz!" (S. 435). Erst der Vergleich m i t einem Schriftstück gleichen Charakters, das Mattei ein Jahr zuvor am 18. November 1639 anläßlich der kaiserlich-schwedischen Separatfriedensverhandlungen konzipiert und auch überreicht hatte, bringt so recht zu Bewußtsein, daß Mattei 1640 die rein politische Ebene zugunsten der rechtlichen verlassen hatte. Daß der Nuntius sich schon i m voraus damit beschäftigte, welche Stellung zu beziehen sei, falls durch den Kaiser und die Stände des Reiches der katholischen Religion ein Präjudiz zugefügt würde, bedeutet einen weiteren Fortschritt gegenüber dem 18. November 1639. Ob Mattei dabei bereits der Gedanke an einen Protest gekommen war, oder nur die A b sicht mitspielte, die Tradition der mündlichen Vorstellungen durch schriftliche Fixierung zu durchbrechen — denn abgesehen von der Form sagt der „ricordo" inhaltlich nichts wesentlich Neues aus —, hängt von der Auflösung und Interpretation eines an Abkürzungen und Formeln reichen Satzes ab. Repgen entschließt sich aus sprachlichen Gründen für die erste mögliche A r t der Interpretation, so daß lediglich der Gedanke der schriftlichen Fixierung als Matteis eigene Idee zu würdigen wäre. Folgt man dieser Interpretation Repgens, so hat sich der Nuntius i n voller Ubereinstimmung m i t dem Hl. Stuhl befunden; denn i n einem Schreiben des Staatssekretariats vom 27. Oktober ist stark auffällig, daß dreimal die Worte „apparire la contraditione" fallen, der päpstliche Dissens also offenkundig gemacht werden soll. Ein anderes Ziel hatte Mattei nach Ansicht des Verfassers auch nicht vor Augen. Dennoch wurde der „ricordo" i n Rom an den Prälaten Francesco Paolucci weitergegeben, dem auch die Konzepte zweier Weisungen des Staatssekretariats an Mattei vom 3. November zuzuschreiben sind 6 5 . Es ist erstaunlich, wie Paolucci aus dem auf einen konkreten Fall bezogenen Entwurf Matteis einen bis i n die letzten Konsequenzen durchdachten juristischen „ F a l l " machte. „ M i t allen Finessen eines seit Jahrhunderten ausgebildeten, i n sich völlig geschlossenen und daher ebenso großartigen wie einseitigen Rechtssystems von einzigartiger Prägnanz und Konsequenz wurde — ein Urkundentext entworfen" (S. 441). Für den Fall, daß der Kaiser als ecclesiae Romanae advocatus et defensor, der „für die Unversehrtheit und Integrität der Religion und des Kirchengutes verantwortlich ist" (S. 440), seine Pflichten verletze, w i r d der Hl. Stuhl sich immer einer solchen neuen Rechtslage widersetzen. Damit wurden aufs neue (letztlich durch Lancillotti) das mittelalterliche Ver65 Besonders an dieser Stelle ist die Zuweisung der Handschrift von Bedeutung. Paolucci ist bereits an den Vorberatungen über den Frankfurter K o m p o sitionstag 1631 beteiligt gewesen.

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hältnis von Kirche und Staat als absolut gültig hingestellt und zugleich die Strukturveränderungen des Reiches seit 1521 verworfen. Die A m nestie, über die damals beim Reichstag verhandelt wurde, betraf konkret einige Klöster i n Württemberg, ließ i m übrigen jedoch die 1635 geschaffene Rechtslage unverändert. Das war Paolucci durchaus bewußt, und solange die Reichstagsverhandlungen nicht die Religion oder das Kirchengut i m allgemeinen betrafen, scheute er sich, aus dieser dem Jahr 15-66 ähnelnden Situation die letzten Konsequenzen zu ziehen. Man sah also i m Augenblick den casus protestationis noch nicht als gegeben an und dachte weiterhin nur an mündliche Vorstellungen, allenfalls an einen atto preservatio et implorativo, worunter man unter Zuhilfenahme einer später verfaßten Weisung für einen eventuellen Protest i n der Angelegenheit des Trierer Kurfürsten Philipp Christoph von Sötern wohl die schriftliche Fixierung der bislang i n den mündlichen Vorstellungen geäußerten Gedanken verstehen muß, also das, was Mattei m i t seinem Oktober-Entwurf des „ricordo" bezwecken wollte. War m i t dieser am 20. November i n Regensburg vorliegenden Weisung anscheinend jede weitere A k t i v i t ä t des Nuntius für einen Protest i m Sinne Lancillottis und Paoluccis überflüssig geworden, so reichte Mattei doch schon am 4. Dezember einen neuen Protest-Entwurf ein, zusammengestellt aus den Protest-Entwürfen Lancillottis und Paoluccis. Repgen geht auf dieses „völlig anachronistische Dokument" (S. 446) nicht näher ein, da es schon Ende des Monats durch einen neuen römischen Entwurf überholt wurde. Dafür hält er sich des längeren bei einer Denkschrift des augsburgischen Hofkanzlers Wanner auf, die Mattei m i t gleicher Post, wohl zu seiner Rechtfertigung, nach Rom gesandt hatte. Diese Denkschrift spiegelt die wirre, damals gültige Rechtslage wider und läßt ihren Verfasser als typischen Vertreter seiner Zeit erkennen. Wanner meinte, die allgemeine Amnestie als Angleichung der Rechtslage der 1635 ausgeschlossenen Reichsstände an die Normen des Prager Friedens, der nur Konzessionen auf Zeit mache, könne direkt nicht als unerlaubt gelten, indirekt aber sei die Gewährung der Amnestie sündhaft; denn „die Protestanten würden die Amnestie stillschweigend erweitern, als ob ihnen damit schon für die Zukunft der Besitz des von den Katholiken zu restituierenden Kirchengutes durch Kaiser und Reich bestätigt sei, und sich hinfürder an öffentlich-rechtliche und private Verträge, Gerichtsurteile und Urteilsvollstrekkungen nicht mehr halten" (S. 449), eine Argumentation, deren logische Schlüssigkeit Repgen m i t drastischen Wendungen bezweifelt. Aber das ist der Wirkung der Wannerschen Denkschrift nicht abträglich gewesen! Ein Dillinger Jesuit, Heinrich Wagnereck, kam i n seiner wenig später entstandenen Denkschrift (der berühmten „Quaestio ardua") zu dem gleichen Ergebnis wie Wanner, jedoch logischer durchdacht und schärfer formuliert. Aber es war Wanners Gutachten, durch das Rom zu dem

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„vielleicht wichtigsten Schritt auf dem Wege zu dem von Mattei intendierten Protest weitergeführt" wurde (S. 451). A n dieser Stelle hält Repgen ein, u m den Einflußbereich der augsburgischen Politik und des dillingischen Geistes auf „die Bereitschaft und Entscheidung Roms und Matteis zum Protest" abzustecken. Einen solchen Einfluß kann er nur m i t Hilfe mehrerer Hypothesen wahrscheinlich machen. So darf ein Einwirken des Fürstbischofs von Augsburg und seiner Jesuiten auf den Ricordo-Entwurf vom 9. Oktober nicht angenommen werden, da sich aktenmäßig ergäbe, daß Mattei zu diesem Zeitpunkt noch nicht mit Knöringen i n Verbindung gestanden und auch Dr. Wanner erst nach dem 9. Oktober von Matteis Entwurf Kenntnis erhalten hat. Den ersten Schritt hat Mattei also ohne augsburgischen Einfluß getan. Nach dem 9. Oktober geriet der Nuntius, wie Repgen meint, immer tiefer i n den Bann der Theorien aus Dillingen, zumal er wiederholt von Rom auf den Rat des Bischofs von Augsburg i n Fragen der Reichsreligionspolitik verwiesen worden ist, solange der Kurie aus der Umgebung von Knöringens keine Aufforderung zu einem kurialen Protest bekannt war. Eine gewisse Relevanz ist wohl auch P. Laymanns „Pacis compositio" nicht abzusprechen, von der Repgen vermutet, daß sie am 10. Oktober aus Dillingen an Mattei abgeschickt wurde; falls diese Hypothese stimme, müsse man annehmen, daß der Nuntius nunmehr „auf den TruchseßProtest von 1555 i n der Interpretation der Compositio pacis und also auf die latente politische Aktualität der Verbindung des Reichs-Religionsrechts m i t dem protestieren' hingelenkt" wurde (S. 456). Quellenmäßig läßt sich auch für das dritte Stadium des Protest-Programms — Verpflichtung des Papstes zum Protest —, i n das Mattei m i t seinem erneuten Protest-Entwurf vom 4. Dezember getreten war, nicht beweisen, sondern nur wahrscheinlich machen, daß die i m Kreise von Knöringens vertretene Auffassung von der politischen und rechtlichen Lage nicht ohne Wirkung auf Mattei geblieben ist 6 6 . Weniger dieser Protest-Entwurf vom 4. Dezember, den man bereits i m Staatssekretariat für ungeeignet ansah, als vielmehr die Denkschrift Dr. Wanners machten Kongregationsberatungen erforderlich, deren Ergebnis i n einem Aktenstück, das hier als „nota Paolucci" bezeichnet wird, überliefert ist. Da Paoluccis Meinung diesmal nicht ausschlaggebend war für die Entstehung der Weisung an Mattei, fällt es nicht stark ins Gewicht, daß der Berichterstatter durch Mißverstehen des Gutachtens Dr. Wanners bezüglich der Amnestie zu einer völlig falschen Auffassung über den tatsächlichen Sachverhalt gelangte 67 . Wichtig für das Anliegen Repgens, 66 Vgl. S. 447. Wie läßt sich diese Vermutung m i t der S. 417 erwähnten Geringschätzung Matteis gegenüber den Jesuiten i n Einklang bringen?

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und deshalb auch hier der Anmerkung wert, ist der offensichtliche Tatbestand, daß i n der Kongregationssitzung vom 28. Februar die Frage eines schriftlichen Protestes nicht erörtert worden ist. Zur Entstehung der Instruktion vom 29. Dezember macht Repgen recht interessante behördengeschichtliche Anmerkungen 6 8 . Aus diversen Faszikeln w i r d das Dossier rekonstruiert und der Versuch gemacht, das Wandern der Akten nachzuvollziehen. Erhöhte Aufmerksamkeit widmet der Verfasser dabei einem Notizzettel, dessen flüchtig hingeworfene Gedanken dem Papst zugeschrieben werden. Dieser Zettel enthält unter anderem die Frage nach Präzedenzfällen i m 16. Jahrhundert, der Papst wollte also mit seiner Entscheidung i m Fahrwasser der Tradition bleiben. Das Staatssekretariat seinerseits klammerte diese Frage aus, die sogar noch i m Konzept für die Weisung vom 29. Dezember enthalten war — ein sehr folgenschwerer Federstrich; denn spätestens an diesem Punkt hätte Mattei gewahr werden müssen, daß sein Protest-Programm keine Vorläufer hatte, das Staatssekretariat hingegen hätte die wiederholt zu Papier gebrachte Version, daß der Hl. Stuhl gegen den Augsburger Religionsfrieden stets Widerspruch erhoben hätte, nicht weiterhin aufrechterhalten können und diese Rechtsfiktion eingestehen müssen. „Der entscheidende Moment, die glücklichste Chance, u m die römische Tradition des 16. Jahrhunderts mit der Ideologie und Politik des 17. Jahrhunderts klar zu konfrontieren und daraus Maximen des Handelns zu gewinnen, war nunmehr verpaßt" (S. 465). Als bemerkenswert hebt Repgen weiterhin hervor, daß das Staatssekretariat an diesem 29. Dezember erstmals eine Interpretation des Commendone-Protestes gegeben habe, die darin gipfelte, daß es sich damals mehr u m „Ersuchen" und „Ermahnung" als u m „Rechtsvorbehalt" gehandelt habe, also u m die „Vorstufe nur eines effektiven Protestes i m strengen Rechtssinne, die den Protestierenden nicht zwingt, den tatsächlichen Protest folgen zu lassen" (S. 463). Eines jedoch blieb auch am 29. Dezember unausgesprochen, daß — da sich gegenüber dem 3. November i m Gang der Amnestieberatungen des Reichstags nichts entscheidend geändert hatte — falls die Instruktion vom 3. November noch gültig blieb, eigentlich jede weitere Erörterung des Protestproblems akademischen Charakters tragen müsse. So blieb es auch noch i n einer Weisung vom 5. Januar, die gleichermaßen einen historischen Abriß darstellt, indem sowohl der Passauer Vertrag als auch der Regensburger Religionsfrieden, das Restitutionsedikt und der Prager 67 Eine zutreffende Interpretation des Gutachtens Dr. Wanners gibt der Staatssekretär Benessa. Siehe S. 462. 68 Über die behördengeschichtlichen Zusammenhänge ist bisher n u r Weniges bekannt. Einige Ausführungen zum Schriftverkehr des Staatssekretariats m i t diplomatischem Exkurs über Depeschen u n d Kanzleigebräuche sind z. B. S. 282, A n m . 329 zu entnehmen.

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Frieden eine relativ positive Bewertung erfahren, jedoch mit der Betonung, daß sie alle Verträge auf Zeit seien, der Nuntius aber den Widerspruch des HL Stuhls sofort offenkundig machen solle, falls die Protestanten jetzt i n Regensburg auf unbefristete Abmachungen zielen sollten, was zu befürchten sei. M i t dieser Weisung, die die brennende Frage, ob Mattei protestieren sollte oder nicht, nicht einmal anklingen ließ, wenngleich nach Lage der Dinge auf dem Reichstag ein Protest-Verbot hätte ausgesprochen und die Nichtanerkennung der Amnestie hätte angeraten werden können, sei eine bewußte Entscheidung gefallen, meint Repgen — schwerwiegende Worte, über die er i m folgenden den Beweis führt. Gerade zu der Zeit, als der bisherige Bundesgenosse Matteis, der Fürstbischof von Augsburg, sich i n Sachen der Amnestie nicht mehr persönlich engagierte, ferner eine Majorität unter den katholischen Kurfürsten, auf die der Nuntius noch am 5. Januar vom Staatssekretariat verwiesen worden war, verständlicherweise nicht zusammenzubringen war, und Bayern, das die Amnestiepolitik aufs eifrigste betrieb, durch persönliche Kontakte des Herzogs Maximilian mit Francesco Barberini besondere Unterstützung i n der pfälzischen Sache erfuhr, ohne vom Hl. Stuhl i n seiner Handlungsfreiheit bei der Amnestiefrage festgelegt worden zu sein, gerade jetzt verzögerte sich die Post aus Rom u m zwei Wochen, und infolgedessen hatten die Weisungen vom 29. Dezember und 5. Januar keine unmittelbare Relevanz, so daß dem Nuntius, für den der ProtestGedanke schon selbstverständlich geworden war, weiterhin durch die Weisungen vom 3. November die Hände gebunden blieben. Eine letzte Möglichkeit, wirksame Unterstützung beim Kaiser zu finden, war mit Hinblick auf dessen Beichtvater, der ein Nachgeben i n religionspolitischen Fragen für unausbleiblich ansah, falls Mainz i n dieser Hinsicht voranging, und den kaiserlichen Ratgeber Trauttmansdorjf, der für kirchenpolitische Verzichte plädierte, u m zu einem Ausgleich mit den Reichsständen zu kommen 6 9 , nicht zu erwarten. Trauttmansdorff war es denn auch, der am 19. Januar eine Äußerung Matteis: der Hl. Stuhl wünsche den Frieden, jedoch ohne Präjudiz für die katholische Religion, i n einer Sitzung des Geheimen Rates dahingehend umänderte: der Papst wünsche für Deutschland den Frieden, da aber die Amnestie dafür Vorbedingung sei, wolle der Papst folglich auch die Amnestie! und damit Mattei zum Handeln veranlaßte. Freilich ließen die römischen Weisungen einen schriftlichen Protest noch nicht zu, deshalb ließ der Nuntius die Antworten der kaiserlichen Minister auf sein Dementi hin schriftlich festhalten und durch Unterschrift beglaubigen. 69 Vgl. H. Wagner i n Acta Pacis Westphalicae I, 1, Münster 1962, S. 347 ff. und K . Repgen, Wartenberg, Chigi u n d Knöringen i m Jahre 1645, S. 221, A n m . 28.

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Mattei wurde nach wenigen Tagen erneut das Opfer einer Verleumdung, indem bayrische Deputierte verbreiteten, daß Francesco Barberini i n einem Brief an den Herzog Maximilian die stillschweigende Zustimmung der Kurie zur Amnestie gegeben habe. Bis der Nuntius aus Rom Genaueres dazu erfahren konnte, waren die Amnestieverhandlungen praktisch abgeschlossen. Obwohl die Amnestie, falls sie Reichsrecht w ü r de, nur die württembergischen Klöster, Augsburg und einige andere Orte betreffen sollte, also die i n der Weisung vom 3. November ins Auge gefaßte Situation gegeben war, die einen schriftlichen Protest untersagte, beschäftigte Mattei ernsthaft der Protest-Gedanke 70 , der i h n zu einer erneuten Bitte u m Weisung i n diesem konkreten Fall trieb. Daß die Dillinger Theorien nun auch auf die Mitarbeiter des Hl. Stuhls ihre Wirkung nicht verfehlten, läßt sich unmißverständlich aus der Instruktion vom 16. Februar ablesen, die einen Protest-Entwurf enthielt 7 1 , dessen Bearbeiter Repgen auf Grund eingehenden Handschriftenstudiums namhaft machen kann. Diese Instruktion setzte für einen päpstlichen Protest einen Reichsbeschluß voraus, der auf eine allgemeine und unbeschränkte Amnestie m i t dem Stichjahr 1630 hinauslief und gegen den mündliche Vorstellungen beim Kaiser, den kaiserlichen Ministern und den Gesandten der katholischen Fürsten wirkungslos blieben. Die Kurie trug erneut der Situation auf dem Reichstag nicht Rechnung, auf dem sich die Amnestie der Form nach „allgemein", der Sache nach aber „partikulär" darstellte. I n Rom wußte man längst, daß von der Basis der gewahrten Rechtslage aus keine Politik mehr i n Deutschland zu machen war, wie ein Brief Barberinis an Maximilian von Bayern zweifellos zu erkennen gibt, aus dem die Bayern jedoch zu Unrecht einen stillschweigenden Konsens zur Amnestie herauslesen zu können glaubten. Barberinis Gedanken aufgreifend, erwägt Repgen, ob es noch „notwendig und klug war", „einen Rechtsakt zu setzen und damit ein nicht revidierbares Faktum zu schaffen?" (S. 495). Eine so weitreichende Einsicht war bei Mattei nicht vorauszusetzen, der sich völlig i n sein Protest-Programm verstrickt hatte, das sich jetzt auch in Rom durchsetzen konnte. Ein Kongregationsbeschluß vom 21. Februar erweiterte die Weisung vom 3. November dahingehend, daß Mattei Protest einlegen sollte, falls die von der Amnestie betroffenen Bischöfe und Geistlichen nicht protestierten, „ u m nicht nur für die 70 Der Augsburger Bischof von Knöringen hatte als unmittelbar an der Amnestie Interessierter einen Rechtsvorb ehalt schriftlich niedergelegt, ließ sich aber unter fadenscheinigen Gründen interimistisch von dem Konstanzer Deputierten i m Fürstensrat vertreten, der die Publikation des augsburgischen Protestes ablehnte. 71 E i n Protest-Entwurf Matteis, der der Weisung v o m 29. Dezember zwar entsprach, w u r d e i n Rom wiederum zurückgewiesen.

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betroffenen Kirchen das Präjudiz abzuwehren, sondern auch vorzubauen (precludere la strada), damit nicht allgemein über alle Kirchen zum Nachteil (pregiuditio) des Hl. Stuhls verhandelt w i r d (S. 496). Etwas plötzlich und unvermittelt, doch damit i n etwa die damalige Situation treffend, kommt Repgen auf den päpstlichen Protest zu sprechen, der zu keinem politisch ausgesprochen geeigneten Moment vollzogen worden ist, sieht man ab von den protestantischen Gravamina, die am 17. A p r i l auf der Tagesordnung standen, deren Inhalt Mattei jedoch kaum kennen konnte, und betrachtet man das Stadium, in das die A m nestieverhandlungen getreten waren. Jedenfalls war i m Reichstag noch keine Einigung über die Amnestie erzielt worden, als Mattei am 18. A p r i l 1641 dem Kaiser i n Anwesenheit eines Notars die Protest-Urkunde überreichen ließ, nachdem Mattei, wenn auch nicht die amtliche Publikation vor dem Kaiser, so doch die Mitteilung des Augsburger Protestes den Reichsständen gegenüber, m i t Geld hatte erkaufen können, wozu Rom dem Nuntius geraten hatte. Tatsächlich forcierte jetzt auch die Kurie den Protest-Plan, doch legte sie selbst dem Nuntius einen Stein in den Weg, indem das Staatssekretariat verlangte, daß i m Amnestiebeschluß der Wortlaut der Protest-Urkunde zu inserieren sei. Da Mattei ferner gehalten war, i n der Zeit zwischen Reichsbeschluß und kaiserlichem Dekret zu protestieren, jedoch nicht an einen zuverlässigen Text des A m nestiebeschlusses herankommen konnte, nahm er letztlich die Verhandlungen über die protestantischen Gravamina, deren Wortlaut er ebensowenig kannte und die er für die katholische Religion als noch viel gefährlicher ansah als die Amnestie, zum Anlaß, ohne vorherige Rücksprache mit Rom eine ganz einfache Formulierung der Amnestie (amnistia infrascripti seu alterius tenoris) zu wählen und die Gravamina in den Text des Protestes miteinzubeziehen 72 . Ohne also eigentlich genau fixieren zu können, wogegen er protestierte 73 , setzte Mattei am 18. A p r i l 1641 den Rechtsakt mit aller Förmlichkeit. Positiv-rechtlich beginne daher am 18. A p r i l 1641 eine neue Periode des Verhältnisses von Papsttum und Reich, stellt Repgen fest, die er unter den Gesichtspunkten: Inhalt und Bedeutung, Folgen und Sinn des Protestes untersucht (S. 504 - 514). Hatte Commendone 1566 einen Protest unterlassen, w e i l er unabsehbare Konsequenzen befürchtete, so ermöglichten 1641 innere und äußere Umstände es dem Kaiser, von Matteis Protest keine Notiz zu nehmen. Bemerkenswert ist, daß i m Wortlaut des Protestes auf eine ausdrückliche Ungültigkeitserklärung des paritätischen Reichsreligionsrechts verzich72

Der Protest w i r d hier i n deutschem Wortlaut wiedergegeben (S. 503 f.). Das M o t i v des überstürzten Handelns ist doch w o h l eher i n Matteis übergroßer Ängstlichkeit als i n einer gewissen Freude am Handeln zu sehen. 73

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tet worden ist; dennoch legte sich Rom für künftige Zeiten dadurch fest, daß es den steten Widerstand des Hl. Stuhls gegen alle religionspolitischen Abmachungen ankündigte, die der römischen Auffassung zuwiderliefen. Welchen Weg die päpstliche Politik i n Zukunft einschlagen sollte und überhaupt noch einschlagen konnte, darüber hatte sich Mattei, den es nur zum urkundlich festgehaltenen unzweideutigen Dissens des Hl. Stuhls gegenüber den religionspolitischen Zugeständnissen an die Protestanten gedrängt hatte, wohl kaum Gedanken gemacht. Auch Barberini war sich über die Folgen des Rechts- und politischen Aktes nicht i m klaren, wenn er hoffte, daß dieser Protest zu anderen Zeiten sich günstig gegen die Protestanten verwenden lassen werde. Gerade diese aber haben sich auf dem Westfälischen Friedenskongreß mit der bekannten Antiprotestklausel künftig gegen derartige Vorbehalte gesichert, für die der 18. A p r i l 1641 den ersten reichsgeschichtlichen Präzedenzfall von Seiten des Papsttums lieferte. Über den historischen Sinn des Protestes schreibt Repgen: „Als Commendone genau 75 Jahre zuvor nicht protestierte, gab er den Weg für die Gegenreformation und katholische Reform i n Deutschland frei. Als Mattei 1641 protestierte, mochte er wie seine Vorgesetzten i n Rom glauben, dadurch für spätere Zeiten günstige Positionen zu wahren. Die Entwicklung ist aber anders verlaufen. Man könnte den Notariatsakt vom 18. A p r i l interpretieren als urkundliche Anerkennung von Seiten des Papsttums, daß die 1566 begonnene Periode — nicht erst zu diesem Termin, sondern schon lange — beendet sei" (S. 513). Der Protest vom 18. A p r i l blieb nicht der einzige seiner A r t bis zum Protest Chigis i n Münster und dem Breve Zelo domus dei. Jetzt war es das Staatssekretariat, das zum Protest drängte; denn die Kurie war durch Matteis an den Tag gelegte Indolenz zu Ende des Reichstags i n eine groteske Lage gebracht worden. Mattei hatte zwar gegen ein noch nicht rechtskräftiges Gesetz, die Amnestie, von der lediglich die württembergischen Klöster betroffen wurden, Protest erhoben, als aber i m Reichsabschied erstmals seit 1566 der Augsburger Religionsfrieden wieder ausdrücklich bestätigt wurde, fand er i n der Abschiedsaudienz beim Kaiser am 9. Oktober nur allgemeine und unverbindliche Worte, obgleich man i n Rom bis dahin stets an der Version festgehalten hatte, daß der Hl. Stuhl den Augsburger Religionsfrieden nie anerkannt hat und nie anerkennen wird. Roms Reaktion, die aus der i n vorwurfsvollem Ton gehaltenen Weisung vom 2. November abzulesen ist, sei nur so zu erklären, schreibt Repgen, daß man auch i m Staatssekretariat i m Herbst 1641 bereits meinte, Commendone hätte 1566 den Protest gegen die Bestätigung des Religionsfriedens vollzogen, eine Hypothese, die trotz eingehender Darlegung nicht letztlich überzeugen kann. *

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Nicht u m das Versäumte wiedergutzumachen — schließlich ist die Restitution des Pfälzers kein Äquivalent zur Bestätigung des Augsburger Religionsfriedens —, aber doch u m i n Zukunft nicht wieder einer Unterlassungssünde bezichtigt zu werden, hat Mattei am 9. März 1642 gegen eventuelle Abmachungen m i t dem Pfälzer protestiert. Daß die Kurie aber auch jetzt noch nicht zu ständigen wirkungslosen Rechtsakten gezwungen war, sondern sich wie früher m i t der Darlegung der Rechtslage begnügen konnte, demonstriert Repgen am Goslarer Vertrag vom 16. Januar 1642 zwischen dem Kaiser und dem Haus Braunschweig-Lüneburg. Repgens Untersuchungen der Instruktionen für die einzelnen sich häufig abwechselnden Nuntien und außerordentlichen Nuntien i n Köln, der päpstlichen Zentrale für europäische Friedensvermittlung, i n den Jahren 1640 - 1644 erbringen kein neues Ergebnis für die konkreten Friedensziele des Hl. Stuhls i n diesen Jahren. M i t Bestimmtheit läßt sich sagen, daß die von Mattei betriebenen Unternehmungen nicht alleinige Richtschnur bilden sollten für die Friedensverhandlungen; Roms Stellungnahme zu den Verhandlungen i n Münster und Osnabrück blieb also durchaus offen, zumal es dort nicht allein u m das Reichsreligionsrecht ging, sondern um tiefgreifende Entscheidungen für die gesamteuropäische politische Struktur 7 4 .

74 A u f die zahlreichen wertvollen Einzelergebnisse der Untersuchungen Repgens k a n n i n diesem Zusammenhang nicht eingegangen werden. Hervorgehoben seien noch die i n den Anmerkungen angehäuften kritischen Ausführungen über die bisher zum Thema erschienene Literatur. Hier k a n n man sich für viele das 16. u n d 17. Jahrhundert betreffende Zeitfragen den literarischen L e i t faden holen.

Die Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens Rezension des Buches: Knut Walf, Die Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens i n dem Zeitabschnitt zwischen Dekretalenrecht u n d Wiener Kongreß (1159 - 1815) (Münchener Theologische Studien I I I , Kan. Abt. 24). M a x Hueber, München 1966. X X V , 290 S.

Allein schon die Tatsache, daß die geschichtliche Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens aufs engste m i t der Ausdehnung und Durchsetzung des päpstlichen Jurisdiktionsanspruchs verbunden ist 1 , zeigt die große Bedeutung an, die dieser Institution sowohl innerkirchlich (im Verhältnis des Papstes und der römischen Kurie zu den Bischöfen) wie auch politisch (im Verhältnis der Kirche zu den einzelnen Staaten) zukam und, wie nicht zuletzt durch die gegenwärtige Diskussion um die Stellung der Nuntien gegenüber den nationalen Bischofskonferenzen bewiesen, auch i n unseren Tagen immer noch zukommt. Die Anfänge des päpstlichen Gesandtschaftswesens reichen zwar bis i n die spätantike Zeit zurück, doch hat es erst relativ spät seine genauere kanonistische Durchdringung erfahren. Die beginnende Kirchenrechtswissenschaft widmete i h m zunächst noch keine besondere Aufmerksamkeit, wiewohl wichtige Elemente für die spätere Entwicklung bereits i n der Zeit der Kirchenreform des 11. Jahrhunderts entstanden waren. So finden sich i m Dekretbuch des Gratian nur wenige, noch dazu verstreute Stellen über die Legaten (vgl. z. B. c. 1, 2 D. 94; c. 3 D. 97). Erst m i t dem Pontifikat Alexanders III. setzt eine Reihe von Bestimmungen ein, die dann i n den amtlichen Kodifikationen Gregors IX. von 1234 und Bonifaz' VIII. von 1298 jeweils unter dem Titel „De officio legati" zusammengestellt wurden. Die Bearbeitungen dieser Stellen durch die Dekretalisten können als die ersten „Darstellungen" des päpstlichen Gesandtschaftswesens i n der kanonistischen Literatur angesehen werden. Hier knüpft die vorliegende Arbeit, eine Münchener kanonistische Dissertation, an. I h r Verfasser w i l l nicht, wie es der Titel seiner Untersuchung auf den ersten Blick hin zu versprechen scheint, die Geschichte des päpstlichen Gesandtschaftswesens über einen Zeitraum von fast siebenhundert Jahren hinweg darstellen, er w i l l vielmehr die „rechtAus: Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, Bd. 56 (1970), S. 454 - 470. 1 K. Mörsdorf, A r t . „Gesandtschaftswesen, päpstliches", i n : L T h K I V , 2. A u f lage (1960), Sp. 766; vgl. zur gegenwärtigen Rechtslage: P. Mikat, Die päpstlichen Gesandten, i n : Außenpolitik, 8. Jg. (1957), S. 103 ff.

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liehen Strukturen der päpstlichen Gesandtschaftsinstitute" (S. 1) aufzeigen. Es geht i h m „weniger um die Darstellung historischer Zusammenhänge und einer Entwicklung äußerer A r t als um die Herausarbeitung des rechtlichen Gerüstes, welches die päpstlichen Gesandtschaftsinstitute während der genannten Jahrhunderte trug" (S. 1), wobei er sich auf die Auswertung der zeitgenössischen kanonistischen Lehrbücher und bezüglich der Entstehung und Entwicklung des Nuntiaturwesens i m 15. und 16. Jahrhundert auf die zu diesem Themenkreis gedruckt vorliegenden Abhandlungen beschränkt. Letztlich ist Ziel seiner Arbeit, „durch den historischen Nachweis" Belege für die These von Klaus Mörsdorf zu erbringen, „daß die Entwicklung des Gesandtschaftswesens des Apostolischen Stuhles weniger durch das wechselvolle Verhältnis der Kirche zum Staat als durch das Zusammenspiel zwischen päpstlicher und bischöflicher Gewalt bedingt ist" (S. 2). Diese Ausgangsposition ist bereits ein Grund für die bei der Bearbeitung zutage tretenden Schwierigkeiten. Zunächst ist zu bedenken, daß nur m i t großer Behutsamkeit beurteilt werden kann, welches Gewicht der kirchlichen oder staatlichen Seite für die Entwicklung i m einzelnen zukommt. So konnte i n der Welt des mittelalterlichen Corpus Christianum letztlich jede wichtige Maßnahme auf das Ganze einwirken, auch wenn w i r sie nach heutigen Begriffen mehr dem einen oder dem anderen Ordnungsbereich zuzuordnen geneigt sind. Ähnliche Probleme tauchen aber auch noch für die ganze hier angesprochene Zeit vor allem i n den Territorien auf, i n denen geistliche und weltliche Gewalt aufs engste miteinander verbunden und ineinander verwoben waren, also in den geistlichen Territorien, und gerade diese geistlichen Territorien waren es denn auch, i n denen die Streitigkeiten um das päpstliche Nuntiaturwesen besonders heftig aufflammten. U m hier zu einer stichhaltigen Abwägung zu gelangen, bedarf es zuvor eingehender Untersuchungen darüber, welcher Faktor sich i m Lauf der Entwicklung gegenüber der je früheren Lage i m einzelnen verschoben hat. Damit sprechen w i r eine weitere Schwierigkeit an, nämlich die Frage nach den vom Verfasser ausgewählten Quellen, die nach unserer Auffassung allein wohl keineswegs ausreichen können für eine zuverlässige Klärung von geschichtlichen Entwicklungsprozessen; das wiegt um so schwerer, als es (wie w i r bereits erwähnten) ja gerade das vom Verfasser ausdrücklich erklärte Ziel der vorliegenden Arbeit ist, durch den „historischen Nachweis" Belege dafür zu erbringen, daß für die Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens mehr das Zusammenspiel zwischen päpstlicher und bischöflicher Gewalt als das wechselvolle Verhältnis der Kirche zum Staat entscheidend war. Der zeitgenössischen kanonistischen Literatur, worunter der Verfasser vor allem die Darstellungen der Dekretalisten und — für die nachtridentinische Zeit — der Kanonisten versteht, ging

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es meist nicht i n erster Linie u m i n unserem Sinne detaillierte historische Darlegungen, sondern primär darum, die Ergebnisse der Entwicklung i n ein rechtliches System zu fügen und den jeweils bestehenden Rechtszustand i m Zusammenhang darzustellen. Die Auswertung dieser Literatur führt daher i n der Regel nur zu dem Ergebnis, daß eine Verschiebung und Entwicklung stattgefunden hat, über ihren näheren Verlauf oder gar über ihre Gründe lassen sich so nur selten einigermaßen sichere Aussagen gewinnen. Das festzustellen, mindert nicht den unbestreitbaren Wert der von Walf ausgewerteten kanonistischen Literatur, w i r wollen nur darauf hinweisen, daß sie als sichere Quellenbasis für das von i h m angestrebte Ziel nicht ausreicht. Unbeschadet der Frage, ob — wie Walf meint — alle für das päpstliche Gesandtschaftswesen i n der Zeit Alexanders III. wesentlichen Merkmale bereits i n der Zeit Gregors VII. vorgebildet waren oder nicht (S. 6), t r i t t doch tatsächlich mit dem Pontifikat Alexanders III. eine sehr bedeutsame Wandlung ein; denn die Tätigkeit der Legaten beschränkte sich nunmehr trotz ihrer allgemein gehaltenen Vollmachten vor allem auf die Erledigung von Sonderaufgaben, neben denen die allgemeine Sorge für ihre Provinzen i n den Hintergrund trat. Dieses Ergebnis läßt sich allerdings nicht aus den wenigen Dekretalen und den Äußerungen der Dekretalisten gewinnen, die Walf als Belege anführt, sondern setzt eine eingehende Analyse der einzelnen Legationen vor und nach Alexander III. voraus, wie sie z. B. i n der von Walf übersehenen gründlichen Untersuchung von Helene Tillmann über die Legaten i n England bis zum Jahre 1218 vorgelegt wurde 2 . Diesen Weg, der es überhaupt erst ermöglicht hätte, zu fundierten Urteilen über das Gesamtbild des historischen Entwicklungsprozesses einer Institution zu gelangen, hat der Verfasser allerdings von vornherein nicht eingeschlagen. I m folgenden w i r d daher von uns m i t Vorrang danach zu fragen sein, welches „rechtliche Gerüst" für das päpstliche Gesandtschaftswesen sich aus den benutzten Quellen m i t Sicherheit erschließen läßt. Die beiden Gesandtschaftsformen der legati de latere und der legati missi, deren sich die Päpste bis zum Aufkommen der Nuntien um die Mitte des 15. Jahrhunderts vornehmlich bedienten, entwikkelten sich aus dem unter Gregor VII. ausgebildeten Institut der legati romani 3; auch die dritte Gesandtschaftsform, die der legati nati, geht auf die Übung dieses Papstes zurück, hervorragende auswärtige Bischöfe zur Förderung der Kirchenreform zu seinen Vikaren zu ernennen (S. 4 - 12). Diese dreifache Gliederung des päpstlichen Gesandtschaftswesens 2 H. Tillmann, Die päpstlichen Legaten i n England bis zur Beendigung der Legation Gualas (1218), phil. Diss., Bonn 1926, S. 127 f. 3 Daß Gregor VII. dieses I n s t i t u t erst geschaffen habe (so S. 6), behauptet W. Plöchl nicht.

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i m Mittelalter ist voll ausgebildet zur Zeit Innozenz 9IV., wie die von diesem Papst (wahrscheinlich 1245 auf dem ersten Konzil von Lyon) erlassene Dekretale ergibt 4 . Uber den Anteil der innerkirchlichen und kirchenpolitischen (bzw. staatspolitischen) Aufgaben i n der Tätigkeit der päpstlichen Gesandten ergeben Walf s Ausführungen kein ganz klares Bild. Einerseits stellt er heraus, daß sowohl Legaten als auch Nuntien grundsätzlich i n beiden Bereichen tätig werden konnten, doch liegt nach seiner Auffassung bei der Tätigkeit der Legaten „ i m Vergleich zu der der Nuntien der Akzent eher auf ihrer innerkirchlichen Arbeit" (S. 9). Er betont ferner, daß man die vortridentinischen Nuntien weder „ausschließlich oder auch nur zum größeren Teil" als Vertreter der machtpolitischen Ansprüche der Renaissancepäpste bezeichnen könne, vielmehr sei das Gegenteil richtig, denn „auch die Nuntien jenes halben oder auch ganzen Jahrhunderts vor dem Konzil von Trient hatten i n der Regel kirchliche Aufgaben zu erfüllen" (S. 11), doch räumt er dann sogleich ein: „Eine Verschiebung der Akzente i n ihrer Arbeit ist zu gewissen Zeiten ohne Zweifel zu beobachten, vor dem Trienter Konzil sogar nicht i n wenigen Fällen" (S. 12). Seite 91 leitet er seine Ausführungen über die Rechte und Kompetenzen der Nuntien m i t der Feststellung ein, daß die Nuntien von Anfang an nicht nur die Aufgabe hatten, „die Kontakte zwischen den Regierungen der Staaten und der römischen Kurie, d. h. m i t dem Papst i n seiner Eigenschaft als weltlichem Herrscher und Oberhaupt der Kirche zu pflegen, sondern auch über die Kirche i n den auswärtigen Gebieten eine gewisse Aufsicht zu führen". Ob diese Feststellung aber „von Anfang an" für die Nuntien zutrifft, gerade das hätte i m einzelnen bewiesen werden müssen, zumal Walf i m Rahmen seiner Ausführungen über die Reform des päpstlichen Gesandtschaftswesens durch Gregor XIII. dem Urteil L. v. Pastors folgt, wonach bis zum Pontifikat Gregors XIII. die Nuntien ihrem Charakter nach eher „Gesandte mit völkerrechtlichen Aufgaben" gewesen seien (S. 115). Größere Klarheit w i r d auch hier erst durch detaillierte Untersuchungen der einzelnen Gesandtschaften gewonnen werden können. Die Einzeldarstellung der drei Arten von Legaten befaßt sich zunächst mit den legati misst, die bei Durantis durchweg als legati constituti bezeichnet werden 5 . Welcher Personenkreis als legati misst verwendet 4 c. 1 V I 1, 15; vgl. St. Kuttner, Die Novellen Papst Innozenz IV., i n : Z R G Kan. Abt. 26 (1937), S. 436 ff., 442. 5 Die hierzu zitierte Stelle (S. 13) aus G. Durantis, Speculum Judiciale, L i b r i p r i m i particula prima: De Legato, § Sequitur videre, stimmt weder m i t dem Text der Ausgaben Venetiis 1516 (fol. 12 ν), bzw. Basileae 1563 (S. 30), noch m i t der S. 7 gebotenen Übersetzung dieser Stelle überein; Durantis nennt die legati nati n u r magni, nicht maximi. Über die Bedeutung einer vierten, gerin-

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wurde, läßt sich aus Walfs Beschreibung der legati misst als „einfache Legaten", die „meist einfache Prälaten, oft auch noch nicht einmal solche waren", nicht entnehmen (S. 12). Auch ihre Rechtsstellung bleibt i m Dunkeln; Walf sagt zwar, daß sie die Aufgabe hatten, i n einem Bezirk, der i n den Sendschreiben als ihre Provinz bezeichnet wurde, bestimmte umgrenzte Missionen wahrzunehmen, vor allem päpstliche Anordnungen bekanntzumachen und durchzuführen, aber hinsichtlich ihrer Vollmachten begnügt er sich m i t dem Hinweis auf die den Legaten ganz allgemein zustehenden Rechte und einer Aufzählung dessen, was ihnen untersagt war (S. 16). Gegen die vom Verfasser i n diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, daß zu legati de latere nur Kardinäle ernannt werden konnten (S. 16), sprechen sich die von i h m zitierten Autoren ausdrücklich aus (S. 17 Anm. 53); sie betonen, nur der Sprachgebrauch der Kurie beschränke den Titel de latere auf Kardinäle, eigentlich seien alle vom Papst persönlich unter Einhaltung gewisser Förmlichkeiten aus dem Kreis der zur Kurie gehörenden Geistlichen 6 ernannten Legaten als de latere abgesandt anzusehen. Auch Walfs weitere Behauptung, daß dann, wenn ein legatus missus die Vollmachten eines legatus de latere benötigte, er als legatus missus cum potestate a latere bezeichnet wurde (S. 16 f.), w i r d durch die Autoren nicht gestützt. Sie sprechen zwar von einem de latere papae missus , der nicht Kardinal ist, jedoch sind damit nicht die legati misst i m Sinn der Einteilung der Legaten i n legati de latere , misst seu constituti und nati gemeint; Hostiensis und Durantis handeln nämlich über die legati constituti erst i m Anschluß an die i n Anm. 53 zitierten Stellen 7 . Daher ist schließlich die Behauptung, die legati de latere könnten nicht zu den legati misst i m weiteren Sinn gezählt werden (S. 17), zu undifferenziert; denn die genannten Autoren stellen den legati de latere , die sie durchweg als misst bezeichnen, die legati constituti als zweite Rangklasse gegenüber. Abgesehen davon ist es jedoch widersprüchlich, jedes dieser beiden Institute, das der legati de latere und das der legati constituti seu misst , zuerst als „ursprünglich" zu bezeichnen und dann i m folgenden Satz ihren „gemeinsamen Ursprung" aus den legati romani festzustellen (S. 17 f.). Das Institut der legati de latere , für das seit Alexander III. vornehmlich Kardinäle verwandt wurden (S. 18, 19), wurde erst unter Gregor IX. gen Legatenklasse (alii sunt minimi: ut nuncii et cur sores) vgl. unten Text bei A n m . 22 u n d 33. — Soweit i m folgenden nichts anderes vermerkt ist, ist die Ausgabe Venetiis 1516 benutzt. 6 Diese Einschränkung hat n u r die Glosse (c. 9 X 1, 30 v. commissam); Hostiensis u n d i h n zitierend Durantis beziehen auch die extranei ein (vgl. die Zitate S. 17 A n m . 53). 7 Hostiensis, Summa una cum summariis et adnotationibus Nicolaii Superantii, L y o n 1537 (Neudruck Aalen 1962), fol. 52 ν Nr. 2; Durantis, Nr. 13 f.

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streng von den beiden anderen Instituten geschieden (S. 20)8. Von den weitreichenden, die bischöfliche Macht stark einengenden Vollmachten dieser Legaten werden nur die ihnen i m Vergleich mit den übrigen Legaten zustehenden Sonderrechte ohne ein erkennbares Ordnungsprinzip aufgezählt (S. 21 - 27). A u f eine Darstellung der dem Papst reservierten Fälle w i r d fast ganz verzichtet, obwohl sie von den Autoren i n extenso behandelt werden; das ist bedauerlich, weil erst durch eine Abgrenzung gegenüber den päpstlichen Vorbehaltsrechten die Konturen des Legatenamtes deutlich hervortreten würden. M i t einer bloßen Aufzählung der päpstlichen Reservatrechte wäre, wie der Verfasser bemerkt (S. 25), i n der Tat nichts erreicht; man sollte jedoch untersuchen, ob sich aus der Vielzahl der Fälle nicht doch allgemeine Kriterien für die Vorbehaltsrechte ableiten lassen. Die große Bedeutung, die den später als legati nati bezeichneten päpstlichen Vikaren zur Zeit Gregors VII. zukam, schwand rasch wieder (S. 30). Daher ist es erklärlich, daß i n der Literatur der späteren Zeit nur wenig Hinweise auf ihre Rechtsstellung zu finden sind (S. 33). Die Glosse zum Liber Sextus bezeichnet diese A r t der Legation als legatio realis und bringt damit treffend das Charakteristische des Instituts, seine dauernde Verbindung m i t einem Kirchenamt, zum Ausdruck (S. 31)9. Hier geht der Verfasser auch kurz auf die von den Herrschern Ungarns und Siziliens beanspruchte Legatenstellung ein (S. 34 - 36). Mißverständlich ist Walfs Behauptung, Patriarchen, vices ραραβ 10 und legati nati könnten hinsichtlich ihrer rechtlichen Stellung gleichgesetzt werden (S. 32 f.). Hinsichtlich der legati nati und der vicarii apostolici mag das i n etwa zutreffen, keinesfalls jedoch für die Patriarchen schlechthin. Soweit die alten orientalischen Patriarchate gemeint sind, w i r d niemand behaupten wollen, daß sie ihre Obermetropolitenanstellung auf dem Wege der Legation vom römischen Bischof erhielten 1 1 . Auch die hier herangezogene Stelle bei Durantis, an der von einem patriarcha legatus die Rede ist, ist keineswegs „offensichtlich" ein Beweis für eine Verbindung zwischen der Stellung eines Patriarchen und der des legatus natus (S. 33) 12 . Durantis bezieht sich i n dem langen Pa8 Die i n A n m . 77 zitierte Dekretale Gregors IX. (c. 8 X 1 , 30) sagt selbst nichts darüber aus, ob der entsandte Legat ein K a r d i n a l w a r oder nicht; das berichtet w o h l erst Durantis, Nr. 13. 9 Glosse zu c. 3 V I 1, 15 v. flnitur legatio. — W. Plöchl, Geschichte des K i r chenrechts, Bd. 2, 2. Aufl., Wien-München 1962, S. 109 spricht daher v o n einer „radizierten Legation". 10 Unrichtig ist es, Personen als vices zu bezeichnen; vices bedeutet das Geschäft, das A m t , das einem übertragen w i r d zur Stellvertretung; der Stellvertreter ist dann der vicarius. 11 Vgl. etwa c. 6 des 1. Konzils von Nicaea. 12 Durantis, § Superest, fol. 15 ν Nr. 11.

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ragraphen „Superest", der allgemein die Stellung der Legaten behandelt, auf eine an den lateinischen Patriarchen von Antiochien gerichtete Dekretale Gregors IX. aus der Zeit zwischen 1227 und 123413. Lateinischer Patriarch von Antiochien war von 1226 - 1246 Alberto de Robertis, der 1245 am 1. Konzil von Lyon teilnahm. I h m wurde jedoch erst am 18. J u l i 1243 von Innozenz IV. das plenae legationis officium in Antiochene provincia übertragen; Gregor IX. hatte ihn hingegen i m Jahre 1235 zum Legatus apostolicus in Lombardia, marchia Τ rev., Romandiola ernannt 1 4 . Wenn auch hier nicht geklärt werden kann, warum dieser Patriarch schon 1234, bei Erlaß des Liber Extra, als Legat bezeichnet wurde, so zeigt jedenfalls die Tatsache, daß i h m 1243 die Legation für Antiochien (erneut?) ausdrücklich übertragen wurde, daß von einer institutionellen Verbindung der Patriarchenstellung mit der Legation i m behaupteten Sinne schwerlich die Rede sein kann. Auch die i n einer Dekretale Gregors IX. an den Patriarchen von Jerusalem gewählte Formulierung: Fraternitati tuae legationis officium in provincia tua duximus commit tendum (c. 8 X 1, 30) spricht wohl dafür, daß es sich nicht u m eine m i t dem Patriarchat fest verbundene Legation handelt. Schließlich fällt auch auf, daß i n den Kommentaren bei der Aufzählung der Bischofssitze, deren Inhaber legati nati waren, die lateinischen Patriarchen des Orients nicht genannt werden (S. 33). Von der Beschreibung der drei Erscheinungsformen des päpstlichen Legationswesens geht der Verfasser zu einem Hauptthema seiner Untersuchung, der Darstellung der Rechte der Legaten, über. Die Vollmachten, die vornehmlich i n den Sendschreiben, die die Legaten stets bei sich führen mußten, enthalten waren, versucht er, an Hand der modernen Dreiteilung der staatlichen Gewalt i n Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung einzuordnen. Eine solche Gliederung erleichtert jedoch die Beantwortung der Frage nach der A r t der Jurisdiktion der Legaten nicht. Die Jurisdiktion nur unter dem Gesichtspunkt der Rechtsprechung zu sehen, wie Walf das tut (S. 38 - 42), geht jedenfalls nicht an, weil i m kirchlichen Sprachgebrauch die potestas iurisdictionis keineswegs nur die Rechtsprechung bezeichnet, sondern die Fülle der einem Amtsträger zukommenden Hoheitsgewalt umgreift 1 5 . Die wichtige Frage, ob dem Legaten nach dem Dekretalenrecht iurisdictio ordinaria zukomme oder nicht, wäre daher besser an den Anfang dieser Erörterungen zu stellen. 13

c. 16 X 3,4; vgl. Potthast Nr. 9627. Dictionnaire d'Histoire et Géographie Ecclésiastique, Bd. 3, Sp. 623 f.; Haller, Das Papsttum, Bd. 4, Darmstadt 1962, S. 174; Eubel, Hierarchia Catholica, Bd. 1, München 1913, S. 93 A n m . 5. 15 Vgl. Κ. Mörsdorf , A r t . „Jurisdiktion", i n : L T h K V, 2. Aufl., Sp. 1220. — Vgl. auch die Rubriken bei Durantis, § Legatus est, fol. 11 ν : „ Q u i d ad legati pertineat officium et quae sit eius iurisdictio siue potestas", „Qualiter eius potestas seu iurisdictio finiatur". 14

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Wenn Durantis die Auffassung zugeschrieben wird, der Legat sei rechtlich nicht Ordinarius und könne es nicht sein (S. 42), so beruht das wohl auf einem Druck- oder Lesefehler i n dem vom Verfasser benützten Exemplar des Speculum; denn beide von uns verglichenen Ausgaben haben ipse enim Ordinarius est in illa prouincia an Stelle des S. 42 Anm. 217 zitierten Textes: ipse non est... 16. Auch hier hätte es sich angeboten, die Stellung der Legaten gegenüber dem Papst zu untersuchen. Als wichtigster Punkt wäre dabei zu klären gewesen, m i t welcher Begründung die kanonistische Doktrin und Praxis es für zulässig hielt, gegen die Entscheidungen der Legaten an den Papst selbst zu appellieren 17 , obwohl die Legaten Stellvertreter des Papstes sind, und — soweit Kardinäle — sogar als pars corporis papae gelten (S. 20) 18 ; denn die Appellationsmöglichkeit steht doch i m Widerspruch zur Konzeption der Stellvertretung, wie sie z. B. dem Verhältnis des Generalvikars zum Bischof zugrunde liegt (alter ego)19. Eine künftige Beantwortung dieser Frage w i r d wohl dadurch erleichtert werden, daß man den von den Autoren reichlich gegebenen Hinweisen auf das römische Recht nachgeht. Walf, der sie als bloßen „Vergleich zwischen dem päpstlichen Legaten und dem altrömischen Prokonsul" abtun möchte (S. 40 f., 9, 20 f., 37), übersieht nämlich, daß die A r t , wie die Autoren römisches und kirchliches Recht ohne weiteres gleichmäßig zitieren, zeigt, daß sie das römische Recht als geltendes Recht anwandten 2 0 . Auch die Päpste selbst bestätigten die Geltung des römischen Rechts, wenn sie i n den Dekretalen die Analogie der päpstlichen Legaten zu den Prokonsuln und den Praesides (ad instar proconsulum...) betonen und den legati de latere sogar das maius omnibus post Romanum Pontificem in provincia sibi décréta Imperium zusprechen 21 . Da Walf sich vor allem an der systematischen kanonistischen Literatur orientiert, ist hier trotz des zeitlichen Zusammenhangs kein Hinweis auf die durch das frühe französische Staatskirchentum und durch das Wiener 16 Ausgabe Venetiis 1516, fol. 21 r ; Ausgabe Basileae 1563, S. 47, § 54. — Der Fehler dürfte durch die Auflösung der A b b r e v i a t u r „n." nach non anstatt nach enim entstanden sein. 17 Daß die Appellationen nicht ausgeschlossen sind, ist w o h l allgemeine M e i nung der Autoren; vgl. Durantis, § Superest, Nr. 10; vgl. Bertrachinus, Repert o r i u m utriusque juris, Venetiis 1488, Pars I I , v. Legatus. 18 Hostiensis, § Quot species, sol. 52 ν, u n d i h m folgend Durantis, § Sequitur, Nr. 13, verweisen hierzu auf das von Gratian i n das Dekret aufgenommene römische Gesetz (Cod. Just. 9, 8, 5 pr.). 19 Vgl. K. Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts, Bd. 1, 11. Aufl., MünchenPaderborn-Wien 1964, S. 327, 432. 20 Vgl. etwa Durantis, § Nunc ostendendum, fol. 21 r, aus dem S. 42 A n m . 217 zitiert ist. 21 c. 2 V I 1, 15; c. 36 § 1 V I 1, 6. — Das den legati de latere zukommende Recht, die iurisdictio voluntaria auch außerhalb der Provinz auszuüben (vgl. S. 24 Buchst, f) ist w o h l direkt aus Dig. 1,16, 2 übernommen.

Die Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens

Konkordat von 1448 erfolgten Beschränkungen für die Tätigkeit der Legaten zu finden (vgl. erst S. 194·, 267). Der zweite Abschnitt des ersten Teils — über die Nuntien — geht einleitend auf das Entstehen des weltlichen Gesandtschaftswesens i n Italien u m die Mitte des 15. Jahrhunderts ein, von dem die Kurie schon deswegen nicht unberührt bleiben konnte, weil die Päpste i m damaligen Italien bedeutende weltliche (!) Herrscher waren (S. 55). Der Verfasser wendet sich gegen die allgemeine Meinung, die das Jahr 1500, als Angelo Leonini sein Beglaubigungsschreiben i n Venedig überreichte, als Zeitpunkt für die Entstehung der ersten ständigen Nuntiatur annimmt (S. 64). Sein Gegenargument, daß es bereits vor Alexander VI. Bemühungen, Nuntien für längere Zeit und m i t umfassenden Aufgaben i n fremde Gebiete zu entsenden, gegeben habe, ist aber nicht entscheidend; zu untersuchen wäre vielmehr, ob bereits vor 1500 von einer ständigen Nuntiatur gesprochen werden kann, d. h., ob auch bei einer Abberufung des Nuntius die Nuntiatur selbst weiter bestand. Das können aber nicht die von Walf herangezogenen Quellen beantworten. Seine Antwort auf dieses Problem jedenfalls, daß man „die Ausbildung zumindest einer gestalthaften Vorform des päpstlichen Gesandtschaftswesen" für den Pontifikat Alexanders VI. bzw. seines Nachfolgers Julius 9 II. ansetzen könne (S. 68), ist keineswegs befriedigend. Zu der Frage, ob die ständigen Nuntiaturen aus den Kollektorien oder mehr unter dem Einfluß des ständigen weltlichen Gesandtschaftswesens entstanden seien, meint der Verfasser, daß beide als Wurzel anzusehen seien, wenn auch dem Beispiel des zwischenstaatlichen Gesandtschaftswesens ein gewisser Vorrang einzuräumen sei (S. 72 - 75). Das größte Verdienst bei der Entwicklung des Nuntiaturwesens zu Beginn des 16. Jahrhunderts kommt dem MediciPapst Leo X. zu, der damit begann, i n enger Anlehnung an das florentinische Gesandtschaftswesen ständige päpstliche Gesandtschaften bei den Großmächten seiner Zeit zu errichten (S. 87 f.). Unter Paul III. erreichte die Entwicklung einen gewissen vorläufigen Abschluß. Er setzte nur mehr Kleriker — für die wichtigsten Nuntiaturen i n der Regel Bischöfe — als Gesandte ein (S. 86). Ob aber diese Maßnahme allein die Behauptung des Verfassers begründen kann, dieser Papst habe dem Nuntiaturwesen endgültig den „geistlich-kirchlichen Charakter" verliehen (S. 85), ist wohl zweifelhaft; denn zum einen hängt der Charakter des Instituts nicht unbedingt davon ab, ob die Nuntien Geistliche waren oder nicht, und zum andern heißt es etwas später, die Nuntien hätten trotz der von Paul III. durchgeführten Reformen bis zum Pontifikat Gregors XIII. vorwiegend völkerrechtliche Aufgaben erfüllt (S. 115). Seit dem Pontifikat Pauls III. wurde die Bezeichnung nuntius. die bisher auch den Gesandten weltlicher Mächte zukam, vornehmlich für die päpstlichen Abgesandten reserviert (S. 90 f.). Soweit diese Bezeichnung

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i n der Kanonistik aus der Zeit vor dem Aufkommen ständiger Gesandtschaften, also etwa vor der Mitte des 15. Jahrhunderts verwendet w u r de — z. B. bei Innozenz III. (c. 17 X 3, 39) oder bei Durantis 22 — sind dam i t nach Walfs Ansicht einfache päpstliche Boten von geringer Bedeutung gemeint (S. 13 f.), denen fest umrissene, einmalige, immer innerkirchliche Angelegenheiten ohne Jurisdiktion übertragen wurden und die „generell keinen diplomatischen Charakter" hatten (S. 88 f.) 23 . Von einer Unterscheidung der päpstlichen Abgesandten i n solche m i t und ohne diplomatischen Charakter wissen jedoch, soweit ersichtlich, die Dekretalisten noch nichts; sowohl Hostiensis wie Durantis stellen allein auf die Innehabung von Jurisdiktion ab 2 4 . Was die geringe Bedeutung betrifft, die diesen nuntii angeblich zukam, so ist zu bedenken, daß die Bezeichnung minimi sich wohl eher auf die ihnen fehlende Jurisdiktion als auf die tatsächliche Wichtigkeit ihrer Aufgaben bezieht; denn Durantis berichtet, daß auch oft Kardinäle als nuncij pro certis negotijs sine pleno legationis officio: nec ad certam prouinciam abgesandt wurden 2 5 . Die von diesen frühen Nuntien ohne Jurisdiktion gänzlich verschiedenen späteren Nuntien sollen i n ihrer endgültigen Form aus drei verschiedenen Arten päpstlicher Gesandter, die alle nicht dem Legateninstitut zuzurechnen sind, entstanden sein, nämlich den Kollektoren, den Kreuzzugspredigern und den nuncii et oratores (S. 89). M i t dieser Behauptung setzt sich der Verfasser i n Widerspruch zu seiner früheren Feststellung, es bleibe auf jeden Fall festzuhalten, daß später statt legatus missus die Bezeichnung nuntius apostolicus für diese A r t von päpstlichen Gesandten gebräuchlich wurde (S. 14); die legati misst seien bis zur Ausbildung der ständigen Nuntiaturen die Sendboten des Papstes gewesen (S. 15). Verstärkt werden die Bedenken gegen die Richtigkeit der jetzigen Darstellung, wenn man die den angeblich aus den Nicht-Legaten hervorgegangenen Nuntien zustehenden Rechte und Kompetenzen (S. 91 - 97) m i t denen vergleicht, die den legati misst zustehen. Danach haben die Nuntien nicht nur ein gewisses Aufsichtsrecht über die Kirchen, sondern sie besitzen auch Jurisdiktionsfakultäten und werden nach den legati de latere und vor den übrigen päpstlichen Gesandten eingeordnet (S. 93, 95, 97). Das Mißverständnis rührt wohl daher, daß nicht zwischen der historischen Herausbildung einer neuen Bezeichnung und der Einord22

Vgl. oben A n m . 5. Diese Behauptung entspricht nicht den Quellen; so werden i n den A b k o m men zwischen Martin V. u n d Karl VII. v o n Frankreich v o n 1426 die königlichen Gesandten regelmäßig als ambaxiatores, die päpstlichen als nuntii bezeichnet (. A. Mercati, Raccolta d i Concordati, Bd. 1, 2. Aufl., Vatikanstadt 1954, Supplem e n t u m S. 43 ff., insbes. S. 45,46, 51). 24 Durantis, § Superest, fol. 13 ν Nr. 17. 25 Hostiensis , § Quis sit legatus, fol. 52 ν Nr. 1 ; Durantis, § Legatus est, fol. 11 ν Nr. 5. 23

Die Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens

nung des neu benannten, jedoch nur wenig veränderten Instituts i n das juristische System unterschieden wurde. Die Grundstrukturen des päpstlichen Gesandtschaftswesen haben sich nämlich zu dieser Zeit, wie den kanonistischen Quellen zu entnehmen ist, i n systematischer Hinsicht nicht wesentlich gewandelt. Das bestätigt sich auch bei der Frage nach dem Lebensunterhalt der Nuntien. Zwar w i r d dargelegt, daß sie während der Amtsdauer Gehalt vom Apostolischen Stuhl erhielten, soweit sie nicht als Bischöfe auf Einkommen aus ihren Bistümern zurückgreifen konnten; von der Kurie wurden sie jedoch i n erster Linie auf das verwiesen, was sich aus ihren Fakultäten erlösen ließ (S. 101 -103). Daß ihnen daneben jedoch ebenso wie den Legaten das Prokurationsrecht (S. 51 - 54) zustand, w i r d erst später beiläufig erwähnt (S. 134 Anm. 578), obwohl das doch ein deutlicher Hinweis auf die Kontinuität der juristischen Strukturen ist. Die vom Konzil von Trient vorgenommenen „Neuordnungen" beschränkten sich i m wesentlichen darauf, daß den Bischöfen nunmehr das Recht vorbehalten wurde, die Prozesse ihrer Untergebenen i n erster Instanz zu entscheiden; für die Appellationen blieben jedoch weiterhin die päpstlichen Gesandten zuständig; ihnen stand auch bei Bischofswahlen die Untersuchung über die Kandidaten und über die Rechtmäßigkeit dieser Wahlen zu (S. 105 f., 108). Infolge des Konzils wurden ihre Fakultäten jedoch verringert, daß den nachtridentinischen Nuntien i m Vergleich zu ihren Vorgängern „nur knapp die Hälfte der Vollmachten" blieb (S. 107); leider teilt der Verfasser den Berechnungs- und Bewertungsmodus für Nuntiaturfakultäten nicht mit. Das Nuntiaturwesen insgesamt wurde durch das Konzil i n seinem Bestand nicht nur nicht angetastet, sondern endgültig gesichert (S. 106). Die Nuntien beaufsichtigten schließlich als die eigentlichen Vertrauenspersonen der Kurie die Amtsführung der Bischöfe und die kirchliche Verwaltung; i n den Gebieten, i n denen ein Ubergreifen der Reformation zu befürchten war, erwiesen sie sich als „Stützpfeiler der Gegenreformation" (S. 108 f.) 26 . Angesichts dieser i n die Struktur des päpstlichen Gesandtschaftswesens wenig eingreifenden „Neuordnungen" w i r d nicht ersichtlich, warum das Konzil von Trient als Markierung für einen Entwicklungsabschnitt dieses Instituts angesehen werden soll. Auch die umfangreiche Darstellung des weiteren geschichtlichen Ablaufs, die den zweiten Teil der A r beit einleitet, gibt dafür keine ausreichende Rechtfertigung. Die besonders hervorgehobene Errichtung von Nuntiaturen i n Köln, i n der Schweiz und i n Belgien durch Gregor XIII. kennzeichnet vom kirchenrechtsgeschichtlichen Aspekt her nicht den Beginn einer neuen Epoche. Es ändert 26 Entgegen dem Zitat S. 109 A n m . 492 v e r t r i t t P. Hinschius, Das Kirchenrecht der K a t h o l i k e n u n d Protestanten i n Deutschland, Bd. 1, B e r l i n 1869 (Neudruck Graz 1959), S. 525 f., keine abweichende Meinung.

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sich zwar manches i n der Wirksamkeit der Nuntiaturen, vor allem verlagern sich ihre Aufgaben mehr auf die geistlichen Notwendigkeiten, wie etwa auf die Unterstützung der katholischen Reform. Die Erweiterung der Nuntiaturfakultäten und der immer stärker spürbare Zentralismus der römischen Kurie sind jedoch auch ein Grund für die spätere Belastung des Verhältnisses der Bischöfe zum Papst (S. 123 f.). Die Jahre bis zum Westfälischen Frieden brachten einen Ausbau des Nuntiaturwesens i n Einzelbereichen. So wurde seit Paul V. der Widerstreit zwischen den tridentinischen Bestimmungen über die Residenzpflicht der Bischöfe und der Notwendigkeit, vornehmlich Bischöfe zu Nuntien zu ernennen, teilweise durch die Ernennung der Nuntien zu Bischöfen in partibus infidelium gelöst (S. 129). Ihre Fakultäten wurden nunmehr wieder zugunsten der Entscheidungsbefugnisse der Kurie beschnitten (S. 132). Ebenso wie die Bischöfe, die sich der Visitation durch die Nuntien widersetzten (S. 133), waren auch die weltlichen Regierungen bestrebt, den Tätigkeitsbereich der Nuntien einzuschränken, da sie den nationalkirchlichen Bestrebungen vieler Länder hinderlich waren (S. 134 f.). Durch die Bemerkung, von besonderer Bedeutung für diese Bestrebungen seien die Herausgabe des Kommentars zu den Gallikanischen Freiheiten durch Pierre Pithou (1594) und der „Concordia sacerdotii et imperii seu de libertatibus ecclesiae Gallicanae l i b r i octo" durch Petrus de Marca (1641) (S. 134 f.), erweckt der Verfasser den unrichtigen Eindruck, diese Werke seien die ersten wichtigen Äußerungen des französischen Staatskirchentums. Jeder Hinweis auf das bereits i n der 1. Hälfte des 15. Jahrhunderts praktizierte sog. ältere Staatskirchentum 27 fehlt; so heißt es über die Einführung des Plazets durch den Kurfürsten und Erzbischof von K ö l n i m Jahr 1645, diese Verfügung könne m i t dem placetum regis verglichen werden, das einen der Grundpfeiler der „Gallikanischen Freiheiten" darstelle und welches — i m wenige Jahre vorher (1641) erschienenen Lehrbuch des vom französischen König zum Bischof ernannten Petrus de Marca (1642) enthalten — auch i n den Rheinlanden bereitwillige Aufnahme gefunden habe (S. 136). Tatsächlich aber besaß der französische König die drei für die Wahrung seiner Oberhoheit über die Kirche wichtigsten Instrumente bereits lange vorher, den appel comme d'abus seit 1438, das Plazet seit 1475 und das Nominationsrecht für die Bistümer und Abteien seit dem Konkordat von 151628. Das „ m i t telalterliche Verhältnis zwischen dem Papst und dem allerchristlichsten K ö n i g " 2 9 — was Walf damit meint, sagt er nicht — ist also nicht erst 1594 „zu Grabe getragen worden" (S. 134). 27 Vgl. dazu H. E. Feine, Kirchliche Rechtsgeschichte, Die Katholische Kirche, 4. Aufl., Köln-Graz 1964, S. 489 ff. 28

Feine, S. 495 f., 558; Plöchl, S. 43 f.

29

Diesen T i t e l besaß er erst seit 1461 ; vgl. Plöchl, S. 44.

Die Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens

I n der Zeit zwischen dem Westfälischen Frieden und dem Wiener Kongreß w i r d das Nuntiaturwesen tatsächlich, wenn auch nicht rechtlich aufgespalten: die ursprüngliche Doppelstellung der Nuntien als Gesandte bei Fürsten und als Überwachungsorgane für die Kirchen ihrer Provinzen beschränkte sich i n den Ländern mit ausgebildetem Staatskirchentum fast ausschließlich auf die diplomatische Tätigkeit, während die sog. Gegenreformationsnuntien i n den vorwiegend protestantischen Ländern immer mehr zu Missionsoberen mit rein innerkirchlichen Aufgaben wurden (S. 138 f.). I m Reich ging man vornehmlich gegen die Gerichtsbarkeit der Nuntien vor. So verbot der Jüngste Reichsabschied von 1654 i n § 164 die Annahme von Appellationen gegen die Urteile der Gerichte der Offiziale i n weltlichen Sachen; entsprechende Bestimmungen enthielten die Wahlkapitulationen der Kaiser (S. 142 - 146, 157 f.). Anlaß zu diesem Schritt war der bereits 1643 aufgebrochene Streit zwischen dem Kurerzbischof von K ö l n und dem dortigen Nuntius (S. 135 f). Die geistliche Gerichtsbarkeit der Nuntien wurde davon zunächst noch nicht berührt. Aber wie zu den Staatsregierungen verschlechterte sich auch das Verhältnis zu den Bischöfen (S. 146 f., 148 - 150). Die Nuntien selbst klagten wiederum über ihre geringen Fakultäten, weil sie sich dadurch gegenüber den Bischöfen benachteiligt fühlten (S. 153 f., 156). Zum offenen Ausbruch kam der Konflikt m i t den Bischöfen, als 1763 das Werk des „Febronius" erschien. Vor allem die darin aufgestellte Behauptung, den Nuntien i n Deutschland stünde mehr Macht als denen i n anderen Ländern zu, führte zu Versuchen, nun auch die geistliche Jurisdiktion der Nuntien zu beschränken (S. 161 ff.). Als treibende K r a f t w i r k t e n dabei vor allem die geistlichen Kurfürsten, die sich 1769 in den Koblenzer Gravamina gegen die Jurisdiktion der Nuntien, zusammen m i t dem Fürsterzbischof von Salzburg 1786 i n der Emser Punktation für die gänzliche Abschaffung der Nuntiaturen als innerkirchliche Organe einsetzten (S. 164, 170). Diese durch den Streit um die Errichtung der Münchener Nuntiatur ausgelösten Bestrebungen führten zu keinem bleibenden Erfolg, zum Teil wegen der fehlenden Unterstützung der übrigen Reichsfürsten, zum Teil wegen der Furcht der Suffraganbischöfe, die den Nuntien den Vorzug vor mächtigen Metropoliten gaben (S. 171 f., 175). Noch die Wahlkapitulationen der letzten Kaiser enthielten Bestimmungen gegen die Jurisdiktion der Nuntien; Österreich, Preußen und Frankreich entzogen sie ihnen ganz. Dieser Zustand wurde schließlich i m Wiener Rangreglement bekräftigt (S. 178 ff., 182 ff.). Der Niedergang des päpstlichen Nuntiaturwesens w i r d deutlich gemacht durch die Tatsache, daß von den unter Gregor XIII. bestehenden zwölf Nuntiaturen, zu denen später noch je eine i n Flandern und Bayern gekommen war, zur Zeit des Wiener Kongresses nur mehr sechs ordentlich besetzt waren (S. 185 f.). 51 Mikat

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Diese mehr als siebzig Seiten umfassenden historischen Darlegungen hätten ohne Schaden für die Arbeit erheblich gekürzt werden können. Da der Verfasser bei ihrer Zusammenstellung die neueren Spezialuntersuchungen nicht aufgearbeitet hat (verwiesen sei hier nur auf die Einleitungen zu den Editionen der Nuntiaturberichte, die nur zum Teil erwähnt, jedoch nicht eigentlich verarbeitet sind), hätte ein großzügiger Verweis auf die bekannten Handbücher die Arbeit entlastet. Das wäre besonders dem folgenden Abschnitt, der die Entwicklung rechtssystematisch darstellen soll, zugute gekommen und hätte dem Leser zahlreiche Wiederholungen erspart. Eine kritische Würdigung dieses Abschnittes fällt schwer; denn eine Nachprüfung einiger Behauptungen an Hand der Belegstellen zeigt, daß dem Verfasser eine Reihe von Mißverständnissen unterlaufen ist. Schon gegen die dem Aufbau dieses Kapitels zugrunde liegende These von der Zweiteilung des päpstlichen Gesandtschaftswesens i n die Legateninstitute einerseits und die Nuntiaturen andererseits sind erhebliche Vorbehalte angebracht; das zeigt etwa ein Vergleich zwischen „den allgemeinen Befugnissen der päpstlichen Legaten" (S. 197 - 203) und den „Rechten der Nuntien" (S. 223 - 243). Danach sind nämlich beide päpstlichen Gesandten Inhaber von potestas ordinaria (S. 195, 227), beide haben weitreichende Jurisdiktionsbefugnisse i n ihrer Provinz (S. 198 f., 228 f.) und beide nehmen auch diplomatische Aufgaben wahr (S. 203, 224). Ein grundlegender, nicht nur gradueller Unterschied zwischen Legaten und Nuntien w i r d nirgends deutlich. Walfs Urteil über die Arbeiten einiger bekannter Professoren des Kirchenrechts des 17. und 18. Jahrhunderts ist eindeutig: sie „besagen nicht viel", „sind geradezu als unbrauchbar zu bezeichnen", i n ihnen „scheint die Ratlosigkeit auf" (S. 224 f.). Zweifel an der Berechtigung des Verfassers zu solcher Verurteilung tauchen aber auf, wenn man sieht, daß er an anderer Stelle durch Einfügen von Ausrufe- und Fragezeichen i n die Wiedergabe eines Zitates zu erkennen gibt, daß er den Sinn der Stelle, der doch eigentlich klar ist, nicht erkannt hat. Er stellt S. 199 fest: „Es w i r d aber die Ansicht vertreten, daß es Legaten m i t und ohne Jurisdiktionsgewalt gebe. Diese Unterscheidung trennt schließlich zwischen den Nuntien, die keine Jurisdiktion besitzen (!?), und den Legaten, die eine solche ausüben." Sein Versuch, als derartige Legaten m i t Jurisdiktionsgewalt nur die Gouverneure der Regionen des Kirchenstaates zu sehen, mißversteht diesen juristischen Text völlig. Dabei hätte i h n warnen sollen, daß diesen die Stellung der Nuntien untergrabenden Gedanken ausgerechnet Franz Schmalzgrueber geäußert haben soll, dessen Werk sich „bei der Kurie und der ganzen kurialen Richtung" bis weit ins 19. Jahrhundert hinein großen Ansehens erfreute 30 . A n der als Beleg 30 J. Fr. v. Schulte, Geschichte der Quellen und L i t e r a t u r des kanonischen Rechts, Bd. I I I / l , Stuttgart 1875 (Nachdruck Graz 1956), S. 160.

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angeführten Stelle (S. 199 Anm. 812) unterscheidet Schmalzgrueber i n der A n t w o r t auf die allgemeine Frage: Quid sit legatus et quot horum species? zwar i n der genannten Weise; aber bereits der folgende Satz unterteilt die Legaten mit Jurisdiktion dreifach i n die Legati a Latere, die Legati misst seu Nuntii Apostolici und die Legati nati 3 1 . Demnach sind die zuerst genannten Nuntien ohne Jurisdiktion etwas anderes als die Nuntii Apostolici; nur diese werden i m weiteren Verlauf dieses Titels behandelt; wenn auch eine ausdrückliche Bemerkung darüber, wie A. Reiffenstuel sie hat 3 2 , von Schmalzgrueber als selbstverständlich fortgelassen wurde. Ein Vergleich mit Reiffenstuel und Pirhing ergibt, wenn man sich nicht nur an die i n Anm. 913 genannten Sätze hält, sondern auch den Kontext berücksichtigt 33 und sich an die schon von Durantis genannten legati minimi (oben bei Anm. 5) erinnert, daß Schmalzgrueber m i t den Nuntien ohne Jurisdiktion die päpstlichen Abgesandten m i t solchen diplomatischen Aufträgen meint, wie es der Empfang eines Fürsten, der Abschluß eines Bündnisses oder das Überbringen von Glückwünschen sind 3 4 . Auch die weitere Behauptung des Verfassers, die Autoren hätten sich deshalb so ausführlich m i t den Rechten der Legaten auseinandergesetzt, weil die Nuntien regelmäßig cum potestate legati de latere entsandt worden seien, widerspricht den Quellen (S. 197); denn die überwiegende Meinung der Autoren geht dahin, daß diese Klausel den Nuntien nicht dieselben Rechte wie den Legati de latere verschaffe (S. 225) 3δ . Wenn Walf die breite Darstellung der Legatenrechte als wirklichkeitsfremd und irreführend bezeichnet, so scheint er dabei nicht zu berücksichtigen, daß die Nuntien als die gewöhnlichen päpstlichen Gesandten nicht nur tatsächlich, wie er S. 188 meint, Rolle und Funktion der legati misst übernommen haben, sondern auch rechtlich an deren Stelle getreten sind. Ob dieser Vorgang m i t dem historischen Werden der Nuntiaturen übereinstimmt, ist für die rechtliche Einordnung der Nuntien i n das System des Kirchenrechts nicht so entscheidend. Sein Urteil über die herangezogenen Quellen ist also nicht gerechtfertigt. Das ergibt auch seine Bemerkung, die legati de latere seien wieder zu dem geworden, was sie von ihrem Ursprung her sein sollten, nämlich besondere Sendboten des Papstes m i t weiten Vollmachten (S. 193 f.); andererseits aber soll die Bezeichnung legatus de latere ihres Inhalts völl i g entleert und nur noch ein reiner Titel sein (S. 189 f.). Das Zitat aus 31 Fr. Schmalzgrueber, Jus Ecclesiasticum Universum, torn. 1, Neapoli 1738, pars I V , tit. 30, S. 192 Nr. 1. 32 A. Reiffenstuel, Jus Canonicum Universum, torn. 1, Venetiis 1755, S. 335 Nr. 4 a. E. 33 Reiffenstuel, ebenda; P. Pirhing, Jus Canonicum, torn. 1, Venetiis 1759, S.311. 34 So definiert R. Baumgartner, Conclusiones ex quinque libris Decretalium deductae, Romae 1759, S. 76. 35 Vgl. die i n A n m . 929 - 931 zitierten Autoren.

51*

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Schmalzgrueber, das diese Behauptung stützen soll, bezieht sich aber i n Wirklichkeit nicht auf die Kardinallegaten, wie der Verfasser S. 190 Anm. 761 ergänzt, sondern ist die A n t w o r t auf die Frage: quam potestatem Legato misso conférât clausula cum potestate Legati a Latere, quae Stylo Curiae Romanae solet addi quibusdam Legatis missis, seu Nuntiis ?38 Es geht also wiederum nur um die Frage nach der potestas der Nuntien. Bei der Behandlung der für die Verwaltung des Kirchenstaates zu legati ordinarii — später hießen sie Apostolische Delegaten — ernannten Statthaltern (S. 190 ff.) ist ein i n diesem Zusammenhang gebrachtes Zitat aus Reiffenstuel mißverstanden; denn weder bei ihm noch bei Pirhing ist an der angeführten Stelle von den vom Verfasser gemeinten legati ordinarii die Rede (S. 191, Anm. 769) 37 . Entgegen der Behauptung Walfs, die legati nati hätten nach dem Tridentinum nur mehr eine Ehrenstellung innegehabt (S. 196), weist Schmalzgrueber unter Bezugnahme auf Engel darauf hin, daß auch den legati nati echte Jurisdiktionsprivilegien gewährt wurden. Dieser Frage hätte ein wenig nachgegangen werden sollen 38 . I n der Rechtstellung der Legaten hat sich nach dem Tridentinum nur wenig geändert; vor allem gilt ihre potestas weiterhin als potestas ordinaria (S. 198 f.). Von einer Beschränkung der Jurisdiktion des Legaten — gemeint ist hier der Kardinallegat (S. 197) — auf Exemte (S. 199) findet sich allerdings weder bei Schmalzgrueber (so Anm. 815) noch bei den anderen Autoren ein Hinweis; der Verfasser stützt sich hier auf einen aus dem Zusammenhang gelösten Satz 39 . Den Meinungsstand über die Frage der Jurisdiktion der päpstlichen Gesandten i m Zusammenhang darzustellen, versäumt Walf leider; so ist man auf verstreute Z i tate angewiesen (S. 200 Anm. 818, S. 198 Anm. 806, S. 195 und Anm. 790) 40 . Die Einschränkung der Legatenrechte hinsichtlich der Verleihung der Benefizien exemter Verbände zugunsten der Diözesanbischöfe ist nicht erst seit dem Konzil von Trient i n Geltung, wie die erstmalige Erwähnung i n diesem Teil der Arbeit glauben macht, sondern wurde bereits i m 4. Dekret des Konzils von Vienne 1311/12 angeordnet 41 . Schmalzgrueber sagt darüber auch nicht, nach gemeinem Recht könne die Ver36

Schmalzgrueber, S. 194 Nr. 7. Pirhing, S. 311; Reiffenstuel, S. 335 Nr. 2 u n d 3, S. 336 Nr. 4 u n d 6. 38 Schmalzgrueber, S. 194 Nr. 18; L . Engel, Collegium Universi Juris Canonici, Salisburgi 1717, S. 191. 39 Schmalzgrueber, S. 193 Nr. 4, S. 194 Nr. 6. 40 Die Zitate S. 200 A n m . 818 sowie S. 195 Anm. 790 aus v. Espen, Jus Ecclesiasticum Universum, torn. 1, Venetiis 1789, pars 1, tit. 21, cap. 4 nr. 13 u n d cap. 1 nr. 5 geben lediglich die Zwischenüberschriften wieder; der Text selbst enthält keine so klaren Aussagen. 41 cap. un. Clem. 1,5. 37

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leihung exemter Benefizien an den Legaten devolvieren, sondern gerade das Gegenteil (S. 202 Anm. 382) 42 . Die Gewaltfülle der Nuntien wechselte i n der Zeit zwischen Trienter Konzil und Wiener Kongreß. Walf gibt daher zunächst zu bedenken, daß nur i n seltenen Fällen allgemeine Aussagen über ihre Rechte gemacht werden können, weil die Vollmachten „ i n den immer wieder wechselnden Formulierungen ihrer Sendschreiben und Fakultätenbriefe und nicht i n einem allgemein verbindlichen Gesetz festgelegt" waren (S. 204 f.). S. 227 aber w i r d konstatiert: „Die Fakultätsbreven für Nuntien bestimmter Länder haben sich inhaltlich oft Jahrhunderte hindurch nicht geändert, so daß zumindest über die Vollmachten von Nuntien i n einzelnen geschlossenen Gebieten allgemeingültige Aussagen für größere Zeiträume gemacht werden können." Vor ähnlichen Widersprüchen steht der Leser, dem zunächst mitgeteilt wird, die Nuntien i n Frankreich und Belgien, deren Jurisdiktion sehr eingeschränkt war (S. 205), seien „eher als Gesandte des Papstes als des Souveräns des Kirchenstaates denn als des Oberhaupts der Kirche" anzusehen (S. 205 f.); dann aber heißt es wieder, sie hätten den Papst über die Lage der Kirche i n diesen Ländern informiert, was doch wiederum mehr dafür spricht, daß der Papst sie doch als Oberhaupt der Kirche aussandte. Beiläufig findet sich schließlich eine Bemerkung, die Nuntien hätten zu Beginn ihrer Entwicklung „ V o l l machten besessen, die denen der Kardinallegaten gleich waren, ja selbst deren Rechte übertrafen" (S. 206); zwar gibt Walf keinen Beleg für diese Nuntien, aber er hätte doch versuchen sollen zu erklären, i n welchem Verhältnis wohl ihre potestas zu dem malus Imperium post papam der Kardinallegaten gestanden hätte. Die an sich richtige Darstellung, daß es bei den Nuntien anders als bei den Legaten innerhalb des Instituts keine unterschiedliche rechtliche Stufung, sondern nur gewisse Sonderformen gegeben habe (S. 206), wäre selbstverständlich, wenn der Verfasser nicht das Legatenwesen und die Nuntiaturen zu Unrecht juristisch aufgespalten hätte. Bei der Behandlung der außerordentlichen Nuntien, die m i t den Vollmachten der legati de latere ausgestattet vornehmlich anläßlich der Kaiserwahlen und wichtiger Friedensschlüsse entsandt wurden, wäre noch zu fragen, i n welchem Verhältnis sie zu den bereits zusammen mit den legati de latere genannten außerordentlichen Legaten stehen (S. 191, 193 Anm. 783, 210). Die Ausführungen über den Nuntius und sein A m t wiederholen zum Teil wörtlich die Ausführungen des historischen Teils (vgl. S. 212 m i t S. 97 f.); ähnlich verhält es sich bei den weiteren Punkten dieses Kapitels, die vornehmlich nach der Sekundärliteratur gearbeitet sind. Zu der hier wiederum angeschnittenen Frage nach der mehr weltlichen oder mehr geistlichen Tätigkeit der Nuntien sollen i n dieser Epoche zwei 42

Schmalzgrueber,

S. 194, Nr. 5.

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verschiedene Ansichten vertreten worden sein. Zwar „äußern sich die Autoren zu diesem Problem kaum, doch w i r d von ihnen nicht selten die Auffassung vertreten", die Nuntien sollten sich „eher i n zeitlichen und weltlichen, nicht so sehr dagegen i n geistlichen Angelegenheiten" betätigen (S. 226); für diese „nicht selten" vertretene Auffassung w i r d ein einziger Beleg gebracht (Anm. 923). Auffallend ist dabei, daß dieses Werk sich trotz dieser Auffassung bei der Kurie höchster Wertschätzung erfreute, wo doch andererseits vom Apostolischen Stuhl stets betont wurde, die Nuntien hätten vorrangig vor allen anderen Aufträgen kirchliche Aufgaben zu erfüllen (S. 223). Die Lösung des Widerspruchs w i r d erleichtert, wenn man sieht, daß an der Belegstelle als „zeitliche und weltliche Aufgaben" — zu denen auch die Gerichtssachen zählen (S. 224 Anm. 922) — die temporalia bezeichnet und den spiritualia gegenübergestellt werden 4 3 . Der Autor dieser Stelle scheint, soweit das kurze Zitat eine solche Aussage erlaubt, der Aufteilung der Diözesanregierung i n zwei Bereiche das Wort zu reden, wonach dem einen Ordinarius, dem Bischof, überwiegend die Seelsorge und dem anderen, dem Nuntius, die Leitung der zeitlichen kirchlichen Angelegenheiten zukommen soll. Daß diese Lehre schwerlich „zum Wohl der Erhaltung der bischöflichen Macht" beitragen kann, wie Walf kommentiert, hätte bereits daraus geschlossen werden können, daß die Bischöfe gerade um die Gerichtsbarkeit, die zu den temporalia gerechnet wurde, kämpften. Die Wiedergabe dieses Begriffs als „zeitliche und weltliche Angelegenheiten" ist demnach falsch 44 ; das Zitat ist kein Beweis für eine Beschränkung der Nuntien auf diplomatische Aufgaben (S. 223). Die Rechte der Nuntien werden wiederum unsystematisch einmal nach der Doktrin und dann nach dem Inhalt eines Sendschreibens dargelegt (S. 226 - 236, 237 - 243). Hierzu sei nur ein Punkt, die Frage der Erteilung der Priesterweihe durch die Nuntien, berührt. Sie war den Nuntien ohne Einwilligung der Diözesanbischöfe untersagt (S. 233); dem entsprechen auch die dem Kölner Nuntius Kaspar Gropper ausgestellten Fakultäten, die i h m lediglich erlauben, einen Diözesanbischof i n Notfällen mit der Erteilung von Weihen zu beauftragen. Des Verfassers Hinweis aber, es bleibe zu beachten, daß nicht der Nuntius selbst die Weihe erteilen durfte, zeigt, daß dem Verfasser entgangen ist, daß Kaspar Gropper selbst nicht Bischof war und aus diesem Grunde gar nicht weihen konnte 4 5 . 43 Jac. Pignatelli, Consultationes Canonicae, Coli. Allobr. 1700, tom. 2, consult. 1, nr. 5 (zitiert S. 224 A n m . 923). 44 Vgl. K . Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts, Bd. 2, 11. Aufl., MünchenPaderborn-Wien 1967, S. 2 f. 45 Vgl. i m übrigen L . Mergentheim, Die Quinquennalfakultäten pro foro externo, Bd. 1, Stuttgart 1908 (Kirchenrechtliche Abhandlungen, hrsg. v. U. Stutz, H. 52/53) (Nachdruck Amsterdam 1965), S. 253 f., 281 f.

Die Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens

Die abschließenden Kapitel über das Verhältnis der Nuntien zu den Ortsordinarien und zu den Regierungen wiederholen zusammenfassend bereits Gesagtes (vgl. S. 258 - 260 m i t S. 132 f., 142 ff.). Ein Ausblick, der auf die Vorherrschaft zentralistischer und kurialistischer Ansichten i m 19. Jahrhundert und die Regelung des Gesandtschaftswesens i m Codex Iuris Canonici hinweist, beschließt die Arbeit (S. 276 - 282). Für eine zuverlässige, die historischen und juristischen Entwicklungsprozesse gleichermaßen klärende und verbindende Gesamtdarstellung der Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesens fehlt es zur Zeit noch an notwendigen Vorarbeiten auf weiten Gebieten. Ein solches Unternehmen verspricht vor allem erst dann Erfolg, wenn an Hand von historischen Einzeluntersuchungen und von juristischen Begriffsklärungen der Stand des päpstlichen Gesandtschaftswesens i n den entscheidenden Epochen hinreichend geklärt ist. Daß i n diesem Zusammenhang auch der Auswertung der zeitgenössischen kanonistischen Literatur große Bedeutung zukommt, stellen w i r nicht i n Abrede, und auf wichtige einschlägige Äußerungen der kanonistischen Literatur hingewiesen zu haben, ist ohne Zweifel ein Verdienst der fleißigen Untersuchung von Walf; das sei gerade wegen unserer zahlreichen kritischen Anmerkungen ausdrücklich hervorgehoben. Walf spricht i n der Einleitung zu seiner Arbeit davon, daß die zeitgenössischen kanonistischen Lehrbücher „eine geradezu unerschöpfliche Stoffmenge zum gestellten Thema" anbieten. Hätte nicht diese Einsicht für ihn Anlaß sein können, auf den Gang durch die Jahrhunderte zu verzichten und sich auf die kanonistische Literatur einer bestimmten Epoche zu beschränken, diese Literatur dann aber sorgfältig auszuwerten und an der historischen Wirklichkeit zu messen? Eine solche Beschränkung hätte dem Ziel, das Walf sich gesetzt hat, sicherlich mehr gedient; denn die seine Untersuchung beherrschende These von K . Mörsdorf, daß die Entwicklung des päpstlichen Gesandtschaftswesen mehr durch das Zusammenspiel zwischen päpstlicher und bischöflicher Gewalt als durch das wechselvolle Verhältnis der Kirche zum Staat bedingt gewesen sei, kann nicht durch einen geschichtlichen Uberblick, wie ihn Walf vermittelt, bewiesen und erhärtet werden.

Lukanische Christusverkündigung und Kaiserkult Zum Problem der christlichen Loyalität gegenüber dem Staat I. I n seinem Aufsatz „Der Staat nach dem Neuen Testament" macht Heinrich Schlier darauf aufmerksam, daß der Evangelist Lukas i n seinem aus Evangelium und Apostelgeschichte bestehenden Gesamtwerk das Phänomen des Politischen zwar nicht so durchreflektiert habe wie Johannes, daß Lukas aber diesem Phänomen i m einzelnen viel mehr Beachtung geschenkt habe. Für den eigentlich bedeutsamen Beitrag des Lukas zur Frage nach dem Verhältnis der Kirche zur politischen Gewalt hält Schlier die spezifisch lukanische Auffassung, daß der Cäsar oder das Imperium und Jesus Christus und seine Kirche prinzipiell nicht Feinde sind, sondern daß sie grundsätzlich miteinander leben können, „ w e i l sie beide zu ihrem Heil aufeinander angewiesen sind". Schlier, der freilich ausdrücklich feststellt, daß auch Lukas sich keine Illusionen über den Staat und seine Vertreter macht, faßt die lukanische Sicht der konkreten politischen Gewalt, also des römisch-heidnischen Staates wie folgt zusammen: „Es gibt auch für den römisch-heidnischen Staat i n seinen Vertretern a principio die Möglichkeit, offen zu sein für den Anspruch des Kyrios Jesus und Soter. Man darf darin nicht nur die berühmte apologetische Tendenz des Lukas sehen. Besser: man muß nach dem sachlichen Sinn solcher Apologetik fragen. Dieser ist aber die Uberzeugung von der praktischen Möglichkeit des Zusammenlebens vom römischen Staat und Kirche auf Grund eines ursprünglichen und nicht verschütteten Zueinander-Gewiesenseins von politischer Gewalt und Evangelium." Schlier hat i n seinem Beitrag nicht näher ausgeführt, was er i m einzelnen unter dem „Zueinander-Gewiesensein von politischer Gewalt und Evangelium" versteht und an welche lukanischen Belege für seine These er dabei denkt. Hat Lukas, so müssen w i r fragen, denn überhaupt die Fragestellung gekannt — oder auch nur kennen können —, ob I m perium und Kirche „zu ihrem Heil" aufeinander angewiesen sind? Eine so weitgehende Behauptung kann auch nicht allein durch den Hinweis auf die Konfrontationen von Jesus und seinen Aposteln m i t der römiAus: Jahres- u n d Tagungsbericht der Görres-Gesellschaft 1971. K ö l n 1971, S.27 - 45.

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sehen Staatsmacht belegt werden. Wo Lukas solche Konfrontationen schildert, so i n seiner Darstellung der Verfahren vor Pontius Pilatus, vor Gallio, vor Felix und vor Festus, geht es i h m darum, den — wie Hans Conzelmann schreibt — „unpolitischen Charakter des Evangeliums und Königtums Jesu" zu betonen, w i l l er zeigen, daß die Christusbotschaft Existenz und Sicherheit des Imperiums nicht gefährdet, und w i l l er nicht zuletzt seinen christlichen Hörern und Lesern Argumentationsmaterial für ihre eigene Verteidigung gegenüber der Staatsgewalt liefern. Zutreffend weist Martin Dibelius darauf hin, daß Lukas den Christen seiner Zeit den Rat gibt, i m Konfliktfall sich so zu verhalten, wie er es am Verhalten des Apostels Paulus i n der Konfrontation mit den Vertretern der staatlichen Macht demonstriert hat, „sie sollen betonen, daß sie sich weder gegen den Kaiser noch gegen den Tempel noch gegen das Gesetz erhoben haben". Damit ist aber zugleich auch gesagt, daß Lukas den Konfliktfall voraussetzt, er argumentiert nicht nur hypothetisch für den Fall, daß es einmal zu einem Konflikt kommen könnte, sondern er weiß, daß es von Anbeginn an Konflikte m i t der politischen Gewalt gab, daß es sie i n seiner Zeit gibt und daß es sie auch künftig geben wird. Aber Lukas weiß nicht nur u m die Konfliktmöglichkeit, er bestimmt zugleich auch die christliche Grundhaltung für den Konfliktfall i n dem lapidaren Satz: „ M a n muß Gott mehr gehorchen als den Menschen" (Apg 5, 29). I m Gegensatz zu Conzelmann sind w i r der Auffassung, daß Lukas i n Apg 5, 29 den politischen Grundsatz der Christen formuliert hat, der schlechthin gilt, und den er sowohl gegenüber den Juden wie gegenüber dem römischen Staat ausspricht. Conzelmann geht davon aus, daß der Grundsatz, man müsse Gott mehr gehorchen als den Menschen, nur den Juden gegenüber ausgesprochen wird. Er räumt zwar angesichts von L k 12,11 und L k 21,12 ff. ein, daß Lukas das Bekenntnis auch gegenüber dem Imperium verlange, meint jedoch, daß das dem Staat — also dem Imperium — gegenüber i n der Darstellung des Christentums nicht ausdrücklich festgestellt würde. Wenn Conzelmann die politische Haltung des Lukas dahingehend zusammenfaßt, daß den Juden gegenüber der Satz gelte: „ M a n muß Gott mehr gehorchen als den Menschen", dem Imperium hingegen das Wort aus der Geschichte vom Zinsgroschen: „Gebt also, was des Kaisers ist, dem Kaiser, und was Gottes ist, Gott" (Lk 20, 25), dann erscheint uns diese Differenzierung zu konstruiert. Bedenkt man überdies, daß der Grundsatz „Man muß Gott mehr gehorchen als den Menschen" von Lukas wahrscheinlich i n bewußter Anlehnung an das berühmte Wort des Sokrates „Gehorchen aber werde ich dem Gotte mehr als euch" (Apologie 29 d) formuliert wurde, dann w i r d die generelle Geltung dieses Satzes noch deutlicher. Die von Lukas — sei es nun bewußt oder sei es auch

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nur unbewußt — vorgenommene Anknüpfung an das nichtchristliche Vorbild war geeignet, gerade außerhalb des jüdischen Bereiches dem Satz „ M a n muß Gott mehr gehorchen als den Menschen" jene Bedeutung beizulegen, die i h m auch heute noch als Formel für eine Grundhaltung zukommt, die m i t dem religiösen Interesse strukturell verbunden ist. Daß die Loyalität gegenüber dem römischen Imperium und daß politisch-apologetische Absichten zu den besonderen Kennzeichen des lukanischen Werkes gehören, dürfte heute wohl so gut wie unbestritten sein. I m Rahmen unseres Themas müssen w i r uns darauf beschränken, zur Verdeutlichung dessen, was m i t lukanischer Loyalität und apologetischer Tendenz gemeint ist, die wichtigsten Beispiele wenigstens kurz anzugeben: Die sog. „Standespredigt des Täufers" (Lk 3, 10 -14) ist lukanisches Sondergut. Hier werden i n L k 3, 14 ausdrücklich die Soldaten angesprochen und ermahnt, gegen niemand Gewalt und Erpressung zu verüben und m i t ihrem Sold zufrieden zu sein. I m Gegensatz zu den Pharisäern, die den Beruf des Söldners wie den des Zöllners als „schuldhaft von Berufs wegen" ansahen, w i r d hier nicht Berufsaufgabe, sondern rechte Ausübung des Berufs gefordert. I n der sog. „synoptischen Apokalypse" — denjenigen Perikopen, die von der Zerstörung Jerusalems und vom Ende des Tempels sprechen — ersetzt Lukas i n L k 21, 20 den Ausdruck seiner Markus vorläge „Greuel der Verwüstung" (Mk 13, 14) durch die sachlichere Wendung „Einschließen durch Heere"; i n der lukanischen Fassung fehlt jede antirömische Spitze. Besonders zu beachten ist die Darstellung des Lukas vom Einzug Jesu i n Jerusalem (Lk 19,37 f.). Heißt es bei Markus (Mk 11,9 f.) „ U n d die Vorausgehenden wie die Nachfolgenden riefen: Hosanna! Hochgelobt, der da kommt i m Namen des Herrn! Hochgelobt das kommende Reich unseres Vaters David! Hosanna i n der Höhe!", so fehlt i m Ruf bei Lukas der Bezug zum nationalen Königtum Davids. Lukas hat den Zuruf, wie Conzelmann zutreffend sagt, „entpolitisiert"; i n L k 19, 38 lautet er: „Hochgelobt, der da kommt, der König i m Namen des Herrn! I m Himmel ist Friede und Ehre i n der Höhe!" Die Rücksichtnahme auf Rom und die politisch-apologetische Tendenz t r i t t am deutlichsten i n dem Passionsbericht des Lukas zutage, durch den sich wie ein roter Faden die Betonung der unpolitischen Sendung Jesu zieht. Lukas formuliert die Anklage der Juden gegen Jesus als politische Anklage: „ W i r haben gefunden, daß dieser unser Volk aufwiegelt und es davon abhält, dem Kaiser Steuer zu zahlen, und daß

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er behauptet, er sei der Messiaskönig" (Lk 23, 2). U m so wirkungsvoller hebt sich dann vor dem Hintergrund dieser politischen Anklage die dreimalige Feststellung des Pilatus, also des Vertreters des Imperiums, ab, Jesus sei unschuldig (Lk 23,4; 23,22). Zwar gibt dann Pilatus der jüdischen Forderung nach, aber nach Lukas verurteilt er Jesus nicht, er „überläßt" ihn den Juden, und zumindest erweckt die Lukasdarstellung den Eindruck, daß es die Juden waren, die Jesus kreuzigten. Das Ziel dieser Passionsdarstellung ist klar: Jesus war kein Feind des Imperiums, der Vertreter des Kaisers selbst bekundet, daß Jesus nach römichem Recht unschuldig war. Auch die Passionsdarstellungen der anderen Evangelien enthalten romfreundliche Züge — vornehmlich Johannes —, dennoch aber nimmt der lukanische Bericht i n dieser Beziehung eine Sonderstellung ein: Die Apostelgeschichte berichtet von keinem Martyrium, das von Römern verursacht wurde. Das römische Bürgerrecht des Paulus und die Privilegien, die sich daraus ergaben, werden nachdrücklich betont (z. B. Apg 16, 37 f.). Apg 13, 12 w i r d von der Bekehrung des römischen Statthalters Sergius Paulus berichtet. Beim Aufruhr der Silberschmiede i n Ephesus gegen den Apostel Paulus werden Asiarchen erwähnt, die dem Paulus gut gesinnt waren (Apg 19, 31). Das ist insofern bemerkenswert, als es zur Aufgabe der Asiarchen gehörte, den K u l t des regierenden Kaisers und der Dea Roma zu fördern. Nach Apg 18, 14 ff. weist der römische Statthalter Gallio i n K o r i n t h die Anklage der Juden gegen Paulus als unbeachtlich i m Sinne des römischen Rechts ab. Claudius Lysias, der römische Kommandant der Garnison von Jerusalem, lehnt die Verurteilung des Paulus ab und sorgt für dessen sichere Uberführung nach Caesarea, dem Sitz des Statthalters Felix, der dann Paulus sogleich persönlich empfängt. Die militärische Begleitung des Paulus w i r d als ungewöhnlich groß geschildert; sie umfaßt die Hälfte der römischen Garnison i n Jerusalem. Für Lukas sind entscheidend nicht die Details, sondern die grundsätzliche, römerfreundliche Tendenz: Dreimal retten römische Soldaten dem Paulus das Leben, einmal i m Tempel (Apg 21, 32), dann i m Synedrium (Apg 23, 10) und schließlich vor einer Verschwörung (Apg 23, 12 ff.). Das Schreiben des Claudius Lysias an Felix stellt geradezu eine Parteinahme für Paulus dar (Apg 23, 26 - 30). Der Statthalter Felix lehnt eine Verurteilung des Paulus wegen Aufruhrs ab, auch sein Nachfolger Festus verurteilt i h n nicht, stellt viel-

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mehr ausdrücklich fest, daß Paulus nichts „Todeswürdiges" getan habe (Apg 25, 26). Man sagt nicht zuviel, wenn man behauptet, daß sich gerade i n den Schlußkapiteln der Apostelgeschichte die apologetische Tendenz verdichtet. Dabei legt Lukas entscheidenden Wert auf die Feststellung, daß das Christentum nicht zum Aufruhr gegen den Staat führe, nicht Paulus hat „stasis " hervorgerufen, sondern seine Gegner. Die starke Distanzierung von jeglicher „stasis " darf nicht übersehen werden. I n der Auseinandersetzung m i t dem römischen Staat kam dieser Distanzierung hohe Bedeutung zu, wie nicht zuletzt der wenige Jahre nach der Apostelgeschichte verfaßte 1. Clemensbrief zeigt. Angesichts dieser positiv-apologetischen Sicht w i r d man Hans Frhr. von Campenhausen durchaus zustimmen können, wenn er i n seiner Abhandlung „Die Christen und das bürgerliche Leben" aus dem lukanischen Doppelwerk den Schluß zieht, daß Lukas bei seinen heidnischen Lesern die Fragen wecken möchte, ob das Imperium die christliche Bewegung nicht geradezu begrüßen mußte, und ob es mehr als Zufall sei, „daß Christus gerade zu dem Zeitpunkt geboren wurde, da dieses Reich durch Ausschreibung eines (vermeintlich) allgemeinen Reichszensus zum erstenmal als geschlossene Einheit i n Erscheinung trat" (Lk 2,1 f.). Die positiv-apologetische Sicht des Lukas sollte jedoch nicht m i t einer positiv-optimistischen Sicht verwechselt werden. Daß Lukas selbst weit davon entfernt ist, die Frage nach dem Verhältnis der Christen zum römischen Imperium i n einem positiv-optimistischen Sinne zu beantworten, betont von Campenhausen mit Nachdruck, wenn er schreibt: „Gerade bei i h m (Lukas) steht das düstere Wort, daß die Reiche der bewohnten Erde m i t all ihrer Herrlichkeit dem Teufel übergeben seien, der sie verleihen kann, wem er w i l l (Lk 4, 6). Das ist zwar ein Satz, den der Teufel ausspricht; aber darum ist er nicht, wie schon Irenäus meinte, gelogen (haer. V 22, 2; 24, 1), sondern er t r i f f t zu. Und welch eine furchtbare schwermütige Erkenntnis spricht sich i n der Feststellung aus, Pilatus und Herodes Antipas, die von jeher verfeindet waren, seien an dem Tage zu Freunden geworden, da sie sich auf Kosten Jesu gefunden hatten (Lk 23, 12). Das ist ein symbolisches Geschehen: so groß der Streit und Unfriede i n der Welt auch sein mag — die ärgsten Feinde schließen sich dennoch zusammen, wenn es gilt, die letzte, Person gewordene Wahrheit Gottes zu verwerfen." II. Die unbestritten große Bedeutung, die der lukanischen Loyalität gegenüber dem Staat und die der politisch-apologetischen Tendenz zukommt, sollte uns jedoch nicht zu der Annahme verleiten, Loyalitäts-

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erweis und apologetische Absicht seien das eigentliche Ziel des Lukasevangeliums und der Apostelgeschichte. M i t Recht hat Heinrich Zimmermann die Christusverkündigung als Ziel aller Evangelien bezeichnet. Zimmermann sieht die Eigenart der Evangelien gerade darin, „daß diese Verkündigung i n der Form geschichtlicher Darstellung geschieht", und daß m i t dem Ziel der Christusverkündigung „der aktuelle Bezug dieser Verkündigung notwendigerweise mitgegeben ist". Wenn aber für ein Evangelium die Behauptung zutrifft, daß es Verkündigung i n Form geschichtlicher Darstellung ist, dann für das Werk des Lukas, wobei zu beachten ist, daß w i r Lukasevangelium und Apostelgeschichte als eine Einheit zu sehen haben. Kein anderer Evangelist hat in so ausgeprägtem Maße die Christusverkündigung i n Form geschichtlicher Darstellung vorgetragen wie Lukas, und insofern hat ihn Martin Dibelius völlig zu Recht als den ersten christlichen Historiker bezeichnet, und zwar als Historiker i m Sinne der antiken Geschichtsschreibung: „der antike Historiker w i l l gar nicht das Leben m i t photographischer Treue wiedergeben, sondern er w i l l das Typische darstellen und erhellen". Ist aber Mitte und Ziel des lukanischen Werkes die Christusverkündigung, so stellt sich unabweislich die Frage, was das für die Loyalität gegenüber dem römischen Imperium und für die politisch-apologetische Absicht i n der konkreten geschichtlichen Situation, i n der Lukas seine Verkündigung vortrug, bedeuten mußte. Es ist immerhin bemerkenswert, daß das Problem der lukanischen Loyalität gegenüber dem Staat i m einschlägigen Schrifttum kaum unter dem Aspekt der Christusverkündigung gewürdigt wird. Wenn Schlier die Auffassung vertritt, daß es gerade für Lukas bezeichnend sei, daß er auch für den römischheidnischen Staat i n seinen Vertretern a principio die Möglichkeit gegeben sieht, „offen zu sein für den Anspruch des Kyrios Jesus und Soter", so ist ja gerade das die Frage, ob i n der geschichtlichen Situation des Lukas auch vom Selbstverständnis des römischen Imperiums her es die konkrete Möglichkeit des Offenseins für den Anspruch des Kyrios Jesus und Soter gab. Schlier ist leider dieser Frage i n seinem Beitrag nicht näher nachgegangen, was insofern verwundert, als er m i t den Begriffen „Kyrios" und „Soter" zwei Christustitulaturen anspricht, die auch i m römischen Herrscherkult ihren festen Platz hatten, denen also auch i m Bereich des Politischen Bedeutung zukam. Daß Lukas versucht, seine Christusverkündigung so vorzutragen, daß sie nicht den Konflikt m i t der staatlichen Gewalt provoziert, sei ohne weiteres eingeräumt. Ob aber die Chris tus Verkündigung tatsächlich zum Konflikt führt, ja unter bestimmten Umständen zwangsläufig führen muß, hängt nicht einseitig von der Auffassung des Lukas ab, sondern davon, wie sich der Inhalt der Christusverkündigung zum jeweiligen Selbstverständnis und

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zum jeweiligen Anspruch der politischen Gewalt verhält. Und kommt nicht der Loyalität gegenüber dem Staat und der politisch-apologetischen Tendenz, die w i r bei Lukas so ausgeprägt antreffen, nicht zuletzt darum eine so große Bedeutung zu, weil i n seiner Christusverkündigung Elemente enthalten sind, denen zur Zeit des Lukas — und er faßt sein Werk zur Regierungszeit des Domitian ab — eine besondere Konfliktpotentialität eigen war? Wer von lukanischer Loyalität gegenüber dem Staat spricht, der hat auch nach ihrer Begrenzung zu fragen, w i l l er nicht eine unbegrenzte und bedingungslose Loyalität für Lukas unterstellen. Bei der Frage nach der Begrenzung der lukanischen Loyalität w i r d nun zumeist auf Apg 5, 29 („ Man muß Gott mehr gehorchen als den Menschen") oder L k 12, 11 und L k 21, 12 ff. verwiesen. So schreibt Conzelmann: „Gewiß läßt Lukas keinen Zweifel über die Grenze der Loyalität, nämlich das geforderte Bekenntnis vor Königen und Statthaltern", und er bezieht sich dabei ausdrücklich auf L k 12, 11 ff., wo es heißt: „Wenn man euch vor die Synagogen bringt und vor die Behörden und Machthaber, so seid nicht i n Sorge, wie oder womit ihr euch verteidigen oder was ihr sagen sollt; denn der Heilige Geist w i r d euch i n jener Stunde lehren, was ihr sagen sollt." Hier wird, wie auch L k 21, 12 ff. und Apg 5, 29, eine Aussage gemacht über das christliche Verhalten i n der Konfliktsituation. Davon zu unterscheiden ist die bereits vom Inhalt der Christusverkündigung her gegebene Begrenzung der Loyalität. Wenn Jesus als Kyrios und Soter verkündigt wird, kann dann auch der Kaiser Kyrios und Soter sein? M i t der Christusverkündigung ist ein Anspruch verbunden, der nur dann nicht zum Konflikt m i t der politischen Gewalt führt, wenn die politische Gewalt nicht einen gleichen Anspruch erhebt. Es ist der Inhalt der Verkündigung und der daraus resultierende exklusive Anspruch, der den Christen verwehrt, dem Kaiser zu geben, was Gottes ist. Damit aber sehen w i r uns an das Verhältnis von Christusverkündigung und römischen Herrscherk u l t verwiesen. Conzelmann versieht seine Feststellung, daß es nach Meinung des Lukas keinen echten Konflikt zwischen Gott und Kaiser gibt, mit der lapidaren Anmerkung: „ V o m Konflikt durch den Kaiserkult w i r d nichts sichtbar." N u n spricht zwar Lukas den Kaiserkult nicht unmittelbar an, aber er lebt zur Zeit des Kaiserkultes und hat den Kaiserkult der Domitianzeit bei Abfassung seines Werkes vor Augen. Eine andere Frage freilich ist, ob er seine Christusverkündigung bewußt unter Berücksichtigung des Kaiserkults formuliert, oder ob er gar diese Verkündigung i n unmittelbarer Konfrontation m i t dem Kaiserkult vorträgt. Die apologetische Tendenz seines Werkes spricht dafür, daß Lukas die bewußte Konfrontation nicht gesucht hat. Aber niemand w i r d

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leugnen wollen, daß die lukanische Christusverkündigung bei zeitgenössischen Hörern Assoziationen m i t Elementen des Kaiserkults wecken mußte, und insofern besaß die lukanische Christusverkündigung denn i n der Tat eine nicht zu übersehende Konfliktpotentialität, und das gilt auch dann, wenn man annimmt, daß es nach Meinung des Lukas an sich einen echten Konflikt zwischen Gott und Kaiser nicht geben muß. I m Mittelpunkt der lukanischen Kindheitsgeschichte steht die Christusverkündigung durch die Engel an die Hirten. L k 2, 8 - 14 heißt es: „ I n derselben Gegend waren Hirten auf freiem Felde und hielten Nachtwache bei ihrer Herde. Da trat ein Engel des Herrn zu ihnen und es umstrahlte sie die Herrlichkeit des Herrn, und sie fürchteten sich sehr. Der Engel aber sprach zu ihnen: Fürchtet euch nicht! Denn seht, ich verkünde euch eine große Freude, die dem ganzen Volke zuteil werden soll. Euch wurde heute i n der Stadt Davids ein Soter geboren, der ist Christos der Kyrios. Und dies soll euch zum Zeichen sein: I h r werdet ein Kindlein finden i n Windeln eingehüllt und i n einer Krippe liegend. Und auf einmal erschien mit den Engeln eine große Schar des himmlischen Heeres, die Gott priesen m i t den Worten: ,Ehre Gott i n den Höhen und auf Erden Frieden den Menschen des Wohlgefallens 4 ." Vergleichen w i r nun m i t diesem Text der Christusverkündigung einen Text aus dem Bereich des Kaiserkultes, die sog. Kalenderinschrift von Priene aus dem Jahre 9 v. Chr., i n der angeordnet wird, daß m i t dem 23. September, dem Geburtstag des Kaisers Augustus, künftig das Jahr beginnen soll. Hier heißt es: „Dieser Tag, der Geburtstag des Kaisers, hat der ganzen Welt ein anderes Aussehen gegeben. Sie wäre dem Untergang verfallen, wenn nicht i n dem heute Geborenen für alle Menschen ein gemeinsames Glück aufgestrahlt wäre. . . . Wer richtig urteilt, w i r d i n diesem Geburtstag den Anfang des Lebens und der Lebenskräfte für sich erkennen. Unmöglich ist es, i n gebührender Weise Dank zu sagen für die großen Wohltaten, die dieser Tag gebracht hat. Die Vorsehung, die über allem Leben waltet, hat diesen Mann zum Heile der Menschen mit solchen Gaben erfüllt, indem sie ihn uns und den kommenden Geschlechtern als Soter gesandt hat. A l l e m Krieg w i r d er ein Ende setzen und alles herrlich ausgestalten. I n seiner Erscheinung sind die Hoffnung der Vorfahren erfüllt. Er hat nicht nur die früheren Wohltäter der Menschheit alle übertroffen, sondern es ist auch unmöglich, daß je ein Größerer käme. Der Geburtstag des Gottes war für die Welt der Anfang der Evangelien, die seinetwegen ergangen sind." Karl Hermann Schelkle weist zutreffend i n seinem Beitrag „Die K i n d heitsgeschichte Jesu" darauf hin, daß i n der Inschrift von Priene eine

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Sprache gesprochen wird, die i n vielen Wörtern an das Neue Testament erinnert und uns insbesondere i n der lukanischen Kindheitsgeschichte begegnet. Schelkle charakterisiert die Sprache der Inschrift von Priene als politische und religiöse Sprache, die überall bekannt war und die überall verstanden wurde, und er folgert: „Wenn das Neue Testament jene Sprache aufnimmt, dann w i l l es den vielen Evangelien das eine Evangelium entgegensetzen; dem Evangelium vom Geburtstag des Kaisers und den Geburtstagen von mancherlei Heilanden das Evangelium vom Geburtstag des einen, wahren Heilandes; den vielen Evangelien von Gnaden- und Hulderweisen das Evangelium von der Fülle der Gnade." Indem das Neue Testament, und besonders Lukas, die politische und religiöse Sprache des Herrscherkultes aufnahm, trat es m i t der Christusverkündigung i n Konfrontation zum Herrscherkult, i n eine Konfrontation, die ihre politische Dimension dadurch erhielt, daß es sich beim Herrscherkult nicht nur um ein religiöses, sondern zugleich auch um ein politisches Phänomen handelte. I n der antiken Welt des Polytheismus hätte ein lediglich religiös relevanter Herrscherkult nicht zwangsläufig zur Konfrontation m i t der Christusverkündigung führen müssen; erst die politische Seite des Herrscherkultes implizierte die Frage nach der politischen Loyalität und ihrer Begrenzung. W i r können nicht m i t Sicherheit sagen, ob Lukas die Inschrift von Priene gekannt hat; für diese Annahme könnte die Tatsache sprechen, daß Fragmente dieses Textes auch an anderen Orten gefunden wurden. Was aber wichtiger ist: es gab zur Zeit des Lukas eine Fülle ähnlicher Inschriften i n den Tempeln und auf den Plätzen der kleinasiatischen Städte. Die i n diesen Texten verwandten Formeln und Herrschertitulaturen waren weithin bekannt. Wenn Lukas bei seiner Christusverkündigung Begriffe verwandte, die i m privaten und öffentlichen Herrscherk u l t seiner Zeit ihren Stellenwert hatten, dann kann er nicht übersehen haben, daß diejenigen, die seine Christusverkündigung hörten, zugleich auch an den Kaiser erinnert wurden. Unabhängig von der Frage, ob Lukas die durch die Assoziation entstehende Konfrontation gewollt hat oder nicht, bleibt doch festzuhalten, daß Sprache und Inhalt seiner Christusverkündigung zugleich den Maßstab für die dem Christen mögliche politische Loyalität implizieren. Die inhaltliche Begrenzung der Loyalität gegenüber dem Imperium w i r d deutlich, wenn w i r uns die religiös-politische Bedeutung der von Lukas i n der Kindheitsgeschichte gebrauchten Begriffe — wie Kyrios, Christos, Soter — vor Augen führen und berücksichtigen, daß Lukas seine Christusverkündigung zu einer Zeit vortrug, i n der der römische Kaiserkult einem ersten Höhepunkt zustrebte. Adolf Deissmann vert r i t t die Auffassung, daß die Predigt des Paulus von der Gottessohn52 Mikat

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schaft Jesu das religiöse Gefühl eines Christen so geschärft hatte, daß er gegen die Schmückung eines anderen m i t dem Titel bzw. der heiligen Formel „ d i v i filius" — so nannte sich ja bereits Augustus nach der Divinisierung seines Adoptivvaters Caesar — protestieren mußte. Diese Haltung kann dann erst recht beim christlichen Leser i n der Regierungszeit des Domitian angenommen werden. Die kultische Verehrung des Herrschers, i m Osten des römischen Reiches beheimatet, griff zur Zeit Caesars auch nach Rom über. Leo Koep meint, Rom habe sich offiziell dem östlichen Brauch der Vergottung des Herrschers niemals ganz geöffnet, es habe vielmehr i n einem Kompromiß die Apotheose grundsätzlich auf den toten Herrscher beschränkt. Das t r i f f t jedoch selbst für die Prinzipatszeit und für das stadtrömische Gebiet nur bedingt zu. Für die Entwicklung des römischen Kaiserkultes hatten die Deifikationsbestrebungen Caesars, die freilich scheiterten, entscheidende Bedeutung. Gegenüber diesen Bestrebungen stellte das politisch kluge Vorgehen des Augustus, der i n der Stadt Rom die Apotheose auf den toten Caesar beschränkte, i n der Tat einen Kompromiß dar. Anders aber war die Lage i n den Provinzen, vornehmlich i m Osten des Reiches, wo die kultische Verehrung des lebenden Herrschers über eine lange Tradition verfügte. Augustus, persönlich sicherlich kein Anhänger des Herrscherkultes, respektierte hier den K u l t des lebenden Herrschers, bezog i h n jedoch i n seine politische Zielsetzung ein; gerade die Tatsache, daß er seinen K u l t m i t dem der Dea Roma verband, unterstreicht den politischen Aspekt. Zutreffend hat Theodor Mommsen darauf hingewiesen, daß die Verschmelzung der sakralen Institution m i t der administrativen ein leitender Gedanke der provinzialen Organisation der Kaiserzeit war. I n der Verbindung der religiösen m i t der politischen Sphäre, also der Bindung des religiösen Bedürfnisses an die Person des lebenden Herrschers, war ohne Zweifel ein wichtiges Element der politischen Stabilität gegeben. So bestimmte Augustus, daß die i n Ephesus und i n Nicaea gemeinsamen Tempel für die Dea Roma und für ihn, den „ D i v i Filius" errichtet werden sollten. Die Kulte der Dea Roma und des Kaisers wurden i n Kleinasien von den dazu bestellten Asiarchen gefördert, i n Apg 19,31 bezeichnet Lukas einige der ephesinischen Asiarchen ausdrücklich als dem Paulus wohlgesinnte Männer; die apologetische Tendenz des Lukas liegt hier auf der Hand. Aber auch i m Westen, i n den Provinzen Gallien, Spanien und Germanien, wurde bereits zur Zeit des Augustus der Herrscherkult eingerichtet, wiewohl es hier i m Gegensatz zum Osten an entsprechend starken Traditionen fehlte. I n der Stadt Rom hatten sich die Volksmassen bereits zu Lebzeiten Caesars als höchst aufnahmefähig für die östlichen Formen des Herrscherkultes erwiesen, der zunächst allerdings auf den Widerstand der römischen Nobilität stieß. Jedenfalls waren entscheidende Elemente

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bereits unter Augustus vorhanden, ganz unabhängig davon, ob und i n welchem Umfang sie staatsrechtliche Relevanz hatten oder nicht. Es war letztlich eine Frage der Zeit, wann aus dem zunächst inoffiziellen Kaiserk u l t ein offizieller wurde, der von den Bürgern gefordert werden konnte. Wie Eberhard F. Bruck betont, waren religiöse Sperren gegenüber dem Herrscherkult nicht gegeben, ganz abgesehen davon, daß „die römischgriechischen Götter abgewirtschaftet hatten". Auch hier erwies sich, daß das Schwinden religiöser Kräfte die politische Ideologie begünstigt, die dann freilich sehr bald zur religiösen (besser gesagt „pseudoreligiösen") Ideologie w i r d und i n einem konsequenten politischen Absolutheitsanspruch endet. Natürlich kommt es für unsere Problemstellung nicht auf die augusteische Zeit an, sondern auf die Zeit des Domitian, mag auch Domitian i n seiner Ubersteigerung — wie vor i h m Nero — nicht typisch für den Herrscherkult der Prinzipatszeit sein. Zur Zeit des Lukas war die Herrscherverehrung nicht nur i m Osten des Reiches eine lebendige Kraft, und wenn uns bei Domitian die Formel „Gott der Herr" als amtliche Formel begegnet, wenn Domitian die von i h m selbst diktierten Sendschreiben m i t den Worten „Der Herr, unser Gott, befiehlt" einleitete, dann liegt darin die Fortführung einer Linie, die von Caesar über Caligula und Nero führte. Mochten solche Formeln i n der Prinzipatszeit zunächst nicht die Vergottung, sondern nur die „gottartige Überhöhung" des Kaisers anzeigen, nur zu leicht wurden i n der breiten Bevölkerungsschicht die hier ohnehin fließenden Grenzen aufgehoben. I n den Provinzen kam zur Zeit des Domitian der Kaiserkult, wie nicht zuletzt auch die Münzprägungen zeigen, zu besonderer Blüte, i n Rom feierte Martial i n seinen Gedichten überschwenglich Domitian als Gottkaiser und Weltheiland, und wie immer man das auch rechtlich beurteilen mag, entscheidend ist die geistige, politische Klimabildung, die damit verbunden war. I n eine solche Stimmung hinein verkündete nun Lukas die Botschaft vom erhöhten Christus als dem Soter und dem Kyrios und wenn, worauf w i r bereits oben hinwiesen, Deissmann bereits i m Zusammenhang mit der Formel „ d i v i filius" auf die Assoziationsmöglichkeiten mit dem Kaiserkult hinwies, so stellt sich dieses Problem auch für die Titel „Soter" und „Kyrios". III. Die eigentliche Christusverkündigung i n der Kindheitsgeschichte w i r d L k 2, 10 m i t dem Wort des Engels eingeleitet: „Denn siehe, ich verkünde euch große Freude." Ob Lukas mit dem Wort „euangelizomai" auch an die Verwendung des Begriffes „euangelion" i m Herrscherkult anknüpfen wollte, können w i r nicht m i t Sicherheit ausmachen. I m Herrscherkult 52*

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kam dem Begriff euangelion die Bedeutung von „Botschaften und Heilshandlungen" des gottgleichen Herrschers zu; i n diesem Sinne findet er sich ja i n der Inschrift von Priene. Immerhin fällt auf, daß Lukas das Wort euangelion i m Evangelium nicht gebraucht, lediglich in der Apostelgeschichte begegnet es uns zweimal. Die Botschaft des Engels ergeht an alle, bei Lukas bezieht sich „euch" nicht nur auf die Hirten. Seine Verkündigung ist aktuelle Verkündigung, das w i r d gerade i n der lukanischen Verwendung des „euch" deutlich. I n gleicher Weise ist typisch für Lukas das Wort „heute". Auch hiermit ist nicht die einmalige Situation der Verkündigung an die Hirten gemeint, sondern der Gegenwartsbezug für denjenigen hergestellt, der die Christus Verkündigung erfährt. „Euch" und „Heute" sind die beiden Begriffe, die — wie Zimmermann betont — die frohe Botschaft zur gegenwärtigen Botschaft des „Retters" werden lassen. Die dem Lukas überlieferte Aussage hat aller Wahrscheinlichkeit „geboren wurde Christus der Herr" gelautet. Lukas erweitert seine Vorlage um die wichtigen Begriffe „Euch", „Heute", „Soter", formt die Vorlage u m (Verweis i n den Relativsatz) und formuliert: „denn geboren wurde euch heute der Retter, der ist Christos, der Herr" (Lk 2,11). Damit hatte die Vorlage eine entscheidende Akzentuierung erhalten und — wie w i r meinen — an potentieller politischer Brisanz gewonnen. Aus diesem Grunde können w i r auch Werner Foerster nicht zustimmen, der L k 2,10 f. als ausschließlich an das jüdische Volk und nicht als an alle Völker gerichtet sieht. Gegen die Deutung Foersters spricht ja gerade die starke Betonung des „Euch" und des „Heute". Auch darf nicht übersehen werden, das i m Lobpreis des Symeon (Lk 2,30) Christus als „to soterion" gepriesen wird, was sowohl „Heil" wie auch „Heilbringer" bedeutet. Dieses Heil ist das Licht, das die Heiden erleuchtet. Also Christus als „to soterion" w i r d hier i n deutliche Beziehung gesetzt zu allen Völkern (vgl. Apg 28,28: „Den Heiden wurde dieses Heil Gottes gesandt"). Ferner darf nicht übersehen werden, daß L k 2,30 noch einmal aufgegriffen w i r d i n L k 3, 6, wo es heißt, daß alles Fleisch das Heil Gottes schauen soll. Die Königsherrschaft Jesu beginnt für die Welt nach Lukas m i t Jesu Geburt, nicht erst m i t seinem ersten Auftreten (vgl. M t 3,2), so daß man — natürlich unabhängig von der Frage, ob die beiden Texte i n irgendeiner Beziehung stehen oder nicht — nach dem Lukasevangelium den Anfang der Inschrift von Priene auch auf den i n Bethlehem Geborenen deuten könnte, wenn man dort liest: „Dieser Tag . . . hat der ganzen Welt ein anderes Aussehen gegeben. Sie wäre dem Untergang verfallen, wenn nicht i n dem heute Geborenen für alle Menschen ein gemeinsames Glück aufgestrahlt wäre." I m Rahmen dieses Beitrages müssen w i r es uns versagen, i m einzelnen auf die theologische Problematik der Titel

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Soter und Kyrios einzugehen. W i r müssen uns darauf beschränken, einige wenige Gesichtspunkte, die uns für das Assoziationsproblem wichtig scheinen, herauszustellen. Der Titel Soter scheint erst spät i n der neutestamentlichen Christologie aufgekommen zu sein; er kommt i m Neuen Testament selten vor, man kann gerade von einer christlichen Tradition der Zurückhaltung diesem Titel gegenüber sprechen. Außer i n der lukanischen Kindheitsgeschichte, zwei Stellen der Apostelgeschichte und je einer i m Johannesevangelium, i m Epheser- und i m Philipperbrief findet er sich z. B. relativ häufig erst wieder i n den Pastoralbriefen und i m 2. Petrusbrief, also i n den Spätschriften des Neuen Testamentes. Nach unseren Quellen legte sich Jesus diesen Titel nicht selbst bei; doch das Lukasevangelium gebrauchte diesen „seltenen" Titel, und zwar gerade i n einem Zusatz des Evangelisten, wo er i h n aber nicht unabsichtlich aus seiner Vorlage übernahm, sondern m i t dem Wort Soter etwas besonderes sagen wollte, was seine Zeitgenossen verstanden. M i t diesem Titel wurden die Kaiser geehrt, wenngleich Soter nicht Bestandteil der offiziellen römischen Kaisertitulatur war. Das hinderte natürlich nicht, daß Kaiser von ihren Untertanen so bezeichnet wurden: bereits Caesar und Augustus wurden oft so genannt. Nach der Zeit des Lukas galt das vor allem für Kaiser Hadrian. Zwar kam der Kultname Soter ursprünglich nur Göttern zu, jedoch sprach man bald auch von der Erhebung verdienstvoller Wohltäter zu Göttern (z. B. Herakles). Später wurden auch große Männer, denen die jeweiligen Gemeinwesen verpflichtet waren, und i n denen man göttliche Wunderkraft konkret am Werk sah, nicht nur als Heroen verehrt, sondern auch als Soter bezeichnet, ja selbst die Mitarbeiter solcher Männer konnten so genannt werden. Dabei ist natürlich zu beachten, daß i m Griechentum der göttliche Bereich vom menschlichen nicht scharf getrennt war. Schon i m hellenistischen Herrscherkult nannten nicht nur dankbare Untertanen ihre Herrscher Soteres, sondern diese nannten sich auch i n der offiziellen Titulatur selbst so; dabei darf man freilich nicht übersehen, daß das nur einer unter anderen Titeln und Prädikaten war, die sie führten. Die inoffizielle, aber nichtsdestoweniger sehr verbreitete Anwendung des Titels auf die römischen Kaiser hatte bereits eine Tradition i m Herrscherk u l t des Ostens, als i h n Lukas auf den erhöhten Christus anwandte. Dam i t ist nicht gesagt, daß die Bezeichnung Jesu als Soter einseitig aus dem Hellenismus oder gar aus dem Herrscherkult abgeleitet werden könnte. M i t Oskar Cullmann sind auch w i r der Auffassung, daß für die christliche Gemeinde der Soter-Name ebenso wie der Kyrios-Name seinen Ursprung primär i m Judentum hat und sich auch die Soter-Bezeichnung Jesu eher an den alttestamentlich-jüdischen als an den hellenistischen Begriff anschließt. W i r werden aber auch sorgfältig unterscheiden müs-

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sen zwischen dem Ursprung der Bezeichnung und der durch die Assoziationsmöglichkeit i n der konkreten Situation gegebenen Bedeutung. Heinz Schürmann betont zwar, daß der Soter-Titel i m Neuen Testament für Gott und den Messias erst i n den späteren Schriften unter heidenchristlichem Einfluß begegnet und i n der hellenistischen Welt von besonderer Aktualität war, meint jedoch, daß der Titel i m Zusammenhang von L k 2,11 aus jüdischen Voraussetzungen zu verstehen ist; dabei postuliert er für die semitische Vorlage des Lukas eine der Vokabeln, „welche die L X X schon (wohl unter hellenistischem Einfluß) m i t Soter wiedergibt". I m Gegensatz zu Schürmann sind w i r allerdings der Auffassung, daß Lukas i n seiner Vorlage den Soter-Titel (bzw. dessen hebräisch/aramäisches Äquivalent) nicht vorfand, sondern diese Vorlage gerade u m den Soter-Titel (sowie u m die Begriffe „Euch" und „Heute") entscheidend erweiterte. Dann aber bedeutet für Lukas und seine Hörer Soter auch die Überbietung der vielen Rettergestalten dieser Zeit durch den einen Retter. Dieser Retter ist Christus der Kyrios. Zur Entstehungszeit des Lukasevangeliums war viel von K y r i o i die Rede. Woran dachten Leser und Hörer von L k 2,11, wenn sie hier Kyrios fanden? Ist i n L k 2,11 überhaupt Jesus oder aber Gott gemeint, muß man also lesen „der Messias der Herr" oder „der Messias des Herrn", letzteres gemäß einer schwach bezeugten textkritischen Variante? Heute w i r d i m allgemeinen ein Evangelientext rezipiert, der (wenigstens für die Endfassung des Lukasevangeliums) der ersten Version den Vorzug gibt. Demnach bezieht Lukas „Kyrios" auf Christus. W i r können davon ausgehen, daß Leser und Hörer des Lukasevangeliums meist griechisch sprechende bzw. stark hellenisierte Juden, Judenchristen, Heiden oder Heidenchristen waren. Soweit sie aus dem A T lebten, war für sie „Kyrios" entsprechend der griechischen Sprache der Septuaginta liturgische Bezeichnung für Gott. Die Septuaginta übersetzte fast stets den hebräischen Gottesnamen m i t „Kyrios", so finden w i r es i n ihren großen Handschriften (4./5. Jh. n. Chr.). Diese stammen jedoch von christlichen Schreibern, so daß man aus ihnen nicht ohne weiteres den Gebrauch dieses Wortes auch als Ubersetzung des Gottesnamens i n der vorchristlichen Form der Septuaginta erschließen kann; das gilt auch, wenn man die masoretische Vorschrift anführt, beim Vorlesen der hebräischen Bibel sei stets statt des Gottesnamens das hebräische Wort für „Herr" zu lesen. Auch die Masora und ihre Vorschriften sind ja nachchristlich, obwohl sie zweifellos sehr viel vorchristliches Material enthalten. Wie war es nun zur Zeit der Entstehung des Lukasevangeliums bzw. seiner Vorlagen; spielte Kyrios bereits damals i n der griechischen Bibel-

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Übersetzung eine Rolle? Wenn man jüdische, also vor- und außerchristliche Belege durchsieht, fällt auf, daß auch i n griechischen Ubersetzungen, also mitten i m griechischen Text, der Gottesname i n hebräischen Buchstaben stehenblieb. Aber dieses hebräisch geschriebene Wort wurde vermutlich beim Vorlesen der Bibel i m Synagogengottesdienst der griechischsprechenden Diaspora spätestens seit dem 1. Jh. v. Chr. Kyrios ausgesprochen. Für Autor, Leser und Hörer des Lukasevangeliums war also „Herr" die Bezeichnung des einzigartigen Gottes Israels, wenn sie die Septuaginta-Ubersetzung der Bibel kannten. Die Verwendung des Ausdrucks Kyrios für den Gottesnamen blieb i m Judentum auf den liturgischen Gebrauch beschränkt; i n anderen Fällen gebrauchte man andere Umschreibungen. Desto mehr sagte dieses Wort Lesern oder Hörern, die den jüdischen Diaspora-Gottesdienst miterlebt hatten. Sobald ein septuagintagewohnter Leser auch i m Kaiserkult den Titel Kyrios antraf, dann lag doch sicherlich für i h n die Erwägung nahe: Der Kaiser mag so genannt werden; aber er ist dennoch nicht Gott, dem dieser Titel i n Wahrheit allein zusteht. Christliche Leser konnten diesen Titel auch Christus zubilligen, jedoch nicht dem Kaiser. Die akklamatorische Anwendung auf Herrscher hatte i n den orientalischen absoluten Monarchien eine sehr lange Tradition und ist auch sonst seit Beginn des 3. vorchr. Jahrhunderts vereinzelt belegt und vor der Zeitenwende vor allem i n Ägypten und i n herodianischen Inschriften bezeugt. Es war für Orientalen also ganz natürlich, den Titel Kyrios auch auf die römischen Kaiser anzuwenden. Die Kyrios-Titulatur war zwar i m allgemeinen nicht offiziell-kultisch; einige Kaiser, z. B. A u gustus, lehnten sie sogar ausdrücklich ab. Untertanen nannten sie dennoch so, vor allem i m Osten des Reiches und zunehmend seit der Zeit Neros. Kyrios bedeutete allerdings nicht automatisch auch schon „Gott", namentlich wenn der Titel für sich allein stand. Aber es war anders, wenn weitere Titel hinzutraten, wenn es z. B. hieß: Kyrios kai Theos/ Herr und Gott". I m Bewußtsein der Untertanen war diese Unterscheidung zwischen „Herr" und „Gott" freilich weithin unwirksam. Vor allem Untertanen i m Osten des Reiches sagte das Wort ohnehin mehr, als es die offiziöse Titulatur erwarten ließ. Ägyptische Untertanen des Römischen Reiches werden den Titel i m Sinn ihrer eigenen Tradition, derjenigen der Herrschervergöttlichung verstanden haben, Untertanen i n Syrien und Kleinasien lebten häufig aus der Denkwelt der orientalischen Hochgott-Religionen, i n denen der höchste Gott oft „ H e r r " hieß; dem Gott-Kyrios entsprach i n ihrem Denken der doulos (Knecht) — anders als i n der altgriechischen Denkweise, wo dem „Knecht" das Wort eleutheros (der Freie) entsprach. Wenn man also i m Osten des Reiches den Herrscher m i t Kyrios bezeichnete, dann k a m dieser Titel dort i n aller

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Regel einem göttlichen A t t r i b u t gleich. Die verfassungsrechtliche Stellung des Kaisers ähnelte i n den Augen eines Orientalen ohnehin sehr stark der Stellung eines absolutistischen, gottgleichen Monarchen, den er sich nicht nur rein funktional als Organ der Staatsverfassung denken konnte. Auch für Jesus w a r Kyrios bereits vor Entstehen des Lukasevangeliums festgeprägte Akklamationsformel geworden, vielleicht i m hellenistischen Heidenchristentum. Das war leicht gefallen: Bereits der i r dische Jesus hatte sich als didaskalos seiner Jünger bezeichnen lassen, und die nachösterliche Gemeinde verstand ihn als ihren erhöhten Herrn. Diese Anwendung hatte auch zur Folge, daß man die liturgische Gottesbezeichnung der Septuaginta und ihre Folgerungen mehr und mehr auf Jesus übertrug. Lukas ist bereits geprägt durch diesen Gebrauch des Titels Kyrios für Jesus. I n der Erzählung von der Botschaft des Engels von Bethlehem übernahm er i h n aus seiner Vorlage (Lk 2,11); schon vor Abfassung des Lukasevangeliums konnten i n der christlichen Gemeinde mit dem Gebrauch dieses Titels Ansätze zur Einschränkung der Loyalität gegenüber Imperium und Kaiser lebendig sein. Lukas wandte diesen Titel nicht etwa i n Apg 25,26 so selbstverständlich auf den römischen Kaiser an, wie das Joachim Gnilka annimmt. Gnilka schreibt: „ I n der Apostelgeschichte berichtet der Statthalter Festus i n Verbindung m i t dem Fall des i n Caesarea eingekerkerten Paulus dem König Agrippa, daß er dem Kyrios über Paulus nichts Sicheres hätte schreiben können (25,26). M i t dem Kyrios ist hier der Kaiser i n Rom, näherhin Nero, gemeint. Es ist bemerkenswert, wie selbstverständlich Lukas i n diesem Kontext das Kyriosprädikat auf den Imperator anwenden kann." Bedenkt man nun, daß Lukas selbst sonst an keiner Stelle von einem irdischen Herrscher als Kyrios spricht, so legt sich doch zumindest die Frage nahe, ob Apg 25,26 nicht doch eine völlig andere Bedeutung gewinnt, als sie ihr Joachim Gnilka zumißt. Es darf nicht übersehen werden, daß Lukas i n A p g 25,26 i n wörtlicher Rede die Ansprache des Festus an König Agrippa und die i n seinem Empfangssaal Versammelten wiedergibt. Dabei spielt es keine Rolle, ob Lukas diese Rede selbst formuliert hat oder nicht; entscheidend ist, daß es sich nicht u m eine Aussage des Lukas selbst handelt, sondern u m eine solche des Statthalters. Jedenfalls handelt es sich nicht u m eine Anrede oder Bezeichnung des Kaisers durch einen Christen, vielmehr w i r d die Kyrios-Titulatur als Bezeichnung des Herrschers i m Munde des Statthalters gebraucht. I m griechischen Sprach- und Kulturbereich waren profaner und religiös-akklamatorischer Sprachgebrauch nicht schroff getrennt. So konnte Kyrios auch als bloße Höflichkeitsformel verwendet werden, wie „Herr" bei uns. Die Vermischung des profanen mit dem religiös-akklamatorischen Sprachgebrauch mußte jedoch für Juden und Christen dann un-

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vollziehbar sein, wenn durch den Kontext der Begriff Kyrios eine besondere religiös-kultische Akzentuierung erfuhr; Polykarp z. B. lehnte es ausdrücklich ab, „Kyrios Kaisar" zu sagen. Gegen Foerster, der aus der Tatsache, daß die Kyriosbezeichnung für den Kaiser i n den profanen Texten nur als politischer Terminus, nicht i n direktem Zusammenhang m i t dem Kaiserkult belegt ist, folgert, daß der auf den Kaiser angewandte Kyriosname nur den politischen Herrscher, nicht aber den Gott visiere, wendet Oskar Cullmann ein, daß der Kaiser als Gott verehrt wurde, und daß „Kyrios" i m allgemeinen religiösen Gebrauch des orientalisch-hellenistischen Heidentums Gottesbezeichnung war. Auch Cullmann betont, daß eine scharfe Unterscheidung zwischen der Anerkennung des politischen Untertanenverhältnisses gegenüber dem Kaiser und dem i h m als Gott dargebrachten K u l t nicht möglich sei, und meint: „Wenn zu jener Zeit die Formel „Kyrios Kaisar" gebraucht w u r de, so haben nicht nur die Christen (Mart. Polyc. 8,2), sondern ebenso die Heiden daraus auch den absoluten religiösen Sinn des Kyriostitels herausgehört. Wie eng die profan-politische m i t der religiösen Verwendung i n Zusammenhang gestanden haben muß, ergibt sich schon aus der Erwägung, daß die Herrschaft über das Weltreich nach antiker Anschauung ja als Ausfluß der Herrschaft über den Kosmos angesehen wurde. Das politische Bekenntnis zum Kyrios Kaisar war notwendig religiös gefärbt und kam einem Theos Kaisar nahe, das vielleicht der rätselhaften Zahl 616 (Textvariante für 666) i n Apk 13,18 zugrunde liegt." Nicht nur aus Septuaginta und Herrscherkult, sondern auch aus der Formel „Maranatha" war den christlichen Lesern bzw. Hörern der Titel Kyrios bekannt, so daß auch der Inhalt dieser Aussage i n i h r Verständnis von L k 2,11 m i t einging. Die Formel „Maranatha" ist aramäisch; i n dieser Sprache bewahrte sie uns der Text des Neuen Testamentes; ihr Ursprungsort war wahrscheinlich die Eucharistiefeier. Die Übersetzung von „Maranatha" ist umstritten; je nachdem, wie man das Wort trennt, kommt man zu verschiedenen Übersetzungen: Entweder marana tha = (unser) Herr, komm! Oder maran atha = (unser) Herr ist gekommen, (unser) Herr ist jetzt da. Zumal wenn man A p k 22,20 und D i d 10,6 heranzieht, w i r d man den eschatologischen Akzent dieser Bitte festhalten und übersetzen müssen: (unser) Herr, komm! Hinter diesem Gebetsruf stand die Geistigkeit der aramäischen U r gemeinde von Jerusalem. Das Lukasevangelium als Ganzes spricht nicht aus dem Geist dieser Gemeinde; vielmehr versucht es — und noch mehr die Apostelgeschichte —, die Spannungen zwischen der ältesten judenchristlichen Gemeinde und den heidenchristlichen Gemeinden herabzuspielen. Doch gerade daher enthält das Verständnis von Kyrios i m Lukasevangelium auch Elemente, die aus der aramäisch sprechenden

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Urgemeinde stammen, gewissermaßen als Konzessionen, die i h r ohne weiteres gemacht werden konnten. Die Bitte „Maranatha" setzte Bekenntnis und Glaube an diesen Herrn voraus, dessen Wiederkunft erfleht wurde. I n Phil 2,11 w i r d ausdrücklich das Bekenntnis ausgesprochen: Kyrios ist Jesus Christus. Diese Formulierung ist wohl älter als der Philipperbrief selbst. Die Anhänger Christi bekannten ein die Gemeinde berührendes Heilsgeschehen, ordneten sich ein i n Gottes Heilstat durch Christus, glaubten Christi Erhöhung und hofften auf seine Wiederkunft. Für Verfasser, Leser und Hörer des Lukasevangeliums flössen also eine Vielzahl von Vorstellungen zusammen, sobald sie auf das Wort Kyrios trafen: die Erinnerung an die Gottesbezeichnung i n der jüdischen Liturgie, die Erfahrung der Akklamation des vergöttlichten Herrschers i n ihrer Umwelt, aber vor allem das gläubige Wissen u m den erhöhten Herrn. Diese Vielfalt der Aspekte des Verständnisses von Kyrios ist nicht von Lukas geprägt worden. Die Ansätze einer Einschränkung der Loyalität, die darin lagen, daß das Christentum schon vor i h m diesen Titel fast ausschließlich Gott und Christus vorbehielt, fügten sich jedoch gut zu seinem sonstigen Bestreben, die Loyalität gegenüber Staat und Kaiser unausgesprochen einzuschränken. Nach dem Bericht des Lukasevangeliums geschieht die Verkündigung an die Hirten durch den Engel i n der Doxa des Herrn (Lk 2,9); diese Doxa ist Gott vorbehalten. Die Apostelgeschichte erzählt: „Er ( = Agrippa I.) zürnte heftig über die Bewohner von Tyros und Sidon. Gemeinsam erschienen sie vor ihm. Nachdem sie Blastos, den Kammerherrn des Königs auf ihre Seite gebracht hatten, baten sie um Frieden. I h r Land bezog ja seine Lebensmittel von dem des Königs. Herodes ( = Agrippa I.) nahm an einem festgesetzten Tag auf dem Thron Platz, angetan m i t dem königlichen Gewand, und redete zum Volk. Das Volk rief i h m zu: Eines Gottes, nicht eines Menschen Stimme! Sogleich schlug i h n ein Engel des Herrn, da er nicht Gott die Doxa gegeben hatte. Er wurde von Würmern zerfressen und gab den Geist auf" (Apg 12,20 - 23). Lukas distanzierte sich also davon, daß andere als Gott, ja sogar Menschen, Anspruch auf Doxa erhoben, sich durch das Volk göttliche Ehren erweisen ließen, oder nicht Gott die Doxa gaben. Diese Ablehnung einer Doxa, die Menschen zuteil wird, liegt bereits auf der Linie der Hymnen und Doxologien der Apokalypse, so A p k 12,10: „Jetzt ist das Heil und die K r a f t und die Königsherrschaft unseres Gottes geworden und die Macht seines Christus", oder A p k 19,1: „Das Heil und die Ehre und die K r a f t sind unseres Gottes". Daran, daß die Doxa nur Gott vorbehalten ist, sollte auch w o h l der Leser bzw. Hörer denken, wenn i n der

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lukanischen Kindheitsgeschichte von der Doxa des Herrn (2,9; vgl. 2,14) die Rede ist. Zwar w i r d bei Lukas die römische Herrscherapatheose nicht unmittelbar angesprochen; das hätte sich auch schwerlich m i t der apologetischen Tendenz der lukanischen Schriften i n Einklang bringen lassen. Aber wenn die Apostelgeschichte Gottes Strafgericht über den Herrscher erzählt, der nicht Gott die Doxa gab, so handelt es sich hier u m die generelle Ablehnung der i m Osten üblichen Deifikation des Herrschers. Die Christen sahen sich als Glieder des himmlischen Gemeinwesens, wie Paulus i n seinem Brief an die Philipper (Phil 3,20) schreibt, von dort, nicht vom irdischen Gemeinwesen oder von der kaiserlichen Residenz, erwarten sie das Heil. Eindrucksvoll finden sich i n den beiden Schlußversen des lukanischen Doppelwerkes noch einmal die entscheidenden Elemente der lukanischen Haltung gegenüber dem Staat. Das Wirken des Paulus i n Rom faßt Lukas i m Schlußsatz der Apostelgeschichte zusammen: „ E r blieb aber ganze zwei Jahre i n der eigenen Mietswohnung, und empfing alle, die zu i h m hineinkamen, verkündend das Reich Gottes und lehrend vom Herrn Jesus Christus mit allem Freimut ungehindert" (Apg 28,30 f.). Zutreffend betont Ernst Haenchen, daß Lukas hier noch einmal sich u m den Nachweis bemüht, „daß die römische Staatsmacht dem jungen Christentum wohlwollend gegenüberstand und seine Verkündigung zuließ". A m stärksten kommt diese Tendenz i m letzten Wort der Apostelgeschichte „ungehindert" zum Ausdruck. Dieses Wort kommt i m Neuen Testament überhaupt nur einmal vor; aber die Stelle, an der es steht, verleiht i h m einen besonderen Rang. Es zeigt an, daß Kirche und Imperium nebeneinander i n Frieden existieren können. Aber nicht, weil sie „beide zu ihrem Heil aufeinander angewiesen sind", wie Schlier meinte, sondern weil die Kirche Frieden und Sicherheit des Staates nicht gefährdet. Wenn man m i t Haenchen das letzte Wort der Apostelgeschichte als „guten Rat" versteht, dann muß man freilich gleichzeitig auch sehen, daß m i t diesem Wort die Frage verbunden ist, welche Situation entsteht, wenn die politische Gewalt die ungehinderte Freiheit der Verkündigung nicht mehr gewährt; denn Lukas sagt ja nicht nur, daß Paulus ungehindert verkündigen konnte, sondern auch was er ungehindert verkündigte. Paulus verkündigte die „Königsherrschaft Gottes" und er lehrte von „Jesus Christos dem KyriosDer Kyrios ist Jesus Christus, nicht der Kaiser, wie denn auch der Kaiser nicht Soter ist, sondern Christus. Es kann nicht übersehen werden, daß i m vorletzten Satz der Apostelgeschichte uns noch einmal das Wort Soterion begegnet, wenn es heißt: „ K u n d sei euch nun, daß den Heiden dieses Heil Gottes gesandt wurde; sie werden hören" (Apg 28,28). Kindheitsgeschichte und Schlußverse des Doppelwerkes sind so einander zugeordnet. Dadurch, daß Lukas auch die entscheidenden Elemente

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seiner C h r i s t u s v e r k ü n d i g u n g z u m Schluß noch e i n m a l z u s a m m e n f a ß t , e r f ä h r t seine g r u n d s ä t z l i c h e L o y a l i t ä t gegenüber d e m S t a a t ebenfalls noch e i n m a l i h r e u n a u f h e b b a r e B e g r e n z u n g . D e n n die C h r i s t e n , die G o t t die Doxa schulden, f ü r d i e C h r i s t u s „Kyrios", „Soter" und „Soterion" ist, müssen d a n n m i t d e r p o l i t i s c h e n G e w a l t i n K o n f l i k t geraten, w e n n diese A n s p r u c h a u f das e r h e b t , w a s Gottes u n d n u r Gottes ist. D a n n e r w e i s t sich die K o n f l i k t s p o t e n t i a l i t ä t des Satzes, d e n L u k a s i n A p g 5,29 g ü l t i g f ü r a l l e Z e i t e n f o r m u l i e r t h a t : „ M a n m u ß G o t t m e h r gehorchen als d e n M e n s c h e n " .

Literaturhinweise Eberhard F. Bruck, Über römisches Hecht i m Rahmen der Kulturgeschichte, B e r l i n 1954; Hans Frhr. von Campenhausen, Die Christen u n d das bürgerliche Leben nach den Aussagen des Neuen Testaments, i n : T r a d i t i o n u n d Leben. K r ä f t e der Kirchengeschichte. Aufsätze u n d Vorträge, Tübingen I960, S. 180 ff.; Oskar Cullmann, Die Christologie des Neuen Testamentes, 4. Aufl., Tübingen 1966; ders., Der Staat i m Neuen Testament, 2. Aufl., Tübingen 1961; Martin * Dibelius, Der erste christliche Historiker, i n : Aufsätze zur Apostelgeschichte, hrsg. v o n Heinrich Greeven, 3. Aufl., Göttingen 1957, S. 108 ff.; Werner Foerster, A r t . ,,σωτήρ", i n : Theologisches Wörterbuch zum Neuen Testament, 7. Bd., Stuttgart 1966, S. 1004 ff. (Lit.); Ernst Haenchen, Die Apostelgeschichte (Meyers Kommentar, 3. Abt., 15. Aufl.), 6. Aufl., Göttingen 1968; Leo Koep, Antikes Kaisertum u n d Christusbekenntnis i m Widerspruch, i n : Jahrbuch f ü r A n t i k e u n d Christentum, Jg. 4/1961, S. 58 ff.; Karl Hermann Schelkle, Die Kindheitsgeschichte Jesu, i n : W o r t u n d Schrift. Beiträge zur Auslegung u n d Auslegungsgeschichte des Neuen Testamentes, Düsseldorf 1966, S. 59 ff.; Heinrich Schlier, Der Staat nach dem Neuen Testament, i n : Besinnung auf das Neue Testament. Exegetische Aufsätze u n d Vorträge I I , Freiburg, Basel, Wien 1964, S. 193ff.; Heinz Schürmann, Das Lukasevangelium 1. T e i l (Herders Theologischer K o m mentar zum Neuen Testament, Bd. I I I ) , Freiburg 1969; Heinrich Zimmermann, Jesus Christus. Geschichte u n d Verkündigung, Stuttgart 1973.

Zur Fürbitte der Christen für Kaiser und Reich im Gebet des 1. Clemensbriefes I n seiner Untersuchung „Die Quellen der politischen Ethik des 1. Klemensbriefes" bezeichnet Chr. Eggenberger 1 das Fürbittgebet am Ende des 1. Clemensbriefes als den Höhepunkt dieses Schriftwerkes und die sich i n dem Gebet findende Bitte für die Obrigkeit wiederum als den Höhepunkt des Gebetes. I n der Tat mündet der 1. Clemensbrief i n ein umfangreiches Gebet 2 , das auch die Bitte für die heidnische Obrigkeit enthält, die — neben dem Tatbestand des Betens für den Herrscher — zugleich einen gewissen Aufschluß über das Verhalten der Christen gegenüber der Obrigkeit gibt. I n unserer Abhandlung „Die Bedeutung der Begriffe Stasis und Aponoia für das Verständnis des 1. Clemensbriefes" 3 wurde von einem anderen Gesichtspunkt, nämlich von dem Anliegen des Briefes her, auf die Bedeutung und Stellung des Gebetes, jedoch abweichend von Knoch 4 und Eggenberger 5 hingewiesen. Dabei wurde nicht, wie J. A. Fischer 6 annimmt, übersehen, daß das Gebet am Ende des 1. Clemensbriefes mehr umfaßt als die Bitte für die Herrscher. Aber i m Zusammenhang mit der i n der genannten Untersuchung gemachten Feststellung kam es dort nur auf den Platz des Gebetes innerhalb des 1. Clemensbriefes und auf die ausgedehnte Bitte für die Herrscher der Erde an. Eggenbergers Anliegen ist es, i n der Bitte für die Obrigkeit den Ausdruck der staatsfreundlichen Haltung des Gebetes zu sehen. Es geht i h m i m Sinne seiner staatsethischen Erwägungen darum, Gott und die Obrigkeit als die Instanzen, „nach denen sich das menschliche Dasein zu richten hat", nahe aneinander zu rücken 7 . Fand Aus: Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag. Hrsg. von H. Ehmke, J. H. Kaiser, W. A . Kewenig, K . M. Meessen, W. Rüfner. B e r l i n : Duncker & H u m b l o t 1973, S. 455 - 471. 1 Chr. Eggenberger, Die Quellen der politischen E t h i k des 1. Klemensbriefes, Zürich 1951, S. 20. 2 1 Clem 59, 2 - 61, 3. 3 P. Mikat, Die Bedeutung der Begriffe Stasis u n d Aponoia f ü r das V e r ständnis des 1. Clemensbriefes, K ö l n - Opladen 1969. Abgedruckt i n diesem Bande oben S. 719 - 751. 4 O. Knoch, Eigenart u n d Bedeutung der Eschatologie i m theologischen A u f r i ß des ersten Clemensbriefes (Theophaneia 17), B o n n 1964, S. 61. 5 Eggenberger, Ethik, S, 19 - 25. 6 Theologische Revue 66, 1970, Sp. 294. Die B i t t e f ü r die Herrscher der Erde innerhalb des Gebetes 1 Clem 59, 2 - 61, 3 umfaßt den Text von 60, 4 b -

61,2. 7

Eggenberger,

Ethik, S. 21.

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Z u r Fürbitte für Kaiser u n d Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes

Harnack i n der Bitte für die Herrscher der Erde die Loyalität des 1. Clemensbriefes ausgedrückt 8 , so möchte Eggenberger i n ihr die Aussage der Untertänigkeit feststellen 9 . Folgerichtig ist es für ihn der Wille Gottes, der diese Untertänigkeit gebietet. Zugleich läßt sich auf diese Weise kaiserliches Regiment als Ausdruck der göttlichen Weltregierung darstellen 10 . Diese Interpretation der Fürbitte für die Obrigkeit veranlaßt Eggenberger, den obrigkeitlichen Amtsträgern charismatischen und numinosen Charakter zuzusprechen, der kein Recht zum Widerstand erlaubt 1 1 . Es ist anzunehmen, daß das Gebet i m Rahmen der allgemeinen Anschauung der Mehrzahl der Mitglieder der römischen Gemeinde lag. Möglicherweise stammen die Gebetsbitten oder deren Vorlage aus einem „Allgemeinen Gebet" ( = dem sogenannten Fürbittengebet) römischer Gemeindeliturgie 12 . I n diesem Gebet am Ende des 1. Clemensbriefes sind sicherlich nicht Anschauungen weniger Einzelpersönlichkeiten niedergeschrieben, sondern i n ihm spricht sich wohl doch die allgemeine Überzeugung aus. Später diente gerade das Beten für die Obrigkeit als beliebtes Argument christlicher Apologetik. Es findet sich auch i n Märtyrerberichten immer wieder als Hinweis dafür, daß eine Verfolgung der Christen durch den Staat eigentlich zu Unrecht geschehe. Das Gebet i m 1. Clemensbrief beeindruckt nun zusätzlich dadurch, daß es sich für die Anerkennung der Obrigkeit auf die ewige Weltordnung beruft 1 3 und zwischen Gott und den Herrschern gleichsam einen Parallelismus der Autorität erstellt 1 4 . Diesem Parallelismus entspricht die geradezu religiöse Pflicht der Untergebenen, der Obrigkeit zu gehorchen 15 ; denn deren Gewalt stammt ja letztlich von Gott 1 6 . Es 8 A. von Harnack, Das Schreiben der Römischen Kirche an die korinthische aus der Zeit Domitians (1. Klemensbrief), Leipzig 1929, S. 120. 9 Eggenberger, E t h i k , S. 22. 10 Eggenberger, E t h i k , S. 23. 11 Ebenda. 12 Vgl. Knoch, Eigenart, S. 61 u n d S. 56, A n m . 1, m i t den dort gegebenen Literaturhinweisen. A u f einen T e i l dieser älteren L i t e r a t u r stützte bereits R. Knopf, Die Lehre der Z w ö l f Apostel. Die zwei Clemensbriefe = Die Apostolischen Väter 1 (Handbuch zum Neuen Testament, Ergänzungsband), Tübingen 1920, S. 137 ff., S. 146 ff., seine Ausführungen, obgleich w i r die römische Gemeindeliturgie dieser Zeit nicht kennen, u n d sicherlich auch nicht eine bestimmte F o r m f ü r die verschiedenen römischen Gemeinden vorgelegen hat; m a n vgl. n u r die von Knopf, S. 137, herangezogene Stelle bei Justinus, Apologia I 67, 5. 13 1 Clem 60,1 a: . . . τήν άέναον τοΰ κόσμου σύστασιν. 14 1 Clem 60, 2 b : . . . καΐ ποιείν τα καλά και εύάρεστα ενώπιον σου και ενώπιον τών αρχόντων ήμών. 15 1s Clem 60, 4: . . . υπηκόους γινομένους . . . τοις τε αρχουσιν και ήγουμένοις ήμών επί τής γής. 1β Vgl. 1 Clem 61,1; m a n beachte dazu die Verwendung von δίδωμι i n 61,1 (zweimal) u n d i n 61, 2. Gott bleibt jedoch der βασιλεύς τών αΙώνων (61, 2). Daß

Z u r F ü r b i t t e für Kaiser u n d Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes i s t der βασιλεύς τών αιώνων 1 7 , d e r H e r r s c h e r r u h m (δόξα) u n d E h r e (τιμή) d e r i r d i s c h e n K ö n i g s h e r r s c h a f t (εξουσία τής βασιλείας) b e g r ü n d e t 1 8

und

z u m G e h o r s a m i h r gegenüber v e r p f l i c h t e t 1 9 — d e m W i l l e n Gottes e n t s p r e c h e n d 2 0 . D u r c h u n t a d e l i g e s R e g i e r e n s o l l e n die H e r r s c h e r die G n a d e dessen e r l a n g e n 2 1 , d e r i h r e n W i l l e n l e n k t 2 2 . F ü r die B e t e r selbst aber und für

alle „Bewohner der Erde" w i r d u m Eintracht u n d

Frieden

(ομόνοια και ειρήνη) als Gegensatz z u j e d e r U n b o t m ä ß i g k e i t (στάσις) gebetet23. N u n g e h ö r t es z u r E i g e n a r t d e r j ü d i s c h - h e l l e n i s t i s c h e n H o m i l i e , daß sie i n e i n e m p a r ä n e t i s c h e n S c h l u ß t e i l g i p f e l t 2 4 . D e m C h a r a k t e r des 1. Clemensbriefes entspräche e i n ä h n l i c h e r S c h l u ß t e i l . A b e r a n S t e l l e der listenartigen Schlußermahnung t r i t t — den gottesdienstlichen F ü r b i t t e n ä h n l i c h — e i n Gebet, fast m ö c h t e n w i r sagen: e i n i n s e i n e m Wechsel, seiner A n h ä u f u n g v o n L o b p r e i s u n d B i t t e n geradezu l i s t e n artiges G e b e t 2 5 . Jedoch b e d e u t e t das n i c h t V e r z i c h t auf Paränese, sond e r n s t e l l t eine b e s t i m m t e F o r m d e r Paränese d a r 2 6 . D i e A r t des Gebetes i m 1. C l e m e n s b r i e f e n t s p r i c h t i n d e n g e h ä u f t e n S c h r i f t z i t a t e n (ζ. Β . 1 C l e m 59, 3) — auch w e n n diese m ö g l i c h e r w e i s e z u festen Gedie Machtausübenden ihre εξουσία von Gott haben, bedeutet aber f ü r diese keinen Freibrief, sondern eine Verpflichtung, der sie άπροσκόπως (61,1) u n d εύσεβώς (61, 2) entsprechen sollen; vgl. dazu neben Knopf, S. 147, v o r allem A. W. Ziegler, Neue Studien zum ersten Klemensbrief, München 1958, S. 40 f. Diesen Tatbestand übersieht u. E. Eggenberger, E t h i k , S. 21 - 25. 17 1 Clem 61, 2. 18 1 Clem 61,1. Der Übersetzung v o n J. A. Fischer, Die Apostolischen Väter (Schriften des Urchristentums 1), Darmstadt 1956, S. 103, der hier das W o r t „anerkennen" verwendet, möchten w i r den Vorzug geben gegenüber der Ubersetzung von H. Rahner, Kirche u n d Staat i m frühen Christentum, München 1961, S. 41, der das W o r t „erkennen" verwendet. 19 1 Clem 61,1. 20 1 Clem 61,1a (hier jedoch i n negativer Formulierung): μηδέν έναντιουμένους τω ϋελήματί σου. 21 1 Clem 61,1.2; Knopf , S. 148, n i m m t an, daß die i n 1 Clem 61, 2 erbetene H u l d für die Herrscher die irdische Begnadigung, nicht die Gnade i m Gericht meine; Ziegler, Studien, S. 40, möchte nicht zwischen Gnade i m Gericht u n d irdischer Begnadigung einen Unterschied gemacht sehen, obwohl die betende Gemeinde der Christen den Herrschern j a Gottes Gunst für eine glückliche Regierung u n d für die Wohlfahrt des Reiches erflehen w i l l ; vgl. dazu auch die bei Knopf, S. 146, genannten Beispiele der F ü r b i t t e für die Regierenden. 22 Vgl. 1 Clem 61, 2 b. 23 Vgl. 1 Clem 60,4 u n d 61,1. 24 Vgl. H. Thyen, Der S t i l der jüdisch-hellenistischen Homilie, Göttingen 1955, S. 64 - 120, bes. S. 110 - 116, u n d die dort angeführten Beispiele. 25 Vgl. dazu den A u f b a u von 1 Clem 5 9 , 3 - 6 1 , 3 ; auf Parallelismus u n d Antithese des Aufbaus, sowie auf mögliche Anlehnungen weist auch Knopf, S. 138 u n d S. 141 f. hin. 26 Vgl. Thyen, S. 65 ff.; auch w e n n m a n nicht m i t P. Drews an eine „clementinische L i t u r g i e " denkt, entspricht doch die Verbindung von Paränese u n d L i t u r g i e einem organischen Verhältnis von Predigt u n d Gottesdienst.

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Z u r Fürbitte f ü r Kaiser und Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes

bets- oder Bekenntnisformeln gehörten —, i n der erneuten Mahnung (1 Clem 62; 63) und i n einem abermaligen Gebetsstück (1 Clem 64) von der abschließenden Anweisung (1 Clem 65) dem paränetischen Stil des gesamten Schreibens. I n dieser Form hat eine Gemeinde i m Gottesdienst doch wohl nicht gebetet, obgleich der wiederkehrende Aufbau von Lobpreisungen und Bitten (z. B. 1 Clem 59, 3.4; 60, 1 - 4 ; 61, 1.2) ausgesprochen liturgisch sein dürfte. Gebetet aber hat die Gemeinde natürlich nicht nur für den Herrscher, sondern für zahlreiche Anliegen, die sie bewegten. Diese Anliegen haben in dem Gebet ihren Niederschlag gefunden (1 Clem 59, 4; 60, 2.3). Die Bitte (1 Clem 61, 2) u m Beistand des „Königs der Ewigkeiten", des „himmlischen Herrn" auf dessen Macht (εξουσία) — auch bei der Bitte um den „gottesfürchtigen Sinn" und die Wohlfahrt der Herren der Erde — die Gemeinde zunächst und zumeist vertraute, mußte der machtlosen Gemeinde allein wirksam erscheinen. Da das paränetische Schlußgebet, wie manche andere Aussagen des Schreibens an die korinthische Gemeinde, weniger die individuelle Auffassung des Autors als vielmehr diejenige der oder einer römischen Gemeinde widerspiegelt 27 , liegt es methodisch nahe, trotz der verschiedenen literarischen Formen, das Gebet durch Äußerungen, die sich an anderen Stellen des Briefes finden, zu verdeutlichen. Zur Zeit der Abfassung des 1. Clemensbriefes war es i n den Christengemeinden wohl schon allgemeine Übung, für den heidnischen Kaiser zu beten und sich dem Staat gegenüber loyal zu verhalten — eine Haltung, die sich vielleicht auch i m Judentum, mindestens aber in den außerjüdischen Religionsformen der Antike findet 2 8 . Dieser Haltung entsprechend, zielt die Paränese des Schlußgebetes i m 1. Clemensbrief nicht primär, wie es beim ersten Anblick des Textes scheinen mag, auf Unterordnung unter die Obrigkeit, sondern auf Eintracht und Frieden 27 W i r müssen für die Zeit der Abfassung des 1. Clemensbriefes annehmen, daß es w o h l mehrere römische Einzelgemeinden gab. Der Zusammenschluß zu einer Bischofsgemeinde gehört einer etwas späteren Zeit an. 28 Charakteristisch f ü r die loyale H a l t u n g der Christen sind ζ. B. Rom 13, 1 - 7 ; 1 Tim 2,1 f.; Tit 3,1; 1 Petr 2 , 1 3 - 1 7 ; vgl. dazu auch den loyalen G r u n d zug der lukanischen Schriften. F ü r diese H a l t u n g i m außerchristlichen Bereich vgl. E. Schür er, Geschichte des jüdischen Volkes i m Zeitalter Jesu Christi I I , Leipzig 1907 (Ndr. Hildesheim / New Y o r k 1970), S. 359-361; auch Topos der jüdischen Apologetik, vgl. ζ. B. Schürer, Geschichte I I I (Leipzig 1909, Ndr. Hildesheim / N e w Y o r k 1970), S. 550 (Hinweis auf Josephus, Contra Apionem I I , 6fin., B e l l u m Judaicum I I , 10, 4; Philo, Legatio ad Gaium § 45); vgl. ferner Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 38, A n m . 150. Wie schwierig diese Frage eines möglichen Gebetes der Synagoge für die heidnischen H e r r scher ist, w i r d bei Knopf, S. 146, ebenso deutlich w i e bei L. Biehl, Das l i t u r gische Gebet f ü r Kaiser u n d Reich, Paderborn 1937, S. 2 5 - 2 8 ; denn das Tempelopfer der Seleukiden oder des Kaisers Augustus hatte insofern einen anderen Charakter, als es sich zugleich i m Sinne der Hochachtung u n d A n e r kenntnis des Tempels u n d des Tempelkultes durch die Herrscher verstehen ließ.

Z u r Fürbitte f ü r Kaiser u n d Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes

(ομόνοια και ειρήνη), die es zu erreichen gilt. Sie ist also nicht i n erster Linie Darlegung einer Staatslehre, obgleich sie doch das Verhalten der Christen gegenüber dem Staat erkennen läßt, sondern Ausdruck jeder Ablehnung von Streit bzw. Zwietracht oder Neid und Eifersucht (εριςφθόνος-ζήλος) i m innergemeindlichen Bereich und jeder στάσις i m staatlichen bzw. gesellschaftlichen Bereich. Beides konnte aber nur durch Eintracht einerseits und Frieden andererseits garantiert werden. Wenn man sich diese Priorität, Unruhe und Aufsässigkeit unbedingt zu vermeiden, vor Augen hält, kommt man zu einer anderen Interpretation als Eggenberger 29. Anhand der Begriffe στάσις und άπόνοια — und zwar i m Rahmen ihres Kontextes — haben wir, wie gesagt, versucht, diese Absicht des Briefes aufzuzeigen 30 . Sie dürfte i n der Untersuchung von W. C. van Unnik ihre volle Bestätigung gefunden haben 31 . Auch van Unnik sieht den Anlaß des Schreibens eben i n ερις και στάσις. Anhand von 1 Clem 2, 2 charakterisiert er den Frieden der christlichen Gemeinde, der durch diese beiden Übelstände gestört worden war. Der Friede der Gemeinde jedoch war „das Resultat des Glaubens, der Frömmigkeit und der Praxis der Gebote Gottes i n dieser Gemeinde" 32 . Der von dem Verfasser des 1. Clemensbriefes so betonte Gedanke des Friedens veranlaßt van Unnik, der Bedeutung von ειρήνη als ειρήνη βαθεΐα genauer nachzugehen. I n unserem Zusammenhang ist es interessant, das Ergebnis van Unniks festzuhalten: Tiefer Friede bedeutet die ungestörte Ruhe i n der Kirche 3 3 . Der pax Romana stellt van Unnik den Begriff der ομόνοια gegenüber 34 . Ειρήνη und ομόνοια (pax bzw. concordia) stehen „ i n einem Spannungsfeld m i t oder eher i m Gegensatz zu (Bürger-)Krieg und Aufruhr (στάσις). Durch Empörung, Zwiespalt usw. werden das Staatswesen und seine Harmonie b e d r o h t . . . Wo aber «tiefer Friede» herrscht, ist der Staat i n guter O r d n u n g . . . " Nach der Feststellung ν an Unniks liegt dieser Gedankengang auch i m 1. Clemensbrief vor 3 5 . Die A n t w o r t auf die Wirren i n K o r i n t h ( = στάσις) ist der grie29

Ethik, S. 22 - 25. Mikat, Stasis und Aponoia, S. 36 - 40. 31 W. C. van Unnik, „Tiefer Friede" (1. Klemens 2,2), i n : Vigiliae C h r i stianae 24, 1970, S. 261 - 279. Bereits i n einer früheren Untersuchung hatte van Unnik die Verwendung des Wortes ειρήνη i m 1. Clemensbrief ausführlich behandelt: Studies over de Eerste Brief v a n Clemens, I, het littéraire genre, Mededelingen v a n de K o n i n k l i j k e Nederlandse Akademie v a n Wetenschappen, Afd. Letterkunde (Amsterdam 1970). 32 Vigiliae Christianae 24, S. 261. 33 Vigiliae Christianae 24, S. 270. 34 Vigilae Christianae 24, S. 271 f.; van Unnik weist darauf hin, daß diese Gedanken über Friede u n d Eintracht bereits i m griechischen Denken vorbereitet waren. I n der Homonoia-Literatur finde m a n oft στάσις και πόλεμος i m Gegensatz zu όμόνοια και ειρήνη (ebenda S. 272). 35 Vigiliae Christianae 24, S. 278; vgl. dazu ferner P.Jal, „Pax civilis" — „Concordia", i n : Revue des Études Latines 39, 1961, S. 210 - 231. 30

53 Mikat

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chische Gedanke der ομόνοια, „ u m die Ruhe i n der Gemeinde wiederherzustellen . . ." 3 e . „Jetzt genügt es", so fährt van Unnik i n seiner Untersuchung fort, „darauf hinzuweisen, daß tiefer Friede mit seinen Gegensätzen ζήλος και φθόνος, ερις και στάσις . . . πόλεμος και αιχμαλωσία (3, 2), i m Zusammenhang m i t eben diesem griechischen Staatsdenken seinen Platz h a t " 3 7 . Das veranlaßt van Unnik zu der Feststellung, daß der Verfasser des 1. Clemensbriefes für die Kirche die Terminologie verwendet, die für den Staat gebraucht wurde. Jedoch möchte van Unnik das nicht so verstehen, daß i n diesem Schreiben an die Gemeinde von K o r i n t h die Ekklesiologie i n eine Staatslehre verwandelt worden sei 38 . Durch die Ausführungen van Unniks zeigt sich aufs neue, daß gerade i n dem Anliegen des 1. Clemensbriefes, nämlich die Wirren i n der Gemeinde zu K o r i n t h beizulegen und den Frieden wiederherzustellen, das Fürbittgebet und die darin enthaltene Bitte für die Obrigkeit verankert ist und daß also das Gebet am Ende des 1. Clemensbriefes keineswegs, wie einst Harnack angenommen hatte, nur i n einer „losen" Verbindung mit dem Zweck des Briefes steht 3 9 . Die Loyalität des Christentums dem heidnischen Staat gegenüber war kurz vor dem Entstehen des 1. Clemensbriefes hart auf die Probe gestellt worden. I n dem Schreiben ist davon ausdrücklich die Rede: Petrus und Paulus wurden bei einer Verfolgung der Christen gefoltert und getötet; eine „große Menge" anderer Christen erlitt ein ähnliches Schicksal 40 . Bei dieser Schilderung gebraucht der 1. Clemensbrief rhetorische Motive und Bilder 4 1 . Doch trotz dieser Heimsuchung und Drang36

Van Unnik, Vigiliae Christianae 24, S. 278. Ebenda. 38 Ebenda. 39 Vgl. A. von Harnack, Theologische Literaturzeitung 1876, Sp. 103; Eggenberger, Ethik, S. 20 f. 40 1 Clem 5,1 - 6,2. Z u m Thema „Christenverfolgung" (u. a. i m 1. J a h r hundert) vgl. z.B. historisch: J. Vogt, A r t . Christenverfolgung I, i n : Reall e x i k o n f ü r A n t i k e u n d Christentum, Bd. I I , Sp. 1162- 1170; juristisch: A. Wlosok, Die Rechtsgrundlagen der Christenverfolgungen der ersten zwei Jahrhunderte [Neudruck aus: Gymnasium 66, 1959, i n : Das frühe Christent u m i m römischen Staat, hrsg. v. R. Klein (Wege der Forschung 267), D a r m stadt 1971, S. 275-3011; zur Gefahr, die i n einem von außen als „ t u m u l t u s " oder „seditio" angesehenen Verhalten liegt, vgl. Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 36. 41 Vgl. M. Dibelius, Rom u n d die Christen i m ersten Jahrhundert (Sitzungsber. Heidelberg, Phil.-hist. Kl., Jg. 1941/2, 2. Abh.), Heidelberg 1942, S. 18 - 29 bzw. Neudruck i n : Das frühe Christentum i m römischen Staat, hrsg. v. R. Klein (Wege der Forschung 267), Darmstadt 1971, S. 64 - 77. „ . . . das Ganze aber eine moralphilosophische u n d nicht eine historische Betrachtung" (Dibelius, Rom, S. 24 bzw. S. 71) zu nennen, darf nicht zu einem mehr oder weniger rein formal-literarischen Verständnis des Textes führen; Dibelius, Rom, S. 29 bzw. S. 77, zeigt ausdrücklich, daß die „ D ü r f t i g k e i t der Nachrichten" i n 1 Clem k e i n Hindernis bietet, ein römisches M a r t y r i u m der 37

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sale 42 waren — nach dem Brief zu urteilen — weder der Verfasser des Briefes noch die Gemeinde, der er zugehörte, zum Staatsfeind geworden 4 3 ; denn der Verfasser schildert das Schicksal der Märtyrer als nachahmenswertes Vorbild 4 4 , aber nicht bloß, um von ihrem Ende zu berichten, sondern um vor ungerechtem Eifer (ζήλος) zu warnen. I n diesem Sinne w i r d diesen Beispielen kaum mehr Bedeutung als den alttestamentlichen Beispielen 45 zugemessen, die der Verfasser vorher genannt hatte 4 6 . Aus dieser Warnung braucht man für die römische Gemeinde nicht unbedingt die historische Konsequenz zu ziehen, die Verfolgung sei durch den ζήλος oder φθόνος jüdischer Gegner der Christen ausgelöst worden 4 7 . Es handelt sich vielmehr u m eine Darlegung von Beispielen, die die Vorgänge i n K o r i n t h und damit den Anlaß des 1. Clemensbriefes betreffen. Der Brief möchte seine Adressaten nicht einfach zurechtweisen, sondern betrachtet die römische Gemeinde als „auf demselben Kampfplatz" wider den bösen Eifer stehend 48 . Gerade deshalb möchte der Brief mit Hilfe der Beispiele nahelegen, die Auseinandersetzungen i n der Gemeinde zu K o r i n t h an ihrer Wurzel zu bereinigen. I n diesem Sinne sind u. E. die i m 1. Clemensbrief genannten Ereignisse zu K o r i n t h keineswegs ein fingierter Anlaß gewesen. I n der angeschriebenen Gemeinde war es zu den besagten Auseinandersetzungen gekommen, und eine Gemeinde von Rom — vielleicht war sie darum angegangen worden — hat dazu Stellung genommen. Es erhebt sich deshab die Frage: Welche andere Möglichkeit blieb überhaupt dieser Gemeinde, wenn sie den inneren wie den äußeren Frieden gewahrt wissen wollte 4 9 , als Boten m i t einem Schreiben oder autorisiert durch ein Schreiben zu senden, und zwar m i t einem Brief, der mit langen paränetischen Passagen nicht nur als ein „Lehr- und Mahnschreiben" i m Sinne der literarischen Apostel anzunehmen. 1 Clem folgt der stoisch-kynischen Diatribe (Herakles — auch Diogenes — w i r d dort als moralischer A t h l e t herausgestellt, vgl. Fischer, Apost. Väter, S. 31, A n m . 37; zur agonistischen Terminologie vgl. auch Fischer, Apost. Väter, S. 27, A n m . 18). U m s t r i t t e n ist die Deutung der Bezeichnung Δαναΐδες και Δίρκαι für die christlichen Märtyrerinnen; dazu vgl. auch den Hinweis auf eine K o n j e k t u r von Wordsworth bei Fischer, Apost. Väter, S. 33, Anm. 49. 42 1 Clem 1,1 (Übersetzung nach Fischer, Apost. Väter, S. 25). 43 Vgl. Dibelius, Rom, S. 11 bzw. S. 56. 44 Z u 1 Clem 6,1 vgl. Dibelius, Rom, S. 29 bzw. S. 76. 45 Genannt werden als Opfer des ζήλος: A b e l ( 4 , 1 - 7 ) , Jakob (4, 8), Josef (4, 9), Mose (4,10), Aaron u n d M i r j a m (4,11), Dethan u n d A b i r o n (4,12 — i n Verbindung m i t stasis), D a v i d (4,13). 46 Z u Vermutungen des Einflusses von 4 Makk oder aber von Hebr 11, 3 2 - 4 0 auf die Schilderung der christlichen M a r t y r i e n vgl. Fischer, Apost. Väter, S. 31, A n m . 38. 47 Nähere L i t e r a t u r dazu vgl. Fischer, Apost. Väter S. 31, Anm. 39. 48 1 Clem 7,1. 49 Vgl. dazu van Unnik, Vigiliae Christianae 24, S. 269 f., S. 277. 53*

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Gattung gedacht war? Unstreitig geht es i m 1. Clemensbrief um eine νουθεσία; aber dieses Lehr- und Mahnschreiben steht einer „metaphorischen Sinngebung" keineswegs näher als einer konkreten Absicht 5 0 . Man bedenke, wie schablonenhaft die Apologeten des 2. Jhs. m i t ihrer längst vorgegebenen Argumentation wirken 5 1 . Dieser Tatbestand darf uns jedoch nicht übersehen lassen, daß die Absicht, die die Apologeten i n der akut gegebenen Situation damit verfolgten, durchaus konkret war. Der 1. Clemensbrief steht m i t seiner Bitte, δός όμόνοιαν και είρήνην ήμίν τε και πάσιν τοις κατοικοΰσιν τήν γήν (1 Clem 60, 4), der Vorstellungswelt nahe, die durch Begriff und Tradition des „antiken Friedensgedankens" gekennzeichnet ist: Trotz aller kriegerischer Ereignisse der Antike gab es auch die Denkweise, die „den Frieden als den normalen und wünschenswerten Zustand der W e l t " 5 2 ansah und nach i h m strebte. Man kann die Verzweigung dieser Überlieferung i n der Antike vor und neben dem Christentum verfolgen 53 . Seit Caesar und Augustus kannte auch Rom die offizielle Friedensideologie 54 . Der 1. Clemensbrief hielt Eintracht und Frieden nicht nur für das — selbstverständliche — Ziel seiner Ermahnung an die Gemeinde von Korinth, sondern sah diese auch als Wert i n sich selbst an 5 5 , ja, er sah Frieden und Eintracht unmittelbar i n der Schöpfungsordnung begründet 56 . Die christliche Tradi50 Vgl. Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 23, unter Bezugnahme auf A. Stuiber, A r t . Clemens Romanus I, i n : Reallexikon für A n t i k e u n d Christentum, Bd. I I I , Sp. 193. 51 Vielleicht hätte J. Speigl, Der römische Staat u n d die Christen, Amsterdam 1970, dies i n seiner Untersuchung stärker herausstellen sollen. 52 W. Nestle, Der Friedensgedanke i n der antiken Welt, i n : Philologus, Suppl. 31/1, Leipzig 1938, S. 2. 53 Vgl. dazu die i n der vorangehenden A n m e r k u n g genannte Untersuchung von W. Nestle, i n der „alles Christliche von vornherein ausgeschlossen" (a.a.O., S. 1) wurde; vgl. auch W. Foerster, A r t . ειρήνη, i n : G. Kittel, Theologisches Wörterbuch zum Neuen Testament, Bd. I I , S. 398 - 400 u n d S. 404 416. 54 Vgl. E. Dinkier, A r t . Friede, i n : Reallexikon für A n t i k e u n d Christentum, Bd. V I I I , Sp. 442 f. Hierzu u n d zu dem Anliegen der Ausführungen von Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 22 ff.; vgl. jetzt auch: L. Goppelt, Der Friede Jesu u n d der Friede des Augustus, i n : W o r t u n d Wahrheit 27, 1972, S. 243 251. Die Gemeinde Jesu w i l l j a den Frieden ihres Stifters verkörpern. Wie sehr auch dieser Friede Jesu der pax Romana zuwiderlaufen kann, so möchte die Gemeinde dennoch ihren Frieden nicht als antithetisch zu Roms F r i e densideologie verstehen, vgl. dazu bei Goppelt, S. 244 - 248. 55 „Klemens, der mehr gibt als die unmittelbare Gelegenheit der Friedensv e r m i t t l u n g von i h m verlangte", schreibt dazu H. Fuchs, Augustin und der antike Friedensgedanke, 2. Aufl., B e r l i n - Zürich 1965, S. 100. 56 Z u 1 Clem 60,1 vgl. z.B. auch 1 Clem 3 5 , 1 - 6 ; dazu vgl. ferner z.B. M. Pohlenz, Die Stoa, Bd. 1, 2. Aufl. Göttingen 1955 - 1959, S. 101 - 106, über die Bedeutung der Heimarmene als kosmischer G r u n d k r a f t nach stoischer Auffassung, Dinkier, A r t . Friede, i n : Reallexikon für A n t i k e u n d Christen-

Z u r Fürbitte für Kaiser u n d Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes t i o n , d i e h i e r s p ü r b a r w i r d , e n t s p r i c h t d e r j e n i g e n , d i e uns z. B . auch i n 1 T i m 2, 1 f.; T i t 3, 1 f.; 1 P e t r 2, 13 e n t g e g e n t r i t t 5 7 u n d d i e d e r A u f f a s s u n g e n t s p r i c h t , d i e i n R o m 3, 1 - 7 5 8 d a r g e l e g t w i r d : D i e C h r i s t e n s i n d v e r p f l i c h t e t , gegenüber d e r s t a a t l i c h e n O b r i g k e i t g e h o r s a m z u sein. Diese F o r d e r u n g der S t a a t s b e j a h u n g ist k e i n „ F r e m d k ö r p e r " 5 9 ; sie b e s c h r ä n k t sich n i c h t a u f eine i d e a l e oder ethische A u t o r i t ä t , d i e n i c h t m i t d e r i n s t i t u t i o n e l l e n O b r i g k e i t i d e n t i s c h sein m ü ß t e 6 0 . Diese staatsbejah e n d e A u f f a s s u n g w a r auch b e i d e n C h r i s t e n d e r ersten J a h r h u n d e r t e w e i t v e r b r e i t e t . W i r t r e f f e n sie ebenso i n (z. T . legendären, aber d i e v e r b r e i t e t e christliche A u f f a s s u n g 6 1 bezeugenden) M ä r t y r e r b e r i c h t e n 6 2 u n d b e i c h r i s t l i c h e n S c h r i f t s t e l l e r n 6 3 (auch v o r der s o g e n a n n t e n K o n s t a n t i n i s c h e n W e n d e ) an. Es ist k a u m v e r w u n d e r l i c h , daß d e r V e r fasser des 1. Clemensbriefes diese A n s c h a u u n g v e r t r i t t . Das G e g e n t e i l m ü ß t e uns m e h r erstaunen. I n der G e b e t s b i t t e des 1. Clemensbriefes f ü r d i e O b r i g k e i t w i r d nachd r ü c k l i c h b e t o n t , daß a l l e G e w a l t v o n G o t t s t a m m t 6 4 . So dachte m a n n i c h t n u r v o n christlicher, s o n d e r n auch v o n heidnischer, j a a n t i c h r i s t l i c h e r H e r r s c h e r m a c h t 6 5 . Dieses D e n k e n , das z. B . auch i n R o m 13, l 6 6 tum, Bd. V I I I , Sp. 467: „Der F(riede) i m Kosmos, i n Gottes Schöpfung, ist . . . Basis der paränetischen Argumentation" (mit ausdrücklichem Hinweis auf Fuchs, Augustin, s. Anm. 55). 57 Hinweise nach Knopf, S. 146. 58 M i t Recht weist H. Schlier, Die Zeit der Kirche, Exegetische Aufsätze u n d Vorträge, Freiburg 1956, S. 3, i n diesem Zusammenhang auch auf Phil 3, 20 hin. 59 H. Rahner, Kirche u n d Staat, S. 31, gegen H. Windisch. Dennoch g i l t : „ D e r . . . Abschnitt 13,1 - 7 sprengt den Zusammenhang", i n den der T e x t i m Römerbrief eingebettet ist; s. H. W. Schmidt, Der Brief des Paulus an die Römer (Theologischer Handkommentar zum Neuen Testament 6), B e r l i n 1963, S. 218. eo Vgl. Schmidt, Der Brief des Paulus an die Römer, S. 220; er wendet sich gegen jede Einschränkung der i m Römerbrief erhobenen Forderung u n d schreibt: „ W e r Staatsrecht bricht, bricht Gottesrecht." 61 Daß es auch andere christliche Auffassungen gab, zeigt z. B. die Johannesapokalypse. 62 Z . B . Passio Scilitanorum 9 (Feststellung einer Märtyrerin): Honorem Caesari quasi Caesari, t i m o r e m autem deo; Act. Acacii 3: assidua enim nobis (seil. Christianis) pro eo (seil, imperatore) ac iugis oratio est; zitiert nach: G. Krüger - G. Ruhbach, Auserwählte Märtyrerakten, 4. Aufl., Tübingen 1965, S. 29; S. 57. 63 Vgl. Justinus, Apologia I 17; Tertullianus, Apologeticum 32, 3. 64 So 1 Clem 61,1 - 2. 65 Vgl. Knopf, S. 147: Legenden von Kaisern, die i m geheimen Christen waren (z. B. Severus Alexander u n d Philippus Arabs) kamen erst i m 4. J a h r hundert auf. Vgl. ferner z . B . Theophilus Antioch., A d A u t o l y c u m 1,11 (zitiert nach H. Rahner, Kirche u n d Staat, S. 42): Einerseits: Θεω δέ τφ δντως θεφ και άληθεϊ προσκυνώ (im Gegensatz zum Kaiser); andererseits: είδώς (sc. έγώ) δτι ό βασιλεύς νπ αύτοΰ γέγονεν. Die Frage, ob auch eine antichristliche Obrigkeit von Gott stammen könne, w i r f t ausdrücklich ζ. B. Origenes, Römerbrief-

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vertreten wird, steht i n einer breiten Tradition: Für die Mächtigen der Erde zu beten, hielt nicht erst das Christentum für richtig. Diese A u f fassung war i n Assyrien, Babylonien, Ägypten und Rom selbstverständlich 67 . Nur i m Judentum wurde dieser Brauch dann schwierig, wenn er nicht der bereits aus der Königszeit überkommenen Sitte, für den von Jahwe gesetzten Herrscher zu beten, entsprach 68 . A u f diesem Hintergrund erhebt sich die Frage: Bedeutet das Gebet des 1. Clemensbriefes für die Obrigkeit — und zwar die nichtchristliche —, daß ihrer Macht und ihrer möglichen W i l l k ü r keine Grenzen gesetzt sind? 69 . Diese Frage stellt sich nicht nur für den 1. Clemensbrief, sondern auch für die genannte Stelle des Römerbriefes. „Man hat natürlich oft gefragt, wo denn für Paulus nun die Grenze für den Gehorsam gegenüber den politischen Mächten liegt." Zwar nimmt Paulus dazu nicht Stellung, „aber es ist trotzdem klar, daß es auch für den Apostel eine Grenze des Gehorsams g i b t " 7 0 . W. Schneemelcher kommt schließlich zu folgendem Ergebnis der Interpretation: „Der Christ hat i n dieser, von Gott i h m zugewiesenen Welt seine Freiheit zu bewahren, und zwar i m Dienst. Es ist keine Frage, daß damit auch unterschiedlichen Entscheidungen i m konkreten Einzelfall Raum gegeben ist 7 1 ." Doch viel deutlicher als i m Römerbrief kommt i m 1. Clemensbrief eine Einschränkung der obrigkeitlichen Herrschaft zum Ausdruck. Auch der Machthaber untersteht Gott 7 2 und ist zur Gerechtigkeit verpflichtet. kommentar 9, 26 (zitiert nach H. Rahner, Kirche u n d Staat, S. 58) auf: „ E t i l l a potestas quae servos dei persequitur, fidem impugnat, religionem subvertit, a Deo est?" Diese Frage stellte Paulus noch nicht, vgl. Schmidt, Der Brief des Paulus an die Römer, S. 219. 66 Ού γάρ εστίν εξουσία ει μή υπό θεοΰ. Z u εξουσία vgl. W. Foerster, A r t . έξουσία, i n G. Kittel, Theologisches Wörterbuch zum Neuen Testament, Bd. I I , S. 559-571; Schmidt, Der Brief des Paulus an die Römer, S. 220: „Das W o r t ,Obrigkeit' . . . scheint am besten wiederzugeben, was Paulus hier meint." 67 Vgl. Biehl, Das liturgische Gebet für Kaiser u n d Reich, S. 21 - 25 (s. A n m . 28). 68 Z u m täglichen Tempelopfer f ü r die heidnische Obrigkeit vgl. ζ. B. Schürer, Geschichte I I , S. 360 ff.: Die Kosten bestritt der römische Fiskus; das Aufhören dieser Opfer hing m i t dem großen Aufstand zusammen, der zum Untergang des Tempels führen sollte. 89 Die Interpretation Eggenbergers, Ethik, S. 23, ließe beinahe diese A n nahme zu. 70 W. Schneemelcher, Kirche u n d Staat i m Neuen Testament, i n : Kirche u n d Staat (Festschrift f ü r H. Kunst), B e r l i n 1967, S. 15. 71 Schneemelcher, Kirche u n d Staat, S. 16. 72 Dazu vgl. ζ. B. Ziegler, Studien, S. 40 f.; seine Übersetzung von άπροσκόπως (1 Clem 61,1) m i t „ohne Anstoß" könnte mißverstanden werden, vielleicht auch die Übersetzung „untadelig" (Fischer, Apost. Väter, S. 103). Ziegler, Studien, S. 40 f., w i r f t die Frage auf, ob sich μηδέν έναντιουμένους τφ θελήματί σου (61, 1) auf die Untertanen beziehe oder als Einschränk u n g der Herrschenden gemeint sei; für ersteres spricht w o h l die Wortstel-

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Es ist nicht nötig, den Gegensatz zwischen historisierender und formgeschichtlicher Interpretation des 1. Clemensbriefes zu stark zu betonen 7 3 : Historische Ereignisse — etwa die Apostelmartyrien — wurden i n „konventionelle paränetische Motive hellenistischer H e r k u n f t " 7 4 gekleidet. Impliziert diese Feststellung auch für die Apostelmartyrien sowohl die Erforschung der historischen Vorgänge als auch die Analyse der literarischen Form, so gilt für das Gebet, das die Krönung des Briefes darstellt, noch mehr diese doppelte Verpflichtung, beide Fragen zu stellen: einmal diejenige nach den historischen Ereignissen, nämlich der Umwelt, dem „Sitz i m Leben", zum anderen M a l diejenige nach der literarischen Form. Über die geistige Umwelt, die Staatsloyalität der römischen Gemeinde, wurde bereits gesprochen. A u f die literarische Form des Briefes scheint die der synagogalen Homilie, die ihrerseits wohl häufig von der kynisch-stoischen Diatribe beeinflußt gewesen ist, nicht ohne Einw i r k u n g gewesen zu sein. I n diesem Zusammenhang ist der intensive Gebrauch alttestamentlicher Vorstellungen i m 1. Clemensbrief zu erwähnen. Die L X X ist seine Hauptquelle 7 5 ; mehrfach wurden die alttestamentlichen Zitate und Anspielungen gezählt und dabei jeweils „eine ungeheure Z a h l " 7 6 i m Verhältnis zum Gesamtumfang des Buches ermittelt. Diese alttestamentlich-jüdische Haltung des Verfassers des 1. Clemensbriefes ist auch für das Verständnis seiner Staatsloyalität von großer Bedeutung. I n einem großen Teil der zu seiner Zeit populären alttestamentlichen Literatur trat nachdrücklich ein Optimismus gegenüber dem Staat hervor, der i n einigen alttestamentlichen Schriften theokratisch verstanden wurde. Staatskritische Äußerungen i m A l t e n Testament sind selten oder wurden umgedeutet. Das Denken und Argumentieren m i t alttestamentlichen Gestalten, Bildern, Formulierungen und Gedanken zeigt, daß der Verfasser des 1. Clemensbriefes i m „ A T zu l u n g i m Griechischen, anscheinend entscheiden sich i n ihren Ubersetzungen i n diesem Sinn auch Knopf, S. 147, u n d Fischer, Apost. Väter, S. 103. Ziegler beruft sich (Studien, S. 41) auch auf das Referat über die Erlanger theol. Diss, von F. A. Strobel, Schriftverständnis u n d Obrigkeitsdenken i n der ältesten Kirche, i n : Theologische Literaturzeitung 82, 1957, Sp. 69, der ebenfalls den 1. Clemensbrief nicht f ü r „staatsfromm" halte, trotz des gründlichen B e mühens der frühen Kirche u m Loyalität dem Staat gegenüber. 73 Vgl. K. Beyschlag, Clemens Romanus u n d der Frühkatholizismus, T ü b i n gen 1966, S. 10 f. 74 Beyschlag, Clemens Romanus, S. 10. 75 Vgl. Knoch, Eigenart, S. 50. 76 Knoch, Eigenart, S. 50; Knoch berichtet (ebenda), Harnack habe i m Anschluß an Wrede ca. 120 alttestamentliche Zitate u n d Anspielungen gezählt; Th. Lohmann sei (nach Knoch, Eigenart, S. 50, A n m . 4) n u r auf 80 Zitate gekommen, habe aber die Anspielungen i n den liturgischen Teilen beiseite gelassen.

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Hause ist" 7 7 . Dem entspricht wohl auch eine eingehende Kenntnis des A l t e n Testamentes innerhalb der römischen Gemeinde, der möglicherweise viele Juden oder viele Gottesfürchtige angehörten 78 . So werden z. B. i m 1. Clemensbrief als Exempla für die verhängnisvollen Folgen falschen Eifers alttestamentliche Persönlichkeiten genannt (Kain/Abel, Esau/Jakob, Joseph und seine Brüder, Pharao/Mose, Aaron, Miriam, Dathan, Abiron, Saul/David) 7 9 . Auch i m Hinblick auf die Auseinandersetzungen i n K o r i n t h ist das theologisch-ethische Verständnis dieser alttestamentlichen Überlieferung, wie es sich i m 1. Clemensbrief findet, wichtig. Das Christentum des Briefes ist „weithin die Religion des christlich verstandenen A T " 8 0 . Wegen der intensiven Verwendung des A T hat man es als „das große ethische Musterbuch" (W. Wrede) für den 1. Clemensbrief bezeichnet 81 . Neben den Biblizismus t r i t t ein anderer, jedoch nicht gegensätzlicher Einfluß i n der Stoa 82 . I n ihr war der Begriff einer lehrbaren Tugend 8 3 und daher auch die Paränese bereits zur Tradition geworden. Freilich darf man nicht versuchen, die Denkwelt des Verfassers des 1. Clemensbriefes ausschließlich von seinem Biblizismus und Hellenismus her verstehen zu wollen. A l l e m zugrunde liegt die Vorstellungswelt der hellenistischen Synagoge und damit zugleich eine breite spät jüdische apokryphe Tradition 8 4 . Viele der „hellenistischen" Züge i m 1. Clemensbrief 77 Knoch, Eigenart, S. 52. Manche w o l l t e n i m Verfasser des 1. Clemensbriefes sogar einen K o n v e r t i t e n aus dem Diasporajudentum sehen, vgl. K. Baus, Von der Urgemeinde zur frühchristlichen Großkirche (Handbuch der Kirchengeschichte 1), 3. Aufl., Freiburg 1965, S. 165 — m i t Hinweis (in A n m . 32) auf J. Daniélou. 78 Thyen, S. 12, n i m m t an, daß sich die römische Gemeinde aus einer Synagogengemeinde entwickelt habe; 1 Clem gibt eine „vulgär-christliche" Auffassung wieder, glaubt Harnack feststellen zu können (A. Harnack, Geschichte der altchristlichen L i t e r a t u r bis Eusebius, Bd. I I , 1, 2. Aufl., Ndr. Leipzig 1958, S. 255). Das A T ist noch „die »Schrift 4 schlechthin" (Fischer, Apost. Väter, S. 7). Z u m häufigen Gebrauch des A T i n 1 Clem vgl. auch Ziegler, Studien, S. 41 - 49. 79 1 Clem 4; vgl. Beyschlag, Clemens Romanus, S. 48 - 134; m i t Recht v e r weist Beyschlag auch auf die außerbiblische jüdische Literatur. 80 Knoch, Eigenart, S. 56. 81 Vgl. Beyschlag, Clemens Romanus, S. 29, wo auch weitere L i t e r a t u r zur Benutzung des A T i n 1 Clem genannt w i r d ; nicht zu erörtern ist hier die Frage, inwiefern i n 1 Clem das A T wesentlich „paradigmatisch" (J. Klevinghaus) — also gewissermaßen als Katalog ethischer Verhaltensweisen — ausgebeutet u n d inwiefern es prophetisch-typologisch auf Christus u n d die Kirche (vgl. Knoch, Eigenart, S. 412) hin, also „heilsgeschichtlich", gedeutet wurde. 82 Vgl. Knoch, Eigenart, S. 64. 83 Vgl. Pohlenz, Stoa I, S. 124. 84 Vgl. Beyschlag, Clemens Romanus, S. 29; S. 26. Vor allem Daniélou wies darauf h i n (zitiert nach Beyschlag, S. 26, A n m . 2, „le m i l i e u théologique de Clément est judéo-chrétien"), der z.B. „judenchristliche T a r g u m i m " u n d „christliche Midraschim" hinter einigen Stellen i n 1 Clem vermutet.

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wurden nicht unmittelbar aus dem Hellenismus übernommen 85 , sondern diese Übernahme war bereits vorher durch die Synagoge erfolgt, so daß der Verfasser des Briefes nicht der heidnischen Diatribe, sondern der seiner jüdisch-christlich-hellenistischen Umwelt verpflichtet ist. Verschiedene formale Elemente, die sich allgemein i n der synagogalen Homilie der damaligen Zeit feststellen lassen, finden sich auch i m 1. Clemensbrief. So w i r d i n dem „allgemeinen Gebet" des Briefes der kommunikative Plural („wir") verwendet, wie das häufig i n der synagogalen Paränese der Fall w a r 8 6 . M i t dieser Paränese hat der 1. Clemensbrief auch gemeinsam, daß zu einem bestimmten Laster (hier dem ζήλος) eine Reihe von Beispielen 87 angeführt werden 8 8 . Der Ort, an dem sich hellenistische Synagogenpredigt und christliche Interpretation der alttestamentlichen und der jüdisch-apokryphen Überlieferung trafen, war die christliche Gemeindeliturgie 89 . Zu einzelnen Vorstellungen, die i n dem Gebet am Ende des 1. Clemensbriefes nur knapp angesprochen werden, kann man aus anderen Stellen des Briefes gewissermaßen einen zeitgenössischen Kommentar zusammenstellen. So ist i n 1 Clem 61, 1 Gottes Stärke (κράτος) gepriesen. Dieses Lob ist Bestandteil der Doxologien 9 0 und w i r d an anderer Stelle des Briefes nachdrücklich betont 9 1 . Die Weltordnung (1 Clem 60, 1: ή τοΰ κόσμου σύστασις) — ein platonisch-stoischer Gedanke 92 — entspricht dem weisen Schöpfungsplan Gottes, wie er an anderer Stelle des Briefes geschildert w i r d 9 3 . Zahlreich sind die Fälle, i n denen eine Äußerung des Gebetes Assoziationen an die i m Brief geschilderten korinthischen Verhältnisse weckt: Die Unterordnung (Formen von ύποτάσσεσθαι), die i n 1 Clem 61, 1 als Ziel der Beter erfleht wird, erinnert an die früheren Verhältnisse der Gemeinde von K o r i n t h 9 4 , nämlich Friede und Eintracht (ειρήνη και ομόνοια95) — jetzt ein erflehenswertes Gut. Das ganze Mahn85

So m i t Recht z. B. Knoch, Eigenart, S. 65. Vgl. Thyen, S. 90 - 94. 87 s. o. A n m . 45. 88 Vgl. Thyen, S. 115. 89 Hinweise auf einzelne liturgische Elemente i n 1 Clem s. z. B. Knoch, Eigenart, S. 56 f. Dort (S. 57) werden diese Texte w e i t h i n als „uneschatologisch" bezeichnet, zumal die sogenannte Schöpfungsliturgie 1 Clem 20 (Schöpfungsharmonie als V o r b i l d gegenüber den korinthischen Auseinandersetzungen). 90 Vgl. 1 Clem 64,1 (Ende) u n d 65, 2. 91 1 Clem 33, 3: κράτος als Schöpferkraft; vgl. dazu 1 Clem 27, 5, wo das τφ κρίματι der L X X durch τφ κράτει ersetzt ist (schriftliche Vorlage?). 92 Vgl. aber auch Sap 7,17; Fischer, Apost. Väter, S. 101, A n m . 366, kennzeichnet die Vorstellung als „platonisch-stoisch". 93 1 Clem 20,1 - 11. 94 Vgl. 1 Clem 1, 3. 95 Vgl. 1 Clem 60,4; 61,1; vgl. 61,2 b. 86

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schreiben 96 ist auf „das eine Ziel, die Herstellung des Friedens i n der Gemeinde, ausgerichtet" 97 . Wenn sich diese Haltung (auch i n Korinth) wirklich durchgesetzt haben wird, werden die Christen nicht mehr als seditiosi oder άθεοι betrachtet werden können — auch nicht von dem Herrscher, für dessen Wohlergehen sie ja beten 98 . So drückt das Gebet für die Obrigkeit i m 1. Clemensbrief — als Bitte an Gott — einerseits Wünsche der bedrängten Gemeinde aus; jedoch zeigt sich auch andererseits ein paränetisches Anliegen: keine στάσις (so wenig wie in der Weltordnung), daher kein Aufsehen bei den heidnischen Behörden, daher keine Verfolgung (πόλεμος) und keine coercitio. Es darf also zu keiner στάσις und — i n deren möglichem Gefolge — zu keinem πόλεμος kommen 9 9 . Das vermag jedoch nur ein vollständiger Friede innerhalb der Gemeinde und nach außen h i n (nämlich ειρήνη βαθεΐα = ομόνοια) zu garantieren 1 0 0 . Wie sehr das gleiche Wort von verschiedenen Gesichtspunkten her gebraucht werden kann, ohne dabei seinen konkreten Bezug zu verlieren 1 0 1 , zeigt ergänzend zu ομόνοια und den oben genannten Ausführungen die Untersuchung von M. Amit, Concordia. Idéal politique et instrument de propagande 102 . Deshalb kann man i n diesem Zusammenhang fragen, ob die Darstellungen der Pietas und Concordia — i m Vergleich mit θρησκεία und ομόνοια i n der Literatur dieser Zeit — auf mehreren Sarkophagen des 2. Jhs. auch als Metapher nicht doch zugleich Beispiele für die zeitgenössische Ideologie sind. Vielleicht hätten w i r i n unserer früheren Untersuchung 1 0 3 statt von „Rechtscharakter" vorsichtshalber besser noch einmal von dem politischen und folglich auch rechtlich relevanten Charakter der Begriffe 96

Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 23. Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 23. „Die Bitte u m Frieden u n d Eintracht korrespondiert der heraufbeschworenen Gefahr", Mikat, S. 37. 98 Vgl. Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 39 f.; weitere L i t e r a t u r dort i n A n m . 157. 99 Vgl. van Unnik, Vigiliae Christianae 24, S. 265 -272; die v o n Beyschlag (Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht 15, S. 426 f.) unter Hinweis auf C. Andresen, Logos u n d Nomos, B e r l i n 1955, S. 215 ff., herangezogene O r i genesstelle (Contra Celsum 3, 5) f ü h r t zu keiner Widerlegung unserer I n t e r pretation des 1. Clemensbriefes; denn es ist notwendig, den Origenestext i n seinem Zusammenhang zu sehen (Contra Celsum 3, 5 - 8). Dabei w i r d deutlich, daß bei Origenes ein unpolitisches Verständnis vorliegt, was eben dem T e x t nach aber nicht ohne weiteres f ü r Celsus angenommen werden kann, abgesehen davon, daß Celsus hier der geläufigen antijüdischen Propaganda folgt (vgl. H. Chadwick, Origenes: Contra Celsum, Cambridge 1965, S. 131, A n m . 2), die nicht ohne politischen H i n t e r g r u n d zu denken war. 100 Vgl. dazu van Unnik, Vigiliae Christianae 24, S. 2691, S. 272; diese Ausführungen bilden eine gute, u. W. bisher fehlende Ergänzung zu F. Poland, Geschichte des griechischen Vereinswesens, Ndr. Leipzig 1967, S. 501. 101 Anders Beyschlag, Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht 15, S. 426. 102 I n : I u r a 13, 1962, S. 133 - 169. 103 Vgl. Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 28. 97

Z u r F ü r b i t t e für Kaiser u n d Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes

στάσις und άπόνοια sprechen sollen 1 0 4 ; denn es ging uns, wie unsere Stellungnahme zu der seinerzeit vielbeachteten These R. Sohms zeigt, gerade nicht u m eine „kirchenrechtliche Akzentuierung" 1 0 5 des 1. Clemensbriefes i m Sinne des späteren Kirchenrechtes und ebensowenig u m eine "Übernahme rein profaner Rechts Vorstellungen ins frühchristlich Denken" 1 0 6 , die „eine A r t kirchlicher Strafjustiz" 1 0 7 hätte vermuten lassen. „Es g e h t . . . um eine Rechtslage", nämlich „darum, daß nicht der Staat als rechtliche und politische Größe durch die stasis der korinthischen Gemeinde auf den Plan gerufen w i r d 1 0 8 . " Die Gemeinde selbst kennt noch kein „Kirchenrecht", sie übt keine „Strafjustiz"; aber sie lebt nicht i n einem Vakuum, sondern mitten i n den gesellschaftlichen Gegebenheiten ihrer Umwelt, d. h. sie muß die politischen und rechtlichen Strukturen des Imperium Romanum i n Rechnung stellen. Warum aber sollte sie, solange es nicht u m das Bekenntnis des Glaubens ging, m i t den bestehenden Machtverhältnissen i n Kollision geraten? Die Gemeinde muß und w i l l , falls sie überhaupt existieren soll, i n und mit dieser Umwelt leben, wie es die jüdische Diasporagemeinde lange gewöhnt ist. Man arrangiert sich gesellschaftspolitisch — oder, wenn man so will, i m „bürgerlichen" Leben —, solange und soweit es das Ethos der christlichen Botschaft zuläßt. Gefährlicher aber w i r d die Lage für die christliche wie für die Synagogengemeinde bereits dann, wenn es zu greifbaren Unruhen kommt, und sei es durch „innergemeindliche Zerwürfnisse" 1 0 9 , selbst wenn diese inneren Streitigkeiten sich auf intellektueller Ebene nur den Spott der Umwelt eintragen. Diese von außen drohende Gefahr darf nicht durch das Verhalten der Korinther provoziert werden. Das Gebet für die Obrigkeit schärft gewissermaßen dieses „Nicht-Provozieren" ein: Eine Obrigkeit, für die man betet, deren Macht man als von Gott gegeben betrachtet, formt ein gesellschaftliches Gesamtbild, dem man sich aus religiösen Gründen einordnet, und das man nicht durch στάσις verwirren kann, ohne dadurch das Einschreiten dieser Obrigkeit hervorzurufen. M i t Beyschlag 11Ό betont auch Speigl 1U, daß die Rede von ζήλος und στάσις, m i t der sich Clemens gegen die aufrührerische Gruppe i n K o r i n t h wendet, antizelotisch und antirevolutionär, nach jüdischen literarischen Vorbildern und Traditionen geschrieben sei, 104 Mikat, Stasis u n d Aponoia, S. 35 hätte das W o r t „Strafe" (vorletzte Zeile), trotz des eindeutigen Zusatzes i n der Klammer, vielleicht A n f ü h rungszeichen tragen sollen. Vgl. i n diesem Bande S. 747 (vierte Zeile). 105 Z u Beyschlag, Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht 15, S. 425 unten. 106 Z u Beyschlag, ebenda. 107 Z u Beyschlag, Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht 15, S. 427. 108 Mikat, Stasis und Aponoia, S. 39. 109 Z u Beyschlag, Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht 15, S. 427. 110 Ebd., S. 190 f. 111 Ebd.. S. 18 Anm. 35.

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Z u r Fürbitte f ü r Kaiser u n d Reich i m Gebet des 1. Clemensbriefes

und er fügt hinzu, „daß Clemens hierbei wie Josephus auch von politischen Erwägungen eines Kampfes gegen jedes Zelotentum bestimmt w a r " 1 1 2 . Diese Position kann noch weiter präzisiert werden. Natürlich lassen sich keine Beziehungen der korinthischen Aufrührer zu den A u f rührern i n Jerusalem herstellen. Nie darf außer acht gelassen werden, daß der Aufruhr i n Korinth, mit dem sich der Verfasser des Briefes auseinandersetzt, ein Streit innerhalb der Gemeinde ist, der seine politische Dimension allenfalls dadurch erhalten kann, daß er die politische Ordnungsgewalt zum (berechtigten oder unberechtigten) Eingreifen veranlassen kann. Aber Clemens spricht von den korinthischen Aufrührern i n einer A r t und Weise, wie romfreundliche Juden (z. B. Josephus) über die Zeloten und Aufrührer i n Jerusalem zu sprechen gewohnt waren. Unverkennbar hat somit, unabhängig von den völlig verschiedenen Ausgangslagen und Anlässen, die Rede von ζήλος und στάσις auch einen politischen Bezugspunkt und Hintergrund. Dabei können w i r die Frage, ob der Autor ein romfreundliches Christentum i n dem Sinne repräsentiert wie Josephus ein romfreundliches Judentum, offenlassen. Jedenfalls ist er bestrebt, gegenüber der Obrigkeit loyal zu sein, und seit Domitian hatte ein solches Bestreben besondere Aktualität. Von dieser allgemeinen Lage her w i r d man am realen politischen Hintergrund der Rede des Briefschreibers von Frieden, von Aufruhr und Gefahr festhalten müssen, und das verkennt Beyschlag 113, wenn er meint, der juristische Gesichtspunkt und die politische Perspektive seien nun einmal i m 1. Clemensbrief nirgends angedeutet. Soll es denn wirklich ein reiner Zufall sein, daß Clemens die Ereignisse i n K o r i n t h i n einer Sprache kommentiert, i n der es an juristischen und politischen Bezügen nicht mangelt? K a n n denn überhaupt von apologetischen Traditionen gesprochen werden, wenn man bei den jüdischen Apologeten, bei dem Verfasser des 1. Clemensbriefes und bei den christlichen Apologeten des 2. Jhs. davon absieht, daß sie immer auch i n eine konkrete politische Situation hinein sprechen? W i r sind weit davon entfernt, das religiöse Anliegen des 1. Clemensbriefes zu verkürzen; w i r sind jedoch der A u f fassung, daß religiöse Intention und politische Bezugnahme einander nicht ausschließen. Auch ein paränetischer Text ist davon nicht ausgenommen, i m Gegenteil, gerade wie der Verfasser sein Gebet für die Obrigkeit formuliert, ist ein Beweis dafür, daß die christliche Paränese erst i m aktuellen Bezug ihre volle Entfaltung und W i r k k r a f t erlangt.

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Speigl, S. 18, A n m . 35. Vgl. Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht 15, S. 427.

I I I . Eherecht

Α. Zur Geschichte

Ehe I. Allgemeines Unter Ehe ist jede rechtmäßige, eine dauernde Lebens- und Rechtsgemeinschaft begründende Geschlechtsverbindung von Mann und Frau zu verstehen. Soweit diese Elemente gegeben sind, müssen Kebsverhältnisse, Konkubinate und „Nebenehen" als Ehen angesehen werden, nicht aber die Geschlechtsverbindungen der Promiskuität. Das Wort „Ehe" (ahd. ëwa, ëa, mhd. ê, ags, âë, œw) bedeutet ursprünglich „-Gesetz", „Recht", und findet sich erst spät i m heutigen Sinne (etwa seit 1000). Ursprünglich kannte das Germanische keine einheitliche Bezeichnung für den Gesamttatbestand der Ehe (wohl aber für „Ehegatte", ahd. hiun, davon hiwi, hiwunga = Ehestand). Die Ehe bildet — auch und gerade bei Völkern primitiver K u l t u r stufe — einen überindividuellen sozialen Tatbestand und als solcher den Gegenstand sozialverbindlicher Regelung. Die Ehe ist somit soziale Institution, Ordnungsform der Gemeinschaft. Sie bildet den Ausgangspunkt weiterer Vergesellschaftungen wie Familie, Hausgemeinschaft, Verwandtschaft, Sippe, Stamm, m i t deren Struktur ihre Seinsform ebenso verknüpft ist wie m i t der Wirtschafts- und Sozialverfassung. Immer wieder wurde versucht, von einem „Urzustand" her eine universelle, i n Stufen — aufwärts (Fortschrittsgedanke) oder abwärts (Degradation) — verlaufende Entwicklungsgeschichte der Ehe zu rekonstruieren, sei es auf Grund theologischer (Paradies und Sündenfall) oder säkularisiertphilosophischer Spekulation („Naturzustand"), sei es an Hand von Rückschlüssen aus historischen und ethnologischen Befunden. Insbesondere i m 19. und 20. Jahrhundert entstanden unter dem Einfluß der Evolutionstheorie eine Reihe von Entwicklungslehren, die, zumeist von dem sehr zweifelhaften Urzustand der Promiskuität ausgehend, eine i m einzelnen unterschiedliche Aufeinanderfolge der Eheformen — Gruppenehe, Mehrehe (Polygamie) i n der Form der Vielweiberei (Polygynie) und Vielmännerei (Polyandrie), Monogamie — behaupteten (z. B. J. J. Bachofen, L. H. Morgan, J. F. McLennan) und diese Evolution m i t einer Entwicklung der Verwandtschaftsordnung vom Mutterrecht (Bildung Aus: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG). Hrsg. von A d a l bert Erler u n d Ekkehard Kaufmann. Mitbegründet von Wolf gang Stammler. Bd. 1, B e r l i n 1971, Sp. 809 - 833. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages Erich Schmidt. Berlin.

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von Familie und Verwandtschaft von der Mutter aus; z. B. J. J. Bachofen, L. H. Morgan, J. F. McLennan) und diese Evolution m i t einer solchen Annahmen jedoch sehr vorsichtig sein müssen. Für die urgermanische, wie überhaupt für die indogermanische K u l t u r , w i r d die Annahme eines mutterrechtlichen Primärzustandes heute überwiegend abgelehnt (Delbrück, H. Brunner, Hübner u. a. gegen v. Amira, Ficker, Heusler, Dargun u. a.). Die germanische K u l t u r weist eine deutliche Minderstellung der Frau mit der Möglichkeit der Polygynie, eine patriarchate Gemeinschaftsverfassung und eine agnatische Verwandtschaftsordnung auf. II. Eheschließungsformen und Ehestruktur 1. Germanisches Recht. Die Eheschließungsform ist eng verknüpft m i t der Struktur der ehelichen Gemeinschaft. Der ursprünglich sippenrechtliche Charakter der germanischen Gemeinschaftsbildung bedingte die sippenrechtliche Relevanz der Ehebegründung. Von daher sind — die w o h l ursprünglichere — sippenendogame Ehe (Sippenbinnenehe) und sippenexogamè Ehe (Sippenaußenehe) zu unterscheiden, von denen vermutlich letztere Anlaß zur Ausbildung ausgeprägter Eheschließungsformen (friedliche Ehebegründung durch Ehe- und Friedensvertrag der Sippen; gewaltsame durch Frauenraub als Unrechtsakt gegen die Frauensippe) gab. Das germanische Recht weist eine Mehrheit von Eheschließungsformen und damit Ehetypen auf, über deren Bedeutung abschließende Einigung noch nicht erzielt ist. Es ist jedoch versucht worden, die Eheschließungsformen aus einem Urtyp abzuleiten (Dargun: Raub) oder aber für alle Eheschließungsformen einen gemeinsamen, konstitutiven K e r n herauszuarbeiten (so — sicherlich unzutreffend — v. Zollinger : der Konsens der Brautleute; Köstler: Kundbare Aufnahme der Haus- und Geschlechtsgemeinschaft durch öffentliche Heimführung und Bettbeschreitung). Nach dem zur, Ehebegründung führenden äußeren Hergang kann man vier Eheschließungsformen unterscheiden. a) Eheschließung auf Grund Vertrags mit den sippen- oder familienrechtlichen Gewalthabern der Braut (sog. Sippenvertragsehe oder Muntehe, i n der ält. Lit. „Kaufehe" genannt) bildet nach den Quellen die regelmäßige Form der Eheschließung. Solange die starke sippenrechtliche Bindung unangetastet bestand (Sippe), wurde der Vertrag zwischen den Sippen geschlossen (Sippenvertragsehe), schon früh muß jedoch dem Bräutigam selbst die führende Rolle beim Vertragsschluß zugefallen sein, die M i t w i r k u n g seiner Verwandten beschränkte sich auf Zustimmung (vgl. Pact. Leg. Sal. 99) und Unterstützung der Werbung; jedenfalls ist der Bräutigam i n frän-

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kischer Zeit der eigentlich handelnde Teil, während auf der Brautseite weiterhin den Verwandten der Braut der Vertragsabschluß zufiel. Die Braut selbst blieb auf Grund der fortbestehenden Geschlechtsvormundschaft bloßes Objekt des Vertrages, auf ihre Zustimmung kam es rechtlich nicht an, auch wenn man nicht selten auf ihre Wünsche Rücksicht genommen haben wird. Als die Rechtsgemeinschaft der Sippe zugunsten der patriarchalischen Hausgemeinschaft zerfiel und die Frauen unter die besondere Munt des Hausherrn kamen, wurde der Abschluß des Ehevertrages allmählich zum ausschließlichen Recht (Verlobungsrecht) des Muntwaltes, also regelmäßig des Vaters oder — wenn dieser nicht mehr lebte — der Brüder oder sonst der nächsten Schwertmagen, nach der Lex Visig. (III, 1,7) auch der Mutter (bei W i t w e n der nächsten Schwertmagen des verstorbenen Ehemannes, neben die ersatzweise die eigenen männlichen Verwandten traten). Auch hier hielt sich jedoch die — wenn auch mehr und mehr bedeutungslose — M i t w i r k u n g der sonstigen Verwandten, die den Umstand (Ring — Thing) des rechtlichen Geschehens bildeten und ihre Zustimmung ausdrückten (Vollbort). Gleichwohl w i r d man von „Sippenvertragsehe" i n dieser Zeit nicht mehr sprechen können. Der Vertrag, für den i n den Volksrechten die Bezeichnung „Verlobung" (desponsatio; daher sponsa, sponsata für die Braut) aufkommt, verpflichtete die Brautsippe bzw. den Muntanwalt, dem Bräutigam die Frau zu übergeben und i h m die eheherrliche Gewalt (Munt, potestas, daher „Muntehe") über sie zu verschaffen, wobei die — vielleicht für die verschiedenen Stämme unterschiedlich zu beantwortende — Streitfrage entstanden ist, ob der Muntwalt die von i h m selbst geübte Munt an den Bräutigam zu übertragen oder i h m eine davon zu unterscheidende hausherrliche Gewalt (Dar gun, Schultze) verschaffen sollte. Der Bräutigam wurde durch den Vertrag verpflichtet, die Braut heimzuführen und die eheliche Gemeinschaft mit ihr zu begründen. Bei der Verlobung hatte der Bräutigam eine Brautgabe („Brautschatz", „Munt-Schatz", W i t t u m von ahd. widemo, lang, meta, mundius, fris, mundsket, pretium nuptiale, dos) oder wenigstens ein Angeld hierauf (arrha, arra, bei den Franken 1 Schilling und 1 Denar) an die Sippe der Braut bzw. den Muntwalt zu leisten. Aus diesem Grund sprach die ältere Lehre vorwiegend von „Kaufehe", i n dem sie die Brautgabe als Gegenleistung (Brautpreis) für die Braut empfand. I n der Tat verwenden die Volksrechte (wie auch spätmittelalterliche Rechte) den Begriff des Kaufs (emptio; uxorem emere; feminam vendere). Die Lehre von der Kaufehe ging früher von der Annahme aus, die Frau habe bei den Germanen als Sache gegolten; sie w i r d aber, vor allem seit den Forschungen P. Koschakers, der den Frauenkauf als indogermanisches Rechtsinstitut nachweisen w i l l , auch i n dem Sinne vertreten, daß nicht 54 M i k a t

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die Frau als Sache, sondern ein personalrechtliches Gewaltverhältnis über die Frau Gegenstand entgeltlichen Erwerbs gewesen sei. Bei den Germanen hat es i n der Tat einen, bei manchen Stämmen bis weit i n die fränk. Zeit hineinreichenden Kulturzustand gegeben, i n dem der Brautschatz wirklichen Gegenleistungscharakter besaß (vgl. die Vorschrift über das Schicksal der Brautgabe bei „Leistungsstörung" i n Aethelberht 77, 1). Gleichwohl ist die Bezeichnung „Kaufehe" auch hier problematisch, weil sie die Vorstellung von einem rein wirtschaftlichen Charakter der Eheschließung aufdrängt. Die „Gegenleistung" ist vielmehr als Entschädigung für den Verlust der Arbeitskraft zu begreifen, den die Brautsippe durch Weggabe des Mädchens erleidet. Gewichtige Gründe sprechen zudem dafür, daß der Brautschatz den Gegenleistungscharakter nicht von jeher hatte, sondern sich erst aus den Werbungs- und Freundschaftsgeschenken entwickelte, welche die Sippen bei Abschluß des Ehevertrages zur Heils- und Friedensstiftung untereinander austauschten (H. Meyer). Die germ. Auffassung, daß jede Gabe zur Gegengabe verpflichte, machte ein besonderes Geschenk des Bräutigams und seiner Sippe erforderlich, das zur „Gegenleistung" profaniert werden konnte. Die Lehre hingegen, daß sich die Brautgabe aus der Sühneleistung beim Frauenraub entwickelt habe (zuletzt Hübner), darf als widerlegt gelten (Rietschel, H. Meyer). Der Brautschatz verlor den Gegenleistungscharakter jedenfalls, als er — bei den Franken schon i n merowingischer Zeit — der Braut selbst zugute kam (dos, tanodo, dotalitium, sponsalitia largitas), sei es über den Verlober, sei es, indem sie i h n selbst empfing. Der Brautschatz diente dann als Witwenversorgung, die durch das Erbrecht nicht gesichert war. So entwickelte sich aus der „Kauf"ehe die sog. Dotalehe, bei der die Brautgabe jeden „Entgelt"charakter verlor. Wirtschaftlich trat in fränkischer Zeit neben der Brautgabe die von den Verwandten zu leistende Mitgift (Heimsteuer, langobardisch faderfio) i n der Bedeutung hervor. Vertragsabschluß und Vollzug des Geschäfts geschahen ursprünglich i n einem einheitlichen Rechtsakt („Bargeschäft"), das i m Kreise der beiderseitigen Gesippen vorgenommen wurde. I n fränkischer Zeit traten die einzelnen Akte des Eheschließungsvorganges (Vertrag und Vollzug) — auch zeitlich — stärker auseinander. Die Verlobung war ursprünglich Realvertrag, bei dem der Bräutigam die Brautsippe bzw. den Muntwalt durch Hingabe der Brautgabe bzw. eines Angelds zur Verschaffung der Gewalt über die Braut verpflichtete, i n einer späteren Entwicklung kommt die Verlobung aber auch als Formalvertrag (festuca) vor, insbesondere seit die arra zu einer rein symbolischen Leistung (Scheinleistung, vgl. bei Witwen das „Reifgeld") zurückgebildet worden war. Die Verlobung bedeutete nicht schon die Begründung der Ehe. Die Auffassung Sohms, die Verlobung habe bereits das „Eheband", wenn

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auch nicht die eheliche Gemeinschaft, begründet, ist heute aufgegeben. Dennoch war die Verlobung mehr als ein obligatorisches Geschäft, sie begründete eine A r t Anwartschaft des Bräutgams auf die Braut, welche durch eine Scheintradition (Tradition der Braut an den Bräutigam mit anschließender Rücktradition) sichtbar gemacht und verstärkt wurde; die Untreue der Braut wurde daher wie Ehebruch angesehen. Die Weigerung des Bräutigams, die Ehe mit der Braut zu begründen, machte ihn bußpflichtig, nach der Lex Alam. (52) und Lex Bai. (VIII, 15) mußte er m i t Eidhelfern schwören, daß er die Braut nicht wegen eines Fehlers oder aus Abneigung gegen ihre Verwandten, sondern um der Zuneigung zu einer anderen willen verlassen habe. Heiratete die Braut einen anderen, so wurde dieser dem Muntwalt, später auch dem früheren Bräutigam gegenüber (vgl. Pact. Leg. Sal. 13 § 13) zur Buße verpflichtet, während der Bestand der auf dem Verlobungsbruch basierenden Ehe vor dem 8. Jahrhundert noch nicht angetastet wurde (anders schon Lex Bai. V I I I , 16). Die Begründung der Ehegemeinschaft erfolgte durch eine Reihe förmlicher Rechtsakte, über deren Reihenfolge und Bedeutung i m einzelnen noch keine Einigkeit erzielt ist. Die Brautsippe bzw. der Verlober verschafften dem Bräutigam die Gewalt über die Braut durch die Trauung (von traditio, Ubergabe des Mädchens), ein feierliches Rechtsgeschäft, m i t dem die Braut — wiederum i m Kreise der Verwandten — durch Symbolhandlungen wie Kniesetzung und andere auch bei der Adoption übliche Riten dem Manne überantwortet wurde. Auch das Muntgeschäft brachte die eheliche Gemeinschaft noch nicht zustande. Die Ehe kam vielmehr durch die feierliche Heimführung der Braut i n das Haus des Mannes (Brautlauf) — der sich das Hochzeitsmahl anschloß — und die öffentliche, d. h. vor den Verwandten vollzogene Beschreitung des Ehebettes (Beilager), das sich i m Verlaufe des Mittelalters i n eine Symbolhandlung verwandelte, zustande. M i t Heimführung und Beilager wurde die Braut Ehefrau m i t allen familien-, haus- und standesrechtlichen Wirkungen. Uber die Reihenfolge von Trauung und Beilager ist, seit K . A. Eckart an Hand mittelalterlicher Quellen die Priorität des Beilagers nachwies, eine noch nicht erledigte Kontroverse entstanden; m i t Köstler ist jedenfalls anzunehmen, daß Trauung und Beilager unmittelbar verbunden sein konnten und daß dann die Trauung vorherging (Tradition der Braut ins Ehebett). Zollinger , der das Muntgeschäft gänzlich von der Eheschließung absetzt und die Verlobung nur auf das Muntgeschäft bezieht, gibt eine völlig andere Darstellung von der Ehebegründung, welche er i n den A k t der sog. Vermählung (von ahd. mahal = Rede, Gespräch; davon die Bezeichnung „ A k t i m Ring", „Ringgeschäft") verlegt; unter Vermählung versteht er das durch rechtsförmliche Erfragung erkundete („Konsensgespräch") und von Symbol5

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handlungen (Ringwechsel, Ehering, Kuß) begleitete Ja-Wort der Brautleute, ein Vorgang, den Zollinger i n mittelalterlichen Quellen vorgefunden hat und den er unzulässigerweise i n die germanische und fränkische Zeit zurückprojiziert. Demgegenüber ist daran festzuhalten, daß es einen A k t i m Ring vor dem Sieg des Konsensgedankens i n der Muntehe durch kirchlichen Einfluß nur bei Verlobung und Trauung, und zwar ohne Konsensgespräch gegeben hat. A m Morgen nach der Brautnacht übergab der Mann der Frau zu ihrer Anerkennung als „Hausherrin" die (nach H. Meyer von der Friedelehe herübergenommene, nach R. Schröder aus der Adoptionsgabe entwickelte) Morgengabe (morgingab, morgynegiba, matitunale donum, auch dos), die nach Tacitus , Germania (c. 18) i n Rindern, gezäumtem Pferd und Waffen bestand; i n fränkischer Zeit konnte sie aber auch andere Gegenstände umfassen und übernahm dann ebenfalls die Funktion einer Witwenversorgung und verschmolz nicht selten mit dem Wittum. I n christlicher Zeit bildete sich die Sitte aus, daß sich die Eheleute anschließend — die Frau geschmückt m i t besonderem Kopfschmuck (Haube, Stirnreif, Krone) — zur Kirche begaben, um den priesterlichen Segen zu empfangen. Die Auffassung, daß die Sippenvertrags- oder Muntehe der einzig legitime Ehetyp gewesen sei oder daß die anderen Eheformen als „Minderehen" angesehen werden müßten (Hoyer), w i r d heute überwiegend abgelehnt. Ein besonderer Rang kam der Muntehe aber insofern zu, als sie einen gewissen ausschließlichen Charakter annahm; Männer, die weitere Frauen haben wollten, waren auf muntfreie Eheformen angewiesen, da nur eine die Hausfrau sein konnte (H. Meyer). Zu den weiteren Ehewirkungen unten V. b) I n der älteren Literatur w i r d regelmäßig neben dem „Frauenkauf" der Frauenraub als ehebegründender Vorgang dargestellt. Die ehestiftende W i r k u n g des Frauenraubes als der gewaltsamen Heimführung der Frau gegen den Willen ihrer Gewalthaber und gegen ihren eigenen Willen w i r d in neuerer Zeit hingegen häufig mit der Begründung, daß ein Gewaltakt nicht rechtsbegründend sein könne, bestritten (Zollinger, Planitz u. a.), während man der sog. Entführung, d. h. Heimführung des Mädchens m i t seinem Willen, aber ohne den Willen ihres Vormunds, eine ehebegründende Wirkung zuschreibt. I n Wirklichkeit kannte das ältere germanische Recht — etwa der 65-Titel-Text des salfränkischen Volksrechts — eine Unterscheidung zwischen Raub und Entführung nicht, Raub (raptus) ist nach dem Pact. Leg. Sal. jedes Verbringen des Mädchens aus der Gewalt des Vormunds gegen dessen Willen, ohne daß die Willensrichtung der Geraubten selbst eine Bedeutung gehabt hätte. Der Raub rief die Fehde der Frauensippe hervor; daß diese auf

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Rückgewinnung der Frau ausging, kann nur vermutet werden. Die Volksrechte erlegten dem Räuber eine Buße auf; die Rückgabe der Frau an ihre Verwandten ordneten sie zunächst nicht an (Pact. Leg. Sal. 13; Lex Rib. 34), sie war nur durch die Fehde zu erzwingen; fiel die Racheaktion aus oder war sie erfolglos, so hatte die eheliche Gemeinschaft ohne Zweifel Bestand (Schnitze), nicht wegen, sondern trotz des Raubes (Köstler), da nicht der Raub, sondern die offenkundig begründete Geschlechts- und Lebensgemeinschaft den Tatbestand der Ehe schuf. Dem konnte natürlich durch Einführung der Todesstrafe (Pact. Leg Sal. Kapitular V, 130 § 3) begegnet werden. Die Unterscheidung zwischen Raub (im engeren Sinne, d. h. gegen den Willen des Mädchens) und Entführung (seductio, lang, anagrip) gehört einer späteren, i m 7. Jahrhundert anhebenden Entwicklung an, i n welcher dem Willen der Frau bei der Eheschließung größeres Gewicht beigemessen wurde (deutlich bes. Lex Sax. 40). Nun wurde häufig bei dem Raub ohne Willen des Mädchens dessen Rückgabe an den Gewalthaber angeordnet, während bei der Entführung, die ebenfalls zur Bußleistung verpflichtete (nach der Decretio Childeberti von 596 sogar m i t Verbannung bedroht wurde) die Ehe fortbestand („Entführungsehe"; auch hier ordnet aber z. B. die Lex Alam. [53] die Rückgabe des Mädchens an). Nach dem Vordringen des Konsensgedankens (unten II, 2) kam die Sitte auf, die Entführte zwischen Entführer und Eltern zu stellen und sie zwischen Eltern und Entführer wählen zu lassen (Stabgang). Soweit die Raub- bzw. Entführungsehe Bestand hatte, verlor die Frau ihr Verwandtenerbrecht. Der Mann erhielt keine Munt über sie, wenn er diese nicht nachträglich vom Gewalthaber erwarb, was z. B. das langobardische Recht (Ed. Roth. 191) zur Pflicht machte. Tat er dies nicht, so blieb die Ehe muntfrei, aus der Entführung entstand eine Friedelehe. c) Hauptform der muntfreien Ehe (Ehe ohne eheherrliche Gewalt) war die Friedelehe (von an. fridla, frilla = Freundin, Geliebte, auch „freie Ehe", „Konsensehe" genannt), die auf Grund Willensübereinkunft von Mann und Frau geschlossen wurde. Auch hier wurde die eheliche Gemeinschaft — i m Gegensatz zum Kebsverhältnis — durch öffentliche Heimführung und Bettbeschreitung begründet. Es fand weder eine Trauung statt — da sich die Frau ja nicht i n die Gewalt des Mannes gab — noch wurde eine Brautgabe geleistet (undotierte Ehe). A m Morgen nach der Brautnacht erhielt die Frau jedoch die Morgengabe, die nach H. Meyer ihren Ursprung i n der Friedelehe hat und erst später auf die Sippenvertragsehe (daher „Morgengabsehe") übertragen wurde. Ihre besondere soziale Funktion erhielt die Friedelehe durch den U m stand, daß sie keine Standesgemeinschaft der Ehegatten herbeiführte und daß sich die Frau dem Mann gegenüber i n einer wesentlich stärke-

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ren Rechtsposition befand als bei der Muntehe. Dies zeigt sich vor allem i n dem einseitigen Scheidungsrecht, das bei dieser Eheform auch der Frau zukam. Die ältere Forschung hatte die Friedelehe m i t dem Kebsverhältnis (Konkubinat mit Unfreien) vermengt, erst die Forschungen H. Meyers haben sie als eigenen, besonders bei den Nordgermanen nachweisbaren Ehetypus erwiesen. Ob freilich die Friedelehe wirklich urgermanisch ist und einem mutterrechtlichen Einschlag der germanischen K u l t u r entspringt, wie Meyer meint, muß dahingestellt bleiben (vgl. Lex Burg. 100, die jede Frau, die sich voluntate sua zu einem Mann i n die Ehe begibt, unter die potestas des Mannes stellt). Die Friedelschaft scheint vor allem bei vornehmen Frauen gewählt worden zu sein, die sich nicht unter die Gewalt eines möglicherweise standesniedrigeren Mannes begeben wollten, ferner bei der sog. „Einheirat" (altnordisch lag, fylgjulag) des Mannes i n das Haus des Brautvaters (Erbtochter). Die Friedelschaft war noch i m merowingischen und karolingischen (vgl. Karl d. Gr. und Himiltrud) Herrscherhaus sehr häufig. Sie ermöglichte vor allem die Polygynie des Adels, da der Mann neben der Muntehe beliebig viele Friedein haben konnte. I m übrigen konnte die Friedelehe zur Muntehe werden, wenn der Mann nachträglich den Muntschatz leistete, nach manchen Rechten auch durch Zeitablauf, wenn der Mann die Friedel eine gewisse Zeit i n sein Haus aufgenommen hatte (K. Haff nimmt hier allerdings eine Usus-Ehe an). Die Friedelehe hat sich i n Spanien i n Form der barrangania noch i m Mittelalter behauptet, i m übrigen wurde sie von der Kirche zugunsten der Muntehe bekämpft (s. u. I I 2). A n die Friedelehe erinnert noch die „morganatische Ehe" („Ehe zur linken Hand"), die es dem Adel — noch bis ins 18. Jh. hinein — ermöglichte, Ehen m i t standesungleichen Frauen zu schließen, ohne daß diese i n den Stand des Mannes aufgerückt oder ein Ehegattenerbrecht erlangt hätten; die vermögensrechtliche Sicherstellung der Frau geschah hier nur durch die Morgengabe. d) Eheschließung durch einseitige Verfügung. Die sachenrechtliche Verfügungsgewalt über die Unfreien verschaffte dem Herrn die Befugnis, die Geschlechtsverbindungen seiner Knechte und Mägde — die jedenfalls i n fränkischer Zeit als Ehen anzusehen sind — durch Machtspruch zu ordnen. Auch konnte sich der freie Mann seine eigene Magd, die i h m auch geschlechtlich unterworfen war, oder eine zu diesem Zwecke gekaufte Unfreie durch einseitige Anordnung beigesellen; es entstand dadurch ein Kebsverhältnis (concubinatus, Kebsehe), das ursprünglich sicher keine Ehe dargestellt hat. Das Kebsverhältnis konnte jedoch — bei entsprechender Kundbarkeit — eheähnliche Züge annehmen und wurde bei den Franken schon i n merowingischer Zeit (nicht erst, wie Hoyer meint, i m 9. Jahrhundert zur Ehe („Kebsehe").

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Die fränkischen Geschichtsquellen bezeichnen die zahlreichen Kebsen der Merowinger als uxores oder reginae; i n ihrer äußeren Stellung sind die unfreien Frauen von den Friedein oft kaum zu unterscheiden, ein Umstand, der H. Meyer zu der — später aufgegebenen — Meinung veranlaßt hat, die Friedelehe sei aus der Kebsehe entstanden. Solche Ehen konnten nur auf dem Befehl des Mannes beruhen. Auch auf Grund anderer Gewaltverhältnisse, etwa auf Grund Kriegs- oder Beuterechts gegenüber gefangenen Frauen, konnte die Ehe einseitig erzwungen werden. Manche Rechte (z. B. Lex Visig. I I I 3 11) kennen unter dem Einfluß des römischen Rechts eine Z wangs ver heiratung durch den König (Eheschließung iussu regis , per Imperium potestatis, regis beneficio), welcher die Kirche, wie schon i m römischen Reich, erfolgreich entgegentrat (z. B. Konzil v. Orleans v. 541, c. 22, vgl. das Kapitular Chlothars von 560, Monumenta Germaniae Historica, Leges I, 2, c. 7). 2. Die Eheschließung unter kirchlichem Einfluß. Die häufig vertretene Auffassung, die Kirche habe der Eheschließungsform gleichgültig gegenübergestanden, ist nur insofern richtig, als sie i n fränkischer Zeit und i m Mittelalter keine spezifisch kirchliche Eheschließungsform entwickelte. Sie drang auf eine Beteiligung an den Feierlichkeiten i n Form der Ehebenediktion (schon i n Gallien i m 6. Jh.: benedictio in thalamo), ohne diese aber als Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit oder Gültigkeit zu fordern. Gleichwohl ist — wegen des Zusammenhangs von Eheschließungsform und Ehestruktur — unter kirchlichem Einfluß das Eheschließungsrecht i m Verlaufe einer i m 12./13. Jahrhundert vollendeten Entwicklung gänzlich umgestaltet worden, zunächst i m Wege des Einflusses auf die — oft der Synodalgesetzgebung folgende — Gesetzgebung der germanischen Herrscher und auf die Volksrechte, dann aber — seit das kanonische Eherecht vorrangige Geltung i m Recht des Ehebandes beanspruchte (etwa seit dem 10./11. Jh.) — durch eigene kirchliche Ehegesetzgebung, die sich auch die Sozialstruktur der Ehe unterwarf und das weltliche Eherecht aus dem Kernbereich des vinculum matrimonii verdrängte. Der Prozeß der Umgestaltung des Eheschließungsrechts vollzog sich jedoch sehr zögernd und ist erst i n der mittelalterlichen Dekretalengesetzgebung der Päpste vollendet. Wesentlichstes Ziel war die Geltendmachung des Ehekonsenses als eines Wesenserfordernisses, seit dem Sieg der Pariser Schule über die Bolognesische (die der copula carnalis neben dem Konsens konstitutive Bedeutung zugemessen hatte) Ende des 12. Jahrhunderts (Alexander I I I , c. 14 Χ , I V 1) sogar als des einzig konstitutiven Kerns der Eheschließung

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(solus [nudus] consensus facit nuptias). Damit war die Zustimmung der Braut zur Eheschließung als Gültigkeitserfordernis verlangt; Raub und einseitige Verfügung des Mannes schieden endgültig als Tatbestände der Ehebegründung aus (separatio von Räuber und der Geraubten schon i n der Decretio Childeberti von 596, Monumenta Germaniae Historica, Capitularia I, Nr. 7 c. 4). Für die Kirche hätte es nahegelegen, die Friedelehe, die die Zustimmung der Frau zum Eheschluß voraussetzte, zum allein legitimen Ehe typ zu erheben; daß die Kirche dies nicht tat, vielmehr die Friedelehe zu Konkubinat und Unzucht abwertete, liegt an der der christlichen Eheauffassung nicht genehmen Struktur der Friedelschaft, nämlich ihrer Begünstigung der Polygamie, ihrer leichten Auflöslichkeit, wohl auch der Verquickung von Friedelehe und Kebsverhältnis i n fränkischer Zeit, welche die gewünschte Öffentlichkeit der Eheschließung (Kampf gegen die occultae nuptiae) nicht mehr sicherstellte, nach H. Meyer auch an der Gleichstellung von Mann und Frau i n der Friedelschaft, die den Aussagen der Schrift (Eph. 5, 22) nach Auffassung der Zeit widersprach. Vielmehr ging der kirchliche Einfluß auf Anerkennung der Muntehe als der einzig „rechten Ehe". Das erklärt den Wert, den kirchliche Rechtsquellen auf die Einhaltung der bei der Muntehe üblichen Vorgänge — Verlobung, Dotierung (Dotierte Ehe) und Trauung — i n fränkischer Zeit legen; die Fälschungen des 9. Jahrhunderts behandeln sie sogar als Voraussetzungen des coniugium legit i m u m (Benedikt Levita I I , 133; I I I , 179, 463, Pseudoisidor, Cap. Evaristi Papae, c. 2 = c. 1 C. 30 qu. 5; i n der mittelalterlichen Kanonistik werden sie freilich nicht mehr als GültigkeitsVoraussetzungen behandelt). Freilich mußte der Konsensgedanke i n diese Eheschließungsform erst eingeführt werden. Dies geschah i m weltlichen Recht der fränkischen Zeit zunächst durch das Verbot, eine Frau gegen ihren Willen zu verheiraten (z. B. Ed. Roth., 195, freilich noch m i t Ausnahme des väterlichen und brüderlichen Verlobungsrechts). Als jedoch das kanonische Recht für das Eherecht bestimmend wurde, bildete sich das Verlobungsrecht der familienrechtlichen Gewalthaber zu einem Ehebewilligungsrecht zurück, das seiner rechtlichen Bedeutung zudem seit dem 12. Jahrhundert entkleidet wurde (vgl. Schwabenspiegel 48, 2); die mündige Frau erhielt das Recht der Selbstverlobung. Die Ehe kam durch das üblicherweise i m Kreise („Ring", siehe ob. I I 1 a) und mit Zustimmung der Verwandten (vollbort, rat der vrunde) gegebene Ja-Wort der Brautleute zustande, alle übrigen Riten und Erfordernisse (Trauung, Heimführung, Beilager, Dotation, Zustimmung der Gewalthaber) erhielten i m Hinblick auf die Eheschließung rein akzidentiellen Charakter und waren nur noch für bestimmte Ehewirkungen (das Beilager für die Standesgemeinschaft, Sachsenspiegel, Landrecht I I I 45 § 3) von Bedeutung. Dieser „ A k t i m Ring", nach Zollinger angeblich urgermanisch, nach H. Meyer kirchlichen Ritualen entnommen, konnte sowohl m i t der Verlobung (daher sponsalia

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de praesenti als Ehekonsens i m kanonischen Recht) als auch m i t der Trauung verbunden und vermengt werden. Letzteres ist für die verstärkte M i t w i r k u n g der Kirche an der Eheschließung (über die Benediktion hinaus) von wesentlicher Bedeutung. M i t dem Zerfall der Geschlechtsvormundschaft erhielt die Frau i m Mittelalter das Recht der „Selbstbetrauung", die sich daher immer noch i n symbolischen Formen nach A r t der alten traditio puellae vollzog. A n die Stelle des Muntwalts trat aber ein von den Brautleuten frei bestimmter sog. „gekorener Vormund" (Sohm gegen Friedberg, der dem Trauenden die Funktion eines Vorsprechers zugewiesen hatte), der die Brautleute „zusammengab" (coniungere), indem er die Braut, die sich dem Trauwalt treuhänderisch übergeben hatte, an den Bräutigam weitertradierte (Sohm). Die Stellung des Trauwalts bildete sich jedoch um, er wurde zum Erfrager des Ja-Worts beim Ringgeschäft. Trauvormund konnte ein Geistlicher oder Laie sein; doch schärften kirchliche Vorschriften schon seit dem 11. Jahrhundert ein, daß die Trauung vor der Kirchentüre stattfinden solle. I m 12./13. Jahrhundert ging die Kirche dazu über, die Laientrauung zu verbieten und, u m die Einhaltung der Ehehindernisse überwachen zu können, die priesterliche Mitwirkung, zusammen m i t dem kirchlichen Aufgebotsverfahren, zur Pflicht — wenn auch nicht zur Gültigkeitsvoraussetzung — zu machen (in facie , in conspectu ecclesiae, siehe 4. Laterankonzil v. 1215, c. 3 Χ, I V 3). Der Sieg des Konsensgedankens und der Mangel an einer — zur Gültigkeitsvoraussetzung gestalteten — öffentlichen Eheschließungsform führte allerdings dazu, daß auch formlos und ohne Zeugen abgegebene Ehewillenserklärungen als gültig behandelt wurden (matrimonium clandestinum), was — trotz der angedrohten geistlichen und weltlichen Strafen — zu erheblichen Mißständen führte. 3. Das Eheschließungsrecht der Neuzeit ist gekennzeichnet durch die Einführung einer zwingenden, zur Gültigkeitsvoraussetzung der Ehe erhobenen Formvorschrift für die Erklärung des Ehekonsenses. Dies geschah zuerst durch Anordnung einer kirchlichen Eheschließungsform durch das Konzil von Trient (Dekret „Tametsi" vom 11. Nov. 1563), eine Regelung, die — wenn auch zögernd und zum Teil m i t Abänderungen — i n den katholischen Staaten rezipiert wurde. H i n gegen führten protestantische Gemeinwesen die kirchliche Trauung nicht als Gültigkeitserfordernis der Ehe ein. Zwar hielten die Reformatoren die kirchliche Einsegnung und Zusammengebung der Brautleute für angemessen, nicht aber für rechtlich notwendig. Schon bald aber — allgemein i m 17. Jahrhundert — wurde die Bedeutung der kirchlichen Trauung auch hier durch die Einführung des Trauzwangs (Bestrafung bei ehelichem Zusammenleben ohne kirchliche Trauung) erheblich gesteigert, so daß i n einem Teil der protestantischen Jurisprudenz die

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Meinung aufkam, die kirchliche Einsegnung gehöre zum Wesen der christlichen Ehe. U m die Kontrollierbarkeit der Eheschließung zu sichern, sind die protestantischen Gemeinwesen vorwiegend i m 18. Jahrhundert dazu übergegangen, die kirchliche Trauung als Gültigkeitsvoraussetzung zu fordern (z. B. A L R I I 1 § 136). Die zweite Neuschöpfung des neuzeitlichen Eheschließungsrechts bildet die sog. Zivilehe. Sie bindet die Gültigkeit der Eheschließung an die Abgabe der Ehewillenserklärungen vor einer staatlichen Stelle (obligatorische Zivilehe, Zwangszivilehe) oder alternativ vor der staatlichen Stelle oder dem Priester {fakultative Zivilehe). Die Zivil„trauung" ist eine Konsequenz der Auffassung, daß die Eheschließung ein von der bürgerlichen Rechtsordnung beherrschter Vorgang (negotium civile) sei. Diese Eheauffassung findet sich bei den Reformatoren, die der Ehe zwar den geistlichen Charakter i n einem meta juridischen Sinne nicht abstritten, ihre Rechtsgestalt aber der weltlichen Rechtsordnung zuwiesen. Dennoch blieb die Zivilehe i m 16., 17. und 18. Jahrhundert auch i m prot. Bereich Einzelerscheinung (Einführung der fakultativen Zivilehe i n den Niederlanden, zuerst 1580 für Holland und Westfriesland, aus Gründen der Toleranz; Einführung der Zwangszivilehe für England i m Jahre 1653 unter Cromwell zu dem Zwecke, eine Trennung von Kirche und Staat zu verwirklichen). Als der Staat i m 18. Jahrhundert jedoch unter dem Einfluß der Aufklärung dazu überging, ein von den protestantischen Ehelehren abweichendes Eherecht zu schaffen, drängte die Entwicklung zur Einführung der Zivilehe (vgl. die Anordnung einzelner Z i v i l eheschließungen bei Trauweigerungen protestantischer Geistlicher durch König Friedrich d. Gr., z. B. Kabinettsordre v. 8. 2.1749). Auch i n den katholischen Staaten war die Einführung der fakultativen Zivilehe auf die Dauer unausweichlich. Unterstützt von den sog. „regalistischen" Lehren der am Staatskirchentum orientierten Juristen und Kanonisten, die i n Umformung scholastischer und spätscholastischer Lehren die Sozialgestalt der Ehe („Vertrag") von ihrem geistlichen Charakter abgetrennt und diesen an die Peripherie des Rechts gewiesen hatten, begannen auch die katholischen Staaten (vgl. für Frankreich die Ordonnanz von Blois aus dem Jahre 1579) m i t eigener Gesetzgebung über Eheschließung und Verlöbnis; m i t dem Ehepatent Josephs I I . vom 16. 1. 1783 für Österreich liegt zum ersten Male wieder ein geschlossenes System staatlichen Eherechts vor, das allerdings die Ziviltrauung noch nicht enthielt. Solange der absolutistische Staat mit dem Gehorsam des Landesklerus rechnen und i h m die Beobachtung des staatlichen Rechts aufdrängen konnte, erschien die Einführung der Zivilehe nicht unbedingt als erforderlich; sie wurde es jedoch, als sich nennenswerter

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kirchlicher Widerstand gegen die Beachtung staatlichen Eherechts bemerkbar machte. So führte noch das ancien régime i n Frankreich 1787 die fakultative Zivilehe für Protestanten ein; die deutschen Staaten begnügten sich demgegenüber vorerst noch damit, bei Trauweigerungen die Geistlichen durch Strafen zu zwingen oder (bei Mischehen) den Priester einer anderen Konfession für zuständig zu erklären. Den Durchbruch zur Zivilehe, und zwar zur obligatorischen, brachte schließlich die Französische Revolution (Gesetz vom 20. 9. 1792), die — da sich der revolutionäre Staat nicht mehr als „christlich" verstand — die kirchliche Trauung als M i t w i r k u n g einer unzuständigen Instanz ablehnte. M i t dem Code Civil (1803) fand die Zwangszivilehe i n Deutschland Verbreitung. Nachdem sie von der Frankfurter Nationalversammlung von 1849 gefordert worden war, wurde sie zuerst vereinzelt (z. B. i n Frankfurt 1850), durch Reichsgesetz vom 6. 2. 1875 aber allgemein für das Deutsche Reich eingeführt und i n das Bürgerliche Gesetzbuch und das Ehegesetz von 1938 übernommen. I I I . Ehehindernisrecht Ehehindernisse und Ehevoraussetzungen geben an, von und zwischen welchen Personen eine Ehe begründet werden kann oder darf, und unterscheiden sich lediglich durch die negative oder positive Fassung des betreffenden Rechtssatzes, so daß sie unter dem Ehehindernisrecht zusammengefaßt werden können. Das germanische Recht bildete kein systematisches Ehehindernisrecht aus, wie etwa das kanonische; Ehehindernisse aber waren der Sache nach vorhanden. Einmal sind nach der germanischen Eheauffassung bestimmte Ehebegründungen faktisch nicht vorstellbar, etwa bei Geschlechtsunreife (wohl aber konnten Knaben und Mädchen vor der Geschlechtsreife verlobt werden, Selbstverlobung des Knaben aber setzte seine Mündigkeit voraus) oder Friedlosigkeit, bei der die notwendige öffentliche Heimführung unmöglich gewesen sein muß; ähnlich die Ehebegründung i n engster Verwandtschaft (z. B. m i t den eigenen A b kömmlingen) oder die gleichzeitige Polygamie der Frau — i m Gegensatz zur erlaubten Vielweiberei — undenkbar. Zum anderen aber weist das germanische Recht eine Reihe von Abwehrmaßnahmen gegen Eheschließungen auf, die eine Rechtsverletzung darstellen oder voraussetzen oder die als Störung der Gemeinschaftsordnung angesehen w u r den. Hierher gehört die Eheschließung m i t der geraubten oder entführten Frau (oben I I 1 b), überhaupt mit Frauen, die unter der Gewalt eines anderen standen (z. B. Königsmunt) ohne Zustimmung des Gewalthabers, m i t der Frau eines anderen zu dessen Lebzeiten und m i t der

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Verlobten eines anderen. I n solchen Fällen ordnen die Volksrechte und Kapitularien Bußfälligkeit an oder bringen Strafdrohungen aus (Todesstrafe, Friedlosigkeit), seit Ende des 6. Jahrhunderts findet sich i n steigendem Maße auch die Bestimmung, daß die mißbilligte Ehe aufzuheben (separate) bzw. die Frau an den Gewalthaber zurückzuerstatten (restituere) sei. Die Anordnung der Nichtigkeit der Ehe, also ein sog. trennendes Ehehindernis, bedeutet das i m allgemeinen noch nicht; dieser Rechtsfigur bedienten sich die Volksrechte und Kapitularien erst auf Grund kirchlichen oder römisch-rechtlichen Einflusses (vgl. die Lex Visig.), vor allem aus Anlaß der Durchsetzung des Inzestverbots. Als Störung der Gemeinschaftsordnung war ferner die Eheschließung zwischen Freien und Unfreien bzw. Halbfreien und zwischen Halbfreien und Unfreien untersagt, die Zuwiderhandlung führte aber auch hier — soweit nicht die Todesstrafe verhängt wurde — zunächst nicht zur Aufhebung der Ehe; nach salfränkischem Recht verfielen der freie Mann, der eine fremde Unfreie und die freie Frau, die einen fremden Unfreien heirateten, der Knechtschaft (Pact. Leg. Sal. 25, §§ 3, 4; 65), die freie Frau, die ihren eigenen Knecht heiratete, der Friedloslegung (ebd. 98 § 1); nur der Mann konnte sich ohne Nachteil die eigene Magd zur Ehe beigesellen (oben I I 1 d). Vorschriften, die es der Frau gestatteten, sich vom unfreien Ehemann loszusagen und so ihre Freiheit zu behalten (z. B. Lex Alam. 17, 2), gehören einer jüngeren Entwicklung an. Gelegentlich wurde auch das Ehehindernis der Stammesverschiedenheit eingeführt (zu entnehmen aus Lex Visig. I I I 1,1). Ehen zwischen Verwandten mißbilligte das germanische Recht nicht, abgesehen von der Verbindung zwischen Aszendenten und Deszendenten und zwischen Geschwistern (letztere war vermutlich i m prähistorischen Wanenkult erlaubt). Die Erweiterung des Ehehindernisses der Verwandtschaft und die Einführung des Ehehindernisses der Schwägerschaft beruht auf kirchlichem Einfluß nach dem Vorbild des Alten Testaments (Lev. 18, 6 ff.; 20, 17 ff.), welcher i m Frankenreich schon i m 6. Jahrhundert einsetzte (Pact. Leg. Sal. 13 § 11; vgl. Konzil von Orleans von 511 c. 18; von Epaon von 517 c. 30). Auch für die Einführung einer Reihe weiterer Ehehindernisse, wie der geistlichen Verwandtschaft, des Keuschheitsgelübdes oder die Schaffung von besonderen Gründen der Eheunfähigkeit (vgl. die Synoden von Verberie von 753 und Compiègne von 757, deren Beschlüsse i n das weltliche Recht übernommen wurden), w a r kirchlicher Einfluß maßgebend. M i t Erringung der ausschließlichen Kompetenz über das Eheband i m Mittelalter (oben I I 2) setzte die Kirche ihr Ehehindernisrecht vollends durch und kontrollierte seine Einhaltung durch Ausübung der Ehegerichtsbarkeit, während die weltlichen Gesetzgeber den Bestand der Ehe nicht antasteten und unerwünschte Eheschließungen m i t Strafen und Androhung von Vermögensnachteilen zu bekämpfen suchten.

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M i t dem Einsetzen der staatlichen Gesetzgebung über die Eheschließung i n der Neuzeit kam es zur Ausbildung eines staatlichen, auch trennende Ehehindernisse umfassenden Ehehindernisrechts, für kath. Staaten zuerst i n Frankreich, vgl. die (nicht i n K r a f t getretene) Ordonnanz aus dem Jahre 1629 (Code Michaud), welche die Ehen der noch unselbständigen Kinder — fils et filles de famille —, die ohne Zustimmung der Vormünder geschlossen worden waren, für ungültig erklärte. Das Ehepatent Josephs I I . vom 16. 1. 1783 löste erstmals das gesamte kanonische Ehehindernissystem durch ein staatliches ab, das sich inhaltlich — ganz konsequent i n der Gesetzgebung der Französischen Revolution und dem Code Civil — vom theologischen Fundament des kanonischen Ehehindernisrechts löste (Aufhebung der Ehehindernisse der geistlichen Verwandtschaft, des ordo, des feierlichen Keuschheitsgelübdes u. a.). I V . Ehescheidung Die Vorstellung, daß die Ehescheidung ein — wenigstens i m Prinzip — unauflösliches rechtliches Band zwischen den Eheleuten bewirke, lag dem germanischen Rechtsdenken fern. Die Auflösung der Ehe konnte, außer durch den Tod oder Friedlosigkeit eines Ehegatten, auch durch ein- oder beidseitige Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft erfolgen. Die Friedelehe konnte sowohl vom Mann wie von der Frau beliebig gelöst werden. Bei der Muntehe wurde die Scheidung entweder durch gegenseitige Übereinkunft bewirkt, die — solange die sippenvertragliche Struktur erhalten war — zwischen den Sippen, später zwischen Mann und Frauensippe, schließlich zwischen dem Mann und der Frau selbst (Pact. Alam. 34, 3) zustande kam, oder aber durch einseitigen A k t , zu welchem regelmäßig nur der Mann befugt war (Verstoßung). Beruhte die Verstoßung freilich nicht auf einem schweren Unrechtsverhalten der Frau — das vor allem in den vom römischen Recht beeinflußten Rechten näher festgelegt wurde (vgl. Lex Burg. 34, 3; Ehebruch, Hexerei, Grabschändung) — oder einem „Fehler" (vgl. Lex Bai. V I I I , 14, Aethelberht 77, 1), etwa der Unfruchtbarkeit, so beschwor der Mann die Rache der Frauensippe herauf, nach den Volksrechten wurde er bußfällig und vermögensrechtlichen Nachteilen (z. B. Pact. Alam. 35, 1, Lex Bai. V I I I , 14) unterworfen und verlor die Munt. Das zielte freilich zunächst nicht auf eine „Unwirksamkeit" der ungerechtfertigten Scheidung selbst, die Frau wurde dem Mann nicht wieder aufgedrängt; nach der — insoweit schon fortschrittlichen — Lex Burg. 34, 3 war der zu Unrecht verlassenen Frau vielmehr das Haus zu übergeben. Ein Recht der Frau, den Ehegatten zu verlassen, setzte sich nur vereinzelt, vor allem i m Gefolge römisch-rechtlichen Einflusses durch (Lex

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Visig. I I I , 5, 5 und I I I , 6, 2). Es bedeutete ja nicht nur ungerechtfertigte Auflösung der ehelichen Gemeinschaft, sondern auch Bruch der ehemännlichen Munt (Lex Burg. 34, 1: Todesstrafe für die sich einseitig scheidende Frau). Wo allerdings bestimmte Handlungen des Mannes gegenüber der Frau ipso iure zum Muntverlust des Mannes führten, gibt das langobardische Recht der Frau die Befugnis, den Mann zu verlassen (Ed. Roth. 195 - 197; Grimwald 6). Der kirchliche Einfluß auf das Ehescheidungsrecht zugunsten einer Erschwerung oder Abschaffung der Ehescheidung i m Sinne des Unauflöslichkeitsprinzips wurde — verglichen m i t dem Verbot der Verwandtenehen — relativ spät, i n Frankreich erst i m 8. Jahrhundert deutlicher wirksam (siehe Kap. Pippins von 744, M G H Capitularia I, Nr. 12, c. 9); vielmehr beeinflußte das germanische Recht zunächst auch das französisch-kirchliche Recht (Synodalbeschlüsse, Bußbücher) zugunsten der Möglichkeit einer echten Ehescheidung i m Falle des Ehebruchs (Matth. 5, 31 ff.; 19, 3 ff.) und aus anderen, dem Ehebruch gleichgestellten Gründen (Syn. von Verberie von 753 c. 5: Lebensnachstellung; Syn. von Compiègne von 757 c. 16: Eintritt der Frau ins Kloster, etc.). Das 9. Jahrhundert erst zeigte eine konsequente Hinwendung zum völligen Ausschluß der Ehescheidung mit dem Recht der Wiederverehelichung (Synode von Paris, 829, I I I , 2; Worms, 829, c. 20). Der kanonische Grundsatz, daß eine gültig geschlossene und vollzogene Ehe unter Christen nur noch durch den Tod aufgelöst werde, gelangte jedoch erst zum vollen Siege, als die Kirche die ausschließliche Ehegesetzgebung und -gerichtsbarkeit erlangte. Die Einschränkung der Ehescheidung ging i m übrigen Hand in Hand mit dem Ausbau der trennenden Ehehindernisse (vgl. Eheunfähigkeit wegen vorehelicher Unzucht der Frau m i t dem Bruder, Syn. von Compiègne c. 12), deren berechtigte oder unberechtigte Geltendmachung (vgl. den Streit u m die Ehe „Scheidung" Lothars II.) zur rückwirkenden Auflösung — i n den Quellen oft irreführend „Scheidung" genannt — führen konnte. Zweifellos hat das Ehehindernisrecht i m Mittelalter für den einer kirchlichen Nachgiebigkeit näherstehenden Adel die Funktion eines Scheidungsrechts ausgeübt. Die erneute Einführung der Ehescheidung erfolgte durch die Reformation. Indem die Reformatoren die Sakramentsnatur der Ehe leugneten, entzogen sie dem Grundsatz der ausnahmslosen Unauflöslichkeit der christlichen Ehe — jedenfalls nach damaligen Begriffen — die theologische Grundlage. Sie hielten zwar am Modell der Unauflöslichkeit fest, gewährten jedoch die Ehescheidung m i t dem Recht erneuter Wiederheirat aus bestimmten, aus Matth. 5, 31/32; 19, 3 - 9 und 1. Kor. 7, 15 hergeleiteten Ursachen. Die sog. strenge Richtung i n der protestantischen Theologie und Jurisprudenz, der vor allem auch

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Luther angehörte, nahm Ehebruch, boshafte Verlassung (desertio malitiosa) und bestimmte, als „Quasidesertion" qualifizierte Tatbestände (z. B. die Verweigerung der ehelichen Gemeinschaft) als Scheidungsgründe an, während eine „milde Richtung" eine beinahe uferlose Ausweitung der Scheidungsgründe zuließ (z. B. Rückgriff auf die Theodosianischen Scheidungsgründe C 5, 17, 8), indem sie die i m Neuen Testament genannten Trennungsgründe als nur paradigmatisch auffaßte oder die Verbindlichkeit des Neuen Testaments für das irdische Recht leugnete. Die Möglichkeit der Ehescheidung wurde — meist i n Gestalt der „strengen" Scheidungslehre — seit dem 16. Jahrhundert durch die Kirchen und Ehrengerichtsordnungen geltendes Recht. Z u beachten ist, daß nach reformatorischer Vorstellung die Ehe bei Vorliegen der Verschuldenstatbestände ipso iure aufgelöst wurde, so daß die erkennende Kirchenbehörde keinen Gestaltungsakt vornahm, sondern eine Feststellung traf. I m 18. Jahrhundert machte sich unter dem Einfluß der Aufklärung, die das weltliche Recht vollends vom ius divinum emanzipierte, eine starke Tendenz zur Erleichterung der Ehescheidung bemerkbar. I n den naturrechtlichen Theorien wurde die Ehe als reiner Vertrag behandelt, der — wie andere — i n der Verfügung der vertragschließenden Parteien stehe. Demzufolge gestatteten einige Gesetze, z. B. das Corpus Iuris Fridericianum von 1749, die Ehescheidung durch gegenseitige Einwilligung, ferner fand unter dem Einfluß individualistischer Eheauffassungen der Ehescheidungsgrund der „unüberwindlichen Abneigung" (Zerrüttungsgedanke) Eingang i n die Rechtsordnungen (vgl. Preuß. Edikt von 1782; A L R I I 1 § 718 a). Die radikalste Lösung brachte die Französische Revolution (Gesetz vom 20. September 1792), welche die einseitige Scheidung wegen Unvereinbarkeit der Gemüter oder Charaktere zuließ, ohne das tatsächliche Vorliegen eines solchen Sachverhalts einer gerichtlichen Nachprüfung zu unterziehen. Die „katholischen" Staaten konnten sich i m 18. Jahrhundert zur allgemeinen Einführung der Ehescheidung noch nicht entschließen; aus Toleranzgründen gestatteten sie die Scheidung den Protestanten, nicht aber den Katholiken (Österr. Ehepatent vom 18. Jan. 1783; ABGB), die auf die Trennung von Tisch und Bett verwiesen wurden. Die allgemeine Einführung der Ehescheidung i n Deutschland brachte schließlich das Reichsgesetz vom 6. Feb. 1875 (§ 77), indem es bestimmte, daß i n den Fällen, i n denen nach bisherigem Recht auf beständige Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett zu erkennen sein würde, fortan die Auflösung des Ehebandes auszusprechen sei. Damit wurde das Recht der separatio quoad thorum et mensam, welches die ehedem „katholischen" Staaten i n Anlehnung an das kanonische Recht noch

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i m 19. Jahrhundert bewahrt hatten, i n ein echtes Scheidungsrecht umgewandelt. M i t dem Bürgerlichen Gesetzbuch wurde ein für alle Bürger ohne Unterschied der Religion und Konfession gemeinsames Ehescheidungsrecht eingeführt. V. Das Verhältnis der Ehegatten Das Ehegattenverhältnis ist i m germanischen Recht durch die geringe Rechtsstellung der Frau gekennzeichnet. Die Frau befand sich bei der Muntehe (oben I I 1 a) unter der personenrechtlichen Herrschaft (Munt, Vormundschaft) des Mannes, bei der muntfreien Ehe blieb sie unter der M u n t ihrer männlichen Verwandten. Die Munt verschaffte dem Mann einschneidende Herrschaftsrechte über die Frau, wie das der Bestrafung (Todesstrafe), Verstoßung oder Veräußerung i m Falle der echten Not. Gegen ungerechtfertigte Maßnahmen dieser A r t oder Mißhandlungen fand die Frau jedoch Schutz bei ihrer Sippe, die zur Fehde gegen den Mann schreiten konnte. A l l e i n die Frau war zu Monogamie und ehelicher Treue verpflichtet, ursprünglich folgte die Witwe dem Mann ins Grab (Witwentötung), bereits die Volksrechte hindern jedoch die Witwenheirat nicht mehr (vgl. Pact. Leg. Sal. 44). Die Frau hatte i m allgemeinen keine Gewalt über die Kinder, auch nicht nach des Mannes Tod (Ausnahmen: Lex Burg. 59; Lex Visig. I I I 1, 7). Sie war rechtlich nicht handlungsfähig, der Mann übernahm das Frauengut (außer der Gerade) zu Verwaltung und Nutzung i n seine Sachherrschaft (Gewere); er haftete für die Delikte der Frau. Die allmähliche Besserstellung der Frau, die schon i n fränkischer Zeit spürbar wurde und sich i m Mittelalter durchsetzte (Entgegennahme des Brautschatzes bei der Eheschließung; Berücksichtigung des Willens der Frau bei der Eheschließung), beruhte auf dem Einfluß christlicher Auffassungen; nach der — sehr zweifelhaften — These H. Meyers ging sie von der Friedelehe (oben I I 1 c) aus. Zwar blieb die Frau auch i m Mittelalter unter der M u n t des Mannes (Sachsenspiegel I I I 45 § 3, I 45 § 1; Deutschenspiegel 283, § 3), da ja auch die Kirche auf Grund einiger Schriftaussagen (vgl. Eph. 5, 22 - 2 4 ; 1. Petr. 3, 1) die Unterordnung der Frau unter den Ehemann verlangte und die muntfreie Ehe verdrängte. Bei der Munt bildeten sich jedoch die herrschaftlichen Züge zurück, der Charakter als Schutzverhältnis trat i n den Vordergrund. Der Mann erschien nunmehr als Vogt der Frau (Deutschenspiegel 13; Schwabenspiegel 10 § 2), er verwaltete ihr Vermögen, über das sie ohne seine Zustimmung nicht verfügen konnte (Sachsenspiegel Landrecht I 45 § 2), er trat für sie beim Abschluß von Rechtsgeschäften und vor Gericht auf. Die Frau erhielt jedoch die Befugnis, Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens selbständig abzuschließen (Schlüssel-

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gewalt); eine Entwicklung zur vollen Handlungs- und Prozeßfähigkeit ist erst i m Spätmittelalter spürbar, vor allem für die persönliche Stellung der Frau i n der Ehe wurde daß Verbot der Polygynie und die Abschaffung des ehemännlichen Verstoßungsrechts (Verbot der Ehescheidung) entscheidend. Zugleich traten der Gedanke zweiseitiger Bindung, die auch vom Mann die eheliche Treue verlangte, und das genossenschaftliche Element i n der Ehe hervor. Dieses beeinflußte — abgesehen vom Ehegüterrecht auch das Verhältnis zu den Kindern: Die Frau erhielt den Kindern gegenüber neben dem Mann eine übergeordnete Stellung (von daher „elterliche" statt „väterliche" Gewalt), manche Rechte des Spätmittelalters verlangten bei Eheschließung und Klostereintritt der Tochter ausdrücklich die Einwilligung auch der Mutter. Die Machtstellung des Mannes i n der Ehe und Familie wurde i n der Neuzeit zunächst eher noch verschärft als gemildert. Ein wesentlicher Impuls zur familienrechtlichen Gleichberechtigung der Frau ging vom Naturrecht der Aufklärung aus; Naturrechtler wie Pufendorf konnten sich eine Herrschaft des Mannes nur auf Grund Unterwerfungsvertrags der Frau vorstellen. Damit eröffnete sich die Möglichkeit zu einer neuen Ehekonzeption, von der jedoch die Kodifikationen der Aufklärung keinen Gebrauch machten. Das Preuß. Allgemeine Landrecht und das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch bezeichneten den Mann als das Haupt der Ehe und räumten i h m eine vorrangige Entscheidungsgewalt ein (ALR I I , 1, § 184), mit der allerdings die Betonung der ehemännlichen Unterhaltspflicht für die Frau korrespondiert. Die aus der Aufklärung hervorgegangene Frauenbewegung nahm seit Ende des 18. Jahrhunderts den Kampf um die Gleichstellung der Frau i n Ehe und Familie auf, die erst i m 20. Jahrhundert i n Deutschland durch Art. 3 Abs. 2 GG und das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. 6. 1957 (BGBl. I S. 609) sowie die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. 7.1959 voll verwirklicht wurde.

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Beiträge zur Geschichte des Ehescheidungsrechts i n der evangelischen Kirche, 1858; S. Rietschel, A r t . „Ehescheidung", Hoops I, 507; Cl. ν. Schwerin, Die Ehescheidung i m älteren isländischen Recht, Deutsche Islandforschung 1930, 283 ff.; A. Stölzel, Z u r Geschichte des Ehescheidungsrechts, Zeitschr. f ü r Kirchenrecht 18 (1883) 1 ff.; H. Thieme, Die Ehescheidung Heinrichs V I I I . als europäischer Rechtsfall, Syntagma Friburgense, Festschr. H. A u b i n , 1956, 257 ff. Zu V : R. Bartsch, Die Rechtsstellung der Frau als G a t t i n u n d Mutter, 1903; H. Fehr, Die Rechtsstellung der Frau u n d der K i n d e r i n den Weistümern, 1912; G. Merschberger, Die Rechtsstellung der germanischen Frau, 1937, vgl. dazu jedoch die Rezension v. Cl. Frhr. v. Schwerin, Z R G (GA) 58 (1938) 824 ff.; H. Thieme, Die Rechtsstellung der Frau i n Deutschland, Recueils de la Société Jean Bodin, X I I (1962) 351 ff.; M. Weber, Ehefrau u n d M u t t e r i n der Rechtsentwicklung, 1907.

Die Inzestverbote des Konzils von Epaon Ein Beitrag zur Geschichte des fränkischen Eherechts Uberblicken w i r die eherechtlichen Bestimmungen, die auf den abendländischen Konzilien vom 4. bis zum Ende des 6. Jahrhunderts erlassen wurden, so kann von uns nicht übersehen werden, daß sich seit dem 2. Jahrzehnt des 6. Jahrhunderts eine bemerkenswerte Umschichtung der i m Vordergrund des Interesses stehenden Materien vollzog. Galten vorher die kirchlichen Bemühungen vorrangig den Problemen, die aus dem Widerstreit der recht freizügigen Bestimmungen des römischen Ehescheidungsrechts (und mehr noch seiner Praxis) m i t den strengen Forderungen der christlichen Ehemoral entstanden, so beherrschten seit diesem Zeitpunkt die Fragen nach Anerkennung, Durchsetzung und Ausdehnung der Eheverbote wegen Verwandtschaft und Schwägerschaft eindeutig das Feld der synodalen eherechtlichen Bemühungen. Das gilt i n erster Linie für die gallischen Konzilien des 6. Jahrhunderts 1 ; auf das Wirken dieser Synoden, das sich i n den immer wieder aufgegriffenen und eingeschärften Kanones über die Inzestverbindungen verfolgen läßt, ist es dann auch zurückzuführen, daß am Ende des 6. Jahrhunderts schließlich die wichtigsten Tatbestände i n das fränkische Recht rezipiert w u r den 2 . Wenngleich bereits das erste fränkische Konzil, das Chlodwig 511 i n Orleans kurz vor seinem Tode zusammengerufen hatte, i n seinem c. 18 zwei Inzestverbote aufgestellt hatte — einmal das Verbot, die Witwe des eigenen Bruders zu heiraten, zum anderen das Verbot, die Schwester der Aus: Rechtsbewahrung u n d Rechtsentwicklung, Festschrift f ü r Heinrich Lange zum 70. Geburtstag am 25. März 1970. Hrsg. von K u r t Kuchinke, M ü n chen 1970. S. 63 - 84. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages C. H. Beck, München. 1 Die Konzilien werden zitiert nach den neuen Ausgaben i n : Corpus Christianum, Series latina, Bd. 148: Concilia Galliae a. 314 - a. 506, hrsg. v. C. Munier, u n d Bd. 148A: Concilia Galliae a. 511 - a. 695, hrsg. v. C. de Clerq, beide T u r n h o l t i 1963; diese Ausgaben weichen k a u m von der Edition ab, die F. Maassen herausgegeben hat i n : M G H , Legum Sectio I I I Concilia, torn: 1: Concilia aevi Merovingici, Hannoverae 1893 (unveränderter Nachdruck 1963). 2 Vgl. Pactus Legis'Salicae T i t . 13 § 11, eine Bestimmung, die erst der zwischen dem K o n z i l von T o u r 567 u n d der Decretio Childeberti von 596 entstandenen sog. „Recensio Guntchramna" angehört; s. die Ausgabe von K . A. Eckhardt, Pactus Legis Salicae I I 1, 65 Titeltext, Göttingen - B e r l i n - F r a n k f u r t 1955 ( = Germanenrechte Neue Folge, Westgermanisches Recht I I 1), S. 158, S. 94.

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eigenen Ehefrau zu heiraten 3 —, so kann doch als der eigentliche Wendepunkt erst das i m Jahre 517 i n Epaon versammelte Konzil angesehen werden 4 . I m 30. Kanon der Bestimmungen des Konzils von Epaon werden nämlich außer den beiden Verboten des Konzils von Orleans sechs weitere Tatbestände aufgeführt und es w i r d ferner darauf hingewiesen, daß es darüber hinaus noch andere inzestuöse Tatbestände gebe, die aufzuzählen sich jedoch nicht schicke. Seit diesem Konzil findet sich eine Folge von Inzestbestimmungen i n den fränkisch-gallischen Konzilien, die die i n Epaon getroffenen Beschlüsse aufgreifen und fortführen. Es stellt sich die Frage, welche Gründe die i n Epaon beratenden Bischöfe zu einer derartig breiten Darstellung der Inzestbestimmungen veranlaßt haben und aus welchen Quellen sie ihre Beschlüsse gespeist haben. Die gallische Kirche konnte sich schon von ihren Anfängen her enger Beziehungen zur östlichen Christenheit rühmen. Wiewohl die Intensität dieser Verbindungen i m Laufe der Jahrhunderte geschwankt haben mag, so waren sie doch niemals gänzlich abgerissen 5. Es liegt daher nahe, bei der Suche nach den Quellen des c. 30 von Epaon auch die östliche K i r chendisziplin einzubeziehen. Dort finden sich i n der Tat schon Zeugnisse aus dem 4. Jahrhundert, die sich eingehender, als es gleichzeitig i m Westen der Fall war, m i t den kirchlichen Inzestvorschriften befassen. Vor allem die sog. Kanonischen Briefe Basilius' des Großen, i n denen dieser berühmte und einflußreiche Kirchenvater — er war als Bischof von Caesarea zugleich Metropolit von Kappadokien und Exarch der politischen Diözese Pontus — zumeist auf Anfragen von Bischöfen die i n seinem Bereich gültige kirchliche Disziplin unter Berufung auf ältere Quellen mitteilte, enthalten zahlreiche Hinweise über die kirchlichen Inzestbestimmungen 6 . Daß diese Briefe, darunter insbesondere der in den Kanonischen Sammlungen als c. 87 zitierte Brief an Diodor, Bischof von 3 C. 18: „Ne superstis frater t o r u m defuncti fratris ascendat; ne sibi quisque amissae uxoris sororem audeat sociare. Quod si fecerint, ecclesiastica districtione feriantur" (Bd. 148 A , S. 9 f.). 4 Der i n der Formulierung an c. 18 von Orleans 511 und c. 30 von Epaon 517 erinnernde c. 25 der sog. „Zweiten Synode des Heiligen Patrick" gehört erst dem 7. Jahrhundert an; vgl. Clavis P a t r u m Latinorum, hrsg. v. E. Dekkers, 2. verm. u. verb. Aufl., Steenbrugis 1961 ( = Sacris E r u d i r i I I I ) , Nr. 1791, sowie L. Bieler i n der Einleitung (S. 19) zu seiner Ausgabe: The I r i s h Penitentials ( = Scriptores L a t i n i Hiberniae, Bd. 5), D u b l i n 1963. — c. 25 lautet: „ A u d i décréta sinodi: Superstis frater t h o r u m defuncti fratris non ascendat, Domino dicente: Erunt duo i n carne una; ergo u x o r fratris t u i soror tua est" (Bieler, S. 194). 5 Vgl. F. Heiler, Altkirchliche Autonomie u n d päpstlicher Zentralismus, München 1941, S. 79; ders., Urkirche u n d Ostkirche, München 1937, S. 129. β Über die Abfassungszeit der einzelnen Schreiben vgl. P. P. Joannou, Discipline générale antique, Bd. 2, Les Canons des Pères Grecs, Grottaferrata 1963, S. 8 5 - 9 1 ( = Pontificia Commissione per la Redazione del Codice di D i r i t t o Canonico Orientale, Fonti, fasc. 9). Z u r Stellung des Basilius als „prudens" der Reichskirche und zu seinen Quellen, vgl. E. Schwartz, Die Kanonessammlungen der alten Reichskirche, i n : ZRG kan. Abt. 25 (1936), S. 20 - 27.

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Tarsus, auf die Gestaltung des c. 30 von Epaon bestimmenden Einfluß ausgeübt hätten, diese Ansicht hat vor allem W. v. Hörmann verfochten 7 . Die Argumente, die, wie v. Hörmann selbst einräumt, nicht stringent sind, sollen jedoch i n unserem Beitrag nicht geprüft werden; einige gelegentliche Hinweise mögen genügen, um unsere Ansicht darüber wenigstens anzudeuten. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist vielmehr darzulegen, daß c. 30 von Epaon sich auch aus der westlichen kirchlichen Tradition verstehen läßt; aus diesem Zusammenhang heraus w i r d dann auch Licht auf die Gründe fallen, die — wenn vielleicht auch nicht ausschließlich — die Aufnahme des Kanons i n die Bestimmungen von Epaon veranlaßt haben. Das Konzil von Epaon, das am 15. September 517 seine Beratungen abschloß, war die erste große Kirchenversammlung, die i m Königreich Burgund nach dem Ubertritt von Herrscher und Volk zum Katholizismus zusammentrat. Die Wendung vom Arianismus zur Orthodoxie, die unter dem 516 nach seinem Vater Gundobad an die Macht gelangten König Sigismund vollzogen wurde, war vor allem dem Einfluß des Bischofs und Metropoliten von Vienne, Alcimus Edicius Avitus (494 - 518) zu verdanken. Er hatte dann auch zusammen m i t dem zweiten Metropoliten i n Burgund, dem Bischof Viventiolus von Lyon, die Synode von Epaon einberufen 8 , und er prägte als ihr Präsident entscheidend ihre Beschlüsse; das war auch dem 50 Jahre später i n Tour versammelten Konzil bewußt, das die Bestimmungen von Epaon als „a papa Auito uel reliquis episcopis" beschlossen zitiert 9 . Uber die inzestuösen Verbindungen wurde i n Epaon folgendes beschlossen: Incestis coniunctionibus n i h i l prursus ueniae reseruamus, nisi cum adulterium separatione sanauerint. Incestus uero nec ullo coniugii nomine praeualendos praeter illos, quos uel nominare funestum est, hos esse censemus: si quis relictam fratris, que paene prius soror exteterat, carnali coniunctione uiolauerit; si quis f rater germanam uxoris suae accipiat; si quis nouercam duxerit; si quis consubrinae subrinaeque se societ. 7 W. v. Hörmann, Quasiaffinität, 2. A b t . 1. Hälfte, Innsbruck 1906, S. 242, 252 u n d dort A n m . 1, 329 - 333. 8 Das Schreiben des Avitus (ohne genaues Datum) i n Bd. 148 A , S. 22 f., das des Viventiolus (vom 10. A p r i l 517) ebd., S. 23 f. 9 K o n z i l v o n Tour (567) c. 21 (20), Zeile 345 (Bd. 148 A , S. 187), u n d c. 22 (21), Zeile 415 (Anm. 19).

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Quod ut a presenti tempore prohebemus, ita ea, quae sunt anterius instituta, non soluemus: si quis relictae auunculi misceatur aut patrui uel priuignae concubito polluatur. Sane quibus coniunctio inliceta interdicetur, habebunt ineundi melioris coniugii libertatem. Anhand dieser Aufteilung nach Sätzen läßt sich der Aufbau der Bestimmungen unschwer ablesen. Eingangs stellen die Bischöfe fest, daß sie von nun an Buße für Inzestverbindungen nur dann gewähren werden, wenn die Betreffenden i h r unzüchtiges Verhältnis durch eine Trennung bereinigt haben. Der Kanon endet m i t der Klarstellung, daß diejenigen, die wegen eines Inzestverbotes ihre Ehe aufgelöst haben, nicht gehindert sind, anderweitig zu heiraten. Aus dieser Schlußvorschrift und der Einleitung des zweiten Satzes ergibt sich, daß Verbindungen, die unter Mißachtung der Inzestverbote eingegangen werden, von Anfang an nicht als Ehen anzusehen sind; man kann daher, wenn auch der Begriff nicht zeitentsprechend ist, von „nichtigen Ehen" sprechen 10 . Zwischen den A n fangs· und Schlußbestimmungen ist die Aufzählung der Tatbestände eingeschoben, die von den Bischöfen als inzestuöse »Verbindungen gewertet werden; wie der Hinweis auf die Inzestfälle, die man besser nicht ausspricht, zeigt, darf der folgende Katalog nicht als eine abschließende Aufzählung verstanden werden. I n der oben wiedergegebenen Form entspricht c. 30 von Epaon den modernen kritischen Editionen von Maassen und von de Clerq n. Bei der Interpretation dieses Textes muß man sich jedoch dessen bewußt bleiben, daß die Einfügung der Satzzeichen editorische Zutaten sind. Vergleicht man etwa die ältere Ausgabe von Peiper 12 und die Wiedergabe dieser Bestimmung i n den Sammlungen von Bruns und von Mansi 13, so zeigt sich, daß die oben dargestellte Zuordnung des dritten Satzes zu den danach genannten Eheverboten den älteren Ansichten über den Sinn des c. 30 widerspricht. Während Peiper sich bereits dadurch von den 10

Ob m a n die scharfe Unterscheidung zwischen Eheverboten, die nicht die Gültigkeit der i m Widerspruch zu ihnen geschlossenen Ehen berühren, u n d Ehehindernissen, die eine gültige Verbindung nicht eintreten lassen, auch noch f ü r das 6. Jahrhundert angesichts der oben i m Text wiedergegebenen Formulierungen aufrechterhalten kann, ist zweifelhaft; vgl. jedoch J. Gaudemet, L'Eglise dans l'Empire Romain (IVe - Ve siècle), Paris 1958, S. 524 ( = Histoire du Droit et des Institutions de l'Eglise en Occident, Bd. 3). 11 Siehe A n m . 1. 12 R. Peiper , A l c i m i Edicii A v i t i Viennensis episcopi opera quae supersunt", i n : M G H , Auct. Ant., Bd. V I 2, B e r l i n 1893 (2. unver. A u f l . B e r l i n 1961), S. 172. 13 H. Th. Bruns , Canones apostolorum et conciliorum saeculorum I V . V. V I . V I I , Berolini 1839, 2. Bd., S. 171; J. D. Mansi, Sacrorum conciliorum nova et amplissima collectio, Bd. 8, Neudruck Graz 1962, Sp. 562.

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älteren Ausgaben unterscheidet, daß er den „Quod"-Satz durch Einfügung je eines Semikolons nach „se societ" und nach „non soluemus" dem vorhergehenden und dem nachfolgenden Satzteil gleichordnet und sich auf diese Weise einer Stellungnahme zu der Sinnbeziehung des Satzes enthält, geht aus der Interpunktion bei Bruns und bei Mansi eindeutig die Ansicht dieser Gelehrten hervor, daß sich der „Quod"-Satz nur auf den unmittelbar vor i h m stehenden Satzteil, d. h. insbesondere auf das Eheverbot unter Geschwisterenkeln bezieht 14 . Für welche Auffassung man sich entscheidet, hat erhebliche Konsequenzen für die Deutung und Einordnung des c. 30 i n die Geschichte der Inzestverbote. Folgt man der älteren Auffassung, so ergibt sich als Sinn des c. 30 von Epaon, daß die Bischöfe eine Toleranzklausel für bereits bestehende inzestuöse Verbindungen, vor allem wohl für Ehen zwischen Geschwisterenkeln geschaffen haben. Naheliegend ist diese Auffassung, weil sich i n der Tat weder i n kirchlichen noch i n weltlichen Gesetzen die Eheverbote bis auf den 6. Grad römischer Zählweise erstrecken. Wie c. 11 (10) des Konzils von Orleans 538 zeigt, ist eine derartige Toleranzklausel der kirchlichen Praxis nicht gänzlich fremd 1 5 . Es scheint, daß schon der Autor einer Sammlung von 25 Kanones verschiedener Herkunft, die handschriftlich als „Sententiae quae i n veteribus exemplaribus conciliorum non habentur" überliefert ist, den c. 30 von Epaon i n diesem Sinn aufgefaßt hat. I n diesem Sinn hat auch der Redaktor der um 633 i n Spanien entstandenen Collectio Hispana, der die Sententiae den Bestimmungen des bedeutenden Konzils von Agde, das 506 kurz vor dem Zusammenbruch des westgotischen Reichs von Toulouse unter Caesarius von Arles zusammengetreten war, anfügte, c. 30 von Epaon als c. 61 des Konzils von Agde, wiedergegeben 16 . Und diese Deutung haben schließlich neben anderen noch Loening, Hefele und sein Bearbeiter Leclerq ihren I n terpretationen und Anmerkungen zu c. 30 von Epaon zugrundegelegt 17 . 14

Mansi, a.a.O.: „ S i quis . . . se societ: quod . . . non solvimus. Si quis r e l i c t a e . . . " ; ebenso bei Bruns, a.a.O. 15 C. 11 (10): "De incestis coniunctionibus ita quae sunt statuta seruentur, u t his, q u i aut modo ad baptismum ueniunt aut quibus p a t r u m statuta sacerdot a l i praedicatione i n notitiam antea non uenerunt, ita pro nouitate conuersationis hac fidei suae credidimus consolendum, u t contracta hucusque huiusmodi coniugia non soluantur, sed i n futurum, quod de incestis coniunctionibus i n anterioribus canonibus interdictum est, obseruetur, i d est . . . " (Bd. 148 A , S. 118). 16 Z u den Sententiae vgl. F. Maassen, Geschichte der Quellen u n d L i t e r a t u r des canonischen Rechts i m Abendlande bis zum Ausgang des Mittelalters, 1. (einziger) Bd., Gratz 1870, Nr. 180, S. 202 ff., sowie C. Munier, (Anm. 1), Bd. 148, S. 189. C. 30 von Epaon lautet i n der Fassung der Sententiae ( = c. 14 der Sententiae, bzw. c. 61 v o n Agde) an der hier interessierenden Stelle: " . . . si quis . . . se societ (quod u t . . . non soluimus) ; si quis relictae . . . " (Bd. 148, S. 227). 17 E. Loening, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, Bd. 2, Straßburg 1878, S. 548; K. J. Hefele, Conciliengeschichte, Bd. 2, 2. verb. Auflage, Freiburg 1875,

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Entsprechend der Auffassung der neueren Editoren hat man hingegen i n c. 30 drei Gruppen von Verboten zu unterscheiden, nämlich zunächst die Gruppe der unausgesprochenen Verbote, dann fünf Tatbestände (bis einschließlich der sobrina) und schließlich die drei zuletzt genannten Fälle (die Witwen der Brüder von Mutter und Vater und die Stieftochter). Der „Quod"-Satz ist dann nur eine ausdrückliche Bestätigung früher ergangener Inzestverbote, die anschließend wiederholt werden. Zu beachten bleibt dabei jedoch, daß damit keineswegs die erste verschwiegene Gruppe von Eheverboten doch noch nachträglich ausgefüllt worden ist; denn es fehlen — abgesehen von den sonst bisweilen ausdrücklich genannten Verboten hinsichtlich der Verwandten — insbesondere die auch bei Basilius erwähnten Verbote der Heirat der Schwiegermutter und der Schwiegertochter 18 . Für diese Sinndeutung des c. 30 spricht vor allem, daß die früheste Wiedergabe dieses Kanons ihn ebenfalls so verstanden hat. I n c. 22 (21) des Konzils von Tour 567, der eine Zusammenstellung der grundlegenden Bestimmungen des weltlichen und kirchlichen Rechts zur Frage der Inzestschranken enthält, w i r d u. a. auch c. 30 von Epaon zitiert, jedoch an der für das Verständnis wichtigen Stelle leicht verändert. A m Ende des zweiten Satzes ist nämlich nach „se societ" die Strafandrohung eingefügt, daß solche von der Kirche abgesondert werden sollen; erst dann schließt sich der ebenfalls leicht abgewandelte „Quod"-Satz an 1 9 . Daß der Einschub gerade an dieser Stelle vorgenommen wurde, zeigt, daß die Autoren des c. 22 (21) von Tour an dieser Stelle einen Sinnabschnitt bemerkten; sie hielten demnach den folgenden Satz für eine Bestärkung und Wiederholung von bereits früher ausgesprochenen Verboten. Für die Erklärung von c. 30 von Epaon freilich bedeutet das, daß man annehmen muß, die Bischöfe seien sich entweder nicht bewußt gewesen, m i t diesem Kanon das Heirats verbot vom 4. Grad auf den 6. Grad erweitert zu haben, oder sie hätten bewußt diese Erweiterung verschleiern wollen; denn wenn man die oben wiedergegebene Gliederung des Kanons übernimmt, darf man wohl behaupten, daß sich die Erweiterung „subrinaeque" sehr unauffällig und fast wie selbstverständlich eingesetzt ausnimmt, ganz anders etwa als das angeklebt wirkende „patrui" i m dritten Satz. Gegen eine gewollte Erweiterung der Inzestverbote spricht vor allem, daß kein Grund ersichtlich ist, der die Bischöfe veranlaßt haben S. 685; ders., Histoire des conciles, nouv. trad, franc, corr. et augm. p. H. Leclercq, Bd. I I 2, Paris 1908, S. 1041. 18 Vgl. c. 87 (Anm. 29) hinsichtlich der Schwiegermutter, sowie c. 76, der f ü r die Verbindung m i t der Schwiegertochter eine zwölfjährige Bußzeit vorschreibt; vgl. auch A n m . 31. 19 C. 22 (21): " . . . I n Epaunenses canones a papa A u i t o uel reliquis episcopis constitutum est: . . . si quis consubrine subrineque se societ, ab ecclesia segregetur; et sicut a présente tempore prohibemus, ita ea, que sunt anterius instituta, non soluimus: ne quis r e l i c t a e . . ( B d . 148 A , S. 190, Zeile 415 ff.).

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könnte, ihre ohnehin nicht leichte Aufgabe durch eine willkürliche Erweiterung der verbotenen Grade zusätzlich zu erschweren. Gegen die Annahme einer verschleierten Einführung der Erweiterung spricht zudem, daß man dann den Bischöfen eine recht zwiespältige Argumentationsweise vorwerfen müßte, da sie doch bei einem i n der kirchlichen Tradition völlig unbezweifelten Verbot eine eigene Begründung nicht gescheut haben. Auch die i m „Quod"-Satz getroffene Unterscheidung zwischen den jetzt erlassenen und früheren Verboten h i l f t hier nicht weiter. Die Fassung des „Quod"-Satzes zeigt, daß er sich nicht nur auf das Verbot bezüglich der „sobrina" beziehen kann, sondern mehrere Tatbestände meint (ea, quae sunt instituta). Alle Tatbestände des zweiten Satzes kann er aber auch nicht meinen, weil, wie sich unten zeigen wird, zumindest die beiden an erster und zweiter Stelle genannten Verbote schon vor dem Konzil gehandhabt wurden. Aber auch hinsichtlich der i m dritten Satz genannten Verbote zeigt sich, daß sie ebensowenig wie die i m zweiten Satz genannten i n Burgund bereits früher bekanntgemacht worden waren. Man w i r d also den „Quod"-Satz dahin auffassen müssen, daß die Bischöfe hinfort auf die Beachtung der i m zweiten Satz genannten Verbote besonderes Augenmerk haben lenken wollen, ohne damit jedoch die anderen kirchlichen Verbote anzutasten. Jedenfalls gibt der „Quod"-Satz keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Bischöfe eine bewußte Erweiterung der bestehenden Eheverbote vorgenommen hätten; es bleibt daher nur die Möglichkeit, eine unbewußte Erweiterung anzunehmen, wenn man i n c. 30 von Epaon tatsächlich eine Erweiterung anerkennt 2 0 . Bevor jedoch zu dieser Frage Stellung genommen werden kann, ist es zweckmäßig, die Quellenlage hinsichtlich der übrigen i m zweiten Satz genannten Eheverbote darzulegen. A n der Spitze steht i n c. 30 von Epaon das bereits i n c. 11 von Orleans 511 i n gleichem Umfang ausgesprochene Verbot der Heirat der Schwägerin. Da die kirchlichen und weltlichen Bestimmungen für dieses familienrechtliche Verhältnis keinen unserem Begriff entsprechenden Terminus verwenden 2 1 , handeln die Kanones immer getrennt, wenn auch zumeist unmittelbar nacheinander, von dem Verbot, die Witwe des Bruders, und von dem Verbot, die Schwester der verstorbenen Ehefrau zu heiraten. So gleichartig anscheinend die Schwierigkeiten i n der praktischen Durchsetzung beider Verbote waren (beide werden fortgesetzt wieder20 Das Gegenteil hat bisher w o h l n u r J. Fleury, Recherches historiques sur les empechments de parenté dans le mariage canonique des origines aux fausses décrétales, Paris 1933, S. 88 - 90 behauptet; vgl. Text bei A n m . 69. 21 Die Ausdrücke „ l e v i r " (Mannesbruder, Schwager), „glos" (Mannesschwester, später auch Frau des Bruders) u n d „ianitrices" (die Frauen v o n Brüdern) kommen außerhalb von Dig. 38,10, 4, 6 k a u m vor; vgl. jedoch Georges, Ausführliches lateinisch-deutsches Handwörterbuch, 11. Aufl., Hannover 1962, jeweils zum Wort.

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holt), so unterschiedlich war die Lage hinsichtlich ihrer kirchlichen Begründbarkeit. Gegen die Heirat der Witwe des Bruders bot bereits das Alte Testament eindeutige Verbots Vorschriften 22 . Die einzige i m Judentum zulässige Ausnahme i m Falle der Leviratsehe hatte i n der christlichen Tradition keine Fortsetzung gefunden; zudem war der strenge Ausnahmecharakter und somit die Gültigkeit des bezeichneten Verbotes den Christen durch die Berichte der Evangelien über Johannes den Täufer bewußt, der wegen seines Eintretens für die Beachtung dieses Verbotes hingerichtet worden w a r 2 3 . Diese Argumente werden auch i n c. 12 der sog. „Dekretale an die Bischöfe Galliens" verwendet, worauf weiter unten nochmals einzugehen ist 2 4 . Diese Dekretale stellt die A n t w o r t einer römischen Synode, die wohl noch unter Papst Damasus (366 - 384) stattgefunden hat, auf Anfragen gallischer Bischöfe dar 2 5 . Noch früher schon hatte das Konzil von Neocaesarea (zwischen 314 und 319) i n c. 2 die Heirat der Witwe des Bruders verboten und m i t der Exkommunikation bis zur drohenden Todesgefahr geahndet 26 . Eine Bemerkung i n einem Schreiben des Bischofs Victorius von Grenoble an Avitus von Vienne , auf das ebenfalls zurückzukommen ist, zeigt zudem, daß zur Zeit des Konzils von Epaon i n Gallien und insbesondere bei den burgundischen Bischöfen keine Zweifel an der Gültigkeit des Verbotes bestanden 27 . Auf dem Hintergrund solcher Tradition erscheint es merkwürdig, daß in c. 30 von Epaon ausschließlich dieses Verbot begründet ist und nur i n diesem Zusammenhang von „schänden" gesprochen wird, während die übrigen Verbote i m zweiten Satz mit moralisch recht farblosen Bezeichnungen umschrieben werden. Das läßt darauf schließen, daß den Bischöfen daran gelegen war, gerade dieses Eheverbot besonders zu betonen. Was sie zu 22

Lev. 18,16; 20, 21. Z u r Leviratsehe s. Deut. 25, 5 ff.; zu Johannes dem Täufer s. Matthaeus 14, 3 ff., Markus 6, 27 ff., Lukas 3,19 f. 24 Vgl. A n m . 33. 25 Clavis p a t r u m latinorum, Nr. 1632; vgl. E. Schwartz, S. 63 A n m . 2. 26 C. 2: "Mulier, si duobus fratribus nupta fuerit, abiciatur usque ad mortem. Verumtamen erga e x i t u m propter misericordiam, si promis erit, quod facta incolumis huius coniunctionis vincula dissolvat, paenitentiam consequatur. Quod si defecerit mulier i n talibus nuptiis constituta vel etiam vir, paenitentia erit i n v i t a remanenti difficilis." So nach der u m 500 entstandenen Übersetzung des Dionysius Exiguus nach der Ausgabe von A. Strewe, Die Canonessammlung des Dionysius i n der ersten Hedaktion, B e r l i n 1931, parallel zum griechischen Text bei P. P. Joannou, Bd. I 2: Les Canons des Synodes Particuliers, Grottaferrata 1962, S. 76. Die Kanones der griechischen großen Konzilien des 4. Jahrhunderts waren jedoch schon v o r der Ubersetzung durch Dionysius Exiguus i m Westen i n den lateinischen Kanonessammlungen bekannt; vgl. dazu vor allem Schwartz, passim. 27 Vgl. unten A n m . 39, letzter Satz des Zitats. Der Zusammenhang ergibt, daß dem Schreiber eine Heirat der Frau des Bruders als fester P u n k t f ü r den Vergleich m i t der Heirat der Schwester der Frau dient. 23

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diesem Vorgehen veranlaßt haben kann, w i r d jedoch erst deutlich, wenn auch das zweite Eheverbot i n Betracht gezogen wird. Dieses Verbot, die Schwester der verstorbenen Ehefrau zu heiraten, war erheblich schwerer zu begründen. Es fehlte nämlich eine so klare biblische Grundlage wie i m vorgenannten Fall, da die einzige Stelle, die von der Frauenschwester spricht, das Heiratsverbot dem Wortlaut nach nur für die Lebenszeit der Ehefrau ausspricht 28 ; nach der Lehre der Kirche galt dieses Verbot jedoch auch für die Zeit nach dem Tode der zuerst geheirateten Schwester. Lebhaft werden uns die aus dieser Lage entspringenden Schwierigkeiten i n dem Brief des Basilius an Diodor vor Augen geführt; denn darin mußte Basilius das kirchliche Verbot gegen einen Angriff verteidigen, der sich auf diese Bibelstelle berief. Das entscheidende Gegenargument, das Basilius anhand von Gen. 2, 24 und dem dort gebrauchten Begriff der „una caro" bildete, besagte, daß Mann und Frau durch die Ehe ein Fleisch geworden seien, und daß daher die Schwester der Ehefrau ebenso zur Verwandtschaft des Mannes gehöre wie ihre Mutter oder ihre Tochter 29 . Ebenso bedeutsam wie diese Begründung erscheint uns jedoch der Hinweis zu Anfang des Briefes, daß dieses Verbot eine alte kirchliche Gewohnheit, die Gesetzeskraft habe, wiedergebe 30 ; ein Zeugnis für diese alte Gewohnheit liefert Basilius selbst, da sein c. 78 einen Kanon eines Konzils von Antiochien von 324 wiedergibt, worin für derartige Ehen eine siebenjährige Bußzeit festgesetzt worden war 3 1 . I n der westlichen Kirche läßt sich diese Tradition noch weiter zurück verfolgen; denn bereits c. 61 des Konzils von Elvira (zwischen 300 und 28

Lev. 18, 18. Die Stelle lautet nach der Übersetzung v o n A. Stegmann, Des Heiligen Kirchenlehrers Basilius des Großen . . . ausgewählte Briefe, München 1925 ( = Bibl. der Kirchenväter Bd. 46), S. 180: „Ich behaupte jedoch, daß auch dieser Punkt nicht m i t Stillschweigen übergangen ist, daß vielmehr der Gesetzgeber i h n sogar sehr streng verboten hat. Denn die Stelle: ,Du sollst zu keinem V e r wandten hineingehen, u m seine Scham zu entblößen' (Lev. 18, 6), schließt auch diese A r t von Verwandtschaft i n sich. Was ist denn w o h l m i t einem Manne näher verwandt als seine eigene Frau, bzw. sein eigenes Fleisch? Denn sie sind nicht mehr zwei, sondern ein Fleisch. Demnach geht durch die Frau die Schwester i n die Verwandtschaft des Mannes über. Wie er n u n seine Schwiegermutter nicht nehmen w i r d , noch die Tochter seiner Frau, w e i l er weder seine M u t t e r noch seine eigene Tochter nehmen w i r d , ebenso w i r d er auch die Schwester der G a t t i n nicht nehmen, w e i l er auch seine eigene Schwester nicht n i m m t . U n d umgekehrt w i r d es auch der G a t t i n nicht erlaubt sein, m i t den Verwandten ihres Mannes zusammenzuwohnen; denn f ü r beide Teile sind die rechtlichen Normen der Verwandtschaft dieselben." 30 Bei Stegmann, S. 177: „Erstens können w i r , was doch i n solchen Fragen das Wichtigste ist, die bei uns maßgebliche Sitte entgegenhalten, die Gesetzesk r a f t hat, w e i l w i r die Normen v o n heiligen Männern übernommen haben." 31 Vgl. P. P. Joannou, S. 86 f.; auch die cc. 76 (Anm. 18) u n d 79 (Anm. 51) entstammen dieser Quelle. 29

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309) setzte für solche Heiraten als Buße eine fünfjährige Enthaltung von der Kommunion fest 32 . Nur wenig jünger als die von Basilius gegebene Begründung ist eine westliche Begründung dieses Verbotes, nämlich i n der genannten römischen Dekretale. I n c. 12 w i r d anschließend an die Darlegung über den Ausnahmecharakter der Leviratsehe gesagt, diese Ausnahme sei den Männern ihrer Zeugungsfähigkeit wegen gestattet worden, für die Frauen sei das Gegenteil ausdrücklich ausgesprochen; und überrascht liest man dann den Beleg: „Denn das Gesetz sagt: Verflucht, wer m i t seiner Frau Schwester schläft 33 ." Die vom Herausgeber der Dekretale angegebene Fundstelle Lev. 18, 18 t r i f f t jedoch, wie schon Basilius festgestellt hat, nicht zu; auch die i n Deut. 27, 20 ff. enthaltenden Verfluchungen, denen das Zitat äußerlich angepaßt ist, enthalten ebenfalls keinen entsprechenden Satz. Eine inhaltliche mit diesem Zitat sehr eng zusammenhängende Stelle findet sich jedoch i n der wohl i n Oberitalien ebenfalls gegen Ende des 4. Jahrhunderts entstandenen sog. Lex Dei; Titel 6, A r t i k e l 7, 7 lautet: „Verflucht, wer zusammenliegt mit der Schwester seiner Frau: und das ganze Volk sagt: so geschehe es, so geschehe es 34 ." Diese Ähnlichkeit berechtigt wohl zu der Vermutung, daß dem Autor der Dekretale an die Bischöfe Galliens und dem Kompilator der Lex Dei dieselbe bisher nicht identifizierte Septuaginta-Version vorgelegen hat 3 5 . Für c. 30 von Epaon ergibt sich aus diesem Sachverhalt, daß angesichts der Bestimmung von Elvira und der eindeutigen Aussage der römischen Dekretale keine Zweifel an der Gültigkeit auch dieses Eheverbotes be32 C. 61: "Si quis post obitum uxoris suae sororem eius duxerit, et ipsa fuerit fidelis, quinquennium a communione placuit abstineri, nisi forte dari pacem velocius necessitas coegit infirmitatis" (Mansi, Bd. 2, Sp. 15). 33 C. 12: "De eo, q u i sororem uxoris suae duxerit uxorem, i n lege veteris testamenti scriptum est, ad suscitandum semen defuncti fratris oportere ducere uxorem, ita tarnen, si liberos ex eadem minime reliquisset. Inde est enim quod Joannes Baptista contradixit Herodi, quoniam non licebat ei accipere uxorem, quia de fratre reliquerat filios. Tarnen propter v i r i l e m generationem legis constitutio imperabat hoc fieri a v i r o : de feminis nusquam est lectum, sed forte praesumptum; nam lex dicit: Maledictus q u i cum uxoris suae sorore dorm i e r i t " (Migne, Patrologia latina, Bd. 13, Sp. 1189, als Ep. 10 des Papstes Siricius). I m weiteren T e x t der Stelle w i r d dargelegt, daß das Beispiel des Patriarchen Jakob, der gleichzeitig m i t zwei Schwestern verheiratet w a r (s. Gen. 29,15 - 30), jetzt nicht mehr gelte. 34 L e x Dei sive Mosaicarum et Romanarum legum collatio, T i t . 6 (De incestis nuptiis), A r t . 7, 1: " I d e m dicitur i n eos, qui incestas nuptias contraxerunt. Maledicti tarnen sunt omnes incesti per legem, cum adhuc rudibus populis ex diuino n u t u condita isdem adstipulantibus sanciretur. Et utique maledicti p u n i t i sunt, quos diuina et humana sententia consona uoce damnauit. L e x diuina sie dicit: . . . (7) Maledictus q u i concubuerit cum sorore uxoris suae: et dicit omnis populus: fiat, fiat . . . " (In: Fontes Iuris Romani Antejustiniani, hrsg. v. S. Riccobono u. a., 2. verm. u. verb. Aufl., 2. Teil, Florentiae 1964, S. 561). 35 Z u r L e x Dei vgl. Clavis p a t r u m latinorum, Nr. 168; ferner A. M. Stickler, A r t . „ L e x Dei", i n L T h K Bd. 6, 2. Aufl., 1961, Sp. 998.

Die Inzestverbote des Konzils von Epaon stehen k o n n t e n . Z w e i F ä l l e , die w o h l v o r u n d u n m i t t e l b a r nach d e m K o n z i l v o n E p a o n i m b u r g u n d i s c h e n Reich b e h a n d e l t w u r d e n , b e s t ä t i g e n dies. D e r spätere F a l l , ü b e r d e n w i r v o r a l l e m aus d e n Beschlüssen e i n e r nach d e m T o d v o n Avitus i n L y o n zwischen 518 u n d 523 a b g e h a l t e n e n Synode u n d aus d e r V i t a des Apollinaris, des B r u d e r s des Avitus, unterr i c h t e t sind, f ü h r t e z u e i n e r e r n s t e n K r i s e zwischen d e m K ö n i g u n d d e m L a n d e s e p i s k o p a t 3 6 ; die Bischöfe b e s t a n d e n i n L y o n n ä m l i c h a u f i h r e m U r t e i l , m i t d e m sie a u f e i n e r f r ü h e r e n Synode d e n Chef des k ö n i g l i c h e n Fiskus, Stephanus, e x k o m m u n i z i e r t h a t t e n , w e i l e r als W i t w e r seine S c h w ä g e r i n Palladia g e h e i r a t e t h a t t e 3 7 . D e r f r ü h e r e F a l l , der G e g e n s t a n d eines Briefwechsels zwischen Bischof Victorius v o n G r e n o b l e u n d Avitus v o n V i e n n e w a r , i s t n i c h t ohne gewisse t r a g i k o m i s c h e A s p e k t e 3 8 . Victorius berichtete zunächst seinem M e t r o p o l i t e n v o n d e r E n t d e c k u n g , daß i n seiner S t a d t e i n B ü r g e r bereits seit v i e l e n J a h r e n i n v e r b o t e n e r Ehe m i t d e r Schwester seiner v e r s t o r b e n e n E h e f r a u lebe, u n d e r b a t sich B e scheid, welche B u ß e e r i n diesem F a l l e v e r h ä n g e n s o l l e 3 9 . Avitus gab i n 36 Diese Synode, die nach dem Tod des A v i t u s (5. Febr. 518) u n d v o r dem Einfall des Ostgoten nach Burgund (523) stattgefunden haben muß, bezieht sich eingangs auf eine frühere Synode, v o n der w i r sonst nichts kennen, außer daß, w i e die V i t a S. Apollinaris berichtet, A v i t u s noch daran teilgenommen haben soll; vermutlich hat die zweite Synode, u m die es sich hier handelt, nicht erst viele Jahre nach der ersten stattgefunden. Vgl. i m übrigen die Einleitungen zur zweiten Synode i n den Ausgaben von F. Maassen, S. 31 f., von de Clercq, S. 38, sowie die Teile I I - I V der V i t a beati A v i t i i n der Ausgabe v. R. Peiper, (Anm. 12), S. 178 - 180); diese Teile sind aus der V i t a S. Apollinaris übernommen, vgl. ebendort, S. 177. 37 Die Einleitung der zweiten Synode i n der Stephansache lautet: " I n nomine T r i n i t a t i s congregati iterato i n u n u m i n causa Stephani incesti crimine p o l l u t i adque i n Leudunensi urbe degentes decreumus, u t hoc factum nostrum quod i n damnatione eius uel illius, quam sibi inlicite sociauit, uno consensu suscripsimus, inuiolableter seruarimus. Quod non solum de praefati eisdem personis placuit custodiri, sed i n omnibus, q u i quolibet loco uel tempore i n hac fuerint peruersitate detecti" (Bd. 148 A , S. 39). Nach den Kanones, die i m weiteren das künftige Vorgehen der Bischöfe regeln, folgen die Unterschriften von 11 Bischöfen, an erster Stelle der bereits erwähnte Metropolit v o n Lyon, Viventiolus, an zweiter Stelle der Nachfolger des A v i t u s als Metropolit von Vienne, Iulianus; schließlich findet sich außerhalb der Kanones ein Dekret, das den Beschuldigten erlaubt, bis zum allgemeinen Fürbittgebet nach dem Evangelium, also während des Wortgottesdienstes, anwesend zu sein: " D o m n i quoque gloriosissimi regis sententia secuti i d temperamenti praestitemus, u t Stephano praedicto uel Palladiae usque ad orationem plebis, quae post euangelia legitur, orandi i n locis sanctis spatium praestarimus" (Bd. 148 A , S. 41). Dieses Dekret ist n u r von 9 Bischöfen unterschrieben, an erster Stelle von Iulianus, die Unterschrift des Lyoner Metropoliten fehlt; es läßt sich als Grund n u r vermuten, daß dieser m i t der Milderung der öffentlichen Buße, die i n dem Dekret ausgesprochen wurde, nicht einverstanden war. 38 Die Datierung des Briefwechsels ist unsicher; nach der Ausgabe von R. Peiper, S. 48 - 50, handelt es sich u m die Episteln 16 (Victorius an Avitus) sowie 17 u n d 18 (Avitus an Victorius) i n der Brief Sammlung des Avitus. 39 Aus Ep. 16: "Quidam enim civium, ut nunc delatum est, ante quamplures annos sororem defunctae coniugis sibi i n m a t r i m o n i u m sociavit. Quod ergo nunc m u l t o r u m praesentia auditus accusator t a n t i criminis non occulta susur-

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seiner A n t w o r t keine Begründung für dieses Eheverbot, sondern stellte nur fest, jeder Laie könne einsehen, daß eine Heirat i n der nächsten Schwägerschaft nicht ohne großen Makel sein könne; aber er verlangte nicht die dauernde Exkommunikation, sondern erklärte eine zeitweilige Trennung von der Kirche i m allgemeinen für ausreichend. I m vorliegenden Fall wollte er sogar von einer Bußzeit ganz absehen, wenn die Ehe getrennt würde, weil der Betroffene sein Verbrechen schon lange Zeit mit sich herumgeschleppt habe 40 . Aus einem zweiten Brief des Avitus geht hervor, daß Vincomalus — so der Name des Bürgers — die Trennung der Ehe ablehnte, von Victorius deswegen exkommuniziert wurde und sich daraufhin selbst zu Avitus begab. Über die Unterredung m i t Vincomalus, der i n sehr schlechtem Licht erscheint, berichtet Avitus, daß er die Forderung nach der Trennung der Ehe zunächst mehr ermahnend als vorwurfsvoll wiederholt habe, jedoch sein Vorgehen geändert habe, als i h m Vincomalus m i t dem Einwand der dreißigjährigen Verjährung gekommen sei; daraufhin habe er nämlich dem Alten vorgehalten, er müsse seinen verbrecherischen Umgang nach so langer Zeit schon deshalb zurückdämmen, weil ja auch bei einer erlaubten Ehe sein hohes Alter i h n dazu gezwungen hätte. Vincomalus war durch diesen Vorhalt so verwirrt, daß er unter Stöhnen Gehorsam versprach, womit ihn Avitus jedoch an seinen Bischof verwies 4 1 . Die zwei Schreiben des Avitus und die i n c. 30 von Epaon eingefügte Begründung für das Eheverbot m i t der Witwe des Bruders nimmt v. Hörratione a sociis facti disseruit qualitatem, sed ipso coram, q u i peregit ista, proposuit quique eodem quo illicita praesumpsit ausu, [kleine Lücke i m Text] vobis dispensantibus miserabilis prope modum, non negavit. Proinde qua sit abstinendus condicione, praecipite: sive ut pariter lugeant, vel si est indicenda sequestratio, vel q u i modus paenitentia, edocete. N a m non est, u t puto, minus i n coniugium germanam coniugis quam uxorem fratris adsciri . . . " (bei Peiper, S. 48). 40 Aus Ep. 17: " . . . Quis enim v e l laicus non advertat non sine grandi macula fieri de affinitatis propinquitate coniugium? . . . Oportet ergo hominem m a r i t u m duarum scilicet germanarum non inrevocabili anathemate percuti, sed proposais observationibus i n t e r i m ab ecclesia sequestrari. Et quia indicatis laboriosum ipsum ante multos iam annos i l l i c i t a m secundae uxoris copulam fuisse sortitum, sufficiat impune baiulatum longo tempore crimen incesti . . ( b e i Peiper, S. 49). 41 Aus Ep. 18: . . N a m cum adhortatorie plus quam aspere pro incestus facinore culparetur, serveritatem nostram sola praescriptione tarditatis accusans, sero non licitae coniugationis tricennale consortium damnasse causatus est. A d hunc locum cessi fateor imputando, quod scilicet sua dilectione sententiam différentes maluissemus, correctionem v i r i conpunctioni ipsius voluntatique servare; ac perinde iustum esse, ut post spatia tot annorum v e l criminalia restringeret, q u i refrenare iam longaevitatis accessu etiam légitima debuisset. A d haec, u t sentire me credidi non conpunctus sed confusus ingemuit, promittere aliquantisper adgressus mulierem cohabitationis indignae ab accessu aspectuque suo protinus cohercendam. Suasi respondens, ut vobis ista promitteret et facti paenitens ab eo se solvi, quo ligatus fuerat, postular e t . . . " (bei Peiper, S. 49 f.).

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mann vor allem als Beweis für seine These von der Beeinflussung des Avitus durch die Briefe des Basilius 42 . Demgegenüber ist jedoch zu bedenken, daß das von Basilius entwickelte Argument der „una caro", das man als hinter der Formulierung der eingefügten Begründung stehend unter Umständen anerkennen könnte 4 3 , von Avitus jedenfalls gerade nicht i n dem von Basilius entwickelten Sinn verwendet wurde, sondern i n dem von der kirchlichen Tradition her weniger problematischen Fall. Eine bewußte Umkehrung des Argumentes ist aber angesichts der Avitus ja bekannten Schwierigkeit der praktischen Durchsetzung des zweiten Eheverbotes nicht sehr wahrscheinlich. Auch aus der Bußanordnung bei Basilius läßt sich nichts für eine Kenntnis des Avitus von diesen Bestimmungen entnehmen, da bereits das Konzil von Elvira eine erheblich mildere Bußbestimmung erlassen hatte. N i m m t man noch hinzu, daß i m Westen dieses Eheverbot bezüglich der Frauenschwester unzweifelhaft als gültig angesehen wurde, so ergibt sich jedenfalls, daß die These v. Hörmanns nicht erforderlich ist, um c. 30 von Epaon i n die kirchliche Tradition einzureihen. Einen hinreichenden Grund für die Einfügung der Begründung i n c. 30 von Epaon können w i r jedoch aus der damals i n Burgund gegebenen Rechtslage erschließen. Die Lex Romana Burgundionum enthält nämlich überhaupt keine Inzestbestimmungen 44 , i n der Lex Burgundionum für den germanischen Bevölkerungsteil findet sich, zumindest i n der wohl ein halbes Jahr vor dem Konzil publizierten Neufassung, eine einzige Bestimmung aus diesem Sektor 4 5 . Titel 36 der Lex Burgundionum ist je42 Bei Peiper, insbes. S. 330 A n m . 1, S. 331 A n m . 3. — Hinsichtlich der B u ß zeit f ü r eine solche Ehe ist w o h l v o r allem zu bedenken, daß n u r c. 2 v o n Neocaesarea, der längst i n der lateinischen Kirche bekannt war, die lebenslängliche Bußzeit vorgesehen hat; darauf scheint sich A v i t u s i n Ep. 17 (vgl. A n m . 40: „inrevocabili anathemate") bezogen zu haben. 43 So faßt es etwa c. 25 der sog. 2. Synode des H l . Patrick auf (vgl. A n m . 4). F ü r das spätere 6. Jahrhundert u n d die Bußbücherliteratur (insbesondere seit dem W i r k e n des i m Bereich der Ostkirche ausgebildeten Erzbischofs Theodor von Canterbury) ist die Frage nach der Beeinflussung durch die östliche T r a d i t i o n anders zu beurteilen; Rückschlüsse auf die Situation zu Beginn des 6. Jahrhunderts dürfen jedoch daraus nicht gezogen werden. 44 Diese w o h l v o r 506 abgefaßte L e x w i l l anders als die jüngere westgotische L e x Romana nicht eine K o m p i l a t i o n des geltenden Rechts f ü r die Romanen, sondern n u r eine kurz gefaßte Darstellung der wichtigsten Rechtsfälle sein; nach dem Bekanntwerden der westgotischen Arbeit w u r d e die burgundische L e x weitgehend aus der Praxis verdrängt. Vgl. dazu H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, 1. Bd., 2. Aufl., Leipzig 1906, S. 508 ff., sowie R. Buchner, Die Rechtsquellen, Beiheft zu Wattenbach-Levison, Deutschlands Geschichtsquellen i m Mittelalter, Vorzeit u n d Karolinger, Weimar 1953, S. 13. 45 Hier zitiert nach der Ausgabe v o n F. Beyerle, Gesetze der Burgunden ( = Germanenrechte, Text u n d Übersetzungen, Bd. 10), Weimar 1936. Beyerle (S. 3 A n m . 1) läßt offen, ob die Neuredaktion am 29. März 517 oder 518 publiziert wurde; K . v. Amira, Germanisches Recht, 4. Aufl., bearb. v. K . A. Eckhardt, Bd. 1, B e r l i n 1960, S. 34 spricht sich f ü r 517 aus, ebenso H. Conrad, Deutsche

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doch i n erster Linie eine Strafvorschrift für den, der m i t einer Blutsverwandten oder einer Schwester seiner Frau Unzucht treibt 4 6 . Selbst wenn man darin auch ein Heiratsverbot ausgesprochen sehen wollte 4 7 , dürfte nicht zu verkennen sein, daß diese Vorschrift den kirchlichen Forderungen nicht genügen konnte. Da beide Verbote hinsichtlich der Heirat der Schwägerin überdies i n den zweifellos auch i n Burgund bekannten Kanones von Orleans 511 aufgestellt waren 4 8 , erschien es den burgundischen Bischöfen w o h l dringend erforderlich, diese Verbote auch i n Burgund zu bekräftigen. Die besondere Hervorhebung des ersten Verbotes wäre dann als eine akzentuierte A n t w o r t auf die Neuredaktion des Volksrechts zu sehen, die trotz der doppelten Festlegung i n c. 18 von Orleans i n Tit. 36 nur das Verbot der Heirat der Frauenschwester angedeutet hatte. Stellt man c. 30 von Epaon i n diesen Zusammenhang m i t den burgundischen Bestimmungen, so dürfte auch deutlich werden, daß es wenig wahrscheinlich ist, daß der eingefügten Begründung der „una caro"-Gedanke zugrundeliegen soll; während nämlich Basilius sein Argument i n diesem Punkt ganz präzise bildet, daß Mann und Frau ein Fleisch seien, relativiert c. 30 das Verhältnis zwischen einem Mann und der Frau seines Bruders durch das Wörtchen „paene"; es w i r d also i n der Begründung nur gesagt, die Frau habe bisher „sozusagen" dieselbe Stellung wie eine Schwester ihrem neuen Mann gegenüber eingenommen. Dieser Satz weist zudem deutlich auf die zugrundeliegenden sozialen Verhältnisse hin, die bei den germanischen Völkern auch i n dieser Zeit noch durch die Lebensform der Großfamilie bestimmt waren. Dabei zog jedoch gewöhnlich die Frau zur Familie ihres Mannes und konnte dann den Geschwistern des Mannes gegenüber wirklich auch i m täglichen Leben die Stellung einer Schwester einnehmen 49 . Die i n c. 30 eingeRechtsgeschichte, Bd. 1, 2. Aufl., Karlsruhe 1962, S. 63. Wahrscheinlich gehörte dieser T i t e l jedoch bereits der Gesetzgebung des Gundobad, des Vaters v o n K ö n i g Sigismund, an; vgl. dazu die Untersuchung von F. Beyerle, Z u r T e x t gestalt u n d Textgeschichte der L e x Burgundionum, Z R G Germ. A b t . 71 (1954), S.24 - 54. 46 T i t . 36: "De incesti adulterio. Si quis cum parente sua v e l uxoris suae sorore i n adulterio fuerit deprehensus, p r e t i u m suum ei, q u i est proximus m u lieri, quam adulteraverat, prout persona fuerit, cogatur exsolvere, multae nomine solidos X I I ; adulteram vero subdi iubemus regiae servituti" (vgl. bei Beyerle, S. 56). 47 Dagegen spricht v o r allem, daß die Bischöfe i m F a l l der Stephansehe sich nicht auf diese Vorschrift berufen haben. 48 Z w a r bemerkt de Clercq, Bd. 148 A , S. 20, daß sich eine Beeinflussung der Bestimmungen v o n Epaon durch die Kanones von Orleans n u r schwer beweisen lasse, w e i l k e i n Bischof an beiden Konzilien teilgenommen habe, aber angesichts der weiten Verbindungen des Avitus, f ü r die sein Briefwechsel Zeugnis ablegt, u n d der zeitweise engen Beziehungen zwischen Burgundern u n d F r a n ken wäre es höchst verwunderlich, w e n n A v i t u s u n d die burgundischen B i schöfe die Beschlüsse v o n Orleans nicht gekannt hätten. 49 Vgl. dazu P. Mikat, A r t . „Ehe", i n : Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, Bd. I, Sp. 809 ff.

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fügte Begründung, die die Ähnlichkeit m i t der Beziehung zwischen Geschwistern hervorhebt, spielt wohl zugleich auch auf die i n Tit. 36 des Volksrechts genannten Blutsverwandten an. Keine derartigen Probleme der Begründung w i r f t das dritte Eheverbot auf. Die Heirat der Stiefmutter ist nicht nur i m A l t e n Testament mehrmals ausdrücklich untersagt, sondern w i r d auch vom Apostel Paulus als ein schreckliches, nicht einmal unter Heiden übliches Verbrechen bezeichnet 50 . Zwar gibt auch Basilius dieses Verbot wieder 5 1 , aber angesichts der eindeutigen biblischen Aussagen ist es nicht notwendig, an eine Herübernahme aus der östlichen Tradition zu denken. Einen Grund für die Aufnahme des Verbotes i n c. 30 von Epaon w i r d man darin sehen dürfen, daß es bisher i n der westlichen konziliaren Tradition noch nicht formuliert war; dazu hatte auch unter Geltung des römischen Rechts, das dieses Eheverbot schon i n der Zeit kannte, als die christliche Lehre noch keinen Einfluß auf seine Gestaltung genommen haben konnte, kein A n laß bestanden 52 . Bei den germanischen Stämmen waren die Ansichten darüber anscheinend nicht so streng; denn auch dieses Verbot kehrt i n den folgenden fränkischen Konzilien immer wieder; i n der Decretio Childeberti von 596 wurde es sogar durch die Androhung der Todesstrafe abgesichert 53 . Auch für die letzten der i m zweiten Satz von c. 30 von Epaon genannten Verbote, die Ehen zwischen Kindern und zwischen Enkeln von Geschwistern untersagen, ergibt sich kein i n den Osten weisender A n knüpfungspunkt; Basilius erwähnt keines von beiden. Hingegen bezeichnet es c. 14 der römischen Dekretale als feststehend, daß man die Tochter des Onkels, also die Kusine, nicht heiraten dürfe 5 4 . Für eine Erweiterung dieses Verbotes auf Ehen unter Geschwisterenkeln ist jedoch keine kirchliche Quelle bekannt. Bei der Frage, ob nicht möglicherweise eine weltliche Quelle diese Bestimmungen des Konzils von Epaon veranlaßt haben kann, soll zunächst von der herrschenden Ansicht ausgegangen werden, daß i n c. 30 von Epaon tatsächlich eine Erweiterung der kirchlichen Eheverbote ausge50

Lev. 18, 8; 20,11; Deut. 23,1; 27, 20; 1 Kor. 5,1. Basilius, c. 79 (vgl. A n m . 31). 52 Vgl. M. Käser, Das römische Privatrecht, Bd. 1, München 1955, S. 270, sowie L e x Dei, 6,4,5, wo das Dekret Diokletians von 295 angeführt w i r d . 53 Ausgabe v. K. A. Eckhardt, Pactus Legis Salicae I I 2, K a p i t u l a r i e n u n d 70 T i t e l - T e x t ( = Germanrechte Neue Folge, Westgermanisches Recht), G ö t t i n gen 1956, S. 440,1 § 2. 54 C. 14: " I t e m de eo q u i avunculi uxorem duxerit. A v u n c u l i f i l i a m ducere non licet: quoniam similis causa generando per gradus patris extranei separat u r atque purgatur: retro autem redire fas non est. N a m q u i t o r u m patris v e l matris violare praesumpserit, non hoc coniugium, sed fornicatio nominatur" (vgl. oben A n m . 33, Migne, Sp. 1191). 51

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sprochen ist. Als weltliche Quellen kommen i n erster Linie die beiden westgotischen Rechtsaufzeichnungen i n Frage, die beide Eheverbote wegen Inzestes enthalten. Die i m Codex Euricianus, dem Stammesrecht der Westgoten, enthaltenen Bestimmungen über diese Materie sind nur aus einem i n der Lex Baiuvariorum enthaltenen Fragment zu entnehmen 5 5 ; als Vorlage für c. 30 von Epaon kann man diese Bestimmungen jedoch nicht heranziehen, weil sie bezüglich der Verwandtschaft nicht über die Geschwisterkinder hinausgeht, bezüglich der Schwägerschaft jedoch auch solche Fälle ausdrücklich nennt, die i n c. 30 von Epaon übergangen wurden. Außerdem ist davon auszugehen, daß die Bischöfe i n Burgund, die damals noch fast ausschließlich Romanen waren, sich zunächst an das römische Recht gehalten haben, wie es ihnen i n Gestalt der Lex Romana Visigothorum von 506 zugänglich w a r 5 6 . Bei einer Durchsicht der i n das Breviar aufgenommenen Bestimmungen des Codex Theodosianus konnte es den Bischöfen durchaus als geboten erscheinen, den kirchlichen Standpunkt über den Umfang der Eheverbote unter Blutsverwandten zu klären. Was die Ehen unter Geschwisterkindern angeht, so konnten die Bischöfe feststellen, daß die i m Breviar wiedergegebenen römischen Bestimmungen den kirchlichen Erfordernissen i n zweifacher Weise nicht entsprachen; denn das i n das römische Recht erst gegen Ende des 4. Jahrhunderts eingeführte Verbot 5 7 war durch ein Gesetz von 409 weitgehend wirkungslos geworden, weil der Kaiser Ehen zwischen Vetter und Kusine legitimieren konnte, zudem sahen weder dieses Gesetz (Cod. Theod. 3, 10, 1) noch das Gesetz von 396 (Cod. Theod. 3, 12, 2 [3]) 58 ausdrücklich die Auflösung solcher Ehen vor. Das aber verlangte die römische Dekretale i n c. 14. 55 Vgl. K. Zeumer i n der Ausgabe des westgotischen Volksrechts: M G H L L I I (1902), S. 28. Das nach seiner Ansicht aus der L e x B a i u v a r i o r u m zu übernehmende Fragment lautet: "Nuptias prohibemus incestas; itaque uxorem habere non liceat socrum, nurum, privignam, novercam, filiam fratris, filiam sororis, fratris uxorem, uxoris sororem. F i l i i fratrum, filii sororum inter se n u l l a praesumtione iungantur. Si quis contra haec fecerit, a loci iudicibus separentur et omnes facultates amittant, quas fiscus adquirat. Si minores sunt personae quae se inlicita coniunctione polluerunt, careant libertate, servis fiscalibus adgregentur." Vgl. dazu jedoch A. d'Ors , Estudios Visigoticos I I : E l Codigo de Eurico, Roma - M a d r i d 1960, S. 52. 56 Z u r Entstehungsgeschichte vgl. E. F. Bruck, Über römisches Recht i m Rahmen der Kulturgeschichte, B e r l i n - Göttingen - Heidelberg 1954, S. 146 bis 163. 57 V o n der Einführung wissen w i r v o r allem aus der Ep. 60 des Kirchenvaters Ambrosius v o n Mailand; vgl. auch Käser, 2. Bd., München 1959, S. 113. 58 W i r schließen uns der Ansicht Th. Mommsens (Theodosiani L i b r i X V I , Bd. I 2, B e r l i n 1905, S. 150) an, daß das i n Cod. Theod. 3, 12 an erster Stelle stehende Gesetz von 342, das f ü r die Heirat m i t der Nichte die Todesstrafe vorsah, nicht i n das Breviar aufgenommen wurde, sondern dort i n T i t e l 12 „De incestis nuptiis" n u r die Gesetze von 355, 396 u n d 415 aufgezeichnet waren; er weicht damit von der Ausgabe G. Haenels, L e x Romana Visigothorum, L e i p zig 1849 (Neudruck 1962), ab.

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Die Interpretatio zu Cod. Theod. 3, 12 2 (3) scheint auch den Anlaß für die so selbstverständlich erscheinende Ausdehnung des Eheverbotes bis auf die Enkel von Geschwistern gegeben zu haben. Vorauszuschicken ist, daß i n dem Fall, daß i n Epaon die römischen Bestimmungen i n der Gestalt des Breviars konsultiert wurden, m i t größter Wahrscheinlichkeit nicht so sehr auf den Text der kaiserlichen Erlasse als auf die Interpretatio gesehen wurde. Das entspricht jedenfalls einer i m 6. Jahrhundert verbreiteten Gewohnheit; nicht nur i n c. 22 (21) von Tour 567 w i r d die Interpretatio als „sacra sententia legum" zitiert 5 9 , sondern auch Titel 13 § 11 des Pactus Legis Salicae — eine erst nach dem Konzil von Tour entstandene Vorschrift — lehnt sich eng an die Interpretatio zu Cod. Theod. 3, 12, 2 (3) an 6 0 . I n der Interpretatio zu diesem Gesetz ist nun von den „Kusinen eines weiter entfernten Grades" die Rede, die zu heiraten untersagt sei 61 . Zwar ist diese Lesart „aut certe ulterioris gradus consobrinam", für die sich Haenel i n seiner Ausgabe des Breviars entschieden hat, nicht i n allen Handschriften bezeugt, auch nicht i n der Wiedergabe der Interpretatio i n c. 22 (21) von Tour 6 2 ; jedoch hat die genannte Bestimmung des fränkischen Volksrechts ebenfalls die erweiterte zitierte Fassung 63 . Eine Entscheidung, welcher Lesart der Vorzug zu geben ist, kann von dieser Stelle aus nicht erfolgen; das ist jedoch auch nicht erforderlich, weil auch die verkürzte Fassung „aut certe gradu consubrinam" unklar gehalten ist 6 4 und i n einem bemerkenswerten Gegensatz zu der i n der Interpretatio zu Cod. Theod. 3, 10, 1 gegebenen klaren Definition der consobrini steht 6 5 . Ganz i m Gegensatz zu dieser Definition, 59

Bd. 148 A , S. 189, Zeile 403 f. (vgl. oben A n m . 1). Vgl. oben (Anm. 53) bei Eckhardt, S. 440. 61 Interpretatio zu Cod. Theod. 3, 12, 2 (3): "Post prioris legis sententiam, quae de talibus personis lata est, i d praecipit observari, u t districtione legis, supplicio et proscriptione liberi, quisque ille aut sororis aut fratris f i l i a m aut certe ulterioris gradus consobrinam aut fratris uxorem sceleratis sibi nuptiis iunxerit, huic poena subiacet, u t de t a l i consortio separetur." (Diese Schlußfolgerung findet sich i m Wortlaut der Konstitution nicht.) So nach der Ausgabe von Haenel (Anm. 58), S. 90. 62 C. 22 (21): "Itemque ait sacra sententia legum que i n hac explanatione omni homini, tarn docto quam indocto, aperta est 'ut quisque i l l i aut sororis aut fratris f i l i a m aut certe gradu consubrinam aut certe fratris uxorem sceleratis sibi nuptiis iunxerit, huic poenae subiaceat, ut de t a l i consortio separetur', et reliqua" (Bd. 148 A , S. 189, Zeile 403 ff. ; vgl. oben A n m . 1). 63 Pactus Legis Salicae 13 §11: "Si quis sororis aut fratris f i l i a m aut certe ulterius gradus consobrinam aut certe fratris uxorem aut avunculi sceleratis nuptiis sibi i u n x e r i t , . . ( A n m . 53), S. 158. 64 Die i n der Ausgabe v o n Mommsen zu findende Wiedergabe m i t „aut t e r t i i gradus consobrinam" ist eine durch die Überlieferung nicht gedeckte K o n j e k t u r . Vgl. Mommsen (Anm. 58), S. 150. 65 Cod. Theod. 3, 10, 1: " . . . exceptis his, quos consobrinorum, hoc est q u a r t i gradus, coniunctionem lex triumphalis memoriae patris nostro exemplo i n d u l t o r u m supplicare non v e t a v i t . . . " Interpretatio: " . . . His vero, quos i n q u a r t u m gradum originis coniunctio praesumptiva copulaverit, quia notabile est, tarnen 60

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die die consobrini als i m 4. Grad miteinander verwandt erklärt, steht auch die Erklärung i n den Sentenzen des Paulus (4, 10, 6), wonach auch die i m 6. Grad verwandten Kinder von Vettern und Kusinen als consob r i n i bezeichnet werden 6 6 . Wenn die Bischöfe daher die Wendung i n der Interpretatio zu Cod. Theod. 3, 12, 2 (3) als Kusinen eines weiteren als des 4. Grades auffaßten und diese m i t dem geläufigen Ausdruck sobrinae 6 7 bezeichneten, so taten sie damit nichts anderes, als was sie i n der Einleitung zu den Kanones von Epaon als ihren Vorsatz und i h r Ziel erklärt hatten, nämlich ihre Meinung über die alten Regeln und die neuen Zweifelsfälle ausdrücklich und einzeln i n besonderen Bestimmungen niederzulegen 68 . Demgegenüber hat Fleury die Bestimmung i n c. 30 von Epaon über die „consubrinae subrinaeque" dahin aufgefaßt, Avitus bezeichne damit nur zwei verschiedene Fälle von Verwandtschaft innerhalb des 4. Grades, nämlich die Kinder zweier Brüder und die zweier Schwestern 69 . Fleury beruft sich dabei auf eine Notiz bei Aelius Donatus — dem Lehrer des Kirchenvaters Hieronymus —, wo sobrini als Kinder zweier Schwestern erklärt werden; warum Fleury dieser Stelle soviel Beweiswert beimißt, daß er die übrigen Auffassungen glaubt unbeachtet lassen zu können 7 0 , erfährt man jedoch nicht. Offenbar unrichtig ist sein Hinweis auf Cod. Theod. 3, 12, 2 (3) 71 , w e i l die dort gemachte Unterscheidung zwischen der Tochter eines Mannes und der seiner Schv/ester sich nicht auf die consubrina bezieht 7 2 ; falsch ist schließlich auch seine Behauptung, i n c. 31 si supplicaverint, veniam relaxabit." (Die Ausgaben von Haenel u n d Mommsen stimmen hier überein.) 66 Breviarium, Pauli Sententiarum 4,10 (De Gradibus), 6: "Sexto gradu veniu n t . . . ex obliquo . . . propioris sobrini filius filia, q u i consobrini appellantur." Dagegen heißt es ebenda 4: "Quarto gradu v e n i u n t . . . ex obliquo . . . consobrinus consobrina . . . " (Haenel [Anm. 581, S. 408). 67 Vgl. TJlpian, Dig. 38, 8, 1, 3; Paulus, Dig. 38, 10, 10, 15, 17; Käser, (Anm. 52), Bd. 1, S. 584 A n m . 24. 68 "Deo propitio ad Epaunensem ecclesiam congregati, quid uel de antiquis regolis uel de nouis ambiguitatibus senserimus, expressis singillatimque discretis constitutionibus praesentibus tutelis crededemus adnotandum" (Bd. 148 A , S. 24). 69 Fleury (Anm. 20), S. 89. 70 Aelius Donatus, K o m m e n t a r zu „Hecyra" von Terenz (3, 5, 9), hrsg. von P. Wessner, A e l i i Donati Commentum Terenti, Bd. 2, 1905 (Neudruck 1963), S. 271: "Sobrini sunt de duabus sororibus, consobrini de fratre ac sorore . . . " I m Kommentar zu „ A n d r i a " 4, 5, 6 (a.a.O., Bd. 1, 1902 [Nachdruck 1962], S. 229) gibt Donatus jedoch selbst zu erkennen, daß seine Auffassung keine Allgemeingültigkeit beanspruchen kann: " . . . sobrini sunt consobrinorum f i l i i — nam sic dicit Menander — ; u e r u m u t alii putant, de sororibus nati, u t sint sobrini quasi sororini." 71 Vgl. Forcellini, Lexicon totius latinitatis, Bd. 4, Patavii 1940, S. 396, a. v. sobrinus. 72 Vgl. A n m . 61.

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der Diözesansynode von Auxerre (zwischen 561 und 605) sei die sobrina deswegen nicht erwähnt, w e i l nach Ansicht der Synodalen damit kein weiterer Grad als der der consubrina gemeint sei; i n Wirklichkeit bestimmt c. 31 von Auxerre i n barbarischem Latein: „Es ist nicht erlaubt, die consubrina, d. h. was aus zwei Brüdern oder zwei Schwestern geboren werden, zur Ehe zu nehmen, und daß nicht die, welche von ebendiesen geboren sind, ehelich verbunden werden 7 3 ." Daß m i t „ebendiesen" die consubrinae gemeint sind und somit ebenfalls die Ehen von Geschwisterenkeln verboten werden, dürfte damit hinreichend klar ausgedrückt sein. Die von Fleury vorgetragenen Einwände sind nicht geeignet, die bisherige Auffassung, daß i n c. 30 von Epaon tatsächlich eine Erweiterung der Ehehindernisse vorgenommen wurde (wenn auch wohl i n der Meinung, daß dies keine Neuerung sei), zu widerlegen. Folgt man der Meinung, daß die Bischöfe bei der Abfassung von c. 30 das römische Recht konsultierten, so erklärt sich auch, warum sie es nicht für notwendig erachteten, sämtliche Eheverbote aufzuzählen; denn die ebenfalls i n das Breviar übernommene Epitome des Gaius enthält i n Titel 2, 2 - 7 eine fast vollständige Liste 7 4 . Hier sind auch die Ehen m i t Schwiegermutter und -tochter und m i t den Schwestern der Eltern verboten: Basilius erwähnt nur die beiden ersten 75 , alle vier Fälle sind jedoch schon i m Alten Testament untersagt 76 . W i r dürfen annehmen, daß diese Verbote zu der Gruppe von Verboten gehören, die die Bischöfe nicht ausdrücklich aufzählen wollten. M i t diesem Rückgriff auf das römische Recht waren jedoch noch nicht sämtliche i n den früheren kirchlichen Anordnungen verbotenen Verbindungen genannt; sie i n c. 30 von Epaon nochmals zu bekräftigen, mußte daher wünschenswert erscheinen, u m einer Berufung auf Unkenntnis vorzubeugen 77 . Auffallend ist, daß die dritte Gruppe der Verbote durch das Verbot, die Witwe des Mutterbruders zu heiraten, eingeleitet wird. Das deutet nämlich darauf hin, daß den Bischöfen i n Epaon die Bestimmungen der römischen Dekretale bekannt gewesen sind; denn soweit ersichtlich, ist nur dort diese Heirat schon früher untersagt. I n c. 14 der Dekretale w i r d das Verbot damit begründet, daß man hinter das Verbot, die Tochter des Mutterbruders (also die Kusine) zu heiraten, nicht um eine Generation zurückgehen dürfe 7 8 . Diese Argumentation impliziert 73 C. 31: " N o n licet consubrinam, hoc est, quod de duos fratres aut de duas sorores procreantur, i n coniugium accipere nec, q u i de ipsis n a t i fuerunt, i n coniugio socientur" (Bd. 148 A , S. 269). 47 Ausgabe Haenels (Anm. 58), S. 318. 75 Vgl. A n m . 18. 76 Lev. 20,13; Deut. 27, 23, Lev. 18,15; 20,12. — Lev. 18,12 f.; 20,19. 77 Vgl. dazu das K o n z i l v o n Orleans 537 (Anm. 15).

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bereits die Vorstellung, daß nicht die A r t der „Verwandschaft", also ob sie durch Abstammung oder durch Schwägerschaft begründet ist, sondern nur die Nähe das entscheidende K r i t e r i u m für die Verbotsgrenze ist. Das allem Anschein nach erst nachträglich, vielleicht während der Beratungen hier eingeschobene Verbot der Heirat der Witwe des Vaterbruders, geht wiederum auf das Alte Testament zurück 79 . Die letzte Anfügung schließlich, das Verbot der Heirat der Stieftochter, ist sowohl bei Basilius 80 wie i m Alten Testament 81 und auch i m römischen Recht 82 verankert. Wenn es gleichwohl i n c. 30 aufgeführt wird, so wohl nicht als Ergänzung zu dem Verbot, die Stiefmutter zu heiraten, sondern als Übernahme der i n c. 66 des Konzils von Elvira formulierten kirchlichen westlichen Tradition 8 3 . Für keines der i n c. 30 von Epaon ausgesprochenen Verbote hat es sich als notwendig erwiesen, eine Beeinflussung durch die östliche kirchliche Disziplin anzunehmen; vielmehr stehen sämtliche Verbote durchaus i m Rahmen der allgemeinkirchlichen oder insbesondere der westlichen Tradition. I n dem einen Fall, i n dem diese Tradition überschritten wurde, handelten die Bischöfe wohl i n der Meinung, nur einen Zweifelsfall zu klären; ihre Orientierung am römischen Recht ist nicht verwunderlich, denn es war nicht nur das für die Kirche subsidiäre Recht, sondern galt auch als das „Stammesrecht" der i n den Germanenreichen lebenden Romanen 84 . Die Heranziehung der römischen Gewohnheiten schließlich versteht sich von selbst, da Avitus nicht nur kraft seiner Stellung als Bischof von Vienne enge Verbindungen zur römischen Kirche unterhielt, sondern auch sein ganzes Bestreben darauf gerichtet war, i n möglichster Ubereinstimmung m i t Rom zu stehen.

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s. A n m . 54. D a m i t erklärt sich die ungewöhnliche Stellung von „ p a t r u i " ; vgl. auch Lev. 18,14; 20, 20. 80 C. 78, vgl. Text bei A n m . 31. 81 Lev. 18,17. 82 Vgl. Käser (Anm. 52), Bd. 1, S. 270. 83 C. 66: "Si quis praevignam suam duxerit uxorem, eo quod sit incestus, placuit, nec i n fine dandam esse ei communionem" (Mansi, Bd. 2, Sp. 15 f.). 84 Vgl. die „Auctoritas A l a r i c i Legis" (bei Haenel [Anm. 581, S. 2), w o r i n die L e x Romana Visigothorum als das alleinige Gesetzbuch für die Romanen zugelassen w i r d ; vgl. ferner A . Wretschko, De usu B r e v i a r i i A l a r i c i n i . . . , i n : Theodosiani L i b r i X V I , hrsg. v. Th. Mommsen, Bd. 11, Berolini 1905, S. C C C X I I I . 79

Zu den Voraussetzungen der Begegnung von fränkischer und kirchlicher Eheauffassung in Gallien Das frühmittelalterliche Eherecht stellt sich uns i m wesentlichen als das Produkt eines geschichtlichen Vorganges dar, i n dem Elemente germanischer Eheauffassung sich m i t den aus der christlichen Lehre abgeleiteten kirchlichen Forderungen an die rechtliche Ausgestaltung der Eheordnung verschmolzen haben. Bei einer solchen Betrachtungsweise kommen jedoch die mannigfachen Faktoren, die auf die Ausbildung dieses Rechtsgebietes bestimmend einwirkten, kaum ins Blickfeld. Eherechtliche Bestimmungen, wie die Kanones der frühen gallischen Konzilien über Ehescheidung und Wiederheirat Geschiedener, die von der allgemeinen Entwicklungslinie dieser Problematik abweichen, lassen sich i n ihrem Stellenwert aber dann einigermaßen beurteilen, wenn man sie vor dem Hintergrund der allgemeinen religionsgeschichtlichen Voraussetzungen, unter denen die Begegnung der Franken m i t dem Christent u m stattfand, sieht und ferner die gesellschaftliche Wirklichkeit, insbesondere also die sittlichen Zustände i m Gallien der Völkerwanderungszeit, gebührend berücksichtigt. I. Innerhalb der großen christlichen Missionsgeschichte n i m m t die Bekehrung der germanischen Stämme und Völkerschaften zum Christent u m i n gewisser Weise eine Sonderstellung ein. V o n der Christianisierung der Goten i m 4. Jahrhundert bis zur Annahme des christlichen Glaubens durch den isländischen Allthingbeschluß i m Sommer des Jahres 1000 erstreckt sich zwar ein Zeitraum von weit mehr als 600 Jahren, aber der Vorgang, i n dem sich dieser Ubertritt zum neuen Glauben vollzog, w a r doch i m wesentlichen überall der gleiche, wenn auch „die Geistesund Glaubenslage zur Zeit der Bekehrung i n Deutschland, England und Skandinavien ganz verschieden w a r " 1 . Unbeschadet einzelner Differenzierungen und örtlich bedingter Abweichungen läßt sich als Charakteristikum feststellen, daß die Annahme des Christentums nicht so sehr Aus: D I A C O N I A ET IUS, Festgabe f ü r Heinrich Flatten zum 65. Geburtstag. Hrsg. von Heribert Heinemann, Horst Herrmann, Paul M i k a t , M ü n c h e n Paderborn - Wien 1973, S. 1 - 26. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages Ferdinand Schöningh, Paderborn. 1 H. Schneider, A r t i k e l „Glauben": Germanische Altertumskunde, München 1938,299.

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Frucht christlicher Glaubensverkündigung, als vielmehr Folge eines i n der Regel durch politische Rücksichten bestimmten Willensentschlusses der Fürsten und Stämme war 2 . Der auf Veranlassung des Herrschers und durch sein leitendes Beispiel erfolgte Ubertritt ganzer germanischer Stämme unterscheidet die germanische Bekehrungsgeschichte grundlegend von der Missionsarbeit der Kirche i m Mittelmeerraum. Die germanische Bekehrung stellt einen Rechts- und Volksentscheid, keinen Gewissensentscheid dar 3 . So war also nicht die persönliche Uberzeugung von der Wahrheit des christlichen Dogmas und der Richtigkeit der christlichen Ethik, die ohnehin für die dogmatisch indisponierten Germanen nur schwer faßbar war, die Grundlage und der Antrieb für den Übertritt zum neuen Glauben, sondern eine i m Verfassungsleben der germanischen Stämme wurzelnde Eigenart. Zwar hat es i n der langen Zeitspanne der Berührung der Germanen m i t dem römisch-christlichen K u l t u r r a u m auch vor den großen Gemeinschaftsübertritten hier und da Einzelbekehrungen gegeben. Bereits vor der Völkerwanderung dienten Germanen i m römischen Heer, wurde ihnen das römische Bürgerrecht verliehen, sie nahmen nicht nur die Sitte, sondern auch die Religion ihrer neuen Lebenssphäre an. Diese Fälle bestätigen i m Grunde nur, daß zumeist nicht eine eigentliche Bekehrung zur Annahme des Christentums führte. Aber auch soweit persönliche Gewissensentscheidungen maßgebend gewesen sind, so trugen solche Einzelbekehrungen für den Prozeß der Christianisierung der Germanen praktisch nichts bei. Die so zum Christentum übergetretenen Germanen gaben nämlich m i t dem Ubertritt zugleich auch ihre Volkszugehörigkeit auf, sie wurden dadurch zu Volksfremden, die sich außerhalb der Rechtsordnung begaben 4 . So stellte denn für die Germanen die 2 Η . v. Soden, Die Christianisierung der Germanen: Urchristentum u n d Geschichte, Bd. 2, Tübingen 1956, 119: „ A b e r i m ganzen entschied über Annahme des Christentums bei den Germanen der Fürst, das Stammes- u n d Heereshaupt, dem dann die Genossen einfach folgten." Auch heute noch ist f ü r das Verständnis der germanischen Bekehrungsgeschichte grundlegend die Abhandlung H. Boehmers, Das germanische Christentum: Theologische Studien u n d K r i t i k e n 86 (1913) 165 - 280; ferner unerläßlich K . D. Schmidt, Die Bekehrung der Germanen zum Christentum, Göttingen 1939. 3 Vgl. Soden, Christianisierung, 120, der allerdings m i t Nachdruck darauf hinweist, daß die Tatsache der politischen M o t i v i e r u n g der Bekehrung die religiöse Entscheidung nicht aufhebt, sondern angesichts der starken V e r flochtenheit v o n P o l i t i k u n d Religion notwendigerweise einbezieht. Vgl. ferner zu dieser Frage T. Schief fer, Winfrid-Bonifatius, Freiburg 1954, 39. 4 Vgl. Boehmer, Christentum, 179: „ A b e r diese kühnen Leute gaben damit entweder zugleich i h r V o l k s t u m auf, d. i. sie w u r d e n Römer, oder sie wurden aus der Sippe u n d dem Stamm gewaltsam ausgestoßen, friedlos gemacht, geächtet, verfolgt." I n diesem Zusammenhang ist besonders der Verlauf der ersten Einzelbekehrungen bei den Westgoten bezeichnend; vgl. Schmidt, Bekehrung, 212 ff., sowie B. Rehfeldt, Todesstrafen u n d Bekehrungsgeschichte, Berl i n 1942, 24 ff.

Begegnung von fränkischer u n d kirchlicher Eheauffassung i n Gallien

Taufe „nicht wie i n der altchristlichen Mission den Abschluß, sondern stets erst den Anfang der Mission oder der inneren Aneignung des Christentums" 5 dar, ein Umstand, der sich namentlich für die Entwicklung des Eherechtes der germanischen Stämme folgenschwer auswirken sollte. Erik Arups für den Norden gestellte Frage, ob der Übergang vom germanischen Heidentum zum Christentum überhaupt ein Religionswechsel genannt werden könne, und ob nicht die Bezeichnung K u l t wechsel ein viel adäquaterer Ausdruck für die religiöse Umwälzung sei, ist i n gleicher Weise auch für den Verlauf der Christianisierung der germanischen Stämme i n der Völkerwanderungszeit zu stellen 6 . Eine eindeutige klare A n t w o r t w i r d sich auf diese Frage niemals geben lassen, wenngleich so extreme Antworten wie die von Henrik Schück, wonach das Neue sich i m wesentlichen darauf beschränkte, daß die Christen kein Pferdefleisch verzehren und keine Menschenopfer darbringen durften 7 , nicht einmal für die Wikingerzeit, für die Schück seine Ansicht vorträgt, sich w i r d halten lassen. Für die Bekehrung der südgermanischen Stämme t r i f f t sie jedenfalls i n keiner Weise zu. Helge Ljungberg stellt zutreffend die Dreischichtigkeit des ethisch-religiösen Lebens i n den Mittelpunkt seiner weitgespannten Betrachtung und unterscheidet som i t innerhalb des Religionswechsels die Einführung eines neuen Glaubens, eines neuen Kultus und einer neuen Sitte 8 . Eine nicht geringe Schwierigkeit i n der Erfassung dieses Vorgangs liegt einmal darin, daß w i r über die Wesenselemente der germanischen Glaubenswelt nur sehr ungenaue Vorstellungen haben, und daß w i r zum anderen die Glaubensintensität der germanischen Völker i m Stadium der ersten Christianisierung nicht kennen und darüber folglich auch nichts aussagen können. Der Vorgang der Missionierung, die sich zumeist ohne jeden Widerstand abspielte, läßt jedoch den Schluß zu, daß es sich nicht um einen sonderlich großen Grad von Glaubensintensität gehandelt haben kann, und wenn Ljungberg für den nordischen Bereich schreibt: „Der Glaubenswechsel selbst, also der Übergang vom Glauben an Odin, Thor oder Frey zum Glauben an Christus, geschah oft nach einem, wie es scheint, ganz einfachen Willensentschluß" 9 , so lassen die Bekehrungsgeschichten, wie sie uns aus der Zeit der Völkerwanderung 5

Boehmer, Christentum, 180. Ε. Arup, Besprechung von Grönbech, Religionsskiftet i Norden: Dansk H i storik Tidsskrift 8 (1914), 116. 7 H. Schück, Svenska folkets historia, 1914,276. 8 H. Ljungberg, Die nordische Religion u n d das Christentum, Gütersloh 1940, 314 ff. Vgl. ferner auch Fr. Paasche, Kristendom og Kvad, 1914,1 f., der i m V e r lauf der Christianisierung zunächst einen Kultwechsel, dann einen Ethikwechsel u n d den Glaubenswechsel dann an letzter Stelle annimmt. 9 Ljungberg, Religion, 315. β

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überliefert sind, eine ähnliche Schlußfolgerung zu. Glaubenswechsel bedeutet hier nicht volle, bewußte inhaltliche Annahme der neuen christlichen Dogmatik, sondern zunächst einmal nur Übertritt zum neuen Bekenntnis, so daß man besser für die erste Zeit der Christianisierung von einem Bekenntniswechsel der Germanen sprechen sollte. A n die Stelle der alten Götter trat Christus, irgendwelche praktische Konsequenzen für die Gestaltung des Rechtslebens oder des sittlichen Bereiches waren m i t einem solchen Bekenntniswechsel zunächst noch nicht verbunden. Dieser Umstand w i r d besonders bei denjenigen Gesetzen und Volksrechten, die nur wenige Jahre nach dem Ubertritt zum Christentum aufgezeichnet wurden, deutlich. So scheint die älteste Fassung des salfränkischen Rechts, das zwar erst nach der Taufe Chlodwigs, aber eben nur kurze Zeit danach (wohl zwischen 507 und 511) aufgezeichnet wurde, noch „unberührt von christlichen Ideen" gewesen zu sein 10 . Ein analoger Vorgang hierzu findet sich i n England, wo 597 König Aethelbert aus der Hand des Augustinus die Taufe empfangen hatte. Wenn w i r Beda Venerabilis glauben können, dann ist es wenige Jahre nach dieser Taufe zur Abfassung von Gesetzen gekommen, ,iuxta exempla Romanorum', wie Beda ausdrücklich hinzufügt. Das 1. Gesetz Aethelberts enthält bereits Schutzbestimmungen für das Kirchengut und zur Schaffung eines innerhalb der Kirche geltenden Sonderfriedens. Die eherechtlichen Bestimmungen dieser Gesetze sind allerdings ohne jeden christlichen Einfluß 11 . Hinzu kommt jedoch noch ein weiterer, entscheidender Umstand, der für die Rechtsentwicklung nach der Annahme des Christentums wesentlich werden sollte. Die altgermanische Religion selbst stand bei der Begegnung m i t dem Christentum mitten i n einem nicht mehr aufzuhaltenden Verfallsprozeß, der i n dem sehr dämonologisch ausgerichteten Wodanskult seinen stärksten Ausdruck gefunden hatte. Diesem Verfallsprozeß 12 entsprach das Auseinanderfallen der ursprünglichen Einheit von Glaube, Sitte und Recht, die i n den frühen germanischen Zeiten noch vorhanden war, und die uns auch noch lebendig i n der Schilderung des Tacitus entgegentritt. I n der Zeit der Völkerwanderung ist diese Einheit nicht mehr gegeben, sie war m i t der Durchsetzung des Wodans10 K. A. Eckhardt, Pactus Legis Salicae, Bd. I, Einführung u n d 80 Titel-Texte (Germanenrechte, Neue Folge, Abt. Westgermanisches Recht, Bd. 1), Göttingen 1954, 204 f.; vgl. auch H. Planitz u n d K . A. Eckhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, G r a z - K ö l n 31971, 74. 11 A. Schultze, Das Eherecht i n den älteren angelsächsischen Königsgesetzen (Berichte ü. d. Verh. d. Sächs. Akademie d. Wiss., phil.-hist. Kl., Bd. 93), 1941, 5. Heft, 5, sagt v o n den Gesetzen Aethelberts: „Das Eherecht darin ist durch u n d durch unkanonisch, als urangelsächsisch (keltisch)." 12 Vgl. hierzu K . Algermissen, Germanentum u n d Christentum, Hannover 1935, insbes. 151 ff.

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kultes verlorengegangen 13 . Dem Verlust echten Glaubensbewußtseins korrespondierte die Schwerpunktverlagerung auf den Bezirk des Aberglaubens und des Brauchtums. Wo aber Glaube, Sitte und Recht keine Einheit mehr bilden, da bewirkt die Änderung des Glaubensinhalts und des Glaubensbewußtseins keine entsprechende Änderung des Rechtslebens. Indem also die Germanen zum Christentum übertraten, war damit für sie noch keine Änderung ihrer eherechtlichen Normen verbunden. Sie feierten zwar Christus als den starken Gott, der stärker als ihre alten Götter war, aber entließen nach wie vor ihre Frauen, und die merowingischen Könige rühmen sich zwar mehr als einmal ihres katholischen Glaubens, denken aber nicht daran, von ihren Kebsweibern zu lassen. Selbst ein so ausgesprochen kirchenfreundlich gesinnter König wie der letzte selbständige Merowinger Dagobert I. (623 - 39), der keinen Geringeren als den hl. A r n u l f von Metz zum Lehrer und Erzieher hatte, hielt sich neben seinen drei Königinnen so viele Kebsweiber, daß der Chronist „Fredegar" sie nicht einmal alle i n seiner Chronik aufzuzählen vermag 1 4 . A m ehesten war es der Kirche auf den Gebieten, auf denen ihre Rechtsauffassung m i t der germanischen einigermaßen übereinstimmte, möglich, gewisse Änderungen und Neuerungen zu erzielen, „wo ihr dagegen das germanische Recht und die germanische Sitte entgegenstand, da predigte sie nicht bloß Jahrzehnte, sondern Jahrhunderte lang tauben Ohren. Nichts zeigt das so deutlich, wie die Entwicklung des Eherechtes und der Ehesitten" 1 5 . Insbesondere sollte die Kirche m i t ihrer Forderung nach Anerkennung der Unauflöslichkeit der Ehe auf den hartnäckigsten Widerstand stoßen. Hier hatte folglich die christliche Missionsarbeit anzusetzen, ein Aufgabe, die eigentlich erst i m Zuge der großen, durch Bonifatius eingeleiteten innerkirchlichen Reform i m fränkischen Reiche erfolgreich i n Angriff genommen wurde. Auch Bernhard Rehfeldt 16 weist auf die Scheidung der beiden Bereiche Recht und Religion bei den Germanen hin und meint, daß diese Trennung jedenfalls i n christlicher Zeit nahezu vollständig gewesen sei. Man muß w o h l noch weiter gehen und sagen, daß gerade die A r t und Weise der Christianisierung der Germanenstämme deutlich zeigt, daß diese Scheidung von Religion, Recht und Sitte direkt eine Voraussetzung des un13 Vgl. K . A. Eckardt, Irdische Unsterblichkeit, Weimar 1937, 5: „Glaube, Sitte u n d Recht — damals noch eine Einheit — werden von dem neuen K u l t (gemeint ist der K u l t Wodans) i n ihren Grundfesten erschüttert u n d bis zur U n k e n n t lichkeit umgestaltet. Nicht n u r seiner Zeit drückt der Gott der Völkerwanderung sein Gepräge auf. Das Erlebnis seiner Dämonie durchzittert ein Jahrtausend lang die ganze germanische Welt. Während der eingeborene germanische Gottesglaube versinkt, erhält sich Wodans K u l t i n Brauchtum u n d Aberglauben, dem Christentum zum Trotz, i n fast ungeschwächter K r a f t . " 14 Fredegarii et aliorum Chronica, M G H SS rer. Mer. I I , I V 60. 15 Boehmer, Christentum, 230. 16 Rehfeldt, Todesstrafen, 14.

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blutigen und friedlichen Verlaufs der Missionierung war. Hätten Recht und Religion noch eine Einheit gebildet, dann wäre einmal den germanischen Stammesführern der Entschluß zum Ubertritt nicht so leicht gefallen (selbst unter Berücksichtigung der politischen Opportunität eines solchen Schrittes), zum anderen wären die von den christlichen Glaubensboten wiederholt vorgenommenen Sakralverletzungen zugleich auch Eingriffe i n die rechtliche Lebensordnung des Volkes gewesen, deren Verletzung zu schweren und harten Auseinandersetzungen geführt hätte. Die Germanen hatten angesichts der Missionstätigkeit der christlichen Missionare keineswegs das Gefühl, daß ihre gewohnte Lebensordnung gefährdet sei, wie sie ja auch den ganzen Vorgang des Religionswechsels mehr als eine Angelegenheit zwischen den alten Göttern und dem neuen Gotte angesehen haben, bei der sie mehr mittelbar denn unmittelbar beteiligt waren. M i t vollem Recht hebt Rehfeldt hervor: „Wie weit die Scheidung der beiden Lebensgebiete bei einem Volke i n einem gegebenen Zeitpunkte fortgeschritten ist, zeigt sich wohl am entschiedensten i n der A r t , i n welcher es auf eine Verletzung seiner Lebensordnung reagiert: ist die Reaktion auch auf die Verletzung solcher Rechtsgüter, die w i r von unserem heutigen Standpunkte aus als rein weltliche anzusehen pflegen, eine religiöse, so zeigt dies hinlänglich, daß die Differenzierung noch nicht vollzogen, ist die Reaktion auf die Verletzung der Religion selbst aber eine rein weltlich-rechtliche, so zeigt dies, daß sie, zum mindesten, weit fortgeschritten ist 1 7 ." I n seinem für das Verständnis der geschichtlichen Entwicklung des deutschen Erbrechts so wichtigen Aufsatz „Der Einfluß der Kirche auf die Entwicklung des germanischen Erbrechts" 1 8 glaubte Alfred Schnitze den schweren Kampf mit dem germanischen Recht auf die starke religiöse Verankerung dieses Rechts zurückführen zu müssen 19 . Ganz unabhängig davon, ob die Normen des germanischen Rechtes ursprünglich religiös verankert und begründet waren oder nicht, entscheidend ist, daß sie zur Zeit der Christianisierung verselbständigt waren, und die Schwere der Auseinandersetzung der Kirche m i t den germanischen Rechtsanschauungen hängt gerade m i t dieser Verselbständigung und Isolierung zusammen. II. Wie die Westgoten i m 4. Jahrhundert, so haben auch die übrigen ostgermanischen Stämme, dem westgotischen Beispiel folgend, i n der Völ17

Rehfeldt, Todesstrafen, 15. A. Schultze, Der Einfluß der Kirche auf die Entwicklung des germanischen Erbrechts: ZRG Germ. Abt. 35 (1914), 75 - 110. 19 „ E i n Recht jugendlicher Völker m i t einfacher Gesellschaftsordnung, ein zyklopischer Bau, wenig gegliedert und m i t seinen Blöcken aus Urgestein nicht leicht u m - u n d auszubauen, dafür aber auch noch tief i m Sakralen, i n den 18

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kerwanderungszeit den christlichen Glauben zunächst nur i n der arianischen Form kennengelernt und angenommen 20 . Es ist von Theodor Schieffer 21 m i t aller Entschiedenheit gegenüber der gerade i n der früheren deutschen Geschichtsschreibung nicht selten anzutreffenden Sympathie für den angeblich ,arteigenen' Arianismus der Germanen betont worden, daß die Annahme des Arianismus die Ostgermanen unfähig für die Entstehung einer neuen romanisch-germanischen K u l t u r w e l t gemacht hat, und daß es lediglich die Annahme des arianischen Bekenntnisses durch die Ostgermanen gewesen ist, die den Arianismus überhaupt noch einige Jahrhunderte lebensfähig erhielt, nachdem er geistig bereits i m Jahre 381 auf dem 1. Konzil zu Konstantinopel überwunden worden war. Und Alexander Graf Schenk von Stauffenberg spricht sogar vom „grausamen Spiel eines weltgeschichtlichen Zufalls, daß die Ostgermanen das Christentum i n arianischer Gestalt übernommen haben, i n einer Zeit, da die oströmische Reichshälfte wesentlich arianisch war, daß sie arianisch waren oder geblieben sind, als das Gesamtimperium längst i n der katholischen Lehre geeinigt w a r " 2 2 . Die Ostgermanen, die allein durch die Tatsache, daß sie der römischen Bevölkerung als Eroberer gegenübertraten, ohnehin schon die sich aus dem Gegensatz zwischen Sieger und Besiegtem ergebenden Schwierigkeiten zu meistern hatten, gerieten zusätzlich durch die arianische Form ihres Glaubens i n den noch viel gefährlicheren religiösen Gegensatz, der namentlich i n einer Zeit, i n der die Kirche angesichts des völligen Zerfalls der überkommenen staatlichen Ordnung die einzige Stütze der katholischen Bevölkerung blieb, sich besonders gefährlich auswirken mußte. Für die arianischen Germanen, etwa für die Westgoten, waren die Katholiken schlechthin ,die Römer'; „Romani vocitant nostrae homines religionis" 2 3 sagt Gregor von Tours von den Westgoten, und dieser religiös begründete Gegensatz konnte niemals ganz überbrückt werden, mochten die arianischen Ger-

heidnisch-religiösen Anschauungen verankert", so vermeint Schultze, Eherecht, 76, das germanische Recht kennzeichnen zu können. 20 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß die Bekehrung der Westgoten einen bereits i n das 3. Jahrhundert reichenden komplizierten missionarischen Prozeß darstellte. F ü r die Westgoten unterscheidet Schmidt, Bekehrung, 211, drei verschiedene Missionsbewegungen, eine katholische, eine audianische u n d schließlich die arianische. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß die eigentlich geschichtlich mächtige u n d f ü r den Verlauf der Völkerwanderungszeit entscheidende Missionierung der Westgoten die arianische war. Vgl. ferner H. v. Schubert, Geschichte der christlichen Kirche i m frühen Mittelalter, Tübingen 1921; ders., Staat u n d Kirche i n den arianischen Königreichen, 1912; H. Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters, Weimar 7 1962,17 ff. u n d die dort verzeichnete Literatur. 21 Schieffer, Winfrid-Bonifatius, 40. 22 A. Graf Schenk v. Stauffenberg, Das I m p e r i u m u n d die Völkerwanderung, München 1948,134. 23 Gregor v. Tours, L i b e r i n gloria m a r t y r u m , M G H SS rer. Mer. 1,2, 24.

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manen bisweilen auch eine noch so tolerante Haltung gegenüber der katholischen Bevölkerung an den Tag legen. U m so bedeutender aber sollte die Tatsache sein, daß das eigentliche Schicksalsvolk Europas' (J. Haller), die Franken, das Christentum nicht i n der arianischen, sondern i n der katholischen Gestalt annahmen. Es ist wohl nicht zuviel behauptet, wenn w i r sagen, daß durch den Ubert r i t t der Franken zum katholischen Christentum erst das Fundament gelegt wurde, auf dem dann die Vormachtstellung der Franken gegenüber den anderen germanischen Reichen begründet werden konnte. Der Übert r i t t zum Katholizismus war der Ubertritt zur geschichtsmächtigeren Idee, und die Franken, bei dem durch die Zeitumstände bedingten Übert r i t t sich dieser Tragweite wohl kaum bewußt, sicherten sich somit die Zukunft. Nicht so sehr i n der Taufe Chlodwigs, als vielmehr i n der innerhalb der katholischen Kirche erfolgten Taufe Chlodwigs liegt die weltgeschichtliche Bedeutung dieses Ubertritts. Die gallischen Bischöfe freilich haben diese Bedeutung von Anfang an gesehen; sie drückt sich besonders i n dem berühmten Schreiben aus, das Avitus von Vienne etwa 496/497 an Chlodwig richtete: „Vestrae subtilitatis acrimoniam quorumcumque scismatum sectatores sententiis suis variis opinione, diversis multitudine, vacuis veritate Christiani nominis visi sunt obumbratione velare. dum ista nos aeternitati committimus, dum, quid recti unusquisque sentiat, futuro examini reservamus, etiam i n praesentibus interlucens radius veritatis emicuit. invenit quippe tempore nostro arbitro quendam divina provisio. dum vobis eligitis, omnibus iudicatis; vestra fides nostra victoria est 24 ." Unzutreffenderweise bezieht Heinrich Boehmer 25 die Wendung „vestra fides nostra victoria est" auf den entscheidenden Sieg über das heidnische Volkstum. Dieser Gedanke mag bei Avitus auch angeklungen sein, vornehmlich aber bezieht er sich auf den Arianismus, dessen Bekämpfung das Hauptziel des Avitus überhaupt gewesen ist 2 6 . Auch Chlodwigs Übertritt war i n erster Linie von politischen Motiven und Zielsetzungen bestimmt. Spontan ist der Franke nicht i n das Lager des Christengottes übergetreten, dieses war i h m vielmehr längst eine vertraute Welt, worunter man freilich nicht theologische Vertrautheit 24

M G H A A V I , 2, 75. Boehmer, Christentum, 180. 26 Vgl. W. Levison, Z u r Geschichte des Frankenkönigs Chlodwech: Bonner Jahrbücher 103 (1898), 42 - 86, insbes. 65 f. Wie der angeführte A v i t u s - B r i e f zeigt, w a r der Ü b e r t r i t t Chlodwigs zur katholischen Bekenntnisform keine Selbstverständlichkeit, an arianischen Bemühungen hat es wahrlich nicht gefehlt — es sei n u r an die Versuche Theoderichs d. Gr., der die Schwester Chlodwigs zur Frau hatte, erinnert; vgl. A. Hauck, Kirchengeschichte Deutschlands, Bd. I, B e r l i n 81954,107. 25

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verstehen darf. Was uns Gregor von Tours über die Bekehrungsbemühungen der Gemahlin Chlodwigs, der burgundischen Prinzessin Chrodechilde berichtet 27 , mag gewiß eine Rolle gespielt haben, wie denn Chlodw i g schon lange vor seiner Taufe m i t so einflußreichen Bischöfen wie Remigius von Reims und Avitus von Vienne i m engen Kontakt stand. Aber ausschlaggebend waren diese Beziehungen nicht 2 8 . Wie immer aber auch die entscheidenden und letzten Motive zum Ubertritt Chlodwigs gewesen sein mögen, soviel läßt sich aber w o h l doch sagen: sein Übertritt bedeutete weder für i h n selbst noch für die großen Teile seines Volkes, die seinem Beispiel folgten, die Anerkennung der sittlichen Normen des neuen Glaubens. Nicht nur die Lebensgeschichte Chlodwigs nach der Taufe, sondern auch die folgenden Generationen zeigen deutlich, daß es sich auch hier zunächst nur u m einen Religionswechsel i m Sinne eines Bekenntniswechsels gehandelt hat. Die eigentliche Missionierungsaufgabe stand der Kirche erst noch bevor. Irgendwelche Auswirkungen auf die Rechtsordnung gingen von diesem Schritt zunächst nicht aus. Die religiöse Haltung erschöpfte sich i m kultischen Bereich; die sittlichen Verpflichtungen sind überdies wohl zunächst überhaupt nicht erkannt und begriffen worden 2 9 . Es bleibt freilich noch die Frage zu erörtern, ob nicht die Franken bereits vor der Bekehrung Chlodwigs durch ihre lange Nachbarschaft zum römischen K u l t u r r a u m i n ihrer Sitte und ihrem Rechtsleben Beeinflussungen erfahren haben, gehen doch die fränkischen Beziehungen zum römischen Imperium weit i n die Zeit vor dem Eindringen i n das Reichsgebiet zurück 3 0 . Diese Beziehungen, die sowohl friedlicher wie auch feindlicher Natur waren, waren zunächst typische Grenzlandbeziehungen, mehr wirtschaftlicher und politischer, denn kultureller Natur. Auch 27 Gregor v. Tours, Historiarum l i b r i decern, Ausg. v. R. Buchner, Darmstadt 1972, I I , 29 - 31. 28 Vgl. Levison, Chlodwech, 65. Hauck, Kirchengeschichte I, 107, der den politischen Rücksichtnahmen ebenfalls eine ausschlaggebende Bedeutung beimißt, trägt aber auch der religiösen Seite des Ü b e r t r i t t s Rechnung: „ . . . den I n h a l t seiner eigenen religiösen Überzeugung aber w i r d die Sage richtig ausgedrückt haben: er k a m zu dem Glauben, daß der Gott der Christen der mächtigste Schutzherr seines Reiches sein werde; i n diesem Sinn erkannte er i n i h m den wahren Gott." Daß Chlodwig sich dann schließlich gegen die arianische Bekenntnisform entschied, k a n n vollends n u r politisch motiviert werden, i h m w a r an der Bundesgenossenschaft seiner römischen Untertanen gelegen. Schubert, Geschichte, 91, sieht bereits die Heirat m i t der burgundischen P r i n zessin Chrodechilde unter diesem Aspekt. 29 Vgl. Schieffer, Winfrid-Bonifatius, 58, der v o n dieser Erkenntnis her das Problem der Christianisierung umreißt. 30 U n t e r ,Franci' verstanden die Römer eine Sammelbezeichnung f ü r v e r schiedene germanische Volksstämme, die am rechten Niederrhein saßen. Der Name ,Franci', w i e auch die Bezeichnung ,Francia', lassen sich schon f ü r das 2. nachchristliche Jahrhundert nachweisen; vgl. hierzu M . Lugge, Gallia u n d Francia i m Mittelalter, Bonner masch. Dissertation 1939,7 f. 8

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als die seit dem 3. Jahrhundert allmählich vorrückenden Franken unter Konstatin als ,foederati' der Kömer i n das Reichsgebiet einbezogen w u r den, erfolgte damit doch keine entscheidende Einflußnahme. Erst das 5. Jahrhundert brachte den eigentlichen Vorstoß nach Gallien, der m i t der Beendigung der römischen Herrschaft und der Errichtung des fränkischen Reiches enden sollte. I n diesen Jahrhunderten kann von einem Romanisierungsprozeß nicht die Rede sein. Einmal ist zu berücksichtigen, daß die Franken Nachbarn zum nördlichen Gallien waren, wo die römische K u l t u r , insbesondere die römische Rechtskultur (verglichen m i t Südgallien) ohnehin auf Grund der dort vorhandenen römisch-germanischen Bevölkerungsmischung nicht sehr stark entwickelt war. Zum anderen besaßen die Franken i n ihrem Heidentum einen starken Isolierungsfaktor, und schließlich lebten sie niemals als Volkstumsinsel (wie etwa die Ostgermanen) inmitten einer anderen K u l t u r w e l t , sondern waren stets angelehnt an die dem römischen Einfluß gänzlich entzogenen Gebiete des rechtsrheinischen Raumes 31 . So mannigfach die Berührungspunkte auch waren, w i r besitzen keinen Anhaltspunkt dafür, daß dadurch die fränkische Eigenart und Eigenständigkeit i n Recht und Sitte ersichtlich beeinflußt worden wäre. Für die spätere Durchdringung der beiden Elemente sollte dann die H i n wendung der Franken zum katholischen Glauben entscheidend werden. Wie sehr die religiöse Einheit, die durch Chlodwigs Übertritt alle völkisch bedingten Bindungen und Isolierungen sprengen sollte, sich i m Verhältnis der germanischen Stämme untereinander auswirkte, zeigt anschaulich die fränkische Praxis, sich „ i n Aquitanien und Burgund vornehmlich auf die romanische Oberschicht gegen die Goten und Burgunder" zu stützen 32 . Es wäre aber verfehlt, aus dieser Tatsache auf einen schnellen Romanisierungsprozeß zu schließen. Alfred von Halban 33 macht zutreffend auch auf die Kehrseite der fränkisch-romanischen Glaubensgemeinschaft aufmerksam: „ . . . der Umstand aber, daß die Franken sich nicht der arianischen, sondern der katholischen Kirche zugewendet, benahm den Resten des Romanentums den dazumal wichtigsten Grund abwehrender Isolierung und kräftigender Conzentration", und v. Halban erweitert seine Betrachtung auch auf die Rolle der Kirche, wobei er zu dem Ergebnis kommt: „Bot doch selbst die Kirche i n diesem Reiche dem 31 Vgl. A. v. Halban, Das römische Recht i n den germanischen Volksstaaten, I I I (Untersuchungen zur Deutschen Staats- u n d Rechtsgeschichte, hrsg. von O. Gierke , 89. Heft), Breslau 1907, 2 ff., der auch besonderes Gewicht auf die numerisch günstigen Verhältnisse der Franken legt. Vgl. ferner F. Steinbach, Das Frankenreich: Handbuch der Deutschen Geschichte, Bd. I, Absch. 2, K o n stanz 1956,16 ff. 32 E. Ewig, Die fränkischen Teilungen u n d Teilreiche (511 - 613), Mainz 1953, 704. 33 Halban, Volksstaaten, 4.

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Römertum geringeren Schutz als anderwärts. Aus den von den Franken zunächst i n Besitz genomenen Gebieten war sie verdrängt worden, und es hat lange gedauert, bis sie sich neuerdings aufrichten konnte . . . Der Gesamtlage nach war die fränkische Kirche zu schwach, u m den Romanismus zu stützen; da sie überdies nicht arianischen Germanen gegenüberstand, fehlte der wichtigste Ansporn zur Vertretung romanischer Interessen, die anderwärts m i t den Interessen des Katholicismus identisch waren 3 4 ." III. Für den Erfolg der kirchlichen Einflußnahme auf die Entwicklung und Umgestaltung der germanischen Auffassung von Ehe und Familie mußten die tatsächlichen sittlichen Zustände, wie sie i m Gallien der Völkerwanderungszeit herrschten, naturgemäß von erheblicher Bedeutung sein; denn die germanischen Eroberer begegneten nicht i n erster Linie den hohen und strengen Forderungen der christlichen Sittenlehre (die ihnen überdies, sollte sie ihnen i n der christlichen Glaubenspredigt überhaupt verkündet worden sein, nur wenig verständlich gewesen sein dürfte), sondern sie hatten zunächst einmal das sittlich-religiöse Verhalten der römisch-gallischen Bevölkerung als lebendigen Anschauungsunterricht unmittelbar vor Augen. Von dem Grad der Verwirklichung, den die christlichen Forderungen innerhalb der christlichen Einwohnerschaft Galliens gefunden hatten, mußte entscheidend der Verlauf des Prozesses der germanischen Missionierung abhängen. Das galt insbesondere für die Franken, die nicht i n bewußter nationaler und völkischer Distanz zum unterworfenen römischen Bevölkerungsteil standen, und die nicht durch die Verschiedenheit eines christlichen Glaubensbekenntnisses ein religiöser Fremdkörper waren. Es ist oft behauptet worden, die Germanen, die an sich von einem hohen sittlichen Ethos erfüllt gewesen seien, das sich vornehmlich i n der germanischen Hochachtung von Ehe und Familie ausgedrückt habe, seien erst durch die Berührung m i t der sittlich verkommenen und degenerierten römischen K u l t u r w e l t i n den Sog eines sittlichen Niedergangs gezogen worden, wie er uns i n den Schilderungen der chaotischen sittlichen Zustände am merowingischen Königshof begegnet. Ja, nicht nur die römische Entartung, sondern die christliche Sittenlehre selbst hat man für den sittlichen Verfall der Germanen unmittelbar verantwortlich gemacht 35 . 34

Halban, Volksstaaten, 6. So führt B. Kummer, V o l k u n t e r m Kreuz, 1932, 36, aus: „Erst als ein m i t aller Unzucht bewanderter Klerus Glauben und Sitte totschlug, u m ,römische' Christen zu machen, wurde es nötig, auch die Frau durch geschriebene Gesetze zu schützen." Die i n fränkischer Zeit entstandenen Gesetze, die Schutzbestimmungen f ü r die Frau u n d die weibliche Ehre enthalten, erscheinen demnach als Schutzgesetze gegen die Kirche (!). Noch größer kann m a n die Wahrheit 35

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Zum Beweis für den hohen Stand der Sexual- und Ehemoral bei den Germanen w i r d zumeist auf die Schilderung verwiesen, die Tacitus i m 18., 19. und 20. Kapitel seiner u m das Jahr 98 entstandenen Germania gibt, wo er die Reinheit der germanischen Auffassung den römischen Verfallserscheinungen gegenüberstellt, „ u m seinen Landsleuten einen Spiegel vorzuhalten" 3 6 . Verglichen m i t den Schilderungen des Tacitus bieten die Schilderungen, die uns etwa Gregor von Tours vom merowingischen Herrscherhaus wie auch der übrigen Bevölkerimg des 6. Jahrhunderts gibt, ein völlig verschiedenes Bild. Die Ursachen für den hier zu Tage tretenden Sittenverfall sind mannigfacher A r t . Selbst wenn man unterstellt, daß es sich bei der uns von Tacitus gegebenen Schilderung weder u m eine übertreibende Lobschrift noch u m eine tendenziöse Darstellung, m i t dem Zweck, die römischen Sitten anzuklagen, handelt, sondern u m eine völlig wahrheitsgetreue Berichterstattung, so ist doch zu berücksichtigen, daß i n dem halben Jahrtausend, das die Zeit des Tacitus von der des Chlodwig trennt, ein innergermanischer Sittenverfall angenommen werden muß, der nicht durch römische oder christliche Einflüsse bedingt war. Dieser Sittenverfall ist die unmittelbare Folge des Auseinanderfallens der ursprünglichen Einheit von Glaube, Sitte und Recht, die uns — wie gesagt — bei Tacitus noch begegnet. Es war bereits darauf hingewiesen worden, wie i n der Zeit der Völkerwanderung m i t der Durchsetzung des Wodanskultes bei den germanischen Stämmen das religiöse und sittliche Lebensgefühl entscheidend verändert wurde. Wenn Adolf Herte meint, „daß m i t dem Sterben des alten Götterglaubens naturgemäß eine schwere Krisis auch für die heidnische Ethik heraufziehen mußte" 3 7 , so kann man dem ohne Zweifel zustimmen, nur m i t der wichtigen Einschränkung, daß die Krisis der heidnischen Ethik lange vor der Bekehrung zum Christentum eingesetzt hatte, weil nämlich der alte Götterglaube, von dem uns Tacitus berichtet, nicht durch Christus, sonnicht mehr umkehren. Vgl. hierzu die ausführliche Auseinandersetzung bei Schmidt, Bekehrung, 32, 44 ff.; ferner A. Herte, Die Begegnung des Germanentums m i t dem Christentum, Paderborn 1935,78 ff. 36 H. Meyer, Ehe u n d Eheauffassung der Germanen: Festschrift Ernst H e y mann, Weimar 1940, 1. Meyer hält übrigens an der vollen Glaubwürdigkeit des Tacitus-Berichtes fest. So heißt es bei Tacitus u . a . c. 18: „Quamquam severa i l l i c matrimonia, nec u l l a m m o r u m partem magis laudaveris." c. 19: „Ergo saepta pudicitia agunt nullis spectaculorum illecebris, nullis conviviorum irrita tionibus corruptae . . . Publicatae enim pudicitiae nulla venia: non forma, non aetate, non opibus m a r i t u m invenerit. Nemo enim illic v i t i a ridet, nec corrumpere et corrumpi saeculum vocatur." c. 20: „Sera i u v e n u m venus, eoque inexhausta pubertas. Nec virgines festinantur; eadem iuventa, similis proceritas: pares validaeque miscentur, ac robora parentum liberi referunt." Bereits i n Bell.Gall. V I , 21, hatte Caesar berichtet, die Germanen erhofften v o n einem späteren Erwachen ihres Geschlechtslebens eine Stärkung der körperlichen Leistungsfähigkeit u n d sähen i m geschlechtlichen Umgang bis zum 20. Lebensj a h r eine Schande. 37 Herte, Begegnung, 85.

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dern zunächst durch den Wodanskult zertrümmert wurde. Überdies ist es verständlich, daß i n den Jahrhunderten der Wanderungen, wo die germanischen Völkerschaften von einer kriegerischen Verwicklung i n die andere stürzten, die sittlichen Anschauungen ins Wanken gerieten. Ein weiterer Umstand t r i t t hinzu. 'Die nach Gallien vordringenden Germanenstämme stießen nicht, wie gewöhnlich angenommen wird, i n ein durch und durch christliches Gebiet vor. Innerhalb der gallisch-römischen Bevölkerung gab es beträchtliche Teile, die dem Heidentum sow o h l i n seiner keltischen, als auch i n seiner römisch-hellenistischen Form angehörten. Namentlich auf dem Lande waren die heidnischen Reste sehr stark vertreten; dort hielten sich heidnischer Glaube, Brauchtum und Aberglaube noch Jahrhunderte i n ungebrochener K r a f t 3 8 . Bezeichnend für die Situation i n Gallien war der schwere Kampf, den M a r t i n von Tours i m ausgehenden 4. Jahrhundert gegen das Heidentum auf dem Lande zu führen hatte. So heißt es i n der von Sulpicius Severus noch zu Lebzeiten des Heiligen verfaßten Vita: „Vere ante Martinum pauci admodum, iam paene n u l l i i n illis regionibus Christi nomen receperant" 3 9 . Das kirchlich-religiöse Leben blühte vornehmlich i n den Städten, die zumeist Bischofssitze waren. Wenn Josef Fischer glaubt, daß von einer gründlichen Durchdringung Galliens m i t der christlichen Lehre vom 5. Jahrhundert an gesprochen werden könne, so scheint uns selbst dieser Zeitansatz zu früh gegriffen zu sein 4 0 ; noch i n der zwischen 442 und 506 entstandenen Kanonessammlung, die als 2. Konzil von Arles überliefert ist, findet sich folgender Kanon 23 : „Si i n alicuius episcopi territorio infideles aut faculas accendunt aut arbores, fontes uel saxa uenerantur, si hoc eruere neglexerit, sacrilegii reum se esse cognoscat. Dominus aut ordinator rei ipsius, si admonitus emendare noluerit, communione priuetur 4 1 ." Wie der Kampf des Cäsarius von Arles gegen heidnisches Brauchtum auf dem Lande zeigt, hatte sich das Heidentum nicht einmal i n Südgal38 A u f dem Lande hatte sich zum T e i l römisch-griechisches Heidentum m i t den Resten der alten keltischen Religion zu einer eigentümlich synkretistischen Religionsform verschmolzen; vgl. Hauck, Kirchengeschichte 1,11 ff. 39 V i t a S. M a r t i n i : C S E L I , c. 13. 40 Vgl. J. Fischer, Die Völkerwanderung i m U r t e i l der zeitgenössischen Schriftsteller Galliens unter Einbeziehung des heiligen Augustinus, Heidelberg 1948,19. 41 Concilia Galliae A . 314 - A . 506, hrsg. v. C. Munier (Corpus Christianorum, Series Latina, Bd. 148), T u r n h o l t i 1963, 119. Die ausdrückliche Erwähnung der,Domini 4 , worunter die Gutsherren zu verstehen sind, zeigt, daß der Götzendienst unter der ländlichen Bevölkerung noch stark verbreitet war. Das ergibt sich auch aus der Mahnung des Bischofs M a x i m u s v o n T u r i n an die Grundbesitzer; vgl. E. Loening, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, Bd. I, Straßburg 1878,62.

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lien i m 6. Jahrhundert verdrängen lassen 42 . Dabei handelte es sich i m Süden Galliens um ein religiös viel stärker geprägtes und erfaßtes Gebiet als etwa Mittel- oder gar Nordgallien, wo sich die Reste des Heidentums — trotz mannigfacher Religionsedikte der römischen Kaiser — viel länger gehalten haben 43 . I n diese nördlichen Gebiete aber stießen die Franken zunächst vor. Somit begegneten die germanischen Eroberer nicht einer i n der Anerkennung sittlicher Prinzipien und Normen homogenen christlichen Bevölkerung, sondern auch heidnischen Einwohnern und ferner solchen Christen, die zwar getauft und oberflächlich bekehrt worden waren, die aber i n ihrem Brauchtum und i n ihren Sitten, vornehmlich jedoch i n ihren sittlichen Anschauungen, weitgehend i m alten Heidentum verwurzelt waren. Bedenkt man ferner, daß die fränkischen Einwohner sich nicht i n erster Linie i n den von römischen Elementen geprägten Städten, sondern bevorzugt auf dem Lande niederließen, dann w i r d deutlich, wie groß und wirkmächtig der heidnische Einfluß auf sie noch gewesen sein muß. Doch war die Begegnung m i t der einheimischen christlichen Bevölkerung i n den gallischen Städten nicht weniger problematisch. Hier herrschte das K u l t u r k l i m a der hellenistischen Welt, das i n den Stürmen der Völkerwanderungszeit allenfalls seine Eleganz, nicht aber seine sittliche Gefährlichkeit verloren hatte. Dem Christentum war es trotz vieler Einzelerfolge nicht gelungen, eine durchgreifende Reform des gesamten sittlichen Lebens i n den Städten durchzuführen, und die Massenübertritte i m 4. Jahrhundert hatten der Kirche lediglich mehr Mitglieder, nicht aber einen Zuwachs an moralischer Substanz beschert 44 . Überdies waren heidnische Vorstellungen und Sitten nicht nur auf dem Lande, sondern auch noch i n den Städten i n starkem Maße anzutreffen. Wenn Salvian von Marseille (um 400 bis 480) uns schildert: „ N a m per turpitudines criminosas aeterna illic salus Christianae plebis extinguitur et per sacrilegas superstitiones maiestas divina violatur. dubium enim non est quod laedunt deum, utpote idolis consecratae. colitur namque et honoratur Minerva i n gymnasiis Venus i n theatris 42 Cäsarius kämpfte übrigens nicht n u r gegen heidnische Relikte innerhalb der bereits christlich gewordenen Bevölkerung, sondern auch noch gegen das Heidentum selbst; vgl. hierzu C. F. Arnold, Caesarius von Arelate u n d die gallische Kirche seiner Zeit, Leipzig 1894,166 ff. 43 Vgl. zur Frage des gesetzlichen Glaubenszwanges Loening, Kirchenrecht I , 55 ff. 44 G. Schnürer, Kirche u n d K u l t u r i m Mittelalter, Bd. I, Freiburg 1924, 101 f., f ü h r t den tiefen Sittenverfall, der i n den gallischen Städten herrschte, insbesondere darauf zurück, daß unter dem Druck der Germaneneinfälle i n Gallien anscheinend früher als i n anderen Ländern die Masse der Bevölkerung i n die Kirche eingetreten sei. Die so zur Kirche gekommenen ungerechten Beamten, Händler, Sklavenhalter u. a. hätten somit f ü r die Kirche eine schwere Belastungsprobe bedeutet.

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Neptunus i n circis Mars i n harenis Mercurius i n palaestris, et ideo pro qualitate auctorum cultus est superstitionum" 4 5 , so kennzeichnet das zur Genüge die geistige Atmosphäre, die i n diesen gallischen Städten noch i m 5. Jahrhundert herrschte. Hier stießen die Germanen auf eine ihnen bis dahin unbekannte, verlockende Welt. „ U m nur das Alleräußerlichste zu nennen: i n dieser römischen Welt gab es die Einrichtung der Bordelle, die die Germanen nicht kannten; i n dieser Welt ging eine ausgesprochen schlüpfrige Literatur um; i n dieser Welt gab es die Theater mit ihrem unzüchtigen Treiben. Und ihre Auswirkung paart sich nun noch m i t der verweichlichenden Wirkung des neuen Reichtums, die für viele noch hinzukam 4 6 ." Die religiös-sittlichen Zustände i n der gallischen Kirche, über die w i r quellenmäßig nur dürftig unterrichtet sind, erreichten ihren Tiefpunkt zu Beginn des 5. Jahrhunderts, also gerade zur Zeit des Einströmens der Germanen. Als Kronzeuge für die trostlose sittliche Lage gilt Salvian, der „Jeremias des 5. Jahrhunderts". I n seinem 438/39 geschriebenen Hauptwerk „De gubernatione" geißelt er i n unerbittlicher Schärfe die sittliche Verkommenheit der ausgehenden Antike und hält i h r die moralische Höherwertigkeit der germanischen Völkerstämme entgegen. Ob seine Darstellung als kulturhistorisch zuverlässig angesehen werden kann oder nicht, darüber herrscht i n der wissenschaftlichen Welt allerdings keine Einmütigkeit. So meint Albert Ehrhardt: „ M a n hat sie als eine ,kulturgeschichtliche Quelle ersten Ranges' bezeichnet. Das ist sie nicht! I h r Verfasser verteilt nicht i n gerechter Weise Licht und Schatten i m alltäglichen Leben der katholischen Bevölkerung, bei der er nur Laster sieht, während er die germanischen Eroberer als Helden der Tugend hinstellt 4 7 ." Ehrhards Urteil über Salvian muß jedoch als zu hart angesehen werden. Freilich ist Salvian kein Chronist. Seine Schrift ist eine ausgesprochene Tendenzschrift, geschrieben m i t dem Ziel, das Wirken der göttlichen Vorsehung zu rechtfertigen. Salvian gehört i n die Reihe der spätantiken Apokalyptiker, dessen Sicht zudem noch durch eine strenge asketische Haltung bestimmt ist. Nicht ganz zu Unrecht hat man i h n m i t Augustinus verglichen, dessen Schrift ,De civitate' ohne Zweifel stark auf Salvian eingewirkt hat. Aber Salvian unterscheidet sich wesentlich dadurch von dem großen Bischof aus Hippo, daß es i h m nicht mehr u m die Rettung und Sicherung der Romanitas geht. Für ihn ist der Untergang des römischen Reiches eine fällige und beschlossene Sache. So malt er denn die sittliche Lage der untergehenden antiken Welt, gerade weil er i n ihrem Untergang ein Strafgericht Gottes sieht, 45 46 47

De Gubernatione V I , 11 : CSEL V I I I , 142. Schmidt, Bekehrung, 266. A. Ehrhard, Die Katholische Kirche, I. Bd., 2. Teil, Bonn 1937, 295.

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i n dunklen Farben. U n d dennoch dürfen seine wahrlich apokalyptischen Übertreibungen uns nicht darüber hinwegtäuschen, daß er dort, wo er die sittlichen und religiösen Zustände seiner Zeit schildert, nicht die Unwahrheit berichtet; Salvian hatte es gar nicht nötig zu erfinden, die Wirklichkeit war trostlos genug. Der den düsteren Klagerufen zugrunde liegende Sachverhalt ist nicht das Produkt der Phantasie des Salvian, er entspricht vielmehr den Tatsachen. Seit Wilhelm Zschimmer uns aus den Werken des Paulinus von Pella, des Apollinaris Sidonius und des Claudius Marius Victor nachgewiesen hat, daß die von Salvian i n seinen Schriften berichteten Mißstände die tatsächliche Situation i m Gallien des 5. Jahrhunderts widerspiegeln, müssen w i r den kulturgeschichtlichen Wert Salvians außer Zweifel ziehen 48 . Ubertrieben ist freilich die A r t seiner Darstellung. Eines der Hauptlaster seiner Zeit, das Salvian Unzucht. So klagt er:

herausstellt, ist die

„Inter pudicos babaros impudici sumus. plus adhuc dico: offenduntur barbari ipsi impuritatibus nostris. esse inter Gothos non licet scortatorem Gothum: soli inter eos praeiudicio nationis ac nominis permittuntur i m p u r i esse Romani, et quae nobis, rogo, spes ante deum est? impudicitiam nos diligimus Gothi execrantur: puritatem nos fugimus i l l i amant: fornicatio apud illos crimen atque discrimen est apud nos decus. et putamus nos ante deum posse consistere, putamus posse nos salvos esse, quando omne impuritatis scelus omnis impudicitiae turpitudo a Romanis admittitur et an barbaris vindicatur 4 9 ?" Bezeichnenderweise finden gerade diejenigen Stellen i m Werke Salvians, i n denen er sich über die Unzucht und die schlechte Ehemoral seiner Zeitgenossen ausläßt, ihre Entsprechung bei Augustinus und anderen zeitgenössischen Schriftstellern 50 . Wenn nun Ehrhard 51 behauptet, Salvian stelle die germanischen Eroberer ausschließlich als Helden der Tugend hin, so t r i f f t dieses Urteil nicht zu. Liest man aufmerksam Salvians Darstellung, so findet man eine Fülle von Belegen, i n denen Salvian auch die sittlichen Schwächen der Barbaren herausstellt 52 . 48 W. Zschimmer, Salvianus, der Presbyter v o n Massilia u n d seine Schriften. E i n Beitrag zur Geschichte der Christlich-Lateinischen L i t e r a t u r des 5. Jahrhunderts, Halle 1875,48 - 52. 49 De Gubern. V I I , 6: CSEL V I I I , 156 f. 50 So sagt Augustinus v o n der Unzucht, er sehe fast das ganze Menschengeschlecht m i t diesem M a k e l darniederliegen, gegen die Unzucht hätten die M e n schen am meisten anzukämpfen (Sermo I X , 11). 51 Ehrhard, Die Katholische Kirche I, 2, 295. 52 De Gubern. I V , 13: „ V i t a enim u t d i x i , et peccatis sumus détériorés, lege autem catholica sine comparatione meliores." Diese Stelle ist insofern aufschlußreich, als Salvian hier die katholische Sittenlehre als die objektiv bessere hinstellt. Die Laster der Heiden w i r k e n darum f ü r i h n nicht so schwer w i e die

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Erschwerend mußte schließlich sein, daß die sittliche Haltung des einheimischen Klerus i n Gallien alles andere als erfreulich war. Die Bestimmungen der Synoden des 5. und 6. Jahrhunderts lassen auf den Niedergang der Sittlichkeit innerhalb des Priesterstandes erschreckende Rückschlüsse zu. Von solchen Vertretern der christlichen Ethik (wobei natürlich immer zu bedenken ist, daß dieses Urteil nicht ausschließt, daß es auch viele vorbildliche Priester zur damaligen Zeit gab) konnte man schwerlich Erfolge bei der Erziehung der Germanen zu höherer Sittlichkeit erwarten. IV. Betrachtet man auf dem Hintergrund dieser Gegebenheiten das Eherecht auf den gallischen Konzilien bis zum 6. Jahrhundert, dann büßen die dort aufgestellten Bestimmungen viel von der Auffälligkeit ein, die ihnen bei einem ersten, nur auf den Text selbst gerichteten Blick anzuhaften scheint. Die Reihe der i m 6. Jahrhundert auf gallischem Boden abgehaltenen Konzilien wurde 506 durch das hochbedeutende Konzil von Agde eröffnet, das dem arianischen westgotischen König Alarich I I . i m wahrsten Sinne des Wortes abgerungen worden war 5 3 . Der Kirchenversammlung, an der Vertreter der gesamten gallischen Kirche teilnahmen, präsidierte kein Geringerer als Bischof Cäsarius von Arles, der 502 den Bischofstuhl der ehrwürdigen südgallischen Metropole bestiegen hatte und m i t Eifer an die Reform der gallischen Kirche ging. I n 48 Kanones regelten die Konzilväter (oder besser gesagt: regelte Cäsarius, denn die Beschlüsse dieser Kirchenversammlung sind als sein ausschließliches Verdienst anzusehen 54 ) Fragen der kirchlichen Disziplin, vornehmlich solche, die die Reform des Klerus betrafen. Klerusreform, das war überhaupt das große Programm auch vieler folgender Synoden des 6. Jahrhunderts 55 . I m Kanon 25, dem einzigen der echten Kanones 56 , der Laster der Christen, w e i l die Heiden nicht das bessere Gesetz kennen. Cap. I V , 14: „ I n i u s t i sunt barbari et nos hoc sumus, avari sunt barbari et nos hoc sumus, infideles sunt barbari et nos hoc sumus, cupidi sunt barbari et nos hoc sumus, impudici sunt barbari et nos hoc sumus"; ferner cap. V, 2, 3, 4, 8, 11; V I I , 2, 7, 8, 9,10,11,13,15, 20 ff. 53 Daß Alarich I I . das K o n z i l abhalten ließ, erklärt sich aus seiner ungünstigen politischen u n d militärischen Situation, die i h n dazu zwang, die Gunst seiner katholischen Untertanen zu suchen; vgl. F. Bruck, Über römisches Recht i m Rahmen der Kulturgeschichte, B e r l i n 1954,150. 54 Vgl. Bruck, Über römisches Recht, 153. G. Morin f ü h r t i n seiner CäsariusAusgabe (Sancti Caesarii Arelatensis opera omnia, Bd. I I , Opera uaria, Maret i o l i 1942), 36 - 89, m i t Recht die Beschlüsse des Konzils v o n Agde unter den übrigen Schriften des Arelatensers auf. 55 Noch unter Bonifatius stand die Klerusreform i m Vordergrund der Bemühungen. 58 Die Konziliensammlungen weisen dem K o n z i l v o n Agde i n der Regel 71 Kanones zu, die auch Eingang i n das Gratiansche Dekret gefunden haben. Wie aber bereits J. Sirmond, Concilia A n t i q u a Galliae, Tom. I, Paris 1629 (Neu-

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sich m i t einer eherechtlichen Frage befaßt, überdies auch einer der wenigen Kanones, i n denen Laien erwähnt werden, w i r d Laien untersagt, ohne den Spruch der Bischöfe sich von ihren verbrecherischen (d. h. ehebrecherischen) Frauen zu trennen, u m eine neue Ehe einzugehen. Der Kanon hat die Fassung: „ H i uero saeculares, qui coniugale consortium culpa grauiore dimittunt uel etiam dimiserunt et nullas causas discidii probabiliter proponentes, propterea sua matrimonia dimittunt, ut aut illicita aut aliéna praesumant, si antequam apud episcopos comprouinciales discidii causas dixer i n t et prius uxores quam iudicio damnentur abiecerint, a communione ecclesiae et sancto populi coetu, pro eo quod fidem et coniugia maculant, excludantur 5 7 ." M i t dieser Bestimmung schloß sich das Konzil von Agde dem 2. Kanon der u m 465 i n Vannes abgehaltenen Synode an, der wohl seinerseits auf die wichtigste der älteren gallischen Synoden, auf die von Arles, i m Jahre 314 zurückgeht. I n Arles war i n Kanon 11 (10) bestimmt worden: „De his qui coniuges suas i n adulterio depraehendunt, et idem sunt adulescentes fideles et prohibentur nubere, placuit ut, i n quantum possit, consilium eis detur ne alias uxores, uiuentibus etiam uxoribus suis licet adulteris, accipiant 58 ." Bei der großen Bedeutung, die das 1. Konzil von Arles für die Entwicklung der gallischen Kirche haben sollte, kommt natürlich auch dieser eherechtlichen Bestimmung erhebliches Gewicht zu. Die Vorschrift ist durch und durch von pastoralen Gesichtspunkten her bestimmt. Zwar hält man am Prinzip der Unauflöslichkeit und dem Verbot der Wiederverheiratung fest, wie die Wendung ,et prohibentur nubere' zeigt, aber u m ein kompromißloses Verbot handelt es sich nicht mehr. Wenn Carl Joseph v. Hefele meint: „ Daß jedoch auch i n diesem Falle die Ehe nicht erlaubt sei, liegt i n dem Ausdruck et prohibentur nubere, und unsere Synode w i l l nicht erlauben, was sonst verboten ist, sondern w i l l nur i n solchem Falle von Anwendung der Kirchenstrafen absehen" 59 , so t r i f f t das keineswegs die Bedeutung der Bestimmung, die zwar solche Ehen nicht billigt, aber alleine doch schon dadurch anerkennt, daß sie die Ehepartner nicht exkommuniziert, sie also weiter i n der vollen Gemeinschaft der Gläubigen läßt. Freilich gesteht sie dieses nur den „adolescentes" zu, von denen die Väter des Konzils nicht erwarten konnten, daß sie nach Scheidung von ihren ehebrecherischen Frauen auf eine druck Aalen 1970), 170 nachgewiesen hat, enthalten die ältesten uns überlieferten Handschriften der Konzilsakten n u r 47 Kanones, vgl. auch C. J. v. Hefele, Conciliengeschichte, I I . Bd., Freiburg 21875, 350. 57 Sirmond, Concilia Galliae I, 204. 58 Sirmond, Concilia Galliae 1,11. 59 Hefele, Conciliengeschichte I I , 210.

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Wiederheirat verzichten würden. Das Prinzip der Unauflöslichkeit trat hinter der Notwendigkeit pastoraler Klugheit zurück. Erstaunlich allerdings ist es, wie George Hay ward Joyce 60 gerade Kanon 10 des Konzils von Arles als Beweis für die Anerkennung des strengen Prinzips der Unauflöslichkeit ausgibt und m i t Hilfe dieser Bestimmung zu dem von i h m ohne Rücksicht auf die Sprache der Quellen formulierten Ergebnis gelangt: „ I n der ganzen Welt hielt die Kirche die Trennung des Ehebandes für völlig unmöglich. Scheidung mit dem Rechte zur Wiederverheiratung war ganz und gar unbekannt 6 1 ." Zu dem Kanon 10 von Arles sagt er: „Der Zweck des Kanons ist nur, den Bischöfen die Notwendigkeit klarzumachen, daß sie sich jede nur erdenkliche Mühe geben müßten, einen jungen Mann i n dieser Lage von einer Wiederverheiratung abzubringen; sie sollten nicht gleichgültige Zuschauer bleiben und sich nicht m i t dem Bann des Übeltäters begnügen 62 ." Für eine solche Annahme Joyces fehlt aber jede Berechtigung. Wer die Kanones der altchristlichen Konzilien kennt, der weiß, daß überall da, wo auf Grund einer verbotenen Handlung die Exkommunikation auszusprechen war und wo ein solcher Fall i n einer Konzilsbestimmung erwähnt wird, die Tatsache der Exkommunikation auch ausdrücklich genannt wird. So war bereits i n Elvira auf einem Konzil i m Jahre 306 i n den Kanones 8 und 9 angeordnet worden: „Item feminae, quae nulla praecedente causa reliquerint viros suos et alteris se copulaverint, nec i n finem accipiant communionem", und: „Item femina fidelis, quae adulterum maritum reliquerit fidelem et alterum ducit, prohibeatur ne ducat. Si duxerit, non prius accipiat communionem, nisi quem reliquit de saeculo exierit; nisi forsitan nécessitas infirmitatis dare conpulerit 6 3 ." 60

G. H. Joyce,, Die christliche Ehe, Leipzig 1934, 280. Wenn Joyce, Ehe, 280, sagt: „ W i r haben jetzt die Zeugnisse der ersten drei Jahrhunderte betrachtet", dann muß m a n dem hinzufügen, daß die v o n i h m gebotene A u s w a h l der Belege weder vollständig noch charakteristisch ist. 62 Joyce, Ehe, 280. 63 J. Vives, Concilios visigoticos e hispano-romanos (Espana Christiana, Textos, Vol. I), Barcelona - M a d r i d 1963, 3. — Diese beiden Stellen bereiten (ähnlich den folgenden Kanones 10 u n d 11, die sich m i t der Ehetrennung von Katechumenen beschäftigten) einige nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Ist i n K a n o n 8 etwa n u r der F a l l gegeben, daß eine gläubige Frau ihren ungläubigen M a n n verläßt, oder handelt es sich, w i e Hefele, Conciliengeschichte I I , 158, meint, u m den Fall, daß auch der verlassene M a n n Christ ist? F ü r Hefeies Meinung spricht einmal, daß i n K a n o n 9 ausdrücklich beide als Christen unterstellt werden. Hefele folgert, daß K a n o n 8 keineswegs durch die Hinzufügung der Wendung ,quae nulla praecedente causa reliquerit 4 besagen wolle, daß eine Entlassung ex causa möglich gewesen sei oder gar die B i l l i g u n g der i n E l v i r a versammelten Väter gefunden habe; denn i n K a n o n 9 sei lediglich eine geringere Strafe angedroht worden. Das aber w i r d doch w o h l deutlich: die T a t sache, daß hinsichtlich der Strafandrohung bereits erhebliche Unterschiede ge61

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Gerade der Zusammenhang der Bestimmungen von Elvira und Arles beweist, daß i n Arles als besonderer Fall derjenige der jungen Männer behandelt wurde. Bezeichnend ist ja auch, daß Kanon 10 den Ehebruch der Frau voraussetzt (,qui coniuges suas i n adulterio deprehendunt'), er knüpft also offensichtlich an die Diskussion um die Matthäus-Stellen 5, 27 - 32 und 19, 3 - 1 2 an, deren Interpretation i n der Alten Kirche durchaus nicht einheitlich w a r 6 4 . I n unverkennbarer Anlehnung an Arles formulierte das Konzil von Vannes: „Eos quoque, qui relictis uxoribus suis, sicut i n euangelio dicitur excepta causa fornicationis, sine adulterii probatione alias duxerint, statuimus a communione similiter arcendos, ne per indulgentiam nostram praetermissa pecceta alios ad licentiam erroris inuitent 6 5 ." Dieser Kanon, der klar die Berufung auf Matthäus 5, 32 enthält, geht noch einen Schritt weiter als Arles. Einmal ist hier nicht mehr von „adolescentes" die Rede, zum anderen fehlt die Wendung ,et prohibentur nubere'. Joyce bietet auch zur Deutung dieses Kanons eine mehr als eigenwillige Lösung an, die freilich reine Konstruktion ist. Für i h n ist auch dieser Kanon, dessen Wortlaut er freilich ,ungeschickt' nennt, ein Beweis für das Festhalten am Prinzip der Unauflöslichkeit. So meint er: „Man hat oft behauptet, dieses Dekret (gemeint ist Kanon 2 von Vannes) erlaube den wegen Ehebruchs geschiedenen Männern die Wiederverheiratung; sie sei ein deutliches Zeichen des Verfalls der Kirchenzucht während des Eindringens der Franken und eines Einflusses der Ehesitten der fränkischen Eroberer. W i r halten diese Ansicht für i r r i g 6 6 . " Soweit könnte man Joyce zustimmen. Der Kanon ist sicher nicht durch das Eindringen der fränkischen Eroberer und der fränkischen Ehesitten veranlaßt. Wie w i r oben gezeigt haben, steht er i n der Tradition des Konzils von Arles. Nun aber fährt Joyce fort: „ I n späterer Zeit fand die Sitte der Ehescheidung tatsächlich Aufnahme i n die Kirche Galliens. Aber vor dem 8. (!) Jahrhundert haben w i r kein sicheres Zeichen dafür, troffen wurden, zeigt allein schon, daß eine rigorose Durchführung des P r i n zips der Unauflöslichkeit nicht möglich war. 64 So verdanken w i r die f ü r uns so wichtige eherechtliche Schrift des Augustinus ,De adulterinis coniugiis' der Anfrage des Pollentius (wahrscheinlich ein Presbyter, w e n n nicht gar Bischof), der die Ansicht vertrat, nach M t . 5, 32 sei i m Falle des Ehebruchs die völlige Trennung der Eheleute sowie die Wiederverheiratung erlaubt; i h m gegenüber t r i t t Augustinus f ü r die generelle U n a u f löslichkeit der Ehe ein; vgl. J. Peters, Die Ehe nach der Lehre des hl. Augustinus, Paderborn 1918,49 ff. 65 Sirmond, Concilia Galliae I, 152. — Das früher f ü r das Jahr 465 angesetzte K o n z i l läßt sich zeitlich nicht genau festlegen; Morin, Opera omnia I I , n i m m t den Zeitraum von 461 - 4 9 1 an. 86 Joyce, Ehe, 291.

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daß die Bischöfe diesen Mißbrauch geduldet hätten. Wenn man hier irgend etwas Derartiges erkennen w i l l , so ist dies nach unserer Überzeugung ein Anachronismus. Der Zweck des Kanons ist, wie w i r annehmen, die Exkommunikation derer, die das Zivilrecht zur Scheidung und Wiederverheiratung benutzen. Die Klausel ,excepta causa fornicationis, sine adulterii probatione' ist eine Mahnung daran, daß der einzige überhaupt erlaubte Grund für die Verstoßung der Frau ihre Untreue ist, und ferner daran, daß eine solche Verstoßung ungesetzlich ist, wenn nicht der Mann den Beweis für den Ehebruch seiner Frau vor dem Gericht des Bischofs erbracht hat. Der Wortlaut des Kanons ist ungeschickt. Doch diese Deutung ist viel wahrscheinlicher als die, die i n i h m eine Abwendung von den Grundsätzen erblickt, für die die Kirche jahrhundertelang gefochten hatte 0 7 ." M i t dieser seltsamen Erklärung t r i f f t Joyce überhaupt nicht den entscheidenden Gehalt des Kanons, der nämlich darin liegt, daß hier i m Falle des Ehebruchs von Seiten der Frau dem Manne die Scheidung und die Wiederverheiratung nicht verwehrt war. Die Berufung des Kanons auf das Evangelium — sicut i n evangelio dicitur — wäre doch sonst gänzlich überflüssig gewesen. Es verdient freilich Beachtung, daß die Haltung Roms i n dieser Zeit unverändert an der strengen Auffassung von der Unauflöslichkeit und dem Verbot der Wiederverheiratung festhielt. W i r besitzen kein Zeugnis darüber, daß der römische Bischof i n dieser Frage jemals eine pastorale Konzession gemacht habe. Die i n diesem Zusammenhang häufig zitierten Schreiben der Päpste Innozenz I. und Leos L setzen sich zwar m i t der Unauflöslichkeit der Ehe auseinander, treffen aber nicht die eigentlich streitige Frage der Unauflöslichkeit i m Falle des Ehebruchs. So antwortet Innozenz I. (402 - 417) an Exsuperius von Toulouse: „De his etiam requisivit dilectio tua, qui interveniente repudio, alii se matrimonio copularunt. Quos i n utraque parte adulteros esse manifestum e s t . . . Et ideo tales omnes a communione fidelium abstiuendos 68 ." Der gleiche Papst entscheidet i n einem Brief an Probus: „Conturbatio procellae barbaricae facultati legum i n t u l i t casum. Nam bene constituto matrimonio inter Fortunium et Ursam captivitatis incursus fecerat naevum, nisi sancta religionis statuta providerent. Cum enim i n captivitate praedicta Ursa mulier teneretur, aliud coniugium cum Restituta Fortunius memoratus inisse cognoscitur. Sed favore Dom i n i reserva Ursa nos adiit, et nullo diffitente, uxorem se memorati perdocuit. Quare, domine fili merito illustris, statuimus, fide catholica suffragante, i l l u d esse coniugium, quod erat primitus gratia divina fun67 68

Joyce, Ehe, 291. P L 20, 500 (Epistola 6).

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datum; conventumque secundae mulieris, priore superstite, nec divortio eiecta, nullo pacto posse esse legitimum 6 9 ." Die Haltung des Papstes ist nicht ganz klar. Der letzte Satz seines Schreibens läßt auch die Möglichkeit offen, daß nach erfolgter Scheidung die zweite Ehe gültig gewesen wäre. Andererseits kann ,nec divortio eiecta' auch bloßer Einschub sein, durch den er die Bindungskraft der ersten Ehe noch verstärkt herausstellen w i l l . Z u beachten ist, daß der Papst hier gegen das römische Recht entschieden hat; die oft geäußerte Ansicht, die Kirche habe nichts verboten, was der Staat geboten, t r i f f t also nicht zu. Beachtung verdient ferner ein Schreiben Leos I. an Nicetas von Aquilaea vom 21. März 458, in dem der Papst ausführt: „Si autem aliquae mulieres ita posterior um virorum amore sunt captae, ut malint his cohaerere quam ad legitimum redire consortium, merito sunt notandae: ita ut etiam ecclesiastica communione priventur: quae de re excusabili contaminationem criminis elegerunt, ostendentes sibimet pro sua incontinentia placuisse, quod iusta remissio poterat expiare 7 0 ." Auch wenn diese Stellen den Fall der Scheidung und Wiederverheiratung nach vorausgegangenem Ehebruch der Frau nicht berühren, so sind sie doch wegen ihres deutlichen Eintretens für das Prinzip der Unauflöslichkeit als Äußerungen des römischen Stuhles, dessen Autorität i n Gallien außer Frage stand, von größter Bedeutung. A m klarsten kommt die römische Haltung wohl i n dem Schreiben Innozenz I. an den Bischof von Rouen, Victricius, zum Ausdruck — ein Schreiben, das gerade wegen des gallischen Adressaten für uns von Wichtigkeit ist. Es heißt dort: „Si enim de omnibus haec ratio custoditur, ut quaecumque v i vente viro alteri nupserit, habeatur adultéra nec ei agendae paenitentiae l i centia concedatur, nisi unus ex eis defunctus fuerit: quanto magis de ilia tenenda est, quae ante immortali se sponso coniunxerat et postea ad humanas nuptias transmigravit 7 1 !" A m Rande sei vermerkt, daß Joyce ausgerechnet diese Stelle, die seine einseitige Beweisführung am stärksten gestützt hätte, offensichtlich übersehen hat. Innerhalb der gallischen Kirche war der römischen Strenge und Unbedingtheit zwar die volle Anerkennung versagt geblieben, aber entscheidender wiegt doch die Tatsache, daß die gallischen Kirchenversamm69 70 71

P L 20, 602 (Epistola 36). P L 54,1138 (Epistola 159). P L 20, 479 (Epistola 2).

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lungen, die sich m i t eherechtlichen Fragen befaßten, seit dem großen Konzil von Arles i m Jahre 314 sich i m Prinzip zur Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes bekannt hatten, unbeschadet der Unsicherheit, die allenthalben bei der Beantwortung der Ehescheidungsfrage nach vorangegangenem Ehebruch und der Erlaubtheit einer nachfolgenden Wiederverheiratung herrschte. Diese Unsicherheit war vornehmlich bedingt durch die Haltung, die die maßgeblichen Kirchenlehrer i n dieser Frage einnahmen; die Stellungnahmen des Basilius, Hilarius und Augustinus, u m nur die angesehensten Autoritäten zu nennen, stimmten durchaus nicht überein, und nur Augustinus hatte sich m i t vieler Mühe zur A n erkennung der strengen Praxis, wie sie i n den ersten Jahrhunderten innerhalb der Kirche befolgt worden war, durchgerungen 72 , wobei er noch offen bekannte: „His ita pro meo modulo pertractatis atque discussis, quaestionem tarnen de coniguiis obscurissimam et implicatissimam esse non nescio 73 ." Die Stellung der morgenländischen Väter war mehr als schwankend, und bei dem großen Einfluß, den gerade die östliche Patristik auf die gallische Kirche ausübte, mußte die Unsicherheit auch i n Gallien ihren Niederschlag finden. So schreibt Hilarius von Poitiers um 355 i n seinem Matthäus-Kommentar : „Aequitatem i n omnes concilians, manere eam maxime i n coniugiorum pace praecepit: legi addens plura, n i h i l demens. Nec sane profectus argui potest. Nam cum lex libertatem dandi repudii ex libelli auctoritate tribuisset, nunc marito fides evangelica non solum voluntatem pacis indixit, verum etiam reatum coactae i n adulterium uxoris imposuit, si alii ex discessionis necessitate nubenda sit: nullam aliam causam desinendi a coniugio praescribens, quam quae v i r u m prostitutae uxoris societate polluere 7 4 ." Aber i m Prinzip hielt man an der Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes fest, und die gallische Kirche hat bis zum 6. Jahrhundert auch u m 72 Vgl. J. Fahrner, Geschichte der Ehescheidung i m kanonischen Recht, Freib u r g 1903, 30 f. 73 De adulterinis coniugiis, 1 1 c. 25: P L 40,469. 74 P L 9, 939. — F ü r Joyce, Ehe, 282 f., ist jedoch auch Hilarius ein Kronzeuge f ü r die absolute Unauflöslichkeit der Ehe. Die oben wiedergegebene Stelle des Matthäus-Kommentars übergeht er völlig. W o h l zitiert er aus dem Kommentar c. X I X , v. 3 (PL 9, 1023): „Sed nos secuti apostolicam auctoritatem, q u i hoc mysterium grande esse professus est, se autem i n Christo et ecclesia accipere, locum hunc sicuti est intactum relinquamus. Admonemus tarnen legentem, ut quoticunque de hac eadem quaestione se consulat, verborum virtutes, et quibus Dominus respondent, et quibus discipuli usi sint diligenter advertat. Pauli autem Apostoli de hoc affectum, vel silentis vel i n t e r d u m sub aliis locis tractantis expendat." Aus dieser Stelle leitet dann G. H. Joyce seine Behauptung ab, Hilarius habe den Standpunkt der absoluten Unauflöslichkeit der Ehe vertreten.

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die Anerkennung dieses wichtigsten eherechtlichen Grundsatzes gekämpft; gerade die Tatsache, daß auf fast allen gallischen Synoden seit 314 die Einschärfung dieses Grundsatzes auf der Tagesordnung stand, beweist deutlich, daß man i n der Anerkennung des Prinzips von der Unauflöslichkeit der Ehe den Angelpunkt der christlichen Ehelehre erkannt hatte. Ein völlig anderes B i l d aber zeigt uns die merowingische Zeit. Von einem forcierten Eintreten für die Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes ist nichts mehr zu bemerken. A u f den Kirchenversammlungen des 6. Jahrhunderts, die i n Gallien stattfanden, verstummte fortan die Diskussion u m die Scheidungsfrage, die 506 i n Agde noch anzutreffen war. Abgesehen vom 11. Kanon der 2. Synode von Orleans (533) hat nach Agde kein fränkisches Konzil bis zur Mitte des 8. Jahrhunderts eine Bestimmung über die Unauflöslichkeit der Ehe erlassen 75 , i m Gegensatz zu den zahlreichen Kanones dieser Konzilien, die das Ehehindernis der Verwandtschaft zum Inhalt haben 76 . Die Scheidungsfrage t r i t t i n der merowingischen Zeit i n den Hintergrund; das Hauptinteresse gehört künftig der Bekämpfung inzestuöser Ehen. Wenn Edgar Loening schreibt: „Die K i r che machte i n der merowingischen Zeit keine Anstrengungen, u m dem weltlichen Recht gegenüber die früheren strengen Grundsätze über Scheidung der Ehe und über Wiederverheiratung der Geschiedenen zur Geltung zu bringen" 7 7 , so muß dem hinzugefügt werden, daß das Fehlen kirchlicher Bemühungen i n der Scheidungsfrage nicht bedeutet, daß die Kirche i n allen eherechtlichen Fragen vor dem weltlichen Recht jetzt kapituliert hätte; es findet vielmehr eine Akzentverschiebung statt, deren Ursachen w i r nicht mehr genau feststellen können. Es war ja durchaus nicht so, als habe die Kirche bei den germanischen Stämmen die bedingungslose Anerkennung ihres Standpunktes von der Unauflöslichkeit der Ehe gefunden, so daß sich Bestimmungen über diesen Punkt erübrigt hätten. Es ist allerdings der Einwand möglich, daß man auf die Formulierung eigener Bestimmungen verzichten konnte, da die Konzilien früherer Jahrhunderte genügend Vorschriften erlassen hatten, auf die man sich jederzeit berufen konnte. Dazu muß jedoch gesagt werden, daß gerade die Bestimmungen der fränkischen Konzilien zum größten Teil auf Kanones früherer Konzilien zurückgehen, ja, oftmals wörtliche Wiedergaben älterer Kanones sind. Wohl aber läßt der energische Kampf gegen inzestuöse Ehen den Schluß zu, daß man i n einer 75 „Contracta matrimonia accedente infirmitate nulla uoluntates contrarietate soluantur. Quod si q u i ex coniugibus fecerint, nouerint se communione priuandos." — Concilia Galliae A . 511 — A . 695, hrsg. v. C. de Clercq (Corpus Christianorum, Series Latina, Bd. 148 A), T u r n h o l t i 1963,100. 76 Dazu P. Mikat, Die Inzestverbote des Konzils v o n Epaon: Rechtsbewahrung u n d Rechtsentwicklung, Festschrift f. Heinrich Lange, München 1970, 63 - 84. 77 Loening, Kirchenrecht I I , 624.

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inzestuösen Geschlechtsverbindung ein größeres Übel als i n einer Ehescheidung sah 78 . Daß Bischöfe und Priester, insbesondere die Mönche, bei der Bekehrung auch auf die Unauflöslichkeit des Ehebandes hingewiesen haben, dürfen w i r annehmen, aber das Fehlen einschlägiger Bestimmungen auf den fränkischen Konzilien läßt auch den Schluß zu, daß man sich auf eine einheitliche Linie i n dieser Frage nicht einigen konnte. Die Diskussion u m die Unauflöslichkeit der Ehe wurde erst von Bonifatius wieder aufgenommen, also erst i m 8. Jahrhundert. I n diesem Jahrhundert beginnt auch der eigentliche Kampf der Kirche um die Anerkennung der dotierten Ehe, und das Eintreten der Kirche für die Muntehe läßt sich als eine Folge ihres Kampfes um die Anerkennung der Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes sehen.

78 Ohne Zweifel ist das auf den verstärkten Einfluß des A l t e n Testamentes zurückzuführen.

58 M i k a t

Rechtsgescbichtliche und rechtspolitische Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip TEIL

I

I. Das F a m i l i e n r e c h t s ä n d e r u n g s g e s e t z v o m 11. 8. 1961 ( B G B l . I 1221) h a t i n der w e i t e r e n Ö f f e n t l i c h k e i t v o r n e h m l i c h d u r c h die N e u f a s s u n g des § 48 A b s . I I E h e G eine b e m e r k e n s w e r t e B e a c h t u n g g e f u n d e n 1 . D i e v o n B u n d e s t a g u n d B u n d e s r a t verabschiedete N e u r e g e l u n g des W i d e r s p r u c h s rechtes des b e k l a g t e n schuldlosen oder m i n d e r s c h u l d i g e n E h e g a t t e n geg e n ü b e r e i n e r K l a g e des s c h u l d i g e n oder ü b e r w i e g e n d s c h u l d i g e n E h e g a t t e n aus § 48 E h e G k a n n w o h l als der v o r l ä u f i g e gesetzgeberische Abschluß e i n e r h e f t i g e n D i s k u s s i o n angesehen w e r d e n , i n d e r e n M i t t e l p u n k t l e t z t l i c h die F r a g e steht, ob i n der sog. „ o b j e k t i v e n E h e z e r r ü t t u n g " p r i n z i p i e l l e i n S c h e i d u n g s g r u n d z u sehen ist oder n i c h t . Z w a r h a t die j e t z t v o m Gesetzgeber v o r g e n o m m e n e N e u f a s s u n g des § 48 I I E h e G die M ö g l i c h k e i t e i n e r S c h e i d u n g w e g e n Z e r r ü t t u n g d e r Ehe keineswegs b e s e i t i g t , u n d angesichts der v o m BGH e n t w i c k e l t e n Rechtsprechung w i r d Aus: Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht. Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht, 9. Jg. (1962), S. 81 - 89. 1 Die zahlreichen Stellungnahmen i n Zeitungs- u n d Zeitschriftenartikeln, besonders aber auch i n Leserzuschriften, sind k a u m übersehbar. Eine deskript i v e Analyse der öffentlichen Meinung über die Neufassung des § 48 I I EheG wäre nicht uninteressant u n d würde sicherlich aufschlußreiches Material f ü r die Beurteilung der Ehemoral i n unserer Ziet liefern können. Einige Angaben zur allgemeinen Diskussion finden sich bei F. W. Bosch, Der Änderungsvorschlag zu § 48 I I des Ehegesetzes, i n : FamRZ 1961, 256 A n m . 6. E. Schwarzhaupt, FamRZ 1961, 329 - 332, weist zutreffend darauf hin, daß i n der breiteren Öffentlichkeit das Familienrechtsänderungsgesetz so gut w i e ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Neuformulierung des Widerspruchrechts beim Scheidungstatbestand der objektiven Ehezerrüttung beachtet w u r de, u n d daß demgegenüber die Würdigung der übrigen, f ü r die Praxis vielfach bedeutsameren Änderungen stark i n den H i n t e r g r u n d trat. Wir halten diese Reaktion der Öffentlichkeit für ganz natürlich; denn die Öffentlichkeit wird auf einen Akt der Gesetzgebung immer dann besonders empfindlich reagieren, wenn es sich um die Regelung von Fragen handelt, deren Beantwortung und Bewertung tief im emotionalen Bereich der menschlichen Persönlichkeit verwurzelt sind und die zudem noch eine starke weltanschauliche Relevanz aufweisen; gerade das aber ist beim Ehescheidungsrecht wie wohl bei kaum einem anderen Rechtsgebiet der Fall. Vgl. ferner F. W. Bosch, S. 255 - 259, u n d die dort angegebenen L i t e r a t u r - und Rechtsprechungshinweise. 58*

9 1 6 R e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip m a n auch k a u m v o n e i n e r einschneidenden E r s c h w e r u n g d e r Scheidungsm ö g l i c h k e i t sprechen k ö n n e n 2 . D o c h k a n n auch n i c h t ü b e r s e h e n w e r d e n , daß die Gesetzesänderung v o n e i n e m T e i l i h r e r B e f ü r w o r t e r — durchaus n i c h t v o n a l l e n — als Z w i s c h e n s t a t i o n a u f d e m W e g e z u r gänzlichen B e s e i t i g u n g des § 48 E h e G l e b h a f t b e g r ü ß t w u r d e 3 , w i e d e n n auch a n d e r e r seits es n i c h t a n gegnerischen S t i m m e n f e h l t e , die die Neufassung des § 48 I I E h e G als A n g r i f f auf das Z e r r ü t t u n g s p r i n z i p i m Scheidungsrecht schlechthin verwarfen. A b e r u n a b h ä n g i g d a v o n , ob n u n die p r a k t i s c h e n A u s w i r k u n g e n der Ä n d e r u n g v o n § 48 I I E h e G groß sein w e r d e n oder n i c h t , die D i s k u s s i o n u m das Z e r r ü t t u n g s p r i n z i p w i r d w e i t e r g e h e n , u n d e i n E n d e e i n e r D i s k u s s i o n scheint u m so w e n i g e r bevorzustehen, als die j e t z t angeschnitten e n F r a g e n j a keineswegs v o r d e r g r ü n d i g e r oder p r a k t i s c h e r N a t u r sind, sondern tief i m juristischen W e l t b i l d u n d i m weltanschaulichen Bereich v e r a n k e r t sind. W o i m m e r das Z e r r ü t t u n g s p r i n z i p t a n g i e r t w i r d , h a n d e l t es sich n i e m a l s u m r e i n „ p r a k t i s c h e " E r w ä g u n g e n , s o n d e r n u m m a n n i g f a c h verflochtene F r a g e s t e l l u n g e n ; als B e i s p i e l h i e r f ü r sei auf d e n d o g m a t i s c h e n T e i l d e r U n t e r s u c h u n g „ S c h e i d u n g u n d Scheidungsrecht" 2 Vgl. die Hinweise auf die J u d i k a t u r des B G H bei Bosch, S. 257; ferner W. J. Habscheid, Die Rechtsprechung zum Eheauf lösungsrecht, i n : FamRZ 1958, S. 207 f.; E. Schwarzhaupt, die am Zustandekommen des Familienrechtsänderungsgesetzes maßgeblichen A n t e i l hatte, bezeichnet es als Zweck der Änderung v o n § 48 I I EheG, „die sehr dehnbare Generalklausel über die Beachtlichkeit des Widerspruchs bei einer Klage des schuldigen oder überwiegend schuldigen Ehegatten aus § 48 EheG i n einer Neuformulierung auf die Auslegung zu begrenzen, die ihr die Rechtsprechung des BGH gegeben hat"; vgl. S. 331 f. u n d 446. 3 So heißt es z. B. i n einer — übrigens juristisch höchst ungeschickt formulierten — Entschließung des Zentralen Familienrates des Familienbundes der Deutschen Katholiken v o m 14 .5. 1961: „Der i n Eichstätt am 13./14. M a i 1961 tagende Zentrale Familienrat des Familienbundes der Deutschen Katholiken hält nach zwei vergeblichen Versuchen den Zeitpunkt für gekommen, endlich an Stelle des nationalsozialistischen Ehescheidungsrechtes Bestimmungen zu setzen, die dem Wesen der Ehe u n d dem Schutz der Familie besser entsprechen. E r bedauert, daß das i n dem § 48 Kontrollratsgesetz enthaltene Zerrüttungsprinzip nicht aus dem Ehescheidungsrecht ersatzlos beseitigt w i r d . Dagegen sieht er die jetzt dem Rechtsausschuß des Bundestages vorliegende Fassung eines Entwurfs des Eherechtsänderungsgesetzes, wonach eine zerrüttete Ehe nicht gegen den Widerspruch des schuldlosen Ehepartners geschieden werden darf, als wichtigen Fortschritt an"; vgl. Die Stimme der Familie, Jg. 8, Nr. 5 (1961), S. 33, ferner ebd., S. 37, wo eine Verlautbarung der Katholischen Nachrichtenagentur (KNA) wiedergegeben w i r d , i n der die Änderung von § 48 I I EheG als „Schritt zum Besseren" begrüßt w i r d . Daß die jetzt v o m Gesetzgeber vorgenommene Neufassung eine Annäherung an den Standpunkt der k a t h o l i schen Eheauffassung gebracht hat, darf jedoch nicht zu dem irrigen Schluß v e r führen, die Änderung des § 48 EheG stelle eine Fixierung des katholischen Standpunktes dar; davon k a n n keine Rede sein; vgl. F. W. Bosch, S. 256, der darauf hinweist, daß die Neufassung dem Vorschlag der Eherechtskommission der Evangelischen Kirche in Deutschland folgt; vgl. den Abdruck der Beschlüsse dieser Kommission i n : FamRZ 1959,492 (Β. I.).

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

von Ε. Wolf, G. Lüke und H. Hax verwiesen 4 , i n dem E. Wolf von seiner rechtstheoretischen Position her eine weitreichende Verteidigung des Zerrüttungsprinzips unternimmt (vor allem gegen F. W. Bosch, den konsequentesten K r i t i k e r des Zerrüttungsprinzips unter den Juristen) 5 . So sehr freilich alle von Grundsatzfragen getragenen Erörterungen die Hoffnung auf ein übereinstimmendes Diskussionsergebnis mindern, so unvermeidlich erscheint doch gerade die Verankerung scheidungsrechtlicher Probleme i m religiösen oder weltanschaulichen Bezirk. Denn auch derjenige, der sich lediglich auf eine Diskussion um die Neuformulierung des Widerspruchsrechts beschränken w i l l , w i r d sich ja fragen müssen, ob die erkennbare Tendenz des Gesetzgebers, die Ehescheidung zu erschweren, billigenswert ist oder nicht, und ob die vom Gesetz geforderten Scheidungsvoraussetzungen „sachgerecht" festgelegt wurden. Hat man aber solche Fragen erst einmal aufgeworfen, so verlangt ihre wissenschaftliche Behandlung notwendig die offene Darlegung grundsätzlicher Positionen. So w i r d man danach zu fragen haben, wie sich die Ehe vom Staate her gesehen darstellt, welches Interesse der Staat an der Ehe und ihrem Fortbestand haben kann und muß, ob der Staat seinen Bürgern das Recht zur Ehescheidung überhaupt verwehren kann, welche Maßstäbe seitens des staatlichen Gesetzgebers für die Scheidbarkeit einer Ehe angelegt werden müssen, und schließlich auch, aus welchen „Quellen" der Staat für die Erkenntnis der Gestaltungsprinzipien i m Ehescheidungsrecht überhaupt schöpfen kann, insbesondere, wie sich hier staatliches Recht zu den Glaubens- und Rechtsanschauungen der verschiedenen religiösen Gemeinschaften und Gruppen zu verhalten hat. Der nachstehende Beitrag verfolgt nicht das Ziel, auf diese weitgespannten Fragen eine A n t w o r t zu geben. Sein Ziel ist vielmehr, die rechtsdogmatischen Fragen von einer geschichtlichen Grundlage her zu entwickeln und so zu versuchen, einiges geistes- und rechtsgeschichtliches Erfahrungsmaterial für die rechtspolitische Erkenntnis nutzbar zu machen 5 ^ Dabei w i r d i m Mittelpunkt der Ausführungen der Zerrüttungs4 E. Wolf, G. Lüke u n d H. Hax, Scheidung u n d Scheidungsrecht. Grundfragen der Ehescheidung i n Deutschland, Tübingen 1959. Vgl. dazu die Rezensionen von O. Brusiin u n d F. K . Schumann, i n : FamRZ 1960, S. 38 - 40, sowie L. Raiser, i n : Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht 7 (1959/60), S. 314 - 320. 5 Vgl. u. a. F. W. Bosch, Familienrechtsreform, Siegburg 1952, S. 38 ff.; ders., Neue Rechtsordnung i n Ehe u n d Familie, Siegburg 1954, S. 48 ff., u n d neuestens auch seine Ausführungen i n FamRZ 1961, 255 - 259. Siehe ferner G. Boehmer, Einführung i n das bürgerliche Recht, Tübingen 1954, S. 119 f., der seine K r i t i k v o r allem dagegen richtet, daß nach § 48 EheG auch dem schuldigen Ehegatten die Klagebefugnis zusteht, der jedoch andererseits die durch § 48 EheG eröffnete Scheidungsmöglichkeit f ü r diejenigen Fälle begrüßt, i n denen die Ehegatten übereinstimmend die Lösung begehren, j e doch keinen Verschuldensgrund beweisen können oder wollen. (Diese Möglichkeit w i r d übrigens, w i e Schwarzhaupt betont, durch die Novelle überhaupt nicht tangiert.)

9 1 8 R e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

gedanke als der streitige Punkt i n den Auseinandersetzungen stehen. Schon jetzt sei als Ergebnis vorweggenommen, daß der Streit um das Zerrüttungsprinzip kein Ergebnis des modernen Eheverständnisses ist, sondern daß die heute bezogenen Stellungnahmen i m wesentlichen bereits seit Jahrhunderten vorliegen. Wie w i r glauben, kann eine geschichtliche Sicht den geistigen Boden, auf dem sich die verschiedenen Ausgestaltungen des Ehescheidungsrechts entwickelt haben, deutlich sichtbar machen. Dabei versteht es sich, daß es an dieser Stelle nicht auf eine lückenlose Darstellung der so vielschichtigen Rechtsentwicklung ankommen kann, vielmehr nur darauf, anhand besonders typischer geistes- und rechtsgeschichtlicher Zeugnisse die Eigenart der unterschiedlichen Ehemodelle 6 und deren Auswirkungen auf das Scheidungsrecht aufzuweisen. Zuvor jedoch gilt es, einige begriffliche Schwierigkeiten zu klären. Die geläufige Gegenüberstellung von „Verschuldensprinzip" und „Zerrüttungsprinzip" legt den Gedanken nahe, jede Gesetzgebung stehe vor der Aufgabe, i m Ehescheidungsrecht zwischen diesen beiden Prinzipien zu wählen, oder zu bestimmen, i n welchem Grade sie dem einen oder anderen Rechnung tragen w i l l . Das bedarf sowohl für das heutige Recht als auch für die historische Entfaltung der einzelnen Scheidungsrechte einer näheren Erläuterung. Verschuldensprinzip und Zerrüttungsprinzip sind an sich keine sich ausschließenden Gegensätze. Vielmehr ist auch dort, wo die Ehescheidung ein Verschulden des beklagten Teiles voraussetzt, die objektive Zerrüttung der Ehe Grundlage der Scheidung 7 ohne Rücksicht darauf, wie eine solche Zerrüttung zu begreifen ist oder was man i m einzelnen unter „Verschulden" verstehen w i l l 8 . Der Begriff „Zerrüttung" 5a Wie fruchtbar die E n t w i c k l u n g eines dogmatischen Problems von einer rechtsgeschichtlichen Grundlage her sein kann, zeigt eindrucksvoll der Beitrag von H. Hübner, Eheschließung u n d allgemeine W i r k u n g e n der Ehe als dogmatisches Problem, FamRZ 1962, 1 - 8 . 6 Z u m Begriff „Ehemodell" siehe O. Brusiin, Z u m Ehescheidungs-Problem, Helsinki 1959, S. 17 ff. 7 Das k a n n allerdings nicht bedeuten, daß damit die objektive Zerrüttung schlechthin als Scheidungsgrund anzusehen sei; vgl. H. Lehmann, Deutsches Familienrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1960, S. 119; H. Lange, Verschuldens- oder Zerrüttungsprinzip bei der Ehescheidung?, i n : Jahrbuch der Akademie für Deutsches Recht, 4. Jg. (1937), S. 59. 8 Vgl. H. Dölle, Grundsätzliches zum Ehescheidungsrecht, 1946, S. 25 ff., der betont, daß das Verschulden eines Ehepartners als solches zur Begründung eines Scheidungsrechtes nicht ausreichen kann, und daß „alle i n der empirisch-historischen Rechtswirklichkeit anerkannten einzelnen Scheidungsgründe, gerade auch die, die auf Verschulden beruhen, letztlich n u r m i t der durch sie bewirkten irreparablen Zerstörung des ehelichen Verhältnisses zu legitimieren sind". Das schließt keineswegs die Bedeutung des Verschuldens aus. Dölle, S. 28, weist auf die zwei f ü r die Ehescheidung wichtigen Funktionen des Verschuldens h i n : „Erstens ist es ein starkes Indiz f ü r die Zerrüttung der Ehe. Zweitens schließt es trotz Zerrüttung der Ehe das Recht des Schuldigen aus, die Scheidung der Ehe zu fordernGerade dieser letztgenannten F u n k t i o n w i r d jedoch § 48 EheG insofern nicht gerecht, als er auch demjenigen Ehepartner, der die Zerrüttung

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

ist als eherechtlicher Terminus verhältnismäßig jung, und er erweist sich als zu eng, um alle historischen Erscheinungen ähnlicher A r t damit treffend zu kennzeichnen. Vermeidet man diesen Begriff daher zunächst einmal, so läßt sich der hier i n Betracht stehende Sachverhalt dahingehend umschreiben: Tragender Grund (ratio) der Ehescheidung ist immer ein objektiver Zustand (Verfassung) der Ehe, der den Fortbestand des ehelichen Bandes entweder i m Interesse der Gemeinschaft nicht w ü n schenswert oder für die Ehegatten selbst (bzw. einen von ihnen) nicht mehr zumutbar erscheinen läßt; die Ehe muß „zerrüttet" i m weitesten Sinne des Wortes sein. Soweit bei verschiedenen Scheidungsgründen ein „Verschulden" des beklagten Ehegatten vorausgesetzt ist, stellt es nicht die „ratio" der Ehescheidung dar, sondern ist nur als eine weitere Bedingung anzusehen, die zur objektiven Störung des ehelichen Verhältnisses hinzutreten muß. Zutreffend hat O. Brusiin beobachtet, daß die auf das Verschuldensprinzip gestützten Scheidungsgründe immer häufiger als „Spezialfälle der Zerrüttung" gedeutet werden 9 ; ob dies erst das Ergebnis der jüngsten Entwicklung ist, wie Brusiin meint, oder ob z. B. der Ehebruch nicht auch i n den vergangenen Jahrhunderten als Scheidungsgrund wegen seiner ehezerstörenden (zerrüttenden) Wirkung qualifiziert wurde, kann hier vorläufig dahingestellt bleiben. Jedenfalls entspricht solche Deutung auch unserer gesetzlichen Regelung. Zwar unterscheidet die Systematik des Ehegesetzes zwischen der „Scheidung wegen Verschuldens" (Eheverfehlungen) und der „Scheidung aus anderen Gründen" (§§ 44 - 48 EheG). Das bedeutet aber nicht, daß i m ersten Fall das Verschulden tragender Grund der Ehescheidung wäre; vielmehr ist auch bei den ein Verschulden voraussetzenden Scheidungsgründen (§§ 42, 43 EheG) die Zerrüttung der Ehe tragender Grund der Ehescheidung. Bei der Scheidung wegen anderer Eheverfehlungen als Ehebruch läßt sich dies aus dem Gesetz unmittelbar erkennen (§ 43 EheG); aber auch beim Ehebruch steht dem verletzten Ehegatten bekanntlich dann kein Recht auf Scheidung wegen Verschuldens zu, wenn sich aus seinem Verhalten ergibt, daß er den Ehebruch des anderen nicht als „ehezerstörend" empfunden hat (§ 49 EheG) 10 . Ohne Zweifel rückt damit der Scheidungsgrund des Ehebruchs i n den Bereich des Zerrüttungsgedankens: Eine der Ehe verschuldet hat, die Möglichkeit eröffnet, die Ehescheidung zu fordern, i m Gegensatz etwa zum Schweizer Eherecht, das i n A r t . 142 Z G B dem an der Zerrüttung vorwiegend schuldigen T e i l die Scheidungsklage v e r w e h r t ; vgl. Bosch, Familienrechtsreform, S. 45 ff.; ders., FamRZ 1961,256 (5). 9 Brusiin, S. 54; als solche Spezialfälle der Zerrüttung bezeichnet er z. B. den Ehebruch, bösliches Verlassen, geschlechtliche Perversitäten u n d ähnliche T a t bestände, u n d er fragt: „Was sind sie i m Grunde anderes als typische Ursachen der ehelichen Zerrüttung?". 10 Vgl. B G H - U r t e i l v o m 24. 9.1955, B G H Z 18,195 = FamRZ 1956, 341 m. A n m . v o n Habscheid, S. 343 f.; vgl. ferner zu diesem B G H - U r t e i l Boehmer, M D R 1956, 342; Frantz, N J W 1956,498; Marloh, N J W 1956,102.

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echtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

Ehescheidung soll nicht möglich sein, wenn der Ehebruch die Ehe nicht zerrüttet hat 1 1 . Doch auch zum Begriff der Scheidung wegen Verschuldens seien noch einige kurze Vorbemerkungen gestattet. Der Verschuldensgrundsatz i m Ehescheidungsrecht besagt, daß derjenige Ehegatte, gegen den die Ehescheidung begehrt wird, an dem Scheitern bzw. der Zerrüttung der Ehe „schuldig" geworden ist; sein „Verschulden" löst für den anderen das Scheidungsrecht aus. So selbstverständlich das auf den ersten Blick einleuchten mag, so knüpfen sich doch daran einige Probleme an. Einmal ist nicht ohne weiteres klar, was verschuldet sein muß; ein eheschädigendes Verhalten (Eheverfehlung) oder der zerrüttete Zustand der Ehe (vgl. § 43 EheG) oder beides. Zum anderen ist fraglich, welcher A r t das Verschulden sein soll, ob es sich etwa um bürgerlich-rechtliches Vertretenmüssen (§ 276 BGB) oder u m eine andere typisierte Zurechenbarkeit ähnlich der strafrechtlichen handeln oder ob schließlich die sittliche Verantwortlichkeit für das Scheitern der Ehe maßgebend sein soll. Es w i r d sich zeigen, daß der Verschuldensbegriff variabel ist und sich gerade i n der jüngsten Zeit gewandelt hat. Das EheG selbst gibt über diese Fragen nur recht bedingt Aufschluß. Die gesetzliche Überschrift vor § 42 EheG kennzeichnet die Scheidungsgründe der §§ 42 und 43 (Ehebruch und andere Ehe Verfehlungen) als „Scheidung wegen Verschuldens (Eheverfehlungen)". Der subjektiv-wertende Begriff „Verschulden" w i r d hier durch den objektiveren Begriff „Eheverfehlung" erläutert. Die Vermutung liegt nahe, daß der Gesetzgeber i n der Eheverfehlung selbst das Verschulden enthalten sieht. Deutlich w i r d dies durch § 42 I EheG unterstrichen; hier erscheint nach dem gesetzlichen 11 A u f die i m m e r noch umstrittene Frage, ob § 42 EheG absoluter Scheidungsgrund ist oder nicht, braucht i n unserem Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden. Habscheid, FamRZ 1958, 204, sieht i n dem B G H - U r t e i l v o m 24. 9. 1955 (BGHZ 18,195) die höchstrichterliche Bestätigung der Auffassung, wonach Ehebruch keinen absoluten Scheidungsgrund mehr darstellt. Beachtlich erscheint uns v o r allem sein H i n w e i s auf die Bedeutung des B G H - U r t e i l s f ü r die Frage, ob § 49 EheG auch auf den Ehebruch A n w e n d u n g findet, u n d auf § 622 I I ZPO: „da das Gericht alle eheerhaltenden Tatsachen i m Scheidungsprozeß v o n A m t s wegen zu berücksichtigen hat (§ 622 I I ZPO), hat es ggf. v o n sich aus Nachforschungen darüber anzustellen u n d auch Zeugen zu hören, u m Gewißheit darüber zu erlangen, ob § 49 EheG anzuwenden ist". Demgegenüber v e r t r i t t z. B. H. Lehmann, S. 122, ebenfalls unter Berufung auf das B G H - U r t e i l v o m 24. 9. 1955, nach w i e v o r die Auffassung, der Ehebruch bleibe absoluter Scheidungsgrund, u n d meint: „Der Mangel des subjektiven Empfindens der Ehezerstörung ist lediglich ein Ausschlußgrund f ü r das Scheidungsrecht, den der Beklagte beweisen muß." Wie i m m e r m a n sich hier auch entscheiden mag, so ist doch w o h l unbestreitbar, daß durch die Rechtsprechung des B G H § 42 EheG zumindest eine starke Relativierung erfahren hat, die dem bloßen W o r t laut des Gesetzes an sich ohne weiteres nicht zu entnehmen ist. Schließlich bleibt zu fragen, i n w i e w e i t nicht heute bereits das Problem, ob § 42 EheG absoluter oder relativer Scheidungsgrund ist, n u r noch eine Frage der Terminologie ist. Vgl. ferner Göppinger, FamRZ 1961, 500 (3. a.), m. w. Nachw.

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

Wortlaut der bloße Ehebruch als hinreichender Scheidungsgrund, ohne daß das Erfordernis des Verschuldens überhaupt Erwähnung findet, gleichsam, als ob sich das Verschulden des Ehebrechers ohne weiteres verstehe. Das Reichsgericht hat § 42 EheG auch i n diesem Sinne aufgefaßt, nämlich als absoluten Scheidungsgrund, der beim Vorliegen eines Ehebruchs ohne weiteres durchgreift 1 2 . Andererseits enthält § 43 EheG das Erfordernis des Verschuldens neben dem Erfordernis der Eheverfehlung, so daß der Gesetzgeber hier Eheverfehlung und Verschulden gerade nicht gleichgesetzt hat. Ohne Rücksicht darauf, wie diese Problematik vom geltenden Recht her zu lösen ist, muß jedenfalls bei einer historisch orientierten Untersuchung darauf geachtet werden, wie der Verschuldensbegriff i m Eherecht von den verschiedenen Rechtsordnungen i m einzelnen begriffen wurde. Hierbei w i r d immer eine wesentliche Frage sein müssen, ob der Begriff der Eheverfehlung den des Verschuldens von vorneherein einschloß, oder ob ein sittliches oder rechtliches Verschulden eigens nachgewiesen werden mußte. Versteht man das Zerrüttungsprinzip i n dem eingangs umrissenen weiten Sinn, dann läßt sich sagen, daß der Zerrüttungsgedanke unserem gesamten Ehescheidungsrecht zugrunde liegt. Die Angriffe gegen das Zerrüttungsprinzip betreffen denn auch nicht diese Grundlage unseres Scheidungsrechts, sondern richten sich gegen die Möglichkeit einer Ehescheidung, die nur auf einer objektiv festgestellten Ehezerrüttung beruht (wie dies i n § 48 EheG der Fall ist), ohne daß ein Verschulden des beklagten Ehegatten festgestellt werden müßte. Die Frage lautet hier, ob ein Ehegatte das Recht haben soll, wegen jeder Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses die Scheidung von seinem Ehepartner zu begehren, ohne daß dieser Partner die Schuld (oder auch nur einen Teil der Schuld) an der Zerrüttung trägt, oder ob zur sittlichen Rechtfertigung des Scheidungsbegehrens ein Verschulden des anderen Ehegatten i n jedem Fall die unabdingbare Voraussetzung ist. M i t diesen Fragen sollen sich auch die folgenden historischen Erörterungen i m wesentlichen beschäftigen; sie wollen die Entfaltung des Zerrüttungsprinzips i n den für die Entwicklung unseres geltenden Eherechts entscheidenden Perioden skizzieren, und zwar des Zerrüttungsprinzips i m engeren Sinn (Zerrüttung als Scheidungsgrund, der nicht notwendig ein Verschulden voraussetzt). Dabei sollen die Scheidungsgründe der geistigen und körperlichen Krankheit (§§ 44, 45, 46 EheG) i n den Hintergrund treten, da sie i n der gegenwärtigen Diskussion weniger heftig umstritten sind als die Vorschrift des § 48 EheG 13 . 12

Vgl. RGZ 164, 270 ff. W i r w o l l e n jedoch keinen Zweifel darüber lassen, daß diese Scheidungstatbestände unserer Auffassung nach zu schweren Bedenken Anlaß geben; vgl. dazu Bosch, Familienrechtsreform, S. 48; ders., Neue Rechtsordnung i n Ehe 13

9 2 2 R e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

II. Der Grundsatz der absoluten Unauflöslichkeit der vollzogenen sakramentalen Ehe (matrimonium ratum et consummatum) entspricht dem sakramental-rechtlichen Eheverständnis der katholischen Kirche; er bildet das Fundament des kanonischen Eherechts 14 . I n der scholastischen Theologie (Sakramentenlehre) hatte er seine spekulative Entfaltung, i n der Kanonistik seine juristische Präzisierung erfahren. Die ausschließliche Jurisdiktion der Kirche i n Ehesachen — von der Kirche seit der fränkischen Zeit beharrlich angestrebt und schließlich allgemein verwirklicht — brachte es m i t sich, daß dieser Grundsatz nicht nur fernes Ideal blieb, sondern i m Abendland zur Durchsetzung gelangen konnte 1 5 . Die Wende brachte die Reformation. Luthers Protest gegen die römische Kirche und ihr Kirchenrecht, bestimmt von seiner Glaubensüberzeugung, seinem neuen Verständnis von Gesetz und Evangelium, hatten zur Ablehnung der katholischen Sakramentenlehre und damit auch zur Verwerfung einer sakramental-rechtlichen Eheauffassung geführt. Das bedeutete aber zugleich auch Preisgabe des Grundsatzes der absoluten Unauflöslichkeit; und auch wenn i m Prinzip an der Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes festgehalten wurde, so lag der entscheidende Unterschied eben doch darin, daß dieses Prinzip nicht mehr „absolut" galt, daß es Ausnahmen duldete, die Möglichkeit der Ehescheidung also nicht völlig ausschloß. Nun bedeutete freilich diese Möglichkeit alles andere als ein Novum i n der abendländischen Rechtsgeschichte, auch nicht i n der Geschichte des christlichen Abendlandes; denn nicht nur die christlichen römischen Kaiser hatten die Ehescheidung zugelassen 16 , selbst eine Anzahl von K i r u n d Familie, S. 50 f.; G. Gloege, V o m Ethos der Ehescheidung, i n : Gedenkschrift f ü r D. Werner Eiert (Beiträge zur historischen u n d systematischen Theologie. Hrsg. v o n F. Hübner i n Verbindung m i t W. Maurer u n d E. Kinder), B e r l i n 1955, S.355. 14 Vgl. can 1118 C.I.C.: „ M a t r i m o n i u m v a l i d u m r a t u m et consummatum nulla humana potestate nullaque causa, praeterquam morte, dissolvi potest." 15 Vgl. I. Fahrner, Geschichte der Ehescheidung i m kanonischen Recht, I. Teil: Geschichte des Unauflöslichkeitsprinzips u n d der vollkommenen Scheidung der Ehe i m kanonischen Recht, Freiburg 1903, S. 121 ff. Vgl. ferner die auf ein reiches Quellenmaterial aufgebaute große Darstellung von J. Freisen, Geschichte des Canonischen Eherechts bis zum Verfall der Glossenliteratur, T ü bingen 1888, u n d G. H. Joyce, Die christliche Ehe, Leipzig 1934 (die engl. Ausgabe: Christian Marriage, London - New Y o r k 1933). Das Buch von Joyce bietet i m T e x t sowie i m A n h a n g reiches Quellenmaterial, namentlich auch f ü r die Reformationszeit. Einen ersten Überblick v e r m i t t e l n J. Leclercq u n d J. David, Die Familie, 2. Aufl. Freiburg 1958, S. 58 -106, hier u n d S. 386 - 402 wichtige Literaturangaben. 16 Wie M . Käser (Das Römische Privatrecht, I I . Abschnitt: Die nachklassischen Entwicklungen, München 1959, S. 120) hervorhebt, zeigt das Recht der Scheidung am deutlichsten die E i n w i r k u n g e n der christlichen Lehre auf das römische

echtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip c h e n v e r s a m m l u n g e n u n d angesehenen K i r c h e n s c h r i f t s t e l l e r n h a t t e n sie — einschließlich der M ö g l i c h k e i t e i n e r W i e d e r v e r h e i r a t u n g n a c h v o r a n gegangener S c h e i d u n g — f ü r gewisse F ä l l e , so besonders b e i E h e b r u c h , t o l e r i e r t 1 7 . G l e i c h w o h l erscheint es r a t s a m , eine ideengeschichtliche B e t r a c h t u n g , die sich m i t d e n G r u n d l a g e n unseres g e l t e n d e n Ehescheidungsrechts beschäftigt, b e i d e r Eheauffassung d e r R e f o r m a t o r e n e i n zusetzen; i s t doch die E n t w i c k l u n g des n e u z e i t l i c h e n Scheidungsrechts w e i t h i n a u f d e n r a d i k a l e n B r u c h z u r ü c k z u f ü h r e n , d e n die R e f o r m a t o r e n d a d u r c h v o l l z o g e n , daß sie die S a k r a m e n t s n a t u r d e r Ehe v e r w a r f e n 1 8 . Privatrecht. Jedoch k a n n keine Rede davon sein, die Kirche hätte den Versuch unternommen, die Ehescheidung aus dem römischen Recht gänzlich zu e l i m i nieren u n d ihren Grundsatz der Unauflöslichkeit der Ehe i m staatlichen Rechtsbereich durchzusetzen. Bezeichnend ist f ü r die kirchliche H a l t u n g gegenüber den christlichen römischen Kaisern u n d ihrer Gesetzgebung der Satz des Hieronymus: „Aliae sunt leges Caesarum, aliae Christi, aliud Papinianus, aliud Paulus noster praecipit", ep. 77, 3. Die kirchliche Distanz zur staatlichen Gesetzgebung — auch i m Eherecht — zeigt sich nicht n u r zur Zeit Konstantins, sondern noch i m 5. u n d 6. Jahrhundert; f ü r die griechische Kirche hat sie sich dann später verhängnisvoll ausgewirkt, als das byzantinische Staatskirchent u m dazu führte, daß die staatliche Gesetzgebung zugleich kirchenrechtliche Anerkennung fand. Zutreffend schreibt F. Heiler, Urkirche u n d Ostkirche, München 1937, S. 281 f.: „Die kanonistische Anerkennung der A u f löslichkeit der Ehe ist eine der unseligen Folgen des byzantinischen Staatskirchentums; i n folge der Versklavung der Kirche unter den Staat wurde einfach dessen Gesetzgebung übernommen." Die heutige Scheidungspraxis der griechisch-orthodoxen Kirche widerspricht nicht n u r der abendländischen Praxis, sondern auch den griechischen Kirchenvätern, die i m Ehebruch den einzigen Scheidungsgrund f ü r Christen anerkannten; sie geht auf die 117. Novelle Justinians I. v o m Jahr 542 zurück, die dann seit dem 10. Jahrhundert durch Aufnahme i n die wichtigsten kirchenrechtlichen Sammlungen (Nomokanon) des Ostens auch formell die kirchliche Sanktion erfuhr. Für die Einflußnahme auf die Ehegesetzgebung der römischen Herrscher vgl. J. Vogt, Z u r Frage des christlichen Einflusses auf die Gesetzgebung Konstantins des Großen, i n : Festschrift f ü r Leopold Wenger ( = Münchener Beiträge zur Papyrusforschung u n d antiken Rechtsgeschichte, 35. Heft), 2. Bd., München 1945, S. 118 - 148, bes. S. 135 ff., sowie M. Käser, S. 119 ff. u n d die dort angegebenen zahlreichen Belege u n d Literaturhinweise. 17 Vgl. J. Freisen, S. 769 ff.; A. Esmein, L e mariage en droit canonique, T. I I , Paris 1891, S. 45 ff. 18 Der entscheidende Bruch, den Luther m i t der katholischen Auffassung v o n der Sakramentsnatur der Ehe vollzog, w i r d erstmals deutlich i n seiner 1520 erschienenen Schrift „De captivitate Babylonica ecclesiae praeludium"; vgl. D. Martin Luthers Werke, Kritische Gesamtausgabe (Sog. „Weimarer A u s gabe", zitiert = W A ; von diesem großen, bis heute noch nicht abgeschlossenen Editionsunternehmen liegen 86 Bände vor; der erste Band erschien 1883), Bd. V I , Weimar 1888, S. 550 ff. (De matrimonio). Noch i n seiner Predigt über die Ehe, „ E i n Sermon von dem ehelichen Stand" (1519), hatte Luther an der katholischen Eheauffassung festgehalten, vgl. W A I I , 168; bald darauf jedoch erfolgte die A b k e h r von der traditionellen katholischen Sakramentenlehre. Luthers Bruch wurzelt i n seiner Auseinandersetzung m i t dem Schriftbeweis f ü r die sieben Sakramente; einen schriftmäßigen G r u n d f ü r die Ehe als Sakrament vermochte er nicht zu finden. F ü r Luthers Eheauffassung s. J. Heckel, L e x charitatis. Eine juristische U n tersuchung über das Recht i n der Theologie Martin Luthers ( = Abhandlungen

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echtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

Luther — wie auch die übrigen Reformatoren — war allerdings weit davon entfernt, eine Ehescheidung nach dem Belieben der Ehegatten oder aus irgendeinem beliebigen Grunde zuzulassen. Grundsätzlich bekannte er sich zur Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes; die Ehe war i h m keine „übrige, furwitzige menschliche habe, der man geratten und entperen kundte" 1 9 , und zeit seines Lebens hat er die Ehescheidung abgelehnt und bekämpft. Wie weit diese Ablehnung ging, zeigt seine Äußerung, lieber eine Doppelehe denn eine Ehescheidung zuzulassen: „De divortio etiam versatur quaestio, an licitum sit. Ego quidem ita detestor divortium, ut bigamiam malim quam divortium, sed an liceat ipse non audeo definire 2 0 ." Der Grundsatz der Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes sollte nur für bestimmte Ausnahmefälle, i n der Heiligen Schrift eigens erwähnt, außer K r a f t gesetzt, nicht aber beseitigt werden. Heinrich Bullinger, Zwingiis Nachfolger i n Zürich, bezeichnete die Scheidung als Arznei, „aber ein gefahrliche und jemerliche artzney", vor der man sich möglichst hüten müsse 21 . Das Bekenntnis zur prinzipiellen Unauflöslichkeit der Ehe und die Charakterisierung der Ehescheidung als nur i n ganz bestimmten Fällen von Gott um der menschlichen Schwachheit w i l l e n zugelassene Ausnahme zwang dazu, eine Kasuistik der Scheidungsgründe zu entwikkeln, welche i n der reformatorischen Literatur teils einheitlich ist, teils der Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Philosophisdi-historische Klasse, Neue Folge, Heft 36), München 1953, S. 101 ff. — besprochen von Lier mann, FamRZ 1955, 224 — ; ferner jetzt die wichtige Arbeit von Olavi Lähteenmäki, Sexus u n d Ehe bei L u t h e r (Schriften der Luther-Agricola-Gesellschaft 10), T u r k u 1955. Vgl. als kurze Einführung i n das protestantische Verständnis der Ehe die Beiträge von W. D. Marsch, i n : Die Religion i n Geschichte u n d Gegenwart, 3. Aufl., Bd. 2, Tübingen 1958, Sp. 321 f., u n d J. P. Michael, i n : L e x i k o n f ü r Theologie u n d Kirche, 2. Aufl., Bd. 3, Freiburg 1959, Sp. 698 f. sowie die dort angegebene Literatur. 19 Das siebend Capitel aus der Epistel S. Pauli zu den Chorinthern (1523), W A X I I , 93. 20 De captivitate Babylonica (1520), W A V I , 559. Zutreffend weist H. Liermann i n seinem grundlegenden Beitrag, „Löslichkeit u n d Unlöslichkeit der Ehe i m evangelischen Kirchenrecht", i n : Deutsche L a n desreferate zum IV. Internationalen Kongreß f ü r Rechtsvergleichung i n Paris 1954 (hrsg. v o n E. Wolff), Düsseldorf 1954, S. 53, darauf hin, daß Luthers A b neigung gegen die Ehescheidung bestimmend f ü r seine Stellung zur Doppelehe wurde. Liermann meint: „So absurd es klingen mag: Die Flucht in die Doppelehe, welche der Subjektivismus des Renaissancemenschen versuchte, um den unabdingbaren, objektiven Normen des ius divinum zu entgehen, ist ein Beweis für die Unauflöslichkeit der Ehe" Vgl. auch J. Heckel, S. 106 f. 21 So Heinrich Bullinger (1504 - 1574), Nachfolger Zwingiis, nach der K a t a strophe v o n Kappel der führende Reformator i n der Schweiz, ungemein prod u k t i v e r Schriftsteller, i n seiner 1540 erschienen Schrift „ V o m christlichen Ehestande", hier zitiert nach: Erasmus Sarcer, „ E i n Buch v o m heiligen Ehestande u n d von Ehesachen m i t allen umbstendlichkeiten zu diesen dingen gehörig, darinnen zu gleich natürlich, Göttlich, Keiserlich, u n d Bepstlich Recht angezogen w i r d , zum T e i l aus vieler gelerter Theologen Bücher gezogen, zum T e i l v o m zusamen zieher selbst geschrieben", Leipzig 1553, Bl. C L V I I I .

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip aber auch j e nach s t r e n g e r e r oder w e i t h e r z i g e r e r A u f f a s s u n g v a r i i e r t . Es k a n n h i e r n i c h t unsere A u f g a b e sein, die S t e l l u n g d e r R e f o r m a t o r e n z u r Scheidungsfrage i m e i n z e l n e n w i e d e r z u g e b e n ; doch a u f e i n i g e w i c h t i g e G r u n d z ü g e sei k u r z a u f m e r k s a m g e m a c h t 2 2 .

III. S o w e i t i n d e r einschlägigen r e f o r m a t o r i s c h e n L i t e r a t u r des 16. J a h r h u n d e r t s 2 3 die S c h e i d u n g s g r ü n d e (z. B . E h e b r u c h , bösliches V e r l a s s e n ) 2 4 ü b e r e i n s t i m m e n d a u f g e f ü h r t w u r d e n , i s t dies a u f die G e m e i n s a m k e i t d e r E r k e n n t n i s q u e l l e n z u r ü c k z u f ü h r e n . W i e w i r bereits o b e n h e r v o r g e h o b e n haben, sahen die R e f o r m a t o r e n — u n d z w a r ohne A u s n a h m e — i n der E h e n i c h t m e h r e i n S a k r a m e n t i m S i n n e d e r k a t h o l i s c h e n S a k r a 22 V o n der älteren L i t e r a t u r verdient u. a. immer noch Beachtung Ae. L. Richter, Beiträge zur Geschichte des Ehescheidungsrechts i n der evangelischen Kirche, B e r l i n 1858. Vgl. ferner den sehr instruktiven Beitrag „Scheidungsrecht" von R. W. Dove u n d E. Sehling i n : Realencyklopädie f ü r protestantische Theologie u n d Kirche, hrsg. v o n A . Hauck, 3. Aufl., Bd. 21, Leipzig 1908, S. 858-895; W. Köhler, Zürcher Ehegericht u n d Genfer Konsistorium I. Das Zürcher Ehegericht u n d seine Auswirkungen i n der deutschen Schweiz zur Zeit Zwingiis. Leipzig 1932; 17. Stutz, Z u den ersten Anfängen des evangelischen Eherechts, i n : Zeitschrift der S a v i gny-Stif tung f ü r Rechtsgeschichte 53, Kan. Abt. 22 (1933), S. 288 ff.; W. Köhler, Die Anfänge des protestantischen Eherechts, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte 61, Kan. Abt. 30 (1941), S. 271 ff. Eine gründliche Untersuchung lieferte i n jüngster Zeit H. G. Hesse, Evangelisches Ehescheidungsrecht i n Deutschland (— Schriften zur Rechtslehre u n d Politik, hrsg. von E. von Hippel, Bd. 22), Bonn 1960, vgl. besonders die S. 226 bis 234 verzeichnete einschlägige Literatur, wo m a n allerdings einige wichtige Publikationen, u. a. die genannten Arbeiten v o n Richter, Stutz u n d Lähteenmäki vermißt. (Besprochen v o n G. Kleinheyer, FamRZ 1961,548 f.) 23 Vgl. die Nachweise bei Hesse, S. 12 ff. 24 Bereits sehr f r ü h gelangte Luther zu der Auffassung, daß Desertion als legitimer Ehescheidungsgrund anzuerkennen sei; vgl. De captivitate Babylonica (1520), W A V I , 559 f., m i t der sehr interessanten, auf die Schrift gestützten Begründung: „De divortio etiam versatur quaestio, an l i c i t u m sit. Ego quidem item detestor divortium, ut bigamiam m a l i m quam divortium, sed an liceat, ipse non audeo definire. Christus ipse, princeps pastorum, Mat. V. dicit ( = Matth. 5, 32): Siquis dimiserit uxorem suam, excepta fornicationis causa, facit eam adulterari, Et q u i dimissam duxerit, adulterat. Concedit ergo Christus divortium, i n causa fornicationis duntaxat. Quare errare Papam necesse est, quoties d i v o r t i u m facit aliis causis, nec statim se t u t u m arbitrari debet ullus, q u i pontificia i l l a temeritate verius quam potestate dispensationem obtinuerit. Sed hoc admiror magis, cur caelibem esse cogant hominem, q u i divortio separatus est a coniuge sua, nec aliam ducere permittant. Si enim Christus d i v o r t i u m concedit i n causa fornicationis et neminem cogit esse caelibem, et Paulus magis v e l i t nos nubere quam u r i ( = 1. Kor. 7, 9), v i d e t u r omnino admittere, u t i n locum repuditatae aliam ducat. Quae res u t i n a m plane discussa et certa esset, u t posset consuli i n f i n i t i s periculis eorum, q u i sine culpa sua hodie celibes esse coguntur, hoc est, quorum uxores vel m a r i t i auffugiunt et coniugem relinquunt, decennio vel numquam reversuri! Urget me et male habet hic casus quottidianis exemplis, sive i d singulari nequitia Satanae sive neglectu verbi dei contingit."

9 2 6 R e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip m e n t e n l e h r e 2 5 . Luther bezeichnete die Ehe als „ e y n e u ß e r l i c h l e y p l i c h d i n g w i e andere w e l t l i c h e h a n t t i e r u n g " 2 6 , m e i n t e : „ E s k a n i a n i e m a n d leucken, das die ehe e i n e u ß e r l i c h w e l t l i c h d i n g i s t w i e k l e i d e r u n d speise, haus u n d h o f f , w e l t l i c h e r o b e r k e i t u n t e r w o r f e n w i e das b e w e i s e n so v i e l keiserliche rechte d a r ü b e r g e s t e l l e t " 2 7 ; u n d i n s e i n e m T r a u b ü c h l e i n v o n 1529 h e i ß t es: „ D e m nach w e i l die hochzeit u n d ehestand e i n w e l t l i c h geschefft ist, g e b ü r t uns geistlichen odder k i r c h e n d i e n e r n nichts d a r y n n z u o r d e n e n odder r e g i e r n , S o n d e r n lassen e i n e r i g l i c h e n S t a d u n d l a n d h i e r y n n y h r e n b r a u c h u n d g e w o n h e i t , w i e sie g e h e n 2 8 . " So v e r w a r f 25 Vgl. Luthers Kommentierung zu Eph. 5, 32 f. u n d 1. Kor. 4, 1 i n : De Captivitate Babylonica (1520), W A V I , 551: „ A t dicent »Apostolus dicit, Ephe. v. Erunt duo i n carne una, Sacramentum hoc magnum est. T u ne ergo tarn evidenti Apostoli verbo contradices?' Respondeo, et hoc argumentum esse magnae oscitantiae et indiligentis inconsultaeque lectionis. N o n enim habet universa scriptura sancta hoc nomen sacramentum 4 i n ea significatione, quae noster usus, sed i n contraria. Ubique enim significat non Signum rei sacrae, sed rem sacram, secretam et absconditam. Sic Paulus i. Corint. i i i i . ,Sic nos existimet homo u t ministros Christi et dispensatores mysteriorum dei', i d est, sacramentorum. U b i enim nos habemus »sacramentum', i n graeco ,mysterium' ponitur, quod aliquando transfert interpres, aliquando d i m i t t i t graecam vocem, unde et hic i n graeco dicitur ,Erunt duo i n carne una, mysterium hoc magnum est'. Quae res f u i t occasio, u t sacramentum novae legis intelligerent, longe aliud facturi, si,mysterium' legissent, u t i n graeco est." 26 V o m ehelichen Leben (1522), W A X 2, 283; vgl. dazu Lähteenmäki, S. 120 bis 128. 27 V o n Ehesachen (1530), W A X X X 3, 205; auch hier macht Luther geltend, das Neue Testament sage nichts darüber aus, daß sich Christus oder seine Apostel der Ehesachen angenommen hätten: „So finde ich auch kein Exempel y m Newen Testament, das sich Christus odder die Apostel hetten solcher Sachen angenommen, wo es die gewissen beruret hat, als S. Paulus 1 Corinth. 7. U n d sonderlich, w o es die ungleubigen u n d unchristen betrifft. Denn unter den Christen oder gleubigen ist y n solchen u n d allen Sachen leichtlich zu handeln. A b e r m i t den unchristen, der die w e l t v o l ist, k a n niemand hinder sich noch f u r sich, wo nicht das weltlich schwerd die scherffe braucht. U n d was hilffts, das w i r Christen wolten v i e l gesetz u n d u r t e i l stellen, so uns die w e i t nicht unterthan ist, u n d w i r keine gewalt über sie haben?" 28 Vgl. „ V o n Ehesachen" (1530), W A X X X 3, 246: „ H i e r w i l ichs beschließen u n d auff dis m a l lassen, u n d wie droben also auch itz meinen lieben herrn u n d brueder, den pfarhern u n d seelsorgern raten, das sie Ehesachen, als weltliche hendel ynn weltlichen rechten verfasset, von sich weisen und sich der entschlahen so viel sie immer muegen. U n d lasset die Oberkeit oder Officialen damit umbgehen, Ausgenommen, das w o m a n yhres rats y h m gewissen bedarff, A l s wo etliche ehesachen f u r fielen, darinn die Officialen odder Rechtslerer die gewissen verstrickt u n d v e r w i r r e t hetten odder sonst etwa widder die rechte eine Ehe volnbracht were, das sie daselbst y h r ampt üben u n d die gewissen troesten u n d nicht y h m zweivel odder i r t h u m stecken lassen. Denn wo sich ein solcher fall odder i r t h u m odder zweivel gebebe, das m a n dem gewissen nicht helffen kuendte, es wuerde denn das gesetz odder recht auff gehaben, U n d m a n doch dasselbige recht, w e i l es gemein ist y n n der Welt, nicht öffentlich auff heben kuende, so sol m a n doch f u r Gott u n d heimlich y m gewissen mehr des gewissens denn des rechts achten, U n d w e n n ia eines weichen u n d reumen mus, so sol das recht weichen u n d reumen, auff das das gewissen los u n d frey werde. Denn das recht ist ein zeitlich ding, das zu letzt auffhoeren mus, A b e r das gewissen ist ein ewig ding, das nimer mehr stirbt."

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

Luther denn die kirchliche Ehejurisdiktion und verwies Ehegesetzgebung und Ehegerichtsbarkeit i n die Kompetenz der weltlichen Obrigkeit 2 9 . Doch es wäre verfehlt, solche Aussagen als Zeugnisse eines säkularisierten Ehe Verständnisses aufzufassen; Luther feierte die Ehe als den „allerHier w i r d sehr deutlich die — nach Luther — eigentliche F u n k t i o n der Geistlichen i n Ehesachen sichtbar: ihre Zuständigkeit erstreckt sich auf den inneren Bereich, den Bereich des Gewissens, die Regelung des Rechtsbereiches h i n gegen obliegt der weltlichen Obrigkeit. I n diesem Zusammenhang muß auf die besondere Bedeutung der Lehre v o n den zwei Regimenten bei Luther h i n gewiesen werden; vgl. dazu G. Törnwall, Geistliches u n d weltliches Regiment bei L u t h e r ( = Forschungen zur Geschichte u n d Lehre des Protestantismus, hrsg. v o n E. Wolff , 10. Reihe, Bd. I I ) , München 1947; F. Lau, Luthers Lehre v o n den beiden Reichen, B e r l i n 1953; Heckel, S. 136 ff.; ferner den die Diskussion u m die Regimentenlehre gut wiederspiegelnden A r t i k e l „Zwei-ReicheLehre" von P. Althaus u n d J. Heckel, i n : Evangelisches Kirchenlexikon, Bd. 3, Göttingen 1955; H. Bornkamm, Luthers Lehre v o n den zwei Reichen, i n : A r c h i v f ü r Reformationsgeschichte 49 (1958), S. 26 ff. Lähteenmäki, S. 153, macht darauf aufmerksam, daß, w e n n Luther die Ehe der weltlichen Obrigkeit unterstellt u n d diese darüber wachen läßt, daß die Ehegatten i n der rechten Ordnung miteinander verbleiben, er das „Gesetz u n d das weltliche Recht als ein Mittel, durch das Gott die Menschen zum richtigen Verhalten zwingt", ansieht. Bei a l l dem w i r d m a n aber stets darauf zu achten haben, daß für Luther die weltliche Obrigkeit Ordnung Gottes war u n d daß sie Gottes Gebot unterstand. Zutreffend schreibt Liermann, S. 60: „ V o r allem darf nicht vergessen werden, daß Luther, als er die Ehe als ,weltlich Ding 4 bezeichnete, sie nicht einem unchristlichen oder gar antichristlichen Staat überließ, sondern einem Staat, der f ü r i h n selbstverständlich gar nicht anders als v o n einer christlichen Obrigkeit regiert werden konnte. Dem unchristlichen Staat der A u f k l ä r u n g hätte er sie niemals überlassen." Uber den Vorgang, welcher zum völligen Ubergang der Kompetenz i n Ehesachen auf den Staat führte, vgl. auch Ad. Stölzel, Über das landesherrliche Ehescheidungsrecht, B e r l i n 1891. 29 E i n Traubüchlein f ü r die einfältigen Pfarrherr (1529), W A X X X 3, 74. Wenn Luther hier auf Brauchtum u n d Gewohnheit hinweist, wonach m a n sich jeweils zu richten habe („So manch land so manch sitte, sagt das gemeine sprich w o r t " , ebd.), dann darf das allerdings nicht dahingehend verstanden werden, als sei i h m an dem Eheschließungsakt überhaupt nicht gelegen gewesen; der Hinweis auf die Beobachtung der Landessitte bzw. des Landesrechtes ist zwingend zu verstehen, so meint er i n seiner Predigt v o m 22. Januar 1531 ( = W A X X X I V 1, 125): „Ideo sollen w i r m i t den Ehesachen halten, wie es Lands Sitt u n d Recht ist, non u t Schwärmer, q u i dicunt se liberos." Er v e r neinte jedoch das Recht der Kirche, zwingend eine bestimmte Form vorzuschreiben; dieses Recht wies er der weltlichen Obrigkeit zu: „Etlich fueren die braut zwey m a l zur kirchen beide des abends u n d des morgens, Etliche n u r ein mal. Etliche verkündigens und bieten sie auff der Cantzel zwo odder drey wochen zuvor. Solchs alles und der gleichen las ich Herrn und Rat schaffen und machen wie sie wollen, Es gehet mich nichts an", W A X X X 3, 74. Z u r Entwicklung der Auffassung Luthers vgl. auch H. L. v. Strampff, Dr. M a r t i n L u t h e r über die Ehe. Aus Dr. M a r t i n Luthers Schriften zusammengetragen, geordnet u n d m i t Bemerkungen versehen, B e r l i n 1857, S. 204. Besonders scharf griff Calvin die Sakramentenlehre der katholischen Kirche an: „Gewiß, der Ehestand ist eine gute u n d heilige Ordnung Gottes; aber auch der Ackerbau, das Häuserbauen, das Schuster- u n d Barbierhand w e r k sind rechtmäßige Ordnungen Gottes u n d trotzdem keine Sakramente", Institutio christianae religionis (1536), hier zitiert nach der Ubersetzung von O. Weber, Neunkirchen 1955, I V . Buch, 19. Kap., S. 34 ff.

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geistlichsten Stand", als „matrimonium institutum a Deo" 3 0 ; wie denn auch die Zuweisung der Jurisdiktion über die Ehe an die weltliche Obrigkeit keineswegs der weltlichen Gewalt eine freie, unbegrenzte Verfügungsmacht i n der Ausgestaltung des Scheidungsrechts einräumen wollte, auch die weltliche Obrigkeit sollte bei der Ausübung ihrer Ehejurisdiktion gebunden bleiben an Gottes Gebot; das Ehescheidungsrecht sollte sich nur i n dem Rahmen entfalten können, wie er durch die Aussagen der Heiligen Schrift gegeben war, es war nur dann legitim, wenn es „schriftgemäß" w a r 3 1 . Zwar wurde auch von Anfang an die Schwierig30 Vgl. Hesse, S. 12 f.; E. Friedberg, Das Recht der Eheschließung i n seiner geschichtlichen Entwicklung, Leipzig 1865, S. 153. M a n w i r d bei Luthers Aussagen über den Ehestand, insbesondere aber auch über die Eheschließung den stark antithetischen Charakter dieser Aussagen berücksichtigen müssen; vgl. dazu B. Jordahn, Z u r Entwicklung der evangelischen Trauliturgie, i n : Weltliche u n d kirchliche Eheschließung. Beiträge zur Frage des Eheschließungsrechtes, hrsg. v o n H. A. Dombois u n d F. K. Schumann, Gladbeck 1953, S. 86 ff. Z w a r sah Luther auch i n der Eheschließung ein weltliches Geschäft; aber das besagt noch nicht, daß damit jegliches Interesse der Kirche an der Eheschließung entfiele. Da die T r a u u n g ein weltlicher Rechtsakt war, w a r es f ü r die G ü l t i g keit des Eheabschlusses nach Luthers Auffassung gleichgültig, ob die Eheschließung durch einen Priester oder durch einen Laien vollzogen wurde. I n seinem Traubüchlein stellt er es den Brautleuten anheim, die kirchliche Segnung bei der Eheschließung zu begehren oder nicht: „ A b e r so m a n v o n uns begerd, fuer der kirchen odder y n n der kirchen sie zu segenen, über sie zu beten odder sie auch zu trawen, sind w i r schueldig dasselbige zu t h u n " , W A X X X 3, 75. Hier hat es den Anschein, als sei dem Reformator es an sich gleichgültig, ob die Brautleute die kirchliche Einsegnung begehren oder nicht; doch w i r d eine solche Schlußfolgerung i h m nicht gerecht; einmal ist seine Haltung i m Traubüchlein stark bestimmt v o m Gegensatz zu der katholischen Trauung (vgl. Traubüchlein, W A X X X 3, 75 f.) ; zum anderen geht es i h m i n erster L i n i e u m die Ablehnung einer von der Kirche her rechtlich verbindlich vorgeschriebenen Form. Daß er unabhängig davon es begrüßte, w e n n die Brautleute die Einsegnung ihrer Ehe erbaten, zeigt unmißverständlich seine Predigt v o m 8. November 1528, i n der er i m Hinblick auf diejenigen, die die kirchliche E i n segnung nicht einholen, sagt: „ S i q u i autem n u l l a m benedictionen habere volueri(n)t, maneant bestiae nullis legibus vel ordine indigentes. Wollen sie j h a bestien seyn, wollen w y r y n ouch darczu helffen", W A X X V I I , 411. Wenn Luther nach 1520 mehrfach noch i m Zusammenhang m i t der Ehe das Wort „Sakrament" verwendet, so darf das jedoch keinesfalls als Rückfall i n Rückkehr zum katholischen Eheverständnis aufgefaßt werden, sondern als Bezeichnung f ü r den geheimnisvollen Abbildcharakter der Ehe i m Hinblick auf das Verhältnis v o n Christus u n d seiner Kirche, w i e er es Eph. 5, 32 ausgedrückt fand. I n diesem Sinne w i l l auch das v o n i h m verfaßte Segensgebet verstanden sein, m i t dem er sein Traubüchlein beschließt, das die Geistlichen über die Brautleute sprechen sollen: „ H e r r Gott, der du m a n u n d weib geschaffen hast, dazu m i t fruechte des leibs gesegnet, U n d das Sacrament deines lieben sons Jhesu Christi u n d der kirchen, seiner braut, darinn bezeichnet, W i r bitten deine grundlose guete, du wollest solch dein gescheppff, ordenung u n d segen nicht lassen verrücken noch verderben, sondern gnediglich y n n uns bewaren durch Jhesum Christ unsern Herrn. Amen", W A X X X 3,80. 31 Heckel, S. 105, faßt Luthers Standpunkt zusammen: „So wenig die irdische Rechtsgewalt den Eheschluß über die i n der Heiligen Schrift gezogenen n a t u r rechtlichen Grenzen hinaus erlauben oder verbieten kann, so wenig ist das bei der Scheidung der Ehe möglich. E i n materielles menschliches Scheidungsrecht gibt es also nicht. Christen haben sich lediglich an die Auslegung der Heiligen

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keit gesehen und erörtert, daß die christlichen Ehevorstellungen nur für die Christen, die sich zum Glauben an Jesus als den Herrn bekennen, Geltung haben könnten, daß hingegen der Staat, wie der schwäbische Reformator Johann Brenz i n seiner 1530 erschienenen Schrift „Wie y n Ehesachen zu handien sey" ausführte, „offt unter seinem Regiment durch einander Jüden, Christen, Heiden, Türcken und allerley Geschmeis" hätte, die er (als Staat) unmöglich zu einem christlichen Leben erziehen könne 3 2 . Dennoch aber erfolgte die Ausgestaltung des Scheidungsrechts, näherhin die Festsetzung der einzelnen Scheidungsgründe, zunächst auf der Grundlage der Heiligen Schrift, doch wurde sehr früh auch schon gerade i m Hinblick auf Nichtchristen von einigen Theologen der Reformationszeit auf die römische Kaisergesetzgebung zurückgegriffen 33 . Als Ausgangspunkt für eine biblische Begründung boten sich natürlich vor allem die Schriftstellen Matth. 5, 31 - 32 („Es ist ferner gesagt: ,Wer seine Frau entläßt, der soll i h r den Scheidebrief geben' (Deut. 24, 1). Ich aber sage euch: Jeder, der seine Frau entläßt, abgesehen vom Fall der Unzucht, der macht sie zur Ehebrecherin, und wer eine Entlassene heiratet, bricht die Ehe".) und Matth. 19, 3 - 9 („Da traten Pharisäer an i h n heran, die ihn versuchen wollten, und sprachen: Darf man seine Frau aus jeder beliebigen Ursache entlassen? Er aber antwortete: Habt ihr nicht gelesen, daß der Schöpfer von Anbeginn an ,sie als Mann und Frau geschaffen 4 (Gen. 1, 27) und gesagt hat: ,Deshalb w i r d ein Mann Vater und Mutter verlassen und seinem Weibe anhangen, und die beiden werden ein Fleisch sein' (Gen. 2, 24). Also sind sie nicht mehr zwei, sondern ein Schrift zu halten, die von Christus (Matth. 19 v. 8 f.) u n d Paulus (1. Kor. 7, v. 9 ff.) zu unserer Frage überliefert worden ist." 32 So Johann Brenz (1499 - 1570, der Reformator Nordwürttembergs u n d der Universität Tübingen; verfaßte u. a. 1551 das „Württembergische Bekenntnis" u n d 1559 die bedeutende Stuttgarter Kirchenordnung) i n seiner 1530 erschienenen Schrift: „Wie y n Ehesachen zu handien sey", hier zitiert nach Erasmus Sarcer, Bd. C L V (Rückseite). Ä h n l i c h meint Philipp Melanchthon: „ E t cum expresse dicat Dominus, i n politia Moysi divortia permissa esse propter d u r i tiem cordis, significat aliam esse gubernationem h o m i n u m sanabilium, q u i sunt membra Ecclesiae et volunt obtemperare Evangelio, aliam politicam i m p i o r u m et contumacium, q u i frenos legum p a t i n o l u n t " ; so i n seinem T r a k t a t „De coniugio" (1551), zitiert nach: Corpus Reformatorum, P h i l i p p i Melanchthonis opera quae supersunt omnia, Vol. X X I , ed. Η. Ε. Bindseil , Brunsvigiae 1854, p. 1068. Siehe auch Hieronymus Bruckner, Decisiones I u r i s Matrimonialis, Francofurti et Lipsiae 1692, Pars I I , Cap. X V I , p. 12. 33 Es ist bezeichnend, daß Brenz (vgl. oben A n m . 32), der die Auffassung vertrat, das weltliche Regiment könne die Nichtchristen nicht zu einem christlichen Leben führen, Desertion als Scheidungsgrund unter Berufung auf die Desertionsscheidung des römischen Rechts anerkannte, da er diesen Scheidungsgrund biblisch nicht zu begründen vermochte; vgl. Hesse, S. 19. Melanchthon (vgl. oben A n m . 32) erkannte als schriftgemäß zwar n u r Ehebruch u n d Desertion an, wies jedoch darauf hin, daß es nicht wenige Menschen gebe, die m a n nicht unter die Christen rechnen könne, u n d empfahl i m Hinblick auf diese die A n wendung der scheidungsgerichtlichen Bestimmungen der Gesetze des Theodosius; vgl. Joyce, S. 364. 59 M i k a t

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Fleisch. Was nun Gott zu einem Paar verbunden hat, das darf ein Mensch nicht scheiden. Da sprachen sie zu ihm: Wozu hat dann Moses geboten, ,einen Scheidebrief auszustellen und (sie damit) zu entlassen' (Deut. 24, 1)? Er sprach zu ihnen: Moses hat euch wegen eurer Herzenshärte erlaubt, eure Frauen zu entlassen. Von Anbeginn aber ist es nicht so gewesen. Ich sage euch aber: wer seine Frau entläßt, außer wegen Unzucht, und eine andere heiratet, der bricht die Ehe und wer eine geschiedene heiratet, der bricht die Ehe".) an 3 4 . Die Interpretation der sog. „Ehebruchsklauseln" bei Matth. 5, 32 und 19, 9 ist bis heute unter den Exegeten recht kontrovers 3 5 . Handelt es sich hier u m ein absolutes Scheidungsverbot (wie es bei Mk. 10, 11 - 1 2 3 6 ausgesprochen ist, wo ebenso wie bei Lk. 16, 18 37 eine entsprechende Klausel fehlt), oder w i r d hier vorausgesetzt, daß bereits durch die Unzuchtshandlung die eheliche Gemeinschaft vernichtet wird 3 8 ? Die Reformatoren haben diese Textstellen durchweg dahingehend verstanden, als habe Jesus das Scheidungsverbot eingeschränkt und die Auflösung der Ehe dem Bande nach wegen Unzucht ausdrücklich gestattet 39 ; dabei wurde unter dem Begriff „Unzucht" Ehebruch verstanden 40 . Doch beschränkte man sich nicht darauf, Ehebruch als den einzigen und ausschließlichen Scheidungsgrund anzuerkennen. Als weitere biblische Grundlage für die Ausbildung des Scheidungsrechts diente 1. Kor. 7, 15 (das sog. „Privilegium Paulinum"), wo Paulus i m Rahmen seiner Ausführungen über Ehe und Jungfräulichkeit (1. Kor. 7, 1 ff.) i m Hinblick auf die Ehe zwischen einem Gläubigen und einem Ungläubigen schreibt: „ W i l l aber der Ungläubige sich scheiden, so mag er sich scheiden. Der Bruder oder die Schwester ist i n solchen 34 H i e r zitiert nach J. Schmid, Das Evangelium nach Matthäus ( = Regensburger Neues Testament, hrsg. v o n A . Wikenhauser u n d O. Kuss), 4. Aufl., Regensburg 1959, S. 102 u n d S. 277. 35 Vgl. einführend die Kommentierungen von J. Schniewand, Das Evangel i u m nach Matthäus (Das Neue Testament Deutsch. Neues Göttinger Bibelwerk, hrsg. von P. Althaus, Teilb. 2), Göttingen 1954, S. 62 ff., 203 ff.; E. Lohmeyer u n d W. Schmauch, Das Evangelium nach Matthäus (Kritisch-exegetischer Kommentar über das Neue Testament, begründet von H. A. W. Meyer, Sonderband), Göttingen 1956, S. 129 ff., 280 ff.; Schmid, S. 102 ff., 277 ff.; R. Schnackenburg, Die sittliche Botschaft des Neuen Testamentes ( = Handbuch der Moraltheologie, hrsg. v o n M . Reding, Bd. 6), München 1954, S. 86 ff.; eine Zusammenstellung der wichtigsten neueren L i t e r a t u r zu dieser Frage findet sich bei J. Michl, A r t . Ehe (im Neuen Testament), i n : L e x i k o n f ü r Theologie u n d Kirche, 2. Aufl., Bd. 3, Freiburg 1959, Sp. 679 f. 30 M k . 10, 11 - 12: „ U n d er sprach zu ihnen: Wer seine Frau entläßt u n d eine andere heiratet, bricht i h r die Ehe. U n d wenn sie ihren M a n n entläßt und einen anderen heiratet, bricht sie die Ehe." 37 L k . 16, 18: „Jeder, der seine Frau entläßt u n d eine andere heiratet, bricht die Ehe, u n d w e r eine v o n ihrem M a n n Entlassene heiratet, bricht die Ehe." 38 Vgl. Schnackenburg, S. 90 ff. 39 Vgl. Luthers Ausführungen i n : De captivitate Babylonica (1520), W A V I , 559 f., u n d i n : V o n Ehesachen (1530), W A X X X 3, 241. 40 Vgl. dazu Liermann, S. 52.

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Fällen nicht gebunden; vielmehr hat Gott euch zum Frieden berufen 4 1 ." Für die Entwicklung des reformatorischen Scheidungsrechts gewann diese Paulusstelle darum besondere Bedeutung, weil bereits Luther unter dem Ungläubigen nicht nur den Heiden, den Ungetauften verstand, sondern dazu auch den schlechten Christen 4 2 zählte. Eine vornehmlich von seelsorglichen Rücksichtnahmen bestimmte erweiterte Auslegung von 1. Kor. 7, 15 führte zur Anerkennung der desertio malitiosa (bösliches Verlassen) als Scheidungsgrund 43 ; desgleichen erkannten die Reformatoren — von wenigen Ausnahmen abgesehen 44 — der Desertion ähnliche Verhaltensweisen, z. B. Verweigerung der ehelichen Pflicht, die unter dem Begriff „Quasidesertion" zusammengefaßt wurden, als berechtigte Gründe für die Trennung des ehelichen Bandes an 4 5 . Sehr bald kam es i n der Scheidungsfrage zu differenzierten Auffassungen; es entwickelte sich eine „strenge" und eine „milde" Richtung, nicht zuletzt schieden sich an der Frage der Abgrenzung der Quasidesertion die Geister 46 . Beschränkten sich die Anhänger der strengeren Richtung i m wesentlichen auf Ehebruch, Privilegium Paulinum, Desertion und wenige fest umrissene Fälle der Quasidesertion als Scheidungsgründe, so gingen die A n hänger der milderen Richtung zum Teil weit darüber hinaus. Eine ausgedehnte Interpretation der oben angezogenen Schriftstellen, besonders aber die Auffassung, daß Jesus bei Matth. 5, 32 und 19, 9 den Ehebruch 41 1. Kor. 7, 15. Auch Paulus bekennt sich grundsätzlich zur Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes; die i n 1. Kor. 7,15 gemachte Ausnahme setzt voraus, daß nicht der gläubige, sondern der ungläubige Ehepartner die Scheidung begehrt. 42 Vgl. Luthers Kommentierung zu 1. Kor. 7, 15 i n : De captivitate Babylonica (1520), W A V I , 560: „Ego sane, q u i solus contra omnes statuere i n hac re n i h i l possum, vehementer optarem, saltern i l l u d i. Corint. v i i . hue aptari ,Quod si infidelis discedit, discedat. Non enim servituti subiectus est frater aut soror i n eiusmodi?' Hie Apostolus discedentem infidelem concedit d i m i t t i et fideli liberum facit alterum aeeipere, Cur non idem valeat, si fidelis, hoc est nomine fidelis, re ipsa aeque infidelis, coniugem deserat, praesertim nunquam reversurus?" Zutreffend weist Heckel, S. 104, darauf hin, daß Luther zwar v o m Rechtsbild des kanonischen Rechts ausgeht, daß aber, anders als i m kanonischen Recht, die Frage, w e r „fidelis" u n d „infidelis" ist, sich bei i h m nicht nach der T a u f gemeinschaft, sondern nach der Zugehörigkeit zur Glaubensgemeinschaft entscheidet; „maßgebend ist nicht die Mitgliedschaft i n der ecclesia universalis, sondern spiritualis. Das entspricht der Reichs- u n d Kirchenlehre des Reformators". Vgl. auch Liermann, S. 56. 43 Vgl. Liermann, S. 55. 44 So besonders Calvin, der n u r unter großen Bedenken Desertion als Scheidungsgrund anerkannte; vgl. W. Kolfhaus, V o m christlichen Leben nach Johannes Calvin, Neunkirchen 1949, S. 410 f.; Hesse, S. 18. 45 Vgl. ff. Liermann, S. 57, der m i t Recht darlegt, daß m a n zunächst unter „quasidesertio" n u r die Verweigerung der ehelichen Pflichten verstand, daß aber die quasidesertio „ f ü r eine immer weitere Auslegung geradezu prädestiniert" war. 46 Vgl. Hesse, S. 15, der i n der Allgemeinheit u n d Unbestimmtheit des Begriffes „Quasidesertion" den Ausgangspunkt f ü r die Ablösung der „ m i l d e n " v o n der „strengen" Auffassung sieht.

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9 3 2 R e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip n u r beispielsweise u n d n i c h t als e i n z i g e n S c h e i d u n g s g r u n d e r w ä h n t habe, d a es j a v i e l s c h w e r w i e g e n d e r e G r ü n d e als E h e b r u c h g e b e 4 7 , gestattete eine b e l i e b i g e A u s w e i t u n g des K a t a l o g s d e r Scheidungsgründe. N i c h t s e l t e n w u r d e n die S c h e i d u n g s g r ü n d e aus d e n Gesetzen c h r i s t l i c h e r r ö mischer K a i s e r r e z i p i e r t 4 8 . I n n e r h a l b des Lagers d e r „ m i l d e r e n R i c h t u n g " v a r i i e r t e n die e i n z e l n e n A u f f a s s u n g e n s e h r 4 9 ; i n d e n verschiedenen K a t a l o g e n begegnen uns u. a. L e b e n s n a c h s t e l l u n g , M i ß h a n d l u n g , V e r w e i g e r u n g des ehelichen V e r k e h r s , V e r h i n d e r u n g d e r Z e u g u n g , A b t r e i b u n g d e r L e i b e s f r u c h t , Selbstschwächung, l a s t e r h a f t e r L e b e n s w a n d e l , U n v e r träglichkeit, Impotenz ( i m Sinne v o n impotentia coeundi)50, Unfruchtbark e i t , v e r e i n z e l t auch beständige oder ekelerregende K r a n k h e i t (besonders L e p r a ) u n d G e i s t e s k r a n k h e i t als S c h e i d u n g s g r ü n d e 5 1 . Es i n t e r e s s i e r t i m R a h m e n u n s e r e r A b h a n d l u n g n i c h t , w i e die M e i n u n g e n i m e i n z e l n e n v e r t e i l t w a r e n . D i e P r a x i s d e r E h e g e r i c h t e i m 16. u n d v o r w i e g e n d auch noch i m 17. J a h r h u n d e r t schloß sich i m w e s e n t l i c h e n d e r s t r e n g e r e n A u f f a s s u n g a n u n d e r k a n n t e v i e l f a c h n u r E h e b r u c h , D e s e r t i o n u n d Quasidesert i o n als die T r e n n u n g des Ehebandes r e c h t f e r t i g e n d e causae a n 5 2 . 47

Besonders bezeichnend f ü r diese Auffassung ist die Stellungnahme Ulrich Zwingiis zur Ehescheidung. Zwingli ging davon aus, daß die H l . Schrift den Ehebruch ausdrücklich als Scheidungsgrund anerkenne; er folgerte daraus, daß dann auch eine Scheidung aus schwereren Gründen denn Ehebruch erlaubt sei, da das Leichtere das Schwerere i n sich einschlösse. Vgl. hierzu die Belege bei Hesse, S. 22 f., der anmerkt, daß Zwingiis legalistische Bibelinterpretation i n Beziehung zum kanonischen Rechtsdenken stehe. Zwingiis Zürcher Ehegerichtsordnung kennt als schwerere Gründe denn Ehebruch z. B. Lebensnachstellung, Wüten, Unsittlichkeit, aber auch Geisteskrankheit, Aussatz u n d V e r schollenheit; vgl. Stutz, S. 325 f. 48 So hat Melanchthon i n seinem bereits erwähnten T r a k t a t „De coniugio" (1551), p. 1069, neben den biblischen Scheidungsgründen unter Berufung auf die Gesetzgebung des Theodosius (Theodosius I I . i n C. 5, 17, 8 v o m Jahre 449) die Scheidung auch wegen schwerer Mißhandlung, Giftmischerei u n d Lebensnachstellung f ü r zulässig erachtet. Dieser Rückgriff auf das römische Recht sollte sich f ü r die Entwicklung des Scheidungsrechts verhängnisvoll auswirken; denn gerade i n C. 5, 17, 8 findet sich eine ausgedehnte Kasuistik v o n Scheidungsgründen, die durch Justinian I. (C. 5, 17, 10 v o m Jahre 528) noch v e r mehrt worden war. Gestützt auf die römische Kaisergesetzgebung gingen extreme Vertreter der „ m i l d e n " Richtung sehr bald dazu über, auch solche Scheidungsgründe als erlaubt anzuerkennen, die nicht ein Verschulden eines Ehepartners voraussetzen. 49 Vgl. Hesse, S. 23. 50 A n der Behandlung der Impotenz — aber nicht n u r hier — w i r d deutlich, w i e wenig i n der reformatorischen Scheidungspraxis zwischen Ehehindernissen u n d Ehescheidungsgründen unterschieden wurde. Viele Ehen, die nach reformatorischer Auffassung (näherhin nach derjenigen der „ m i l d e n " Richtung) zu scheiden waren, waren nach kanonischem Recht nichtig. Vgl. Stutz, S. 315 f., 325. 51 Eine recht aufschlußreiche und übersichtliche Zusammenstellung siehe bei Hieronymus Bruckner, Pars I I , Cap. X V I , p. 2 ss. 52 Vgl. Liermann, S. 57 f.; Hesse, S. 35 ff. Vielfach scheint m a n es dem Gewissen der Richter überlassen zu haben, ob i n bestimmten Fällen eine Ehe zu scheiden w a r oder nicht; vgl. f ü r Zürich: Stutz, S. 326. Einen aufschlußreichen Einblick i n die Praxis eines protestantischen Ehegerichts zur Reforma-

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Doch von ungleich größerer Bedeutung ist für uns die Frage, ob die oben genannten Scheidungsgründe sich unter die heutigen geläufigen Begriffe „Verschuldensprinzip" oder „Zerrüttungsprinzip" einordnen lassen. Ehebruch, bösliches Verlassen, Mißhandlung, Lebensnachstellung und die meisten anderen der von den Vertretern der „milderen Richtung" akzeptierten Scheidungsgründe haben ein der ehelichen Gemeinschaft und dem ehelichen Leben abträgliches Verhalten (im Sinne einer Eheverfehlung) zum Inhalt. Es handelt sich bei diesen Fällen um die Scheidung wegen „Verschuldens", wobei allerdings zu beachten ist, daß die subjektiven Voraussetzungen eines rechtlichen oder moralischen Zurechnungsbegriffes nicht untersucht wurden und auch nicht der Tatbestand der subjektiven Sündhaftigkeit gefordert wurde. Vielmehr erschöpfte sich die Tragweite des Verschuldensbegriffs in der Ehewidrigkeit selbst: Das durch bestimmte Verhaltensformen typisierte ehefeindliche Verhalten war ohne weiteres Ausdruck eines Verschuldens. Nach der Vorgeschichte dieses Verhaltens, nach den verschiedenen Umständen und Bedingungen, welche das Maß der persönlichen Verantwortung aus der Situation oder dem Charakter hätten erweisen können, wurde nicht gefragt. Für Luther war der Ehegatte, welcher dem anderen davongelaufen war, ohne weiteres der schuldige Teil: „Wenn sie aber beyde schuldig sind, und beyde von eynander lauffen, so ist billich, daß sie sich gleich m i t eynander aufheben und sich versunen und zu samen sitzen. Und soll diße lere St. Pauli sich strecken so weytt, daß sie allerley scheyden begreyffe, Als wenn eyn man odder weyb von eynander lauffen . . . das das schuldige gemahl sich versune odder on ehe bleybe, und das unschuldige frey loss sey und macht habe sich zuverendern so das ander sich nicht versunen w i l l 5 3 . " Auch dort, wo das „Verschulden" der Ehegatten gegeneinander abgewogen wurde, stand doch i m Vordergrund der Betrachtung ein äußeres typisches Verhalten 5 4 , ohne daß die Frage der sittlichen Verantwortung i m Hinblick auf die subjektiven Voraussetzungen näher untersucht worden wäre oder daß man sich gar der Erörterung differenzierterer psychischer Sachverhalte hingegeben hätte. Jedenfalls w i r d man schwerlich behaupten können, die Ehescheidung sei i n der Reformationszeit als spezifische Folge sittlichen Unrechts begriffen worden. Sehr viel klarer jedoch trat bei den Reformatoren die Auffassung zutage, daß nicht nur der Ehebruch, sondern auch andere Eheverfehlungen tionszeit vermittelt die Untersuchung von A. Staehelin, Die Einführung der Ehescheidung i n Basel zur Zeit der Reformation ( = Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 45), Basel 1957 (vgl. dazu die Besprechung von P. Mikat, i n : Zeitschrift f ü r Kirchengeschichte 70 [1959], 182 - 185). 53 Das siebend Capitel aus der Epistel S. Pauli zu den Chorinthern (1523), W A X I I , 124 f. 54 Vgl. die Beispiele bei Staehelin, S. 94.

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eines Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft dem „unschuldigen" Partner unzumutbar machen würden. So begründete z. B. Luther die Scheidung von einem die eheliche Beiwohnung verweigernden Ehegatten m i t folgendem Argument: „Wie? wenn eins nicht w o l l t sich m i t dem andern versunen, und schlechts ab gesondert bleyben, und das ander kund nicht halten, und mußt eyn Gemalh haben, was sollte das selbe thun? ob sichs möcht verendern? A n t t w o r t t : Ja, on zweyffel. Denn weyl y h m nicht gepotten ist keusch zu leben, und hatt auch die gnade nicht, und seyn gemalh w i l l nicht zu yhm, und nympt y h m also den leyb, des er nicht entperen kan, w i r t y h n Gott nicht dringen zum unmuglichen, umb eyns anderen frevel willen, und dus thun, als were y h m seyn gemalh gestorben . . . " 5 5 . Der hier zum Schluß anklingende Gedanke, daß es bestimmte Umstände geben kann, die dem Tod des anderen Ehegatten gleichkommen (weil auch sie die völlige physische Trennung der Ehegatten bedingen), und die deshalb eine Scheidung rechtfertigen, ist für das Verständnis der reformatorischen Ehescheidungsauffassung entscheidend. Es läßt sich nicht übersehen, daß damit die Scheidung wegen Ehe Verfehlungen („Verschulden") wesentlich i n einen objektiven Bereich hineingehoben wurde. Zutreffend hebt H. G. Hesse hervor, daß die Parallele zur Trennung der Ehe durch den Tod für Luther eine Hilfskonstruktion war, „ u m den Zwiespalt zu erklären, daß die Bibel die Scheidung grundsätzlich verbietet" 5 6 . Auch die Scheidung wegen Ehebruchs stellte Luther i n diesen Zusammenhang: „Droben haben w i r gehöret, das der tod sey die einige Ursache, die Ehe zu scheiden. Und w e i l Gott y m gesetz Mosi geboten hat, die Ehebrecher zu steinigen, Ists gewis, das der Ehebruch auch die Ehe scheidet, Weil dadurch der Ehebrecher zum tode verurteilet und verdampt w i r d 5 7 . " Wie der Tod das eheliche Band zerschneidet, ohne daß es eines Scheidungsbriefes oder eines richterlichen Spruches bedarf, so zerreißen die Eheverfehlungen nach der Auffassung Luthers und anderer Reformatoren eo ipso die eheliche Verbindung und lösen die i n der Schrift mit so großem Nachdruck betonte fleischliche Einheit der Ehegatten (Gen. 2, 24; Mk. 10, 7 - 8 ) auf 5 8 . Deutlich hat dies der Reformator Pommerns, Johannes Bugenhagen (1485 bis 1558, genannt auch „Pomeranus"), formuliert: „Das scheiden ist Man 55 Das siebend Capitel aus der Epistel S. Pauli zu den Chorinthern (1523), W A X I I , 119. 56 Hesse, 14. 57 V o n Ehesachen (1530), W A X X X 3, 241. 58 Liermann, S. 53, weist auf die prozessuale Folge dieser Auffassung h i n : „ M a n sah das Urteil, w e n n m a n eine Ehe wegen Ehebruchs scheiden mußte, nicht w i e das moderne Scheidungsurteil als Gestaltungsurteil, sondern als Feststellungsurteil. Nicht der Richter, der Mensch, scheidet die Ehe, sondern die Ehe ist k r a f t göttlichen Rechtes gebrochen, u n d der Richter k a n n n u r diesen Zustand feststellen, nicht selbst scheiden." Siehe die Nachweise bei E. Hubrich, Das Recht der Ehescheidung i n Deutschland, B e r l i n 1891, S. 57; R. Dove u n d E. Sehling, S. 864.

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und Weib so voneinander bringen, das kein hoffen mehr ist zusamen zu komen. Das geschihet bey uns durch den unversöhnlichen Ehebruch, und durchs mutwillige Weglauffen, da ist nicht ein Leib, da hanget der Man nicht am Eheweibe, da ist Man und Weib gescheiden, nicht m i t einem Brieffe, der gilt nichts, sondern durch Ehebruch, und durch heimlich oder freventlich Weglauffen 59 ." Unverkennbar liegt auch hier ein gewichtiger Akzent auf der Tatsache, daß durch die Eheverfehlung ein Zustand eintreten kann, der die Einheit der Ehegatten ebenso aufzuheben vermag wie der Tod. So gesehen erscheint der Unterschied zwischen einer Ehescheidung wegen verschuldeter Eheverfehlung und einer Ehescheidung wegen solcher Umstände, die keine von einem Ehegatten schuldhaft verursachte Eheverletzung darstellen (wie z. B. Geisteskrankheit, Aussatz usw.), nicht mehr grundsätzlicher A r t . Auch und gerade da, wo es sich nicht u m die Zerstörung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch ein bestimmtes zurechenbares ehefeindliches Verhalten, sondern u m eine „objektive Ehezerrüttung" handelt, kann ja der von Luther erörterte Fall gegeben sein, daß ein Ehegatte, der das „ius in corpore" nicht mehr verwirklichen kann, i n der Situation ist „als were y h m seyn gemalh gestorben" 60 . Dabei wollen w i r keinen Zweifel darüber lassen, daß Luther und die A n hänger der strengen Richtung diese Folgerung nicht gezogen haben; gerade Luther hat alle Gründe, die nicht auf dem Verschulden eines Ehegatten beruhten (z. B. Krankheiten), strikt verworfen 6 1 . Das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Parallele zur Trennung der Ehe durch den Tod — dachte man diesen Gedanken nur konsequent weiter — mannigfache Möglichkeiten zur Entwicklung des Scheidungsrechts erschließen konnte. Ein i n der reformatorischen Literatur des 16. Jahrhunderts für einzelne Ehescheidungsgründe mitunter vorgetragenes Argument bestand i n dem aus vornehmlich seelsorgerlichen Erwägungen heraus bestimmten Hinweis auf die Vermeidung größerer Übel, die durch eine Ehescheidung erreicht werden könnte; i n einigen Fällen riet man, der Ehegatte solle sich vom anderen scheiden, „ehe denn ehr ergers t h u " 6 2 . I n solchen Fällen war nicht allein subjektives Verschulden der wesentliche Grund für die Scheidungsmöglichkeit, sondern auch die Notwendigkeit der Abwendung von größerem Unheil, also die an der Anfälligkeit des gefallenen Menschen gemessene Unzumutbarkeit und Gefährlichkeit weiteren ehelichen Zusammenlebens 63 . Doch auch solche Erwägungen wurden auf 59 I n seinem T r a k t a t „ V o m Ehebruch u n d Weglauffen", hier zitiert nach Erasmus Sarcer, Bl. C X X X X I . 60 Vgl. A n m . 55. 61 Vgl. Hesse, S. 15 f. 62 V o m ehelichen Leben (1522), W A X 2, 291. 63 Seelsorgerliche Erwägungen bestimmten auch wesentlich die reformatorische Stellung zum Problem der Wiederverheiratung nach vorangegangener Scheidung; vgl. Liermann, S 55

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wenige konkrete Fälle beschränkt und keineswegs konsequent weitergetrieben. Immerhin aber w i r d deutlich, daß die Scheidung wegen Eheverfehlungen und die Scheidung aus anderen Gründen eine gemeinsame theoretische Grundlage haben; sie lassen sich m i t denselben (oder doch zumindest ähnlichen) Argumenten rechtfertigen. Diese Feststellung erscheint uns sehr wichtig für die Erkenntnis, daß das Zerrüttungsprinzip von seiner theoretischen Entfaltung her keineswegs i m Gegensatz zum Verschuldensprinzip stand, sondern m i t diesem zugleich von denselben Grundlagen her entwickelt wurde.

TEIL I I I. Der i m ersten Teil unserer Untersuchung 1 vermittelte skizzenhafte Uberblick über die reformatorischen Grundlagen des Ehescheidungsrechts ermöglicht uns nunmehr eine nähere Erörterung der Entwicklung des Zerrüttungsgedankens. Das Zerrüttungsprinzip als eigenständiges Element unseres Ehescheidungsrechts ist eine Rechtsfigur, deren Ausbildung erst der Neuzeit angehört; ihre Entwicklung setzt ein bestimmtes geistiges K l i m a voraus, das für gewöhnlich m i t Begriffen wie „Individualismus" oder „Subjektivismus" umschrieben wird. Auch wenn damit allein noch nicht viel ausgesagt werden kann, so vermögen diese Begriffe doch immerhin die Richtung anzugeben, u m die es hierbei geht; denn sie zielen auf eine Einstellung, welche die seelisch-geistigen Personwerte gegenüber den rein vitalen Werten stärker i n den Vordergrund treten läßt und die die Eigenwertigkeit der differenzierten subjektiven Lebensformen i n Rechnung stellt. A u f die Ebene der Rechtsordnung projiziert, enthält eine solche Einstellung das Postulat, daß den psychischen Sachverhalten des menschlichen Lebens auch eine erhöhte rechtliche Bedeutung beizumessen ist. Naturgemäß w i r d diese Forderung vornehmlich die Ausgestaltung des Eherechts beeinflussen und hier ihren deutlichen Niederschlag finden. Die Frage, wie und i n welchen Formen die personale Bedeutung der Ehe, die individuelle Bezogenheit von Mann und Frau als Bestandsvoraussetzung der ehelichen Gemeinschaft anzusehen ist, hat i m Laufe der Aus: Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht. Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht. 9. Jg. (1962), S. 273 - 281. 1 FamRZ 1962, 81 - 89.

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip Geschichte i n n e r h a l b d e r verschiedenen K u l t u r b e r e i c h e u n d K u l t u r s t u f e n recht unterschiedliche B e a n t w o r t u n g gefunden. D a b e i l i e g t es nahe, daß i n Z e i t e n , die v o n e i n e m s t a r k i n d i v i d u e l l g e p r ä g t e n L e b e n s g e f ü h l b e s t i m m t sind, die T e n d e n z besteht, Wesen u n d W e r t der ehelichen G e m e i n s c h a f t w e i t g e h e n d v o n d e m persönlichen V e r h ä l t n i s der E h e g a t t e n zueinander, v o n i h r e r gegenseitigen L i e b e , i h r e r seelisch-geistigen w i e auch i h r e r erotischen E r l e b n i s - u n d E r g ä n z u n g s f ä h i g k e i t a b h ä n g i g z u m a c h e n 2 . U n t e r diesem A s p e k t k o m m t i m abendländischen B e r e i c h d e r Z e i t des Ü b e r g a n g s v o m M i t t e l a l t e r z u r N e u z e i t f ü r die E n t w i c k l u n g d e r Eheauffassung gesteigerte B e d e u t u n g z u 3 . D i e m i t t e l a l t e r l i c h e E h e a u f fassung h a t t e f r e i l i c h keineswegs d e n C h a r a k t e r der E h e als e i n e r L i e b e s u n d Lebensgemeinschaft d e r E h e g a t t e n v e r n e i n t 4 ; es sollte n i c h t ü b e r sehen w e r d e n , daß gerade das s a k r a m e n t a l - r e c h t l i c h e E h e v e r s t ä n d n i s der K i r c h e i n der Ehe e i n A b b i l d des Liebesbundes zwischen C h r i s t u s u n d seiner K i r c h e s i e h t 5 . A b e r w e n n die m i t t e l a l t e r l i c h e n T h e o l o g e n v o n d e r Ehe als L i e b e s - u n d F r e u n d s c h a f t s b u n d ( a m i c i t i a ) d e r E h e g a t t e n sprechen, sie — w i e z. B . Thomas von Aquin — geradezu als „ u n i o c a r i t a t i s " bezeichnen, d a n n d ü r f e n doch solche A u s f ü h r u n g e n n i c h t v e r a b s o l u t i e r t w e r d e n ; sie s i n d n u r i m R a h m e n d e r L e h r e v o n d e n E h e z w e k k e n 6 zu interpretieren u n d i m Zusammenhang m i t dem Grundsatz der 2 Vgl. W. Schöllgen, Die soziologischen Grundlagen der katholischen Sittenlehre (Handbuch der katholischen Sittenlehre, hrsg. von F. T i l l m a n n , Bd. V), Düsseldorf 1953, S. 212 ff., der zutreffend darauf hinweist, daß den verschiedenen Ethosformen u n d Lebensstilen auch verschiedene Eheformen entsprechen. Stärker als bisher sollte die rechtshistorische Forschung (insbesondere die eherechtshistorische) sich den Problemstellungen u n d Ergebnissen der modernen Kultursoziologie zuwenden. 3 Daß f ü r diese Übergangszeit eine festumrissene Zäsur nicht angegeben werden kann, dürfte sich w o h l v o n selbst verstehen; auch hier jedoch k o m m t es weniger auf das „ W a n n " denn auf das „Daß" an. Die Wurzeln des i n H u m a nismus u n d Renaissance so stark durchbrechenden neuen Lebensgefühls reichen tief ins Mittelalter hinein. Überdies gilt es die großen Differenzierungen innerhalb des abendländischen Kulturraumes (z. B. i m Hinblick auf die unterschiedliche Entwicklung i n den verschiedenen Ländern, die Diskrepanz zwischen städtischer u n d bäuerlicher K u l t u r usw.) zu berücksichtigen. A m Rande sei schließlich noch erwähnt, daß es verfehlt wäre, die Entwicklung der Eheauffassung i m abendländischen Bereich generalisierend als mehr oder minder gradlinige Entwicklung h i n zu einer immer ausgeprägteren individualistischen oder personalistischen Eheauffassung zu sehen. 4 Vgl. hierzu J. Fuchs, Die Ehezwecklehre des hl. Thomas von Aquin, i n : Theologische Quartalschrift 128 (1948), S. 411 ff.; ders., Die Sexualethik des hl. Thomas von Aquin, K ö l n 1949, S. 132 ff. u n d die hier angegebenen zahlreichen Belege u n d Verweisungen. 5 Vgl. Eph. 5, 22 - 32. Es bleibt jedoch zu beachten, daß die paulinische Lehre v o n der Ehe als A b b i l d der Einheit zwischen Christus und der Kirche bei den Theologen u n d Kanonisten des Mittelalters n u r eine geringe Rolle i m Hinblick auf ein tieferes Verständnis der personalen Gattenbeziehung gespielt hat. Vgl. dazu J. Fuchs, Ehezwecklehre, S. 412. 8 Vornehmlich i m Anschluß an die von Papst Pius XI. am 31. 12. 1930 erlassene Eheenzyklika „Casti connubii" (Acta Apostolicae Sedis XXII/1930, p.

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„ o b j e k t i v e n B e z o g e n h e i t (ex opere operato) a l l e r Bereiche d e r Ehe a u f N a c h k o m m e n s c h a f t " 7 z u verstehen, d. h., daß das persönliche V e r h ä l t n i s d e r E h e g a t t e n (z. B . d e r Z u s a m m e n k l a n g i h r e r H e r z e n u n d N e i g u n g e n , i h r e seelische u n d k ö r p e r l i c h e E r g ä n z u n g , i h r S t r e b e n n a c h gegenseitig e r V e r v o l l k o m m n u n g ) n i c h t i s o l i e r t v o m H a u p t z w e c k d e r Ehe, d e r E r z e u g u n g u n d E r z i e h u n g v o n N a c h k o m m e n s c h a f t 8 , z u sehen ist, v i e l m e h r diesem H a u p t z w e c k u n t e r g e o r d n e t w e r d e n m u ß 9 . I m Gegensatz z u d e r f ü r das kanonische Eherecht charakteristischen o b j e k t i v e n H i n o r d n u n g d e r p e r s o n a l e n M o m e n t e der ehelichen G e m e i n schaft a u f d e n H a u p t z w e c k der Ehe, b e g i n n t seit d e m ausgehenden M i t t e l a l t e r i n z u n e h m e n d e m M a ß e eine s u b j e k t i v i s t i s c h e B e t r a c h t u n g s w e i s e d e r Ehe sich d u r c h z u s e t z e n 1 0 . D i e i n d i v i d u e l l e G a t t e n b e z i e h u n g t r i t t s t ä r k e r i n d e n V o r d e r g r u n d ; sie w i r d v i e l f a c h i s o l i e r t v o m H a u p t z w e c k der E h e — w i e i h n die K a n o n i s t e n v e r s t e h e n — b e t r a c h t e t oder erscheint selbst als Z w e c k d e r Ehe, d e n a n d e r e n E h e z w e c k e n gleichgeordnet, w e n n n i c h t g a r ü b e r g e o r d n e t . Das i m M i t t e l a l t e r w e i t h i n v e r b r e i t e t e M i ß t r a u 539 ss) k a m es zu einer gewissen Neubelebung der Diskussion u m die Lehre v o n den Ehezwecken. I n dieser Enzyklika hatte der Papst erklärt: „Haec m u t u u m interior conformatio, hoc assiduum sese invicem perficiendi Studium, verissima quadam ratione, u t docet Catechismus Romanus (Cat. Rom. P. I I c. 8 q 13), etiam p r i m a r i a m a t r i m o n i i causa et ratio dici potest, si tarnen m a t r i m o n i u m non pressius ut i n s t i t u t u m ad prolem rite procreandam educandamque, sed latius u t totius vitae communio, consuetudo, societas accipiatur" (p. 548/49). Z u der ganzen Problematik u n d Diskussion vgl. u. a. H. Doms, V o m Sinn u n d Zweck der Ehe, Breslau 1935; ders., D u sens et de la f i n du mariage. Réponse au R. P. Boigelot, i n : Nouvelle Revue Théologique 66 (1939), 513 - 538; ders., Amorces d'une conception personnaliste du mariage d'après S. Thomas, i n : Revue Thomiste 1939, 754 - 763; B. Krempel, Die Zweckfrage der Ehe i n neuer Beleuchtung begriffen aus dem Wesen der beiden Geschlechter i m Lichte der Beziehungslehre des hl. Thomas, Einsiedeln, Zürich, K ö l n 1941; ferner die bereits A n m . 4 genannten Arbeiten v o n J. Fuchs. 7 J. Fuchs, Ehezwecklehre, S. 422. 8 Vgl. can. 1013 § 1 C. I. C.: „ M a t r i m o n i i finis Primarius est procreatio atque educatio prolis; secundarius m u t u u m adiutorium et remedium concupiscentiae." 9 Es verdient Beachtung, daß Thomas von Aquin die aristotelische Auffassung v o m Verhältnis Gattung - A r t auf die Ehelehre anwendet u n d demzufolge die Zeugung u n d Erziehung von Nachkommenschaft der Gattungsnatur, die gegenseitige Hilfeleistung hingegen der A r t n a t u r des Menschen zuweist. Da aber die Gattung grundlegender denn die A r t ist, ergibt sich unter dem Gesichtsp u n k t der Naturhaftigkeit des ehelichen Verhältnisses eine Vorrangigkeit des Gattungszwecks gegenüber dem Artzweck; vgl. dazu die überzeugenden Ausführungen v o n J. Fuchs, Ehezwecklehre, S. 416 ff., sowie ders., Sexualethik, S. 110 ff. 10 Diese Feststellung bezieht sich jedoch nicht auf die Entwicklung innerhalb der spätscholastischen u n d nachtridentinischen Theologie u n d Kanonistik. Ganz i m Gegensatz zu der großen Bedeutung, die der Ehezweckfrage v o n den großen Theologen des Mittelalters beigemessen wurde, spielt dann diese Frage bis ins 20. Jh. hinein i n den einschlägigen moraltheologischen u n d kanonistischen Erörterungen über die Ehe k a u m noch eine Rolle; vgl. B. Krempel, S. 29 f.

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en gegen die Neigungsehe 11 schwindet; die Stimmen mehren sich, die i n der Liebe die Bestandsvoraussetzung der Ehe sehen. Bezeichnend für die neue Haltung ist Melanchthons Forderung an die gute Ehe i n seiner 1555 verfaßten Declamatio „De coniugio": „Lucere autem inter sponsum et sponsam, et i n omni pio ac casto coniugio haec quinque debent. Primo amor mutuus, verus, ardens, sincerus, suavis, n i h i l habens simulationis, n i h i l suspicionis, n i h i l morositatis, diffidentiae, fastidii, superbiae, i n quo mutuo acquiesçant, et uterque velit alteri bene esse. Deinde fides coniugalis. Postea societas omnium bonorum et aerumnarum, t u m genera tio. Postremo defensio 12 ." Es läßt sich nicht übersehen, wie sehr bei dieser Aufzählung die Gattenliebe i m Vordergrund steht; zwar fehlt der Hinweis auf die Nachkommenschaft nicht; doch t r i t t er deutlich gegenüber der breiten Würdigung der personalen Momente zurück. II. Wo aber das Wesen der Ehe wesentlich vom individuellen Verhältnis der Ehegatten zueinander begriffen wird, und wo dieses Verhältnis weitgehend aus einer objektiven Bezogenheit herausgenommen wird, da stellt sich notwendigerweise die Frage, was zu geschehen hat, wenn die eheliche Gemeinschaft zerbricht, wenn die personalen Voraussetzungen, die einst zum Abschluß der Ehe führten, nicht mehr gegeben sind, an die Stelle der gegenseitigen Zuneigung (oder doch zumindest Achtung) Gleichgültigkeit oder gar Haß t r i t t und somit die erstrebte menschliche Gemeinsamkeit nicht (bzw. nicht mehr) erreicht werden kann 1 3 . So wie eine einseitig auf die Erzeugung von Nachkommenschaft oder auf die Erfüllung des Sexualtriebes bezogene Eheauffassung leicht geneigt sein wird, das geschlechtliche Unvermögen — gleich ob es sich um impotentia matrimonio antecedens oder u m impotentia matrimonio subsequens 11 Vgl. R. Koebner, Die Eheauffassung des ausgehenden deutschen M i t t e l alters, i n : Archiv f ü r Kulturgeschichte 9 (1911), 136 - 198, 279 -318, bes. die einzelnen Belege S. 152 ff. 12 Hier zitiert nach: Corpus Reformatorum, P h i l i p p i Melanchthonis opera quae supersunt omnia, Vol. X I I , ed. C. G. Bretschneider, Halis Saxonum 1844, p. 134 (nicht zu verwechseln m i t Melanchthons T r a k t a t „De coniugio" v o m Jahre 1551). 13 Dabei ist es f ü r unsere Fragestellung hier gleichgültig, ob es sich u m eine einseitige oder beiderseitige Unmöglichkeit zum ehelichen Zusammenleben handelt oder nicht, desgleichen, wie es zu diesem Zustand kam. Jede noch so subtile Erörterung der „Schuldfrage" k a n n j a am Tatbestand der inneren Verfassung einer Ehe nichts ändern. Insofern stimmen w i r E. Wolf zu, der den einzelnen gesetzlichen Scheidungstatbeständen n u r beschränkte Bedeutung beimißt, „da die Ursachen, auf denen die Unmöglichkeit des Zusammenlebens beruht, an deren ehezerstörender W i r k u n g so wenig ändern können wie die A r t , i n der die Zerrüttung sich äußert" (E. Wolf, G. Lücke und H. Hax, Scheidung u n d Scheidungsrecht. Grundfragen der Ehescheidung i n Deutschland, Tübingen 1959, S. 301).

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Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

handelt — als Eheauflösungsgrund anzusehen 14 , so w i r d eine extrem individualistische oder personalistische Eheauffassung, die es ausschließlich auf das konkrete menschliche Verhältnis der Ehegatten abstellt und den Charakter der Ehe als Institution leugnet 15 , dahin tendieren, jegliche Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses als einen Zustand zu werten, der ein Recht auf Scheidung begründet, da m i t dem inneren Zerfall der ehelichen Gemeinschaft dieser der Sinn genommen zu sein scheint 16 . E. Wolf, der jede Deutung der Ehe als Institution radikal v e r w i r f t 1 7 , sieht in der Zerrüttung den „Kehrbegriff zur inneren Wesensvereinigung, die den Inhalt der Ehe ausmacht. Es handelt sich dabei u m einen inneren Zustand der beiderseitigen Tiefenbeziehungen, der — wie diese selbst — stets nur konkret persönlich und menschlich, nicht institutionell verstanden werden darf" 1 8 . Es ist von Wolfs Grundposition her nur konsequent, wenn er „jede Berücksichtigung überpersönlicher, öffentlicher, objektiver oder abstrakt formaler (institutioneller oder finaler) Gesichtspunkte" i m Hinblick auf die Gestaltung des Scheidungsrechts ablehnt und die Beantwortung der Frage, ob ein Recht auf Scheidung oder Fortsetzung der Ehe begründet werden kann, ausschließlich vom Zustand der konkreten Ehe abhängig macht 1 9 . Und es ist ebenso folgerichtig, wenn er, vorausgesetzt eine Ehe ist wirklich zerrüttet, i n der Klageabweisung wegen Widerspruchs des beklagten Ehegatten (§ 48 Abs. I I EheG) einen Verstoß gegen den Wesensgehalt 14 U m aber etwaigen Mißverständnissen vorzubeugen, sei hier ausdrücklich darauf hingewiesen, daß das nicht der Standpunkt des kanonischen Eherechts ist, da dieses i n der Impotenz n u r dann ein trennendes Ehehindernis sieht, w e n n die Impotenz bereits zur Zeit der Eheschließung vorhanden w a r ; vgl. can. 1068 § 1 C. I. C.: „Impotentia antecedens et perpetua, sive ex parte v i r i sive ex parte mulieris, sive alteri cognita sive non, sive absoluta sive relativa, m a t r i m o n i u m ipso naturae iure d i r i m i t . " 15 Wo das Wesen der Ehe ausschließlich i n der personalen Bezogenheit der Ehegatten gesehen w i r d , bleibt natürlich f ü r überindividuelle Ehezwecke kein Raum; v o m Standpunkt einer rein individualistischen Eheauffassung werden denn auch solche überindividuellen Ehezwecke als m i t dem Wesen der Ehe u n vereinbar verworfen. 16 Nach E. Wolf, S. 287, endet die bindende K r a f t des Rechts dort, wo die eheliche Gemeinschaft trotz ernsten Willens und geduldiger Anstrengung endgültig gescheitert ist. I n diesem inneren Zerfall der ehelichen Gemeinschaft sieht Wolf denn auch die eigentliche „Scheidung" einer Ehe; „das daraufhin ergehende Scheidungsurteil löst die Ehe — ungeachtet der i h m von § 41 EheG beigelegten Gestaltungswirkung — i n der Sache nicht auf, sondern stellt i h r Nichtbestehen fest." 17 Vgl. S. 257 ff. (Dazu vgl. aber auch Brusiin u n d F. K . Schumann, FamRZ 1960, 38-40). 18 Wolf, S. 299 f. 19 Vgl. S. 298. I n der endgültigen, nicht überwindbaren menschlichen Unmöglichkeit des ehelichen Zusammenlebens sieht Wolf den einzigen, freilich auch zwingenden Grund, aus dem eine Ehe geschieden werden darf u n d auf V e r langen geschieden werden muß; vgl. S. 297 f.

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

der Ehe sieht 2 0 , wie denn i n der Sicht Wolfs die Erhebung des Widerspruchs — aus welchen Gründen heraus sie auch immer erfolgen mag — grundsätzlich gegen den Wesensgehalt der Ehe verstößt, da ausschließlich die Zerrüttung über Fortbestand oder Scheidung der Ehe entscheidet und die Frage nach Schuld, Mitschuld oder Unschuld völlig auszuscheiden hat. III. Es bedarf wohl keiner näheren Erörterungen darüber, daß solche scheidungsrechtlichen Erwägungen der Reformationszeit noch fremd waren; zutreffend hat H. A. Dombois i n seiner Abhandlung „Grundprobleme des Ehescheidungsrechts" 21 darauf hingewiesen, daß nach Ablehnung der Lehre vom Ehesakrament bei den Reformatoren der ältere, vorsakramentale, objektive Ehebegriff wieder hervortrat, der die Ehe nicht als unscheidbar ansah, der aber wegen ihres Realcharakters die effektive Aufhebung der Ehegemeinschaft nur an handhafte, typische Gründe binden konnte 2 2 . Wie Dombois darlegt, bestand die Schwierigkeit für die Reformatoren, „welche m i t den Fragen des Verschuldens und der Zerrüttung i n Wahrheit nichts anzufangen" 23 wußten, nicht zuletzt darin, daß die Ausschließlichkeit fest umrissener, objektiver Scheidungsgründe — wie sie von den Anhängern der strengeren Richtung vertreten wurde — die Gefahr einer starken Vergesetzlichung heraufbeschwor und wieder i n die Nähe einer Sakramentstheorie führte, daß aber andererseits die mit Analogieurteilen arbeitende mildere Richtung m i t dem Scheidungsproblem „unweigerlich i n den allgemeinen Bereich des Schuldproblems, der Verschuldensaufrechnung und der objektiven Zerrüttung" 2 4 geraten mußte. Wie w i r bereits i m ersten Teil unserer Untersuchung gezeigt haben, stand das Zerrüttungsprinzip von seiner theoretischen Entfaltung her nicht i n einem notwendigen Gegen20

Vgl. Wolf, S. 304 ff. ff. A. Dombois, Grundprobleme des Ehescheidungsrechts, i n : Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht 5 (1956), S. 32 - 62. 22 Dombois, S. 42 f. 23 Ebd. 24 Ebd. Dombois verweist m i t Recht darauf, daß Lehre u n d Kirchenordnungen der Reformationszeit f ü r die gegenwärtige scheidungsrechtliche Diskussion n u r einen sehr bedingten u n d historischen Wert haben, u n d er meint: „Uberall finden w i r eine starke Vermischung seelsorgerlich-geistlicher u n d rechtlicher Momente. Solange die Konsistorialgerichtsbarkeit bestand, konnten diese M o mente noch zu einem gewissen Ausgleich gebracht werden, w e i l ohne endgültige Abgrenzung gesetzlicher Scheidungsgründe eine erhebliche Biegsamkeit der Rechtsprechung u n d ein U r t e i l v o n F a l l zu F a l l möglich war. Sobald ernsthaft das Ehescheidungsrecht zu einer weltlichen Sache wurde, w a r es m i t diesem Ausgleich aus, u n d m a n gerät auf die schiefe Ebene einer fortlaufenden Entwicklung der Scheidungsgründe bis zum gegenwärtigen Zustand"; vgl. S. 43. 21

9 4 2 e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

satz zum Verschuldensprinzip; doch i n dem Maße, i n dem es zu einer stärkeren Subjektivierung des Scheidungsproblems kam, kam es auch zu einer stärkeren Differenzierung zwischen dem Verschuldensprinzip einerseits und dem Zerrüttungsprinzips andererseits. Der rechtshistorische Befund ergibt, daß Anlaß zur Auseinandersetzung mit den die Ehezerrüttung betreffenden Fragestellungen das zu allen Zeiten bekannte B i l d eines zankenden und sich hassenden Ehepaares war. Artete der Haß i n Gewalttätigkeiten und Machtstellungen gegenüber dem Ehepartner aus oder hatte er die räumliche Trennung der Gatten zur Folge, so war einer der bereits bekannten reformatorischen Ehescheidungsgründe (Lebensnachstellung, Desertion) vielfach schon gegeben. Eine andere Frage aber war, wie zu verfahren sei, wenn die ehelichen Auseinandersetzungen nicht i n Gewalttätigkeiten ausarteten, wenn sie i m Bereich der „Zänkereien" blieben. I n solchen Fällen lehnte die weitaus überwiegende Mehrzahl der evangelischen Theologen und Juristen die Ehescheidung ab; und auch zu einer Zeit, als die ehegerichtliche Praxis in den protestantischen Territorien sich i n zunehmendem Maße den scheidungsrechtlichen Vorstellungen der milderen Richtung öffnete, wurde ein Scheidungsbegehren wegeη unüberwindlicher Abneigung („animorum totale dissidium") durchweg verworfen 2 5 , ganz abgesehen davon, daß der Zerrüttungsbegriff — oder ein der Sache nach ähnlicher Begriff — i m allgemeinen noch nicht bekannt war. Aber selbst dort, wo eine Scheidung wegen Unverträglichkeit der Ehegatten für zulässig gehalten wurde, bedeutete das noch keineswegs die Anerkennung des Zerrüttungsgedankens; auch Unverträglichkeit und Haß erschienen ja als schuldhafte Ehe Verfehlungen. Immerhin bahnt sich i n solchen Gedankengängen die Entwicklung des Zerrüttungsprinzips (im Sinne eines eigenständigen scheidungsrechtlichen Grundsatzes) an, das uns überall dort begegnet, wo weniger ein bestimmtes Verhalten der Ehegatten gewertet wird, das zum zerrütteten Zustand einer Ehe geführt hat, als vielmehr das Ergebnis selbst, also der Zustand, i n dem sich eine Ehe befindet und die objektive Erreichbarkeit der Ehezwecke (wie immer man auch diese Zwecke bestimmen mag). Die große Bedeutung seelsorgerischer Erwägungen bei den Reformatoren ließ freilich sehr früh das Problem aufkommen, wann die Aufrechterhaltung einer ehelichen Gemeinschaft als zumutbar oder unzumutbar anzusehen sei; doch die Frage der Zumutbarkeit spielte zunächst nicht i m Hinblick auf die Scheidung, sondern i m Hinblick auf die Wiederverheiratung eine Rolle 2 6 . Als Beispiel für die Haltung der Reformatoren 25 Vgl. H. G. Hesse, Evangelisches Ehescheidungsrecht i n Deutschland ( = Schriften zur Rechtslehre u n d Politik, hrsg. v o n E. von Hippel, Bd. 22), Bonn 1960, S. 87 ff. 26 Vgl. Η . A. Dombois, S. 44.

echtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

mag an dieser Stelle ein Hinweis auf die Auffassung Luthers genügen, welche lange Zeit hindurch bestimmend blieb. I n seinem Sermon „ V o m ehelichen Leben" (1522) kommt Luther i m Anschluß an die Erörterung der bekannten von i h m als schriftgemäß anerkannten Scheidungsgründe 2 7 , die ein Recht auf Wiederverheiratung nicht ausschließen, unter Berufung auf 1. Kor. 7, 10 ff. und Pred. 7, 27 auch noch auf eine weitere Scheidungsursache zu sprechen, „die man unnd weyb lesßet scheyden, aber doch alßo, das beyde fortt an ehe bleyben odder sich widder versunen musßen. Die ist, wenn man unnd weyb nicht über der ehelichen pflicht, ßondern umb anderer sach willen sich nicht, betragen" 2 8 . Es ist ein ausgesprochen seelsorgerliches Motiv, nämlich die Notwendigkeit der Vermeidung von größerem Übel, das Luther bewegt, wenn er i n diesem Fall zwar eine Scheidung zuläßt, jedoch die Eingehung einer anderen Ehe verwehrt: „ N u wenn hie eyns Christlicher stercke were und trüge des andern boßheytt, das were w o l eyn feyn seligs creutz und eyn richtiger weg tzum hymell. Denn eyn solch gemalh erfüllet w o l l eyns teuffells ampt und feget den menschen reyn, der es erkennen und tragen kan. K a n ehr aber nicht, ehe denn ehr ergers thu, ßo laß ehr sich lieber scheyden unnd bleybe an ehe seyn leben lang. Das er aber wolt sagen, es sey seyn schuldt nicht ßondern des andern, und wolt eyn ander ehelich gemalh nehmen, das gillt nicht, denn er ist schuldig, ubell zuleyden, oder alleyn durch gott vom creutz sich nehmen lassen, w e y l l die ehe pflicht nicht versagt w i r t . Es gehet hie das Sprichwort: ,Wer des fewers haben w i l l , muß den rauch auch ley den' 2 9 ." Es verdient Beachtung, daß gewisse Anfänge des Zerrüttungsgedankens sich bereits bei keinem Geringeren als dem großen Humanisten Erasmus von Rotterdam (1469 - 1535) finden. I n seinen Adnotationes zum 1. Korintherbrief 3 0 erkennt Erasmus die Löslichkeit der Ehe dem 27 Vgl. hierzu die Ausführungen i m ersten T e i l unserer Untersuchung, FamRZ 1962, 85 ff. 28 V o m ehelichen Leben (1522), W A X 2, 291. Daß Luther unter „anderer sach w i l l e n " nicht K r a n k h e i t verstanden hat, hat er eigens abschließend verm e r k t : „Wie denn, w e n n eymand eyn kranck gemalh hatt, das y h m tzur ehelichen pflicht k e y n nutz worden ist, mag der nicht eyn anders nemen? Bey leybe nicht, sondern diene gott y m dem krancken u n d w a r t t e seyn, dencke, das d y r gott y h m hatt h e y l l t h u m y n n deyn hauß geschigckt, damit du den h y m e l l sollt erwerben. Selig u n d aber selig bistu, w e n n du solch gab u n n d gnad erkennest u n n d deynem gemalh alßo umb gottes w i l l e n dienest. Sprichstu aber: yha, ich k a n mich nicht hallten, das leugstu, w i r s t u m i t ernst deynem krancken gemalh dienen u n d erkennen, das dyrs gott tzu gesandt hatt, u n d y h m dancken, ßo laß y h n sogen, gewißlich w i r t er d y r gnad geben, das du nicht darffist tragen mehr, denn du kanst. Er ist v i e l tzu t r e w datzu, das er dich deyns gemalhs alßo m i t krangkheyt berawben sollt, u n d nicht auch da gegen entnehmen des fleyschs m u t t w i l l e n , so du anders trewlich dienest deynem krancken"; W A X 2, 291 f. 29 W A X 2 , 291.

9 4 4 R e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

Bande nach grundsätzlich an, da auch der Herr i n Matth. 19, 3 - 9 die Ehescheidung — sowie das Recht auf Wiederverheiratung — ausdrücklich zugelassen habe 31 . Doch Erasmus w i l l die Scheidungsmöglichkeit nicht ausschließlich auf diesen einen Fall beschränkt wissen. Auch er knüpft — wie später die Reformatoren — m i t seinen scheidungsrechtlichen Überlegungen beim Privilegium Paulinum an und ist der A n sicht, der Apostel Paulus, der dem von Jesus erwähnten einen Scheidungsgrund einen zweiten Scheidungsgrund hinzugefügt habe, hätte 30

I n Epistolam ad Corinthios, Epistola Pauli ad Corinthios prima, hier zitiert nach: Desiderii Erasmi Roterodami Opera omnia, Tom. V I , L u g d u n i Batavor u m 1705, p. 661 ss (sogen. Leidener Ausgabe von 1703- 1706; die einzelnen Belegstellen werden zitiert nach Band, Kolumne u n d Seitenhöhe). 31 Näherhin f ü h r t Erasmus aus: „ A t q u e divortium, inquiunt, approbat Ecclesia: sed hactenus, u t uterque maneat inconjugatus, Obsecro te, an de hoc divortio sensit Christus? A Judaeis interrogatur, Judaeis respondet. A t i l l i n u l l u m aliud noverant divortium, nisi quod adimeret jus repetendi dimissam, et daret jus ducendi alteram. Siquidem licuisse Judaeis, etiam mulieribus, a repudio altero nubere, v e l i l l u d est argumento, quod Sacerdos prohibetur repudiatam ducere: quae lex supervacanea fuisset, si non erat fas repudiatae cuiquam nubere. Imo i n hoc dabatur libellus repudii, ne jus esset repudiatam repetere, ac f i r m u m esset alterum matrimonium. Siquidem haec Chrysostomi ratio m i h i videtur probabilior, quam ea quam affert Augustinus libro adversus Faustum decimo nono, capite vigesimo quinto. Quod si Christus de vero divortio loquutus est, unde nobis hoc novum d i v o r t i i genus, quod nomine verius, quam re d i v o r t i u m est? Sed fingamus de hoc divortio sensisse Christum, q u u m is unicam duntaxat repudii causam induisent, cur Augustinus addit idolatriam et haeresim, nec alio titulo, quam quod haec sit quaedam fornicatio? A t q u i ad eam rationem videtur omne facinus capitale, quod animam alienat a Deo, fornicatio quaedam dici posse. Cur nostrae leges tot casus adjecerunt, pene innumeros, i n quibus recipitur divortium? Hieronymus etiam ob adulterii suspicionem pronunciat libere r e j i c i uxorem: Ubicumque, inquit, est fornicatio, fornicationis suspicio, libere u x o r d i m i t t i t u r . Si quid licet immutare i n praeceptis Christi, cur non consulitur saluti male cohaerentium? Si n i h i l licet, cur ausi sunt ex unica causa tarn multas reddere? Pontificiae leges concedunt iterare conjugium alteri conjugum ad Christum converso, si altera nolit ab impietate blasphemiaque resipiscere: Christus fornicationem excepit, hunc casum non excepit"; Adnotationes, p. 698 F/699 A . I n seiner Paraphrase zu den Evangelien (1522) vertrat Erasmus die Auffassung, der Ehebruch löse die Ehe ipso facto. Das führte zu einer scharfen Kontroverse m i t dem französischen Theologen Noel Beda, der i n seinen A n n o t a t i o n s i n Paraphrases Erasmi (1526) die Ansicht des Erasmus bekämpfte, da sie der kirchlichen Uberlieferung u n d Lehre widerspreche u n d ketzerisch sei. Noel Beda vermochte die Pariser Fakultät gegen Erasmus einzunehmen, die am 16. Dezember 1527 mehrere Thesen des Erasmus, darunter auch dessen Auffassung v o n der W i r k u n g des Ehebruchs, i n einem förmlichen Verdammungsurteil als häretisch verwarf. Erasmus, dem am Frieden m i t der Kirche gelegen war, u n d der es gerade i n jenen Jahren vermeiden wollte, als A n h ä n ger reformatorischer Ideen zu erscheinen — als 1529 i n Basel die Reformation endgültig den Sieg errang, zog er nach Freiburg —, korrigierte dann seine Ansicht dahingehend, er habe nicht behaupten wollen, Ehebruch löse die Ehe ipso facto auf, sondern nur, daß der Ehebrecher kein Recht habe, von seinem Ehepartner die E r f ü l l u n g der ehelichen Pflichten zu verlangen, der Ehebrecher habe die ehelichen Rechte durch den Ehebruch v e r w i r k t . Vgl. G. H. Joyce, Die christliche Ehe. Eine geschichtliche u n d dogmatische Studie, Leipzig 1934, S. 347 ff.

Rectsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

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auch noch w e i t e r e S c h e i d u n g s g r ü n d e h i n z u f ü g e n k ö n n e n . W a r u m sollte d a n n aber n i c h t auch der Papst b e f u g t sein, solches z u t u n 3 2 ? Erasmus n i m m t v o r a l l e m d a r a n A n s t o ß , daß das kanonische Recht z w a r eine ganze A n z a h l v o n E h e n i c h t i g k e i t s g r ü n d e n k e n n e , b e i ä h n l i c h s c h w e r w i e g e n d e n a n d e r e n T a t b e s t ä n d e n jedoch die A u f l ö s u n g d e r Ehe v e r sage; so w e i s t e r d a r a u f h i n , daß d e r I r r t u m ü b e r d e n S t a n d des E h e g a t t e n ( w e n n e t w a eine F r e i e e i n e n U n f r e i e n heirate) die Eheschließung n i c h t i g mache, d e r I r r t u m ü b e r d e n C h a r a k t e r des E h e g a t t e n h i n g e g e n eine e i n m a l geschlossene u n d vollzogene Ehe n i c h t z u t r e n n e n v e r m ö g e ; u n d er s t e l l t die Frage, ob es d e n n n i c h t e r t r ä g l i c h e r sei, m i t e i n e m U n f r e i e n als m i t e i n e m G i f t m i s c h e r , Z a u b e r e r oder M ö r d e r v e r h e i r a t e t z u s e i n 3 3 . B e i seiner K o m m e n t i e r u n g z u 1 K o r . 7, I I 3 4 b e z w e i f e l t Erasmus, daß d e r A p o s t e l das Gebot, E h e l e u t e s o l l t e n nach i h r e r T r e n n u n g e n t 32

„Christus revocans suos ad pristinam innocentiam, non v u l t divortium, quia non v u l t duros corde, et tarnen Paulus indulget humanae fragilitati, relaxans saepenumero D o m i n i praeceptum. Cur non idem facere possit Romanus Pontifex?"; Erasmus, p. 698 D. 33 „ E r r o r conditionis i r r i t â t contractum et consummatum matrimonium, v e l u t i si qua nubat servo, quem credebat ingenuum. Error qualitatis non d i r i m i t . Quasi non sit tolerabilius servo j u n c t u m esse, quam venefico aut mago et h o m i cidae aut etiam parricidae. Quod levius est, non exigitur: quod gravius est, exigitur. Respondebit aliquis, hic non d i r i m i matrimonium, sed declarari tantum, non fuisse v e r u m m a t r i m o n i u m quod esse videbatur. Audio, sed i l l u d quaero, quanam auctoritate pronunciarint, hanc causam valere ad dirimend u m m a t r i m o n i u m creditum, aliam parem, aut multo etiam graviorem, non valere? A u t cur non eadem ratione succurritur male copulatis, u t pronuncietur non fuisse v e r u m matrimonium, quod inter pueros ac puellas, q u i sunt i n potestate, circa parentum auctoritatem, per vinolentiam et lenarum insidias contractum erat?"; Erasmus, p. 699 A . 34 1. Kor. 7, 11: „Die Frau soll sich nicht v o n ihrem Manne trennen; hat sie sich aber doch getrennt, so soll sie unverheiratet bleiben oder sich wieder m i t dem Manne versöhnen, ebenso soll der M a n n die Frau nicht entlassen." Vgl. auch Erasmus, p. 698 B C : „Quod si ob infirmos, quos i n tanto numéro plurimos habet Ecclesia, nemo vetatur legibus suum jus persequi: nemo vetatur v i m ac capite propellere: nemo vetatur jurare, modo ob rem, et ne pejeret: nemo cogitur bene mereri de male merentibus: cur u n u m hoc de divortio promiscue exigimus ab omnibus? Si ob d u r i t i a m cordis permissum est Judaeis ob quamlibet causam uxorem abjicere, ne q u i d gravius admitterent, et videmus inter Christianos, praeter assiduas conjugatorum rixas, graviora discrimina, n i m i r u m caedes, veneficia, incantamenta: cur q u u m idem sit morbus, non idem admovet u r remedium? Non probat Paulus digamiam, et tarnen ob incontinentiam permittit, quod non audet exigere, satius esse judicans nubere, quam uri. Et os de rigore d i v o r t i i n i h i l omnino laxamus? Judaei, quod Moses scripserat de libello repudii, sie interpretabantur, quasi maritis jus esset quamlibet l e v i de causa rejicere conjugem, puta si q u i d i n corpore foeditatis offenderet. Sic enim interrogant Christum capite deeimo nono. A n licet quacumque de causa dimittere uxorem? I d Christus adstringit ad unam adulterii causam: non quod non sint alia flagitia adulterio sceleratiora, sed quod adulterium tota ratione pugnet cum conjugio. M a t r i m o n i u m e duobus u n u m facit: eam copulam dissecat adulterium. Ergo suis Christus unam duntaxat causam indulget divortii, Judaeis non adimit quod induisit Moses ob ingenii duritiem, negans ab initio fuisse sic. Si u t conditus erat homo perseverasset, n u l l u m erat f u t u r u m inter ullos divortium." Mikat

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weder unverheiratet bleiben oder sich wieder versöhnen, i n allen Fällen aufrecht erhalten hätte; er ist vielmehr der Auffassung, daß der Apostel seinen konkreten Ratschlag von der Schwere des Einzelfalls abhängig gemacht hätte; 1 Kor. 7, 11 versteht Erasmus ganz offensichtlich nicht i m Sinne eines starren Verbotes, das keine Ausnahme duldet, sondern als Ratschlag, und er meint, Paulus selbst hätte seine Schrift großzügiger ausgelegt als seine Kommentatoren. Er bildet einen recht drastischen, aber durchaus nicht lebensfremden Fall, der i h m für nicht wenige Ehen seiner Zeit bezeichnend zu sein scheint, u m an i h m die ganze Problematik zu demonstrieren: „Quod si Paulo proposita fuisset hujusmodi causa, stultus cum stulta, puer cum puella contraxit, intercesserunt lenae, vinum, temeritas, arte i n nassam inducti sunt, et hujusmodi matrimoniorum plenus est mundus, infinita mortalium millia male tenentur illaqueata. Nutu coit matrimonium si modo coitus successerit, imo si non successerit, n i h i l inter conjunctos convenit, tanta est morum et ingeniorum dissimilitudo: rixae, juges, odium immedicabile, timetur venenum, timetur caedes, n i h i l non malorum exspectatur, neuter coelebs potest vivere, si cohaerent, bis perit uterque: si mutetur conjugium, spes est utrumque fore incolumem: fortiassis pro causae circumstantis aliud responderet Apostolus, et nonnihil relaxaret de rigore consilii superioris, suaque scripta civilius, opinior, nobis interpretaretur, quam nos interpretamur 3 5 ." Das ist wahrlich ein erstaunlicher Text, sind doch hier wesentliche Elemente des Zerrüttungsgedankens bereits vorhanden. So fällt zunächst einmal auf, daß Erasmus nicht von einem abstrakten Ehebegriff her argumentiert, sondern daß er einzig und allein das konkrete menschliche Verhältnis der Ehegatten berücksichtigt; und unverkennbar t r i t t der Verschuldensgedanke, die Würdigung eines bestimmten (ehefeindlichen) Verhaltens der Ehegatten, i n den Hintergrund. Zwar spricht Erasmus i n seinem Beispiel von der gegenseitigen Furcht vor Gift und Mord, „ n i h i l non malorum exspectatur"; aber das Schwergewicht seiner Argumentation liegt nicht auf bereits geschehenen oder noch zu befürchtenden Eheverfehlungen, sondern auf der von Anfang an bei den Ehegatten vorhandenen „dissimilitudo morum et ingeniorum", auf der Verschiedenheit der Charaktere, die so groß ist, daß es nicht zu einer inneren Bindung zwischen den Ehegatten kommen kann. Diese „dissimilitudo" ist die Ursache des fortwährenden Haders und des Hasses. Daß Erasmus den von Paulus in 1. Kor. 7, 11 gegebenen Ratschlag, die Eheleute sollten sich nach einer Trennung wieder versöhnen, nicht aufgreifen kann, ist geradezu selbstverständlich; denn die „dissimilitudo" ist bedingt durch die verschiedene seelische Konstitution der Ehepartner 30 . Erasmus, selbst ein Mann von äußerster Empfindsamkeit, 35

Erasmus, p. 701 D E. Daß Erasmus der seelischen Konstitution eine so entscheidende Bedeutung beimißt, w i r d erst dann recht verständlich, wenn man seine hier wieder36

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der i n den zwischenmenschlichen Beziehungen Frieden und Einmütigkeit über alles stellt und dies als die Richtschnur seines Handelns bezeichnet 37 , sieht i n der Harmonie der persönlichen Beziehungen der Ehegatten eine wesentliche Bestandsvoraussetzung der Ehe; die seelischgeistige Beziehung hält er für ebenso bedeutend, ja wohl noch für bedeutender als die leiblich „sinnhafte" Beziehung 38 . Nach seiner A n sicht wiegen die Eigenschaften, die i n der seelischen Konstitution des Menschen bedingt sind, oftmals schwerer als ein körperlicher Mangel; und so stellt er denn die Frage, warum der I r r t u m über die seelischen Eigenschaften weniger beachtlich sein soll als der I r r t u m über den Stand, und warum es keine Hilfe i n denjenigen Fällen geben soll, i n denen ein seelischer Mangel verschwiegen wurde 3 9 . Mochten solche Gedankengänge zunächst auch nur vereinzelt geäußert werden, und mochte die Praxis sich ihnen gegenüber noch jahrhundertelang verschließen, entscheidend war, daß die Zahl ihrer A n hänger — Theologen, Philosophen, Juristen — stetig zunahm. Es war nur eine Frage der Zeit, wann die neue Eheauffassung zur vollen Entfaltung gelangte und ihren Niederschlag auch i n der staatlichen Gesetzgebung fand. IV. Eine so starke Betonung der individuellen Gattenbeziehung, wie w i r sie bei Erasmus fanden, laßt sich jedoch i n dem reformatorischen Schrifttum des 16. Jahrhunderts kaum feststellen. Wenn es dennoch sehr früh zu einer gewissen Aufweichung des Verschuldensgrundsatzes gegebenen scheidungsrechtlichen Erwägungen i m Gesamtzusammenhang m i t seinen anthropologischen Aussagen sieht, die deutlich den Einfluß platonischer Vorstellungen zeigen, wenngleich der Einfluß Piatons auch nicht überschätzt werden darf; vgl. dazu A. Auer, Die vollkommene Frömmigkeit des Christen. Nach dem Enchiridion m i l i t i s Christiani des Erasmus v o n Rotterdam, Düsseldorf 1954, S. 66 ff. 37 Vgl. J. Huizinga, Europäischer Humanismus: Erasmus, Hamburg 1958, S.107. 38 Es wäre jedoch verfehlt, i n Erasmus den Vertreter eines einseitigen Spiritualismus sehen zu wollen. Auch w a r er weit davon entfernt, die traditionelle kirchliche Lehre von den Ehezwecken (und der Rangordnung der Ehezwecke) i n Frage zu stellen. „Den Eheleuten macht Erasmus klar, daß sie i h r F r o m m sein dadurch verwirklichen müssen, daß sie den Sinn ihrer Ehe erfüllen. Das schließt die Erzeugung u n d Erziehung der K i n d e r i n sich. Eben darin sieht Erasmus i m Geiste des Apostels Paulus für die Eheleute den ihnen gemäßen Weg zum H e i l " ; Auer, S. 194. 39 „Mors corporis dirimit matrimonium, multo magis mors spiritualis. Quasi vero non omnes Christiani i n baptismo hanc mortem professi sint, et Christo i n baptismo consepulti. Jactatur addictio, quasi non caeteri Christiani sint t o t i addicti Christo. Qui haec statuerunt, aut non intellexerunt vigorem legis divinae, aut n i m i u m tribuerunt humanis institutis. V e r u m ut ad rem. Saltem hoc apud nos detur infelici innocentiae, quod apud Judaeos datum est perversae fin»

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i n der scheidungsrechtlichen Theorie kam, so war das i m wesentlichen dadurch bedingt, daß der von der Mehrzahl der reformatorischen Theologen anerkannte Scheidungsgrund der „quasidesertio" 40 bei den Vertretern der „milden Richtung" weitgehende Auslegung erfuhr und zu einer Ausweitung des Katalogs der Scheidungsgründe führte, die sich nicht i n dem durch den Verschuldensgedanken gebotenen Rahmen hielt; so wurden z. T. auch solche Scheidungsgründe als erlaubt angesehen, die ein Verschulden nicht voraussetzten (z. B. Impotenz 4 1 , Lepra, Geisteskrankheiten). Zutreffend sieht Dombois i n der Anerkennung der „quasidesertio" einen entscheidenden Ausgangspunkt für die Entwicklung der scheidungsrechtlichen Vorstellungen i m evangelischen Raum, wenn er meint: „ V o n der quasi-desertio an t r i t t nämlich ein neues Moment auf, welches die Lage geradezu umkehrt. Hier besteht die Ehe noch. Sie ist nicht handhaft-eindeutig aufgehoben. Sie leidet vielmehr i m Gegenteil an ihrem eigenen Bestände. Die Frage der Zumutbarkeit t r i t t jetzt auf, aber nicht i m Bereich der Wiederverheiratung, sondern für die Frage der Aufrechterhaltung der Ehe selbst. Nur so kann etwa von den saevitia mitia, den milderen, d. h. zumutbaren Grausamkeiten gesprochen werden. M i t anderen Worten: das Scheidungsproblem subjektiviert sich fortschreitend. Die wechselseitigen Verpflichtungen der Ehegatten erscheinen nicht mehr nur als Folge, sondern als wesentlicher Inhalt ihrer Gemeinschaft 42 ." Doch möchten w i r auch hier noch einmal festhalten, daß sich der für unsere gegenwärtige Diskussion typische Gegensatz „Verschuldensprinzip — Zerrüttungsprinzip" damals i n diem a r i t o r u m acerbitati, quod Paulus indulget viduis intemperantibus, ne quid admittant scelerarius. Ei, quae frigido nupsit, succurrit tacita conditio, et d i r i m i t u r matrimonium. At qualitas animi saepe gravior est corporis vitio: cur hie non est tacitae conditionis remedium?", Erasmus, p. 702 C. 40 Vgl. dazu unsere Ausführungen FamRZ 1962, 87 sowie die dort angegebenen Belege u n d Literaturangaben. — Vgl. dazu i n diesem Bande den T e i l I dieses Beitrags. 41 Dabei wurde nicht n u r die impotentia matrimonio antecedens — i m kanonischen Recht Ehenichtigkeitsgrund —, sondern z. T. auch impotentia superveniens (impotentia matrimonio subsequens) als Scheidungsgrund anerkannt. Die Anlehnung an das justinianische Recht ist hier ganz offensichtlich. Justinian hatte die Impotenz des Mannes unter die Scheidungsgründe eingereiht (C 5, 17, 10), vorausgesetzt, daß sie i n den ersten zwei Ehejahren erwiesen wurde; diese Frist wurde i n Nov. 22, 6 v o m Jahre 536 auf drei Jahre heraufgesetzt. Die reformatorische Praxis hat übrigens auch hier der Theorie w e i t gehend die Gefolgschaft versagt u n d sich vielfach an die frühere kanonistische Rechtsprechung angelehnt; vgl. die aufschlußreichen Belege bei A. Staehelin, Die Einführung der Ehescheidung i n Basel zur Zeit der Reformation ( = Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 45), Basel 1957, S. 124 ff. Das gilt auch f ü r die Anerkennung der Lepra als Scheidungsgrund; vgl. A. Staehelin, S. 136 ff.; Staehelin gibt i m A n h a n g seines Buches noch das hochinteressante Gutachten des Bonifactus Amerbach über den Aussatz als Scheidungsgrund wieder; ebd., S. 173 ff.; vgl. ferner W. Eiert, Eine Richtigstellung zur Geschichte des evangelischen Ehescheidungsrechtes, i n : Neue Kirchliche Zeitschrift 38 (1927), S. 522 ff. 42 H.A. Dombois, S.45.

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ser Schärfe nicht stellte 4 3 ; auch die extremsten Vertreter der „milden Richtung" bekannten sich nur zu solchen Scheidungsgründen, denen ein äußerer, objektiv feststellbarer Sachverhalt (z. B. unheilbare Krankheit) entsprach 44 . Wie w i r bereits ausführten, kann auch dort, wo eine Scheidung wegen Unverträglichkeit der Ehegatten für zulässig erachtet wurde, noch nicht von einer Anerkennung des Zerrüttungsgedankens gesprochen werden, da Unverträglichkeit und Haß als schuldhafte Eheverfehlungen erschienen. Doch ließ sich gerade in den Fällen der sog. „odiosen Ehen" die Schuldfrage kaum klären; und es liegt nahe, daß die hierüber angestellten Erwägungen am ehesten i n die Nähe des Zerrüttungsgedankens führen mußten. So schreibt Martin Butzer (1491 - 1551) i n seinem für König Eduard IV. von England verfaßten Buch „De regno Christi" (1550), Gott könne es nicht gestatten, daß der Verletzung des heiligen Ehebandes, das schwer verletzt und zerrissen sei, wenn die eheliche Liebe und Zuneigung erloschen sei und nicht wieder erlangt werden könne, noch ein Mord hinzugefügt werde, der überall von denen begangen würde, die ihren Ehepartner hartnäckig hassen; und Butzer verweist auf 1 Joh. 3, 15, wo es heißt: Jeder, der seinen Bruder haßt, ist ein Menschenmörder 45 . Bei Johannes Brenz heißt es i n der Schrift „Wie y n Ehesachen zu handeln sey" (1530): „Darnach wo ein halsstarriger unterthan wer, der sich m i t seinem Eheweib i n keinen weg vertragen wolt, und doch kein Ehebruch sondern allein sonst neid und has, so sich offt on Ehebruch hefftiglich zwischen Eheleuten begibt, erfunden wird, das zu besorgen wer, wo man sie w o l t zusamen zwingen, sie möchten einander m i t gifft vergeben, erwürgen, oder ander unglück zu richten, so wer ein weltliche Oberkeit entschuldiget, wenn sie nach dem Exempel Mosi, dem halsstarrigen, so sich keinen weg keuschlich 43

Vgl. H. A. Dombois, S. 43. Zutreffend bemerkt H. Liermann, Löslichkeit u n d Unlöslichkeit der Ehe i m evangelischen Kirchenrecht, i n : Deutsche Landesreferate zum I V . Internationalen Kongreß f ü r Rechtsvergleichung i n Paris 1954 (hrsg. von E. Wolff), Düsseldorf 1954, S. 59, i m Hinblick auf die Praxis: „Die Ehe ist u n d bleibt bis zur A u f k l ä r u n g eine göttliche Stiftung, die dem Stifterwillen Gottes allein untersteht u n d daher dem menschlichen Willen entzogen ist. Das erklärt, wieso die Analogien zu 1 Kor. 7, 15 u n d der daraus entspringende relative Scheidungsgrund sich nicht halten konnten. Sie blieben an der Oberfläche. Der menschliche W i l l e spielte noch nirgends eine Rolle." 45 „Nec enim potest probare Deus, u t sanctissimi huius foederis uiolationi (quod uiolatum penitus et dissipatum est, simulatque summa ilia inter coniuges beneuolentia et Charitas, de qua paulo ante disseruimus, intercidit nec potest recuperari), adiiciatur etiam homicidium, imo parricidium, quod omnino a d m i t t i t u r ab iis, q u i coniuges suos obstinate oderint, u t i et ante demonstraui ex i l l o I. Ioannis 3,15: Qui fratrem suum odio habet, homicida est"; aus: „De Regno Christi", L i b . I I , Cap. X L , hier zitiert nach: M a r t i n i Buceri Opera Auspiciis Ordinis Theologorum Evangelicorum Argentinensis Edita, Opera Latina, Vol. X V . De Regno Christi. Ed. Fr. Wendel, Paris - Gütersloh 1955, p. 215. 44

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halten wolt, ein ordentlichen Concubinischen beisitz vergünnet, damit heimlich Ehebruch m i t andern Eheweibern, und unordentliche hurerey, jetzt m i t dieser, dann m i t jener, verhütet würde 4 6 ." Hier spricht Brenz sich nicht für eine Scheidung aus, sondern rät dazu, dem Mann ein Konkubinat zu gestatten, fügt aber ausdrücklich hinzu, daß dieses nicht eingesegnet werden dürfe. Die Stelle ist für uns insofern aufschlußreich, als sie die Tendenz zeigt, grundsätzlich an der Unauflöslichkeit der Ehe festzuhalten; Brenz legt also — i m Gegensatz zu Butzer — dem Haß und Neid noch keine ehezerstörende Wirkung (wie Ehebruch und Desertion) bei; er hat das auch später, nachdem er i n das Lager der „milden Richtung" hinübergewechselt war, nicht getan. Den Elementen des Zerrüttungsprinzips schon sehr nahe kommt allerdings die von mehreren, uns nicht bekannten Theologen verfaßte Stellungnahme „Etlicher gelerten Theologi bedencken von der Ehescheidung. Item von den rechten Ursachen der selbigen und von allen umbstendigkeiten zur Ehescheidung gehörig", welche Erasmus Sarcer i n sein Buch vom heiligen Ehestand aufgenommen hat 4 7 . Auffallend bei dieser Stellungnahme ist besonders, daß die Frage nach der Ehescheidung von der Bestimmung des Ehezwecks her ihre Beantwortung findet; der Zweck der Ehe aber w i r d vornehmlich i n der gegenseitigen Liebe und Hilfe der Ehegatten gesehen. Die Verfasser berufen sich hierfür — wie übrigens auch Butzer bei seinen scheidungsrechtlichen Erörterungen — einmal auf die Schriftstelle Gen. 2, 18 („Da sprach Jahwe, Gott: Es ist nicht gut, daß der Mensch allein sei; ich w i l l i h m eine Hilfe schaffen, die i h m entspricht."); und sie interpretieren diese Stelle dahin, daß Gott selbst als Grund für die Erschaffung des Weibes nicht die Fortpflanzung des Menschengeschlechts angegeben habe, sondern die Notwendigkeit, dem Manne eine Gefährtin zu geben, da es für den Menschen nicht gut sei, alleine zu sein. Z u m anderen verweisen sie auf die Worte des Apostels Paulus, es sei besser zu heiraten, denn zu brennen (1 Kor. 7, 9). Diese beiden Schriftstellen dienen als Grundlage einer einseitig auf das personale Verhältnis der Ehegatten abgestellten Ehezweckbestimmung: „Dieweil denn nu an diesen beiden das unordentlich brunst sampt hurerey vermieden, und rechte lieb und dienst zwischen Weib und Man gefordert werde, den Menschen mehr gelegen, denn das sie Kinder bekomen, als die on Kinder noch dennoch erbar und sonst füglich und w o l leben mögen, aber nicht alwege on 46 H i e r zitiert nach Erasmus Sarcer, „ E i n Buch v o m heiligen Ehestande u n d v o n Ehesachen m i t allen umbstendlichkeiten zu diesen dingen gehörig, darinnen zu gleich natürlich, Göttlich, Keiserlich, u n d Bepstlich Recht angezogen w i r d , zum T e i l aus vieler gelerter Theologen Bücher gezogen, zum T e i l v o m zusamen zieher selbst geschrieben", Leipzig 1553, Bl. C L V I . 47 Erasmus Sarcer, Bl. C L X I R ff.

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eheliche gemeinschafft, und dienst ehelicher werck (darumb denn auch die Schrifft dieser zweier nutzbarkeit gedenckt, da sie von nutz und notdurfft der Ehe redet, und nicht der Kinder) so folget ja, das wo jemand an seinem Gemahel, eheliche gemeinschafft, und dienst ehelicher werck nicht mehr haben mag, das j m gar viel billicher solte zugelassen werden, ein andere zu nemen, an derer er solches habe, dazu denn Gott die ehe so eigentlich verordnet, und des bey den Menschen für sich an der Ehe der notwendigst ist, denn so einer ein unfruchtbar Weib hat, damit er auch Kinder bekome 48 ." Die Verfasser sind der Ansicht, daß derjenige Ehemann, der seine Frau nicht mehr so zu lieben vermag, wie es der ehelichen Gemeinschaft gemäß ist, sie freilassen soll, damit sie von einem anderen Manne Lieb und Treue erfahren kann: „Denn schlecht arges wie nicht zu thun, also auch nicht zu heissen, oder zu erlauben ist, da nicht etwas guts daraus kome, aber nicht allein aus dem, das Got nichts böses zu thun, nachgeben oder heissen mag, sondern auch so man ansihet was Scheidung Gott gebeutet, sihet man wol, das des orts von Gott nichts, denn das eigentliche gut, geboten ist. Denn wie künde nicht an j m selbst gut, und aller billigkeit gemes sein, wo einer sein Weib nicht lieben und halten w i l , als er j r aus dem bund der Ehe schüldig, das er doch sie seinet halben frey las, damit so sie von j m eheliche lieb und trew je nicht haben mag, dieselbigen von einem andern bekommen: Denn j r Gott geordnet hat, jren Ehemann und haupt, und nicht jren Tyrannen und unbillichen verstosser oder queler zu haben 49 ." Auch die Verfasser dieser Schrift treten nicht etwa für ein freies Scheidungsrecht ein; auch sie halten grundsätzlich an der Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes fest und sehen i n der Zerbrechung dieses Bandes ein Unrecht vor Gott; aber „ w o l ists recht wie vor gesagt, das sie einander ledig sagen, wenn sie einander nur vergebens quelen und gefangen halten wolten, das ist jnen aber nicht zu verantworten, das sie gegeneinander nicht besser gesinnet sein. Doch wo es je nicht besser sein kan, und zweier hertzen und gemüt gar nicht zusammen sagen wollen, und aber zu verhoffen ist, das jedes so j m ein ander heirat vergünnet, sich der Ehe halben besser halten würde, wie den etwan Leut zusamen komen, die sich aller dinge nichts m i t einander, und aber m i t andern w o l vertragen künnen; I n solchem Fall w i r d die Oberkeit macht haben, das zu vergünnen, das sie darzu dienstlich sein werden, verhoffet, das von solchen Leuten i n der Ehe ehelich, das ist i n rechter Ehelicher lieb und trew gelebt werde" 5 0 . W i r wollen 48

Erasmus Sarcer, Bl. CXCV. Erasmus Sarcer, Bl. C L X X I I I . 50 Erasmus Sarcer, Bl. C L X X I X R. Auch f ü r die Beurteilung dieser Stelle gilt jedoch, was Liermann, S. 59, i m Hinblick auf den i n seiner angeblichen „Scheidungsfreundlichkeit" oftmals mißverstandenen Butzer ausführt: „Selbst beim mutuus dissensus, den Bucer unter seinen vielen Scheidungsgründen anführt, ist es nicht anders. Äußerlich sieht es so aus, als handle es sich u m einen frühen 49

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jedoch keinen Zweifel darüber lassen, daß die i n dieser Stellungnahme enthaltenen Ansichten für die damalige Zeit — aber auch noch für das 17. Jahrhundert — alles andere als typisch sind. V. Während i n der Folgezeit die Praxis i m wesentlichen i n den gewohnten Bahnen verbleibt 5 1 , mehren sich allerdings i n der Theorie die Stimmen, die sich zu einer individualistischeren Eheauffassung bekennen; dabei sind es jetzt nicht mehr nur die Theologen, die den Ton angeben; Dichter und Philosophen gesellen sich hinzu. Auch das Eherecht bleibt nicht unberührt von dem großen Umbruchsprozeß, der sich i m Bereich des abendländischen Denkens vollzieht, i n dem „Natur" und „Vernunft" ihren Siegeszug antreten und die Epoche der Aufklärung einleiten 5 2 . Das aber bedeutete: Bibel und römisches Recht sind nicht mehr die entscheidenden Erkenntnisquellen für Rechtsfindung und Gesetzgebung; das „jus naturale gentium" t r i t t an ihre Stelle, Recht und Moral werden weitgehend von der Religion gelöst und auf das Feld der „Vernunft" verwiesen 53 . Wie w i r noch zeigen werden, bedeutet das freilich noch nicht ohne weiteres den Durchbruch des Zerrüttungsprinzips i n der Scheidungsfrage. Doch bevor w i r uns näher damit auseinandersetzen, soll zunächst noch auf zwei bedeutende Männer verwiesen werden, i n deren Ideen sich die zukünftige Entwicklung bereits deutlich abzeichnet: den protestantischen Juristen Justus Henning Boehmer (1674 - 1749) und den englischen Dichter John Milton (1618 - 1674). Boehmer w i l l die Scheidung „ob inimicitias inter coniuges" i m Falle der Unversöhnlichkeit zulassen. Nach einem i h m vorgetragenen Fall lebten Beate und Sempronius i n einer „recht unglücklichen Ehe", „gestalten diese jenem nicht allein alles erdenckliche zuwider gethan, sondern auch unterschiedliche mal m i t Sack und Pack von i h m gegangen", bis schließlich trotz Vermittlung der Freunde „die Feindseligkeit und Widerwärtigkeit der beyden Gemüther dergestalt zugenomVorläufer der „unüberwindlichen Abneigung" als Scheidungsgrund des preußischen A L R v o n 1794. Aber tatsächlich ist es etwas ganz anderes. Die „unüberwindliche Abneigung" des A L R liegt ebenso w i e die dort zu findende gegenseitige E i n w i l l i g u n g bei ganz kinderlosen Ehen i m subjektven W i l l e n der Ehegatten. Der mutuus dissensus Bucers hat die objektive Feststellung zum Inhalt, daß die Ehe zerbrochen ist." Dem widerspricht durchaus nicht unsere Auffassung, daß sich i n den oben wiedergegebenen Belegen die zunehmende Subjekt i v i e r u n g der Eheauffassung anbahnt, die eine Voraussetzung der Ausbildung des Zerrüttungsprinzips ist. 51 Vgl. Hesse, Evangelisches Ehescheidungsrecht (Anm. 25), S. 87 ff. 52 Vgl. hierzu die glänzende Darstellung v o n P. Hazard, Die Krisis des europäischen Geistes, Hamburg 1939. 53 Vgl. Hazard, S. 312 ff.

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men, daß wann sie itzo nur voneinander hören, deren Groll i m Hertzen und Unversöhnlichkeit sich äusserlich zur Genüge gezeigt" 54 . I n seinem „Responsum" erkennt Boehmer sehr wohl die Gefahren, welche i n einer Scheidung wegen bloßer Feindseligkeit liegen; er gibt zu, daß die Ehen i n Gefahr geraten, und daß „ein jeder Ehegatte mit Grund befürchten würde, daß wann der andere sich von i h m zu trennen, und einen anderen zu heyrathen verlangte, gleichwol aber durch den Weg Rechtens dazu keine Hoffnung fände sich der cautèl jederzeit zu bedienen i m Stande seyn könne, daß er zu allerhand Widerwärtigkeit Gelegenheit suchte, allerhand Groll und Feindschaft simulirte, und solchergestalt beyderseits Gemüther gegen einander aufbrächte, um nur durch solches M i t t e l die intendirte Ehescheidung zu erhalten" 5 5 . Dennoch sieht er die Ehescheidung für erlaubt an, wenn keine Hoffnung auf Versöhnung mehr besteht. „Welcher Weg dann auch i n dem gegenwärtigen Fall am sichersten zu suchen, und dadurch der intendirte Endzweck sowohl der Beatae als Sempronii zu verhoffen ist, i n mehrer Betrachtung beyderseits Gemüther nach der praemittirten specie facti dergestalt auf einander erbittert, daß sie nichts mehr als die völlige Ehescheidung wünschen und verlangen, keine anderweitige Vereinigung aber von ihnen zu hoffen, vielmehr zu vermuthen, das widrigenfalls diese Ehe zu noch weit grösserm Unglück Anlaß geben könte 5 6 ." Diese A r gumentation weist i n die Richtung der Grundgedanken des Zerrüttungsprinzips: Bei einer derartigen Erbitterung der Gatten gegeneinander ist eine Ehe nicht mehr sinnvoll oder kann ihnen nicht mehr zugemutet werden 5 7 . Wohl der schärfste Angriff, der i m 17. Jahrhundert gegen die überkommene Eheauffassung und gegen eine strenge Scheidungspraxis geführt wurde, stammt aus der Feder des englischen Dichters John Milton . Namentlich i n seiner Schrift „The Doctrine and Discipline of Divorce" (1643)58, aber auch i n mehreren anderen Publikationen 5 9 , polemisierte 54 Es handelt sich u m ein Responsum aus der Sammlung: Iusti Henningii Boehmeri Consultationum et Decisionum Iuris Tom. I I I , Pars I, I u r i s Ecclesiastici Publici et Feudalis Selectiora Argumenta, collegit Carolus Augustus Boehmer, Halae Magdeburgicae, 1748, Responsum C V I I I , p. 437. 55 Boehmer, p. 438 N. 9. 56 Boehmer, p. 439 N. 20. Wenngleich also Boehmer ein recht freies Scheidungsrecht u n d Wiederverheiratungsrecht befürwortet, so verläßt er damit dennoch nicht den Verschuldensgedanken; vgl. Hesse, S. 82 f. 57 Siehe auch Hieronymus Bruckner, Decisiones I u r i s Matrimonialis, Francof u r t i et Lipsiae 1692, Pars I I , Cap. X V I , p. 12, der aus den Worten des Apostels Paulus i n 1 Kor. 7, 15 ( „ i n Frieden hat euch Gott berufen") den Schluß zieht, diejenigen Ehen, i n denen nach vergeblichen Versöhnungsversuchen der Friede unter den Eheleuten nicht gestiftet u n d bewahrt werden könne, seien zu scheiden. 58 Complete Prose Works of John Milton, Vol. I I (1643 - 1648), New Haven London 1959, S. 220 - 356; vgl. hierzu auch die Einführung von Ε. Sirluck, ebd., S. 137 ff.

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er gegen das strenge, noch weithin dem kanonischen Recht verhaftete englische Eherecht, das lediglich Ehebruch als Scheidungsgrund zuließ. Milton trat dafür ein, die Ehescheidung auch wegen gegenseitiger Abneigung, Nichtübereinstimmung und Unvereinbarkeit der Charaktere zu gestatten. Dabei w i r d man zu berücksichtigen haben, daß es i n erster Linie persönliche Erfahrungen gewesen sein dürften, die Miltons scheidungsrechtliche Vorstellungen bestimmt haben. 1643 hatte der Dichter Mary Powell geheiratet; aber die Ehe stand unter keinem glücklichen Stern; bereits nach vier Wochen verließ Mary Powell ihren Mann und war durch nichts zu bewegen, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Milton schickte i h r daraufhin einen Scheidebrief zu und betrachtete seine Ehe als aufgelöst, was nun i m Gegensatz zum englischen Eherecht stand 6 0 . Sein Eintreten für ein freies Scheidungsrecht w i r d durch seine persönlichen Erlebnisse verständlich; es hatte allerdings wenig Erfolg, versteifte vielmehr die Front seiner Gegner. Wie sehr Milton als der exponierte Vorkämpfer einer freizügigen Scheidungsauffassung angesehen wurde, zeigt die Tatsache, daß sich i n England für die Verfechter der freien Scheidung der Ausdruck „Miltonisten" einbürgerte 61 . Ausgangspunkt der scheidungsrechtlichen Überlegungen Miltons ist eine betont individualistische Ehezweckdefinition, die den Einfluß Butzer s nicht verleugnen kann 6 2 : Gott hat das Weib erschaffen, damit der Mann nicht allein sei und eine Gehilfin habe. Damit ist nach Ansicht Miltons der Hauptzweck der Ehe „a meet and happy conversation", „for we find here no expression implying carnall knowledge, as this prevention of lonelinenesse to the mind and spirit of man" 6 3 . Es ist, so begründet Milton seinen Satz, ein größerer Gottessegen und es ist einer so hervorragenden Kreatur wie des Menschen würdiger und sehr viel mehr geeignet, das eheliche Band zu ehren und zu heiligen, wenn man den Trost und die Erfüllung der Seele für höherrangiger 59 So: „ T h e Judgement of M a r t i n Bucer Concerning Divorce" (1644), ebd., S. 421 -479; „Areopagitica" (1644), ebd., S. 485 -570; „Tetrachordon Expositions upon The foure chief places i n Scripture, which treat of Mariage, or nullities i n Mariage" (1645), ebd., S. 577 - 718; „Colasterion: A Reply to a Nameles Answer against The Doctrine and Discipline of Divorce" (1645), ebd., S. 721 - 758. 60 Miltons Scheidungsbegehren w u r d e v o m Gericht abgewiesen. Schließlich versöhnte sich Milton 1645 wieder m i t Mary Powell, die i h m noch drei Töchter u n d einen Sohn schenkte, aber sehr f r ü h verstarb. Miltons zweite Ehe stand ebenfalls unter keinem glücklichen Stern, da seine zweite Frau bereits anderthalb Jahre nach der Eheschließung ein Opfer des Kindbettfiebers wurde. 61 Vgl. zu Miltons Eheauffassung auch M . Erle, Die Ehe i m Naturrecht des 17. Jahrhunderts. E i n Beitrag zu den geistesgeschichtlichen Grundlagen des modernen Eherechts, Göttingen 1952 (Göttinger Dissertation), S. 100 ff. 62 Vgl. besonders Miltons Schrift „The Judgement of M a r t i n Bucer Concerning Divorce", S. 421 - 479. 63 „The Doctrine and Discipline of Divorce", S. 246.

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hält als das sinnliche Vergnügen des Fleisches 64 . Bei einer so vergeistigten Eheauffassung muß die Fähigkeit oder Unfähigkeit des einen oder anderen Ehegatten, die erstrebte seelische Erfüllung zu gewähren, für den Bestand der Ehe entscheidend sein. Wenn daher die Seele eines Ehegatten an unheilbarer seelischer Unordnung leidet, so ist dies nach Miltons Auffassung viel beachtlicher, als wenn i h m ein körperlicher Mangel anhafte. Soll der Mann nicht einem noch größeren Übel, als es die Einsamkeit ist, anheimfallen, dann kann die Ehe m i t einer Frau, die „ihrer Beschaffenheit nach eben diese von Gott verbotene Einsamkeit nicht vermindert, sondern vermehrt", keine Ehe sein 65 . Milton w i r d nicht müde, die unerfreulichen Folgen einer unglücklichen Ehe für die Person der Ehegatten zu schildern: Aus einer unglücklichen Ehe ergibt sich für den Mann eine schlimme Versuchung; wenn er nämlich seine Jugend ohne Tadel verbracht und seine wesentlichste irdische Freude für eine zufriedenstellende Ehe aufbewahrt hat, dann w i r d er dazu kommen, an der Tugend zu verzweifeln und gegen die göttliche Vorsehung meutern, wenn er sich an einen nicht überbrückbaren Zwiespalt der Natur festgebunden sieht. Das ist, so meint Milton , der Grund für die Fehltritte und die melancholische Verzweiflung, die man bei Verheirateten beobachten kann 6 6 . Die unglückliche Ehe zerstört das Leben und die Frömmigkeit 6 7 ; ihre Fortsetzung verkürzt oder gefährdet das Leben beider Ehegatten. W i r gehen hier auf den englischen Dichter deshalb so ausführlich ein, weil bei i h m deutlicher als je zuvor die Folgerungen aus einer individualistischen, ganz auf die Person der Ehegatten zugeschnittenen 64 „ A n d indeed it is a greater blessing from God, more w o r t h y so exellent a creature as man is, and a higher end to honour and sanctifie the league of mariage, whenas the solace and satisfaction of the minde is regarded and provided for before the sensitive pleasing of the body"; ebenda, S. 246. 65 „Lest therefore so noble a creature as m a n should be shut u p incurably under a worse e v i l l by an easie mistake i n that ordinance which God gave to remedy a less evill, reaping to himself sorrow w h i l e he went to r i d away solitariness, it cannot avoyd to be concluded, that if the woman be naturally so of disposition, as w i l l not help to remove, but help to encrease that same God-for-bidd'n loneliness which w i l l i n the time draw on w i t h i t a generali discomfort and dejection of mind, not beseeming either Christian profession or m o r a l l conversation, unprofitable and dangerous to the Commonwealth, w h e n the household estate, out of w h i c h must flourish forth the vigor and spirit of all publick enterprizes, is so a l l contended and procur'd at home, and cannot be supported; such a mariage can be no mariage whereto the most honest end is w a n t i n g " ; ebd., S. 247. ββ „ . . . and this doubtles is the reason of those lapses and that melancholy despair which we see i n many wedded persons, though they understand it not, or pretend other causes, because they k n o w no remedy, and is of extreme danger; therefore when human f r a i l t y surcharg'd, is at such a losse, charity ought to venture much, and use bold physick, lest an over-tost f a i t h endanger to ship wrack" ; ebd., S. 254. 67 Vgl. ebd., S. 259 f.

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und darüber hinaus idealisierten Eheauffassung abgeleitet sind. Milton ist sich der Gegensätze zur traditionellen kirchlichen Auffassung durchaus bewußt, wenn er m i t harten Worten die „scholastick Sophistry" tadelt und eine gründliche Verachtung für „alle diese Dekrete und Summen, i n welche die päpstlichen Beamten vernarrt sind" und für „those misbegott'n infants" Lombardus und Gratian zeigt, denen er schlechthin Barbarei v o r w i r f t 6 8 . Der sensible, für die feineren Bewegungen des Gemütes so empfängliche Dichter verachtet die Eheauffassung, die i n der Erzeugung von Kindern den Hauptzweck sieht; eine solche Auffassung ist i h m zu vordergründig und zu sehr dem fleischlichen Bereich" verhaftet. Auch 1 Kor. 7, 9, wo der Apostel die Ehe m i t der Begründung erlaubt, daß es besser sei zu heiraten als zu brennen, legt Milton i n einem allegorisch vergeistigten Sinne aus: nicht das Brennen der fleischlichen Lust habe Paulus gemeint, sondern die Sehnsucht, i n der ehelichen Gemeinschaft eine geeignete, gleichklingende Seele m i t sich zu verbinden („desire of joyning to i t self i n conjugall fellowship a fit conversing soul") 6 9 . Die gegenseitige Erquikkung („mututal enjoyment") 7 0 , die Harmonie der Gemüter, die Liebe sind das Ziel der Eheschließung: „Wo die Liebe nicht sein kann, da bleibt von der Ehe nichts übrig als die leere Hülle einer nur nach außen bestehenden Verbindung 7 1 ." Was könnte es einen schlimmeren Verstoß gegen die Natur geben, als die Verbindung von Seelen erzwingen zu wollen, die sich nicht vereinigen können 72 ? Das kanonische Recht, so meint Milton, wende so große Sorgfalt für die Frage der körperlichen Impotenz auf, aber es beachte die Unfähigkeit der Seelen, sich zu vereinigen, überhaupt nicht. Nach Miltons Ansicht ist aber gerade die Fähigkeit zur seelischen Vereinigung die Voraussetzung zur Erfüllung der ehelichen Pflichten 73 . Der wahre Ehezweck w i r d also nicht durch die schmerzliche Fortführung einer gescheiterten Ehe erreicht; es ent68 Vgl. ebd., S. 350 f. Milton verweist auf John Seiden (1584 - 1654), der i n der Ehe ein auflösbares Vertragsverhältnis sah u n d Verfechter eines freien Scheidungsrechtes w a r (unter Berufung auf das A l t e Testament) ; i m Gegensatz zu Milton fehlt jedoch bei Seiden die Betonung der geistig-seelischen Werte. Bezüglich der Ehelehre Seidens vgl. M. Erle, Die Ehe i m Naturrecht (Anm. 61), S. 90 ff. 69 Vgl. ebd., S. 251. 70 „ B u t all ingenuous men w i l l see that the dignity and blessing of mariage is plac't rather i n the m u t u a l enjoyment of that w h i c h the w a n t i n g soul needfully seeks, then of that which the plenteous body w o u l d j o l l i l y give away" ; ebd., S. 252. 71 „ . . . and where love cannot be, there can be left of wedlock nothing, but the empty husk of an outside m a t r i m o n y " ; ebd., S. 256. 72 „ . . . w h a t can be a fouler incongruity, a greater violence to the reverend secret of nature, then to force a m i x t u r e of minds that cannot unite, and to sowe the f u r r o w of mans n a t i v i t y w i t h seed of t w o incoherent and uncombining dispositions"; ebd., S. 270. 73 Vgl. ebd., S. 248 f.

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spricht vielmehr der Würde und dem eigentlichen Sinn der Ehe, daß solche Ehen geschieden werden 7 4 . Miltons geradezu „modern" anmutende Gedankengänge stehen jedoch i m 17. Jahrhundert so gut wie vereinzelt da. Erst allmählich gelangt i m 18. Jahrhundert vornehmlich i n Frankreich 7 5 und i n England eine stärker individualistische, auf den Eigenwert und die Eigengesetzlichkeit des Psychischen ausgerichtete Eheauffassung zum Durchbruch; als Beispiel hierfür mag ein Hinweis auf eine Satire genügen, die i n Frankreich 1721 anonym unter dem Titel „Lettres Persanes" erschien und Montesquieu zum Verfasser hat. I n diesem fingierten Briefwechsel läßt Montesquieu den Perser Usbeck über die ungünstigen Folgen des Scheidungsverbotes bei den Christen schreiben. U. a. w i r d ausgeführt, man habe i m Christentum der Ehe nicht nur die ganze Annehmlichkeit genommen, sondern verstoße m i t dem strengen Scheidungsverbot auch gegen ihren eigentlichen Zweck; denn man wolle das Herz, das doch das Veränderlichste und Unbeständigste i n der Natur sei, festlegen und es i n eine i h m nicht gemäße Bindung zwingen. So würden ohne Hoffnung Leute aneinander gefesselt, die einander zur Last geworden seien und nicht mehr zueinander gehörten. Montesquieu verweist auf jene Tyrannen, die lebende Menschen an Leichname fesseln lassen, und überträgt dieses B i l d auf die Ehe, i n der die Partner sich innerlich entfremdet haben. K a u m habe man drei Jahre Ehe hinter sich, so versäume man das Wesentliche, man verbringe dann zusammen dreißig Jahre der Entfremdung. So würden sich innerliche Trennungen bilden, die ebenso stark und vielleicht sogar verhängnisvoller seien als öffentliche Trennungen. Schließlich verweist Montesquieu auch noch auf die Gefahren, die aus einem solchen Zustand für die Gesellschaft erwachsen können; der Mann würde sich aus Widerwillen gegen seine Frau bald m i t Freudenmädchen abgeben, was für die Gesellschaft ein schändlicher und nachteiliger Handel sei, da er nicht den Zweck der Ehe erfülle, sondern allenfalls ihrem Vergnügen entspreche 76 . Auch hier begegnen 74

Vgl. ebd., S. 254 f. Siehe die entsprechenden Nachweise f ü r die französische Philosophie, L i t e r a t u r u n d öffentliche Meinung bei P. Damas, Les origines du divorce en France, Bordeaux 1897, S. 19 - 102. 76 " O n ôta, non seulement toute la douceur du mariage, mais aussi l'on donna atteinte à sa fin: en voulant resserer ses noeuds, on les relâcha; et, au lieu d'unir les coeurs, comme on le prétendoit, on les sépara pour jamais. Dans une action si libre, et où le coeur doit avoir tant de part, on m i t la gêne, la nécessité, et la fatalité du destin même. On compta pour rien les dégoûts, les caprices, et l'insociabilité des humeurs: on voulut fixer le coeur, c'est-à-dire, ce q u ' i l y a de plus variable et de plus inconstant dans la nature: on attacha, sans retour et sans espérance, des gens accablés l ' u n de l'autre, et presque toujours m a l assortis: et l'on fit comme ces tyrans q u i faisoient lier des hommes vivans à des corps morts . . . de-là viennent les dégoûts, les discordes, les mépris; et c'est autant de perdu pour la postérité. A peine a - t - o n trois ans de mariage, qu'on en néglige l'essentiel: on passe ensemble trente ans de froideur: 75

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uns diejenigen Gesichtspunkte, die schon für Miltons Argumentation charakteristisch waren: Der eigentliche Ehezweck ist die Harmonie der Herzen und Neigungen; kommt es zwischen den Ehegatten zur inneren Entfremdung, so ist die Ehe nur noch eine äußere Verbindung. Und wie Milton sieht auch Montesquieu (der es aber letztlich offen läßt, inwieweit er sich m i t dem seiner Phantasie entsprungenen Usbeck identifiziert) die erzwungene Bindung der Herzen als Verstoß gegen die Natur an 7 7 .

TEIL I I I I. Uber die große Bedeutung, die der Natur rechtslehre des 17. Jahrhunderts für die Entwicklung unserer Privatrechtsordnung zukommt, kann sicherlich kein Zweifel bestehen. Wenn w i r es uns i m Rahmen dieser Abhandlung aber dennoch ersparen können, näher auf die eherechtlichen Erörterungen der Naturrechtslehre des 17. Jahrhunderts einzugehen, dann darum, weil sie zur Ausbildung des Zerrüttungsprinzips i m Scheidungsrecht mehr indirekt als direkt beigetragen hat; denn wesentlich neue Argumente zum Ehescheidungsproblem wurden kaum vorgetragen, wohl aber wurde der Säkularisierungsprozeß des abendländischen Eherechts entscheidend vorangetrieben 1 und so der i l se forme des séparations intestines aussi fortes, et peut-être plus pernicieuses que si elles étoient publiques . . . Bientôt u n homme, dégoûté d'une femme éternelle, se livrera aux filles de joie: commerce honteux et si contraire à la société; lequel, sans r e m p l i r l'objet du mariage, n'en représente tout au plus que les plaisirs." Lettres Persanes, erstmals anonym 1721 erschienen, hier zitiert nach :Oeuvres complètes de Montesquieu, publiées sous la direction de A. Masson, Tome I, Paris 1950, Lettre C X V I (vgl. auch die Übersetzung i n der deutschen Ausgabe von F. Montfort, Wiesbaden 1947, S. 217). 77 Der Gedanke, daß eine erzwungene Bindung zur Trennung führe, findet sich ähnlich bereits bei M . de Montaigne (1533 - 1592), dem großen Skeptiker und Moralisten, i n den „Essais", die erstmals 1580 i n Bordeaux erschienen. Hier heißt es L i v . I I , Chap. X V : "Nous avons pensé attacher plus ferme le noeud de nos mariages, pour avoir osté tout moyen de les dissouldre; mais d'autant s'est desprins et relasché le noeud de la volonté et de l'affection, que celuy de la contraincte s'est estrecy: et, au rebours, ce qui teint les mariages, à Rome, si long temps en honneur et en seureté, feut la liberté de les rompre q u i v o u l d r o i t " ; hier zitiert nach der Ausgabe von J. V. Leclerc , Paris 1878 Aus: Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht. Ehe und Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht. 9. Jg. (1962), S. 497 - 504. * Die Teile I u. I I erschienen i n FamRZ 1962, 81 ff. u. 273 ff. 1 Vgl. dazu i m einzelnen die Belege bei M. Erle, Die Ehe i m Naturrecht des 17. Jahrhunderts. E i n Beitrag zu den geistesgeschichtlichen Grundlagen des modernen Eherechts. Göttingen 1952 (Göttinger Dissertation).

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geistige Boden vorbereitet, auf dem die staatliche Gesetzgebung des 18. und 19. Jahrhunderts die Ehescheidungsgründe nach Belieben vielfältig ausgestalten konnte, ohne noch i m einzelnen auf exegetische Bibelbefunde oder sonstige theologische Erwägungen besonders Rücksicht nehmen zu müssen. Dabei war für die Entwicklung des weltlichen Ehescheidungsrechtes i m 18. Jahrhundert besonders wichtig, daß auch i n katholischen Ländern, voran i n Frankreich 2 , die Lehre von der „Doppelnatur" der Ehe rechtsdogmatisch entwickelt wurde und daß man i m Zuge dieser Entwicklung immer mehr dazu überging, zwischen der Ehe als Sakrament und der Ehe als einem bürgerlich-rechtlichen Vertrage zu unterscheiden; die Ehe als Sakrament wies man dem kirchlichen Recht, die Ehe als bürgerlich-rechtlichen Vertrag hingegen wies man dem staatlichen Recht zu. Somit w a r auch i n katholischen Staaten der eigentliche Ansatzpunkt gegeben, von dem aus sich eine Rechtfertigung für die Auflösung der als Vertragsverhältnis gedachten Ehe i m weltlichen Bereich konstruieren ließ. Uberwogen i m Naturrecht des 17. Jahrhunderts noch diejenigen Stimmen, die i n den Vordergrund der eherechtlichen Betrachtung die religiöse und sittliche Bedeutung der Ehe stellten 3 , so ging man i m 18. Jahrhundert immer mehr dazu über, i n der Ehe eine von transzendentalen Bindungen weithin (oder sogar gänzlich) freie „natürliche" Größe zu sehen, und überwies sie der staatlichen Kompetenz. Dank der naturrechtlichen Lehre war das öffentliche Bewußtsein i m 18. Jahrhundert von einem zumindest teilsäkularisierten Ehebegriff beeinflußt, und damit war die Basis gegeben, von der aus der Gedanke der objektiven Ehezerrüttung als Scheidungsgrund künftig u m so leichter Bestandteil des staatlichen Rechtes werden konnte. Der Idee der Ehezerrüttung als Scheidungsgrund selbst hat jedoch die Naturrechtslehre wenig hinzugefügt. Die Ursache dafür möchten w i r i n der Tatsache sehen, daß die Mehrzahl der Naturrechtslehrer 2 Führend w a r i n dieser Hinsicht besonders der gallikanische Theologe Jean de Launoy (1603 - 1678), der i n seinem 1674 erschienenen Werk „Regia i n m a t r i m o n i u m potestas" zwischen der Ehe als Sakrament u n d der Ehe als bürgerlichrechtlichem Vertrag streng unterschied u n d die Regelung des bürgerlichrechtlichen Vertrages der königlichen Kompetenz zuwies; siehe dazu H. Conrad, Das tridentinische K o n z i l u n d die Entwicklung des kirchlichen und weltlichen Eherechts, i n : Das Weltkonzil v o n Trient. Sein Werden u n d W i r k e n (hrsg. von G. Schreiber), Bd. I, Freiburg 1951, S, 314 f.; vgl. ferner H. Conrad, Die Grundlegung der modernen Zivilehe durch die französische Revolution, i n : Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte, Germ. Abt. 67 (1950), S. 342ff.; P. Q Monjour, Histoire de l'indissolubilité du mariage en France, thèse pour le doctorat, Paris 1901, p. 147 s. Z u r Ausbildung der Lehre v o m bürgerlichen Ehevertrag i n Österreich vgl. F. X. Gmeiner, Meine Gedanken über die bischöflichen Konsistorien überhaupt u n d insbesondere über die Ehestreitigkeiten, die i n denselben entschieden werden, Wien u n d Graz 1782. 3 Vgl. die Zusammenfassung bei M. Erle, S. 253.

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des 17. Jahrhunderts noch zu „naturalistisch" 4 dachte, als daß sie viel Vorliebe und Verständnis für das „innere", „geistige" oder „seelische" Verhältnis der Ehegatten hätte aufbringen können. Das zeigt sich nicht nur i n den naturrechtlichen Ehezweckdefinitionen, die i n der Regel nach dem Vorbild des kanonischen Rechtes einseitig vom Gedanken der Erzeugung der Nachkommenschaft her bestimmt werden 5 , sondern auch dort, wo die eheliche Gemeinschaft als solche angesprochen w i r d ; bleiben doch auch hier die Ehezweckdefinitionen zumeist i n einem mehr äußerlichen, vielfach sogar biologischen Bereich haften 6 . Immerhin fehlt es nicht an Autoren, die das Element der Liebe und Freundschaft der Ehepartner zueinander i n die Ehezweckdefinition aufnehmen 7 , ohne jedoch von hier aus unmittelbare Konsequenzen i m Sinne des Zerrüttungsgedankens zu ziehen. Soweit w i r sehen, fordert jedenfalls keiner der Naturrechtslehrer des 17. Jahrhunderts das beständige Vorhandensein einer gegenseitigen Sympathie der Ehegatten füreinander als Voraussetzung für den Bestand der Ehe, und keiner kommt den weitgehenden Forderungen Miltons auch nur nahe 8 ; ja, Pufendorf t r i t t dem englischen Dichter sogar ausdrücklich entgegen 9 . I m übrigen läßt sich auch unter den Naturrechtslehrern i n der Scheidungsfrage eine strengere und eine mildere Richtung unterscheiden. Die Kategorien für das Scheidungsrecht werden, da die Ehe als zivilrechtlicher Vertrag aufgefaßt wird, aus der Vertragslehre genommen: die Scheidung erfolgt entweder durch gegenseitige Einwilligung (Auf4 Den eigenartigen „naturalistischen" Zug i m Denken dieses Naturrechts hat F. Meinecke auch i n anderer Hinsicht beobachtet, vgl. F. Meinecke, Die E n t stehung des Historismus, jetzt in: F. Meineckes Werke, hrsg. v o n H. Herzfeld, C. Hinrichs, W. Hofer, Bd. I I I , München 1959, S. 14 f. Nach Meinecke, Die E n t stehung des Historismus, S. 17, hemmte der Rationalismus u n d Intellektualismus des Naturrechts geradezu „den Blick in die Tiefen der Seele". 5 So auch bei John Locke , T w o Treatises on Government, London 1690, Book I I , Chap. V I I , Ν . 80 : " A n d herein, I t h i n k , lies the chief, if not the only reason, w h y the male and female i n m a n k i n d are tied to a longer conjunction than other creatures - viz., because the female is capable of conceiving, and, de facto, is commonly w i t h child again, and brings f o r t h to a new birth, long before the former is out of a dependency for support on his parents' help . . . " Vgl. auch Christian Thomasius, Institutiones Jurisprudentiae divinae i n positiones succinte contractae, i n quibus hypotheses Illustris Pufendorfii circa doctrinam Juris Naturalis Apotictice demonstrantur et corroborantur . . . , Francoforti et Lipsiae 1688, L i b . I l l , Cap. I I , § 81. 6 So ζ. B. bei Hugo Grotius, der die Ehe als Vereinigung von M a n n u n d Frau zum gemeinsamen Leben, die einen gesetzlichen gegenseitigen Gebrauch des Körpers m i t sich bringt, definiert; siehe: Inieidinge tot de Hollandsche RechtGeleerdtheit (erstmals 1631), Buch I, Kap. 5, § 1, hier zitiert nach Erle, S. 27. 7 Vgl. die Zusammenstellung der einschlägigen naturrechtlichen Eheauffassungen bei Erle, S. 252 ff. 8 Vgl. unsere Ausführungen i n T e i l I I dieser Abhandlung, FamRZ 1962, 279 f. 9 Siehe Samuelis Pufendorfii de j u r e naturae et gentium l i b r i octo, ed. ultima, Amsterodami 1688, L i b . V I , Cap. I § 24.

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hebung des Ehevertrages) oder durch einseitigen Rücktritt vom Ehevertrage, den vor allem Eheverfehlungen oder die Unmöglichkeit der Erreichung des Ehezwecks auslösen konnten 1 0 . Je nach der einzelnen Eheauffassung war demnach die Scheidung wegen Zerrüttung der ehelichen Gemeinschaft von diesen Rechtsinstituten aus mehr oder weniger leicht begründbar; aber das Problem der inneren Entfremdung, der seelischen Disharmonie der Ehepartner spielte i n den einschlägigen Erörterungen keine nennenswerte Rolle. Christian Thomasius spricht diesen Fragenkreis wenigstens an, wenn er eine Scheidung „ob mores i m portunes" (bzw. „ob mores intolerabiles") zulassen w i l l , wobei er seine Entscheidung — getreu der streng vertragsrechtlichen Ausrichtung seiner Ehelehre — vom Inhalt des Ehe Vertrages abhängig macht. I n seinen „ I n stitutiones" heißt es: „Etsi enim i n genere si pactum ineatur pluribus capitibus constans, eidem clausula addi possit, ut licet ab uno fuerit discessum, i n caeteris explendis pergatur, adeoque licet uxor ad cohabitationem continuam importunis moribus se reddiderit ineptam, praestationem eius debiti quod ad prolem procreandam pertinet continuare possit; tarnen quia non est probabile ad hoc debitum se fiat commodam praebituram, cuius conversatio fuit intolerabilis, aut aliquem non penitus aversaturum corpus, i n quo tarn tetricushospes stabulatur, cum v i x quispiam optet prolem tollere ex ea quam odit, inde i n eiusmodi pactis u b i simul de praebendo corpore et familiari conversatione conventum est, haec duo ita mutuo velut implicita iudicari debent, ut cum uno quoque alterum simul abrumpi videatur 1 1 ." Es bedarf keiner näheren Erläuterung, daß die Gedanken Miltons von der Harmonie der Gemüter als Voraussetzung des Entstehens und Fortbestehens der ehelichen Gemeinschaft einer gänzlich anderen Vorstellungswelt entstammen als die Überlegungen des Juristen Thomasius. Doch ist hier immerhin bedeutsam, daß Thomasius den Konnex zwischen der „Hingabe des Körpers" und einer gewissen seelischen Harmonie der Partner sieht, wiewohl auch nicht übersehen werden darf, daß bei i h m von einer individualistischen, auf den Eigenwert und die Eigengesetzlichkeit des Psychischen ausgerichteten Eheauffassung — wie sie für Milton geradezu typisch war — keine Rede sein kann, zumal er ja nicht das Faktum der seelischen Entfremdung als solches anspricht, sondern lediglich diejenigen Fälle i m Auge hat, bei denen die Entfremdung auf Grund bestimmter unerträglicher Sitten (mores intolerabiles) der Ehefrau hervorgerufen wurde, es sich also i m wesentlichen doch u m einen Verschuldenstatbestand handelt.

10 11

Vgl. Erle, S. 283 ff. Christian Thomasius, L i b . I I I , Cap. I I , § 136 (pag. 68 s.). Mikat

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Auch diejenigen Autoren, die eine Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung der Ehegatten für m i t dem Naturrecht vereinbar hielten 1 2 , haben zur Ausbildung des Zerrüttungsgedankens unmittelbar nichts beigetragen; ihre Ausführungen zu dieser Frage beschäftigen sich durchweg nicht m i t den Motiven, die zu einer einverständlichen Scheidung führen können, sondern damit, ob nach dem Naturrecht eine solche Scheidung möglich ist oder nicht. Überdies bleibt zu bedenken, daß erst für die Fälle eines einseitigen Scheidungsbegehrens gegen den Widerspruch des anderen Ehegatten — wenn ein von der damaligen Lehre und Rechtsprechung akzeptierter Scheidungsgrund nicht vorgetragen werden konnte — der Zerrüttungsgedanke (im engeren Sinne) überhaupt hätte zum Tragen kommen können. Eine Prüfung der einschlägigen Texte zeigt jedoch 13 , daß die Naturrechtslehrer des 17. Jahrhunderts, gerade weil sie so nachdrücklich den Vertragscharakter der Ehe betonten, dem einseitigen Scheidungsbegehren durchweg dann die Anerkennung versagten, wenn es nicht auf eine Verletzung des Ehevertrages oder auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses gestützt werden konnte; der Scheidungsgrund der unüberwindlichen Abneigung — Scheidungsgrund ohne Verschulden des Ehegatten, von dem die Scheidung begehrt w i r d — konnte i n dieses (in sich konsequente) vertragsrechtlich orientierte Denken nur schwerlich Eingang finden. Doch wenn man auch zu dem Ergebnis gelangt, daß das Naturrecht des 17. Jahrhunderts die Theorie von der Ehe als einer wesentlich geistig-seelischen Gemeinschaft kaum aufgegriffen hat und daß demzufolge der Zerrüttungsgedanke weder weiterentwickelt noch i m allgemeinen aufgenommen wurde, so bleibt doch die wichtige Tatsache, daß die praktische Durchsetzung des Zerrüttungsgedankens für die Zukunft insofern eine wesentliche Förderung erfuhr, als den Staaten die Legitimation zur Ehegesetzgebung — weitgehend frei von überkommenen Bindungen an das kanonische Recht — von der Theorie endgültig bestätigt wurde. I m übrigen ist es bemerkenswert, daß auch dem naturrechtlichen Denken des 18. und 19. Jahrhunderts der Durchbruch zu einem sublimeren, psychologischen Verständnis der Ehe nicht gelang. Das gilt auch für Kant, der i n seiner Metaphysik der Sitten die Ehe als „Verbindung zweier Personen verschiedenen Geschlechts zum lebenswierigen wechselseitigen Besitz ihrer Geschlechtseigenschaften" 14 12

Vgl. Erle, S. 283. Siehe die Übersicht bei Erle, S. 281 ff. 14 I. Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, I. Teil, 2. Hauptstück, 3. A b schnitt, § 24, hier zitiert nach der von K . Vorländer hrsg. Ausgabe (Philosophische Bibliothek Bd. 42, unveränderter Abdruck der Vorländer'schen A u s gabe v o n 1922), Hamburg 1959, S. 91. Allerdings stellt es Kant nicht ausschließ13

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definierte. Erst und überall dort, wo der Welt der geistigen und seelischen Beziehungen eine primäre Bedeutung für das Eheverständnis und das Eherecht beigemessen wird, kann der Gedanke der Ehezerrüttung als Scheidungsgrund voll Entfaltung finden. II. Die dogmatische Freiheit, die (entsprechend der Lehre von der Ehe als bürgerlich-rechtlichem Vertrag) dem staatlichen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Scheidungsgründen zugestanden wurde, und die Herrschaft des individuellen, die sittliche Freiheit betonenden Denkens haben den Zerrüttungsgedanken nicht dem Namen, wohl aber der Sache nach i n zahlreiche staatliche Ehegesetze des 18. Jahrhunderts Eingang finden lassen. Dabei findet sich das Zerrüttungsprinzip häufig m i t der Möglichkeit der Konventionalscheidung kombiniert. I n den Fällen, i n denen eine Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung der Ehegatten ohne weiteres möglich war (so z. B. i m preußischen Corpus Fridericianum von 174915), war für die Formulierung des Zerrüttungsprinzips nur dort Platz, wo die Scheidung auch gegen den Willen des anderen Ehegatten zugelassen wurde. War die Scheidung auf Grund gegenseitiger Übereinkunft hingegen nicht vorgesehen oder eingeschränkt, so kam dem Zerrüttungsprinzip allgemeine Bedeutung zu. Ein Blick auf die preußischen Ehegesetze möge.dies verdeutlichen. Das Edikt König Friedrichs II. vom 17. November 178216 schränkt die Fälle der Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung ein und macht zur Voraussetzung, „daß dergleichen Personen mehrere Jahre lieh auf den Zweck der Erzeugung u n d Erziehung von Nachkommenschaft ab; jedoch findet bei seiner Ehezweckdefinition die seelische Ergänzung u n d H a r monie der Ehegatten m i t keinem Worte Erwähnung; er geht über den Bereich der körperlich-geschlechtlichen Beziehungen der Ehegatten bei seiner Begriffsbestimmung nicht hinaus: „Der Zweck, K i n d e r zu erzeugen u n d zu erziehen, mag i m m e r ein Zweck der N a t u r sein, zu welchem sie die Neigung der Geschlechter gegeneinander einpflanzte; aber daß der Mensch, der sich verehelicht, diesen Zweck sich vorsetzen müsse, w i r d zur Rechtmäßigkeit dieser seiner Verbindung nicht erfordert; denn sonst würde, w e n n das K i n d e r erzeugen aufhört, die Ehe sich zugleich v o n selbst auflösen. Es ist nämlich, auch unter Voraussetzung der Lust zum wechselseitigen Gebrauch ihrer Geschlechtseigenschaften, der Ehevertrag k e i n beliebiger, sondern durchs Gesetz der Menschheit notwendiger Vertrag; d. i. w e n n M a n n u n d Weib einander ihren Geschlechtseigenschaften nach wechselseitig genießen wollen, so müssen sie sich notwendig verehelichen, u n d dieses ist nach Rechtsgesetzen der reinen V e r nunft notwendig"; vgl. S. 91 f. Z u r Eheauffassung Kants, vgl. C. A. Emge, Das Eherecht I m m a n u e l Kants (Sonderdrucke der Kant-Studien, Bd. X X I X , Heft 1/2), B e r l i n o. J. 15 Siehe F. C. von Savigny, Darstellung der i n den Preußischen Gesetzen über die Ehescheidung unternommenen Reform, i n : Vermischte Schriften, Bd. 5, B e r l i n 1850, S. 258. 16 Hier zitiert nach Savigny, S. 264. 61*

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hindurch i n einer kinderlosen Ehe gelebt hätten, und der Richter zuverlässig versichert sein könnte, daß die Scheidung von beiden Seiten nicht aus bloßem Leichtsinn und Übereilung oder durch heimlichen Zwang, sondern aus vollkommenem freien Willen, und nach reifer Überlegung gesucht werden" (§ 17); andererseits w i r d der Scheidungsgrund wegen unversöhnlichen Hasses eingeführt (§ 11), der freilich den Scheidungsgründen wegen Eheverfehlungen zugehört, aber, wie oben gezeigt wurde, den Zerrüttungsgedanken doch wesentlich tangiert. Das demgegenüber noch mildere Scheidungsrecht des Allgemeinen Landrechts für die preußischen Staaten vom 5. Februar 179417 enthält den Zerrüttungsgedanken i n beinahe reiner Form. Ganz kinderlose Ehen können bei gegenseitiger Einwilligung getrennt werden, „sobald weder Leichtsinn, oder Übereilung, noch heimlicher Zwang von einer oder der anderen Seite zu besorgen ist" (§ 716 I I 1 ALR). Von diesem Fall abgesehen soll bloß wegen behaupteter Abneigung keine Scheidung möglich sein (§ 717); indes bestimmt § 718 a: „Doch soll dem Richter erlaubt sein, i n besonderen Fällen, wo nach dem Inhalt der Akten der Widerwille so heftig und tief eingewurzelt ist, daß zu seiner Aussöhnung und zur Erreichung der Zwecke des Ehestandes gar keine Hoffnung mehr übrig bleibt, eine solche unglückliche Ehe zu trennen 1 8 ." I n Österreich findet sich der Zerrüttungsgedanke der Sache nach i m Ehepatent vom 18. Jänner 1783 (Justizgesetzsammlung 1783 Nr. 119, Wien 1817 S. 201 ff.) 1 9 , allerdings beschränkt auf den Fall, daß beide Ehegatten die Scheidung verlangen. So bestimmt § 52: „Drittens: W i r d die Trennung des Ehebandes auch i n jenem Falle verstattet, wenn zwischen den Eheleuten eine Hauptfeindschaft oder eine unüberwindliche Abneigung entstanden ist und beide Teile die Ehescheidung verlangen." § 53 schränkt diesen Grundsatz zugunsten der Kinder freilich ein: „Wenn dann alle angewendeten M i t t e l fehlschlagen und alle Hoffnung verschwunden ist, derlei Eheleute jemals wieder i n Fried und Einigkeit zu vereinbaren, so mögen zwar die Gerichte zur gänzlichen Ehescheidung schreiten; allein diese soll nur alsdann Platz haben, wenn beide Eheleute dieselbe noch verlangen, und wenn den aus einer solchen Ehe erzeugten Kindern dadurch kein Nachteil zugezogen wird." Diese Regelung galt allerdings nur für Nichtkatholiken. Das ABGB von 17 Allgemeines Landrecht f ü r die preußischen Staaten v o m 5. 2. 1794 (Ausgaben von Rehbein u n d Reincke, 5. Aufl., B e r l i n 1894, u n d von Landé-Hermes, 5. Aufl., B e r l i n 1931) (zitiert nach §, T e i l u n d Titel). 18 Freilich soll i n diesem Falle der klagende T e i l als schuldig geschieden werden u n d die Scheidungsstrafen auf sich nehmen; vgl. § 718 b I I 1 A L R . 19 H i e r zitiert nach N. Milasch, Die unüberwindliche Abneigung als Ehetrennungsgrund nach dem österreichischen bürgerlichen Gesetzbuch, Wien 1905; siehe dort auch Näheres zur Rechtsentwicklung i n Österreich, S. 6 ff.; vgl. ferner A. Th. Michel, Beiträge zur Geschichte des österreichischen Eherechtes, 2 Hefte, Graz 1870/71.

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1811 enthält demgemäß für nichtkatholische Christen den Scheidungsgrund der „unüberwindlichen Abneigung", wenn beide Ehegatten die Auflösung der Ehe verlangen (§ 115) und wenn vorher eine Trennung von Tisch und Bett angeordnet worden war. Das großzügigste Scheidungsrecht finden w i r jedoch i m französischen Gesetz vom 20. September 1792. Die Scheidung fand u. a. bei Übereinkunft der Ehegatten (§ I A r t . 2) statt; aber auch einseitig konnte die Lösung des Ehebandes m i t der Behauptung der Unvereinbarkeit der Gemüter oder Charaktere verlangt werden (§ I A r t . 3) 20 . Die Scheidung wurde nicht durch richterliches Erkenntnis ausgesprochen; vielmehr fand bei diesem Scheidungsgrund eine Versammlung der Verwandten oder Freunde unter Anwesenheit eines Beamten statt, welche die Versöhnung versuchen sollte. Nach dreimaliger erfolgloser Tagung dieser Versammlung erhielt der „klagende" Teil die Ehescheidung, bzw. sprach sie selbst vor dem zuständigen Verwaltungsbeamten aus 21 , ohne daß irgendeine staatliche Stelle die Begründetheit des Scheidungsbegehrens nachgeprüft hätte. Es genügte also der bloße Vorwand einer Unvereinbarkeit der Gemüter, ohne daß staatliche Gerichte oder Behörden die schwierige Frage zu untersuchen hatten, ob die Ehe tatsächlich — wie w i r heute sagen würden — zerrüttet war. Diese über jedes vernünftige Maß hinausgehende Freiheit der Ehescheidung hatte schon bald eine rückläufige Reaktion zur Folge 22 . Der Code civil beseitigte die Scheidung wegen Unvereinbarkeit der Gemüter ohne die Zustimmung des anderen Ehegatten und bestimmte (Art. 233): „Die beiderseitige und beharrliche, auf die Weise, unter den Bedingungen und nach den Versuchen, welche das Gesetz vorschreibt und bestimmt, ausgedrückte Einwilligung der Ehegatten, soll als hinlänglicher Beweis angenommen werden, daß das Zusammenleben ihnen unerträglich und i n Ansehung ihrer eine vollgültige Ursache zur Trennung der Ehe vorhanden sei 23 ." Auch hier mutete das französische Recht staatlichen Beamten also nicht eine tatsächliche Nachprüfung der Unverträglichkeit zu, sondern fingierte 20 I m Anhang abgedruckt bei P. Damas, Les origines du divorce en France, Etude historique sur la loi du 20 Septembre 1792, Bordeaux 1897, pp. 157 - 163. A r t . 3 lautet: " L ' u n des époux peut faire prononcer le divorce sur la simple allégation d'incompatibilité d'humeur ou de caractère." 21 §11 A r t . 14: "Huitaine au moins, ou au plus dans les six mois après la date du dernier acte de non-conciliation, l'époux provoquant pourra se présenter pour faire prononcer le divorce devant l'officier public chargé de recevoir les actes de mariages dans la municipalité où le m a r i a son domicile . . . " 22 Z u r Rechtsentwicklung i n Frankreich siehe P. Viollet, Histoire d u droit c i v i l français, 2 ème ed. Paris 1893, pp. 446 - 452; A. Esmein, Précis élémentaire de l'histoire du droit français de 1789 à 1814, Paris 1908, pp. 226 - 233; J. Brissaud , Manuel d'histoire du droit français, Paris 1898, pp. 1665 - 1668. 23 Übersetzung nach: Napoleons Gesetzbuch. Einzig officielle Ausgabe f ü r das Königreich Westphalen, Straßburg 1808.

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i h r Vorhandensein bei beiderseitigem Scheidungswillen 24 . Auch dieser Rechtszustand währte i n Frankreich nicht lange: Das Gesetz vom 8. Mai 1816 verfiel i n das andere Extrem und beseitigte die Ehescheidung gänzlich 25 . Soweit wie die genannten preußischen, österreichischen und französischen Gesetze gingen bei weitem nicht alle staatlichen Ehegesetzgebungen; doch zeigt sich zum Ende des 18. und zum Beginn des 19. Jahrhunderts eine deutliche Tendenz zur Ausweitung der Ehescheidung und zur Berücksichtigung des Zerrüttungsgedankens 26 . Wenn w i r auch das Wort „Zerrüttung" i n den einschlägigen Gesetzestexten selbst nirgends antreffen, so geht der Gesetzgeber doch bei dem Scheidungsgrund der gegenseitigen Abneigung davon aus, daß die Störung des personalen Gattenverhältnisses die Ehegatten berechtigt, die völlige Lösung des Ehebandes zu verlangen. Auch der Scheidungsgrund der gegenseitigen Einwilligung ist in engem Zusammenhang m i t dem Zerrüttungsgedanken zu sehen. Der beiderseitige Wille zur Trennung war den Gesetzgebern vielfach Anzeichen genug, eine die Scheidung rechtfertigende Störung des ehelichen Verhältnisses zu vermuten, wie z. B. Art. 233 des Code civil ausdrücklich formuliert. Der Kampf der individualistischen Eheauffassung gegen die Unauflöslichkeit der Ehe hatte also seine Früchte getragen. Die Auseinandersetzungen waren damit jedoch weder i n Deutschland noch anderswo beendet. III. Individuelles Denken sowie die Erkenntnis von der Eigengesetzlichkeit und Bedeutung geistig-seelischer Faktoren für das Zusammenleben der Ehegatten hatten i m 18. Jahrhundert Eingang auch i n breitere Volksschichten gefunden; und wenn die staatliche Gesetzgebung dazu überging, die Ehescheidung aus gemeinsamer Übereinkunft der Ehegatten oder auch unüberwindlicher Abneigung auch nur eines Ehegatten zuzulassen, so hatte sie bei dieser Praxis einen nicht geringen Teil der öffentlichen Meinung auf ihrer Seite. Die Entwicklung der betont individualistischen Eheauffassung fand i n Deutschland einen vorläufigen Höhepunkt und Abschluß zu Beginn des 19. Jahrhunderts; und wiederum waren es nicht die Juristen, sondern die Dichter und Philosophen, die den Ton angaben. 24 Vgl. E. Wolf, G. Lüke u n d H. Hax, Scheidung u n d Scheidungsrecht. Grundfragen der Ehescheidung i n Deutschland, Tübingen 1959, S. 40. 25 Siehe P. Viollet, pp. 448,449. 26 Vgl. die Übersicht i n dem Beitrag „Scheidungsrecht" von R. W. Dove u n d E. Sehling, i n : Realencyklopädie f ü r protestantische Theologie u n d Kirche, hrsg. von A . Hauck, 3. Aufl., Bd. 21, Leipzig 1908, S. 874 f.

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Es wäre Aufgabe einer k u l t u r - und geistesgeschichtlichen (speziell literaturgeschichtlichen) Darstellung, die einzelnen Stationen dieses Entwicklungsprozesses näher aufzuzeigen, insbesondere der Frage nachzugehen, welchen Anteil die „Sturm-und-Drang-Periode" oder die deutsche Klassik hieran gehabt haben 27 . Hier mag die Feststellung genügen, daß sich die individualistischen und darin über Milton weit hinausgehenden Eheauffassungen vornehmlich i n den Kreisen finden, die w i r für gewöhnlich i n die große Bewegung der Romantik einordnen 28 . Wesentlich für die „romantische" Eheauffassung ist die völlige Verinnerlichung des Gattenverhältnisses, die Überspielung des Geschlechtlich-Sinnlichen durch das seelische Erlebnis personaler Vereinigung und die damit verbundene Idealisierung der Beziehung der Geschlechter i m Sinne einer „Seelenfreundschaft" 29 . Der außerordentlich starken Betonung der personalen Bedeutung der Ehe und der Auffassung, daß die „Harmonie der Gemüter" als Bestands Voraussetzung der ehelichen Gemeinschaft anzusehen sei, entsprach die Geringschätzung aller „ Ä u ßerlichkeiten" und aller Bindungen an bestimmte Formen; konsequent durchgeführt bedeutete die Absage an jegliche feste Bindung und Form die Absage an die Ehe als Institution. I n Friedrich Schlegels berühmtem Roman „Lucinde" t r i t t das deutlich zutage, wenn hier die Liebe zwischen Mann und Frau auch ohne bürgerliche oder kirchliche Trauung „Ehe" genannt w i r d und es von ihr heißt: „Es ist Ehe, ewige Einheit und Verbindung unserer Geister, nicht bloß für das, was w i r diese oder jene Welt nennen, sondern für die eine wahre, unteilbare, namenlose, unendliche Welt, für unser ganzes ewiges Sein und Leben 3 0 ." Was lag näher, als die durchschnittlichen bürgerlichen Ehen, welche (wie man meinte) nichts von der geforderten seelischen Harmonie und Verschmelzung der Gemüter spüren ließen, zu verachten oder als „Schein27 Siehe zum ganzen Problemkreis P. Kluckhorn, Die Auffassung der Liebe i n der L i t e r a t u r des 18. Jahrhunderts u n d i n der deutschen Romantik, 2. Aufl., Tübingen 1931. 28 Z u r Frage, i n w i e w e i t Subjektivismus u n d Individualismus Wesenselemente der Romantik sind, siehe R. Bach, Deutsche Romantik, E i n geistesgeschichtlicher Umriß, 2. Aufl., Hamburg 1948, S. 29 ff.; P. Kluckhorn, Das Ideengut der deutschen Romantik, 3. Aufl., Tübingen 1953, S. 57 ff. 29 Teilweise ging m a n so weit, daß m a n n u r noch das Moment der seelischen Freundschaft herausstellte u n d dieses sogar i n einen Gegensatz zur Ehe brachte; so wurde z. B. die Auffassung vertreten, daß das Band der Freundschaft z w i schen M a n n u n d Frau so eng sein u n d so erhaben über dem geschlechtlichen Bereich stehen könne, daß es nicht einmal durch die Ehe m i t einer dritten Person zu gefährden sei. Ja, i n Friedrich Heinrich Jacobis Roman „Woldemar" sind der Titelheld u n d Henriette eine so innige Seelenfreundschaft eingegangen, daß sich Henriette ihren Freund überhaupt nicht mehr als „Liebhaber" denken kann, u n d sie selbst ist es, die ihrem Seelenfreund die eigene Freundin als „ B r a u t " verschafft; vgl. Friedrich Heinrich Jacobis Werke, 6 Bde., Leipzig 1812 bis 1825, Bd. 5 (1820), S. 228. 30 Erstmals erschienen 1799, hier zitiert nach der 2. Aufl., Stuttgart 1835, S. 10.

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ehen" zu entlarven 31 ? So heißt es bei Wilhelm Heinse recht verächtlich: „Ich bejammere euch unglückseligen Kaltköpfe, die ihr statt des Herzens eine Gurke i m Leibe habt 3 2 !"; und an einer anderen Stelle: „Die mehrsten Ehen kommen selten von der Liebe her; Geld und Ehrgeiz ist meistenteils die Ursache. Man heiratet 1 000 thlr. und nicht das häßliche alte Weib; man heiratet die Ministerstelle und nicht die Maitresse 33 ." Leicht konnte durch eine solche Abneigung gegen die bürgerliche Ehe die Ehe selbst suspekt werden; und Heinse selbst hatte auch keine Bedenken, das Loblied der Hetären des Altertums zu singen, die Witz, Geschmack, Geist und Schönheit und andere Vorzüge mehr i n ihrer Person vereinigt hätten 3 4 . Sicherlich w i r d man sich davor hüten müssen, verallgemeinernd von einer romantischen Ehefeindlichkeit zu sprechen; davon kann keine Rede sein. Aber gerade w e i l die Ehe als seelisch-personale Vereinigung, i n der und durch die der Mensch zur wirklichen Entfaltung seines Menschseins gelange, i n kaum noch zu überbietender Weise idealisiert wurde, wurde i h r Institutionscharakter gefährdet. Der übersteigerten Verinnerlichung folgte gleichsam zwangsläufig die Verkennung der Ehe als einer rechtlich fixierten Gemeinschaft, die i n Beziehung zu den übrigen Gemeinschaften existiert, und das Problem der Ehescheidung stellte sich gar nicht mehr eigentlich als Rechtsfrage; denn dann entsteht und besteht die Ehe primär i n einem personalen Bereich, der sich einer rechtlichen Regelung weitgehend entzieht; soweit rechtlich relevante Formen hier i m Spiele sind, sind sie rein sekundärer Natur. A u f das Scheidungsrecht übertragen bedeutet das, daß die Ehe wesentlich durch personale — u m nicht zu sagen: psychologische — Vorgänge, die sich einer objektivrechtlichen Würdigung entziehen, beendet werden kann; die Scheidung durch den staatlichen Richter ist dann nur noch die juristische Feststellung einer längst vollzogenen Tatsache, eine notwendige Konsequenz, der sich der Staat nicht verschließen kann 3 5 . Kein Geringerer als Friedrich Carl von Savigny, eifriger Streiter für eine strengere Gestaltung des Scheidungsrechts, hat den Zusammenhang zwischen Überhöhung des Eheideals und dem Verlust der Beständigkeit der Ehe klar gesehen, wenn er schreibt: „Es ist leicht, aber unfruchtbar, sich ein solches Verhältnis so zu idealisieren, als müsse es i n ununter31 Zutreffend weist P. Kluckhorn, S. 71 f., auf die bei den Romantikern häufig anzutreffende Gleichsetzung v o n Liebe u n d Ehe hin, wobei es ihnen „ m e h r auf die E r f ü l l u n g des Wesensgehaltes als auf die äußere F o r m ankam". 32 Prosaische Aufsätze (aus dem „Thüringischen Zuschauer" 1770), hier zitiert nach: Wilhelm Heinse, Sämtliche Werke, hrsg. v. C. Schüddekopf, 10 Bde., Bd. 1, Leipzig 1913, S. 168. 33 Vgl. ebd., S. 193. 34 Ebd., S. 179 f. 35 Vgl. die folgenden Ausführungen über die Eheauffassung Fichtes.

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brochener Übereinstimmung der Gesinnungen und Neigungen, also i n steter ungetrübter Zufriedenheit bestehen. Da so wenige Menschen m i t sich selbst i n ungestörtem Frieden i h r Leben zu führen vermögen, dürfen w i r noch weniger fordern und erwarten, daß die Vereinigung verschiedener Naturen i n der Ehe ein solches B i l d des stets ungetrübten Friedens darbieten müßte 3 6 ." M i t Recht hat Savigny erkannt, daß die totale Verinnerlichung der Ehe die Gefahr der Auflösung i n sich birgt. Darüber kann auch nicht hinwegtäuschen, daß gerade die sensiblen Dichter der Romantik m i t den Beiworten „ewig" und „heilig" für das eheliche Band nicht geizten 37 ; und angesichts der Lebensschicksale zahlreicher Romantiker ist man versucht zu sagen, daß dort, wo die Ewigkeit der Liebe am heftigsten beschworen wird, die Vermutung für ihre kurze Dauer spricht. A u f einige Auffassungen, bei denen der Zusammenhang zwischen einem individualistischen, verinnerlichten Eheideal und dem Zerrüttungsgedanken deutlich zutage t r i t t , sei i m folgenden noch kurz eingegangen: Die (zwar naturrechtlich deduzierte) Ehelehre Fichtes läßt die strenge Objektivität Kants nicht mehr erkennen; sie weist einen starken subjektivistischen und individualistischen Zug auf. Die Ehe verliert dabei weitgehend ihren rechtlich-institutionellen Charakter und w i r d wesentlich zu einem personalen oder moralischen Verhältnis der Ehegatten, aus dessen jeweiliger Verfassung sich die Rechtsfolgen als Sekundärfolgen dann zwangsläufig ergeben. Die Bestimmung des ehelichen Verhältnisses w i r d aber weder vom K i n d her noch allein vom geschlechtlichen Bereich her vorgenommen; Sinn und Kennzeichen der Ehe ist vielmehr die „vollkommene Vereinigung zweier Personen beiderlei Geschlechts, die ihr eigener Zweck i s t " 3 8 und daher eine weitere Ehezweckbestimmung gar nicht zuläßt. Die vollkommene Vereinigung der Gatten ist personal begriffen. Das kommt vor allem dadurch zum Ausdruck, daß nach Fichtes Vorstellung bei der „unverdorbenen" Frau die Liebe als ein Naturtrieb vorhanden ist, der nicht nach der eigenen sinnlichen Befriedigung strebt; sie ist vielmehr ein A k t der Selbstaufopferung zugunsten der sinnlichen Befriedigung des Mannes. „Daß ich alles kurz zusammenfasse: I m unverdorbenen Weibe äußert sich kein Geschlechtstrieb, und wohnt kein Geschlechtstrieb, sondern nur Liebe; und diese 88

Savigny, Darstellung (Anm. 15), S. 243. E i n typisches Beispiel dafür ist Friedrich Schlegels Roman „Lucinde", i n dem allerdings die religiös verbrämte Ausdeutung des Geschlechtlichen schon beinahe bis zur Blasphemie geht. 38 Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre, Jena u n d Leipzig 1796. I. Anhang: Grundriß des Familienrechts, 1. Abschnitt § 8 ; hier zitiert nach dem Neudruck der „Philosophischen Bibliothek", Bd. 256, H a m b u r g 1960. 37

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Liebe ist der Naturtrieb des Weibes, einen Mann zu befriedigen. Es ist allerdings ein Trieb, der dringend seine Befriedigung heischt; aber diese seine Befriedigung ist nicht die sinnliche Befriedigung des Weibes, sondern die des Mannes; für das Weib ist es nur Befriedigung des Herzens. I h r Bedürfnis ist nur das, zu lieben und geliebt zu sein 39 ." Die Frau gibt also „ihre Persönlichkeit" 4 0 ; sie ist es, die sich ganz an den Mann verliert 4 1 . Die sittliche Anlage i n der Natur des Mannes äußert sich hingegen i n der Großmut gegenüber der sich i h m unterwerfenden Frau 4 2 . Das eheliche Verhältnis ist zur moralischen Vollkommenheit des Menschen gefordert; es ist „die eigentlichste, von der Natur geforderte Weise des erwachsenen Menschen von beiden Geschlechtern, zu existieren" 4 3 . Es ist konsequent, daß bei solchen moralischen A n forderungen und Erwartungen das Scheitern der vorgestellten personalen Vereinigung der Ehegatten unmittelbare Folgen für den Bestand der Ehe haben muß. Zwar ist auch nach Meinung Fichtes die eheliche Verbindung ihrer Natur nach unzertrennlich und ewig, und sie w i r d notwendig als ewig geschlossen. „Das Weib kann nicht voraussetzen, daß sie je aufhören werde, ihren Mann über alle seines Geschlechts zu lieben, ohne ihre weibliche Würde, der Mann nicht, daß er aufhören werde, seine Frau über alle ihres Geschlechts zu lieben, ohne seine männliche Großmut aufzugeben. Sie geben sich einander auf immer, weil sie sich einander ganz geben 44 ." Doch kann andererseits die eheliche Liebe nicht erzwungen werden; sie kann, auch wenn sie ihrer Natur nach ewig ist, erlöschen. Ist die eheliche Liebe aber einmal erloschen, dann ist alle Grundlage für ein eheliches Leben beseitigt. „Ist das Verhältnis, das zwischen Eheleuten sein sollte, und welches das Wesen der Ehe ausmacht, unbegrenzte Liebe des Weibes, unbegrenzte Großmut von des Mannes Seite, vernichtet, so ist dadurch die Ehe zwischen ihnen aufgehoben. Eheleute scheiden sich selbst m i t freiem Willen, so wie sie sich m i t freiem Willen verbunden haben. Ist der Grund ihres Verhältnisses aufgehoben, so dauert, wenn sie doch beisammenbleiben, ohnedies die Ehe nicht fort, sondern i h r Beisammensein läßt sich nur für Konkubinat halten: Ihre Verbindung ist nicht mehr selbst Zweck, sondern es gibt einen Zweck außer ihr, meistens den des zeitlichen Vorteils 4 5 ." Modern gesprochen: Die Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses hebt die eheliche Gemeinschaft auch als Rechtsgemeinschaft eo ipso auf.

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Fichte, S. 304 f. (1. Abschn. § 4). Vgl. ebd. (1. Abschn. § 5). Vgl. ebd. (1. Abschn. § 6). Vgl. ebd. (1 Abschn. § 7). Ebd. (1. Abschn. § 8). Ebd. (1. Abschn. § 8). Ebd. (2. Abschn. §25).

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Ebenso wie die Ehe nach Fichte nicht durch das Recht entsteht, sondern das Recht nur das Vorhandensein einer Ehe juridisch anerkennt 4 6 , ebenso kann es auch die Aufhebung der Ehe i n diesem Fall nur konstatieren, nicht konstituieren. „Der Mann und die Frau sind innigst vereinigt. Ihre Verbindung ist eine Verbindung der Herzen und der Willen. Es ist sonach gar nicht vorauszusetzen, daß zwischen ihnen ein Rechtsstreit entstehen k ö n n t e . . . Sobald Streit entsteht, ist die Trennung schon geschehen und die juridische Scheidung ... kann erfolgen* 7 " Das Urteil des staatlichen Richters i n Ehescheidungssachen w i r d somit lediglich als eine staatliche Hilfe bei der Trennung angesehen 48 . Sowohl das Einverständnis beider Ehegatten über die Scheidung wie auch das Geständnis des auf Scheidung verklagten Ehegatten, daß seine Liebe erloschen sei, sollen für das Scheidungsurteil demnach genügen 4 8 a . Als Schleiermacher i n seinen 1818 gehaltenen Predigten über die Ehe 4 9 als Verteidiger des Prinzips weitgehender Unauflöslichkeit des Ehebandes hervortrat, wandte er sich von der einseitig romantischen Eheauffassung, die nicht nur seine früheren Schriften, sondern auch sein Leben selbst bestimmt hatte 5 0 , endgültig ab. Der individualistische Zug seiner Ethik, die Forderung nach der Ausbildung des eigentümlichen Charakters jedes Menschen, „zu werden was er ist" 5 1 , hatte seine Stellungnahme zum Ehescheidungsproblem i n seiner „romantischen Periode" vorgezeichnet: Die auf Liebe gegründete Ehe setzt gegenseitige Harmonie voraus und ist streng genommen überhaupt nur zwischen ausgebildeten Individualitäten möglich 52 . Die ähnlich wie bei Fichte 55 idealisierte Ehe ist auch für Schleiermacher unauflöslich, sofern sie nämlich dem Ideal gleichkommt. Schleiermacher geht davon aus, daß der wahre Begriff der Ehe die „Einheit der Geschlechtsgemeinschaft m i t ihrer Unauflöslichkeit" voraussetzt. „Absolute Einzigkeit, Ideal der 46

Vgl. ebd. (2. Abschn. § 14). Ebd. (2. Abschn. §15). 48 Vgl. ebd. (2. Abschn. § 26). 48a Vgl. ebd. (2. Abschn. § 29). 49 Erstmals 1820 i m Druck veröffentlicht; siehe: F. D. E. Schleiermacher, Werke, A u s w a h l i n vier Bänden, hrsg. v o n O. B r a u n u n d J. Bauer, Bd. 3, Leipzig 1910, S. 227 ff. 50 Vgl. dazu: H. Weizsäcker, Schleiermacher u n d das Eheproblem ( = Sammlung Gemeinverständlicher Vorträge u n d Schriften aus dem Gebiet der Theologie u n d Religionsgeschichte, Heft 129), Tübingen 1927, S. 5 ff. 51 Dazu siehe: Poul H. Jorgensen, Die E t h i k Schleiermachers ( = Forschungen zur Geschichte u n d Lehre des Protestantismus, hrsg. von E. Wolf, 10. Reihe, Bd. X I V ) , München 1959, S. 89 f. 52 H. Weizsäcker, S. 13. 53 Trotz der Polemik Schleiermachers gegen die Eheauffassung Fichtes ist die Ähnlichkeit ihres Denkens i n wesentlichen Punkten nicht zu übersehen; vgl. die K r i t i k Schleiermachers i n den „ G r u n d l i n i e n einer K r i t i k der bisherigen Sittenlehre" (1803), Werke Bd. I, S. 199 ff. 47

9 7 2 R e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

romantischen Liebe, setzt Vollendung des Individuellen voraus. Nur durch diese (die Vollendung, wenn sie zustandegekommen wäre), also i n Wirklichkeit gar nicht, ist eine zweite Ehe ausgeschlossen54." Dem entspricht der Mangel an Achtung vor allen nicht von der Liebe und dem Streben nach vollkommener Einheit getragenen Ehen. „O Tränen, daß ich immer und Überall das schönste Band der Menschheit so muß entheiligt sehn! Ein Geheimnis bleibt ihnen, was sie tun, wenn sie es knüpfen; jeder hat und macht sich seinen Willen nach wie vor, abwechselnd herrscht der eine und der andere, und traurig rechnet i n der Stille jeder, ob der Gewinn w o h l aufwiegt, was er an barer Freiheit gekostet hat; des einen Schicksal w i r d der andere endlich, und i m Anschaun der kalten Notwendigkeit erlischt der Liebe Glut. Alle bringt so am Ende die gleiche Rechnung auf das gleiche Nichts 5 5 ." Daher sieht sich Schleiermacher auch nicht durch anderweitige eheliche Bindung einer Frau gehindert, sie als Geliebte und Ehefrau zu begehren, wenn diese Ehe nicht auf der Liebe gründet 5 6 . I n den „Monologen" rechnet er von vornherein damit, daß seine künftige Lebensgefährtin bereits anderweitig ehelich verbunden ist. „Wo mag sie wohnen, m i t der das Band des Lebens zu knüpfen m i r ziemt? Wer mag m i r sagen, wohin ich wandern muß, um sie zu suchen? Denn solch hohes Gut zu gewinnen, ist kein Opfer zu teuer, keine Anstrengung zu groß. Und wenn ich sie nun finde unter fremdem Gesetz, das sie m i r weigert; werd' ich sie erlösen können 5 7 ?" Erstaunlich ist auch hier die geringe Bedeutung, die der Ehe als juristischer Gemeinschaft zugemessen wird. Die romantische Stellung zur Ehescheidung geht über das, was w i r heute Zerrüttungsgedanken nennen, weit hinaus. Es geht offenbar nicht darum, ob eine Ehe geschieden werden kann, wenn das eheliche Verhältnis „zerrüttet" ist. Da die Ehe i n nichts anderem als einem idealisierten Ehegattenverhältnis („Liebe") besteht, kann bei der Zerrüttung die Ehe schon allein ihrer Definition nach gar nicht fortbestehen. — Schleiermacher hat, wie erwähnt, seine großzügige Auffassung zur Ehescheidung spätestens seit dem Jahre 1818 wesentlich eingeschränkt. Mehr und mehr spielt nun das K i n d i n seinen Erörterungen zur Ehescheidung eine entscheidende Rolle; vom K i n d aus muß nach dieser späteren Auffassung die Scheidung gerechtfertigt werden können 5 8 . Aber selbst 54 Hier zitiert nach der Zusammenstellung v o n Äußerungen Schleiermachers über Ehe u n d Ehescheidung, Werke, Bd. I I I , S. 204. 55 „Monologe" (1800), hier zitiert nach: Werke, Bd. I V , S. 438. 58 I n diesem Zusammenhang sei auf das Verhältnis Schleiermachers zu der m i t dem Berliner Prediger Grunow verheirateten Eleonore Grunow hingewiesen; vgl. ff. Weizsäcker, S. 16 ff. 57 Werke, Bd. I V , S. 454. 58 Schon i n der E t h i k 1812/13 kündigt sich der Wandel des Standpunktes an. „Die spätere Meinung also, als ob m i t einer anderen Person eine vollkommenere Ehe möglich wäre, darf nicht trennen, sowohl wegen des Gemeinbesitzes der

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i n der zweiten Predigt über die Ehe (1818), i n der er sich zur Unauflöslichkeit der Ehe bekennt, streitet er dem Staat ein Recht zur Ehescheidung nicht ab und gesteht der Kirche zu, dem Staat i n diesem Punkte zu gehorchen. Die Kirche „gehorcht i n dem Gefühl, es könne wohl leicht ein einzelner zu hart gestraft werden, dessen eheliches Leben mehr durch allgemeine oder fremde Schuld zerstört w a r d als durch eigene; sie gehorcht, damit nicht die selbstsüchtige Hartherzigkeit, die leidenschaftliche Wildheit verdorbener Menschen zu einer rohen Verbindung treibe, die aller göttlichen Ordnung und christlichen Sitte Hohn spricht" 5 9 . Auch Hegels Eheauffassung ist von einem auf das individuelle Verhältnis der Ehegatten ausgerichteten Ehebegriff getragen, während Hegel die Nachkommenschaft begrifflich der Familie zuordnet. Das eheliche Verhältnis w i r d bei i h m entscheidend von der seelischen Gemeinschaft der Gatten her begriffen. „Das Sittliche der Ehe besteht i n dem Bewußtsein dieser Einheit als substantiellen Zweckes, hiermit i n der Liebe, dem Zutrauen und der Gemeinsamkeit der ganzen individuellen Existenz™ " W i r hatten bereits früher darauf aufmerksam gemacht, wie entscheidend die Stellung zur Ehescheidung von der vorausgesetzten Ehedefinition bestimmt w i r d 6 1 ; und so nimmt es denn nicht wunder, daß w i r auch bei Hegel die Scheidung wegen Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses finden. Hegel geht indes nicht ganz so weit wie etwa Fichte. Auch bei i h m ist zwar eine Unterbewertung des juristischen Wesens der Ehe sichtbar; doch hütet er sich andererseits davor, die Ehe generell für frei löslich zu erklären. „Weil sie nur erst die unmittelbare sittliche Idee ist, hiermit ihre objektive Wirklichkeit i n der Innigkeit der subjektiven Gesinnung und Empfindung hat, so liegt darin die erste Zufälligkeit ihrer Existenz. So wenig ein Zwang stattfinden kann, i n die Ehe zu treten, so wenig gibt es sonst ein nur rechtliches positives Band, das die Subjekte bei entstandenen widrigen und feindlichen Gesinnungen und Handlungen zusammenzuhalten vermöchte. Es ist aber eine dritte sittliche Autorität gefordert, welche das Recht der Ehe, der sittlichen Substantialität, gegen die bloße Meinung von solcher Gesinnung und gegen die Zufälligkeit bloß temporärer Stimmung usf. festhält, diese von der totalen Entfremdung unterscheidet, und die Kinder, als wegen des schon vorhandenen gegenseitigen Personenbesitzes"; Werke, Bd. I I , S. 324 (3. Teil, § 22). 59 Werke, Bd. I I I , S. 262. 60 Grundlinien der Philosophie des Rechts, erstmals erschienen 1821, 3. Teil, 1. Abschnitt A , § 163; hier zitiert nach: Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Sämtliche Werke, Neue Kritische Ausgabe, hrsg. v o n J. Hoffmeister, Bd. X I I , H a m b u r g 1955, S.151. 61 Vgl. unsere Ausführungen FamRZ 1962, 273 f. = i n dieser Abhandlung oben T e i l I I .

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letztere konstantiert, u m erst i n diesem Falle die Ehe scheiden zu können 6 2 ." Zur Zeit, da Fichte, Schleiermacher und Hegel ihre Stellungnahme zum Ehescheidungsproblem bezogen, galt — i n Preußen zumindest — ein sehr weitherziges Scheidungsrecht. Anders als etwa Milton brauchten sie also nicht für ein milderes staatliches Scheidungsrecht zu kämpfen. I m Verlaufe des 19. Jahrhunderts jedoch setzt eine starke Reaktion gegen die durch die preußischen Gesetze geschaffene Erleichterung der Ehescheidung ein, insbesondere gegen das darin zur Geltung gelangte Zerrüttungsprinzip. Ein Ausdruck dieser Tendenz sind die Bemühungen Savignys u m die Beseitigung der Scheidung aus gegenseitiger Übereinkunft und aus unüberwindlicher Abneigung i n Preußen 63. Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 2. Januar 1863 (Datum der Publikationsverordnung) 6 4 kennt bereits keinen Scheidungsgrund mehr, der wegen objektiver Zerrüttung des Gattenverhältnisses die Scheidung zuließe. „Wenn ernste Zerwürfnisse zwischen den Ehegatten bestehen", kann „nach richterlichem Ermessen" lediglich auf die Trennung von Tisch und Bett erkannt werden (§ 1754), ohne daß den so getrennten Ehegatten m i t der Zeit ein Recht zuwüchse, die Scheidung auch dem Bande nach zu verlangen 65 . Wichtig für die Rechtsentwicklung i n Deutschland wurde vor allem, daß das Reichsgericht für die Länder, i n denen sich kein besonderes Scheidungsrecht ausgebildet hatte, nach gemeinem katholischen und protestantischen Kirchenrecht judizierte und die Auffassung vertrat, daß eine Scheidung nur bei Verschulden stattfinden könne 6 6 . Demgemäß lehnte es schon für den Rechtszustand vor Inkrafttreten des BGB die Scheidung wegen gegenseitiger oder einseitiger Abneigung ab 6 7 und 62

Hegel, S. 159 (3. Teil, 1. Abschn. C, § 176). Vgl. A n m e r k u n g 36. 64 GVOB1.1863, S. 1 ff. 65 Die neueste Darstellung des Scheidungsrechts i m sächsischen B G B siehe bei: E. Wolf, G. Lüke u n d H. Hax, S. 52 ff. 68 V o r allem RGZ 7, 154 ff. M a n habe, so führte das Gericht aus, v o m Standp u n k t des gemeinen Rechts daran festzuhalten, „daß i n der Regel n u r solche Gründe der Ehescheidung anzuerkennen sind, welche i n irgendwelcher Analogie zum Ehebruche oder zur böslichen Verlassung stehen, u n d darum irgendwelches Verschulden von Seiten des einen Gatten voraussetzen" (S. 158). Deshalb lehnte das Gericht auch die Scheidung wegen unverschuldeten Wahnsinns des beklagten Ehegatten ab. 67 RGZ 15, 188 ff. Die Vorinstanzen hatten angenommen, daß nach gemeinem protestantischem Recht die Ehe wegen gegenseitiger unüberwindlicher Abneigung dann dem Bande nach getrennt werden könnte, wenn dem Richter bestimmte Tatsachen nachgewiesen würden, aus denen ein sicherer Schluß auf das Bestehen einer solchen Feindschaft zu ziehen sei. Demgegenüber wendet das RG ein, „daß es dem Wesen der Ehe — einer nach sittlicher u n d rechtlicher Auffassung zur vollständigen Lebensgemeinschaft eingegangenen Verbindung 63

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erkannte keinen Scheidungsgrund an, der der objektiven Ehezerrüttung auch nur nahestand. Diesen Tendenzen haben sich die Väter des BGB i m wesentlichen angeschlossen68. Einzig i m Falle der Geisteskrankheit eines Ehegatten (§ 1569 BGB) machte das BGB eine Ausnahme von dem Prinzip, daß die Scheidung Verschulden des Ehegatten voraussetzte. Die Zerrüttung der Ehe spielte nur innerhalb eines Verschuldenstatbestandes eine Rolle (§ 1568 BGB). So folgte der romantischen Ubersteigerung des Individualitätsgedankens eine einschneidende Reaktion, welche darauf ausging, erkannte sittliche Bindungen i m Rechte zu verankern und dementsprechend ein Eheideal, das hohe sittliche Anforderungen stellte, rechtsverbindlich zu machen 69 . IV. Der strenge Grundsatz der absoluten Unauflöslichkeit der Ehe i m M i t telalter 7 0 und die individualistisch-romantische Verneinung des Institutionscharakters der Ehe bezeichnen die extremen Positionen, welche i n der Scheidungsfrage eingenommen werden können. Unsere historischen Hinweise sollen deshalb abschließen. Grund hierfür ist nicht etwa, daß Wesen und Funktion der ehelichen Gemeinschaft keine bedeutenden und originellen Darstellungen mehr gefunden hätten; i m Gegenteil, die seit der Scheidungsgesetzgebung des 18. Jahrhunderts nicht mehr zur Ruhe kommenden Auseinandersetzungen um das Scheidungsrecht haben eine kaum zu überblickende Fülle von Streitschriften und sonstigen Publikationen zur Ehescheidungsfrage hervorgebracht 71 , ganz — widerstreitet, den Fortbestand derselben von dem Willen, dem subjektiven unkontrollierbaren Ermessen der Ehegatten abhängig zu machen" (S. 191). 68 Siehe die „Begründung des E n t w u r f s eines Familienrechts f ü r das Deutsche Reich", B e r l i n 1880, S. 1023 ff. 69 I n der gesamteuropäischen Rechtsgeschichte läßt sich allerdings i n dieser Beziehung eine einheitliche Tendenz nicht nachweisen; vgl. etwa das Schweizerische Zivilgesetzbuch v o m 10. 12. 1907, welches den Tatbestand der objektiven Zerrüttung als Ehescheidungsgrund kennt (Art. 142) — indes m i t dem Zusatz: „ I s t die tiefe Zerrüttung vorwiegend der Schuld des einen zuzuschreiben, so k a n n n u r der andere Ehegatte auf Scheidung klagen" (dazu vgl. F. W. Bosch, FamRZ 1962,183, m. weit. Hinw., insbes. auf Schriften v o n Hinderling). 70 Dieser Grundsatz gilt freilich auch heute noch i n einigen Ländern, z. B. i n Italien, Irland, Spanien, Brasilien; vgl. A. F. Schnitzer, Vergleichende Rechtslehre, Bd. I I , 2. Aufl., Basel 1961, S. 510, auch Bosch, FamRZ 1961, 257 N. 20. 71 Neben vielen anderen seien n u r erwähnt: K. Erhardt, E i n neues Ehescheidungsrecht, München - B e r l i n - Leipzig 1919; A. Schmidt, Z u r Reform des Ehescheidungsrechts, DJZ 1922, 214 ff.; W. Kahl, Ehescheidung wegen objektiver Zerrüttung, Gruch. 67, S. I f f . ; ders., Z u r Reform des Ehescheidungsrechts, D J Z 1927, 553 ff.; R. Henle, Zerrüttung der Ehe, Rostock 1928; K. Klink, Die Reformbestrebungen i m Ehescheidungsrecht, B e r l i n 1928; J. Bell, Ehescheidungsrecht u n d Reformprobleme, K ö l n 1929. Weitere Angaben bei Kipp u n d Wolff, Familienrecht, 7. A u f l . 1931, S. 118, N. 15. Aus dem nationalsozialistischen Schrifttum: F. Mössmer, Neugestaltung des deutschen Ehescheidungsrechts,

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abgesehen davon, daß sich i n unseren Tagen auch die Organe populärer Meinungsbildung m i t besonderer Vorliebe solcher „heißer Eisen" bemächtigen 72 . I n der Sache selbst sind w i r aber i m Grunde auch heute noch nicht sehr viel weitergekommen; denn trotz aller Nuancierungen, veränderter Sehweisen und Verfeinerungen stellen sich die Grundfragen für die Gegenwart ebenso wie bereits für die Gesetzgeber, Juristen und Philosophen des 18. und 19. Jahrhunderts. N u r daß das Scheidungsproblem inzwischen noch viel ernster und drängender geworden ist. Die Scheidung hat spätestens i n unserem Jahrhundert den Charakter einer mehr oder weniger vereinzelten Episode, die an der Oberfläche des gesellschaftlichen Lebens hängen blieb, verloren und ist zu einer alarmierenden Gefahr für die Grundlagen von Gesellschaft und Staat geworden. Forschungsgeschichtlich betrachtet kann deshalb nicht überraschen, daß Ehe und Familie i n wachsendem Maße Gegenstand soziologischer, sozialpsychologischer und anthropologischer Untersuchungen wurden 7 3 . Die daraus gewonnenen Ergebnisse und Schlußfolgerungen üben auch auf die rechtspolitischen Erörterungen zur Ehescheidungsfrage einen steigenden Einfluß aus 74 . Das zeigte sich insbesondere i n der deutlichen A k zentverschiebung auf eine pragmatische Betrachtungsweise der Ehescheidungsprobleme hin. Denn da diese Wissenschaften teilweise m i t erfahrungswissenschaftlichen Methoden arbeiten — deutlich erkennbar an der gebräuchlichen Analyse von Statistiken — und die Ehe weniger unter dem Aspekt betrachten, wie sie sein soll, sondern wie sie sich i n der konkreten geschichtlichen Wirklichkeit und Gegenwart darstellt, werden die eherechtlichen Probleme ihrer weltanschaulichen Verbrämungen weitgehend entkleidet und dadurch bis zu einem gewissen Grade entdogmatisiert. Philosophische Konstruktionen, die, wie etwa die EheB e r l i n 1935; J. Ehwalt, Eheleben u n d Ehescheidung i n unserer Zeit, B e r l i n 1936; H. Schneider, Verschuldens- oder Zerrüttungsprinzip?, DR 1937, 142 ff. A u s neuerer Zeit sei n u r hingewiesen auf die bereits erwähnten Schriften von Dölle, Bosch u n d Dombois u n d neuerdings W. Müller-Freienfels, Ehe u n d Recht, Tübingen 1962. Vgl. i m übrigen die reichhaltigen Literaturangaben bei Wolf, Lüke u n d Hax u n d D. Fuchs, Die Zerrüttung der Ehe (Kölner Diss. 1961). 72 Erinnert sei i n diesem Zusammenhang an den Bericht über Ehe u n d Scheidung i n dem Nachrichtenmagazin „Der Spiegel" v o m 4. 7. 1962, 16. Jg. Nr. 27, S. 24 ff. 73 Vgl. u. a. H. Schelsky, Soziologie der Sexualität, H a m b u r g 1955 (insbes. S. 27ff.); ders., Wandlungen der deutschen Familie i n der Gegenwart, D o r t m u n d 1953 (insbes. S. 63ff.); R. König, Soziologie der Familie, i n : A . Gehlen u n d H. Schelsky, Soziologie, Düsseldorf 1955, S. 119 ff., u n d die dort ausgewiesene weitere, vornehmlich anglo-amerikanische L i t e r a t u r ; R. Hofstätter, E i n führung i n die Sozialpsychologie, 2. Aufl., Stuttgart 1959 (insbes. S. 285 - 303). Z u Schriften v o n Schelsky u n d Wurzbacher vgl. Monzel, FamRZ 1956, 212 ff.; Middendorff, FamRZ 1957, 164 f. Vgl. ferner die Rezensionen i n FamRZ 1957, 11; 1959, 76 f.; 1960, 248 f., 294 ff.; 1962, 79; zur Anthropologie: Redmann, FamRZ 1961,409 ff. 74 Charakteristisch hierfür i n der Untersuchung v o n Wolf, Lüke u n d Hax der v o n E. Wolf verfaßte 6. Teil, S. 174 ff.

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lehre Fichtes, rigorose Ergebnisse zeitigen, können dabei nicht mehr hoch i m Kurse bleiben. Dennoch fehlte es auch unter dieser neuen Betrachtungsweise nicht an Theorien und Spekulationen, die, wie etwa die von Helmut Schelsky 7δ, von der Struktur der industrialisierten Massengesellschaft her auf eine entsprechende Familienverfassung schließen oder sie dadurch erklären wollen 7 6 . Inwieweit man solche Feststellungen verallgemeinern kann, insbesondere ob sie für eine Neubestimmung der Ehefunktion i n der „modernen Massengesellschaft" ausreichen, das zu entscheiden bedürfte erst einer umfassenderen Verarbeitung der rechtspolitischen und soziologischen Literatur zum Scheidungsproblem, m i t dem Ziel, auf breiter Grundlage eine Tendenz zu der einen oder anderen Ehevorstellung aufzuweisen. Das ist eine bedeutende und notwendige wissenschaftliche Aufgabe, die jedoch — soweit w i r die einschlägige Literatur übersehen — bis zur Stunde noch nicht gemeistert wurde. Soviel scheint jedoch klar zu sein, daß auch die soziologischen und anthropologischen Erkenntnisse bislang noch zu keiner Annäherung der verschiedenen rechtspolitischen Standpunkte, geschweige denn zu einer wissenschaftlichen Einigung geführt haben. Das liegt einmal daran, daß sowohl die Methoden dieser Wissenschaften 77 als auch ihre Kompetenz für die Erkenntnis sozialer Normen nicht unbestritten sind 7 8 ; zum anderen scheinen auch noch nicht die rechten Maßstäbe gefunden zu sein, mit denen sich soziologische Statistiken und Befunde sicher und eindeutig auswerten ließen 79 . Die Schwierigkeit, aus der Vielfalt der theoretischen Meinungen und praktischen Verhaltungsweisen eine überwiegende Tendenz zu der einen oder anderen Eheauffassung festzustellen und daraus soziale Normen abzuleiten, w i r d weiterhin dadurch verstärkt, daß die zu erfassenden Faktoren auf ungleichen Ebenen liegen oder sogar aus einander entgegenwirkenden Kräften herrühren können. Verhaltensregeln, die etwa von Theorie und Wissenschaft als soziale Normen erkannt sind, oder Bedürfnisse, die auf Grund soziologischer Befunde als sozial dringlich erscheinen, können durchaus ohne Einfluß auf die Vorstellungen und Ent75 Vgl. seine auf neuere soziologische Diagnosen gestützte These v o m Abbau der E r o t i k : Soziologie der Sexualität, S. 38. 76 Vgl. auch R. König, S. 125 f., der v o r allem die Auseinanderentwicklung von Ehe u n d Familie und die damit verbundene Funktionsverschiebung betont. 77 Vgl. hierzu die kritische Würdigung erfahrungswissenschaftlicher Methoden bei der Verwertung statistischen Materials von E. Wolf, S. 13 ff. 78 Vgl. dazu neuestens die Ausführungen von L. v. Wiese zur wissenschaftlichen Einordnung der Soziologie u n d ihrem Verhältnis zur Philosophie: Philosophie u n d Soziologie, i n : Erfahrung u n d Denken, Bd. 1, B e r l i n 1959, insbes. S. 61 ff. 79 Vgl. etwa die Auswertung der deutschen Scheidungsstatistik durch E. Wolf, S. 174 ff., u n d die hiergegen zu Recht erhobenen· Einwände von L. Raiser, i n : Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht 7 (1959/60), S. 315 f. Vgl. ferner Schelsky, FamRZ 1956, 369 ff.

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Scheidungen der Gesetzgeber b l e i b e n 8 0 . A n d e r e r s e i t s k a n n es gerade d a n n geschehen, daß e i n Gesetz v o n d e n R e c h t s u n t e r w o r f e n e n p r a k t i s c h n i c h t a k z e p t i e r t , s o n d e r n u m g a n g e n w i r d , da das legislatorische M o t i v d e n V o r s t e l l u n g e n eines großen B e v ö l k e r u n g s t e i l s z u w i d e r l ä u f t 8 1 . N o c h v e r w o r r e n e r w i r d die Lage, w e n n auch die Gerichte i h r e eigenen Wege gehen u n d Scheidungsgesetze i n e i n e r Weise auslegen u n d a n w e n d e n , w i e es d e n rechtspolitischen I n t e n t i o n e n des Gesetzgebers w i d e r s p r i c h t . Dies i s t n i c h t n u r d o r t d e r F a l l , w o e t w a i n m a t e r i e l l e n R e g e l - A u s n a h m e - T a t b e s t ä n d e n die Regel z u r A u s n a h m e u n d die A u s n a h m e z u r Regel gemacht w i r d 8 2 , s o n d e r n auch ü b e r a l l d o r t , w o die v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e M a x i m e d e r g e r i c h t l i c h e n S a c h a u f k l ä r u n g m i ß a c h t e t u n d der Scheidungsprozeß z u r Farce e n t w ü r d i g t w i r d 8 3 . 80 Eine Mißachtung des zum Scheidungsproblem bereits vorliegenden soziologischen Materials wurde vor allem v o n dem englischen Soziologen Mc. Gregor, Divorce i n England (1957), der Royal Commission on Marriage and Divorce vorgeworfen. Auch Kahn-Freund, Divorce L a w Reform, in: The Modern L a w Review 19 (1956), S. 573, hat bedauert, daß die Royal Commission, gerade w e i l sie die Probleme der Ehescheidung i n England von allen Seiten beleuchten sollte, nicht auch kompetente Soziologen zur Begutachtung heranzog. (Zu den Vorschlägen der Royal Commission auch K . E. Meyer, FamRZ 1956,143.) E i n historisches Paradebeispiel f ü r die Vernachlässigung sozialer Bedürfnisse außerhalb des Familienrechts hat der Gesetzgeber des B G B geliefert, als er die durch die Arbeiterfrage aufgeworfenen sozialen Probleme nahezu unberücksichtigt ließ; vgl. F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Göttingen 1952, S. 288 - 291; H. Coing i n Staudingers K o m m . z. BGB, I. Bd., Allg. Teil, 11. Aufl., B e r l i n 1957, S. 12 ff., m i t weiteren Literaturhinweisen. 81 Besonders die Ergebnisse der Kinsey-Reporte und entsprechender U m fragen i n Deutschland haben ein Auseinanderklaffen von Recht, Sitte u n d t a t sächlichem Verhalten aufgewiesen; siehe dazu die kritische Würdigung von H. Schelsky, Soziologie der Sexualität, S. 57 f. 82 Z u denken ist hier vor allem an die unterschiedliche Behandlung des Widerspruchs des nichtschuldigen Ehegatten i n § 48 I I EheG (früher § 55 I I EheG 1938) durch die Rechtsprechung. Während das RG bei unheilbar zerrütteten Ehen i n der Regel die Scheidung gewährte u n d den Widerspruch des Nichtschuldigen n u r ausnahmsweise f ü r beachtlich hielt (vgl. RGZ 160, 147; i m einzelnen siehe die Übersicht bei Frantz, N J W 1949, 448 f.), nahmen nach 1945 die meisten Oberlandesgerichte als damals oberste Instanzen i n Zivilsachen den gegenteiligen Standpunkt ein u n d betrachteten die Beachtlichkeit des Widerspruchs als Regel u n d die Scheidung als Ausnahme (vgl. etwa O L G Stuttgart, SJZ 1946, 93; O L G Hamburg, SJZ 1946, 93; O L G München, SJZ 1S47, 89; siehe dazu die K r i t i k von G. Beitzke, DRZ 1948, 199 ff.). Der Ο G H für die b r i tische Zone (OGHZ 1, 16 ff. und N J W 1948, 472) u n d anfänglich auch der B G H (BGHZ 1, 91) hingegen lehnten jede starre Regel ab und stellten auf die U m stände des Einzelfalles ab. Später machte der B G H die Beachtlichkeit des Widerspruchs i n einer Weise zur Regel, daß f ü r ausnahmsweise Scheidungen nach § 48 I I EheG n u r wenig Spielraum blieb (vgl. zu dieser Entwicklung — neben Bosch, FamRZ 1961, 255 ff. [insbes. S. 2571 — Müller-Freienfels, S. 153, 155 f.). Ob solch eine wechselhafte Rechtsprechung für die Stabilität der allgemeinen Eheauffassung w o h l ohne Spuren bleibt? 83 Die hierzu gemachten tatsächlichen Angaben von E. Wolf, S. 214, geben ein erschreckendes B i l d von dem, was manchen Richtern die Ehe zu bedeuten scheint.

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Unter diesen Umständen könnte es gerade die Aufgabe von Soziologie und Sozialpsychologie sein, die eigentlichen Wurzeln solch divergierender Kräfte aufzudecken; denn erst dann scheint eine Harmonisierung der Interessen möglich und die Bildung einer allgemein anerkannten Eheauffassung erreichbar. Angesichts der Schwierigkeiten eines solchen Vorhabens darf es deshalb nicht verwundern, daß die empirischen Sozialwissenschaften die weitgespannten Erwartungen, die man vielleicht auf sie gesetzt hat, noch nicht erfüllen konnten. Dennoch soll nicht verkannt werden, daß sie in die weithin vergiftete Atmosphäre einseitig-weltanschaulicher Polemiken den frischen Wind einer sachlicheren Nüchternheit hineingetragen haben. Auch hat vor allem die sozialhistorische, ethnologische und anthropologische Forschung Befunde aufgewiesen, die, wie noch zu zeigen sein wird, bei einer rechtspolitischen Betrachtung der modernen Scheidungsproblematik nicht unbeachtet bleiben dürfen.

TEIL IV Gleichzeitig ein Beitrag zur Interpretation des § 48 Abs. I I EheG n. F. I. So wenig es möglich ist, in der abendländischen K u l t u r - und Geistesgeschichte der letzten Jahrhunderte die Herausbildung einer einheitlichen, allgemein anerkannten Eheauffassung festzustellen, so schwer ist es auch, auf dem Gebiet des Eherechts eine den europäischen Staaten gemeinsame gesetzesgeschichtliche Tendenz seit den Tagen der Aufklärung aufzuzeigen. Die rechtstheoretische Entwicklung vom 16. bis zum 18. Jahrhundert ist i n den meisten europäischen Ländern gekennzeichnet durch eine sich allmählich durchsetzende Anerkennung und Betonung personaler Elemente in der Eheauffassung und durch die Behandlung der Ehe als eines bürgerlich-rechtlichen Vertrages 1 , den die Naturrechtsvertreter als „contractus civilis" den übrigen bürgerlichrechtlichen Verträgen beigesellten und auf den folglich die allgemeinen Aus: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht. Ehe und Familie i m privaten und öffentlichen Recht. 10. Jg. (1963), S. 65 - 76. 1 Vgl. dazu M. Erle, Die Ehe i m Naturrecht des 17. Jahrhunderts. E i n Beitrag zu den geistesgeschichtlichen Grundlagen des modernen Eherechts, Göttingen 1952 (Göttinger Diss.), S. 252 ff.; s. aus jüngster Zeit auch R. Mestwerdt, Das Sozialbild der Ehe i m Spiegel von Gesetzgebung u n d Rechtsprechung der letzten 150 Jahre (Göttinger Diss.), 1961, S. 19 ff., und W. Müller-Freienfels, Ehe und Recht, Tübingen 1962, S. 18 - 24. *

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Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

vertragsrechtlichen Grundsätze i n zunehmendem Maße angewandt w u r den. D i e p r a k t i s c h e F o l g e h i e r v o n w a r zunächst die E r m ö g l i c h u n g u n d d a n n die s c h r i t t w e i s e E r l e i c h t e r u n g d e r Ehescheidung 2 , eine E n t w i c k l u n g , die schließlich z u r A n e r k e n n u n g eines Z e r r ü t t u n g s t a t b e s t a n d e s oder d e r K o n v e n t i o n a l s c h e i d u n g f ü h r t e u n d die auch i n v i e l e n F ä l l e n i h r e n gesetzgeberischen N i e d e r s c h l a g f a n d 3 . Z u B e g i n n des 19. J a h r h u n d e r t s setzte d e m g e g e n ü b e r eine ( i n d e n e i n z e l n e n L ä n d e r n u n t e r s c h i e d l i c h starke) rückläufige Tendenz ein. I n P r e u ß e n beispielsweise w a r die a u f d e r n a t u r r e c h t l i c h e n V e r t r a g s t h e o r i e 2 Wie v o n uns bereits i m I. T e i l dieser Untersuchung dargestellt wurde (vgl. FamRZ 1962, 83 ff.), fand die Scheidung durch die Reformation Eingang i n die Gerichtspraxis. Während die alten Konsistorialordnungen freilich noch an der streng reformatorischen Auffassung festhielten und die Scheidung deshalb n u r bei Ehebruch, Desertion oder heimlichem Weglaufen erlaubten, weitete die Praxis des ausgehenden 17. Jahrhunderts diese Scheidungsgründe mehr u n d mehr aus; vgl. hierzu ff. Liermann, Löslichkeit u n d Unauflöslichkeit der Ehe i m evangelischen Kirchenrecht, i n : Deutsche Landesreferate zum I V . I n t e r nationalen Kongreß f ü r Rechtsvergleichung i n Paris 1954 (hrsg. von E. Wolff), Düsseldorf 1954, S. 57 f.; ferner Mestwerdt, S. 29 f. 3 I n Deutschland ist dieser Punkt m i t dem Scheidungsrecht des Allgemeinen Landrechts f ü r die preußischen Staaten v o m 5. Februar 1794 (Ausgaben von Rehbein u n d Reincke, 5. Aufl., B e r l i n 1894, u n d von Landé u n d Hermes, 5. Aufl., B e r l i n 1931) [zitiert nach § T e i l u n d T i t e l l erreicht (vgl. §§ 670 bis 718 b I I 1 ALR), welches neben verschiedenen Formen der Verschuldensscheidung auch die Scheidung bei gegenseitiger E i n w i l l i g u n g und wegen „ u n ü b e r w i n d licher Abneigung" kannte; vgl. G. Lüke, i n : E. Wolf, G. L ü k e u n d H. Hax, Scheidung u n d Scheidungsrecht. Grundfragen der Ehescheidung i n Deutschland, Tübingen 1959, S. 31 - 38. Freilich hatte bereits das Projekt des Corpus Juris Fridericiani von 1749 die Scheidung bei einer „capitalis inimicitia et notoria" erlaubt, w e n n auch die Gerichte davon erst nach dem ermunternden Circularrescript Friedrichs des Großen v o m 17. 9.1751 etwas eifrigeren Gebrauch machten; vgl. Mestwerdt, S. 31. Doch scheinen danach die Scheidungsklagen derart überhand genommen zu haben, daß sich der K ö n i g gezwungen sah, m i t E d i k t vom 17. 11. 1782 die Fälle der scheidungsbegründenden Feindschaft zwischen den Ehegatten durch Einzeltatbestände beispielhaft aufzuzählen; vgl. W. Bornemann, Systematische Darstellung des Preußischen Civilrechts m i t Benutzung der Materialien des Allgemeinen Landrechts, Bd. 5 Familienrecht, B e r l i n 1845, S. 171. Das A L R gab dann die Generalklausel ganz auf und behielt die bereits i m E d i k t von 1782 enthaltenen Einzeltatbestände unter Zufügung einiger w e i terer als selbständige Scheidungsgründe bei; vgl. H. Hauser, Die geistigen Grundlagen des Eherechts an der Wende des 18. zum 19. Jahrhundert, Heidelberg 1940, S. 142; Mestwerdt, S. 31 f. I n Frankreich w a r der einverständlichen Ehescheidung und der Scheidung wegen Unverträglichkeit der Charaktere bereits durch die Revolution m i t Gesetz vom 20. 9. 1792 zum Siege verholfen worden. Doch wurde sie durch den Code Civil von 1804 wieder erheblich eingeschränkt u n d schließlich 1816 ganz abgeschafft; vgl. Colin-Capitant, Traité de Droit Civil, hrsg. von Morandière, Paris 1953, Bd. 1, S. 452 ff. Das englische Recht hält m i t Ausnahme der Scheidung wegen unheilbarer Geisteskrankheit heute noch strikt an dem Erfordernis eines Verschuldens fest und scheint auch f ü r die nächste Z u k u n f t von einer Konventional- oder allgemeinen Zerrüttungsscheidung weit entfernt; vgl. P. M. Bromley, Family L a w , London 1957, S. 80 ff.; s. auch weiter unten i m Text.

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

und auf utilitaristischen Gedankengängen beruhende Eheauffassung des A L R schon bald heftigsten Angriffen aus dem Lager eines neu erstarkenden christlich-konservativen Denkens ausgesetzt, so daß König Friedrich Wilhelm III. nicht umhin konnte, eine „schleunige Revision" des Eherechts m i t Rücksicht auf religiöse und sittliche Prinzipien anzuordnen 4 . Auch i n Frankreich sah man sich bei Abfassung des Code Civil angesichts der allgemeinen Verwilderung der Ehesitten gezwungen, die Möglichkeiten zur Ehescheidung, wie sie i n der Revolutionsgesetzgebung eröffnet worden waren, wieder stärker einzuschränken 5 . I m übrigen aber gibt es seit Beginn des 19. Jahrhunderts kaum eine auch nur annähernd einheitliche gesamteuropäische Rechtsentwicklung i n der Scheidungsfrage. Zwar geben die Staaten dort, wo sie die Ehescheidung einmal eingeführt haben, die Möglichkeit der Scheidung meist nicht mehr auf 6 ; doch gehen die Auseinandersetzungen dann um so schärfer um die richtige Ausgestaltung der Scheidungsgründe. Da die Scheidung wegen Verschuldens i n den protestantischen Ländern ohnehin bereits anerkannt war, entbrannte die Diskussion um die heute noch heftig umstrittene Frage, ob die Scheidung auch ohne Feststellung eines Verschuldens, also insbesondere auf Grund bloßer Ehezerrüttung gewährt werden könne. Hier versuchen nun die einzelnen i m gesellschaftlichen Raum funktionsmächtigen Gruppen ihre, sei es religiös-dogmatisch, philosophisch-dogmatisch oder auch nur politisch begründeten Ehevorstellungen wenigstens approximativ zu verwirklichen. Wie immer sich in einer solchen Atmosphäre der staatliche Gesetzgeber auch entscheiden mag, diese oder jene Seite w i r d von ihrem grundsätzlich anderen Standpunkt aus immer Einwendungen und Bedenken anmelden, so daß ständig Reformtendenzen spürbar sind. Diese können nur dann zu praktischem Erfolg führen, wenn sie stark genug sind, um auf die öffentliche Meinung und auf die gesellschaftlich und politisch entscheidenden Organe einen v/irksamen Einfluß auszuüben. Deshalb kann es am ehesten 4 Vgl. Mestwerdt, S. 38 ff., m i t Hinweisen auf die Berichte der Eherechtskommission 1854/55 u n d den M o t i v e n zum E n t w u r f eines Gesetzes über Ehescheidungen, i n denen die Reformbestrebungen seit Beginn des 19. Jahrhunderts i m einzelnen dargelegt sind. Z u einer Reform des materiellen Scheidungsrechts k a m es unter der Herrschaft des A L R freilich nicht mehr; Erfolg hatten lediglich die Bemühungen u m eine Reform des Scheidungsprozesses zur Erschwerung von Kollusionen durch die V O v o m 28. 6. 1844 über das Verfahren i n Ehesachen, GS 1844, S. 184 ff.; vgl. Mestwerdt, S. 42. 5 Vgl. Colin-Capitant, S. 454; J. Leclercq u n d J. David, Die Familie, 2. Aufl., Freiburg i. Br. 1958, S. 160 f. 8 Eine Ausnahme machte Frankreich, wo nach Rückkehr der Bourbonen i m Jahre 1816 die Ehescheidung wieder v ö l l i g beseitigt wurde und es erst i m Jahre 1884 gelang, die leicht abgeänderten Scheidungsbestimmungen des Code C i v i l wieder einzuführen; vgl. Colin-Capitant, S. 455. Heute aber w i r d die grundsätzliche Zulässigkeit der Scheidung praktisch allgemein hingenommen; s. Leclercq u n d David, S. 101, m i t zahlreichen Nachweisen.

9 8 2 R e c h t s g e s c h i c h t l i c h e Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

dort zu einer dauerhaften Reform und damit zu einer Stabilisierung des Ehescheidungsrechts kommen, wo die Reformbestrebungen von einer soziologisch wie weltanschaulich homogenen Bevölkerung getragen werden. Dies scheint einzig in den skandinavischen Ländern der Fall gewesen zu sein. Dort hat die nach dem 1. Weltkrieg einsetzende Eherechtsgesetzgebungswelle, beginnend i n Norwegen 7 , weiterführend über Schweden 8 und Island 9 nach Dänemark 1 0 und schließlich Finnland 1 1 ein i m wesentlichen einheitliches skandinavisches Ehescheidungsrecht gebracht, in dem unter Betonung der Freiheit des Individuums die Scheidung wegen objektiver Zerrüttung der hervorstechende und praktisch wichtigste Scheidungsgrund wurde 1 2 . Wenn dort die Zerrüttung auch durch eine tatsächliche Trennungszeit nachgewiesen sein muß, bzw. die Scheidung auf der Grundlage einer zuvor gerichtlich angeordneten Separation erfolgt 1 3 , so hat sich die tatsächliche Ehescheidungspraxis doch dahin entwickelt, daß die Scheidung aus gegenseitigem Einverständnis oder auf die Initiative eines der Gatten h i n zum Hauptfall geworden ist 1 4 . Diese Zugeständnisse an die Ehemüdigkeit der Gatten macht nicht einmal vor den Interessen etwaiger minderjähriger Kinder halt — ein Mangel, der auf dem Nordischen Juristentag in Helsinki i m August 1957 inzwischen auch Gegenstand ausführlicher rechtspolitischer Erörterungen wurde 1 5 . Doch i m übrigen blieb die skandinavische Regelung i m wesentlichen unangefochten. Das beruhte sicherlich nicht zum wenigsten darauf, daß die sozial vorherrschenden Grundeinstellungen zur Ehe und zur Freiheit des Individuums in den nordischen Staaten einheitlicher sind, als es i n Mitteleuropa seit den Tagen der Reformation jemals der Fall war. Deshalb bietet sich hier eine ständig wechselnde und eigentlich nie zur Ruhe kommende Situation. I n Deutschland beispielsweise führte die Entwicklung von einem teilweise recht großzügigen Scheidungsrecht zu Beginn des 19. Jahrhunderts — vor allem i m Geltungsbereich des A L R 1 6 — zu 7 Gesetz über die Eingehung und Auflösung der Ehe vom 31. 5. 1918, abgedr. i n A. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt/M. 1957, Bd. I V unter Norwegen S. 7 ff. 8 Ehegesetz v o m 11. 6.1920, i n Bergmann I V unter Schweden, S. 13 ff. 9 Gesetz v o m 17. 6.1921, i n Bergmann I I I unter Island, S. 5 ff. 10 Gesetz über die Eingehung und Auflösung der Ehe v o m 30. 6. 1922, i n Bergmann I I unter Dänemark, S. 11 ff. 11 Ehegesetz vom 13. 6.1929, i n Bergmann I I unter Finnland, S. 13 ff. 12 O. Brusiin, Z u m Ehescheidungsproblem, Helsinki 1959, S. 57 und 59. 13 Vgl. i m einzelnen Brusiin, S. 57 ff., u n d C. Rosenberg, Ehescheidung und Eheanfechtung nach deutschem u n d ausländischem Recht, B e r l i n 1931, S. 139 ff. 14 Brusiin, S. 59; auch Motive zu dänischen Gesetz 1922, i n : Brusiin, S. 118, A n m . 191. 15 Brusiin, S. 60.

echtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

den relativ strengen scheidungsrechtlichen Bestimmungen des BGB, das als einzige Ausnahme vom Verschuldensprinzip den Scheidungsgrund der Geisteskrankheit (§ 1569 BGB) kannte 1 7 . Die Reaktion der Befürworter des Zerrüttungsprinzips blieb jedoch nicht aus. Trotzdem war den politisch vor allem von den Sozialdemokraten angeführten Reformbestrebungen i n den Jahren nach 191818 erst durch die nationalsozialistische Gesetzgebung („Gesetz zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung i m Lande Österreich und i m übrigen Reichsgebiet" vom 6. 7. 1938, RGBl. I 807) ein Erfolg beschieden, i n dem damals unter betont bevölkerungspolitischen Zielsetzungen der Katalog der Scheidungsgründe wesentlich erweitert und insbesondere um den Zerrüttungstatbestand des § 55 (heute § 48) EheG vermehrt wurde. In Frankreich verlief die Entwicklung zum Teil i n entgegengesetzter Richtung. Wie bereits erwähnt, war i n Frankreich die Ehescheidung seit 1816 völlig abgeschafft, während zur gleichen Zeit i n weiten Teilen Deutschlands ein vorwiegend weitherziges Scheidungsrecht galt. Das mußte einerseits i n Deutschland dem Reformwillen zur Einschränkung der positiv-rechtlichen Scheidungsmöglichkeiten starken Auftrieb geben (was dann ja auch i n der restriktiven Einstellung des BGB unverkennbar zum Durchbruch kam); andererseits gelang es den Vertretern des französischen Liberalismus (gerade mit Blick und unter ausdrücklicher Berufung auf die großzügigeren Verhältnisse i n Deutschland, jedoch unter Mißachtung der dort bereits wieder rückläufigen Tendenzen) i m Jahre 1884 schließlich doch, die Wiedereinführung der Ehescheidung auf der Basis des Code Civil vom Jahre 1804 durchzusetzen 19 . Freilich war damit auch i n Frankreich die Diskussion um das Für und Wider noch nicht aus der Welt geschafft 20 . 16 Vgl. oben i n und zu A n m . 3. Doch auch der i n Baden geltende Code C i v i l kann wegen der grundsätzlichen Möglichkeit einer einverständlichen Scheidung noch zu den scheidungsfreundlichen Rechten gezählt werden; vgl. Lüke, i n : Wolf, L ü k e und Hax, S. 38 - 43, 69 f., während das sächsische B G B von 1863 m i t praktisch geringfügigen Ausnahmen am Verschuldensprinzip festhielt. I n der vergleichenden Gegenüberstellung der bis zum Inkrafttreten des deutschen BGB (1. 1. 1900) geltenden Scheidungsrechte i n Deutschland von Lüke, S. 68 f., ergibt sich hinsichtlich der Scheidungsfreundlichkeit folgende Gruppierung: A L R , Badisches Landrecht, Sächs. B G B u n d schließlich das i n Ländern des Gemeinen Rechts geltende Eherecht. 17 Damit w a r allerdings zumindest gegenüber dem gemeinrechtlichen Ehescheidungsrecht eine Erleichterung eingetreten; vgl. Lüke, S. 72 f. 18 Vgl. dazu die eingehende Darstellung von Lüke, S. 73 ff., m i t Verweisen auf zahlreiches dokumentarisches Material. 19 Vgl. Colin-Capitant, S. 455 f.; Leclercq-David, S. 161; Q. de Monjour, Histoire de l'indissolubilité du mariage en France, Paris 1901, S. 158 ff. Die Scheidung auf G r u n d gegenseitigen Einvernehmens wurde jedoch i n Frankreich nicht wiederhergestellt, blieb indessen i n Belgien (Art. 233 CC) aufrecht erhalten. 20 Vgl. Colin-Capitant, S. 456 f.

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Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

Ganz aus dem Rahmen dieser vor- und wieder rückwärts schreitenden Entwicklung fällt allerdings England. Nicht nur, daß hier bis i n die Mitte des 19. Jahrhunderts hinein die Möglichkeit einer gerichtlichen Ehescheidung überhaupt nicht gegeben w a r 2 1 ; auch der Matrimonial Causes Act von 1857 erlaubte nur Ehescheidung bei Ehebruch 22 . Erst mit A. P. Herbert's Matrimonial Causes Act vom Jahre 1937 wurden die Scheidungsgründe ausgedehnt auf „cruelty", bösliche Verlassung und unheilbare Geisteskrankheit. M i t dem zuletzt genannten Scheidungsgrund hat somit erstmals ein Tatbestand, der kein Verschulden seitens eines Ehegatten voraussetzt, Eingang i n das englische Ehescheidungsrecht gefunden 23 . Trotz weitergehender Reformbestrebungen ist es dabei bis heute geblieben; und nachdem die Auffassungen der Mitglieder der „Royal Commission on Marriage and Divorce" (die von 1951 bis 1954 über die Reform des englischen Eherechts beriet) i n der Frage der Zulässigkeit der Scheidung wegen anderer Gründe als „matrimonial offences" (Eheverfehlungen) gleichmäßig geteilt waren 2 4 , w i r d es in England auch für die nächste Zukunft voraussichtlich bei der Beschränkung des Zerrüttungsprinzips auf den Fall der unheilbaren Geisteskrankheit eines Ehegatten bleiben. Das ist um so erstaunlicher, als der Kampf um die Anerkennung des Zerrüttungsprinzips i m Scheidungsrecht zumeist i m Zeichen der Freiheit des Individuums geführt wurde und noch w i r d 2 5 , und ausgerechnet das Land, i n dem die individuelle Freiheit der Bürger seitens der staatlichen Gewalt i n einem Maße geschützt wird, wie es sonst kaum auf der Welt 21 Bis dahin bedurfte die Scheidung eines Parlamentsbeschlusses, der aber schon wegen der ungeheuren Kosten n u r schwer erreichbar war, so daß im Jahresdurchschnitt nicht einmal zwei Scheidungen ausgesprochen wurden; vgl. Bromley , S. 80. 22 Klagte die Frau, so mußte sie neben dem Ehebruch noch eine weitere Eheverfehlung des Mannes (Blutschande, Grausamkeit etc.) nachweisen; vgl. Bromley, S. 81. 23 Bromley , S. 81. Damit liegt die englische Entwicklung u m fast 150 Jahre hinter dem A L R zurück, das bereits Scheidung wegen Raserei und Wahnsinn zuließ (§ 698 I I 1 ALR) ; vgl. Lüke, S. 33. 24 Vgl. Royal Commission on Marriage and Divorce, Report 1951 - 1955, L o n don 1956, S. 14 ff.: Neun der 18 Ausschußmitglieder hielten die Ehescheidung grundsätzlich n u r bei einem „ m a t r i m o n i a l offence" für gerechtfertigt, wobei sie zu einer Erweiterung des bisherigen Verschuldenskataloges durchaus bereit waren. Die übrigen neun Mitglieder sprachen sich auf der Grundlage eines „complete breakdown of marriage" f ü r die Scheidung bei 7jähriger (!) Trennung aus (S. 22 ff.). V i e r Mitglieder dieser Gruppe w o l l t e n noch weiter gehen u n d die Scheidung wegen 7jähriger Trennung auch gegen den Widerspruch des anderen Ehegatten erlauben, aber n u r dann, wenn der Kläger nachweisen konnte, daß die Trennung teilweise auf unvernünftiges Verhalten des Widersprechenden zurückzuführen ist (S. 25 ff.). Doch selbst m i t dieser, f ü r die englische Tradition radikalsten Lösung wäre man noch beträchtlich hinter den Möglichkeiten des § 48 I I EheG zurückgeblieben. I m übrigen vgl. K . Meyer, Reformpläne i m britischen Eherecht, FamRZ 1956, 143. 25 Vgl. etwa die Begründung von Brusiin, S. 59, für die Anerkennung des Zerrüttungsgedankens i n den nordischen Ländern.

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

der Fall ist, der Einführung des Zerrüttungsprinzips den zähesten Widerstand entgegensetzt. Wenn eine so untrennbare Verbindung von individueller Freiheit und Anerkennung des Zerrüttungsprinzips wirklich besteht, wie die Verfechter des Zerrüttungsprinzips vortragen, dann erscheint die englische Position fast noch schwerer erklärbar als das Festhalten Italiens an der absoluten Unauflöslichkeit der Ehe — einschließlich der Unauflöslichkeit akatholischer Ehen 2 6 —; denn i n Italien beruht die Verweigerung der Ehescheidung immerhin auf der Tradition einer nahezu ausschließlich katholischen Bevölkerung 2 7 , während i n England die anglikanische Kirche von Anfang an (wohl nicht zuletzt unter dem Einfluß Heinrichs VIII.) der Ehescheidung ohnehin nachgiebiger gegenüberstand und i m Laufe der Zeit innerhalb der anglikanischen Kirche die Eheauffassung sich eher liberalisierte, denn i n Richtung der strengeren eherechtlichen Theorie und Praxis der römisch-katholischen K i r che entwickelte. Vielleicht können schon diese natürlich keineswegs erschöpfenden rechtsgeschichtlich-vergleichenden Hinweise deutlich machen, wie wenig einheitlich die europäische Privatrechtsentwicklung i n der Scheidungsfrage seit dem 19. Jahrhundert verlaufen ist, und dies, obwohl die europäischen Staaten doch wenigstens bis zum Ende des ersten Weltkrieges i n der christlich-abendländischen Tradition noch eine gemeinsame geistige Grundlage besaßen. War diese gemeinsame geistige Grundlage i m Hinblick auf die Vereinheitlichung der europäischen Scheidungsgesetzgebung ohnehin schon recht problematisch, so wurde sie es vollends nach 1918, als in einigen Ländern totalitäre, einem bestimmten weltanschaulich-ideologischen Programm verpflichtete Mächte zur Herrschaft gelangten; denn wo immer der legislatorische Ansatzpunkt in einem weltanschaulich-doktrinären, transpersonalen Ideologiebegriff („Volk", „Rasse", „Partei" etc.) vorbestimmt ist, w i r d die abendländisch-rationalistische Tradition, welche die Erkenntnis aus der Wesenhaftigkeit (Natur, sachlogische Struktur) ihres Gegenstandes schöpfte, verlassen. M i t Recht hat deshalb Otto Brusiin 28 bei der Charakterisierung der Haupttypen eherechtlicher Grundeinstellungen neben das säkularisiert-empirische Ehemodell, das i m Zuge der Aufklärung i n zahlreichen westlichen Ländern an die Stelle 26 F ü r katholische kirchliche Ehen (sog. Konkordatsehen) ergibt sich dies aus can. 1118 CIC, der auch f ü r das staatliche Recht insoweit maßgeblich ist, f ü r akatholische u n d Zivilehen aus A r t . 149 I Codice Civile; vgl. A. Woopen, Die Zivilehe u n d der Grundsatz der Unauflöslichkeit der Ehe i n der Entwicklung des italienischen Zivilrechts ( = Arbeitsgemeinschaft f ü r Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, Heft 57), K ö l n u n d Opladen 1956, S. 71 ff. [dazu Besprechung von Neuhaus, FamRZ 1956,106]. 27 Vgl. die Entwicklung des Scheidungsproblems i n Italien, wo die E i n f ü h rung der Scheidung mehrmals versucht wurde, aber schließlich immer am Widerstand der Bevölkerung scheiterte; Woopen, S. 52 ff., insbes. S. 61 ff. 28 Brusiin, Z u m Ehescheidungsproblem (Anm. 12), S. 17 ff.

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des rein religiösen Ehemodells getreten ist, das säkularisiert-dogmatische Ehemodell gesetzt; denn hier w i r d nicht mehr von der Ehe ausgegangen, wie sie sich empirisch darstellt, sondern von einer Eheauffassung, wie sie sich am besten i n die Zielsetzungen einer säkularisierten Staatsdoktrin einfügen läßt. I n sich konsequent w i r d dann auch die Scheidungsfrage nicht vom Wesen der Ehe her beantwortet, sondern nach Maßstäben und Gesichtspunkten geregelt, die gleichsam „von außen" an sie herangetragen werden. Das hat sich bereits i n den marxistisch-dogmatisierten Scheidungsprinzipien des Eherechts der Sowjetunion gezeigt. Nach der großen russischen Oktoberrevolution, als es die alte Ordnung zu zerstören galt, sollten die Familien, die sonst das alte K u l t u r - und Geistesgut weitergegeben hätten, möglichst zersetzt werden; nicht zuletzt aus diesem Grunde wurde allgemeine Scheidungsfreiheit (einverständliche und sogar einseitige Scheidung) eingeführt 2 9 . W i r brauchen uns hier nicht damit auseinanderzusetzen, in welchem Umfang dieses Zerstörungswerk zum Erfolge führte; jedenfalls ist es doch bemerkenswert, daß man i n Rußland sehr bald die Bedeutung der Ehe und Familie für den Aufbau der neuen, sozialistischen Ordnung herausstellte; und so ging man denn dazu über, die Beendigung der Ehe wieder der Verfügung der Ehegatten zu entziehen, die Scheidungsmöglichkeiten radikal zu beschränken und das Scheidungsverfahren i n einer geradezu pedantischen Weise zu offizialisieren 30 ; Ehe und Scheidung wurden Mittel zur Stützung und Förderung des Regimes 31 , und ihre rechtliche Regelung stand unter dem Gebot der politisch-ideologischen Zweckmäßigkeit. I n ähnlicher Weise war auch i n Deutschland die nationalsozialistische Ehegesetzgebung des Jahres 1938 von einem solchen säkularisiert-dogmatischen Ehemodell her bestimmt 3 2 . Neben rassenpolitischen Motiven 3 3 29 Vgl. Müller-Freienfels, S. 89 f.; Rosenberg, S. 181; Brusiin, S. 22. Aus k o m munistischer Sicht s. Α. I. Pergament, i n : Sowjetisches Zivilrecht, hrsg. von S. N. Bratus, Bd. I I , B e r l i n 1953, S. 470; zur allgemeinen Entwicklung des sowjetischen Familienrechts vgl. G. M. Swerdlow, Die Entwicklung des sowjetischen Familienrechts seit der Oktoberrevolution, i n : Neue Justiz 1957, S. 683 ff.; A. Bilinsky, Das sowjetische Eherecht, FamRZ 1960, 1 ff. Ausführlicher: A. Bilinsky, Das sowjetische Eherecht (Bd. 13 der Schriften des Münchener I n s t i tuts f ü r Ostrecht), Herrenalb 1961. 30 Vgl. Pergament, S. 471 ff. N u n w i r d der Wert der Ehe i n höchsten Tönen gepriesen u n d ihre unschätzbare Bedeutung f ü r die sozialistische Gemeinschaft herausgestrichen. Treue zur Familie gilt als „Grundforderung der kommunistischen Moral". Vgl. auch Müller-Freienfels, S. 90 ff., u n d Bilinsky, Das sowjetische Eherecht (Anm. 29). 31 Brusiin, S. 22. 32 Vgl. die Ehezweckdefinition des Familienrechtsausschusses der Akademie f ü r Deutsches Recht: „Ehe ist die von der Volksgemeinschaft anerkannte, auf gegenseitiger Treue, Liebe und Achtung beruhende dauernde Lebensgemeinschaft zweier rassegleicher, erbgesunder Personen verschiedenen Geschlechts zum Zweck der Wahrung und Förderung des Gemeinwohls durch einträchtige Zusammenarbeit u n d zum Zweck der Erzeugung rassegleicher, erbgesunder

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stand vor allem die „Erhaltung der Volkskraft" i m Mittelpunkt der rechtspolitischen Zielsetzung der nationalsozialistischen Ehegesetzgebung 3 4 . Das kam recht deutlich beim Scheidungstatbestand der nach der Eheschließung entstandenen Unfruchtbarkeit (§ 53) zum Ausdruck. Doch das Erstaunlichste dabei ist vielleicht die Feststellung, daß das Ergebnis eines solch totalitär-doktrinären Eherechts von dem Resultat gesetzgeberischer Bemühungen in freiheitlichen Ländern mitunter nur unwesentlich abweicht. Entsprach doch die durch die Nationalsozialisten vorgenommene Einführung des Zerrüttungsgedankens in das deutsche Scheidungsrecht seiner Wirkung nach i m großen und ganzen den Reformbestrebungen, die sich auch schon i n der Weimarer Republik bemerkbar gemacht hatten 3 5 . Paradoxerweise hat der Zerrüttungsgedanke ja auch seinen Ursprung in dem von der nationalsozialistischen Idee so verachteten Individualismus, weswegen die Scheidung auf Grund objektiver Zerrüttung wohl auch i n den skandinavischen Ländern ihre weiteste Verbreitung gefunden hat. Doch darf man sich nicht darüber täuschen, daß gleiche oder gleichartige Gesetze nicht notwendig das gleiche rechtspolitische Ziel verfolgen müssen, und daß mit der Übernahme eines traditionellen Rechtsinstituts durchaus eine neue Sinndeutung verbunden sein kann. Deshalb hat es gar nichts Ungewöhnliches an sich, daß m i t dem EheG von 1946 — um mit Rudolf Mosers Worten zu sprechen — „ i n die nationalsozialistischen Schläuche neuer alliierter Wein gegossen wurde" 3 6 . Wie wandlungsfähig der Sinn des Zerrüttungstatbestandes in § 55 EheG 1938 (heute § 48) jedenfalls w a r 3 7 , hat seine Anwendung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gezeigt, die i h n für die gegensätzlichsten Zielsetzungen zu gebrauchen wußte 3 8 . I n neueK i n d e r u n d ihrer Erziehung zu tüchtigen Volksgenossen." Vgl. F. Mößmer, Neugestaltung des deutschen Ehescheidungsrechts, Schriften der Akademie f ü r Deutsches Recht, Berlin 1935, S. 11. 33 s. §53 Abs. I I EheG 1938: „Die Scheidung ist ausgeschlossen, wenn die Ehegatten miteinander erbgesunde eheliche Nachkommenschaft oder ein gemeinschaftlich an Kindes Statt angenommenes erbgesundes K i n d haben." 34 Folglich w a r das Ehescheidungsrecht allgemein nicht mehr von einer „individualistischen Betrachtungsweise", sondern nach den Worten eines nationalsozialistischen Kommentators (Avert, Das neue großdeutsche Eherecht, 1938, Vorbem. a zu § 49) vom Standpunkt des „völkischen Gemeinwohls" aus zu w ü r digen. 35 Vgl. etwa die rechtspolitischen Vorschläge i m Lehrbuch von Th. Kipp und M. Wolff, Das Familienrecht, 7. Bearb., Marburg 1931, S. 118, wo die E i n führung eines Zerrüttungstatbestandes verlangt w i r d , wobei aber die Übereinstimmung der Ehegatten darüber, daß ihre Ehe hoffnungslos zerrüttet sei, genügen sollte. Z u gleichgerichteten Bemühungen während der Weimarer Zeit vgl. ferner Lüke, i n : Wolf, L ü k e u n d Hax, S. 73 ff., insbes. 76 - 79. 36 R.Moser,Das europäischeEhescheidungs- undEhetrennungsrecht i n seiner neuesten Entwicklung, Zürich 1958, S. 18. 37 Über die durch das Kontrollratsgesetz Nr. 16 v. 20. 2. 1946 (EheG 1946) gemachten Änderungen des EheG 1938 vgl. Lüke, S. 86 ff.

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rer Zeit wurde er durch den BGH i n recht scheidungsfeindlichem Sinne benutzt 3 9 . Diese Praxis fand inzwischen ihre gesetzgeberische Sanktion durch eine entsprechende Änderung des § 48 I I EheG, ohne daß dem jedoch eine gleichlaufende gesamteuropäische Entwicklung zur Begrenzung der Scheidungsmöglichkeiten entsprechen würde. II. Dieser kurze gesetzes- und forschungsgeschichtliche Uberblick über die Entwicklung des Ehescheidungsrechts und des Scheidungsdenkens der letzten Jahrhunderte hat gezeigt, daß es heute schwieriger denn je ist, eine mehr oder weniger einheitliche Tendenz — ganz zu schweigen von einheitlichen Grundsätzen — festzustellen. Je nach den soziologischen Gegebenheiten und den vorherrschenden weltanschaulichen Kräften fällt das Scheidungsrecht scheidungsfreundlicher oder scheidungsfeindlicher aus. Dadurch verlieren auch rechtsvergleichende Argumente, wenn sie die Verschiedenheit der jeweils zugrundeliegenden Motivationen nicht genügend berücksichtigen, viel von ihrer Uberzeugungskraft und werden für rechtspolitische Erörterungen nur unter gewissen Vorbehalten verwertbar. Darüber hinaus ist bei der Suche nach rechtspolitischen Grundsätzen für die Ausgestaltung des Ehe- und Familienrechts (und hier wiederum besonders des Scheidungsrechts) heute auch das Zurückgehen auf die eigenen soziologischen Verhältnisse eines Landes und die Rückbesinnung auf seine eigenen geistigen Wertvorstellungen recht problematisch geworden. Denn der sozial wie weltanschaulich noch überwiegend homogene Staat des 19. Jahrhunderts ist heute nicht mehr gegeben; der moderne Staat hat sich m i t der Existenz einer pluralistischen Gesellschaft auseinanderzusetzen, die i h n entscheidend bestimmt, einer Gesellschaft, i n der sich vor allem auch i n der Frage der Ehe- und Familienauffassung unterschiedliche, wenn nicht sogar gegensätzliche Wertmodelle gegenüberstehen. I n einer solchen Situation kann ein Scheidungsrecht, das für eine bestimmte gesellschaftliche Gruppe die von ihrem Glaubensverständnis her geforderte einzige und ausschließliche Möglichkeit darstellt, für eine andere Gruppe völlig unverbindlich bleiben, da i h r das Verständnis und der Glaube an die zugrundeliegenden 38 Wie w i r bereits i n T e i l I I I unserer Untersuchung, FamRZ 1961, 504, A n m . 82, hinwiesen, hat i n erster L i n i e der Widerspruch des nichtschuldigen Ehegatten (§ 48 I I EheG, früher § 55 I I EheG 1938) i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine unterschiedliche Behandlung erfahren. Wie groß die I n t e r pretationsdivergenzen auf diesem Felde sind, zeigt etwa ein Vergleich des Urteils RGZ 168, 38 (von Bosch, FamRZ 1961, 257, m i t Recht als krassestes Beispiel einer Fehlinterpretation bezeichnet) m i t der Rechtsprechung der M e h r zahl der deutschen Oberlandesgerichte u n d des B G H nach 1945; vgl. f ü r die ersten Jahre nach 1945 die Übersicht bei Frantz, N J W 1949,448 ff. 39 Vgl. Müller-Freienfels, S. 155 f.

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religiösen Überzeugungen abgeht. Hier steht der Staat, dem die allgemein-verbindliche rechtliche Regelung auferlegt ist, vor einer besonders schwierigen Aufgabe. Soll er sich auf Kosten anderer Gruppen mit den Wertvorstellungen der vielleicht zahlenmäßig stärksten Bevölkerungsgruppe identifizieren und deren Auffassung von der Ehescheidung zur Grundlage der rechtlichen Regelung machen oder soll er sich über alle Gruppen stellen und, soweit dies überhaupt möglich ist, bewußt von einem etwa „areligiösen" Ehemodell ausgehen? Die vom Staat zu fällende Entscheidung w i r d sich auch hier i n der Mitte ansiedeln müssen. A u f der einen Seite wäre es geradezu töricht, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber die Existenz eines christlich-geprägten Ehebildes i n unserem Lande einfach ignorieren. Dies käme der Minorisierung der Mehrheit durch eine relativ kleine nichtchristliche Minderheit gleich. Dabei ist i n diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß i n der Bundesrepublik Deutschland davon ausgegangen werden muß, daß bis auf einen geringen Prozentsatz die Bevölkerung einer der beiden großen christlichen Konfessionen angehört. Für den Staat kann es einzig und allein auf diese Zugehörigkeit — Zugehörigkeit i m formalen Sinne — ankommen, nicht aber auf die Frage, i n welchem Maße die Mitgliedschaft der Gläubigen i n ihrer Kirche noch von einer lebendigen gläubigen Haltung getragen ist oder nicht. Das i n unseren Tagen vielfach vorgetragene Argument, ein großer Teil der Kirchenmitglieder sei der Kirche längst entfremdet und gehöre nur noch rein äußerlich zur Kirche, stellt ohne Zweifel die Kirchen vor große pastorale Aufgaben und muß i n diesem Zusammenhang ernst genommen werden; es kann jedoch nicht gegenüber dem Staate geltend gemacht werden, der wohl über die Kirchenmitgliedschaft i m rechtlich-formalen Sinne, nicht aber über die Glaubensintensität seiner Bürger etwas aussagen kann. M i t anderen Worten: solange jemand einer bestimmten Religionsgemeinschaft angehört und nicht aus ihr ausgetreten ist, muß er sich diese Mitgliedschaft zurechnen lassen, auch wenn er innerlich der Glaubenswelt seiner Religionsgemeinschaft längst entfremdet ist. Auf der anderen Seite kann aber weder der protestantische noch der katholische Bevölkerungsteil erwarten, daß der Staat ihre jeweiligen spezifisch-religiösen Forderungen i m Wege der staatlichen Gesetzgebung kompromißlos durchsetzt, ganz abgesehen davon, daß diese Forderungen selbst nicht immer deckungsgleich sind. I n solchen Konfliktsituationen muß vielmehr i m Wege der Toleranz ein Ausgleich gesucht werden. Dieser Standpunkt fand auch auf einer gemeinsamen evangelisch-katholischen Tagung der Abendländischen Akademie i n Eichstätt über Pluralismus, Toleranz und Christenheit einmütige Anerkennung. Karl Forster hob dabei i n seinem Referat über die Stellung des Christen i n der pluralistischen Gesellschaft 40 besonders das 40 Veröffentlicht i n : Pluralismus, Toleranz u n d Christenheit, Veröffentlichungen der Abendländischen Akademie e. V., Nürnberg 1961, S. 98 ff., 112.

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„hohe Gut der Einheit der Bürger" und „die Freiheit des Glaubensvollzuges" hervor und betonte, daß „ u m dieser Freiheit w i l l e n . . . das Übel der religiösen und weltanschaulichen Gespaltenheit geduldet werden müsse". Wenn aber der Staat grundsätzlich auch im Bereich des Ehescheidungsrechts allen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen gegenüber tolerant und kompromißbereit sein soll, wo, so muß gefragt werden, nimmt er dann die Maßstäbe her, nach denen das Scheidungsrecht i m einzelnen zu gestalten ist? Darf er sich von reinen Zweckmäßigkeitserwägungen leiten lassen oder sogar den Weg des geringsten Widerstandes gehen, also allen Forderungen nachgeben, die auf eine Erleichterung der Scheidung hinauslaufen? Das ist mit Toleranz sicherlich nicht gemeint. Primär geht es ja nicht um die Frage, ob und i n welchem Umfange der Staat bestimmten scheidungsrechtlichen Prinzipien religiös-weltanschaulicher Gruppen in seiner Gesetzgebung Rechnung trägt oder nicht, sondern darum, daß der staatliche Gesetzgeber Lösungen findet, die dem Schutz der Ehe am besten dienen. W i r sind der Meinung, daß diese rechtspolitische Aufgabe, der sich der Staat nicht entziehen darf, nur einer einigermaßen befriedigenden Lösung zugeführt werden kann, wenn zunächst einmal von der Sicht des Staates her geklärt wird, was denn eigentlich die Ehe für den Staat und die unter seinem Schutz stehenden Individuen bedeutet. Das bedingt aber, soll nicht der Lösungsversuch von vornherein an unverrückbaren weltanschaulichen Positionen scheitern, die Ehe i n erster Linie i n ihrer Realgestalt, d. h. als Phänomen des zwischenmenschlichen Zusammenlebens, zum Gegenstand der Betrachtung zu machen. I n dieser Fragestellung geht es dann weniger darum, welche Stellung die Ehe i n diesem oder jenem religiösen, moralphilosophischen oder weltanschaulich-ideologischen Wertgefüge einnimmt, noch weniger um eine begriffliche Festlegung der zum Wesen der Ehe gehörenden Elemente. Gegenstand der Untersuchung wäre vielmehr vordringlich die Frage, auf Grund welcher Faktoren die Ehe dem nach individuellem Glück und Lebenserfüllung strebenden Menschen und dem nach gesellschaftlicher Stabilität suchenden Staate so wertvoll erscheint und deshalb größtmöglichen Bestandschutz verdient. Denn bevor man dem Zerrüttungsgedanken noch weiter nachgibt, müßte erst einmal festgestellt werden, welche Werte man damit vielleicht unwiederbringlich preisgeben würde. Von der Zielsetzung dieser Fragestellung her versteht es sich, daß dabei i n erster Linie die von der Anthropologie, Soziologie und Sozialpsychologie gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden müßten. Dies freilich ist ein Unternehmen, das über den Rahmen unseres Beitrages weit hinausgeht. Dennoch seien nachstehend wenigstens i n Kürze einige Punkte genannt, die bei Betrachtung der Ehe als Realgestalt nach unserer Auffassung zu berücksichtigen wären.

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III. Von den Romantikern der Liebe, die das Wesen der Ehe i n der rein vertraglichen und deshalb wieder lösbaren Verbindung zweier, i n selbstloser Hingegebenheit miteinander lebender Menschen erschöpft sehen möchten, w i r d nur allzu leicht übersehen, daß der Mensch nicht immer nur aus hohen Idealen der Liebe zum anderen Geschlecht findet, sondern untergründig einem elementaren Drang zur geschlechtlichen Triebbefriedigung folgt 4 1 . Auf dieser Stufe kann man sicherlich noch nicht von einer Liebe sprechen, die den anderen um seiner selbst willen begehrt; dafür bedarf es einer geistigen Bewältigung der rein körperlichen Leidenschaft, die nicht bei stetigem Wechsel des Geschlechtspartners erreicht werden kann, sondern an sich eine dauerhafte Verbindung voraussetzt. Dient aber die Geschlechtlichkeit und Liebesfähigkeit des Menschen zugleich seiner Selbsterkenntnis und Selbstverwirklichung, wie es vor allem von der modernen Persönlichkeitspsychologie betont w i r d 4 2 , und ist dafür eine dauerhafte Verbindung zu einem bestimmten Partner die notwendige Voraussetzung, dann kann man das zum Begriff der Ehe gerechnete Element der Dauer i n gewissem Sinn bereits i n der biologischen Stufe des Geschlechtlichen grundgelegt finden. Dies w i r d noch deutlicher sichtbar, wenn man die Erzeugung von Nachkommenschaft als natürliche Frucht der Geschlechtsgemeinschaft in die Betrachtung mit einbezieht. Selbst wenn man berücksichtigt, daß der Mensch kraft seines Geistes den Geschlechtsakt als personalen Liebesakt verabsolutieren und vom Zeugungszweck lösen kann, bleibt der Geschlechtsakt in seiner biologischen Urfunktion doch ein Zeugungsakt, was allerdings nicht bedeutet, daß seine Sinnhaftigkeit sich hierin erschöpfen würde. Nicht zu Unrecht verweist man heute i n diesem Zusammenhang auf den sogenannten „maternal instinct" der Frau, der früher oder später nach Erfüllung verlangt 4 3 ; und ist erst einmal ein K i n d aus einem Zeugungs41 Vgl. hierzu und zum folgenden K . Walker, The Physiology of Sex and its Social Implications, Harmondsworth 1962, S. 13 ff., 50 ff. 42 Vgl. Ph. Lersch, A u f b a u der Person, 7. Aufl. München 1956, S. 110-113; ferner W. Arnold, Person, Charakter, Persönlichkeit, Göttingen 1957, S. 32 - 35, der die besondere Bedeutung hervorhebt, die der Liebe als einem der stärksten „umweltverhafteten Antriebserlebnisse" f ü r die Erfahrung des Überindividuellen und sogar Transzendentalen zukommt. Innerhalb der natürlichen Lebensgemeinschaften ist die Liebe nicht n u r die „Triebfeder der sozialen K o n t a k t nahme" (S. 33), sondern durch sie w i r d der Mensch „durch das Unendliche des Raumes u n d der Zeit hineingerückt i n den möglichen Erlebnisbereich des U n endlichen" (S. 34). 43 Walker, S. 43 ff.: " M a t e r n i t y is the key to the understanding of a woman's psychology as w e l l as to her anatomy." E. Wolf, S. 262, w i r d diesem physiologischen u n d psychologischen Befund nicht v o l l gerecht, wenn er glaubt, daß die n u r nach einem K i n d verlangenden Ehegatten seelisch unentwickelt blieben; denn ist das K i n d einmal da, t r i t t von selbst eine Ausweitung u n d Bereicherung der geistigen Sicht der Eltern ein.

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akt hervorgegangen, dann erfordert seine Ernährung und Erziehung noch kategorischer eine Verbindung der beiden Eltern 4 4 , deren Bestand nicht nur vom wechselvollen Spiel der Gefühle abhängig sein kann. Bereits mit der Einbeziehung des Kindes w i r d die geschlechtliche Gemeinschaft von Mann und Frau über den individuell-triebhaften Bereich hinaus auf eine höhere, nämlich die soziale Ebene gehoben. Es kann deshalb nicht verwundern, daß die auf das K i n d bezogene — objektiv bezogene — geschlechtliche Partnerschaft bei allen Völkern, sei es durch Sitten und Gebräuche, sei es durch rechtliche Vorschriften, zum Gegenstand verbindlicher Regelungen gemacht wurde 4 5 . Selbst i n Kulturen, i n denen Polygamie vorherrscht oder i n denen nach außen hin sogar der Eindruck einer ungeordneten Promiskuität entstehen könnte, besteht i n Wirklichkeit die Hauptform des geschlechtlichen Zusammenlebens i n einem monogamen Kern, um die sich dann weitere Geschlechtsbeziehungen bilden können. Wie etwa Malinowski 40 festgestellt hat, kommt Promiskuität als dauernde Einrichtung i n keiner K u l t u r vor. Entweder handelt es sich dabei um Spielarten der Gruppenehe — hier freilich gibt es die mannigfachsten Spielarten — oder um nebeneheliche Beziehungen 47 . Auch bei betont polygamischen Kulturen nimmt die erste Frau oder die Favoritin unter den Gattinnen meist eine Sonderstellung ein 4 8 . Dadurch w i r d dieses Verhältnis zur monogamen Zelle eines umfassenderen familiären Zusammenschlusses und bildet den Grund für eine gewisse Einheit und Dauerhaftigkeit der Familie. Diese i n der Kulturentwicklung zu beobachtende Tendenz zur Bildung von geordneten Dauerverhältnissen scheint i n der Tat einem natürlichen Bedürfnis des menschlichen Zusammenlebens zu entspringen. Damit übersteigt die Ehe die Stufe des individuell Verfügbaren und wird, i n 44 Da der neugeborene Mensch hilflos und i n s t i n k t a r m ist, bedarf er notwendig der Hilfe u n d Pflege anderer. Daß hierfür die Eltern von Natur aus prädestiniert sind, zeigt sich an der durch neuere Forschungen bestätigten alten Erfahrung, daß Waisenkinder i n ihrer Entwicklung meist hinter der von K i n dern zurückbleiben, die von den eigenen Eltern gepflegt werden. Diese elterliche Liebe hat i n einer vorübergehenden geschlechtlichen Passion der Eltern keine ausreichende Stütze; vgl. Walker, S. 78. Auch nach der V o l l j ä h r i g k e i t der K i n d e r stellt die Lebensgemeinschaft der Eltern noch die Einheit u n d K o n t i n u i tät der Familie sicher. Vgl. Leclercq-David, S. 85; auch JR. König, Soziologie der Familie, i n : A. Gehlen u n d H. Schelsky, Soziologie, Düsseldorf 1955, S. 138 f. 45 Vgl. die instruktive Ubersicht über die verschiedenen Formen u n d Spielarten der geschlechtlichen Gemeinschaft bei Leclerq-David, S. 62 ff., wo sich auch weitere zahlreiche Literaturhinweise finden. 40 B. Malinowski, Sex and Repression i n Savage Society, New Y o r k 1927, S. 112,117. 47 Vgl. H. F. K . Günther, Formen u n d Urgeschichte der Ehe, 3. Aufl., Göttingen 1951, S. 94 - 109, 250 - 257, bei Leclercq-David, S. 64 f. 48 Vgl. E. Westermarck, The History of H u m a n Marriage, Bd. 3, Jena 1893, S. 547 f.; Leclercq-David, S. 4, 69, 72 ff.

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der Terminologie der Anthropologie und Soziologie, zu einer sozialen Institution, zu einer Ordnungsform der Gemeinschaft 49. Uber die fundamentale Bedeutung solcher Institutionen hat vor allem Arnold Gehlen sehr wesentliche Aussagen gemacht 50 . Da dem Menschen als einem Mängelwesen die Instinkte fehlen, schafft er sich für gleiche Situationen stereotype Modelle von Verhaltensfiguren, die Institutionen. I n diese w i r d der Einzelmensch hineingeboren, er findet sie als überpersönliches Muster vor und fühlt sich ihnen gegenüber verpflichtet; denn nur dann, wenn er ihnen folgt und sich ihnen einfügt, werden seine geistigen Kräfte frei für andere Aufgaben und Ziele. Gehlen spricht deshalb von einer „Entlastungsfunktion der Institution", die zugleich zur Stabilisierung der gesellschaftlichen Unsicherheit führt und die Persönlichkeitsbildung ermöglicht 51 . Insofern kann man die Verselbständigung und Autonomie, welche die Institutionen dem einzelnen gegenüber gewinnen, aus der Natur des Menschen ableiten 52 . Wesentlich für unsere Fragestellung hier ist, daß auch und besonders die Ehe eine das menschliche und gesellschaftliche Leben regulierende soziale Institution ist 5 3 . Als solche ordnet sie den Sexualtrieb, sie ist gleichsam Ort der „Humanisierung" dieses Triebes. Die Ehe als soziale Institution gibt somit sowohl den Raum frei für die sinn- und verantwortungsbewußte Entfaltung der sexuellen und erotischen Möglichkeiten von Mann und Frau wie auch für die Formung des Kindes. „ A l l e Werte intimer Humanität brauchen die Ehe als den Ort ihrer erlebnismäßigen Verdeutlichung und Weitergabe an die folgenden Generationen 54 ." 49 Z u m Begriff der „ I n s t i t u t i o n " i m soziologischen Sinne allgemein vgl. L. v. Wiese, System der Allgemeinen Soziologie, 2. Aufl., München u n d Leipzig 1933, S. 330 ff.; H. Schelsky, Wandlungen der deutschen Familie, D o r t m u n d 1953, S. 26 ff., u n d die i n A n m . 50 genannten Werke von Gehlen. Eine mehr juristisch ausgerichtete Institutionenlehre wurde v o n M. Hauriou, Theorie de l ' I n s t i t u t i o n et de la Fondation, Paris 1925, u n d von seinem Schüler G. Renard, L a Théorie de l'Institution, Essai d'ontologie juridique, Paris 1930, begründet. Vgl. dazu F. K . Schumann, FamRZ 1960, 40, u n d eingehend MüllerFreienfels, S. 74 ff. 50 A. Gehlen, Urmensch u n d Spätkultur, Bonn 1956, S, 8 ff.; ders., i n : A n t h r o pologische Forschung, Hamburg 1961, das K a p i t e l über Mensch u n d Institutionen, S. 69 ff. 51 Gehlen, Anthropologische Forschung, S. 71 f.: „ M a n k a n n anthropologisch den Begriff der Persönlichkeit n u r i m engsten Zusammenhang m i t dem der Institutionen denken; die letzteren geben der Personqualität i n einem anspruchsvolleren Sinn überhaupt erst die Entwicklungschance." 52 Gehlen, Urmensch u n d Spätkultur, S. 8 f., 67 ff. 53 Vgl. Gehlen, Anthropologische Forschung, S. 71; Schelsky, Wandlungen, S. 27; R. König, S. 121 ff., 126; W. Schöllgen, Der abnorme (homosexuelle) Mensch i m U r t e i l der Moraltheologie, i n : Konkrete E t h i k , Düsseldorf 1961, S. 413. 54 Schöllgen, S. 413/414. Vgl. auch R. König, S. 127, 145 ff., der v o r allem die Bedeutung der Familie für die „zweite Geburt" des Menschen als sozial-kulturelle Persönlichkeit betont.

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Mikat

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Uber diesen allgemeinen institutionellen Sinn der Ehe hinaus kommen i h r jedoch gerade i n der modernen K u l t u r - und Zivilisationsentwicklung noch besondere Aufgaben zu. Müller-Freienfels 55 hat unter Berufung auf Ergebnisse der modernen Soziologie zu Recht festgestellt, daß die Ehe i m heutigen Prozeß der Verstaatlichung des Menschen zwar manche Funktionen an den Staat, soziale Organisationen oder pädagogische Einrichtungen abgegeben hat, daß sie dafür aber i m Rahmen der sozialstaatlichen Familienverfassung gewisse neue Funktionen übernehmen mußte. Während die Ehe beispielsweise als Herrschafts- oder Produktionseinheit heute nurmehr eine untergeordnete Rolle spielt, nehmen ihre „Persönlichkeits- und Solidaritätsfunktionen" immer mehr zu. I n umgekehrter Proportion zur Rationalisierung der gesellschaftlichen Umwelt bildet die Ehe heute für viele „die Zufluchtsstätte vor dem Äußeren, das Asyl der Privatheit, die ,soziale Igelstellung', i n die sie sich zurückziehen" 56 . Auf der anderen Seite braucht der Staat, der demokratisch sein und die Werte der Persönlichkeit, Menschenwürde und Freiheit verwirklichen w i l l , die sittlich gesunde Familie als die „Pflanzschule dieser Werte, als jenen Lebenskreis, wo allein die Gemeinschaftsform den Sicherheitsgrad elementarer Selbstverständlichkeit erlangen kann" 5 7 . Wie die von der Ethnologie und Kulturanthropologie aufgewiesenen Befunde zeigen, bleibt die Ehe jedoch auch als Urtyp einer sozialen Ordnungsform durchaus offen für die Beeinflussung und Ausgestaltung durch die besonderen Umstände der jeweiligen Kultursituation 5 8 . Denn wie Müller-Freienfels m i t Recht bemerkt, ist die Ehe nicht nur eine Natureinrichtung, die aus Eigenschaften des Menschen m i t einer gewissen Notwendigkeit hervorgeht, sondern auch ein Kulturergebnis, insofern als sie i m Rahmen entwickelter Kulturen eine sittliche Gestaltung empfängt 59 . So hat auch die Eheauffassung der westlichen Kulturstaaten durch die christlich-abendländische Tradition eine Prägung besonderer A r t erhalten, die sie trotz aller Säkularisierungstendenzen auch heute noch nicht verloren hat. Denn selbst unter Berücksichtigung der Möglichkeit einer späteren Scheidung ist die westliche Ehe ihrem Charakter nach Einehe und zumindest i m Ansatz als unauflöslich und dauernd gedacht und gewollt. Dies ist der unverkennbare Stempel des christlichen 55

Ehe u n d Recht (Anm. 1), S. 39 ff. Ders., S. 41. Vgl. dazu auch Schelsky, Wandlungen, S. 21 ff. 57 W. Schöllgen, Grenzmoral, Soziale Krisis u n d neuer Aufbau, Düsseldorf 1946, S.104. 58 Vgl. etwa das v o n Westermarck u n d Günther (vgl. A n m . 47 u n d 48) herbeigeschaffte Material. Aus jüngster Zeit sehr aufschlußreich die Forschungen von M . Mead, From the South Seas, Studies of Adolescence and Sex i n P r i m i t i v e Societies, New Y o r k 1939; dies., M a n n u n d Weib, Zürich 1955. 59 Müller-Freienfels, S. 69. 56

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Einflusses, der auch i n einem säkularisiert-empirischen Ehemodell als implizierte Wertordnung noch weiterwirkt. Wie Brusiin zutreffend festgestellt hat, mögen säkularisierte Wertungen äußerlich von jeder religiösen Wertung befreit erscheinen; „die Verankerung ist doch vorhanden, mag ein säkularisierter Mensch sich dessen bewußt sein oder nicht" 6 0 . Religiöse Elemente in der westlichen Auffassung von der Ehe können deshalb nicht bloß als ideologische Zutaten abgetan werden. Sie sind als soziologisch nachweisbare Wertungen in das Bild der Ehe eingegangen und als solche mitzuschützen 61. Wie die anthropologisch-soziologische Betrachtung der Ehe als eines menschlichen und sozialen Phänomens deutlich zeigt, ist die Ehe eine der fundamentalsten zwischenmenschlichen Ordnungsformen. Bei unserem kurzen A u f weis ging es weder um eine logische oder ontologische Zurückführung der Ehe auf vorgegebene Wertungen oder Ideen noch u m ihre Einordnung i n juristische Begriffsschemata, sondern um ihre Begründung aus der anthropologischen Eigenart des Menschen und der soziologischen Struktur des zwischenmenschlichen Zusammenlebens. Deshalb gehen Ernst Wolfs Angriffe gegen die Ehe als Institution ins Leere, da er die Institution nur als „begriffliche Konstruktion" verstehen w i l l 6 2 und somit auf einer ganz anderen Ebene argumentiert. Denn wenn hier von der Ehe als sozialer Institution die Rede ist, dann ist damit nicht ihre juristische Einordnung und Bewertung als Rechtsinstitut oder rechtliche Institution gemeint 63 , sondern ihre Erfassung als ein „Urphänomen der menschlichen Gesellung" 64 . Von diesem Blickwinkel aus kommt der Erhaltung der Ehe eine für das Wohl der Gesellschaft, des Staates und des einzelnen geradezu existentielle Bedeutung zu. Man braucht hier gar nicht i m einzelnen die zahllosen menschlichen Tragödien zu beschwören, die i n familiärer Entwurzelung ihren Ursprung haben und somit letztlich 60 Brusiin, S. 23; vgl. dazu auch F. W. Bosch, FamRZ 1956, 163, zu P. Jäggi, Das verweltlichte Eherecht, Freiburg/Schweiz 1955. 61 Noch stärker auf das Christliche h i n prononciert sagt der bekannte englische L o r d Justice Sir Patrick Devlin , The Enforcement of Morals, 1959, S. 11, ähnliches von der englischen Auffassung von der Ehe aus: " I n England we believe i n the Christian idea of marriage and therefore adopt monogamy as moral principle. Consequently, the Christian institution of marriage has become the basis of f a m i l y life and so part of the structure of our society. I t is not there because i t is Christian. I t has got here because i t is Christian, but it remains there because i t is b u i l t into the house i n which w e live and could not be removed w i t h o u t bringing i t down." Auch i n englischen Gerichtsentscheidungen w i r d i m m e r wieder das, w e n n auch säkularisierte, so doch christliche B i l d der Ehe beschworen, vgl. etwa Hyde v. Hyde (1866), L.R.I. P. & D. 130, 133; M.L.T. 188; Nachimson v. Nachimson (1930), P. 217, C. Α.; Baxter v. Baxter (1948), A . C. 274. 62 Vgl. Wolf , S. 242 ff ., insbes. S. 256 A n m . 64,257 ff. 63 Darüber neuerdings eingehend Müller-Freienfels, S. 58 ff.; H. Hübner, FamRZ 1962, 3 ff. 84 So Müller-Freienfels, S. 59.

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die Folge ehelicher Zusammenbrüche sind 6 5 . Diese hinwiederum haben ihre natürliche Ursache i n der stetigen Aufweichung und Zerstörung des überkommenen Ehebildes. Denn wie Gehlen i n seinen Untersuchungen zum Verhältnis Mensch und Institution eindringlich vor Augen führt, hat die Erschütterung von Institutionen eine allgemeine „Verunsicherung" der betroffenen Personen und eine Desorientierung auch der moralischen und geistigen Zentren zur Folge 66 . Die als Resultate solcher Erschütterungen i m Menschen erzeugten Querverschiebungen wirken sich nach Gehlen als Primitivisierungen aus, deren Verhalten an die angestrengten Verständigungsbemühungen der Taubstummen erinnere 67 . „Zerschlägt man die Institutionen eines Volkes, dann w i r d die ganze elementare Unsicherheit, die Ausartungsbereitschaft und Chaotik i m Menschen freigesetzt 68 ." Fragt man sich an dieser Stelle, was für die so lebenswichtige Erhaltung der Ehe, so wie sie sich i n unserer Kulturtradition zur sozialgestaltenden Ordnungsform entwickelt hat, m i t den Kräften des Rechts getan werden kann, so kommt i n erster Linie die Sicherung ihres Bestandes und ihrer Dauer i n Betracht. Deshalb werden vor allem jene Gründe der Ehescheidung bedenklich, die es, wie Konventional- und Zerrüttungsscheidung, i n die Hand eines Ehegatten legen, ob eine Ehe weiterbestehen kann oder nicht. M i t dieser Problematik ist freilich zugleich die unlösbar erscheinende Spannung zwischen der Ehe als sozialer Institution und der individuellen Lebenserfüllung der beiden Ehegatten zur Diskussion gestellt: Soll u m der Ehe als Institution willen auch eine unglückliche, subjektiv „sinnlos" gewordene Ehe aufrecht erhalten bleiben? Diese entscheidende Frage ist sicherlich nicht dadurch beantwortet, daß man die einzelne Ehe nur von ihrer vordergründig personalen Seite her sieht und das Fundament der sozialen Institution, auf der sie ruht, mißachtet. Dieser neuerdings von Ernst Wolf m i t Vehemenz verfolgte Weg 6 9 ist deshalb zu Recht auf allgemeine Ablehnung gestoßen 70 ; denn so sehr 65 R. König, S. 126, 145, hat bei seinen Untersuchungen über die moderne Familie m i t großem Ernst hervorgehoben, i n welchem Maße der Zusammenhalt der Familie von der Gesundheit ihres Kernes, der Ehe der Eltern, abhängt. 80 Gehlen, Anthropologische Forschung, S. 72. 67 Gehlen, ebenda, S. 73. I m gleichen Sinne nennt Schöllgen, Der abnorme (homosexuelle) Mensch i m U r t e i l der Moraltheologie, i n : Konkrete Ethik, Düsseldorf 1961, S. 413, als Preis f ü r die Zerstörung der Ehe als I n s t i t u t i o n den Rückfall des Menschen i n Barbarei, P r i m i t i v i t ä t u n d Not. 68 Gehlen, S. 24. 69 Nach E. Wolf, S. 257 ff., 274, begründet die Eheschließung n u r eine u n mittelbar menschliche, private Lebensgemeinsdiaft; deshalb leite jede Berücksichtigung „überpersönlicher, öffentlicher, »objektiver' oder abstrakt formaler (institutioneller oder finaler) Gesichtspunkte" am menschlichen Zustand der konkreten Ehe vorbei (S. 298). 70 Vgl. etwa die ablehnenden K r i t i k e n von Brusiin u. F. K . Schumann, FamRZ 1960, 3 8 - 4 0 ; Müller-Freienfels, S. 59 A n m . 3; L. Raiser, Z e v K R 7 (1959/

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die Ehe i n ihrem innersten K e r n die intimste personale Gemeinschaft ist, die es zwischen Menschen geben kann, und so sehr diese Gemeinschaft i n ihrer Verwirklichung von der Liebe und Hingabe der beiden Partner abhängt, so weist sie doch schon i n ihrer objektiven Bezogenheit auf das K i n d über sich selbst hinaus auf eine überindividuelle Gemeinschaft. Und so wenig der unverheiratete Einzelmensch nur i n sich selbst gründet oder i n egozentrischer Abkapselung von seiner M i t w e l t leben könnte, so wenig läßt sich die Sozialbezogenheit der ehelichen Gemeinschaft leugnen. I n einer überpersönlichen oder sozialen Sinndeutung der Ehe liegt deshalb keine unnatürliche Aufpfropfung ihr heterogener Zwecke, sondern die Anerkennung der vitalen Bedeutung, die der Ehe als sozialer Ordnungsform für die menschliche Gemeinschaft zukommt. Die Eheschließung ist deshalb auch mehr als nur die Publizierung eines rein privaten Intimbandes; sie ist die Einfügung i n eine Lebensform, die sich u m die Möglichkeit des menschlichen Existierens willen zur sozialen Ordnungsform institutionalisiert hat 7 1 . Für den Menschen ist deshalb die Einordnung i n diese Institution kein Verlust menschlicher Würde, sondern ein A k t personaler Selbstverwirklichung; andererseits ist jede Eheschließung eine Verkörperung und Stärkung der Ehe als Institution 7 2 , jede Ehescheidung ihre Verneinung und Schwächung. Von dieser Sicht her läßt sich das eheliche Verhältnis auch nicht als privatrechtlicher Vertrag voll begreifen, wie es die These des aufklärerischen Vernunftrechts w a r 7 3 und heute wieder von Ernst Wolf 4 vertreten wird. Zwar kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Ehe durch Vertrag begründet wird. Die Wirkung dieser vertraglichen Ubereinkunft jedoch ist nicht die Erzeugung eines personenrechtlichen Schuldverhältnisses, sondern die Begründung eines „Status". M i t den bildhaften Worten von Dombois bedeutet die Eheschließung das „Hinein60), 317; E. Fechner, RabelsZ 26 (1961), 146; Bosch, FamRZ 1960, 192 (IV). Vgl. ferner H. Hübner f FamRZ 1962,3 ff. 71 Den gleichen Gedanken bringt auch Raiser , S. 217, zum Ausdruck, wenn er sagt, daß uns die Ehe als I n s t i t u t i o n zur Ermöglichung personalen Lebens gesetzt sei. 72 So auch F. W. Bosch, Familienrechtsreform, Siegburg 1952, S. 45: „ I n der einzelnen Ehe realisiert sich v o m Zeitpunkt ihres Abschlusses an die I n s t i t u tion." Ä h n l i c h bezeichnet Brusiin, S. 23, die Ehe als „Konkretisierung einer sozialen Institution". 73 Vgl. dazu Müller-Freienfels, S. 20 ff. 74 Ernst Wolf (Anm. 1), S. 282 ff. Freilich bleibt Wolf diesem Ansatz selbst nicht ganz treu, w e n n er später meint, daß die Beendigung der Ehe, die j a als solche ein Vertrag sein soll, dennoch nicht dem rechtsgeschäftlichen W i l l e n der Ehegatten überlassen bleiben dürfe, da eine Befugnis der Ehegatten zur vertraglichen Aufhebung „gegen den Wesensinhalt (!) der Ehe" verstoße (S. 288, s. auch S. 294 ff.). A b e r besteht der Wesensgehalt der Ehe nach Wolfs Auffassung nicht gerade i n ihrem Vertragscharakter?

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setzen i n einen Status" 7 5 . Deshalb umfaßt das eheliche Verhältnis nicht nur die von den Ehegatten privatautonom gewollten Rechte und Pflichten, sondern m i t der Eheschließung treten die Ehegatten i n einen Stand, der durch den Institutionscharakter der Ehe inhaltlich vorgeformt ist. Folglich ist auch die konkrete, individuelle Ehe selbst Verkörperung der Institution 7 6 . Das ist, wie w i r meinen, für die Beurteilung der Ehescheidung nicht ohne Bedeutung. Denn wenn jede einzelne konkrete Ehe Verkörperung der Institution ist, dann hat sie auch unabhängig vom individuellen Glück der Ehegatten noch einen Sinn 7 7 . Doch sollen zwei Menschen, denen die eigene Ehe nichts mehr zu geben vermag oder denen die bestehende Ehe dem erhofften individuellen Glück i m Wege zu stehen scheint, um der sozialen überpersönlichen Sinngehalte der Ehe w i l l e n verpflichtet werden, beieinander zu bleiben? Der Individualist, dem das eigene Glück des Lebens höchstes Ziel ist, w i r d dieses „Opfer" selbstverständlich zurückweisen, nicht achtend, daß er u m der eigenen Befriedigung w i l l e n eine der fundamentalsten Institutionen des menschlichen Zusammenlebens unterhöhlt und damit das Glück und die soziale Sicherheit vieler anderer gefährdet 78 . Sogar ein so eifriger Verfechter eines modernen sexualistischen Eudämonismus wie Th. H. van de Velde mußte eingestehen, „daß die Gemeinschaften, die an der Unauflöslichkeit der Ehe festhalten, alles i n allem genommen einen weit höheren Gesamtbetrag an Eheglück auf die Creditseite ihrer Rechnung zu buchen haben, als sich m i t der heute so viel und so nachdrücklich verteidigten individualistischen Auffassung, die Ehescheidung müsse immer leichter gemacht werden, erreichen läßt" 7 9 . Und wenn sich, was wohl nicht 75 H. A. Dombois u n d F. K. Schumann, Familienrechtsreform, Dokumente u n d Abhandlungen, W i t t e n 1955, S. 126. Noch klarer sind die beiden zum Begriff der Ehe gehörenden Elemente des Contractus und des Status i n der Ehedefinit i o n v o n Vesey- Fitzgerald, M i x e d Marriages, i n : Current Legal Problems 1 (1948), S. 222, zum Ausdruck gekommen: marriage is „a c i v i l status entered into by a formal act-in-law, that formal act being the result of a contract between the parties to become husband and wife". Ä h n l i c h Leclercq-David, S. 31; vgl. auch hier die Ausführungen über die rechtliche K o n s t r u k t i o n der Ehe i m römischen u n d kanonischen Recht, S. 32 ff. 76 I m gleichen Sinne H. Dölle, Grundsätzliches zum Ehescheidungsrecht, 1946, S. 22; Bosch, Familienrechtsreform, S. 42 ff.; O. Dibelius, Ehe u n d Familie, Berl i n 1947, S. 7; F. Giese, FamRZ 1954, 133; Raiser, S. 317; Brusiin, S. 23; Fechner, S. 147; G. Beitzke, Familienrecht. E i n Studienbuch, 10. Aufl., München - B e r l i n 1962, S. 20,105. 77 So auch Bosch, Familienrechtsreform, S. 45. 78 Darauf weist v o r allem auch Raiser, S. 317 f., h i n ; insbesondere wendet er gegen die individualistische, am persönlichen Glücksstreben ausgerichtete Eheauffassung Wolfs ein, daß dieser verkenne, „was die Erhaltung der Institution f ü r das Personsein selbst bedeutet, u n d welches Maß von Verantwortung den Eheleuten nicht n u r f ü r die eigene Lebenserfüllung, sondern f ü r die ihnen durch die I n s t i t u t i o n verbundenen Nächsten auferlegt ist" (S. 318).

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selten der Fall ist, auch i n der zweiten oder weiteren Ehe das erhoffte Glück nicht einstellt? Muß es nicht außerdem auch ein demoralisierendes Gefühl sein, einer Aufgabe, die einem das Leben gestellt hat, einfach davongelaufen zu sein 80 ? Immerhin, trotz der vielen und gewichtigen Einwände, die sich bei einer Betrachtung der institutionellen Aspekte der Ehe generell gegen jegliche Ehescheidung ergeben, kann ein moderner Staat, der (wie z. B. die Bundesrepublik) es m i t einer pluralistischen Gesellschaft und einer i m weltanschaulich-religiösen Bereich nicht mehr homogenen Bevölkerung zu t u n hat, und der zwischen sozialen Gruppen unterschiedlicher Geisteshaltung einen Ausgleich finden muß, die Scheidung zerrütteter Ehen nicht mehr schlechthin versagen. I h m ist es auch verwehrt, unglückliche Ehegatten etwa auf einen religiösen Sinn ihres persönlichen Leidens i n und durch eine unglückliche Ehe zu verweisen — ein Aufruf, der i n einem religiösen Ehemodell durchaus legitim wäre 8 1 . Gibt man der Ehescheidung aber überhaupt einmal Raum, w i r d man sogleich unerbittlich vor das Problem ihrer Begrenzung gestellt. Geht der Staat davon aus, daß auch die konkrete, individuelle Ehe selbst Verkörperung der Institution Ehe ist, und daß diese konkrete, individuelle Ehe auch unabhängig vom individuellen Glück der Ehegatten noch einen Sinn hat, dann legt das für i h n den rechtspolitischen Grundsatz nahe, die Ehescheidung — wenn überhaupt — nur i n ganz bestimmten Ausnahmefällen zuzulassen, unabhängig davon, ob ein sog. „strenges" Scheidungsrecht die Zahl der glücklichen oder unglücklichen Ehen vermehrt oder nicht. Auch wenn ein strenges Scheidungsrecht kein geeignetes Mittel zur Behebung der Ehekrise unserer Zeit darstellt und die Zahl der unglücklichen Ehen nicht zu verringern vermag — inwieweit das zut r i f f t oder nicht, sei hier nicht erörtert —, so drückt sich doch i n i h m ein Bekenntnis der Staates zur Ehe als Institution aus; und damit bekennt sich der Staat gleichsam zu sich selbst, ist doch auch er — wie die Ehe, wenn auch auf einer anderen Ebene — Institution, Ordnungsform der Gemeinschaft. I n diesem Zusammenhang muß allerdings sogleich einem häufig anzutreffenden Mißverständnis begegnet werden, nämlich der Auffassung, daß ein strenges staatliches Ehescheidungsrecht letztlich doch nur „religiös" begründet werden könne und darum nichts anderes als die staat79 Th. H. van de Velde, Ehe-Tauglich oder Ehe-Untauglich? B e r l i n - Zürich 1930, S. 328, zit. nach Leclercq-David, S. 97; so auch W. Schöllgen, Die soziologischen Grundlagen der katholischen Sittenlehre (Handbuch der katholischen Sittenlehre, hrsg. v o n F. T i l l m a n n , Bd. V), Düsseldorf 1953, S. 215. 80 Vgl. dazu v o m psychiatrischen Standpunkt aus Th. Bovet, Die Ehe, ihre Krise und Neuwerdung, B e r n 1946, S. 188 - 191. 81 Vgl. Brusiin, S. 22, 55 f.

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liehe Anerkennung und Verankerung einer kirchlichen Moralforderung sei. Das staatliche Recht — und besonders das staatliche Ehe- und Familienrecht — w i r d noch nicht allein dadurch zu einer bloßen „ U m setzung" kirchlicher Forderungen, weil es m i t den Moralprinzipien der christlichen Kirchen ganz oder teilweise übereinstimmt. Einmal w i r d man zu berücksichtigen haben, daß die Gleichheit der Forderungen nicht ohne weiteres die Gleichheit der jeweils zugrunde liegenden Motivationen und Zielsetzungen bedingt; zum anderen sollte nicht übersehen werden, daß überall dort, wo es gilt, Ordnungsformen der Gemeinschaft rechtlich zu normieren, das Wesen dieser Ordnungsformen die rechtspolitische Gestaltung entscheidend bestimmt. Ein staatliches Bekenntnis zur prinzipiellen Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes und ein demzufolge strenges Ehescheidungsrecht haben also nichts m i t „Konfessionalismus" zu tun. Dies i n der gegenwärtigen deutschen Diskussion u m die Reform des Ehescheidungsrechts zu berücksichtigen, scheint uns von nicht geringer Bedeutung zu sein.

IV. W i r wiesen oben bereits darauf hin, daß überall dort, wo i n einer Rechtsordnung der Ehescheidung überhaupt Raum gegeben wird, sich das Problem ihrer Begrenzung stellt. Dabei gilt i n der Bundesrepublik die Möglichkeit einer Ehescheidung wegen Verschuldens des beklagten Ehegatten (entsprechend den Verschuldenstatbeständen des EheG) vom staatlichen Standpunkt aus heute wohl kaum noch als problematisch, wobei i m wesentlichen davon ausgegangen wird, daß der schuldige Ehegatte, der durch seine ehewidrigen Verfehlungen sich „außerhalb der rechtlich geschützten Ordnung des Ehestandes gestellt hat" 8 2 , das Recht v e r w i r k t hat, von sich aus den anderen Ehegatten an eine Gemeinschaft zu binden, die er selbst durch sein Verhalten zuvor korrumpierte. Tiefergreifende Schwierigkeiten w i r f t dagegen die sog. „Zerrüttungsscheidung" — dieser Terminus sollte nicht darüber hinwegtäuschen, daß jede Ehescheidung, auch die wegen Ehebruchs, die Zerrüttung der ehelichen Gemeinschaft voraussetzt — auf, also die Scheidung auf Grund objektiver Zerrüttung der Ehe, unabhängig vom subjektiven Verschulden eines der beiden Ehegatten 83 . 82 Vgl. etwa die Begründung einer Scheidung wegen Eheverfehlungen des Beklagten durch den B G H , FamRZ 1960, 188, damit, daß „dieser sich selbst außerhalb der geschützten Ordnung des Ehestandes gestellt habe". 83 W i r haben dies bereits eingangs i m 1. T e i l unserer Ausführungen (FamRZ 1962, 82 f.) als Zerrüttungsprinzip i m engeren Sinne bezeichnet, i m Gegensatz zu modernen Bestrebungen, der Eheverfehlung eines Ehegatten n u r dann Rechnung zu tragen, w e n n dadurch die Ehe zerrüttet wurde. I n diesen Bestre-

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Hiergegen erheben sich gerade vom Wesen der Ehe als einer personalen, die Ehegatten i n ihrem sittlichen Verantwortungsbewußtsein verpflichtenden Lebensgemeinschaft her die schwersten Bedenken. Denn läßt man bei Scheidung wegen Zerrüttung außer Betracht, worin die Zerrüttung überhaupt ihre eigentlichen Ursachen hat, so nimmt man damit den Ehegatten die moralische Verantwortung für „ihre" Ehe ab. Die Ehezerrüttung ist dann nichts anderes als ein Schicksalsschlag, ein Mißgeschick, das scheinbar unaufhaltsam über die widerstandsunwilligen — und, wie man wohl oft auch meint, widerstandsunfähigen — Ehegatten hereinbricht. Solche Einstellung zur Ehe muß notwendig den Willen zu einer verantwortungsbewußten Mitgestaltung der Ehe lähmen 8 4 und die Scheidung gleichsam als allzeit offenen Fluchtweg aus dem weiten Bereich ehelicher Schwierigkeiten nahelegen. Es liegt auf der Hand, daß durch diesen Prozeß der Entpersonalisierung und Entsittlichung — der i n den Tendenzen des modernen „Gefährlichkeitsstrafrechts" als Antithese des „Schuldstrafrechts" eine gleichgerichtete Parallele hat 8 5 — die Ehe inhaltlich immer weiter ausgehöhlt und i n ihren Funktionen geschwächt wird. Dies müßte letztlich zu der Zerstörung einer sozialen Institution führen, die, wie bereits gezeigt, für das Personwerden des Menschen selbst wie für die Stabilität der gesellschaftlichen und staatlichen Ordnungen von elementarer Bedeutung ist. Bestehen somit an sich schwerste grundsätzliche Bedenken gegen die Anerkennung des Zerrüttungsprinzips (im oben skizzierten Sinne), so kann andererseits auch nicht geleugnet werden, daß ein Scheidungsrecht, das die Möglichkeit einer Ehescheidung ausschließlich davon abhängig macht, daß der die Ehescheidung begehrende Ehegatte dem Ehepartner eine Eheverfehlung nachweist, die unter die anerkannten ehegesetzlichen Verschuldenstatbestände fällt, gelegentlich zu Unbilligkeiten und Härten führen kann. Dies w i r d insbesondere dann gegeben sein, wenn die tatsächliche Zerrüttung einer Ehe zwar auf das moralische Konto des Beklagten geht, dieser aber alle Spuren einer eigentlichen, tatbeständlichen Eheverfehlung verbergen konnte 8 6 . Dennoch bungen w i r d der Verschuldensgedanke keineswegs aufgegeben, sondern i m Gegenteil durch die Aufdeckung bisher vernachlässigter psychischer Sachverhalte u m eine neue Dimension bereichert; vgl. hierzu neuerdings auch Müller Freienfels, S. 135 ff. 84 Vgl. Bosch, Familienrechtsreform, S. 43 ff.; Müller-Freienfels, S. 147 f. 85 Vgl. hierzu R. Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgem. Teil. 2. Aufl., K a r l s ruhe 1958, S. 4 2 - 4 6 ; v o m Grundsätzlichen her dazu neuestens auch W. Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, i n : K . A . Bettermann, H. C. Nipperdey u n d U. Scheuner, Die Grundrechte, Handbuch der Theorie u n d Praxis der Grundrechte, I I I . Bd., 2. Hbbd., B e r l i n 1959, S. 934 ff. 86 Nochmals hingewiesen sei hier auf das von uns FamRZ 1962, 83, aufgewiesene Problem, welche A r t des Verschuldens (bürgerlich-rechtliches Vertretenmüssen, moralische Schuld, Lebensführungsschuld) f ü r die Feststellung der

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läßt sich — wenn überhaupt — die Beibehaltung der Scheidung wegen objektiver Zerrüttung als Ventil für unerträgliche Verhältnisse allenfalls nur dann rechtfertigen, wenn an den Nachweis der Zerrüttung strengste Anforderungen gestellt werden, wobei davon auszugehen ist, daß innerhalb unseres geltenden Eherechts die Zerrüttungsscheidung eine Ausnahme gegenüber der Verschuldensscheidung darstellt, die ihrerseits wiederum eine Ausnahme gegenüber dem Prinzip der grundsätzlichen Unauflöslichkeit der Ehe ist. Diese Feststellung ist entscheidend für die richtige Bewertung des Verhältnisses von § 48 I I EheG zu § 48 I EheG. A u f den ersten Blick gesehen, scheint ja § 48 I EheG den Regeltatbestand und § 48 I I EheG die Ausnahme wiederzugeben. Geht man aber davon aus, daß Grundsatz unseres deutschen Eherechts der Gedanke der Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes ist und bereits die Verschuldensscheidung hiervon eine Ausnahme bildet, und daß die Zerrüttungsscheidung ihrerseits wiederum eine Ausnahme von der Verschuldensscheidung ist, so ergibt sich die Vorrangigkeit von § 48 I I . Ohne Zweifel ist damit eine Einschränkung des Zerrüttungsgedankens durch den Verschuldensgedanken gegeben; w i r sind jedoch der Auffassung, daß diese Auslegung dem System unseres deutschen Eherechts gemäß ist 8 7 . Wie w i r oben bereits ausführten, läßt sich die Beibehaltung der Scheidung wegen objektiver Zerrüttung nur dann rechtfertigen, wenn an den Nachweis der Zerrüttung strengste Anforderungen gestellt werden. Zwar w i r d man m i t Müller-Freienfels 88 zugeben müssen, daß das Merkmal der Zerrüttung ein Erfordernis ist, das sich schwerlich noch als ein festumrissenes juristisches Begriffsmerkmal definieren läßt. Doch u m so weniger kann man umhin, wenigstens die elementarsten Voraussetzungen herauszustellen, die für die Feststellung einer Zerrüttung zu beachten sind. I m Grunde w i r d der Rahmen hierfür bereits durch das jeweils zugrundegelegte Ehebild abgesteckt 89 . Denn wenn man den Sinn der Ehe etwa i n der Befriedigung eines individualistisch-egozentrisch verstandenen Glückstrebens erblickt, dann liegt eine Zerrüttung

ehelichen Verfehlung maßgeblich sein soll; vgl. jetzt W. J. Habscheid, zum V e r schulden i m Eherecht, i n : FamRZ 1962, 504 -507; vgl. ferner auch MüllerFreienfels, S.157. 87 A u f eine eingehende Behandlung der hiermit zusammenhängenden Fragestellungen muß i m Rahmen dieses Beitrages verzichtet werden; w i r hoffen, i n absehbarer Zeit hierzu i n einem eigenen Beitrag ausführlicher Stellung nehmen zu können. 88 Ehe u n d Recht (Anm. 1), S. 135. 89 Diese Wechselbeziehung zwischen Zerrüttung u n d zugrundeliegendem Ehemodell wurde bereits von Brusiin, S. 55, hervorgehoben; i m gleichen Sinne spricht D. Fuchs, Die Z e r r ü t t u n g der Ehe (Kölner Diss. 1961), S. 53 v o n „ l o g i schem Verhältnis v o n Ehe u n d Zerrüttung".

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der Ehe schon dann vor, wenn ein Ehegatte seine eigenen Glückserwartungen nicht erfüllt sieht 9 0 . Demgegenüber sind die an den Nachweis der Zerrüttung zu legenden Maßstäbe ganz andere, wenn man von der Ehe als einer sozialen Institution ausgeht. Zwar muß auch von diesem Blickfeld aus das individuellkonkrete Verhältnis der beiden Partner i m Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Deshalb kommt etwa der körperlich-sexuellen Entfremdung oder der Gegensätzlichkeit der Temperamente der beiden Ehegatten eine wesentliche Bedeutung für die Beurteilung der Zerrüttung zu. Doch da die Ehe ja nicht nur Geschlechtsgemeinschaft ist, sondern umfassende personale Lebensgemeinschaft mit einer Vielzahl von einander korrespondierenden Rechten und Pflichten, kann die Frage der Zerrüttung nicht eng begrenzt nur aus dem Blickfeld eines Ehepartners beantwortet werden. Erst die ganze Breite des durch den Eheabschluß den Ehegatten zugewiesenen Bereichs von Rechten und Pflichten gibt den Maßstab für die verantwortungsvolle moralische (und auch rechtliche) Verplichtung ab, die die Ehegatten bei Eingehung der Ehe übernommen haben und aus der sie nicht allein schon dann entlassen werden können, wenn die von ihnen gehegten Einzelerwartungen unerfüllt bleiben oder nach einer kurzen Zeit der Erfüllung zerstört werden. W i r sind weit davon entfernt, i n manichäistischer Verkennung des Wertes der Geschlechtlichkeit die vitale Bedeutung der körperlichsexuellen Beziehungen zu unterschätzen oder abzuwerten, müssen jedoch davor warnen, diese Beziehungen i n isolierter und ausschließlicher Sicht als gemeinschaftskonstitutive Elemente zu überschätzen, da trotz aller Intensität der körperlich-sexuellen Begegnung dieser doch das Element der Dauer mangelt. Echte Bejahung der Werthaftigkeit und Würde des Geschlechtlichen bedeutet nicht, den Bereich des Geschlechtlichen egozentrisch zu verabsolutieren, sondern i m Gegenteil i h n i n seiner Intentionalität auf den Partner hin zu sehen, darum zu wissen, daß der geschlechtliche Vollzug i n der Ehe eine Dimension eröffnet, in der den Partnern Aufgaben gestellt sind, die es auch (und gerade dann) noch zu erfüllen gilt, wenn die körperlich-sexuellen Beziehungen für die Partner an Bedeutung verloren haben, oder wenn sie sogar zerbrochen sind; das gilt i n besonderem Maße — aber keineswegs nur — dann, wenn i n einer Ehe Nachkommenschaft vorhanden ist. Zutreffend hebt Alfons Auer hervor, daß der geschlechtliche Vollzug m i t seiner Wirkung nicht i m geschlechtlichen Organbereich verbleibt; „er führt vielmehr zur Gewährung und Annahme einer Erkenntnis und einer Ergänzung, die den ganzen Menschen betreffen. Wo solche 90 Deshalb ist f ü r Wolfs individualistische Eheauffassung die „Unmöglichkeit weiteren Zusammenlebens" (S. 269 f.) der logisch konsequente Zerrüttungsgrund.

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Ergänzung und Erkenntnis sich ereignen, können die Menschen nicht auseinandergehen, als ob nichts geschehen wäre. Sie können aber auch nicht i n die sie ermöglichende totale Liebesgemeinschaft hineingehen, wenn nicht der unwiderrufliche Wille zur Gemeinsamkeit des ganzen Lebens vorhanden und von beiden verbindlich ausgesprochen und angenommen ist. Weil die Geschlechtlichkeit durch ihre Zeugungsfunktion auf das Ganze der menschlichen Gemeinschaft hingeordnet ist, muß jeder, der sie betätigt, m i t den personalen auch die biologischen W i r kungen bejahen. Die mögliche W i r k u n g der Geschlechtsgemeinschaft ist das Kind. Für diese Wirkung einstehen heißt nicht nur das K i n d annehmen, sondern es betreuen, erziehen und einem geordneten Leben entgegenführen. Darum muß schon vor dem Vollzug des geschlechtlichen Aktes die entschlossene und unwiderrufliche Bejahung seiner möglichen Wirkungen vorhanden sein. Es entspricht der Gesamtordnung des menschlichen Daseins, daß die generativen i n den personalen Werten integriert sind" 9 1 . Die körperlich-sexuelle Entfremdung allein kann daher noch nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden m i t der Zerrüttung der Ehe; sie allein bewirkt noch nicht zwangsläufig, daß eine eheliche Gemeinschaft „sinnlos" wird. Die geschlechtliche Begegnung von Mann und Frau erfährt i n der Ehe ihre geistig-sittliche Überhöhung, aus der bestimmte gegenseitige Pflichten erwachsen, zu deren verantwortungsbewußter Übernahme die Bereitschaft gehört, i m körperlich-sexuellen Bereich wurzelnde Spannungen und Disharmonien nicht zu verabsolutieren, sondern sie i n ihrer Relativität zu sehen und zu ertragen. Die für die Beurteilung der Zerrüttung entscheidende Vielschichtigkeit und sittliche Tiefendimension des ehelichen Verhältnisses bedingt, daß nicht nur die personalbezogene, sondern auch die sozialbezogene Seite der Ehe i n Betracht gezogen wird. Denn dann kommt man (worauf w i r oben schon hinwiesen) an der anthropologisch und soziologisch begründeten Tatsache nicht vorbei, daß jede einzelne Ehe zugleich Verkörperung einer sozialen Institution ist und daß sich schon von hier her vielfältige, i h r immanente soziale Verflechtungen ergeben. Dies w i r d insbesondere am Beispiel der Familie deutlich. Da, wie etwa René König 92 festgestellt hat, einerseits auch die moderne Ehe erst i n der Familie ihre eigentliche Erfüllung findet, andererseits die Stabilität der Familie entscheidend vom Zusammenhalt der beiden Eltern abhängt, müssen bei der Frage der Zerrüttung auch die familiären Verhältnisse, also insbesondere die Interessen der Kinder berücksichtigt werden. Deshalb kann man von einer die Scheidung rechtfertigenden Zerrüttung dann nicht sprechen, wenn beide Ehegatten sich noch ihrer Verant91 A. Auer, A r t . „Geschlechtlichkeit", i n : Handbuch theologischer Grundbegriffe, hrsg. v o n H. Fries, Bd. I, München 1962, S. 500 f. 02 Soziologie der Familie (Anm. 44), S. 126,141 ff.

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wortung für die Ernährung und Erziehung ihrer Kinder bewußt sind, selbst wenn i m übrigen das persönliche Verhältnis der Ehegatten bis zum Gefrierpunkt erkaltet sein sollte. Wahrscheinlich w i r d hiergegen sofort eingewendet werden, daß es doch gerade i m Interesse der Kinder sei, wenn eine solche Ehe gelöst würde. Gegen dieses verführerische Argument, das grundsätzliche Befürworter der Zerrüttungsscheidung leider allzuschnell bei der Hand haben, obwohl es durch die Entwicklung von Kindern aus geschiedenen Ehen eher widerlegt denn bestätigt wird, hat der Bericht der englischen Royal Commission on Marriage and Divorce 0 3 , gestützt auf Gutachten von Sachverständigen, zu Recht ins Feld geführt, daß Kinder m i t einem ordentlichen Maß von Spannungen zwischen den Eltern fertigzuwerden vermögen, solange nur das Zuhause erhalten bleibt. Zutreffend fährt der Bericht fort: "The relations between the parents must usually be very bad indeed before a divorce is i n the interest of the children." Deshalb wäre i m Grundsatz davon auszugehen, daß bei Vorhandensein von Kindern eine Scheidung nicht gerechtfertigt ist. Obwohl dieser Forderung die Kinderklausel des § 48 I I I EheG nicht voll gerecht wird, ist es dennoch ein Fortschritt, daß nunmehr i n einem Scheidungsprozeß nach § 48 EheG das Kindesinteresse an der Aufrechterhaltung der Ehe wenigstens m i t berücksichtigt werden muß. Diese wenigen Andeutungen mögen genügen, um zu zeigen, daß der vielschichtigen Gestalt der Ehe eben auch ein vielgestaltiger Zerrüttungsbegriff entspricht. Folglich kann man von tiefgehender oder unheilbarer Zerrüttung eigentlich erst da sprechen, wo das Gift des Zerwürfnisses bereits i n alle Schichten und Bereiche der kranken Ehe vorgedrungen ist; denn solange noch nicht alle Bande zerschnitten sind — auch solange etwa noch gemeinsame wirtschaftliche Interessen vorhanden sind —, besteht immer noch die Chance für ein personales Zueinanderfinden. Die Vorstellung einer konfliktlosen und i n jeder Hinsicht ausgefüllten und harmonischen Ehe ist ein Produkt romantischer Naivität. I n jeder gesunden Ehe w i r d es zu Stürmen und aufreibenden Auseinandersetzungen kommen können; nicht selten geht gerade daraus eine vertiefte und gereifte Gemeinsamkeit hervor. Deshalb kann eine Ehe nur dann als „unheilbar zerrüttet" angesehen werden, wenn nicht nur die geschlechtliche und geistig-personale Lebensgemeinschaft unwiderruflich aufgehoben ist, sondern wenn auch die sonstigen familiären und institutionellen Funktionen der Ehe tiefgreifend gestört sind. Unter solch ganzheitlicher Betrachtung der Zerrüttung rückt schließlich auch der Widerspruch des anderen Ehegatten i n eine neue Sicht. Dann ist der Widerspruch rechtlich-konstruktiv nicht mehr nur ein 93

Royal Commission on Marriage and Divorce, Report 1951 - 1955, S. 15.

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Gegenrecht des Beklagten 9 4 , sondern spielt bereits bei der Feststellung der Zerrüttung eine maßgebliche Rolle. Denn macht der Beklagte durch seinen Widerspruch geltend, daß für i h n die Ehe noch etwas bedeutet und daß er aus diesem oder jenem Grunde ein ernsthaftes Interesse an ihrer Aufrechterhaltung hat, dann w i r d es zweifelhaft, ob man i n einem solchen Falle überhaupt von einer vollständigen Zerrüttung sprechen kann. Die demgegenüber vertretene Ansicht, daß die Ehe bereits zerrüttet sei, wenn auch nur einem der Ehegatten die innere Bereitschaft zur Fortsetzung der Ehe fehle 95 , legt das Schicksal der Ehe einseitig i n die Hand des Eheunwilligen und geht damit völlig über die Person des Widersprechenden hinweg. Dadurch sinkt die Bestandskraft der Ehe sogar unter die eines Kaufvertrages, der i n der Regel nicht einseitig auflösbar ist. Jedenfalls sollte man bei Scheidung einer Ehe gegen den Widerspruch des anderen in Betracht ziehen, daß damit nicht nur eine Ehe aufgelöst, sondern sehr oft auch das Leben eines Menschen zerstört wird. Denn gerade da, wo die Ehe schon länger bestanden hat und bereits i n ihrer vollen Schönheit und Tiefe erfahren worden war, muß die Scheidung bei dem Widersprechenden schwere Wunden zurücklassen und seinen Lebenswillen und sein Vertrauen i n die menschliche M i t w e l t und i n die Gerechtigkeit der Rechtsordnung für immer schwächen, wenn nicht gar töten. Schließlich sollte man auch den psychologischen Effekt der Beachtlichkeit des Widerspruchs bedenken. Wenn ein Ehegatte weiß, daß er keine (oder doch nur eine recht geringe) Handhabe hat, sich einseitig von seinem Partner zu lösen, dann kann auch hierin eine gewisse Chance für die Gesundung einer „kranken" Ehe liegen, wiewohl man diesen psychologischen Effekt nicht zu hoch veranschlagen sollte. Freilich gibt es Fälle, i n denen auch der Widerspruch des anderen nicht darüber hinwegtäuschen kann, daß die Ehe tatsächlich völlig inhaltslos geworden ist und nach menschlichem Ermessen nicht mehr wiederherstellbar erscheint. W i l l man als Ventil für solche Verhältnisse die Scheidung auch gegen den Widerspruch des anderen gewähren, dann w i r d es i n solchen Fällen geboten sein, daß das Gericht die subjektiven Vorstellungen und Empfindungen des Scheidungsklägers i n objektivem Licht betrachtet. Die ganze Problematik der Zugeständnisse auf Kosten des Widersprechenden t r i t t dann zutage, wenn der an der Zerrüttung allein oder überwiegend schuldige Ehegatte die Scheidung begehrt. Denn würde man einem solchen Scheidungsbegehren grundsätzlich nachgeben, 94 Wobei hier offen bleiben mag, ob es sich dabei u m eine prozessuale E i n wendung oder ein materielles Gestaltungsrecht handelt; vgl. dazu i m einzelnen K. E. Meyer, Die Rechtsnatur des Widerspruchs nach §48 I I EheG, i n : AcP 1952 (1952/53), S. 322 ff. 95 So u. a. E. Wolf, S. 300; Fuchs, S. 112; R. Bruns, Z u r Auslegung des §48 EheG, i n : SJZ 1947/48, Sp. 653.

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so würde damit die Ehe nicht nur einseitig lösbar, sondern der ehemüde Ehegatte könnte es geradezu darauf anlegen, durch geschickt gezielte seelische Nadelstiche das eheliche Zusammenleben immer unerträglicher zu machen, u m nach gelungener Zerrüttung dann auch gegen den Widerspruch des anderen Ehegatten die Scheidung zu erreichen. Dies kann nicht Rechtens sein, da es den elementaren Grundsätzen des Rechtsempfindens widerspricht, daß jemand aus seinem eigenen Unrecht noch rechtliche Vorteile soll ziehen können 9 5 a . Deshalb hat das schweizerische Recht i n A r t . 142 Abs. 2 ZGB zu Recht bestimmt, daß dann, wenn die tiefe Zerrüttung vorwiegend der Schuld des einen zuzuschreiben ist, nur der andere auf Scheidung klagen kann 9 6 . Der gleiche Standpunkt hat auch i m deutschen Schrifttum zahlreiche A n hänger gefunden 97 . Obwohl die alte Fassung des § 48 I I EheG eine so weitgehende Verweigerung des Scheidungsrechts des Alleinschuldigen nicht zuließ 98 , gelangte die Rechtsprechung unter Führung des BGH i n ihrer praktischen Auswirkung schließlich doch zu einer grundsätzlichen Verneinung des Scheidungsrechts des Alleinschuldigen, indem sie den Widerspruch des schuldlosen oder weniger schuldigen Beklagten nur noch ganz ausnahmsweise für unbeachtlich hielt 9 9 . Ob man de lege ferenda noch darüber hinausgehen und dem an der Zerrüttung Alleinschuldigen strikt jede Möglichkeit der Scheidung verweigern soll, ist sehr problematisch und w i r d i m Ergebnis zu verneinen sein. Nicht nur, daß es nicht selten i n der Praxis äußerst schwierig ist, die Schuldfrage eindeutig zu beantworten; auch gibt es Fälle, i n denen der Widerspruch des zweifelsfrei weniger Schuldigen nicht mehr als eine bloße Farce ist, wo der Widersprechende nur aus unlauteren Motiven der Schikane und der Rachsucht eine Scheidung zu verhindern 05a

Dazu auch Bosch, FamRZ 1961, 258 (Ziff. 8). Diese absolut erscheinende Fassung, die lediglich eine Kodifizierung der bereits v o r Erlaß des Z G B herrschenden Praxis darstellt (A. Egger, Zürcher K o m m . z. ZGB, 2. A u f l . 1946, A n m . 13 zu A r t . 142), ist freilich durch das von der Praxis entwickelte „Rechtsmißbrauchsprinzip" abgemildert; vgl. Bosch, FamRZ 1962,183 (III.), Müller-Freienfels, S. 148, u n d den Text i m nachfolgenden Absatz. 97 Vgl. u. a. bereits den parlamentarischen A n t r a g von W. Kahl, DJZ 1927, 1084; M. Hachenburg, DJZ 1928, 430; Dölle, S. 17 ff., 32; W. Strauss, Der E n t w u r f des Familienrechtsgesetzes, i n : JZ 1952, 459; Bosch, Familienrechtsreform, S. 47; a. Α . ; Frantz, Die Ehezerrüttung als Grundlage der Scheidung, i n : FamRZ 1954, 193; E. Wolf, S. 307; v o m Boden des Zerrüttungsprinzips aus skeptisch Müller-Freienfels, S. 153 ff. 98 Z w a r räumte §48 Abs. I I S. 1 EheG dem weniger Schuldigen ein Recht zum Widerspruch ein. Dieser w a r gemäß Satz 2 jedoch nicht zu beachten, „ w e n n die Aufrechterhaltung der Ehe bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe u n d des gesamten Verhaltens beider Ehegatten sittlich nicht gerechtfertigt" war. 99 Über die recht widerspruchsvolle E n t w i c k l u n g der Rechtsprechung zur Beachtlichkeit des Widerspruchs, die i n der dem B G H folgenden Neufassung des § 48 I I 2 EheG nunmehr ihren vorläufigen Abschluß fand, vgl. unsere H i n weise i n FamRZ 1961, 504, A n m . 82. 96

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sucht, i m übrigen aber selber gar nicht daran denkt, m i t dem Scheidungskläger nochmals echte eheliche Beziehungen aufzunehmen. Daß man i n solchen Fällen, i n denen das eheliche Band ohnehin nicht mehr die Grundlage eines gemeinsamen Liebes- und Lebensbundes sein kann, sondern als lieblose Fessel mißbraucht wird, auch dem überwiegend Schuldigen die Scheidung nicht verwehren sollte, kann heute wohl als allgemeine Rechtsüberzeugung bezeichnet werden. Es bleibt allerdings die Frage, wie man diese Ausnahme von der Regel rechtlich fixieren soll. I m schweizerischen Recht, das i n seinem A r t . 142 ZGB dem Alleinschuldigen bei Widerspruch des anderen die Scheidung versagt, sucht man den genannten Fällen über A r t . 2 I I ZGB durch eine Rechtsmißbrauchformel beizukommen 1 0 0 . Der Widerspruch des Schuldlosen gilt dann als rechtsmißbräuchlich, wenn er eine „funktionswidrige" Ausübung des Widerspruchrechts darstellt. Dies ist nach Hinderling 101 etwa dann der Fall, wenn der schuldlose Teil sowohl die Scheidung als auch die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft ablehnt; denn dies verstoße gegen Sinn und Zweck der Ehe. Auch die deutschen Bestrebungen zur Revision des § 48 I I EheG hatten bereits zu einem inhaltlich gleichen parlamentarischen Änderungsvorschlag geführt 1 0 2 . I n der endgültig zum Gesetz erhobenen Fassung folgte man jedoch einer Formel, die i n der Rechtsprechung des BGH entwickelt worden w a r 1 0 3 . Danach ist der Widerspruch des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten dann unbeachtlich, wenn i h m „die Bindung an die Ehe und eine zumutbare Bereitschaft fehlt, die Ehe fortzusetzen". Damit ist zweifellos einer der Hauptfälle getroffen, i n denen eine Beachtung des Widerspruchs nicht vertretbar erscheint; denn schließlich erfüllt der Widerspruch nur dann seinen eigentlichen Zweck, wenn er die völlige Aufhebung jeglicher Bindung verhindern oder die Wiederherstellung echter ehelicher Beziehungen ermöglichen soll. Ob die Neufassung des § 48 I I EheG allerdings allen Fällen mißbräuchlicher Widerspruchserhebung gerecht werden wird, das muß nach der Entscheidung des BGH vom 9. 2. 1962 104 bereits heute i n Frage gestellt werden. I n diesem Urteil ging es u m die Klage eines Mannes, der seit 1939 aus politischen Gründen von seiner Frau getrennt lebte und i n der Zwischenzeit Beziehungen zu einer anderen Frau aufgenommen hatte. Obwohl der B G H feststellte, daß die daraus entspringende Zerrüttung der Ehe jedenfalls i m Ver100 Vgl. i m einzelnen H. Hinderling, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 2. A u f l . Zürich 1961, S. 41 f., ders., Änderungen des deutschen Familienrechts (insbesondere des Ehescheidungsrechts) i n schweizerischer Sicht, i n : SchwJZ 57 (1961). 101

SchwJZ 57 (1961), S. 331. Vgl. dazu den zustimmenden Bericht v o n F. W. Bosch, Der Änderungsvorschlag zu § 48 I I des Ehegesetzes, i n : FamRZ 1961, S. 255 ff. 103 Andeutungen dazu bereits i n Β GHZ 18, 13 ff., 17 = FamRZ 1955, 289; grundlegend dann B G H , FamRZ 1960, 352. 104 FamRZ 1962,189 ff. 102

Hechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

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halten des Klägers ihre ursprüngliche Ursache hatte, hielt er diesen als i m Zeitpunkt der Entscheidung dennoch dann nicht für allein oder überwiegend schuldig, „wenn durch später eingetretene schicksalsmäßig bedingte Umstände eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft unmöglich gemacht worden ist und auch für die Zukunft ausgeschlossen erscheint". Hier ist der BGH aus an sich beachtenswerten und guten Motiven den falschen Weg gegangen. Da einerseits aus politischen Gründen keine Aussicht auf Wiederherstellung der ohnehin nie tiefgehenden ehelichen Gemeinschaft bestand, andererseits die Bereitschaft der Ehefrau, die Ehe dem Bande nach fortzusetzen, auf Grund der Sachlage nicht verneint werden konnte, glaubte der BGH, die Abweisung der Klage nur dadurch vermeiden zu können, daß er den Ehemann rückwirkend für nicht schuldig erklärte und damit auf § 48 I I EheG gar nicht einzugehen brauchte. Demgegenüber hat Bosch105 zu Recht darauf hingewiesen, daß der BGH diesen konstruktiv verfehlten Weg nicht hätte zu gehen brauchen, wenn er den Widerspruch der Ehefrau angesichts der genannten besonderen Umstände unter dem Gedanken des Rechtsmißbrauchs als unbeachtlich zurückgewiesen hätte. Denn da die jetzige Fassung des § 48 I I EheG i n der Tat nur ein Hauptanwendungsfall des Rechtsmißbrauches ist, dürfte das Zurückgreifen auf die zugrundeliegende allgemeine Mißbrauchsformel nicht gegen den Sinn des Gesetzes verstoßen. I n die gleiche Richtung gehen auch die Erwägungen von Müller-Freienfels 10e. Wenn er auch der Meinung ist, daß nach der Neufassung des § 48 I I EheG de lege lata ein Rechtsmißbrauch nur ausnahmsweise angenommen werden könne, so kommt es nach seiner Meinung bei der Beachtlichkeit des Widerspruchs doch immer darauf an, daß er i m konkreten Fall überhaupt noch m i t dem individuellen Gehalt der Ehe vereinbar ist und daß er einen Sinn erfülle 1 0 7 . Damit ist die Beurteilung eines Widerspruchs auf eine objektive Ebene gehoben, wie es auch von Bosch108 m i t Recht gefordert worden i s t 1 0 8 a . Leider konnte von uns i n den vorangegangenen Ausführungen nicht allen Fragen nachgegangen werden, die das Problem der Scheidung wegen Zerrüttung aufwirft. Selbst da, wo zu bestimmten Punkten etwas eingehender Stellung genommen wurde, handelt es sich i m Grunde los ρ ψ Bosch, Ehescheidung gemäß § 48 EheG u n d mißbräuchliche Rechtsausübung, i n : FamRZ 1962,182 ff., 183. 106 Ehe u n d Recht (Anm. 1), S. 167 ff., 169. 107 Ehe u n d Recht (Anm. 1), S. 169. Vgl. auch W. J. Habscheid, Die Rechtsprechung zum Eheauflösungsrecht, i n : FamRZ 1958, 202 ff., 208, der bereits i n der alten Fassung des § 48 Abs. I I S. 2 EheG einen Sonderfall der exceptio doli sah. 108 FamRZ 1962,184. io8a Die K r i t i k von Johannsen am Aufsatz v o n Bosch i n L M , § 48 I I EheG Nr. 46 (letzter Absatz), überzeugt nicht. Vgl. neuestens auch Habscheid, FamRZ 1963, 10 ff. 64 M i k a t

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nur u m die Andeutung von Gedankengängen, die des weiteren Nachdenkens bedürfen. Was die zukünftige Handhabung der neugefaßten Widerspruchsklausel des § 48 I I EheG betrifft, blieb insbesondere die Frage unbeantwortet, i n welcher Weise und i n welchem Grade sich der widersprechende Beklagte an die Ehe gebunden fühlen muß, wenn sein Widerspruch nicht unbeachtlich sein soll. Genügt etwa die rein abstrakte Beziehung zur Ehe als einer Rechtseinrichtung oder kommt es darauf an, daß, wie mit Müller-Freienfels 109 wohl richtig anzunehmen ist, zu dem Partner der konkreten Ehe noch eine gewisse Bindung besteht? Reichen dafür nur innere Gefühle der Liebe, Treue oder Achtung aus, wie es die Ansicht des R G 1 1 0 zur Zerrüttung war, oder darf die Bindung auch i n religiösen Überzeugungen oder wirtschaftlichen Bedürfnissen begründet sein? Geht man von der Vielschichtigkeit der Ehe als personaler Lebensgemeinschaft und sozialer Institution aus, dann muß auch die Frage der Bindung i n ihrer Vielfalt von intimpersönlichen, geistig-seelischen und religiösen Beziehungen wie auch sozialen und wirtschaftlichen Gemeinsamkeiten gesehen werden 1 1 1 . — Ähnliche Fragen ergeben sich hinsichtlich der „Bereitschaft, die Ehe fortzusetzen". Auch hier w i r d es nicht genügen, daß es dem Widersprechenden nur um den Fortbestand des Ehebandes geht; sondern er muß bereit sein, die Ehe i n ihrer Vollgestalt als dauernde und ungeteilte Lebensgemeinschaft weiterzuführen 1 1 2 . Die gerichtliche Nachprüfung solcher Erklärungen des Widersprechenden w i r f t neben praktischen Schwierigkeiten auch die grundsätzliche Frage auf, ob es denn überhaupt zulässig sein kann, daß staatlichen Gerichten die Kompetenz zugesprochen wird, bei Untersuchung der Zerrüttung oder des Verschuldens den Zustand der Ehe und das Verhalten der Ehegatten psychologisch 109

Ehe u n d Recht (Anm. 1), S. 161. Vgl. RGZ 159, 305, 306 f. 111 Wie E. Schwarzhaupt, Das Familienrechtsänderungsgesetz v o n 1961, i n : FamRZ 1961, 329 ff., 332 ausführt, lag diese weitgespannte Sicht auch i n der Absicht des Gesetzgebers. V o n grundlegender Bedeutung f ü r die Auslegung des Begriffes „ B i n d u n g an die Ehe" werden sicherlich auch die diesbezüglichen Ausführungen des B G H i n seinem U r t e i l v o m 21. 3. 1962, FamRZ 1962, 364 = N J W 1962, 1294, werden. Dort hat der B G H zu einem i n religiöser Überzeugung begründeten Widerspruch grundsätzlich bemerkt, daß auch eine religiöse A u f fassung von der Ehe als Grundlage f ü r eine echte Bindung an eine — sei es auch zerrüttete — Ehe i n Betracht komme. Daß andererseits auch materielle Gesichtspunkte v o m Wesen der Ehe m i t umfaßt sein können, hat der B G H i n seinem U r t e i l v o m 13. 7.1962, FamRZ 1962, 422 (gekürzt veröffentlicht i n N J W 1962, 2004), festgestellt. Darin hat der B G H die Scheidung v o n zwei Eheleuten, die seit 15 Jahren getrennt leben, m i t der Begründung abgelehnt, daß eine B i n d u n g der Ehefrau an die Ehe auch dann bestehe, w e n n sie nach mehr als 35 Jahren Ehe vorwiegend aus Versorgungsgründen an i h r festhalte. 112 I n diesem Sinne auch der österreichische OGH, ÖJZ 1957, 632; vgl. MüllerFreienfels, Ehe und Recht (Anm. 1), S. 164. 110

Rechtsgeschichtliche Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip

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zu analysieren und die innere Geschichte der Ehe aktenkundig zu rekonstruieren. Die wenigsten dieser rechtstheoretisch wie rechtspolitisch bedeutsamen Fragen können für den Bereich staatlichen Eherechts von einer rein religiösen, philosophischen (oder pseudophilosophischen) Eheauffassung verbindlich beantwortet werden. Ausgangspunkt für die hier zu findenden Lösungen muß vielmehr die Ehe i n ihrer Realgestalt sein, nämlich so wie sie als anthropologisch fundierte, soziale Institution, durch christlich-abendländisches Gedankengut geprägt, i n unsere Zeit herübergekommen ist. Das ist, wie w i r meinen, noch der sicherste Weg, u m auf dem Boden der Wirklichkeit zu bleiben und die Gegebenheiten und Bedürfnisse der modernen Menschen i m Auge zu behalten. Bei all den Schwierigkeiten haben auch die meisten Gesetzgeber i n der Vergangenheit schon aus praktischen Gründen eine Mitte einzuhalten versucht; denn radikalen Lösungen steht immer das damit verbundene Risiko einer gesellschaftlichen Anarchie entgegen. Zusammenfassend betrachtet ist das Scheidungsproblem aber i m einzelnen heute noch ebenso kontrovers wie i n den Auseinandersetzungen des 19. Jahrhunderts, ein Ende der „Reformbestrebungen" ist daher nicht abzusehen. Savigny hatte angesichts der Vielzahl von Auffassungen gehofft, die durch das Scheidungsproblem aufgeworfenen Fragen wissenschaftlich eindeutig lösen zu können: „Ein starker Widerstreit der Meinungen w i r d nicht leicht durch Zufall und W i l l k ü r entstehen; er deutet vielmehr auf innere, wesentliche Schwierigkeiten, die i n der Sache selbst liegen. Wenn es nun gelingt, diesen m i t Erfolg nachzuforschen und so zu einer gründlicheren Einsicht i n die Natur des Gegenstandes selbst zu gelangen, so werden w i r die Anstrengungen nicht zu bereuen haben, welche aufgewendet werden müssen, um jenen Widerstreit zu bewältigen 1 1 3 ." Unabhängig davon, ob die Möglichkeit besteht, theoretisch ein annähernd optimales Scheidungsrecht zu entwickeln, so schwierig w i r d es jedoch immer sein, bei einer so umstrittenen Frage den überwiegenden Teil der öffentlichen Meinung oder auch nur der Rechtslehre von der einen oder anderen Lösung gänzlich zu überzeugen. Kompromisse, oft sogar auf Kosten der systematischen oder theoretischen Konsequenz, werden hier kaum zu umgehen sein. Das sollte die Einsicht fördern, daß bei einer Gesellschaft, i n der die unterschiedlichsten geistigen Haltungen wirksam sind, radikale Reformbestrebungen notwendig eine ablehnende Reaktion hervorrufen werden. Je einschneidender die Reform eines Scheidungsrechts sein wird, desto weniger Aussicht auf längeren Bestand w i r d es haben. 113 F. C. von Savigny, Darstellung der i n den Preußischen Gesetzen über die Ehescheidung unternommenen Reform, i n : Vermischte Schriften, Bd. 5, B e r l i n 1850, S.231.

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Β. Zum geltenden Recht und zur Rechtspolitik

Zur Problematik des natürlichen Entscheidungsrechtes des Mannes in Ehe und Familie D u r c h das U r t e i l des BVerfG v o m 29. 7. 1959 1 , welches die B e s t i m m u n g e n des § 1628 B G B u n d des § 1629 A b s . 1 B G B i n d e r Fassung des Gleichberechtigungsgesetzes v o m 18. 6. 1957 f ü r n i c h t i g e r k l ä r t e , w e i l sie gegen A r t . 3 G G verstießen, i s t die D i s k u s s i o n u m A u s m a ß u n d G r e n z e n d e r G l e i c h b e r e c h t i g u n g v o n M a n n u n d F r a u w e d e r beendet noch i s t sie überflüssig g e w o r d e n 2 . D e n n w e n n g l e i c h auch die Gegner d e r v o m BVerfG v e r t r e t e n e n Rechtsauffassung das U r t e i l ( m ö g e n sie i m e i n z e l n e n z u seinen E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e n stehen, w i e i m m e r sie w o l l e n ) s e l b s t v e r s t ä n d l i c h z u r e s p e k t i e r e n h a b e n 3 , so m u ß doch die k r i t i s c h e A u s e i n a n d e r s e t z u n g z w i s c h e n d e n verschiedenen i n S c h r i f t t u m u n d Rechtsprechung v e r t r e t e n e n A n s i c h t e n w e i t e r g e h e n . Diese n o t w e n dige A u s e i n a n d e r s e t z u n g w i r d , w i e z u h o f f e n b l e i b t , f ü r die L ö s u n g Aus: Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht. Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht. 7. Jg. (1960), S. 301 - 310. 1 FamRZ 1959,416 ff.; JZ 1959,528 ff. 2 Vgl. dazu die ausführliche Auseinandersetzung m i t dem U r t e i l v o n F. W. Bosch, Z u m U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts v o m 29. J u l i 1959, i n : FamRZ 1959, 406 ff.; ferner G. Beitzke, Die elterliche Gewalt nach dem U r t e i l des B u n desverfassungsgerichts, i n : JR 1959, S. 401 ff.; Schwoerer, N J W 1959, 2089 ff. 3 Es bleibt allerdings zu beachten, was F. W. Bosch (S. 406) nachdrücklich betont, daß die entgegenstehenden Grundsätze der christlichen Kirchen, soweit ihnen Rechtscharakter zukommt, durch das U r t e i l nicht berührt werden. Das g i l t insbesondere f ü r den Rechtsbereich der katholischen Kirche. I m Bereich des kanonischen Rechts sind durch die Diskussion u m die Gleichberechtigung der Geschlechter bei der Erörterung der Wesenseigenschaften der Ehe (can. 1013 § 2 CIC) bislang unbeachtete Fragestellungen hinsichtlich der hierarchischen S t r u k t u r der Ehe i n den Vordergrund gerückt. Schließen z. B. die B r a u t leute bei Eingehung der Ehe die hierarchische Zuordnung der Gatten, also die Hauptstellung des Mannes, grundsätzlich durch positiven Vorbehalt aus, so ergibt sich die Frage, ob es dann überhaupt zum Abschluß eines gültigen Ehevertrages kommt. Gertrude Reidick hat i n ihrer Untersuchung: Die hierarchische S t r u k t u r der Ehe (München 1953), diese Fragestellung zum Schluß aufgeworfen u n d offen gelassen; nach ihrer ganzen vorangehenden Argumentation k a n n jedoch k a u m ein Zweifel darüber bestehen, daß sie die Frage verneint. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, ob man die Wesenseigenschaft der Ehe i n der Einpaarigkeit erschöpft sieht oder nicht. So meint Kl. Mörsdorf in: Eichmann-Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts, Bd. 2, München 1958, 9. Α., S. 140: „Die Wesenseigenschaft der Einheit erschöpft sich aber nicht i n der E i n paarigkeit; denn wirkliche Einheit der Ehe ist erst gegeben, w e n n das für die Einheit des einen Paares grundlegende Prinzip der hierarchischen Zuordnung der Gatten als näherer Bestimmungsgrund anerkannt w i r d . " Wie wenig das Problem der hierarchischen S t r u k t u r der Ehe i n der K a n o nistik bislang beachtet wurde, zeigt schon ein Blick i n die Sachregister der ehe-

1016 Z u r Problematik des natürlichen Entscheidungsrechtes des Mannes d e r auch oder gerade nach d e r E n t s c h e i d u n g des BVerfG benen Probleme ihre Früchte bringen 4.

o f f e n geblie-

Es i s t d a h e r durchaus k e i n müßiges oder n u r noch r e i n akademisches U n t e r f a n g e n , sich m i t d e r 1958 i n d e r Schweiz erschienenen u m f a n g reichen U n t e r s u c h u n g v o n Albert Ziegler S. J. ü b e r das n a t ü r l i c h e Entscheidungsrecht des M a n n e s i n Ehe u n d F a m i l i e 5 auseinanderzusetzen — e i n e r P u b l i k a t i o n , die i m U r t e i l des BVerfG leider keine Berücks i c h t i g u n g f a n d 6 . Hildegard Krüger h a t die A r b e i t v o n A. Ziegler in z w e i sehr p o l e m i s c h g e h a l t e n e n B e i t r ä g e n l e i d e n s c h a f t l i c h a n g e g r i f f e n 7 ; die Ü b e r z e u g u n g s k r a f t i h r e r scharfsinnigen u n d z u m T e i l auch berecht i g t e n E i n w e n d u n g e n gegen die Thesen Zieglers w i r d a l l e r d i n g s d u r c h die u n n ö t i g e Schärfe, die stellenweise v e r l e t z e n d e F o r m e n a n n i m m t , leider erheblich beeinträchtigt8. Das B u c h v o n Ziegler, dessen A n l a ß die D i s k u s s i o n u m die F a m i l i e n r e c h t s r e f o r m i n d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d w a r , i s t schon einer r u h i g e n u n d sachlichen D i s k u s s i o n w e r t ; b i e t e t es doch ohne Z w e i f e l eine g r ü n d l i c h e u n d umfassende B e a r b e i t u n g des P r o b l e m s d e r n a t ü r rechtlichen H a n d - u n d Lehrbücher, wo man meist vergeblich sucht. Jedenfalls ist Mörsdorf zuzustimmen, w e n n er hier ein Feld sieht, m i t dem die Kanonistik sich noch eingehend auseinandersetzen muß. Vgl. auch Kl. Mörsdorf, Die rechtliche Stellung v o n M a n n und Frau i n Ehe u n d Familie nach kanonischem Hecht, i n : FamRZ 1954, 25 ff.; ders., Die hierarchische S t r u k t u r v o n Ehe u n d Familie, in: „Stimmen der Zeit" 151 (1952/53), S. 322 ff. 4 Vgl. dazu die Ausführungen von F. W. Bosch über die allgemeinen W i r kungen des Urteils i n : FamRZ 1959, 412 ff.; ferner E. Arnold, Gesetzliche Neuregelungen i m Bereich der elterlichen Gewalt, in: FamRZ 1959,425 ff. 5 A . Ziegler, Das natürliche Entscheidungsrecht des Mannes i n Ehe u n d Familie. E i n Beitrag zur Frage der Gleichberechtigung von M a n n u n d Frau (Bd. I X der Sammlung Politeia, Veröffentlichungen des Internationalen I n s t i tuts f ü r Sozialwissenschaft u n d Politik der Universität Freiburg/Schweiz, herausgegeben von Prof. Dr. A . F. TJtz), Heidelberg 1958, X X V I I I u. 508 S. Dazu vgl. auch Utz, FamRZ 1958,411 ff. 6 F. W. Bosch, FamRZ 1959, 409, bezeichnet diese Übergehung i m U r t e i l des BVerfG als schlechthin unverzeihlich: i m m e r h i n w a r sie aber konsequent, da das BVerfG bei seiner Entscheidung bewußt jede naturrechtliche Erörterung ausklammerte. 7 H. Krüger, Von N a t u r zum Gehorchen verurteilt? Gegen eine allzu männliche Begründung des männlichen Entscheidungsrechtes, i n : Frankfurter Hefte 14 (1959), S. 497 ff.; ferner ihre Besprechung i n : AcP 158 (1959), S. 47 ff. 8 Bezeichnend f ü r die ungewöhnliche Schärfe, m i t der H. Krüger gegen Ziegler polemisiert, ist eine ihrem Beitrag eigens vorangestellte Einleitung, i n der die Schriftleitung der „ F r a n k f u r t e r Hefte" u. a. ausführt: „Dieser Aufsatz greift m i t großer Schärfe einige Sätze aus einem Werk an, das die bundesrepublikanische Gesetzgebung über das Entscheidungsrecht des Mannes i n der Ehe m i t sehr v i e l Scharfsinn philosophisch u n d theologisch zu unterbauen sucht. W i r veröffentlichen den polemischen Vorstoß nicht n u r deshalb, w e i l die A u t o r i n i n dem uns verwandten Bereich k a u m eine andere Zeitschrift fände, die i h n p u b l i zieren würde. (Aber auch deshalb.)"

Z u r Problematik des natürlichen Entscheidungsrechtes des Mannes

liehen Zuordnung der Geschlechter. Näherhin geht es dem Verfasser, der bester scholastischer Schultradition entstammt, u m eine naturrechtliche Begründung des Entscheidungsrechtes des Mannes i n Ehe und Familie. I n seiner Einleitung vertritt er die Ansicht, die Vertreter der Naturrechtslehre hätten zwar i m Grunde immer an einem natürlichen Entscheidungsrecht des Mannes als an einem von der realen Gerechtigkeitsforderung normierten und von der transzendenten Rechtsinstanz verbindlich auferlegten Rechte festgehalten; aber er räumt doch selbst ein, daß dieses Festhalten „eher nur i n obliquo" war 9 . Ohne hier näher darauf eingehen zu wollen, ob tatsächlich die naturrechtliche Begründung der ehemännlichen Entscheidungsgewalt zum festen und unbestrittenen Traditionsgut der Naturrechtslehre gehört, kann Ziegler zugestimmt werden, wenn er meint, daß neben dem Problem der Einehe m i t ihrer Unauflöslichkeit und ihrer Zweckfrage, der rechtlichen Struktur der Ehe und Familie und damit der innerehelichen Autorität nicht jene Aufmerksamkeit geschenkt wurde, wie sie es angesichts der gegenwärtigen Diskussion verdient 1 0 . Zieglers Arbeit w i l l darum auch bewußt „die Vertreter der Naturrechtslehre anregen, die Fragen um Ehe und Familie, so wie sie die Zeit uns stellt, neu zu überdenken" 1 1 . Seine Aufgabe hat sich der Verfasser nicht leicht gemacht; denn er entwickelt die Begriffe, m i t denen er arbeitet, sehr tief schichtig; die von ihm gewählte Methode, von den allgemeinen Sachverhalten zu den besonderen zu schreiten, hat er konsequent durchgehalten, ein Umstand, der seiner ganzen Untersuchung den Eindruck systematischer Geschlossenheit verleiht. I n mehreren Zusammenfassungen jeweils am Schluß der einzelnen Kapitel werden die wichtigsten Grundgedanken und Ergebnisse noch einmal klar herausgestellt; zudem erleichtert eine reichhaltige Gliederung die Übersicht über den Fortgang der Arbeit 1 2 . Abschließend kommt Ziegler zu dem Ergebnis, der Mann habe i n Ehe und Familie kraft natürlichen Rechts (und i n der Bundesrepublik auch kraft positiven Rechts) ein Entscheidungsrecht nicht nur i n denjenigen Angelegenheiten, die die Kinder betreffen, sondern auch in der ehelichen Gemeinschaft. Dieses jedenfalls erstaunliche Ergebnis w i r d auf dem Wege naturrechtlicher Konstruktion bzw. Deduktion gewonnen; doch soll vor einer kritischen Würdigung erst noch der vom Verfasser beschrittene Weg kurz skizziert werden. 9

Ziegler, S. 4. Dabei k a n n freilich nicht übersehen werden, daß i n einer Welt m i t unbestrittener, festgefügter patriarchalischer Ordnung sich das Problem der innerehelichen A u t o r i t ä t k a u m stellte — wenigstens i n der Theorie. 11 Ziegler, SA. 12 Als besonders erfreulich sei hier noch angemerkt, daß Ziegler sich jeder Polemik enthalten hat, die leider i n die deutsche Gleichberechtigungsdiskussion so oft Eingang gefunden hat. 10

1018 Z u r Problematik des natürlichen Entscheidungsrechtes des Mannes

I. A. F. Utz hat i n seinem Bericht über die Untersuchung von Ziegler einleitend darauf hingewiesen 13 , daß es neben der Gleichheit des mathematischen Gleichheitszeichens auch die Gleichheit gleicher Entsprechung oder die Verhältnisgleichheit gibt und daß Wörter wie „gleich" und „Gleichheit" mehrdeutig sein können, wie denn auch der Begriff der Gleichberechtigung von Mann und Frau nicht das Postulat einer mathematisch verstandenen Gleichheit enthält. „ M a n ist wohl allgemein darin einig, daß unbeschadet der Gleichberechtigung von Mann und Frau unter bestimmten Umständen die Frau Rechte besitzen könne, die dem Manne nicht zukommen — und umgekehrt. Nur muß die rechtliche Ungleichheit i n einer entsprechenden seinsmäßigen Ungleichheit begründet sein und i n dieser Entsprechung die Verhältnisgleichheit wahren 1 4 ." Die Grundfrage der Gleichberechtigungsdiskussion stellt sich als Frage nach dem Gleichheitssatz, und auch Ziegler geht von der geschichtlichen und inhaltlichen Problematik des Gleichheitssatzes aus. Dabei ist vor allem entscheidend, daß er das Gleichheitsproblem m i t der Seinsfrage verknüpft 1 5 , also nach einer ontischen Begründung der Gleichheit fragt, wobei er zu dem Ergebnis gelangt, daß die Dinge zwar immer sowohl gleich als auch ungleich, dabei aber doch tiefer gleich als ungleich sind, alle Dinge deshalb auch miteinander verglichen werden können, daß es aber von der Einzelsicht abhängt, ob man sie i m konkreten Einzelfall als vergleichbar oder nichtvergleichbar betrachtet und daß die Wahl der Einzelsicht unter der Einflußmöglichkeit des freien Willens steht. Da der Gleichheitssatz i n seiner Anwendung von Vorbedingungen abhängig ist, die die Möglichkeit eines Willenseinflusses enthalten, er unter die Abhängigkeit des Willens geraten kann, steht er damit „vor seiner Aporie als seiner eigentlichen rechtsphilosophischen Frage", u m deren Lösung Rechtsformalismus und Naturrechtslehre ringen 1 6 . Beide, Rechtsformalismus und Naturrechtslehre, versuchen die Lösung der Gleichheitsaporie dadurch herbeizuführen, daß sie den Gleichheitssatz

13 A . F. Utz, Z u m sog. Entscheidungsrecht des Mannes, i n : FamRZ 1958,411 ff.; vgl. auch die klare thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse Zieglers i n der Besprechung H. Krügers, A c P 158 (1959), S. 47 f. H. Krüger setzt sich i m wesentlichen n u r m i t den Ergebnissen u n d Folgerungen Zieglers auseinander, ohne näher auf die philosophischen Ausgangspositionen einzugehen. 14 Utz, S. 411 f. 15 Vgl. Ziegler, S. 44 ff.; Ziegler wendet sich vornehmlich gegen H. Nef, Gleichheit u n d Gerechtigkeit, Zürich 1941, der die Frage nach der ontischen Begründung der Gleichheit ausklammert. „Deshalb stellt er Gleichheit und U n gleichheit einfach parallel nebeneinander, statt die Ungleichheit aus einer tieferen Gleichheit als aus einer ihrer Möglichkeitsbedingungen zu erklären"; Ziegler, S. 44 A n m . 57. 16 Ziegler, S. 49.

Z u r Problematik des natürlichen Entscheidungsrechtes des Mannes

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der Gerechtigkeitsforderung unterstellen: entweder einer nominal bestimmten (so der Rechtsformalismus) oder der real definierten (so die Natur rechtslehre). W i r d der Gleichheitssatz durch den Gerechtigkeitsbegriff ergänzt, so ergibt sich die Forderung, die Gleichbehandlung dann und nur dann anzuwenden, wenn sie gerecht ist, wenn sie jedem „das Seine" gibt 1 7 . Problematisch bleibt allerdings bei der Einsetzung des formalen Gerechtigkeitsbegriffes m i t der Forderung „suum cuique", was denn „das Seine" i m konkreten Einzelfall ist; denn so wichtig und wertv o l l das „suum cuique" als allgemeiner Grundsatz auch sein mag, zur Lösung der Gleichheitsaporie ist dieses Prinzip nicht geeignet; und auch Ziegler sieht Ohnmacht und Grenzen des formalen Gerechtigkeitsbegriffes folglich darin, daß dieser Begriff nichts über das Seine des Menschen auszusagen vermag 1 8 . Gegenüber dem rechtsformalistischen Lösungsversuch der Gleichheitsaporie macht er geltend, daß die bloß formale Forderung des „suum cuique" konkret so viele Inhaltsdeutungen zuläßt, als es vieles Inhaltliche i n den Dingen gibt, und daß auch der formale Gerechtigkeitsbegriff nicht i n der Lage ist, die Indifferenzlage konkreter Vieldeutigkeit und die damit zusammenhängende Willkürausgesetztheit des Gleichheitssatzes auszuschließen. „Vielmehr w i r d durch die formale Gerechtigkeit die Willkürmöglichkeit einfach aus der (willkürlichen) Wahl des Vergleichsortes i n die (willkürliche) Inhaltsbestimmung des Seinen zurückverschoben 19 ." Damit leugnet er nicht den Wert des formalen Gerechtigkeitsbegriffes; aber er erkennt i h n nur als bedingten Wert an, der nur unter der Bedingung der Realdefinition der Gerechtigkeit wertvoll werde 2 0 . Nach einer eingehenden K r i t i k des (rechtssubjektivistischen) rechtsformalistischen Lösungsversuches bietet Ziegler schließlich die von einer realistischen Erkenntniskritik ausgehende und bestimmte naturrechtliche Lösung der Gleichheitsaporie an, wonach es sich bei der Frage nach dem Seinen des Menschen u m eine Selbstbefragung handelt, „ w o nicht nur Frager und Befragter auf dem gleichen Standpunkt stehen, sondern sich der Fragende i n der unmittelbaren Gewißheit des Bewußtseins auch der Wahrheit der A n t w o r t ver17

„Ergänzt durch den Gerechtigkeitsbegriff fordert der Gleichheitssatz: Gerechtigkeit immer; Gleichbehandlung w e n n möglich, Ungleichbehandlung w e n n nötig, wobei Bestimmungsgrund der Möglichkeit u n d Notwendigkeit eben die Gerechtigkeit ist. Der gerechtigkeitsgeforderte Gleichheitssatz besagt also: Gleichbehandlung ist möglich, w e n n die Gleichbehandlung gerecht ist; U n gleichbehandlung ist nötig, w e n n einzig die Ungleichbehandlung gerecht ist"; Ziegler, S. 52. 18 Ziegler wendet zutreffend ein, daß solange an Stelle der formalen Bestimmung „das Seine" nicht das eingesetzt werden kann, was i h r an inhaltlichen Eigenschaften entspricht, jeder also unter „dem Seinen" verstehen kann, was er w i l l , so lange auch die Standortwahl f ü r den Vergleich unbestimmbar bleibt; vgl. S. 53. 19 Ebd. 20 Ebd.

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sichern k a n n " 2 1 . Bevor er zur Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes i m Hinblick auf die Gleichberechtigung von Mann und Frau übergeht, faßt er als Ergebnis seiner Erörterungen über den allgemeinen Gleichheitssatz zusammen: „1. Der Gleichheitssatz ist nur praktikabel, wenn man allgemeingültig und allgemeinverbindlich weiß, was real das Seine des Menschen ist (Realdefinition der Gerechtigkeit). 2. Die Naturrechtslehre, und sie allein, stellt ausdrücklich diese Frage. Insofern ist der Gleichheitssatz notwendig eine Frage des Naturrechts. 3. Die Naturrechtslehre, und sie allein, hält diese Frage für grundsätzlich beantwortbar. Denn sie ist der Ansicht, Selbstbefragung und Selbstkontrolle böten die Möglichkeit, der Standpunktverschiedenheit der Fragenden und Antwortenden wirksam zu begegnen. Insofern traut es sich die Naturrechtslehre allein zu, den Weg aus der Gleichheitsaporie zu weisen 22 ." Von dieser rechtsphilosophischen Basis aus (sie konnte i m Rahmen dieses Beitrages natürlich nur knapp und unvollständig umrissen werden) wendet sich Ziegler dann der konkreten Gleichberechtigungsdiskussion zu. Nach seiner Ansicht fordert der Grundsatz der Gleichberechtigung nicht, daß Mann und Frau stück- und inhaltsgleiche Rechte (quantitative Gleichberechtigung) zukommen müßten; er läßt es vielmehr genügen, wenn mehrere, i n sich unteilbare, sich aber gegenseitig zu höherer Ganzheit ergänzende Eigenschaften unter Mann und Frau aufgeteilt werden (qualitative Gleichheit als Ergänzungs- oder Entsprechungsgleichheit), wobei bestimmte Eigenschaften entweder ganz dem Manne oder ganz der Frau zukommen 2 3 . Ziegler verweist hierbei auf das Beispiel der Mutter- und Vaterschaft, die als solche schlechthin unteilbar seien, sich aber zur höheren Einheit der Elternschaft ergänzten, da die Mutterschaft einzig der Frau, die Vaterschaft einzig dem Manne zugeteilt sei, Mann und Frau aber i n der Ehe sich m i t ihren 21

Ziegler, S. 59. Dem möglichen E i n w a n d der Standpunktverschiedenheit der einzelnen Fragenden begegnet Ziegler m i t dem Argument, daß zumindest diese Standpunktverschiedenheit (als Verschiedenheit) zwischen den einzelnen Fragenden feststellbar sei u n d daß bereits i n dieser Feststellung wieder ein gemeinsamer Standpunkt der einzelnen Fragenden erreicht sei. „Da auch dieser gemeinsame Standpunkt jederzeit a m eigenen Selbstzeugnis nachprüfbar ist, offenbart auch er der inneren Einsicht eine Wahrheit als sicher u n d gewiß. Bei dieser Möglichkeit glaubt die Naturrechtslehre, die Frage nach dem Seinen des Menschen sinnvoll nicht n u r stellen zu können, sondern angesichts des Gleichheitssatzes, der wesentlich die Sachgemäßheit einer jeden Behandlung fordert, dies auch zu müssen"; ebd. 22 Ziegler, S. 59 f. 23 Vgl. Ziegler, S. 68.

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ihnen spezifisch zugewiesenen Eigenschaften zu Eltern ergänzten 24 . So unterscheidet er denn einen formalen, quantitativen Gleichberechtigungsbegriff (Gleichberechtigung i m engeren Sinne) als Rechtsgleichheit zwischen Mann und Frau, „die ihre beidgeschlechtlichen Leistungen und Bedürfnisse i m Sinne der Gleichheit zu regeln heischt", von der organischen, qualitativen Gleichberechtigung als Rechtsgleichheit zwischen Mann und Frau, „die nicht nur ihre beid-, sondern auch ihre eingeschlechtlichen Leistungen und Bedürfnisse i m Sinne der Gleichheit zu behandeln fordert. Sie ist der Inbegriff der je der Geschlechtsqualität je gleich entsprechenden und damit entsprechend gleichen Rechte und Pflichten, die ihrerseits sowohl inhaltsgleiche als auch inhaltsungleiche sind. Sie bedingt daher Forderung und Anspruch eigenartgemäßer Behandlung und damit bald tauschgerechter Gleich-, bald ausgleichsgerechter Ungleichbehandlung" 25 . Beide, sowohl die (formale) quantitative als auch die (organische) qualitative Gleichberechtigung hält Ziegler für m i t dem Grundgesetz vereinbar, räumt jedoch der organischen Gleichberechtigung den rechtsphilosophisch höheren Rang ein, da die persönliche Gleichheit von Mann und Frau nicht möglich sei ohne Sonderbehandlung ihrer geschlechtseigenartigen Leistungen und Bedürfnisse, die Sonderbehandlung aber nicht möglich sei ohne Forderung qualitativer Gleichberechtigung 28 . Den Streit u m die Gleichberechtigung sieht er somit wesentlich als einen Streit u m den Gleichberechtigungssachverhalt an, da der Gleichberechtigungsgrundsatz erst anwendbar werde, wenn feststehe, ob Mann und Frau i m Einzelfall einen quantitativ oder nur einen qualitativ vergleichbaren Sachverhalt bildeten, „ m i t anderen Worten: ob beid- oder ob eingeschlechtliche Leistungen und Bedürfnisse zur Behandlung kommen" 2 7 . Ist aber der Streit u m die Gleichberechtigung wesentlich ein Streit u m den Gleichberechtigungssachverhalt, so muß es entscheidend auf die Berücksichtigung geschlechtsspezifischer Leistungen und Bedürfnisse ankommen, die nicht nur physiologisch-biologischer Natur sein müssen, sondern auch psychologischer, soziologisch-funktionaler oder arbeitsteiliger A r t sein können 2 8 . I n ihrer Nichtanerkennung durch das Gesetz sieht Ziegler eine Gefährdung des personalen Selbstvollzugs von Mann und Frau und der geforderten persönlichen Gleichheit. So hat nach seiner Meinung der Mutterschutz „nicht nur unmittelbar biologischen, sondern auch arbeitsteiligen S i n n " 2 9 ; das führt i h n zu der (in diesem Zusammenhang) konsequenten Annahme eines entsprechenden Väter24 25 26 27 28 29

Ebd. Ziegler, S. 70. Ziegler, S. 73 ff. Ziegler, S. 76. Ebd. Ebd.

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schutzes und zur Frage, ob nicht das Entscheidungsrecht des Mannes i n Ehe und Familie Wesensbestandteil eines notwendigen Vaterschutzes sei 30 . Jedenfalls laufen alle Überlegungen darauf hinaus, „das Seine" von Mann und Frau i n der Ehe zu bestimmen. Für Ziegler stellt sich die Frage nach der Gleichberechtigung i n Ehe und Familie nur von der real zu definierenden Gerechtigkeit her i m Zusammenhang m i t der Frage nach dem Wesen und nach der Gesetzmäßigkeit von Ehe und Familie, da sich für i h n „das Seine" von Mann und Frau i n Ehe und Familie nur nach dem bestimmen kann, was Ehe und Familie ihrem Wesen nach sind. Ehe und Familie also prägen Mann und Frau, Vater und M u t t e r 3 1 ; der naheliegende Schluß kann dann nur lauten: „Die Diskussion läßt sich nur weiterbringen und entscheiden von einer real definierten Gerechtigkeit her, die den von der nominalen Gleichberechtigung vorausgesetzten Sachverhalt i n seiner inhaltlichen Rechtsbewandtnis bestimmt und damit auch festlegt, welche eingeschlechtlichen Leistungen und Bedürfnisse von Mann und Frau unbedingt von der Rechtsordnung zu berücksichtigen sind. Dieser inhaltlich zu bestimmende Gleichberechtigungssachverhalt aber ist allgemein das Seine von Mann und Frau, i m Fall des Entscheidungsrechtes auch das Seine von Ehe und Familie 3 2 ." A u f diesen Gedankengängen aufbauend 33 , gewinnt Ziegler schließlich dann einen weiteren, wesentlichen Ausgangspunkt seiner Untersuchung, nämlich die Frage, ob die Entscheidungsgewalt i n Ehe und Familie quantitativ aufgeteilt werden kann, oder ob — wenn nicht — ihr eine sie ergänzende, gleichwertige Befugnis gegenübersteht, die die Durchführung einer qualitativen Gleichberechtigung möglich macht, und weiterhin, ob die Struktur von Ehe und Familie einerseits, Wesen und Funktion von Mann und Frau andererseits etwas über die Träger30

I m einzelnen stellt er die Fragen: „1. K a n n der Vater seine naturhafte Aufgabe erfüllen, wenn er nicht notfalls auch von außen her bei der V e r w a l t u n g dieser Aufgabe unterstützt wird? 2. Ist diese äußere Unterstützung innerlich möglich, und zwar gerade als rechtliche Unterstützung? Dazu muß m a n natürlich wissen, w o r i n die Vateraufgabe besteht. Wenn sich aber erweisen sollte: das Entscheiden gehört wesentlich m i t zur typisch väterlichen Aufgabe, u n d gerade auch diese Entscheidungsaufgabe bedarf eines staatlichen Rechtsschutzes: dann ist es widersinnig, den mütterlichen Rechtsschutz zuzulassen u n d den väterlichen n u n plötzlich namens der Gleichberechtigung grundsätzlich abzulehnen. Dies verstieße nicht n u r gegen die elementare Gerechtigkeit, sondern auch unmittelbar gegen die Gleichberechtigung selbst, die j a auch die Gleichberechtigung von Vater u n d M u t t e r i s t " ; Ziegler, S. 77. 31 Ziegler, S. 81. 82 Ziegler, S. 82 f.; vgl. auch die inhaltliche Bestimmung des Gleichberechtigungssachverhaltes S. 243 ff. 33 A u f die Erörterungen zum Naturrecht der Scholastik u n d der A u f k l ä r u n g (S. 83 ff.) u n d zum staatsrechtlichen Ehebegriff (S. 89 ff.) kann hier nicht näher eingegangen werden.

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schaft der Autorität i n Ehe und Familie auszusagen vermögen. M i t anderen Worten: was ist „das Seine" von Mann und Frau, von Ehe und Familie? Da für ihn die Gleichberechtigung ihren eigentlichen Sinn erst vom Gleichberechtigungssachverhalt empfängt, lehnt er demzufolge aprioristische Formalkonstruktionen wie „Ehe unter Gleichberechtigung ist Ehe ohne Entscheidungsrecht", aber auch „Ehe als Ehe mit Entscheidungsrecht" ab. A priori steht für ihn lediglich unverrückbar fest: „Wenn Ehe weder ohne Gleichberechtigung noch ohne Entscheidungsrecht möglich ist, dann müssen auch Gleichberechtigung und Entscheidungsrecht miteinander möglich sein, wobei sie sich dann i n der Notwendigkeit ihres Nebeneinanders gegenseitig ihre Eigenart geben: Das Entscheidungsrecht muß durch die Gleichberechtigung von Mann und Frau genormt sein; die Gleichberechtigung i n Ehe und Familie ist gerade m i t Hilfe des Entscheidungsrechtes sicherzustellen 34 ." Über die Konsequenz dieser Fragestellung kann kein Zweifel mehr bestehen: Der Gesetzgeber hat das männliche Entscheidungsrecht i n Ehe und Familie dann anzuerkennen (und durch seine gesetzlichen Regelungen zu schützen), wenn das männliche Entscheidungsrecht nicht nur zum „Seinen" des Mannes gehört, der i n der i h m spezifisch eigenen Leistung des Entscheidens sein „Mannsein" verwirklicht, sondern wenn das männliche Entscheidungsrecht auch zum „Seinen" der Ehe und Familie gehört. Es ist also zu beweisen — und Zieglers Untersuchung ist der Führung dieses Beweises gewidmet —, daß der Mann von Natur aus zur Entscheidung angelegt ist, daß es i h m zukommt zu entscheiden, eben weil er Mann ist (Entscheidung als „eingeschlechtlich-männliches Leistungs- und Bedürfnismerkmal"), und daß diesem naturhaften Bedürfnis des Mannes ein ebenso naturhaftes Bedürfnis der Frau korrespondiert, „dieses männliche Entscheiden i n einer gerade i h r eigentümlichen Weise entgegenzunehmen, u m i n der ergänzenden Entgegennahme die Werte ihres Frauseins entfalten zu können" 3 5 (das bedeutet also, daß das Gehorchen ein eingeschlechtlich-weibliches Leistungs- und Bedürfnismerkmal ist), und ferner, daß es zum Wesen von Ehe und Familie gehört, daß i n diesen Gemeinschaften befohlen und gehorcht werden muß; m i t Zieglers eigenen Worten ausgedrückt: „ w e i l die Natur (das Gemeinwohl) der Ehe und Familie zur Funktion des Entscheidens als zu einem ihrer Wesenselemente ein ebenso naturhaftes Bedürfnis hat (so wie sie zu der diesen Entscheid korrelativ ergänzenden Funktion der Frau ein naturhaftes Bedürfnis besitzt)" 36 . Zu der Frage, ob sich die Gleichberechtigung der Geschlechter i n Ehe und Familie auf der Basis der quantitativ oder qualitativ verstandenen 34 35 36

Ziegler, S. 111. Ebd. Ziegler, S. 112.

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Gleichberechtigung gestalten läßt, meint Ziegler, daß das Entscheidungsrecht i n Ehe und Familie einem einzigen Autoritätsträger zukommen müsse. Dabei geht er davon aus, daß das gemeinsame Ziel des gemeinschaftlichen Wirkens das Gemeinwohl ist; zur Festsetzung und Durchsetzung dessen, was dem Gemeinwohl entspricht, ist nach Zieglers Auffassung unbedingt eine innergemeinschaftliche Autorität notwendig, die ihrerseits selbst an das Gemeinwohl gebunden ist 3 7 . Diese Autorität könne weder durch beide Ehegatten gemeinschaftlich ausgeübt werden — weil das gemeinsame Entscheidungsrecht für Ehe und Familie keine Konfliktsinstanz sein könne und das Nein eines Gatten jede Entscheidung vereiteln würde — 3 8 , noch käme einer äußeren Instanz (etwa einer staatlichen Stelle oder auch einer sonstigen Drittinstanz) ein primäres Entscheidungsrecht zu; eine außereheliche Entscheidungsinstanz sei vielmehr nur dann m i t dem Wesen der Ehe vereinbar, wenn sie subsidiär zu einem primären innerehelichen Entscheidungsrecht treten würde 3 9 . Nach Zieglers Auffassung kann die Entscheidungsgewalt aber auch nicht zwischen Mann und Frau kompetenzverteilend aufgegliedert werden, da es keine eindeutig abgegrenzten Sachgebiete i n Ehe und Familie gebe 40 . Vielmehr nimmt er eine Funktionsteilung vor: A n der Erkenntnis dessen, was dem Gemeinwohl entspricht, sollen beide Gatten gemeinsam beteiligt sein (gemeinschaftliche Planung, Beratung usw.), so daß die Frau am Rechtsinhalt einer Entscheidung (Akt der Rechtsfindung) i n gleicher Weise wie der Mann ihrem Sachverstand gemäß beteiligt ist. Ziegler unterscheidet hierbei sorgfältig zwischen der Gestaltung des Rechtsinhaltes und der zu treffenden Entscheidung (Akt der Rechtsetzung). Auch für ihn fordert die Rationalität des zu fällenden Rechtsentscheides, daß die personale und sachliche Zuständigkeit bei der Rechtsfindung den Ausschlag gibt; aber dies bedeutet dann noch nicht, daß der sachlich zuständigere Teil damit zugleich auch entscheidet; sachliche Zuständigkeit begründet also allein noch kein Entscheidungsrecht. Wohl aber gibt es die Pflicht des Entscheidungsträgers, bei seiner Entscheidung den Vorschlag des sachlich zuständigeren Teiles zu berücksichtigen, soll seine Entscheidung nicht mißbräuchlich sein 41 . Sind nach dieser Auffassung Mann und Frau i m Recht auf Wahrheit und Wahrheitserforschung unterschiedslos gleich, „ w e i l beide Verstand 37

Vgl. Ziegler, S. 141 ff. Ziegler, S. 215 (vgl. auch die dort A n m . 111 u. 112 angegebene Literatur). Da das Entscheidungsrecht zugleich auch die F u n k t i o n einer Konfliktsinstanz ausüben muß, ist es innerhalb der Ehe „weder als Mehrheitsabstimmung noch als gemeinsame Rechtssetzung möglich"; S. 217. 39 Ziegler, S. 204 ff. 40 Ziegler, S. 218. 1 V g l . Ziegler S. f. 38

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haben, keiner jedoch unfehlbar ist" 4 2 , so ist jedoch ihr Anteil an der Rechtsform verschieden; Ziegler spricht hier von „unterschiedlicher Gleichberechtigung". Die Anordnung dessen, was geschehen soll, die konstitutive Rechtsetzung, der Befehl, stehe dem Manne zu; die Frau hingegen habe „das Recht zur Einwilligung, als gemeinwohlgefordert zu gebender oder zu verweigernder. Derart ist die Einwilligung der Frau conditio für die Setzung als verbindlichkeitsbegründender" 43 . Das heißt also: dem Manne ist es eigen, zu befehlen; der Frau ist es eigen, sich der Situation anzupassen, zu gehorchen 44 . Daß gerade der Mann das eigentliche Entscheidungsrecht, nämlich die Befehlsgewalt, innehaben soll, begründet Ziegler zunächst per modum exclusionis: Da das Entscheidungsrecht nach Sachbereichen nicht teilbar ist, primär innerhalb der Familie verbleiben muß und für die Frau als alleinige Autoritätsträgerin von niemandem beansprucht wird, bleibt nur der Mann als Träger des Entscheidungsrechtes übrig. Diese Übertragung des Entscheidungsrechtes auf den Mann widerspricht nach Zieglers Ansicht keineswegs dem Grundsatz der Gleichberechtigung, ja, w i r d durch sein Verständnis der Gleichberechtigung geradezu gefordert. Da er die qualitative Gleichheit der Rechte und Pflichten genügen läßt, kommt es für ihn i n erster Linie darauf an zu beweisen, daß Rechtsetzung und Situationsanpassung, Befehl und Gehorsam, gleichwertig sind. Ist die Befehlsgewalt nach Ziegler das Recht und die Pflicht, „eine noch situationsgemäß auszugestaltende Vorgestaltung der Gemeinwohlmitte vorzulegen", so besteht der Gehorsam darin, „die vorgestaltete Gemeinwohlmitte situationsgemäß auszugestalten" 45 . Der so verstandene Gehorsam gilt als dem Befehl „gleichwertiger Personal Vollzug" ; denn „beide bedingen eine persönliche Eigenleistung und damit eine personale, unabwälzbare Selbstverantwortung" 4 6 . Die Annahme einer Gleichwertigkeit von Befehl und Gehorsam führt dann folgerichtig auch zur Annahme der personalen Gleichwertigkeit und Gleichberechtigung von Befehlendem und Gehorchendem, denen beiden die Grundmöglichkeit geboten ist, sich i m Dienst der Gemeinschaft zu entfalten, sei es als Befehlender, sei es als Gehorchender. Es gibt demgemäß nicht nur eine Pflicht, sondern ein Recht zum Gehorsam; und eben dieses besondere „Recht zum Gehorsam" i n Ehe und Familie weist Ziegler der Frau zu. Nach seiner Ansicht ist bei einer solchen Funktionsteilung das Gebot der Gleichberechtigung auch aus einem anderen Grunde nicht verletzt: Eine innergemeinschaftliche Autorität kann der Gleichberechtigung 42 43 44 45 46

Ziegler, S. 329. Ziegler, S. 331. Z u r Identität von Gehorsam u n d Situationsanpassung vgl. Ziegler, S. 232 ff. Ziegler, S. 236. Ziegler, S. 239.

65 M i k a t

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gar nicht widersprechen, weil diese Rechtsstellung bereits „ i n dem der Autorität vorgegebenen Gemeinwohl mitenthalten ist" 4 7 . Damit ist doch wohl gemeint, daß, weil der Autoritätsträger i n seinen Entscheidungen an das Gemeinwohl gebunden sei, auch die übrigen M i t glieder der Familie hinsichtlich des gemeinen Besten gleichgestellt seien. Darüber hinaus bestimmt Ziegler den Mann als Träger des natürlichen Entscheidungsrechtes i n Ehe und Familie sowohl von der Natur der Geschlechter als auch vom Wesen der Ehe- und Familiengemeinschaft her. Indem er den Grundsatz der Gleichberechtigung ausschließlich unter dem Gesichtspunkt betrachtet, daß jedem das Seine zukommen müsse, fordert die Gleichberechtigung nach seiner Ansicht und bei seiner Anwendung geradezu die Entfaltung der Andersartigkeit der Geschlechter 48 ; die spezifische Gleichberechtigung von Mann und Frau erst gewährleistet, wie er meint, das Mann- und Frausein als gleiche Möglichkeit, die Werte des eigenen Menschseins zu entfalten 4 9 . Doch die Sonderbefähigung des Mannes zum Befehlen und die der Frau zum Gehorchen gilt es zu beweisen. Ziegler versucht diese Probleme i m Anschluß an psychologische, anthropologische und soziologische Untersuchungen zu lösen, wobei er sich vor allem auf die einschlägigen Arbeiten von F. J. J. Buytendijk, Th. Kampmann und Ph. Lersch stützt 5 0 . Er stellt verschiedene männliche und weibliche Eigenschaften gegenüber und kommt so, von Körperbau und Körperhaltung angefangen bis zu den einzelnen geistigen Eigenschaften, zu Begriffspaaren, die zu dem Schluß führen, der Mann (von desintegrierter Spontaneität, homo faber, rational erkenntnisbegabt, m i t „Willensstoßkraft" ausgestattet) könne von Natur aus besser befehlen, die Frau hingegen (von integrierter Rezeptivität, homo curativus, i n t u i t i v erkenntnisbegabt) könne besser gehorchen. Vom Manne nimmt Ziegler an, er sei i n der Welt des Rechts beheimatet, er sei — i m Gegensatz zur Frau — „rechtlich strukturiert", er sei auf die Sach weit, die Frau auf die Personwelt bezogen; und Ziegler kommt zum Ergebnis: „Die verschiedene Bezugswelt von Mann und Frau — die Sachwelt des Mannes, die Personwelt der Frau — und die dadurch bedingten verschiedenen Weltbezüge — desintegrierte Spontaneität des Mannes und integrierte Rezeptivität der Frau — erzielen 47

Ziegler, S. 147. Vgl. Ziegler, S. 127. 49 Vgl. Ziegler, S. 130. 50 F. J. J. Buytendijk, Die Frau. Natur, Erscheinung, Dasein. K ö l n 1953 (H. Krüger, A c P 158 [1959], S. 55 A n m . 5, bezeichnet Buytendijks Buch als „ebenso liebenswürdig wie wenig tief"; zutreffend rügt sie die Einseitigkeit seiner anthropologischen Sicht) ; Th. Kampmann, Anthropologische Grundlagen ganzheitlicher Frauenbildung unter besonderer Berücksichtigung des religiösen Bereichs, 2 Bd., Paderborn 1946; Ph. Lersch, V o m Wesen der Geschlechter, 2. Α., München 1950. 48

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eine personal tiefe Ergänzung von Mann und Frau: der i n der Arbeit veräußerlichte Mann w i r d durch die Hingabe der Frau verinnerlicht, und die umgestaltete Arbeitswelt des Mannes w i r d durch die ausgestaltende Sorge der Frau zur Wohnwelt des Menschen 51 ." Hier gilt es vorerst anzuhalten; nicht nur gegen die Schlußfolgerungen, schon gegen einige Ausgangspunkte der Argumentation Zieglers erheben sich grundsätzliche Einwendungen. II. Unser erster Einwand betrifft die Interpretation des Gleichberechtigungssatzes. Das Schlagwort von der „Gleichberechtigung der Geschlechter" hat für uns heute einen nicht zu übersehenden historisch vorgegebenen Sinn; es entstammt als Parole der modernen Frauenbewegung, die diesen Satz m i t konkreten rechtspolitischen Forderungen ausgestattet hat. Auch insofern der Begriff der Gleichberechtigung i n unserer positiven Rechtsordnung ein Rechtsbegriff geworden ist (Art. 3 Abs. 2 GG), ist er i n Bezug auf die historischen, politischen und rechtlichen Verhältnisse von einer bestimmten Situation zu verstehen, die bei der Interpretation nicht ausgeklammert werden d a r f 5 1 a . Ziegler hingegen sieht, obwohl er sich des öfteren auf A r t . 3 Abs. 2 GG bezieht, davon ab, auf die Gleichberechtigungsproblematik i n diesem Sinne einzugehen. Er erörtert den Satz der Gleichberechtigung gewissermaßen i m abstrakten, luftleeren Räume, ausschließlich von einer (naturrechtlichen) philosophischen Position her; und er meint, die naturrechtliche Fragestellung sei vom Gleichberechtigungssatz her ganz unvermeidlich 5 2 . Dagegen wäre nun auch an sich nichts einzuwenden, aber w i r sind doch der Ansicht, daß Ziegler über diesen Standpunkt weit hinausgeht; ist doch für ihn die Gleichberechtigung mit dem naturrechtlichen Satz „Jedem das Seine" geradezu identisch. Die Gleichberechtigung der Geschlechter erscheint somit nur als ein besonderer Anwendungsfall des Prinzips der Sachgerechtigkeit, wenn sie nichts anderes fordert als die sachgemäße Behandlung des Verhältnisses von Mann und Frau. Dem Prinzip der gleichen rechtlichen Behandlung wäre i n diesem Falle kein besonderer Erkenntniswert mehr eigen, weil alles bereits i n dem Prinzip der Sachgerechtigkeit enthalten wäre. Demzufolge wäre es auch gänzlich überflüssig, überhaupt noch von dem Prinzip der gleichen Behandlung zu sprechen, da es sich ebenso gut u m das Prinzip der ungleichen Behandlung handelt: weshalb w i r meinen, daß rein natur51 Ziegler, S. 263; seine Ausführungen zur vergleichenden Geschlechteranthropologie finden sich S. 243 ff. 51a Vgl. schon Dürig, FamRZ 1954, 2 ff.; B A r b G , FamRZ 1954,133 ff. 52 Ziegler, S. 54.

65*

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rechtlich gesehen — und nicht auf eine konkrete historische, politische Situation bezogen — der Satz von der Gleichberechtigung der Geschlechter dem Gebot der Sachgerechtigkeit nichts weiter mehr hinzuzufügen vermag, weil so gesehen die Gleichberechtigung der Geschlechter lediglich i n der gleichermaßen sachgerechten Behandlung von Mann und Frau besteht 53 . Nun sind w i r aber, wenn w i r das Wort „Gleichberechtigung" lesen oder hören, daran gewöhnt, an eine bestimmte rechtliche und soziale Erscheinung zu denken. Bei genauerer Betrachtung haben dann die Schlüsse, die Ziegler aus dem Gleichberechtigungsgrundsatz, so wie er ihn versteht, zieht, keine allzu große rechtliche Tragweite; denn da die Gleichberechtigung des A r t . 3 Abs. 2 GG nicht interpretiert werden kann ohne Rücksicht auf die gesetzgeberischen Motive, die Bedeutungstradition des Begriffes, die geschichtliche Situation und die rechtliche Gesamtordnung, i n der die einzelne Verfassungsnorm lebt 5 4 , haben Zieglers Schlußfolgerungen für die positive Verfassungsordnung unmittelbar keine besondere Bedeutung, da eine Auslegung des positiven Verfassungsrechtes weitgehend unterlassen wurde. Freilich wollen auch w i r nicht abstreiten, daß die Sachgerechtigkeit bei der Auslegung des positiven Gesetzes das oberste Auslegungsprinzip sein muß, aber doch eben nur, soweit für eine freie Auslegung Raum ist. Bevor man aber eine positive Rechtsnorm nach rein sachlogischen Gesichtspunkten interpretieren kann, muß man sich zunächst vergewissert haben, daß die Rechtsnorm nicht eine ganz bestimmte, wenn auch nicht völlig sachgerechte Anordnung treffen will. Der eindeutig erkennbare Wille des Gesetzgebers kann nicht ohne weiteres durch Erwägungen über die Sachgerechtigkeit überspielt oder ausgeklammert werden. 53

Das hat Ziegler weder k l a r genug gesehen noch zum Ausdruck gebracht. A r t . 3 Abs. 2 GG ist auch durchweg m i t Rücksicht auf diese Auslegungsmomente interpretiert worden. Vgl. hierzu 17. Scheuner, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Familienrechtsreform, i n : Familienrechtsreform, hrsg. von H. A. Dombois u n d F. K . Schumann, W i t t e n 1955, S. 42 ff.; ferner G. Beitzke, Die Gleichberechtigung der Geschlechter u n d das Bonner Grundgesetz, i n : G. Beitzke und K . Hübner, Die Gleichberechtigung von M a n n u n d Frau, T ü b i n gen 1950; W. Dirks, Soll er i h r Herr sein?, i n : Frankfurter Hefte 7 (1952), S. 828, macht zutreffend darauf aufmerksam, daß das Prinzip „Gleichberechtigung" i n der Geschichte des letzten Jahrhunderts ausgesprochen gegen das Prinzip der männlichen Gewalt entwickelt u n d vorgetragen worden ist, daß es also eine geschichtliche Belastung besitzt, die m a n nicht ignorieren kann. Auch G. Dürig, A r t . 3 Abs. 2 GG v o m verfassungsrechtlichen Standpunkt gesehen, i n : FamRZ 1954, 3, beklagt die Geschichtslosigkeit, m i t der man die Gleichberechtigungsfrage von ihrem verfassungs- u n d geistesgeschichtlichen Hintergrund löst u n d meint: „ A m auffallendsten (und gefährlichsten) i n der bisherigen Diskussion ist die teilweise zutage tretende völlige „ Geschiehtslosigkeit", m i t der der Gleichberechtigungsgrundsatz v o n seinem verfassungs- u n d geistesgeschichtlichen U r g r u n d gelöst w i r d . Über die v o m Grundgesetz „zeitlos" gedachte Wertgleichheit i n Würde u n d Menschenrecht hinaus hat der „Gleichberechtigungsgrundsatz" i m Verhältnis der Geschlechter einen Gehalt, der spezifisch historisch verstanden werden muß." 54

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Nun ist aber gerade bei A r t . 3 Abs. 2 GG allgemein anerkannt, daß die Gleichberechtigung der Geschlechter mehr verlangt als eine bloße sachgemäße Behandlung; vielmehr soll der Geschlechtsunterschied einen möglichst geringen Einfluß auf die Rechtsstellung von Mann und Frau haben. Hatte das BVerfG i n einer Entscheidung zu Art. 3 Abs. 1 GG erklärt 5 5 , daß die Anwendung dieser Bestimmung stets auf dem Vergleich von Lebensverhältnissen beruhe, die nie i n allen, sondern stets nur i n einzelnen Elementen gleich seien, und daß grundsätzlich der Gesetzgeber darüber zu entscheiden habe, welche Elemente der zu ordnenden Lebensverhältnisse maßgebend dafür sind, sie i m Recht als gleich oder ungleich zu behandeln, so greift das BVerfG i n seinem Gleichberechtigungsurteil ausdrücklich diesen Gedanken auf und führt i m Hinblick auf A r t . 3 Abs. 2 GG dazu aus: „Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, daß der Gesetzgeber, wenn Mann und Frau beteiligt sind, i n gleichem Maße die Freiheit habe, an funktionale oder biologische Unterschiede als ungleiche Elemente der Lebensverhältnisse anzuknüpfen und demgemäß Mann und Frau verschieden zu behandeln 5 6 ." Weiterhin führt der Erste Senat i n diesem Urteil aus, daß nach der Rechtsprechung des BVerfG die für den allgemeinen Gleichheitssatz bestehende Gestaltungsfreiheit ihre Grenze i n den Konkretisierungen des Gleichheitssatzes durch die Verfassung selbst finde, insbesondere also i n A r t . 3 Abs. 2 und 3 GG 5 7 . A r t . 3 Abs. 2 GG läßt somit dem Gesetzgeber weit weniger Freiheit und Spielraum, als es A r t . 3 Abs. 1 GG tun würde 5 8 . Das bedeutet aber, daß die sog. qualitative Gleichberechtigung, die Ziegler dem Gleichberechtigungsgrundsatz zugrunde legt, zumindest einer Vermutung zugunsten der quantitativen Gleichberechtigung zurückweichen muß. Unsere Verfassung ordnet nun einmal nicht an, daß die Rechtsverhältnisse von Mann und Frau i n Ehe und Familie i m Hinblick auf die Eigenschaften der Geschlechter „sachgerecht" zu behandeln sind, sondern daß Mann und Frau „gleich55

BVerfGE 6, 273 (280). BVerfG, U r t e i l v. 29. 7.1959 = FamRZ 1959,413. 57 Vgl. BVerfGE 3, 225 (240) = FamRZ 1954,15 Nr. 1 (Leitsatz 4). 58 Dürig betont zutreffend: „Der allgemeine Gleichheitssatz w ü r d e m i t dem Geschlechtsunterschied begründete Differenzierungen bis zur Willkürgrenze generell gestatten; der Gleichberechtigungsgrundsatz des A r t . 3 Abs. 2 aber verbietet generell alle m i t dem Geschlechtsunterschied begründeten Differenzierungen, bis die Negierung des Geschlechtsunterschiedes ihrerseits wieder an die Willkürgrenzen stößt. I n dieser völligen U m k e h r der Ermessensrichtung liegt die Bedeutung des Abs. 2 gegenüber dem Abs. 1. Anders ausgedrückt: Abs. 2 begründet eine V e r m u t u n g dafür, daß der Geschlechtsunterschied solange nicht als wesentlich (rechtserheblich) angesehen werden darf, bis seine Nichtbeachtung ein Willkürtatbestand nach Abs. 1 wäre" (S. 2). Vgl. auch Beitzke, JR 1959, 402. F ü r die Rechtslage i n Österreich, die i n dieser Hinsicht ähnlich ist, siehe E. Melichar, Der Verfassungsgrundsatz der Gleichheit der Geschlechter i m Lichte der Rechtsprechung des österreichischen V e r fassungsgerichtshofes, i n : FamRZ 1955, 131. 50

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berechtigt" sind. Das muß seinen Sinn und für die Interpretation seine bedeutsamen Konsequenzen haben. Hat Ziegler die Gleichberechtigung der Geschlechter als die Forderung nach sachgerechter Behandlung von Mann und Frau begriffen, so hat er damit die i m verfassungsrechtlichen Räume bestehende Problematik noch nicht gelöst. Andererseits fügt der Gleichberechtigungssatz auch für den naturrechtlichen Raum dem Sachgerechtigkeitsgebot nichts weiteres mehr hinzu. Die Gefahr, die w i r von einem Standpunkt, wie Ziegler ihn einnimmt, befürchten, besteht darin, daß die „naturrechtliche" Auslegung des Gleichheitsgrundsatzes zur völligen Umkehr dessen, was die Verfassung w i l l , führen kann, je nachdem, welche Gleichheiten oder Ungleichheiten der Geschlechter für die rechtliche Differenzierung oder Gleichbehandlung herangezogen werden 5 9 . Das ist aber gerade bei unseren Grundrechten besonders gefährlich: Begriffe wie Freiheit, Gleichheit und Menschenwürde sind ja keineswegs gesichert und bedeutungskonstant; sie berühren zu sehr religiöse, weltanschauliche und philosophische Grundprobleme, als daß Ubereinstimmung hierüber herrschen könnte. Ist die Bedeutung dieser Begriffe nicht wenigstens i n gewissem Maße gebunden an einen dem Gesetz mitgegebenen Bedeutungsinhalt, so sind sie leicht jeder Deutung und Auffassung gefügig; sie werden, ihres Inhaltes beraubt, zu Gefäßen, die man m i t jedwedem Inhalt füllen kann. III. Das eigentliche Ziel der Untersuchung Zieglers war jedoch, das Entscheidungsrecht des Mannes i n Ehe und Familie nicht positiv-rechtlich, sondern naturrechtlich zu begründen. Aber auch hier drängen sich Einwendungen grundsätzlicher A r t auf. Es erscheint höchst zweifelhaft, ob der Geltungsbereich des Naturrechts tatsächlich für so weitgehende Ableitungen Raum gibt, wie Ziegler annimmt 6 0 . Ziegler knüpft an die „Sobeschaffenheit" der Dinge unmittelbar die geltenden Sollenssätze, sofern es i h m nur klar erscheint, daß der Sobeschaffenheit eine bestimmte rechtliche Behandlung als sachgemäß 59 A u f diese Gefahr der Auflösung der Gleichheit hat Scheuner, S. 48, m i t Recht aufmerksam gemacht. 60 M i t seiner Ansicht, das Entscheidungsrecht des Mannes i n Ehe u n d Familie folge aus der N a t u r der Dinge, steht Ziegler nicht allein; vgl. auch F. W. Bosch, Familienrechtsreform, Siegburg 1952, S. 57 ff.; K l . Mörsdorf (Besprechung des Buches v o n B. Häring, Soziologie der Familie), FamRZ 1955, 119; ders., M a n n und Frau i n der Ordnung von Ehe u n d Familie, in: „Die Kirche i n der Welt" IV/1951, S. 247 ff.; J. B. Hirschmann, Der M a n n das Haupt der Frau, in: „Geist u n d Leben" 1953, S. 39 ff.; ders., A r t . Ehe u n d Familie, Ziff. I, in: Staatslexikon, 6. Aufl., Bd. 2, Sp. 972 ff.; G. Reidick, Die rechtliche Stufung der Ehe, i n : „Die Kirche i n der W e l t " V/1952, S. 263ff.; weitere L i t e r a t u r siehe bei Ziegler, S. 173 ff.

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entspricht. Aus der zur Gestaltung hin angelegten Natur des Mannes folgt für ihn die männliche Befehlsgewalt, aus der rezeptiven Natur der Frau die weibliche Gehorsamspflicht i n Ehe und Familie. Diese naturrechtliche Ableitung soll nun nicht etwa eine Empfehlung an den staatlichen Gesetzgeber sein, das Entscheidungsrecht i n Ehe und Familie dem Manne auch positiv-rechtlich zu übertragen; Ziegler betrachtet vielmehr das männliche Entscheidungsrecht als ein dem Staate vorgegebenes Recht, das der Staat gar nicht erst zu positivieren brauche, ja, das er i n eigentlichem (konstitutivem) Sinne gar nicht positi vieren könne; wohl könne der staatliche Gesetzgeber durch eine Positivierung den an sich schon bestehenden Rechtssatz deklarieren; denn, so argumentiert Ziegler, würde der Staat den Autoritätsträger kraft staatlicher Autorität bestimmen, so wäre der vorstaatliche Charakter der Ehe damit aufgehoben 61 . Aus der Tatsache, daß die Ehe eine „seinshaft staatsfrühere" Gemeinschaft ist, leitet Ziegler dann ab, daß darum ihre rechtliche Organisation konsequenterweise dem Staat entzogen sein müsse, soweit nicht der Staat auf Grund des Subsidiaritätsprinzips, also hilfsweise, eingreifen könne und dürfe. Das aber würde nichts anderes bedeuten, als daß die Ehe i m wesentlichen vom Staat rechtlich nicht geordnet werden kann. Dagegen ist zunächst festzustellen, daß die nach Ziegler naturrechtlich bestimmte Gestalt von Ehe und Familie konsequenterweise zur Disposition keines menschlichen Willens, also auch nicht zur Disposition der Familie stünde, da deren Rechtsordnung unverrückbar feststehen würde. Wenn also der Staat nach Zieglers Auffassung das Entscheidungsrecht i n Ehe und Familie i n konstitutiver Weise nicht regeln kann, dann — teilt man die Annahme einer naturrechtlich unverrückbar gegebenen Gestalt dieser Gemeinschaften — darum, weil es bereits konstituiert ist, nicht aber, w e i l die Familie vorstaatlichen Charakter trägt. Aber gerade die naturrechtliche Vorbestimmtheit eines männlichen Entscheidungsrechtes i n Ehe und Familie möchten w i r bezweifeln. Bei der Ableitung eines Rechtssatzes aus der Natur der Sache legt sich Ziegler keinerlei Beschränkung auf; bekanntlich lautete eine seiner Grundthesen: Die Erkenntnis dessen, was einer Person oder einer Gemeinschaft oder einem Gegenstand schlechthin zukommt, was also sachgemäß ist, zieht den bindenden Rechtssatz nach sich, daß dieser Erkenntnis gemäß gehandelt werden muß. Das würde ohne Zweifel für den staatlichen Gesetzgeber bedeuten, daß er an das Prinzip der Gerechtigkeit gebunden ist, nicht i n dem Sinne, daß er sie maximal verwirklichen soll, sondern mehr: daß jede Abweichung von der Sach61

Vgl. Ziegler, S. 188 ff.

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gerechtigkeit seine Gesetze nichtig macht, ja, daß der Gesetzesinhalt nur das naturrechtlich Konstituierte deklariert. N u n trägt aber jeder Sachverhalt, der rechtliche Probleme aufwirft, seine vollkommene Lösung i n sich, zumindest eine beste unter allen möglichen Lösungen, mag sie auch noch so schwer auffindbar sein. Dies erkennen w i r nicht zuletzt daran, daß der Gesetzgeber nach einer solchen optimalen Lösung strebt: kein Gesetz w i r d „zweck-los" erlassen. W i r erkennen es ferner auch daran, daß w i r die Unzweckmäßigkeit eines Gesetzes empfinden, wenn sich nachteilige Folgen auf Grund der gesetzlichen Regelung eingestellt haben. Nun w i r d aber das Sachgerechte tatsächlich i n den wenigsten Fällen i n vollkommener Weise erkannt; subjektive Voreingenommenheiten, unkontrollierbare Aversionen und Zuneigungen und dergleichen mehr trüben unseren Blick. W i r können bestenfalls danach streben, dem Sachgerechten möglichst nahe zu kommen. Soll nun jede Abweichung von der Natur der Sache die Nichtigkeit des Gesetzes nach sich ziehen? W i r d die Anwendung des Naturrechts so weit gespannt, daß aus der Natur der Sache unmittelbar ein konkreter Rechtssatz entspringt, dann legt sich doch die Frage nahe, ob nicht das positive Recht weithin überflüssig geworden ist, sofern man von einer optimistischen Erkenntnistheorie ausgeht, die das Wesen der Dinge für erkennbar hält. Rechtspolitische Erwägungen wären dann nur noch Überlegungen über das geltende Recht. Niemand w i r d das behaupten wollen. Aber Ziegler legt diese Auffassung seiner Schlußfolgerung stillschweigend zugrunde; sonst könnte er Details der Ehe- und Familienordnung nicht naturrechtlich festlegen. Freilich gibt er auch zu, daß es einen naturrechtlich nicht vorherbestimmten Raum gibt, wenn er etwa das eheliche Güterrecht zum großen Teil von seinen naturrechtlichen Ableitungen ausklammert 6 2 , weil sich hier keine Rechtsform als die einzig mögliche und unbedingt notwendige erwèise. Ziegler geht aber der Frage nicht weiter nach, warum dies so ist. Sicherlich gibt es für eine bestimmte historische Situation ein gerechtes und angepaßtes eheliches Güterrecht. Wenn ein solches aus der Natur der Sache folgendes Güterrecht dennoch abgelehnt wird, so erscheint das nicht konsequent, es sei denn, Ziegler würde auf den Anspruch verzichten, in diesem Falle das der Sache angemessene Ordnungsbild erkennen zu können. Doch die naturrechtliche Ausgangsposition Zieglers mit ihrem strengen Deduktivismus ist nicht haltbar. Gerade die Wiederbelebung des rechtsphilosophischen Lehrgutes der Scholastik führt nicht zu einer Übersteigerung und Überspannung naturrechtlicher Gedanken, sondern zu der Einsicht, daß das positive Recht i n weitem Umfang als konstitutives Recht erforderlich ist. Das Naturrecht ist seinem Wesen nach ein RahVgl. Ziegler, S. 1 ff.

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1033

menrecht 63 ; es e n t h ä l t n u r w e n i g e a l l g e m e i n e N o r m e n u n d v e r z i c h t e t a u f e i n e n e x t r e m e n D e d u k t i v i s m u s 6 4 . „ E s sagt ausdrücklich, daß die S i c h e r h e i t u n d N o t w e n d i g k e i t i n d e n N o r m w i s s e n s c h a f t e n u m so m e h r abnehme, j e w e i t e r das S c h l u ß f o l g e r n sich v o n d e n e r s t e n e v i d e n t e n P r i n z i p i e n e n t f e r n t . Es h a t e i n so starkes G e f ü h l f ü r das hohe G u t d e r S i c h e r h e i t u n d d e r V e r l ä ß l i c h k e i t d e r R e c h t s o r d n u n g , die i h m i n t e g r i e r e n d s t e r B e s t a n d t e i l des G e m e i n w o h l s ist, daß es n u r das d u r c h die v e r b i e t e n d e n N o r m e n des N a t u r r e c h t s i n N i c h t - R e c h t v e r w a n d e l t e p o s i t i v e Recht als n i c h t v e r b i n d l i c h b e t r a c h t e t ; w e n n es auch selbstverständlich dem „erlaubenden Naturrecht" u n d „der B i l l i g k e i t i h r e n P l a t z e i n r ä u m t " 6 5 . Thomas von Aquin unterscheidet b e i d e r U n t e r s u c h u n g d e r Frage, ob jedes menschliche Gesetz v o m N a t u r g e s e t z a b l e i t b a r sei, z w e i A r t e n der n a t u r r e c h t l i c h e n A b l e i t u n g d e r Sollenssätze: e i n m a l d e n W e g p e r conclusiones, d u r c h logische Schlußfolger u n g , w o b e i er eine n e g a t i v e F o r m e l ( „ d u d a r f s t n i c h t " ) w ä h l t , u n d z u m 83 H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, München 1947, S. 74, bezeichnet es geradezu als typisch f ü r das mittelalterliche, scholastische N a t u r recht, daß die Scholastiker n u r die allgemeinen Institutionen (z. B. Ehe, Familie, Eigentum, Obligation usw.) als solche f ü r Naturrecht gehalten haben, nicht aber ins Besondere gehende Vorschriften über Ehe- u n d Familienrecht, Besitz, Form des Privateigentums usw.; u n d zum Verhältnis von Naturrecht u n d positivem Recht f ü h r t er (S. 250) aus: „ A b e r Naturrecht u n d positives Gesetz sind, wie es auch i n der christlichen Naturrechtslehre zum Ausdruck kommt, geradezu auf einander hingeordnet: Das Naturrecht r u f t geradezu nach Positivierung, wenn es auch zugleich Maßstab u n d Richter des positiven Gesetzes ist; es verlangt das positive Gesetz, oder, wie i n einer klugen Unterscheidung die christliche Überlieferung sagte, es verlangt, menschliches Gesetz, d. h. v o n irdischer A u t o r i t ä t Gesetztes zu werden." Rommen schreibt das m i t Spitze gegen ein rationalistisches Naturrechtsverständnis, das glaubte, aus jeweils verschiedenen Prinzipien ein inhaltlich fertiges Rechtssystem ableiten zu können, „das dann n u r noch des formellen Gesetzesbeschlusses bedurfte, u m auch positives Gesetz zu werden". W. Schöllgen, Konkrete Ethik, i n : „ W o r t u n d Wahrheit" XIV/1959, S. 91, macht darauf aufmerksam, daß die Lehre v o m Naturrecht deutlich spürbar i m mer „irgendwo von platonischem Geist bedrängt u n d mißleitet" worden ist, u n d schreibt zutreffend: „ I s t es denn nicht Piatonismus, aus den sehr allgemeinen Prinzipien des Naturrechts n u r m i t rein logischen Operationen, also i m Stil des schlußfolgernden u n d Fälle bloß einordnenden u n d unterordnenden Denkens, konstruktive Wegweisungen herauszuholen — bis h i n zu ganz konkret positiven (das ist das Entscheidende, denn eindeutige negative Eingrenzungen sind möglich u n d richtig) Lösungen alltäglicher Lebensprobleme? Wenn der Bonner Rechtsphilosoph Hans Welzel solche Versuche, aus dem riesig weiten Raum abstrakter Prinzipien konkrete Wirklichkeitsbestimmungen herauszuholen, glattweg als „Erschleichungen" bezeichnet, so besagt dieses scharfe U r t e i l genau besehen nichts anderes als die traditionelle These, Ableitungen v o m Naturgesetz i n positiver Richtung seien u m so ungewisser, je weiter sie sich v o m abstrakten Prinzip hinweg zu konkreten Fragen entfernen." 64 Vgl. Rommen, S. 251, der das Naturrecht der philosophia perennis als Rahmenrecht bezeichnet, welches bestimme, welche unter den gegebenen geschichtlichen Umständen an sich willensmäßig möglichen Positivierungen noch gerecht sein können. 85 Rommen, ebd.

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anderen den Weg per determinationes (durch positive Bestimmung des Sachgerechten, indem eine allgemeine Idee auf einen konkreten Gegenstand determiniert wird) 6 6 . Nur die erste A r t der Ableitungen führt zu zwingenden Naturrechtssätzen; die Ableitungen per determinationes erhalten ihre Geltungskraft erst aus dem positiven Recht 67 . Einen zumindest i m Ergebnis ähnlichen Standpunkt nimmt die moderne Rechtsphilosophie heute weithin ein 6 8 . Dabei hat vor allen Dingen H. Coing m i t besonderem Nachdruck betont, daß eine bestimmte Interessenlage nicht automatisch eine bestimmte Rechtsordnung hervorrufe und daß die Gestaltung des Rechtssatzes eine wahrhaft schöpferische Tat des Menschen verlange 69 . I n der Tat ist die Möglichkeit, i n einem weiten Rahmen Recht zu schaffen, mit eine der Voraussetzungen der menschlichen Freiheit. Z u wenig w i r d gesehen, daß die Annahme eines strengen Deduktivismus von Rechtssätzen aus allgemeinen Prinzipien, der Bau einer Rechtsordnung, die lediglich durch Schlußfolgerungen gewonnen wird, die menschliche Freiheit beschneidet und gefährdet, da sie den Raum der Entscheidungsmöglichkeiten einengt und den Menschen i n eine starre Welt des „Entweder — Oder" zwingt. Es kann sich bei der Ausrichtung der menschlichen Gesetzgebung nach der Gerechtigkeit nicht u m eine unverrückbare rechtliche Bestimmtheit handeln, die keinerlei Abweichen von dem von der Sachstruktur her gegebenen Wege duldet. Ist der Mensch, so bleibt zu fragen, semper et pro semper verpflichtet, hic et nunc die Vollkommenheit zu erreichen u m jeden Preis, und erreicht er sie durch beständiges Aufspüren von vorgegebenen Gesetzmäßigkeiten? Das Sachgerechte positiv zu bestimmen, ist freilich seine Aufgabe, die er — je nach seinen Kräften — nur approximativ w i r d erfüllen können. U m der Sicherheit und Verläßlichkeit der Rechtsordnung w i l l e n muß daher auch ein positives Recht i n Kauf genommen werden 7 0 , das w i r zwar vielleicht als nicht der Sache optimal 66

S. 92.

Summa theologica I, I I , 95, 2; vgl. dazu die Interpretation v o n Schöllgen,

67 Thomas von Aquin, S. th. I, I I , 95, 2, bezeichnet ausdrücklich die staatliche A u t o r i t ä t als Ursprung positiv-gesetzlicher Determination, „ex sola lege humana vigorem habent". Treffend weist Schöllgen, S. 93, i m Anschluß an die Erörterung dieser Thomasstelle auf die Abneigung vieler Theoretiker gegen den Weg der „determinatio" h i n u n d erinnert an die kulturgeschichtlichen U m stände, die es menschlich verständlich machen, „daß" i m Zuge des neuzeitlichen Rationalismus (als konkrete Abwehrtendenz gegen die Maßlosigkeiten u n d die W i l l k ü r des Treibens an den Höfen u n d i n der Politik) eine Sehnsucht nach möglichst weitgreifender Begründung aller Normen i m Unbedingten und v e r nunftgemäß Gültigen übermächtig werden konnte". 68 Vgl. u. a. H. Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts, Heidelberg, 1947, S. 113 ff.; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Stuttgart 1950, S. 168 ff.; J. Messner, Das Naturrecht, 3. Aufl., Innsbruck 1958, S. 350 ff.; siehe ferner auch die Ubersicht über den gegenwärtigen Stand der Theorien bei E. Fechner, Rechtsphilosophie, Tübingen 1956, S. 184 ff. G9 Vgl. Coing, S. 114 f.

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angepaßt erkennen, das w i r aber dennoch als „Recht" anerkennen, solange nicht der Rahmen des Naturrechts gesprengt wird, das die Mißachtung der geistig-persönlichen Struktur des Menschen verbietet 7 1 . Man mag nun einwenden, daß w i r damit doch heute offene Türen einrennen. Die oben gemachten Ausführungen erschienen jedoch notwendig, um zu zeigen, daß aus der natürlichen Beschaffenheit von Mann und Frau allein ein natürliches, das positive Recht bindendes Entscheidungsrecht des Mannes i n Ehe und Familie gar nicht gefolgert werden kann, es sei denn, man würde beweisen können, daß der Mann ohne ein rechtlich angeordnetes Entscheidungsrecht i m Wesenskern seiner Persönlichkeit verletzt wäre. Das aber ist bisher weder bewiesen, noch ist es behauptet worden. Es braucht hingegen wohl nicht eigens ausgeführt zu werden, daß damit keine generelle Ablehnung eines männlichen Entscheidungsrechtes gefordert wird. Auch w i r sind der Meinung, daß die Frage des Entscheidungsrechtes i n Ehe und Familie nicht dadurch gelöst werden sollte, daß eine außereheliche Instanz der Entscheidungsträger wird. Ob man aber die Entscheidungsgewalt dem Manne zuerkennt oder nicht, und i n welchem Umfang man sie zuerkennt, das halten w i r keineswegs für eine Frage, die sich durch bloße Ableitung aus naturrechtlichen Prinzipien lösen läßt. Zur Lösung dieser Frage sind die religiösen und geschichtlichen Voraussetzungen unserer Ehe- und Familienordnung ebenso zu berücksichtigen wie die gewandelten soziologischen Verhältnisse unserer Zeit; nicht zuletzt ist diese Frage auch unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität zu entscheiden. Es mag eine Fülle von beachtenswerten Gründen geben, die dafür sprechen, dem Mann auch heute noch das Entscheidungsrecht zuzuweisen; aber daß dem Manne kraft natürlichen Rechts eine Befehlsgewalt bzw. ein Entscheidungsrecht über die Frau i n Ehe und Familie zukommen soll, das vermögen w i r nicht einzusehen und anzuerkennen. IV. Weiterhin begegnet es aber auch schweren Bedenken, wenn behauptet wird, der Staat könne den Träger des Entscheidungsrechtes gar nicht bestimmen, insofern die Ehe als vorstaatliche Gemeinschaft sonst aufgehoben sei 72 . Ziegler war ja zu dem Ergebnis gekommen: „Weder Religion (Kirche) noch Staat können den Träger des Entscheidungsrechtes 70

Vgl. Radbruch, S. 170 f. Den naturrechtlichen Rahmen hier näher zu bestimmen, liegt nicht i n der Intention dieses Beitrages. Vgl. Ziegler, S. . 71

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bestimmen: a) die kirchliche Bestimmung höbe Ehe und Familie als natürliche Gemeinschaft auf; b) die staatliche Bestimmung verstieße gegen deren Wesen als vorstaatlicher Rechtsgemeinschaft 73 ." Die Ehe, die als Institution naturrechtlich begründet ist 7 4 , besitzt nicht nur eine Rechtsgestalt i m Innenraum der Gemeinschaft selbst; sondern sie entfaltet auch vielfache Rechtswirkungen i n den gesellschaftlichen und staatlichen Bereich hinein 7 5 . Soweit es sich um Ehe und Familie als i m staatlichen Rechtsbereich funktionierende Gemeinschaften handelt, hat der Staat nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, ihre rechtliche Gestalt zu regeln. Freilich darf die Trennung der Bereiche nicht perfektioniert werden; und daß der Staat keine Rechtssätze aufstellen darf, die m i t dem Wesen der Ehe und der Familie als sittlichen Gemeinschaften unverträglich sind, bedarf keiner weiteren Erörterungen 76 . Daß ein solcher Verstoß seitens des staatlichen Gesetzgebers vorliegt, w i r d aber niemand behaupten können für den Fall, daß das positive Recht dem Manne das Entscheidungsrecht i n Ehe und Familie nicht zuweist und für den staatlichen Rechtsbereich vorenthält. Auch der durch positiv-göttliche Anordnung auf eine bestimmte hierarchische Struktur der Ehe verpflichtete Christ w i r d durch die Gleichberechtigung i m staatlichen Rechtsbereich nicht von dieser religiösen Verpflichtung entbunden 77 . Ob zudem eine neutestamentliche Textstelle wie Eph. 5, 22 - 33 i m Sinne einer zwingenden rechtlichen Über- und Unterordnung interpretiert werden muß, ist ein kontroverses und schwieriges exegetisches Problem, auf das hier nicht näher eingegangen werden kann 7 8 . Jedenfalls ist aber zu beachten, was W. Dirks von der Mindestforderung 73

Ziegler, S. 193. Auch w i r bekennen uns ausdrücklich zum naturrechtlichen Charakter von Ehe u n d Familie. 75 Vgl. G. Planck, Die rechtliche Stellung der Frau, 2. Α., Göttingen 1899, S. 5; erinnert sei i n diesem Zusammenhang an die Probleme des Unterhaltsrechtes, die i n besonderer Weise den staatlichen u n d gesellschaftlichen Rechtsbereich tangieren. 70 A n den naturrechtlich gegebenen „Rahmen" bleibt er also gebunden. 77 I m m e r h i n ist zu beachten, worauf Beitzke, JR 1959,402, aufmerksam macht, daß natürlich die religiös bedingte Entscheidung nicht staatliche Rechtspflichten beseitigt; so ζ. B. w i r d die Mutter, auch w e n n sie das väterliche Entscheidungsrecht auf G r u n d ihrer religiösen Einstellung anerkennt und befolgt, f ü r ihre Person nicht v o n den Folgen des § 1666 B G B befreit. 78 Vgl. zur Problemstellung: Κ . H. Rengstorf, M a n n u n d Frau i m Urchristent u m (Veröffentlichungen der Arbeitsgemeinschaft f ü r Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, Heft 12), K ö l n 1954, S. 46 f.; W. Dirks, S. 837, erinnert auch an die wichtige Mahnung von J. Pinsk, wonach der i n Eph. 5, 22 - 33 gegebene Hinweis auf den Gehorsam der Kirche gegenüber Christus uns davor bewahren sollte, den v o n der Frau geforderten Gehorsam i m Sinne einer b ü r gerlich-rechtlichen Abhängigkeit zu sehen, u m daraus unmittelbare Folgerungen f ü r die bürgerlich-rechtliche Gestaltung des Ehegattenverhältnisses zu ziehen. 74

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des Christen an den staatlichen Gesetzgeber sagt: „ E i n Ehegesetz i n einer aus Christen und Nichtchristen gemischten Gesellschaft, das die Zustimmung von Christen finden soll, muß zwei Bedingungen erfüllen. Es muß eine christliche Ehe möglich machen, und es muß den Nichtchristen zumutbar sein. Nichts hindert i n einer auf der Gleichberechtigung aufgebauten Ehegesetzgebung die Christen, ihre konkreten Ehen nach ihrem eigenen geistlichen Gesetz zu führen 7 9 ." V. Fragen w i r nun, ob die Erkenntnis der physischen und psychischen Konstitution der Geschlechter, so wie sie Ziegler uns gezeichnet hat 8 0 , tatsächlich auf so gesicherten Grundlagen steht, wie er behauptet. Ein sicherer Einblick i n die Natur der Dinge ist ja die Voraussetzung jeder naturrechtlichen Ableitung überhaupt; auch und gerade wenn man die naturrechtliche Grundauffassung Zieglers teilt, muß man darauf dringen. Bei der Strukturanalyse des Menschen i m allgemeinen und der Geschlechter i m besonderen sind w i r auf die Ergebnisse der anthropologischen, psychologischen und soziologischen Forschungen angewiesen, um nur einige der Disziplinen anzuführen, die berücksichtigt werden müssen. Selbstverständlich gilt, daß, auch wenn w i r eigene Vorstellungen vom Wesen männlicher und weiblicher Daseinsformen besitzen, es unzulässig wäre, aus der Forschung nur die unserer Auffassung entgegenkommenden Ergebnisse auszuwählen, gleichsam als Bestätigung der eigenen Vermutung. A u f diese Weise würde kein sicherer Einblick i n die Natur der Dinge gewonnen. Vielmehr gilt es, den Stand der Forschung — so gut es geht — i m Ganzen zu sehen, i h n daraufhin zu befragen, ob er uns die nötige Sicherheit für bestimmte rechtliche Ableitungen gibt. Hier, so w i l l uns scheinen, hat Ziegler, ungeachtet seiner sonstigen Sorgfalt, wohl etwas zu einseitig seine Gewährsmänner ausgesucht, wenn er sich fast ausschließlich auf Buytendijk, Lersch und Kampmann stützt; und auch diese Autoren hat er z. T. nicht voll ausgeschöpft. Die Literatur zur vergleichenden Geschlechteranthropologie und Geschlechterpsychologie ist heute derart umfangreich, daß die von Ziegler angezogenen Autoren allein unmöglich den Stand der Forschung wiedergeben können. Aber das wollen sie, wie unschwer festzustellen ist, auch gar nicht. Gerade Buytendijk 81 w i r d nicht müde, die große Unsicherheit zu betonen der die Untersuchung über das Wesen der Frau ausgesetzt ist; gerade er betont die relative Geltung der Aussagen, die über das „typisch Weibliche" ge-

79 80 81

W. Dirks, S. 836. Ziegler, S. 243 ff. Vgl. Buytendijk, Die Frau (Anm. 50), S. 118, A n m . 1; S. 122.

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macht werden 8 2 . Buytendijk begreift die männliche und weibliche Daseinsform als zwei dynamische Grundformen, die jeder Mensch, wenn auch i n verschiedenem Grade, besitzt. Kann man die expansive Dynamik wirklich nur dem Mann und die adaptive Dynamik der Frau zuschreiben? Buytendijk, der gewiß den unbestreitbaren angeborenen Unterschied der Geschlechter nicht leugnet und der betont, „daß dieser Unterschied den dynamischen Typus betrifft" 8 3 , schreibt selbst: „ V o n jeher hat man beobachtet, daß es zwischen den Geschlechtern allmähliche Ubergänge gibt, die i m höheren Alter stärker hervortreten, weil i m Fortgang des Lebens jeder Mensch sowohl Widerständen und Mitteln wie Seinswerten begegnet. Jede Frau ist fähig zu handeln, zu arbeiten und als „homo faber" etwas zu schaffen. Man sollte aber sogleich hinzufügen, daß umgekehrt auch jeder Mann die Freiheit hat, beim Seinswert der Dinge zu verweilen. Das praktische Leben und die verschiedenartige Struktur seiner Situation verlangt sowohl das Nehmen „bei" wie das Nehmen „als"; und die Anpassung an die Umwelt besteht gerade darin, daß die expansive und adaptive Form der Dynamik sich bei beiden Geschlechtern entwickeln kann 8 4 ." Wie gering auch Buytendijk den Einfluß des Geschlechtes auf die psychischen Eigenschaften bewertet, zeigt sich, wenn er die Untersuchungsergebnisse G. Heymanns 85 übernimmt, wonach der psychische Habitus einer Persönlichkeit nur zu 3 °/o auf das Geschlecht zurückzuführen sei 86 (ohne daß Buytendijk sonst den einzelnen Schlußfolgerungen Heymanns, der der älteren psychologischen Schule angehört, zustimmt). M i t Recht betont auch Dirks 87, daß das Gesetz nicht den sehr männlichen Mann und die sehr weibliche Frau voraussetzen dürfe, eine Forderung, die i n der modernen Anthropologie und Geschlechterpsychologie ihre guten Stützen findet; und Schöllgen rügt, daß noch immer von „dem" Mann und „der" Frau die Rede sei, „obwohl doch selbst klar sein sollte, daß der Typus Mann wie der Typus Frau sich i n einer großen Variationsbreite verwirklicht" 8 8 . Lersch schließlich betont die Schwierigkeiten, denen eine Psychologie der Geschlechter ausgesetzt ist, weil die Vorstellungen vom typisch Männlichen und typisch Weiblichen zu verschieden seien. Es bestehe geringe Klarheit und Einigkeit über die Verschiedenheit der Geschlechter; und das Bild, das sich ein Geschlecht vom anderen mache, werde nicht ausschließlich aus 82

Vgl. Buytendijk, S. 167. Buytendijk, S. 246 f. 84 Buytendijk, S. 246. 85 G. Heymanns, Die Psychologie der Frauen, Heidelberg 1910. 86 Buytendijk, S. 127. 87 Dirks, S. 834. 88 W. Schöllgen, Die soziologischen Grundlagen der katholischen Sittenlehre (Handbuch der katholischen Sittenlehre, hrsg. v o n Fritz Tillmann, Bd. V), Düsseldorf 1953, S. 147. 83

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der Erfahrung gewonnen; sondern die Erfahrung am anderen Geschlecht werde bereits durch subjektive Einstellungen bestimmt; und Lersch spricht i n diesem Zusammenhang von einem „Gesetz des Perspektivismus" 8 9 . Uns scheint es danach ausgeschlossen, daß w i r uns hier auf einem Boden bewegen, der so sicher ist, daß klare Folgerungen rechtlicher A r t gezogen werden können. Aus den Untersuchungen von Margaret Mead 90 hätte Ziegler die relative Geltung dessen, was w i r landläufig als „typisch männlich" und „typisch weiblich" empfinden mögen, ersehen können, insbesondere aus ihren Ausführungen über die Südseevölker, die Mead jahrelang studiert hat. Sie wendet sich gegen ein Geschichtsklischee, das eine Anzahl von Anhaltspunkten aus der Gesamterscheinung des Männlichen und Weiblichen herausgreift 91 . Mead macht auch deutlich, wie i m Laufe der Geschichte die komplexen Tätigkeiten immer wieder neu definiert wurden, einmal als männlich, dann als weiblich 9 2 . W i r können der Behauptung von Dirks nur zustimmen, wenn er meint, daß das, was w i r über die seelische Eigenart der Frau wissen und zu wissen meinen, wenig gesichert sei, und daß dieses Wissen selbst vom „männlichen Zeitgeist" begünstigt sei 93 . Schon diese wenigen Ausführungen zu diesem Problemkreis mögen genügen, u m zu zeigen, wie wenig zuverlässige Antworten w i r auf dem so differenzierten Gebiet erwarten können. Natürlich w i r d niemand die Tatsache physischer, psychischer und funktionaler Unterschiede zwischen Mann und Frau leugnen wollen; aber es bleibt dann immer noch die Frage: Welche naturrechtlichen Ableitungen i m Hinblick auf ein natürliches Entscheidungsrecht des Mannes i n Ehe und Familie können aus solchen Unterschieden gewonnen werden? Welche Folgerungen sind daraus für die Stellung der Geschlechter i m Rechtsbereich zu ziehen? Insbesondere: rechtfertigen die festgestellten Differenzierungen den Schluß, nur der Mann könne Autoritätsträger i n Ehe und Familie sein? Doch unterstellen w i r ruhig, daß die Frau für die innere Wesensschau kraft ihrer intuitiven Erkenntnisfähigkeit, die i h r i m besonderen Maße eigen ist, begabter ist als der Mann 9 4 . Läßt sich dann daraus ein männliches Entscheidungsrecht ableiten? Wenn der Mann stärker auf die Entwicklung isolierter Fähigkeiten hingeordnet ist, während die Frau mehr dazu neigt, eine vermittelnde, ausgleichende Funktion zu erfüllen, wenn sie eine intimere und ursprünglichere Beziehung zum Leben hat, warum 89

Lersch, V o m Wesen der Geschlechter (Anm. 50), S. 7 f. M. Mead , M a n n u n d Weib. Das Verhältnis der Geschlechter i n einer sich wandelnden Welt, Stuttgart 1955. 91 Vgl. Mead, S. 153. 92 Vgl. auch ihre Ausführungen über Geschlecht u n d Leistung, S. 319 ff. 93 Dirks, S. 834. 94 Vgl. Ziegler, S. 254. 90

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soll sich dann nicht aus diesem Befund ebenso leicht ein natürliches Entscheidungsrecht der Frau herleiten lassen? Es handelt sich ja doch beim Entscheidungsrecht i n Ehe und Familie um ein Recht, das i n einem Bezirk ausgeübt werden soll, i n dem es weniger auf Gewalt, Herrschaftswillen oder — um m i t Ziegler zu sprechen — „Willensstoßkraft" 9 5 , als vielmehr auf Ausgleich, Blick für das Konkrete und Praktische und Einfühlungsvermögen ankommt 9 6 . K a n n man etwa das Entscheidungsrecht des Mannes m i t dem Hinweis auf die „männliche Vordergrundsenergie" begründen 97 ? Auch bleibt es fraglich, ob es unbedingt für ein männliches Entscheidungsrecht spricht, wenn man die männliche Denkweise als mehr abstrakt, die weibliche als mehr konkret bezeichnet 98 . Doch m i t diesen Fragestellungen gelangen w i r bereits zu den nächsten Punkten unserer Auseinandersetzung. VI. H. Krüger hat m i t Recht gegen Ziegler den Vorwurf erhoben 99 , daß dieser nicht scharf genug trenne zwischen Entscheidung, Entscheidungsrecht, Vollziehung der Entscheidung als einem Komplex, Befehl und Gehorsam als einem anderen Komplex, und daß ständig Rechtsetzung, Befehl und Entscheidung vermengt würden. Von diesen Denkfehlern ist besonders verhängnisvoll die Gleichsetzung von „Entscheidungsrecht" und „Rechtsetzung" 100 ; denn nicht zuletzt begründet Ziegler das natürliche Entscheidungsrecht des Mannes m i t dessen größerer Nähe zum Recht; w i r betonten bereits, daß er den Mann als i n der Welt des Rechts beheimatet sieht, die Frau hingegen nicht 1 0 1 . Ist aber die Entscheidungsgewalt des Mannes wirklich „Rechtsetzung"? Nach unserem Sprachgebrauch verstehen w i r unter Rechtsetzung das Erlassen von allgemeinen Geboten oder Verboten. Darum aber handelt 05 Ebd. Unter Willensstoßkraft versteht Ziegler die Fähigkeit, die gesamten körperlich-geistigen Energien auf einen P u n k t zu konzentrieren u n d i n einem Augenblick einzusetzen. 96 Auch hier ist zu beachten, was Schöllgen, S. 145, schreibt: „Irgendwie ist das Denken der Frau anders wie das des Mannes. Es ist aber nicht anders, w e i l die Frau i m Durchschnitt eine minderwertige Intelligenz hat, sondern w e i l i h r Denken sich auf andere Interessen bezieht, Interessen, die zum Glück (in einem notwendigen Ausgleich zum Denken des Mannes) sich auf lebensnahe Güterkreise beziehen. Die Frage sollte v o n den Vertretern patriarchalischen Denkens v i e l ernster erwogen werden, ob es nicht auch dem öffentlichen Leben, j a der großen P o l i t i k gut täte, wenn auch dort die abstrakten Zielsetzungen des Mannes i h r Gegengewicht fänden aus der Interessenperspektive der Frau." 97 Vgl. Ziegler, S. 254. 98 Vgl. Lersch, S. 54 ff. 99 H. Krüger, A c P 158 (1959), S. 48. 100 Vgl. Krüger, S. 50 f. 101 Vgl. Ziegler, S. 339.

Z u r Problematik des natürlichen Entscheidungsrechtes des Mannes

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es sich bei der Entscheidung i n Ehe und Familie nicht. „Entscheidungen des Entscheidungsmonopolträgers, auch solche für den außerfamiliären Rechtsraum, können niemals ,Recht4 erzeugen, und zwar weder i m innernoch i m außerfamiliären Raum. Sie regeln den Einzelfall, nicht das A l l gemeine, sind konkret auf die Situation abgestellt, nicht abstrakt, entsprechend dem Verwaltungsakt, nicht der Rechtsnorm 1 0 2 ." Wenn aber die Entscheidungsgewalt i n Ehe und Familie gar nicht begriffen werden kann als Rechtsetzung, sondern als Einzelentscheidung, die i m konkreten Fall entscheidet, was zu tun oder zu lassen ist, ganz zu schweigen davon, daß damit auch noch nichts über den „Vollzug" gesagt ist, dann entfällt damit die Argumentation Zieglers, daß das diskursive, abstrakte Denken, das besonders den Mann auszeichne, diesen zur Wahrnehmung des Entscheidungsrechtes prädestiniere. I m Gegenteil, legt man seine Argumentation über die besondere Fähigkeit der Frau zu situationsgerechtem und lebensnahem Handeln zugrunde, dann würde hieraus, nachdem es sich beim Entscheidungsrecht nicht u m „Rechtsetzung" handelt, die zum Bereich des Mannes gehört, ein „natürliches" Recht der Frau auf Entscheidungsgewalt i n Ehe und Familie gefolgert werden können. W i r teilen diese Ansicht durchaus nicht, sondern glauben, daß Befehlen und Gehorchen gleichermaßen Mann und Frau zukommen, daß es aber — wie i m Fall von Ehe und Familie — Situationen gibt, i n denen u m eines höheren Gutes w i l l e n der Mensch sich ein- und unterordnen muß. Unbeschadet unserer von Ziegler abweichenden Auffassungen bedauern auch w i r es, daß das BVerfG i m „Gleichberechtigungsurteil" Zieglers Untersuchung m i t keinem Worte erwähnt h a t 1 0 3 . Der Grund hierfür muß i n der Haltung des BVerfG zum Naturrecht gesehen werden, die i n der Entscheidung v. 29. 7. 1959 zum Ausdruck gekommen ist: „Die verfassungsrechtliche Prüfung an diesen (gemeint: naturrechtlichen) Vorstellungen zu orientieren, verbietet sich jedoch schon durch die Vielfalt der Naturrechtslehren, die zutage t r i t t , sobald der Bereich fundamentaler Rechtsgrundsätze verlassen wird, und die sich vor allem bei der Erörterung der innerhalb der naturrechtlichen Diskussion selbst sehr bestrittenen Fragen des Verhältnisses „Naturrecht und Geschichtlichkeit", „Naturrecht und positives Recht" zeigt. Für die hier vorzunehmende Prüfung kommt daher nur das Grundgesetz i n Betracht 1 0 4 ." Bringen w i r diesen Standpunkt auf eine kürzere Formel: Weil i m Schrifttum, das sich m i t der naturrechtlichen Behandlung dieses Problems befaßt, die Meinungen weit auseinandergehen, sieht das Gericht davon ab, auf das Naturrecht überhaupt einzugehen. Das ist nicht nur „Verfassungspositi102

Krüger, S. 50.

103

Vgl. auch Bosch, FamRZ 1959,409. BVerfG, U r t e i l v. 29. 7.1959 = FamRZ 1959,421.

104

66 M i k a t

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vismus", wie Beitzke schon treffend bemerkt h a t 1 0 5 ; das geht letztlich auf einen „Meinungspositivismus" hinaus, der bei unteren Gerichten so oft zu beklagen sei. Es drängt sich die Frage auf: Hätte w o h l das BVerfG „naturrechtlich" argumentiert (oder sich zumindest m i t dem naturrechtlichen Problem auseinandergesetzt), wenn es eine „herrschende Meinung" zur Frage des natürlichen Entscheidungsrechts des Mannes gegeben hätte? Daß sich das für die Fragen des Verhältnisses von Bürger und Staat bedeutsamste Gericht der Bundesrepublik einer Prüfung dessen, was von Natur aus Rechtens ist, verschließt, w e i l erhebliche Divergenzen i n der Literatur zu finden sind, stimmt nachdenklich. Auch w i r sind nicht der Ansicht, daß sich das Entscheidungsrecht des Mannes naturrechtlich begründen läßt: eben dies folgt aber nicht aus der Unterschiedlichkeit der Meinungen, sondern aus dem Wesen des Naturrechts, wie w i r es verstehen. Angesichts einer solchen Lage muß vor einer Überspannung des Naturrechts gewarnt werden. Es besteht sonst die Gefahr, daß die berechtigte Reaktion gegen einen übermäßig ausgeweiteten Geltungsanspruch des Naturrechts i n eine Reaktion gegen das Naturrecht überhaupt umschlägt.

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Beitzke, JR 1959,401.

Ehe und Eherecht im evangelischen Kirchenrecht Anmerkungen zu den Kirchenrechtslehrbüchern von Erik Wolf und Hans Dombois M i t den beiden Kirchenrechtslehrbüchern von Erik Wolf 1 und Hans Dombois 2 ist seit dem Erscheinen des Kirchenrechtslehrbuches von Hans Liermann i m Jahre 1933 zum ersten Male wieder von evangelischer Seite der Versuch zu einer größeren Darstellung des Kirchenrechts unternommen. Beide Werke zeichnen sich aus durch eine Fülle eigenständiger und tiefgründiger Gedanken und durch das Wagnis, die Gesamtproblematik des Kirchenrechts unter durchaus unkonventionellen Aspekten erneut zu durchdenken. Es ist bei dem gegenwärtigen Stand der theologischen — und auch juristischen — Diskussion um die Grundprobleme des evangelischen Kirchenrechts nicht sonderlich erstaunlich, daß beide Versuche einen sehr unterschiedlichen Charakter tragen. Unsere folgenden Ausführungen verfolgen nicht das Ziel, die beiden für den Gesamtbereich des Kirchen- und Staatskirchenrechts so bedeutsamen Werke i m gesamten Umfange einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Das muß den zuständigen Fachorganen des Kirchenrechts und der Theologie überlassen bleiben 3 . W i r wollen uns entsprechend dem Rahmen dieser Zeitschrift auf einige Anmerkungen zu den eheAus: Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht. Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht, 12. Jg. (1965), S. 353 - 357. 1 Erik Wolf, Ordnung der Kirche. L e h r - u n d Handbuch des Kirchenrechts auf ökumenischer Basis; 2 Bände. X X X u. 832 S. Frankfurt/M., V i t t o r i o Klosterm a n n Verlag, 1961. K a r t . : 71 D M . 2 Hans Dombois, Das Recht der Gnade, ökumenisches Kirchenrecht I ; Witten, Luther-Verlag, 1961. 3 Z u m Werk von Erik Wolf siehe: K. Brinkel, Zeitschrift der Savigny-Stiftung f ü r Rechtsgeschichte, Kan. Abt., 48 (1962), S. 503 ff.; H. Flatten, Tübinger Theologische Quartalsschrift, Jg. 141 (1961), S. 492 ff.; S. Grundmann, Dialektisches Kirchenrecht auf ökumenischer Basis, Theologische Literaturzeitung, Jg. 87 (1962), Sp. 329 ff.; P. Landau, Zeitschrift f ü r Kirchengeschichte, 4. Folge, 10 (1962), S. 346 ff.; G. May, Theologische Revue, Jg. 57 (1961), Sp. 193 ff., u n d Jg. 58 (1962), Sp. 256 ff.; U. Scheuner, Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht, Bd. 10 (1963/64), S. 46 ff.; J. Wenner, Theologie u n d Glaube, Jg. 51 (1961), S. 235 u n d 467 f. Z u m Werk v o n Hans Dombois siehe: S. Grundmann, Das „Recht der Gnade" als Grundlage des ökumenischen Kirchenrechts, Theologische Literaturzeitung, Jg. 88 (1963), Sp. 801 ff.; U. Scheuner, Z e v K R Bd. 10 (1963/64). S. 61 ff.; J. Wenner, Theologie u n d Glaube, Jg. 52 (1962). S. 150. 66*

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rechtlichen Ausführungen beschränken, jedoch nicht ohne den allgemeinen Charakter der beiden Werke zuvor wenigstens kurz gekennzeichnet zu haben. I. Das Werk von Erik Wolf versteht sich i m Untertitel als „Lehr- und Handbuch auf ökumenischer Basis". Das bedeutet, daß es eine geschlossene Darstellung des evangelischen (Teil 4) und katholischen (Teil 3) Kirchenrechts bieten w i l l (das Recht der morgenländischen Kirchen und des Anglikanismus w i r d ohne rechten Grund allerdings nicht eigens erörtert). Die ökumenische Ausrichtung des Werkes ist damit jedoch keineswegs erschöpft, sie zielt vielmehr auf die Herausarbeitung eines überkonfessionellen Kirchenbegriffs. Diese Zielsetzung kennzeichnet die Kühnheit, aber auch die Problematik der Wolfschen Konzeption 4 . Gibt es außer den konfessionellen Kirchenrechten ein ökumenisches Kirchenrecht der Kirche Christi? Wolf geht davon aus, daß die Kirche notwendig die eine ist, welche aber — i m dialektischen Gegensatz zu dieser Einheit — in Konfessionskirchen aufgespalten ist (S. 6). Das schließt die Behauptung ein, daß die Kirche Christi alle christlichen Konfessionen umfaßt; das konfessionelle Kirchenrecht erscheint so als partikulare Ordnung der einen Kirche. Man darf die Gedanken Wolfs freilich nicht dahingehend mißverstehen, als konstruiere er eine den bekenntnisgebundenen K i r chenrechten „vorgegebene", i n konkreten Normen bestehende Rechtsordnung. Kirchenrecht ist auch für Wolf bekenntnisgebunden (S. 18), er gewinnt auch kein „gemeinsames" Kirchenrecht i m Wege der Kombination oder Kumulation der „partikularen" Kirchenrechte (S. 23); es dürfen, so heißt es S. 23, nicht aus dem gemeinsamen Ordnungsursprung der Kirchen „abstrakte Prinzipien" abgeleitet werden, die dem konfessionellen Kirchenrecht vorgegeben wären (S. 10). Aber Wolf weist der Kirchenrechtslehre die Aufgabe zu, nicht nur i n der Erforschung des konfessionell-gebundenen Kirchenrechts einseitig zu verharren, sondern sich auf das Ziel der Einigung auszurichten (S. 10); trotz der Notwendigkeit konfessions-theologischen Ansatzes der Rechtstheologie ist sie unionstheologisch zu formulieren (S. 19). Die Frage liegt nun auf der Hand, ob nach dem Gesagten ein ökumenisches Kirchenrecht, zumindest unter Einschluß der römisch-katholischen und der morgenländischen Christenheit, wirklich schon lehrbar ist oder doch nur erst als Postulat der Einigungsbestrebungen besteht. Wolf hält ganz offenbar eine gemeinsame Ordnung der Kirche (in seinem Sinne) für existent: „Es ,gibt' römisches, lutherisches, reformiertes, 4 Siehe v o r allem die kritischen Stellungnahmen v o n S. Grundmann, Theologische Literaturzeitung, Jg. 87 (1962), Sp. 333 f., u n d G. May, Theologische Revue, Jg. 57 (1961), Sp. 195.

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anglikanisches, orthodoxes und freikirchlich denominiertes Kirchenrecht; aber quer durch sie alle hindurch eine Ordnung der Kirche." (S. 9). Der kühne Entwurf, der hier vorgelegt wird, der von einer bewegenden Sorge u m die Einheit der Kirche getragen ist, scheint jedoch dem gegenwärtigen Stand der Dinge vorauszueilen. Daß der Kirchengedanke von seinem biblischen Ursprung her notwendig ökumenisch ist, bedeutet nämlich noch nicht, daß die eine Konfession auch die übrigen christlichen „Kirchen" i n ihren Begriff von der einen Kirche einbezieht. Solange z. B. die römisch-katholische Kirche sich selbst als die eine Kirche Christi begreift und nicht nur eine Sonderform, Partikularordnung einer auch andere Partikularordnungen umfassenden Gesamtkirche sein w i l l , ist ein ökumenisches Kirchenrecht i m Sinne Wolfs jedenfalls unter Einschluß der römisch-katholischen Kirche nicht recht denkbar. Erik Wolf, der sich dieser Problematik ganz sicher bewußt ist, behilft sich i n solcher Lage damit, Einheit und Gespaltenheit der Kirche dialektisch gegenüberzustellen und als Paradox zu deuten (S. 6), wie denn die dialektische Methode zu den Wesenszügen des Buches überhaupt gehört. Aber auch hier kommt es darauf an, ob das Selbstverständnis aller Konfessionen dieses Paradox auf die gleiche Weise wertet und versteht. Diese Bemerkungen mögen genügen, u m zu zeigen, m i t welchem Ernst das ökumenische Problem aufgefaßt ist. Auch für andere Grundprobleme des Kirchenrechts bietet das Buch eine Fülle beachtenswerter Gedanken, vor allem i n der Einleitung und i m ersten Teil, etwa zu den Themen der Möglichkeit und Notwendigkeit des Kirchenrechts (S. 1 ff.), der kirchenrechtlichen Methode (S. 10 ff.) und zu den Themen „Kirche und Gesellschaft" (S. 85 ff.) und „Kirche und Staat" (S. 133 ff.). Der zweite Teil bringt eine kirchliche Rechtsgeschichte; der dritte und vierte Teil bieten schließlich eine i n sich geschlossene Darstellung des katholischen und evangelischen Kirchenrechts. II. Bezeichnend für die Schwierigkeiten, die sich für ein „ökumenisches Kirchenrecht" ergeben, ist auch der Umstand, daß die Behandlung des Eherechts i m wesentlichen der Darstellung des konfessionellen Kirchenrechts (Teile 3 und 4) vorbehalten bleibt. I m ersten Teil bringt Wolf lediglich kurze Ausführungen über das Verhältnis der Kirche zu Ehe und Familie. Die Kirche betrachtet nach Wolf ohne Unterschied der Konfession die Ehe als kirchliche Institution (S. 122); die Ehe „ w i r k t geistlich i n die Kirche hinein", ist „geistliche Gemeinschaft". Damit sind die Grundlagen für die Möglichkeit eines kirchlichen Eherechts gelegt. Wie aber soll sich dieses zum Staate verhalten? I m ersten Teil seines Werkes macht Wolf hierzu nur wenige, aber beachtenswerte Bemerkungen.

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Kirchliches Eherecht gründet nach seiner Überzeugung i n der biblischen Weisung. Dieser Weisung durch die Hl. Schrift erkennt er aber eine juristisch näherhin nicht fixierte, als „exemplarisch" bezeichnete Bedeutung (S. 122) zu. Aus ihr ergibt sich nach Wolf, daß kein Zwang i n der Ehe walten darf; es darf ferner keine „Versachlichung" der Ehe geben, weder indem ihr natürlicher Sinn, die Familiengründung, noch ihr geistlicher Sinn, das „consortium omnis vitae" zerstört w i r d 5 ; schließlich darf es keine Ideologisierung der Ehe geben, indem eines ihrer möglichen Ordnungsmodelle („das individualistische oder das kollektivistische, das liberale oder das soziale, das kulturelle oder das traditionelle") religiös legitimiert oder absolutiert w i r d (S. 122). Diese Ausführungen werfen indes einige Probleme auf, deren Lösung man von dem Buche erwarten möchte. Einmal wäre die „exemplarische" Natur der auf Grund der Schriftweisung gegebenen Ordnungsstrukturen der Ehe juristisch näher zu bestimmen. Zum andern aber müßten doch die behaupteten Strukturen der Ehe konkret aus der Schrift hergeleitet werden. Wolf verzichtet hier auf einen Beleg aus der Schrift. Er dürfte zumindest für die Behauptung, es dürfe keine religiöse Legitimierung eines Ehemodells geben, schwerlich zu finden sein. Wenn man annimmt, die Schrift weise eine bestimmte Ehevorstellung aus — und das kann nicht bezweifelt werden —, ergibt sich von selbst die weitere Frage, ob das Recht der politischen Gemeinschaft an diese Ehevorstellung gebunden ist. Es ist denkbar, daß diese Konfession oder eine bestimmte theologische Richtung einen solchen Anspruch erhebt; es ergibt sich sodann die weitere Frage, ob die konkrete politische Gemeinschaft einen solchen Anspruch anerkennt. Historisch gesehen sind alle sich hieraus ergebenden Möglichkeiten i n der abendländischen Entwicklung einmal verwirklicht worden. Wie aber soll aus der Schrift abgeleitet werden, daß der Staat sich an ein religiös bestimmtes, d. h. durch die Schrift begründetes Ehemodell nicht gebunden fühlen darf? Deutlich kommt auch bei diesem Problem das Bestreben Wolfs zur Geltung, dialektische Gegensätze zur Mitte h i n auszugleichen. I m Ergebnis t r i f f t sich ein solches Bestreben m i t den Auffassungen, welche von uns i n dieser Zeitschrift vorgetragen wurden 6 , jedoch m i t einem wesentlichen Unterschied i n der Begründung. Die Notwendigkeit eines Ausgleichs der i n einer konkreten Gemeinschaft virulenten Ehevorstellungen sieht der Rezensent nicht 5 Die Gegenüberstellung „natürlich" = Familiengründung u n d „geistlich" = consortium vitae erscheint uns wenig glücklich. Hier w i r d der Bereich des Natürlichen i n Richtung auf das Biologische eingeschränkt u n d die personale N a t u r der Ehe „geistlich" überhöht. Da Wolf einige Zeilen zuvor die Ehe als „leibliche u n d geistige" Gemeinschaft ihrer S t r u k t u r als „geistliche" Gemeinschaft gegenübergestellt hat, liegt die Annahme eines Redaktionsfehlers nahe. 6 P. Mikat, Rechtsgeschichtliche u n d rechtspolitische Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip (IV. T e i l : Gleichzeitig ein Beitrag zur Interpretation des §48 Abs. I I EheG n. F.), FamRZ 1963, 68; siehe oben i n diesem Band S. 979 ff.

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so sehr biblisch gefordert, als aus der Sicht des Staates rechtspolitisch begründet 7 . Wolf fordert einen Ausgleich zwischen kirchlichem und staatlichem Eherecht, der Identifizierung, Entgegensetzung und Isolierung vermeidet (S. 123). So richtig die Forderung nach Ausgleich der Ehevorstellung auch ist, so sehr muß doch davor gewarnt werden, den Ausgleich mechanisch zu denken; die Suche nach der rechten Mitte darf nicht zu einer Suche nach einem mathematischen M i t t e l werden. Uns würde daher interessieren, wie Wolf sich den Ausgleich näherhin vorstellt. Die dem Staat gestellte Aufgabe besteht nämlich nicht vom A n satz her i m Ausgleich der i n der Gesellschaft bestehenden Meinungsgegensätze; i h m ist vielmehr auferlegt, die Lösungen zu suchen, die dem Schutz der Ehe am besten gerecht werden 8 . Bei der Suche nach solchen Lösungen w i r d auch der religiös neutrale Staat freilich gut daran tun, eine i n der Vorstellung der Gesellschaft virulente, auf religiösen Einflüssen basierende Eheauffassung nicht zu übersehen, schon um der Funktionsfähigkeit seines Eherechts willen, die ernstlich gefährdet ist, wenn eine Majorität das staatliche Recht nicht akzeptieren kann. Die zentrale Frage eines evangelischen Eherechts geht dahin, ob und i n welchem Sinne es kirchliches Eherecht geben kann und i n welchem Verhältnis ein solches Eherecht zum staatlichen steht. Die christliche Ordnung der Ehe leitet Wolf von der biblischen Weisung her, welche dem positiven kirchlichen Eherecht unverrückbare rechts-theologische Richtschnuren zieht, ohne daß die einzelnen Richtschnuren zu „Rechtssätzen" positi viert werden dürfen (S. 551). Wolf anerkennt demnach gemäß protestantischer Rechtstradition eine gottesrechtliche Ordnung der Ehe, möchte aber einzelne Schriftstellen nicht als „Rechtssätze" i m Sinne einer rationalistisch-technischen menschlichen Gesetzgebung gedeutet wissen. Gleichwohl bietet die biblische Weisung dem positiv-kirchlichen Eherecht nach Wolfs Auffassung nicht nur ein allgemeines abstraktes Ordnungsmodell an, sondern läßt sich für bestimmte Fragen i m Sinne bestimmter rechtlicher Aussagen konkretisieren. Die biblische Weisung erlangt somit unmittelbare rechtliche Bedeutsamkeit. So folgert Wolf aus den Herrenworten zur Ehe das uneingeschränkte Verbot der Ehescheidung (S. 551), was bei einem evangelischen Autor besondere A u f merksamkeit verdient. Neben dem göttlichen Recht über die Ehe gibt es nach dem Verfasser auch ein positiv-menschliches. Dies stellt sich nach Wolf i m gegenwärtigen Rechtszustand des Protestantismus jedoch nicht als materielles Eherecht, sondern als formelles Trauungsrecht dar (S. 554); kirchliche Ehehindernisse deutet er als Trauungshindernisse (S. 556). Solche Behauptungen müssen sich als richtig erweisen an der Rechtsnatur der Trauung. Stellt die Trauung die Voraussetzung für die 7 8

Vgl. P. Mikat, S. 69. P. Mikat, S. 69.

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Anerkennung des Bestandes einer Ehe i m kirchlichen Rechtsbereich dar? Ist die Trauung ein A k t der Eheschließung, ohne die das evangelische Kirchenrecht den Brautleuten Anspruch und Berechtigung auf eheliche Lebensgemeinschaft versagt? Oder aber genügt — auch für das kirchliche Eherecht — die zivilrechtliche gültige Eheschließung, u m auch vor dem Forum der kirchlichen Gemeinschaft eine von deren Mitgliedern anzuerkennende Ehe zu begründen? Diese Fragen sind ohne Bestimmung des Wesens der kirchlichen Trauung nicht zu lösen. Ist die Trauung für das kirchliche Recht ein entscheidender Eheschließungsakt, so kann etwa das Ehehindernisrecht als rein „formelles" Recht nicht begriffen werden, da es ja über die Bestandsmöglichkeit der Ehe Auskunft erteilt. Angesichts dieser Probleme würde man doch von dem Buche gern nähere Ausführungen über die Rechtsnatur der Trauung erwarten. Die Probleme komplizieren sich, wenn man das Verhältnis von kirchlichem und staatlichem Eherecht i n Betracht zieht. Wolf spricht davon, daß ältere Trauungsordnungen die bürgerlich-rechtliche Eheschließung nicht ausdrücklich zur Voraussetzung gemacht hätten; damit sei ein Stück Zivilrecht i n das innerkirchliche Recht „aufgenommen" worden (S. 555). Desgleichen meint er, die staatlichen Ehehindernisse seien weith i n vom kirchlichen Recht „anerkannt" und „übernommen" (S. 556). Auch diese Sätze werfen eine Problematik auf, welche u m einer klaren Bestimmung kirchlichen Eherechts willen weiterer Erörterung bedürfte. Die „Aufnahme" oder „Anerkennung" staatlichen Eherechts durch das kirchliche kann ja ein Doppeltes bedeuten; sie kann so interpretiert werden, als erkenne die Kirche das staatliche Eherecht als das von der zuständigen Instanz erlassene Recht an, als werde also m i t dieser Anerkennung das staatliche Recht nicht zum kirchlichen, sondern sei als staatliches Recht auch für die Kirche verbindlich; man kann die „Anerkennung" etc. aber auch so auffassen, als übernehme der kirchliche Gesetzgeber freiwillig und aus bloßen Gründen der Zweckmäßigkeit staatliche Ehevorschriften i n den kirchlichen Rechtsbereich, ohne aber dazu verpflichtet zu sein. I n dem einen Fall gibt es wirklich nur ein materielles Eherecht und nur ein Eheschließungsrecht, i n dem anderen gibt es zwei autonome Eherechtssysteme, die lediglich auf Grund des freien Willens der Kirche eine inhaltliche Teilidentität aufweisen. Eine genauere Klärung dieser Frage würden w i r uns von einer Neuauflage des Woifschen Buches ebenfalls wünschen. M i t Recht erkennt Wolf an, daß es Fälle gibt, i n denen die Kirche trauen muß, obwohl der Staat die Ehe nicht zuläßt, z. B. unter dem Zwang von Rassegesetzen (S. 555). I n diesem Falle, da die Trauung nun ohne Zweifel den Eheschließungsakt selbst enthält, wäre jedoch weiter zu fragen, ob diese Befugnis der Kirche nur ausnahmsweise zusteht, i n den Fällen nämlich, wo das staatliche Ehegesetz sich als vom kirchlichen Recht zu korrigierendes Unrecht darstellt, oder

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ob die Kirche für den kirchlichen Rechtsbereich an sich i n jedem Falle, z. B. bei unterschiedlicher Bestimmung des für die Eheschließung erforderlichen Lebensalters, auch ohne vorherigen bürgerlichen Bestand der Ehe trauen könnte. W i r haben die Grundfragen des Eherechts besonders herausgegriffen, weil sie, zumal von protestantischer Seite her, besonders schwierig und eben deshalb besonders klärungsbedürftig sind. Sie sind natürlich nicht das einzige, was Wolf zum protestantischen Eherecht bietet. Besonders begrüßenswert sind die Ausführungen des Verfassers zur theologischen Grundlegung des Eherechts und seine genaue Bestimmung der reformatorischen Denkpositionen (S. 551 ff.); die exakte Beschreibung des Trauungsvorgangs nach den geltenden Ordnungen (S. 557 f.) w i r d dem A n spruch des Werkes als eines kirchenrechtlichen Handbuchs i n besonderem Maße gerecht. I n Teil 3 dieses Buches findet sich — dem Ziel einer Gesamtdarstellung des protestantischen und katholischen Kirchenrechts entsprechend — auch eine grundrißartige Darstellung des kanonischen Eherechts (S. 311 - 319). Der Autor gibt hier — auf die Grundlagenproblematik fast ganz verzichtend — einen anschaulichen Überblick über die wichtigsten Vorschriften. Die zusammenfassende A r t der Darstellung w i r d allerdings geeignet sein, bei Studierenden eine Reihe von Mißverständnissen hervorzurufen; mitunter finden sich i n den Ausführungen gewisse Sachfehler: Wolf spricht von dem Ehehindernis „der schon geschlossenen Ehe" (S. 312) statt „des bestehenden Ehebandes" (es kommt nicht darauf an, ob der Eheschließende früher schon einmal eine Ehe geschlossen hatte, sondern ob diese Ehe rechtlich noch besteht). Die Ehehindernisse der höheren Weihe und der feierlichen Profeß gehören entgegen dem auf S. 312 Gesagten nicht zu den indispensablen, ebenso nicht das Ehehindernis der Blutsverwandtschaft i m gesamten Umfange, wie schon H. Flatten i n seiner Rezension angemerkt hat 9 . Ferner ist auf S. 312 von dem Ehehindernis der „verbrecherischen Handlung, wie Ehebruch und Versuch des Gattenmords", die Rede, was die Struktur des c. 1075 CIC nicht zutreffend wiedergibt (das Ehehindernis besteht bei Ehebruch der Nupturienten i n Verbindung m i t bestimmten Qualifikationen oder bei gemeinsamem Gattenmord auch ohne Ehebruch, wobei der Mordversuch nicht genügt). Das Ehehindernis der Schwägerschaft besteht i n der Seitenlinie nicht bis zum dritten, sondern zum zweiten Grad einschließlich (im Gegensatz zu dem auf S. 313 Gesagten); außerdem könnte durch die Formulierung bei einem Anfänger der Eindruck erweckt werden, als seien das Hindernis der Verwandtschaft und Schwägerschaft auch i n ge9

Tübinger Theologische Quartalsschrift, Jg. 141 (1961), S. 494.

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rader Linie auf den 3. Grad beschränkt. Angesichts der Regelung i n c. 1063 § 3 ist die Behauptung, das katholische Kirchenrecht konzediere nie ausdrücklich die Doppeltrauung, mißverständlich, ebenso die Behauptung, die Trauverbote (die sich lediglich an den assistierenden Priester richten, nicht an die Brautleute) stünden i n ihrer Wirkung den bloß verbietenden Ehehindernissen gleich (S. 314). Die Einteilung der Ehehindernisse ist mißglückt 1 0 . Die Hindernisse werden unterteilt i n indispensable und dispensable und die dispensablen den relativen gleichgestellt (S. 312). I n Wirklichkeit hat die Frage, ob ein Ehehindernis dispensabel ist oder nicht, m i t der Frage, ob es absoluten Charakter hat oder relativen, d. h. ob es den davon Betroffenen allgemein an der Eheschließung hindert oder nur hinsichtlich bestimmter Personen, nichts zu tun. Die Scheidung der Ehehindernisse i n trennende und bloß verbietende ist weder eine Unterteilung der dispensablen noch der relativen. Es gibt relative Ehehindernisse, die indispensabel sind (z. B. Blutsverwandtschaft i n direkter Linie oder i m ersten Grad der Seitenlinie, c. 1076 § 3); ebenso wie es dispensable absolute Ehehindernisse gibt (z. B. Ehehindernisse des ordo, c. 1072). Man w i r d solche Ungenauigkeiten jedoch nicht überbewerten dürfen. Die Bedeutung des Werkes von Wolf liegt ja ohnehin nicht i n der Darstellung des katholischen Kirchenrechts, sondern i n dem mutigen Versuch einer ökumenischen Grundkonzeption und i n der — auch umfangmäßig weit stärkeren — Darstellung des evangelischen Kirchenrechts. III. Auch das Buch von Hans Dombois „Das Recht der Gnade. Oekumenisches Kirchenrecht I " beschäftigt sich eingehend m i t dem Eherecht. U m die Eigenart, m i t der der Verfasser an das Eherecht herangeht, zu verstehen, sei auch hier ein kurzer Hinweis auf den allgemeinen Charakter des Werkes gestattet. Der bisher vorliegende, über 1000 Seiten starke Band ist alles andere als ein Handbuch des Kirchenrechts i m bisher üblichen Sinne; er bietet vielmehr den Versuch, die Grundproblematik des Kirchenrechts, seine Existenzberechtigung, die Notwendigkeit seiner Existenz vom Inhalt der christlichen Verkündigung her, seine Struktur und sein Verhältnis zum staatlichen Recht neu zu überdenken. Das Buch enthält daher eher eine großangelegte Grundlagenproblematik als die Lösung von Einzelproblemen. Das Werk bemüht sich, eine redliche A n t wort auf die berühmte These Rudolph Sohms von der Unvereinbarkeit eines Kirchenrechts m i t dem Wesen der Kirche zu geben. Dombois begegnet Sohm dabei nicht m i t aus der Säkularjurisprudenz entnommenen Beweisgründen, sondern versucht — der einzig legitime Weg! — 10

Vgl. auch die K r i t i k v o n Flatten , S. 494 f.

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den theologischen (rechtstheologischen) Argumenten Sohms theologisch zu begegnen. Das Kernproblem des Buches ist daher das Verhältnis der theologischen Aussagen und Strukturen des Alten und Neuen Testaments zum Recht. Dombois löst dieses Problem, indem er die herkömmlichen Grenzen zwischen Theologie und Recht weitgehend aufhebt. Grundlage des Kirchenrechts ist nach seiner Auffassung die Beziehung zwischen Gott und Mensch, die er als wesentlich rechtliche Beziehung begreift (S. 90 ff.). Das Evangelium beschreibt das Verhältnis Gottes zu den Menschen i n Rechtsvorstellungen (S. 90). Solche Rechtsvorstellungen nimmt Dombois nicht als Metaphern, Bilder, Gleichnisse eines durch sie bezeichneten me ta juridischen Sachverhalts, sondern faßt sie als rechtliche Verhältnisse auf, die das Wesen der bezeichneten Beziehung ausmachen: Recht ist nach i h m auch für das Verhältnis zwischen Gott und Mensch nicht die „sekundäre Ordnung eines vorrechtlichen Geschehens, sondern die Verfassung und Erfassung dieses Geschehens selbst" (S. 96). Nach Dombois haben so etwa „Bundschließung", „Testament", „Gotteskindschaft" (Adoption!), „Repräsentation" den Charakter rechtlicher Personalverhältnisse (S. 97 ff.); die Gnade Gottes ist rechtlich strukturiert (S. 171), ist Rechtsakt, ebenso wie das religiöse Werk des Menschen (S. 124). Von einer solchen rechtlichen Struktur religiöser Wirklichkeiten nach der Botschaft des Neuen Testamentes her erhält bei Dombois das Kirchenrecht seine Basis und seinen Inhalt. Diese wenigen und natürlich die Gedankenfülle des Buches i n keiner Richtung ausschöpfenden Bemerkungen mögen für unsere Zwecke genügen. Die Konzeption eines solchen Kirchenrechts steht und fällt m i t der Haltbarkeit seines extensiven Rechtsbegriffs und des davon abhängigen Entwurfs eines Verhältnisses von Kirchenrecht und „weltlichem" Recht (vor allem S. 815 ff., 873 ff.). Die darüber i n Gang gekommene Diskussion 11 w i r d aller Voraussicht nach so rasch kein Ende finden. Eine Bemerkung zur Charakterisierung des Werkes sei noch gestattet. Auch Dombois nennt sein Buch ein „ökumenisches Kirchenrecht". Damit ist hier aber, wie schon U. Scheuner festgestellt hat 1 2 , etwas anderes gemeint als bei Erik Wolf. Dombois trägt der Ökumenizität seines Kirchenrechts nicht dadurch Rechnung, daß er katholisches und protestantisches Kirchenrecht als besondere Gestaltungsformen des Rechts der einen Kirche dialektisch gegenüberstellt; vielmehr versucht er, für die eine Kirche eine aus seiner Theologie geschöpfte, allein zutreffende Rechtsordnung auszuweisen. Dombois bietet demnach ein protestantisches K i r chenrecht m i t dem Anspruch auf ökumenische Geltung. Er überprüft das historische Kirchenrecht auf seine christliche Legitimität und bezieht so 11 Vgl. v o r allem die i n A n m . 3 genannten Besprechungen von u n d Scheuner. 12 Z e v K R Bd. 10 (1963/64), S. 63.

Grundmann

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eine kritische Stellung sowohl gegenüber dem Recht der katholischen Kirche wie aber auch gegenüber den Rechtsvorstellungen der Reformatoren und der Entwicklung des protestantischen Kirchenrechts. Nach der geschilderten Eigenart des Buches dürfen w i r von dem eherechtlichen Abschnitt nicht die Behandlung von Einzelproblemen, sondern die Grundfragen des kirchlichen Eherechts erwarten. Die drei untrennbar voneinander abhängigen Fragen gehen nach der Rechtsstruktur der Ehe, nach der Möglichkeit eines kirchlichen Eherechts und nach dem Verhältnis eines solchen zum Eherecht der weltlichen Gemeinschaften. Diese Problematik geht der durch andere eherechtliche Veröffentlichungen längst als Sachkenner ausgewiesene A u t o r 1 3 i n sehr origineller Weise an. Die Frage nach der rechtlichen Struktur der Ehe ist entscheidend für das weitere Problem, i n welchem Sinne die Ehe Gegenstand der kirchlichen Ordnung sein kann. Sie stellt sich herkömmlicherweise als Frage nach der „geistlichen Natur" der Ehe. Dombois lehnt nun sowohl die katholische Lehre von der Sakramentsnatur der christlichen Ehe als auch die — richtig gedeutete — reformatorische Lehre ab, wonach die Ehe nur der Schöpfungsordnung, nicht aber der Heilsordnung angehört (S. 628). Die Beziehung der Ehe zum kirchlichen Rechtsbereich resultiert nach Dombois demnach nicht aus der Tatsache, daß sie göttlicher Schöpfung und Ordnung entspringt — denn dann wäre sie ebenso „weltlich" wie etwa die politische Herrschaft —, sondern aus der Heilsrelevanz der Ehe, welche Dombois für die gesamte Heilsgeschichte behauptet (S. 629). Bei einer so deutlichen und zuweilen scharfen Ablehnung sowohl der katholischen Ehelehre wie auch der reformatorischen Leugnung einer spezifisch heilsgeschichtlichen Funktion der Ehe erwartet der Leser allerdings nun eine nähere Fixierung dieser Heilsbedeutsamkeit; denn allein die Rechtsnatur der Ehe kann erhellen, i n welcher Weise sich das Kirchenrecht m i t der Ehe überhaupt zu beschäftigen hat. Es scheint uns, daß die Ausführungen Dombois' i n dieser Hinsicht enttäuschen. Der allgemein gehaltene Hinweis auf das „überragende und durchhaltende Interesse", das die Schrift an der Ehe hat (S. 638), präzisiert den Standpunkt des Verfassers ebensowenig wie der allgemeine Hinweis auf die „Doppelnatur der Ehe" (S. 634). Die Frage, ob es ein kirchliches Eherecht geben könne, w i r d von Dombois ganz entschieden bejaht. Kirchliches Eherecht findet er einmal als Trauungsrecht vor; aber es beschränkt sich nach seiner Auffassung — i m Gegensatz auch zur Auffassung Wolfs — nicht darauf. Die Kirche hat nach Dombois 9 Auffassung nicht nur über die Gewährung der Trau13 V o r allem seine Beiträge i n : Familienrechtsreform, hrsg. v. H. A . Dombois u n d F. K . Schumann, W i t t e n 1955.

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ung zu entscheiden; die Gemeinde hat die Gemeindemitglieder, die sich verehelichen, als solche zu „rezipieren" (S. 641). Den Beweis dafür, daß Trauung und Rezeption der Eheleute als solche i n der Gemeinde nicht unbedingt identisch sind, findet der Verfasser i n den frühchristlichen Verhältnissen, wo z. T. eine A r t Aufgebotsverfahren stattgefunden hatte, ohne daß die kirchliche Segnung bei der Eheschließung hinzugetreten wäre (vgl. S. 641). „So entsteht aus dem A k t der Rezeption der Eheleute als solcher das kirchliche Eherecht, aus der Frage der Einsegnung das kirchliche Trauungsrecht. Beides kann und darf der Sache nach nicht auseinanderfallen." (S. 642). Worüber entscheidet aber das kirchliche Eherecht? Dombois anerkennt, daß das kirchliche Eherecht nicht über die „bürgerliche Rechtsgültigkeit der Ehe als solche" befinde, daß es aber auch nicht nur auf die Beobachtung der göttlichen Ehevorschriften dränge. „Es geht vielmehr u m die Frage, ob diese sich der Gemeinde präsentierende oder gar i n facie ecclesiae zu schließende Ehe überhaupt eine Ehe ist. Diese Frage entscheidet sich anhand einschlägiger Schriftaussagen, denen w i r deshalb verpflichtende Vorstellungen entnehmen. Es geht dabei auch nicht u m die abstrakte definitorische Bestimmung des Wesens der Ehe, sondern u m die Frage, ob hier die göttliche S t i f t u n g . . . i n der Sache selbst angenommen worden ist." (S. 642 f.). So bemerkenswert die hier zutage tretende Bemühung ist, eigenständiges kirchliches Eherecht und staatliche Rechtsordnung als unabhängig voneinander zu deuten, so werfen diese Ausführungen doch Fragen auf, die noch einer genaueren Klärung bedürften. Wie w i r gesehen haben, akzeptiert Dombois die Lehre von der doppelten Wesenheit der Ehe, indem er zwar nicht auf die alte Lehre von dem geistlichen und bürgerlichen Wesen ausdrücklich rekurriert, aber indem er der Ehe, die er als irdisches Sozialgebilde ja nicht i n Abrede stellen kann, eine besondere Beziehung zum Heilsgeschehen zumißt. Wenn er i n dem eben zitierten Text dem Kirchenrecht die Entscheidung über die „bürgerliche Rechtsgültigkeit" versagt, kann der Eindruck entstehen, als bleibe dem K i r chenrecht lediglich die Aussage über jenen Heilsbezug der Ehe. So hat Dombois seine Ausführungen aber unserer Auffassung nach nicht gemeint; denn er betont, daß es bei der kirchlichen Jurisdiktion darum gehe zu entscheiden, ob die zu schließende Ehe überhaupt Ehe sei. Es gibt also den bürgerlichen Bestand der Ehe und die Ehe, über deren Bestand die Kirche befindet. Wie aber verhalten sich die doppelten Seinsweisen der „Ehen" zueinander? A n anderer Stelle spricht Dombois aus, daß sich die beiden Jurisdiktionen des Staates und der Kirche auf „dieselbe Ehe" beziehen (S. 643); Kirche und Staat orientieren sich lediglich an ganz verschiedenen Gesichtspunkten, die Kirche befinde über die „Rezeption" der Eheleute und Gewährung der Segnung, der Staat über

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den „bürgerlich-rechtlichen" Bestand. Wiederum stellt sich die — unseres Erachtens nicht m i t der wünschenswerten Klarheit beantwortete — Frage, i n welchem Verhältnis der bürgerlich-rechtliche Bestand der Ehe zu dem von der Kirche anerkannten stehen soll. Sind die bürgerlich Verheirateten, aber als solche nicht von der Gemeinde Rezipierten, verheiratet oder nicht, d. h. sind sie zur ehelichen Gemeinschaft berechtigt und verpflichtet oder nicht? Oder sind sie nach staatlichem Recht verpflichtet, nach kirchlichem gehindert, die eheliche Gemeinschaft aufzunehmen? Die Entscheidung der Kirche darüber, ob die Ehe vorliegt, hat nach Dombois „anhand einschlägiger Schriftaussagen" zu geschehen; es ist zu entscheiden, ob die „göttliche Stiftung" der Ehe „angenommen worden ist" (S. 642/43). Die Ehestruktur, welche „angenommen" werden muß, damit die Kirche eine Ehe als Ehe anerkennen kann, ist also dem Inhalt der biblischen Botschaft zu entnehmen. Es wäre nun interessant gewesen, näheres über die biblische Struktur der Ehe nach den Vorstellungen Dombois' zu erfahren. Er stellt klar, daß er hier nicht nur die Summe der göttlichen Gebote über die Ehe als Grundlage kirchlichen Eherechts anerkennt (S. 642); die anzunehmende „göttliche Stiftung" geht also darüber hinaus. Aber welche Aussagen der Schrift kommen hier i n Betracht? Die Aussagen des Schöpfungsberichts? Des Epheserbriefs? Welche konkreten Strukturen der Ehe als „göttlicher Stiftung" sind aus welchen Schriftstellen ableitbar? Auch folgende Frage scheint i n diesem Zusammenhang nicht ganz eindeutig beantwortet: Wenn die Entscheidung über die „Rezeption der Eheleute als solche" und über die Gewährung der Trauung davon abhängt, ob der beabsichtigten oder eingegangenen Verbindung die Merkmale der Ehe als „göttliche Stiftung" eignen, kann eigentlich als das für den kirchlichen Bereich maßgebende Eherecht nur das aus der Schrift Herleitbare gelten. Kann es demgegenüber ein von der Kirche geschaffenes positives Eherecht, etwa ein Ehehindernisrecht, geben? Eigentlich müßte Dombois die Frage verneinen. Wie aber haben w i r dann zu verstehen, wenn er schreibt: „So kann es etwa vorkommen, daß sie (d. h. die Kirche) die weltlichen Ehehindernisse für unzureichend ansieht." Das kann mehrerlei bedeuten: Entweder die von Gott geoffenbarte Struktur der Ehe enthält zwangsläufig bestimmte Ehehindernisse (die zu benennen wären), eine dem zuwider geschlossene Ehe könnte i m kirchlichen Rechtsbereich nicht als Ehe gelten; man könnte die Worte Dombois' aber auch so auffassen, als messe er der Kirche die Befugnis zu, für ihren Rechtsbereich (als Voraussetzung der Aufnahme der Eheleute als solcher durch die Gemeinde) besondere Voraussetzungen der Eheschließung zu schaffen. Woran, d. h. an welchem Wert und Maßstab, hätte sich aber eine solche Gesetzgebung zu orientieren?

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Noch ein Letztes sei angemerkt. Dombois setzt den „bürgerlichen Rechtsbestand" der Ehe vom kirchlichen Eherecht an sich ab. Eine bürgerlich gültige Ehe w i r d i m kirchlichen Rechtsbereich als Ehe anerkannt, wenn die angestrebte Verbindung i n der Sache der göttlichen Stiftung entspricht. Das kirchliche Eherecht hat daher auch bei Dombois — auch wenn er die Vorstellung H. G. Hesses vom „negativen evangelischen Ehescheidungsrecht" ablehnt (S. 647) — eine wesentliche korrigierende Funktion. Wie verhält sich aber das staatliche Eherecht zum kirchlichen, wenn eine solche Korrektur nicht stattzufinden braucht? W i r können das Problem anschaulich machen bei einer Frage, für die aus dem Schriftbefund keine Aussage zu gewinnen ist, etwa der Frage, m i t welchem Alter die Ehefähigkeit eintreten soll. T r i f f t der Staat insoweit eine Regelung, so ist zu fragen, ob diese Regelung auch für den kirchlichen Rechtsbereich ohne weiteres maßgeblich ist oder nur auf Grund einer freiwilligen Rezeption durch das kirchliche Recht. N i m m t die Kirche das Eherecht so entgegen, wie der Staat es bietet — notfalls korrigiert durch die Aussagen der Offenbarung —, oder könnte sie es auch von sich aus für ihren Rechtsbereich modifizieren, etwa die Ehefähigkeit dem Lebensalter nach aus einer anderen Sicht der Lebensverhältnisse heraus anders bestimmen als der Staat? Sehr interessant sind die Ausführungen zur rechtlichen Bedeutung der Trauung. Nach Dombois hat die kirchliche Trauung für den Bereich des kirchlichen Eherechts nicht nur eine noetische oder den „Wirklichkeits- und Wirksamkeitscharakter des Wortes Gottes" manifestierende Funktion (S. 666), sondern ist i n bestimmter Weise konstitutiv für die Ehe, freilich nicht deshalb, weil die Brautleute zur Eheschließung der Kirche bedürften (S. 667), sondern w e i l der Segenszuspruch i n Verbindung m i t den StiftungsWorten den Geist ruft, „der die Augen öffnet, der als subjektive Wirklichkeit des Menschen en kyrio verbindet" (S. 667). Die kirchliche Trauung wäre demnach, wenn w i r es richtig verstehen, konstitutiv nicht nur für das Sein, sondern ein bestimmtes So-sein der Ehe, während die Rezeption der Eheleute als solche i n der Gemeinde über das — kirchenrechtliche — Sein der Ehe entschiede. Freilich w i r d heute der Rezeptionsvorschlag, den Dombois meint, wohl i n der Trauung enthalten sein. Bemerkenswert ist auch die Behauptung, die sowohl i m staatlichen wie i m kanonischen Eheschließungsrecht praktizierte rein konsensuale Eheschließung werde dem Institutionscharakter der Ehe nicht gerecht (S. 660). Man w i r d i n diesem Punkte geteilter Meinung sein können. Es scheint uns, als teile Dombois hier — wie schon bei der Deutung der konfessionellen Lehren über das Wesen der christlichen Ehe (S. 635 ff.) — dem Eheschließungsvorgang eine zu große Bedeutung für die recht-

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liehe Struktur der Ehe zu. Die Gleichstellung von heimlicher Eheschließung und Konsensehe als „Unterbildungen" (S. 660) geht an der Tatsache vorbei, daß die Eheschließung durch öffentlich abgegebene Willenserklärungen den der Institutionalität der Ehe angemessenen Öffentlichkeitscharakter ebenso verleiht wie etwa ein öffentlicher Realakt. (Im übrigen gehören die Ausführungen zum Institutionsbegriff [S. 873 ff.] m i t zu dem Wertvollsten, was das Buch, auch für das Eherecht 14 , bietet.) Unsere Fragen und Anmerkungen sollen keineswegs den hohen Wert der i n den Werken von Wolf und Dombois enthaltenen Ausführungen zum Eherecht i n Zweifel ziehen, vielmehr die Schwierigkeiten speziell eines evangelischen Eherechts aufweisen und auf eine präzisere Klärung der anstehenden Probleme dringen. Die Diskussion über Wesen und Möglichkeiten kirchlichen Eherechts w i r d m i t den Werken Wolfs und Dombois' eher neue Nahrung als ein Ende gefunden haben.

14

Vgl. dazu P. Mikat, FamRZ 1963, 69 ff. Anm. d. Red.: Z u r evangelischen Eheauffassung vgl. auch FamRZ 1960, 220; 1964, 381, 612, 648; 1965,106,167.

Möglichkeiten und Grenzen einer Leitbildfunktion des bürgerlichen Ehescheidungerechts I. Wohl i n keinem Bereich des Ehe- und Familienrechts — wenn nicht sogar des bürgerlichen Rechts überhaupt — wirken sich sittliche Wertvorstellungen und weltanschauliche Standpunkte so intensiv und folgenschwer aus wie i m Ehescheidungsrecht 1, und nicht zu Unrecht ist das Scheidungsrecht als Schlüssel zum Verständnis der i n einer Rechtsordnung vorherrschenden Ehevorstellungen bezeichnet worden 2 . Ehe und Familie sind Rechtsverhältnisse, aber es sind doch Rechtsverhältnisse besonderer A r t , nicht ohne weiteres vergleichbar anderen auf Vertrag beruhenden privatrechtlichen Vereinigungen oder Gesellschaften 3 . Sie stellen Lebensverhältnisse dar, die die gesamte menschliche Existenz erfassen und deren eigentlicher Kern, die personale Begegnung und Bindung, einer Regelung durch die staatliche Rechtsordnung weitgehend entzogen ist 4 . Und dennoch fallen dem Ehe- und Familienrecht — und hier besonders dem Ehescheidungsrecht — Gestaltungs- und Ordnungsaufgaben zu, denen sich ein verantwortungsbewußter Gesetzgeber nicht entziehen kann und darf 5 ; denn Ehe und Familie sind nicht nur isolierte, private Aus: IUS SACRUM. Klaus Mörsdorf zum 60. Geburtstag. Hrsg. von Audomar Scheuermann u n d Georg May. München - Paderborn - Wien 1969, S. 615 - 643. — Auch separat erschienen als Heft 6 N. F. der Veröffentlichungen der Sekt i o n für Rechts- und Staatswissenschaft der Görres-Gesellschaft zur Pflege der Wissenschaft, Paderborn 1969. — Abdruck m i t freundlicher Genehmigung des Verlages Ferdinand Schöningh, Paderborn. 1 Vgl. Mikat , Rechtsgeschichtliche u n d rechtspolitische Erwägungen zum Zerrüttungsprinzip: FamRZ 1962, 81 ff., 273 ff., 497 ff.; 1963, 65 ff. 2 Vgl. Gschnitzer : JurBl. 1951, 305. 3 Vgl. Larenz, Allgemeiner T e i l des Deutschen Bürgerlichen Rechts. E i n Lehrbuch ( = AT), 1967, §9 I, S. 107 u n d Hoff mann-Stephan, Ehegesetz. K o m mentar, 2. Aufl. 1968, RdNr. 4 der Einl. zum EheG S. 35 m i t weiteren Nachweisen. 4 Vgl. auch BGH, U r t . v. 26. 6. 1952 (IV ZR 228/51) = B G H Z 6, 360 ff. sowie Müller-Freienfels, Ehe u n d Recht, 1962, 35 f.; Staudinger-Dietz, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Buch (Familienrecht), 10./11. Aufl. 1964, V o r bemerkung 14 der Einl. zum 4. Buch des BGB, S. 4; Beitzke, Familienrecht, 13. Aufl. 1966, § 3 I I 2, S. 4. Vgl. schon die Motive I V . 104. 5 Vgl. Raiser: Z e v K R ( = Zeitschrift für evang. Kirchenrecht) 7 (1959/60), 319; Müller-Freienfels, S. 31, 46, 51, 58 ff., 128; Dölle, Familienrecht I, 1964, § 2 I V S. 22 ff.; Bosch: FamRZ 1966, 62; zusammenfassend f ü r die Rechtsprechung des

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Intimbereiche, sondern zugleich auch i n Kommunikation m i t der Gemeinschaft der übrigen Bürger stehende soziale Lebens- und Rechtsverhältnisse 6 . Der Zustand der einzelnen, konkreten Ehe und Familie ist für die Gesellschaft von erheblicher Bedeutung 7 , die von der staatlichen Rechtsordnung nicht negiert und ausgeklammert werden kann. Zwar neigt unsere Zeit dazu, den privaten Intimbereich als dem Gesetzgeber entzogen zu halten, und eine Auffassung, die i n der Ehe ausschließlich einen privaten Intimbereich sieht, w i r d dann zwangsläufig zu einer völligen Minimalisierung des staatlichen Eherechts führen müssen. Geht man aber davon aus, daß auch die einzelne konkrete Ehe i n Beziehung zur Gesellschaft steht — ein Tatbestand, der besonders beim Scheitern dieser Ehe gravierend i n Erscheinung t r i t t —, dann w i r d man allein schon aus der dem staatlichen Gesetzgeber obliegenden Sozialverpflichtung nicht darauf verzichten können, der staatlichen Rechtsordnung auch die Verpflichtung zuzuweisen, das Ehe- und Familienrecht entsprechend der Funktion von Ehe und Familie i n der Gesellschaft auszugestalten. Die Tatsache, daß w i r es heute i n unserem Kulturbereich ausschließlich m i t der Kleinfamilie zu tun haben — also m i t einer Familienform, die vielfach als Ausdruck des privaten I n t i m bereichs gilt —, zwingt den staatlichen Gesetzgeber nicht zu einer Reduktion, sondern zu einer Ausweitung seiner ehe- und familienrechtlichen Vorschriften. Das gilt besonders für den vermögensrechtlichen Bereich (z. B. eheliches Güterrecht, Unterhaltsrecht, rechtliche Folgen der Eheauflösung, erbrechtliche Bestimmungen u. a. m.). Diese Tendenz zur Ausweitung und Differenzierung der ehe- und familienrechtlichen Gesetzgebung sollte nicht m i t der auf anderen Gebieten zu beobachtenden Neigung des modernen Staates nach möglichst umfassender gesetzlicher Regelung verwechselt werden. Sie ist vielmehr zwangsläufig, da m i t dem Wegfall der Großfamilie (bzw. der „größeren Familie") für die einzelne Ehe und Familie zugleich ein Verlust an gesellschaftlicher Stabilität und sozialer Sicherheit eintrat, der die staatliche Regelungsfunktion i m Interesse des Einzelnen auslösen mußte. B G H vgl. B G B - R G R K (Wüstenberg), 10. u n d 11. Aufl., I V . Band 3. T e i l Lieferung 1 (§§ 1 - 40 EheG), 1962, A n m . 1 der Einl. zum EheG, S. 4 f.; I V . Band 3. Teil Lieferung 2 (§§ 41 - 47 EheG), 1964, A n m . 11 zu § 41 EheG, S. 341; A n m . 5, 6 zu § 43 EheG, S. 394 f.; I V . Band 3. T e i l Lieferung 3 (§§ 48 - 53EheG), 1967, Anm. 118 zu §48 EheG, S. 529; A n m . 143 zu §48 EheG, S. 536; Stauding er-Dietz, Vorbemerkung 16 v o r § 1353 BGB, S. 69. β Zutreffend Müller-Freienfels, S. 59 f. A n m . 3 ( „ . . . die Ehe ist zwar die privateste menschliche Beziehung, doch damit nicht n u r privaten Interessen unterworfen. Sie ist nicht n u r als »Gemeinschaft 4 , sondern auch ,νοη der Gemeinschaft aus' zu sehen u n d zu bewerten.") u n d S. 70 (gegen Ernst Wolf [jur.]) ; vgl. ferner Dölle, FamR I, 1964, §5 1 2 u n d 3, S. 54f.; Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, 1964 §5, S. 30 ff.; Raiser : Z e v K R 7 (1959/60), 317; Mikat: FamRZ 1963, 65 ff. 7 Vgl. Müller-Freienfels, S. 25 ff., 43 ff. und 58 ff.

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Von hierher w i r d denn auch einsichtig, daß die eigentlich tragenden ehe- und familienrechtlichen Vorschriften — sieht man einmal vom Eheschließungsrecht ab — sich m i t der gestörten oder gar gescheiterten Ehe und Familie befassen. Inwieweit das Ehe- und Familienrecht geeignet ist, „gute Sitten zu fördern, schlechte Sitten zu bekämpfen" 8 , mag problematisch sein. Auch wer gegenüber solchen Formulierungen die Möglichkeiten des Rechts zurückhaltender beurteilt, w i r d nicht zuletzt auch angesichts der vielfältigen geschichtlichen Erfahrungen 9 zugeben müssen, daß dem Eheund Familienrecht i n der Tat eine über die einzelne Ehe hinausweisende allgemeine stabilisierende Funktion zukommt 1 0 , nämlich die Funktion, „mitzuhelfen, daß die i n einem Volk vorhandene Achtung vor dem sittlichen Wert der Ehe gestärkt und erhöht w i r d " 1 1 . Zwar w i r d man die geistige Klimalage eines Volkes gerade bei der Ehescheidungsgesetzgebung nicht außer acht lassen dürfen, jedoch sollte nicht schon jede geistige Modeströmung gleich als geistige Klimalage ausgegeben werden. M i t Müller-Freienfels sind auch w i r der Ansicht, daß die Gesetzgebung sich nicht scheuen darf, mitunter auch „gegen den Strom zu schwimmen" 1 2 . Die geschichtliche Erfahrung und die modernen Scheidungsstatistiken zeigen recht anschaulich die Konsequenzen scheidungsfeindlicher oder scheidungsfreundlicher Gesetzgebungen 13 , und sie bestätigen Raisers Auffassung, „daß der Gesetzgeber, gewiß ohne allmächtig zu sein, doch zur Regulierung des Stromes wesentlich beitragen kann, je nachdem wie weit er das Tor zur Ehescheidung öffnet" 1 4 . Natürlich w i r d — worauf ja auch Raiser verweist — es i n der scheidungsrechtlichen Praxis unter Umständen mehr auf die Rechtsprechung als auf die Gesetzgebung ankommen. Aber das Ehescheidungsrecht legt nicht nur den Rahmen fest, i n dem sich die Rechtsprechung bewegen 8

Müller-Freienfels, S. 31. Vgl. auch S. 58,128. Uber die geschichtlichen Grundlagen der staatlichen Ehegesetzgebung i n der Neuzeit bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts vgl. D. Schwab, Grundlagen u n d Gestalt der staatlichen Ehegesetzgebung i n der Neuzeit bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts, 1967,271 S. 10 Vgl. Bosch: FamRZ 1966, 57 ff.; Dölle: FamR I, 1964, §2 I V , S. 22; Raiser: Z e v K R 7 (1959/60), 319; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 der Einl. zum EheG, besonders S. 5 letzter Absatz u n d A n m . 5 zu §43 EheG, S. 394 -395; Habscheid: FamRZ 1963, 416; Müller-Freienfels, S. 132; f ü r das Strafrecht vgl. unten A n m . 146. 11 Müller-Freienfels, S. 58; vgl. auch B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 der Einl. zum EheG, S. 4 - 6; A n m . 9 - 11 zu § 41 EheG, S. 340 - 341; A n m . 5 - 6 zu §43 EheG, S. 394 -395; A n m . 116 u n d 118 zu §48 EheG, S. 528, 529. Vgl. auch BGH, Urt. vom 18.12.1959 (IV ZR 198/59) = FamRZ 1960, 187 ff. Müller-Freienfels, S. 31. 13 Vgl. dazu unseren i n Anm. 1 zitierten Beitrag; ferner auch Müller-Freienfels, S. 4 ff. 14 Raiser: Z e v K R 7 (1959/60), 316. 9

6 *

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kann, es ist zugleich Ausdruck der grundsätzlichen Einstellung des Gesetzgebers zu Ehe und Familie und übernimmt eine Leitbildfunktion für die soziale Wirklichkeit. Die Orientierung an den gesellschaftlichen Verhältnissen eines Volkes und die Rückbesinnung auf seine eigenen geistigen Wertvorstellungen sind heute problematischer geworden als früher 1 5 . Der i n einer modernen pluralistischen Gesellschaft zur Reform aufgerufene säkulare Staat sieht sich vor große und manchmal auch unüberwindliche Schwierigkeiten gestellt; denn je ausgeprägter der Wertpluralismus i n bezug auf die Fixierung von Ehemodellen ist, um so schwieriger w i r d es für den Gesetzgeber, ein möglichst allgemein akzeptiertes Leitbild vom Wesen der Ehe zur Richtschnur rechtlichen Ordnens zu nehmen. Unter diesen Umständen könnte die Rolle, Unterschiedliches aufzudecken, allgemein Akzeptierbares zu ermitteln und so eine möglichst breite Grundlage für rechtspolitische Maßnahmen zu schaffen, jenen Wissenschaften zufallen, die, wie die Soziologie, die Aufgabe beanspruchen, eine ideologisch vergiftete Atmosphäre zu entgiften und ihr den frischen Wind einer sachlicheren Nüchternheit zu verschaffen 16 . Aber bisher hat die moderne Soziologie eine solch wichtige Aufgabe für den weiten Bereich des Ehe- und Familienrechts nicht voll befriedigend meistern können. Das liegt einmal daran, daß sowohl ihre Methoden 17 als auch ihre Kompetenz für die Erkenntnis sozialer Normen nicht ganz unbestritten sind 1 8 , zum anderen wurden wohl auch noch nicht die rechten Maßstäbe gefunden, m i t denen sich soziologische Erhebungen und Befunde sicher und eindeutig auswerten lassen 19 . 15

Vgl. Mikat: FamRZ 1963, 68 ff. Vgl. Mikat: FamRZ 1962, 503 f.; Müller-Freienfels, S. 43 ff. (bes. 56, 58 f. m i t der Einschränkung des ersten Satzes auf S. 59). 17 Kritisch zum methodologischen Ansatz der empirischen Sozialwissenschaften v o r allem Lieber, Philosophie — Soziologie — Gesellschaft. Gesammelte Studien zur Ideologiekritik, 1965, bes. 32 f., 54 ff., 124, 155; zur V e r w e r tung empirischen Erfahrungsmaterials vgl. ebd. 118 ff., bes. 128 ff. 18 Dazu die Ausführungen von L. von Wiese zur wissenschaftlichen Einordnung der Soziologie u n d zu ihrem Verhältnis zur Philosophie, i n : Erfahrung u n d Denken, B a n d 1, 1959, 61 ff. u n d v o r allem auch Lieber, S. 16 ff. Einen Gesamtüberblick v e r m i t t e l t auch Francis, Soziologie: StLexGG V I I e , Sp. 415 - 456. Vgl. auch die Kontroverse zwischen Lange u n d Raiser über die umstrittene Eingliederung von rechtsdogmatischen Lehrstühlen i n die Sozialwissenschaftliche Fakultät der Universität Konstanz und die damit zusammenhängenden Methodendiskussionen i n JZ ( = Juristenzeitung) 1965, 737 ff.; 1966, 86 ff. u n d 344 ff. Vgl. auch von Martin, Deutsche Soziologie gestern u n d heute, i n : Mensch u n d Gesellschaft heute, 1965, 276 ff. 19 Vgl. die Auswertung der deutschen Scheidungsstatistik durch Ernst Wolf (jur.) i n : W o l f - L ü k e - H a x , Scheidung u n d Scheidungsrecht, 1959, 174 ff. und die hiergegen zu Recht erhobenen Einwände von Raiser: Z e v K R 7 (1959/60), 314 ff.; vgl. auch Schelsky: FamRZ 1956, 369 ff. sowie die i n A n m . 17 zitierte Arbeit von Lieber. 16

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Die Rechtsordnung kann sich jedenfalls nicht m i t einer bloßen Analyse der sozialen Wirklichkeit und schon gar nicht m i t einer unreflektierten und unkritischen Forderung nach Anpassung an nun einmal vorhandene Zustände zufrieden geben; denn das Recht hat die Ehe nicht nur zu analysieren, sondern auch als normativen Begriff wertend zu festigen und zu schützen 20. Der Gesetzgeber würde es sich zweifellos zu einfach machen, wollte er sich mit den Wertvorstellungen der zahlenmäßig stärksten Bevölkerungsgruppe identifizieren und etwa das Ehe-Ethos der beiden großen christlichen Kirchen ohne weiteres übernehmen, denen i n der Bundesrepublik 94 Prozent der Bevölkerung angehören und „aus deren Lehren große Teile des Volkes die Maßstäbe für ihr sittliches Verhalten entnehmen" 2 1 . Gerade i m religiösen Bereich darf der religiös und konfessionell neutrale Staat 2 2 keine einheitlichen Ordnungsvorstellungen durch „Mehrheitsvoten" erzwingen; hier muß er der Pluralität der Wertvorstellungen Rechnung tragen: er darf grundsätzlich keine Entscheidung treffen, die für einzelne oder für „überstimmte" Minderheiten auf Gewissenszwang hinauslaufen müßte 2 3 , was freilich nicht bedeutet, daß er den Wertvorstellungen jeder kleinen Gruppe Rechnung tragen kann; würde er das versuchen, wäre er praktisch funktionsunfähig. Es kann deshalb bei Schaffung staatlichen Eherechts von vorneherein nicht um Anleihen beim kanonischen Recht und bei Interpretation geltenden Eherechts von vorneherein nicht u m Ermittlung und A n wendung christlicher (katholischer oder evangelischer) Interpretationsmaßstäbe gehen 24 . Was neuerdings K. Nörr zur Begründung dieses für uns selbstverständlichen Ausgangspunkts i n Auseinandersetzung m i t einem jedenfalls i n bezug auf unseren Namen, den er zitiert 2 5 , weitgehend erdachten, aber nicht wirklich vorhandenen gegenteiligen Standpunkt ausführt, kann kaum die an sich sehr notwendige Einsicht vertiefen, daß Glaubensintensität und Glaubenstreue überhaupt der Kognition weltlicher Empirie entzogen sind 2 6 und schon deshalb außerhalb aller staatlichen Erwägungen zu bleiben haben 27 , daß aber auch die nomi20

Vgl. Müller-Freienfels, S. 59. Bundesverfassungsgericht, U r t . v o m 10. 5. 1957 (1 BvR 550/52) = BVerfGE 6,435. 22 Vgl. Mikat, Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht: Kirche u n d Staat. Festschrift für Hermann Kunst, 1967,120 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (ebd. i n A n m . 41). 23 Mikat, S. 121. 24 Vgl. dazu auch Neuhaus, Z u m Verhältnis von staatlichem und religiösem Eherecht: FamRZ 1966,121 ff. 25 JZ 1966, 545 ff. (ebd. A n m . 1). 26 Vgl. Mikat: FamRZ 1963, 68 f. 27 Nicht unbedenklich deshalb die abschließenden religiös-kirchlichen E r w ä gungen des Oberlandesgerichts K ö l n i m U r t . v o m 15. 1. 1965 (6 U 179/63) = FamRZ 1965, 389; kritisch dazu auch Bosch, ebd. 21

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n e l l e K i r c h e n z u g e h ö r i g k e i t n i c h t z u m E i n f a l l s t o r f ü r religiöses G e d a n k e n g u t w e r d e n k a n n 2 8 , w e i l der r e l i g i ö s n e u t r a l e S t a a t a n die K i r c h e n m i t g l i e d s c h a f t k e i n e r e l i g i ö s e n F o l g e n oder E r w ä g u n g e n a n z u k n ü p f e n v e r m a g 2 9 . W e r vorausschickt, „ d a ß staatliches E h e r e c h t u n d k i r c h l i c h e s Eherecht beziehungslos n e b e n e i n a n d e r s t e h e n " 3 0 , k a n n f ü r das staatliche Eherecht konsequenterweise nicht über den „ I n h a l t einer christlich b e g r ü n d e t e n Z u g a b e a n U n a u f l ö s l i c h k e i t " 3 1 r e f l e k t i e r e n , w e i l es i m s t a a t l i c h e n Eherecht eben gerade nicht u m die V e r w i r k l i c h u n g spezifisch konfessioneller W e r t m a ß s t ä b e geht. A n d e r e r s e i t s aber w ä r e es doch v e r f e h l t u n d entspräche z u d e m einer v ö l l i g ahistorischen B e t r a c h t u n g s w e i s e , w o l l t e m a n die E x i s t e n z eines v o r a l l e m d u r c h Wertvorstellungen christlichen Ursprungs geprägten E h e b i l d e s 3 2 i n u n s e r e m L a n d e l e u g n e n oder i n s e i n e m geschichtlich g e w o r d e n e n I n h a l t v e r k ü r z e n , w i e es geschieht, w e n n m a n v o n d e m i n a l l e n c h r i s t l i c h e n K i r c h e n (auch b e i Z u l a s s u n g b e s t i m m t e r Scheidungsg r ü n d e ) d e m G r u n d s a t z nach l e b e n d i g g e b l i e b e n e n P r i n z i p der Unauflöslichkeit der Ehe 33 n u r noch die m i n i m a l e Aussage ü b r i g l ä ß t , „ d a ß die Ehe n i c h t e i n s e i t i g u n d b e l i e b i g aufgelöst w e r d e n k a n n " 3 4 , u n d w e n n 28

So von K. Nörr: JZ 1966, 547 befürchtet. Vgl. Mikat, Grundfragen des staatlichen Kirchenaustrittsrechtes: Festschrift f ü r Hermann Nottarp (hrsg. von Mikat), 1961, 208ff.; Mikat: FamBZ 1963, 69; Mikat, Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht, S. 120; Hollerbach, Verträge zwischen Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland, 1965, 125; Grundmann: JZ 1966, 83 ff. Problematisch daher der Vorschlag von K . Nörr: JZ 1966, 547, es müßte „ m i t den Methoden, die die Soziologie zur V e r fügung stellt, die Wirksamkeit kirchlicher Ehelehren i m konkreten Eheverständnis der Ehepartner erforscht u n d aufgezeigt werden", u m daraus i m staatlichen Bereich gegebenenfalls Konsequenzen ziehen zu können. 30 K . Nörr: JZ 1966, 546. 31 K . Nörr: J Z 1966, 546. 32 Zutreffend Scheuner, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Familienrechtsreform: Familienrechtsreform. Dokumente u n d Abhandlungen (hrsg. von Dombois u n d Schumann, 1955), 42 ff. (hier: 52, 55) u n d i n : Ehe u n d Recht Heft 12 der Reihe „Kirche i m V o l k " , 1954), 39 ff. (hier: 49, 52); vgl. Wüstenberg, Ehescheidung nach dem Gesetz: Wilkens-Koch-Lohff-Wüstenberg-Dombois Fischer, Ehe u n d Ehescheidung, 1963, 117 ff.; Heusinger, Die neueste E n t w i c k lung der höchstrichterlichen Rechtsprechung i m Bereich des Familienrechts i n Deutschland: FamRZ 1965, 233ff.; vgl. auch G. Boehmer, Einführung i n das Bürgerliche Recht, 2. A u f l . 1965,122 ff. 33 Vgl. unsere Ausführungen über die grundsätzliche Einstellung der Reformatoren i n dieser Frage: FamRZ 1962, 81 ff.; m i t bemerkenswerter Entschiedenheit hat sich v o r einigen Jahren auch die evangelische Kirche erneut zu der (wenn auch nicht absoluten, so doch ) grundsätzlichen Unauflöslichkeit der Ehe bekannt (vgl. Ordnung des kirchlichen Lebens der V E L K D , Abschnitt V I I , v. 30. 9. 1953: „Die Ehe ist nach Gottes W i l l e n unauflöslich."); dazu vgl. Dölle, FamR I, 1964, § 5 I 4, S. 56 A n m . 27a ebd.; H. G. Hesse, Evangelisches Ehescheidungsrecht i n Deutschland, Bonn 1960; Böhme, Die Unauflöslichkeit der Ehe: FamRZ 1960, 220 f. 34 K. Nörr: JZ 1966, 545. 29

Möglichkeiten einer L e i t b i l d f u n k t i o n des Ehescheidungsrechts m a n w e i t e r b e h a u p t e t , daß das Ehegesetz v o n 1946 m i t der Z u l a s s u n g der i m einzelnen g e r e g e l t e n Scheidungstatbestände eine R e z e p t i o n des P r i n z i p s d e r g r u n d s ä t z l i c h e n U n a u f l ö s l i c h k e i t d e r Ehe a b g e l e h n t h a b e 3 5 . I n Geschichte u n d G e g e n w a r t , i n Idee u n d W i r k l i c h k e i t i s t die E h e scheidung Ausnahme™. W e r schon i n der b l o ß e n E x i s t e n z v o n Scheid u n g s g r ü n d e n die A b k e h r v o m P r i n z i p d e r d e m G r u n d s a t z nach u n a u f löslichen Ehe sieht, m a c h t die A u s n a h m e z u r Regel, ganz abgesehen d a v o n , daß doch z u m i n d e s t auch e r ö r t e r t w e r d e n m ü ß t e , ob das P r i n z i p g r u n d s ä t z l i c h e r U n a u f l ö s l i c h k e i t d e r E h e ü b e r h a u p t z u r D i s p o s i t i o n des Ehegesetzgebers v o n 1946 gestellt w a r 3 7 . W e r d e n A r t i k e l 6 des G r u n d gesetzes als „ N a c h t r a g a n U n a u f l ö s l i c h k e i t " z u m Ehegesetz a n s p r i c h t 3 8 , v e r k e n n t diesen T a t b e s t a n d u n d d a m i t die h i s t o r i s c h e n Bezüge, aus d e n e n die Ehe auch i n i h r e r b ü r g e r l i c h r e c h t l i c h e n F o r m ausgestaltet worden ist39. A u c h unsere h e u t i g e bürgerliche Ehe ist eine „grundsätzlich auf Lebensdauer angelegte Gemeinschaft z w e i e r Personen verschiedenen Ges c h l e c h t s " 4 0 u n d deshalb auch „ g r u n d s ä t z l i c h n u r d u r c h d e n T o d l ö s b a r " 4 1 . 35

Vgl. K. Nörr: JZ 1966, 546. Zutreffend Gernhuber, FamR, 1964, § 3 Abschnitt 5, S. 22; Dölle, FamR I, 1964, § 5 I 4, S. 56; § 38 I I , S. 478; Beitzke, FamR, 13. A u f l . 1966, § 9, S. 24; § 19, S. 114; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 116 zu § 48 EheG, S. 528 f. 37 Dem Ehegesetz des Kontrollrats v o n 1946 k a n n jedenfalls i n dieser (Auslegungs-)Frage keine größere Legitimation eingeräumt werden als der einfachen deutschen Gesetzgebung, der die Disposition über das Unauflöslichkeitsprinzip entzogen ist (vgl. zu letzterem Gernhuber, FamR, 1964, § 5 I, S. 31). Z u m Verhältnis zwischen Grundgesetz u n d Ehegesetz von 1946 vgl. v o r allem (allgemein) Gernhuber, FamR, 1964, §6 I I I 1, S. 48 f. u n d Lange: JZ 1965, 427; demgegenüber meint Dölle, FamR I, 1964, § 3 I I 4, S. 32, daß das EheG „als Besatzungsrecht am Grundrecht nicht meßbar" sei. Einen ausführlichen Überblick über den heutigen Meinungsstand geben Hoffmann-Stephan, EheG, 2. Aufl. 1968, RdNr. 6 zu § 58 EheG, S. 677. 38 Vgl. K . Nörr: JZ 1966, 546. 39 Vgl. dazu unsere i n A n m . 1 genannte Abhandlung sowie die oben i n Anm. 33 zitierte Literatur. 40 Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 108. 41 Zutreffend Gernhuber, FamR, 1964, § 3 Abschnitt 5, S. 22; § 24 I V 2, S. 207. Neuestes Schrifttum gleicher Auffassung: Larenz, A T (1967), §9 1, S. 111: „Die Ehe w i r d grundsätzlich n u r durch den T o d eines Ehegatten aufgelöst." ;ders.: J Z 1968, 96 (gegen Ernst Wolf: JZ 1967, 749); vgl. ferner Dölle, FamR I, 1964, Nach deutschem Recht ist die Ehe „grundsätzlich unauflöslich" (§5 1 1 , S. 53; § 39 I I I 1, S. 516), „ n u r ausnahmsweise lösbar" (§ 5 I 4, S. 56; § 38 I I , S. 478), „grundsätzlich unantastbar" (§ 39 I V 3 b aa, S. 541) u n d zwar „ m i t Rücksicht auf die Heiligkeit der Ehe selbst"; ebenso auch B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 der Einl. zum EheG, S. 4 - 6 ; A n m . 9 - 1 1 zu §41 EheG, S. 340-341; A n m . 5 zu §47 EheG, S. 482; A n m . 116 zu §48 EheG, S. 528; A n m . 195 zu §48 EheG, S. 553; Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 9 - 1 0 der Einl. zum EheG, S. 36 - 3 7 ; RdNr. 37 zu § 48 EheG, S. 538; RdNr. 61 zu § 48 EheG, S. 544; Lehmann-Henrich, Deutsches Familienrecht, 4. A u f l . 1967, 129 f.; LeibholzRinck, Grundgesetz. Kommentar an H a n d der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1966, A n m . I. 4 zu A r t i k e l 6 Grundgesetz, S. 135; MüllerFreienfels, S. 127 spricht demgegenüber v o m „Fehlen des allgemeinen Bewußt36

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Wie Gernhuber zutreffend feststellt, rechtfertigt die Existenz eines Scheidungsrechts überhaupt kein anderes Urteil 4 2 , und w i r sind mit i h m auch der Ansicht, daß die vier Kernelemente der bürgerlichen Ehe: nämlich ihre Begründung durch Ehekonsens, die nicht disponierbare 43 Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft, die Monogamie und das grundsätzliche Bekenntnis zur Beendigung der Ehe allein durch den Tod, nicht preisgegeben werden dürfen, „ w e i l ihre Beseitigung das Rechtsinstitut der bürgerlichen Ehe überhaupt entfallen ließe" 4 4 . Wüstenberg weist zu Recht darauf hin, daß derjenige, der glaubt, insoweit zwischen einer religiösen und der dem bürgerlichen Recht zugrunde liegenden Eheauffassung unterscheiden zu können, doch wohl nicht genügend berücksichtigt, daß unabhängig davon, wie einzelne Bevölkerungsgruppen die Ehe religiös oder weltanschaulich verstehen, die Institution der grundsätzlich bis zum Tode eines Ehegatten dauernden Ehe im europäischen Kulturkreis eine tragende Grundlage des Gemeinschaftsleben und für die Rechtsgemeinschaft von hoher Bedeutung ist. Es könnte i n der Tat zur Auflösung der Einrichtung der Ehe überhaupt führen, wenn die Beurteilung eherechtlicher Fragen nicht mehr an der Auffassung orientiert wäre, „daß jede Ehe auf Lebensdauer angelegt und von den Ehegatten als eine grundsätzlich unaufgebbare zu verwirklichen" ist. Die auf Lebensdauer angelegte Ehe liegt auch der Ehevorstellung unseres bürgerlichen Rechts zugrunde und steht nach A r t i k e l 6 Absatz 1 des Grundgesetzes unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung 4 5 . Es ist gerade dieses i n seinem Kern hier angesprochene seins der Unauflöslichkeit der Ehe" (vgl. aber die bei und i n den Anmerkungen 75 u n d 76 dieser Abhandlung wiedergegebenen Zitate aus demselben Werk von Müller-Freienfeis über die edukativen Aufgaben des Rechts i n dieser Hinsicht). Vgl. außerdem noch Bosch: FamRZ 1966, 57 ff. Rechtsvergleichend sehr inform a t i v jetzt Neuhaus, Ehescheidungsgründe i n rechtsvergleichender Sicht: RabelsZ ( = Zeitschrift f ü r ausländisches und internationales Privatrecht) 32 (1968), 24 ff. (bes. 52 ff.). 42 Vgl. Gernhuber: FamR, 1964, § 3 Abschnitt 5, S. 22 und Beitzke, FamR, 13. Aufl. 1966, § 6, S. 24. 43 § 1353 ist nicht abdingbar; vgl. die Nachweise bei Giesen: Zeitschr. f ü r vergl. Rechtswissenschaft 70 (1968), 19. Nichtig gemäß § 134 B G B sind daher Vereinbarungen, die ein Getrenntleben ohne Recht wenigstens eines Ehepartners zur Verweigerung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorsehen (zutreffend Gernhuber, FamR, 1964, §21 I I I 7, S. 186); nichtig gemäß § 138 B G B sind (aber auch) solche Vereinbarungen, die i m Hinblick auf eine bevorstehende Scheidung geschlossen werden, wenn sie das einverständliche Vorbringen nicht oder nicht mehr bestehender Scheidungsgründe zum I n h a l t haben, und zwar entgegen der Ansicht des Reichsgerichts unabhängig davon, ob die Ehe aus anderen Gründen geschieden werden könnte: so jetzt ausdrücklich der Bundesgerichtshof, U r t . v. 30. 10. 1963 (IV ZR 31/63) = Β GHZ 41, 166 ff.; vgl. dazu auch Hoffmann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 58 ff. zu § 72 EheG, S. 755 ff.; zustimmend auch Beitzke, FamR, 13. A u f l . 1966, § 19 V 3, S. 120; vgl. auch (allgemein) Staudinger-Dietz, Vorbem. 16 vor 1353 BGB, S. 69 u n d RdNr. 4 und 6 zu § 1353 BGB, S. 88; Staudinger-Coing, 11. Aufl. 1957, RdNr. 19b zu § 138, S. 812. 44 Gernhuber, FamR, 1964, § 5 I 2, S. 31.

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Leitbild der Ehe, das dahinter steht, wenn i n § 1353 BGB von „ehelicher Lebensgemeinschaft" oder wenn vom „Wesen der Ehe" gesprochen w i r d 4 6 . Z u i h m bekennt sich mit der übrigen höchstrichterlichen Rechtsprechung 47 auch unser Bundesverfassungsgericht, wenn es von Ehe und Familie als der „Keimzelle jeder menschlichen Gemeinschaft" spricht, „deren Bedeutung mit keiner anderen menschlichen Bindung verglichen werden kann" 4 8 , und wenn es an anderer Stelle ausdrücklich erklärt, daß die bürgerliche Ehe „auch für das Grundgesetz die Vereinigung eines Mannes und einer Frau zur grundsätzlich unauflöslichen Lebensgemeinschaft" und zusammen m i t der aus ihr hervorgehenden Familie i n ihrem Ordnungskern „ f ü r das allgemeine Rechtsgefühl und Rechtsbewußtsein unantastbar" ist 4 9 . II. Weil aber das grundsätzliche Bekenntnis zur Beendigung der Ehe allein durch den Tod vor allem dem christlichen B i l d von der Ehe entspricht, kann man immer wieder dem Mißverständnis begegnen, daß ein strenges staatliches Ehescheidungsrecht eigentlich doch nur „religiös" begründet werden könne und darum nichts anderes als die staatliche Anerkennung und Sanktionierung eines kirchlich gebundenen Ethos sei 50 , das, wie neuerdings wieder i n sehr engagierten Stellungnahmen von Ernst Wolf (jur.) gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 51 und gegen die von Larenz vertretene Eheauffassung 52 zu hören ist, 45

Vgl. Wüstenberg i n B G B - R G R K , A n m . 116 zu § 48 EheG, S. 528. Vgl. dazu auch Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 108. 47 Vgl. v o r allem BGH, U r t . v. 18. 6. 1955 (IV ZR 71/55) = B G H Z 18, 17 - 18 = FamRZ 1955, 289; U r t . v. 29. 4. 1959 (IV ZR 265/58) = B G H Z 30, 142; U r t . v. 18. 12. 1959 (IV ZR 158/59) - FamRZ 1960, 187 ff.; U r t . v. 30. 10. 1963 (IV ZR 10/63) = B G H Z 40, 249; vgl. auch B V e r w G , Urt. v. 27.11.1959 ( V I I C 20.58) = B V e r w G E 9, 356 f.; Urt. v. 26.1.1966 (V C 88.64) = B V e r w G E 23, 155. 48 BVerfG, Beschl. v. 17.1.1957 (1 B v L 4/54) = BVerfGE 6, 71. 49 BVerfG, Urt. v. 29. 7.1959 (1 B v R 205, 332, 333, 367/58, 1 B v L 27, 100/58) = BVerfGE 10, 66; vgl. auch noch BVerfG, Beschl. v. 25. 7. 1963 (1 B v R 79/57) = BVerfGE 17, 105; U r t . v. 14. 12. 1965 (1 B v L 31, 32/62) - BVerfGE 19, 238. 50 So v o r allem neuerdings wieder Ernst Wolf (jur.) i n den bei Anmerkungen 5 1 - 5 3 dieser Abhandlung genannten Beiträgen; vgl. auch die Ausführungen von Nörr: JZ 1966, 545 ff.; außerdem vgl. Palandt-Lauterbach, 27. A u f l . 1968, A n m . 4 zu § 48 EheG, S.1992 i n Auseinandersetzung m i t dem BGH. Lauterbach spricht andererseits A n m . 2 zu § 1353 BGB, S. 1120 v o m „Wesen der Ehe", das „ i n der vollständigen u n d vorbehaltlosen, auf Lebensdauer eingegangenen Verbundenheit der Ehegatten" bestehe. 51 Ernst Wolf (jur.), Zwang zur Ehe: JZ 1967, 659 -661; a. A. Weinkauff, Zwang zur Ehe?: JZ 1968,15 f. 52 Ernst Wolf (jur.), Z u r „ I n s t i t u t i o n Ehe": JZ 1967, 749 -751; a. A . Larenz, Z u r „ I n s t i t u t i o n Ehe" (Eine Erwiderung): JZ 1968, 96 f.; vgl. v o r allem auch Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 107 - 113 sowie neuerdings wieder Ernst Wolf (jur.): JZ 1968,172 ff. 46

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noch dazu allein dem Gedankengut einer der beiden großen Kirchen i n der Bundesrepublik entlehnt worden sein soll 5 3 . Das staatliche Eherecht w i r d aber noch nicht dadurch zu einer Umsetzung kirchlicher Forderung i n Rechtsnormen, weil es mit den Wertvorstellungen beider oder einer der Kirchen i m Ergebnis ganz oder zum T e i l 5 4 übereinstimmt. Einmal wird, worauf w i r schon früher hingewiesen haben 55 , stets zu berücksichtigen sein, daß die Gleichheit der Forderungen nicht ohne weiteres die Gleichheit der jeweils zugrunde liegenden Wertvorstellungen und Zielsetzungen bedingt. Zum anderen sollte nicht übersehen werden, daß die zu normierenden Lebenssachverhalte an objektiv sachgegebene Zusammenhänge gebunden sind, durch die sie der menschlichen W i l l k ü r und Eigenmacht entzogen werden 5 6 . Diese sachlogischen Strukturen und Grundgegebenheiten werden vor allem geschichtlich erfahren und bestätigt. „ A n dieser Realität i n Gestalt von Beurteilungen, die sich durch lange Traditionen ausgeprägt haben und zum natürlichen Dasein des Kulturmenschen gehören, kann die Rechtsordnung nicht vorbeigehen 57 ." Nicht zu Unrecht gelten stabile Institutionen als Gradmesser der Fähigkeiten eines Volkes 5 8 . Fehlende Stabilität schadet gerade i m Eheund Familienrecht der Rechtsüberzeugung. Wenn sich die Rechtsordnung deshalb bemüht, das Eherecht i n Einklang zu halten m i t Tradition 53 Vgl. Ernst Wolf (jur.): JZ 1967, 659 ff.: Der B G H habe i n seiner Scheidungsrechtsprechung das „Institutionendenken" Carl Schmitts m i t Auffassungen v e r schmolzen, „die dem v o n der katholischen Kirche allein anerkannten kanonischen Eherecht entsprechen" (S. 660), die scheidungsfeindliche Rechtsprechung des B G H zur „ I n s t i t u t i o n Ehe" sei an einem „höheren Ganzen" orientiert, u n d dieses „höhere Ganze" „dürfte nach der Orientierung der Entscheidungen des B G H am kanonischen Recht die katholische Kirche sein" (S. 661). Gegen Wolf jetzt Weinkauf: JZ 1968, 15 f., der dem K r i t i k e r des B G H u. a. v o r w i r f t , m i t seiner Polemik auf antiklerikale Instinkte zu spekulieren (S. 16). Z u r K r i t i k an Wolfs Ansicht vgl. auch Larenz: JZ 1968, 96 ff. Gegen Weinkauf u n d Larenz jetzt wieder Wolf : JZ 1968,172 ff. 54 V o n einer m i t dem kanonischen Eherecht (vgl. etwa CIC can. 1118 - 1132) auch n u r annähernd übereinstimmenden Eheauffassung des staatlichen Eherechts k a n n keine Rede sein: vgl. schon Bosch: FamRZ 1961, 256 u n d unsere Ausf. i n FamRZ 1962, 81 ff. (Anm. 3 ebd.); das geltende Scheidungsrecht entspricht, w e n n auch hier hinwiederum n u r m i t starken Einschränkungen gegenüber den §§ 44 - 46 EheG (vgl. dazu Hesse, S. 209 u n d Dombois, Das Recht der Gnade, ökumenisches Kirchenrecht I, 1961, 647 ff.) u n d sogar gegenüber §48 EheG (vgl. Hesse, S. 209) w o h l eher der evangelischen Auffassung (vgl. Dölle, FamR I, 1964, § 5 I 4, S. 55 - 56; Bosch: FamRZ 1961, 255 ff. u n d unsere Nachw. i n FamRZ 1962, 81 ff. (Anm. 3 ebd.). Vgl. auch unsere Abhandlung zu §§ 44 - 46 EheG i n FamRZ 1964,1 ff. u n d (zu Dombois) i n FamRZ 1965, 357 sowie Thielicke, Sex, E t h i k der Geschlechtlichkeit, 1966,197 ff., 206 ff. 55 Vgl. Mikat, FamRZ 1963, 72. 56 Vgl. Müller-Freienfels, S. 87; vgl. auch ebd. 51/52 u n d 69. 57 Ders., S. 69. 58 Vgl. Gehlen, Die Seele i m technischen Zeitalter, 1957,116; vgl. auch ebd. 73 f.

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und gewachsener Rechtsüberzeugung, so wahrt sie damit — wie MüllerFreienfels zutreffend betont — die Kontinuität eines i m Laufe von Jahrhunderten immer wieder neu erlebten und auch sozial erprobten Rechtsinstituts, das durch sittliche Bindungen und Erfahrungen getragen und gewertet wird, und nur so entspricht sie auch ihrer Verantwortung zur Kontinuität des Rechts 59 . Die zwar nicht absolute, wohl aber grundsätzliche Unauflöslichkeit der Ehe findet diesseits aller religiösen Motivation ihre Grundlage i n dem von der allgemeinen (d. h. philosophischen) Ethik aussagbaren 60 Sinngehalt der Ehe als dem Ort einer Gemeinschaft für das ganze Leben, einer Gemeinschaft, die i n sehr hohem Maße bedingungsloses und gegenseitiges Vertrauen, opferwillige Bereitschaft, für den anderen da zu sein, und Identifizierung m i t dem anderen Ehepartner voraussetzt und daher, wie Larenz hervorhebt, keinen Rücktrittsvorbehalt verträgt 6 1 . Wie problematisch und gebrochen eine solche eheliche Gemeinschaft i m Einzelfall auch immer sein mag, sie hat doch unter allen Umständen die Tendenz zur Dauer i n sich 62 . Bei der dem Gesetzgeber stets aufgegebenen kritischen Überprüfung dieser Uberlieferung auf ihre Verbindlichkeit auch für Gegenwart und Zukunft stellt das Festhalten an bewährter Rechtsüberlieferung ein unentbehrliches M i t t e l der Rechtsfortbildung dar 6 3 . Der Gesetzgeber w i r d sich fragen müssen, was er m i t Neuerungen einhandelt, bevor er sich von Bewährtem abkehrt. Müller-Freienfels weist darauf hin, daß „die allgemeine Uberzeugung, einen Lebensbund geschlossen zu haben, gegenseitig verpflichtet zu sein, zusammenzuleben, sich wechselseitig zu achten und zu unterhalten", einen realen Faktor darstellt, den unser Gesetzgeber „jedenfalls aus Gründen sinnvoller Ordnung" unbedingt berücksichtigen muß 6 4 . I n diesem Sinn hat die Rechtsordnung auch unmittelbar ihren Teil dazu beigetragen, „daß die Ehen eingegangen werden mit der festen Absicht, ein von Rechts wegen grundsätzlich lebenslanges Verhältnis zu begründen" 6 5 . 59

Müller-Freienfels, S. 71. Vgl. Larenz, A T (1967), §6 I, S. 108; a. A. Gernhuber, FamR 1964, §3, S. 21, vgl. dazu die A n m . 102 der vorliegenden Abhandlung. 61 Larenz, A T (Anm. 52), § 9 I , S. 112; vgl. auch Müller-Freienfels, S. 132. 62 So Müller-Freienfels, S. 45 unter Bezugnahme auf Barth, Kirchliche Dogmatik, I I I 4 (1951), 231; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 der Einl. zum EheG, S. 4 f.; A n m . 3 vor § 11 EheG, S. 122; A n m . 9 - 11 zu § 41 EheG, S. 340 f. 03 Vgl. Müller-Freienfels, S. 71. 04 Müller-Freienfels, S. 46; vgl. auch B G B - R G R K (Wüstenberg), Anm. 1 der Einl. zum EheG, S. 4 ff.; A n m . 11 zu § 41 EheG, S. 341 ; A n m . 5 zu § 43 EheG, S. 394 f.; A n m . 116 - 118 zu § 48 EheG, S. 528 f. 65 Müller-Freienfels, S. 58 (und die i n A n m . 74 zitierte Literatur). Hier spricht Müller-Freienfels von dem „erzieherischen Moment" des Eherechtes: „Wer eine Ehe eingeht, muß wissen, daß er eine Bindung eingeht, die er auch nicht i m Einverständnis m i t dem anderen einfach wieder aufheben kann — selbst nicht u m den Preis einer kinderlosen Ehe." 60

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D e m e n t s p r e c h e n d müssen die A u s g e s t a l t u n g des Scheidungsrechts u n d dessen A n w e n d u n g i n d e r r i c h t e r l i c h e n P r a x i s d e u t l i c h machen, daß jede S c h e i d u n g die Ehe n u r ausnahmsweise u n d z w a r a u f eine Weise beendet, wie es eigentlich nicht sein sollte 66 ; d e n n die R e c h t s o r d n u n g s i e h t i n der Ehescheidung k e i n e n p o s i t i v e n W e r t ; sie n i m m t sie l e d i g l i c h i n K a u f , u m noch schwerere S t ö r u n g e n der E h e o r d n u n g zu v e r h ü t e n 6 7 . E i n staatliches B e k e n n t n i s z u r g r u n d s ä t z l i c h a u f L e b e n s d a u e r a n g e l e g t e n u n d demgemäß (unbeschadet der E x i s t e n z eines Scheidungsrechts) g r u n d sätzlich auch n u r d u r c h d e n T o d a u f l ö s b a r e n Ehe u n d e i n a n diesem G r u n d s a t z o r i e n t i e r t e s S c h e i d u n g s r e c h t 6 8 entsprechen d a m i t d e r E r k e n n t nis m o d e r n e r E t h i k 6 9 u n d P e r s ö n l i c h k e i t s p s y c h o l o g i e 7 0 , daß die Ehe als Ort personaler Selbsterkenntnis und Selbstverwirklichung auf Dauer angelegt sein muß71. D a z u g e h ö r t v o r a l l e m die Bereitschaft, i n d e r V e r 66

Vgl. Wüstenberg, B G B - R G R K , A n m . 10 zu § 41 EheG, S. 141. Vgl. den Leitsatz des Urteils des Verwaltungsgerichts B e r l i n v. 16. 1. 1956 (VG X I I A 185/55) = FamRZ 1956, 229: „ W e n n die staatliche Rechtsordnung gleichwohl unter bestimmten Voraussetzungen eine Ehescheidung u n d eine Wiederverheiratung zuläßt, so t u t sie dies nicht deshalb, w e i l sie die Ehescheidung f ü r sittlich gerechtfertigt hält; sondern sie n i m m t sie lediglich i n Kauf, u m noch schwerere Störungen der sittlichen Ordnung, w i e sie sonst vielleicht m i t Sicherheit zu erwarten wären, zu verhüten." Zustimmend Bosch: FamRZ 1956, 231; Dölle, FamR I, 1964, §38 I I , S. 477; vgl. schon die M o t i v e I V . 539 u n d neuerdings auch B G B - R G R K , A n m . 10 zu § 41 EheG, S. 341. Demgegenüber sieht Beitzke, FamR, 13. Aufl. 1966, § 19, S. 114, i n der Scheidungsmöglichkeit auch einen positiven Aspekt, w e n n er die Scheidbarkeit der Ehe „nicht n u r trotz des Schutzes der Ehe als Institution, sondern auch gerade u m dieses Schutzes w i l l e n " als „ein dringendes Erfordernis" bezeichnet. Entgegengesetzt wiederum Bosch, Familienrechtsreform, 1952, 45; vgl. dazu unsere Ausführungen i n FamRZ 1963, 72. 68 Vgl. schon unsere Ausführungen i n FamRZ 1963, 72; zustimmend Bosch: FamRZ 1966, 63; Hoff mann-Stephan, 2. Aufl. 1968, RdNr. 9 der Einl. z. EheG, S. 36; vgl. außerdem auch Wüstenberg, B G B - R G R K , A n m . 1 Einl. z. EheG, S. 4 - 6 ; A n m . 3 v o r §11 EheG, S. 122; A n m . 1 0 - 1 1 zu §41 EheG, S. 340 f.; A n m . 5 - 7 zu § 43 EheG, S. 394 - 396; A n m . 3 zu § 44 EheG, S. 458; Anm. 2 zu §45 EheG; A n m . 5 zu §47 EheG, S. 482; A n m . 10 bzw. 116 - 118 bzw. 143 zu §48 EheG, S. 501 bzw. 528 f. bzw. 536 f.; Mikat, FamRZ 1964, I f f . ; Beitzke, FamR, 13. A u f l . 1966, § 20 I I 2, S. 125 (der den Scheidungsgrund aus § 46 EheG „nicht sehr überzeugend" nennt). 69 Z u r theologischen Phänomenologie der menschlichen Geschlechtlichkeit u n d über anthropologische Wandlungen i m Verhältnis der Geschlechter u n d ihres Verhältnisses zueinander vgl. u. a. Thielicke, S. 11 - 84 u n d 136 - 189 sowie Bovet, Die Ehe, 3. A u f l . 1948; A. Auer, S. 241; ders., „Die erotische Gestalt der Ehe (Sinnwerte der ehelichen Liebe)"; Weltoffener Christ, 4. Aufl. 1966, 213 ff. und 225; Leclercq-David, Die Familie, 2. Aufl. 1958, 122 ff. und Dombois, 628 ff. 70 Vgl. Lersch, A u f b a u der Person, 7. Aufl. 1956, 110 ff.; Arnold, Person, Charakter, Persönlichkeit, 1957, 32 ff., der die besondere Bedeutung hervorhebt, die der Liebe als einem der stärksten „umweltverhafteten Antriebserlebnisse" f ü r die Erfahrung des Überindividuellen u n d sogar Transzendenten zukommt. Innerhalb der natürlichen Lebensgemeinschaften ist die Liebe nicht n u r die „Triebfeder der sozialen Kontaktnahme" (S. 33), sondern durch sie w i r d der Mensch „durch das Unendliche des Raumes und der Zeit hineingerückt i n den möglichen Erlebnisbereich des Unendlichen" (S. 34). 67

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antwortung für die eheliche Gemeinschaft an sich selbst zu arbeiten und dafür Sorge zu tragen, daß Mißstimmungen und Unzufriedenheit, die i n jeder Ehe einmal vorkommen können 7 2 , i n einer grundsätzlich positiven und bejahenden Einstellung zur eigenen Ehe gemeistert und überwunden werden; m i t „Verankerung i m Religiösen" oder gar m i t „Konfessionalismus" der staatlichen Rechtsordnung hat das nichts zu tun 7 3 . Diese Einsicht scheint uns von nicht geringer Bedeutung zu sein. Sie allein könnte auch die i n der Vergangenheit oft durch sachfremde Argumente verschiedenster A r t vergiftete Atmosphäre i n der Diskussion um die Reform des Scheidungsrechts reinigen und so zur sachlichen Erörterung um bestmögliche Lösungen beitragen. Daß es hierbei zu harten Auseinandersetzungen kommen kann, liegt auf der Hand; sachliche Auseinandersetzung kann aber sehr wohl klärend wirken. Von dieser Sicht her läßt sich der Sinn der Ehe weder i n der einseitigen Befriedigung eines individualistischen Glücks- und Erfolgsstrebens erblicken noch auch i n einem Vertragsverhältnis, das den Bestand der einzelnen Ehe vom Belieben beider Eheleute abhängig macht und darauf abstellt, ob und wie lange und unter welchen Bedingungen beide noch zusammenbleiben wollen oder nicht 7 4 . M i t Recht hat das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen 75 , daß es dem Wesen der Ehe nicht entspricht, würde man i n der Ehe nur die juristische Gestaltung des Zusammenlebens zweier i n ihrer Individualität unberührt bleibenden Menschen sehen. I n der Tat wäre die Ehe dann nichts anderes als eine dem Gesetz angepaßte Form des Zusammenlebens ohne inneren Gehalt. Das Bundesverwaltungsgericht sieht das Wesen der Ehe gerade i n der Tatsache gegeben, daß die einzelnen Ehegatten ihre je eigene Individualität der Individualität der Ehegemeinschaft unterordnen und daß i m Bekenntnis 71 Vgl. Mikat: FamRZ 1963, 69 ff.; Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 9 bis 10 Einl. zum EheG, S. 36 f.; Müller-Freienfels, S. 45 f.; Larenz, A T (1967), §9 I, S. 109; Raiser : Z e v K R 7 (1959/60), 314 ff.; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 Einl. zum EheG, S. 4 f.; Lehmann-Henrich, FamR, 4. Aufl. 1967, 7 f. 72 Vgl. Mikat: FamRZ 1963, 74. 73 Vgl. Mikat: FamRZ 1963, 72; Lehmann-H enrich, FamR, 4. Aufl. 1967, 129 ff.; Beitzke, FamR, 13. Aufl. 1966, §6, S. 23 f.; §19, S. 113 f.; Larenz, A T (1967), §9 I, S. 111; Gernhuber, FamR 1964, §3, S. 20 ff.; Müller-Freienfels, S. 43 ff., 58 ff., 132. 74 Vgl. auch Müller-Freienfels, S. 58 f., 87, 128; Raiser: Z e v K R 7 (1959/60), 314 ff.; Fechner, RabelsZ 26 (1961), 146; Beitzke, FamR, 13. Aufl. 1966, §6, S. 23 f.; § 19, S. 113 f.; Dölle, FamR I, 1964, § 5 I, S. 52 u n d 54; § 38 I I , S. 477 f.; § 39 I I , S. 501; Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 110 - 112 u n d JZ 1968, 96 f.; Gernhuber, FamR 1964, § 5 I 2, S. 31 ; § 24 I I 1, S. 201 f. ; ähnlich auch schon F. C. von Savigny, Darstellung der i n den Preußischen Gesetzen über die Ehescheidung unternommenen Reform. Vermischte Schriften, Band 5, B e r l i n 1850, 258; erstmals (ohne Autorenangabe) erschienen i n B e r l i n 1844, 143 f., hier S. 10 ff. Vgl. auch schon die Motive zum BGB, I V . 562. 75 Bundesverwaltungsgericht, U r t . v. 27.11. 1959 ( V I I C 20. 58) = B V e r w G E 9, 356 f.

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zur Ehe zugleich auch die Übernahme der damit für die eigene Individualität verbundenen Opfer beschlossen ist. Die Einmaligkeit der Ehe als Lebensgemeinschaft besteht gerade darin, daß die Ehepartner m i t der Eheschließung sich i n umfassender Weise aneinander binden. Dieser Bindung trägt die Rechtsordnung dadurch Rechnung, daß sie die Ehe grundsätzlich als unauflöslich ansieht. Der Bundesgerichtshof führt dazu i n seinem Urteil vom 18. 6. 1955 aus: „Die Ehe besteht ihrem sittlichen Wesen nach, wie es auch das geltende Eherecht trotz der von i h m vorgesehenen Scheidungsmöglichkeiten zugrunde legt, i n der Begründung und fortwährenden Verwirklichung einer bis zum Tode eines der Ehegatten fortdauernden und zur Familiengemeinschaft sich erweiternden Lebensgemeinschaft der Ehegatten. Sie als eine solche Lebensgemeinschaft zu verwirklichen, ist demgemäß auch der Inhalt des Ehegelöbnisses. Nach diesem ihrem Wesensbild ist die Ehe grundsätzlich unlöslich, denn die tiefen persönlichen Beziehungen, die i n der ehelichen Gemeinschaft zwischen Mann und Frau und i n der Familiengemeinschaft zwischen Eltern und Kindern begründet und entfaltet werden sollen, vertragen es ihrem Wesen und ihrem inneren Wert nach nicht, als Beziehungen ,auf Zeit' aufgefaßt zu w e r d e n . . . Sie grundsätzlich auch vom sittlichen Standpunkt aus von vorneherein der Möglichkeit einer Lösung und der Ersetzung durch entsprechende Beziehungen zu anderen Personen auszusetzen, würde bedeuten, sie i n ihrem wesensmäßigen Bestand und i n ihrem inneren Werte anzutasten und m i t dem K e i m des inneren Zerfalls zu behaften 76 ." Grundtatbestand der Eheschließung ist zwar der freiwillige Ehekonsens, mag man i h n nun unter den Vertragsbegriff subsumieren oder nicht 7 7 . Die Ehe ist aber nicht selbst Vertrag 78; ist sie einmal geschlossen, so treten die vom Gesetz bestimmten Rechtsfolgen unabhängig vom Willen der Eheleute ein, soweit sie das Wesen unserer bürgerlichen Ehe, also zum Beispiel die monogame Form der Geschlechterpolarität und die grundsätzliche Unauflöslichkeit, betreffen. Hier ist nicht einmal der Gesetzgeber frei 7 9 ; erst recht kann hier den einzelnen Eheleuten 78 Bundesgerichtshof, U r t . v. 18. 6. 1955 (IV ZR 71/55) = B G H Z 18, 13 ff. und die übrigen i n A n m . 47 oben zitierten Entscheidungen des BGH. 77 Hiergegen neuerdings Larenz, A T (1967), §9 I, S. 110; für die Annahme eines contractus sui generis: Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 1 Einl. zum EheG, S. 35 und v o r allem RdNr. 20 ff. zu § 11 EheG, S. 189 ff. m i t zahlreichen Nachweisen; Bosch: FamRZ 1966, 63; Gernhuber, FamR 1964, § 11 I I 4, S. 98; Lehmann-Henrich, 4. A u f l . 1967, 24; Mikat: FamRZ 1963, 71; D. Schwab: FamRZ 1965, 474; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 2 vor §11 EheG, S. 121; Raiser: Z e v K R 7 (1959/60), 318. 78 Vgl. Mikat: FamRZ 1963, 72; Hoff mann-Stephan, 2. Aufl. 1968, RdNr. 2 Einl. zum EheG, S. 35; RdNr. 21 zu § 11 EheG, S. 189; Gernhuber, FamR 1964, §3, S. 20ff.; §24 I 2, S. 200; Dombois, S. 873 ff.; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 3 vor § 11 EheG, S. 122.

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keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt werden 8 0 . Wie auch Larenz hervorgehoben hat, ist es i n der Tat unverständlich, wie man angesichts des eindeutigen rechtlichen Befunds i n dieser Frage der Eheinstitution als einer rechtlich verbindlichen Ordnung überhaupt anderer Ansicht sein kann 8 1 . „Es steht m i r frei zu h e i r a t e n . . . Aber die damit typisch, d. h. institutionell verknüpften Verbindlichkeiten vermag ich nicht abzuwälzen oder auszuschließen 82 ." Die Eheleute können deshalb, wie es der Bundesgerichtshof (übrigens i n Übereinstimmung m i t den Motiven zum BGB 8 3 ) einmal vor Jahren ausgesprochen hat, einem den Sinn der Ehe verfehlenden Verhalten auch „nicht dadurch den Charakter der objektiven Ehe Verfehlung nehmen, daß sie sich ausdrücklich oder stillschweigend durch eine beiderseitig gebilligte Lebensführung gegenseitig i h r Einverständnis dazu g e b e n . . . Sie sind vielmehr an die von ihrem Willen unabhängige Ordnung des Ehelebens gebunden" 84 . Als personale Gemeinschaft weist die Ehe über sich hinaus auf die Familie, die aus ihr hervorgeht 8 5 . A n der Erfüllung des grundgesetzlichen Auftrags, auch die Familie zu schützen 86 und nach Kräften zu fördern 8 7 , muß der Staat ein vitales Interesse haben 88 . Auch hier kommt i n erster Linie wie bei der Ehe Sicherung ihres Bestandes und ihrer Dauer i n Betracht, da Pflege und Erziehung der Kinder elterliches Beispiel verlangen und deshalb eine auf Dauer angelegte Verbindung 79

Vgl. Müller-Freienfels, S. 65. Vgl. Müller-Freienfels, S. 65; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 3 vor § 11 EheG, S. 122; A n m . 9 ff. zu §41 EheG, S. 340 f.; Ho ff mann-Stephan, 2. Aufl. 1968, RdNr. 2 zu § 41 EheG, S. 406; Raiser : Z e v K R 7 (1959/60), 317. 81 Vgl. JZ 1968,97 gegen Ernst Wolf (jur.) : JZ 1967, 749 ff. 82 Dombois, S. 902 - 904; vgl. auch Beitzke, FamR, 13. A u f l . 1966, §§ 1 I I 2, S. 3: „Es gibt insoweit keine vertragliche Abänderbarkeit des Inhalts der Ehe." 83 Vgl. Motive I V . 562: i m Eherecht dürfe nicht „das Prinzip der individuellen Freiheit herrschen", vielmehr sei „die Ehe als eine v o n dem W i l l e n der Ehegatten unabhängige sittliche u n d rechtliche Ordnung anzusehen". 84 So ausdrücklich der B G H , U r t . v. 18. 12. 1957 (IV ZR 226/57) = B G H Z 26, 199 = FamRZ 1958, 126 f. = JZ 1958, 505 f. Vgl. auch die i n A n m . 74 genannten Autoren sowie BGH, U r t . v. 7. 10. 1964 (IV ZR 162/63) = B G H Z 43, 65 ff.; B G B R G R K (Wüstenberg), A n m . 8 zu §43 EheG, S. 396 m i t weiteren Nachweisen; Beitzke, FamR, 13. A u f l . 1966, § 1 I I 2, S. 3. 85 Vgl. dazu unsere Ausführungen i n FamRZ 1963, 69 - 72; HoffmannStephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 11 u n d 12 der Einl. zum EheG, S. 37; LehmannHenrich, FamR, 4. Aufl. 1967, 7 f. 86 Vgl. BVerfGE, U r t . v. 29. 7. 1959 (wie oben A n m . 49), BVerfGE 10, 59 ff.; Beschl. v. 4. 5.1960 (1 B v L 17/57) = BVerfGE 11, 69; Urt. v. 11. 7.1961 (1 B v L 32/57) = BVerfGE 13,195 ff. 87 Vgl. dazu Leibholz-Rinck, RdNr. 1 u n d 4 zu A r t i k e l 6 Grundgesetz, S. 132 f., 135 f.; Gernhuber, FamR, 1964, § 5 I I 1, S. 32. 88 Vgl. Dölle, FamR I, 1964, § 5 I, S. 52 ff.; § 38 I I , S. 477 f.; Müller-Freienfels, S. 31, 46, 49, 58 ff., 69, 71, 128, 131 f.; Gernhuber, FamR, 1964, § 5 I, S. 30 ff.; Raiser : Z e v K R 7 (1959/60), 317; Lehmann-H enrich, 4. A u f l . 1967, 13 ff., 129 ff.; Mikat: FamRZ 1963,71. 80

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beider Eltern, deren Bestand nicht vom wechselvollen Spiel der Gefühle abhängig sein kann 8 9 . Was auch immer zu Gunsten einer leichteren Scheidbarkeit von kinderlos gebliebenen Ehepaaren, die meinen, nicht mehr miteinander leben zu können, angeführt werden mag (und kann): spätestens hier muß diese Sicht der Ehe allein aus der willensmäßigen Bindung der Ehegatten und ihrer vertraglichen Ausgestaltung i m Einzelfall auf Ablehnung stoßen 90 . Sie w i r d dem Gesichtspunkt nicht gerecht, daß die (grundsätzliche) Unauflöslichkeit der Ehe eine nicht wegzudenkende Voraussetzung für die Erziehung der Kinder i m Sinne des Elternrechts aus A r t i k e l 6 Absatz 2 Grundgesetz ist; m i t dem Wegfall der (grundsätzlichen) Unauflöslichkeit der Ehe i m staatlichen Recht würden die aus ihr hervorgehenden Kinder die Familie als Ort der Geborgenheit und des Schutzes verlieren, den die Verfassung für sie bestimmt hat 9 1 . W i r betonen daher nochmals 92 , daß das Festhalten an der dem Grundsatz nach gegebenen Unlöslichkeit der Ehe auf der personalen Ebene nicht nur ihrem Sinn als Gemeinschaft zweier miteinander grundsätzlich lebenslang verbundener Ehepartner entspricht, sondern auf der sozialen Ebene — von allem Grundsätzlichen einmal abgesehen — auch der sicherste Weg ist, um auf dem Boden der Wirklichkeit zu bleiben 9 3 ; denn alle Werte der Humanität „brauchen die Ehe als den Ort der erlebnismäßigen Verdeutlichung und Weitergabe an die folgenden Generationen" 94 . Während die Struktur der Familie als Herrschafts- und Produktionseinheit heute nur noch eine recht untergeordnete Rolle spielt 9 5 , nehmen ihre persönlichkeitsbildenden Solidaritäts89 Vgl. dazu Mikat, FamRZ 1963, 69 ff.: Lehmann-Henrich, 4. Aufl. 1967, 24 f.; Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 11 f. der Einl. zum EheG, S. 37; MüllerFreienfels, S. 127 f., 131 f.; Gernhuber, FamR, 1964, § 24 I I 1, S. 202. 90 Vgl. Mikat, FamRZ 1963, 71; Bosch, FamRZ 1966, 61; Dölle, FamR I, 1964, § 5 I 2, S. 54; § 38 I I , S. 478 A n m . 7; Giesen, FamRZ 1966, 524 ff.; Müller-Freienfels, S. 58 ff., 128, 269; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 Einl. zum EheG, S. 4 ff.; A n m . 3 vor § 11 EheG, S, 122; A n m . 9 - 11 zu § 41 EheG, S. 340 f.; A n m . 9 f. zu § 48 EheG, S. 501; A n m . 116 - 118 zu § 48 EheG, S. 528 f.; A n m . 195 f. zu § 48 EheG, S. 553; Hoff mann-Stephan, 2. Aufl. 1968, RdNr. 11 f. der Einl. zum EheG, S. 37; RdNr. 2 zu §41 EheG, S. 406; vgl. auch Beitzke, FamR, 13. Aufl. 1966, § 20 I I I 2c, S. 128 f. (zu § 48 Abs. 3 EheG). 91 Zutreffend Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 12 Einl. zum EheG, S. 37; vgl. auch Müller-Freienfels, S. 131 f. 92 . . . w i e schon i n FamRZ 1963, 73. 93 Zustimmend Ho ff mann-Stephan, 2. Aufl. 1968, RdNr. 12 der Einl. zum EheG, S. 37. 94 Vgl. Schöllgen, Der abnorme (homosexuelle) Mensch i m U r t e i l der M o r a l theologie: Konkrete Ethik, 1961, 413 f.; König, Soziologie der Familie: GehlenSchelsky, Soziologie, 1955, 126; Greifenhagen, Die Verstehensproblematik i m Dialog zwischen Soziologie u n d Theologie, untersucht am Beispiel der I n s t i t u tion: ZevEthik 4 (1960), 159 ff.; Dombois, S. 910; Häring, Soziologie der Familie, 104 ff. 95 Vgl. Elisabeth Gössmann, M a n n u n d Frau i n Familie und Öffentlichkeit, 1964 (dazu Giesen i n FamRZ 1965,165 f.).

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funktionell immer mehr zu. Gerade der Staat, der demokratisch sein und die Werte der Persönlichkeit, Menschenwürde und Freiheit v e r w i r k lichen und ihre Verwirklichung ermöglichen und gewährleisten w i l l , braucht die sittlich gesunde und gefestigte Familie als die „Pflanzschule dieser Werte", als jenen „Lebenskreis, wo allein die Gemeinschaftsform den Sicherheitsgrad elementarer Selbstverständlichkeit erlangen kann" 9 6 . Gerade i n der besonderen Betonung der personalen Kräfte entspricht die moderne Familie einem unabweisbaren Bedürfnis der Industriegesellschaft. Gerade infolge der weitgehenden Verlagerung des Schwergewichts von der sozialen Schutzfunktion auf die personale Sphäre ist die Familie nach Jakob David besonders befähigt und berufen, unserer modernen Gesellschaft, „von der sie so bedrängt wird, von der sie aber auch unzählige Güter und Bereicherungen entgegennehmen darf" 9 7 , unersetzliche Dienste zu leisten und damit eine Aufgabe zu erfüllen, die ihr schlechthin keine andere Institution menschlicher Gemeinschaft abnehmen kann. Das dringendste rechtspolitische Postulat an Staat und Gesellschaft ist es daher, die Familie als solche stark zu machen 98 . Zerschlägt man demgegenüber die Institutionen eines Volkes, „dann w i r d die ganze elementare Unsicherheit, die Ausartungsbereitschaft und Chaotik i m Menschen freigesetzt" 99 . Deutlich zeigt sich gerade an diesem Befund die vorbildhafte Funktion des Rechts i n seiner Auswirkung auf die soziale Wirklichkeit. Denn indem der Gesetzgeber i n seinem Eherecht bestimmte Forderungen an die Eheleute stellt und sie andererseits auch i n bestimmten Erwartungen schützt 100 , zieht er Konsequenzen aus der anthropologischen Grunderfahrung, daß der als Mängelwesen instinktarme Mensch für 96 Schöllgen, Grenzmoral. Soziale Krisis und neuer Aufbau, 1946, 104; ähnlich A. Auer, Ehe: Handbuch Theologischer Grundbegriffe (hrsg. von Fries), Band I , 1962, 241 ff. 97 David, Lage u n d Aufgabe der Familie i n der Industriegesellschaft: A r z t u n d Christ 9 (1963), 138; auch Leclercq-David, S. 26 f.; A . Auer (wie oben A n m . 96), 249 ff. 98 Zutreffend Dölle, FamR 1,1964, § 1 V I 1, S. 10. 99 Zutreffend Gehlen, Anthropologische Forschung, 1961, 24; vgl. außerdem Gehlen, Urmensch u n d Spätkultur, 1956, 8 ff.; Gehlen, Die Seele i m technischen Zeitalter, 1957, 57 ff., 114 ff., bes. 57, 59,116 f. 100 Vgl. Larenz: JZ 1968, 96 f. I n ähnlichem Sinn auch B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 196 zu §48 EheG, S. 553 u n d die dort zitierten Entscheidungen, besonders das Z i t a t aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts H a m b u r g (SJZ 1946, 93) : „Der Glaube an die Gerechtigkeit der geltenden Rechtsordnung, die Uberzeugung von der Unantastbarkeit der Familie u n d der Unverbrüchlichkeit des ehelichen Treuegelübdes, das Vertrauen, daß die Gerichte dem ehetreuen Gatten gegenüber leichtfertigen Wünschen des anderen ihren Schutz gewähren werden, das sind sittliche Werte erster Ordnung, die durch die V e r neinung der Beachtlichkeit des Widerspruchs gefährdet werden u n d denen i m Regelfall keine zugunsten der Scheidung der Ehe streitenden Umstände von gleichem oder überwiegendem sittlichen Gewicht gegenüberstehen."

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gleiche Situationen seiner persönlichen Lebensführung stereotype Modelle von Verhaltensfiguren schafft, die i h m als überpersönliches (institutionelles und transpersonales) Verhaltensmuster eine willkommene Handreichung zur Bewältigung seiner eigenen Lebensaufgaben bieten und seine Kräfte freisetzen für andere persönliche Aufgaben und Ziele 1 0 1 . I n sofern sind personale und institutionelle Betrachtungsweise, wie Dölle sagt, i n der Tat „ n u r die zwei Seiten eines einheitlichen Phänomens" 1 0 2 menschlicher Verhaltensweise. Zutreffend weist Gehlen darauf hin, daß der Mangel an stabilen Institutionen, die ja i m Grunde nichts anderes sind als vorgeformte und sozial eingewöhnte Entscheidungen, die Entschlußfähigkeit, aber auch die Entschlußwilligkeit des Menschen überbeanspruche und ihn, die „Bastionen der Gewohnheit schleifend", schutzlos mache vor den zufällig nächsten Reizen 103 . I n diesem Sinn kann er von einer Entlastungsfunktoin der Institutionen sprechen, die zugleich zur Stabilisierung der persönlichen Unsicherheit führt und die Persönlichkeitsbildung und -entfaltung des einzelnen ermöglicht und fördert 1 0 4 . Da das Wesentliche einer dauerhaften Institution i n ihrer Uberdeterminiertheit besteht, muß sie nicht nur i m unmittelbar praktischen Sinn zweckmäßig und brauchbar sein, sie muß auch Anknüpfungspunkt und „Verhaltensunterstützung" (behaviour support) höherer Interessen sein und nach Gehlen deshalb auch den „anspruchsvollsten und edelsten Motivationen noch Daseinsrecht und Daseinschancen geben", damit sie die tiefen vitalen, aber auch die geistigen Bedürfnisse 101

Vgl. Mikat: FamRZ 1963, 70. FamR, 1964 (Band I), §5 I 3, S. 55; zustimmend Bosch: FamRZ 1966, 61 u n d neuerdings auch Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 109 A n m . 1; demgegenüber hält Gernhuber, FamR, 1964, § 3 Abschnitt 4, S. 21, jeden „Rückgriff auf eine I n s t i tutionenlehre (etwa i m Sinne einer idealistischen Philosophie) bei der I n t e r pretation staatlichen Eherechtes" f ü r ausgeschlossen, w e i l „jede Institutionenlehre . . . metaphysisch fundiert" sei u n d die Heranziehung solcher Maßstäbe „eine Verletzung der Pflicht des Staates zur Toleranz" bedeute; aber auch Gernhuber spricht v o n der bürgerlichen Ehe als einer sozialen Verhaltensform, „ i n der sittliche Gehalte die tragenden Elemente bilden" (S. 21) ; diese A n t i n o m i e der Ausdrucksweise w i r d v o n Larenz kritisiert: „Daß jede E t h i k — auch Gernhubers eigenes Verständnis »sittlicher Gehalte' der Ehe — letztlich ,metaphysisch fundiert' ist, ist k e i n Grund, sie auszuschließen, w e n n es sich u m das Verständnis — zugegebenermaßen — »sittlicher Gehalte' handelt, die der recht liehen Regelung vorgegeben sind." (AT, 1967, § 9 I, S. 108 A n m . 1; vgl. auch Larenz: JZ 1968, 96 f.). K r i t i s c h gegen Gernhuber auch Bosch: FamRZ 1966, 61. Vgl. i m übrigen auch Mikat: FamRZ 1963, 69 - 72 sowie Dölle, FamR I, 1964, § 5 I, S. 54 bei u n d i n A n m . 20 ebd. 103 Vgl. Gehlen, Die Seele i m technischen Zeitalter, 59. 104 Vgl. Gehlen, Anthropologische Forschung, 72 : „ M a n k a n n anthropologisch den Begriff der Persönlichkeit n u r i m engsten Zusammenhang m i t dem der Institutionen denken; die letzteren geben der Personqualität i n einem anspruchsvollen Sinn überhaupt erst die Entwicklungschance." Vgl. außerdem auch Dombois, S. 873 ff. u n d 909 ff.; Greiffenhagen (wie oben A n m . 94), 159 ff.; Schöllgen, Entlastung oder Entfremdung? Sinn u n d Recht einer öffentlichen M o r a l : Hochland 58 (1965), 101 ff. 102

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nach Dauer, Gemeinsamkeit und Sicherheit erfüllen kann; so verstanden sichern die Institutionen also etwas vom Dasein und Wirksamsein des Ideellen, wenn sie „aus dem perfiden Terrain des Subjektiven und auf den festen Boden der vernünftigen Tatsachen, Bedürfnisse und Interessen führen" 1 0 5 . I n eben diesem Sinn setzt auch die Ehe i n ihrer rechtlich anerkannten und geregelten institutionellen Ordnung „ein für alle gültiges Maß für das Zusammenleben der Geschlechter" 106 , und die rechtliche Bindung gibt den einzelnen darüber hinaus einen Halt, der ihnen über die unvermeidlichen Schwankungen der Gefühle hinweg auch i n den Widrigkeiten äußerer Lebensumstände die Überwindung von Krisen zu erleichtern vermag. Was Friedrich Carl von Savigny i n seinem Kampf u m ein strengeres Ehescheidungsrecht i n Preußen schon i m Jahre 1844 schrieb, hat auch heute an Aktualität noch nichts verloren: „Bei vielen Ehen liegt der Grund des Verderbens schon i n der A r t , wie sie geschlossen werden. Nicht selten steht den neuen Ehegatten . . . schon der bestimmte Gedanke an die leichte Auflösung vor Augen, i n vielen anderen Fällen w i r d wenigstens die Ehe m i t gedankenlosem Leichtsinn geschlossen . . . Betrachten w i r . . . die A r t , wie der Unfriede i n schlechten Ehen entsteht, und endlich unerträglich wird, so werden dabei nur höchst selten mächtige Leidenschaften zum Grunde liegen. Vielmehr werden zuerst leichte Abwandlungen von übler Laune, Selbstsucht, Roheit, böser Lust vorhanden sein, denen durch einen mäßigen Aufwand von Selbstbeherrschung begegnet werden könnte. N u r w e i l der Versuch dazu nicht gemacht wird, gewinnen solche Neigungen durch Nachgiebigkeit und Gewöhnung einen solchen Grad von Herrschaft über den Menschen, daß sie i h m und anderen verderblich werden. Wenn nun dem Ehegatten, der auf solche Abwege kommt, der Gedanke an ein ernstes, die bloße W i l l k ü h r beschränkendes Gesetz vor Augen steht, so w i r d er vielleicht jene Selbstbeherrschung anwenden und der Friede w i r d wiederhergestellt werden. Weiß er dagegen, daß das Gesetz die W i l l k ü h r nicht zügelt, sondern frei läßt, so w i r d er sich selbst jene mäßige Gewalt nicht anthun, und das Übel w i r d bald unheilbar werden 1 0 7 ." 105 Gehlen, Die Seele i m technischen Zeitalter, 116 u n d 118; ähnlich Gehlen, Anthropologische Forschung, 23 f., 68, 70 ff. Vgl. auch Dombois, S. 916 ff. 106 Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 109; vgl. auch Larenz: JZ 1968,96 f. sowie ferner: B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 3 v o r § 11 EheG, S. 122; A n m . 9 - 1 1 zu §41 EheG, S. 340 f.; Hoffmann-Stephan, RdNr. 5 - 1 3 der Einl. zum EheG, S. 35 - 37 m i t zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung u n d neuerer Literatur. 107 F. C. von Savigny, S. 16 f. Vgl. auch Häring, Soziologie der Familie, 74 f.: „Daß die Ehescheidung früher weder bei der Gründung der Ehe, noch i m Falle von Schwierigkeiten u n d Krisen, noch bei ihrem Scheitern überhaupt i n den Gesichtskreis trat, stützte die Ehe nicht n u r äußerlich, sondern v i e l wirksamer i n ihrem subjektiven Gehalt. Die natürlichen Spannungen wurden nicht n u r äußerlich ertragen, sondern von vorne herein ganz anders erfahren u n d v e r -

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Das Wissen um die grundsätzliche Unauflöslichkeit der Ehe als rechtlicher Verbindung verbürgt demgegenüber „ i n der Regel", wie Larenz ausführt, „die Ernstlichkeit des Entschlusses, die Ehe einzugehen, und stärkt den Willen, an der einmal eingegangenen Verbindung festzuhalten" 1 0 8 . III. Unauflöslichkeit der Ehe kann freilich für den Staat nicht absolute Unauflöslichkeit der Ehe bedeuten, wie dies für ein religiöses Ehemodell denkbar und i m kanonischen Eherecht auch der Fall ist. I n diesem Zusammenhang kann die Mahnung des II. Vatikanischen Konzils nicht ernst genug genommen werden, daß die Verwirklichung religiöser Wertvorstellungen ihrem Wesen nach vor allem i n inneren, willentlichen und freien A k t e n bestehe, durch die sich der Mensch unmittelbar auf Gott hinordne: und Akte dieser A r t „können von einer rein menschlichen Gewalt weder befohlen noch verhindert werden" 1 0 9 . So läßt sich denn auch die absolute Unauflöslichkeit der Ehe i m Unterschied zur grundsätzlichen letztlich nur aus einer freiwillig angenommenen Lebens- und Glaubensüberzeugung vorleben 1 1 0 — die sich der vom Staat konzedierten Ausnahmemöglichkeit der Ehescheidung ja nicht zu bedienen braucht —, nicht aber m i t Mitteln des staatlichen Rechts erzwingen. Der religiös neutrale Staat setzt sich nicht i n Widerspruch zu sich selbst, wenn er die Ehe und die Familie als solche möglichst und — soweit rechtliche M i t t e l überhaupt tragen — in ihrer Dauer sichert, aber andererseits den Notausgang der Ehescheidung offenhält. Denn wo die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft schlechthin ausgeschlossen und ihre Wiederherstellung überhaupt nicht mehr zu erwarten ist, weil nicht nur die geschlechtliche und geistig-personale Lebensgemeinschaft unwiderruflich aufgehoben ist, sondern weil auch die sonstigen familiären und institutionellen Funktionen der Ehe tiefgreifend gestört sind 1 1 1 , arbeitet. Heute steht die Dauer der Ehe immer mehr auf der individuellen Bewährung . . . Das I n d i v i d u u m ist auf sich selbst zurückgeworfen, ja von der bürgerlichen Gesellschaft her dauernd angefochten." 108 Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 109; Larenz: JZ 1968, 96 f.; vgl. außerdem auch Müller-Freienfels, S. 133. 109 Exercitium namque religionis, ex ipsa eius indole, consistit imprimis i n actibus internis voluntariis et liberis, quibus homo sese ad Deum directe ordinat: huiusmodi actus a potestate mere humana nec imperari nec prohiberi possunt: Declaratio de libertate religiosa A r t . 3 Abs. 3: A A S 58 (1966), 932. 110 Zutreffend Müller-Freienfels, S. 123; vgl. auch Horstmann: FamRZ 1964, 613. 111 Vgl. unsere Ausführungen i n FamRZ 1963, 74; diese Forderung nach ganzheitlicher Betrachtungsweise gilt f ü r alle Scheidungstatbestände, nicht n u r für §48EheG; für § 43 EheG u n d §48 EheG ausdrücklich zustimmend (wenn auch i m übrigen zurückhaltender) B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 159 zu § 43 EheG, S. 435 u n d A n m . 56 zu § 48 EheG, S. 513.

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da fragt es sich, ob die Aufrechterhaltung der bürgerlichrechtlichen Ehe 1 1 2 selbst dann noch von der staatlichen Rechtsordnung gefordert werden darf, wenn es nur noch um den äußeren Schein ohne die Chance eines neuen Anfangs geht. Muß die nur noch einer hohlen Form nach bestehende einzelne Ehe in jedem Fall um der Ehe als Institution willen aufrechterhalten werden, auch dann, wenn die konkrete Ehe keine soziale Funktion mehr erfüllen kann? W i r meinen, daß die rechtliche Institution der Ehe um des Menschen willen da ist, nicht umgekehrt 1 1 3 . Gerade weil der Staat gehindert ist, religiöse Ehevorstellungen zum tragenden Grund seines Scheidungsrechts zu machen, w i r d er sich i m wesentlichen darauf beschränken müssen, die Aufrechterhaltbarkeit der jeweils konkreten Ehe an den i n ihr noch realisierbaren sozialen Funktionen zu messen (etwa am Interesse der noch minderjährigen Kinder sowie an der Sicherung des Unterhalts für die Kinder und die Ehefrau u. dgl.). Daß die Aufrechterhaltung einer völlig zerrütteten Ehe i m Interesse der Ehe als „Institution" liege, kann generell nicht behauptet werden. Es kann durchaus möglich sein, daß eine staatliche Rechtsordnung, die das Ventil einer Ehescheidung nicht kennt, die Ehe als Institut i m Bewußtsein der Bevölkerung eher schädigt als stützt. Dem Staat bleibt es verwehrt, unglücklich gewordene Eheleute auf einen religiösen Sinn ihres persönlichen Leidens unter einer gescheiterten Ehe zu verweisen — ein Aufruf, der i n einem religiösen Ehemodell noch legitim 112

A u f die Frage, welche Form der bürgerlichen Eheschließung vorzuziehen sei, die fakultative oder die obligatorische Zivilehe, braucht hier nicht näher eingegangen zu werden. Eine sehr grundsätzliche rechtliche Darstellung m i t erschöpfenden Literaturhinweisen zum heutigen Meinungsstand findet sich jetzt bei Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 4 - 4 3 v o r § 11 EheG, S. 170 bis 181, die i n RdNr. 43, S. 180/1 zu dem Ergebnis gelangen, daß der Weg zur fakultativen Eheschließung de lege ferenda nicht verschlossen bleiben sollte. Andererseits scheint sich i m katholischen Verständnis der Zivilehe eine positivere Beurteilung anzubahnen. So heißt es i n dem v o m niederländischen Episkopat herausgegebenen sog. Holländischen Katechismus von 1966 (Glaubensverkündigung f ü r Erwachsene. Deutsche Ausgabe des Holländischen Katechismus, Dekker & V a n de Vegt Ν . V., Nijmegen-Utrecht 1968, 441): „Es ist verständlich, daß auch der Staat, nach dem V o r b i l d der Kirche, die Forderung nach Rechtssicherheit f ü r die Ehe erhob. So wurde die standesamtliche T r a u u n g eingeführt . . . V o r der kirchlichen Feier findet auf dem Standesamt der zivile Eheabschluß statt. Dieses Versprechen gegenseitiger Treue, abgegeben v o r der Gemeinschaft des Volkes, die der Standesbeamte vertritt, ist auch f ü r den K a t h o l i k e n mehr als eine bloße Formalität. Es ist T e i l des gesamten Jasagens zueinander, das allerdings f ü r den K a t h o l i k e n erst vollendet ist, w e n n es auch v o r der Kirche geschehen ist. Deswegen ist es auch nicht gut, w e n n zwischen dem einen u n d dem anderen Jawort eine zu lange Zeit verstreicht." 113 Höchst problematisch ist die Behauptung Ernst Wolfs (jur.), jede institutionelle Eheauffassung entstamme einem „autoritären und totalitären w e l t anschaulichen Kollektivismus" u n d sei damit notwendig „absolute Verneinung des einzelnen Menschen, seiner Freiheit u n d seines Rechtes" (JZ 1967, 661; vgl. auch JZ 1967, 749 ff.). Gegen Wolf jetzt v o r allem Larenz: JZ 1968, 96 f. Vgl. auch Müller-Freienfels, S. 154, Lehmann-Henrich, 4. A u f l . 1967, 129 u n d Bosch: FamRZ 1966, 63.

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sein kann 1 1 4 . Für den staatlichen Gesetzgeber gilt es auch hier, die Mitte zu finden: die Ehe als soziale Institution kann durch eine zu rigorose Scheidungspraxis ebenso gefährdet werden wie durch eine zu laxe. M i t der Hinnahme der Ehescheidung selbst stellt sich das Problem ihrer Begrenzung. I n der Bundesrepublik gilt die Ehescheidung wegen Verschuldens des beklagten Ehegatten (§§ 42, 43 EheG) vom staatlichen Standpunkt aus heute wohl kaum noch als problematisch. Dabei w i r d i m wesentlichen davon ausgegangen, daß der schuldige Ehegatte, der durch seine ehe widrigen Verfehlungen sich „außerhalb der rechtlich geschützten Ordnung des Ehestandes gestellt" hat 1 1 5 , damit das Recht verwirkt, von sich aus den anderen Ehegatten an eine Gemeinschaft zu binden, die er selbst durch sein Verhalten zuvor mißachtet und verletzt hat. Tragender Grund der Ehescheidung i n diesen Fällen ist aber nicht das Verschulden, sondern die durch die Eheverfehlung verursachte Ehezerrüttung. Eine Ehescheidung ist deshalb nicht zulässig, wenn die Eheverfehlung nicht zur Zerrüttung der Ehe geführt hat; für § 43 EheG ist das schon aus dem Gesetzestext abzuleiten, für den Ehebruchstatbestand kann nach unserer Ansicht auch über den Tatbestand des § 49 EheG hinaus nichts anderes gelten 1 1 0 . Z u großen Bedenken gibt dagegen die Konventionalscheidung Anlaß, also Fälle der Scheidung auf Grund eines der Kontrolle des Gerichts weitgehend unzugänglichen gegenseitigen Einverständnisses m i t der endgültigen Trennung. Zwar w i r d sich nie verhindern lassen — in welcher Form auch immer das Scheidungsrecht dem Verschuldens- oder Zerrüttungsprinzip oder beiden verpflichtet sein mag —, daß Ehegatten, die beide geschieden sein wollen, notfalls dadurch an das Ziel ihrer Wünsche gelangen, daß sie dem Gericht einen „sicheren" Scheidungsgrund vorspiegeln, dadurch eine gesetzwidrige Ehescheidung erschleichen und auf diese Weise, wie jüngst der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, einen der sittlichen Ordnung i m hohen Maße widersprechenden Zu114 Vgl. dazu Mikat: FamRZ 1963, 72 (bei u n d i n A n m . 81 ebd.) sowie LeclercqDavid, S. 85 ff., 195 ff. 115 Vgl. etwa BGH, U r t . v. 18.12.1959 (IV ZR 158/59) = FamRZ 1960,188. 116 Vgl. unsere Ausführungen i n FamRZ 1962, 81 ff.; wie hier: Göppinger: FamRZ 1961, 300; Müller-Freienfels, S. 139 f.; Habscheid: FamRZ 1958, 204; Beitzke, FamR, 13. A u f l . 1966, §20 I 1, S. 121 f.; Lehmann-Henrich, FamR, 4. A u f l . 1967, 133 (a. A . noch Lehmann i n der 3. Aufl. 1960, § 20 I I I l a ) ; vgl. jetzt auch Hoffmann-Stephan, RdNr. 3 v o r § 42 EheG, S. 443. Die w o h l (noch) herrschende Auffassung ist gegenteiliger Ansicht: B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 20 u n d 21 zu § 42 EheG, S. 380 (aber de lege ferenda w i e hier) u n d A n m . 12 zu §49 EheG, S. 609; Palandt-Lauterbach, 27. A u f l . 1968, A n m . 2 zu §42 EheG, 5. 1980; Erman-Ronke, 4. A u f l . 1967, A n m . 1 zu §42 EheG, S. 1998; Blanke: FamRZ 1966, 329 ff.; Dölle, FamR 1,1964, § 39 I 3, S. 487; Bosch, Familienrechtsreform, 1952, 44 u n d w o h l auch Gernhuber, FamR, 1964, § 26 11, S. 222 f.

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stand herbeiführen 1 1 7 . Soll aber diese Möglichkeit den Gesetzgeber dann dazu veranlassen, die Konventionalscheidung einzuführen 1 1 8 , die m i t dem Wesen einer grundsätzlich auf Lebensdauer angelegten Ehe schwerlich zu vereinbaren wäre 1 1 9 ? Bedenken bestehen aber auch gegen die ausschließlich objektiv verstandene Zerrüttungsscheidung 12°, die ohne Rücksicht auf und unabhängig vom Verschulden eines der beiden oder beider Ehegatten bei objektiv zerrütteter Ehe ausgesprochen w i r d 1 2 1 . Hiergegen ergeben sich gerade vom Wesen der Ehe als einer inhaltlich i n ihrem K e r n vorgegebenen, personalen, die Ehegatten i n ihrem sittlichen Verantwortungsbewußtsein verpflichtenden Lebensgemeinschaft her sehr große Bedenken. Denn es kommt entscheidend darauf an, was die Eheleute aus ihrer Ehe machen. Deshalb w i r d man bei der Frage, ob einem Gatten das Scheitern seiner Ehe als Schuld zuzurechnen ist, äußeren Verhältnissen kein zu großes Gewicht beimessen und den Fehlschlag der Ehe auch nicht leichthin auf das „Schicksal" zurückführen dürfen, wo doch, wie Dölle zu Recht bemerkt, i m Grunde ein menschliches Versagen vor einer vom Schicksal gestellten Aufgabe vorliegt 1 2 2 . Man w i r d also i n der bloßen Tatsache, daß sich der eine Ehegatte innerlich vom anderen abwendet, i m allgemeinen keine unabwendbare Verhängung eines Schicksals von fremder Determination sehen dürfen; denn bei jedem Vorgang dieser A r t bleibt auch sittliche Freiheit wirksam und m i t ihr die Möglichkeit einer Willensentscheidung, für die derjenige, der sie trifft, auch verantwortlich ist. 117 BGH, U r t . v. 30. 10. 1963 (IV ZR 31/63) = B G H Z 41, 173, zustimmend Habscheid: FamRZ 1965, 189 u n d zusammenfassend Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 47 - 72 zu § 72 EheG, S. 752 - 759. 118 Zutr. Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 113. 110 Wie hier: B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 9 zu § 48 EheG, S. 501; ob ihre Einführung m i t A r t . 6 Abs. 1 GG vereinbar wäre, ist kontrovers: verneinend z. B. Bosch, Neue Rechtsordnung i n Ehe u n d Familie, 1954, 49, bejahend Gernhuber, FamR, 1964, der zwar i n § 5 I 2, S. 31 das grundsätzliche Bekenntnis zur Beendigung der Ehe allein durch den T o d f ü r der einfachen Gesetzgebung entzogen, aber andererseits i n § 24 I I 1, S. 201 m i t dortiger A n m . 1 die Einführung der einverständlichen Ehescheidung (zwar f ü r wenig wahrscheinlich, aber) f ü r zulässig hält, w e i l „einer Einführung . . . A r t . 6 I GG nicht entgegen" stehe. M i t sehr beachtenswerten Gründen gegen die Konventionalscheidung: MüllerFreienfels, S. 128 ff. 120

Dazu v o r allem Müller-Freienfels, S. 135 ff. Z u neueren englischen Reform Vorschlägen i n dieser Richtung vgl. Giesen: FamRZ 1966, 524 ff. u n d die dort zitierte L i t e r a t u r sowie v o n Metzler: FamRZ 1967, 662 f. 122 Dölle, FamR I, 1964, §39 I V 3a, S. 539; ähnlich Heusinger: FamRZ 1965, 233 ff. Aus der Rechtsprechung: BGH, U r t . v. 4. 6.1951 (IV ZR 27/50) = B G H Z 2, 255 ff.; U r t . v. 9. 7. 1951 (IV ZR 78/50) = B G H Z 3, 70ff.; U r t . v. 16. 1. 1963 (IV ZR 110/62) = B G H Z 39, 26 ff. = FamRZ 1963, 239 ff. Vgl. auch die Ausführungen v o n Habscheid: FamRZ 1963,415 ff. 121

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Betrachtet man dagegen unabhängig vom Verschulden der Eheleute nur den objektiven Zustand der zerrütteten Ehe, wie das beim Scheidungsgrund der objektiven Zerrüttung der Ehe stets der Fall ist, so läßt man die entscheidende Frage außer Betracht, w o r i n eigentlich die Zerrüttung überhaupt ihre Ursachen hat. Damit nimmt man den Ehegatten die moralische Verantwortung für Gestaltung und Schicksal ihrer Ehe ab. Die Ehezerrüttung ist dann nichts anderes als ein Schicksalsschlag, ein Mißgeschick, das scheinbar von den kleinsten Anfängen an unaufhaltsam über die widerstandsunwilligen (und, wie man wohl oft meint, widerstandsunfähigen) Ehegatten hereinbricht. Solche Einstellung zur Ehe muß notwendig den Willen zu einer verantwortungsbewußten Mitgestaltung der Ehe lähmen 1 2 3 und die Scheidung gleichsam griffbereit als allzeit offenen Fluchtweg aus dem weiten Bereich ehelicher Schwierigkeiten nahelegen 124 . Es liegt auf der Hand, daß durch diesen Prozeß der Entpersonalisierung und Entsittlichung die Ehe inhaltlich immer weiter ausgehöhlt und i n ihren Funktionen geschwächt w i r d 1 2 5 . Wenn die Frage nach der individuellen Verantwortlichkeit beider Ehegatten für das Schicksal und den Zusammenbruch ihrer Ehe bei der Entscheidung darüber, ob die zerrüttete Ehe geschieden werden soll oder nicht, überhaupt keine Rolle mehr spielen, sondern nur noch i m Zusammenhang m i t den Scheidungsfolgen 126 Berücksichtigung finden soll 1 2 7 , so w i r d dadurch die Flucht aus der Verantwortung i n einem Umfang erleichtert, der i n keiner Weise mehr dem Umstand Rechnung trägt, daß der Mensch gerade nicht blinden und unaufhaltsamen Schicksalsmächten ausgeliefert ist, sondern i n der Regel einen freien Willen und damit die Möglichkeit zu sittlich freier (d. h. verantwortungsbewußter oder verantwortungsloser) Willensentscheidung hat 1 2 8 . M i t 123 Dazu Bosch, Familienrechtsreform, 1952, 43ff.; ders., FamRZ 1966, 61 f.; Müller-Freienfels, S. 147 ff.; Hesse, S. 209; Gloege, V o m Ethos der Ehescheidung: Gedenkschrift f ü r Werner Eiert, 1955, 335ff.; Altmann, Die Lehre v o n der biblischen Weisung i n ihrer Anwendung auf das moderne Eherecht: Eherecht u n d Menschenrechte, 1951, 22; N. Soe, Christliche Ethik, 1949, 316; vor allem auch Gehlen, Anthropologische Forschung, S. 70 ff.; ders., Die Seele i m technischen Zeitalter, S. 73, 74,116,118; Häring, Soziologie, 68 ff. 124 Vgl. dazu unser Z i t a t aus der Abhandlung von F. C. von Savigny bei A n m . 107. 125 Vgl. Müller-Freienfels, S. 58 ff. u n d das oben i n A n m . 107 wiedergegebene Zitat aus Häring, Soziologie der Familie, 74 f. 126 vgl. unsere Hinweise i n A n m . 121. 127

Eine v o n allen Seiten her ausführliche Untersuchung zu diesem Problemkreis enthält der Report on Divorce Law Reform der englischen L a w Commission, London (H. M. S. O.) 1966, Cmnd. 3123. 128 Vgl. die i n A n m . 122 zitierte Literatur. Nach Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 59 zu § 48 EheG, S. 543, k a n n n u r dann von einer nicht verschuldeten Zerrüttung der Ehe die Rede sein, „ w e n n es dem Ehegatten trotz Aufbietens aller sittlichen K r ä f t e nicht möglich gewesen ist, sich die eheliche Gesinnung zu bewahren." Die Kommentatoren schreiben dazu: „Dabei dürfte es sich u m

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Recht kann deshalb Müller-Freienfels sagen, daß eine ausschließliche Beachtung der objektiven Zerrüttung nicht über den grundlegenden Mangel hinwegkommt, „daß sie die Selbstaufgabe und Aufsichnahme der Verantwortung übergeht und damit nicht der sittlichen Idee der durch die Ehe begründeten Lebensgemeinschaft genügend Rechnung trägt"129. I n seiner prinzipiellen Blindheit gegenüber den Ursachen der Ehezerrüttung ist daher zum Beispiel auch unser § 48 Absatz 1 EheG problematisch 130 . Es leuchtet ein, daß die Ehe auch rechtlich ein zu hoher Wert ist, als daß sie i n diesem Maße der Auflösung uneingeschränkt preisgegeben werden dürfte 1 3 1 . Schon die Anwendung des § 48 Absatz 1 EheG läßt sich als Ventil für unerträgliche Verhältnisse daher wohl nur dann rechtfertigen, wenn das Erfordernis unheilbarer Zerrüttung als K r i t e r i u m ernst genommen und nicht eilfertig bejaht, sondern streng geprüft w i r d 1 3 2 . Dabei ist davon auszugehen, daß innerhalb unseres geltenden Eherechts die Zerrüttungsscheidung eine Ausnahme gegenüber der Verschuldensscheidung darstellt, die ihrerseits wiederum eine Ausnahme gegenüber dem Prinzip der grundsätzlichen Unauflöslichkeit der bürgerlichen Ehe ist 1 3 3 . Diese Feststellung ist entscheidend für die richtige Bewertung des Verhältnisses von § 48 Abs. 2 zu § 48 Abs. 1 EheG 1 3 4 . A u f den ersten Blick gesehen scheint ja § 48 Abs. 1 den Regeltatbestand und § 48 Abs. 2 die Ausnahme wiederzugeben. Geht man aber davon aus, daß Grundsatz unseres deutschen Eherechts der Gedanke der prinzipiellen Unauflöslichkeit des ehelichen Bandes ist, daß bereits die Verschuldensscheidung hiervon eine Ausnahme bildet und extreme Ausnahmefälle handeln" (S. 543). Wichtig i n diesem Zusammenhang auch BGH, Urt. v. 7.10.1964 (IV ZR 162/63) = B G H Z 43, 65 ff. 129 Zutreffend Müller-Freienfels, S. 147 - 148. 130 Zutreffend Gernhuber, FamR, 1964, § 2 7 I V 5, S. 258. 131 Zutreffend Thielicke, S. 197; vgl. auch schon die Motive zum B G B : I V . 568 ff. 132 Ebenso jetzt auch Dölle, FamR I, 1964, §38 I I , S. 477 f.: „ M a n w i r d die Lösung einer v ö l l i g zerrütteten Ehe zulassen müssen, wobei ein strenger Maßstab anzulegen ist." Ä h n l i c h auch Heusinger, FamRZ 1965, 233 ff.; Hoffmann-Stephan, 2. Aufl. 1968, RdNr. 9 Einl. zum EheG, S. 36 u n d RdNr. 60 f. zu § 48 EheG, S. 543 f.; Bosch, FamRZ 1966, 63; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 Einl. zum EheG, S. 4 f.; A n m . 9 - 11 zu § 41 EheG, S. 340 f.; A n m . 9 u n d 10 zu § 48 EheG, S. 501 ; A n m . 116 - 118 zu § 48 EheG, S. 528 f. 133 Vgl. die i n Anmerkungen 40 u n d 41 zitierte L i t e r a t u r ; aus der Rechtsprechung v o r allem BGH, U r t . v. 18. 6. 1955 (IV ZR 71/55) = B G H Z 18, 13 ff. = FamRZ 1955, 289; U r t . v. 30.10.1963 (IV ZR 10/63) = B G H Z 40, 249. 134 Dazu jetzt auch BGH, U r t . v. 7. 10. 1964 (IV ZR 162/63) = B G H Z 43, 65 ff. = FamRZ 1965, 260 ff.: „ F ü r den Fall, daß der beklagte Ehegatte der Scheidung widerspricht, schränkt § 48 Abs. 2 EheG die Möglichkeit, eine nach Abs. 1 unheilbar zerrüttete Ehe zu scheiden, ein. Das Scheidungsrecht entfällt dann grundsätzlich, w e n n der Ehegatte, der die Scheidung begehrt, die Zerrüttung der Ehe ganz oder überwiegend verschuldet hat" (S. 69 bzw. 261).

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daß die Zerrüttungsscheidung ihrerseits wiederum eine Ausnahme von der Verschuldensscheidung ist, so ergibt sich die Vorrangigkeit von § 48 Abs. 2 EheG. I n § 48 EheG liegt damit der K e r n der Vorschrift bei Abs. 2 1 3 5 . M i t Recht mißt deshalb der Bundesgerichtshof bei der Heimtrennungsklage aus § 48 Abs. 1 EheG der Schuldfrage eine bedeutende Rolle bei, sobald der beklagte Ehegatte die Scheidung ablehnt (§ 48 Abs. 2 EheG) 1 3 6 . Dabei stellt der Bundesgerichtshof m i t den Worten seines Präsidenten Heusinger 137 „hohe Anforderungen an die Pflicht der Eheleute, i n Treue an der einmal geschlossenen Ehe festzuhalten" ; er ist dementsprechend „wenig geneigt, die Eheleute vom Verschulden freizustellen, wenn die Ehe scheitert" bzw. „das Scheitern einer Ehe auf schicksalsbedingte Umstände zurückzuführen" 1 3 8 . Ohne Zweifel ist damit eine Einschränkung des Zerrüttungsprinzips durch das Verschuldensprinzip gegeben. W i r sind jedoch der Auffassung, daß diese von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestätigte Auslegung dem System unseres deutschen Eherechts und damit auch dem § 48 EheG gemäß i s t 1 3 9 und entsprechend dem Ausnahmecharakter der Ehescheidung auch allein wirksam verhindern kann, daß aus der Zerrüttungsscheidung eine Verstoßungs- und einseitige Willkürscheidung w i r d 1 4 0 . Denn es kann „sittlich nicht gerechtfertigt sein, das Fortbestehen einer Ehe allein von der W i l l k ü r eines Ehegatten abhängig zu machen, d. h. dem Scheidungsbegehren eines Ehegatten auf Grund einer von i h m w i l l k ü r l i c h verursachten Ehezerrüttung zu entsprechen . . . Die gegenteilige Auffassung müßte notwendig zu einer bedenklichen Entwertung des Eheversprechens führen und würde dessen Mißbrauch zu Zwecken, die außerhalb der Ehe liegen, ermöglichen" 1 4 1 . I m deutschen Recht muß die Ehescheidung deshalb Ausnahme bleiben. „ N u r wenn sich diese Auffassung 135

Zutreffend Dölle, FamR 1,1964, § 39 I V 3, S. 538. Dazu v o r allem Heusinger, FamRZ 1965, 237. 137 FamRZ 1965, 237. 138 Heusinger, ebenda. Vgl. auch die oben i n A n m e r k u n g 74 zitierte Literatur. 139 Vgl. Dölle, FamR 1,1964, § 39 I V 3, S. 538, der betont, daß das Zerrüttungsprinzip, auf dem § 48 Abs. 1 EheG basiert, weitgehend durch das i n § 48 Abs. 2 EheG enthaltene Verschuldensprinzip aufgehoben w i r d u n d daß das deutsche Recht, w i e Dölle, § 39 I I 2b dd, S. 506 ausdrücklich hervorhebt, nicht auf dem reinen Zerrüttungsstandpunkt steht. Vgl. auch Heusinger, FamRZ 1965, 236 f. Der Vorrang des § 48 Abs. 2 v o r § 48 Abs. 1 EheG ist kein „persönliches Bekenntnis ohne A n h a l t i m Gesetz", w i e uns Gernhuber vorhält (FamR, 1964, § 24 I I 2, S. 202 A n m . 1); vielmehr ist §48 II die Kernvorschrift, an der sich die Auslegung des § 48 EheG zu orientieren hat (vgl. i n diesem Sinn Dölle, FamR I, 1964, § 39 I V 3, S. 538 f.). Auch Müller-Freienfels, S. 161 gibt zu, daß § 48 Abs. 2 heute die Kernvorschrift des § 48 EheG ist. 140 Zutreffend Dombois, Widerspruchsrecht bei Zerrüttungsscheidungen. Die Reform des §48 I I des Ehegesetzes: Wilkens-Koch-Lohff-Wüstenberg-Dombois-Fischer, Ehe u n d Ehescheidung, 1963, 160; ebenso auch B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 10 zu § 48 EheG, S. 501 ; vgl. auch G. Boehmer, S. 130. 141 Zutreffend BGH, U r t . v. 23.4.1951 (IV ZR 154/50) = B G H Z 2, 72. 138

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durchsetzt, darf man hoffen, daß Ehen nicht mehr leichtfertig eingegangen werden i n der Erwartung, eine etwaige spätere Ehescheidung werden ohne Schwierigkeiten möglich sein" 1 4 2 . Sinn und Erfüllung finden Ehe und Familie i n der personalen Beziehung und Begegnung; das setzt ihrer rechtlichen Gestaltung unübersteigbare Schranken, kann jedoch nicht bedeuten, sie seien der rechtlichen Gestaltung unzugänglich. Der i m Hinblick auf den permanenten gesellschaftlichen Wandel — der auch Ehe und Familie (unbeschadet ihrer Grundstruktur) nicht entzogen sind — stets zur Prüfung und Reform seiner Rechtsordnung aufgerufene Staat w i r d dabei vornehmlich die soziale Funktion des Ehe- und Familienrechts zu beachten haben. Er kann sich nicht von einer Maximalansprüche fordernden Hochethik leiten lassen, die i n einem religiösen Ehemodell durchaus legitim sein könnte; er muß sich u m der Freiheit seiner Bürger willen weitgehend damit begnügen, i m Interesse des Gemeinwohls 1 4 3 soziale Schädigungen zu verhindern 1 4 4 . Hierbei fällt die Hauptaufgabe dem Zivilrecht zu, insbesondere dem Ehescheidungsrecht, das i n sozial verantwortlicher Weise zu gestalten und zu praktizieren ist 1 4 5 . Strafrechtliche Sanktionen treten demgegenüber zurück. Auch w i r wollen eine allgemeine sittenbildende und sittenstärkende Funktion des Strafrechts 146 und eine generalpräventive Wirksamkeit strafrechtlicher Normen 1 4 7 nicht i n Abrede stellen, aber w i r glauben nicht an wirksame strafrechtliche Sanktionen i m Zusammenhang m i t dem Ehescheidungsrecht. Aus diesem Grunde befürworten w i r denn auch eine ersatzlose Streichung des §172 StGB (Ehebruch), der alles andere als eine eheschützende Funktion hat. Zwar sind auch w i r der Auffassung, daß zwischen Einführung und Abschaffung einer Norm ein Unterschied besteht 1 4 8 ; aber die Tatsache, daß die ersatzlose Streichung des § 172 StGB i n der Öffentlichkeit falsch verstanden werden könnte, darf für den Gesetzgeber kein ausreichender Grund sein, auf die Streichung eines sinnlosen Straftatbestandes zu verzichten. Der Gesetzgeber sollte aber allen Mißver142

Zutreffend Dölle, FamR I, 1964, §38 I I , S. 478; ebenso Bosch: FamRZ 1966, 63; Horstmann, FamRZ 1964, 613; B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 10 zu § 41 EheG, S. 341 u n d die i n A n m . 41 zitierte weitere Literatur. 143 Vgl. dazu Mikat, Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht, 121. 144 Vgl. Bosch, FamRZ 1966, 68; aus katholischer Sicht vgl. dazu Böckle, Sittengesetz u n d Strafgesetz: Wort u n d Wahrheit 23 (1968), 3 - 17. 145 Vgl. Hoff mann-Stephan, 2. A u f l . 1968, RdNr. 9 der Einl. zum EheG; Bosch, FamRZ 1966, 63 u n d Mikat, FamRZ 1963, 72. 146 Zutreffend Arthur Kaufmann, Z u r rechtsphilosophischen Situation der Gegenwart: JZ 1963, 142; diesem folgend Giesen, Z u r Strafwürdigkeit der Del i k t e gegen Familie u n d Sittlichkeit: FamRZ 1965, 248 ff. 147 Vgl. dazu Geilen, Die deutsche Strafrechtsreform i n der K r i t i k : FamRZ 1968, 285 ff. 148 Vgl. dazu Lackner, FamRZ 1962,411 ff.

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ständnissen vorbeugen und deshalb von vorneherein alle i h m zur Verfügung stehenden publizistischen Möglichkeiten ausschöpfen, um i n der Öffentlichkeit klarzustellen, daß eine ersatzlose Streichung des § 172 StGB keine „Sanktionierung" des Ehebruchs seitens des Staates bedeuten kann 1 4 9 , daß also auch nach Streichung des § 172 Ehebruch nach wie vor einen Verstoß gegen die sittliche Ordnung darstellt. Gerade w e i l w i r für die ersatzlose Streichung des völlig untauglichen § 172 StGB eintreten, treten w i r aber auch dafür ein, daß der Staat sich nicht m i t einer Streichung des Ehebruchstraftatbestandes begnügen darf, sondern daß er gehalten ist, durch positives Tun Ehe und Familie zu stärken. Dazu gehört sowohl eine Verbesserung der staatlichen Familienpolitik wie auch eine kluge pädagogische Berücksichtigung der Fragen von Ehe und Familie i n unseren Schulen. W i r haben früher bereits darauf hingewiesen 150 , daß die Vorstellung einer konfliktlosen und i n jeder Hinsicht ausgefüllten und harmonischen Ehe als Produkt romantischer Naivität anzusehen ist. Das Ehescheidungsrecht ist bezogen auf die Situation des Konfliktes, seine Funktion kann nicht darin bestehen, ein schnelles Auseinandergehen der Partner zu ermöglichen, es hat vielmehr zur Überwindung der Konflikte beizutragen. Das w i r d weniger durch die gesetzliche Norm als solche als vielmehr durch eine kluge und verantwortliche richterliche Handhabung der Norm zu erreichen sein. Unter diesem Aspekt sollte dem Ehescheidungsrecht — wie überhaupt dem Ehe- und Familienrecht — auch i m akademischen Unterricht wieder eine größere Bedeutung beigemessen werden. Scheidungsreform und scheidungsrechtliche Praxis sind gleichermaßen an die Funktion von Ehe und Familie und ihren Ordnungskern gebunden. Die hohe Bedeutung des Ordnungskerns der Institutionen hat das Bundesverfassungsgericht i n seinem erwähnten denkwürdigen Gleichberechtigungsurteil vom 29. 7. 1959 151 unterstrichen, wenn es sagt: „Nach A r t . 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Welche Strukturprinzipien diese Institute bestimmen, ergibt sich zunächst aus der außerrechtlichen Lebensordnung. Beide Institute sind von Alters her überkommen und i n ihrem K e r n unverändert geblieben; insoweit stimmt der materielle Gehalt der Institutsgarantie aus A r t . 6 Abs. 1 GG mit dem hergebrachten Recht überein. Ehe ist auch für das Grundgesetz die Vereinigung eines 149 Befürchtungen dieser A r t werden v o r allem von Lackner, FamRZ 1962, 411 ff. u n d i m Anschluß an diesen auch von Giesen: FamRZ 1965, 256 geltend gemacht. K r i t i s c h zur sogen. „ B o l l w e r k s - und Dammbruchtheorie" (auch i n Auseinandersetzung m i t weiterem diese Theorie vertretenden Schrifttum) jetzt G. Kaiser, Künstliche Insemination u n d Transplantation: Hans Göppinger, Hrsg., A r z t u n d Recht. Medizinisch-juristische Grenzprobleme unserer Zeit, 1966, 70 ff. 150 Vgl. Mikat, FamRZ 1963, 74. 151 BVerfG, U r t . v. 29. 7.1959 = BVerfGE 10, 66.

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Mannes und einer Frau zur grundsätzlich unauflöslichen Lebensgemeinschaft, und Familie ist die umfassende Gemeinschaft von Eltern und Kindern, i n der den Eltern vor allem Recht und Pflicht zur Pflege und Erziehung der Kinder erwachsen. Dieser Ordnungskern der Institute ist für das allgemeine Rechtsgefühl und Rechtsbewußtsein unantastbar."

Scheidungsrechtsreform in einer pluralistischen Gesellschaft B e r e i t s i n d e r sehr k o n t r o v e r s e n R e a k t i o n d e r deutschen Ö f f e n t l i c h k e i t a u f die d u r c h das Familienrechtsänderungsgesetz v o m 11. 8. 1961 e r f o l g t e N e u f a s s u n g des § 48 A b s . 2 E h e G w u r d e d e u t l i c h , daß die damals v o m Gesetzgeber i n A n p a s s u n g a n die Rechtsprechung des BGH v o r g e n o m m e n e Gesetzesänderung d e r scheidungsrechtlichen D i s k u s s i o n k e i n E n d e setzte, s o n d e r n ganz i m G e g e n t e i l i h r n e u e n A u f t r i e b g a b 1 . Rückschauend l ä ß t sich h e u t e sogar sagen, daß (gerade entgegen der I n t e n t i o n des Gesetzgebers v o n 1961) n i c h t z u l e t z t die r e s t r i k t i v e , scheidungserschwerende Tendenz, die i n d e r N e u f a s s u n g des § 48 A b s . 2 E h e G sowie i n d e r Rechtsprechung des B G H zutage t r a t , eine G e g e n b e w e g u n g auslöste, die schließlich z u e i n e r t i e f g r e i f e n d e n R e f o r m unseres gesamten Ehescheidungsrechts f ü h r t , die ( w i e auch i n a n d e r e n L ä n d e r n ) g e k e n n zeichnet i s t d u r c h d e n S i e g des Z e r r ü t t u n g s p r i n z i p s ü b e r das V e r s c h u l d e n s p r i n z i p 2 . D a m i t i s t z u g l e i c h auch schon gesagt, daß es j e t z t Aus: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht. Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht. 17. Jg. (1970), S. 333 - 348. — Auch separat erschienen, Bielefeld 1970. Dieser Beitrag gibt einen u m den Anmerkungsteil erweiterten V o r t r a g w i e der, der am 28. 4. 1970 i n B o n n - B a d Godesberg vor der Rechtspolitischen V e r einigung Bonn e. V. gehalten wurde. Erst nach Abschluß des Vortragsmanuskripts erhielt ich von H e r r n Professor Dr. A . Lüderitz (Frankfurt a. M.) sein f ü r den diesjährigen 48. Deutschen Juristentag erstattetes Gutachten zur Reform des Scheidungs- u n d Scheidungsfolgenrechts, f ü r dessen freundliche Uberlassung ich an dieser Stelle aufrichtig danken darf. M i t Einverständnis des Verfassers k a n n ich auf das m i r bisher n u r i m Manuskript vorliegende G u t achten i m Anmerkungsteil noch eingehen [ i m folgenden zitiert: Lüderitz, G u t achten]. Die Eherechtskommission beim Bundesministerium der Justiz überreichte am 8. 5. 1970 dem Bundesminister der Justiz ihren ersten Teilbericht zur Reform des Ehescheidungsrechts u n d des Unterhaltsrechts nach der Ehescheidung. A u f die Thesen dieses Teilberichts, die i n FamRZ 1970, 213 - 215 veröffentlicht w u r den, konnte durchweg ebenfalls n u r noch i m Anmerkungsteil eingegangen w e r den (im folgenden zitiert: Eherechtskommission, Thesen). 1 Das hatten w i r schon anläßlich der Verabschiedung des Familienrechtsänderungsgesetzes v o m 11. 8. 1961 vorausgesagt; vgl. Mikat, Rechtsgeschichtliche u n d rechtspolitische Erwägungen z u m Zerrüttungsprinzip, FamRZ 1962, 81 f. 2 So lautet die zum Übergang v o m Verschuldensprinzip zum Zerrüttungsprinzip von der Eherechtskommission formulierte These I. 2, FamRZ 1970, 213: „Einer Reform des Ehescheidungsrechts ist das Zerrüttungsprinzip zugrunde zu legen. Dies bedeutet, daß eine Ehe n u r geschieden werden kann, wenn sie

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n i c h t m e h r n u r u m eine neue u n d v i e l l e i c h t scheidungsfreundlichere I n t e r p r e t a t i o n des g e l t e n d e n Rechts g e h t u n d n i c h t u m eine o h n e h i n recht p r o b l e m a t i s c h e A n g l e i c h u n g d e r Gesetzgebung a n die Rechtsprec h u n g 3 , w o b e i a n z u m e r k e n ist, daß d e r B G H , dessen I V . Z i v i l s e n a t seit d e m 1. 3. 1968 i n n e u e r B e s e t z u n g j u d i z i e r t 4 , i n z w i s c h e n einige b e m e r k e n s w e r t e U r t e i l e g e f ä l l t h a t , die i n d e r G e d a n k e n f ü h r u n g t r o t z v o r s i c h t i g e r F o r m u l i e r u n g e n ü b e r die v o m f r ü h e r e n I V . Z i v i l s e n a t gesteckten engen G r e n z e n d e r Ehescheidung nach § 48 E h e G h i n a u s w e i s e n 5 . Seit bedeutende T a g e s z e i t u n g e n d u r c h ( i m D e t a i l keineswegs i m m e r zutreffende, a b e r aufs ganze gesehen doch g u t u n t e r r i c h t e t e u n d w o h l u n t e r r i c h t e n d e ) rechtsvergleichende B e i t r ä g e z u m Ehescheidungsrecht 6 u n d seit W o c h e n z e i t s c h r i f t e n d u r c h G r u n d s a t z a r t i k e l z u r Scheidungsgescheitert ist, also die Wiederherstellung einer der Ehe gemäßen Lebensgemeinschaft nicht mehr erwartet werden kann. Verschuldenstatbestände sind nicht vorzusehen. Besondere Tatbestände für die Scheidung wegen Geisteskrankheit oder wegen anderer Krankheiten sind i n das Gesetz nicht aufzunehmen." Dementsprechend lautet These I. 10 a, FamRZ 1970, 214: „Die §§ 42 bis 53 des Ehegesetzes sowie § 1353 Abs. 2 Satz 3 B G B entfallen." F ü r die internationale Rechtsentwicklung i m Scheidungsrecht vgl. v o r allem Neuhaus, Ehescheidungsgründe i n rechtsvergleichender Sicht, RabelsZ 32 (1968), 24 ff. (bes. 52 ff. [ i m folgenden zitiert: Neuhaus, Ehescheidungsgründe]), der einen guten Überblick über die scheidungsrechtlichen Tatbestände i m Recht anderer Länder sowie über den Stand etwaiger Reformbestrebungen gibt; vgl. auch dens., Europäisches Familienrecht? Gedanken zur Rechtsvergleichung u n d Rechtsvereinheitlichung, i n : Festschrift f ü r Hans Dölle, Band I I (1963), 419 ff. [ i m folgenden zitiert: Neuhaus, Europäisches Familienrecht]. 3 Darum ging es noch 1961 ; vgl. Mikat, S. 81. 4 V o n den sieben Mitgliedern des alten IV. Zivilsenats gehören dem neuen n u r noch zwei an; vgl. Johannsen, Die Rechtsprechung des I V . Zivilsenats des B G H zum Ehescheidungsrecht i n der Zeit v o m 1. 3.1968 bis zum 28. 2.1969, FamRZ 1969, 353 ff. 5 Die w o h l wichtigsten Weichenstellungen hat der B G H durch seinen neuen I V . Zivilsenat bei den Beweislastregeln vorgenommen. Außer den bereits bei Johannsen, S. 353 ff., aufgeführten Urteilen vgl. v o r allem die folgenden: U r t . v. 17. 9. 1969 (IV ZR 736/68) = B G H Z 52, 307 = FamRZ 1969, 602 ff. = N J W 1969, 2003 ff.; Urt. v. 15. 10. 1969 (IV ZR 744/68) = FamRZ 1970, 137 ff.; U r t . v. 26. 11. 1969 (IV ZR 766/68) = FamRZ 1970, 187 ff. u n d die dort i n A n m . d. Red. genannten Urteile des B G H ; U r t . v. 17. 12. 1969 (IV ZR 754/68) = N J W 1970, 755 = FamRZ 1970, 245 (dort n u r LS); U r t . v. 4. 2. 1970 (IV ZR 1039/68) = FamRZ 1970, 245 (nur LS); vgl. außerdem vor allem Deubner, Die Beweislastverteilung bei A n w e n d u n g des § 48 Abs. 2 EheG, N J W 1969,1645 ff.; ders., Richtermacht i m Scheidungsrecht — Bemerkungen zur Reform des § 48 EheG, ZRP 1969, 220 ff. 6 V o r allem seien erwähnt die Beiträge der Frankfurter Allgemeinen Zeitung v. 19. 9. 1969 (Sowjetunion), 18. 10. 1969 (Bundesrepublik Deutschland), 21. 10. 1969 (England), 25. 10. 1969 (DDR), 4. 11. 1969 (Japan), 7. 11. 1969 (Jugoslawien), 12. 11. 1969 (Niederlande), 16. 11. 1969 (Sowjetunion), 17. 11. 1969 (Belgien), 19./20. 11. 1969 (Italien), 25. 11. 1969 (Schweden), 28. 11. 1969 (Österreich), 4. 12. 1969 (Schweiz), 20.12.1969 (Tschechoslowakei), 2.1.1970 (USA), 5.1.1970 (Internationales Scheidungsrecht), 8. 1. 1970 (Römisch-Katholische Kirche), 9. 1. 1970 (Islamisches Eherecht), 24. 1. 1970 (Griechenland), 6. 2. 1970 (Polen), 12. 2. 1970 (Bundesrepublik Deutschland), 4. 3. 1970 (Spanien) u n d 12. 3. 1970 (Frankreich).

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r e c h t s r e f o r m 7 e i n e n b e t r ä c h t l i c h e n B e i t r a g a n S a c h i n f o r m a t i o n geleistet haben, ist die bevorstehende Scheidungsrechtsreform noch s t ä r k e r als z u v o r i n das B l i c k f e l d des a l l g e m e i n e n Interesses getreten, w e n n gleich die e i g e n t l i c h e n S c h w i e r i g k e i t e n der R e f o r m , die i n e i n e r m ö g lichst gerechten, d e r S o z i a l f u n k t i o n des Rechts gemäßen A u s g e s t a l t u n g des Scheidungsfolgenrechts 8 liegen, der Ö f f e n t l i c h k e i t noch n i c h t i n d e m M a ß e b e k a n n t sein d ü r f t e n , w i e es i m Interesse e i n e r sachlichen, e n t e m o t i o n a l i s i e r t e n D i s k u s s i o n w ü n s c h e n s w e r t w ä r e 9 . D a b e i sollte m a n sich d a v o r h ü t e n , v o r s c h n e l l alle s c h e i d u n g s f r e u n d l i c h e r e n B e s t r e b u n g e n m i t d e m E t i k e t t „ F o r t s c h r i t t " z u versehen, m i t e i n e m B e g r i f f , d e r h e u t e a u f verschiedenen G e b i e t e n eine geradezu inflationistische V e r 7 E r w ä h n t seien hier n u r einige wichtige Veröffentlichungen : Neues Eherecht : Scheidung ohne Schuld. Titelbeitrag i n : Der Spiegel, Jg. 24 (1970), Heft Nr. 10 v. 2. 3. 1970; Specht, Ehe i n Paragraphen. Die Reform des Scheidungsrechts kommt, i n : Publik, Jg. 3 (1970), Nr. 3 v. 16. 1. 1970; Böckle, Ehescheidung auf evangelisch. E i n katholischer Theologe zur Denkschrift der E K D , i n : Christ u n d Welt, Jg. 23 (1970), Nr. 4 v. 23. 1. 1970; Pawlowski, Scheidungsparadies Bundesrepublik?, i n : Publik, Jg. 2 (1969), Nr. 38 v. 19.9.1969. 8 Z u r Sozialfunktion des Rechts i m Scheidungsrecht vgl. Mikat, Möglichkeiten u n d Grenzen einer L e i t b i l d f u n k t i o n des bürgerlichen Ehescheidungsrechts (Heft 6 N.F. der Veröffentlichungen der Sektion f ü r Rechts- u n d Staatswissenschaft der Görres-Gesellschaft, 1969, S. 22 ff. (im folgenden zitiert: Mikat, Leitbildfunktion) — besprochen v o n Beitzke, FamRZ 1969, 501 f. 0 Z u r entemotionalisierten Diskussion gehört auch die sachkundige Ausw e r t u n g v o n dem Berichtszeitraum zugehörigen Scheidungsstatistiken, f ü r die es i m soziologischen Bereich zum T e i l offenbar nach w i e vor an jenen von uns schon früher vermißten (FamRZ 1962, 503 - 504) Maßstäben kühler, ideologiefreier Distanz u n d Unvoreingenommenheit fehlt. So geht es — wie auch Lüderitz bei u n d i n A n m . 278 seines Gutachtens zu Recht betont — nicht an, w e n n Mohr-Scheuch i n ihrem jüngst erschienenen Beitrag: Ehescheidung u n d moderner Familienzyklus. Einige Beobachtungen zur Stabilität der modernen konjugalen Familie, StAZ 1970, 61 ff., i m Anschluß an verschiedene Zahlenangaben für die Jahre 1950 - 1952 behauptet, daß Scheidungszahlen u n d Scheidungshäufigkeit „ i n den folgenden Jahren relativ kontinuierlich . . . zurückgegangen" seien u n d diese Behauptung m i t nicht einmal näher bezeichneten Statistiken des Jahres 1952 (!) belegt (StAZ 1970, S. 62 bei u n d i n A n m . 9). Auch Mohr-Scheuch, die sich i n anderem Zusammenhang sehr w o h l des Statistischen Jahrbuchs v o n 1968 (ebd. A n m . 46, 48) zu bedienen weiß, dürfte nicht unbekannt sein, daß die Scheidungen zumindest seit 1960 wieder kontinuierlich zunehmen (vgl. zum folgenden: Lüderitz, Gutachten, ebd. A n m . 278; Beitzke, Lehrbuch des Familienrechts, 15. Aufl. 1970 [ i m folgenden zitiert: Beitzke, FamR], § 18 I, S. 118) — u n d zwar absolut (1960: 48 874; 1967: 62 835) und relativ (1960: 8,8; 1965: 10,0; 1966: 9,8; 1967: 10,5 auf j e 10000 Einwohner; 1960: 35,7; 1965: 39,2; 1966: 38,7; 1967: 41,0 auf je 10000 bestehende Ehen), auch w e n n weder hier noch anderswo die 1950 kulminierenden Scheidungszahlen der Nachkriegs jähre wieder erreicht worden sind. M a n darf aber, w i l l m a n das B i l d der E n t w i c k l u n g nicht verzeichnen, nicht v o n den ungewöhnlich hohen Nachkriegsziffern ausgehen, u m einen allgemeinen T r e n d zu konstatieren. Auch i n England und Australien sind die Zahlen seit 1900 stetig — u n d zwar i n England m i t den Scheidungserleichterungen — gestiegen; vgl. dazu etwa: The Law Commission. Reform of the Grounds of Divorce. The Field of Choice. London (Her Majesty's Stationery Office) 1966, Cmnd. 3123, S. 6 - 9 , 57 - 62, m i t zahlreichen statistischen Ubersichten.

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Wendung findet. M i t Recht hat jüngst Bosch darauf aufmerksam gemacht, daß die Ablösung des Verschuldensprinzips durch das Zerrüttungsprinzip für sich allein gar kein Problem mehr, daß aber entscheidend und bisher noch nicht geklärt die Regelung der Scheidungsfolgen (Frage des Unterhalts oder sonstiger Versorgung für den sozial schwächer gestellten Ehegatten) ist 1 0 . Bereits der Deutsche Juristentag i n Nürnberg (1968) hatte sich m i t der sozialen Sicherung der nichtberufstätigen Frau während und nach der Ehe, vor allem aber i m Falle der Ehescheidung, beschäftigt; das von Langkeit erstattete Gutachten und die Erörterungen von N ü r n b e r g 1 0 a haben eindrucksvoll gezeigt, wie groß die Verantwortung der Gesellschaft und Rechtspolitik gerade i m Ehestreit ist und wie schwer es ist, hier allen begründeten Forderungen und Interessenlagen gerecht zu werden. Die Bundesregierung hat i n ihrer Regierungserklärung vom 28. 10. 1969 die baldige Reform des Scheidungsrechts angekündigt 1 1 und m i t entsprechenden Gesetzgebungsinitiativen, die auf der Arbeit der von der früheren Bundesregierung bereits 1968 eingesetzten Eherechts} commission beruhen werden, dürfte i n Kürze zu rechnen s e i n l l a . Wer Scheidungsrechtsreform w i l l , der hat nach den Leitlinien zu fragen, an denen sich sinnvolle und verantwortungsbewußte Rechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft ausrichten muß, wenn sie sein soll, was i h r Name und ihr Sinn besagen: Erneuerung des geltenden Rechts, die der Sozialfunktion der Rechtsordnung entspricht. I. Grundsatzfragen Uber das allgemeine Ziel gesetzgeberischer Bemühungen i m Bereich des Eherechts sollte es unter Juristen — aber keineswegs nur unter diesen — an sich keine tiefgreifenden Meinungsverschiedenheiten geben. Unser Grundgesetz hat aller staatlichen Gewalt den Schutz von Ehe und Familie zur Pflicht gemacht. Der Gesetzgeber ist i n seinen Gestal10

Bosch, Ehescheidung u n d ihre Folgen, FamRZ 1970, 109 - 110. Vgl. den detaillierten Bericht von Lohnes, FamRZ 1969, 177 ff., m. A n f ü h rung weiteren Schrifttums. 11 Vgl. dazu den scheidungsrechtlich einschlägigen Passus aus der Regierungserklärung v. 28. 10. 1969, i n : Deutscher Bundestag, V I . Wahlperiode, Stenographischer Bericht, S. 26: „ I m Zivilrecht ist die Reform des Eherechts dringend . . . Weltanschauliche Meinungsverschiedenheiten dürfen uns nicht daran h i n dern, eine Lösung zu finden, u m die Not der i n heillos zerrütteten Ehen lebenden Menschen zu beseitigen. Dabei muß verhindert werden, daß i m Falle der Scheidung Frau u n d K i n d e r die sozial Leidtragenden sind." " a Der Bericht der Eherechtskommission (mit ausführlicher Begründung, unter A n f ü h r u n g v o n Mehrheits- u n d Minderheitsmeinungen) ist nach A b schluß dieses Manuskriptes i m Verlag E. u. W. Gieseking (Bielefeld) erschienen. A u f die Einzelheiten konnte hier nicht mehr eingegangen werden. Vgl. dazu den nachstehenden Aufsatz von Neuhaus. 10a

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t u n g s m ö g l i c h k e i t e n n i c h t v ö l l i g f r e i ; d e n n es i s t n i c h t z u v e r k e n n e n , daß die S t r u k t u r p r i n z i p i e n , die die O r d n u n g v o n Ehe u n d F a m i l i e b e s t i m m e n , i n erster L i n i e aus d e r außerrechtlichen L e b e n s o r d n u n g s t a m m e n , v o n alters h e r ü b e r k o m m e n u n d j e d e n f a l l s i n i h r e m K e r n u n v e r ä n d e r t g e b l i e b e n s i n d 1 2 , u n d w i r e r i n n e r n n o c h m a l s 1 3 a n die b e k a n n t e E n t s c h e i d u n g des Bundesverfassungsgerichts v o m 29. 7. 1959, nach der die „ E h e . . . auch f ü r das Grundgesetz die V e r e i n i g u n g eines M a n n e s u n d einer F r a u z u r g r u n d s ä t z l i c h u n a u f l ö s l i c h e n L e b e n s g e m e i n schaft" u n d i n diesem O r d n u n g s k e r n „ f ü r das a l l g e m e i n e R e c h t s g e f ü h l u n d Rechtsbewußtsein unantastbar" ist14. I n diesem — a l l e r d i n g s sehr w e i t gesteckten 1 5 — R a h m e n h a t staatliche Gesetzgebung eine d e r Gesellschaftsordnung angemessene R a h m e n o r d n u n g z u e n t w i c k e l n , die — v o m Gesetzgeber h e r gesehen — e i n M i n i m u m a n s t a a t l i c h e m E i n g r i f f u n d — v o n Ehe u n d F a m i l i e h e r gesehen — e i n O p t i m u m a n E n t f a l t u n g i h r e r p e r s o n a l e n u n d sozialen F u n k t i o n e n f ü r s i c h 1 6 u n d damit z u m W o h l d e r Gesellschaft g a r a n t i e r t . 12 Vgl. dazu Mikat, Leitbildfunktion, S. 8 - 9 , u n d die dortigen L i t e r a t u r hinweise. 13 So schon Mikat, Leitbildfunktion, S. 11, 31. 14 BVerfG, U r t . v. 29. 7. 1959 (1 B v R 205, 332, 333, 367/58, 1 B v L 27, 100/58) = BVerfGE 10, 66 = FamRZ 1959, 417 — C. I. — ; vgl. außerdem auch BVerfG, Beschl. v. 25. 7. 1963 (1 B v R 79/57) = BVerfGE 17, 105 = FamRZ 1963, 511 — re. Sp. — ; U r t . v. 14. 12. 1965 (1 B v L 31, 32/62) = BVerfGE 19, 238; BVerwG, U r t . v. 27. 11. 1959 ( V I I C 20. 58) = B V e r w G E 9, 356 f. = FamRZ 1960, 113 ff.; BGH, U r t . v. 18. 6. 1955 (IV ZR 71/55) = B G H Z 18, 13 ff. = FamRZ 1955, 289 f. u n d die weiteren, unten A n m . 38 sowie bei Mikat, Leitbildfunktion, S. 11 A n m . 47 - 49, zitierten Entscheidungen der obersten Bundesgerichte. 15 Zutreffend auch Lüderitz, Gutachten, S. 57: „Verfassungsrecht zieht die Grenzen gesetzgeberischen Ermessens weit. A r t . 6 I GG gebietet, Ehen zu stabilisieren. Welche Scheidungsregeln generell Scheidung verhüten können, läßt sich jedoch nicht feststellen. Als konkrete Aufgaben bleiben daher n u r : (1) Scheidungsrecht durch klare Tatbestandsfassung durchsichtig' zu machen, u m das gesellschaftliche B i l d von ,Ehe' mitzubestimmen; (2) i m Scheidungsverfahren individuelle Ehetherapie zu ermöglichen." 16 Unser Postulat ist etwas anderes als der geistesgeschichtlich reichlich v e r spätete Miltonianismus, w i e er i m vorliegenden Zusammenhang aus mancher Begründung des Rechts auf freie „Persönlichkeitsentfaltung" hervorscheint. Auch die m i t dem „Recht des unglücklich verheirateten Individuums auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit" begründete (so Mohr-Scheuch, S. 67) u n d ausdrücklich aus „dem Gedanken des ,trial and error'" abgeleitete (so MohrScheuch, S. 67) Forderung nach Erweiterung der Scheidungsmöglichkeiten i n Richtung auf intentionell bereits auf Zeit befristete Ehemodelle ist leichthin erhoben; aber: „daß daraus nicht allein Freiheit und Glück des Stärkeren, V e r antwortungslosen werde, ist des Rechts schwere Aufgabe" (zutreffend Lüderitz, Gutachten, S. 52). Die Forderung von Mohr-Scheuch erinnert sehr an den Gedanken einer Probeehe ( „ t r i a l and error") ; die A u t o r i n postuliert dementsprechend auch „ein Abrücken von der noch immer verbreiteten Vorstellung der unbedingten Dauerhaftigkeit der Ehe" (StAZ 1970, S. 67). Eben das wäre — rechtlich gesehen — eine v ö l l i g verfehlte Interpretation der Zusammenhänge der A r t i k e l 2 und 6 unseres Grundgesetzes: Wie i m m e r m a n zur absoluten oder

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Für den i n einer modernen pluralistischen Gesellschaft zur Reform aufgerufenen Staat ist diese Aufgabe freilich alles andere als leicht. Er kann sich nicht auf jede unreflektierte und unkritische Forderung nach Anpassung an nun einmal vorhandene Zustände einlassen 17 . „ M i t ihrer Ächtung aller Ausgrenzungen und Dis tanz vorbehalte, m i t ihrer Erosion exklusiver Zielsetzungen" paßt die uns heute von mancher Seite angebotene Anpassungsideologie zwar — wie Gehlen in seiner neuesten anthropologischen Studie „Moral und Hypermoral" ausgeführt hat — „wundervoll i n ein von Grund aus biologisches und nach der Zukunft hin weit offenes System"; sie schließt sogar schon die Annahme „von allem, was kommen könnte, gleich ein" und liquidiert deshalb mit Konsequenz als „Vorurteil", „was an Institutionsethos, Geschlechtsmoral oder reservierter Gegenseitigkeit von früher überkommen i s t " 1 8 ; doch darf der Gesetzgeber i n seiner praktischen und nicht abwälzbaren Verantwortung für das künftige Recht nicht an einer solchen Einebnung und Aufweichung aller Toleranzgrenzen mitwirken, solange i h m die Ehe noch als Wert gilt 1 9 . Andererseits erkennt der säkulare Staat an, daß es i n seiner Gesellschaft verschiedene — auch einander widersprechende — Wertvorstellungen gibt 2 0 . Sehr pointiert verweist Gehlen darauf, daß es i n ihm zur grundsätzlichen Unauflöslichkeit der Ehe stehen mag: die einzelnen Ehegatten haben ihre je eigene I n d i v i d u a l i t ä t der I n d i v i d u a l i t ä t der Ehegemeinschaft unterzuordnen, auch wenn dies m i t Opfern verbunden ist (so ausdrücklich BVerwG, U r t . v. 27. 11. 1959 ( V I I C 20.58) = B V e r w G E 9, 356 f. = FamRZ 1960, 113 ff. Außerdem gilt, was n u n auch die Eherechtskommission gleichsam zu ihrer Ausgangsthese gemacht hat: „Die Ehe ist auf Lebenszeit angelegt. Sie kann n u r durch den Richter geschieden werden." So These 1.1, FamRZ 1970, 213. 17 Müller-Freienfels, Ehe u n d Recht, 1962, S. 59; Mikat, Leitbildfunktion, S. 7,10 - 11,17 - 22, und schon ders., FamRZ 1962, 503 - 504. 18 Gehlen, M o r a l u n d Hypermoral. Eine pluralistische Ethik, 1969, S. 161. 19 I n seiner Entscheidung darüber ist der Gesetzgeber nicht frei: A r t . 6 Abs. 1 GG. Vgl. dazu vor allem Beitzke, Verfassungsmäßigkeit des Ehescheidungsrechts?, i n : Gedenkschrift Franz Gschnitzer, Privatrechtliche Beiträge, 1969, S. 87 ff.; ders., FamRZ 1969, 501; Mikat, Leitbildfunktion, S. 3 - 6 , 9-11, m i t zahlr. Nachweisen; Raiser, Z e v K R 7 (1959/60), 319; Müller-Freienfels, S. 31,46,51,58 ff., 128; Dölle, Lehrbuch des Familienrechts, Bd. I, 1964 (im folgenden zitiert: Dölle, FamR I, 1964), § 2 I V , S. 22 ff.; Bosch, FamRZ 1966, 62; zusammenfassend f ü r die Rechtsprechung des B G H : vgl. B G B - R G R K (Wüstenberg), 10./11. Aufl., I V . Bd., 3 .Teil, 1. Lieferung ( § § 1 - 4 0 EheG), 1962, A n m . 1 der Einl. z. EheG, S. 4 f.; I V . Bd., 3. Teil, 2. Lieferung (§§41-47 EheG), 1964, A n m . 11 zu §41 EheG, S. 341; A n m . 5 u. 6 zu §43 EheG, S. 394 f.; I V . Bd., 3. Teil, 3. Lieferung (§§48 - 53 EheG) 1967, A n m . 118 zu §48 EheG, S. 529; A n m . 143 zu §48 EheG, S. 536; StaudingerlDietz, K o m m . z. BGB, 4. Buch (Familienrecht), 11. Aufl., 1964, Vorbem. 14 der Einl. z. 4. Buch des BGB, S. 4; Vorbem. 16 vor § 1353 BGB, S. 69. Vgl. auch Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, 1964 (im folgenden zitiert: Gernhuber, FamR), § 5, S. 30 ff. 20 Vgl. Mikat, Kirche u n d Staat i n nachkonziliarer Sicht, i n : Kirche u n d Staat. Festschrift f ü r Hermann Kunst, 1967, S. 118 - 125; ders., Friede. Laudatio f ü r die Friedenspreisträger des Deutschen Buchhandels 1966 [Augustin K a r d i n a l

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nicht nur eine Mehrheit moralischer Instanzen, sondern letzter Instanzen gibt, deren Vorhandensein „ i n ethischer Hinsicht eine scharfe Begrenzung der Absolutheitsforderungen und eine gehörige Toleranzbreite der Konzessionen, eine Geneigtheit zum Wegsehen" erforderlich machen 21 . Je ausgeprägter dieser Wertpluralismus i m Hinblick auf das B i l d ist, das „man" von der Ehe haben „soll", desto schwieriger w i r d es für den Gesetzgeber, ein möglichst allgemein akzeptiertes Leitbild vom Wesen der Ehe zur Richtschnur einer rechtlichen Rahmenordnung zu nehmen und die Vielfalt unterschiedlicher Wertvorstellungen i m Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung auf jene Basis zurückzuführen, die von allen akzeptiert werden kann 2 2 . Der Ubergang von der Toleranz i n den Nihilismus des Geltenlassens von schlechthin allem läßt sich i n der Tat nur schwer abgrenzen; einerseits darf der Gesetzgeber kein einheitliches Weltbild voraussetzen — geschweige denn anderen aufzwingen —, andererseits kann er nicht dem Weltbild und der Wertvorstellung jeder kleinen Gruppe Rechnung tragen; denn würde er das versuchen — darauf haben w i r früher schon einmal hingewiesen 23 —, dann wäre er praktisch am Ende seiner Funktionsfähigkeit. Es kann daher einerseits bei Interpretation geltenden oder Schaffung neuen Eherechts von vorneherein nicht um Ermittlung und unbeirrbare A n wendung christlicher Interpretationsmaßstäbe gehen. So wichtig diese auch immer sein mögen, so sicher ist doch, daß sie — für den säkularen Staat — nur eine Wertvorstellung von mehreren möglichen darstellen und vermitteln. Man kann eine Rechtsordnung freilich andererseits nicht einfach aus ihrer eigenen Geschichte entlassen. So wäre es denn verfehlt und entspräche zudem einer ebenso naiven wie ahistorischen Betrachtungsweise, wollte man die Existenz eines vor allem durch Wertvorstellungen christlichen Ursprungs geprägten Ehebildes i n unserem Lande schlechthin leugnen. Die Ehescheidung ist in Geschichte und Gegenwart, i n Idee und Wirklichkeit Ausnahme; auch unsere heutige Ehe ist i m System unserer Rechtsordnung „grundsätzlich nur durch den Tod lösbar", wie Gernhnber mit Nachdruck betont 2 4 . Wer schon i n der bloßen Bea und Visser't Hooft], S. 30; ders., Leitbildfunktion, S. 6 - 7. Vgl. auch schon den Ansatz i n : Mikat, Grundfragen des staatlichen Kirchenaustrittsrechtes, i n : Festschrift f ü r Hermann Nottarp (hrsg. von Mikat), 1961, S. 208 ff. 21 Gehlen, S. 38 (allgemein), 41 (Zitat). 22 Mikat, Leitbildfunktion, S. 6. 23 Mikat, Leitbildfunktion, S. 7. 24 Gernhuber, FamR, § 3 Abschnitt 5, S. 22; § 24 I V 2, S. 207. Neueres Schriftt u m gleicher Auffassung: Larenz, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 1967 [im folgenden zitiert: Larenz, A T (1967)], §9 I, S. 111: „Die Ehe w i r d grundsätzlich n u r durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst" ; ders., JZ 1968, 96 (gegen Ernst Wolf [jur.], JZ 1967, 749); Dölle, FamR I, 1964: Nach deutschem Recht ist die Ehe „grundsätzlich unauflöslich" (§5 1 4 , S. 65; §38 I I , S. 478),

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Existenz von Scheidungsgründen den Gegenbeweis sieht, macht die Ausnahme zur Regel, verkennt damit die historischen Bezüge, aus denen die Ehe auch i n ihrer bürgerlich-rechtlichen Form ausgestaltet worden ist 2 5 . M i t Beitzke sind w i r der Auffassung, daß die auf Lebensdauer angelegte Ehe auch der Ehevorstellung unseres bürgerlichen Rechts zugrunde liegt und als solche nach A r t . 6 Abs. 1 GG unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung steht 26 . Diesem Leitbild unserer Verfassung von der Ehe entspricht es, wenn die Eherechtskommission beim Bundesminister der Justiz ihre Ausführungen zur Reform des Ehescheidungsrechts m i t der Grundsatzthese einleitet: Die Ehe ist auf Lebenszeit angelegt. Sie kann nur durch den Richter geschieden werden 26a. I m übrigen kann der Staat ganz abgesehen vom gegenteiligen Auftrag unseres Grundgesetzes (Art. 6 Abs. 1 GG) nicht das geringste Interesse daran haben, Ehe und Familie zu schwächen; auch ohne A r t . 6 GG w i r d der Staat sich an der anthropologischen Grunderfahrung zu orientieren haben, daß alle Werte der Humanität „die Ehe als den Ort der erlebnismäßigen Verdeutlichung und Weitergabe an die folgenden Generationen" benötigen 27 . Indem der Gesetzgeber die Ehe als Institut schützt und i n seinem Eherecht — wie jüngst Larenz betont hat — bestimmte Forderungen an die Eheleute stellt und sie andererseits auch i n bestimmten Erwartungen schützt 28 , zieht er Konsequenzen aus der anthropologischen Erkenntnis, daß der als Mängelwesen instinktarme Mensch für gleiche Situationen seiner persönlichen Lebensführung stereotype Modelle von Verhaltensfiguren schafft, die i h m als überpersönliches oder, wenn man so w i l l , als institutionelles Verhaltensmuster eine willkommene Hilfe bei Bewältigung seiner eigenen Lebensaufgaben bieten und so seine Kräfte freisetzen für andere „grundsätzlich unantastbar" (§ 39 I V 3 b aa, S. 541), und zwar „ m i t Rücksicht auf die Heiligkeit der Ehe selbst" a.a.O.); ebenso auch B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 der Einl. z. EheG, S. 4 - 6; A n m . 9 - 11 zu § 41 EheG, S. 340 - 341; A n m . 5 zu §47 EheG, S. 482; A n m . 116 zu §48 EheG, S. 528; A n m . 195 zu §48 EheG, S. 552-553; Hoff mann/Stephan, K o m m . z. EheG, 2. A u f l . 1968, RdNr. 9 bis 10 der Einl. z. EheG, S. 36 - 3 7 ; RdNr. 37 zu § 48 EheG, S. 538; RdNr. 61 zu §48 EheG, S. 544; Lehmann!Henrich, Deutsches Familienrecht, 4. Aufl. 1967, 129 f.; Leibholz/Rinck, Grundgesetz. Kommentar anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1966, A n m . I. 4 zu A r t . 6 GG, S. 135; Bosch, FamRZ 1966, 57 ff. Rechtsvergleichend sehr informativ Neuhaus, Ehescheidungsgründe, S. 52 ff. 25 Vgl. dazu Mikat, Leitbildfunktion, S. 9; ders., FamRZ 1962, 81 ff., 273 ff., 497 ff.; 1963, 65 ff. 26 Beitzke, FamRZ 1969, 501; vgl. jetzt auch Lüderitz, Gutachten, S. 4 8 - 4 9 . 26a FamRZ 1970, 213. 27 Schöllgen, Der abnorme (homosexuelle) Mensch i m U r t e i l der Moraltheologie, i n : Konkrete Ethik, 1961,413 f. 28 Larenz, JZ 1968,96 f.

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persönliche Aufgaben und Ziele 2 9 . I n diesem Sinne kann Gehlen von einer Entlastungsfunktion der Institutionen sprechen, die zugleich zur Stabilisierung der persönlichen Unsicherheit führt und die Persönlichkeitsbildung und -entfaltung des einzelnen ermöglicht oder fördert 3 0 . So erlebt der einzelne auch die Ehe „wie ein überpersönliches, vorgefundenes Muster, i n das er sich einordnet", und so entsteht für i h n jene „wohltuende Fraglosigkeit i n den Elementardaten, eine lebenswichtige Entlastung, weil von diesem Unterbau innerer und äußerer Gewohnheiten her die geistigen Energien nach oben abgegeben werden können, und das ist, was ,Freiheit' auch bedeuten kann" 3 1 . A n der Erfüllung des grundgesetzlichen Auftrags, Ehe und Familie zu schützen und nach Kräften zu fördern 3 2 , muß der Staat ein vitales Interesse haben. Wie bei der Familie, so kommt auch bei der Ehe i n erster Linie die Sicherung ihres Bestandes i n Betracht, w e i l Ehe als Stätte personaler Wertverwirklichung auf Bestand und Stabilität angewiesen ist und Pflege und Erziehung der Kinder elterliches Beispiel und damit gleichfalls eine auf Bestand und Dauer angelegte Verbindung beider Eltern verlangen 33 . Wenn sich die Rechtsordnung aus diesen Gründen daher bislang bemüht hat, das Eherecht m i t der i n langer Uberlieferung gewachsenen Rechtsüberzeugung von der Notwendigkeit stabiler Ehen für das Gemeinwohl i n Einklang zu halten, so hat sie damit — wie Müller-Freienfels zutreffend hervorgehoben hat — die Kontinuität eines i m Laufe von Jahrhunderten immer wieder neu erlebten und auch sozial erprobten Rechtsinstituts gewahrt, das durch sittliche Bindungen und Erfahrungen getragen und gewertet w i r d 3 4 . Bei der dem Gesetzgeber stets und deshalb auch heute aufgegebenen kritischen Überprüfung 29

Mikat, FamRZ 1963, 70. Vgl. dazu Gehlen, Anthropologische Forschung. Z u r Selbstbegegnung u n d Selbstentdeckung des Menschen, 1961, S. 70 ff.; ders., Die Seele i m technischen Zeitalter. Sozialpsychologische Probleme i n der industriellen Gesellschaft, 1957, S. 57 ff., 73-74, 116, 118; ders., M o r a l u n d Hypermoral, a.a.O., S. 95 ff.; Gehlen/Schelsky, Soziologie, 1955, 126; Greiffenhagen, Die Verstehensproblem a t i k i m Dialog zwischen Soziologie u n d Theologie, untersucht am Beispiel der Institution, i n : ZevEthik 4 (1960), 159 ff.; Häring, Soziologie der Familie, 1954, 104 ff., sowie Schöllgen, Entlastung oder Entfremdung? Sinn u n d Recht einer öffentlichen Moral, i n : Hochland 58 (1965), 101 ff. 31 Gehlen, M o r a l u n d Hypermoral, S. 98; vgl. schon dens., Anthropologische Forschung, S. 71 - 72. 32 Vgl. die Nachweise oben i n A n m . 14 u n d 24 sowie unten i n A n m . 38. H i n gewiesen sei außerdem v o r allem auf BVerfGE 10, 59 ff. = FamRZ 1959, 416 ff.; BVerfGE 11, 69 u n d 13,195 ff. sowie auf Dölle, FamR 1,1964, § 1 V I 1, S. 10. 33 Vgl. dazu Mikat, Leitbildfunktion, S. 18; dens., FamRZ 1963, 69 ff.; MüllerFreienfels, S. 127 f., 131 f.; Gernhuber, FamR, 1964, §24 I I 1, S. 202; Beitzke, FamRZ 1969, 501 - 502. 34 Müller-Freienfels, S. 71. 30

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dieser Überlieferung auf ihre Verbindlichkeit auch für die Zukunft stellt das Festhalten an bewährter Rechtsüberlieferung ein unentbehrliches M i t t e l der Rechtsfortbildung dar. Dieser Ausgangspunkt ist kein „Vorurteil" und kein „Hängen-am-ewig-Gestrigen", sondern ein von der menschlichen Erfahrung belehrtes „Leben aus dem, was sich i n langer Entwicklung bewährt hat", und der Gesetzgeber w i r d sich stets zu fragen haben, was er mit Neuerungen einhandelt, bevor er sich von Bewährtem abkehrt 3 5 . Müller-Freienfels hat darauf hingewiesen, daß „die allgemeine Uberzeugung, einen Lebensbund geschlossen zu haben, gegenseitig verpflichtet zu sein, zusammenzuleben, sich wechselseitig zu achten und zu unterhalten", einen realen Faktor darstellt, den unser Gesetzgeber „jedenfalls aus Gründen sinnvoller Ordnung" unbedingt berücksichtigen muß 3 6 . I n diesem Sinn hat die Rechtsordnung auch unmittelbar ihren Teil dazu beigetragen, „daß die Ehen eingegangen werden mit der festen Absicht, ein von Rechts wegen grundsätzlich lebenslanges Verhältnis zu begründen" 3 7 . Für „ t r i a l and error", für Formen der „Probeehe" und Ehen auf Zeit ist nach dem Wertbild unseres Grundgesetzes kein Platz in unserer Rechtsordnung 38 . Dementsprechend müssen die Ausgestaltung des Scheidungsrechts und dessen Anwendung i n der richterlichen Praxis deutlich machen, daß jede Scheidung Ausnahme ist und bleiben muß 3 9 . Man w i r d Beitzke sicherlich darin folgen müssen, daß das Leitbild von der Ehe stärker als durch Gesetze vor allem von Erziehung und menschlichem Vorbild geprägt w i r d ; wie er, so befürchten auch wir, daß hier Versäumnisse liegen, deren Folgen auszuräumen i n der Zukunft nicht leicht sein w i r d 4 0 . Doch sollte dieser Befund nicht den Weg zu der Einsicht versperren, daß vor allem das Scheidungsrecht über seine Bindung für die Rechtspre35

Mikat, Leitbildfunktion, S. 13. Müller-Freienfels, S. 46; vgl. auch B G B - R G R K (Wüstenberg), A n m . 1 der Einl. z. EheG, S. 4 ff.; A n m . 11 zu §41 EheG, S. 341; Anm. 5 zu §43 EheG, S. 394 - 395; A n m . 116 - 118 zu § 48 EheG, S. 528 - 529. 37 Müller-Freienfels, S. 58. Vgl. auch die Nachweise i n A n m . 24. Ferner: Fechner, RabelsZ 26 (1961), 146; Beitzke, FamR, §6, S. 2 4 - 2 5 ; §18, S. 117 ff. u n d FamRZ 1969, 501 - 502. 38 Vgl. oben A n m . 16 und 32. S. auch BGH, U r t . v. 18. 6. 1955 (IV ZR 71/55) = B G H Z 18, 13 ff. = FamRZ 1955, 289 f.; Urt. v. 29. 4. 1959 (IV ZR 265/58) = B G H Z 30, 142 = FamRZ 1959, 450 ff.; U r t . v. 18. 12. 1959 (IV ZR 158/59) = FamRZ 1960, 187 ff.; U r t . v. 30.10. 1963 (IV ZR 10/63) = B G H Z 40, 249 = FamRZ 1964, 76 ff. u n d die oben A n m . 14 zitierten Entscheidungen der anderen obersten Bundesgerichte. 39 Vgl. Mikat, Leitbildfunktion, S. 14; insoweit zustimmend Beitzke, FamRZ 1969, 501. 40 Beitzke, FamRZ 1969, 502; vgl. auch Lüderitz, Gutachten, S. 54: Erfahrungen m i t der geltenden Scheidungspraxis „lassen es ratsam erscheinen, menschlichen Scharfsinn u n d politische Energie eher auf Persönlichkeitserziehung i m allgemeinen, Vorbereitung des einzelnen auf Ehe (als Aufgabe nicht n u r sexuellen Inhalts!), wirtschaftliche Förderung junger Ehen (nicht unbedingt früher 36

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chung hinaus zugleich Ausdruck der grundsätzlichen Einstellung des Gesetzgebers zu Ehe und Familie ist und damit eine Leitbildfunktion für die soziale Wirklichkeit übernimmt und übernehmen sollte 41 . II. Zum Übergang vom Verschuldensprinzip zum Zerrüttungsprinzip Der Mensch kann m i t seiner Ehe scheitern. I n dieser Konfliktssituation hat sich die staatliche Rechts- und Sozialordnung zu bewähren. Die Rechtsordnung kann sich nicht darauf beschränken, durch das staatliche Scheidungsrecht ein möglichst schnelles, unauffälliges und unverbindliches Auseinandergehen der Partner zu erleichtern; sie hat vielmehr zur Überwindung möglicher Konflikte beizutragen, indem sie Einrichtungen zur Verfügung stellt — z. B. Eheberatungsstellen und Sozialhelfer —, die der Wiederversöhnung beider Partner dienen können. Mehr als durch ein strenges Scheidungsrecht dient die Rechtsordnung durch positive soziale Maßnahme Ehe und Familie 4 2 . Eine Scheidung der Ehe sollte jedoch dann i n Betracht kommen, wenn die eheliche Gemeinschaft nach menschlichem — d. h. richterlichem — Urteil endgültig und unheilbar zerstört ist 4 3 . Oberste Maxime staatlicher Reform i m Ehescheidungsrecht sollte sein, daß eine Ehe, die unwiderruflich zerstört ist, m i t einem Maximum an Fairneß und Praktikabilität, einem Minimum an Bitterkeit und Ehen), Eingliederung alternder Frauen i n das Berufsleben usw. zu verwenden, als ein perfektionistisches Scheidungsrecht auszuklügeln und zu praktizieren". Z u den Forderungen an eine gesunde Rechtspolitik sollte schließlich generell eine Verbesserung der Juristenausbildung gehören, die m i t einem vertieften Verständnis f ü r die Bedeutung des akademischen Unterrichts gerade im Eheund Familienrecht zu beginnen hätte; w i e sollte anders von künftigen Richtern erwartet werden können, was von ihnen gefordert werden muß? Vgl. unten A n m . 64. 41 Mikat, Leitbildfunktion, S. 6. Vgl. jetzt auch Lüderitz, Gutachten, S. 56: „Daß der I n h a l t des Scheidungsrechts Eheschließungen mitmotiviert, zeigt sich i n Rechtsordnungen, die scheidbare u n d unscheidbare Ehe ausdrücklich zur W a h l stellen [Beispiele bei Lüderitz, A n m . 282]. Scheidungsrecht k a n n daher begrenzt zur Stabilisierung der Ehe beitragen." Vgl. auch Neuhaus, P r i v a t recht u n d Stabilität der Ehen i n rechtsvergleichender Sicht, i n : Festschrift f ü r M a x Rheinstein, Band I I (1969), 937 ff. (960, 974). 42 I n diesem grundsätzlichen Sinn w o h l auch Lüderitz, Gutachten, S. 44 ff. u n d S. 85 ff. 43 H i e r i n stimmen w i r m i t der Regierungserklärung v. 28. 10. 1969 (vgl. dazu oben A n m . 11) überein. Vgl. auch Jahn, Notwendige Reform des Ehescheidungsrechts. Rechtspolitische u n d gesellschaftspolitische Aspekte — Schwerpunkte des Reformentwurfs, i n : B u l l e t i n des Presse- u n d Informationsamtes der Bundesregierung v. 28. 1. 1970, S. 125 ff., vgl. dazu auch DRiZ 1970, 92 - 93; Held, Gedanken zur Reform des Ehescheidungsrechts, i n : Bayerischer Staatsanzeiger v. 26. 3. 1970, S. 4 ff. = FamRZ 1970, 298 ff., sowie Bosch, FamRZ 1970, 109 - 110.

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einem Optimum an sozialer Verantwortlichkeit gegenüber und unter allen Beteiligten geschieden werden kann 4 4 . Bei der Beantwortung der Frage, ob das geltende Scheidungsrecht dieser Maxime bisher gerecht geworden ist, kommen w i r unter Aufgabe unserer bisherigen Auffassung 45 zu dem Ergebnis, daß die praktischen Nachteile des Verschuldensprinzips so sehr überwiegen, daß der Scheidung wegen objektiver Ehezerrüttung de lege ferenda der Vorzug vor der Verschuldensscheidung gegeben werden sollte 46 . Unter der Herrschaft des Verschuldensprinzips hat die Scheidungsgerichtsbarkeit ihre eigentliche Aufgabe, auf die Befriedigung der Verhältnisse hinzuwirken, nur sehr unvollkommen erfüllen können. I n der Auseinandersetzung beider Parteien u m Scheidung und Scheidungsfolgen ist — wie jüngst der Bundesminister der Justiz formuliert hat — „der Kampf um den Schuldspruch geradezu unvermeidlich", weil von seinem Ausgang für den weiteren Lebensweg beider Ehegatten entscheidende Regelungen wie die Zuteilung der elterlichen Gewalt sowie das Ob und Wie einer Gewährung von Unterhaltszahlungen abhängig sind 4 7 . Noch problematischer w i r d das Verschuldensprinzip i n der Praxis jedoch dann, wenn man sich die Schwierigkeiten und Grenzen der Justiziabilität menschlicher Schuld am Zerbrechen einer Ehe vor Augen führt 4 8 . Oft — darin ist Beitzke und der Denkschrift der EKD zuzustimmen 49 — führt das eheliche Zusammenleben zweier Menschen zu beiderseitigen Schuldverflechtungen, die für den Richter nur schwer oder gar nicht durchschaubar sind und viele streitentscheidende Schuldsprüche bei der Ehescheidung höchst bedenklich werden lassen. Dies gilt vornehmlich da, wo die Parteien i m beiderseitigen Einvernehmen geschieden sein wollen und i n voller Harmonie über die Scheidungsfolgen durch entsprechendes Kläger- und Beklagtenvorbringen den Schuldspruch des Gerichts manipulieren 5 0 . Hier w i r d die dem Scheidungsrichter aufgetragene Wahrheitsfindung zur Farce. Die 44 Vgl. dazu auch das Gutachten der englischen Law Commission: Reform of the Grounds of Divorce. The Field of Choice. London (Her Majesty's Stationary Office) 1966, Cmnd. 3123, S. 10: „As i t seems to us, a good divorce l a w should seek to achieve the following objectives: (i) To buttress, rather than to undermine, the stability of marriage; and (ii) When, regrettably, a marriage has irretrievably broken down, to enable the empty legal shell to be destroyed w i t h the m a x i m u m fairness, and the m i n i m u m bitterness, distress and humiliation." 45 Zuletzt geäußert i n Mikat, Leitbildfunktion, S. 25 - 28. 46 Siehe dazu jetzt auch Bosch, FamRZ 1970, 109, sowie die oben i n A n m . 43 genannten Beiträge; ferner Hirsch, Probleme einer Reform des Scheidungsrechts, i n : ZRP 1969, 246 ff. 47 Jahn, S. 127. 48 Beitzke, FamRZ 1969, 501 - 502. 49 Beitzke, FamRZ 1969, 501 -502; Zur Reform des Ehescheidungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland. Eine Denkschrift der Familienrechtskommission der Evangelischen Kirche i n Deutschland. Herausgegeben v o m Rat der E K D . Gütersloh 1969, S. 13 ff. Vgl. auch die Hinweise unten i n A n m . 54. 50 Denkschrift der EKD, S. 13 ff.; Beitzke, FamR, § 19 13, S. 117.

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Bundesregierung hat ermittelt, daß der Anteil solcher „Konventionalscheidungen" bei etwa achtzig Prozent aller Scheidungen liegt 5 1 . Bei einem derartigen Ausmaß kann nicht mehr nur von einem Mißbrauch die Rede sein, der durch eine auf die gesetzgeberischen Ansichten zurückgeführte Rechtsprechung noch abstellbar wäre. Zu viele Symptome sprechen dafür, daß das Verschuldensprinzip i n seiner Praktikabilität unter den heutigen Verhältnissen versagen muß und i n seinem Ausgangspunkt, den für das Zerbrechen der Ehe Verantwortlichen eindeutig ermitteln zu können, an der Komplexität menschlicher Schuldverstrikkung und an der Fehlbarkeit richterlicher Erkenntnis gescheitert ist. I m Kampf des einen Partners gegen den anderen u m einen möglichst günstigen Schuldspruch w i r d oftmals zu viel Bitterkeit genährt, zu viel schmutzige Wäsche gewaschen, als daß von einem Maximum an Fairneß, einem M i n i m u m an Bitterkeit und einem Optimum an sozialer Lösung für alle Beteiligten — vor allem für die stets hart betroffenen Kinder und den wirtschaftlich schwächeren Teil — gesprochen werden könnte. I m einverständlichen Unterlaufen des geltenden Rechts durch heimliche schuldübernehmende Scheidungsabsprachen über das beiderseitige Vorbringen vor Gericht w i r d zu viel Unwahrhaftigkeit gefördert, als daß noch von echter acceptatio legis und Achtung vor dem derzeit geltenden Scheidungsrecht die Rede sein könnte 5 2 . W i l l man — wie auch w i r nunmehr (nicht zuletzt unter dem Eindruck der wissenschaftlichen Diskussion der letzten Monate 53 ) befürworten — 51

Jahn, S. 127; vgl. auch die Angaben i n der Denkschrift der E K D , S. 13, 16. Zusammenfassend dazu die oben bereits erwähnten Beiträge von Jahn, Held u n d Hirsch u n d v o r allem die Denkschrift der EKD. Bosch, FamRZ 1970, 109, faßt seine Eindrücke v o m Stand der gegenwärtigen Diskussion w i e folgt zusammen: „Die Notwendigkeit einer Neuordnung der Scheidungstatbestände w i r d heute w o h l ziemlich einheitlich b e j a h t . . . Die Ablösung des Verschuldensprinzips durch den ,Zerrüttungsgrundsatz' ist f ü r sich allein gar k e i n Problem mehr..." 53 I n diesem Zusammenhang sei hingewiesen auf die Denkschrift der EKD u n d die oben A n m . 19 bereits erwähnten neuesten Beiträge von Beitzke. V o n richtungweisendem Einfluß auf die Reformdiskussion w a r w o h l auch der wesentlich ausführlichere Studienbericht der v o m Erzbischof v. Canterbury berufenen Sachverständigenkommission: Putting Asunder. A Divorce L a w for Contemporary Society. The Report of a Group appointed by the Archbishop of Canterbury i n January 1964. London 1966 (vgl. dazu Giesen, FamRZ 1966, 524 - 526). Es ist zu bedauern, daß dieses Gutachten nicht i n deutscher Sprache erschienen u n d damit einem größeren Leserkreis zugänglich gemacht worden ist. Die englische Rechtsreform verdankt i h m mehr als allen anderen Reformi n i t i a t i v e n der letzten Jahre entscheidende Impulse; vgl. dazu das Gutachten der Law Commission von 1966 (vgl. oben A n m . 44), S. 5 sowie Passingham, The Divorce Reform A c t 1969, London 1970, S. 1. Das Gutachten der Law Commission ist i n der deutschen Übersetzung v o n Seiler herausgegeben worden von Ernst Wolf (jur.) u n d Lüke (Hrsg.), Eheverfehlung, Ehezerrüttung u n d einverständliche Scheidung i n den Vorschlägen zur Reform des Ehescheidungsrechts i n England, 1969, S. 25 ff. Die der Übersetzung vorangestellte Einleitung v o n Ernst Wolf (jur.), S. 1 ff., die auch auf 52

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d e m V e r s c h u l d e n ü b e r h a u p t k e i n e rechtserhebliche B e d e u t u n g f ü r die F r a g e m e h r beimessen, ob geschieden w e r d e n s o l l oder n i c h t , so sollte m a n d e m j ü n g s t auch v o n k a t h o l i s c h e r Seite a u f g e g r i f f e n e n 5 4 V o r s c h l a g d e r D e n k s c h r i f t der E K D f o l g e n u n d die u n h e i l b a r e Z e r r ü t t u n g als a l l e i niges S c h e i d u n g s p r i n z i p a n e r k e n n e n u n d gesetzgeberisch i n e i n e r Gener a l k l a u s e l ins k o m m e n d e Recht e i n b r i n g e n , die nach d e m V o r s c h l a g der Eherechtskommission der EKD e t w a l a u t e n k ö n n t e : „ I s t das eheliche Verhältnis der Ehegatten so weit zerstört, daß keine Aussicht auf eine Wiederherstellung ehegemäßer Beziehungen besteht, so kann die Ehe auf Antrag eines Ehegatten geschieden werden 55." W i e sich eine solche G e n e r a l k l a u s e l i n d e r G e r i c h t s p r a x i s b e w ä h r t , w i r d sich f r e i l i c h erst noch e r w e i s e n müssen; Besorgnisse s i n d n i c h t v o n der H a n d z u w e i s e n 5 6 ; i n j e d e m F a l l e m ü ß t e auf die E i n h e i t l i c h k e i t e i n e r Rechtsprechung g r ö ß t e r W e r t gelegt w e r d e n , die sich d e m u n s e r e m Grundgesetz gemäßen B i l d v o n der g r u n d s ä t z l i c h a u f Lebenszeit angel e g t e n E h e v e r p f l i c h t e t w e i ß 5 7 . U n t e r diesem — a n die Spitze des k ü n f t i „ P u t t i n g Asunder" eingeht, ist als Beitrag zur deutschen Reformdiskussion sehr beachtenswert, unterrichtet als Information über englische Reformgedanken aber nicht selten n u r i n eine Richtung h i n ; eine Vorstellung v o m A r g u m e n tationsreichtum i n „ P u t t i n g Asunder" k a n n (und will?) sie nicht vermitteln. Vgl. dazu auch Brühl, FamRZ 1969, 381 - 382. 54 Erwägungen zur Reform des zivilen Scheidungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland. Herausgegeben v o m Arbeitskreis f ü r Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, abgedr. i n Herderkorrespondenz, Jg. 24 (1970), 173 bis 177. Die endgültige Stellungnahme des Arbeitskreises ist f ü r Sommer 1970 angekündigt. Der Arbeitskreis bezieht sich ausdrücklich auf die anglikanische Denkschrift „ P u t t i n g Asunder" (vgl. dazu oben A n m . 53), i n der es u. a. heißt, „that i t is r i g h t and proper for the Church to co-operate w i t h the State, and for Christians to co-operate w i t h secular humanists and others who are not Christians, i n t r y i n g to make the divorce l a w as equitable and as l i t t l e h a r m f u l to society as i t can be made . . . The only Christian interests that need to be declared are the protection of the weak and the preservation and strengthening of those elements i n the l a w which favour lasting marriage and stable family life; and these are ends which Christians are by no means alone i n t h i n k i n g socially important" (S. 12 - 13). 55

Denkschrift der EKD , S. 17. Wörtlich damit übereinstimmend die gutachterliche Äußerung des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim K o m missariat der deutschen Bischöfe zur Frage der Generalklausel (vgl. oben A n m . 54), S. 175 f. 56 Lüderitz, Gutachten, S. 58 ff., steht dem Zerrüttungsgrundsatz aus G r ü n den der P r a k t i k a b i l i t ä t sogar ablehnend gegenüber und meint: „ V o n der E i n führung des Zerrüttungsgrundsatzes verspricht man sich, daß damit ,andere, objektivere, der Würde des Menschen besser gerecht werdende Maßstäbe' [das Zitat findet sich bei Jahn, S. 1271 gesetzt werden. Diesen Optimismus teile ich nicht." Lüderitz begründet seine ablehnende Position gründlich u n d ausführlich; seine Besorgnis, daß die Einführung des Zerrüttungsprinzips das künftige Scheidungsrecht zu sehr v o m Ermessen der Gerichte abhängig machen könnte (Gutachten, S. 70), ist denn auch keineswegs von der Hand zu weisen; vgl. andererseits unsere Ausf. i m Text bei A n m . 84. 57 Vgl. dazu ausführlich Mikat, Leitbildfunktion, S. 5 - 22, m i t zahlr. Hinweisen auf L i t e r a t u r und Rechtsprechung.

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gen Scheidungsrechts gesetzten 58 — Leitbild der grundsätzlich auf Lebenszeit angelegten Ehe sollte man die Herausarbeitung von Kriterien für die unheilbare Zerrüttung einer Ehe der Rechtsprechung überlassen, weil kein gesetzlicher Indizienkatalog vollständig sein und keine Liste von Beispielen die Vielfalt der Wirklichkeit ganz i n den Griff bekommen könnte 5 9 . W i r wollen indes keinen Zweifel darüber lassen, daß nach unserer Auffassung kein Anlaß dafür gegeben ist, den Abschied vom Verschuldensprinzip lautstark als „Fortschritt" zu feiern. I n all seiner Unvollkommenheit hat das Verschuldensprinzip (hat auch die zu § 48 EheG ergangene Rechtsprechung des BGH) doch das Bewußtsein vermitteln können, daß der Mensch für die Gestaltung seiner Ehe sittliche Verantwortung trägt. Wenn nun künftig die Frage nach der individuellen Verantwortlichkeit der Ehegatten bei der Entscheidung darüber, ob eine zerrüttete Ehe geschieden werden soll oder nicht, grundsätzlich überhaupt keine Rolle mehr spielen soll, so könnte das die Flucht aus der Verantwortung bedenklich erleichtern. W i r sind der Auffassung, daß der Mensch die Möglichkeit zur freien Willensentscheidung hat; er kann verantwortungsbewußt oder verantwortungslos handeln 6 0 . Trotz aller gegenteiligen Versuche der Vertreter einer neuen „Moralhypertrophie" 6 1 , menschliches Fehlverhalten i n das Vorhandene und Anerkannte hineinzuräsonieren und es — wie Gehlen sarkastisch bemerkt — „der Gesellschaft, der Krankheit oder einer ungehegten Kindheit" zuzuschieben 62 , sollte die Rechtsordnung nicht daran vorbeigehen, daß 58 Eine derartige Bestimmung hätte nicht n u r allgemeine L e i t b i l d f u n k t i o n i m Rahmen unserer Rechts- u n d Gesellschaftsordnung, sie wäre bei Entwicklung der am objektiven Zerrüttungsprinzip orientierten Scheidungsrechtsprechung ein außerordentlich wichtiger Interpretationsmaßstab f ü r die Gerichte, da sie das Verhältnis von Regel (Ehe auf Lebensdauer) zu Ausnahme (Scheidung) deutlicher sichtbar machen könnte. Auch die Eherechtskommission geht i n ihren Thesen zur Scheidungsrechtsreform von dem Grundsatz der auf Lebenszeit angelegten Ehe aus: These 1.1, FamRZ 1970, 213. 59 Zutr. Denkschrift der EKD, S. 17 - 18. 60 Unter diesem Aspekt halten w i r an unseren Ausführungen: Mikat, L e i t bildfunktion, S. 26 - 27, fest. Vgl. auch Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 107 - 113 u n d JZ 1968, 96 - 9 7 ; Müller-Freienfels, S. 58 ff., 147 - 148; Dölle, FamR I, 1964, §39 I V 3 a, S. 539; BGH, U r t . v. 4. 6. 1951 (IV ZR 27/50) = B G H Z 2, 255 ff.; U r t . V. 9. 7. 1951 (IV ZR 78/50) = B G H Z 3, 70 ff.; U r t . v. 16. 1. 1963 (IV ZR 110/62) = B G H Z 39, 26 ff. = FamRZ 1963, 239 ff. Vgl. schon die Motive zum B G B : IV/562 ff., 568 ff. u n d F. C. von Savigny, Darstellung der i n den Preußischen Gesetzen über die Ehescheidung unternommenen Reform. Vermischte Schriften, Band 5, B e r l i n 1850, 258; erstmals (ohne Autorenangabe) erschienen i n Berlin 1844, 143 S., hier: S. 16 - 1 7 . Die wichtigsten Abschnitte daraus sind abgedr. i n FamRZ 1969,1 ff. 61 Z u m Begriff vgl. Gehlen, M o r a l u n d Hypermoral, S. 141 - 163. Diese „Moralhypertrophie" schützt vor jeder Konfrontation m i t ethischen Ansprüchen, „ w e i l sie erlaubt, so gut wie jedes Ansinnen konkreter P o l i t i k an Idealen auflaufen zu lassen, indem m a n noch mehr Gleichheit, noch mehr Freiheit u n d noch weniger A u t o r i t ä t fordert, als irgendein praktischer Zustand hergibt" ; so Gehlen, S. 183. 62 Gehlen, S. 144.

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Menschen s c h u l d i g w e r d e n können. E i n e Rechtsordnung, die S c h u l d u n d V e r a n t w o r t u n g n i c h t m e h r k e n n t , d e g r a d i e r t d e n Menschen l e t z t l i c h z u m p a t h o l o g i s c h e n F a l l . G e h ö r t n i c h t die M ö g l i c h k e i t , s c h u l d i g w e r d e n z u können, z u r u n a u f g e b b a r e n W ü r d e des Menschen? W e n n sich d e r G e setzgeber k ü n f t i g z u r Preisgabe d e r Verschuldensscheidung entschließt, so doch d a r u m , w e i l die Schuldfeststellung, die B e w e r t u n g u n d das A b w ä g e n d e r S c h u l d i n der scheidungsrichterlichen P r a x i s a u f so große, w e n n n i c h t g a r u n ü b e r w i n d l i c h e S c h w i e r i g k e i t e n stoßen. A b e r diese p r a k t i s c h e n S c h w i e r i g k e i t e n d ü r f e n n i c h t d a r ü b e r h i n w e g t ä u s c h e n , daß es e i n S c h u l d i g w e r d e n g i b t , u n a b h ä n g i g d a v o n , ob Gesetz oder R i c h t e r s p r u c h es k e n n e n oder n i c h t 6 3 . D e r Ü b e r g a n g v o m V e r s c h u l d e n s p r i n z i p z u m Z e r r ü t t u n g s p r i n z i p bes e i t i g t n a t ü r l i c h n i c h t die Frage, was u n t e r „ u n h e i l b a r e r Z e r r ü t t u n g " z u v e r s t e h e n i s t u n d wie die Z e r r ü t t u n g festgestellt w e r d e n k a n n . Es l ä ß t sich j a n i c h t bestreiten, daß eine w i r k l i c h e Z e r r ü t t u n g s p r ü f u n g auch k ü n f t i g i n d e r P r a x i s m i t d e n gleichen S c h w i e r i g k e i t e n u n d u n t e r U m s t ä n d e n d e n gleichen P e i n l i c h k e i t e n rechnen m ü ß t e , die die R e f o r m gerade ü b e r w i n d e n w i l l 6 4 . S o l l d e r Gesetzgeber sich m i t e i n e r G e n e r a l k l a u s e l b e g n ü g e n u n d es i m ü b r i g e n der Rechtsprechung überlassen, die Z e r r ü t t u n g s m a ß s t ä b e z u e n t w i c k e l n — w i e w i r es bereits oben anged e u t e t h a b e n 6 5 ? O d e r s o l l d e r Gesetzgeber b e s t i m m t e V e r f e h l u n g e n ( i n 63 Vgl. dazu Denkschrift der EKD, S. 9 - 1 0 , 1 3 - 1 4 ; Beitzke, FamRZ 1969, 502; ferner unsere Hinweise i n A n m . 60. 64 Befürchtungen, derentwegen Lüderitz, Gutachten, S. 58 ff., sowohl gegen das Zerrüttungsprinzip als auch gegen jede Form v o n Härteklausel eintritt (S. 72 ff.). Lüderitz sieht gerade i n einer Härteklausel die Tür, durch die „die gesamte Problematik v o n §§ 47 Abs. 2, 48 Abs. 2 EheG i n neues Recht hineinzuwirken" drohe, „ m i t allem entwürdigenden Streit u n d vielen Zufälligkeiten des Beweises" (S. 80), was „wieder einmal" dazu führen könne, daß „Rechtssicherheit zugunsten schwer faßbarer B i l l i g k e i t " geopfert werde (S. 81). W i r werden uns bei Einführung des Zerrüttungsprinzips freilich noch daran gewöhnen müssen, daß verantwortungsbewußtes u n d einheitliches Judizieren sicherlich nicht leichter sein w i r d als jetzt; wenn sich Rechtsprechung aber nicht einmal mehr i n menschlichen Härtefällen bewähren kann, sondern ohne Rücksicht auf sie i m F a l l der „streitigen Ehescheidung" auf die A n w e n d u n g schematischer Fristenvorschriften beschränkt w i r d , wie Lüderitz sie i n seinem G u t achten i n Vorschlag C: Scheidung auf einseitigen A n t r a g (S. 88) vorschlägt, mag das der Rechtssicherheit vielleicht einen Dienst erweisen, nicht aber der materialen Einzelfallgerechtigkeit, u m die es stets gehen sollte (vgl. auch unten A n m . 130). Z u r bloßen Fristenapplikation auf den Einzelfall bedarf es nicht gerade ausgebildeter V o l l juris ten, bedarf es keines Kollegialgerichts, keines Anwaltszwangs. Richter werden j a gerade dazu ausgebildet — oder sollten es werden —, streitige Einzelfälle so sachgerecht wie möglich zu entscheiden. Dazu gehört neben der Rechtssicherheit auch Einzelfallgerechtigkeit. 65 Lüderitz (vgl. oben A n m . 56 u n d 64) meldet hiergegen beträchtliche Bedenken an, die w i r jedoch letztlich nicht f ü r ausschlaggebend halten. I n der Denkschrift der EKD, S. 17 f., heißt es i n diesem Zusammenhang: „Der ernsthafteste E i n w a n d gegen eine Generalklausel ist die Befürchtung, die Rechtsprechung werde bei ihrer A n w e n d u n g w e i t auseinanderfallen. Diese Befürchtung wäre sicher berechtigt, w e n n es nicht bestimmte Indizien gäbe, die es dem

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Anlehnung an die bisherigen §§ 42, 43 EheG) oder Gegebenheiten (Krankheit, Einverständnis der Parteien, Trennungszeit) als Zerrüttungsvermutungen gesetzlich fixieren 66 ? Sollen hinsichtlich der Zerrüttungsprüfung einverständliche Scheidungsbegehren anders behandelt werden als streitige 67 ? Sollen bestimmte Zerrüttungsvermutungen widerlegbar sein Richter möglich machen, die Zerrüttung einer Ehe festzustellen. Solche Indizien könnten Ehebruch, Lebensnachstellung, schwere Mißhandlung usw. sein. Auch das gemeinsame Scheidungsbegehren k a n n ein erhebliches Anzeichen f ü r die Zerrüttung sein, besonders wenn zahlreiche Umstände das Zustandekommen eines solchen Entschlusses erschweren, z. B. gemeinsame Kinder, gemeinsame Wohnung, komplizierte Vermögensauseinandersetzung u n d Schwierigkeiten, den Unterhalt aufzubringen. Ebenso bieten äußere Zeichen, v o r allem lange Dauer des Getrenntlebens, Zuwendung zu einem anderen Partner, Berufswahl i n einem anderen Ort, tatsächliche A u f t e i l u n g der gemeinsamen Habe, A u f nahme einer Ausbildung oder eines Berufes der vordem nicht berufstätigen Ehefrau, Anhaltspunkte f ü r die Beurteilung des Ausmaßes der Zerrüttung. So bedeutsam das Vorliegen dieser Indizien auch ist, so k a n n doch nicht einfach u n d ohne weiteres aus ihnen auf die unheilbare Zerrüttung geschlossen werden. I n jedem F a l l muß das gegenseitige Verhältnis der Ehepartner i n seiner Gesamtheit i m Blick bleiben. Die Aufzählung solcher Indizien i m Gesetz ist nicht unbedingt erforderlich; ihre Herausarbeitung k a n n auch der Rechtsprechung überlassen werden. Bedenken, daß die Einführung des Zerrüttungsprinzips mehr noch als das Verschuldensprinzip an die Grenzen richterlichen E r k e n n t nisvermögens vorstoße oder den Richter zwinge, i n unerträglichem Maße i n die Intimsphäre der Ehepartner einzudringen, haben also weniger Gewicht, als es auf den ersten Blick erscheint. Bei der Feststellung, ob eine Ehe unheilbar zerrüttet ist oder nicht, muß der Richter anhand solcher vorliegenden Indizien eine gegenwärtig erkennbare Wahrscheinlichkeit beurteilen. Dazu gehört auch, daß die Möglichkeit u n d die Bereitschaft der Partner, eine einmal gestörte Ehe wiederaufzunehmen, i n Betracht gezogen w i r d . Alles i n allem w i r d dem Richter bei Einführung des reinen Zerrüttungsgrundsatzes als Scheidungsgrund weder etwas Neues noch etwas grundsätzlich Unzumutbares zur Entscheidung zugewiesen." 66 Vgl. dazu LüderitZy Gutachten, S. 71: „Die Aufstellung von bestimmten materiellen oder formellen Zerrüttungstatbeständen (Einverständnis; Verfehlungen) löst die Probleme nicht, w e n n diese Tatbestände n u r als Vermutungen gefaßt werden u n d daneben eine Generalklausel unerläßlich bleibt." Lüderitz spricht sich gegen jede Generalklausel aus; er w i l l statt dessen bei einverständlicher Scheidung das Einverständnis der Ehegatten, bei „streitiger Ehescheidung" dagegen schematisch auf den A b l a u f einer mehrjährigen Trennungsfrist abstellen, die sich m i t wachsender Ehedauer von (anfänglich) drei (zwei) Jahren schließlich (bei mindestens fünfzehn- [zwanzig-]jähriger Ehedauer) auf fünf (vier) Jahre erhöhen soll. Z u r K r i t i k daran vgl. unsere Ausf. bei A n m . 84; w i r halten die oben bei A n m . 55 zitierte Generalklausel jedoch für sachgerecht u n d neigen aus den oben i n A n m . 65 zitierten Gründen dazu, die Einführung v o n zusätzlichen gesetzlichen Indizien- oder Vermutungstatbeständen f ü r entbehrlich zu halten, solange die Einheitlichkeit verantwortungsbewußter Rechtsprechung zum Zerrüttungsprinzip i n streitigen Scheidungssachen durch den B G H gewahrt w i r d . 67 Hier neigen w i r dazu, allein i n der Tatsache des einverständlichen Scheidungsbegehrens ein i n der Regel so gewichtiges Indiz f ü r die Zerrüttung der Ehe zu sehen, daß dem Gericht keine zusätzliche umfassende Zerrüttungsprüfung mehr vorgeschrieben werden sollte (vgl. unsere Ausf. i m Text bei A n m . 77 bis 79). Bei einem streitigen Scheidungsverfahren werden dagegen regelmäßig umfassendere Ermittlungen anzustellen sein: entweder bestreitet der Beklagte die Tatsache der Zerrüttung oder er gibt sie zwar zu, beruft sich aber darauf,

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oder n i c h t 6 8 ? W i r k ö n n e n i m R a h m e n unserer A u s f ü h r u n g e n a u f a l l diese F r a g e n n i c h t n ä h e r eingehen, müssen uns v i e l m e h r m i t e i n i g e n H i n w e i s e n begnügen. W i l l m a n ü b e r eine G e n e r a l k l a u s e l h i n a u s i m Interesse e i n e r e i n i g e r m a ß e n e i n h e i t l i c h e n Rechtsprechung v e r o b j e k t i v i e r t e Maßstäbe f ü r d i e A n n a h m e e i n e r E h e z e r r ü t t u n g schaffen, so w ä r e doch a m ehesten d a r a n z u d e n k e n , daß b e s t i m m t e gesetzliche T a t b e s t ä n d e v o r l i e g e n u n d nachgewiesen w e r d e n müssen, b e v o r das G e r i c h t eine S c h e i d u n g aussprechen d a r f . N a c h k ü n f t i g e m englischen R e c h t 6 9 s o l l der R i c h t e r z. B . eine u n h e i l b a r e E h e z e r r ü t t u n g erst a n n e h m e n d ü r f e n , w e n n der K l ä g e r i h n v o m V o r l i e g e n b e s t i m m t e r E h e v e r f e h l u n g e n 7 0 oder d a v o n ü b e r z e u g t h a t , daß die P a r t n e r (falls beide m i t der S c h e i d u n g e i n v e r s t a n d e n sind:) z w e i J a h r e oder (falls d e r andere n i c h t e i n v e r s t a n d e n ist:) f ü n f J a h r e v o r E i n r e i c h u n g der Scheidungsklage g e t r e n n t gelebt h a b e n 7 1 . I s t aber n i c h t die E i n f ü h r u n g d e r a l t e n V e r s c h u l d e n s t a t b e s t ä n d e als I n d i z f ü r die E h e z e r r ü t t u n g s y s t e m w i d r i g u n d gerade i m H i n b l i c k a u f die I n t e n t i o n d e r Scheidungsrechtsreform auch i n E n g l a n d 7 2 m e h r als p r o b l e m a tisch 7 3 ? daß i h n die Scheidung dieser (zerrütteten) Ehe unzumutbar hart treffen würde. Auch Lüderitz, Gutachten, S. 4 - 9 , 90 - 94, unterscheidet zwischen einverständlichem u n d streitigem Scheidungsverfahren, stellt aber statt auf die Zerr ü t t u n g der Ehe i m ersten Fall auf das Einverständnis beider Partner („Scheidung auf gemeinsamen Antrag"), i m zweiten F a l l auf den einseitigen A n t r a g und den A b l a u f einer zwei- bis fünfjährigen Trennungsfrist (je nach Ehedauer, vgl. oben A n m . 66) ab. Das eine ist w o h l die Konventionalscheidung, das andere eine w o h l doch problematische u n d durch den Zeitfaktor höchst schematisch gemilderte Annäherung an einen Tatbestand, den man vielleicht noch am ehesten als Verstoßungsscheidung bezeichnen müßte. Gegen beides haben w i r bereits früher Bedenken geäußert; vgl. Mikat, Leitbildfunktion, S. 25 bzw. S. 29. 68 Aus den i n A n m . 65 genannten Gründen halten w i r gesetzliche Z e r r ü t tungsvermutungen f ü r ebenso entbehrlich wie die Aufstellung gesetzlicher Zerrüttungsindizien (vgl. auch oben A n m . 66). Wenn man sich jedoch — w i e jetzt auch die Eherechtskommission i n These I. 5, FamRZ 1970, 213 — für die Einführung solcher Vermutungstatbestände aussprechen sollte, so sollte die Regelung nicht so starr ausfallen, w i e sie ohne Zulassung des Gegenbeweises v o n seiten des Beklagten n u n einmal sein dürfte. Eine Regelung, die den Beweis gegen die Zerrüttung einer Ehe überhaupt nicht mehr zuläßt, könnte sich allenfalls ehefeindlich auswirken. Hier wäre Orientierung am englischen Beispiel, das jederzeitigen Gegenbeweis zuläßt, zu begrüßen gewesen (vgl. Divorce Reform A c t 1969 [1969 c. 55] s. 2). 69 Der Divorce Reform A c t von 1969 (1969 c. 55) t r i t t am 1. 1. 1971 i n K r a f t (vgl. 1969 c. 55 s. 11 [1] [3]). 70 Vgl. 1969 c. 55 s. 2 (1) (a) bis (c): (a) Ehebruch, (b) anderes eheliches Fehlverhalten u n d die bei beiden erforderliche Unzumutbarkeit f ü r den Kläger, die Ehe angesichts dieser Vorfälle fortzusetzen, sowie (c) Desertion mindestens zwei Jahre vor Klageerhebung. 71 1969 c. 55 s. 2 (1) (d) u n d (e). 72 Vgl. oben A n m . 44. 73 Kritisch vor allem Ernst Wolf (jur.) i n Wolf/Lüke, S. 14 ff.: das neue englische Scheidungsgesetz trage Kompromißcharakter, w e i l es trotz des G r u n d -

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W i r sind der Auffassung, daß einverständliche Scheidungen anders behandelt werden sollten als streitige 74 , wobei w i r das Erfordernis eines zweijährigen Getrenntlebens der mit der Scheidung einverstandenen Partner für wenig sinnvoll halten 7 5 . Damit befürworten w i r nicht die Konventionalscheidung in dem Sinn, daß das Einverständnis der Parteien zwingender Scheidungsgrund sei 76 . Für die Annahme der Zerrüttung ist jedoch das beiderseitige Scheidungsbegehren sicherlich ein so wichtiges Indiz, daß eine weitere Prüfung der Zerrüttung seitens des Gerichts entfallen sollte 77 . Auch dann hängt rechtssystematisch die Scheidung der Ehe nicht vom Belieben der Partner ab; das Einverständnis beider Ehegatten ist der richterlichen Urteilsbildung unterworfen, die sich am Tatbestand der Zerrüttung, nicht dagegen daran zu orientieren hat, wie die Ehepartner i m Einzelfall die von ihnen selbst gar nicht disponierbare 7 8 gesetzliche Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft auffassen 79 . Bei der einverständlichen Scheidung sollte nicht auf das Erfordernis eines mehrjährigen Getrenntlebens abgestellt werden 7 8 3 ; für wichtiger halten w i r die Frage, ob die unterhaltsrechtlichen Regelungen für beide Teile befriedigend getroffen wurden, wie lange sich die Ehepartner über ihre Scheidung bereits einig sind und welche Schritte sie unternommen haben, um zu einer Versöhnung zu gelangen. Dabei sollte satzbekenntnisses zum Zerrüttungsprinzip (vgl. 1969 c. 55 s. 1) „dem Prinzip der Eheverfehlung Konzessionen gemacht" (S. 14) habe (vgl. 1969 c. 55 s. 2) u n d so die Verschuldenstatbestände durch die H i n t e r t ü r wieder i n die richterliche Urteilsfindung einfließen lasse ; vgl. dazu auch Brühl, FamRZ 1969,381 - 382. 74 Vgl. oben A n m . 67. 75 Die Ehe kann auch schon vorher zerrüttet sein. W a r u m denn beide — m i t der Scheidung einverstandene — Partner einer zerrütteten Ehe an das Absitzen einer Trennungsfrist binden, wie es i m englischen Divorce Reform Act von 1969 geschieht (vgl. 1969 c. 55 s. 2 [1] [d])? Eine solch undifferenzierte V o r schrift w i r d sich i n vielen Fällen nicht n u r ehefeindlich auswirken, weil sie k a u m zu Wiederversöhnungsversuchen ermuntern dürfte; sie w i r d auch jenen Fällen nicht gerecht werden, i n denen die Partner der zerrütteten Ehe bis zur Scheidung jedenfalls nach außen h i n nicht getrennt leben können oder wollen (z. B. dann, wenn gesellschaftliche oder berufliche Interessen — etwa die gemeinsame Praxisausübung i m gemeinsamen Haus — dies verbieten). Demgegenüber k n ü p f t zwar auch die Eherechtskommission, These I. 5, FamRZ 1970, 213, daran an, daß die Ehezerrüttung bei einverständlichem Scheidungsbegehren nach mindestens einjähriger, bei streitiger Scheidung nach mindestens fünfjähriger Trennungszeit (beides zu undifferenziert!) anzunehmen ist; doch schließt sie den anderweitigen Zerrüttungsnachweis vor A b lauf dieser Fristen nicht aus. Das ist i m Prinzip sachgerechter. 76 So aber i m Ergebnis w o h l Lüderitz, Gutachten, S. 4 ff., 90 ff., 109 f. 77 Vgl. oben A n m . 65 und 67. 78 Vgl. dazu Mikat, Leitbildfunktion, S. 10. 79 Vgl. dazu etwa Larenz, A T (1967), § 9 I, S. 107 - 113 und JZ 1968, 96; Beitzke, FamR, § 18, S. 117 - 118; § 18 V 3, S. 124; Gernhuber, FamR, 1964, § 3 Abschnitt 5, S. 22; §24 I V 2, S. 207; Dölle, FamR I, 1964, §5, S. 53 ff.; §39, S. 516 ff.; Denkschrift der EKD, S. 17 ff. 7»a Vgl. dazu oben A n m . 75, auch zur Stellungnahme der Eherechtskommission, These I. 5, FamRZ 1970, 213. 7

Mikat

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auch geprüft werden, ob die Parteien Eheberatungsstellen konsultiert haben; doch sollte von einem Zwang, Eheberatungsstellen aufzusuchen, abgesehen werden 8 0 . Hingewiesen sei schließlich auch auf die fünfte und letzte Alternative des englischen Divorce Reform Act von 1969, der am 1. 1. 1971 i n Kraft treten w i r d 8 1 . Danach darf das Gericht keine unheilbare Ehezerrüttung annehmen, solange der Kläger nicht den Nachweis einer vor Klageerhebung mindestens fünfjährigen Trennungszeit erbracht hat. Weil diese Bestimmung die Zerrüttungsscheidung auch gegen den Willen des Beklagten eröffnen wird, ist sie bis zuletzt die umstrittenste von allen gewesen 82 . Freilich ist dabei zu bedenken, daß auch die fünfjährige Trennungszeit nur ein Indiz für die Zerrüttung ist, nicht aber schon ihren Nachweis ersetzt. Einer einseitigen Verstoßungsscheidung ist also auch nach künftigem englischen Recht ein Riegel vorgeschoben. Doch fragen w i r uns, ob das englische Beispiel wirklich empfehlenswert ist und welchen guten Sinn das Absitzen einer Fünfjahresfrist haben soll, wenn die Ehe tatsächlich schon früher unheilbar zerrüttet ist; auch der Partner, der an dieser Ehe festhalten möchte, kann doch an ihrer Zerrüttung nichts ändern, ganz abgesehen davon, daß für den Fall, der Gesetzgeber würde die Scheidung auf einseitigen Antrag vom Erfordernis eines mehrjährigen Getrenntlebens abhängig machen, es dann doch für bestimmte Fälle 8 3 Ausnahmeregelungen geben müßte. W i l l man die Scheidung zerrütteter Ehen wirklich an das Absitzen bestimmter Fristen des Getrenntlebens knüpfen, dann sollte man nicht über die schon dem § 48 Abs. 1 EheG bekannte Dreijahresfrist der häuslichen Trennung hinausgehen. I n diesem Fall müßte unter allen Umständen dafür Sorge getragen werden, daß Wiederversöhnungsversuche i n der Trennungszeit, d. h. Unterbrechungen des Getrenntlebens für einige Zeit, den Lauf der durch die erstmalige Trennung i n Gang gesetzten Trennungsfrist weder hemmen noch gar unterbrechen: Trennungsfristen als Klage Voraussetzung für die Scheidungsklage sind ehefeindlich. Für noch bedenklicher als die Bindung der Zerrüttungsscheidung an bestimmte Trennungsfristen vor Klageerhebung halten w i r aber den Vorschlag, von einer Zerrüttungsprüfung ganz abzusehen und das Scheidungsverfahren überhaupt nur an vorher abzusitzende Trennungsfristen zu binden; mit einer solchen Lösung läuft man — von anderen Bedenken ganz abgese80 So auch Lüderitz, Gutachten, S. 56 - 57, 88 - 90. Ä h n l i c h jetzt außerdem die Eherechtskommission, These I. 8, FamRZ 1970, 214. 81 1969 c. 55 s. 2 (1) (e), s. 11 (1) (3). 82 Vgl. dazu Passingham, The Divorce Reform A c t 1969, London 1970, S. 19. 83 . . . Fälle, i n denen dem Kläger das A b w a r t e n der Trennungsfrist nicht zugemutet werden kann: so etwa dann, w e n n der Beklagte den Kläger mißhandelt oder auf andere Weise sein Leben oder seine Gesundheit gefährdet hat oder selbst ehewidrige Beziehungen unterhält; vgl. dazu auch Lüderitz, Gutachten, S. 88.

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h e n — G e f a h r , e i n e m D e n k s c h e m a t i s m u s z u v e r f a l l e n , angesichts dessen die r i c h t e r l i c h e Z e r r ü t t u n g s p r ü f u n g ohne K a l e n d e r m e c h a n i s m u s das b e i w e i t e m k l e i n e r e Ü b e l zu sein s c h e i n t 8 4 .

I I I . Z u m Problem der Härteklausel W i r k ö n n e n i m ü b r i g e n die aus der Skepsis gegenüber w e i t gefaßten G e n e r a l k l a u s e l n heraus geborenen Versuche, d u r c h S c h a f f u n g v o n T r e n n u n g s f r i s t e n d e n scheidungsrechtlichen Z e r r ü t t u n g s t a t b e s t a n d g r e i f b a r e r u n d j u s t i z i a b l e r machen, n u r z u g u t verstehen. W i r k u n g s v o l l e r als d u r c h solche „ O r i e n t i e r u n g s h i l f e n " f ü r d e n R i c h t e r w i r d d e r sozial schwächere P a r t n e r — u n d auf i h n u n d seine R e c h t s s t e l l u n g k o m m t es besonders a n — nach unserer A u f f a s s u n g jedoch d u r c h eine Härteklausel geschützt, d e r e n P r o b l e m a t i k w i r f r e i l i c h n i c h t ü b e r s e h e n u n d die i n d e r b e v o r s t e h e n d e n p a r l a m e n t a r i s c h e n D i s k u s s i o n eine g e w i c h t i g e R o l l e s p i e l e n w i r d 8 4 a . A b e r die u n e i n g e s c h r ä n k t e u n d ausschließliche Beacht u n g d e r o b j e k t i v e n Z e r r ü t t u n g ohne jedes R e g u l a t i v k o m m t , w i e Müller-Freienfels schon v o r J a h r e n b e t o n t h a t , n i c h t ü b e r d e n g r u n d l e g e n d e n M a n g e l h i n w e g , „ d a ß sie die Selbstaufgabe u n d A u f s i c h n a h m e d e r V e r a n t w o r t u n g ü b e r g e h t u n d d a m i t n i c h t d e r s i t t l i c h e n Idee d e r d u r c h die Ehe b e g r ü n d e t e n Lebensgemeinschaft g e n ü g e n d R e c h n u n g 84 Dies scheint uns das entscheidende Argument gegen den Lösungsvorschlag von Lüderitz (vgl. oben A n m . 66 - 67) zu sein. Bei Lüderitz w i r d „Scheidung auf gemeinsamen A n t r a g " zur Konventionalscheidung, gerät „Scheidung auf einseitigen A n t r a g " doch w o h l i n den Konsequenzen allzu schnell i n die Nähe der Verstoßungsscheidung, an deren Charakter oft genug auch die schematischen Trennungsfristen (vgl. dazu oben Anm. 66) — die i n ihrer Unbeweglichkeit j a auch die Einzelfallgerechtigkeit völlig überspielen könnte — nichts ändern werden. Die Rechtsvergleichung zeigt übrigens — worauf Neuhaus, Europäisches Familienrecht, S. 423 - 424, aufmerksam gemacht hat — einen deutlichen Trend „zur Generalklausel u n d gleichzeitig . . . vom Verschuldensprinzip zum Zerrüttungsprinzip . . . Insbesondere t r i t t der bloße W i l l e eines oder beider Teile als Scheidungsgrund zurück . . . Auch die einverständliche Scheidung, die i m Gefolge der A u f k l ä r u n g i n manche Gesetze eingedrungen war, muß der richterlichen Prüfung der Scheidungsgründe weichen, da allenthalben die Einsicht i n die soziale Bedeutung stabiler Ehen wächst". (Hervorhebung durch uns.) 84a Allgemein vgl. dazu v o r allem Jahn, S. 127 - 128; Bosch, FamRZ 1970, 109 - 110 (vor allem ebd. S. 109 A n m . 2); ferner vgl. auch die oben (in A n m . 43 bzw. 46) bereits erwähnten Stellungnahmen von Heid, Bayer. Staatszeitung v. 26. 3. 1970, S. 4 ff. = FamRZ 1970, 298, u n d Hirsch, S. 248, sowie die Äußerungen evangelischer und katholischer Frauenverbände, abgedr. i n FamRZ 1970, 74 - 76. Wichtig insbesondere auch die Denkschrift der EKD, S. 20 - 22, deren Vorschlag zur Gestaltung der Härteklausel v o m Bundesminister der Justiz (Jahn, S. 128) als „gute Diskussionsgrundlage" bezeichnet worden ist. Auch w i r schließen uns den Ausführungen der Denkschrift der EKD zur Härteklausel an. Vgl. jetzt auch die Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, abgedr. i n Herderkorrespondenz, Jg. 24 (1970), 173 ff. (175).

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trägt" 8 5 . Für den Gesetzgeber stellt sich die Frage, wie er verhindern kann, daß der Ubergang zum Zerrüttungsprinzip gleichzeitig auch die Möglichkeit zur einseitigen Verstoßung s Scheidung eröffnet 86 . Wie immer man auch zum bisherigen § 48 Abs. 2 EheG stehen mag, unbestreitbar dürfte sein, daß diese Bestimmung genauso wie § 47 EheG eine wirkungsvolle Schutzfunktion zugunsten des sozial schwächer gestellten Ehepartners besitzt 87 . Wer von der Sozialfunktion des Rechts bei der Neugestaltung unseres Scheidungsrechts ausgeht, w i r d nicht umhin können, i m Hinblick auf den Schutz des sozial schwächer gestellten Ehepartners die gesetzliche Verankerung einer Härteklausel zu bejahen; denn fällt die Schutzmöglichkeit des § 48 Abs. 2 EheG (und die des § 47 EheG 8 7 a ), so ist zu fragen, welche wirksame neue Schutzmöglichkeit die Rechtsordnung bereithält. Nicht zuletzt zwingt die Tatsache, daß i m System unseres Sozialversicherungsrechts zur Zeit eine befriedigende, der finanziellen Leistungskraft des Staates und seiner Bürger zumutbare versicherungsrechtliche Lösung i m Hinblick auf die Scheidungsfolgen noch nicht entwickelt ist 8 8 , zur Forderung nach einer Härteklausel. Der Zusammenhang zwischen Scheidungsrechtsreform und Sozialstruktur w i r d hier besonders augenfällig. Beim Übergang vom Verschuldensprinzip zum Zerrüttungsprinzip genügt es nicht, ohne weiteres und undifferenziert auf ausländische Beispiele zu verweisen; vielmehr kommt es darauf an, nach dem gesellschaftlichen System und den sozialen Bedingungen zu fragen, i n die die Scheidungsrechtsreform eingebettet ist. I n dieser Hinsicht scheint soziologisches Problembewußtsein mitunter erschreckend überfordert zu sein 89 . Soll i n unserem gegenwärtigen sozialen System die Zerrüttungsscheidung nicht i n eine Verstoßungsscheidung abgleiten können, so muß der Gesetzgeber eine Härteklausel als Regulativ für das i n seiner prinzipiel85

Müller-Freienfels, S. 147 - 148. „Freie Entfaltung der Persönlichkeit u n d Sicherung individuellen Glücks auch i m Scheidungsrecht ist leicht gefordert [vgl. dazu oben die Ausf. i n A n m . 16]; daß daraus nicht allein Freiheit u n d Glück des Stärkeren, Verantwortungslosen werde, ist des Rechts schwere Aufgabe." So zutreffend Lüderitz, Gutachten, S. 52. Vgl. ferner die Stellungnahme i n FamRZ 1970, 302 — Ziff. 3, 4. 87 Z u m derzeit geltenden Recht (speziell zum Verhältnis von § 48 Abs. I zu Abs. I I EheG) vgl. Mikat, Leitbildfunktion, S. 27 - 29. 87a Vgl. Eherechtskommission, These 1.10a, FamRZ 1970, 214. 88 Vgl. dazu vor allem Langkeit, Empfiehlt es sich, die gesetzlichen Vorschriften über die soziale Sicherung der nicht berufstätigen Frau während u n d nach der Ehe, insbesondere i m Falle der Scheidung, zu ändern? Gutachten F. zum 47. Deutschen Juristentag 1968, in: Verhandlungen des 47. DJT Nürnberg 1968, hrsg. von der ständigen Deputation des DJT, Band I (Gutachten) T e i l F, M ü n chen 1968, S. F 14 ff.; vgl. außerdem auch Lohnes, Die sozialrechtliche Sicherung der nichtberufstätigen Frau, FamRZ 1969,177 ff. 89 Vgl. oben A n m . 9. 80

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len Blindheit gegenüber den Ursachen der Ehezerrüttung sonst viel zu problematische objektive Zerrüttungsprinzip 9 0 aufnehmen. So heißt es i n der Denkschrift der EKD: „ E i n böswilliger Partner brauchte nur seine Ehe zu zerstören, um aus seinem ehewidrigen Handeln ohne Rücksicht auf die inneren und die äußeren Folgen, die den anderen treffen, für sich ein Recht auf Scheidung abzuleiten 91 ." I n der Tat, was könnte i n einem solchen Falle die Scheidung der Ehe hindern: wenn der Kläger vor Gericht bekundet, er wolle eine andere Frau heiraten, habe m i t seiner Ehefrau gebrochen und werde nie wieder zu ihr zurückkehren? Das Gericht müßte, wenn es dem Klagevorbringen folgt, die Ehe doch wohl scheiden, da die Annahme einer unheilbaren Zerrüttung der Ehe nicht voraussetzt, daß beide Ehepartner ihre Ehe als zerrüttet ansehen 92 . Grundsätzlich kommt es auf die Zerrüttung an und darauf, ob sie unheilbar ist. Die konsequente Handhabung dieses Prinzips kann jedoch i m konkreten Einzelfall zu unzumutbaren Härten führen, die von den Betroffenen als elementarer Verstoß gegen die Gerechtigkeit empfunden werden. Sicherlich läßt sich gegen die Einführung einer Härteklausel der Einwand erheben, damit würde die Problematik der §§ 47 und 48 EheG auch i m künftigen Scheidungsrecht aufleben 93 . W i r sind jedoch der Ansicht, daß dieser Nachteil, den w i r nicht bestreiten, i m Interesse der sozial schwächeren Partner i n Kauf genommen werden m u ß 9 3 a . Man darf das Zerrüttungsprinzip nicht bis zur letzten Konsequenz durchziehen, w i l l man nicht inhumanes Recht setzen. Die Scheidung ist dann zu versagen, wenn sie für den Partner, der trotz unheilbarer Ehezerrüttung 90 Vgl. insoweit Müller-Freienfels, S. 147 - 148; Mikat, Leitbildfunktion, S. 25 - 27; Giesen, FamRZ 1966, 524 - 526 (besonders unter II). 91 Denkschrift, S. 20-21. 92 Insoweit wäre unsere frühere Auffassung (FamRZ 1963, 73) zu präzisieren. 93 So Lüderitz, Gutachten, S. 80; vgl. dazu A n m . 64. 93a Das ist der eigentliche Sinn des materiellen Teils der Härteklausel, die deshalb auch i n einem den sozialen Belangen des wirtschaftlich schwächergestellten Ehegatten gerecht werdenden — u n d nicht restriktiven — Sinn interpretiert werden müßte. Z u r Härteklausel (auch zu deren immateriellem Teil) vgl. jetzt die Eherechtskommission, These I. 7, FamRZ 1970, 213 f.: „Die Ehe soll gegen den W i l l e n des anderen Ehegatten nicht geschieden werden, wenn die Scheidung a) i m Hinblick auf die besonderen persönlichen Verhältnisse der Ehegatten f ü r i h n außergewöhnlich hart u n d u n b i l l i g wäre oder b) schwerwiegende wirtschaftliche Härten f ü r i h n oder die gemeinsamen Kinder zur Folge hätte, so daß trotz des Scheiterns der Ehe es nicht gerechtfertigt wäre, die Ehe alsbald aufzulösen . . . Die Anwendung der Härteklausel soll nach fünfjähriger Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft der Ehegatten nicht mehr möglich sein" Die kursiv ausgedruckten Teile der vorstehenden Härteklausel können nicht unwidersprochen hingenommen werden. I n ihrer Grundsätzlichkeit und i n ihrem Schematismus sind sie nicht geeignet, den sozial Schwächeren materiell w i e immateriell ausreichend zu schützen. Wer k a n n ernstlich behaupten, daß es nach einer fünfjährigen Trennungsfrist unter keinen Umständen mehr zu

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an seiner Ehe festhält, eine unzumutbare, auf andere Weise auch nicht zu beseitigende Härte darstellen würde 9 4 . Damit erhebt sich allerdings die Frage, was unter „unzumutbarer Härte" zu verstehen ist; ob eine Härteklausel sich nur auf materielle oder auch auf immaterielle Härten beziehen soll; ob sie befristet oder unbefristet angewendet werden soll und schließlich, ob und i n welchem Umfang die Interessen Dritter von einer Härteklausel gedeckt werden sollen (z. B. die Interessen der Kinder oder naher Angehöriger, die bisher i m gemeinsamen Haushalt leben). W i r würden es für bedenklich halten, würde sich eine Härteklausel nur auf materielle Härten beziehen; man denke nur an so wichtige Kriterien wie vorgerücktes Alter des Beklagten, langer Bestand der Ehe, unverschuldete Krankheit, aufopferungsvolle oder besonders langjährige Leistungen, die der Beklagte für den Kläger erbracht hat. Nicht nur der englische Divorce Reform Act von 1969 berücksichtigt immaterielle Härten 9 5 , sondern auch das FGB der D D R 9 6 ; und i n diesem Zusammenhang sei ausdrücklich auf ein 1968 vom Stadtgericht Berlin (-Ost) gefälltes Urteil eingegangen, das die Scheidung einer seit 30 Jahren bestehenden, aber unheilbar zerrütteten Ehe mit Rücksicht auf die unzumutbare ideelle Härte für die Verklagte verweigert 9 7 . Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger des vom Stadtgericht Groß-Berlin entschiedenen Rechtsstreits ist leitender Wirtschaftsfunktionär i n der DDR. Seine kinderlos gebliebene Ehe mit der Verklagten besteht seit 1934. Seit 1965 leben die unzumutbaren H ä r t e n kommen kann, v o r denen geschützt werden muß? Was soll i n diesen Fällen geschehen? Rechtssicherheit gegen Einzelfallgerechtigkeit? 94 Vgl. auch Denkschrift der EKD, S. 21, sowie die Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, Herderkorrespondenz, Jg. 24 (1970), 175. 95 1969 c. 55 s. 4 (1): Der Beklagte k a n n der Scheidung einer unheilbar zerrütteten Ehe widersprechen „ o n the ground that the dissolution of the marriage w i l l result i n grave financial or other hardship to h i m and that it w o u l d i n all the circumstances be w r o n g to dissolve the marriage". (Hervorhebung durch uns.) Sachgerechterweise hat es das künftige englische Scheidungsrecht vermieden, die Härteklausel zeitlich zu begrenzen. Z u m Vorschlag der Eherechtskommission vgl. dagegen oben A n m . 93a. 96 § 24 des bei Palandt, 29. A u f l . 1970, S. 2159 ff. abgedruckten Familiengesetzbuchs der DDR hat folgenden Wortlaut: „§ 24. Grundsätze. (1) Eine Ehe darf n u r geschieden werden, wenn das Gericht festgestellt hat, daß solche ernstlichen Gründe vorliegen, aus denen sich ergibt, daß diese Ehe ihren Sinn f ü r die Ehegatten, die K i n d e r und damit auch für die Gesellschaft verloren hat. (2) W i r d von einem Ehegatten die Scheidung beantragt, ist vom Gericht eine sorgfältige Prüfung der Entwicklung der Ehe vorzunehmen. Dabei ist besonders zu prüfen, ob die Interessen minderjähriger K i n d e r der Scheidung entgegenstehen u n d ob die Scheidung f ü r einen Ehegatten eine unzumutbare Härte darstellen würde." 97 Stadtgericht Groß-Berlin(-Ost), U r t . v. 22. 8. 1968 ( = 3 B F 4/68), abgedr. i n N J 1969, 414 ff. - FamRZ 1969, 545.

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Parteien getrennt. Seit 1966 unterhält der Kläger ein „eheähnliches Verhältnis" (wie es i m Tatbestand der Entscheidung heißt) m i t der Zeugin M. Der Kläger stellte den Antrag auf Scheidung seiner m i t der Verklagten bestehenden Ehe bereits zum 2. Mal. Die Klage blieb auch diesmal wieder i n beiden Instanzen erfolglos. I n der klageabweisenden Urteilsbegründung heißt es — insoweit das OG der DDR zitierend — u. a. wie folgt: „Haben z. B. zwei Ehepartner eine Ehe i n innerer Verbundenheit, gegenseitiger Achtung und wechselseitiger Hilfsbereitschaft geführt und hat die Ehe lange Jahre bestanden, so werden, wenn ein Ehepartner sich über alles Gemeinsame hinwegsetzt, ohne moralisch zu rechtfertigende Gründe die bestehende Bindung löst und den anderen dadurch i n eine völlig neue und für ihn schwer zu ertragende Lage versetzt, die Folgen der Scheidung so schwerwiegend sein, daß eine Scheidung für ihn nicht zumutbar erscheint..." Das Gericht betont, daß bei Beurteilung dieser Frage „nicht nur materielle Erwägungen, z. B. die nicht ausreichende Sicherstellung des Lebensunterhalts, sondern auch ideelle Gesichtspunkte mitbestimmend" seien, die i m vorliegenden Fall zur Klageabweisung führen müßten 9 8 . Dazu führt das Stadtgericht Groß-Berlin (Ost) aus: „Die Verklagte hat sich i n der Jahrzehnte währenden Gemeinschaft m i t dem Kläger stets als Lebenskamerad bewährt. Sie war immer bereit, m i t ihrer ganzen Persönlichkeit für den Kläger einzustehen. Dieser kann und darf nicht übersehen, daß die Verklagte einen wesentlichen Beitrag zu seiner beruflichen und gesellschaftlichen Entwicklung geleistet hat. Sie hat m i t Recht darauf vertraut, daß auch der Kläger i n ernsten Lebenssituationen ihr selbstlos zur Seite steht. Die Scheidung der Ehe würde sich unter den gegebenen Gesichtspunkten für die Verklagte als völlige Negierung ihres aufopferungsvollen Einstehens für den Kläger darstellen. Gerade diese ideellen Folgen können ihr aber nicht zugemutet werden. Sie erwartet m i t Recht auch von unserer Gesellschaft, daß ihre Einsatzbereitschaft für den Kläger gewürdigt w i r d . . . " Für besonders bemerkenswert halten w i r es, daß das Ostberliner Gericht den von i h m angesprochenen ideellen Gesichtspunkten — vor allem dem Grundsatz des i n langen Jahren der ehelichen Gemeinschaft entgegengebrachten Vertrauens i n den anderen — i m Rahmen der von i h m geprüften Härteklausel des § 24 Abs. 2 S. 2 FGB der DDR 9 9 einen so 98

FamRZ 1969, 545. Dort auch der hier i m T e x t folgende Auszug aus den Entscheidungsgründen. 99 Vgl. A n m . 96.

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hohen Stellenwert beigemessen hat und sich nicht nur auf die materiellen Folgen einer Scheidung beschränkt hat. Eine Härteklausel m i t dem Hinweis auf „wirtschaftliche oder andere unzumutbare Härten" (wie sie auch i m kommenden englischen Ehescheidungsrecht vorgesehen ist) 1 0 0 ist auch nach unserer Meinung geboten. Ohne ein solches Regulativ könnte das Zerrüttungsprinzip i n seiner prinzipiellen Wertblindheit unerbittlich sein. Konsequenz der Reformdurchführung darf nicht zu unerträglichen Härten führen 1 0 1 . Das zu betonen schließt nicht aus, daß es auch bei uns einmal zu einer gesellschaftlichen Lage kommen kann, i n der auf eine Härteklausel verzichtet werden kann. Aber Reform ist Reform in einer konkreten gesellschaftlichen Situation. Was immer auch den Reformern an idealtypischen Vorstellungen vorschweben mag, der Gesetzgeber w i r d sich davor zu hüten haben, die gesellschaftlichen Bedingungen, die sozialen Lagen aus dem Blick zu verlieren. Sollen auch immaterielle Härten berücksichtigt werden, so w i r d man sich allerdings zu fragen haben, wie zu verfahren ist, wenn die Ehepartner schon längere Zeit getrennt gelebt haben und sich auch der gegen seinen Willen getrennt lebende Ehepartner m i t einer — menschlicher Voraussicht nach endgültig — veränderten Situation bereits hat abfinden müssen und abgefunden hat. Unter diesem Aspekt könnte doch daran zu denken sein, zwischen materiellen und immateriellen Härten insofern zu unterscheiden, als die Härteklausel für materielle Härten grundsätzlich unbefristet, die für immaterielle Härten dagegen grundsätzlich befristet angewandt werden könnte, da die eigentliche immaterielle Härte ja nicht erst durch die Scheidung entsteht, sondern durch die der Scheidung vorausgegangene Trennung (und hier nach längerer Zeit tatsächlich die Wunden verheilt sein können, die durch den unter dieser Voraussetzung zur Formsache werdenden A k t der Scheidung auch nicht mehr neu aufgerissen werden): das muß keineswegs immer so sein, aber es kann so sein; Differenzierung erscheint durchaus erwägenswert, sie darf indessen nicht schematisch ohne Spielraum für den Einzelfall sein und deshalb auch nicht an „Ausschlußfristen" gebunden werden, die keine Ausnahme zulassen; infolge ihrer Wertblindheit für den Einzelfall wären solche Fristen eine Härte i n einer Situation, i n der schon der Gesetzgeber Vorsorge treffen muß, damit später der Scheidungsrichter überhaupt ein Maximum an Fairneß und ein Minimum an Bitterkeit anstreben kann 1 0 2 . 100

Vgl. A n m . 95. Das ist der Ausgangspunkt unserer K r i t i k an Lösungsvorschlägen, wie sie etwa n u n auch von Lüderitz, Gutachten (vgl. dazu oben unsere A n m e r k u n gen 66, 67, 84) vorgelegt worden sind. 102 Nicht zuletzt aus diesem Grunde scheint es uns insgesamt gesehen bedenklich zu sein, wenn die Eherechtskommission, These I. 7, FamRZ 1970, 214, 101

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Das Gericht sollte kraft Gesetzes ein Scheidungsbegehren auf Antrag des beklagten Partners daraufhin überprüfen müssen, ob ein Härtefall gegeben ist; es sollte ferner kraft Gesetzes das Recht haben, ein Scheidungsverfahren vorläufig auszusetzen, wenn Aussicht auf Wiederversöhnung oder jedenfalls darauf besteht, daß vorhandene Härten vor Scheidung der Ehe (ggf. durch Vermittlung des Gerichts) ausgeglichen werden können 1 0 3 . I h m sollten auch die i m Falle der „nichtstreitigen" Ehescheidung getroffenen Vereinbarungen beider Ehegatten über den Unterhalt für sich und etwaige Kinder, über das Personensorgerecht und die Abwicklung der Haushaltsauflösung und die Verfahrenskosten vorgelegt werden müssen. Eine Scheidung sollte i n diesen Fällen nicht ohne vorherige sachgerechte Vereinbarung beider Parteien über die so wichtigen Scheidungsfolgen ausgesprochen werden dürfen. Das Gericht sollte — jedenfalls i m Regelfall — nur gleichzeitig über beides zusammen entscheiden dürfen 1 0 3 a . Damit werden an den Scheidungsrichter in Zukunft natürlich weit höhere Anforderungen gestellt werden als bislang; w i r sind angesichts mancher Entwicklungen, wie sie i n deutscher „Scheidungslandschaft" möglich sind, nicht ohne Skepsis, weil zur Überwindung der Einzelfallkonflikte auch die beste Gesetzesreform nichts beitragen kann, solange die gesetzliche Norm nicht auch vom Richter klug und verantwortungsbewußt gehandhabt wird. Unter diesem Aspekt sollte dem Ehescheidungsrecht — wie überhaupt dem Ehe- und Familienrecht — schon i m akademischen Unterricht wieder eine größere Bedeutung beigemessen werden, als dies derzeit geschieht; w i r haben dies schon früher gefordert 1 0 4 . Es w i r d schließlich zu prüfen sein, ob der Übergang vom Verschuldensprinzip zum Zerrüttungsprinzip neben der materiellrechtlichen die Anwendung der Härteklausel — sowohl bei materiellen als auch bei immateriellen Härten — „nach fünfjähriger Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft der Ehegatten nicht mehr" zulassen w i l l (vgl. oben A n m . 93a). I n dieser schematischen Fixation offenbart sich eine nach unserer Auffassung v i e l zu starre Vorstellung davon, was gerade i m Scheidungsrecht an Einzelfallgerechtigkeit geleistet werden muß. Verstellt eine derartig unbewegliche Einstellung nicht von vornherein den Weg zu jenem modernen „therapeutic approach" nordamerikanischer Familiengerichte (vgl. dazu Giesen, Zschr. f. vergl. Rechtswissenschaft, Bd. 70 [1968], S. I f f . , 23 - 24), auf deren Erfahrungen auch die Eherechtskommission, These I. 8, FamRZ 1970, 214, verweist? 103 Das ist der gute Sinn der die Wiederversöhnung bzw. den Ausgleich von Härten vor Ausspruch des endgültigen Scheidungsurteils (decree absolute) anstrebenden Vorschriften des neuen englischen Scheidungsrechts, das am 1.1. 1971 in K r a f t treten w i r d : Divorce Reform Act 1969 (1969 c. 55) ss. 3,4, 6, 7 und 11. 103a Sehr zu begrüßen sind deshalb die i n diesem Zusammenhang von der Eherechtskommission aufgestellten Thesen I. 6a - c, FamRZ 1970, 213. These I. 6c lautet: „Uber die Ehescheidung u n d die Scheidungsfolgen hat der Richter gleichzeitig zu entscheiden. Die Einzelheiten hierzu werden i n den verfahrensrechtlichen Thesen behandelt." 104 Mikat, Leitbildfunktion, S. 31.

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Härteklausel nicht auch noch ein weiteres Regulativ — verfahrensrechtlicher Natur — erforderlich machen wird. N i m m t man sowohl den Grundsatz von der Ehe als einer auf Dauer angelegten personalen Lebensgemeinschaft einerseits als auch das Zerrüttungsprinzip andererseits wirklich ernst, so sollte aus einer abgewogenen Würdigung beider Grundsätze akzeptiert werden können, daß eine unheilbar zerrüttete Ehe eigentlich erst dann angenommen werden kann, wenn alle personalen Möglichkeiten zur ehelichen Lebensgemeinschaft ausgeschöpft worden sind, ohne daß das Scheitern der Ehe aufzuhalten war. Z u einem verläßlichen Urteil darüber w i r d man jedoch erst dann kommen können, wenn die Ehepartner rein zeitlich ausreichend Gelegenheit hatten, die ihnen konkret gegebenen personalen Möglichkeiten i n Verantwortung füreinander zu entfalten. Hier liegt der Ansatzpunkt für alle Erwägungen, die sich m i t der Frage befassen, ob nicht seit der Eheschließung eine bestimmte Mindestzeit (z. B. ein Jahr) 1 0 5 verstrichen sein muß, bevor überhaupt eine Scheidungsklage eingereicht werden darf 1 0 6 . IV. Grundfragen des Scheidungsfolgenrechts Die Notwendigkeit, das objektive Zerrüttungsprinzip zur Vermeidung unerträglicher Härten durch eine Härteklausel zu begrenzen, zeigt, daß die Neuregelung des Scheidungsfolgenrechts untrennbar m i t einer Reform des Scheidungsrechts verknüpft ist. Denn wie oft unsere Gerichte bei Einführung des objektiven Zerrüttungsprinzips i n Zukunft die Härteklausel mobilisieren müssen, w i r d zu allererst davon abhängen, wie gut 105 Vgl. dazu die Denkschrift der EKD, S. 19. I n diesem Sinn jetzt auch die Eherechtskommission i n These I. 3 (FamRZ 1970, 213), die gleichzeitig von dieser Regel eine — u. E. sinnvolle — Ausnahme zulassen w i l l , „ w e n n es einem Ehegatten aus schwerwiegenden Gründen nicht zugemutet weden kann, bis zum A b l a u f der Frist an die Ehe gebunden zu bleiben" (FamRZ 1970, 213). Vgl. die folgende A n m . 106. Soweit die Eherechtskommission allerdings nicht die Einreichung der Klage, sondern bloß den Ausspruch der Scheidung v o m A b l a u f eines Ehejahres abhängig machen w i l l , wäre i h r zu widersprechen. 106 £ ) j e — i n Härtefällen allerdings begründete Ausnahmen zulassende — Scheidungssperre des englischen Rechts, nach der grundsätzlich innerhalb der ersten drei Jahre seit dem Tag der Eheschließung keine Scheidungsklage eingereicht werden darf — vgl. M a t r i m o n i a l Causes A c t 1965 (1965 c. 72) s. 2 —, ist durch den am 1. 1. 1971 i n K r a f t tretenden Divorce Reform Act 1969 (1969 c. 55) nicht geändert worden. Die Tatsache, daß eine Ehe schon innerhalb dieser Dreijahresf ris t unheilbar zerrüttet ist, k a n n also auch nach dem 1. 1. 1971 f ü r sich allein — von Härtefällen abgesehen — nicht zur Erhebung einer Scheidungsklage ausreichen. W i r würden diese Scheidungssperre von drei Jahren eher f ü r zu lang halten; ihrem Sinn pflichten w i r jedoch aus den i m T e x t genannten Gründen grundsätzlich zu. Der dem niederländischen Parlament am 15. 7. 1969 zugeleitete E n t w u r f eines neuen Ehescheidungsgesetzes sieht eine v o m Tag der Eheschließung an zweijährige Scheidungssperre v o r ; vgl. dazu Hirsch, ZRP 1969, 248 Anm. 15.

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unser zukünftiges Scheidungsfolgenrecht sein wird. Man sollte deshalb unter allen Umständen die Reform des Scheidungsrechts m i t der Reform des Scheidungsfolgenrechts verbinden. Nur beides zusammen kann zu sachgerechten und aufeinander abgestimmten Lösungen führen 1 0 7 . W i r sind uns darüber i m klaren, daß w i r an dieser Stelle i n dem uns gebotenen Rahmen kein umfassendes Bild von einem zukünftigen Scheidungsfolgenrecht entwerfen können. Dafür sind die zu behandelnden Materien viel zu vielschichtig. Die Regelung des Unterhalts und des Sorgerechts für die gemeinsamen minderjährigen Kinder ist nur ein kleiner Ausschnitt aus einem viel umfassenderen Komplex, zu dem vor allem eine sachgemäße Neuordnung der Trennungs- und Scheidungsfolgen i m Bereich des BGB (§ 1361), i m Bereich der Sozialversicherung, des Beamtenrechts, der Kriegsopferversorgung, der Pensions- und sonstigen Versorgungsansprüche und ihre rechtliche Sicherung und Durchsetzbarkeit gehören. I n diesem gesamten Bereich sollte als gesellschaftspolitisches Ziel vornehmlich die soziale Sicherung der geschiedenen Ehefrau aufgrund eigener Ansprüche i m Vordergrund stehen 108 . Was hier an Reformen nötig sein wird, hat Langkeit i n seinem Gutachten zum 47. Deutschen Juristentag dargelegt 109 . Wenn w i r uns hier auf einige Probleme der Neuordnung des Unterhaltsrechts und auf Leitlinien für die Neugestaltung der Personensorgeentscheidung beschränken, so deshalb, weil diese Fragen derzeit i m Brennpunkt des dringlichsten Reforminteresses stehen und weil an ihrem Beispiel gezeigt werden kann, wie die umfassendere Reform auf den übrigen Gebieten i n Angriff genommen werden könnte. Trennt man sich vom Verschuldensprinzip, so können die Entscheidungen über die Scheidungsfolgen nicht mehr vom Schuldspruch abhängig gemacht werden, sondern müssen an andere Erwägungen anknüpfen 1 1 0 . Mehr oder 107 So jetzt auch Bosch, FamRZ 1970, 109 - 110. Wenn man auch einmal von den etwaigen Schwächen der Denkschrift der EKD sprechen w i l l , w i r d m a n noch am ehesten an dieser Stelle m i t der Feststellung einhaken müssen, daß die Denkschrift der Neuregelung der Scheidungsfolgen (S. 22 bis 24) leider nicht ganz die i h r gebührende Aufmerksamkeit gewidmet hat. 108 Wichtig v o r allem: Stödter, Zumutbare Erwerbstätigkeit der Frau nach der Scheidung, in: Cuny (Hrsg.), Unterhalt u n d Versorgung der geschiedenen Ehefrau, Beiträge zur Reform des Ehescheidungsrechts, 1970, S. 61 ff. (74 ff.); Bogs, Die sozialrechtliche Sicherung der nicht berufstätigen Hausfrau, N J W 1968, 1649 ff.; Wissenschaftlicher Beirat für Familienfragen beim Bundesministerium für Familie und Jugend: Vorschläge zur sozialen Sicherung der Frau, abgedr. i n RdA 1970, 112- 113; Rechtsausschuß der Evangelischen Frauenarbeit in Deutschland: Stellungnahme zur sozialen Situation der Ehefrau bei Einführ u n g des Zerrüttungsprinzips i m Scheidungsrecht, abgedr. i n FamRZ 1970, 74 - 7 6 ; Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim K o m missariat der deutschen Bischöfe, abgedr. i n Herderkorrespondenz, Jg. 24 (1970), 173 ff. (175 - 177) ; vgl. außerdem die oben i n A n m . 88 angeführte Literatur. 109 Vgl. oben Anm. 88 und die Nachweise i n A n m . 108.

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minder durchgesetzt hat sich dieser Ausgangspunkt eigentlich schon heute i m Bereich der Sorgerechtsentscheidung 111 . A n der Spitze der Überlegungen steht heute wohl i n fast allen Kulturstaaten das — allerdings verschieden interpretierbare und auch unterschiedlich interpretierte 1 1 2 — Wohl des Kindes. Weil dies dem Wohl der Kinder i n der durch begründete Ausnahme bestätigten Regel am besten entspricht, werden heute schon fast allgemein ohne Rücksicht auf den Schuldspruch kleine Kinder und Mädchen der Mutter zugesprochen, w i r d nach Möglichkeit die Trennung von Geschwistern vermieden, gilt die Aufteilung des Sorgerechts unter den Eltern als unerwünscht, werden zunehmend auch die persönlichen Wünsche älterer Kinder so gut wie möglich mitberücksichtigt. Eheverfehlungen spielen schon heute i m Konfliktsfall keine ausschlaggebende Rolle mehr; denn das Versagen als Ehegatte ist — wie Gernhuber zu Recht betont hat — noch kein Indiz für ein notwendig damit verbundenes Versagen auch als Elternteil 1 1 3 . Ob nach Abschaffung des Verschuldensprinzips bei auf beiden Seiten für das Wohl des Kindes gleichen Entwicklungsbedingungen die Entscheidung über das Sorgerecht noch grundsätzlich zugunsten desjenigen Elternteils ausfallen kann, der, wie Gernhuber es für das geltende Recht postuliert hat, „seine Elternpflicht zur Bewahrung des Elternhauses tadelfrei erfüllte", bleibe dahingestellt 1 1 4 . Die entscheidende Frage für das Unterhaltsrecht, die sich gerade beim Übergang vom Verschuldensprinzip zum Zerrüttungsprinzip stellt, lautet: Werden durch die Ehescheidung alle Rechtsbeziehungen der Ehepartner beendet oder nicht? I m System eines auf dem Zerrüttungsprinzip aufbauenden Scheidungsrechts wäre die These, daß durch die Scheidung gleichzeitig alle Rechtsbeziehungen der Partner untereinander und füreinander beendet werden, zwar konsequent 115 ; doch müßte diese konsequente Logik i n einer Vielzahl von praktischen Fällen den sozial schwächeren Teil (d. h. in der Regel die Ehefrau) besonders hart treffen 1 1 6 . Juri110 Vgl. dazu Jahn, S. 128 - 130; Held, S. 4 ff. = FamRZ 1970, 300 - 301; Hirsch, S. 246 ff. u n d die i n A n m . 108 nachgewiesenen Beiträge m i t weiteren zahlreichen Hinweisen. 111 Vgl. etwa Gernhuber, FamR, 1964, § 53, S. 585 ff. 112 Vgl. dazu Giesen, Entwicklungstendenzen i m Kindschafts- und U n t e r haltsrecht aus rechts vergleichender Sicht, i n : Ztschr. f. vergleichende Rechtswissenschaft, Bd. 70 (1968), S. 1 ff. (3 - 13). 113 Gernhuber, FamR, 1964, § 56 V 1, S. 614 - 615. 1,4 Gernhuber, FamR, 1964, §56 V 1, S. 615; man w i r d diesen Gesichtspunkt bei auf beiden Seiten f ü r das Wohl des Kindes gleichguten Entwicklungsbedingungen freilich k a u m als ganz u n d gar irrelevant abtun dürfen, solange man i n der E r f ü l l u n g der Elternpflicht zur Bewahrung des Elternhauses überhaupt einen Wert sieht; vgl. dazu auch Giesen, S. 7 - 8. 115 Das ist Jahn, S. 128 ff., ohne weiteres zuzugeben; vgl. auch Stödter, S. 74 ff., sowie die Stellungnahme der Eherechtskommission, These I I . 1, FamRZ 1970, 214.

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s tische Logik und soziale Gerechtigkeit sind ja durchaus nicht deckungsgleich. M i t deutlichem Stoß in Richtung auf eine grundsätzliche Fortdauer rechtlicher Verantwortung füreinander w i r d denn auch verschiedentlich die Meinung vertreten, daß m i t der Scheidung der Ehe die Verantwortung der Ehegatten füreinander nicht aufhöre, sondern als Nachw i r k u n g aus dem gegebenen Eheversprechen und dem bisherigen gemeinsamen Leben fortbestehe. So hebt die Denkschrift der EKD i m Hinblick auf die Beziehungen der geschiedenen Ehepartner ausdrücklich hervor, daß „nichts . . . ihren gemeinsam zurückgelegten Weg nachträglich auslöschen" könne, auch nicht eine Scheidung, und daß die einmal begründete Lebensgemeinschaft eine auch nach der Scheidung fortwirkende Verantwortung begründe 1 1 7 . Dabei stellt sich freilich die Frage, welche rechtlichen Konsequenzen aus einem solchen Postulat für die Ausgestaltung des Unterhaltsrechts gezogen werden können. Wenn der von der Sozialfunktion des Rechts her gebotene Gedanke, den sozial schwächeren Teil i m Fall der Scheidung zu schützen, Leitgedanke der Reform unseres Unterhaltsrechts ist 1 1 8 , dann w i r d der Gesetzgeber an den Tatbestand anknüpfen können, daß die Geschiedenen einmal i n ehelicher Lebensgemeinschaft verbunden waren, füreinander Verantwortung getragen und m i t ihrer Eheschließung gleichzeitig i m grundsätzlich vorbehaltlosen Vertrauen i n die gemeinsame Gestaltung der Zukunft, i m Vertrauen auf die einander geschuldete Hilfe und gegenseiti118 Zutreffend Bosch, FamRZ 1970, 109 - 110; Held, S. 4 ff. = FamRZ 1970, 298 ff.; ebenso das i n A n m . 108 nachgewiesene Schrifttum. Lüderitz, Gutachten, S. 99, schreibt: „Der Gesetzgeber sollte freilich den ,Grundsatz' der Selbstverantwortlichkeit nicht wiederholen. Daß jeder Erwachsene auch wirtschaftlich f ü r sich selbst verantwortlich ist, bedarf keiner Hervorhebung. Unterhaltsbeziehungen werden n u r i m Bedürfnisfall erheblich. Sie würden — bei Statuierung des genannten ,Grundsatzes 4 — über die tatsächliche Ausnahme hinaus zur rechtlichen gestempelt. Damit w i r d zu restriktiver Auslegung ermuntert, ohne daß deren Berechtigung nachgewiesen ist. Alles Pathos der Selbstbestimmung u n d Selbstverantwortung der Frau ändert nichts an der Tatsache, daß gegenwärtig zwei D r i t t e l aller Ehefrauen wirtschaftlich abhängig leben, da sie nicht berufstätig sind. A u f eine erhebliche Änderung i n baldiger Z u k u n f t (ob sie wünschenswert ist oder nicht, bleibe hier offen) kann eine Reform nicht vertrauen: Untersuchungen unter jungen Mädchen zeigen eine Konstanz t r a ditioneller Leitbilder u n d ,Zukunftsillusion statt echter Zukunftsperspektive', die sich u. a. i m oftmaligen Abbruch von Berufsausbildungen anläßlich der Eheschließung ä u ß e r t . . . , F r e m d v e r a n t w o r t u n g ' spielt daher weiter eine erhebliche Rolle. Sie ist m. E. einmal darin begründet, daß m i t einer bestimmten Gestaltung der ehelichen Gemeinschaft (hier: ,Einverdiener-Ehe') auch über die Ehe selbst hinauswirkendes Vertrauen auf Sicherung durch den verdienenden T e i l begründet w i r d ; zum anderen ist der durch Hausarbeit u n d K i n d e r erziehung, sei es freiwillig, sei es unter gesetzlicher Vorschrift des § 1356, e r l i t tere Berufsnachteil, insbesondere der Ehefrau, auszugleichen." 117 Denkschrift der EKD, S. 10; ähnlich auch die Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, abgedr. i n Herderkorrespondeonz, Jg. 24 (1970), 173 ff. 118 Vgl. dazu Lüderitz, Gutachten, S. 83 ff., und die Hinweise oben i n Anm. 116.

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ge Ergänzung regelmäßig den weiteren Lebensweg entscheidend bestimmende Festlegungen i m Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des einzelnen und seine Rolle i n Ehe, Familie und Gesellschaft getroffen haben. A n diesem Vertrauenstatbestand kann auch der verantwortungsvolle Gesetzgeber nicht vorbei; er hat i m Unterhaltsrecht den sozial schwächeren Ehepartner ausdrücklich dadurch zu schützen, daß er die Scheidung von einer befriedigenden Regelung der jeweils konkreten Unterhaltsfrage abhängig macht 1 1 9 . Das bedeutet, daß der Gesetzgeber einen Ehegatten rechtlich dann i n Pflicht nehmen muß, auch nach der Scheidung für den anderen zu sorgen, wenn der andere dessen bedarf. A r t und Umfang dieser Sorge, also des konkreten Unterhalts, werden sich immer nur nach den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles bestimmen lassen. Vermögende Personen werden der scheidungsrechtlichen Praxis i n der Regel keine sonderlichen unterhaltsrechtlichen Probleme stellen; hier w i r d meist ein Gentleman-Agreement getroffen, das außerhalb der Gerichtssäle mit Hilfe versierter Anwälte auf beiden Seiten vorher ausgearbeitet worden ist. Auch Fürsorgeempfänger werden nicht das rechtliche Hauptproblem bilden. Der Hauptfall ist auf der einen Seite der Durchschnittstyp des berufstätigen Lohn- oder Gehaltsempfängers, der sonst nichts oder wenig mehr besitzt als ein relativ geregeltes Einkommen, und auf der anderen Seite i n — wenn die Zeichen der Zeit nicht trügen — weiter zunehmendem Maße auch eine Ehefrau, die früher berufstätig gewesen ist und um der Ehe oder der gemeinsamen Kinder willen ihren Beruf aufgegeben hat und nach der Scheidung schon zur psychologischen Stärkung ihres Selbstbewußtseins i n einer häufig gewiß nicht leichten Situation wenigstens die Chance zu neuen angemessenen Tätigkeiten haben muß 1 2 0 . Eine an sich mögliche Erwerbstätigkeit w i r d dem bedürftigen geschiedenen Ehegatten nicht zumutbar sein, wenn er keine seinem sozialen Status i m Zeitpunkt der Ehescheidung angemessene Berufstätigkeit finden kann 1 2 1 . 119

Vgl. die Hinweise oben i n A n m . 116. Z u m Stand der Diskussion vgl. auch Stödter, S. 69 ff., vor allem S. 7 1 - 7 2 : I n Form von Unterhaltsverpflichtungen auch nach der Ehescheidung nachwirken „können allerdings die Folgen der während der Dauer der Ehe von den Ehegatten — gemeinsam oder einzeln — getroffenen Entscheidungen über die Gestaltung der wirtschaftlichen G r u n d lagen der Ehe, z. B. über die Berufstätigkeit eines oder beider Ehegatten, und das insbesondere i m Hinblick auf ihre wirtschaftliche Sicherheit u n d Erwerbsfähigkeit nach der Scheidung. Nachwirken können darüber hinaus familienrechtliche Vorschriften, soweit sie auf das Verhalten der Ehegatten Einfluß nehmen oder sie sogar verbindlich bestimmen. Diese Folgen können die gegenseitigen Unterhaltsansprüche i m Falle der Scheidung erheblich beeinflussen, u n d ihnen ist von Gesetzes wegen Rechnung zu tragen". 120 I n diesem Sinne vgl. die oben i n A n m . 108 genannte Stellungnahme des Rechtsausschusses der evangelischen Frauenarbeit in Deutschland u n d das weitere dort nachgewiesene Schrifttum; wichtig auch Stödter, S. 86. 121 Daß eine Erwerbstätigkeit n u r zumutbar ist, wenn sie auch angemessen ist, sollte stärker betont werden (zum geltenden Recht vgl. schon §58 EheG);

Scheidungsrechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft I n diesem Z u s a m m e n h a n g sei e i n W o r t z u d e r m i t u n t e r z u h ö r e n d e n K l a g e ü b e r das S c h w i n d e n des W e r t b i l d e s v o n d e r n u r i m H a u s h a l t t ä t i g e n E h e f r a u gesagt. V i e l e gesellschaftspolitische Z i e l v o r s t e l l u n g e n — n i c h t n u r die k o l l e k t i v i s t i s c h e n des Ostens, auch die der s k a n d i n a v i schen S t a a t e n 1 2 2 — t e n d i e r e n h e u t e ganz e i n d e u t i g dazu, als L e i t m o t i v das B i l d der B e r u f s t ä t i g k e i t beider E h e g a t t e n i n d e n V o r d e r g r u n d z u rücken. Das i s t j e d e n f a l l s dann b e d e n k l i c h , w e n n der B e r u f der H a u s f r a u i m ö f f e n t l i c h e n B e w u ß t s e i n a b g e w e r t e t w e r d e n s o l l t e ; unser G e setzgeber sollte sich sehr d a v o r h ü t e n ; er sollte i m G e g e n t e i l die S t e l l u n g der Hausfrau — vor a l l e m sozialversicherungsrechtlich! 123 — wesentlich v e r s t ä r k e n 1 2 4 . M a n sollte aber andererseits die z u n e h m e n d e B e r u f s t ä t i g k e i t der E h e f r a u e n n i c h t s t ä n d i g n u r als V e r l u s t e r s c h e i n u n g , als A u f l ö s u n g der E h e n u n d F a m i l i e n , als S c h w ä c h u n g d e r M o r a l u n d des häusl i c h e n L e b e n s der F a m i l i e b e k l a g e n . D a h i n t e r steckt a l l z u o f t die doch w o h l überholte patriarchalische W e r t v o r s t e l l u n g v o n der Familie, i n d e r der V a t e r das H a u p t u n d die M u t t e r das H e r z d e r F a m i l i e i s t 1 2 5 . Ganz dadurch k a n n vor allem der besonderen Lage der Frauen m i t akademischer oder sonstiger gehobener bzw. spezialisierter V o r - bzw. Ausbildung besser Rechnung getragen werden; vgl. dazu Stödter, S. 80: „ M a n w i r d i n einem neuen Gesetz sicherlich nicht ohne eine Billigkeitsklausel auskommen. Der Richter k a n n dann i n angemessenem Rahmen auch die Gesamtumstände des Falles bei der Zubilligung eines Unterhaltsanspruches berücksichtigen. Eine solche Klausel ist ein notwendiges Regulativ, u m auch besonderen Lebens- u n d Interessenlagen gerecht zu werden. Daß auch die Eherechtskommission i n diese Richtung tendiert, ist zu hoffen. Z w a r spricht sie i n These I I . 2, FamRZ 1970, 214, n u r von einer „zumutbaren Erwerbstätigkeit"; aus These I I . 4, FamRZ 1970, 215, ergibt sich unserer Ansicht nach jedoch ( „ . . . soweit es der B i l l i g k e i t entspricht . . . " ) , daß der Billigkeitsgedanke auch zur Annahme einer Unterhaltsbedürftigkeit führen muß, w e n n n u r unangemessene (d. h. hier dann unzumutbare) Möglichkeiten der Erwerbstätigkeit offenstehen. Vgl. auch Habscheid, Die Rechtsprechung zu den Folgen der Eheauflösung, FamRZ 1963, 78: »„Angemessen' i m Sinne von §58 EheG bedeutet bei einer verständigen u n d lebensnahen Schau des Gleichberechtigungsgrundsatzes, dem allein oder überwiegend f ü r schuldig erklärten Ehemann Unterhaltsleistungen aufzuerlegen, die es ermöglichen, daß die Ehefrau einschließlich eines [ihr] zumutbaren Arbeitserwerbs so gestellt ist, wie sie ohne Verehelichung bei dewöhnlichem L a u f der Dinge i n beruflicher Hinsicht vermutlich stehen würde." Vgl. dazu auch L G Nürnberg/Fürth, U r t . v. 15.12.1961 (11 S 148/61) = FamRZ 1962, 70. Auch eine v o m Verschulden unabhängige Unterhaltsneuregelung sollte diese Erwägungen mitberücksichtigen. 122 Vgl. dazu Giesen, S. 13 - 16. 123 Vgl. dazu unsere Hinweise i n den Anmerkungen 88, 108 und 116; s. auch Denkschrift der EKD, S. 26. 124 Sehr konstruktiv die Ausf. von Lüderitz, Gutachten, S. 98 ff.; vgl. auch das oben i n A n m . 116 wiedergegebene Zitat aus diesem Gutachten. Ferner vgl. Held, S. 4 ff. = FamRZ 1970, 300 f., sowie das oben i n A n m . 108 zitierte Schrifttum, i m vorliegenden Zusammenhang vor allem die dort erwähnten Vorschläge des Wissenschaftlichen Beirats für Familienfragen beim Bundesministerium für Familie und Jugend zur sozialen Sicherung der Frau (abgedr. i n RdA 1970, 112-113).

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unabhängig davon, ob das B i l d von der verheirateten und zugleich berufstätigen Frau zu den gesellschaftspolitischen Zielvorstellungen gehört oder nicht, sollte sich jedenfalls der Gesetzgeber davor hüten, das Ehescheidungsrecht als Zwangsmittel zur Durchsetzung solcher Zielvorstellung zu gebrauchen. Die Reform des Scheidungsrechts kann Ausdruck und Folge einer gewandelten gesellschaftlichen Ordnung sein; sie darf aber nicht als Instrument zur Herbeiführung einer Gesellschaftsordnung mißbraucht werden, soll nicht die Sozialfunktion des Rechts — und mithin also die Gerechtigkeit selbst — Schaden leiden. Unser Gesetzgeber w i r d beide Berufsbilder — das der Hausfrau und das der i n der Öffentlichkeit tätigen und i m Erwerbsleben verdienenden Frau — gleichwertig zu behandeln haben und daraus vor allem die Konsequenzen ziehen müssen, die sich aus dem Erfordernis einer besseren Absicherung der wirtschaftlichen Existenz gerade der Hausfrau ergeben. Er w i r d deshalb, abgesehen von dringend notwendigen sozialversicherungs- und rentenrechtlichen Reformen, für das Unterhaltsrecht zu berücksichtigen haben, daß eine Ehefrau, die ihre Arbeitskraft ganz für die Familie eingesetzt und entweder auf eine Erwerbstätigkeit ganz verzichtet oder sie später wieder aufgegeben hat und deshalb auch keine eigene wirtschaftliche Existenzgrundlage mit einem dazugehörigen eigenen Anspruch auf Altersversorgung aufbauen konnte, auf besondere A r t geschützt werden muß 1 2 6 . 125 Vgl. Gössmann, M a n n und Frau i n Familie und Öffentlichkeit (Band 2 der Reihe: Theologische Fragen heute, hrsg. von Schmaus und Gössmann), 1964; dazu vgl. auch Giesen, FamRZ 1965, 165 - 166; Stödter, S. 8 6 - 8 7 ; Ramm, Gleichberechtigung u n d Hausfrauenehe, JZ 1968, 41 ff., 90 ff., 9 1 - 9 2 : „Unsere freiheitliche Gesellschaftsordnung kann diese Entwicklung weder rückgängig machen noch sie verhindern." 126 Hier besteht i m Ergebnis — wenn auch keineswegs i n Methode u n d U m fang der Regelung — weitgehende Einigkeit. Vgl. etwa Lüderitz, Gutachten, S. 98 ff.; Jahn, S. 129 - 130; Held, S. 4 ff. = FamRZ 1970, 300 f.; Langkeit, S. F 116 - F 119; Lohnes, S. 177 ff. Vgl. dazu jetzt auch die Stellungnahme der Eherechtskommission, Einleitung zu These I I . 1, FamRZ 1970, 214: „Die Reform des Ehescheidungsrechts erfordert eine Neuordnung der Regelungen zur wirtschaftlichen Sicherung des sozial schwächeren Ehegatten nach der Ehescheidung . . . I m Zusammenhang m i t der Neugestaltung des privatrechtlichen Unterhaltsrechts ist eine Änderung des Sozialversicherungsrechts, des Beamtenrechts und des Versorgungsrechts notwendig m i t dem Ziel, eine auf eigenen Ansprüchen beruhende soziale Sicherung der Ehefrau zu schaffen. Auch muß durch entsprechende Gestaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet der beruflichen Eingliederung u n d Wiedereingliederung dem geschiedenen Ehegatten die Möglichkeit gegeben werden, eine seinen Fähigkeiten u n d Kenntnissen entsprechende berufliche Tätigkeit zu finden." (Hervorhebung durch uns.) Vgl. auch Stödter, S. 84: „Gerade wenn davon ausgegangen w i r d , daß von der Tätigkeit der Hausfrau und M u t t e r nicht n u r das Wohl der einzelnen Familie, sondern — deshalb! — auch der Allgemeinheit abhängt, ist zu fordern, daß i h r Versorgungsanspruch i m Falle der Scheidung nicht n u r eine Aufgabe des Familienrechts, sondern auch des Sozialrechts ist."

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I n d e r g e g e n w ä r t i g e n D i s k u s s i o n u m die S c h e i d u n g s r e f o r m u n d i h r e F o l g e n s i n d die b e r u f s t ä t i g e n A k a d e m i k e r i n n e n sehr g u t v e r t r e t e n 1 2 7 . D i e G e f a h r k a n n n i c h t ü b e r s e h e n w e r d e n , daß sie (z. B . J u r i s t i n n e n ) i h r e S i t u a t i o n als typisch, als „ N o r m a l f a l l " a n s e h e n 1 2 8 u n d daß d a d u r c h die e i g e n t l i c h e n sozialen P r o b l e m e i n d e r D i s k u s s i o n u m das Scheidungsf o l g e n r e c h t z u k u r z k o m m e n . Das B i l d der v i e l f a c h auch i m v o r g e r ü c k ten A l t e r wieder i n den Beruf zurückkehrenden A k a d e m i k e r i n — Lehrerinnen, Ä r z t i n n e n , Studienrätinnen, Sozialberufe usw. — k a n n h i e r k e i n e a l l g e m e i n e R i c h t s c h n u r sein. D e r Gesetzgeber k a n n n i c h t v o n diesen F ä l l e n ausgehen; e r m u ß v o m B i l d der d e m B e r u f e n t f r e m d e t e n H a u s f r a u ausgehen, die als N i c h t a k a d e m i k e r i n nach E r r e i chen eines b e s t i m m t e n A l t e r s 1 2 9 i m F a l l e d e r S c h e i d u n g n u r schwer den Anschluß an ihre frühere Berufswelt wiederfinden w i r d — w o m i t n i c h t gesagt sein soll, daß d e r A n s c h l u ß v o n F r a u e n m i t abgeschlossener H o c h s c h u l b i l d u n g i m m e r l e i c h t f a l l e n m u ß ; auch h i e r w i r d z u b e r ü c k 127

Vgl. dazu die oben i n A n m . 108 nachgewiesenen Beiträge. Sehr beachtlich deshalb Lüderitz, Gutachten, S. 54: der reformerische A u s gangspunkt sei die allgemeine Lage der Frau i n unserer Gesellschaft (vgl. das Zitat oben i n A n m . 116), m a n dürfe daher nicht „ v o n den Besonderheiten einer meist hochdifferenzierten Ehe v o n Intellektuellen oder Mitgliedern der Oberschicht [ausgehen], die dem theoretisch denkenden Juristen w i e dem Eheberater meist v o r Augen stehen." 129 „Dabei ergibt sich die Frage, w a n n einer geschiedenen Ehefrau eine solche Erwerbstätigkeit zuzumuten ist. Dies w i r d nicht der F a l l sein, w e n n sie bei der Scheidung ein bestimmtes Lebensalter überschritten hat. Es bestehen i n der öffentlichen Diskussion Meinungsverschiedenheiten darüber, ob zur Vermeidung unbilliger Härten u n d einer zu unterschiedlichen Rechtsprechung i m Gesetz ein bestimmtes A l t e r festgelegt oder dies der richterlichen Entscheidung überlassen werden soll. A u f jeden F a l l muß hier auf die vor allem i n bestimmten Berufen bestehenden Schwierigkeiten der Frau, nach dem 45. Lebensjahr noch zu einer angemessenen Erwerbstätigkeit zu kommen, Rücksicht genomm e n werden. M a n w i r d einerseits Regelungen treffen müssen, die der augenblicklichen gesellschaftlichen W i r k l i c h k e i t entsprechen, andererseits nicht unterschiedslos alles, was i n dieser W i r k l i c h k e i t tatsächlich geschieht, f ü r b i l ligenswert halten können; v o r allem muß man m i t der Wandelbarkeit des heutigen Zustands rechnen u n d k a n n infolgedessen die gesetzlichen Regelungen nicht an einer bestimmten Wirtschaftslage ausrichten. So w i r d man z. B. zu berücksichtigen haben, daß bei wirtschaftlichen Umstellungen u n d Rezessionen ältere Frauen v o n Entlassungen am ehesten betroffen sind. Auch muß man i n diesem Zusammenhang die Grenzen sehen, die einer Scheidungsrechtsreform i m Hinblick auf gesellschaftspolitische Zielvorstellungen — z. B. einer möglichst umfangreichen Berufstätigkeit aller Frauen — gesetzt sind": so die Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, abgedruckt i n Herderkorrespondenz, Jg. 24 (1970), 176. Die Eherechtskommission, These I I . 2c, FamRZ 1970, 215, v e r t r i t t die A u f fassung, daß „die Neuaufnahme oder Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden" könne, w e n n die Ehefrau „ i m Zeitpunkt der Ehescheidung das 55. Lebensjahr bereits vollendet h a t " ; aus den i n der o. a. Stellungnahme genannten Gründen w i r d noch reiflich zu überlegen sein, ob diese Altersgrenze (55) nicht doch zu spät angesetzt ist; der realistische Gesetzgeber w i r d auch m i t solchen Entwicklungen zu rechnen haben, die niemand wünschen kann; ist es aber realistisch anzunehmen, daß — etwa — die 50jährige Ehefrau noch weit bessere Erwerbschancen hat als die 55 jährige? 128

71 M i k a t

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s i c h t i g e n sein, daß selbst d a n n , w e n n unsere Gesellschaft a u f die berufstätige A k a d e m i k e r i n i m m e r weniger verzichten kann, ein allzu langes Aussetzen i m akademischen B e r u f d e n W i e d e r a n s c h l u ß sogar sehr schwer m a c h e n k a n n , v o r a l l e m da, w o P r a x i s n ä h e u n d w i s s e n schaftlicher F o r t s c h r i t t v o n so großer B e d e u t u n g s i n d w i e i m ä r z t l i c h e n B e r u f . D e r Gesetzgeber w i r d j e d e n f a l l s auch diese T a t b e s t ä n d e m i t z u berücksichtigen haben130. D a b e i w i r d er — v o n H ä r t e f ä l l e n abgesehen, i n denen die I n a n s p r u c h n a h m e des a n d e r e n E h e g a t t e n m i t Rücksicht a u f die p e r s ö n l i c h e n V e r hältnisse b e i d e r E h e g a t t e n z u e i n a n d e r ( u n d v i e l l e i c h t auch m i t R ü c k sicht a u f eine e t w a n u r sehr k u r z e D a u e r der Ehe) u n z u m u t b a r u n d u n b i l l i g w ä r e 1 3 1 — v o n e i n e r v o l l e n oder t e i l w e i s e n , e i n e r b l e i b e n d e n oder vorübergehenden Unterhaltsbedürftigkeit u n d d a m i t i m R a h m e n der L e i s t u n g s f ä h i g k e i t des i n A n s p r u c h g e n o m m e n e n geschiedenen E h e p a r t n e r s v o n d e r Leistungsverpflichtung dieses E h e p a r t n e r s z u g u n s t e n des a n d e r e n ausgehen müssen, w e n n d e r u n t e r h a l t s b e d ü r f t i g e P a r t n e r f ü r die g e m e i n s a m e n m i n d e r j ä h r i g e n K i n d e r sorgt u n d deshalb n i c h t b e r u f s t ä t i g i s t ; w e n n e r w e g e n E r r e i c h u n g eines b e s t i m m t e n A l t e r s k e i n e E r w e r b s t ä t i g k e i t m e h r a u f z u n e h m e n b r a u c h t oder w e g e n K r a n k 130 Auch hier hätte sich eine zugleich familienfreundliche und an der Chancengleichheit v o n M a n n u n d Frau i n heutiger Berufswelt orientierte Reformp o l i t i k v o r unbeweglichen Schematismen zu hüten. Z u den Merkmalen einer modernen Leistungsgesellschaft sollte auch i m vorliegenden Zusammenhang eine dem Einzelfall möglichst gerecht werdende — d. h. schon i m Ausgangsp u n k t flexible — Regelung des Scheidungsfolgenrechts mitbedacht werden. I n diesem Sinne auch Stödter, S. 79: „ M a n w i r d dem Einzelfall n u r dadurch gerecht werden können, daß m a n dem Richter die Entscheidung ü b e r l ä ß t . . . Schon aus diesem Grunde w i r d es nicht möglich sein, eine starre Regelung ohne das Regul a t i v der Zumutbarkeit oder B i l l i g k e i t einzuführen." Vgl. auch unsere Ausf. oben i n A n m . 121 u n d 129. 131 „Sicher gibt es aber auch Fälle, wo die Zuerkennung eines Unterhaltsanspruchs offensichtlich gegen die Gerechtigkeit verstoßen würde. Hier sollte eine unterhaltsrechtliche Härteklausel A b h i l f e schaffen. Diese könnte beispielsweise eine Unterhaltspflicht ausschließen, w e n n der unterhaltsbedürftige T e i l durch ein besonders gravierendes Verhalten die Zerrüttung der Ehe herbeigeführt hat. Es w i r d einerseits nicht zu befürchten sein, daß auf diese Weise indirekt wieder alle Belastungen i m Zusammenhang m i t Verschuldenstatbeständen wiederkehren; andererseits w i r d dem Umstand Rechnung getragen, daß eine Regelung des Unterhaltsrechts untragbar erscheint, die ein unverantwortliches Zerstören der Ehe überhaupt nicht berücksichtigt. I m allgemeinen w i r d aufgrund dieser Härteklausel ein Unterhaltsanspruch auch dann zu v e r sagen sein, w e n n die Ehe n u r kurze Zeit bestanden hat u n d kinderlos geblieben ist." So die Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, S. 176. Ä h n l i c h jetzt auch die Eherechtskommission, These I I . 8, FamRZ 1970, 215: „ E i n Unterhaltsanspruch soll entfallen, w e n n u n d soweit die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten i m Hinblick auf die besonderen persönlichen V e r h ä l t nisse der Ehegatten oder die kurze Dauer der Ehe außergewöhnlich hart u n d u n b i l l i g wäre. Diese Härteklausel soll f ü r die ersten drei Monate nach der Ehescheidung nicht eingreifen."

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heit keine aufnehmen kann; wenn er wegen Nichtaufnahme oder längerer Unterbrechung einer Berufsausbildung bzw. Erwerbstätigkeit i n seinen i h m angemessenen Tätigkeitsbereich nicht mehr zurückfinden kann oder aus sonstigen Billigkeitsgründen — die näher zu umreißen wären 1 3 2 — von anderen geschiedenen Ehegatten Unterhalt fordern kann 1 3 3 . Der Unterhaltsverpflichtete w i r d daneben oder statt dessen ggf. auch Ausbildungs-, Fortbildungs- und Umschulungskosten für den Unterhaltsbedürftigen tragen müssen, wenn dies der Billigkeit entspricht 1 3 4 . Eine wesentliche Verbesserung i n den wirtschaftlichen Verhältnissen des zur Leistung Verpflichteten sollte — soweit dies der Billigkeit entspricht — dabei ebenso zur Verbesserung der Verhältnisse des zur Leistung Berechtigten führen, wie umgekehrt die Berechtigung an der Leistungsfähigkeit ihre Grenze findet 135. Häufig w i r d es zu einer Konkurrenz von Unterhaltsansprüchen kommen, wenn nämlich der unterhaltsverpflichtete geschiedene Ehegatte eine zweite Ehe eingeht. Die Unterhaltsansprüche der unterhaltsberechtigten Kinder sollten gleichen Rang haben; hinsichtlich der Unterhaltsansprüche der früheren ersten Ehefrau wäre nach dem auch sonst bekannten Grundsatz zeitlicher Priorität an den Vorrang der aus erster Ehe entstandenen Verpflichtungen zu denken 1 3 6 . Wo nach der Ehe132

Die wichtigsten K r i t e r i e n dafür sind i n der oben i n A n m . 108 zusammengestellten L i t e r a t u r zu finden; vgl. auch die folgende A n m . 133. 133 Die Eherechtskommission, These I I . 2, FamRZ 1970, 214 bis 215, hat die folgenden Gesichtspunkte zu einem Grundtatbestand zusammengefaßt: „ E i n Ehegatte soll nach der Scheidung v o m anderen Ehegatten Unterhalt verlangen können, w e n n und soweit er sich weder aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit noch aus sonstigen E i n k ü n f t e n selbst unterhalten k a n n a) wegen der Notwendigkeit der Erziehung oder Pflege eines oder mehrerer gemeinsamer K i n d e r ; b) w e i l die Eingliederung oder Wiedereingliederung i n das Erwerbsleben m i t einem unzumutbaren körperlichen oder seelischen Kräfteaufwand verbunden wäre; hierbei ist auch das Lebensalter i m Zeitpunkt der Ehescheidung und die Dauer der Ehe zu berücksichtigen; c) wegen des i m Zeitpunkt der Ehescheidung bereits erreichten Alters oder wegen K r a n k h e i t i m Z e i t p u n k t der Scheidung; hierbei soll einer Ehefrau, die i m Zeitpunkt der Ehescheidung das 55. Lebensjahr bereits vollendet hat, die Neuaufnahme oder Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden; d) wegen der Notwendigkeit der Erziehung oder Pflege v o n i m bisherigen ehelichen Haushalt m i t Zustimmung des anderen Ehegatten lebenden nahen Angehörigen; e) oder aus sonstigen schwerwiegenden G r ü n d e n . . . " Vgl. auch die Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, S. 176; Jahn, S. 129 - 130. Vgl. u n sere Ausf. oben i n A n m . 129. 134 Zutr. die Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, S. 176; vgl. auch die Stellungnahme der Eherechtskommission, These I I . 5, FamRZ 1970, 215. 135 So jetzt auch die Eherechtskommission, Thesen I I . 3 - 4 , FamRZ 1970, 215. 71*

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Scheidungsrechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft

Scheidung Unterhaltsverpflichtungen des einen Teils gegenüber dem anderen entstanden sind, besteht die Unterhaltsbedürftigkeit häufig w o h l auch über den Tod des Verpflichteten hinaus. A n Stelle des geschuldeten Unterhalts sollten hier Hinterbliebenenbezüge, z. B. Witwenpensionen, bedacht werden 1 3 7 . Das führt zu der Frage, wie Pensionsansprüche zu behandeln sind, wenn der unterhaltsverpflichtete geschiedene Ehegatte vor seinem Tod eine zweite Ehe eingegangen war. Hier könnte z. B. erwogen werden, ob die Witwenpension nicht allein der m i t dem Unterhaltsverpflichteten womöglich nur kurze Zeit verheiratet gewesenen Witwe zugute kommen soll, sondern unter der Voraussetzung des Fortbestehens der Unterhaltsbedürftigkeit der ersten (geschiedenen) Ehefrau nach norwegischem V o r b i l d 1 3 8 beiden Frauen nach dem Verhältnis der Zeitdauer, während derer jede von ihnen m i t dem Verstorbenen verheiratet war, wobei man bei Ermittlung des prozentualen Anteils an der Pension den Zeitraum zwischen der ersten und der zweiten Ehe dem Zeitraum der ersten Ehe zuschlagen sollte 1 3 9 . Wie die Erfahrung lehrt, stehen nicht selten zuerkannte Unterhaltsansprüche solange auf dem Papier, wie sie nicht ausreichend gesichert sind. Die Regelung des geltenden Rechts, daß der Unterhaltspflichtige nur dann Sicherheit zu leisten hat, wenn die Unterhaltsleistung gefährdet ist (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 3 EheG), reicht nicht aus, den unterhaltsbedürftigen Teil abzusichern; schon wesentliche Verzögerungen der geschuldeten Unterhaltsleistungen können ihn i n erhebliche wirtschaftliche Notlage versetzen. Man w i r d deshalb zu überlegen haben, ob die Sicherheitsleistung nicht schon auf seinen begründeten Antrag hin vom Gericht, das auch die Scheidung auszusprechen hat, angeordnet werden sollte 1 4 0 . Von dem heute so schwerfälligen und vor allem zeitraubenden 136

So auch der katholische Arbeitskreis für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, S. 177. Vgl. auch Lüderitz, Gutachten, S. 85, sowie neuestens außerdem die Stellungnahme der Eherechtskommission, These I I . 9, FamRZ 1970, 215. 137 Hier könnte norwegisches Recht über den Unterhalt der Ehegatten nach der Scheidung i n Betracht kommen: vgl. §§ 56 - 57 des Gesetzes v o m 31. 5. 1918, abgedr. i n : Norwegian Laws Etc., Selected for the Foreign Service (Published by the Royal M i n i s t r y of Foreign Affairs), Oslo 1963, X I X . A. 1; eine deutsche Ubersetzung des Gesetzes findet sich auch bei Bergmann! Ferid, Internationales Ehe- u n d Kindschaftsrecht, 3. Aufl. 1952 ff., unter dem Recht Norwegens. 138 § 57 des Gesetzes v o m 31. 5.1918, vgl. oben A n m . 137. 139 Vgl. oben A n m . 137. — Das derzeitige deutsche Sozialversicherungsrecht (vgl. etwa § 1268 I V RVO) kennt i m Prinzip bereits die „ A u f t e i l u n g nach Ehejahren" (anders § 128 I I I B B G u n d dazu V e r w G Berlin, FamRZ 1956, 229). Die „Geschiedenen-Witwenrenten" sind aber i. d. R. derzeit v o m Schuldausspruch i m Scheidungsurteil abhängig (vgl. § 1265 RVO; § 125 I I BBG). 140 Vgl. dazu die Stellungnahme des katholischen Arbeitskreises für Eherecht beim Kommissariat der deutschen Bischöfe, S. 177; Denkschrift der EKD, S. 23- 24; ähnlich jetzt auch die Eherechtskommission, Thesen I. 6c u n d I I . 10, FamRZ 1970, 213 - 215.

Scheidungsrechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft

Verfahren der Zwangsvollstreckung i n laufende und künftige Geldforderungen (vgl. §§ 828 ff. ZPO) sollte man dabei tunlichst abkommen; es wäre zu überlegen, ob man dem unterhaltsbedürftigen Teil nicht ein vom Arbeitgeber des Verpflichteten vor allen anderen Gläubigerpositionen (auch den Pfändungen) zu beachtendes gesetzlich verankertes („dingliches") Anwartschaftsrecht i n Höhe der geschuldeten Leistungen zugestehen sollte. W i r sind uns durchaus darüber i m klaren — und die internationale Rechtsvergleichung beweist, daß die Verfolgung von Unterhaltsansprüchen allenthalben die eigentliche Crux des Unterhaltsrechts i s t 1 4 1 —, daß sich der unterhaltsunwillige Verpflichtete auch dann noch den geschuldeten Leistungen entziehen oder ihre Einziehung erheblich erschweren kann, wenn er nur häufig genug den Arbeitsplatz wechselt oder schwarz arbeitet. Wo indes keine vollkommene Lösung i n Sicht ist, sollte jedenfalls die am ehesten mögliche Sicherung darüber nicht verabsäumt werden 1 4 2 . Zum Verfahrensrecht, zu dem neuerdings wiederholt i n die Diskussion eingeführten Gedanken eines einheitlichen Familiengerichts — für den, wenn man das Beispiel i n einigen Staaten der USA betrachtet, manches zu sprechen scheint 143 — haben w i r ebensowenig Stellung nehmen können wie zu den bereits erwähnten Problemen, die unsere geplante Scheidungsreform für manche Bestimmung des BGB, des Ehegesetzes, der Sozial- und Rentenversicherung, des Beamtenrechts, des Pensions- und sonstigen Versorgungsrechts und anderer Rechtsgebiete m i t sich bringen muß 1 4 4 . Unbewältigt ist auch das Problem, wie man i n dem Bemühen, den Bedürfnissen der Familie und Frau besser als bisher gerecht zu werden, Halbtagsstellen schaffen kann. W i r haben i n dieser Richtung auf dem Gebiet der pädagogischen Berufe neue Wege gefunden. W i r werden dies auch für andere, zumal für den weiten Bereich der sozialen Berufe, tun müssen. Es w i r d sich noch zeigen müssen, wie lange es sich eine 141 Vgl. dazu Giesen, Entwicklungstendenzen (Anm. 112), S. 20 - 23 aus rechtsvergleichender Sicht. 142 Über mögliche Vorbilder i m nordamerikanischen u n d australischen Rechtsbereich vgl. Giesen, S. 22 - 23, u n d v o r allem: Parental Custody and M a t r i m o n i a l Maintenance. A . Symposium. B r i t i s h Institute of International and Comparative L a w Series Bd. 13, London 1966, S. 179 ff . 143 vgl Giesen, S. 2 3 - 2 4 ; f ü r das deutsche Recht vgl. außerdem: Luther, FamRZ 1963, 387 ff., 552, u n d Huhn, FamRZ 1967, 314 (für die Einführung v o n Familiengerichten); Neuhaus, Privatrecht u n d Stabilität der Ehen i n rechtsvergleichender Sicht, S. 969 - 9 7 1 (zurückhaltend u n d kritisch); Brack, FamRZ 1967,441 (ablehnend). 144 Die wichtigsten Beiträge dazu sind oben i n A n m . 88 u n d 108 nachgewiesen. Vgl. ferner oben bei Fußn. 137 - 139.

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Scheidungsrechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft

moderne Gesellschaft beruflicher Chancengleichheit noch w i r d leisten können, das häufig brachliegende Potential ungenutzt zu lassen, das i n vielen ausgebildeten weiblichen Fachkräften steckt, die ihren Beruf aber nicht (mehr) ausüben können, weil nicht genügend Halbtagsstellen vorhanden sind, obwohl die moderne Leistungsgesellschaft schon wegen der für Männer und Frauen meist gleich hohen Ausbildungskosten ein großes Interesse haben müßte, Leistungsanreiz zu bieten und dies i n einer Form, die auch den Bedürfnissen der Frau i n der Familie Rechnung trägt. Eine zugleich leistungsorientierte, die Gleichberechtigung fördernde und familienfreundliche Politik w i r d den Trend zur fraulichen Berufstätigkeit nicht ohne großen Substanzverlust einfach abwürgen können; es gilt, Berufsbedingungen zu schaffen, die der Frau die Möglichkeit zur Tätigkeit i n Familie und Öffentlichkeit bieten 1 4 5 . Diese Aspekte zeigen, welche Aufgaben auf den Gesetzgeber warten. Sie zeigen, daß die Konzentrierung des Interesses allein an der Reform des Ehescheidungsrechts eine verhängnisvolle Problemverkürzung darstellt, daß die Reform des Scheidungsrechts nur ein Teil der anstehenden gesellschafts- und rechtspolitischen Reformen ist. Nicht zuletzt aber w i r d eine Besinnung auf die Sozialfunktion des Rechts deutlich machen, daß der eigentliche K e r n der Scheidungsrechtsreform heute längst nicht mehr bei der Problematik von Verschuldensscheidung einerseits und Zerrüttungsscheidung andererseits zu suchen ist, sondern offenbar überhaupt erst m i t der Frage beginnt, ob m i t der Einführung des Zerrüttungsprinzips als einziger Grundlage des Scheidungsrechts allein schon viel erreicht ist, wenn nicht gleichzeitig eine echte Reform des Scheidungsfolgenrechts durchgeführt w i r d 1 4 6 . 145 Vgl. dazu zutreffend Stödter, S. 90: Die Reformen i m Scheidungs- u n d Scheidungsfolgenrecht „müßten ergänzt werden durch sozialpolitische Maßnahmen. Dazu gehören bessere Bildungs- u n d Ausbildungschancen v o r allem f ü r Mädchen, aber auch f ü r Frauen vor, während und nach der Ehe. Die Chancen allein aber genügen nicht. Sie müssen durch eine bewußte Bildungspolitik u n d durch eine weitangelegte A u f k l ä r u n g der Eltern u n d Frauen i n der Richt u n g gefördert werden, daß eine gleichwertige Berufsausbildung f ü r Jungen u n d Mädchen i n allen Teilen der Bevölkerung zur Selbstverständlichkeit w i r d . H i n z u k o m m t der ganze Katalog v o n Wünschen u n d Forderungen, die seit Jahren i m m e r wieder i m Interesse der Frau gestellt werden: Teilzeitarbeit, auch f ü r Beamtinnen, mehr u n d bessere Kindertagesstätten, Ganztagsschulen . . . u n d so vieles andere, was einen Beitrag dazu leisten kann, u m der Frau zu helfen, ihre vielfältigen Aufgaben i n der Familie u n d der Gesellschaft zu erfüllen." Wichtig auch Gössmann, S. 100 ff. 148 So jetzt auch Bosch, FamRZ 1970, 109 - 110, der S. 110 w i e folgt zusammenfaßt: „Das Unterhalts- u n d Versorgungsproblem nach Ehescheidung steht, w i e i m m e r schon, auch heute ungelöst da. Ich warne daher v o r der Euphorie, die sich auszubreiten scheint, w i r hätten die Scheidungsfragen schon einer baldigen Reform nahegebracht. Die eigentlichen Schwierigkeiten des Gesamtkomplexes sind erst zu bewältigen!"

Scheidungsrechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft

Die soziale Verantwortung, die der Gesetzgeber trägt, zwingt zur Behutsamkeit. Die Problematik der Scheidungsrechtsreform ist so vielseitig, die Gefahr des Einzugs sachfremder Argumente so groß, daß alles getan werden muß, was die sachliche Erörterung um bestmögliche Lösungen fördern könnte. Dazu gehören die Offenheit für Wort und Widerwort des anderen und die Bereitschaft zu besserer Einsicht.

Zum Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts Nach einem langen und abwechslungsreichen Weg der Gesetzesvorbereitung kann der Deutsche Bundestag heute m i t der Beratung des Regierungsentwurfs eines Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts 1 beginnen. Daß die Vorbereitung dieses Gesetzes zu einer so breiten Diskussion i n weiten Kreisen der Bevölkerung geführt hat und daß nicht zuletzt auch i n Presse, Rundfunk und Fernsehen leidenschaftlich Position und Gegenposition zu den Vorschlägen der Eherechtskommission beim Bundesministerium der Justiz, zum Diskussionsentw u r f und zum Referentenentwurf bezogen wurden, w i r d das Hohe Haus nur dankbar begrüßen können; denn i n den fundamentalen Fragen unserer Rechtsordnung ist der Gesetzgeber auf eine breite und umfassende Information und Meinungsbildung der gesamten Bevölkerung angewiesen. Wenn freilich von maßgeblichen Rechtspolitikern der SPD die Behauptung aufgestellt wird, die Vorlage des Diskussionsentwurfs sei einmalig und ohne Vorbild, so t r i f f t das nicht ganz zu 2 . Immerhin entstand unser Bürgerliches Gesetzbuch auf ähnliche Weise, und i m guten alten „Palandt" ist ohne Schwierigkeiten auf Seite 1 nachzulesen, daß eine Kommission von Juristen einen ersten BGB-Entwurf ausarbeitete, der i m Jahre 1888 zusammen m i t den „Motiven" dazu veröffentlicht wurde, u m i h n der allgemeinen K r i t i k zugänglich zu machen. Das gleiche Verfahren hat übrigens das Reichs Justizministerium i m Aus: Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht. Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht, 19. Jg. (1972), S. 1 - 5 . Anmerkung der Redaktion: Es handelt sich u m die Rede, die der Abgeordnete Prof. Dr. P. Mikat am 13. 10. 1971 namens der CDU/CSU-Fraktion des Deutschen Bundestages bei der ersten Lesung des Regierungsentwurfs hielt. Da die Darlegungen, die Bundesjustizminister G. Jahn aus diesem Anlaß machte, i n vielfältigen Formen verbreitet worden sind, hält es die Redaktion der FamRZ f ü r angemessen, einem größeren Leserpublikum auch die Ausführungen ihres Mitherausgebers Prof. Dr. Mikat zugänglich zu machen, zumal hierüber i n Zeitungen u n d anderen Zeitschriften falsche oder mindestens sehr ungenaue Berichte erschienen sind. Gewisse kleinere Abweichungen v o m Konzept, die insbesondere durch Zwischenfragen der übrigen Abgeordneten notwendig wurden, bleiben hier unberücksichtigt. Insoweit vergleiche man die Verhandlungen des Deutschen Bundestages. 6. Wahlperiode. Stenographische Berichte, Band 77.140. Sitzung. Bonn, Mittwoch, 13. Oktober 1971, S. 8099 - 8109. 1 Deutscher Bundestag, 6. Wahlperiode, Drucksache VI/2577, Bonn, 20. September 1971. 2 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, S. 19.

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Jahre 1931 gewählt, als es den Entwurf einer Zivilprozeßordnung veröffentlichte. I. Die Bundesregierung strebt m i t der Vorlage dieses Gesetzes eine Reform unseres Ehe- und Familienrechts an. U m keinen Zweifel darüber zu lassen: Auch die CDU/CSU-Fraktion bejaht eine Reform unseres Ehe- und Familienrechts und insbesondere des derzeit geltenden Scheidungsrechts. Doch bevor ich mich diesem Komplex zuwende, lassen Sie mich ein grundsätzliches Wort zur Reformproblematik sagen. Ich begreife Reformen nicht als eine einmalige Aufgabe, sondern als eine jeder Regierung und jedem Gesetzgeber stets gestellte Aufgabe, und niemand w i r d leugnen können, daß die Geschichte der Bundesrepublik i n den Jahren, i n denen die CDU/CSU die Regierungsverantwortung trug, bestimmt war von großen richtungsweisenden Reformen. Zwar lag es nahe, daß der Aufbau unseres Staatswesens nach dem totalen Zusammenbruch des Jahres 1945 i n vielfacher Weise an ältere Staats- und Gesellschaftsvorstellungen anknüpfte, und i n einer rückschauenden Betrachtung erscheint manches als Restauration, was i n der konkreten Situation der ersten Aufbauphase den Männern der ersten Stunde als neuer Anfang, als „Reform", erschien. Aber wer i n diesem Hause möchte behaupten, Reformen setzten erst mit dem Jahre 1969 ein und vorher habe es nichts anderes als Restauration gegeben? Wenn der i n aller Welt gerühmte Wiederaufbau unseres Landes nach 1945 — und nicht zuletzt der Aufbau der großen wirtschaftlichen und sozialen Ordnung — nichts anderes wäre als das Ergebnis von bloßen Restaurationen, dann müßte man Restauration als Reformkonzept deklarieren. Diese Tatsache enthebt uns aber nicht der Feststellung, daß unsere Gesellschaft weiterer und großer Reformen auf den verschiedensten Gebieten bedarf. Ich verstehe Reformen als Prinzip der Politik; eine Politik, die nicht getragen w i r d vom „Prinzip Reform", w i r d vom schnellen Strom der Entwicklung hinweggerissen werden. Aber so wenig es i n diesem Hause ein Monopol auf Wahrheit und Richtigkeit gibt, so wenig gibt es hier ein Monopol auf Reformen, und eine Änderung ist nicht schon deshalb eine zukunftsträchtige Reform, w e i l sie von der Regierung dazu ernannt wurde. Die Bundesregierung w i r d sich allerdings fragen lassen müssen, ob sie gut beraten ist, jede Änderung des Bestehenden schon m i t dem Begriff „Reform" zu versehen. Ist es nicht vielmehr notwendig, sparsam m i t diesem Begriff umzugehen und i h n dort zu verwenden, wo es wirklich um die großen Strukturprobleme unserer Gesellschaft geht? Nichts schadet den wirklichen Reformen mehr als eine geradezu inflationistische Anwendung des Begriffs „Reform" oder als eine unreflektierte und unkritische Änderungssucht um

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jeden Preis. Kein Vernünftiger w i r d die Veränderung u m der Veränderung willen anstreben, und nicht einmal das Alter eines Gesetzes oder einer Institution vermag etwas darüber auszusagen, ob dieses Gesetz oder diese Institution der Änderung bedürfen. Zwar ist es heute beliebt, Änderungen von Gesetzen m i t dem Alter der Gesetze zu begründen — ein höchst törichtes Unterfangen; denn es gibt Gesetze, die sind wenige Jahre alt und bedürfen dringend der Reform, und es gibt Gesetze, die sind viele Jahre alt, und dennoch sind sie auch heute noch funktionsfähig. Es w i r d also jeweils darauf ankommen zu prüfen, ob die Gesetze noch geeignet sind, i n einer veränderten geschichtlichen Situation ihre Funktion zu erfüllen, und bei dieser Uberprüfung ist dann das Alter ein wichtiges Indiz. Regierung und Gesetzgeber sind stets dazu aufgerufen, die gesellschaftliche Wirklichkeit zu verbessern, ja, zu verändern, wobei sie freilich wissen müssen, daß es dabei nicht u m die Herstellung eines schlechthin idealen Zustandes geht, den man allenfalls erträumen, nicht aber realisieren kann. Andererseits gilt, daß für den Gesetzgeber die Orientierung an idealtypischen Vorstellungen notwendig ist, auch und gerade wenn er weiß, daß er sie nicht i m vollen Umfang Wirklichkeit werden lassen kann. Wer die Geschichte der Utopien kennt, der weiß, daß i n ihnen die alte Sehnsucht des Menschen nach vollkommenem Glück, nach absoluter Gleichheit und absoluter Freiheit lebt. Solche Utopien sollten w i r nicht verachten, sie haben einen hohen Wert für unsere kritische Haltung gegenüber dem Bestehenden. Nicht zuletzt besteht ihre Funktion darin, den Gesetzgeber, also uns Politiker, daran zu erinnern, daß er diese Sehnsüchte i n seiner Gesetzgebung nicht vergißt, wiewohl er sich ihrer Verwirklichung immer nur nähern, sie aber nie ganz erreichen kann. Es ist eben etwas anderes, verhängnisvoller Utopist zu sein oder um die Bedeutung der Utopien für die Gestaltung von Gegenwart und Zukunft zu wissen. Berücksichtigung der Utopie i n diesem Sinne schließt also nicht realistische Reformpolitik aus, sondern bedingt sie geradezu. Soll schließlich eine Rechtsreform von Dauer sein, so w i r d sie sich davor hüten müssen, die Verbindung mit der geschichtlichen Kontinuität außer acht zu lassen. Gerade derjenige, der die Geschichtlichkeit des Menschen und der menschlichen Institutionen betont, also ihre Wandelbarkeit und Reformbedürftigkeit, w i r d darauf zu achten haben, daß Reformen sich immer i n konkreten geschichtlichen Situationen vollziehen und daß sie auf die gesamtgesellschaftlichen Bedingungen dieser Situation bezogen sein müssen.

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II. Bei diesem Gesetzentwurf handelt es sich u m einen Entwurf, der tief i n unser Ehe- und Familienrecht eingreift. Bei seiner Beratung kommt es für die CDU/CSU entscheidend darauf an, ob der Entwurf einerseits dem Grundsatz der Sozialfunktion des Rechts entspricht und ob er andererseits dem Gedanken der Einzelfallgerechtigkeit genügend Raum gibt. 1. Jede Reform des Ehe- und Familienrechts hat davon auszugehen, daß Ehe und Familie Lebensverhältnisse sind, welche die gesamte menschliche Existenz erfassen und deren eigentlicher Kern, die personale Begegnung und Bindung, einer Regelung durch die staatliche Rechtsordnung weitgehend entzogen ist. Die Eheleute sind es, die ihre Ehe zu gestalten haben, und nicht der Staat. Dennoch gibt es auch für Ehe und Familie staatliche Ordnungsaufgaben; denn Ehe und Familie sind ja nicht nur isolierte, private Sphären, sondern zugleich von erheblicher Bedeutung für Gesellschaft und Staat. Daß jede einzelne Ehe i n enger Beziehung zur Gesellschaft steht, t r i t t besonders bei der Zerrüttung einer Ehe gravierend i n Erscheinung. Der Gesetzgeber kann schon auf Grund seiner Sozialverpflichtung nicht darauf verzichten, der staatlichen Rechtsordnung auch das Recht und die Pflicht zuzuweisen, das Ehe- und Familienrecht entsprechend der Funktion von Ehe und Familie i n der Gesellschaft auszugestalten. 2. Eine Reform des Ehe- und Familienrechts muß berücksichtigen, daß w i r es heute i n unserem Kulturbereich fast ausschließlich m i t der Kleinfamilie zu t u n haben, also m i t einer Familienform, die vielfach als Ausdruck des privaten Intimbereichs gilt. Das zwingt den staatlichen Gesetzgeber nicht zu einer Reduktion, sondern i m Gegenteil — gemessen an früheren Zeiten — zu einer Ausweitung seiner sozialbezogenen ehe- und familienrechtlichen Normen und sollte nicht m i t der auf anderen Gebieten zu beobachtenden Neigung des modernen Staates nach möglichst umfassender gesetzlicher Regelung verwechselt werden. Es ist vielmehr zwangsläufig, da m i t dem Wegfall der Großfamilie für die einzelne Ehe und Familie zugleich ein Verlust an gesellschaftlicher Stabilität und sozialer Sicherheit eintrat, der die staatliche Regelungsfunktion i m Interesse des einzelnen auslösen muß. 3. Ehe- und Familienrechtsreform verlangt vom Gesetzgeber auch eine Rückbesinnung auf seine eigenen geistigen Wertvorstellungen, eine Rückbesinnung, die heute problematischer ist denn je. Der i n einer modernen pluralistischen Gesellschaft zur Reform aufgerufene säkulare Staat sieht sich vor große und manchmal auch unüberwindliche Schwierigkeiten gestellt. Je ausgeprägter der Wertpluralismus hinsichtlich der Fixierung von Ehemodellen ist, u m so schwieriger w i r d es für den

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Gesetzgeber, ein möglichst allgemein akzeptiertes Leitbild vom Wesen der Ehe zur Richtschnur einer rechtlichen Rahmenordnung zu nehmen und die Vielfalt unterschiedlicher Wertvorstellungen i m Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung auf jene Basis zurückzuführen, die von allen akzeptiert werden kann. Das bedeutet aber nicht, daß es hier keine verbindlichen Ordnungsmaßstäbe für uns mehr gibt. W i r sind uns i n diesem Hohen Hause wohl alle darüber einig, daß sich die Reform des Ehe- und Familienrechts i m Rahmen unserer verfassungsrechtlichen Ordnung zu vollziehen hat. I n seinem denkwürdigen Gleichberechtigungsurteil vom 29. J u l i 19593 hat das Bundesverfassungsgericht wesentliche Kriterien hierzu für den staatlichen Gesetzgeber aus den besonderen Wertentscheidungen des Grundgesetzes abgeleitet, wenn es feststellt: „Nach A r t . 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Welche Strukturprinzipen diese Institute bestimmen, ergibt sich zunächst aus der außerrechtlichen Lebensordnung. Beide Institute sind von Alters her überkommen und i n ihrem K e r n unverändert geblieben; insoweit stimmt der materielle Gehalt der Institutsgarantie aus A r t . 6 Abs. 1 GG mit dem hergebrachten Recht überein. Ehe ist auch für das Grundgesetz die Vereinigung eines Mannes und einer Frau zur unauflöslichen Lebensgemeinschaft, und Familie ist die umfassende Gemeinschaft von Eltern und Kindern, i n der den Eltern vor allem Recht und Pflicht zur Pflege und Erziehung der Kinder erwachsen. Dieser Ordnungskern der Institute ist für das allgemeine Rechtsgefühl und Rechtsbewußtsein unantastbar." 4. Diesem Leitbild unserer Verfassung von Ehe und Familie entspricht es, wenn meine Fraktion i m Gegensatz zum Regierungsentwurf fordert, den Grundsatz „Die Ehe ist eine grundsätzlich auf Lebenszeit angelegte Gemeinschaft" ausdrücklich an der Spitze der scheidungsrechtlichen Vorschriften i m Gesetzentwurf zu verankern. W i r halten das nicht für überflüssiges Rankenwerk i m Gesetz, sondern für ein klares Bekenntnis zu einer Wertentscheidung unserer Verfassung. 5. I n der Diskussion w i r d auf der einen Seite gegen das geltende Recht eingewandt, es sei zu sehr vom Leitbild der Hausfrauen-Ehe geprägt, und andererseits w i r d das Schwinden des Wertbildes von der nur i m Haushalt tätigen Ehefrau beklagt. Viele gesellschaftspolitische Zielvorstellungen gehen heute dahin, das B i l d der Berufstätigkeit beider Ehegatten i n den Vordergrund zu rücken. Der Gesetzgeber w i r d hier die rechte Mitte zu finden haben. Die zunehmende Berufstätigkeit der Ehefrauen sollte nicht ständig nur als Verlusterscheinung, als Auflösung der Ehen und Familien, als Schwächung der Moral und des 3

BVerfGE 10, 59 ff. = FamRZ 1959,416 ff.

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häuslichen Lebens der Familie beklagt werden. Dahinter steckt allzuoft die doch wohl überholte patriarchalische Wertvorstellung von der Familie, i n der der Vater das Haupt und die Mutter das Herz der Familie ist. Aber mag das B i l d von der verheirateten und zugleich berufstätigen Frau zu den gesellschaftspolitischen Zielvorstellungen gehören oder nicht, der Gesetzgeber hat sich davor zu hüten, das Ehescheidungsrecht als Zwangsmittel zur Durchsetzung gesellschaftlicher Zielvorstellungen zu gebrauchen. Die Reform des Scheidungsrechts kann Ausdruck und Folge einer gewandelten gesellschaftlichen Ordnung sein; sie darf aber niemals Instrument zur Herbeiführung einer Gesellschaftsordnung sein, soll nicht die Sozialfunktion des Rechts — und m i t h i n also die Gerechtigkeit selbst — Schaden erleiden. W i r bekennen uns hier zum Grundsatz der Freiheit, insbesondere der Gestaltungsfreiheit. Beide Berufsbilder— das der i m Haushalt tätigen und das der i m Erwerbsleben tätigen Frau — sind gleichwertig zu behandeln. Daraus ist dann auch die Konsequenz zu ziehen, künftig eine bessere sozialversicherungsrechtliche Absicherung der i m Haushalt tätigen Frau und Mutter zu realisieren. III. Der vorliegende Gesetzentwurf bringt nicht nur eine Neuregelung des Ehescheidungsrechts, sondern enthält auch einschneidende Änderungsvorschläge für das Namensrecht und für das Recht der persönlichen Einwirkungen, die von dem Gedanken bestimmt sind, den Gedanken der Gleichberechtigung von Mann und Frau voll zu v e r w i r k lichen. Gerade dieser Teil des Entwurfs enthält, das haben die Beratungen i m Bundesrat deutlich gezeigt, Regelungen, die noch der Klärung und Verbesserung bedürfen. Wenn ich mich jedoch i m folgenden auf die Neuorientierung des Scheidungsrechts beschränke, so nicht deshalb, weil ich die übrigen Änderungsvorschläge für unwesentlich ansähe — über sie w i r d i m Ausschuß sehr sorgfältig zu sprechen sein —, sondern weil unbestreitbar die Reform des Scheidungsrechts das Kernstück dieses Gesetzes bildet. 1. Für die CDU/CSU-Fraktion bleibt bestimmend der Grundsatz, daß jede Ehescheidung Ausnahme vom Grundsatz der auf Lebenszeit angelegten Ehe ist. 2. Die Rechtsordnung darf sich nicht darauf beschränken, durch das staatliche Scheidungsrecht ein möglichst schnelles unauffälliges und unverderbliches Auseinandergehen der Partner zu ermöglichen. Sie hat vielmehr zur Überwindung von Konflikten beizutragen, indem sie Einrichtungen zur Verfügung stellt — z. B. Eheberatungsstellen und Sozialhilfen —, die der Wiederversöhnung der beiden Partner dienen können. Oberste Maxime staatlicher Reform i m Ehescheidungsrecht sollte sein —

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ich lehne mich hierbei an eine Formulierung aus der englischen Diskussion zur Scheidungsrechtsreform an —, daß eine Ehe, die unwiderruflich zerstört ist, m i t einem Maximum an Fairneß und Praktikabilität, einem M i n i m u m an Bitterkeit und einem Optim u m an sozialer Verantwortlichkeit gegenüber und unter allen Beteiligten geschieden werden kann. Wenn w i r angesichts der praktischen Nachteile des Verschuldensprinzips den Übergang zum Zerrüttungsprinzip bejahen, dann müssen w i r damit die Forderung verbinden, daß ein auf dem Zerrüttungsprinzip aufbauendes Scheidungsrecht den Lebensverhältnissen und Gerechtigkeitserwartungen entspricht und eine gerechte Lösung für beide Ehegatten bei der Reform des Scheidungsfolgenrechts zur Voraussetzung hat. Der Übergang vom Verschuldensprinzip zum Zerrüttungsprinzip allein ist noch kein Fortschritt; gerade bei dieser Reform müssen w i r deutlich machen, daß der Gesetzgeber zwar auf die Schuldfeststellung verzichten kann, daß er aber nach wie vor darum wissen muß, daß es Schuld und Verantwortung gibt. Eine Rechtsordnung, die Schuld und Verantwortung nicht mehr kennt, degradiert den Menschen letztlich zum pathologischen Fall. Wenn w i r uns zum Abschied von der Verschuldensscheidung entschlossen haben, so doch nur darum, weil die Schuldfeststellung, die Bewertung und das Abwägen der Schuld i n der scheidungsrichterlichen Praxis auf große, oft unüberwindliche Schwierigkeiten stoßen. Aber das kann nicht darüber hinwegtäuschen, daß es ein Schuldigwerden gibt. 3. Darüber hinaus ist der Aufbau unseres Scheidungsrechts allein auf dem Zerrüttungsprinzip ohne wirkungsvolle Kautelen gegen möglichen Rechtsmißbrauch unserer Meinung nach unvertretbar. Es w i r d i n den Ausschußberatungen deshalb eingehend zu prüfen sein, wie ein Mißbrauch der Scheidungsgeneralklausel des Entwurfs durch arglistiges Verhalten eines Ehepartners verhindert werden kann. Unser künftiges Scheidungsrecht sollte auf jeden Fall dem Rechtsgrundsatz Geltung verschaffen, daß niemand aus eigenen Rechtsverletzungen für sich günstige Rechtsfolgen herleiten kann. 4. M i t Verwunderung stellen w i r fest, daß die Bundesregierung zwar durch ihren Entwurf vom Verschuldens- auf das Zerrüttungsprinzip übergehen w i l l , jedoch dabei ohne zwingenden Grund den Begriff der „unheilbaren Zerrüttung" aufgibt, einen Begriff, der nicht nur von unserer Rechtsprechung bereits erläutert ist, sondern der sich auch i n den Rechtsordnungen unserer europäischen Nachbarn findet, der also bei seiner Weiterverwendung i n unserem Scheidungsrecht auch zur Lösung von Fragen i m internationalen Ehe- und Familienrecht hilfreich sein könnte. W i r sind darüber hinaus der Ansicht, daß der Begriff „Scheitern" i m Regierungsentwurf eine Abwertung derjenigen Ehen bedeuten würde, die vor der Zerrüttung für die Ehepartner, für die

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gemeinsamen Kinder wie auch für Gesellschaft und Staat wertvoll waren.

durchaus

Nach Auffassung der CDU/CSU sollte deshalb bei der Reform des Scheidungsrechts an dem von der Rechtsprechung ausgestalteten Begriff „Zerrüttung" festgehalten werden. A u f den Begriff „Scheitern" überzugehen, erscheint nicht zweckmäßig, weil damit Differenzierungen ausgeschlossen wären, wie sie beim Begriff „Zerrüttung" möglich sind. 5. I m Gegensatz zum Regierungsentwurf entspricht es nach unserer Auffassung nicht dem Wesen des sozialen Rechtsstaats, entscheidende Lebenskonflikte und Schicksalsfragen von Menschen von starrem Fristenschematismus und unwiderlegbaren Vermutungen abhängig zu machen, ganz abgesehen davon, daß solches auch dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit widerspricht. 6. Die Feststellung der Ernsthaftigkeit des Scheidungswillens soll durch verfahrensrechtliche Vorschriften — z. B. durch persönliche A n hörung der Parteien, i n geeigneten Fällen durch Aussetzung des Verfahrens — gewährleistet werden. Weiter muß es möglich sein, eine Ehe schon vor Ablauf von Trennungsfristen zu scheiden, wenn die Ehe unheilbar zerrüttet ist und es einem der Ehegatten nicht zugemutet werden kann, an der Ehe bis zum Ablauf der Frist festzuhalten. 7. Unsere Ablehnung des Fristenschematismus bedeutet freilich nicht, daß w i r damit Fristen als Scheidungsindiz überhaupt ablehnen. Was die Dauer der Frist des Getrenntlebens bei streitigen Ehescheidungen anbelangt, so w i r d i n den Ausschußberatungen sorgfältig zu überlegen sein, für welche Fristenregelung die besseren Argumente sprechen; es sei i n diesem Zusammenhang daran erinnert, daß sowohl der Vorschlag der Eherechtskommission als auch der i m Bundesrat abgelehnte Vierländerantrag von Bayern, Rheinland-Pfalz, Saarland und SchleswigHolstein i n Anlehnung an fast alle ausländischen Regelungen die FünfJahresfrist fordert. 8. Der Antrag auf Scheidung darf nach Auffassung der CDU/CSU erst dann möglich sein, wenn die Ehe ein Jahr bestanden hat. Eine Ausnahme davon soll zulässig sein, wenn es einem Ehegatten aus schwerwiegenden Gründen nicht zugemutet werden kann, bis zum Ablauf der Frist an die Ehe gebunden zu bleiben. 9. Bei der einverständlichen Ehescheidung sind w i r der Ansicht, daß auch hier an die einjährige Trennung der Ehepartner nicht die unwiderlegbare Vermutung der unheilbaren Zerrüttung der Ehe geknüpft werden kann. Unsere Forderung nach einer widerlegbaren Vermutung auch bei ein verständlicher Scheidung bedeutet jedoch nicht, daß der

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Richter verpflichtet ist, i n jedem Fall gegen den Willen der Ehegatten Umstände zu ermitteln, die für die Aufrechterhaltung der Ehe sprechen. Er sollte aber keinesfalls gezwungen sein, eine Ehe zu scheiden, wenn er Grund zur Annahme hat, daß die Ehe nicht unheilbar zerrüttet ist. Andererseits stellt ein beiderseitiges Scheidungsbegehren sicherlich i n der Regel ein so bedeutsames Indiz für die Annahme der Zerrüttung dar, daß eine weitere Prüfung der Zerrüttung durch den Richter grundsätzlich entfallen kann. Bei der einverständlichen Scheidung muß jedoch von Amts wegen geprüft werden, ob die Unterhaltsregelungen für beide Teile befriedigend getroffen worden sind, wie lange sich die Ehepartner über ihre Scheidung bereits einig sind und welche Schritte sie unternommen haben, um zu einer Versöhnung zu gelangen. Dabei sollte auch geprüft werden, ob die Parteien Eheberatungsstellen konsultiert haben. Von einem Zwang, Eheberatungsstellen aufzusuchen, sollte jedoch i m Interesse einer wirksamen Eheberatung abgesehen werden. W i r verbinden damit gleichzeitig die Forderung, künftig die Arbeit der Eheberatungsstellen personell und sachlich wesentlich zu verbessern. 10. Da w i r bei der Neugestaltung des Scheidungsrechts von der Sozialfunktion des Rechts ausgehen, fordern w i r — i m Gegensatz zum Regierungsentwurf (§ 1568) — zum Schutz des sozial schwächer gestellten Ehepartners nicht nur die Berücksichtigung von immateriellen, sondern auch von materiellen Härten. Neben der immateriellen Härteklausel ist deshalb nach Auffassung der CDU/CSU auch eine materielle Härteklausel zu schaffen. Die CDU/CSU wendet sich gegen den Regierungsentwurf, soweit er die Anwendung der Härteklausel nur auf solche Umstände beschränken w i l l , die nicht-wirtschaftlicher A r t sind. Denn soll i n unserem gegenwärtigen sozialen System die Zerrüttungsscheidung nicht i n eine Verstoßungsscheidung abgleiten, so muß der Gesetzgeber sowohl eine immaterielle wie auch eine materielle Härteklausel als Korrektivmöglichkeit i n das Gesetz aufnehmen. Die Bundesregierung verkennt hier, daß die konsequente Anwendung des Zerrüttungsprinzips i m konkreten Einzelfall zu unzumutbaren Härten führen kann, die von den Betroffenen als elementarer Verstoß gegen die Gerechtigkeit empfunden werden. Wer das Zerrüttungsprinzip bis zur letzten Konsequenz durchzieht, setzt inhumanes Recht. Ohne das Korrektiv der von uns geforderten materiellen und immateriellen Härteklausel kann das Zerrüttungsprinzip i n seiner Wertblindheit unerbittlich sein. Denn letztlich würde durch den Ausschluß einer materiellen Härteklausel — wie i m Regierungsentwurf vorgesehen — die Frau als der meist sozial schwächere Partner empfindlich getroffen. Wenn die Bundesregierung den Ausschluß einer wirtschaft72 M i k a t

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liehen Härteklausel damit begründet, durch die vorgesehene Verbesserung des Unterhaltsrechts würden Nachteile für den wirtschaftlich schwächeren Ehegatten ausgeschaltet und Härten vermieden, so t r i f f t das nicht zu. Es ist nicht einzusehen, warum die Bundesregierung eine materielle Härteklausel ablehnt; denn wenn nach ihrer Ansicht das neue Recht keine wirtschaftlichen Nachteile bringen kann, so könnte ja die materielle Härteklausel ruhig i m Gesetz stehen, wiewohl sie dann von den Gerichten kaum bemüht werden müßte. Ist aber dennoch m i t w i r t schaftlichen Nachteilen, vor allem für die Frau zu rechnen, so muß auch eine Berücksichtigung materieller Härten kraft Gesetzes möglich sein. 11. Darüber hinaus können w i r einer Regelung der Scheidungsvoraussetzungen nicht zustimmen, die das Interesse der Kinder an der Aufrechterhaltung einer Ehe ausschließen. W i r übersehen dabei nicht, daß dem Interesse der Kinder durch die Aufrechterhaltung einer unheilbar zerrütteten Ehe meist nicht gedient wird. Es sind jedoch Fälle denkbar, für die eine solche Kinderschutzklausel erforderlich ist. Die Regierung w i r d nicht müde zu betonen, das neue Recht würde die wirtschaftliche Situation der geschiedenen Frau verbessern. Es wäre schön, wenn es so wäre. Zunächst läßt sich nur lapidar feststellen, daß die Situation der bisher schuldig geschiedenen Frau sich zwar verbessern wird, der weite Kreis der — bisher ohne Verschulden und gegen ihren Widerspruch geschiedenen — Frauen sich jedoch i n der Regel so lange verschlechtern wird, so lange es keine umfassende öffentlich-rechtliche Hausfrauensicherung gibt. Die große, allseits befriedigende versicherungsrechtliche Lösung jedoch steht noch aus. 12. Eine Prüfung des Regierungsentwurfs zeigt schon jetzt die Schwierigkeiten für die Beratungen i m Deutschen Bundestag, w e i l insbesondere das entsprechende Scheidungsverfahrensrecht dem Parlament noch nicht vorliegt. Die Regierung hat zwar bereits des öfteren — beispielsweise i n der Begründung des hier zu behandelnden Gesetzentwurfs — angekündigt, daß das materielle Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht gleichzeitig m i t einem neuen Verfahrensrecht i n K r a f t treten soll. Sie hat ebenso angekündigt, daß der Grundsatz der Entscheidungskonzentration ein Kernstück der verfahrensrechtlichen Änderungen bilden wird. W i r hätten es begrüßt, diesen Entwurf gemeinsam m i t den verfahrensrechtlichen Vorschlägen diskutieren zu können, und w i r bedauern es, daß die Bundesregierung den Weg der getrennten Vorlagen gegangen ist. 13. Was den weiten Komplex der Neuordnung des Unterhaltsrechts der Ehegatten nach der Scheidung angeht, so ist für die CDU/CSUFraktion das vornehmste gesellschaftspolitische Ziel die soziale Sicherung des schwächeren Teils, also i n der Regel der Frau, auf Grund eige-

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ner Ansprüche. Wenn w i r uns vom Verschuldensprinzip trennen, so können die Entscheidungen über die Scheidungsfolgen nicht mehr vom Schuldspruch abhängig gemacht werden, sondern müssen an andere Erwägungen anknüpfen. Die richtungsweisende Frage für das Unterhaltsrecht, die sich gerade beim Ubergang vom Verschuldensprinzip zum Zerrüttungsprinzip stellt, lautet: Werden durch die Ehescheidung alle Rechtsbeziehungen der Ehepartner beendet oder nicht? I m System eines auf dem Zerrüttungsprinzip aufbauenden Scheidungsrechts wäre die These, daß durch die Scheidung gleichzeitig alle Rechtsbeziehungen der Partner untereinander und füreinander beendet werden, zwar konsequent, doch müßte diese Logik i n einer Vielzahl von praktischen Fällen den sozial schwächeren Teil, daß heißt i n der Regel die Ehefrau, besonders hart treffen. Juristische Logik und soziale Gerechtigkeit sind ja durchaus nicht deckungsgleich. Noch i m Diskussionsentwurf des Bundesministers der Justiz wurde dies völlig verkannt. Daß der vorliegende Regierungsentwurf demgegenüber einen sozialen Fortschritt darstellt, verdanken w i r sicherlich nicht zuletzt den entschiedenen Stellungnahmen zahlreicher Verbände und der Kirchen, aber auch den kritischen Mahnungen, die die Opposition hier rechtzeitig erhoben hat. Dennoch bedarf der Regierungsentwurf hier noch wesentlicher Verbesserungen. Für die CDU/CSU ist Ausgangspunkt der Regelung der Scheidungsfolgen die fortwirkende Verantwortung der geschiedenen Ehepartner füreinander. Der Gesetzgeber muß also hier an den Tatbestand anknüpfen, daß die Geschiedenen einmal i n ehelicher Lebensgemeinschaft verbunden waren, füreinander Verantwortung getragen und m i t ihrer Eheschließung gleichzeitig i m grundsätzlich vorbehaltlosen Vertrauen i n die gemeinsame Zukunft, i m Vertrauen auf die einander geschuldete Hilfe und gegenseitige Ergänzung regelmäßig den weiteren Lebensweg entscheidend bestimmende Festlegungen i m Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des einzelnen und seine Rolle i n Ehe, Familie und Gesellschaft getroffen haben. A n diesem Vertrauenstatbestand kann kein verantwortungsbewußter Gesetzgeber vorbei. Dies hat die Bundesregierung auf Grund unserer K r i t i k offenbar erkannt, wenngleich i n ihrem Entwurf immer noch nicht genügend berücksichtigt. 14. W i r halten an dem Junktim fest, wonach eine Scheidung nur zugleich mit einer Regelung der Scheidungsfolgen ausgesprochen werden darf. Die Möglichkeit eines Teilurteils lehnen w i r ab. Insofern teilen w i r auch nicht die Auffassung des Bundesrates, der i n einigen Fällen die Möglichkeit eines Teilurteils zulassen w i l l . Denn Scheidungsspruch und Scheidungsfolgenregelung sollen künftig i n jedem Fall untrennbar zusammengehören. 72*

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W i r empfinden es als einen besonders gravierenden Mangel des geltenden Rechts, daß es zwar möglich ist, verhältnismäßig rasch eine Scheidung zu erreichen, daß sich aber die übrigen Auseinandersetzungen um die Folgen der Scheidung sehr lange hinziehen können, was vor allem oft den Kindern erheblichen Schaden zufügt. Es ist deshalb nur zu begrüßen, daß sich der Bundesjustizminister ebenfalls für ein solches J u n k t i m zwischen Ausspruch der Scheidung und Regelung der Scheidungsfolgen ausgesprochen hat, und w i r sind mit i h m der Meinung, daß der Grundsatz der Entscheidungskonzentration ein Kernstück der verfahrensrechtlichen Änderungen bilden muß, und w i r werden darauf bestehen, daß dieser Grundsatz nicht wieder aufgeweicht wird. 15. W i r verkennen nicht, daß es im Unterhaltsrecht Härtefälle geben kann, bei denen die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten m i t Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse beider Ehegatten zueinander und vielleicht auch m i t Rücksicht auf eine nur sehr kurze Dauer der Ehe unzumutbar und unbillig wäre. Deshalb ist bei der Regelung des Unterhaltsrechts durch eine Härteklausel sicherzustellen, daß es nicht zu ungerechten Ergebnissen i m Einzelfall kommt. Auch hier gilt der Satz, daß die Einzelfallgerechtigkeit vor jedem Schematismus den Vorrang haben muß. Aus diesem Grunde werden w i r i n den Ausschußberatungen darauf dringen, die unterhaltsrechtliche Härteklausel des Regierungsentwurfs dadurch zu verbessern, daß der Grundsatz der Billigkeit der Unterhaltsverpflichtung an die i n § 1580 des Regierungsentwurfs aufgezählten Fälle nicht gekoppelt w i r d 4 . 16. Unterhaltsregelung und Alterssicherung sind so zu gestalten, daß die Ehepartner auch künftig i n der Entscheidung frei bleiben können, ob sie beide erwerbstätig sein wollen oder nicht, und auch w i r sind der Auffassung, daß bei der Regelung des Unterhaltsrechts grundsätzlich davon auszugehen ist, daß der sozial schwächere Ehepartner einen Unterhaltsanspruch hat. Bei der Bemessung der Höhe des Unterhaltsanspruchs sind die Lebensleistungen der Ehepartner voll zu berücksichtigen. Die Unterhaltsregelung muß einem sozialen Abstieg vor allem der Frau entgegenwirken. 17. Ein wichtiger Punkt i m Rahmen der Unterhaltsregelung ist der Vorrang des ersten Ehegatten, den w i r immer m i t Nachdruck gefordert haben. Aber die praktischen Schwierigkeiten, die entstehen werden, zeigen schon jetzt selbst dem juristischen Laien, wie wichtig nicht nur die Einfügung einer materiellen Härteklausel ist, sondern wie notwendig es sein wird, den versicherungsrechtlichen Schutz der Frau umfassend zu gestalten. 4

Vgl. neuestens Ott, FamRZ 1971, 500 ff.

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18. Aus diesem Grund kann ich nur noch einmal betonen, daß wesentliche Voraussetzung für eine befriedigende Lösung der Versorgung nach der Ehescheidung eine sozialversicherungsrechtliche Lösung der Alterssicherung der Hausfrau ist. Das i m Regierungsentwurf vorgesehene Rechtsinstitut des Versorgungsausgleichs ist zwar grundsätzlich zu begrüßen, enthält aber eine ganze Reihe von Mängeln, die insbesondere der Bundesrat herausgearbeitet hat. Auch hier zeigt sich, daß durch die vorgesehene Regelung über den Versorgungsausgleich unter Geschiedenen allein die Lage der Hausfrau noch nicht befriedigend verbessert wird. I m übrigen fehlen hierzu die entsprechenden Vorschläge der Bundesregierung zur Änderung der gesetzlichen Rentenversicherung, von deren Ausgestaltung es wesentlich mit abhängen wird, ob man hier zu einer akzeptablen Lösung kommt. IV. Es ist nicht möglich, i n dieser ersten Lesung bereits auf alle Einzelprobleme des vorliegenden Entwurfs näher einzugehen. Ich bin sicher, i n meinen Ausführungen wurde deutlich, welche Alternativen zum Regierungsentwurf meine Fraktion anbietet, und ich kann nur hoffen, daß unsere Alternativen bei den Regierungsfraktionen so sorgfältig und vorurteilsfrei geprüft werden, wie ich mich bemüht habe, die Vorschläge der Regierung zu prüfen. Überdies werden die Ausschußberatungen Gelegenheit geben, Stellungnahmen aus Wissenschaft und Praxis genügend zu berücksichtigen. Aus zeitlichen Gründen muß ich es m i r versagen, jetzt noch auf die Vorschriften der persönlichen Ehewirkungen und die namensrechtlichen Änderungsvorschläge sowie die übrigen zivilrechtlichen Änderungsfolgen einzugehen. Für meine Fraktion darf ich erklären, daß w i r dieses Gesetzgebungsvorhaben daran messen werden, ob die beabsichtigte Reform unseres Ehe- und Familienrechts wirklich vom Gedanken der Sozialfunktion des Rechts bestimmt ist und ob ein hohes Maß von Gerechtigkeit i m Einzelfall erzielt werden kann. Nicht Verfolgung eines Prinzips — i n diesem Falle des Zerrüttungsprinzips — u m jeden Preis darf die rechtspolitische Maxime sein, sondern die Verwirklichung des Gerechtigkeitsgebots. Wer den Weg vom Diskussionsentwurf über den Referentenentwurf zur jetzigen Regierungsvorlage verfolgt, w i r d feststellen können, wie fruchtbar K r i t i k und Gegenkritik sich i n vielen Punkten bereits auswirkten. Auch der vorliegende Entwurf w i r d sich i n den Ausschußberatungen der sorgfältigen K r i t i k aller Fraktionen zu stellen haben. Gerade weil ich von der Notwendigkeit überzeugt bin, daß die Reform des Ehe- und Familienrechts eines breiten Rechtskonsensus

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bedarf, gerade darum darf ich für meine Fraktion erklären, daß w i r uns um die Herstellung eines solchen Rechtskonsensus bemühen werden. Es war der große Rudolph Sohm, der einmal darauf hingewiesen hat, daß Gesetze i m Augenblick ihrer Entstehung bereits überholt sind. Das w i r d auch das Schicksal dieses Gesetzes sein, enthebt uns aber nicht der Notwendigkeit, gesetzgeberisch tätig zu werden und um ein Gesetz bemüht zu sein, das den gesellschaftlichen Bedingungen unserer Zeit entspricht, das Ausdruck sozialen Verantwortungsbewußtseins ist und an den Wertentscheidungen unserer Verfassung orientiert bleibt. I n diesem Sinne und i n Offenheit für die Argumente der Regierung wie aller Fraktionen dieses Hauses w i r d die CDU/CSU ihre Mitarbeit an der Gesetzgebung leisten.

Sachwortregister Die kursiv gesetzten Zahlen verweisen auf die hauptsächliche Fundstelle des betreffenden Stichwortes. Ämterhoheit der Kirchen s. auch Konfessionelle Staatsämter — Anzeigepflicht der Kirchen bei Verleihung zahlreicher kirchlicher Ä m t e r zur Wahrung der staatlichen Interessen 126 f. — Besetzung der Bischofsstühle i n Deutschland unter M i t w i r k u n g des Staates 123 ff. — Bestellung der obersten A m t s t r ä ger der evangelischen Kirche unter M i t w i r k u n g des Staates 125 f. — Erfordernis staatlicher Mitwirk u n g bei Errichtung, Veränderung u n d Aufhebung kirchlicher V e r bände 121 — Interesse des Staates an der A u f stellung von Anstellungsvoraussetzungen für Geistliche 128 f. — Selbstbestimmungsrecht der K i r chen durch den Fortbestand der Patronatsrechte des Staates nicht beeinträchtigt 127 f. Ämterverleihung, freie — Gegenstand des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen 101 Almosengeben — Heilsbedeutung 679 ff. — notwendige innere Disposition des Gebers 684 f. — wichtigste sittliche Betätigung des Christen überhaupt 676 ff. Almosenlehre — biblische Grundlagen 677 ff. — i n den Kollektenpredigten Papst Leos des Großen 675 ff. Amortisationsgesetze — Verfassungswidrigkeit 107 Amtslehre, kirchliche — i m 1. Clemensbrief 726 ff. Anstaltsseelsorge — gemeinsame Angelegenheit von Staat u n d Kirche 112 ff. Anstaltsseelsorger — Anstellung eine gemeinsame A n gelegenheit von Kirche u n d Staat 132

Aponoia — Bedeutung des Begriffs i m 1. Clemensbrief 719 ff. Apostolischer Stuhl — besitzt aktives u n d passives Gesandtschaftsrecht 435 f. A p p e l comme d'abus — Einrichtung des französischen Staatskirchentums 800 Augsburger I n t e r i m (1548) 759 ff. Augsburger Religionsfrieden (1555) — reichsrechtliche Anerkennung der Landeshoheit über Religion u n d K u l t u s 182 Augustinus — Lehre der Überordnung der Kirche über den Staat 266, 345 Ausbildung der Geistlichen u n d Religionsdiener s. auch Ämterhoheit der Kirchen — grundsätzlich eine eigene Angelegenheit der Kirchen 104 — kirchenvertragsrechtlich festgelegte Mindestvoraussetzungen 128 ff. Barmherzigkeit s. Almosengeben Baulastverpflichtung — der Parochianen i m Pr. A L R 550 f. Bea, Augustin (1881 - 1968), K u r i e n kardinal — Friedenspreisträger des Deutschen Buchhandels 1966 693 ff. Bekennende Kirche — i h r Widerstand verhindert staatskirchenrechtliche Gesamtregelung m i t dem D r i t t e n Reich 50 Bekenntnisfreiheit — als Kirchenfreiheit vertragsgesichert 50 Bekenntnisschulen — Fortbestand u n d Neuerrichtung nach 1945 153 f. — Prozeß des allgemeinen Abbaus i n den sechziger Jahren 251 ff., 254 ff.

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Sachwortregister

Berufstätigkeit der Frau — Gefahr einseitiger Orientierung des Scheidungsfolgenrechts an der Situation berufstätiger A k a d e m i kerinnen 1121 f. — umstrittene gesellschaftspolitische Ziel Vorstellungen 1119 f. Β es tattungs wesen — gemeinsame Angelegenheit von Staat u n d Kirchen 117 ff. — Zuständigkeit staatlicher V e r w a l tungsgerichte 539 f. Besteuerungsrecht der Kirchen s. Kirchensteuern Kirchensteuererhebung Betriebsverfassung — u n d Tendenzbetrieb 587 ff. Betriebsverfassungsgesetz von 1952 — Tendenzschutzbestimmungen 587 ff. Betriebsverfassungsgesetz von 1972 — Tendenzschutzbestimmungen 596 ff., 604 ff. Bischof, Bischöfe s. Bischofsstühle Bischofsstühle — Besetzung i n Deutschland unter M i t w i r k u n g des Staates 123 ff. Bistümer — als „Religionsgemeinschaften" i. S. des Staatskirchenrechts 67, 206 Bonifaz V I I I . (1294 - 1303), Papst — Bulle „ U n a m Sanctam" 269 Brandenburg-Preußen — Religionspolitik i n K l e v e - M a r k 191 ff. Bundeskompetenzen, staatskirchenrechtliche — Grundgesetz gibt den Ländern i n Kirchenangelegenheiten lediglich einen Rahmen 37,181 ff., 184 f. Chlodwig I. (466 - 511), K ö n i g der salischen Franken — Motive seines U b e r t r i t t s zum C h r i stentum 896 f. Christianisierung der Germanen 889 ff. Clemensbrief, erster — Anlaß seiner Abfassung 732 ff. — Bedeutung der Begriffe Stasis und Aponoia 719 ff. — Dokument der urchristlichen Gemeindeverfassung 722 ff. — Fürbittgebete der Christen für Kaiser u n d Reich 829 ff. Cöllner Religionsvergleich v o m 26. 4. 1672 s. Religionsvergleich v o m 26.4.1672

Corpus Christianum — Staat-Kirche-Ordnung des M i t t e l alters 32,182, 229, 240, 345 ff. Deutsche Jungdemokraten — „zutiefst antiliberale H a l t u n g " der Kirchenthesen der Deutschen Jungdemokraten 303 D i k t a t u r des Proletariates — Endziel der sowjetischen P o l i t i k 616 ff. Diözesanzirkumskription — Änderungen bedürfen der M i t w i r k u n g des Staates 121 „ D u x Cliviae papa est i n terris suis" 187 f. Ehe — Begriff 847 — „Doppelnatur" (Sakrament u n d bürgerlich-rechtlicher Vertrag) 959, 979 ff. — i m evangelischen Kirchenrecht 1043 ff. — grundsätzlich auf Lebensdauer angelegte Gemeinschaft 1063 ff. — grundsätzlich unauflösliche L e bensgemeinschaft (BVerfGE 10, 66) 1091,1094 ff. — institutioneller Charakter 988 ff. — soziale I n s t i t u t i o n 847 — betont individualistische Eheauffassung zu Beginn des 19. Jh. i n Deutschland 966 ff. — stärkere Betonung der i n d i v i d u e l len Bezogenheit der Ehegatten i n der Neuzeit 936 ff., 966 ff. — Problematik des natürlichen E n t scheidungsrechtes des Mannes 1015 ff. — rechtsgeschichtliche Entwicklung 847 ff. — religiöse Momente i n der westlichen Eheauffassung 995 Eheauffassung, fränkische — Begegnung fränkischer u n d katholischer Eheauffassung i n Gallien 889 ff., 899 ff. Ehegatten — gegenseitige personale V e r a n t w o r tung füreinander 1069 ff. — gegenseitiges rechtliches V e r h ä l t nis (rechtsgeschichtlicher Überblick) 864 f. Ehehindernisse — geschichtliche Ausbildung 859 ff. — Inzestverbote des Konzils von Epaon (517) 869 ff.

Sachwortregister Ehe- u n d Familienrecht — soziale F u n k t i o n 1083 Eherecht — F u n k t i o n u n d Bedeutung für die menschliche Gesellschaft u n d L e bensführung 1073 ff. — Ausbildung des Eherechts im evangelischen Kirchenrecht 1043 ff. Eherecht, evangelisches — Unterschiede zur katholischen Eherechtslehre 1052 ff. — zentrale Frage des Verhältnisses von kirchlichem u n d staatlichem Recht 1047 ff. Eherecht, fränkisches — geschichtliche Entwicklung 869 ff. Eherecht, kirchliches — Auseinandersetzung m i t dem fränkischen Eherecht 905 ff. Eherechtsreform der Bundesregierung — Z u m Regierungsentwurf eines 1. Gesetzes zur Reform des Ehe- u n d Familienrechts 1129 ff. Ehescheidung — geschichtliche Entwicklung (Uberblick) 861 ff. — Ehe grundsätzlich auf Lebensdauer angelegt 1063 ff. — „Notausgang" aus der Ehe 1076 — Problematik u n d Notwendigkeit der Schaffung einer Härteklausel i m Ehescheidungsrecht 1107 ff. — Notwendigkeit einer Härteklausel zur Verhinderung von Verstoßungsscheidungen 1108 ff. — Bedenken gegen die Einführung der ausschließlich o b j e k t i v verstandenen Zerrüttungsscheidung 1079 ff. — Vorzug der Scheidung wegen obj e k t i v e r Ehezerrüttung vor der Verschuldensscheidung 1098 ff. — Notwendigkeit der Regelung des Scheidungsfolgenrechts in der Scheidungsrechtsreform 1114 ff. — Scheidungsrechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft 1087 ff. Ehescheidungspraxis — i m fränkischen Gallien 905 ff. Ehescheidungsrecht s. auch Zerrüttungsgedanke — Verankerung scheidungsrechtlicher Probleme i m religiösen u n d weltanschaulichen Bezirk 917 ff. — Lehren u n d Praxis der Reformatoren 925 ff.

— Scheidungsgründe i m reformatorischen Kirchenrecht des 16. Jh. 925 ff. — Grundsatz der absoluten Unauflöslichkeit der vollzogenen sakramentalen Ehe von L u t h e r aufgegeben 922 ff. — Entwicklung des Zerrüttungsgedankens 936 ff., 958 ff., 979 ff. — Erschwerung der Ehescheidung zu Beginn des 19. Jh. 988 ff. Ehescheidungsrecht, bürgerliches — Bedeutung sittlicher Wertvorstellungen und weltanschaulicher Standpunkte 1057,1062 — Konventionalscheidung 963, 980, 1078 f. — Möglichkeiten u n d Grenzen einer L e i t b i l d f u n k t i o n des bürgerlichen Ehescheidungsrechts 1057 ff. — rechtsgeschichtliche u n d rechtspolitische Erwägungen zum Z e r r ü t tungsprinzip 915 ff., 936 ff., 958 ff., 979 ff. — Scheidungsgründe i m Eherecht der Bundesrepublik 919 ff. Eheschließungsformen 848 ff. Eheschließungsrecht, mittelalterliches — Ausgestaltung unter kirchlichem Einfluß 855 ff. Eheschließungsrecht der Neuzeit — Formvorschriften zur Gültigkeitsvoraussetzung der Ehe erhoben 857 f. Ehezerrüttung, objektive — als Ehescheidungsgrund 915 ff., 936 ff., 958 ff., 979 ff., 1000 ff. — Vorzug der Scheidung wegen obj e k t i v e r Ehezerrüttung vor der Verschuldensscheidung 1098 ff. Eigenständigkeit der Kirchengewalt 173 f. Entkonfessionalisierung des öffentlichen Lebens — Ziel der NS-Kirchenpolitik 53, 95, 170 Entscheidungsrecht, natürliches — des Mannes i n Ehe u n d Familie 1015 ff., 1026 /., 1042 Erasmus von Rotterdam — Auffassungen über Ehe u n d Ehescheidung 943 ff. Ermächtigungsgesetz v. 24. 3. 1933 652 f. Erwerbsbeschränkungen der Kirchen s. Amortisationsgesetze

1146

Sachwortregister

Erziehungsrecht der E l t e r n — Notwendigkeit einer angemessenen Berücksichtigung i m G r u n d u n d Hauptschulwesen 253 f. Evangelische Kirche — Eigenrechtsmacht gegenüber dem Staat 33 — Bedeutung der Zäsur des Jahres 1918 für das evangelische Kirchenrecht 33 Evangelisches Eherecht — Ablehnung der Sakramentsnatur der christlichen Ehe 1052 — zentrale Frage des Verhältnisses von kirchlichem u n d staatlichem Recht 1047 ff. Evangelisches Kirchenrecht — Ehe u n d Eherecht 1043 ff. Familie, Familienrecht s. Ehe Eherecht Familienrechtsreform der Bundesregierung — Z u m Regierungsentwurf eines 1. Gesetzes zur Reform des Ehe- u n d Familienrechts 1129 ff. FDP-Kirchenpapier s. Deutsche Jungdemokraten Fernsehen s. Rundfunk Fränkische Eheauffassung — Begegnung m i t katholischer Eheauffassung i n Gallien 889 Fränkisches Eherecht — geschichtliche E n t w i c k l u n g 869 ff., 889 ff. Franken — Geschichtsbedeutung ihrer C h r i stianisierung 896 ff. Freiheit — der Kirche i m Staat 45 — der Kirche v o m Staat 44 — des Staates von der Kirche 45 Friede — biblische Bedeutung des Wortes „Friede" 694 ff. — Laudatio für die Friedenspreisträger des Deutschen Buchhandels 1966 693 ff. Friedhofswesen s. Bestattungswesen „ F ü r alle geltendes Gesetz" (Art. 137 Abs. 3 WeimRV) — u n d Selbstbestimmungsrecht der Kirchen 93 ff., 102,110 Fuldaer Bischofskonferenz — Kundgebung über die nationalso-

zialistische Bewegung v o m 28. 3. 1933 649 ff. Gallien — Begegnung fränkischer u n d kirchlicher Eheauffassung 889 ff. — Eherecht (Inzestverbote des K o n zils von Epaon 517) 869 ff. — Tiefpunkt der religiös-sittlichen Zustände zu Beginn des 5. Jh. 903 — Ü b e r t r i t t der Franken zum C h r i stentum 896 ff. Gebet für die Obrigkeit — i m Urchristentum 748 ff. Gelasius I. (492 - 498), Papst — Zwei-Gewalten-Lehre 266 Gemeindeverfassung — i m Urchristentum 721 ff. Gemeinsame Angelegenheiten von Staat und Kirche 111 ff., 177 f. Gemeinschaftsschule, christliche — Tendenzen zur allgemeinen E i n führung i n den sechziger Jahren 251 ff. Gemeinwohlverwirklichung — Aufgabe u n d Pflicht des Staates 368 Gemischte Angelegenheiten von Staat u n d Kirchen (res mixtae) — nicht identisch m i t den „gemeinsamen Angelegenheiten" 111 f. Genossenschaften, religiöse s. Orden, religiöse Germanen — sittliche Zustände bei den Germanen i n der Spätantike 899 ff. Germanenstämme — Christianisierung unter dem E i n fluß der Fürsten u n d Herrscher 889 ff. — Ü b e r t r i t t der Franken zum C h r i stentum 896 ff. Gesamtstatus, öffentlich-rechtlicher der Kirchen m i t dem Staat s. auch öffentlicher Gesamtstatus — den Kirchen nicht zustehend 176 f. Gesandte, päpstliche s. auch Nuntien, Apostolische — Bedeutung u n d Aufgaben i n Geschichte u n d Gegenwart 433 ff. — Legati n a t i u n d Legati missi 440 f. Gesandtschaftsrecht, päpstliches — Ausfluß der obersten unabhängigen Jurisdiktionsgewalt der Kirche 436 ff. Gesandtschaftswesen, päpstliches — Entstehungsgründe 790 — E n t w i c k l u n g 789 ff.

Sachwortregister — dreifache Gliederung i m M i t t e l a l ter 791 ff. — Entstehung der N u n t i a t u r e n 797 ff. Gesellschaft, pluralistische u n d Kirche — Bedeutung der Kirche beruht auf ihrer geistigen K r a f t 248 ff. — Notwendigkeit der Bejahung des gesellschaftlichen Pluralismus durch die Kirche 240 ff., 369 ff. Gesetzgebungskompetenzen — des Bundes u n d der Länder auf dem Gebiete des Staatskirchenrechts 37 Gesetzgebungsrecht der Kirchen s. auch Rechtsetzungsgewalt der Kirchen — in den Staatskirchenverträgen ausdrücklich anerkannt 120 Gleichberechtigung von M a n n u n d Frau 1015 ff. Grundrechte — Problem der unmittelbaren grundrechtlichen Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts der K i r chen 171 f. — Religionsgemeinschaften als T r ä ger vorstaatlicher Grundrechte 56, 171 Härteklausel — Problematik u n d Notwendigkeit ihrer Einfügung i n das Ehescheidungsrecht 1107 ff. Härteklausel, materielle u n d i m m a terielle — unverzichtbarer Bestandteil eines Zerrüttungs-Scheidungsrechts 1137 f. Hausfrauen-Ehe 1133 f. s. auch Berufstätigkeit der Frau Hessischer Staatsgerichtshof — Schulgebetsurteil 250 „Hinkende Trennung" von Staat u n d Kirche — Trennungssystem der Weimarer Reichsverfassung 47,165 Hochschulen, kirchliche, zur A u s b i l dung von Geistlichen — eigene Angelegenheit der Kirchen 104 I m m u n i t ä t e n der Geistlichen u n d Religionsdiener 136 f. Institutionen, gesellschaftliche — Bedeutung der Religionsgemeinschaften als potentielle Elemente des politisch-gesellschaftlichen Verfassungsbereichs 425 ff.

Institutionen-Rivalität — zwischen Staat u n d Kirche i m 19. Jh. 348 ff. Interessen, religiöse s. Religiöse Interessen Inzestverbote — des Konzils von Epaon (517) 869 ff. ius advocatiae s. auch Schutzpflicht des Staates — die frühere Schutzhoheit des Staates über die Kirchen seit 1919 beseitigt 134 ff. ius reformandi — dreifaches Recht des Landesherrn 182 Johannes X X I I I . (1958- 1963), Papst 224, 239 f. Kaiser, römisch-heidnische — Fürbittgebete der Christen für Kaiser u n d Reich i m 1. Clemensbrief 829 ff. Kaiserkult, römischer — Aufnahme der Sprache des H e r r scherkultes i n das Lukasevangel i u m 817 ff. — u n d lukanische Christusverkündigung 809 ff. K a r i t a t i v e Tätigkeit der Kirchen — eigene Angelegenheit 111 Katholische Gesamtkirche — Völkerrechtssubjekt 37 Kindererziehung, religiöse — i n der F o r m der Bekenntnisschule u n d des Religionsunterrichts: gemeinsame Angelegenheit von Staat u n d Kirche 534 ff. Kirche — als heilsgeschichtliche Größe 331 ff. — nach Rudolph Sohm unvereinbar m i t dem Kirchenrecht 705 ff. — Dienstfunktion gegenüber der Gesellschaft 239 — besitzt keine potestas (rechtliche Vollmacht) über Staat u n d Gesellschaft 261 — i h r A u f t r a g innerhalb der p l u r a listischen Gesellschaft 240 ff. — Konflikte m i t entgegenstehenden Auffassungen u m der Wahrheit w i l l e n unvermeidlich 242 f. — vermittelt der Gesellschaft s i t t l i che Maßstäbe u n d trägt bei zum Bestand der Grundlagen des Gemeinschaftslebens 246 — gewandelte Stellung zum Staat i n nerhalb der pluralistischen Gesellschaft 237 ff., 243 f.

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Sachwortregister

Kirche, katholische — ebenso wie der H l . S t u h l V ö l k e r rechtssubjekt 434 f. Kirche u n d Gesellschaft s. Gesellschaft, pluralistische Kirche u n d Staat s. Staat u n d Kirche Kirchen, staatskirchenrechtliche Stellung — Vorrangstellung vor den übrigen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften 67, 84 ff., 167 ff. Kirchen u n d Religionsgemeinschaften — Institutionen i m politisch-gesellschaftlichen Verfassungsbereich 425 ff. Kirchenaustritt, staatlich normierter — der Staat i m Interesse der Gewährleistung der Religionsfreiheit zur Ermöglichung des Kirchenaustritts verpflichtet 502 ff. — innerkirchliche W i r k u n g e n 496 ff. Kirchenaustrittsrecht, staatliches — Grundfragen 483 ff. — gesetzliche Grundlagen i m L a n desrecht u n d anzuwendendes V e r fahren 483 ff. — Regelungskompetenz des Staates 487 ff. — Kirchenaustritt m i t „bürgerlicher W i r k u n g " 493 ff. — und innerkirchliches Mitgliedschaftsrecht 490 ff. — und katholisches Kirchenrecht 488 ff. — u n d evangelisches Kirchenrecht 489 f. Kirchenaustrittsverfahren, staatlich normiertes — Gebührenpflichtigkeit oder Gebührenfreiheit 507 ff. Kirchengemeinden s. Teilverbände, kirchliche Kirchengesellschaft — Begriff 67 Kirchengut s. auch Vermögensverwaltung — besonderer Schutz 137 ff. Kirchenhoheit, besondere — durch das Grundgesetz beseitigt 87 ff., 164 Kirchenmitgliedschaft, innerkirchliche — und staatlich geregeltes Kirchenaustrittsrecht 490 ff. Kirchenmitgliedschaft, staatskirchenrechtliche — Beginn 501 f. — Beendigung 483 ff.

Kirchenordnungen, Rheinische u n d Westfälische — staatskirchenrechtliche Betrachtung ihrer geschichtlichen E n t wicklung 197 ff. Kirchenpolitisches System — der Weimarer Reichsverfassung 42 ff., 169 — fortentwickeltes Weimarer System 49 ff. — des Grundgesetzes 52 ff., 170 Kirchenrecht — theologische Ortsbestimmung 705 ff. — auf der sakramentalen Ordnung beruhend 708 — durch die Inkarnation Jesu Christi grundgelegt 708 ff. — i m 1. Clemensbrief 719 ff. — naturrechtliche Grundlagen 709 ff. Kirchenregiment, landesherrliches — Entstehung u n d staatskirchenrechtliche Auswirkungen 271 ff. Kirchenregiment, vorreformatorisches 187 Kirchensteuer — historischer Anlaß ihrer E i n f ü h rung 147 f. — reine Mitgliedsteuer 561 f. — ihrem Wesen nach eine kirchliche Steuer 564 ff. — „staatlich-kirchliches Recht" 563 f. — M i t w i r k u n g des Staates bei der Ausgestaltung des Kirchensteuerrechts 565 ff. — Abzugsfähigkeit der Kirchensteuer von den steuerpflichtigen E i n künften 142 Kirchensteuerbescheide — Vollstreckung 152 Kirchensteuerbeschlüsse — beschränktes Prüfungsrecht des Staates 150 f. Kirchensteuererhebung — gemeinsame Angelegenheit von Staat u n d Kirche 148 f., 531 ff. Kirchensteuergesetze — Gestaltungsmöglichkeit als erschöpfende Ordnung der Materie oder als Rahmenbestimmungen 149 f. Kirchensteuerrecht — Grundfragen 547 ff. — Besteuerungsrecht der Kirchen ein delegiertes staatliches Hoheitsrecht 559 ff. — Entwicklung vor 1945 548 ff. — Entwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg 553 ff.

Sachwortregister — Entwicklung i n der Deutschen Demokratischen Republik 553 Kirchensteuerverwaltung, staatliche — bei Beseitigung Reduzierung der karikativen, diakonischen, sozialen u n d k u l t u r e l l e n Aufgaben der K i r chen 210 Kirchensteuerverwendung — keine Kontrollrechte des Staates 151 Kirchensteuerwesen — staatliche Interessen an der E i n führung der Kirchensteuer 557 f. Kirchenverträge s. auch Staatskirchenverträge — Rechtsnatur 168 — i n der Weimarer Zeit den Länderkonkordaten nachgebildet 50, 168 — Fortgeltung nach 1945 39 Kirchenzugehörigkeit, staatskirchenrechtliche — Bedeutung für den staatlichen Rechtsbereich 498 ff. Kirchliche Streitsachen — vor den (staatlichen) Verwaltungsgerichten 515 ff., 540 ff., 545 — Zuständigkeit kirchlicher Gerichte n u r auf G r u n d staatlicher gesetzlicher (nicht aber kirchenrechtlicher) Zuweisung 517 ff. Kleinfamilie — sozialtypische Erscheinungsform unseres Kulturbereichs 1132 Körperschaften des öffentlichen Rechts, staatliche — Definition 78 Körperschaftsstatus, öffentlich-rechtlicher — Begriff u n d Wesen 76 ff. Körperschaftsstatus, öffentlich-rechtlicher der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften — angemessene Form der I n s t i t u t i o nalisierung religiöser Interessen 428 f. — Unterschied zu den staatlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts 79 ff. — den Kirchen v o m Staate verliehen 175 f. — heutige Bedeutung 464, 528 ff. — Rechtsnatur und wesentliche Bedeutung 177 ff. — verfassungsrechtliche Bedeutung 81 f., 165 f. — kein materieller Rechtsstatus 165 f. — erfaßt nicht das Wesen der Kirche 83

— Erwerb nach 1919 u n d 1945 73 — Voraussetzungen des Erwerbs 73 ff. — bedingt keinen öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus m i t dem Staate 176 f. — in den Staatskirchenverträgen vertragsgesichert 51 — Notwendigkeit genauerer staatskirchenvertragsrechtlicher Festlegung seiner Auswirkungen 213 — bei kirchlichen Teilverbänden 72 Koexistenz — als Idee u n d Problemstellung i m A l t e r t u m u n d Mittelalter unbekannt 613 f. Koexistenz, friedliche zwischen Ost und West — als Problem des gleichberechtigten Nebeneinanderexistierens v e r schiedenartiger Systeme u n d Gruppen 611 ff. — der internationale Kommunismus das Haupthindernis 619 ff. — i n der marxistischen D o k t r i n zwei grundsätzliche Aussagen zur K o existenz 616 ff. Koexistenzkontakte — zwischen Ost u n d West 622 ff. Konfessionelle Staatsämter — Besetzung i m Einvernehmen z w i schen Kirche u n d Staat 132 Kongregationen, religiöse s. Orden, religiöse Konkordate s. auch Staatskirchenverträge — Begriff, Sprache, Form, Abschluß, Inhalt, Rechtsnatur, geschichtliche E n t w i c k l u n g 445 ff. — Verträge zwischen der katholischen Kirche u n d einem Staat 445 — Rechtsnatur: quasi-völkerrechtlich oder völkerrechtlich 455 — Abschluß entsprechend den Staatsverträgen 448 ff. — I n h a l t : res spirituales, temporales, mixtae 452 f. — Politische Klausel 453 — Tranformationslehre 450 — i h r hoher Rechtswert i n der modernen Demokratie fortbestehend 244 f. — u n d Zirkumskriptionsbullen 447 f. — Überblick über die geschichtliche E n t w i c k l u n g 455 f. — Konkordatspraxis des H l . Stuhls nach 1918 456 f. Konventionalscheidung(en) — i n der Aufklärungszeit 963, 980 — A n t e i l von 80 °/o aller Scheidungen

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Sachwortregister

i n der bisherigen Scheidungspraxis der Bundesrepublik 1099 — Unterschied zur Scheidung auf beiderseitiges Begehren der Ehegatten 1105 — große Bedenken gegen ihre formelle Einführung 1078 f. — Notwendigkeit der Festlegung einer Wartefrist bei einvernehmlichen Scheidungen 1136 f. K o n z i l von Epaon (517) — Inzestverbote 869 ff. Koordination von Staat u n d Kirche — wesentliche Bedeutung 51 — System der Zuordnung zweier voneinander unabhängiger Gemeinwesen 63, 173 f., 339 — A b k e h r von der Gegnerschaft z w i schen Staat u n d Kirche 51, 379 ff. — bestehende F o r m der Zuordnung von Staat u n d Kirche unter dem Grundgesetz 63 f. — U b e r w i n d u n g des Dogmas von der Staatshoheit über das gesamte i n nerstaatliche Kirchenwesen 52, 173 f. — ablehnende Tendenzen i n der L i teratur der sechziger Jahre 248 ff. — Fundamente dieser Lehre rechtlich nicht gesichert 418 — K r i t i k u n d A n t i k r i t i k 381 ff. Korrelatentheorie — m i t der Kirchenfreiheit unvereinbar 87 ff., 165 Kultus — Gegenstand des Selbstbestimmungsrechtes der Kirchen 100 Länderkirchenrecht — Schwergewicht der Staatshoheit über die Religionsgesellschaften i m Landesrecht (G. J. Ebers) 184 f. Länderkompetenzen — auf dem Gebiete des Staatskirchenrechts 36,181 ff. Länderkonkordate — Fortgeltung nach 1945 39 ff., 167 f. — Einfluß des Staates auf die Besetzung von Kirchenämtern 49 Landeskirchen — als „Religionsgemeinschaften" i. S. des Staatskirchenrechts 67, 206 Landesverfassungen — staatskirchenrechtliche Regelungen uneinheitlich je nach größerer oder geringerer Kirchenfreundlichkeit 34 Legationswesen, päpstliches s. Gesandtschaftswesen, päpstliches

Leitbildfunktion — des Ehescheidungsrechts für die soziale W i r k l i c h k e i t 1057 ff., 1060 Leo der Große (440 - 461), Papst — Almosenlehre i n den K o l l e k t e n predigten 675 ff. Leo X I I I . (1878 - 1903), Papst staatskirchenrechtliche Grundvorstellungen 51, 172, 225, 234, 239 f., 282 f., 348 ff., 463, 643 Lippische Landeskirche — Besonderheiten ihrer geschichtlichen Entwicklung 203 Lukanische Christusverkündigung — Aufnahme der Sprache des staatlichen Herrscherkultes i n das L u kasevangelium 817 ff. — und Kaiserkult 809 ff. Lukasevangelium s. Lukanische Christusverkündigung Luther, M a r t i n — Auffassungen über Ehe u n d Ehescheidung 926 ff., 934 ff. Menschenbild — der katholischen Staats- u n d Soziallehre 632 f. Militärdienstbefreiung — für K l e r i k e r 354 Militärseelsorge — gemeinsame Angelegenheit v o n Staat u n d Kirche 114 f. Missio canonica u n d Vocatio — Rechtsfolgen der Verleihung u n d des Entzugs 538 Missionsgeschichte, christliche — Bekehrung der Germanenstämme 889 ff. Mittelalter — kirchliche Theorien zum StaatKirche-Verhältnis 280 ff. Nachprüfbarkeit kirchlicher dienstrechtlicher Entscheidungen durch staatliche Gerichte — m i t dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen unvereinbar 102 f. Nachprüfbarkeit vermögensrechtlicher Ansprüche aus kirchlichen Dienstverhältnissen durch staatliche Gerichte — m i t dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen vereinbar 103 Nächstenliebe s. Almosengeben

Sachwortregister Nationalsozialismus — kirchenpolitische Maßnahmen u n d Tendenzen 52 ff., 169 f. — Verurteilungen der nationalsozialistischen Bewegung durch die deutschen Bischöfe vor 1933 649 — Verhältnis zwischen H i t l e r u n d der katholischen Kirche i m März 1933 662 f. — Kundgebung der Fuldaer Bischofskonferenz über die nationalsozialistische Bewegung v o m 28. 3. 1933 649 ff. — beanspruchte für die evangelische Kirche die „ i u r a circa sacra" 169 f. — „Entkonfessionalisierung" des öffentlichen Lebens 53, 59 — Beseitigung der kirchenfeindlichen Gesetze nach 1945 54 Natürliches Entscheidungsrecht — des Mannes i n Ehe u n d Familie 1015 ff., 1026 /., 1042 Naturrecht — u n d positives Recht 1033 ff., 1042 — als „Rahmenrecht" 637 — Element der katholischen Staatsu n d Soziallehre 634 ff. — i m katholischen Verständnis 220 ff. — und Geschichtlichkeit i m k a t h o l i schen Staatsdenken 333 f. — naturrechtliche Grundlagen des Verfassungsrechts 55 f. — Problematik des natürlichen E n t scheidungsrechts des Mannes i n Ehe u n d Familie 1015 ff., 1042 Naturrechtslehre — bei Thomas von A q u i n 1033 f. Naturrechtslehre, rationalistische — Bedeutung f ü r die Entwicklung des Staatskirchenrechts 273 ff. — Beitrag f ü r die Ausbildung des Ehescheidungsrechts 959 ff. Neues Testament — Aussagen zum Verhältnis Kirche— Staat 338 ff. — enthält keine Staatslehre u n d keine D i r e k t i v e n über die konkrete Ausgestaltung des Verhältnisses von Staat u n d Kirche 278 ff. — Fehlen einer staatsphilosophischen u n d politischen D o k t r i n 341 ff. Neutralität des Staates, religiöse — Grundkategorie i m Verhältnis des Staates gegenüber den Religionsgemeinschaften 427 f. — v o m Zweiten Vatikanischen K o n z i l gefordert 230 Nominationsrecht f ü r die Bistümer u n d Abteien

— des französischen Königs 800 Nordrhein-Westfalen — Verhältnis von Staat u n d Kirche i n Geschichte und Gegenwart 181 ff. — gegenwärtige Situation der Beziehungen zwischen Staat u n d K i r chen 205 ff. — staatskirchenrechtliche Entwickl u n g seit der Reformationszeit (zusammenfassende Beurteilung) 205 — Überlegungen über den Abschluß eines Landeskonkordats u n d eines Kirchen Vertrags 211 ff. — Besonderheiten des Kirchensteuerrechts 547 ff. Nürnberger Religionsfrieden (1532) 756 ff. Nuntien, Apostolische s. auch Gesandte, päpstliche Gesandtschaftswesen, päpstliches — Entstehung der N u n t i a t u r e n i n der Neuzeit 797 ff. — N u n t i e n u n d Internuntien 441 f. — Papst k a n n ihnen auch eine innerkirchliche Mission übertragen 438 ff. — geistliche Gerichtsbarkeit 801 ff. — Nuntius als Doyen des D i p l o m a t i schen Korps 442 f. Obrigkeit — Gebet der Urkirche f ü r die Obrigkeit 748 ff. öffentlich — Begriff u n d Bereich des ö f f e n t l i chen 62 — Begriff des öffentlichen nach Rudolf Smend 312 ff. — Abgrenzung des öffentlichen v o m öffentlich-rechtlichen, Hoheitlichen, Staatlichen 62 f. öffentlicher Gesamtstatus — der Kirchen 529 ff., 541 öffentliche Rechtsstellung der K i r chen — Einzelgebiete 531 ff. Öffentlich-rechtlich — Problematik der Zugehörigkeit der Kirchen zum Bereich des „ ö f fentlich-rechtlichen" 525 ff. Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen — Wächteramt 61 — Unterschied der Kirchen gegenüber anderen gesellschaftlichen K r ä f t e n u n d Organisationen 62 — v o m Nationalsozialismus nicht anerkannt 58 f.

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Sachwortregister

— Anerkennung i m Loccumer V e r trag 60 f. Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen — Anerkennung nach 1945 auch seitens des Staates 59 — v o m Zweiten Vatikanischen K o n zil betont 232 f. — eine Folge des Missionsauftrags und des theologischen Öffentlichkeitsverständnisses der Kirchen 245 f. — Problematik einer staatskirchenvertragsrechtlichen Anerkennung 213 ff. ökumenische zwischenkirchliche Bemühungen — bei Augustin Bea u n d Willem A. Visser't Hooft 697 ff. Orden, religiöse — Begriff und Unterscheidungsm e r k m a l gegenüber den Religionsgemeinschaften 68 — Gründungs-, Niederlassungs- u n d Betätigungsfreiheit 132 f. — als Körperschaften des öffentlichen Rechts 68 Ordnungsproblematik, religionsrechtliche — i n der Bundesrepublik Deutschland 377 ff. — positive 389 — negative 398 — verfassungsorganisatorische 403 ff. Ordoidee, sozialtranszendente — kein Realgrund des modernen staatlichen Religionsrechts 383 f. Parität — eine Grundrelation des Staates gegenüber den Religionsgemeinschaften 427 — System der I m p a r i t ä t vor 1919 164 — rechtliche Gleichstellung der k l e i nen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften m i t den K i r chen nach 1919 49 — Unterschied zwischen den Kirchen u n d den übrigen Religionsgemeinschaften 84 ff. — Vorrang der Kirchen vor den ü b rigen Öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften 67, 84 ff., 167 Parlamentarischer Rat — vergeblicher Versuch einer Neuordnung des Staatskirchenrechts 34 f. — Rezeption der Weimarer Kirchenartikel eine „Verlegenheitslösung" 35 f., 163

Pastoralkonstitution — des Zweiten Vatikanischen K o n zils 362 ff. Patronatsrechte des Staates — Ablösung oder U m w a n d l u n g w ü n schenswert 211 — Fortbestand der staatlichen P. durch die Ämterhoheit der K i r chen nicht berührt 127 f. Peters, Hans (1896 - 1966), Staatsrechtslehrer — Gedächtnisrede auf Hans Peters 571 ff. — methodische H a l t u n g seines rechtswissenschaftlichen Denkens 573 — als Staatskirchenrechtler 580, 584 f. — als Verwaltungswissenschaftler 574 ff. Pius X I . (1922 - 1939), Papst 227 Pius X I I . (1939 - 1958), Papst 225, 471 f. Plazet (vorgängige Genehmigung des Staates zu kirchlichen Rechtsetzungsakten) — m i t A r t . 137 WeimRV unvereinbar 120 — i m gallikanischen Staatskirchent u m 800 Pluralismus, gesellschaftlicher — i n den Aussagen des Zweiten V a tikanischen Konzils 369 ff. — Scheidungsrechtsreform i n einer pluralistischen Gesellschaft 1087 ff. Presbyter — ihre Bestellung apostolischen U r sprungs 727 ff. Preußisches Allgemeines Landrecht — auf einer territorialgebundenen kollegialistischen Grundauffassung beruhend 195 Priesterseminare s. Ausbildung der Geistlichen Privatschulwesen — institutionelle Garantie i n A r t . 7 Abs. 4 GG u n d i n den Länderverfassungen 155 — Notwendigkeit der Errichtung beispielhafter privater G r u n d - u n d Hauptschulen 256 Privilegien, staatskirchenrechtliche — Klärungsbedürftigkeit des Begriffs „ P r i v i l e g " i m Staatskirchenund Religionsrecht 304 ff. — i n Konkordaten v o m H l . S t u h l den Konkordatspartnern gelegentlich zugestanden 451 f.

Sachwortregister Privilegien, v o m Staat angebotene — v o m Zweiten Vatikanischen K o n z i l der Kirche erforderlichenfalls Verzicht empfohlen 234 f. Rechtsetzungsgewalt der Kirchen — Ausfluß ihres Selbstbestimmungsrechts 91 Rechtsprechungsgewalt der Kirchen — Ausfluß ihres Selbstbestimmungsrechts 92 f., 107 — Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen staatlicher und k i r c h l i cher Gerichtsbarkeit 107 ff. — keine Inzidentkontrolle kirchlicher Gerichtsentscheidungen durch staatliche Gerichte i n innerkirchlichen Angelegenheiten 110 Rechtsschutz, besonderer — für die Kirchen 136 Rechtsstaat, freiheitlich-sozialer — i n den Aussagen des Zweiten V a tikanischen Konzils als zeitgemäß gefordert 367 ff. Rechtswissenschaft — Aufgabe auf dem Gebiet des Religions» und Staatskirchenrechts 420 ff. Reichskonkordat — Fortgeltung 39 f. — staatskirchenrechtliche Bedeutung 50 Reichsreligionsrecht — und P o l i t i k der Römischen K u r i e bis zum Westfälischen Frieden 753 ff. Religiöse Interessen — rechtliche Bedeutung für das Staatskirchenrecht 303 ff., 308 ff., 384 ff. — Berücksichtigung i m staatlichen Religionsrecht hat den „Charakter des Angebots" 317 — Berücksichtigung der religiösen Interessen verlangt v o m Staat ein positives T u n 311 ff., 389 ff. — bleibende Sozialfunktion des Religiösen i n der Gegenwart 423 f. — Sozialrelevanz der religiösen I n teressen Realgrund des Religionsrechts i n der Bundesrepublik 387 — Bereich der religiösen Interessen umfaßt nicht n u r private, sondern auch öffentliche Interessen 312 ff., 394 ff. — Konfliktpotentialität 313 ff. — „öffentliche Potentialität" 385 — Konfliktentscheidung durch den 73 M i k a t

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Staat bei widerstreitenden religiösen Interessen 324 ff. — Vertragskirchenrecht ein M i t t e l des Ausgleichs u n d der Offenhaltung einer angemessenen Zuordnung von Staat u n d Kirche 329 — Zulässigkeit der Institutionalisierung der Religionsgemeinschaften als Elemente des staatsfreien, politisch-gesellschaftlichen Verfassungsbereichs 403 ff., 427 f. Religion — ursprüngliches, den ganzen Menschen umfassendes Existential 307 — Bedeutung religiöser Wertvorstellungen für das Ehe- und Ehescheidungsrecht 1057, 1062 Religionsausübung, öffentliche — als Kirchenfreiheit vertragsgesichert 50 Religionsfreiheit — geschichtliche Entwicklung im Recht des Deutschen Reichs 182 ff. — als Garantie eines individualrechtlichen status negativus nicht i n Frage gestellt 416 — notwendiger innerer Zusammenhang zwischen individueller Religionsfreiheit und Kirchenfreiheit 309 f. — Problem der unmittelbaren grundrechtlichen Gewährleistung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts 171 f. — und religiöse Vereinigungsfreiheit 68 — vom Zweiten Vatikanischen K o n zil gefordert 230 ff., 362 ff. Religionsgemeinschaft(en) — Begriffsbestimmung 66 f. — Gründungsfreiheit 68 f. — Rechtsstellung, dreifacher Stufenaufbau 69 f. — sozialstabilisierende Bedeutung 424 — konfliktabsorbierende Potentialität 424 Religionsgemeinschaften, öffentlichrechtliche s. auch Körperschaftsstatus, öffentlich-rechtlicher — „altkorporierte" 71 f. — „neukorporierte" 71 ff. Religionsgemeinschaften, privatrechtliche — Gründungsfreiheit 70 f. Religionsgesellschaft(en) s. auch Religionsgemeinschaft(en) — Begriffsbestimmung 66 f.

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Sachwortregister

Religionshoheit des Staates — Begriff u n d V e r w i r k l i c h u n g unter der Weimarer Reichsverfassung 48, 166 Religionslehrer, hauptamtliche — Anstellung eine gemeinsame A n gelegenheit von Kirche und Staat 132 Religionsmündigkeit — für die E r k l ä r u n g des Kirchenaustritts erforderlich 487 Religionsrecht, staatliches — Gesamtheit der staatlichen Rechtsnormen, die den religiösen I n t e r essen Rechnung tragen 306, 413 — Realgründe des Religionsrechts der Bundesrepublik Deutschland 383 ff. Religionsrechtliche Ordnungsproblematik — i n der Bundesrepublik Deutschland 377 ff. Religionsunterricht an den öffentlichen Schulen — gemeinsame Angelegenheit von Staat u n d Kirche 115 f. — Erteilung ist Ausübung staatlicher Gewalt 538 f. Religionsvergleich v o m 26. 4.1672 — zwischen Brandenburg u n d PfalzNeuburg 194 f. — wesentlicher I n h a l t 202 Res mixtae — nicht identisch m i t den „gemeinsamen Angelegenheiten" von Staat u n d Kirchen i m modernen Sinn 111 f. Römische K u r i e — und Westfälischer Friede 753 ff. Rundfunk — Bundes- u n d Länderkompetenzen 476 ff. — Ablehnung eines Staatsrundfunks u n d eines Privatrundfunks durch die Kirchen 470 — Rechtsprobleme des Rundfunks u n d Fernsehens i m Verhältnis von Kirche und Staat 459 ff. — Sicherung der Rundfunkfreiheit durch unmittelbare M i t w i r k u n g der K r ä f t e der freien Gesellschaft 467 ff. — Verantwortung u n d Mitarbeit der Kirchen u n d der Christen 460 ff. — Verlautbarung der Fuldaer B i schofskonferenz 1955 zur Rundfunkgesetzgebung 465 f.

Säkularisierungsprozeß — i n der modernen Gesellschaft 256 ff. Scheidungsfolgenrecht — Notwendigkeit der Regelung der Scheidungsfolgen i n der Scheidungsrechtsreform 1114 ff. — Notwendigkeit eines J u n k t i m s von Scheidung u n d Regelung der Scheidungsfolgen 1139 ff. — Gefahr einseitiger Ausrichtung an der Situation berufstätiger Akademikerinnen i n der Scheidungsrechtsreform 1121 f. Scheidungsrechtsreform — i n einer pluralistischen Gesellschaft 1087 ff. Schulmonopol, staatliches — Ablehnung durch die katholische Kirche 354 f. Schulwesen — Elternrecht durch A r t . 6 Abs. 2 GG gewährleistet 152 f. — Garantie von Bekenntnis- und Privatschulen i m GG 153 Schutzpflicht des Staates gegenüber den Kirchen 134 ff. Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften — Begriff, Wesen, I n h a l t 89 ff., 178 ff. — Gegenstand 99 ff., 178 ff. — „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes" 93 ff. — Abgrenzung zum Staat hat nach objektiven Gesichtspunkten zu erfolgen 100 — Einschränkungen i n den Staatskirchenverträgen 119 ff. — zweifelhaft, ob den Kirchen auf G r u n d des A r t . 19 Abs. 3 GG zustehend 171 f. Societas perfecta — Staat u n d Kirche als societates perfectae 64, 173, 222, 225, 234, 348 ff., 710, 713 Sohm, Rudolph — Kirchenrechtsverständnis 705 ff., 719 ff., 843 Solidaritätsprinzip 645 ff. Sonn- und Feiertagsschutz — durch das Grundgesetz gewährleistet 155 f. — Landeskompetenz zur Regelung der Sonn- u n d Feiertagsordnung 156 Sorgerechtsentscheidung s. Scheidungsfolgenrecht

Sachwortregister Souveränität des Staates über die Kirchen — stärkere Akzentuierung i n der L i teratur der sechziger Jahre 248 ff. Staat — Ordnungsfunktion gegenüber der Gesellschaft 237 f. — „societas naturalis perfecta compléta" 639 ff. Staat, moderner — als säkularisiertes industriegesellschaftliches Kooperationssystem 415 Staat, römisch-heidnischer — Loyalität des Urchristentums 809 ff., 829 ff., 834 ff. Staat u n d Gesellschaft — Pflicht des Staates, die Tätigkeit gesellschaftlicher Gruppen i m sozial-karitativen u n d kulturellen Bereich zu fördern 306 ff. Staat u n d Kirche — geschichtlicher Überblick ihres Verhältnisses 265 ff., 344 ff. — i m Neuen Testament 338 ff. — i m Codex Iuris Canonici 352 ff. — gegenseitiges Verhältnis n a d i der Lehre der katholischen Kirche 331 ff. — Zeitgebundenheit kirchlicher Staat-Kirche-Modelle 334 ff. — Aussagen des Zweiten V a t i k a n i schen Konzils 357 ff. — gewandeltes Verhältnis der katholischen Kirche zum demokratischen Staat nach dem Zweiten V a tikanischen K o n z i l 285 ff. — Trennungsländer 291 ff. — Trennungssystem i n den k o m m u nistischen Staaten 293 Staatliche Angelegenheiten — i m Verhältnis von Staat und K i r chen 111,177 f. Staatsauffassung, katholische — Grundelemente 627 ff. — Denkansatz von der Schöpfungsordnung her 628 f. — Biblischer Denkansatz 630 ff. — Prinzipien der Subsidiarität und Solidarität 645 ff. Staatsaufsicht, besondere über die Kirchen s. auch Staatskirchenhoheit — Bestandteil des Systems der f r ü heren Staatskirchenhoheit 164 f. — m i t der Kirchenfreiheit der W e i marer Reichsverfassung u n d des Grundgesetzes unvereinbar 87 ff.

Staatskirche — Forderung nach Aufhebung der St. i n der Frankfurter Nationalversammlung 32 Staatskirchenhoheit s. auch Kirchenhoheit Staatsaufsicht, besondere — Begriff u n d Rechtsnatur 163 f. — fortwirkende nach 1919 i n Baden, Preußen, Württemberg 49 — K a m p f der katholischen Kirche gegen die St. i m 19. Jh. 349 ff. — Beseitigung des Systems der St. durch die Weimarer Reichsverfassung 46 ff. — i n der Verfassungswirklichkeit der Weimarer Zeit fortbestehend 48 Staatskirchenrecht — Abgrenzung von dem umfassenderen Bereich des Religionsrechts eines Staates 306, 413 — geschichtliche Entwicklung von der A n t i k e bis zur Gegenwart (Uberblick) 265 ff. — historische Grundlagen 32 — Bedeutung der geschichtlichen Strukturelemente für das V e r ständnis des modernen Staatskirchenrechts 186 ff. — lebendige Beziehung zur Geschichte 31 f. — Aufgabenstellung u n d Ortsbestimmung i n der Gegenwart 413 — System des St. i m Grundgesetz 65, 174 f. — Notwendigkeit theoretischer Begründung unter dem Grundgesetz 65 — grundsätzlicher staatspolitischer Wandel nach 1945 54, 56 f. — A b k e h r v o m Rechtspositivismus nach 1945 55 — Anerkennung vorstaatlicher Grundrechte nach 1945 55 — vorstaatliche Grundrechte der Religionsgemeinschaften 56 — gewandelte Anschauungen i n der evangelischen Kirche nach 1945 57 ff. — stärkere Säkularisierungstendenzen i n den sechziger Jahren 248 ff. — Infragestellung bestehender E i n richtungen des St. i n der Gegenw a r t 416 — als „Ordnung des Ausgleichs u n d der Freiheit" (M. Heckel) 319 — K o n t i n u i t ä t u n d Wandel. Aufgabe der Rechtswissenschaft 420 ff.

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Sachwortregister

Staatskirchentum — i n der Gegenwart i n einigen Staaten noch historisch bedingte F o r men 289 ff. Staatskirchenverträge — allgemeine verfassungs- u n d staatskirchenrechtliche Bedeutung 50, 168 — einzig denkbare Grundlage für die Zuordnung von Staat u n d Kirche in der Bundesrepublik 180 — M i t t e l des Ausgleichs widerstreitender religiöser Interessen z w i schen Staat und Kirche 329 — zwischen einzelnen Bundesländern und Religionsgemeinschaften 38 Staatslehre, evangelische — Staat als gnädige Anordnung Gottes zur Erhaltung der gefallenen Welt 219 Staatslehre, katholische — A n k n ü p f u n g an die Schöpfungsordnung für die kath. St. grundlegend 218 ff. Staatsleistungen an die Kirchen — begründen keine besondere Staatsaufsicht über die Kirchen 88 f. — wegen unterschiedlicher älterer Rechtstitel keine absolute Gleichstellung der Kirchen 209 f. — verfassungs- u n d vertragsrechtlich gesichert 142 f. — verfassungsrechtlich vorgesehene Ablösung 145 ff. Stasis — Begriffsbedeutung i m 1. Clemensbrief 719 ff. Steuerbefreiungen der Kirche 140 ff. Stiftungen, kirchliche — Errichtung nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts oder den Bestimmungen über die Verleihung der öffentlichen Rechtsfähigkeit 123 Strafrechtlicher Schutz der Religion 134 f. Subsidiaritätsprinzip — Grundelement des Aufbaus eines freiheitlichen Staates 645 ff. — Notwendigkeit seiner A n w e n d u n g i m karitativen Bereich 111 Syllabus errorum Papst Pius' I X . 446 Teilverbände, kirchliche — erhalten nach ordnungsmäßiger Errichtung ohne weiteres die Stellung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft 122

Tendenzbetrieb — u n d Betriebsverfassung 587 ff. Tendenzschutz — Vereinbarkeit m i t wirtschaftlicher Zielsetzung („Gewinnstreben") 591 ff. Tendenzschutzbestimmungen — Notwendigkeit zugunsten der Religionsgemeinschaften u n d ihrer karitativen und erzieherischen Einrichtungen 602 ff. Territorien s. auch Teilverbände, kirchliche Theologieprofessor an staatlichen theologischen Fakultäten — Berufung eine gemeinsame Angelegenheit von Kirche u n d Staat 132 Theologische Fakultäten, kircheneigene — Hochschulfähigkeit der Kirchen 130 f. Theologische Fakultäten an staatlichen Hochschulen — gemeinsame Angelegenheit von Staat u n d Kirche 116 f., 129 ff. Thomas von A q u i n — Naturrechtslehre 1033 f. — staatskirchenrechtliche Grundvorstellungen 172, 223, 347 f. — Staatslehre 219,221 Toleranz, religiös-staatliche — Grundkategorie i m Verhältnis des Staates gegenüber den Religionsgemeinschaften 427 f. — positive Würdigung durch das Zweite Vatikanische K o n z i l 358 Trennung von Staat u n d Kirche — Vieldeutigkeit des Grundbegriffes 43 ff. — von der katholischen Kirche i m 19. Jh. abgelehnt 351 f. — als liberale u n d sozialistische Forderung auf die völlige Ausschaltung des kirchlichen Einflusses i n der Öffentlichkeit gerichtet 351 f. — unter der Weimarer Verfassung Trennungssystem eigener Art 165 — „positive Trennung" von Staat und Kirche unter dem Grundgesetz 64 — unter dem Grundgesetz System eines freundschaftlichen oder partnerschaftlichen Verhältnisses von Staat und Kirche 174 f. Unauflöslichkeit der Ehe — Ehe grundsätzlich auf Lebensdauer angelegt 1063 ff., 1133 ff.

Sachwortregister — Ehe eine „grundsätzlich unauflösliche Lebensgemeinschaft" (BVerfGE 10, 66) 1091,1094 ff., 1133 ff. — nach staatlichem Recht keine absolute U. der Ehe 1076 ff. Unterhaltsregelung s. Scheidungsfolgenrecht Urchristentum — Gemeindeverfassung 719 ff. — Loyalität gegenüber dem heidnischen Staat 829 ff., 834 ff. Utopien — Bedeutung für die Reform oder Veränderung bestehender gesellschaftlicher Zustände 1131

— den Kirchen auf Ersuchen zustehend 136 Visser't Hooft, W i l l e m A d o l p h (geb. 1900), Generalsekretär des Ö k u menischen Rates der Kirchen — Friedenspreisträger des Deutschen Buchhandels 1966 693 ff. Vocatio u n d Missio canonica — Rechtsfolgen der Verleihung und des Entzugs 538 Volksschulwesen — verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Bekenntnischarakters 154 Vollstreckungshilfe — des Staates für die Kirchen 136

Vatikanstadt — Völkerrechtssubjekt 37 Vereine, religiöse — Unterschied zu den Religionsgemeinschaften 68 Verfassungsinterpretation — oberste Grundsätze 56 Vermögensgarantie des Kirchengutes — i n Verfassungen u n d Staatskirchenverträgen 139 ff. Vermögensverwaltung der Kirchen — eigene Angelegenheit der Kirchen 105 ff. — Verfassungswidrigkeit von A m o r tisationsgesetzen 107 — Vertretungsbefugnisse der Vermögensverwaltungsorgane bedürfen einvernehmlicher Regelung m i t dem Staat 120 Verschuldensprinzip — und Zerrüttungsprinzip i m Ehescheidungsrecht 918 ff., 948 f. — Ubergang vom Verschuldens- zum Zerrüttungsprinzip i m Zuge der Scheidungsrechtsreform 1097 ff. — praktische Nachteile des Verschuldensprinzips überwiegen gegenüber denjenigen des Zerrüttungsprinzips 1098 ff. Verstoßungsscheidung — Erfordernis einer Härteklausel zur Verhinderung von Verstoßungsscheidungen 1108 ff. Vertragskirchenrecht s. Staatskirchenverträge Verwaltung — als eigenständige Staatsgewalt 574 ff. Verwaltungszwang, staatlicher — Vorschriften über seine Gewährung an die Kirchen eine staatliche Angelegenheit 111

Wächteramt der Kirche — Ausdruck ihres Öffentlichkeitsanspruchs 61 Wehrpflichtbefreiung der Geistlichen 137 Weimarer Kirchenartikel — Rezeption i n das Grundgesetz eine „Verlegenheitslösung" 42 Weimarer kirchenpolitisches System — fortentwickeltes 49 ff. Weimarer Reichsverfassung — kirchenpolitisches System 42 ff., 169 Weltanschauungsgemeinschaften — Begriffsbestimmung 68 Wertvorstellungen, religiöse und geistige — Bedeutung für die Gesetzgebung i m Ehe- u n d Familienrecht 1057, 1062,1132 ff. Westfälischer Friede (1648) — Bestätigung und Sicherung der landesherrlichen Kirchenhoheit 182 — Protest der Römischen K u r i e gegen nachteilige religionspolitische Bestimmungen 753 ff., 786 ff. Wormser E d i k t (1521) 756 ff. Zehntrecht — geschichtliche Entwicklung, bes. i m Pr. A L R 548 ff. Zerrüttung, unheilbare — i n einem Zerrüttungsscheidungsrecht alleiniger für die Reform i n Frage kommender Scheidungsgrund 1100 ff. — unverzichtbarer Begriff i n einem Zerrüttungsscheidungsrecht 1135 f. — Notwendigkeit der Festlegung von K r i t e r i e n für die richterliche Feststellung ihres Vorliegens 1101 ff.

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Sachwortregister

Zerrüttungsgedanke im Ehescheidungsrecht der Neuzeit — Preußen, E d i k t Friedrich I I . v o m 17.11.1782 u n d i m A L R 963 f., 980 f. — Österreich, Ehepatent v o m 18. 1. 1783 964 f. — Frankreich, Gesetz v o m 20. 9. 1792 und i m Code c i v i l 965 f. — rechtliche Neugestaltung i m nationalsozialistischen Eherecht u n d i n § 48 Abs. 2 EheG n. F. 986 ff. Zerrüttungsprinzip — rechtsgeschichtliche u n d rechtspolitische Erwägungen zum Ehescheidungsrecht 915 ff., 936 ff., 958 ff., 979 ff. — Entwicklung des Zerrüttungsgedankens i n der Neuzeit 936 ff. — und Verschuldensprinzip i m Ehescheidungsrecht 918 ff., 948 f. — Ubergang v o m Verschuldens- zum Zerrüttungsprinzip 1097 ff. Zerrüttungsscheidung — Ausnahmecharakter gegenüber der Verschuldensscheidung 1081 ff. — Bedenken gegen ihre allgemeine Einführung 1079 ff. — Vorzug der Scheidung wegen obj e k t i v e r Ehezerrüttung vor der Verschuldensscheidung 1098 ff. — ihre Nähe zur Verstoßungsscheidung 1108 ff. Zirkumskriptionsbullen — Unterschied zu den Konkordaten 447

— wesentlicher I n h a l t der Z i r k u m skriptionsbulle „De salute animar u m " (16. 7.1821) 196 Z i v i l t r a u u n g (Zivilehe) — obligatorische u n d fakultative 858 f. Zugehörigkeit zu den Kirchen s. Kirchenzugehörigkeit, staatskirchenrechtliche Zuständigkeit staatlicher Verwaltungsgerichte — für kirchliche Streitsachen 515 ff., 545 Zwangszivilehe s. Z i v i l t r a u u n g Zwei-Gewalten-Lehre — des Papstes Gelasius I. (492 - 498) 266 Zwei-Reiche-Lehre — verschiedene Interpretationen 270 ff. Zwei-Schwerter-Lehre — mittelalterliche 266 f., 345 ff. Zweites Vatikanisches K o n z i l — Aussagen über das Verhältnis von Kirche u n d Staat 217 ff., 228 ff., 357 ff., 375 — Anerkennung der religiösen Neut r a l i t ä t des Staates 230, 358 — Forderung der Anerkennung der Religionsfreiheit durch den demokratischen Staat 231 f. — Kirchenbegriff 224 ff. — gewandeltes Verhältnis der kath. Kirche zum demokratischen Staat 285 ff., 358, 362 ff.