Rechtspraxis der Subventionierung: Eine Untersuchung zur normativen Subventionspraxis in der Bundesrepublik Deutschland [1 ed.] 9783428428540, 9783428028542

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 206

Rechtspraxis der Subventionierung Eine Untersuchung zur normativen Subventionspraxis in der Bundesrepublik Deutschland

Von

Gerd Schetting

Duncker & Humblot · Berlin

GERD

SCHETTING

Rechtspraxis der Subventionierung

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Recht Band 206

Rechtspraxis der Subventionierung E i n e Untersuchung zur n o r m a t i v e n Subventionspraxis i n der B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d

Von D r . G e r d Schetting

D U N C K E R

&

n U R I B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1973 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1973 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 02854 6

Vorbemerkung Herrn Prof. Dr. Hans F. Zacher danke ich für den Rat und die stete Unterstützung, die ich von der ersten Konzeption dieser Schrift bis zu ihrer Drucklegung erfahren habe. Gerd Schetting

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

1

ERSTER T E I L Funktion und Interessenstruktur der Subventionierung

Erster

Abschnitt

Subventionierung als Kooperation

Zweiter

4

Abschnitt

Der Kooperationsbeitrag des Subventionsempfängers: Primärzweckrealisierung unter Eigenbeteiligung Erstes Kapitel:

Primärzweck

4

und Endzweck

8 8

A . Primärzweck

12

I. Primärzweck oberer Stufe

13

I I . Primärzweck unterer Stufe

15

B. Endzweck Zweites Kapitel:

19 Eigenbeteiligung

21

Dritter

Abschnitt

Der Kooperationsbeitrag des Subventionsträgers: Die Subvention Erstes Kapitel:

Die untersuchten

Zweites Kapitel: Funktionale einheiten der Praxis A . Die beiden Prototypen

Subventionstypen

Ordnungseinheiten

24 24

und reale

Regelungs-

26 26

VIII

Inhaltsverzeichnis

B. Ordnungs- u n d Regelungseinheiten ohne Hilfsgeschäfte I. Verlorener Zuschuß

29 29

1. Einziges Zweckerfüllungsgeschäft

29

2. Gesamtheit von Zweckerfüllungsgeschäften

33

3. Zweckerfüllungsakte

35

4. Kombinationen u n d Sonderfälle I I . Zinsloses u n d zinsgünstiges Darlehen I I I . Garantie

37 39 45

1. Einziges Zweckerfüllungsgeschäft

45

2. Gesamtheit von Zweckerfüllungsgeschäften

48

3. Zweckerfüllungsakte

50

C. Ordnungs- u n d Regelungseinheiten m i t Hilfsgeschäften

52

I. Zinszuschuß

52

I I . Zinsdarlehen

56

I I I . Bürgschaft

57

ZWEITER TEIL Das Subventionsverhältnis in den Regelungseinheiten der Praxis Zweiter

Abschnitt

Regelungen bezüglich der Partner des Subventionsverhältnisses Erstes Kapitel:

65

Der Subventionsträger

66 66

A . Einheitliche u n d gespaltene Trägerfunktion

66

B. Subventionierung ohne Einschaltung von K r e d i t i n s t i t u t e n u n d T r e u handgesellschaften

69

C. Subventionierung unter Einschaltung von Treuhandgesellschaften u n d Kreditinstituten

73

I. Treuhandgesellschaften II. Kreditinstitute

73 75

1. Hausbanken

77

2. Zentralkreditinstitute

78

3. Beispiele f ü r die F u n k t i o n der K r e d i t i n s t i t u t e aus der Subventionspraxis

81

Inhaltsverzeichnis Zweites Kapitel:

Der Subventionsempfänger

A . Die Privatrechtlichkeit des Subventionsempfängers I. Staatliche Verwaltungseinheiten

88 88 89

I I . öffentliche Unternehmen

94

B. Die Bestimmung des Subventionsempfängers I. A u s w a h l der Gruppe

95 97

I I . A u s w a h l aus der Gruppe

Zweiter

103

Abschnitt

Regelungen bezüglich des Inhalts des Subventionsverhältnisses Erstes Kapitel : Die Leistungen

des Subventionsträgers

A . Die Hauptleistung

108 109 109

I. Verlorener Zuschuß

110

I I . Darlehen

115

I I I . Zinszuschuß

116

I V . Garantie

119

V. Bürgschaft

124

B. Die Nebenleistungen Zweites Kapitel:

Die Leistungen

127 des Subventionsempfängers

A. Die Hauptleistung I. E x ante- u n d ex post-Subventionierung I I . „Spezies"- u n d „Gattungsschuld" B. Die Nebenleistungen

129 129 130 136 141

I. Nebenleistungen als Folge der kooperativen N a t u r des Subventionsverhältnisses 143 1. Sicherung von P r i m ä r - u n d Endzweckrealisierung

144

2. Wirtschaftlichkeits- u n d Sparsamkeitsprinzip

150

3. K o n t r o l l e

163

I I . Nebenleistungen als Folge der Machtposition des Subventionsträgers: Die Zahlung von Gebühren 178

Inhaltsverzeichnis Drittes

Kapitel:

Die Pflichtintensität

der Leistungsgebote

182

A . Die Leistungen des Subventionsträgers

182

B. Die Leistungen des Subventionsempfängers

184

Dritter

Abschnitt

Regelungen bezüglich des Ablaufs des Subventions Verhältnisses Erstes Kapitel:

Störungsfreier

Ablauf

186 186

A. E r f ü l l u n g

186

I. Allgemeines

186

I I . Erfüllungszeitpunkt

187

I I I . Berechtigter: Problem der Rechtsnachfolge

188

1. Rechtsnachfolge auf Seiten des Subventionsträgers

189

2. Rechtsnachfolge auf Seiten des Subventionsempfängers

189

a) Grundsatz der Übertragbarkeit des Subventionsanspruchs . . 189 b) Regelung i n den Subventionsordnungen c) Verpfändbarkeit spruchs

und

Pfändbarkeit

des

193 Subventionsan-

198

B. Erfüllungssurrogate

200

C. Sonstige Formen störungsfreien Ablaufs aa) Regelungseinheiten ohne Hilfsgeschäft bb) Regelungseinheiten m i t Hilfsgeschäft

202 194 196

Zweites Kapitel:

205

Leistungs-

und Erfüllungshindernisse

B. Leistungs- u n d Erfüllungshindernisse empfängers

auf Seiten des Subventions-

I. Ordnungsbedarf I I . Leistungsstörungen

207 207 210

1. Leistungsstörungen bei der ex post-Subventionierung 210 a) Möglichkeit echter Leistungsstörungen 210 b) A n k n ü p f u n g an allgemeinen Rechtsgrundsätzen eines allgemeinen Gewaltverhältnisses 212 2. Leistungsstörungen bei der ex ante-Subventionierung a) Zuschuß u n d Zinszuschuß

216 217

Inhaltsverzeichnis aa) Tatbestand der Leistungsstörung bb) Typische Regelungen (1) A n k n ü p f u n g an allgemeinen Rechtsgrundsätzen für die Konkretisierung besonderer Rechtsverhältnisse i m allgemeinen Gewaltverhältnis durch Verwaltungsakt (2) Ansätze zu eigenständigen Lösungen cc) Abweichungen von der typischen Rechtsfolge

217 219 219 228 232

b) Darlehen

237

c) Gemeinsamkeiten bei Zuschuß, Zinszuschuß u n d Darlehen aa) Gemeinsamkeiten i n der primären Rechtsfolge bb) Gemeinsamkeiten i n den sekundären Rechtsfolgen d) Garantie aa) Störungen der Hauptleistung bb) Störungen der Nebenleistungen e) Bürgschaft ^

242 242 243 249 250 252 254

I I I . Sonstige Leistungs- u n d Erfüllungshindernisse 1. Wegfall der Geschäftsgrundlage

258 258

a) Sonderfall: Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage b) Entsprechende Konfliktsituationen aa) Beeinträchtigung des Endzwecks bb) Ohne Einfluß auf die Endzweckrealisierung 2. Zweckverfehlung u n d anderweitige Zweckerreichung a) Zweckvereitelung b) Zweckerledigung

258 261 262 266 268 269 272

I V . Folgerung: Obliegenheitscharakter der an den Subventionsempfänger gerichteten Leistungsgebote 272 1. Übereinstimmung der Rechtsfolgen bei Störungen des Subventionsverhältnisses 272 2. Unvereinbarkeit des Obliegenheitscharakters m i t der Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses 274 3. Vertragsstrafe als Instrument interessengerechter Lösung

Vierter

Abschnitt

Regelungen bezüglich der Begründung des Subventionsverhältnisses Erstes Kapitel:

281

Die dem Subventionsverhältnis

vorgegebene Ordnung

286 286

A. Die Berechtigung des Subventionsträgers zur Subventionierung

287

B. Die Verpflichtung des Subventionsträgers zur Subventionierung

289

II

Inhaltsverzeichnis

Zweites Kapitel:

Der Begründungsprozeß

295

A . Vorbereitungsstadium

295

I. Antragsverfahren

295

I I . Antragsfrist

299

I I I . Antragsberechtigung

305

I V . Verfahrenskomplikationen

306

B. Begründungsstadium

311

I. Konstruktionsfragen

311

1. Zuschuß u n d Zinszuschuß

312

2. Darlehen u n d Garantie

316

3. Bürgschaft

322

I I . Bindungsmodalität

325

1. Gesetzliche B i n d u n g

325

2. Untergesetzliche B i n d u n g

326 Schluß

335

Literaturverzeichnis

342

Stichwortverzeichnis

348

Abkürzungsverzeichnis Der Gebrauch von Abkürzungen richtet sich nach dem „AbkürzungsVerzeichnis der Rechtssprache auf der Grundlage der für den Bundesgerichtshof geltenden Abkürzungsregeln, bearbeitet von Kirchner". Abweichend davon bzw. daneben w u r d e n folgende Abkürzungen gebraucht: BFinMin

Bundesminister der Finanzen

BForschMin

Bundesminister für wissenschaftliche Forschung

BLandwMin/BML

Bundesminister Forsten

BWirtschMin

Bundesminister f ü r Wirtschaft

KGG

Kreditgarantiegemeinschaft

KW

Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau

für

Ernährung,

Landwirtschaft

LAB

Lastenausgleichsbank

R1

Richtlinie(n)

R1 S . . .

Sammlung Richtlinien (vgl. Literaturverzeichnis)

S-

Subvention(s-)

und

A b k ü r z u n g e n der häufig e r w ä h n t e n Subventionsordnungen Allgem 1

Richtlinien der Bundesregierung betreffend Z u w e n dungen des Bundes an außerhalb der Bundesverw a l t u n g stehende Stellen u n d f ü r den Nachweis der Verwendung der M i t t e l nach § 64 a Abs. 1 R H O v o m 1. A p r i l 1953, GMB1. S. 150

Allgem 1 a

Allgemeine Bewilligungsbedingungen f ü r die Gew ä h r u n g von Zuwendungen des Bundes nach § 64 a RHO, Anlage zu A l l g e m 1

Allgem 2

Vorläufige Verwaltungsvorschriften des Bundesministers der Finanzen zu den §§ 23, 26 u n d 44 der B u n deshaushaltsordnung v o m 18. Dezember 1970, M i n B l B M F 1971 S. 2

Allgem 2 a

Grundsätze f ü r die Verwendung der Zuwendungen des Bundes sowie f ü r den Nachweis u n d die P r ü fung der Verwendung (Allgemeine Bewirtschaftungsgrundsätze), Anlage zu A l l g e m 2

Ausgl 1

Weisung des Präsidenten des Bundesausgleichsamtes über die Gewährung von Aufbaudarlehen f ü r die gewerbliche Wirtschaft u n d die freien Berufe v o m 6. Dezember 1965, BAnz. Nr. 233 v o m 11. Dezember 1965

XI

Abkürzungsverzeichnis

Ausgl 1 a

Durchführungsbestimmungen des Präsidenten des Bundesausgleichsamtes zur Weisung über A u f b a u darlehen f ü r die gewerbliche Wirtschaft u n d die freien Berufe v o m 5. M a i 1962, Mitteilungsblatt des Bundesausgleichsamtes 1962, S. 136

Ausgl l b

Bestimmungen über die Leistung, Feststellung u n d Bewertung von Sicherheiten bei Aufbaudarlehen f ü r die gewerbliche Wirtschaft u n d die freien Berufe (Anlage zu Ausgl 1 a)

Ausgl l c

Bestimmungen über die Einschaltung der K r e d i t institute bei Aufbaudarlehen f ü r die gewerbliche Wirtschaft u n d die freien Berufe (Anlage zu Ausgl 1 a)

Ausgl 2

Weisung des Präsidenten des Bundesausgleichsamtes über Aufbaudarlehen für den Wohnungsbau v o m 20. J u l i 1966, BAnz. Nr. 136 v o m 26. J u l i 1966

Ausgl 2 a , b , c Ausgl 3

Entsprechend Ausgl 1 a, b, c. Siehe dort Weisung des Präsidenten des Bundesausgleichsamtes über Aufbaudarlehen für die Landwirtschaft v o m 6. Dezember 1965, BAnz. Nr. 233 v o m 11. Dezember 1966

Ausgl 3 a, b, c

Entsprechend Ausgl 1 a, b, c. Siehe dort

EWG 1

Gesetz zur Durchführung der Verordnung Nr. 13/64/ E W G (Milch u n d Milcherzeugnisse) des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Durchführungsgesetz E W G M i l c h u n d Milcherzeugnisse) v o m 28. Oktober 1964, B G B l I S. 821

EWG l a

Verordnung über Erstattungen bei der A u s f u h r von Milcherzeugnissen v o m 11. Dezember 1964, BAnz. Nr. 234 v o m 15. Dezember 1964

E W G 2/1

Gesetz zur Durchführung der gemeinsamen M a r k t organisationen f ü r Getreide, Reis, Schweinefleisch, Eier u n d Geflügelfleisch (Durchführungsgesetz E W G Getreide, Reis, Schweinefleisch, Eier u n d Geflügel) v o m 30. J u n i 1967, BGBl. I S. 617

E W G 2/2

Gesetz zur Durchführung der Verordnung Nr. 136/66/ E W G (Durchführungsgesetz E W G Fette) v o m 12. J u n i 1967, BGBl. I S. 593

EWG 2 a

Verordnung über Erstattungen bei der A u s f u h r von Getreide, Schweinefleisch, Eier, Geflügelfleisch u n d Fette v o m 26. J u l i 1967, BAnz. 139 v o m 28. J u l i 1967

EWG 3

Gesetz zur Durchführung der Verordnung Nr. 14/64/ E W G (Rindfleisch) v o m 3. November 1964, B G B l . I S. 829

EWG 3 a

Verordnung über Erstattungen bei der Ausfuhr von Waren der Verordnung Nr. 14/64/EWG (Rindfleisch) v o m 4. August 1967, BAnz. Nr. 146 v o m 8. August 1967

Exp 1

Allgemeine Bedingungen des Bundesministers für Wirtschaft f ü r die Übernahme von Bürgschaften durch die Bundesrepublik Deutschland bei Lieferungen u n d Leistungen an ausländische Staaten u n d sonstige ausländische Körperschaften des öffentlichen Rechts (Regierungsgeschäfte) S C H A L L E H N X V I I S. 23

Abkürzungsverzeichnis Exp 2

Allgemeine Bedingungen des Bundesministers f ü r Wirtschaft für die Übernahme von Ausfuhrgarantien, S C H A L L E H N X V I I S. 11

Exp 3

Bedingungen des Bundesministers f ü r Wirtschaft für die Übernahme von Bürgschaften zur Deckung der Fabrikationsrisiken, S C H A L L E H N X V I I S. 19

Exp 4

Bedingungen des Bundesministers f ü r Wirtschaft für die Übernahme von Garantien zur Deckung v o n Fabrikationsrisiken, S C H A L L E H N X V I I S. 7

Exp 5

Richtlinien des Bundesministers f ü r Wirtschaft für die Übernahme von Garantien f ü r Kapitalanlagen i m Ausland v o m 2. März 1970, BAnz. Nr. 47 v o m 10. März 1970, S C H A L L E H N X V I I I S. 17

Exp 5 a

Allgemeine Bedingungen des Bundesministers für Wirtschaft f ü r die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen i m Ausland, S C H A L L E H N X V I I I S. 23

Exp 5 b

Gebühren- u n d Entgeltbestimmungen des Bundesministers f ü r Wirtschaft f ü r die Übernahme von Garantien f ü r Kapitalanlagen i m Ausland — E n t geltmerkblatt —, zu E x p 5 a, S C H A L L E H N X V I I I S. 15

Exp 6

Allgemeine Bedingungen des Bundesministers f ü r Wirtschaft für die Übernahme von Bürgschaften f ü r Forderungen aus gebundenen Finanzkrediten an Regierungen u n d Körperschaften des öffentlichen Rechts i m Ausland, S C H A L L E H N X I X S. 19

Exp 7

Allgemeine Bedingungen des Bundesministers Wirtschaft f ü r die Übernahme von Garantien Forderungen aus gebundenen Finanzkrediten an vate ausländische Schuldner, S C H A L L E H N X I X

Exp 8

Allgemeine Bedingungen des Bundesministers f ü r Wirtschaft f ü r die Übernahme von Bürgschaften für Forderungen aus ungebundenen Finanzkrediten an Regierungen u n d Körperschaften des öffentlichen Rechts i m Ausland, S C H A L L E H N X X S. 13

Exp 9

Allgemeine Bedingungen des Bundesministers Wirtschaft f ü r die Übernahme von Garantien Forderungen aus ungebundenen Finanzkrediten private ausländische Schuldner, S C H A L L E H N S. 3

E x p 10

Allgemeine Bedingungen des Bundesministers f ü r Wirtschaft für die Übernahme von Bürgschaften durch die Bundesrepublik Deutschland bei der F i nanzierung von Verkaufslägern, die bei Niederlassungen deutscher Ausfuhrhändler i m Ausland eingerichtet u n d unterhalten werden, S C H A L L E H N X V I I S. 31

E x p Schweiz

Bundesgesetz über die Exportrisikogarantie v o m 26. September 1958, Sammlung der Eidgenössischen Gesetze 1959, S. 391

für für priS. 9

für für an XX

XVI

Abkürzungsverzeichnis

E x p Bezieh 1

Ausfuhr-Garantie-Erklärung f ü r ein Konsignationslager (Formular der fermes-KreditversicherungsAktiengesellschaft u n d der Deutschen Revisions- u n d Treuhand-AG), S C H A L L E H N V I I I S. 67

E x p Bezieh 2

Ausfuhr-Garantie-Erklärung f ü r ein Messelager (Formular, vgl. E x p Bezieh 1) S C H A L L E H N V I I I S. 81

E x p Bezieh 3

M e r k l b l a t t f ü r Bauleistungsdeckungen (Formular, vgl. E x p Bezieh 1), S C H A L L E H N V I I I S. 77

E x p Bezieh 4

Ausfuhr-Garantie-Erklärung zur Deckung des A u s fuhrrisikos u n d Entgeltrechnung (Formular, vgl. E x p Bezieh 1), S C H A L L E H N V I I I S. 37

Forsch 1 n F

Bewilligungsbedingungen des Bundesministers f ü r wissenschaftliche Forschung (BMwF) für die Gewähr u n g von Zuwendungen nach § 64 a RHO an U n t e r nehmen der gewerblichen Wirtschaft v o m August 1967, Hektographiert

Forsch 1 aF

Bewilligungsbedingungen f ü r die Zahlung, V e r w e n dung u n d den Nachweis der Verwendung von Z u schüssen aus Haushaltsmitteln des Bundesministers f ü r wissenschaftliche Forschung an private Empfänger v o m November 1963, Hektographiert

Gew 1

Gesetz zur Sicherung des Steinkohleneinsatzes i n der Elektrizitätswirtschaft v o m 5. September 1966, B G B l . I S. 545

Gew 1 a

Richtlinien des Bundesministers f ü r Wirtschaft f ü r die Durchführung des Gesetzes zur Sicherung des Steinkohleneinsatzes i n der Elektrizitätswirtschaft v o m 27. Januar 1967, BAnz. Nr. 27 v o m 8. Februar 1967

Gew 1 a 1

Bescheid des Bundesamtes f ü r gewerbliche W i r t schaft über Zuschußgewährung nach Gew 1 a, H e k t o graphiert

Gew 1 a 2

Zusage des Bundesamtes f ü r gewerbliche Wirtschaft dem Grunde nach nach Gew 1 a, Hektographiert

Gew 2

Richtlinien des Bundesschatzministers für die Ü b e r nahme von Bürgschaften des ERP-Sondervermögens f ü r Kredite zur Errichtung mittelständischer Betriebe i n neuen Wohnsiedlungen, neugeordneten Stadtteilen u n d i n Gewerbegebieten v o m 25. Oktober 1965, BAnz. Nr. 226 v o m 2. Dezember 1965

Gew 3

Richtlinien des Bundesministers f ü r Wirtschaft f ü r die Übernahme von Bürgschaften für Kredite von K r e d i t i n s t i t u t e n an Angehörige freier Berufe v o m 3. A p r i l 1970, BAnz. Nr. 62 v o m 3. A p r i l 1970

Gew 4

Richtlinien f ü r die Übernahme von Bürgschaften zur Förderung der Einrichtung von Lagerbauten f ü r den Lebensmittelhandel v o m J u n i 1966, Hektographiert

Gew 5

Grundsätze des Bundesministers f ü r Verkehr f ü r die Förderung der deutschen Seeschiffahrt v o m 17. M a i 1965, BAnz. Nr. 94 v o m 20. M a i 1965

Abkürzungsverzeichnis Gew 5 a

Allgemeine Bedingungen f ü r Schiffbauzuschüsse nach den Grundsätzen f ü r die Förderung der deutschen Seeschiffahrt v o m 17. M a i 1965, Formular zu Gew 5

Gew 5 b

Allgemeine Bedingungen f ü r Schiffbaudarlehen nach den Grundsätzen f ü r die Förderung der Deutschen Seeschiffahrt v o m 17. M a i 1965, F o r m u l a r zu Gew 5

Gew 6

Gesetz über Umstellung der Abgaben auf Mineralöl v o m 20. Dezember 1963, B G B l . I S. 995

Gew 6 a

Richtlinien des Bundesministers f ü r Wirtschaft über die Gewährung v o n Darlehen i n den Jahren 1964 bis 1969 zur Förderung der wirtschaftlichen E n t w i c k l u n g der deutschen Erdöl- u n d Erdgasgewinnungsindustrie v o m 7. August 1964, Hektographiert

Gew 6 b

Richtlinien des Bundesministers f ü r Wirtschaft über die Gewährung von Darlehen u n d Zuschüssen i n den Jahren 1969 bis 1974 zur Sicherung u n d Verbesserung der Erdölversorgung der Bundesrepublik Deutschland v o m 21. A p r i l 1970, BAnz. Nr. 84 v o m 9. M a i 1970

Gew 7

Richtlinien des Bundesministers f ü r Wirtschaft über die Gewährung von Darlehen aus M i t t e l n des B u n deshaushalts zur Förderung der E n t w i c k l u n g von zivilen Flugzeugen i n der Bundesrepublik Deutschland v o m 18. November 1963, BAnz. Nr. 219 v o m 26. November 1963, ersetzt durch die Richtlinien des Bundesministers f ü r Wirtschaft v o m 15. J u l i 1968, BAnz. Nr. 137 v o m 26. J u l i 1968

Gew 7 a

Muster eines Darlehensvertrages zu Gew 7, H e k t o graphiert

Gew 8

Bekanntmachung des Wirtschaftsministeriums über Hilfsmaßnahmen des Landes Baden-Württemberg f ü r einzelne Zweige der Textilindustrie ( T e x t i l - H i l f s programmen) v o m 13. J u l i 1964, StAnz. Nr. 59 v o m 25. J u l i 1964

Gew 9

Muster einer Refinanzierungszusage der K r e d i t a n stalt f ü r Wiederaufbau f ü r Kredite aus dem ERPSondervermögen, Hektographiert

Gew 10

Richtlinien der Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau für die Übernahme von Bürgschaften zu Gunsten gewerblicher Unternehmen zur Förderung der Gewässerreinhaltung, Hektographiert

Gew 11

Gesetz über Maßnahmen zur Förderung des deutschen Films v o m 22. Dezember 1967 (9. August 1971), BGBl. I S. 1352 ( B G B l I S. 1251)

Gew 12

Programm des Landes Baden-Württemberg zur F ö r derung der gewerblichen Wirtschaft — S t r u k t u r e n t wicklungsprogramm —, 4. Landtag v o n B a d e n - W ü r t temberg, Beilage I V 4638

Gew 12 a

Richtlinien des Wirtschafts- u n d Finanzministeriums f ü r Finanzhilfen des Landes Baden-Württemberg zur Durchführung des Programms zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft — Strukturentwicklungsprog r a m m — v o m 19. Dezember 1967, Formular

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

Gew 12 a l

Muster eines Zuschußvertrages zwischen dem L a n d Baden-Württemberg u n d einem Unternehmen als Darlehnsnehmer, Formular zu Gew 12 a

Gew 13

Richtlinien der Kreditgarantiegemeinschaft des saarländischen Handwerks G m b H f ü r die Übernahme von Ausfallbürgschaften v o m 5. A p r i l 1965, Hektographiert

Gew 14

Richtlinien der Kreditgarantiegemeinschaft des saarländischen Handels G m b H f ü r die Übernahme von Ausfallbürgschaften v o m 22. A p r i l 1965, Hektographiert

Kult 1

Richtlinien des Ministers f ü r Kultus, Unterricht und Volksbildung des Saarlandes f ü r die Förderung von Studenten an der Universität des Saarlandes v o m 22. A p r i l 1968 (Honnefer Modell), GMB1. Saar 1968 S. 167 Richtlinien des Ministers f ü r Kultus, Unterricht u n d Volksbildung des Saarlandes f ü r die Förderung ausländischer Studierender an der Universität des Saarlandes v o m 26. November 1964, A m t l . Schulblatt des Saarlandes 1965 S. 21

Kult 2

Kult 3

Richtlinien des Ministers f ü r Kultus, Unterricht und Volksbildung des Saarlandes f ü r die Vergabe von Stipendien an Studierende des Europa-Instituts der Universität des Saarlandes v o m 26.1.1965, A m t l . Schulblatt des Saarlandes 1965 S. 31

Kult 4

Richtlinien des Ministers f ü r Kultus, Unterricht u n d Volksbildung des Saarlandes f ü r die Gewährung von Stipendien an Studierende, die i h r Studium m i t der staatlichen Prüfung f ü r den höheren Dienst an gewerblichen, hauswirtschaftlichen, bergmännischen Berufs-, Berufsfach- u n d Fachschulen abschließen wollen, v o m 25. März 1966, A m t l . Schulblatt des Saarlandes 1966 S. 35

Kult 5

Richtlinien des Ministers f ü r Kultus, Unterricht und Volksbildung des Saarlandes f ü r die Vergabe von Forschungsstipendien aus M i t t e l n des saarländischen Haushalts v o m 15. Januar 1961, A m t l . Schulblatt des Saarlandes 1961 S. 169

Kult 6

Richtlinien des Deutsch-Französischen Jugendwerks v o m 1. Januar 1965, Hektographiert

Kult 7

Richtlinien des Ministers f ü r Kultus, Unterricht u n d Volksbildung des Saarlandes über die Gewährung von Zuschüssen aus dem Landesjugendplan (Epl. 3000 Jugendhilfe) v o m 18. M a i 1967, Amtsblatt des Saarlandes S. 485

Kult 7 a

Bewilligungsbescheid des Ministers f ü r Kultus, U n terricht u n d Volksbildung des Saarlandes f ü r Z u schüsse aus M i t t e l n des Landeshaushalts f ü r das Rechnungsjahr 1969 zur Durchführung der zentralen Führungsaufgaben, Hektographiert

Kult 7 b

Bewilligungsbescheid des Ministers f ü r Kultus, U n terricht u n d Volksbildung des Saarlandes f ü r Z u wendungen aus Landesmitteln des Rechnungsjahres 1969, Hektographiert

Abkürzungsverzeichnis Kult 8

Richtlinien des Bundesministers f ü r Familie u n d J u gend f ü r den Bundesjugendplan v o m 28. Oktober 1964, GMB1. 1964 S. 513, ersetzt durch die A l l g e m e i nen Richtlinien des Bundesministers f ü r Jugend, F a m i l i e u n d Gesundheit f ü r den Bundesjugendplan v o m 3. November 1970 S. 614

Kult 8 a

Durchführungserlaß f ü r den 18. Bundesjugendplan (Rechnungsjahr 1967) v o m 14. Dezember 1966, GMB1. 1967 S. 10

Kult 9

Erlaß des Bundesministers des I n n e r n über die F ö r derung des deutschen Films v o m 1. September 1967, GMB1. 1967 S. 434

K u l t 10

Richtlinien des „ K u r a t o r i u m s Junger Deutscher F i l m , Gemeinnütziger Verein e. V. München", H e k t o graphiert

K u l t 11

Richtlinien der Gemeinde Quierschied (Saarland) über die Gewährung v o n K u l t u r - , Sport- u n d J u gendpflegezuschüssen v o m 4. J u n i 1964, Hektographiert

Landw 1

Richtlinien des Bundesministers f ü r Ernährung, Landwirtschaft u n d Forsten f ü r die Gewährung von Investitionsbeihilfen f ü r landwirtschaftliche Betriebe (Anpassungshilfe 1967) v o m 24. Februar 1967, M i n B l . B M L 1967 S. 66

Landw 2

Gesetz zur Förderung der Deutschen Eier- u n d Geflügelwirtschaft v o m 27. J u l i 1961, B G B l . I S. 1061

Landw 3

Richtlinien des Bundesministers f ü r Ernährung, Landwirtschaft u n d Forsten f ü r die Förderung v o n Aussiedlungen, baulichen Maßnahmen i n Altgehöften u n d Aufstockungen aus M i t t e l n des „ G r ü n e n Planes" v o m 8. Dezember 1965, BAnz. Nr. 15 v o m 22. Januar 1966

Landw 5

Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet der W e i n wirtschaft (Weinwirtschaftsgesetz) v o m 9. M a i 1968, B G B l . I S. 471

Landw 5 a

Richtlinien des Stabilisierungsfonds f ü r W e i n f ü r Maßnahmen zur M a r k t Stabilisierung v o m 21. August 1964, BAnz. Nr. 155 v o m 22. August 1964

Landw 5 a 1

Einzelbedingungen des Stabilisierungsfonds f ü r Wein f ü r die Förderung der Übernahme v o n Wein durch Risikobeteiligung v o m 30. August 1967, BAnz. Nr. 168 v o m 7. September 1967

Landw 5 a 2

Einzelbedingungen des Stabilisierungsfonds f ü r Wein f ü r die Förderung der Unterbringung durch Zinsverb i l l i g u n g an Erzeugerbetriebe v o m 30. August 1967, BAnz. Nr. 168 v o m 7. September 1967

Landw 6

Richtlinien 1967 des Bundesministers f ü r Ernährung, Landwirtschaft u n d Forsten f ü r die Gewährung von Zuschüssen an die Seefischerei zur Strukturverbesserung u n d Konsolidierung ( S t r u k t u r - - u n d Konsolidierungsbeihilfe) v o m 25. J u l i 1967, BAnz. Nr. 141 v o m 1. August 1967

X

Abkürzungsverzeichnis

Landw 7

Richtlinien des Bundesministers f ü r Ernährung, Landwirtschaft u n d Forsten über Stützungsmaßnahmen bei Magermilchpulver zu Futterzwecken v o m 12. A p r i l 1967, BAnz. Nr. 72 v o m 15. A p r i l 1967

Landw 8

Richtlinien des Bundesministers f ü r Ernährung, Landwirtschaft u n d Forsten über Stützungsmaßnahmen bei Kasein u n d Kaseinat aus Magermilch v o m 26. J u l i 1967, BAnz. Nr. 139 v o m 28. J u l i 1967

Landw 9

Richtlinien 1967 des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft u n d Forsten f ü r die Zinsverbilligung v o n Darlehen zur Förderung vordringlicher agraru n d ernährungswirtschaftlicher Maßnahmen v o m 1. J u l i 1967, BAnz. Nr. 136 v o m 25. J u l i 1967

L a n d w 10

Richtlinien des Bundesministers Landwirtschaft u n d Forsten f ü r die Bundeszuschüssen zur Verbesserung Zuckerfabriken v o m 11. November phiert

Soz 1

Zweites Wohnungsbaugesetz v o m 1. September 1965, B G B l . I S. 1617

Soz 2

Richtlinien des Ministers f ü r A r b e i t u n d Soziales des Saarlandes über die Gewährung v o n Darlehen zur Beschaffung v o n Kraftfahrzeugen i m Rahmen des Bundessozialhilfegesetzes v o m 13. J u n i 1967, A m t s b l a t t des Saarlandes S. 545

f ü r Ernährung, Gewährung v o n der S t r u k t u r der 1964, Hektogra-

Einleitung Die wirtschaftswissenschaftliche Forschung nimmt sich seit Jahrzehnten der Subventionierung i n dem besonderen Maße an, das der Bedeutung dieses Instruments staatlicher Intervention i n den Wirtschaftsablauf angemessen ist. I n der politischen Auseinandersetzung w i r d die Subventionierung seit langem und neuerdings immer stärker kritisiert. Die Rechtswissenschaft jedoch beginnt erst allmählich, Subventionierung als ein Phänomen zu begreifen, das auch solche Probleme aufwirft, die zu erkennen und zu lösen nur Aufgabe des Juristen sein kann. Wohl wurde sie seit Mitte der fünfziger Jahre m i t diesem Problem konfrontiert, nachdem die Gerichte aufgerufen waren, über K o n f l i k t fälle zu entscheiden. Juristische Untersuchungen konzentrierten sich jedoch auf die Fragen der Zuordnung von Subventionsmaßnahmen zu den Teilbereichen des Rechts und ihre Einordnung i n bestehende Schemata. Dazu entwickelte man eine eigene (Zweistufen-) Theorie 1 . Nur die Frage nach der Geltung des Prinzips vom Gesetzesvorbehalt bei der Subventionierung war noch i n vergleichbarem Umfang Gegenstand rechtswissenschaftlicher Erörterungen 2 . Sie basierten auf den Erkenntnissen der Wirtschaftswissenschaften und waren davon gefärbt. Symptom für diese einseitige Sicht des Phänomens ist, die „Subventionierung" i n anderen Bereichen als dem der Wirtschaft zu leugnen 2 3 . Erst die Tagung der Deutschen Staatsrechtslehrer i m Oktober 1966 machte die Notwendigkeit einer neuen Fragestellung deutlich sichtbar. Dort vermochte Zacher 3 ein unerträgliches Ordnungsdefizit i m Subventionswesen nachzuweisen, das auch das bestehende „apokryphe Subventionsrecht" der Verwaltungsvorschriften nicht beseitigt. „Was nach der rechtlichen Ordnung schreit", folgerte er daraus 4 , „ist das Wie der Subvention: Verteilung und Kooperation." Es ist das Versäumnis des Gesetzgebers, Sachverhalte, die i n wirtschaftlichen, kulturellen, sozialen Lebensbereichen i n ungezählter Anzahl m i t einem finanziellen Aufwand von Milliarden auftreten, und die entsprechend viele Rechtsbeziehungen 1

Vgl. u. 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. B. Vgl. u. 2. T e i l 4. Abschn. 1. Kap. A . 2a Vgl. Zacher S. 323 u n d seine Nachweise S. 323 A n m . 63; s. a. die Nachweise bei Schlotke S. 5. 3 s. Zacher passim, insbes. S. 312 ff., 395 f. 4 Zacher S. 395. 2

1 Schetting

2

Einleitung

zwischen Rechtssubjekten schaffen, nicht generell normativ zu erfassen, sondern ihre Regelung jeweils der Exekutive zu überlassen und nur ganz wenige davon herauszugreifen und — isoliert — partiell normativ zu regeln. Ob, i n welchem Umfang und zu welchem Zweck subventioniert wird, kann auch anders als durch förmliches Gesetz bestimmt werden. Unerläßlich ist aber die Norm zur gerechten Lösung von Konfliktsituationen, die i m Verhältnis des Subventionsträgers zum Subventionsempfänger und anderen an der Subventionierung Beteiligten durch jedes Subventionieren entstehen können. Welches sind diese Konfliktsituationen und wie können die Konflikte interessengerecht gelöst werden? Die A n t w o r t auf diese Frage setzt voraus, daß die Funktion der Subventionierung erfaßt und ihre Interessenstruktur erkannt wird, an der die Adäquanz möglicher Lösungen zu messen ist. Diese Erkenntnis wiederum kann nur durch eine Untersuchung der Subventionspraxis gewonnen werden. Zacher 5 konnte 1966 erklären: „Der Tatbestand, wie Subventionierung geschieht, ist nie w i r k lich aufgenommen worden 5 ." Daran hat sich bis heute nichts geändert. Deshalb w i r d m i t dieser Schrift der Versuch einer kritischen Bestandsaufnahme unternommen, u m dazu beizutragen, solche Informationen zu liefern, deren der Gesetzgeber bedarf, u m die längst fälligen angemessenen Normen zu schaffen. Damit ist das Ziel des Buches umrissen: eine Darstellung aus der Rechtspraxis der Subventionierung als eine Vorstudie zu einem künftigen Subventionsgesetz zu geben. Solange der Gesetzgeber nicht willens oder i n der Lage ist, ein solches Gesetz zu schaffen, soll es i n gleicher Weise Verwaltung und Rechtsprechung dienen, denen dann gemeinsam die Aufgabe zufällt, die Rechtsordnung der Subventionierung zu bestimmen. Diese Bestandsaufnahme knüpft an den vorhandenen Ansätzen für eine spätere gesetzliche Regelung, also an Richtlinien, allgemeinen Bewilligungsbedingungen und an den wenigen bestehenden Spezialgesetzen für einzelne Subventionsmaßnahmen an. Diese „Subventionsordnungen" machen sichtbar, welche Rechtsbeziehungen und welche damit verbundenen Interessenkonflikte zwischen den an einer Subventionierung beteiligten Rechtssubjekten entstehen, ob und gegebenenfalls welche Lösungen dafür gefunden werden. I m Idealfall müßten dazu alle Subventionsordnungen i n allen Lebensbereichen erfaßt werden. Statt dessen beschränkt sich die Arbeit einmal auf eine Analyse der Leistungssubventionierung und läßt die Verschonungssubventionierung außer Betracht 6 . Zum anderen werden auch von den Leistungssubventionen nur diejenigen Formen untersucht, die am häufigsten auftreten. Dabei wer5

Zacher S. 396. Der A r b e i t liegt die v o n Zacher (S. 317) entwickelte Definition der Subvention zugrunde; s. dazu u. 1. T e i l 1. Abschn. bei A n m . 1. 6

Einleitung den etwa 807 von insgesamt 350 bis 400 untersuchten gesetzlichen und untergesetzlichen Subventionsordnungen für Maßnahmen sowohl auf wirtschaftlichem wie auch auf kulturellem und sozialem Gebiet exemplarisch für alle entsprechenden Ordnungen eingehend dargestellt. Eine solche Bestandsaufnahme muß an einem Zeitpunkt ansetzen. Hier handelt es sich u m eine Aufnahme aus der Subventionspraxis i n den Jahren 1966 bis 1970. Dabei ist zu berücksichtigen, daß eine Vielzahl von Regelungen unverändert oder m i t nur geringen Abweichungen schon vorher gegolten haben oder über diesen Zeitraum hinaus weiter gelten. Da alle untersuchten Subventionsordnungen noch unter der Geltung der Reichshaushaltsordnung erlassen wurden, hat das Inkrafttreten des Haushaltsgrundsätzegesetzes und der Bundeshaushaltsordnung auf diese Darstellung keinen wesentlichen Einfluß. I m übrigen galten auch nach Inkrafttreten dieser beiden Gesetze die Richtlinien und allgemeinen Bedingungen zu § 64 a Reichshaushaltsordnung, die für spezielle Ordnungen i n einzelnen Regelungsbereichen Vorbild waren, zunächst noch fort. Soweit Änderungen i n der Rechtspraxis aufgrund der neuen Haushaltsgesetze und der seit Anfang 1971 geltenden Verwaltungsvorschriften dazu 8 eingetreten oder zu erwarten sind, wurde das berücksichtigt.

7 Vgl. o. das „Abkürzungsverzeichnis der häufig erwähnten Subventionsordnungen". 8 A l l g e m 2, A l l g e m 2 a.

l*

ERSTER T E I L

Funktion und Interessenstruktur der Subventionierung Erster Abschnitt

Subventionierung als Kooperation Subventionen sind „Vermögenswerte Zuwendungen, die vom Staat, seinen besonderen Verwaltungseinheiten oder einer supranationalen Organisation (Subventionsträger) unmittelbar oder durch Dritte (Subventionsvermittler) natürlichen Personen oder juristischen Personen des Privatrechts (Subventionsempfänger) zu einem öffentlichen Zweck gewährt werden, der weder ausschließlich i n der unmittelbaren Gewährung oder Mehrung des Einkommens der Subventionsempfänger noch i m Entgelt für eine Leistung bestehen darf. Dabei können Subventionen erbracht werden, indem der Subventionsträger sein Vermögen durch Leistung oder Verpflichtung zu einer Leistung mindert oder dem Risiko der Minderung aussetzt, und den Empfängern hieraus effektiv oder potentiell Vermögensvorteile erwachsen (Leistungssubventionen), oder indem die Subventionsempfänger von allgemein zu erbringenden öffentlichen Leistungen ganz oder teilweise ausgenommen werden (Verschonungssubventionen)." Diese von Zacher 1 gegebene Definition liegt den folgenden Untersuchungen zugrunde. Subventionierung ist Instrument. Diese Funktion reiht sie nicht etwa neben dem Gesetz, der Verordnung, dem Verwaltungsakt, dem Vertrag i n das Arsenal formellen staatlichen Instrumentariums ein. Sie kennzeichnet sie vielmehr als wichtige moderne Alternative zu den Prototypen materiell verstandener staatlicher Initiative, nämlich dem Eingriff, wie ihn die Lehre von der „Eingriffsverwaltung" versteht, und der Leistung , wie sie der „Leistungsverwaltung" zugrunde liegt. Sie ist 1

Zacher S. 317; vgl. dazu jedoch u. 2. T e i l 1. Abschn. 2. Kap. A . Die i n den Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zu §§ 23, 26, 44 B A O (Allgem. 2) gegebene Definition der „Zuwendung" umfaßt nicht die Garantien u n d Bürgschaften, die hiernach unter den Subventionsbegriff fallen. Die Verwaltungsvorschriften zu § 23 B H O gelten demnach n u r f ü r einen T e i l v o n Subventionen.

1. T e i l : 1. Subventionierung als Kooperation

5

w e d e r t y p i s c h E i n g r i f f 1 3 n o c h steht sie d a z u i n d i a m e t r a l e m Gegensatz. D i e gängige K l a s s i f i z i e r u n g d e r S u b v e n t i o n i e r u n g als e i n e r F o r m d e r „ L e i s t u n g s v e r w a l t u n g " 2 e r l i e g t o f t d e m T r u g b i l d , das die m i t j e d e r Subventionierung ex definitione verbundene Leistung erweckt. A u s dieser V o r s t e l l u n g r ü h r t auch die D i s k u s s i o n des Gesetzesvorbehaltes f ü r S u b v e n t i o n e n 3 , die h ä u f i g m i t d e r f ü r die L e i s t u n g s v e r w a l t u n g i d e n t i f i z i e r t w i r d 4 . D i e S u b v e n t i o n a l l e i n als L e i s t u n g zu b e h a n d e l n , i s t ebenso einseitig, w i e e t w a i m g ü n s t i g e n K a u f v e r t r a g des M i n d e r j ä h r i g e n n u r dessen w i r t s c h a f t l i c h e n V o r t e i l z u sehen. Der Subventionsträger leistet nicht nur, er nimmt auch. U n d dieses N e h m e n s w e g e n steht die S u b v e n t i o n i e r u n g d e m E i n g r i f f m ö g l i c h e r w e i s e n ä h e r als d e r L e i s t u n g 4 3 . I h r e Lenkungsiunktion w i r d selbst d o r t , w o die S u b v e n t i o n u n t e r d e m S t i c h w o r t „ L e i s t u n g " einrastet, h e u t e n i c h t m e h r g e l e u g n e t 5 . So k o n n t e b e r e i t s 1966, u n t e r B e r u f u n g a u f eine ansehnliche Z a h l v o n A u t o r e n festgestellt w e r d e n , es w e r d e n i c h t m e h r i n Z w e i f e l gezogen, daß es sich b e i d e n S u b v e n t i o n e n u m e i n sehr w i r k s a m e s L e n k u n g s m i t t e l h a n d e l t , m i t dessen H i l f e der S t a a t die W i r t s c h a f t s - u n d S o z i a l s t r u k t u r n a c h h a l t i g b e e i n flussen k a n n 6 . D i e Ziele, die m i t d e r S u b v e n t i o n i e r u n g v e r f o l g t w e r d e n , l a

Vgl. Zacher S. 343/344 m. w . Nachw. Typisch z.B. Roser, Der staatliche Kredit, E i n Beitrag zur Theorie u n d Praxis der Leistungsverwaltung, j u r . Diss. Tübingen, 1965. Vgl. zur gegenläufigen Tendenz i n jüngerer Zeit Ipsen, V e r w a l t u n g S. 264 („nonkonform zum T e i l auch m i t der Gesamtgestalt der sog. Leistungsverwaltung, der die Subventionierung üblicherweise zugerechnet w i r d " ) , S. 301 („So gehört die Subventionsverwaltung zur Leistungsverwaltung, unterscheidet sich aber v o n ihren üblichen Bereichen"); Zacher S. 395; dens., Aussprache S. 410 („denn Subvention ist gar nicht so sehr Leistungsverwaltung"); s. a. die Feststellung Baduras (Aussprache S. 415) zu Ipsen, V e r w a l t u n g u n d Zacher („Es i s t . . . ein wesentlicher Fortschritt der heutigen Referate gewesen, daß m i t aller Eindeutigkeit erkennbar geworden ist, daß die Subventionsverwaltung tatsächlich nicht einfach i n dem Sinne eine ,Leistungsverwaltung' ist, w i e etwa die Sozialverwalt u n g oder die Fürsorgeverwaltung, sondern, daß der eigentliche juristische K e r n der Subventionsverwaltung das Moment der Sozialgestaltung u n d der L e n k u n g ist"). Wie hier auch Charbonnier S. 130 ff. 8 Vgl. dazu Bellstedt passim u n d zum neueren Meinungsstand insbes. die ausführliche Darstellung von Friauf S. 734 ff.; s. a. eingehend dazu m. w . Nachw. Götz S. 281 ff. und Ipsen, V e r w a l t u n g S. 289 ff.; vgl. i m einzelnen noch Imboden, Ipsen, Pfeifer, Winkler, Aussprache S. 419 ff. 4 Vgl. zur K r i t i k daran z. B. a. Ipsen, V e r w a l t u n g S. 289 f. 4a Vgl. a. Börner S. 39 („Der Empfang v o n Subventionen ist ein Vergnügen m i t unbestimmtem Risiko"). Die Auffassung v o n Charbonnier (S. 79), das Element der Zusammenarbeit dränge den Gedanken an Unterwerfung u n d Herrschaft zurück, w i r d durch die Subventionspraxis durchweg nicht bestätigt. 5 Ipsen y Subventionierung S. 65: „Die Vorteilsbeschaffung zugunsten des Subventionsempfängers ist n u r M i t t e l zum Zweck, nicht Selbstzweck"; ebenso Zuleeg S. 55; weitaus subtiler Zacher S. 318 ff. Die „instrumentale F u n k t i o n der Subventionen als Werkzeug der staatlichen Lenkung" betont auch Friauf (S. 730) gegenüber ihrem „äußerlichen Charakter als Leistungen u n d Begünstigungen". 6 Friauf S. 732 m. A n m . 3 4 - 3 9 ; zur Subventionierung als „ M i t t e l der W i r t schaftslenkung" vgl. a. Unkelbach S. 34 ff. E r sieht allerdings darin schon ein 2

6

1. T e i l : 1. Subventionierung als Kooperation

u n t e r s c h e i d e n sich n i c h t v o n denen, d i e d u r c h E i n g r i f f u n d L e i s t u n g r e a l i s i e r t w e r d e n sollen. E i n g r i f f , L e i s t u n g u n d S u b v e n t i o n i e r u n g s i n d h ä u f i g austauschbar, d i e A u s w a h l o f t n u r eine F r a g e p o l i t i s c h e r Z w e c k m ä ß i g k e i t 7 , w e n n auch f ü r das eine o d e r andere n o c h oder schon s e k t o r a l e E r b h ö f e bestehen. A l l e d r e i s i n d sie „ I n s t r u m e n t e z u r E r z i e l u n g ö f f e n t licher Verwaltungszwecke" 8. I h r w e s e n t l i c h e r U n t e r s c h i e d l i e g t d a r i n , daß E i n g r i f f u n d L e i s t u n g e i n e n Adressaten haben, die S u b v e n t i o n als d r i t t e s „ E l e m e n t s t a a t l i c h e r H e r r s c h a f t " 9 a b e r e i n e n Partner voraussetzt. D i e fast a l l g e m e i n e A n e r k e n n u n g als „ g e w a l t i g e s staatliches S t e u e r u n g s e l e m e n t " 1 0 d u r c h die M e h r h e i t d e r A u t o r e n z i e h t schon n i c h t i m m e r eine nach dieser L e n k u n g s f u n k t i o n ausgerichtete rechtliche B e u r t e i l u n g n a c h s i c h 1 1 , w i e das D e n k e n i m L e i s t u n g s v e r w a l t u n g s - S c h e m a zeigt. D a ß das V e r h ä l t n i s z u m B ü r g e r als P a r t n e r anders i s t als das z u i h m als A d r e s s a t w i r d noch w e i t w e n i g e r e r k a n n t 1 2 . D i e das R e c h t s v e r h ä l t n i s zwischen S t a a t u n d B ü r g e r p r ä g e n d e Interessenstruktur 13 i s t i n b e i d e n F ä l l e n aber w e s e n t l i c h v o n e i n a n d e r verschieden. I m e i n e n F a l l i s t m i t d e m E i n s a t z v o n E i n g r i f f u n d L e i s t u n g unmittelbar i n d i e Rechtssphäre des A d r e s s a t e n d e r beabsichBegriffsmerkmal des Subventionsbegriffes, den er andererseits i m Gegensatz zu allen neueren Meinungsäußerungen — auch derjenigen, auf die er sich irrtümlicherweise beruft — „auf den Bereich der Wirtschaft u n d des W e t t bewerbs" beschränken zu können glaubt, da „eine K u l t u r f ö r d e r u n g i n ganz anderen Bahnen u n d unter ganz anderen Gesichtspunkten als eine Förderung der Wirtschaft" (!) erfolge (S. 15). Z u r Praxis der Wirtschaftslenkung durch Subventionen vgl. insbes. die sehr i n s t r u k t i v e n Arbeiten v o n Gundlach, passim, u n d Andel, Subventionen als Instrument des finanzwirtschaftlichen I n t e r ventionismus, 1970. 7 Friauf S.732. 8 So f ü r die Subventionierung Klecatsky S. 131; Ipsen, V e r w a l t u n g S. 281: „Die Subvention erweist sich als ein typisches Verwaltungsinstrument zweckbezogener Staatsverwirklichung, deren rechtliche Kategorisierung nach den überkommenen zweckentleerten Rechtsformen (Verwaltungsakt, Fiskalgeschäft oder öffentlich-rechtlicher Vertrag) zwar notwendig u n d nützlich, aber doch n u r zweitrangig v o n Bedeutung ist gegenüber der Aufgabe, ihre Einsetzbarkeit an der verfassungsrechtlichen Verantwortlichkeit zu messen"; vgl. a. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. A u f l . 1968, S. 602 f. 9 Friauf S. 731. 10 Schule S. 222. 11 Zutreffend k a n n Friauf (S. 732) feststellen, daß „selbst Schriftsteller, die den interventionistischen Lenkungscharakter der Subvention zunächst deutlich herausstellen, . . . bei der Erörterung der Einzelprobleme oftmals die L e n kungsfunktion w e i t hinter der vordergründigen Begünstigung zurücktreten (lassen)". 12 s. aber Charbonnier S. 59 ff. f ü r die gesamte Wirtschaftsförderung; Möller S. 154 f. u n d Zacher passim, insbes. S. 318 ff., 325 ff. 18 Daß sich der Begriff des Interesses nicht n u r auf „Privatrechtlich-Koordinatives" beschränken läßt, w i e Badura (Aussprache S. 417) einwendet, sondern eine Interessenlage sich i m m e r auch i m Staat-Bürger-Verhältnis ergibt u n d hier w i e dort deren Kenntnis u n d Bewertung Grundlage f ü r die Regelung des betreffenden Rechtsverhältnisses ist, hat Zacher (Aussprache S. 417) dargetan.

1. Teil: 1. Subventionierung als Kooperation

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tigte öffentliche Zweck häufig bereits erreicht. Dem Bürger selbst kommt für die Erfüllung solchen etwaigen Zweckes keine Aufgabe zu. Er ist passiver Faktor. Ob es sich hierbei um einen individuellen A k t oder u m den Teilakt einer Gesamtmaßnahme handelt, die als solche auch Lenkungscharakter haben kann, interessiert hierbei nicht. Entscheidend ist nur, daß der Staat i n eigener Verantwortung unmittelbar über den B ü r ger — aber nicht mit dem Bürger — seine Aufgabe wahrnimmt. I m anderen Fall sucht der Staat den verfolgten Zweck mittelbar zu erreichen, sei es aus rechtlichen, taktischen oder faktischen Gründen. M i t Hilfe des Instruments der Subventionierung veranlaßt er den Bürger, sich als sein Partner zu binden, den von i h m verfolgten Zweck, der sich m i t den Interessen des Bürgers ganz oder zum Teil deckt, mitzuverwirklichen, indem er den Bürger aktiv an der öffentlichen Zweckerfüllung durch Teilhabe teilnehmen l ä ß t 1 3 3 . Dieses Zusammenwirken i m Gegensatz zu Befehls- oder Leistungserteilung auf der Seite des Staats, Befehls- oder Leistungsempfang auf der Bürgerseite, ist bei Gebrauch der Subventionierung für die rechtliche Ausgestaltung des Staat-BürgerVerhältnisses i n allen Stadien allein bestimmend. Die Interessenstruktur ist also kooperativ 14. Entsprechend sind auch die auf der Basis dieser Interessenstruktur m i t der Subvention geschaffenen Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Bürger, die das Subventionsverhältnis ausmachen, zu charakterisieren. Sein kooperativer Charakter ist das hervorstechende Merkmal des Subventionsverhältnisses.

l i a Vgl. a. § 14 H G r G , § 23 B H O : „Ausgaben u n d Verpflichtungsermächtigungen f ü r Leistungen an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung zur E r f ü l l u n g bestimmter Zwecke (Zuwendungen) dürfen n u r veranschlagt werden, w e n n der B u n d an der E r f ü l l u n g durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das ohne die Zuwendungen nicht oder nicht i m notwendigen Umfang befriedigt werden kann." 14 Vgl. erstmals i n dieser Deutlichkeit Zacher passim, insbes. S. 319, 325, 331, 344; dens. Aussprache S. 441, w o gegenüber Bullinger (Aussprache S. 439) k l a r gestellt w i r d , daß sich Kooperation i n diesem Sinne nicht auf den Eingehensprozeß bezieht, sondern auf die „ B i n n e n s t r u k t u r des Subventionsverhältnisses"; vgl. a. Kistler S. 129 („l'Etat q u i recourt à la collaboration des particuliers pour l'exécution de tâches d'intérêt public") ; Krüger, Zusammenarbeit passim (z. B. S. 22: „ E i n solches Verhältnis k a n n der Sache nach n u r als Zusammenarbeit verstanden werden"), dessen weitere bei Zacher (S. 319, A n m . 41) zitierten Äußerungen u n d neuerdings, sehr eingehend die Idee Krügers des partnerschaftlichen Zusammenwirkens zwischen Staat u n d Wirtschaft i m Bereich der Wirtschaftsförderung i m einzelnen begründend, Charbonnier S. 59 ff., 81 ff.; Möller S. 154; s. f ü r den Bereich der Großforschung a. Cartellieri S. 17 f., 26 f., 32 ff., 70 f.; Karehnke S. 170.

Zweiter

Abschnitt

Der Kooperationsbeitrag des Subvention«empfängers: Primärzweekrealisierung unter Eigenbeteiligung Erstes Kapitel

Primärzweck und Endzweck Zum Wesen der Subventionierung gehört nach dem Gesagten, daß sie auf die Erreichung eines öffentlichen Zwecks hinzielt. Er ist das Element, das sie am stärksten prägt. Zacher hat i h n als „Geheimnis des Subventionsbegriffs" bezeichnet 15 . Treu diesen Denkvorstellungen, doch plastischer träfe man die Bedeutung des Zwecks, apostrophierte man ihn als die Seele der Subventionierung . I m konkreten Subventionsverhältnis selbst nicht greifbar, aber spürbar, richten sich doch alle Rechtsbeziehungen nach diesem Zweck aus und erlangen sie durch ihn erst ihre Rechtfertigung. Dennoch w i r d dieser Zweck i n den wenigsten Fällen schon durch die einzelnen Subventionsverhältnisse erreicht, weil er i n der Regel außerhalb des damit Erreichbaren steht, für den Subventionsempfänger oft nur „Zufall" ist. Innerhalb des Subventionsverhältnisses geht es meistens nur u m einen Abschnitt des gesamten Zweckverwirklichungsprozesses. Damit w i r d eine i n der Literatur sporadisch auftretende Unterscheidung 16 zwischen Primär - und Endzweck getroffen, die hier der Ordnung des Subventionsverhältnisses i m ganzen nutzbar gemacht werden soll. M i t der Realisierung des Primärzwecks, z. B. durch Rechtsgeschäft des Subventionsempfängers m i t einem Dritten, w i r d ein Bruchteil (Element) des gesamten m i t der Subventionsmaßnahme verfolgten Endzwecks verwirklicht. Die Summe aller (realisierten) Primärzweckelemente ergibt also den (realisierten) Endzweck 1 6 3 . 15 Zacher S. 318, vgl. zum Subventionszweck auch seine Nachweise S. 318 A n m . 38. 16 Erstmals Möller S. 57 f., ders., Kommunale Wirtschaftsförderung, 1963, S. 32 ff.; s. nunmehr auch Eppe S. 71, Rüfner S. 206 f.; jeweils jedoch m i t u n t e r schiedlicher Bedeutung.

1. Kap.: Primärzweck und Endzweck

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Illustrativ für diese Unterscheidung nach Primär- und Endzweck sind die Richtlinien über die Gewährung von Darlehen an die Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie 17 : „Die Darlehen werden für die Aufsuchung oder A u s b e u t u n g . . . von Erdöloder Erdgaslagerstätten g e w ä h r t . . . Das Aufsuchungs- oder Ausbeutungsvorhaben . . . muß geeignet sein, die wirtschaftliche Entwicklung der deutschen Erdöl- u n d Erdgasindustrie zu fördern."

Aufsuchung und Ausbeutung stellen hier den Primärzweck, die w i r t schaftliche Entwicklung der betreffenden Industrie den Endzweck dar. Ebenso zur Demonstration geeignet ist A r t . 1 des Schweizer Bundesgesetzes über die Exportrisikogarantien 1 8 . Dort heißt es: „Der B u n d k a n n i m Interesse der Schaffung u n d Erhaltung von Arbeitsgelegenheit u n d der Förderung des Außenhandels die Übernahme von E x p o r t aufträgen, . . . durch Gewährung einer Garantie erleichtern."

Hier werden über einen Primärzweck (Übernahme von Exportaufträgen) gleich zwei Endzwecke verwirklicht, nämlich Förderung der Beschäftigung und des Außenhandels 19 . Dies entspricht einer Erscheinung, die auch i n der Rechtspraxis der Bundesrepublik nicht selten anzutreffen ist: 16a s. a. Charbonnier S. 76: „Der einzelwirtschaftliche Erfolg w i r d durch die Wirtschaftsförderung relativiert u n d nur noch als Baustein i n dem Mosaik der gesamtwirtschaftlichen Gesamtleistung, als Wachstumssubstanz i n dem gesamtwirtschaftlichen Organismus b e t r a c h t e t . . . Der Unternehmer steht i n diesem Sinne nicht am Ende einer Kausalkette, sondern als aktives Wirtschaftssubjekt i n ihrer Mitte." 17 Gew 6 a Nr. 2 Abs. 1 ; s. a. Gew 6 A r t . 6 ; zur näheren Bestimmung dieses Endzwecks s. L G Frankfurt, U r t . v. 16. November 1967 — A Z : 2/4 093/67, t e i l weise veröff. i n Betriebsberater 1968 S. 484 u n d u. S. 264. 18 E x p Schweiz A r t . 1. 19 Vgl. dazu Herold S. 375; Osterwalder S. 4.

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1. Teil: 2. Kooperationsbeitrag Primärzweckrealisierung

Abb. 2 Interessant ist i n diesem Zusammenhang auch A r t . 1 der Richtlinien für das regionale Förderungsprogramm 20 , i n dem das Epitheton „ P r i mär-" sogar wörtlich bei der sehr allgemeinen Umschreibung des Primärzwecks verwendet w i r d : Endzweck des Programms ist es, „Mängel der regionalen Wirtschaftsstruktur i m Bundesgebiet zu beseitigen oder zu mildern." Gefördert werden „nur solche Maßnahmen, die einen Primäreffekt für die Steigerung der Wirtschaftskraft eines strukturschwachen Gebietes auslösen können, durch die also unmittelbar zusätzliche Einkommensquellen i n dem zu fördernden Gebiet erschlossen werden." Der Staat verlangt von dem einzelnen nicht die Erfüllung des Endzwecks, sondern verpflichtet i h n sich zur Erreichung des Primärzweckes. So weit decken sich private und öffentliche Interessen bei jeder Subvention. Der überschießende Teil des öffentlichen Interesses — was bis zur Verwirklichung des öffentlichen Zwecks noch fehlt — folgt nach dem Denkmodell aus der Summierung der realisierten Primärzwecke, ohne daß die beiden Partner, Staat und Bürger, dazu mehr zu unternehmen hätten, als sich jeder Behinderung des Endzweckverwirklichungs-Prozesses zu enthalten. Die untersuchten gesetzlichen und quasigesetzlichen Subventionsordnungen lehren aber, daß dieses Denkmodell nicht immer m i t der Praxis übereinstimmt. Denn je nach der Position des jeweiligen Primärzweckes innerhalb des Prozesses, der zur Verwirklichung des Endzweckes führt, können private und öffentliche Interessen über den i m konkreten Subventionsverhältnis fixierten Primärzweck hinaus bis zu einem weiteren Punkt koinzidieren. Obwohl die Realisierung des End20 Rl. f ü r die Verwendung der Bundeshaushaltsmittel f ü r das regionale Förderungsprogramm der Bundesregierung v o m 3. März 1967 (BAnz Nr. 52 v. 15. März 1967).

1. Kap.: Primärzweck u n d Endzweck

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zwecks n u r ü b e r i h n f ü h r e n k a n n , w i r d er h ä u f i g n i c h t oder n u r m i t t e l b a r i m Z u s a m m e n h a n g m i t N e b e n l e i s t u n g e n i n die R e g e l u n g des S u b v e n t i o n s verhältnisses a u f g e n o m m e n . D e n n es w i r d d a r a u f v e r t r a u t , daß sich i n folge v o n Sachgesetzlichkeiten die K o o p e r a t i o n zwischen S t a a t u n d B ü r ger ü b e r diesen v o r d e r g r ü n d i g e n (geregelten) P r i m ä r z w e c k h i n a u s f o r t setzt, w a s k o n k r e t d e n V e r z i c h t bedeutet, d e m B ü r g e r auch d i e E r f ü l l u n g eines w e i t e r e n A b s c h n i t t s des Realisierungsprozesses aufzugeben. D a r aus l ä ß t sich v o r e r s t feststellen: D i e K o o p e r a t i o n zwischen S u b v e n t i o n s t r ä g e r u n d S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r d i e n t e i n e m k o n k r e t e n (öffentlichen) E n d z w e c k . I n n e r h a l b des e i n z e l n e n S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e s b e s c h r ä n k t sich diese K o o p e r a t i o n d a r a u f , d i e n o t w e n d i g e V o r a u s s e t z u n g f ü r d i e E r f ü l l u n g eines P r i m ä r z w e c k s z u schaffen. B e i d e P a r t n e r h a b e n d a z u i h r e n eigenen B e t r a g zu leisten. Diese L e i s t u n g e n d e r b e i d e n P a r t n e r s i n d wesentliches E l e m e n t jedes S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e s . A l s R e c h t s v e r h ä l t n i s , das a u f diesen L e i s t u n g e n a u f b a u t , l i e g t es nahe, das S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s als e i n Schuldverhältnis 21 zu charakterisieren, u n d z w a r , da es n i c h t a u f L e i s t u n g s a u s t a u s c h s o n d e r n Leistungsvereinigung ausgerichtet ist, als e i n kooperatives S c h u l d v e r h ä l t n i s , i n dieser e l e m e n t a r e n I n t e r e s s e n s t r u k t u r also d e m z i v i l r e c h t l i c h e n Gesellschaftsv e r h ä l t n i s 2 2 v e r w a n d t . D a s M o d e l l des k o o p e r a t i v e n S c h u l d v e r h ä l t n i s s e s 21 Zacher S. 326: „Die funktionsbedingte Elementarstruktur der Subventionsverhältnisse ist die eines Schuldverhältnisses. N u r von dessen Modell k a n n der Ordnungsbedarf des Subventionsverhältnisses befriedigt werden"; s. a. Kistler S. 107 ff., 123 ff. 22 s. Zacher S. 319 m. A n m . 41; zu Äußerungen i. S. eines Synallagma vgl. dens. S. 319 A n m . 42; s. a. Krüger (Zusammenarbeit S. 21 f.) bezüglich subventionärer Darlehensverhältnisse zur Wirtschaftsförderung: „ . . . hieße es gewiß den Sinn des Vorgangs gründlich verfehlen, w e n n m a n i h n strukturell als ein Austauschgeschäft ,Geld gegen Zins u n d Rückzahlung' deuten wollte. I n W a h r heit w o l l e n beide Beteiligten dasselbe: Förderung des Wirtschaftszweiges durch Förderung eines einzelnen Unternehmens . . . E i n solches Verhältnis k a n n der Sache nach n u r als Zusammenarbeit verstanden werden. Seiner Gestalt nach ist es demgemäß als eine A r t von Gesellschaftsverhältnis zu begreifen, dessen Gesellschafter sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes miteinander v e r bunden haben"; s. a. dens. Rechtsschutz S. 623. Sehr deutlich w i r d der kooperat i v e Charakter der i m Zusammenhang m i t staatlicher Wirtschaftsförderung („Darlehen, Bürgschaften, Zuschüsse") entstehenden Rechtsverhältnisse neuerdings auch v o n Charbonnier unterstrichen; s. z . B . S. 313: „Verabreden Staat u n d Unternehmen i m Hinblick auf eine bestimmte volkswirtschaftliche Z i e l setzung unter Einbeziehung des einzelwirtschaftlichen Interesses zusammenzuarbeiten, . . . dann bietet sich die Grundnorm des bürgerlichen Gesellschaftsvertrages als Orientierungsnorm geradezu an." — Das öffentliche Recht hat bisher nicht einen kooperativen T y p des Schuldverhältnisses zu entwickeln vermocht, auch i n der Diskussion zum öffentlich-rechtlichen Vertrag w i r d diese Besonderheit nicht beachtet (vgl. Zacher S. 325 m. A n m . 69 u n d dessen Hinweis auf das Fehlen eines kooperativen Vertragstyps i n der Typologie Salzwedels i n dessen Schrift: Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen V e r trages, 1958). Allerdings fehlt es auch i m Zivilrecht, wo das Wesen des kooperat i v e n Schuldverhältnisses i m Gesellschaftsverhältnis v e r w i r k l i c h t worden ist, an einer allgemeinen positiven Anerkennung der Selbständigkeit dieses Typus eines Schuldverhältnisses (so auch Esser, 2. A u f l . S. 717). Das Wesen der koope-

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1. Teil: 2. Kooperationsbeitrag Primärzweckrealisierung

soll der folgenden Darstellung als Rahmen dienen. Zacher hat als „die evident relevanten Größen" jedes Subventionsverhältnisses den öffentlichen Einsatz, den privaten Einsatz, die private Leistung für den öffentlichen Erfolg und den öffentlichen Erfolg genannt 23 . Der öffentliche Erfolg entspricht dem erfüllten „Endzweck". Die private Leistung für den öffentlichen Erfolg ist dem zur Erfüllung des „Primärzwecks" notwendigen Verhalten des Empfängers gleichzusetzen. Der private Einsatz ist m i t dem hier verwendeten Begriff der „Eigenbeteiligung" identisch. Der öffentliche Einsatz ist die jeweilige Subvention. Das zweckgerechte Zusammenwirken zur Herbeiführung des Endzwecks besteht i n der Hingabe der Subvention als Kooperations-„Beitrag" des Subventionsträgers und der Primärzweckrealisierung des Subventionsempfängers unter seiner Eigenbeteiligung 24 . A . Primärzweck

M i t dem Primärzweck steht damit neben dem Endzweck ein weiteres Datum der Subventionierung fest, das der rechtlichen Ordnung bedarf. Diese hat zu berücksichtigen, daß der Primärzweck zuweilen auf der Endstufe des Endzweckverwirklichungsprozesses angesiedelt ist, meistens aber auf einer unteren Stufe. F ü r diese Fälle muß dann zwischen dem Primärzweck I auf der unteren und dem Primärzweck I I auf einer höheren Stufe zum Endzweck h i n unterschieden werden, eine Unterscheidung, die i n der bisherigen Literatur unbekannt ist, die aber Funktion und Interessenstruktur der Subvention gebieten. rativen Verhältnisse w i r d darin gesehen, daß die Leistungen nicht i m A u s tauschverhältnis stehen, sondern durch das Ziel und seine Erreichbarkeit festgelegt werden. Dementsprechend sei auch der Gesellschaf tsvertrag „ k e i n gegenseitiger Vertrag auf Leistungsaustausch, sondern ein Kooperativ-Vertrag m i t Leistungsvereinigung" (Esser 2. Aufl. S. 717). Schon 1937 forderte Würdinqer (Gesellschaften, 1. Teil, 1937, S. 11: „Nicht Leistungsaustausch aus gegensätzlichen Belangen, sondern Interessenverbindung ist hier das Typische"), aus dieser Eigenart der Interessenlage eigene Rechtsgrundsätze zu entwickeln. Dieser Forderung ist weder die Rechtsprechung noch die Lehre bisher nachgekommen, obwohl die gegensätzliche Interessenstruktur nicht verkannt w i r d , w i e z.B. die ständige Rechtsprechung zur Abgrenzung von Darlehen (Verfolgung eigener Interessen) und stiller Gesellschaft (Bildung einer Zweck^emeinschaft zur Erreichung eines gemeinsamen Zieles) zeigt (vgl. etwa B G H U r t . v. 9. Februar 1967, B B 1967, 349 m. w . Nachw.). I n diesem Zusammenhang sind auch die Äußerungen v o n Möller (S. 92) u n d Schneider-Gädicke (S. 72) zu sehen, die auf die Parallele zwischen Subventionsverhältnis u n d stiPer Gesellschaft hinweisen. — Einen interessanten Versuch zur Deutung des Subventionsverhältnisses i n einer „Randzone des Verwaltungsrechts m i t Merkmalen der E r füllungsgehilfenschaft u n d des besonderen Gewaltverhältnisses" u n t e r n i m m t Schlotke (S. 52 ff.). Eine eingehende Übersicht über Meinungsäußerungen zur Frage, ob das Subventionsverhältnis als besonderes Gewaltverhältnis anzusehen ist, gibt Charbonnier S. 326. 23 Zacher S. 319. 24 Vgl. a. Charbonnier S. 80.

1. Kap.: Primärzweck und Endzweck

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I . Primärzweck oberer Stufe

Liegt der Primärzweck, das durch konkretes Zusammenwirken von Subventionsträger und Subventionsempfänger angestrebte Nahziel als Erstetappe auf dem Weg zum Endzweck, bereits auf der obersten Stufe der Kooperation zwischen Träger und Empfänger, so fehlt zur V e r w i r k lichung des Endzwecks nur noch der Ablauf, so wie er den tatsächlichen oder mutmaßlichen Sachgesetzlichkeiten entspricht. Ein weiterer direkter Einfluß des Subventionsempfängers auf den Realisierungsprozeß, den der Subventionsträger etwa durch dessen Bindung regulieren könnte, besteht nicht mehr. So sind z. B. Endzwecke der Förderungsmaßnahmen für die deutsche Seeschiffahrt die „Verbesserung der Struktur der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Handelsflotten sowie der Beschäftigungslage der deutschen Werftindustrie" 2 5 . Erreicht werden diese Endzwecke 26 allein durch die Summierung der i m jeweiligen Subventionsverhältnis erfüllten Primärzwecke, nämlich z. B. das „Abwracken" von Handelsschiffen, genauer: die Veräußerung zum Abbruch oder den Abbruch i m eigenen Betrieb 2 7 . M i t Erfüllung dieses Primärzwecks ist der Kooperationsbeitrag des Empfängers beendet. Der anvisierte Endzweck soll aufgrund von Sachgesetzlichkeiten

v o n selbst eintreten.

Primärzweck bei den Subventionen i m Rahmen der Stillegungsaktion nach dem Mühlengesetz ist, daß „die Herstellung der genannten Erzeugnisse . . . eingestellt w i r d " 2 8 . Die i n der Summe von Stillegungen liegende 25

Gew 5 1 Nr. 1 Abs. 1. Z u den rechtspolitischen Bedenken hierzu vgl. Hamm, Die öffentlichen Abwrackhilfen, i n : Frankfurter Allgemeine Zeitung v o m 10. November 1967. 27 Gew 5 I I I Nr. 1. 28 § 7 Abs. 1 Nr. 4 des Mühlengesetzes v. 1. Sept. 1965 (BGBl. I S. 1057). Das gleiche Verhältnis zwischen Primärzweck u n d Endzweck besteht bei anderen Stillegungsaktionen; vgl. z. B. Gesetz zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau v o m 29. J u l i 1963 (BGBl. I S. 549) § 16: „Prämien" f ü r die Stillegung von Steinkohlenbergwerken; L a n d w 10 I 1 „Bundeszuschuß" f ü r die Stillegung von Zuckerfabriken; i n s t r u k t i v auch der Zuwendungsbescheid des B M L bezügl. der Bekämpfung der Rinderleukose Nr. 2, 3: „Ausmerzungsbeihilfe" für die Ausmerzung leukosebehafteter oder -verdächtiger Rinder. Vgl. zu Fragen der Liquidationshilfe allgemein: Elrott, Bereinigung eines Wirtschaftszweigs, die Liquidationshilfe i n der Tabakindustrie, i n : Hansmeyer, Subventionen i n der Bundesrepublik Deutschland, 1963, S. 103 ff. Allerdings besteht i n diesen Fällen die Möglichkeit des Subventionsempfängers auf die Realisierung des Endzweckes negativ Einfluß zu nehmen, darin, die Stillegung wieder rückgängig zu machen. Dagegen versucht m a n sich neuerdings durch Aufnahme v o n Verboten zu schützen. So heißt es z. B. i n L a n d w 11 § 4 Abs. 2: „Die Zahlung . . . setzt voraus, daß der Inhaber der Mühle . . . sich f ü r dreißig Jahre verpflichtet, den Betrieb der Mühle nicht wieder aufzunehmen u n d die Lagerung v o n Mahlerzeugnissen auf dem Mühlengrundstück e i n z u s t e l l e n . . . " Die E i n h a l tung dieser weiteren „Verpflichtung" des Mühleninhabers soll durch E i n t r a gung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit i m Grundbuch sichergestellt werden (vgl. L a n d w 11 § 4 Abs. 2). 26

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1. Teil: 2. Kooperationsbeitrag Primärzweckrealisierung

Verringerung der Überkapazität sollte nach den an der Erfahrung gemessenen Vorstellungen des Bundes ohne weiteres Dazutun zur Erleichterung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten i n der Mühlenwirtschaft 2 9 (Endzweck) führen. Dieser Endzweck ist dann allerdings deshalb nicht realisiert worden, w e i l durch Änderung der Verzehrgewohnheiten der Mehlbedarf erheblich zurückgegangen ist 3 0 . Primärzweck, Summierung der einzelnen Primärzwecke und der daraus eo ipso erstrebte Endzweck stehen i n einer Bestimmung über Förderungsmaßnahmen für die Weinwirtschaft 3 1 wohlgeordnet nebeneinander: „Der Stabilisierungsfonds gewährt zur Förderung der Unterbringung der Weinernte 196732 zur Abwendung einer außergewöhnlichen M a r k t krise 8 3 für die Mehreinlagerung von L e s e g u t 3 4 . . . eine Zinsverbilligung." I n gleicher Weise bestimmen diese Daten die Interessenstruktur bei kulturellen Förderungsmaßnahmen. Die jeweils vom Subventionsträger vorausgesetzte Kausalität zwischen Primärzweck auf der oberen Stufe und Endzweck ist hier allerdings häufig mehr bestreitbar als bei den Wirtschaftssubventionen 35. Worauf es aber i n diesem Zusammenhang nur ankommt, ist der Nachweis von Primärzwecken auf dieser dem Endzweck direkt vorgelagerten Stufe, wenn es auch für die Frage der Geeignetheit der Maßnahmen oft nicht ohne Zuhilfenahme eines hierfür noch zu schaffenden Grundsatzes „ i n dubio pro civitate (rei publicae)" geht. Wenn sich eine Gemeinde „zu der gesellschaftspolitischen Aufgabe bekennt, i n ihrem Bereich die K u l t u r p f l e g e . . . nach besten Kräften zu fördern" 3 6 , so ist m i t der Plege der K u l t u r der Endzweck der Subvention bestimmt. Primärzweck, was also allein von den Subventionsempfängern zur Erreichung dieses Endzwecks erfüllt werden muß, ist, eine entsprechende Veranstaltung durchzuführen. Demgemäß erhalten alle zuschußberechtigten Vereine „für jede durchgeführte kulturelle Veranstaltung einen Veranstaltungszuschuß i n Höhe von 85,— D M " 3 7 . Ob damit tatsächlich dem Endzweck ( „ K u l t u r ins Dorf!") gedient ist, bleibt fraglich. Immerhin sind „ m i t Tanz verbundene oder nicht öffentliche Veranstaltungen" nicht zuschußfähig 38 . Ein weiteres wegen seiner Originalität erwähnenswertes Beispiel für einen Primärzweck auf der obersten Stufe " 80 81 82 38 84 86 86 87 88

Vgl.ReussS.846. Vgl.ReussS.846. L a n d w . 5 a 2 N r . 1. Summierung. Endzweck. Primärzweck. Vgl. dazu etwa auch Zacher S. 323 m. A n m . 64. K u l t 11 § 1. K u l t 11 § 3 Abs. 3. K u l t 11 §3 Abs. 4 a.E.

1. Kap.: Primärzweck und Endzweck

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bietet der Durchführungserlaß für den 18. Bundesjugendplan: die Besichtigung der Demarkationslinie. Der Endzweck, dem der Bundesminister für Familie und Jugend durch diesen Primärzweck ohne weitere M i t w i r k u n g der jugendlichen Subventionsempfäger zu dienen sich vorstellt, ist i m Erlaß ausdrücklich fixiert. Die Kooperation geschieht nämlich „ u m das gesamtdeutsche Bewußtsein zu stärken" 3 9 . I L Primärzweck unterer Stufe

Häufiger als auf der Endstufe liegt der i m konkreten Subventionsverhältnis programmierte Primärzweck auf einer unteren Stufe der Kooperation. Zwar entspricht es auch hier tatsächlich oder nach den Vorstellungen des Subventionsträgers erfahrungsgemäß dem typischen Ablauf, daß der erwartete Endzweck erfüllt wird. Aber i m Unterschied zu den weniger häufigen Fällen des Primärzwecks auf der Endstufe ist hier der Subventionsträger darauf angewiesen, daß der Subventionsempfänger auch nach Erreichung des i m Subventionsverhältnis allein angestrebten Zwecks hinaus zur Verwirklichung des Endzwecks beiträgt; denn gerade dieser weitere Beitrag bis zu einer Stufe, die der bei Subventionsverhältnissen m i t Primärzwecken auf der Endstufe entspricht, ist für die Endzweckrealisierung entscheidend. So ist z. B. bei Darlehen für den Kauf einer landwirtschaftlichen Maschine das Nahziel, d. h. der Primärzweck, erreicht, wenn der Subventionsempfänger die Maschine kauft. U m nun dem fernen Endzweck näherzukommen, bedarf es eines weiteren Verhaltens des Empfängers, nämlich die Maschine auch einzusetzen. Während der Träger sich des kooperationsgerechten Verhaltens des Empfängers bis zum Kauf der Maschine häufig bis zum Übermaß versichert, fehlen Sicherungen für ihren Einsatz fast vollkommen, obwohl er unabdingbare Voraussetzung für den tatsächlichen oder angenommenen i n der Endzweckerfüllung sichtbaren Erfolg der Subventionsmaßnahme ist 4 0 . Eine Ausnahme von dieser Praxis bilden solche Fälle, bei denen der Primärzweck auf einer höheren Stufe, und zwar mittels Rechtsbeziehungen zu einem weiteren Rechtssubjekt, erfüllt wird. Das ist häufig dann der Fall, wenn dieses weitere Rechtssubjekt zum Kreis derjenigen gehört, die dem Endzweck entsprechend durch die Subventionierungsmaßnahme i m Endergebnis begünstigt werden sollen. Vorausgesetzt allerdings, daß ein solcher kon89

K u l t 8 a N r . 11. Abgesehen v o n den wenigen Fällen, i n denen die Realisierung des P r i m ä r zwecks oberer Stufe durch Nebenpflichten gesichert w i r d u n d infolgedessen die Nichtrealisierung als Leistungsstörung gewertet werden kann, k a n n das von der Vorstellung des Subventionsträgers abweichende Verhalten seines Partners n u r unter dem Gesichtspunkt der Zweckverfehlung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berücksichtigt werden (vgl. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I I ) . 40

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1. Teil: 2. Kooperationsbeitrag Primärzweckrealisierung

kretisierbarer Kreis überhaupt besteht, was nicht bei allen Subventionen gegeben ist. Typisches Beispiel ist die Vorschrift des § 54 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes 41 . Danach ist „zum Bau eines Familienheims i n Form des Kaufeigenheims die Bewilligung öffentlicher M i t t e l m i t der Auflage zu verbinden, daß der Bauherr das Kaufeigenheim einem geeigneten Bewerber aufgrund eines K a u f v e r t r a g s . . . zu angemessenen Bedingungen zu übertragen hat". Der Endzweck, „die Wohnungsnot, namentlich auch der der Wohnungssuchenden mit geringem Einkommen, zu beseitigen und zugleich weite Kreise des Volkes durch Bildung von Einzeleigentum... m i t dem Grund und Boden zu verbinden, w i r d noch nicht durch die Erfüllung des Primärzwecks I, nämlich den Bau des Hauses durch den Bauherrn 4 2 , realisiert. Dazu bedarf es auch noch der Nutzung durch einen Angehörigen der zu unterstützenden Bevölkerungsgruppe 4 3 , die durch Kauf oder Miete 4 4 oder durch ähnliches Rechtsgeschäft zu ermöglichen ist. Instruktiv für das übliche Ordnungsdefizit sind die Richtlinien des saarländischen Kultusministers zur Stipendienvergabe an Studierende einer bestimmten Fachrichtung. Dort heißt es 45 : „ I n Anbetracht des Mangels an Lehrkräften f ü r die gewerblichen u n d hauswirtschaftlichen Berufsschulen werden für die Studierenden, die i h r Studium m i t der staatlichen Prüfung für den höheren Dienst an gewerblichen, hauswirtschaftlichen, bergmännischen Berufs-, Berufsfach- u n d Fachschulen abschließen wollen, abweichend v o m Honnef er Modell, Stipendien . . . gewährt."

Endzweck der Subvention ist es, den Mangel an Lehrkräften an diesen Schulen zu beheben. Daß dabei primär an die Schulen i m Saarland gedacht ist, folgt aus der Besserstellung der saarländischen Studierenden, von denen man erhofft, daß sie nicht abwandern, i m Verhältnis zu den Studierenden aus den übrigen Bundesländern 46 . Dieser angestrebte Endzweck w i r d nicht durch bloßes Studieren („fachliche Leistung") erreicht, und schon gar nicht nurch „charakterliche Reife . . . und Verständnis für die Umwelt", was den Studenten zusätzlich zur fachlichen Leistung für eine Förderung „geeignet" macht 47 . Zwischen Erfüllung dieses i n seiner Schattierung nicht ganz unanfechtbar anmutenden Primärzwecks und des Endzwecks hätte richtigerweise ein i m jeweiligen Subventionsverhältnis vom Subventionsempfänger erreichbarer weiterer Primärzweck fixiert werden müssen, nämlich als Idealfall die Bereitschaft zum E i n t r i t t 41

Soz 1 § 54. Soz 1 § 33; vgl. f ü r die einzelnen Rechtssubjekte u n d deren Beziehungen untereinander auch Ehrenforth § 33 A n m . 1. 43 Soz 1 § 55 i. V. m. § 25. 44 s. a. u. A n m . 123. 45 K u l t 4 Vorspruch. 46 K u l t 4 Nr. 2 a - c. 47 K u l t 4 Anlage 1. 42

1. Kap.: Primärzweck und Endzweck

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i n den saarländischen Schuldienst, m i t Rücksicht auf A r t . 12 GG wenigstens aber die Ablegung der zum E i n t r i t t i n den Dienst notwendigen Abschlußprüfung 48 . Der Endzweck der allgemeinen Studienförderung nach dem Honnefer Modell ist i n den darüber erlassenen Richtlinien 4 9 nicht genannt. Die Förderung einer „Auslese von Begabten unter den Studenten, die einer wirtschaftlichen Hilfe bedürfen", wie es dort unter der Überschrift „Zweck" 5 0 heißt, bezeichnet jedenfalls nicht den Endzweck, sondern allenfalls die Methode. Es dürfte aber neben der Garantie der Chancengleichheit i n erster Linie zum Endzweck gehören, ein Reservat von Anwärtern für solche Berufe zu schaffen, die eine abgeschlossene Hochschulbildung voraussetzen 51 . Die Eignungsvoraussetzungen 52 beziehen sich nur auf den Primärzweck unterer Stufe, nämlich die Durchführung eines ordnungsgemäßen Studiums. Immerhin stellt es schon einen Fortschritt dar, wenn der Kooperationsbeitrag des Subventionsempfängers noch bis zu einer höheren Stufe überhaupt bemerkt und sein Resultat (als Erfüllung des Primärzwecks II) zum Anlaß von Rechtsfolgen genommen w i r d : Das Pflichtdarlehen 53 w i r d u m den 1500 D M übersteigenden Betrag gekürzt, wenn der Subventionsempfänger nachweist, daß er die Abschlußprüfung bestanden oder es nicht zu verteten hat, daß er die Prüfung nicht abgelegt oder nicht bestanden hat 5 4 . Ausdrücklich zur Pflicht w i r d die Erfüllung des weiteren „Primärzwecks" dagegen z. B. für Studenten aus Entwicklungsländern gemacht, die ein Stipendium zum Studium an der Universität des Saarlandes erhal48 Vgl. hierzu auch B V e r w G E 30, 65; 30, 77; L G München, U r t . v. 6. 3. 1968, N J W 1968 S. 20. 49 K u l t 1. 60 Kult 1 A I . 51 Wolff ( I I I § 155) zählt zwar die Studentenförderung nicht zu den „ S u b ventionierungen", sondern zu den sonstigen Förderungen, denen er die spezifische Zweckbestimmung der Subvention abspricht. Andererseits umreißt er aber einen Endzweck dieser Förderung, w e n n er erklärt ( I I § 55 I I I a): „Die Intensivierung u n d Komplizierung des sozialen Lebens, der Wirtschaft u n d der Technik i m industriellen Zeitalter erfordern eine große Menge akademisch Gebildeter. Daher liegt es überall i m öffentlichen Interesse, daß recht viele geistig befähigte junge L e u t e . . . studieren." Den Zweck der Studentenförderung verkennt aber Eppe (S. 79), der darin nicht Subventionen, sondern „ p r o duktive Sozialleistungen" sieht. Vgl. zum Gesamtkomplex Stephany, Das H o n nefer Modell, 1968; s .a. B V e r w G E 32,16. 52 K u l t 1 B. 53 Die Förderung besteht nach den ersten beiden Semerstern zu drei Fünftel als Stipendium, zu zwei Fünftel als Pflichtdarlehen: K u l t 1 A I I I 1 c. 64 K u l t 1 A I I I 1 c. Allerdings vermag m a n sich k a u m vorzustellen, w i e i m Einzelfall das persönliche Verschulden des Subventionsempfängers f ü r das Nichtbestehen der Prüfung ermittelt werden soll. Insoweit schießt die Regel über das Ziel hinaus. Das Ablegen der Prüfung — gleichgültig m i t welchem Resultat — dürfte hier das Ende der Kooperation u n d damit auch die E r f ü l l u n g des Primärzwecks bedeuten.

2 Schetting

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1. Teil: 2. Kooperationsbeitrag Primärzweckrealisierung

ten. Die Vergabe von Stipendien an diesen Personenkreis kann den direkten Formen der Entwicklungshilfe zugerechnet werden. So kann auch deren Endzweck pauschal als „Entwicklungshilfe" bezeichnet werden. Die Erfüllung dieses Endzwecks setzt nicht nur die Erfüllung des Primärzwecks unterer Stufe, nämlich ausreichende Studienleistungen 55 , voraus. Es ist dazu vielmehr noch ein weiteres Verhalten des Subventionierten erforderlich, nämlich die Nutzung der Auslandsausbildung i m Heimatland, was die Rückkehr der Studenten bedingt. Deshalb haben sie „eine Erklärung abzugeben, daß sie nach abgeschlossener Ausbildung i n i h r Heimatland zurückkehren" 5 6 . Das ist unter dem Gesichtspunkt der Zweckerreichung konsequent, bedürfte aber i m Hinblick auf das Recht des Einzelnen auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit einer näheren Prüfung der Verfassungsmäßigkeit 57 . Die Problematik besteht auch i n anderen Bereichen: Der Primärzweck bei einer Förderungsmaßnahme des Deutsch-Französischen Jugendwerkes ist die Beschaffung von Zelten und Ausrüstungsgegenständen 68 . Endzweck jeder einzelnen dieser Maßnahmen ist „die Förderung der Beziehungen und das gegenseitige Verständnis der Jugend beider Länder" 5 9 . M i t dem Kauf der Zelte ist zwar der Primärzweck erfüllt, das kann auch „zur Erleichterung von deutsch-französischen Jugendbegegnungen" beitragen. Zwar darf der Subventionsempfänger die Zelte nicht einem anderen Zweck zuführen. Er kann sie aber — nach den Richtlinien — ungenutzt vermodern lassen und damit die vom Träger gegebenen M i t t e l ebenso mißbrauchen, wie wenn er sie nicht zweckgerecht verwenden würde. Ohne den geringsten Beitrag zur Endzweckrealisierung zu leisten, werden öffentliche M i t t e l auf diese Weise verbraucht und damit den übrigen Bewerbern vorenthalten. Was hier fehlt, ist die Determinierung eines weiteren Primärzwecks auf einer oberen Stufe, nämlich hier: die Durchführung von Zeltlagern oder dergleichen. Die Erfüllung dieses Zwecks könnte dadurch gesichert werden, daß i m Falle der Abstinenz die Zelte zurückzugeben oder anderen Bewerbern zu übertragen seien. Die Beispiele lassen sich fortsetzen. Ausdrücklich genannter Zweck der Darlehensgewährung zur Beschaffung von Kraftfahrzeugen i m Rahmen 55

Kult 2 III. Kult 2 VI. Allerdings paßt der Terminus Primärzweck hier wenig. M a n gibt zwar das Stipendium, damit der Student das Examen ablegt, aber es widerstrebt zu sagen, man gibt es, damit er einmal wieder zurückgeht. Dieses Verhalten steht gleichwohl i n direktem Zusammenhang zur Realisierung des Endzwecks und ist deshalb nicht m i t solchen Verhaltensweisen vergleichbar, die dem Subventionsempfänger n u r bei Gelegenheit der Endzweckverwirklichung auferlegt werden, z . B . i m Zusammenhang m i t Forschungsförderung, f ü r Flugreisen u n d Flugfracht n u r Maschinen der Lufthansa zu benutzen (s. Forsch 1 n. 6F. § 11 u n d u. 2. T e i l 2. Abschn. 3. Kap. B 1 2 d). 8 K u l t 6 I I E 3. 69 K u l t 611. 56

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1. Kap.: Primärzweck und Endzweck

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des BSHG ist die „Eingliederung" des Subventionsempfängers 00 , Primärzweck auf der unteren Stufe der Kauf des Fahrzeugs. Primärzweck I I ist die tatsächliche persönliche Benutzung. Diese weitere Stufe der Kooperation w i r d aber ignoriert. Daß der nichtbenutzende Empfänger den Prozeß der Endzweckrealisierung blockieren, und andere Bewerber von der Subventionierung ausschließen könnte, w i r d nicht zur Kenntnis genommen. Dabei hätte m i t Rücksicht auf andere Bewerber eine Regelung besonders nahe gelegen, da die Darlehen expressis verbis nur „ i m Rahmen der i m Haushaltsplan des Saarlandes verfügbaren M i t t e l " 6 1 gewährt werden. Endzweck des Bürgschaftsprogramms für Kredite zur Errichtung m i t telständischer Betriebe i n Wohnsiedlungen, neugeordneten Stadtteilen und i n Gewerbegebieten 62 ist neben der Mittelstandsförderung, die Versorgung der Bevölkerung i n diesen Gebieten m i t Betrieben des Handels, Handwerks, Kleingewerbes, Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes usw. 6 3 sicherzustellen. Das Nahziel der Kooperation ist die Errichtung oder der Erwerb eines solchen Betriebs. Notwendig zur Realisierung des Endzwecks ist aber, daß die so errichteten Unternehmen tatsächlich auch „betrieben" werden. Wer nach Errichtung den Betrieb einstellt, kann den Endzweck nicht erfüllen. Gleichwohl w i r d i n der Richtlinienordnung darauf vertraut, daß der Subventionsempfänger seine eigene und die damit zusammengeflossene Investition des Trägers nutzen wird, und die Realisierung des Primärzwecks auf der oberen Stufe zum Endzweck h i n w i r d nicht geregelt. Dieses Vertrauen ist umso verwunderlicher, als i n den entsprechenden Richtlinien das Ordnungspostulat für den Fall, daß nicht der Gewerbetreibende selbst, sondern ein anderer die Betriebsräume errichtet, immerhin insoweit erkannt wird, als dieser sich verpflichten muß, die Räume ausschließlich mittelständischen Unternehmen zu überlassen 64 . B. Endzweck Die Betrachtung der Subventionsordnungen läßt bereits die Feststellung zu, daß der ausdrücklich benannte wie der aus dem Zusammenhang genommene Zweck, teilweise zu weit und pauschal, teilweise zu eng ist, als daß er schon i n diesem Rohzustand zur Interpretation dessen, was die Interessenstruktur fordert, dienlich sein könnte. Es bedarf deshalb auch für diese Fälle noch der Konkretisierung. Diese Konkretisie60 81 62 63 64

2»

Soz 2 Nr. 1 a, b ; s. a. § 39 des Bundessozialhilfegesetzes. Soz 2 Vorspruch. Gew2. Gew 2 Vorspruch. Gew2Ib.

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1. Teil: 2. Kooperationsbeitrag Primärzweckrealisierung

rung w i r d aber umso schwieriger, je mehr die Bestimmungen, nach denen das jeweilige Subventionsverhältnis ausgestaltet ist, schweigen, oder wenn es sich bei dem Verhältnis u m einen Sonderfall handelt, für den keine solche gesetzliche oder quasigesetzliche Ordnung besteht. Die Bestimmung des Endzwecks einer Subvention gehört häufig zur schwierigsten Rechtsfrage des Subventionsverhältnisses überhaupt. Die subtile Anwendung der für die teleologische Auslegung von der Rechtswissenschaft entwickelten Grundsätze h i l f t oft nicht weiter. Denn bei der Willensbildung des Subventionsträgers sind nicht selten rein politische m i t sachbezogenen Motiven eng verknüpft. Hier geht es aber nicht u m das Motiv, es liegt häufig i m Metajuristischen. Bei der Bestimmung des Endzwecks interessiert nur der, neben dem politischen 65 , angestrebte sachliche Zweck, dessen Erfüllung zu den öffentlichen Aufgaben des Staates gehört, und zwar auch dann, wenn dieser Zweck nur vorgeschoben und den primären politischen Zwecken nutzbar gemacht wird. Bei einem bestimmten Subventionsprogramm für die Landwirtschaft vor den Wahlen zum Bundestag z. B. kommt es nicht auf die ganz offensichtlich gegebene politische Motivierung 6 6 an, sondern darauf, daß der Bund m i t dieser Subvention die Landwirtschaft (auch) fördert. Der damit gewonnene Begriff „Förderung der Landwirtschaft" ist allerdings als brauchbarer Endzweck noch zu konkretisieren, z. B. i n „Verbesserung der Wirtschaftlichkeit der Schweine- und Rinderhaltung i n bäuerlichen Betrieben" oder/und i n „Förderung des Absatzes der Schlachttiere durch eine einheitliche gute Qualität", und zwar durch teleologische Auslegung dann, wenn dies nicht (wie i m konkreten Beispiel 67 ) ausdrücklich erwähnt ist. Die jeweilige exakte Bestimmung des Endzwecks jeder einzelnen Subvention ist notwendig, wenn i m einzelnen Subventionsverhältnis auftretende Konflikte zwischen den beiden kooperierenden Partnern zu lüsen sind. Denn der jeweilige Endzweck beherrscht die Interessenstruktur. Er ist der Maßstab, an dem das gebotene Verhalten der Partner zu messen ist. Der Endzweck ist entscheidend für die Beurteilung von Inhalt und Umfang der Primärpflichten und der jeweiligen Nebenpflichten der Partner, für die Frage der Leistungsstörungen wie für die Frage der vorzeitigen Auflösung des Subventionsverhältnisses, u m nur seine wichtigsten Einflußräume zu nennen. Daß seine bloße Existenz, ge65 Vgl. dazu die von Zacher S. 310 A n m . 5 - 7 gegebenen Literaturhinweise; s. a. Eppe S. 18 ff. m. w . H i n w . ; Meinhold S. 241: „Eine empirische Erfassung der Subventionsmotivierung erscheint wegen ihrer Fülle, gegenseitigen Überschneidung u n d unterschiedlichen Gewichtigkeit u n d i m allzeit komplexen Verbände aussichtslos, zumal i h r Wahrheitsgehalt i m konkreten Einzelfalle k a u m festgestellt werden kann." 66 Vgl. a. zur Frage der „ M e r k l i c h k e i t " der Subventionen, die dann auftaucht, w e n n der Staat aus politischen Gründen gehalten ist, seine Subventionstätigkeit unter Beweis zu stellen, Hansmeyer S. 250 f. 67 Zuwendungsbescheid des B M L v. 1. März 1966 über Erzeugerringe f ü r Mastschweine, Ferkel u n d Mastrinder (R1S. 278).

2. Kap.: Eigenbeteiligung

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schweige denn seine Bedeutung innerhalb der Interessenstruktur bisher nicht klar gesehen und gegenüber dem Primärzweck abgegrenzt wurde, kann nur damit erklärt werden, daß die Interessenstruktur der Subvention selbst nicht Gegenstand wissenschaftlicher Erörterung war, und dies vielleicht schon deshalb, w e i l man sich zuweilen scheut, beim StaatBürger-Verhältnis überhaupt eine Interessen-Lage anzuerkennen 68 . I n der Rechtsprechung hat, — soweit ersichtlich — das Landgericht Frankf u r t 6 9 zum ersten M a l die Bedeutung des von i h m zunächst interpretierten Endzwecks einer Subvention erfaßt und ihn zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht, indem es aus der Unmöglichkeit des Subventionsempfängers, zur Verwirklichung dieses Endzwecks beizutragen, die Zulässigkeit der fristlosen Kündigung eines zinslosen Darlehens aus wichtigem Grund abgeleitet hat.

Zweites Kapitel

Eigenbeteiligung Die Verwirklichung des Primärzwecks ist nicht nur abhängig von einer bestimmten Verhaltensweise des Subventionsempfängers, seinem Tätigwerden oder Unterlassen. Es kann als ein Grundsatz der Rechtspraxis gelten, daß i n jedem Subventionsverhältnis dem Empfänger auferlegt ist, zur Erreichung dieses Primärzwecks zusätzlich einen Vermögenswerten Beitrag, meistens der gleichen A r t zu leisten, wie i h n der Träger leistet. Besteht der Beitrag des Subventionsträgers wie bei verlorenem Zuschuß und Darlehen i n der Leistung eines Geldbetrags, so w i r d i n der Regel auch vom Subventionsempfänger eine Selbstbeteiligung an den Kosten der Primärzweckverwirklichung erwartet. Besteht er, wie bei der Garantie, i n der Übernahme des Risikos, so ist auch die Selbstbeteiligung des Empfängers grundsätzlich eine Beteiligung am Risiko. W i r d allerdings, wie bei der Bürgschaft, nicht das Risiko des Subventionsempfängers, sondern seines Partners übernommen, so ist die Selbstbeteiligung nicht etwa eine Risikobeteiligung, da ja das Risiko des Subventionsempfängers irrelevant bleibt, sondern eine Kostenbeteiligung. Aus dem reichen Material seien einige Regelungen verschiedener Provenienz herausgegriffen. So heißt es beispielsweise i n den Richtlinien zu § 64 a RHO 7 0 : 68

417 f. 69

70

Vgl. Badura, Aussprache S. 416 f. u n d die Entgegnung Zachers, Aussprache L G F r a n k f u r t (s. A n m . 17). A l l g e m 1 E Nr. 4 Abs. 3.

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1. T e i l : 2. Kooperationsbeitrag Primärzweckrealisierung

„Soweit Zuwendungen zur Erreichung eigener Zwecke des Empfängers gew ä h r t werden, soll die Gewährung von dem Einsatz angemessener eigener M i t t e l des Empfängers abhängig gemacht werden." E i n e h ä u f i g w i e d e r k e h r e n d e F o r m e l i s t die z. B . i n d e n R i c h t l i n i e n z u m saarländischen L a n d e s j u g e n d p l a n v e r w e n d e t e 7 1 : „ F ü r d i e . . . geforderten Maßnahmen sind . . . neben den staatlichen Zuwendungen eigene M i t t e l i n angemessener Höhe einzusetzen", oder die B e s t i m m u n g d e r G r u n d s ä t z e f ü r d i e F ö r d e r u n g d e r deutschen Seeschiffahrt 72: „Die Gewährung der Neubauhilfe setzt voraus, daß das Schiffahrtsunternehmen einen angemessenen T e i l der Baukosten selbst a u f b r i n g t . . . 7 3 .' f D i e S e l b s t b e t e i l i g u n g b e i d e r G a r a n t i e besteht i n d e r B e t e i l i g u n g a m R i s i k o z u s a m m e n m i t d e m S u b v e n t i o n s t r ä g e r . P r a k t i s c h h e i ß t das, daß d e r S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r , also d e r „ D e c k u n g s n e h m e r " , b e i e i n e m Schad e n e i n e n b e s t i m m t e n Prozentsatz des e n t s t e h e n d e n A u s f a l l s selbst t r a g e n m u ß . Das M u s t e r i s t : „Der Garantienehmer ist an jedem Ausfall selbst beteiligt. Die Selbstbeteiligung w i r d i n der Garantieerklärung schriftlich festgelegt. Sie darf nicht anderweitig abgedeckt werden 7 4 ." W e n n aber — w i e b e i d e r ü b l i c h e n A u s f a l l b ü r g s c h a f t — d i e S u b v e n t i o n s l e i s t u n g des Staates d a r i n besteht, daß er d e r k r e d i t i e r e n d e n B a n k das R i s i k o a b n i m m t , d a n n i s t die R i s i k o b e t e i l i g u n g d e r B a n k n u r d a n n r e l e v a n t , w e n n auch sie n e b e n i h r e m S c h u l d n e r als S u b v e n t i o n s e m p f ä n ger angesehen w i r d . N u r d a n n k a n n die B e s t i m m u n g : „(Die Bürgschaften) decken 80 °/o eines etwaigen Ausfalls an Kapital, Zinsen u n d Kosten der Rechtsverfolgung. Das K r e d i t i n s t i t u t hat sich somit an dem K r e d i t r i s i k o m i t 2 0 % zu beteiligen. Eine Sonderabsicherung dieses Risikoanteils ist nicht gestattet" 7 5 , 71

K u l t 7 Allgem. Best. Nr. 2 c. Gew. 5 I I 1 Abs. 2; vgl. a. Gew 5 a u n d 5 b Nr. 1: „Überschreitet der Z u schuß den i n § 2 des Zuschußvertrages genannten Vomhundertsatz, so ist der Unterschiedsbetrag unverzüglich zurückzuzahlen." 73 Vgl. z. B. Forsch 1 n. F. § 7; K u l t 6 T e i l I Nr. 9; K u l t Nr. 8, 9, 10; R1 f ü r die Verwendung der Bundeshaushaltsmittel f ü r das regionale Förderungsprogramm der Bundesregierung v. 3. März 1967 (BAnz. Nr. 52 v. 15. März 1967) I. Vgl. a. noch zur Eigenbeteiligung durch Darlehensaufnahme bei verlorenem Zuschuß K u l t 1 T e i l A I : „Durch die Darlehensaufnahme soll sich der förderungswürdige Student i n zumutbaren Grenzen an den Kosten u n d dem Risiko seines Studiums beteiligen." 74 E x p 1,2,6,7 § 7, E x p 3,4 § 3; vgl. a. L a n d w 5 a 1 Nr. 5. Die Ausfuhrpauschalgarantie kennt neben den üblichen Selbstbeteiligungssätzen noch ein besonderes „Eigenvorrisiko" (s. dazu Schallehn V I I I 8 a). A l s Besonderheit k o m m t bei den Exportrisikogarantien noch hinzu, daß die Selbstbeteiligung nicht anderweitig abgedeckt werden darf (vgl. dazu Schallehn X I I I 3 ) . 75 Gew. 3 Nr. 4 a; ebenso z. B.: L a n d w 4 Nr. 4; R1 der L A B f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften f ü r P r o d u k t i v - u n d Betriebsmittelkredite an Eigentümer u n d Pächter landwirtschaftlicher Betriebe (Vertriebene, Sowjetzonenflüchtlinge, 72

2. Kap.: Eigenbeteiligung

23

als Nachweis für das Bestehen eines Selbstbeteiligungsgrundsatzes gelten. Die Selbstbeteiligung des Darlehensschuldners könnte theoretisch darin bestehen, daß er auch hier ebenfalls einen Teil des Risikos übernehmen, also insoweit entsprechende Sicherheiten stellen müsse. Tatsächlich ist aber i n den meisten Richtlinien erste Voraussetzung für eine Bürgschaftsübernahme des Trägers, daß keine ausreichenden Sicherheiten vorliegen 7 6 . Die Praxis hält sich dann auch weiter an diesen Grundsatz der Subsidiarität und regelt die Selbstbeteiligung entsprechend der bei Zuschuß und Darlehen üblichen Form, nämlich als Beteiligung an den zur Primärzweckverwirklichung entstehenden Kosten 7 7 . Entsprechend heißt es dann etwa: „Der B a u h e r r . . . hat sich an der Finanzierung des Vorhabens i n einem Umfang zu beteiligen, der seinen finanziellen Verhältnissen u n d dem V o r haben entspricht, mindestens jedoch m i t 15 °/o 78 ."

Kriegsgeschädigte) unter Gewährung v o n L i q u i d i t ä t s m i t t e l n i. d. F. v. 1. A p r i l 1964 (Finanzier S. 139) Nr. 1 Abs. 4. Keine Selbstbeteiligung der Bank sieht dagegen z. B. Gew 2, Gew 4, Gew 10 v o r („100 %>ige Ausfallbürgschaften"). 76 s. z. B. Gew 2 I I b, Gew 3 Nr. 3 a, Gew 10 I I 3; L a n d w 4 Nr. 2 a. 77 D a m i t entspricht sie auch i n diesem Zusammenhang der u. 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A V entwickelten Auffassung v o n dem durch den Subventionsträger verbürgten Darlehen eines Kreditinstituts als Substrat eines v o m Subventionsträger selbst gewährten zinslosen Darlehens. 78 Gew 2 I I h ; so a. z. B. Gew 10 I I 3; Grundsätze der L A B f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften f ü r langfristige Darlehen an Vertriebene, Flüchtlinge u n d Kriegsgeschädigte v o m 15. Dezember 1965 (Finanzier S. 146) I .

Dritter

Abschnitt

Der Kooperationsbeitrag des Subventionsträgers: die Subvention Erstes Kapitel

Die Untersuchten Subventionstypen Der Erfüllung des Primärzwecks aufgrund bestimmter Leistungen unter vermögenswerter Selbstbeteiligung des Subventionsempfängers steht i n der Subvention der Beitrag des Subventionsträgers gegenüber, der des Endzwecks wegen vom Subventionsträger geleistet wird, seinerseits aber die Erfüllung des Primärzwecks erst veranlaßt und ermöglicht. Die i n der Praxis am häufigsten auftretenden Formen dieses Kooperationsbeitrages sind die Gewährung eines verlorenen Zuschusses und eines Zinszuschusses , die Gewährung eines günstigen Darlehens , die Übernahme einer Garantie und die Übernahme einer Bürgschaft 78a. Daß die Form des Beitrags des Subventionsträgers dem Plan für die Gesamtheit m i t der gleichen A r t des Beitrags ausgestatteter Subventionsverhältnisse zuweilen den Namen gibt — man spricht häufig von „Bürgschaftsprogrammen" oder „Kreditprogrammen" 7 9 — deutet schon auf die Überbetonung der Leistung des Subventionsträgers i n der Praxis hin. Allerdings spricht man nicht weniger häufig von „Landwirtschaftssubventionen", „Mittelstandsförderungsprogrammen" 80 und sagt damit, daß es auf die A r t und Weise der Subventionierung nicht für jede Betrachtungsweise ankommt. 78a Schlotke (S. 9 ff.) ordnet Darlehen u n d Bürgschaften den „anderen Formen staatlicher Finanzhilfe" zu, da er bei ihnen lediglich „ähnliche Probleme der Einflußnahme" auftauchen sieht w i e bei den Subventionen, unter denen er von den hier untersuchten Formen n u r den verlorenen Zuschuß als Subvention gelten läßt. 79 s. z. B. Engelken-Franzke S. 48, 53,60; Finanzier S. 41,120,151,184. 80 z.B. Gew 8 („Textilhilfsprogramm") ; Gew 12 („Strukturentwicklungsprogramm"); Bekanntmachung des Bad.-Württ. Wirtschaftsministers v. 10. A p r i l 1961 i. d. F. v. 2. November 1964 („Mittelstandsprogramm"); für „ L a n d w i r t schaftssubventionen" s. R1 passim; f ü r „Wirtschaftssubventionen" s. Götz passim. s. a. K u l t 7, 8: „Landes- bzw. Bundesjugendplan"; „Regionales Förderungsprogramm" (Finanziers. 76).

25

1. Kap.: Die untersuchten Subventionstypen

Weit wichtiger als diese Beobachtungen ist die Erkenntnis, daß auch das einzelne Subventionsverhältnis bisher von der Wissenschaft häufig von der Leistung des Trägers aus angegangen wurde m i t der Folge, daß jede einzelne Subventionsform isoliert betrachtet wurde und auf diese Weise auch eine Homogenität

der

Konfliktsituationen

kaum

erkannt

werden konnte, es sei denn unter verfassungsrechtlichem Aspekt. Das wäre verständlich, wenn man auf diese Weise i n der Gleichung Subventionsverhältnis die Unbekannte Kooperationsbeitrag des Subventionsgebers auflösen könnte und somit i m Rückgriff auf Erforschtes und Geordnetes zum besseren Verständnis dieses Verhältnisses gelangen könnte. Die äußerliche Identität verführt leicht zur Rezeption. Die Rezeption reißt Einzelregelungen aus dem Zusammenhang und verpflanzt sie i n ein (Problem-) System, i n dem die Konfliktsituation vielleicht identisch scheint, aber aus anderer Interessenkollision entstanden ist und deshalb einer anderen Lösung bedarf. So w i r k t die rezipierte Lösung schief und widerspricht der tatsächlichen Interessenstruktur. Indem man etwa für die häufigen Kooperationsformen der Dariehenssubventionierung auf das altbekannte Institut der §§ 607 ff. BGB zurückgreift, t r i f f t man nur die äußere Form der Gewährung eines subventionären Darlehens 81 . Denn die Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches für die Darlehensgewährung sind von der Idee des Synallagma geprägt. I h r steht die Zahlung des Darlehenszinses gegenüber. I n dem Subventionsverhältnis, i n dem nicht ein Leistungsaustausch stattfindet, sondern sich z. B. die Gemeinde m i t einem privaten Wohlfahrtsträger verbindet, und i h m durch Gewährung eines Darlehens ermöglicht, einen Kindergarten zu errichten, ist die Leistung der Gemeinde auf den Zweck öffentlicher Wohlfahrt gerichtet. Neben der Erfüllung des Primärzwecks w i r d für den Subventionsempfänger aber die Verpflichtung zur Zahlung der Zinsen sekundär. Was i m Rechtsverhältnis der §§ 607 ff. BGB Hauptpflicht ist, w i r d hier zur Nebenpflicht 8 2 . Die Situation ist hier nicht viel anders als i m Falle des verlorenen Zuschusses, für den es i m Zivilrecht keine Parallele gibt. Häufig wurde i n der Literatur und — wenn ein Anlaß war — auch i n der Rechtsprechung erörtert, daß die Vorschriften der bürgerlich-rechtlichen Schenkung hier nicht paßten, da die Schenkung nicht die „Gegenleistung" kenne, wie sie der verlorene Zuschuß fordert 8 3 . Konstruktionen wie die Übernahme der Schenkung unter Auflage wurden getestet, u m letzten 81

Vgl. dazu u. 2. Teil. 4. Abschn. 2. Kap. B I 2; s. a. Charbonnier S. 9 f., 94 ff. Damit ist über die Frage der Zuordnung zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht nichts gesagt. Die Vertragsfreiheit erlaubt es, auch zivilrechtliche Rechtsverhältnisse dieser A r t zu schaffen. Vgl. zur Unterscheidung zwischen gewöhnlichem Darlehen u n d „zweckbestimmtem" Aufbaudarlehen auch B V e r w G E 32,68. 83 s. z. B. Bellstedt S. 168; sehr ausführlich Bitter S. 86 ff.; Henze S. 98; Ipsen S. 70 f.; Zacher S. 336 f. m. w . Nachw.; Zuleeg S. 61; O V G des Saarlandes A S 7, 231 (235). Vgl. dazu i m einzelnen a. u. 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. B I . 82

26

1. Teil: . Kooperationsbeitrag

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n

Endes doch verworfen zu werden 8 4 . Der Grund der Unübertragbarkeit ist bei Schenkung und Darlehen nicht wesensverschieden. Während dort eine Leistung des Gegenübers, die der des Subventionsempfängers vergleichbar wäre, überhaupt fehlt, ist hier zwar eine Leistung vorhanden, die aber wegen ihres bloßen Austauschcharakters einen Vergleich nicht zuläßt. Während bei den Subventionsformen des Darlehens und des verlorenen Zuschusses noch vom Schrifttum adaptierte bzw. immerhin der Diskussion und Verwerfung werte Schein-Parallelregelungen bestehen, hält das Bürgerliche Gesetzbuch für die auf Garantie und Bürgschaft gegründeten Subventionsverhältnisse keine solchen Ordnungsmodelle bereit. Der bürgerlich-rechtliche Garantievertrag selbst ist bloß eine Schöpfung der Praxis, die allerdings von der Rechtsprechung nachträglich legitimiert wurde. Die speziellen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Bürgschaftsvertrag ignorieren die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürgen und dem Darlehensnehmer und überlassen es der Lehre und der Rechtsprechung, sie als Auftrag oder als Schenkung zu interpretieren 8 5 . Bürge und Darlehensnehmer sind aber Partner des Subventionsverhältnisses, für das so auch schon keine äußerlich passende spezielle bürgerlich-rechtliche Vorordnung gegeben ist. Eine solche steht damit nur dann zur Verfügung, wenn allein oder zusätzlich auch das Rechtsverhältnis zwischen Bürge und Bürgschaftsnehmer, also dem Gläubiger, als Subventionsverhältnis gedeutet w i r d 8 6 . Ihrer Übertragbarkeit stehen aber dieselben Bedenken entgegen, die für die Übertragung der bürgerlich-rechtlichen Darlehensordnungen genannt wurden.

Zweites Kapitel

Funktionale Ordnungseinheiten und reale Regelungseinheiten der Praxis A . D i e beiden Prototypen

Der Prototyp der durch verlorenen Zuschuß, zinsloses Darlehen und Garantie determinierten Ordnungseinheit besteht aus zwei Rechtsver84 Vgl. dazu Zacher S. 336 f.; s. zu den Gründen f ü r die Ablehnung u. 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. B I . 85 Vgl. z. B. Siebert-Erdsick-Mühl, Bürgerliches Gesetzbuch, 9. A u f l . 1962, Randnr. 4 v o r § 765; Flessa S. 539 f.; u n d die Nachweise v o n Zacher S. 332 A n m . 109. 86 Also etwa der Bürgschaftsvertrag zwischen Subventionsträger u n d einer Bank, der aufgrund der Bürgschaftsübernahme Darlehensnehmer zugeführt werden, m i t denen sie ohne die staatliche Maßnahme nicht hätte kontrahieren können. Vgl. u. 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A V .

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Regelungseinheiten

27

hältnissen, dem Subventionsverhältnis zwischen Subventionsträger und Subventionsempfänger und dem Rechtsverhältnis zwischen Subventionsempfänger und einem Dritten, dessen Vollzug der Erfüllung des Primärzwecks dient. Es w i r d i m weiteren als Zweckerfüllungsgeschäft bezeichnet. Die häufig auftretende Abweichung von diesem Prototyp besteht i n der Verkümmerung des Zweckerfüllungsgeschäfts zum bloßen Zweckerfüllungsakt. Eine weitere Abweichung stellt die Auffächerung des einen i n mehrere dem Inhalt nach bestimmbare, der Zahl nach unbestimmbare Zweckerfüllungsgeschäfte dar, die nur i n ihrer Gesamtheit den Primärzweck zu erfüllen vermögen. Die Elementarstruktur der Einheit w i r d durch diese Mutation nicht berührt:

Abb. 3 Eine Änderung der Struktur kann aber dann auftreten, wenn der P r i märzweck und demnach auch das i h n realisierende Erfüllungsgeschäft m i t dem Dritten auf einer vom Endzweck so entfernten Stufe steht, daß die Realisierung des Endzwecks nur über eine weitere Verhaltensweise des Subventionsempfängers führt, die eigener Regelung bedarf. Sofern diese Verhaltensweise keine Rechtsbeziehungen zu anderen Rechtssubjekten auslöst, w i r k t es sich auf die typische Ordnungseinheit nicht aus. Es besteht — wie oben bereits erwähnt — nach den gesetzlichen und Richtlinienordnungen ohnehin häufig ein Regelungsdefizit, da auf den typischen Ablauf vertraut wird. Als drittes Glied i n der durch die Subventionierung entstehenden Ordnungseinheit weist sich dieses weitere Verhalten des Empfängers aber aus, wenn es sich als Rechtsgeschäft m i t einem Vierten manifestiert. I n manchen Fällen w i r d es auch als solches

28

1. Teil: . Kooperationsbeitrag

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n

i n den Regelungseinheiten der Praxis erkannt. Die Ordnungseinheit stellt sich dann ausnahmsweise so dar:

Abb. 4 Dagegen ist die durch die Bürgschaft bestimmte Ordnungseinheit von vornherein größer. Subventionsverhältnis und Zweckerfüllungsgeschäft bilden nur den Kern. Die drei Rechtssubjekte Subventionsträger, Subventionsempfänger, Dritter werden u m einen Vierten erweitert. Z u den Kernrechtsverhältnissen treten noch die Rechtsbeziehungen zwischen dem Träger und diesem Vierten oder zwischen dem Empfänger und dem Vierten oder zwischen beiden und dem Vierten hinzu. Es ist sogar der Untersuchung wert, ob das Subventionsverhältnissen i n diesen Fällen nach den realen Regelungseinheiten noch ein Rechtsverhältnis ist, da zuweilen Anlaß besteht, eine Rechtsbeziehung zu leugnen 87 . Die hinzugetretenen Rechtsbeziehungen stehen m i t dem durch den Primärzweck erreichbaren Endzweck i n keinem unmittelbaren Zusammenhang. Sie dienen vielmehr dazu, das Zweckerfüllungsgeschäft zu ermöglichen. Sie sind also bloße Hilfsgeschäfte. Solche Hilfsgeschäfte m i t einem weiteren Rechtssubjekt verstehen sich aus der Substitutionsfunktion der Subventionsform der Bürgschaft 88: durch Einschaltung dieses weiteren Subjektes, des Vierten, als Kontrahent des Subventionsempfän87 Vgl. dazu Näheres u. 1. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. C I I I u n d 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2 e. 88 Rüfner verwendet den Begriff des Hilfsgeschäfts i n Anlehnung an Zeidler f ü r das Subventionsverhältnis: „ A b e r das Rechtsgeschäft zwischen Subventionsträger u n d V e r w a l t u n g ist auf den Endzweck der Subvention bezogen, genau so Hilfsgeschäft w i e die Beschaffung sachlicher M i t t e l f ü r die V e r w a l tungsarbeit" (S. 399, 408; vgl. a. seine Nachweise i n A n m . 233). — Vgl. zur Substitutionsfunktion u. 1. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. C I I I u n d 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A V .

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Regelungseinheiten

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gers i m neutralen Darlehensvertrag m i t üblichen Bedingungen entlastet sich der Subventionsträger als Darlehensgeber. Es ist allerdings nicht generell auszuschließen, daß diese Hilfsgeschäfte i m einen oder anderen Fall für sich selbst wieder Subventionsverhältnisse und Zweckerfüllungsgeschäfte für einen zweiten Endzweck sind, der damit neben dem ersten durch das nämliche Instrument über die nämliche Ordnungseinheit erreicht w i r d bzw. nach der Vorstellung des Trägers erreicht werden soll:

Abb. 5

Die gleiche Funktion kommt einem Sonderfall des verlorenen Zuschusses, dem Zinszuschuß und einem Sonderfall des Darlehens, dem Zinsdarlehen 8 9 , zu. Demnach entsprechen ihre Ordnungseinheiten den bei der Bürgschaft festgestellten. Die einzelnen Ordnungseinheiten werden i m folgenden anhand von Beispielen aus der Praxis näher dargestellt:

B. Ordnungs- und Regelungseinheiten ohne Hilfsgeschäfte I . Verlorener Zuschuß

1. E i n z i g e s

Zweckerfüllungsgeschäft

Aktuelles Beispiel für diese simpelste durch eine Subvention geprägte Ordnungseinheit und von höchster wirtschaftlicher Bedeutung sind die Rechtsbeziehungen, die aufgrund der sogenannten Erstattungsverord80 Diese Bezeichnung ist i n der Subventionspraxis nicht üblich. M a n spricht auch dann von einer „Zinsbeihilfe", w e n n sie i n W i r k l i c h k e i t nicht als „ B e i hilfe", was i. d. R. als Synonym f ü r verlorenen Zuschuß gilt, sondern als D a r lehen gegeben w i r d . Vgl. z. B. Gew 8 Nr. 7: „Die Zinsbeihilfe w i r d . . . i n Form eines unverzinslichen bedingt rückzahlbaren Darlehens gegeben..."

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1. T e i l :

. Kooperationsbeitrag

u

n

n u n g e n 9 0 entstehen. Sie s t e l l e n — s o w e i t e r s i c h t l i c h — e i n b i s h e r k a u m untersuchtes S o n d e r r e c h t d a r . D i e „ E r s t a t t u n g e n " ( A u s f u h r s u b v e n t i o n e n ) bilden zusammen m i t den „Abschöpfungen" (Einfuhrabgaben) u n d den „ I n t e r v e n t i o n e n " (Stützkäufen) die neuartigen handelspolitischen F o r m e n d e r P r o t e k t i o n 0 1 i n n e r h a l b des Systems d e r g e m e i n s a m e n M a r k t o r g a n i s a t i o n e n d e r E u r o p ä i s c h e n W i r t s c h a f t s g e m e i n s c h a f t . Sie e r m ö g l i c h e n d e n E r z e u g e r n , ohne E i n k o m m e n s v e r l u s t z u W e l t m a r k t p r e i s e n oder — v o r d e r H e r s t e l l u n g eines e i n h e i t l i c h e n i n n e r g e m e i n s c h a f t l i c h e n P r e i ses — z u d e n n i e d r i g s t e n P r e i s e n a n d e r e r M i t g l i e d s t a a t e n a u s z u f ü h r e n 9 2 . Endzweck der Subventionsmaßnahmen ist über die Sicherung bestimmt e r Preise f ü r seine G ü t e r d e r Schutz des Erzeugers. R e d u z i e r t m a n der e n R e g e l u n g s k o m p l e x a u f das Wesentliche, so e n t s p r i c h t dieses I n s t r u m e n t s t a a t l i c h e n H a n d e l n s u n d die d a r a u s h e r v o r g e h e n d e n R e c h t s v e r h ä l t n i s s e i n a l l e n w e s e n t l i c h e n Z ü g e n d e m S c h u l b e i s p i e l d e r Zusage e i n e r bestimmten Geldsumme an einen L a n d w i r t , d a m i t er zusammen m i t eigenen M i t t e l n d a m i t eine l a n d w i r t s c h a f t l i c h e M a s c h i n e k a u f e :

90 E W G 1 a, 2 a, 3 a. Vgl. dazu a. Rohr-Cordts-Gotschlich, EWG-Abschöpfungen u n d Ausiuhrerstattungen, Kommentar u n d Texte, Loseblattausgabe, Stand A p r i l 1970. A l s Verordnungen i. S. A r t . 80 ff. GG gehören sie auch zu den wenigen „gesetzlichen" Vorschriften, i n denen Leistungssubventionen detailliert geregelt sind, w e n n auch hier wiederum deutlich w i r d , daß die Forderung eines Gesetzesvorbehalts den Ruf nach Publizität (vgl. u. 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. A I I bei A n m . 43) nicht i n allen Fällen zu befriedigen vermag, w i e die Ratifizierung der Rechtsgrundlage etwa der Erstattungsverordnung Getreide, Schweinefleisch, Eier, Geflügelfleisch u n d Fette (EWG 2 a) zeigt. Diese Verordnung wurde erlassen aufgrund § 5 Nr. 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen f ü r Getreide, Reis, Schweinefleisch, Eier u n d Geflügelfleisch (Durchführungsgesetz E W G Getreide, Reis, Schweinefleisch, Eier u n d Geflügelfleisch) v o m 30. J u n i 1967 (BGBl. I S. 617) = E W G 2/1 sowie aufgrund § 3 Abs. 1 i. V. m . § 17 Abs. 1 des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung Nr. 136/66/EWG (Durchführungsgesetz E W G Fette) v o m 12. J u n i 1967 (BGBl. I S. 593) = E W G 2/2. Dies sind Durchführungsgesetze zu den Verordnungen des Rates Nr. 120/67/EWG, 121/67/EWG, 122/67/ EWG, 123/67/EWG (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1967, 2269, 2283,2293,2301) bzw. den Verordnungen des Rates Nr. 136/66/EWG, 162/66/EWG (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1966, 302, 3393). Die E i n f u h r - u n d Vorratsstellen als die f ü r die Durchführung der Erstattungen zuständigen Stellen (vgl. z. B. E W G 1 § 8 Abs. 1, E W G 2/1 § 7 Abs. 1, E W G 2/2 § 3 Abs. 1, E W G 3) sind ermächtigt, zur Durchführung eigene Richtlinien zu erlassen (vgl. E W G 2 a § 6 Abs. 3, E W G 3 a § 5 Abs. 3); s. als Beispiel etwa die Richtlinien der E i n f u h r - u n d Vorratsstelle f ü r Getreide u n d F u t t e r m i t t e l zur 2. Verordnung über Barerstattungen f ü r die Ausfuhr v o n M e h l v o n Weichweizen nach d r i t t e n Ländern v. 1. Dezember 1967 (BAnz. Nr. 227 v. 3. Dezember 1967) oder die Bekanntmachung Nr. 155 der E i n f u h r - u n d Vorratsstelle f ü r Schlachtvieh, Fleisch u n d Fleischerzeugnisse über Vordrucke nach der ErstattungsVO R i n d fleisch v o m 11. August 1967 (BAnz. Nr. 150 v. 12. August 1967). 91

Vgl. dazu Götz S. 144 ff. Vgl. a. f ü r das Verhältnis zwischen Abschöpfungen u n d Erstattungen die informative Entscheidung B V e r w G 31,279. 92 Vgl. Götz S. 144.

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Regelungseinheiten

Exporteur

31

, Ausl. Unternehmer Zweckerfüllungsgeschäft * Exportvertrag

S-Verhältnis * Zuschußverhältnis

Einfuhr- und Vorratsstelle bzw. Bundesamt

Abb. 6 Subventionsträger ist nach der Erstattungsverordnung für Getreide, Schweinefleisch, Eier, Geflügelfleisch und Fette die jeweilige Marktordnungsstelle, also z. B. die Einfuhr- und Vorratsstelle für Fette oder der Bund als Träger des Bundesamts für Ernährung und Forstwirtschaft 9 3 . Die Marktordnungsstelle zahlt für die Ausfuhr von Waren, z. B. Fette oder Eier, einen bestimmten Geldbetrag, den „verlorenen Zuschuß", den sie i m voraus entweder i n der Ausfuhrlizenz oder einer besonderen Erstattungszusage festsetzt 94 . Das auf Seiten des Trägers i n erster Linie von dieser Geldleistungspflicht geprägte Rechtsverhältnis zum Subventionsempfänger, dem E x porteur, ist das Subventionsrechtsverhältnis. Es w i r d i m folgenden wegen der Natur dieser Leistung i n Analogie zu der sonst üblichen Bezeichnung, z. B. Darlehensverhältnis, als Zuschußverhältnis bezeichnet. Diese Terminologie ist der Praxis nicht fremd. So sehen z. B. die Grundsätze für die Förderung der deutschen Seeschiffahrt und das Baden-Württembergische Strukturentwicklungsprogramm neben Darlehensverträgen ausdrücklich „Zuschußverträge" vor 9 5 . Das zweite Rechtsverhältnis innerhalb der Ordnungseinheit, das Zweckerfüllungsgeschäft, w i r d als Ausfuhr, also als „das Verbringen von Sachen aus dem Wirtschaftsgebiet nach fremdem Wirtschaftsgebiet" umschrieben 96 . Damit charakterisiert sich das Zweckerfüllungsgeschäft hier als Kaufvertrag samt dinglichem Erfüllungsgeschäft des Exporteurs m i t seinem Partner. Rechtsbeziehungen der Marktordnungsstelle zu diesem Importeur bestehen nicht 9 7 . 98

EWG2a§4. E W G 2 a § 5. Vgl. zum Verfahren u n d den Rechtsfragen i m Zusammenhang m i t der Geltung v o n nationalem deutschem u n d europäischem Gemeinschaftsrecht B V e r w G E 31, 279, B V e r w G U r t . v. 12. J u n i 1970, A W D 1970, 517. 96 Gew 5 I I Nr. 3, Gew 5 a passim; Gew 12 A 2 c, Gew 12 a passim. 96 E W G 2 a § 2. 97 Die Nichtexistenz solcher Beziehungen w i r d gewöhnlich i n den Subven94

32

1. Teil: . Kooperationsbeitrag Ordnungsprobleme

n u n g s e i n h e i t e n nur

u

n

erwachsen also wie i n allen entsprechenden Ordf ü r diese

beiden

Rechtsverhältnisse.

Die Einsatz-

stelle für eine Einflußnahme des Subventionsträgers auf das Zweckerfüllungsgeschäft ist mangels Rechtsbeziehungen zwischen Träger und Drittem zwangsläufig — wenn nicht überhaupt außerhalb der Ordnungseinheit aufgrund allgemeiner Normwirkung — das Zuschußverhältnis. Hier müssen Voraussetzungen, Pflichten, Rechte, Konfliktsituationen ihre Regelung erfahren. Die Intensität solcher Regelung richtet sich danach, inwieweit über die Bestimmung des Zweckerfüllungsgeschäfts seiner Rechtsnatur nach hinaus zur Realisierung des Endzwecks noch weitere Bestimmungen notwendig erscheinen. Die gesetzlichen und quasigesetzlichen Regelungen sehen denn auch bei der Determinierung der gegenseitigen Rechtspositionen beim Zuschußverhältnis neben den internen auch „extern" wirkende Regelungen vor, die sich zuweilen auf eine einzige zusätzliche Voraussetzung des Zweckerfüllungsgeschäfts beschränken, die sich aber bis zu dessen lückenloser Ordnung ausdehnen können. Das zur Demonstration gewählte Beispiel weist auf eine interessante Variante der Leistung des Subventionsträgers, des verlorenen Zuschusses, h i n und zeigt gleichzeitig damit den Zusammenhang m i t den Formen der Verschonungssubvention 97a . Das nach Europäischem Gemeinschaftsrecht errichtete Erstattungssystem kennt auch Erstattungen i n der Form, daß dem Exporteur genehmigt wird, eine gleiche Menge der entsprechenden Ware abschöpfungsfrei einzuführen. A n die Stelle einer Zusage der Gewährung einer bestimmten Geldsumme t r i t t die Zusage der Befreiung von einer Abgabe m i t einem bei Aktualisierung identischen w i r t schaftlichen Effekt 9 8 . Beide Formen sind unter Umständen austauschbar, was diese Identität beweist 99 . Diese Variante ist übrigens nicht neu. Sie wurde i n Deutschland i m Jahre 1894 m i t dem sogenannten „Einfuhrschein", einem übertragbaren und veräußerlichen Berechtigungsschein tionsordnungen nicht besonders hervorgehoben. Eine Ausnahme bildet etwa Forsch 1 a. F. Nr. 13: „Der B u n d darf durch die Ausführung des Förderungsvorhabens D r i t t e n gegenüber nicht unmittelbar verpflichtet werden." 97a s. zum Begriff der Verschonungssubvention o. 1. T e i l 1. Abschn. bei A n m . 1. 98 Vgl. z. B. die inzwischen aufgehobene Erstattungsverordnung Getreide u n d Reis v. 24. November 1964 (BGBl. I S. 917) § 4 Abs. 1, 2: „Erstattungen f ü r die Ausfuhr nach Mitgliedstaaten werden i n der Form der Barerstattung gewährt. . . . Erstattungen f ü r die Ausfuhr nach dritten Ländern werden i n der F o r m gewährt, daß die abschöpfungsfreie E i n f u h r v o n Getreide genehmigt w i r d . . . . F ü r die abschöpfungsfreie E i n f u h r w i r d v o n der E i n f u h r - u n d V o r ratsstelle eine Einfuhrgenehmigung erteilt, i n der die Gültigkeitsdauer, die Getreideart u n d -menge sowie der Umfang der Abschöpfungsfreiheit bestimmt werden." 99 Vgl. die Übergangsbestimmungen E W G 2 a § 10 Abs. 2: „ A u f A n t r a g w i r d eine i n Form der abschöpfungsfreien E i n f u h r zugesagte Erstattung als B a r erstattung gewählt."

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Regelungseinheiten

33

zum zollfreien Import einer dem Export entsprechenden Menge von Getreide eingeführt 1 0 0 . Der Kurs dieses Inhaberpapiers — letztlich also die Höhe des Zuschusses — hing vom Zollsatz und vom Weltmarktpreis des Getreides ab. Später konnten m i t den Inhaberpapieren auch bestimmte andere Waren auf die Berechtigungsscheine zollfrei eingeführt werden. Ähnlich war auch die Rechtslage nach dem 1925 wieder eingeführten Einfuhrscheinsystem 101 . 2. G e s a m t h e i t v o n

Zweckerfüllungsgeschäften

Während dieser Prototyp der Ordnungseinheit m i t einem einzigen Zweckerfüllungsgeschäft bei den durch Richtlinien und Gesetzen regulierten Maßnahmen selten, etwas öfter nur bei den zahlreichen ad hocZuschüssen — insbesondere auf kommunaler Ebene — angetroffen wird, i s t die Aufspaltung

in mehrere

Zweckerfüllungsgeschäfte

die a m w e i t e -

sten verbreitete Erscheinungsform. Diese Abweichung t r i t t zunächst i m mer dann auf, wenn der Zuschuß als globaler Haushaltszuschuß gewährt w i r d und die beiden Subventionspartner infolgedessen nur von einer Vielzahl von Zweckerfüllungsgeschäften ausgehen können, die zunächst lediglich durch den vom Subventionsempfänger (etwa durch den Gesellschaftszweck) festgelegten und vom Subventionsträger als förderungsw ü r d i g anerkannten Aktivitätsrahmen bestimmt werden 1 0 2 . Als t y p i sches Beispiel für einen solchen Haushaltszuschuß sei Nr. 6 Abs. 1 f. der Richtlinien für den Bundesjugendplan erwähnt 1 0 3 . Die gleiche Konstellation der Rechtsbeziehungen ist aber auch immer dann gegeben, wenn die Umschreibung des Primärzwecks — unjuristisch — einen bestimmten Lebenstatbestand abgrenzt, der, wie z. B. die Errichtung eines Wohngebäudes, eine große Anzahl von verschiedenartigen Rechtsverhältnissen des Subventionsempfängers m i t verschiedenen Kontrahenten zum Inhalt hat. Als Demonstrationsobjekt möge die durch die Gewährung eines verlorenen Zuschusses durch den saarländischen Kultusminister an Jugendverbände für „zentrale Führungsaufgaben" 1 0 4 dienen:

100

Vgl. Kruse a.a.O.

102

s. i m einzelnen u. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. A I I . K u l t 8 Nr. 6 Abs. 1 f. K u l t 7 C 2 d.

103 104

8

Vgl. dazu Kruse, Außenwirtschaft, 2. A u f l . 1965 S. 448.

101

Schetting

34

1. Teil: . Kooperationsbeitrag

u

n £ 3

Abb. 7 Endzweck der Subventionierung ist die Jugendförderung auf „erzieherischem, jugendpflegerisch-musischem, sozialem und auf freizeitgestaltendem" Gebiet. Sie dient ausdrücklich nicht „überwiegend beruflichen, gewerkschaftlichen, sportlichen oder parteipolitischen Zwecken" 1 0 5 . Die Durchführung „zentraler Führungsaufgaben" als Primärzweck einer Subvention ist die pauschale Umschreibung für eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen des einzelnen Subventionsempfängers gemäß der einschlägigen Richtlinienbestimmungen 106 , z. B. des Dienstvertrags m i t der Verbandssekretärin X i , des Mietvertrags m i t dem Hausbesitzer X2, des Werkvertrags m i t dem Referenten Xs, des Kaufvertrags m i t dem Verlag X4 u m nur einige zu nennen 1 0 7 . Nicht die Erfüllung des einzelnen Rechtsgeschäfts entspricht der Erfüllung des Primärzwecks. Der Dienstvertrag m i t der Putzfrau, auch der jugendlichen, dient nicht nur nicht dem Endzweck der Jugendförderung (auch nicht i m sozialen Bereich). Niemand w i r d i h n auch w o h l für sich betrachtet als die Realisierung zentraler Führungsaufgaben bezeichnen wollen. I m Zusammenhang m i t allen übrigen Rechtsbeziehungen gewinnt aber selbst dieses Rechtsgeschäft seine Bedeutung als Element der Primärzweckverwirklichung und somit seine Qualifizierung als Zweckerfüllungsgeschäft 108 . Werden solche Pauschalbezeichnungen innerhalb der jeweiligen Regelungsordnung nicht aufgelöst, so finden sich zuweilen Interpretations105

K u l t 7 C 2 d I Nr. 2,3. Kult 7 C 2 d III. 107 Ä h n l i c h auch z. B. L a n d w 5 a, w o es u m „Übernahme u n d Lagerkosten" geht. Auch hier geben die Richtlinien selbst die Hinweise auf die möglichen Rechtsverhältnisse, da sie die Kosten f ü r „Lagerhaltung, Umlagerung, Ausbau u n d Überwachung sowie Schwund u n d Finanzierung" umfassen. 108 Auch öffentlich-rechtliche Beziehungen können Element der P r i m ä r zweckverwirklichung sein; vgl. dazu u. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. A . 106

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Regelungseinheiten

35

hilfen für die möglichen Rechtsverhältnisse, wie etwa bei der Gewährung eines verlorenen Zuschusses zur Anschaffung oder Herstellung von Handelsschiffen: „ A l s Anschaffungs- oder Herstellungskosten gelten die nach den G r u n d sätzen des Einkommensteuerrechts aktivierungsfähigen Kosten m i t Ausnahme der Finanzierungskosten 10 ®."

Die elementare Ordnungsaufgabe entspricht derjenigen bei einer Einheit m i t einem Zweckerfüllungsgeschäft. Die Vielzahl und Vielfalt der Geschäfte vervielfältigt lediglich das Ordnungsbedürfnis, das i m Subventionsverhältnis selbst befriedigt werden muß und es deshalb über Gebühr aufbläht, nimmt man nicht doch zur Norm Zuflucht oder schafft ein der speziellen Interessenstruktur adäquates Ordnungsinstrument, wie es i m Produktionsförderungsvertrag bei der Filmförderung 1 1 0 versucht worden ist. 3. Z w e c k e r f ü l l u n g s a k t e I n der dritten Erscheinungsform der Ordnungseinheit verkümmern die Zweckerfüllungsgeschäfte zu bloßen Verhaltensformen des Zuschußempfängers, die als solche keine Rechtsbeziehungen auszulösen vermögen und demnach als Realakte zu qualifizieren sind. I n Anlehnung an den Begriff des Zweckerfüllungsgeschäfts werden sie i m folgenden als Zweckerfüllungsaicte bezeichnet. Die wegen ihrer Originalität und wirtschaftlichen Bedeutung w o h l interessante, aber wegen ihrer Komplexität zur Demonstration kaum geeignete Regelungseinheit ist diejenige, die für die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bundesforschungsminister und bestimmten Unternehmern der gewerblichen Wirtschaft bezüglich speziellen Forschungs- und Entwicklungsvorhaben besteht 111 . Während dort aber gerade der Inhalt des Zweckerfüllungsakts bzw. der -akte nicht i n den Bedingungen, sondern i m jeweiligen Bewilligungsbescheid enthalten ist 1 1 2 , sind z. B. bei den Förderungsmaßnahmen des Bundeslandwirtschaftsministers für Aussiedlungen, bauliche Maßnahmen i n Altgehöften und Aufstockungen 1 1 3 schon die Richtlinien selbst aufschlußreich. Danach kann „zu den Kosten 109

Gew 5 I I Nr. 1 Abs. 1. K u l t 10 V I I . 111 Die dafür aufgestellten Bewilligungsbedingungen (Forsch 1 n. F.) zählen zu den bedeutendsten Teilordnungen i m gesamten Subventionsbereich. Weder sie noch die zweite quasigesetzliche Regelung des gleichen Ministeriums über sog. Entwicklungsverträge haben bisher trotz dieser außerordentlichen Häufung juristischer Problematik eine Durchleuchtung durch die Rechtswissenschaft erfahren. Dieses Defizit mag auch darin begründet sein, daß alle diese Regeln nicht allgemein veröffentlicht sind. 112 Forsch 1 n. F. § 1 Abs. 1. 118 L a n d w 3 § 27. 110

3*

36

1. Teil: . Kooperationsbeitrag

u

n

für die Erschließung des Aussiedlungsgehöftes (Wegebau, Abwasserbeseitigung, Anschluß an die Energie- und Wasserversorgung und an das Fernsprechnetz) eine Beihilfe bis zu 85 °/o der baren und unbaren A u f w e n d u n g e n . . . gewährt werden". Während die baren Aufwendungen grundsätzlich auf Zweckerfüllungsgeschäfte hinweisen, setzt der Begriff der unbaren Aufwendungen die Durchführung von Zweckerfüllungsakten voraus. Die dann entstehende Ordnungseinheit stellt sich folgendermaßen dar:

Zweckerful I u ngsakte Wegebau

Wasserversorgung

Abwässerbeseitigung

Abb. 8

Instruktiv für die A r t dieser A k t e ist der Erläuterungserlaß 1 1 4 : „ . . . Bei der Berechnung der unbaren Aufwendungen ist w i e folgt zu verfahren: Bei der Berechnung von H a n d - u n d Spanndiensten ist höchstens der A u f w a n d zugrunde zu legen, der sich bei der Vergabe der A r b e i t an U n t e r nehmer abzüglich eines angemessenen Unternehmerzuschlages ergeben w ü r d e ; als H a n d - u n d Spanndienste gelten sowohl die Arbeitsleistungen des A n t r a g stellers selbst als auch seiner eigenen A r b e i t s k r ä f t e . .

Das Ordnungspostulat beschränkt sich i n diesen Fällen auf das einzige Rechtsverhältnis zwischen Subventionsträger und -empfänger. Während i n den beiden übrigen Spielarten der Ordnungseinheit Regelungen, die sich auf den Kooperationsbeitrag des Subventionsempfängers beziehen, zur kompletten Ordnung weiterer Rechtsbeziehungen zwischen diesem und einem weiteren Dritten aufgebläht werden, erschöpft sie sich — wie z. B. auch i n den Schuldverhältnissen des BGB — i n der Determinierung von ausschließlich Subventionsträger-bezogenen Verhaltensweisen. 114

L a n d w . 3 a zu Nr. 27 Nr. 2.

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Regelungseinheiten 4. K o m b i n a t i o n e n u n d

37

Sonderfälle

Sehr häufig sind diese drei Erscheinungsformen so miteinander verbunden, daß sowohl eines oder mehrere Zweckerfüllungsgeschäfte wie auch Zweckerfüllungsakte ohne Auslösung einer Rechtsbeziehung m i t Dritten als Leistung des Subventionsempfängers i m Zuschußverhältnis bestimmt sind. Zuweilen ist auch die Umwandlung des Erfüllungsgeschäfts i n den Erfüllungsakt durch Transformationsrahmenregelungen gewährleistet. So bestimmt z. B. eine weitere Regelung auf dem Gebiet der Landwirtschaft, bei der es u m Investitionen geht 1 1 5 : „ . . . Unbare Eigenleistungen können als beihilfefähige Aufwendungen . . . berücksichtigt werden: a) bei der Aufstockung von Rindvieh (Milchkühe) aus eigenem Bestand bis zu 1000,— D M je Großvieheinheit..

Also Real-Akt statt Geschäft! Folgt aus der Analyse des Endzwecks, daß er auf die Förderung eines bestimmten oder bestimmbaren Personen- oder Unternehmenskreises hinzielt, so zeigt die Praxis zwar, daß der Subventionsträger häufiger dasjenige Rechtssubjekt zum Kooperationspartner wählt, das auch als Glied dieses Kreises durch die Erfüllung des Endzwecks profitiert. Der Staat kooperiert also eher m i t dem Bauern, wenn er die L a n d w i r t schaft, m i t dem Exporteur, wenn er den Export fördern w i l l , als m i t dem Landmaschinenfabrikanten oder dem ausländischen Importeur. Dennoch folgt man dieser Methode der Einsatzwahl nicht i n allen Fällen. Aus mancherlei Gründen empfiehlt sich zuweilen ein mittelbarer Weg, m i t der Folge, daß sich der Subventionsempfänger eines anderen Partners bedienen muß. Dessen rein instrumentale Rolle kommt darin zum Ausdruck, daß sich seine „Begünstigung" auf die i n Wahrheit durch das Gebot zur Primärzweckverwirklichung kompensierte Subventions-Stimulans beschränkt, während es dem Subventionsträger auf die Begünstigung eines anderen, nämlich des Partners des Empfängers (oder dessen Partners) als Glied des zu fördernden Kreises ankommt, m i t der Folge, daß die mehr oder minder eingehende Regelung der Beziehungen i m Zweckerfüllungsgeschäft zum Inhalt des Zuschußverhältnisses gehört. Die Verkehrung der Rollen ändert jedoch nicht die Ordnungseinheit. Es besteht auch hier das Zuschußverhältnis als Ordinate, das Zweckerfüllungsgeschäft als Abszisse. E i n vom wirtschaftlichen Standpunkt betrachtet sehr bedeutendes Beispiel dieser A r t ist die Regelungseinheit, die auf dem Zweiten Verstromungsgesetz basiert. Simplifiziert stellt sich die Subventionierung folgendermaßen d a r 1 1 6 : Für den Bezug von Steinkohle aus den Ländern 115

L a n d w 1 a Nr. 5. Gew 1; Gew 1 a 1. Daß i n der Praxis Zeche u n d Verkaufsgesellschaft i. d. R. auseinanderfallen w i r d hier vernachlässigt. 116

88

1. Teil: . Kooperationsbeitrag

u

n

der Europäischen Gemeinschaften erhält ein Elektrizitätswerk einen verlorenen Zuschuß i n Höhe des Unterschiedsbetrags 117 zwischen dem Preis für die Kohle und dem Preis für das an dieser Stelle verwendete Heizöl. Die Subventionsmaßnahme ist ganz eindeutig eine der Hilfsmaßnahmen für den notleidenden Kohlebergbau, die Ausdehnung auf „Gemeinschafts"-Kohle folgt aus dem Postulat des europäischen Gemeinschaftsrechts 118 . Die einzelnen Kraftwerke sind willkommene und aufgrund der primären Begünstigung kooperationsbereite Partner i m Prozeß der Realisierung des Endzwecks. Dieser besteht i n der Förderung des Steinkohlebergbaus, und die Kraftwerke leisten durch die Erfüllung des Primärzwecks mittels Abschlusses von Kaufverträgen m i t den Zechen bzw. den sie substituierenden Verkaufsgesellschaften ihren Anteil. Dieses Koordinatensystem w i r d aber aufgelöst, wenn weder der Zuschußempfänger noch sein Partner bei der Realisierung des Primärzwecks zum Kreis derer gehören, die nach dem vom Träger verfolgten Endzweck begünstigt werden, sondern erst ein Vierter, zu dem der Subventionsempfänger ebenfalls i n Rechtsbeziehungen tritt. Das ist der oben 1 1 9 erwähnte Fall, i n dem zu dem Primärzweck unterer noch ein Primärzweck höherer Stufe mittels Rechtsgeschäfts m i t einem weiteren Rechtssubjekt zu erfüllen ist. Das praktische Beispiel dafür ist die Summe der Rechtsverhältnisse, die entstehen, wenn das Stadtjugendamt einer Konzertagentur für die Veranstaltung eines Konzerts m i t einem berühmten Orchester einen verlorenen Zuschuß (in Höhe des Gewinnausfalls) gewährt m i t der Maßgabe, daß den Mitgliedern der i m Stadtjugendring zusammengeschlossenen Verbände eine bestimmte Anzahl von Eintrittskarten zum halben Preis zur Verfügung gestellt werden: Während i m Falle der gezielten Begünstigung des Partners i m einzigen Zweckerfüllungsgeschäft die instrumentale Rolle des Zuschußempfängers besonders deutlich hervortritt, kommt i h m hier eine Ersatzfunktion zu. Er ersetzt i n diesen Fällen i m Zweckerfüllungsgeschäft auf der unteren Stufe seinen Partner i m Zweckerfüllungsgeschäft der oberen Stufe, w e i l der Subventionsempfänger es aus praktischen Gründen vorzieht (bzw. tatsächlich nur dazu i n der Lage ist), statt m i t dem Letztbegünstigten zu kooperieren, sich eines anderen zur Kooperation zu bedienen. Dam i t kommt diese Ordnungseinheit schon sehr nahe an die Rechtskon117 Es besteht eine außerordentlich diffizile Regelung f ü r die E r m i t t l u n g der Mehrkosten u n d der bei ihrer Berechnung ebenfalls zu berücksichtigenden ausnutzbaren Steuervorteile: s. Gew l a u n d die Formulare zu Gew 1 a 1, Gew la2. 118 Ä h n l i c h etwa K u l t 9 X I N r . 7: „ A n der Förderung können F i l m e aus Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft teilnehmen, w e n n u n d soweit die Gegenseitigkeit gewährleistet ist." s. i m übrigen 2. T e i l 1. Abschn. 2. Kap. A n m . 53. 119 Vgl. o. 1. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A I I .

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Regelungseinheiten

39

Verbandsmitglieder • Jugendliche Y. Zweckerfüllungsgeschäfte II » gemischte Vertrage Orchester Zweckerfüllungsgeschäft I • Werkvertrag

Stadt

Abb. 9

struktionen, die sich aus dem Einsatz von Subventionsmittlern i n den bereits entwickelten 1 2 0 oder weiteren Formen ergeben. Merkmal dieser Ausweitung der Ordnungseinheit ist, daß wegen der Einschiebung eines Substituten eine Rechtsbeziehung zwischen dem Subventionsträger und dem Partner des zweiten Zweckerfüllungsgeschäfts nicht existiert, so daß neben dem ersten Zweckerfüllungsgeschäft auch dieses zweite i n Grundzügen oder i m Detail innerhalb des Subventionsverhältnisses seine Ordnung erfährt.

I I . Zinsloses und zinsgünstiges Darlehen

Die Ordnungseinheiten i m Falle des zinslosen Darlehens stimmen m i t denen beim verlorenen Zuschuß überein. Sie treten wie dort i n drei Variationen auf. Der interne Unterschied besteht darin, daß an die Stelle des Zuschußverhältnisses das Darlehensverhältnis t r i t t , das als solches modifizierte Leistungen (Rückzahlung und deren Sicherung) und entsprechend modifizierte Regelungen gegenüber dem Subventionsverhältnis einschließt. Davon abgesehen weicht die Interessenstruktur und die i n der Praxis daraus errichtete Ordnung von der beim Zuschußverhältnis erörterten nicht ab: Die Erfüllung des Primärzwecks vollzieht sich hier wie da i n den gleichen Schemata. Es w i r d darauf verzichtet, hier jeweils Beispiele zu geben. Wegen seiner eingehenden rechtlichen, und zwar 110 Zacher unterscheidet vorerst drei Grundtypen: den instrumentalen V e r m i t t l e r (S. 370 ff.), den selbständigen V e r m i t t l e r (S. 373 ff.) u n d den weiterreichenden Subventionsempfänger (S. 379 f.). s. als Beispiel aus der Rechtsprechung B V e r w G U r t . v. 14. März 1969, DVB1 1970, S. 735. s. a. u. S. 94. T y p i sche Subventionsmittler i m Kulturbereich sind die staatlich geförderten Theaterbesucherorganisationen; vgl. dazu OVG B e r l i n U r t . v. 8. J u n i 1966, N J W 1966 S. 2338; s. a. i m einzelnen zur Praxis Graul S. 121 ff.

40

1. Teil: . Kooperationsbeitrag

u

n

gesetzlichen, Ausgestaltung soll lediglich — als Parallele zu dem zuletzt dargestellten Beispiel — auf einen typischen Fall einer Ordnungseinheit m i t Zweckverwirklichungsgeschäften auf verschiedener Stufe hingewiesen werden, wie es sich aus dem 2. Wohnungsbaugesetz 121 ergibt: Danach hat der Bauherr (§ 33) eines sogenannten Kaufeigenheims (§ 9), der zu den Baukosten öffentliche M i t t e l i n der Form von (zinslosen) Darlehen erhält (§ 42), zunächst 122 das Heim zu errichten, u m damit seiner Primärpflicht I durch Vertrag m i t dem Bauunternehmer, Handwerker usw. zu genügen. Gemäß § 54 ist er darüberhinaus auch zu verpflichten, das Heim an einen geeigneten Bewerber (§ 55, 25), auf dessen Begünstigung es dem Subventionsträger ankommt, zu übertragen. Durch einen solchen Kaufvertrag oder „einen anderen auf Übertragung des Eigentums gerichteten Vertrag (Veräußerungsvertrag)" 123 realisiert der Bauherr die zweite Primärpflicht auf einer oberen Stufe — und zwar funktionell als Substit u t dieses „Bewerbers":

Abb. 10

Einen ersten aber wichtigen Ordnungsversuch für die Rechtsbeziehung zwischen Bauherrn und Bewerber enthält das Gesetz selbst. Es legt i m Grundsatz die Bedingungen des Veräußerungsvertrages fest und entzieht sie insoweit der Disposition der beiden Partner des Subventionsverhält121

Soz 1. Die zeitliche Reihenfolge spielt dabei keine Rolle; das folgt schon aus der Regelung, daß sog. Familienzusatzdarlehen, deren Höhe sich nach der Größe der Familie richten, dem Bauherrn auch zugunsten künftiger noch nicht feststehender Bewerber gewährt werden können (vgl. Rundschreiben des Bundeswohnungsbau-Ministers v o m 21. November 1957 — BBauBl. S. 651; vgl. a. Ehrenforth § 54 A n m . 2 d). 123 Z u den möglichen Rechtsformen dieses Veräußerungsvertrages vgl. Ehrenforth § 54 A n m . 2 b. 122

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale

egelungseinheiten

41

nisses 124 . Das bedeutet zugleich eine Entlastung dieser Basisrechtsbeziehung von Ordnungen fremder Rechtsverhältnisse. Denn eine spezielle Weisung des Subventionsempfängers hinsichtlich des weiteren Zweckerfüllungsgeschäfts — durch Auflage oder Vertrag — erübrigt sich insoweit aufgrund der normativen Rahmenregelung 125 . D i e Kongruenz

d e r Interessenstruktur

u n d d e r Ordnungseinheiten

bei

den Subventionsformen des verlorenen Zuschusses und des zinslosen Darlehens 1 2 8 erklären zwei i n der Praxis nicht ganz seltene Phänomene: Einmal stimmen dort, wo der Staat zur Erreichung eines bestimmten Primärzwecks in beiden Formen nebeneinander subventioniert, die gesetzlichen oder Richtlinienregeln, sofern sie sich auf die Zweckerfüllungsgeschäfte bzw. -akte beziehen, meistens miteinander überein und weichen nur voneinander ab, wenn es die unterschiedliche Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses selbst, z. B. die Rückzahlung des Darlehens, zu berücksichtigen gilt. Als Beispiel sei auf die gemeinsamen Regeln für „Neubauhilfen", d. h. Schiffbauzuschüsse und Schiffbaudarlehen nach den Grundsätzen für die Förderung der deutschen Seeschiffahrt 127 und die dazugehörenden untereinander i m wesentlichen identischen allgemeinen Bedingungen für „Darlehensverträge" und „Zuschußverträge" 1 2 8 hingewiesen. Zum anderen erklärt sich daraus die Auswechselbarkeit von Zuschußverhältnis und Darlehensverhältnis bei sonst vollkommen intakter Ordnungseinheit. Diese Regelungseinheiten m i t austauschbarem Subventionsverhältnis kommen i n der Praxis häufig dann vor, wenn das Eintreten eines (privaten) Erfolges bei Realisierung des Primärzwecks ungewiß bleibt. Wie dieser Austausch i m Wege der ausdrücklichen U m wandlung des ursprünglichen Darlehens i n verlorenen Zuschuß oder durch E i n t r i t t einer Bedingung i m Einzelfall juristisch zu werten ist, interessiert dabei hier nicht. Folgende Fälle mögen diese Praxis i l l u strieren 1 2 9 : 124 Soz § 54 Abs. 2 - 4 ; vgl. zum I n h a l t u n d zur Konkretisierung des v o m Gesetzgeber verwandten Begriffs „Veräußerung zu angemessenen Bedingungen" die eingehende Kommentierung bei Ehrenforth § 54 A n m . 3. 125 Vgl. Ehrenforth § 54 A n m . 4. 128 Das Gleiche gilt bei Vernachlässigung der dort hinzukommenden speziellen Gegenleistung auch f ü r die F o r m des Darlehens zu einem unter dem M a r k t üblichen liegenden Zinssatz. 127 Gew 5. 128 Gew. 5 a, 5 b. 120 Vgl. auch schon die Regeln über eine gewinnabhängige T i l g u n g u n d V e r zinsung v o n Wiederaufbaudarlehen nach dem Gesetz über Darlehen zum B a u u n d Erwerb von Handelsschiffen v o m 27. September 1950 (BGBl. I 684), §§ 6, 7 u n d als Beispiel aus der Rechtsprechung V G H München U r t . v. 5. Dezember 1966, DVB11967 S. 383.

42

1. T e i l :

. Kooperationsbeitrag

u

n

D i e sogenannten A n p a s s u n g s h i l f e n f ü r die E r d ö l - u n d E r d g a s g e w i n n u n g s i n d u s t r i e s i n d n u r b e i V o r l i e g e n b e s t i m m t e r Voraussetzungen, n ä m l i c h nach d e r „ A u f n a h m e d e r r e g e l m ä ß i g e n G e w i n n u n g v o n E r d ö l oder E r d g a s " i n e i n e m speziellen G e b i e t u n d z w a r „ n a c h M a ß g a b e d e r G e w i n n u n g " z u r ü c k z u z a h l e n 1 3 0 . Es b l e i b t d a n n sogar n i c h t e i n m a l b e i der Tilgungsverpflichtung. V i e l m e h r hat der Subventionsempfänger i n diesem F a l l auch noch eine Z i n s z a h l u n g s p f l i c h t 1 3 1 . A u s d r ü c k l i c h w i r d bestimmt182: „Soweit die Darlehen noch nicht getilgt sind, k a n n sie auf A n t r a g der Bundesminister f ü r Wirtschaft i m Einvernehmen m i t dem Bundesminister f ü r Finanzen einschließlich noch nicht gezahlter Zinsen i n Zuschüsse u m w a n deln, w e n n der Darlehensnehmer nachweist, daß er aus von i h m nicht zu vertretenden Gründen die regelmäßige Gewinnung von Erdöl oder Erdgas i m Haftungsgebiet nicht aufnehmen kann oder einstellen muß . . G a n z ä h n l i c h h e i ß t es h i n s i c h t l i c h d e r D a r l e h e n f ü r d i e E n t w i c k l u n g von zivilen Flugzeugen133: „Der Bundesminister f ü r Wirtschaft k a n n i m Einvernehmen m i t dem B u n desminister f ü r Finanzen das Darlehen auf A n t r a g des Darlehensnehmers ganz oder teilweise i n einen Zuschuß umwandeln, w e n n die E n t w i c k l u n g nicht zu Beginn einer Fertigung f ü h r t u n d dem Darlehensnehmer die w e i tere Entwicklung nicht zuzumuten ist. Das gleiche gilt, w e n n die Fertigung des entwickelten Flugzeuges... eingestellt w i r d , ehe das Darlehen getilgt ist u n d dem Darlehensnehmer die Fortsetzung der Fertigung nicht zugemutet werden kann." D a s b a d e n - w ü r t t e m b e r g i s c h e T e x t i l - H i l f s p r o g r a m m e n t h ä l t eine e n t sprechende R e g e l u n g 1 3 4 : „Die Zinsbeihilfe w i r d i. d. R. i n F o r m eines unverzinslichen bedingt rückzahlbaren Darlehens g e g e b e n . . . , w e n n das Rationalisierungsvorhaben zu einer ausreichenden Steigerung der Ertragskraft des Unternehmens führt. T r i t t dies nicht ein, so w i r d das Darlehen später i n einen verlorenen Zuschuß umgewandelt. F ü h r t das Investitionsvorhaben zu einer ausreichenden Steigerung der Ertragskraft des Unternehmens, so ist nach A b l a u f eines angemessenen Zeitraums das Darlehen zurückzuzahlen; andernfalls w i r d es i n einen v e r lorenen Zuschuß umgewandelt. I m Falle der Rückzahlung des Darlehens ist somit erforderlich, auch zu bestimmen, i n welcher Höhe es k ü n f t i g zu v e r zinsen . . . ist." Diese E r s c h e i n u n g i s t n i c h t n u r i m w i r t s c h a f t l i c h e n B e r e i c h z u b e o b achten, sie i s t auch b e i d e r K u l t u r s u b v e n t i o n i e r u n g a n z u t r e f f e n . D i e v o m K u r a t o r i u m J u n g e r Deutscher F i l m g e w ä h r t e n F ö r d e r u n g s m i t t e l z. B . 180

Gew. 6 a Nr. 1 i. V . m. N r . 8. Gew 6 a Nr. 7 i. V. m. Nr. 8. 181 Gew 6 a Nr. 14 Abs. 1. 188 Gew 7 Nr. 10, Gew 7 a § 6 Abs. 4. 184 Gew. 8 Nr. 7 betreffend die U m w a n d l u n g eines Zinsdarlehens i n einen Zinszuschuß. Vgl. auch das Bad.-Württ. Strukturentwicklungsprogramm, nachdem „ i n Ausnahmefällen" auch zunächst unverzinsliche, bedingt zurückzahlbare Staatsdarlehen b e w i l l i g t werden können (Gew 12 A . 2 b). 181

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale

egelungseinheiten

43

müssen nur bei Gewinn zurückgezahlt werden 1 3 5 . Die teilweise Umwandlung von Darlehen i n verlorenen Zuschuß sieht auch das Honnefer Modell v o r 1 3 6 . „Das Pflichtdarlehen w i r d u m den 1 500,— D M übersteigenden Betrag gekürzt, w e n n der Geförderte nachweist, daß er die Abschlußprüfung bestanden oder es nicht zu vertreten hat, daß er die Prüfung nicht abgelegt oder nicht bestanden hat."

Eine umfassende Kenntnis der Konfliktsituationen und ihrer detaillierten Lösungsversuche bei der Umwandlung von (Subventions-) Darlehen, wenn auch nicht — wie zuweilen schief gewertet 1 3 7 — i n einen verlorenen Zuschuß, so doch i n ein verwandtes Institut, nämlich der Hauptentschädigung nach dem Lastenausgleichsgesetz, vermittelt § 258 L A G und das dazu erlassene umfangreiche Rundschreiben des Präsidenten des Bundesausgleichsamts zur Umwandlung von Darlehen i n Hauptentschädigung" 1 3 8 . Die Kongruenz der Ordnungseinheiten w i r f t die Frage, ob das vielfältige Ordnungsbedürfnis der Zweckerfüllungsgeschäfte und -akte innerhalb von Subventionsverhältnissen — dem Darlehensverhältnis also — befriedigt werden kann, auch hier auf. Mittels welcher Rechtsformen dies geschehen kann, ob etwa mittels Verwaltungsakts m i t Auflage oder mittels öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Vertrages, w i r d später zu erörtern sein 1 3 9 . I n diesem Zusammenhang ist aber bereits auf ein unkonventionelles Instrument hinzuweisen, dessen man sich i n ebenso unkonventioneller Umgebung bedient. Bei seiner Anwendung t r i t t das Problem der Überpackung des Darlehensverhältnisses gar nicht erst auf. Gemeint sind die „Produktionsförderungsverträge" des Kuratoriums Junger Deutscher F i l m 1 4 0 . Die konventionelle Ordnungseinheit für die Rechtsbeziehungen, die bei einer Gewährung von Förderungsmitteln für „die Herstellung des ersten Spielfilms eines antragsberechtigten F i l m regisseurs" 141 entstehen, beschränkte sich auf ein Zuschuß- bzw. Darlehensverhältnis zwischen Kuratorium und Regisseur, die u. a. die jeweilige Vorordnung dessen Rechtsbeziehungen zu anderen an der Herstellung des Films beteiligten Rechtssubjekte zum Inhalt hatte und diesen Rechtsbeziehungen zwischen Regisseur und anderen Beteiligten. Irgendwelche Rechtsverhältnisse des Kuratoriums als Subventionsträger und diesem „Dritten" existierten — wie auch sonst — nicht. Stattdessen wurde 135

K u l t 10 V I I I Nr. 1, X Nr. 2. K u l t 1 A I I I 1 c. 187 So Janknecht S. 12, A n m . 6. 188 Abgedruckt i n Lastenausgleich, Textsammlung m i t Verweisungen u n d Sachverzeichnis, Bd. 3 Nr. 351; vgl. dazu auch B V e r w G E 24,216. 139 Vgl. u. 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. B, insbes. I I 2. 140 K u l t 10 Nr. V I I . — Die staatliche Unterstützung des K u r a t o r i u m s wurde zum 30. J u n i 1968 eingestellt. 141 K u l t 10 I I Nr. 1; vgl. a. V I Nr. 4. 138

44

1. Teil: . Kooperationsbeitrag

u

n

i m Produktionsförderungsvertrag ein multilaterales Instrument geschaffen, das i m Interesse der Primärzweckverwirklichung der Herstellung und Ausweitung des Erstlingsfilms direkte Rechtsbeziehungen des Subventionsträgers zu diesem Dritten entstehen läßt, ohne allerdings die Rechtsbeziehungen des Subventionsempfängers (Regisseur) zu ihnen schlechthin zu ersetzen und ohne vollständig auf jede Determinierung dieser Verhältnisse zu verzichten:

Regisseur

Produzent

Verleiher

Abb. 11

I n den Richtlinien w i r d von dem Bestehen eines „Regievertrages" zwischen dem Regisseur und dem Produzenten ausgegangen. Über seinen Inhalt geben sie partielle Ordnungsvorstellungen. Der Produktionsförderungsvertrag gilt i m Verhältnis zu diesem Regievertrag als Zusatzvertrag 1 4 2 . Ebenso w i r d die Existenz eines „Verleihvertrags" zwischen dem Produzenten (Entlastung des Subventionsempfängers Regisseur) und dem Verleiher vorausgesetzt und die Verpflichtung des Produzenten begründet, i n diesem Vertrag ein bestimmtes Recht des Kuratoriums aufzunehmen 143 . Damit w i r d erreicht, daß sich eine Verpflichtung des Dritten sowohl aus dem allgemeinen Produktionsförderungsvertrag wie auch aus dem speziellen bilateralen Vertrag m i t Bezug auf das gleiche Verhalten ergeben kann. Die Errichtung dieser Regelungseinheit entspricht wie keine andere der tatsächlichen Struktur der Interessen derer, deren sich der Staat über das Kuratorium zur Erfüllung des Primärzwecks auf der unteren 142 148

K u l t 10 V I I Nr. 4. K u l t 1 0 I X N r . 3.

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Hegelungseinheiten

45

(Herstellung) und oberen (Auswertung) Stufe bedient, indem sie die Regelungslast, die sonst auf dem Subventionsverhältnis ruhen würde, auf den multilateralen Vertrag verteilt. Diese Verteilung reicht sehr nahe an die vom BGB her bekannten Gesellschaftsformen heran 1 4 3 3 . Deren kooperativer Charakter bedarf keiner Hervorhebung. Von besonderer Bedeutung ist jedoch die Tatsache, daß hier i n origineller Weise für eine kooperative Interessenstruktur die i h r entsprechende kooperative Rechtsform entwickelt und damit — pragmatisch — der Nachweis geführt wurde, daß unser Recht auch die der Subventionierung angemessene Rechtsform anzubieten vermag, die sich vom allbeherrschenden Modell des Synallagma zu lösen i m Stande ist.

I I I . Garantie

Besteht die Subvention statt i n der Gewährung eines verlorenen Zuschusses oder eines zinslosen oder zinsgünstigen Darlehens i n der Gewährung einer Garantie, so entspricht die Ordnungseinheit i m wesentlichen der bei diesen beiden anderen Subventionen bestehenden. Eine neue Ordnungsaufgabe stellt sich lediglich i n der Basis-Rechtsbeziehung, dem Subventionsverhältnis, w e i l dort entsprechend der veränderten Rechtsnatur der Leistung des Subventionsträgers an die Stelle des Zuschuß- bzw. Darlehensverhältnisses — das andersartige Garantieverhältnis tritt. Von der Veränderung bleibt die von dem Willen der beiden Kooperationspartner, einen bestimmten Primärzweck zu verwirklichen, geprägte Interessenstruktur i m übrigen unberührt. Das spiegelt sich i n der Homogenität der von der Praxis gefundenen Spielarten der Ordnungseinheit (eines oder mehrere Zweckverwirklichungsgeschäfte bzw. -akte) bei allen drei Subventionsformen. 1. E i n z i g e s

Zweckerfüllungsgeschäft

Der am Beispiel der sogenannten Erstattungen nach der EWG-Marktorganisation dargestellten Regelungseinheit i m Bereich des verlorenen Zuschusses 144 entspricht i m Bereich der Garantie z. B. die Regelungseinheit bei der Gewährung von Ausfuhrgarantien und den irreführenderweise 145 so bezeichneten Ausfuhrbürgschaften iM: i43a v g l . z u r Nähe v o n Subventions- u n d Gesellschaftsverhältnis nochmals Zacher S. 319 m. A n m . 41. 144 Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B. 145 Die sog. Ausfuhrbürgschaften, denen die wesentlichen Merkmale der Bürgschaft, z. B. die Akzessorietät, fehlen, unterscheiden sich ihrer Rechtsnatur nach nicht v o n den Ausfuhrgarantien. Sie sind w i e diese Garantien i m Rechtssinn. Die unterschiedliche Terminologie beruht auf historischen Gründen. A l s

46

1. T e i l : 3. Kooperationsbeitrag Subvention Exporteur

ZweckerfBllungsgeschäft -

Ausl. Staat bzw. Unternehmer

Kauf-Werk-Dienst-Dartehensvertrag

Subventionsverhältnis • Garantieverhältnis

Hermes AG für Bund

Abb. 12 D e r B u n d g e w ä h r t G a r a n t i e n , die d e r F ö r d e r u n g d e r K r e d i t s i c h e r h e i t i m A u s f u h r g e s c h ä f t d i e n e n 1 4 7 . P r i m p ä r z w e c k i s t b e i dieser F o r m d e r S u b v e n t i o n i e r u n g d e r E x p o r t deutscher G ü t e r oder deutschen K a p i t a l s oder d i e D i e n s t l e i s t u n g deutscher U n t e r n e h m e r i m A u s l a n d 1 4 8 . D i e s e r P r i märzweck w i r d jeweils realisiert durch Abschluß u n d Vollzug v o n Kauf-, W e r k - , Dienst-, Darlehens-, sogenannten Beteiligungsverträgen u n d ähnl i c h e n R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n m i t e i n e m ausländischen D r i t t e n . D i e O r d n u n g s e i n h e i t setzt sich h i e r d e m n a c h aus d e m G a r a n t i e v e r h ä l t n i s — als dem Subventionsverhältnis — u n d dem jeweiligen Verhältnis m i t dem D r i t t e n als d e m Z w e c k e r f ü l l u n g s g e s c h ä f t zusammen. S e h r k o n k r e t h e i ß t es auch i n d e n b e t r e f f e n d e n a l l g e m e i n e n B e d i n g u n g e n : „Bürgschaften" bezeichnet m a n heute diejenigen Bundesdeckungen, die f ü r Geschäfte deutscher Exporteure m i t ausländischen Staaten oder sonstigen ausländischen Körperschaften des öffentlichen Rechts gewährt werden, als „ G a rantien" die Deckungen f ü r Geschäfte m i t privaten ausländischen Abnehmern. Dabei ist i n der Praxis die Zuordnung zu Privatgeschäften u n d Regierungsgeschäften, bei denen voneinander abweichende Risiken entstehen, oft sehr schwierig. So w i r d z. B. auch f ü r das Geschäft m i t einem ausländischen A b nehmer, der handelsrechtlich gesehen eine Privatfirma ist, eine „Bürgschaft" gewährt, w e n n sich für die Zahlung des gedeckten Betrages eine öffentlichrechtliche Körperschaft — i n der Regel Staat oder Staatsbank — selbstschuldnerisch verbürgt, s. i m einzelnen Schallehn I I S. 1 ff. Vgl. zum Garantiebegriff auch Bär, Z u m Rechtsbegriff der Garantie, insbesondere i m Bankgeschäft, j u r . Diss. Zürich, 1963. 146 Vgl. zu den Ausfuhrgarantien u n d -bürgschaften insgesamt Chistopeit S. 14 ff., 235 ff.; Conrad S. 25 ff., 86 ff., 109 ff. Vielfach w i r d den Ausführungsgarantien u n d -bürgschaften — wenigstens insoweit als durch sie wirtschaftliche Risiken gedeckt werden — der Subventionscharakter abgesprochen, da die bisherigen Prämieneinnahmen ausgereicht hätten, die angefallenen Schäden zu decken. Vgl. zu dieser Frage sehr eingehend Conrad S. 86 ff.; s. a. Christopeit S. 235 ff.; Lichey, Die Systeme der Exportrisikogarantie i n Deutschland, Großbritannien, Belgien, Frankreich, den Niederlanden, der Schweiz u n d Schweden, 1953, S. 13, der einen „latenten Subventionscharakter" bejaht; Reuter, Das Recht der staatlichen Ausfuhrförderung, 1959, S. 317 ff. 147 E x p 1,2 § 1 Abs. 1. 148 E x p 1,2 § 3.

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale

egelungseinheiten

47

„Gegenstand der Garantie ist die i m Vertrage m i t dem ausländischen Schuldner f ü r Lieferungen u n d Leistungen als Preis vereinbarte Geldforderung149."

Auch i n der völligen Abwesenheit irgendwelcher Rechtsbeziehungen zwischen dem Bund und seinem Treuhänder (Hermes-AG) einerseits und dem ausländischen Vertragspartner des Exporteurs andererseits folgt die Regelungseinheit dem bei Zuschuß und Darlehen dargestellten Prototyp. Davon bildet auch die nach den Bedingungen für die Förderung der Übernahme von Wein „durch Risikobeteiligung" 1 5 0 entstehende Einheit von Rechtsverhältnissen keine Ausnahme, obwohl hier die Interessenlage von der bei dem Beispiel aus dem Exportbereich insofern abweicht, als der Partner i m Garantieverhältnis bloßes Instrument ist. Sie ist die Parallele zur Ordnungseinheit aufgrund des Zweiten Verstromungsgesetzes 151 . Der Stabilisierungsfonds 152 übernimmt hier i m Falle der Beteiligung an sogenannten „Entlastungskäufen", d. h. Käufen von Wein durch Weinhandels- und Einlagerungsbetriebe beim Erzeuger oder bei Winzergenossenschaften auf Veranlassung des Stabilisierungsfonds, einen Teil des Preisrisikos 153 . Diese Garantie w i r d gewährt „zur Förderung der Nachfrage bei der Unterbringung der Ernte" des jeweiligen Jahres 1 5 4 . Sie ist eine der Subventionsmaßnahmen zur Weinmarktstabilisierung 1 5 5 . Die Subventionierung erfolgt hier ganz eindeutig im Interesse des Dritten, also des Winzers, der nicht auf seiner Ernte sitzenbleiben soll, i m Gegensatz zu den sonstigen Fällen, wo eine Begünstigung des Dritten entweder nur neben der des kooperierenden Subventionsempfängers gewollt oder des irrelevanten Dritten als Reflex hingenommen w i r d oder eine solche Begünstigung gar nicht e i n t r i t t 1 5 6 . Gleichwohl bestehen zwischen dem Stabilisierungsfonds und dem Winzer keine Rechtsbeziehungen. Die Regelungsstelle für das Verhalten der beiden am Zweckerfüllungsgeschäft 149

E x p 1,2 § 2 Abs. 1. L a n d w 5 a 1. 151 s. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B 1 4 . 162 s. i m einzelnen L a n d w 5 § 9. 153 L a n d w 5 a 1 Nr. 1,2. 154 L a n d w 5 a 1 Nr. 1. 156 s. a. L a n d w 5 a 2 als weitere Maßnahme. iss Durch die Einschaltung eines ebenfalls noch profitierenden „instrumentalen" Subventionsempfängers i n den Prozeß der Begünstigung des W e i n produzenten k o m m t der Stabilisierungsfonds dem A u f t r a g des § 9 Abs. 3 L a n d w 5 nach: „ B e i Durchführung seiner Aufgaben soll sich der Stabilisierungsfonds der Einrichtungen der Wirtschaft bedienen." Vgl. a. L a n d w 5 a V I I : „Sofern der Stabilisierungsfonds eine Einlagerung oder Übernahme sowie V e r w e r t u n g nicht selbst v o r n i m m t , ist er berechtigt, sich gegenüber Weinhandelsu n d -einlagerungsbetrieben, die i m Rahmen des Stabilisierungsfonds W e i n aufnehmen, bereitzuerklären a) die Übernahme- u n d Lagerkosten ganz oder t e i l weise zu erstatten, b) das Preisrisiko hinsichtlich der M a r k t e n t w i c k l u n g bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ganz oder teilweise zu tragen." 160

1. Teil: 3. Kooperationsbeitrag Subvention

48

Beteiligten bleibt — wie beim Verstromungsgesetz das Zuschußverhältnis — hier das Garantieverhältnis, das i n die Form eines „schriftlichen Einvernehmens" 1 5 7 gekleidet ist und sich auf „alle Bedingungen der Entlastungskäufe" 1 5 8 erstreckt. 2. G e s a m t h e i t v o n

Zweckerfüllungsgeschäften

Typische Beispiele für Ordnungseinheiten, bei denen sich die Erfüllung des Primärzwecks i n einer Summe von Erfüllungsgeschäften (auf gleicher Stufe) vollzieht, sind die aus den Bedürfnissen der Exportwirtschaft allmählich entwickelten „Deckungsformen", nämlich die „revolvierende Deckung", die „Ausfuhr-Mantel-Garantie" und die „Ausfuhr-PauschalGarantie" 1 5 9 . Revolvierende Deckungen übernimmt die Hermes-AG namens und i m Auftrag der Bundesrepublik, wenn ein deutscher Exporteur m i t einem ausländischen Kunden i n ständiger Geschäftsverbindung steht und i h n laufend beliefert. Die Garantie besteht dann „zugunsten für die i m Rahmen ständiger Geschäftsverbindung m i t dem ausländischen Schuldner... entstehenden Forderungen aus Warenlieferungen", grundsätzlich innerhalb eines Jahres und i m Rahmen eines bestimmten Höchstbetrages 160 . Die Regelungseinheit umschließt demnach das Garantieverhältnis und eine Summe von Zweckerfüllungsgeschäften i n Form von Kauf- oder ähnlichen Verträgen zwischen dem Subventionsempfänger und einem Dritten. Die Ausfuhr-Mantel-Garantie bezieht sich dagegen auf die Ausfuhrgeschäfte aus den ständigen Geschäftsbeziehungen zwischen dem Garantienehmer und einer unbestimmten Anzahl von privaten ausländischen Abnehmern (aus verschiedenen Ländern) während eines bestimmten Zeitraums und i m Rahmen eines Gesamthöchstbetrages 161 . Während bei der Gewährung von Zuschüssen für eine Summe von Zweckerfüllungsgeschäften — sowohl, wenn es sich u m sogenannte Pauschalzuschüsse handelt, wie auch i n den Fällen, i n denen lediglich ein Lebenstatbestand als Primärzweck fixiert w i r d 1 6 2 — die Person des Partners dieser Rechtsbeziehungen grundsätzlich irrelevant ist — spielt sie hier eine entscheidende Rolle. Das folgt daraus, daß bei Zuschuß und Darlehen der tat157

L a n d w 5 a 1 Nr. 3. L a n d w 5 a 1 Nr. 4. 1 M Vgl. E x p Bezieh 4,4 a, 5,6,6 a. 1,0 Vgl. i m einzelnen E x p Bezieh 4 Vorspruch, I I I , I V 1; vgl. a. Schallehn VIII S.lf. 161 Vgl. E x p Bezieh 5 Vorspruch, I, I I , V I I I ; vgl. a. Schallehn V I I I S. 4 ff. Ausfuhr-Mantelgarantien werden n u r f ü r Forderungen aus kurzfristigen Geschäften m i t Kreditlaufzeiten bis zu 6 Monaten gewährt (vgl. Schallehn a.a.O.). 162 Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B 1 1 u n d 2. 158

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale

egelungseinheiten

49

sächliche Vermögensaufwand des Subventionsträgers i m Verhältnis zu dem Partner des Subventionsempfängers, beim Zuschuß auch zu dem Empfänger selbst, absolut ist — also die Qualität des Partners keine Abweichungen nach oben oder unter auslöst, während er bei der Garantie je nach dessen Bonität zwischen 0 und 100% der Garantiesumme (abzüglich der Eigenbeteiligung) schwankt. Diesem Unterschied trägt bei der Ausfuhr-Mantel-Garantie eine besondere Kundenliste Rechnung 163 . Sie enthält u. a. die i n die Garantie einbezogenen Vertragspartner 1 6 4 für jeden einzelnen — also neben dem Gesamthöchstbetrag — die Festsetzung eines speziellen Höchstbetrages und die zu vereinbarenden jeweiligen Zahlungsbedingungen. Die Kundenliste ist nach den einschlägigen Bedingungen „Bestandteil der Garantie" 1 6 5 , was nichts anderes bedeutet als die Regelung der mannigfachen Erfüllungsgeschäfte i m Garantieverhältnis. Die Qualifizierung der Ausfuhr-Mantel-Garantie als „ein Bündel von Garantien, die i n einem Garantierahmen zusammengefaßt s i n d " 1 6 6 ist nur vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt aus vertretbar. Die (juristische) Ordnungseinheit besteht gerade umgekehrt i n einem einzigen Garantieverhältnis und einem Bündel von Zweckerfüllungsgeschäften. Das B i l d der möglichen Zweckerfüllungsgeschäfte verändert sich noch bei der Ausfuhr-Pauschal-Garantie. Gewöhnlich bezieht sie sich auf alle Ausfuhrgeschäfte eines Exporteurs i n alle ausländischen Absatzgebiete 1 6 7 . Wie bei der Ausfuhr-Mantel-Garantie w i r d auch für sie ein bestimmter Zeitraum und ein Gesamthöchstbetrag i m Garantieverhältnis festgesetzt 168 . Sie w i r d von den Kooperationspartnern vorzugsweise dann gewählt, wenn der Garantienehmer eine große Zahl wechselnder A b nehmer besitzt und die Schuldsalden i m Einzelfall nicht hoch sind 1 6 9 . I n der pauschalen Umfassung der Zweckerfüllungsgeschäfte liegt die Parallele zur Ordnungseinheit aufgrund eines Pauschalzuschusses zum Haushalt z. B. eines gemeinnützigen Vereins vor. Eine Abweichung besteht aber wiederum darin, daß dann, wenn das Schuldensaldo beim einzelnen 163

Vgl. E x p Bezieh 5 I I 1. Eine Eigentümlichkeit bei der Ausfuhr-Mantelgarantie ist die sog. A n dienungspflicht, nach der es dem Exporteur obliegt, alle K u n d e n bestimmter Länder, bei denen seine Forderungen aus laufenden Lieferungen ständig einen bestimmten Betrag („Andienungsgrenze") überschreiten, zum Einschluß i n die Garantie anzudienen. Vgl. E x p Bezieh 5 I I 1, Schallehn V I I I S. 4. F ü r die ähnliche Regelung bei der A u s f u h r - Pauschalgarantie s. Schallehn V I I I S. 7, bei der Ausfuhr-Pauschalgarantie zur Deckung des Konvertierungs- u n d Transferrisikos s. Schallehn V I I I S . 9. 165 E x p Bezieh 5 I I 1. 166 So Schallehn X I I I S . 4. 167 Exp. Bezieh 6 I, Schallehn X I I I S . 4. 168 E x p Bezieh 6 X I , X V . 189 Vgl. Schallehn V I I I S . 6. 164

4 Schetting

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1. Teil: 3. Kooperationsbeitrag Subvention

ausländischen Abnehmer einen bestimmten Höchstbetrag, die sogenannte „Selbstprüfungsgrenze" 170 , übersteigt, der Abnehmer wie bei der Ausfuhr-Mantel-Garantie i n einer Kundenliste m i t einem speziellen Höchstbetrag vermerkt wird. Insoweit treten die Zweckerfüllungsgeschäfte wieder aus der A n o n y m i t ä t 1 7 1 hervor 1 7 2 . Die nähere Ausgestaltung dieser Summe von Lieferverträgen vollzieht sich — wie auch sonst stets — mangels irgendeiner Rechtsbeziehung des Bundes bzw. Hermes zu den ausländischen Kunden i m Garantieverhältnis.

3. Z w e c k e r f ü l l u n g s a k t e Für die dritte Erscheinungsform der Ordnungseinheit, bei der die Zweckerfüllungsgeschäfte zu bloßen endogenen Zweckerfüllungsakten verkümmern, bietet der Exportsektor kaum Anschauungsmaterial. Dazu gehören nicht — wie man auf Anhieb meinen könnte — die Rechtsbeziehungen bei der Übernahme einer Garantie zur Deckung von Fabrikationsrisiken. „Gegenstand der Garantie" sind die Selbstkosten der i m Liefervertrag m i t dem ausländischen Besteller vereinbarten Lieferungen und Leistungen. Als Selbstkosten gelten i m Sinne dieser Garantie nur die direkten und indirekten Aufwendungen, die nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Kostenrechnung auf die i n Fertigung begriffenen Waren zu verrechnen sind 1 7 3 . Auch i n diesem F a l l w i r d der Primärzweck nicht etwa durch bloße eigene Aufwendung sondern durch ein Erfüllungsgeschäft m i t einem Dritten, das „Liefergeschäft" m i t einem ausländischen Staat oder einer sonstigen ausländischen Körperschaft des öffentlichen Rechts 174 bzw. m i t einem ausländischen privaten Auftraggeber 1 7 5 realisiert. „Gegenstand der Garantie" ist wie bei den Garantien zur Deckung des Ausfuhrrisikos („Ausfuhrgarantien") 1 7 6 die Forderung z. B. aus dem 170

Vgl. zur Bedeutung der Selbstprüfungsgrenze E x p Bezieh 6 I I a, I I I . Abnehmer, die i m Rahmen der Selbstprüfungsgrenze beliefert werden, brauchen auch nachträglich Hermes nicht benannt zu werden; vgl. E x p Bezieh 6 I I I 1. 172 Vgl. E x p Bezieh 6 I V . 173 so wörtlich E x p 3 § 2 Abs. 1; entsprechend E x p 4 § 12 Abs. 1. 174 E x p 3 § 1 Abs. 1. 175 E x p 4 § 1 Abs. 1. 176 Vgl. E x p 1 u n d E x p 2. Ausfuhrrisiko u n d Fabrikationsrisiko werden i n der Regel i n einem einheitlichen Garantieverhältnis übernommen; vgl. das Form u l a r f ü r „Anträge auf eine Fabrikationsrisiko- u n d Ausfuhr-Garantie" (abgedruckt bei Schallehn X I A n l . 2), entsprechend f ü r die „Bürgschaft" z. B. das Formular f ü r „Ausfuhr-Bürgschafts-Erklärung zur Deckung des Fabrikationsrisikos u n d des Ausfuhrrisikos" (abgedruckt bei Schallehn V I I I A n l . 1). Die Fabrikationsrisikodeckung k a n n aber auch gesondert übernommen werden. 171

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Hegelungseinheiten

51

Kaufvertrag. Die Deckung ist hier allerdings auf die Höhe der Selbstkosten des inländischen Herstellers beschränkt 177 . Auch andere i n der Praxis übliche Garantiearten, wie die sogenannte Konsignationslagergarantie und die Messelagergarantie 178 , durch die u. a. das Beschlagnahmerisiko von der Versendung einer Ware bis zu ihrem Eintreffen i m Konsignations- oder Messelager, das Risiko des Verlusts der Verfügungsgewalt, und bei der Konsignationslagergarantie auch das Konvertierungs- und Transferrisiko gedeckt werden, setzen Rechtsbeziehungen zu einem Dritten voraus. Das ist der sogenannte „Konsignationslager-Vertrag" bzw. der Vertrag über die Einrichtung eines Messelagers 179 . Während Aufwendungen des Garantienehmers für das Zustandekommen von Geschäften 180 nicht gesondert Gegenstand einer Garantie sind, sondern wie etwa auch die Kosten für Konstruktionspläne, Zeichnungen 181 und Modelle nur als Selbstkosten i m Rahmen einer Fabrikationsrisikogarantie für alle i m Hinblick auf bestimmte Geschäfte m i t Dritten gemachten Aufwendungen gedeckt werden, hat sich aus den Bedürfnissen der Exportwirtschaft auch eine Garantieform entwickelt, die sich nicht auf ein eigenes Zweckerfüllungsgeschäft, sondern auf bloße tatsächliche Maßnahmen des Garantienehmers beziehen: die sogenannte Gerätedeckung 182 . Während alle übrigen Deckungen nur i n Verbindung m i t der Deckung der Forderung an den ausländischen Geschäftspartner, hier also die Bauleistungsforderung übernommen werden können, kann die Gerätedeckung so wie die Fabrikationsrisikodeckung Gegenstand einer selbständigen Garantie 1 8 3 sein. Eine solche Garantie deckt ausschließlich das Risiko einer Beschlagnhame durch ausländische staatliche Stellen sowie Verlust, Beschädigung oder Vernichtung infolge anderer politischer Ereignisse von Montage- und Baugeräten, die i m Ausland eingesetzt werden. Wenn auch diese Tätigkeit des Subventionsempfängers i n Beziehung zu einem bestimmen Rechtsgeschäft steht, z. B. der Erfüllung eines Werkvertrags dient, so ist dieses Rechtsgeschäft dennoch nicht Teil der betreffenden Ordnungseinheit. Diese umfaßt nur das Subventions- d. h. hier Garantieverhältnis und die (tatsächlich) von einem bestimmten Rechtsgeschäft isolierten Zweckerfüllungsakte, nämlich den Hin- und Rücktransport und das Belassen der Geräte am Einsatzort 1 8 4 . 177 So richtig Stöcker S. 168 A n m . 522; vgl. i m einzelnen E x p 3 § 2 Abs. 1, § 6; E x p 4 § 2 Abs. 1, § 6. 178 Vgl. E x p Bezieh 1; E x p Bezieh 2. 179 Vgl. E x p Bezieh 11; E x p Bezieh 21. 180 Beispiele bei Schallehn I I I S . 8. 181 Bei Konstruktionsbüros beschränkt sich die Fabrikationsrisikogarantie auf diese eigenen Leistungen i m Zweckerfüllungsgeschäft. 182 Vgl. E x p Bezieh 3; s. a. Schallehn V I I I S . 15 ff. 183 E x p Bezieh 3 I I 5, V 4. 184 E x p Bezieh 3 I I I 2.

4*

52

1. Teil: 3. Kooperationsbeitrag Subvention

Die Einzelheiten dieses tatsächlichen Verhaltens werden — wie üblich — i m Garantieverhältnis geregelt.

C. Ordnungs- und Regelungseinheiten mit Hilfsgeschäften I . Zinszuschuß

Der Zinszuschuß ist ein verlorener Zuschuß. Der Subventionsträger gewährt i h n dem Subventionsempfänger zur Verwirklichung eines bestimmten Primärzwecks mittels eines bestimmten Verhaltens des Subventionsempfängers 185 . Insofern bestehen die bekannten Ordnungsprobleme wie sie bei der Gewährung eines verlorenen Zuschusses, und nicht anders bei der Darlehensgewährung und Garantieübernahme vorliegen m i t der Folge der zweiteiligen Ordnungseinheit aus Zuschußverhältnis und der drei Variationen von einem oder mehreren Zweckerfüllungsgeschäften und -akten. Der Zinszuschuß setzt aber das Bestehen einer Zinszahlungspflicht u n d somit ein weiteres Rechtsverhältnis des Subventionsempfängers mit einem Vierten voraus. Dieses Rechts-

verhältnis ist ein Darlehensverhältnis und ist als solches das Substrat für ein Darlehensverhältnis zwischen dem Subventionsträger und dem Empfänger. Es w i r d zu üblichen Bedingungen gegeben 180 , während die Qualifizierung des Darlehens des Subventionsträgers als Subvention überdurchschnittlich günstige Bedingungen, d. h. i n der Praxis einen niedrigen Zinssatz oder die Abwesenheit einer Zinszahlungspflicht indiziert. Der Zuschuß hat die Funktion, diesen Unterschied zu 185 Vgl. z. B. die Formulierung i n Gew 5 I V 1: „Zinsbeihilfen können f ü r D a r lehen gewährt werden, die nachweislich der Finanzierung der Anschaffung, der Herstellung u n d des Umbaus v o n Handelsschiffen dienen", u n d i n L a n d w 9 Nr. 8: „Es können Kredite zinsverbilligt werden, die den nahestehenden V e r wendungszwecken d i e n e n . . . " 186 Vgl. z. B. Rl. f ü r die Verbilligung v o n Darlehen zur Förderung der Instandsetzung u n d Modernisierung v o n Wohngebäuden v. 25. August 1967 (GMB1.1967, S. 437) I V : „Es dürfen n u r Darlehen verbilligt werden, deren Kosten sich unter Berücksichtigung aller Nebenleistungen i n den Grenzen des Marktüblichen h a l t e n . . . " Vgl. a. L a n d w 5 a V I Abs. 2. Häufig w i r d ein bestimmter Ausgangszinssatz festgelegt. Vgl. z. B. Rl. f ü r die Verbilligung v o n Darlehen zur Finanzierung von gewerblichen oder beruflichen Zwecken dienenden Räumen des Mittelstandes bei Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaues v. 15. Dezember 1961 (BAnz. Nr. 1 v. 3. Januar 1962) I I I : „ D e r Nominalsatz, der nicht überschritten werden darf, w i r d jeweils v o m Bundesminister f ü r Wohnungswesen, Städtebau u n d Raumordnung i m Einvernehmen m i t dem Bundesminister der Finanzen u n d dem Bundesminister f ü r Wirtschaft festgesetzt u n d darf bis auf weiteres nicht höher als 6,5 v . H . sein." Vgl. a. L a n d w 5 a 2 Nr. 2 b , wonach der Ausgangszinssatz ohne die banküblichen Kreditnebenkosten 3 1/2 Prozent über Bundesbanklombardsatz nicht übersteigen darf. Vgl. a. Hansmeyer S. 35.— Die Fixierung v o n Höchstsätzen hat auch den Zweck, ein Ansteigen des U m satzes am K a p i t a l m a r k t zu verhindern. I m m e r h i n w u r d e n allein v o m B u n d i m Jahre 1968 eine Kreditnachfrage v o n etwa einem D r i t t e l des gesamten K r e d i t -

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- u n d reale Hegelungseinheiten

53

k o m p e n s i e r e n 1 8 7 . Das w i r t s c h a f t l i c h e E r g e b n i s f ü r d e n S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r e n t s p r i c h t d e m n a c h j e nach H ö h e des Zinszuschusses der G e w ä h r u n g eines z i n s g ü n s t i g e n oder zinslosen D a r l e h e n s d u r c h d e n S u b v e n t i o n s t r ä g e r 1 8 8 ' 1 8 9 . E r e r m ö g l i c h t i h m , u n t e r s t e l l t m a n eine d u r c h s c h n i t t l i c h e Z i n s v e r b i l l i g u n g v o n e t w a z w e i P r o z e n t , die A u f n a h m e eines K r e d i t s i n f ü n f z i g f a c h e r H ö h e 1 0 0 . F ü r d e n S u b v e n t i o n s t r ä g e r b e d e u t e t die W a h l d i e ser i n d i r e k t e n D a r l e h e n s g e w ä h r u n g eine a u ß e r o r d e n t l i c h e E r s p a r n i s v o n K a p i t a l a u f w a n d b e i g l e i c h e m E f f e k t 1 9 1 . H i n z u k o m m t , daß sie i h m auch die M ö g l i c h k e i t b i e t e t , d u r c h die E i n s c h a l t u n g eines w e i t e r e n H e c h t s s u b j e k t s e i n e n w e i t e r e n E n d z w e c k z u v e r w i r k l i c h e n , k o n k r e t gesprochen: die F ö r d e r u n g des K r e d i t g e w e r b e s d u r c h die massierte Z u f ü h r u n g v o n D a r l e h e n s n e h m e r n 1 9 2 . F o l g e der S u b s t i t u t i o n s f u n k t i o n des Zinszuschusses i s t — bedarfs der Wirtschaft begünstigt (vgl. Rüfner S. 201; s. a. seine weiteren H i n weise). Wörtlich w i r d diese Zweckrichtung i n L a n d w 9 Nr. 3 ausgesprochen: „Die Verbilligungsaktion darf nicht dazu führen, die Zinsentwicklung am K a p i t a l m a r k t zu beeinträchtigen. Daher dürfen n u r Kredite verbilligt werden, deren Effektivkosten unter Berücksichtigung sämtlicher Faktoren (Verwaltungskosten, bzw. Zinsmarge, etwaige Bürgschaftsprovision u n d bei aus W e r t papier-Emissionen refinanzierten Krediten auch die Emissionskosten u n d das Disagio) sorgfältig k a l k u l i e r t u n d marktgerecht erscheinen... Desgleichen d ü r den bisher übliche Zins- u n d sonstige Kreditkonditionen aus Anlaß der Zinsverbilligung ohne wirtschaftlich zwingenden G r u n d f ü r die Kreditnehmer nicht verschlechtert oder vorzeitige u n d formelle Kreditkündigungen nicht vorgenommen werden, u m durch formelle Neubewilligung eines entsprechenden Kredits die Zinsverbilligung zu erlangen." Vgl. zu diesem Problem auch Hansmeyer S. 209 ff.; Steding, Die Zinsverbilligungsmaßnahmen des Bundesministeriums f ü r Ernährung, Landwirtschaft u n d Forsten, Begründung u n d K o m m e n tar, 1955 S. 70 ff. 187 Diese F u n k t i o n w i r d i n einer Richtlinienbestimmung z. B. folgendermaßen umschrieben: „Längerfristige K r e d i t m i t t e l des freien K a p i t a 1 marktes (Erlöse aus Wertpapieremissionen, Spareinlagen, Eigenkapital v o n Kreditinstituten, K a p i t a l der Versicherungswirtschaft oder anderer Kapitalsammelstellen u n d dergleichen mehr), die f ü r agrar- u n d ernährungswirtschaftlich vordringliche Verwendungszwecke wegen zu hoher Zinsen nicht tragbar sind, sollen zur Kreditversorgung der Landwirtschaft herangezogen und i n einem verbilligten tragbaren Zinssatz über die Kreditinstitute zur Verfügung gestellt werden . . . " (Landw 9 Nr. 1). Diese Richtlinien sind übrigens wegen der Vielfalt der darin angesprochenen Konfliktsituationen u n d der dafür gefundenen Lösungen f ü r die Regelung der betreffenden Subventionierungsart als beispielhaft zu w e r ten. Vgl. a. die (Berliner) Allgemeinen Anweisungen für die Durchführung von Hilfsmaßnahmen f ü r Gewerbebetriebe u n d Angehörige freier Berufe, die v o n öffentlichen Baumaßnahmen usw. betroffen werden, i. d. F. v. 24. M a i 1966 (Finanzier S. 172) Nr. 22: „Die Höhe der Zinszuschüsse bemißt sich nach dem Unterschied zwischen dem vereinbarten, jedoch höchstens dem marktüblichen Zins u n d dem je nach der Ertragslage der neuen Existenz zumutbaren Zins . . . " iss/189 v g l a > Götz (S. 50), der v o n einer Verselbständigung der Subvention durch die Zinsverbilligung gegenüber der i m günstigen K r e d i t liegenden Begünstigung spricht. 190 s. Materne S. 25. 191 Vgl. a. Rüfner S. 200. 192 Tatsächlich werden grundsätzlich n u r K r e d i t e von K r e d i t i n s t i t u t e n v e r billigt, w i e auch grundsätzlich n u r solche verbürgt werden (vgl. u. A n m . 210). Typisch z. B. L a n d w 9 Nr. 1: „ . . . Kredite v o n Privatpersonen u n d Lieferanten oder anderen F i r m e n können nicht verbilligt werden, auch w e n n sie v o n

54

1. T e i l : 3. Kooperationsbeitrag Subvention

h i n s i c h t l i c h d e r a u f i h n bezogenen O r d n u n g s e i n h e i t — eine entsprechende A u s w e i t u n g u m die S u b s t i t u t i o n s v e r h ä l t n i s s e . I m H i n b l i c k a u f d e n P r i m ä r » u n d d e n E n d z w e c k d e r S u b v e n t i o n i e r u n g h a b e n sie l e d i g l i c h H i l f s c h a r a k t e r , w a s i h n e n d i e Q u a l i f i z i e r u n g als Hilfsgeschäft e i n b r i n g t . D i e typische Ordnungseinheit u m f a ß t : Zuschußverhältnis, Zweckerfüllungsgeschäft u n d Hilfsgeschäft i n der F o r m eines D a r l e h e n s v e r h ä l t n i s s e s . E i n R e c h t s v e r h ä l t n i s zwischen S u b v e n t i o n s t r ä g e r u n d D a r l e h e n s g e b e r i s t z u r E r r e i c h u n g des P r i m ä r - b z w . E n d z w e c k s z w a r n i c h t n o t w e n d i g . Ü b e r dieses k ö n n t e aber der S u b v e n t i o n s t r ä g e r E i n f l u ß a u f die A u s g e s t a l t u n g des D a r l e h e n s v e r h ä l t n i s s e s u n d — noch w e i t e r g e h e n d — a u f A u s g e s t a l t u n g u n d D u r c h f ü h r u n g des Z w e c k e r f ü l l u n g s g e s c h ä f t e s n e h m e n . Es k o m m t i n der Praxis — soweit ersichtlich — allerdings n u r selten vor. A u c h f ü r das H i l f s g e s c h ä f t b l e i b t d a n n d e r O r d n u n g s o r t n u r das Z i n s z u s c h u ß v e r h ä l t n i s , d e m s o m i t eine w e i t e r e Regelungsaufgabe n e b e n der a u f das Z w e c k e r f ü l l u n g s g e s c h ä f t bezogenen z u w ä c h s t 1 9 3 . D e r V e r d e u t l i c h u n g m ö g e die D a r s t e l l u n g der i n s t r u k t i v e n R i c h t l i n i e n r e g e l u n g e i n e r solchen O r d n u n g s e i n h e i t d i e n e n 1 9 4 : „ Z i n s v e r b i l l i g u n g e n " K r e d i t i n s t i t u t e n refinanziert werden." Allerdings wäre es unrichtig, i n jeder Zinsverbilligungsmaßnahme auch die Förderung des Kreditgewerbes zu sehen. Die Beschränkung auf diese Kredite hat ihren G r u n d auch darin, daß der Subventionsträger seine Kontrollaufgaben hinsichtlich der Primärzweckrealisier u n g auf eine zuverlässige I n s t i t u t i o n abwälzen kann. I n s t r u k t i v dafür die Ausführungen Hansmeyers (S. 204) zur Technik der Zinsverbilligungsmaßnahmen i m Agrarbereich: „ . . . sind die Zinsverbilligungsaktionen grundsätzlich auf den sog. »organisierten Agrarkredit 4 beschränkt, der Kredite der ö f f e n t lichen Hand, Privatbankkredite u n d Genossenschaftskredite umfaßt. . . . M i t dieser staatswirtschaftlich gebotenen Einschränkung scheidet ein weiter Bereich der Kreditnahme aus der Verbilligungsaktion aus, z. B. Händler- oder V o r lieferantenkredite oder nicht v o n Banken vermittelte Hypothekenkredite, die der Landwirtschaft direkt zur Verfügung gestellt werden. Diese Begrenzung überrascht nicht; öffentliche M i t t e l können n u r auf einem Wege verausgabt werden, der institutionell durch K o n t r o l l e n aller A r t vor mißbräuchlichen V e r wendungsarten gesichert ist. Das ist i n der T a t beim privaten Agrarkredit k a u m gegeben; eine marktwirtschaftliche Lösung, die sämtliche Kreditgeber gleichmäßig berücksichtigt, ist nicht möglich, aus Kontrollgründen w i r d eine M i n d e r u n g der möglichen Kreditsumme i n K a u f genommen." Eine Ausnahme v o m grundsätzlichen Ausschluß des Privatkredits stellen die Bestimmungen i n Gew 5 dar. Dafür werden dort aber besondere Schutzklauseln eingebaut. So werden z . B . solche Darlehen nicht verbilligt, deren Geber m i t dem zu fördernden Unternehmen u n m i t t e l b a r oder mittelbar durch eine Beteiligung v o n m i n destens 25 v. H. verbunden sind. Zinsbeihilfen können auch f ü r Darlehen v e r sagt werden, die v o n Angehörigen des oder der Inhaber des Schiffahrtsunternehmens v o n Gesellschaftern oder v o n Mitreedern gewährt worden sind (Gew 5 I V 2 Abs. 1). Gerade diese genannten Erscheinungen werden aber nicht unbedingt vermieden, w e n n m a n n u r fordert, daß der Darlehensgeber ein K r e d i t institut ist. 198 s. z . B . Gew 5 I V Nr. 6: „Die Auszahlung (erg. d. Zinszuschusses) setzt ferner voraus, daß die Gläubiger des unverbilligten Darlehens bereit sind, für die Dauer eines Jahres Zwangsmaßnahmen n u r nach Fühlungnahme m i t dem Bundesministerium f ü r Verkehr zu ergreifen." 194 L a n d w 5 a V I Abs. 2.

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale

egelungseinheiten

55

(Leistung des Subventionsträgers i m Zinszuschußverhältnis) „können für alle banküblichen kurz- und mittelfristigen Bankkredite" (Leistung des Vierten i m Hilfsgeschäft, samt dessen Rahmenregelung) „zur Finanzierung" (Leistung des Subventionsempfängers i m Zweckerfüllungsgeschäft) „der Übernahme oder Lagerhaltung" (Leistung des Subventionsempfängers i m Zinszuschuß Verhältnis) „gewährt werden". Der Zinszuschuß zur „Finanzierung der Übernahme" hat dieselbe Funktion wie die Garantie des Weinstabilisierungsfonds 195 . Entsprechend ist auch hier wie dort der Kaufvertrag zwischen Winzer und Weinhändler das Zweckerfüllungsgeschäft, nur w i r d das Garantieverhältnis zwischen dem Fonds und dem Händler hier zum Zinszuschußverhältnis. Beim Zinszuschuß zur „Finanzierung der Lagerhaltung" ist der Subventionsempfänger nicht der Weinhändler, sondern der Winzer selbst, der eigene Erzeugnisse überdurchschnittlichen Umfangs einlagert 1 9 6 . Hier handelt es sich also u m die Ordnungseinheit, i n der an die Stelle eines Zweckerfüllungsgeschäfts ein Zweckerfüllungsakt tritt. Zum Zweckerfüllungsgeschäft bzw. -akt kommt als die Besonderheit bei der Subventionierung i n der Form des Zinszuschusses jeweils ein Darlehensvertrag als weiteres Glied der Einheit hinzu. Rechtsbeziehungen zwischen Fonds und Bank bestehen nicht 1 9 7 . Die Ordnungseinheit vergrößert sich u m ein weiteres Hilfsgeschäft, wenn auch zwischen dem Subventionsträger und dem Darlehensgeber ein Rechtsverhältnis besteht. Das ist z. B. der Fall bei den Zuschuß Verträgen 1 9 8 aufgrund der Richtlinien 1 9 9 für das Baden-Württembergische Strukturentwicklungsprogramm 2 0 0 . Diese Verträge werden geschlossen „zwischen dem Land Baden-Württemberg und 1) . . . als Zuschußnehmer 2) . . . als Hausbank" 2 0 1 . Auch hier wieder t r i t t der multilaterale Vertrag als Entlastungseinrichtung für das sonst m i t Regelungen vollbepackte Zinszuschußverhältnis wie auch schon bei den Förderungsrichtlinien des Kuratoriums „Junger Deutscher F i l m " i n Erscheinung. A u f diese Weise kann der Subventionsträger auch den Partner des Subventionsempfängers i m Hilfsgeschäft direkt verpflichten 2 0 2 : 195

L a n d w 5 a 1. s. dazu die speziellen Richtlinien L a n d w 5 a 2. I n Nr. 3 heißt es dort: „Der Stabilisierungsfonds gewährt Zinsverbilligungen f ü r Kredite a) A n Stelle sonst notwendiger oder üblicher Mostverkäufe müssen eigene Erzeugnisse... über das betriebsübliche Ausmaß hinaus eingelagert w e r d e n . . . " 197 Sie sind zumindest aus der entsprechenden Richtlinienregelung nicht ersichtlich. 198 Gew 12 a 1. 199 Gew 12 a. 200 Gew 12. 201 A l s Beispiel dient die Regelungseinheit bei Gewährung eines Zinszuschusses an einen Hotelbetrieb i m Rahmen des Mittelstandsprogrammes (das wiederum T e i l des Strukturentwicklungsprogramms ist) zur Durchführung v o n Modernisierungsvorhaben. 202 s. z. B. Gew 12 a 1 § 3 Abs. 5 u n d 6; § 5 Abs. 2. 196

56

1. Teil: 3. Kooperationsbeitrag Subvention

Hausbank

Hotelier

Bauunternehmer

Zweckerful I u ngsgeschäft = Werkvertrag

Subentionsverhäitnis = Zinszuschußverhältnis

Land Bd.-Wörtt

Abb. 13

Das Rechtsverhältnis zwischen dem Land Baden-Württemberg und der Hausbank ist nicht etwa ein Zuschußverhältnis. Insofern ist es irreführend, den Vertrag zwischen Land, Zuschußnehmer und Hausbank als „Zuschußvertrag" zu bezeichnen. Diese Qualifizierung kommt lediglich der Beziehung zwischen Land als Subventionsträger und Subventionsempfänger zu. Das Verhältnis des Subventionsträgers zur Hausbank trägt wesentliche Züge des (unentgeltlichen) Geschäftsbesorgungsvertrages. Sie werden sichtbar i n Verpflichtungen der Hausbank, die — wie z. B. die Informations- und Rechenschaftspflicht 203 — von der zivilistischen Literatur als Ausfluß einer charakteristischen Treuhandbindung für diese A r t von Rechtsverhältnissen als symptomatisch erachtet werden 2 0 4 . n . Zinsdarlehen

Während der Zinszuschuß i n der einschlägigen juristischen Literatur ein beliebtes Darstellungsobjekt ist, freilich unter Vernachlässigung der spezifischen juristischen Ordnungsproblematik als ein Unterfall des verlorenen Zuschusses, ist das Zinsdarlehen — soweit ersichtlich — weith i n unbeachtet geblieben. Das mag m i t seiner i m Vergleich zum Zinszuschuß geringen praktischen Bedeutung zusammenhängen. Gerade deshalb ist dies ein deutlicher Beweis für die bisherige rechtswissenschaftliche Behandlung des Phänomens der Subventionierung, die es vom Effekt her erforscht und gemessen und seine typische Strukturproblematik übersehen hat. Das Zinsdarlehen hat die gleiche Funktion wie der Zinszuschuß. Die auf i h m aufbauende Ordnungseinheit ist der des Zinszuschusses gleich m i t dem Unterschied, daß an Stelle eines Zuschußverhältnisses ein Darlehensverhältnis entsteht. Die Ordnungseinheit ändert sich auch nicht, 203 204

Vgl. die Beispiele i n A n m . 204. Vgl. Esser, 2. A u f l . § 139,1,4,5; § 140,5; § 142,1.

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale Hegelungseinheiten

57

wenn das Darlehen sich neben Zinszahlungen auch auf Tilgungsleistungen aus dem Hilfsgeschäft bezieht. Die Praxis kennt dafür den Begriff des „Annuitätsdarlehens". Gesetzliches Beispiel ist § 42 Abs. 6 des 2. Wohnungsbaugesetzes 205 , i n dem es heißt: „ . . . können öffentliche M i t t e l a u c h . . . als Zuschüsse zur Deckung der f ü r Finanzierungsmittel zu entrichtenden Zinsen (Zinszuschüsse) oder als D a r lehen zur Deckung der f ü r Finanzierungsmittel zu entrichtenden Zinsen oder Tilgungen (Annuitätsdarlehen) b e w i l l i g t w e r d e n . . . "

Die Kongruenz der durch Zinszuschuß und -darlehen gebildeten Ordnungseinheiten hat i n der Praxis häufig zur Folge, daß das Zinsdarlehensverhältnis nachträglich durch ein Zinszuschußverhältnis ersetzt w i r d 2 0 6 . I I I . Bürgschaft

Durch den Bürgschaftsvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuches verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen (§ 765 Abs. 1 BGB). Dem i n dieser Weise begründeten Rechtsverhältnis entspricht seiner Natur nach die Rechtsbeziehung zwischen dem Subventionsträger und dem Gläubiger des Subventionsnehmers bei der Subventionierung „ i n der Form der Bürgschaft", wie diese A r t der Subventionierung nicht sehr treffend allgemein bezeichnet wird. Die Ungenauigkeit liegt darin, daß bei der Subvention „ i n der Form des Zuschusses, des Darlehens, der Garantie" die Subvention als Kooperationsbeitrag des Subventionsträgers i n der Gewährung des Zuschusses, des Darlehens, der Garantie an den Subventionsempfänger selbst liegt, während sie hier darin besteht, daß der Subventionsträger die Bürgschaftserklärung einem Vierten abgibt. Es ist zwar entsprechend unkorrekt, dieses Subventionsverhältnis i n Anlehnung an die oben gewählte Bezeichnung „Zuschußverhältnis" als „Bürgschaftsverhältnis" zu bezeichnen, abgesehen von dem Mißverständnis, das dadurch entstehen kann, daß diese Bezeichnung bereits für die Umschreibung des Bürgschaftsvertrags-Verhältnisses, also für die Beziehungen des Subventionsträgers zum Vierten verbraucht ist. Mangels einer besseren — der Begriff des Bürgschaftsübernahmeverhältnisses ist nicht nur zu langatmig, sondern ebenso mehrdeutig — w i r d sie i m folgenden dennoch benutzt. Es ist ein i n der Literatur häufig wiederkehrender Irrtum, bei der Subventionierung durch Bürgschaft oder — besser — Bürgschaftsübernahme könne auf die bürgerlichrechtlichen Regelungen der § 765 ff. BGB zurückgegriffen werden 2 0 7 . Das Bürgerliche Gesetzbuch regelt nichts ande205

S o z i §42 Abs.6. s. z. B. Gew 8 Nr. 7; vgl. auch die identische Regelung f ü r zurückzahlbare u n d nicht zurückzahlbare „Zinsbeihilfen" nach Gew 5 I V Nr. 8. 207 s. a. Zacher S. 329 (Anm. 94): „ E i n solches privatrechtliches Modell besteht 206

58

1. Teil: 3. Kooperationsbeitrag Subvention

res als das, was i n der hier interessierenden Ordnungseinheit bloßes Hilfsgeschäft

zwischen

Subventionsträger

und Viertem

ist, n ä m l i c h das

als „Bürgschaftsvertrag" benannte Verhältnis des Bürgen zum Gläubiger. Dabei betrifft ein Teil der dort getroffenen Regelung die „Hauptverbindlichkeit" zwischen dem Gläubiger und einem „Dritten", dem Hauptschuldner. Dies wiederum ist das schon beim Zinszuschuß dargestellte weitere Hilfsgeschäft

des Subventionsempfängers

mit dem Vierten,

i n der Regel

m i t einer Bank. Die dem Subventionsverhältnis zwischen Subventionsträger und -empfänger, dem Kernrechtsverhältnis der Ordnungseinheit also, entsprechenden Rechtsbeziehungen zwischen Bürge und Hauptschuldner erfahren i m Bürgerlichen Recht weder i n den §§ 765 ff. noch sonstwo eine spezielle Regelung. Sie führen unter dem Namen „Dekkungsverhältnis" 2 0 8 ein juristisches Schattendasein, werden zuweilen als Auftrags- oder Schenkungsvertrag gewertet und können nach verbreiteter Auffassung i n der zivilistischen Literatur, da der Bürge ohnehin daraus keine Einwendungen gegenüber dem Gläubiger habe, auch ganz fehlen 2 0 9 . Das Bürgerliche Gesetzbuch gibt demnach nur einen, spezifischen Regelvorrat für das Hilfsgeschäft, der dazu noch dispositiv ist. Konfliktsituationen und deren Lösungen für das Subventionsverhältnis können nicht einmal unter dem ständigen z. B. auch für das Darlehensverhältnis geltenden Vorbehalt, daß die bürgerlichrechtliche Vorordnung von dem einem kooperativen Charakter dieses Verhaltens entgegenstehenden Synallagma geformt ist, aus dieser Regelung ersichtlich werden; denn schon diese scheinbare Vorordnung des Bürgschaftsverhältnisses fehlt hier. Das weitere Hilfsgeschäft ist i n der Praxis ganz überwiegend ein Darlehensverhältnis zwischen dem Subventionsempfänger und einer B a n k 2 1 0 . Dieser Regelfall w i r d auch der weiteren Untersuchung zugrundegelegt. Gegenstand der Bürgschaft kann jedoch auch ein Rechtsgeschäft anderer Natur sein. Während sich z. B. die Ermächtigung der Bundesregierung zur Übernahme von Bürgschaften nach § 5 des 1. Wohnungsbaugesetzes hinsichtlich der B ü r g s c h a f t . . . f ü r das Rechtsverhältnis zwischen Bürgen u n d Gläubiger. Deshalb erweckt die Subventionsbürgschaft k a u m weniger als der Subventionskredit den Eindruck guter Ordnung. Das eigentliche Subventionsverhältnis — das Verhältnis zwischen Hauptschuldner u n d öffentlichem B ü r gen — ist jedoch u m so weniger erörtert worden." Vgl. a. dens. S. 332 (Anm. 109), 353 (Anm. 210). 108 Vgl. z. B. Esser, 2. A u f l . § 160,1 c (S. 668). 209 Palandt-Gramm, Einf. v o r § 765,1 h ; aus der Rechtsprechung RGZ 59,10; B G H L M § 516 Nr. 2. 210 Grundsätzlich werden n u r Kredite v o n K r e d i t i n s t i t u t e n verbürgt. Auch n u r solche werden übrigens durch Zinszuschüsse verbilligt (vgl. A n m . 192). Insbesondere scheiden dadurch die Lieferantenkredite bei Bürgschafts- u n d Zinszuschußmaßnahmen aus (wörtlich z . B . nach L a n d w 9 Nr. 1). Neben K r e d i t institute treten zuweilen n u r noch Versicherungsunternehmen. Vgl. i m einzelnen noch u. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. C I I 3 b u n d 2. Abschn. 1. Kap. A V .

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale

egelungseinheiten

59

auf „Darlehensverpflichtungen zur Förderung von Maßnahmen auf dem Gebiete des Wohnungs- und Siedlungswesens" beschränkte, bezieht sich die Ermächtigung nach § 24 des 2. Wohnungsbaugesetzes generell auf „die Förderung des Wohnungsbaus". Somit können aufgrund der gesetzlichen Regelung auch andere Risiken oder Verpflichtungen verbürgt werden, die zur Förderung des Wohnungsbaus eingegangen werden 2 1 1 . Nach A r t . 4 Abs. 1 des bayerischen Gesetzes über die Übernahme von Staatsbürgschaften 212 können auch Forderungen aus Pachtverhältnissen zum Gegenstand der Bürgschaft gemacht werden. Die Existenz zweier Hilfsgeschäfte, innerhalb der durch die Bürgschaftsübernahme geprägten Ordnungseinheit weist diese Form der Subventionierung — soweit das eine Hilfsgeschäft ein Darlehensvertrag ist — ebenfalls wie die Einheit beim Zinszuschuß und Zinsdarlehen als Substitute für die direkte Form der Hingabe eines Darlehens durch den Subventionsträger an den Subventionsnehmer aus 2 1 8 . Beim Subventionsträger schlägt sich diese Subventionsform weder — wie die Vergünstigung bei zinslosen oder zinsgünstigen Darlehen oder deren Verselbständigung i m Zinszuschuß — als unwiederbringliche Ausgabe nieder, noch bedarf es eines bedeutsamen Kapitalaufwandes, wenn man berücksichtigt, daß die Ausfallquote als außerordentlich niedrig bezeichnet w i r d 2 1 4 . Diese Eigenschaft als Kreditschöpfungsmittel teilt die Bürgschaft übrigens auch mit der Subventionsform der Garantie, die gerade dort, wo sie der Staat am häufigsten einsetzt, auf dem Gebiet des Exports, i n weitem Maße der Kreditverschaffung dient, obwohl sie zunächst nur die Funktion hat, das Risiko des Subventionsempfängers i m Zweckverwirklichungsgeschäft zu mindern bzw. aufzuheben. Insbesondere wenn diese Zweckverwirklichungsgeschäfte Exportgeschäfte i n Entwicklungsländer sind, braucht der Subventionsempfänger, u m seinem Vertragspartner die notwendigen entsprechenden Zahlungsziele gewähren zu können, i n der Regel Kredite. Sie zu finden, überläßt der Subventionsträger dem Subventionsnehmer selbst. M i t der Garantie, die die Risiken des zu finanzierenden Exportgeschäftes abdeckt, gibt er i h m aber das M i t t e l dazu i n die Hand. Denn diese Garantie läßt sich leicht i n einen Bankkredit ummünzen. Andererseits ist sie als Starthilfe auch durchweg nötig, da die Banken, z. B. die von einer Gruppe namhafter Geschäftsbanken eigens 211

Soz 1 § 24 Abs. 1; vgl. Ehrenforth § 24 A n m . 2. Gesetz v o m 11. August 1954 (BayGVBl. S. 158); vgl. dazu z . B . R1 f ü r die Übernahme von Bürgschaften des Bundes zur Förderung des Wohnungsbaus v o m 15. Dezember 1959 (BAnz. Nr. 11 v. 19. Januar 1960): „Der B u n d bezweckt m i t den Rückbürgschaften eine wirksame Förderung des Abbaus der K a p i t a l investitionen i n der Wohnungsbaufinanzierung." s. a. die Beispiele bei Conrad S. 52 f. 218 Die Praxis kennt auch die Koppelung beider Substitutionsformen (vgl. Schneider-Gädicke S. 77). 214 Vgl. Materne S. 24. 212

60

1. Teil: 3. Kooperationsbeitrag Subvention

zu diesem Zweck ins Leben gerufene Ausfuhrkreditgesellschaft m. b. H. (AKA), die Ausfuhrkredite bis zu acht Jahren gewährt, allgemein eine Hermesdeckung zur Voraussetzung einer Finanzierung machen 215 . Der entscheidende Funktionsunterschied zwischen der zum Zwecke der Finanzierung einer bestimmten Unternehmung gewährten Bürgschaftsübernahme und der zwar zur Risikodeckung einer Unternehmung gewährten, dann aber zu deren Finanzierung verwertbaren Garantie schlägt sich auch i n der jeweiligen Ordnungseinheit und der sie betreffenden Regelung nieder. Für das Bürgschaftsverhältnis zwischen Subventionsträger und Subventionsempfänger und für das Rechtsverhältnis zwischen Subventionsträger und Viertem liegt dieses Darlehensverhältnis von vornherein als notwendiges Datum fest. Sie sind ohne dieses gar nicht denkbar. Sichtbarer Ausdruck dafür ist schon die regelmäßig postulierte Voraussetzung, daß der Bürgschaftsübernahmeantrag des Subventionsempfängers bereits eine Kreditbereitschaftserklärung 2 1 6 enthalte. Deshalb ist das Darlehensverhältnis (oder das i m Einzelfall einmal anders zu qualifizierende Rechtsverhältnis) als zweites Hilfsgeschäft neben dem Bürgschaftsverhältnis notwendiger Bestandteil jeder durch die Bürgschaftsübernahme geschaffenen Ordnungseinheit. Dagegen t r i t t es, da es zwar i n Kauf genommen, aber nicht zwangsläufig Folge der Garantiegewährung ist, i n der durch sie geprägten Ordnungseinheit als Rechtsverhältnis nicht i n Erscheinung. Das schließt allerdings nicht aus, daß es i n den Regelungseinheiten als Problem erkannt wird. I n der Tat halten die Mehrzahl der Ordnungen des Garantieverhältnisses i m Exportbereich eine Regelung bereit. Sie enthalten gleichlautend sachlich das grundsätzliche Verbot, daß der Subventionsempfänger Ansprüche gegenüber dem Subventionsträger aus der Garantie a b t r i t t 2 1 7 . Da sich die Ausnutzung der Garantie zur Kreditbeschaffung aber praktisch i n der Abtretung der Rechte des exportierenden Subventionsempfängers an die finanzierenden Banken vollzieht, w i r d ein solches Rechtsverhältnis des Subventionsneh215 Vgl. die K r e d i t r i c h t l i n i e n der A K A v o m 1. A p r i l 1962 (unveröff.) u n d das M e r k b l a t t der hier n u r subsidiär eintretenden Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau über Kredite zur Finanzierung v o n langfristigen Exportgeschäften (unveröff., zum wesentl. I n h a l t vgl. Engelken-Franzke Nr. 54); s. dazu auch Siebel, A u f gaben der Privatbanken bei der europäischen Integration u n d Entwicklungshilfe, i n : A W D 1966, S. 5 ff. (7). 216 s. z. B. Gew 3 Nr. 5 b, Gew 4 I I I 3 b, Gew 10 I I I 3 c; L a n d w 4 Nr. 2 d; vgl. a. Materne S. 24. I n der an die B a n k gerichteten Bürgschaftserklärung nach E x p 10 heißt es beispielsweise: „Sie haben i n I h r e m Schreiben . . . , das wesentlicher Bestandteil dieser Bürgschaftserklärung ist, mitgeteilt, daß Sie bereit sind, der F i r m a . . . f ü r den A u f b a u I h r e r Niederlassung i n . . . einen Niederlassungskredit v o n D M . . . einzuräumen, vorausgesetzt, daß die Bundesrepublik Deutschland eine Bürgschaft f ü r diesen K r e d i t ü b e r n i m m t . . . " 217 Die Formel lautet: „Die A b t r e t u n g der Ansprüche aus der Garantie bedarf der vorherigen schriftlichen Z u s t i m m u n g des Bundesministers f ü r W i r t schaft", E x p 1 u n d 2 § 16; E x p 3 u n d 4 § 10; E x p 6, 7, 8, 9 § 15; ebenso E x p Schweiz A r t . 81.

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale

egelungseinheiten

61

mers m i t den Banken i m Zusammenhang m i t der Garantiegewährung somit sogar zunächst einmal verhindert. Das Abtretungsverbot w i r d i n der Praxis aber dadurch aufgehoben, daß der Subventionsträger der Abtretung der Ansprüche vorweg seine Zustimmung erteilt 2 1 8 . A u f diesem Weg gelingt es i h m dann doch noch, seinen Einfluß auf dieses Rechtsverhältnis — falls ein solches zustandekommt — geltend zu machen. Denn i n der Zustimmungserklärung werden der Umfang der Abtretung, der mögliche Zessionar, dessen Rechte und Pflichten usw. geregelt 2 1 9 . Auch so bleibt es gleichwohl hier außerhalb der Ordnungseinheit 2 2 0 , i m Gegensatz zur Ordnungseinheit bei der Bürgschaft, wo es als Hilfsgeschäft einen der wesentlichen Bestandteile bildet. Neben dem Bürgschaftsverhältnis und den beiden Hilfgeschäften umfaßt die Ordnungseinheit wie die bei allen Subventionstypen entstehenden eines oder mehrere Zweckerfüllungsgeschäfte des Subventionsempfängers m i t einem Dritten, bzw. einen oder mehrere Zweckerfüllungsakte, die sich i n ihrer Rechtsnatur von denen bei den vorhergehenden Subventionsformen nicht unterscheiden. Deshalb kann hier auf die dortige Darstellung verwiesen werden 2 2 1 . Stellvertretend soll die Ordnungseinheit dargestellt werden, wie sie aus den Richtlinien für die Übernahme von Bürgschaften zu Gunsten gewerblicher Unternehmer zur Förderung der Gewässerreinhaltung 222 ersichtlich ist. Dort heißt es 2 2 3 : „Die Bürgschaften werden f ü r Geldforderungen übernommen, die K r e d i t instituten aus der Gewährung von Darlehen an gewerbliche Unternehmer zur Errichtung von Anlagen der Gewässerreinhaltung entstanden sind."

Damit sind drei der vier Rechtsverhältnisse der Ordnungseinheit i n einer Regelung vereint. Es fehlt noch das Bürgschaftsverhältnis: 218 I n den Antragsformularen, etwa den bei Schallehn X I S. 5 bis 11 abgedruckten, heißt es dann: „ E i n e n schriftlichen A n t r a g auf Zustimmung des Bundesministers f ü r Wirtschait zur A b t r e t u n g unserer Ansprüche aus der Garantie gem. § . . . der Bedingungen an diese B a n k (gemeint ist diejenige, die das Geschäft finanziert, der Verf.) behalten w i r uns vor/stellen w i r hiermit." Vgl. a. die Formulare des Hermes f ü r die Einverständniserklärung (abgedr. bei Schallehn X V S. 5/6 u n d 7/8). Einzelheiten zur A b t r e t u n g s. u. 2. T e ü 3. Abschn. 1. Kap. A I I I 2. 210 E x p 2 § 16 u n d die entsprechenden Belege (vgl. A n m . I I 3.131) bestimmen z. B.: „ S t i m m t der Minister f ü r Verkehr der A b t r e t u n g zu, so bleiben sämtliche Verpflichtungen des Garantienehmers gegen den B u n d aus der Garantie unverändert bestehen." Der Zessionar t r i t t nicht i n den Vertrag zwischen Subventionsträger u n d -empfänger ein; vgl. die Formulare bei Schallehn X V S. 5/6; 7/8); s. i m einzelnen unten 2. T e i l 3. Abschn. 1. Kap. A I I I 2 b ; vgl. a. E x p Schweiz A r t . 8: „ . . . Die A b t r e t u n g ist genehmigungspflichtig u n d k a n n v o n der E r f ü l l u n g besonderer Bedingungen abhängig gemacht werden." 220 Daß es i n E x p 6 - 9 geregelt w i r d , beruht darauf, daß dort das Darlehensverhältnis Zweckerfüllungsgeschäft ist. 221 Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B 1 1 , 2 , 3 . 222 Gew 10; i m wesentlichen identisch die Richtlinien bei der Bürgschaftsübernahme zur Förderung der L u f t r e i n h a l t u n g v o m 8. Dezember 1964 (Finanzier S. 54). 223 Gew 101, entsprechend Gew 41.

62

1. Teil: 3. Kooperationsbeitrag Subvention

Kreditinstitut

Gewerblicher Unternehmer Zweckerfüllungsgeschäft * Werkvertrag

Unternehmer/ Verkaufer

Subventionwerhältnis » Bürgschaftsverhältnis

Kreditanstalt für Wiederaufbau

Abb. 14 Das Bürgschaftsverhältnis, als Subventionsverhältnis die subventionsrechtliche Basis der gesamten Ordnungseinheit, w i r d hier wie auch bei den meisten einschlägigen Regelungen weitgehend vernachlässigt. Der äußere Anlaß dazu kann das Regelungsdefizit des BGB sein. Es ist aber zu überwinden aufgrund der Vorstellung, daß die Bürgschaftsübernahme, ebenso wie z. B. der Zinszuschuß, der Kooperationsbeitrag des Staates und die Realisierung des Zweckerfüllungsgeschäfts der Kooperationsbeitrag des Subventionsempfängers ist, somit Determination und Durchführung der Bürgschaftsübernahme sowie die Lösung der dabei entstehenden Konfliktsituationen ebenso hier i m Bürgschaftsverhältnis wie dort i m Zinszuschußverhältnis geregelt werden könnten. Diese Vorstellung des Subventionsverhältnisses als Kooperationsverhältnis zwischen Staat und Bürger m i t Leistungen i n Form von Kooperationsbeiträgen ist jedoch noch so gut wie völlig unbekannt. So hilft sich die Praxis, indem sie das sonst i m Subventionsverhältnis (z. B. i m Zuschuß-, Darlehens-, Garantie-, Zinszuschußverhältnis) anzutreffende Regelungsvolumen auf die beiden Hilfsgeschäfte verlagert. Während beim Zinszuschuß das Hilfsgeschäft zwischen Subventionsträger und dem Vierten, d. h. der Bank, ein Ausnahmefall ist 2 2 4 , w i r d es hier oft zur wichtigsten Regelungsstelle für die Verhältnisse der gesamten Ordnungseinheit. Hier finden sich neben denen für das erste Hilfsgeschäft, das Rechtsverhältnis zwischen Subventionsträger und Viertem selbst 2 2 5 , die Regeln für das weitere Hilfsgeschäft, das Darlehensverhältnis 2 2 6 und über das Darlehens224

Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. C1. z. B. Gew 3 Nr. 4. 226 z. B. Gew 3 Nr. 3; L a n d w 4 Nr. 2, 3, 5; auch eingehend vgl. z. B. Gew 10 V I I Nr. 1: „Das I n s t i t u t ist berechtigt, Zins- u n d Tilgungsleistungen bis zur Höchstdauer v o n . . . auch bis zu einem Höchstbetrage v o n . . . nach eigenem Ermessen zu stunden. Weitergehende Änderungen des Kreditvertrages bedürfen der Z u stimmung des Bürgen." 225

2. Kap.: Funktionale Ordnungs- und reale

egelungseinheiten

63

Verhältnis auch solche für das Zweckerfüllungsgeschäft 227 und endlich sogar für das Bürgschafts- d. h. das Subventionsverhältnis 228 . Die Rechtsbeziehungen i m Subventionsverhältnis sinken häufig bis zu bloßen einseitigen Kontrollrechten 2 2 9 - 2 3 0 des Subventionsträgers herab, die i h m als Ausfluß des Hilfsgeschäfts (Darlehensvertrag) zwischen dem Subventionsempfänger und dem Vierten 2 3 1 zukommen. Unhaltbar w i r d diese i n Gesetzen und Richtlinien beobachtete Praxis aber dadurch, daß Zweckerfüllungsgeschäft bzw. -akt auf diese Weise i n juristischer Sicht nicht mehr Leistungen des Subventionsempfängers i m Kooperationsverhältnis m i t dem Subventionsträger sind, sondern zur Nebenpflicht i m Darlehensverhältnis zwischen Subventionsempfänger und Viertem werden 2 3 2 . Dieses Resultat w i r d nur dadurch abgemildert, daß der Subventionsträger i m Rechtsverhältnis m i t diesem Vierten auf dessen Darlehnensverhältnis m i t dem Subventionsempfänger Einfluß zu nehmen vermag. Die weitgehende Verkümmerung des Subventionsverhältnisses Verlagerung des Regelvolumens auf ein Hilfsgeschäft

b e i gleichzeitiger i s t das c h a r a k t e r i -

stische Merkmal der Ordnungseinheit, wie sie die Praxis bei der Subventionierung i n Form der Bürgschaftsübernahme allenthalben geschaffen hat. Ansätze, diese Praxis zu überwinden m i t der Folge von Teilkongruenzen zu den Subventionsverhältnissen anderer Subventionierungsf ormen bestehen dann, wenn die Richtlinien, i n denen die einzelnen Verpflichtungen des Subventionsempfängers geregelt werden, nicht nur 227 z . B . Gew 4 I I 1; Gew 10 I I 1, L a n d w 4 N r . 1 a - f ; Grundsätze f ü r die Übernahme von Bürgschaften durch B e r l i n v o m 25. August 1964 (Finanzier S. 185) Nr. 13 ff., insbes. 16,17. 228 Vgl. z . B . I e w 4 I I Nr. 4; Gew 9 Nr. 9; Gew 13 V ; Grundsätze f ü r die Übernanme von Bürgschaften durch B e r l i n a.a.O. Nr. 18. 229 z. B. L a n d w 4 N r . 14: „Der Bürgschaftsnehmer hat m i t dem Kreditschuldner zu vereinbaren, daß dem Bundesschatzminister u n d der K W gestattet ist, jederzeit die streng zweckgebundene Verwendung des verbürgten Darlehens zu überprüfen sowie Einblick i n die Vermögenslage u n d Ertragsrechnung des Kreditschuldners zu nehmen, insbesondere eine Prüfung v o r z u n e h m e n . . . " Vgl. a. Gew 2 V ; Gew 3 Nr. 7. 230 Häufig ggf. verbunden m i t dem Recht auf Bürgschaftsprovision; Gew 10 V I ; Gew 13 V ; insoweit auch Gew 4 V. Anders aber z. B. Gew 3 Nr. 6. Dort w i r d das K r e d i t i n s t i t u t dem Subventionsträger gegenüber zur Entgeltzahlung v e r pflichtet, u n d ist seinerseits berechtigt, die Hälfte davon v o m Kreditnehmer zu erheben. Die Entgeltzahlung ist dort also eine Pflicht i m Rahmen des H i l f s geschäfts. Ebenso gemäß Gew 2 I V . 231 s. dazu Stöcker S. 167. 232 Vgl. z. B. Grundsätze f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften durch B e r l i n v o m 25. August 1964 (Finanzier S. 185) Nr. 16: „Der Verwendungszweck des Kredits ist i m Kreditvertrag festzulegen. Die ordnungsgemäße Verwendung f ü r den vorgesehenen Zweck ist v o m Kreditgeber i n der f ü r die K r e d i t a r t möglichen Weise zu überwachen oder nachzuprüfen." Anders insoweit aber z . B . Gew 4: Bereits m i t Antragstellung verpflichtet sich der potentielle Subventionsempfänger dem Subventionsträger gegenüber, dem B u n d eine bestimmte Lagerfläche auf Anforderung bereitzustellen (vgl. Verpflichtungserklärung als A n lage zu Gew 4).

64

1. Teil: 3. Kooperationsbeitrag Subvention

zum Gegenstand des Bürgschaftsvertrags gemacht werden 2 3 3 , sondern wenn sich der Subventionsempfänger (z. B. schon bei Antragstellung) dem Subventionsträger gegenüber ihnen pauschal unterwirft — vorausgesetzt allerdings, daß sie nach der sprachlichen Fassung eine solche Verpflichtung überhaupt begründen können 2 3 4 .

M 8

z. B. Gew 1 0 I X . z. B. durchweg bei E x p 10, z. B. § 9 Abs. 1, Abs. 5: „Der Schuldner u n d der Gläubiger sind v e r p f l i c h t e t . . . " ; nicht dagegen etwa bei Gew 2 V : „Die Gläubigerin hat den Kreditnehmer zu v e r p f l i c h t e n . . . " Eingehend auch bei Soz 3 N r . 10 ff. 884

ZWEITER T E I L

Das Subventionsverhältnis in den Regelungseinheiten der Praxis I m ersten Teil wurde versucht, die Funktion der verschiedenen Subventionsformen zu erfassen, die ihr jeweils adäquate Konstellation von Rechtsbeziehungen zwischen den Rechtssubjekten, die durch sie betroffen werden, darzustellen, und diese funktionalen Ordnungseinheiten auf ihre Existenz i n der Praxis h i n zu untersuchen. Ziel dieses Vorgehens war es, die Struktur der jeweiligen realen Regelungseinheiten und die Interdependenz ihrer Struktur-Elemente sichtbar zu machen. Das Subventionsverhältnis, das Rechtsverhältnis zwischen Subventionsträger und -empfänger, wurde dabei als die primäre Regelungsstelle für die übrigen Strukturelemente (Zweckverwirklichungsgeschäfte bzw. -akte, und Hilfsgeschäfte) ausgewiesen. I m zweiten Teil der Arbeit w i r d es unternommen, die i n den realen Regelungseinheiten der gesetzlichen und untergesetzlichen Praxis entwickelten Regelungen für das Subventionsverhältnis darzustellen. Die Regelungen über die Partner des Subventionsverhältnisses, über seinen Inhalt , seine Durchführung und Beendigung und über seine Begründung werden als wichtigste Bestimmungsfaktoren Gegenstand der folgenden Untersuchung sein. Ausschlaggebend für den Aufbau ist die i m ersten Teil gewonnene Erkenntnis weitgehender struktureller Kongruenz der Regelungseinheiten für die verschiedenen Subventionstypen und der daraus folgenden Ordnungsaufgabe des jeweiligen Subventionsverhältnisses.

Erster

Abschnitt

Regelungen bezüglich der Partner des Subventionsverhältnisses Erstes Kapitel

Der Subventionsträger Der Kreis möglicher Subventionsträger umfaßt außer bestimmten internationalen Organisationen den Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, die sonstigen Körperschaften und die Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts 1 . A. Einheitliche und gespaltene Trägerfunktion Bei den oben dargestellten Ordnungseinheiten als den Modellen sowie bei den Regeleinheiten als den simplifizierten Demonstrationsobjekten ihrer Verwirklichung i n der Praxis trat jeweils nur eines dieser Rechtssubjekte als Subventionsträger i n Erscheinung. Die Realität ist jedoch anders. Zwar kennt auch die Praxis eine Fülle von Subventionierungen, an denen nur ein Rechtssubjekt auf der Trägerseite beteiligt ist. Je nach der A r t der Subvention, nach dem Bereich, i n dem sie eingesetzt ist und nach Herkunft der M i t t e l ist dies die regelmäßige, übliche oder Ausnahmeerscheinung. Häufig aber stehen dem Subventionsempfänger mehrere dieser Rechtssubjekte gegenüber. Dann stellt sich die Frage, ob aus ihnen eines und welches als der Träger auszuwählen ist oder ob ihnen allen Trägereigenschaft zukommt. Die Frage läßt sich nur aus der Funktion des Subventionsträgers beantworten. K o m m t bei einer Subvention nur ein Rechtssubjekt als Träger i n Betracht, so vereinigt dieses i n sich die Funktionen der Bereitstellung der M i t t e l bzw. des Bürgschaftsrahmens, des Regeins und Gestaltens des Subventionsverhältnisses, der Entscheidung über sein Zustandekommen, seiner Verwaltung nach dem Zustandekommen und der Kontrolle über 1

Vgl. o. 1. T e i l 1. Abschn. bei A n m . 1.

67

. Kap.: Der Subventionsäger

die Zweckverwirklichung. Hat ein Rechtssubjekt nicht alle diese Funktionen inne, so ist danach zu fragen, welche entbehrlich sind, ohne daß es die Eigenschaft als Subventionsträger verliert. Die Beantwortung dieser Frage wiederum richtet sich danach, i n welchem Maße das einzelne konkrete Subventionsverhältnis durch die Wahrnehmung dieser Funktionen jeweils beeinflußt wird. Denn nur auf diese konkrete Einwirkung kommt es insofern an, als die Trägereigenschaft vom Standpunkt des jeweiligen Partners, i m individuellen Rechtsverhältnis des Subventionsempfängers also, zu erfassen ist. Diese Reduktion der Funktionen nach ihrer internen Effektivität i m einzelnen Subventionsverhältnis führt zur Ausscheidung sowohl einer allgemeinen Regelungsfunktion als auch der allgemeinen F u n k t i o n der Mittelbereitstellung

u n d der allgemeinen

Kontrollfunktion

aus dem Kreis derjenigen Funktionen, die Trägereigenschaft i n dieser empfängerbezogenen Dimension herleiten. Denn durch ihre Wahrnehmung w i r d i n das individuelle Rechtsverhältnis nicht eingegriffen 2 . Ein Rechtssubjekt, dem alle anderen Funktionen zukommen, diese drei jedoch nicht zufallen, bleibt demnach (alleiniger) Subventionsträger. Umgekehrt macht die allgemeingültige abstrakte Regelung der Subventionierung das gesetzgebende oder dasjenige Rechtssubjekt, das Richtlinien oder allgemeine Bedingungen erläßt oder die globale Ausschüttung von M i t teln oder die globale Bereitstellung von Bürgschaftssummen veranlaßt, ebensowenig zum Subventionsträger wie es die speziellen Kontrollorgane — die Rechnungshöfe also — allein aufgrund ihrer isolierten Kontrollf u n k t i o n 2 a werden. Die Ausgrenzung dieser Funktionen besagt nichts über die Feststellung der „Träger"-Eigenschaft i n einem weiteren Sinne, nämlich i n einer anderen — nicht empfägerbezogenen — Dimension. So kommt es etwa bei den verfassungsrechtlichen Ordnungsproblemen der Zuständigkeit für die Subventionierung oder der Teilhabe an Subventionen zur Bestimmung des Trägers i n erster Linie auf die Regelungsund Mittelbereitstellungsfunktion an. Sind also bestimmte Funktionen aufgrund ihres generellen Charakters aus der Betrachtung auszuscheiden, so bleibt die oben gestellte Frage noch für den Fall zu beantworten, daß die verbleibenden „relevanten" Funktionen sich auf verschiedene Rechtssubjekte verteilen. Wenn auch etwa der Entscheidungsfunktion eine größere Bedeutung zukommt als der der Kontrolle, so ist doch keines von ihnen für das Subventionsverhältnis entbehrlich. Die Wahl des Trägers einer dieser Funktionen zum Subventionsträger wäre deshalb willkürlich. Daraus folgt die Aufspaltung der Subventionsträgereigenschaft auf die verschiedenen Träger der einzelnen Funktionen. Entscheidet also das eine Rechtssubjekt, ob ein zinsloses Darlehen gegeben wird, stellt ein anderes speziell die M i t t e l dazu 2 2a

*

F ü r die K o n t r o l l f u n k t i o n gilt das allerdings n u r dem Grundsatz nach. Vgl. dazu eingehend Pruns S. 30 ff.

68

2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

zur Verfügung, ist es wieder einem anderen überlassen, etwa durch Auflagen an den Empfänger dessen Pflichten auszugestalten, obliegt es einem weiteren Rechtssubjekt, die zweckentsprechende Verwendung des Darlehens zu kontrollieren, und hat schließlich ein letztes i m Rahmen eigener Verwaltung z. B. das Recht, das Darlehen zu kündigen, so besitzen alle fünf Rechtssubjekte partielle Trägereigenschaft. Alle fünf sind demnach — jeder für seinen Funktionsbereich — Partner des Subventionsempfängers. Die Praxis kennt diese Aufspaltung i n mancherlei Variationen. Somit sind zwei Arten von SubventionsVerhältnissen zu unterscheiden: das Subventionsverhältnis m i t einem Subventionsträger, auf den alle oder auch nur die i m Verhältnis zum Subventionsempfänger allein relevanten Trägerfunktionen vereinigt sind und das m i t mehreren partiellen Subventionsträgern. A u f den ersten Typ t r i f f t man häufig bei Subventionen i n der Form des verlorenen Zuschusses, unabhängig vom Lebensbereich und von der Herkunft der Mittel, bei Subventionierungen aus M i t t e l n der Länder und Gemeinden, unabhängig vom Lebensbereich und der Subventionsform, und bei Subventionierungen auf kulturellem Bereich, unabhängig von Subventionsform und Herkunft der Mittel. Die Zuordnung zu der einen oder anderen A r t stößt i n der Praxis auf größte Schwierigkeiten. Sie ist einfach, wenn — wie i n den oben dargestellten Ordnungs- und simplifizierten Regeleinheiten — auf der Gegenseite des Subventionsempfängers überhaupt nur ein Rechtssubjekt handelt, und zwar selbstverständlich auch, wenn es dem Empfänger i n der unterschiedlichen Gestalt verschiedener Behörden gegenübertritt, aber auch noch, wenn mehrere Rechtssubjekte beteiligt sind, und sich nicht Kreditinstitute darunter befinden. Die mannigfaltige Einschaltung öffentlichrechtlich und privatrechtlich organisierter Kreditinstitute und Treuhandgesellschaften i n verschiedenen Stadien des Subventionierungsprozesses und als Träger verschiedener Funktionen neben der Funktionsverteilung auf (andere) rechtsfähige Verwaltungseinheiten, kompliziert die Zuordnung zu einer der Hauptarten, so daß schon sie nicht ohne Kenntnis der für das jeweilige Subventionsverhältnis geltenden Besonderen Bedingungen, der individuellen Bewilligungsbescheide, Verträge und dergleichen konkreten Materials oder gegebenenfalls zumindest der für sie vorgesehenen Formulare m i t Gewinn unternommen werden kann. Das gilt i n verstärktem Maße für eine authentische Darstellung der möglichen Variationen einer Funktionsspaltung. I m folgenden w i r d versucht, bei einigen ausgesuchten praktischen Beispielen diese Zuordnung zur Gruppe der Subventionsverhältnisse m i t einheitlichem oder gespaltenem Subventionsträger vorzunehmen. Die Untergliederung i n zwei Gruppen folgt dem rein formalen K r i t e r i u m der Beteiligung oder Nichtbeteiligung von Kreditinstituten und Treuhandgesellschaften.

69

. Kap.: Der Subventionsäger B. Subventionierung ohne Einschaltung von Kreditinstituten und Treuhandgesellschaften I. A l s einheitlicher supranationaler

Subventionsträger

t r i t t dem U n t e r -

nehmen, das gemäß A r t . 54 Abs. 1 und 2 EGKS-Vertrag ein Darlehen zur Finanzierung von Industrieinvestitionen i m Bereich des Kohlenbergbaus und der Eisen- und Stahlindustrie erhält, die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl gegenüber, wenn der mögliche Weg der unmittelbaren Finanzierung durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften (früher der Hohen Behörde) beschritten w i r d 3 . A u c h das Deutsch-Französische

Jugendwerk,

eine durch A b k o m m e n 4

zwischen Frankreich und der Bundesrepublik Deutschland errichtete internationale

Organisation

„ z u r Förderung der Beziehungen zwischen

der deutschen und französischen Jugend", vereinigt bei der Zuschußgewährung 5 alle möglichen Trägerfunktionen i n sich 6 . Wenn auch bei den Subventionierungen des Bundes die Einschaltung weiterer Rechtssubjekte auf der Trägerseite — insbesondere bei der Gewährung von Darlehen und Bürgschaften — als die Regel bezeichnet werden kann, so erfüllt der Bund dennoch i n zahlreichen Fällen die Trägerfunktion auch i n vollem Umfang selbst. Beispiele, i n denen sie von obersten Bundesbehörden 7 wahrgenommen wird, sind die Rechtsverhältnisse aufgrund der Zuschußgewährung 8 des Bundesministeriums für wissenschaftliche Forschung an Unternehmen der gewerblichen W i r t schaft 9 , aufgrund der Verleihung der Filmprämie durch den Bundesminister des Innern 1 0 und aufgrund der Gewährung verlorener Zuschüsse 3 s. Rl. f ü r die Einreichung v o n Darlehensanträgen gemäß A r t . 54 Abs. 1 des EWG-Vertrages (Amtsbl. der Europäischen Gemeinschaften 1961, S. 715); vgl. dazu auch Engelken-Franzke Nr. 130 ff. 4 A b k o m m e n zwischen der Regierung der B R D u n d der Regierung der F r a n zösischen Republik über die Errichtung des deutsch-französischen Jugendwerks v o m 5. J u l i 1963 (BGBl. I I S. 1613). 5 Vgl. i m einzelnen K u l t 6 T e i l I I . 6 Vgl. i m einzelnen K u l t 6 T e i l I I I . 7 Vgl. zur Problematik der Verwaltungszuständigkeit oberster Bundesbehörden: Zacher S. 390, insbes. auch seine A n m . 405 m i t vielen weiteren Nachweisen. 8 u. a Vergabe v o n Forschungsmitteln auf den Gebieten der Kernforschung, der kerntechnischen Entwicklung, der Weltraumforschung u n d der Datenverarbeitung i m Rahmen längerfristiger Forschungsprogramme, nämlich dem dritten deutschen Atomprogramm, dem mittelfristigen Programm zur Förder u n g der Weltraumforschung u n d dem Programm zur Förderung der Datenverarbeitung, vgl. Deutscher Bundestag, 5. Wahlperiode, 154. Sitzung v o m 9. Februar 1968, S. 7868; s. a. Bundesbericht Forschung I I v o m 28. J u l i 1967, V/2054. 9 Vgl. i m einzelnen Forsch 1 a. F., Forsch 1 n. F. 10 s. K u l t 9 (Zur Bedeutung der sog. Filmprämie: K u l t 9 X : Der Bundesminister des I n n e r n entscheidet über die Vergabe v o n Preisen u n d Prämien. Herstellerprämien sind zur Finanzierung neuer F i l mvorhaben bestimmt; s. K u l t 9 X A Nr. 5 bis 10).

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

durch den Bundesfamilienminister i m Rahmen des Bundesjugendplanes 11 . Die verfassungsrechtlich kaum problematische 12 Betrauung von Bundesoberbehörden m i t der Trägerfunktion des Bundes ist der Praxis nicht fremd, wie das Beispiel der Gewährung von verlorenen Zuschüssen an Kraftwerke nach dem 2. Verstromungsgesetz durch das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft 1 3 zeigt 14 , ebenso wenig wie die Wahrnehmung der Funktion durch nichtrechtsfähige Bundesanstalten z.B. durch die Bundeszentrale für politische Bildung auf dem Gebiet der Erwachsenenbildung 1 5 . Stellvertretend für die Subventionierungsmaßnahmen, bei denen die Länder einzige Subventionsträger des jeweiligen Subventionsverhältnisses sind, seien die Darlehen i m Rahmen des Strukturentwicklungsprogramms 16 des Landes Baden-Württemberg und die verlorenen Zuschüsse aus dem Landesjugendplan 17 und aus verschiedenen Stipendienprogrammen 1 8 des Saarlandes genannt. I n diesen Fällen fließen die M i t t e l aus dem Landeshaushalt. Die Häufigkeit der Fälle, i n denen die Länder einzige oder partielle Träger sind, erklärt sich daraus, daß der Bund i n vielen Fällen zwar die M i t t e l bereitstellt und allgemeine gesetzliche oder untergesetzliche Regelungen für deren Verteilung aufstellt, die Verwaltung aber entsprechend der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung 1 0 den Ländern überläßt, denen auf diese Weise nicht nur die „Verwaltung" i m engeren hier gebrauchten Sinn, also die Durchführung des bereits bestehenden Subventionsverhältnisses, sondern auch die Entscheidung über sein Zustandekommen und die übrigen relevanten Funktionen zufallen: z. B. bei der Gewährung von Investitionsbeihilfen für landwirtschaftliche Betriebe zur Erleichterung der Anpassung an die 11

Vgl. K u l t 8 Nr. 17 Abs. 1 a, c; vgl. a. K u l t 8 a. Vgl. dazu Zacher S. 390 m. A n m . 405 m. w . Nachw. 13 Vgl. Gew 1 § 1 Abs. 5, Gew 1 a u n d Gew 1 a 1. 14 Das v o n Rüfner (S. 202) genannte Beispiel f ü r unmittelbare Vergabe ohne Zwischenschaltung v o n Kreditanstalten — Kredite f ü r Berlinaufträge der Küsten- u n d Hafenschiffahrt — t r i f f t nicht zu. Diese Kredite laufen über die K W , die Refinanzierungsinstitut ist (vgl. Finanzier S. 59). 15 s. das unveröffentlichte „ M e r k b l a t t der Bundeszentrale f ü r politische B i l dung f ü r die Förderung v o n Maßnahmen der Erwachsenenbildung". 16 Gew 12; s. a. Gew 12 a C u n d insbesondere die Formulare f ü r Darlehensverträge zwischen dem L a n d Baden-Württemberg, vertreten durch die Staatschuldenverwaltung als Darlehensgeber u n d dem Darlehensnehmer (Gew 12 a 2) u n d dem vorangehenden jeweiligen Bewilligungsbescheid. 17 K u l t 7 m i t Formblatt 1 bis 8. 18 K u l t 3, K u l t 4, K u l t 5; anders K u l t 1. 19 A u f die verfassungsrechtliche Problematik der Ausweitung der Bundesv e r w a l t u n g bei der Subventionierung, die weiter voranschreitet, k a n n hier nicht eingegangen werden. A u f die Ausführungen v o n Zacher S. 387 ff., insbes. S. 389 bis 392, w i r d v o l l Bezug genommen. Vgl. auch die dortigen zahlreichen Nachweise. 12

. Kap.: Der S u b v e n t i o n s ä g e r

71

Erfordernisse des G e m e i n s a m e n M a r k t e s 2 0 oder v o n Zuschüssen z u r V e r besserung der S t r u k t u r der Z u c k e r f a b r i k e n 2 1 w i e ü b e r h a u p t recht o f t gerade a u f l a n d w i r t s c h a f t l i c h e m S e k t o r 2 2 . T r i t t die Gemeinde 23 als S u b v e n t i o n s t r ä g e r auf, so e r f ü l l t sie meistens diese F u n k t i o n i m v o l l e n U m f a n g . D i e F ä l l e , i n denen sie n u r p a r t i e l l e T r ä g e r f u n k t i o n e n w a h r n i m m t , s i n d selten, w e n n sie auch n i c h t ausgeschlossen s i n d 2 4 . E i n typisches B e i s p i e l f ü r die gemeindliche T r ä g e r e i g e n schaft geben die R i c h t l i n i e n einer saarländischen G e m e i n d e i n der Gew ä h r u n g v o n K u l t u r - , S p o r t - u n d Jugendpflegezuschüssen 2 5 . A u s d e m K r e i s der juristischen Personen s i n d v o r a l l e m noch die A n s t a l t e n als häufige I n h a b e r e i n h e i t l i c h e r T r ä g e r f u n k t i o n e n zu n e n n e n 2 6 . D a b e i k o m m t d e n Einfuhru n d Vorratsstellen, n ä m l i c h der f ü r G e t r e i d e u n d F u t t e r m i t t e l , der f ü r Fette, der f ü r Schlachtvieh, Fleisch u n d Fleischerzeugnisse sowie der E i n f u h r s t e l l e f ü r Zucker, eine g e w i c h t i g e B e d e u t u n g zu. Sie s i n d selbständige b u n d e s u n m i t t e l b a r e A n s t a l t e n 2 7 . B e i der D u r c h f ü h r u n g der M a r k t o r d n u n g s g e s e t z e 2 8 w u r d e n i h n e n schon L e n kungsbefugnisse zugewiesen, die sich f ü r i h r e P a r t n e r i n sogenannten „ Ü b e r n a h m e v e r t r ä g e n " 2 9 s o w o h l als A b s c h ö p f u n g als auch als v e r l o r e n e r 20

L a n d w 1 u n d L a n d w 1 a; vgl. f ü r das Verfahren i m einzelnen L a n d w 1 V I Nr. 3. 21 L a n d w 10 V I . Allerdings ist die Gewährung eines Zuschusses aus Bundesm i t t e l n jeweils m i t einem entsprechenden Landeszuschuß gekoppelt (Landw 10 V). 22 Vgl. dazu die einzelnen Zuwendungsbescheide i n Rl. passim. 23 Z u r Subventionierung durch Gemeinden s. Hettinger passim; Röttgen passim; Möller passim. Z u r Zulässigkeit kommunaler Förderungsmaßnahmen vgl. außer diesen Bitter passim. Z u den tatsächlichen und rechtlichen Problemen gemeindlicher Subventionierung s. a. Zacher S. 385 ff. m. w. Nachw., zu betriebswirtschaftlichen Fragen Eichhorn/Friedrich, Untersuchung über den N u t zen kommunaler Wirtschaftsförderungsmaßnahmen, 1970 passim. 24 s. Beispiele bei Möller S. 122 ff. 25 K u l t 11. 28 Eine bedeutende Rolle spielt z. B. die Bundesanstalt f ü r Arbeit (vgl. dazu a. B G H Z 52). Als Beispiel f ü r eine subventionierende Körperschaft des öffentlichen Rechts: Rationalisierungsverband des Steinkohlebergbaus nach § 1 des Gesetzes zur Förderung u n d Rationalisierung des Steinkohlebergbaus v o m 29. J u l i 1963 (BGBl. I S . 549). 27 E i n f u h r - u n d Vorratsstelle f ü r Getreide und Futtermittel, f ü r Fette, f ü r Schlachtvieh, Fleisch u n d Fleischerzeugnisse u n d Einfuhrstelle für Zucker nach § 7 GetreideG, § 15 Milch- u n d FettG, § 16 Vieh- und FleischG, § 8 ZuckerG (s. zur Rechtsgrundlage genauer u. A n m . I I 4. 268). Vgl. dazu allgemein Götz S. 152; Reuß S. 57. F ü r die einzelnen Stellen s. z. B. Hamann, Kommentar zum Milch- u n d Fettgesetz, 1961, Erl. zu § 15; Modest, Kommentar zum Getreidegesetz, 1953, Erl. zu § 7; Willig-Kunze, Kommentar zum Vieh- und Fleischgesetz, 1951, Erl. zu § 16. Eingehend zum „finanzpolitischen Instrumentar i u m der Einfuhr- u n d Vorratsstellen" Hansmeyer S. 161 ff. 28 Vgl. die i n der vorangehenden A n m . genannten Gesetze. 29 Vgl. zur Rechtsnatur der Übernahmeverträge B V e r w G E 6, 244 u n d B V e r w G E Urt. v. 8. J u l i 1960, N J W 1961, S. 42; HessVGH, ESVGH 10, 178;

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

Zuschuß auswirken können. Hier als „Interventionsstelle", wie auch bei den Exportzuschüssen, den sogenannten „Erstattungen", als „ M a r k t ordnungsstellen" 30 vereinigen sie alle Trägerfunktionen auf sich. Der Weinstabilisierungsfonds, eine gemäß § 19 des Weinwirtschaftsgesetzes 31 errichtete selbständige bundesmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts 32 ist einheitlicher Subventionsträger beispielsweise dann, wenn er sich am Preisrisiko bei der Übernahme von Wein beteiligt 3 3 . Als weiteres Beispiel für die Kumulierung der Trägerfunktionen bei einer juristischen Person ist auf die Rolle der Filmförderungsanstalt, einer durch das Filmförderungsgesetz errichteten bundesunmittelbaren rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts 34 , bei der Vergabe von verlorenen Zuschüssen („Förderungsmitteln") an die Hersteller neuer Filme und an Besitzer von Filmtheatern 3 5 hinzuweisen. II. Auch ohne Beteiligung von Kreditinstituten oder Treuhandgesellschaften kommt es nicht selten vor, daß sich mehrere Rechtssubjekte i n die Trägerfunktion

teilen.

A m häufigsten i s t die A u f t e i l u n g a u f Bund

und

Länder, wenn sich dabei auch i n der Mehrzahl der Fälle der Anteil des Bundes auf die konkrete Kontrollbefugnis — und diese oft nicht einmal ausschließlich — beschränkt. Gesetzliches und nun schon historisches Beispiel für die von der Kompetenzverteilung durch das Grundgesetz her nicht unbedenkliche Ausklammerung dieser typischen Verwaltungsaufgabe (im verfassungsrechtlichen Sinne) aus der Landeskompetenz zur Subventionsverwaltung, die, auf das Subventionsverhältnis bezogen, alle relevanten Funktionen umfaßt, ist § 6 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der deutschen Eier- und Geflügelwirtschaft 36 . Hier w i r d neben der obersten Landesbehörde (und dem Rechnungshof, der als Nur-Prüfer aus dem Kreis relevanter Träger ausscheidet) auch der Bundeslandwirtschaftsminister zu Überwachungsmaßnahmen dem Empfänger gegenüber ermächtigt 3 7 . Eine solche Aufspaltung der Trägereigenschaft ist auch z. B. Zuleeg, Diss., S. 17 ff. m. w. Nachw. Während der Bundesgerichtshof v o m W o r t laut der Gesetze her die Übernahmeverträge als zivilrechtliche Kaufverträge wertete (vgl. B G H Z 20, 77), sieht das Bundesverwaltungsgericht u n d die n u n mehr ganz h. M . i n der von den Gesetzen gewählten K o n s t r u k t i o n v o n K a u f u n d Rückkauf n u r eine F i k t i o n zur Errechnung des v o m Importeur oder der Einfuhrstelle zu zahlenden Differenzbetrages. 30 Vgl. E W G 1 § 8 Abs. 1; E W G 2/1 § 11, 17; E W G 2 a § 4; E W G 3 § 7; E W G 3 a § 3. 31 L a n d w 5 § 9. Z u r F u n k t i o n vgl. insbes. L a n d w 5 a. 32 Z u Organisation und Aufgabe vgl. a. Reuß S. 994; s. a. i m einzelnen L a n d w 5 a. 33 Vgl. L a n d w 5 a 1. 34 Gew 1181. Vgl. dazu Caspary S. 260 ff. 35 Gew. 11 § 7 Abs. 1 u n d § 14 Abs. 1. 36 L a n d w 2 i. d. F. v. 27. J u l i 1961 (BGBl I S . 1061). 37 „ D a der Eier- u n d Geflügelhandel regelmäßig die Grenzen der einzelnen Länder überschreitet, jedenfalls bei den m i t t l e r e n u n d größeren Betrieben, w a r

. Kap.: Der Subventionsäger

73

bei der Vergabe von Struktur- und Konsolidierungsbeihilfen an die Seefischerei 38, bei der Gewährung von Stützungsbeträgen für die Abgabe von Magermilch und Magermilchpulver zu Futterzwecken 39 , bei der Gewährung von zinsgünstigen Darlehen für die Instandsetzung und Modernisierung von Wohngebäuden 40 und — allerdings nicht beschränkt auf die Kontrollfunktion — auch bei der Gewährung von Zuschüssen zur Förderung des freiwilligen Landtausches festzustellen 403 .

C. Subventionierung unter Einschaltung von Treuhandgesellschaften und Kreditinstituten I . Treuhandgesellschaften

Nicht alle Rechtssubjekte, die i m konkreten Subventionsverhältnis auf der Trägerseite als Handelnde auftreten, sind — wie oben festgestellt — immer auch Inhaber von Trägerfunktionen mit der Folge der A u f spaltung der Trägereigenschaft. Nicht selten bedient sich der einzige Träger eines Vertreters, der i h m als solcher die Trägereigenschaft nicht streitig zu machen vermag 4 1 , oder er beauftragt ein anderes Rechtssubjekt m i t der treuhänderischen

W a h r n e h m u n g bestimmter Aufgaben i m Rah-

men der Subventionierung 4 1 3 . Beispiele von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind dafür die Exportrisikogarantien. Hier werden die Hermes-KreditversicherungsAktiengesellschaft (Hermes) und die Deutsche Revisions- und TreuhandAktiengesellschaft (Treuarbeit) als Bevollmächtigte des Bundes i n dessen eine derartige Ermächtigung zu überregionalen Verwaltungsakten an Bundesstellen geboten u n d ist deshalb auch v o m Bundesrat gebilligt worden." (Reuß A n m . zu § 6 des Gesetzes S. 1017.) Der B L a n d w M i n machte durch den Einsatz von sog. Bundesprüfern von diesem Recht dem Empfänger gegenüber nicht unerheblichen Gebrauch. Vgl. Reuß A n m . zu § 6 des Gesetzes S. 1017. 38 s. L a n d w 6 I V . 39 s. L a n d w 7 Nr. 9,11,12,13. 40 Vgl. Rl. f ü r die Gewährung v o n Darlehen zur Förderung der Instandsetzung u n d Modernisierung von Wohngebäuden v o m 25. A p r i l 1967, GMB1. Nr. 24 S. 438. 40a Richtlinien über den freiwilligen Landtausch als Maßnahme zur V e r besserung der Organstruktur v. 25. A p r i l 1967, M i n B l . B M L S. 154, Nr. 15,16. 41 Vgl. zur F u n k t i o n des Deutschen Studentenwerkes e. V. bei der Förderung nach dem Honnef er Modell B V e r w G E 32, 283 (284): Ausübung v o n Hilfstätigkeiten, die an der Verantwortlichkeit u n d der Zuständigkeit der jeweiligen Hochschule, die durch die von i h r bestellten Förderungsausschüsse handelt, für die Studienförderung nichts ändern. 41a Das Rechtsverhältnis zwischen Subventionsträger u n d Treuhänder w i r d hier nicht untersucht. I m m e r h i n ist es nicht ausgeschlossen, hierfür am I n s t i t u t des „beliehenen Unternehmers" anzuknüpfen (vgl. etwa Kopp S. 725 ff.). Problematisch erscheint die Abgrenzung zwischen Treuhänder u n d Subventionsm i t t l e r (vgl. dazu Zacher S. 370 ff. u n d 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I ) .

74

2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

Rechtsbeziehungen zum Empfänger eingeschaltet. I n den allgemeinen Bedingungen heißt es darüber jeweils: „Die Deutsche Revisions- u n d Treuhand-Aktiengesellschaft — TreuarbeitWirtschaftsprüfungsgesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft H a m b u r g und die Hermes Kreditversicherungs-Aktiengesellschaft (Hermes) H a m b u r g sind v o m B u n d beauftragt u n d ermächtigt, alle die Garantien betreffenden E r k l ä rungen f ü r den B u n d abzugeben u n d entgegenzunehmen u n d Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit sie nicht der Bundesschuldenverwaltung federführend vorbehalten s i n d . . . 4 2 ."

Dem Bund stehen somit neben den hier aus der Betrachtung ausgeschiedenen 43 „irrelevanten" 4 4 auch alle relevanten Trägerfunktionen zu, die von verschiedenen Behörden wahrgenommen werden, z. B. die Entscheidung durch einen interministeriellen Ausschuß 45 , die Verwaltung durch den Bundesminister für Wirtschaft (federführend) und den Bundesminister der Finanzen 4 6 die sog. Dokumentierung durch die Bundesschuldenverwaltung 4 7 . Eine Spaltung der Trägerfunktion findet nicht statt 4 8 . Ebensowenig erfolgt eine Aufspaltung bei einer Beteiligung anderer Rechtssubjekte etwa i n der Form der M i t w i r k u n g der Deutschen Revisions- und Treuhand A G — Treuarbeit — bei der Vergabe von Zuschüssen, Darlehen und Zinszuschüssen nach den Grundsätzen für die Förderung der deutschen Seeschiffahrt 49 . Der Bund läßt zwar die Anträge durch diese Gesellschaft prüfen und „beteiligt sie an der Durchführung und Verwaltung der Bundeshilfen" 5 0 . I n keinem Stadium des Subventionierungsverfahrens hat sie aber ein Recht auf selbständige, das Subventionsverhältnis berührende Entscheidungen. Alle die für die Trägereigenschaft relevanten Befugnisse stehen ausschließlich dem Bundesminister für 42

E x p 5 a § 1 Abs. 2; fast gleichlautend 1 - 4 , 6 - 1 0 jeweils § 1 Abs. 2. E x p 5 X : „Der Bundesminister f ü r Wirtschaft überträgt i m Einvernehmen m i t dem Bundesminister der Finanzen die Geschäftsführung einem Konsortium. Dieses besteht aus . . . Treuarbeit u n d . . . Hermes. Federführender Konsorte i s t . . . Die Tätigkeit des Konsortiums unterliegt der Prüfung des Bundesministers f ü r Wirtschaft u n d des Bundesministers der Finanzen. 43 s. o. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. A . 44 z.B. Regelungsfunktion: E x p 5: Bundesminister f ü r Wirtschaft i m Einvernehmen m i t den Bundesministern der Finanzen, des Auswärtigen u n d dem Bundesminister f ü r wirtschaftliche Zusammenarbeit. 45 Vgl. über Zusammensetzung Exp 5 I X . 46 Vgl. E x p 1 § 1 Abs. 1. 47 Über deren Bedeutung vgl. i m einzelnen Stöcker S. 101 ff. 48 Bei der Subventionierung durch Darlehen ist die Einschaltung bloßer Bevollmächtigter — es würde sich dann u m sog. Verwaltungskredite handeln — verhältnismäßig selten (vgl. a. Menzel S. 136). 49 Gew 5; so auch bei der Gewährung v o n Neubaudarlehen an Unternehmen der Großen Hochsee- u n d Großen Heringsfischerei nach den Richtlinien des B L a n d w M i n i. d. F. v o m 26. März 1963, BAnz. Nr. 66 v o m 4. A p r i l 1963. Die oberste Landesbehörde f ü r Fischerei ist lediglich Antragsstelle. Vgl. a. Antragsformular S. 8 (unveröff.). 50 Gew 5 V .

. Kap.: Der Subventionsäger

75

Verkehr zu 5 1 , der i m Darlehens- bzw. Zuschußvertrag als Darlehens-bzw. Zuschußgeber i n Erscheinung t r i t t 6 2 . Die örtlich zuständigen Schiffahrtsdirektionen sind als bloße Antragsstellen teilweise ebenfalls eingeschaltet 5 3 . Allerdings hat die Revisions- und Treuhand A G nicht i n allen Verfahren, an denen sie m i t w i r k t 5 4 , eine einheitliche Stellung dem Subventionsempfänger gegenüber. Sie kann bei einzelnen Maßnahmen auch zum Inhaber partieller Trägerfunktionen werden 5 5 , insbesondere bei der Subventionierung durch Bürgschaften, wo sie am häufigsten 5 5 3 i n Erscheinung t r i t t . Nicht als Treuhänder eines Subventionsträgers, sondern als Subventionsmittler 5 6 war die inzwischen wieder liquidierte „Gesellschaft zur Aufsuchung von Bodenschätzen i n Bayern m b H (GAB)" tätig, die als privatrechtliche Gesellschaft die Verteilung und Verwaltung staatlicher Förderungsmittel i m Rahmen eines Programms zur Aufsuchung von Bodenschätzen i n Bayern vornahm. Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte sie sowohl öffentliche wie auch privat gespendete Gelder zu diesem Zweck vergeben. Sobald die öffentlichen M i t t e l i n das Vermögen der GAB übergegangen waren, konnte sie darüber i n eigener Entscheidung verfügen 5 6 3 . II. Kreditinstitute Die Einschaltung von Kreditinstituten i n das Verfahren der Subventionsgewährung indiziert nicht eine Spaltung der Trägereigenschaft. Die Praxis zeigt i m Gegenteil, daß bestimmte unter ihnen, nämlich die zentralen Kreditinstitute, vielfach alle relevanten Trägerfunktionen i n vollem Umfang wahrnehmen und somit einheitliche Trägereigenschaft dem Subventionsempfänger gegenüber gewinnen, während diejenigen Trägerfunktionen, die aufgrund ihrer nur generellen Auswirkung auf das Subventionsverhältnis hier unberücksichtigt bleiben 5 7 , von staatlichen Institutionen wahrgenommen werden. 51

Vgl. Gew 5 V Nr. 1, 2, 3. Vgl. Gew 5 a, Gew 5 b. 53 Vgl. Bekanntmachung über das Antragsverfahren bei Schiffahrtshilfen nach den Grundsätzen f ü r die Förderung der deutschen Seeschiffahrt (unveröff.). 54 Ursprünglich w i r k t e sie auch i n sehr starkem Maße bei den Subventionierungsmaßnahmen der Länder Hessen, Nordrhein-Westfalen u n d insbesondere Niedersachsen m i t . Vgl. Schneider-Gädicke S. 36. 55 Beispiele f ü r selbständige Entscheidungsbefugnisse gibt Stöcker S. 111. 55a Stöcker S. 109 ff. 56 Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. A I I . 583 Insoweit zutreffend B V e r w G U r t . v. 14. März 1969, DVB1.1970 S. 735; vgl. zur K r i t i k an diesem U r t e i l Kopp S. 725 f. 57 Vgl. nochmals o. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. A . 52

76

2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

M i t der Erwähnung der zentralen Kreditinstitute ist bereits eine erste — organisatorische — Untergliederung der Kreditinstitute angedeutet: n ä m l i c h die T r e n n u n g i n zentrale

Kreditinstitute

und Hausbanken,

von

denen letztere trotz des äußeren Scheines, den ihre M i t w i r k u n g erweckt 5 8 , gewöhnlich keine Spaltung der Trägereigenschaft hervorrufen. Diese Unterscheidung läßt sich allerdings dort nicht aufrechterhalten, wo die üblichen Aufgaben beider Gruppen von einer Bank i n „Personalunion" wahrgenommen werden, wie es z. B. bei der Industriekreditbank A G und der Berliner Industriebank A G der Fall ist 5 9 . Häufig werden dann, wenn zentrale Kreditinstitute an einer Subventionierung beteiligt sind, gleichzeitig auch noch die Hausbanken tätig. Seltener kommt es vor, daß nur die eine oder die andere Gruppe m i t w i r k t . Bei bestimmten Hausbanken sind zum Teil auch noch deren Spitzeninstitute i n das Verfahren eingeschaltet, ohne daß dabei jedoch eine Verschiebung i n der Wahrung von Trägerfunktionen eintritt. Für die Bestimmung, welches der beteiligten Rechtssubjekte i m konkreten Subventionsverhältnis Subventionsträger ist, genügt es nicht — wie üblich — danach zu differenzieren 60 , ob das Kreditinstitut die Subvention i n fremdem Namen und auf fremde Rechnung, i n eigenem Namen und auf fremde Rechnung oder i n eigenem Namen und auf eigene Rechnung ausreicht. Während es bei der Ausreichung i n fremdem Namen und auf fremde Rechnung als Partner des Subventionsempfängers i m Subventionsverhältnis nicht i n Frage kommt 6 1 , bleibt dies bei einer M i t w i r kung i n eigenem Namen — selbst wenn es auch hier auf eigene Rechnung tätig w i r d — unklar. Denn auch i n diesen Fällen liegt die Entscheidung über das Zustandekommen — wenn es sich u m eine Hausbank handelt — sehr häufig nicht bei dem ausreichenden Institut, wie am Beispiel der Refinanzierungszusagen der Kreditanstalt für Wiederaufbau zu zeigen sein w i r d 6 2 . Darüber hinaus gibt diese Differenzierung insoweit auch keine A n t w o r t auf die Frage, welches Rechtssubjekt auf der Trägerseite die notwendigen Entscheidungen nach zustandegekommenem Subventionsverhältnis, etwa über die allfällige Kündigung aus wichtigem Grunde t r i f f t und welches i m Einzelfall über die M i t t e l verfügt und die Erfüllung der Zweckverwirklichungsgeschäfte kontrolliert, m i t anderen Worten, die relevanten Trägerfunktionen wahrnimmt. Wegen der Hereinnahme auch der Verwaltungskompetenz schon eher brauchbar ist eine Unterscheidung 63 , die i m Bankrecht insbesondere i m Hinblick auf Ver58

Vgl. dazu f ü r die Darlehenssubventionierung Menzel S. 36 ff. s. Finanzier S. 200 f.; s. a. die Rl. zu den einzelnen ERP-Förderungprogrammen f ü r B e r l i n (Finanzier S. 152 ff.); vgl. a. Menzel S. 75 f. 60 s. z. B. Rüfner S. 202 f.; Zuleeg S. 93 f. 61 Dann ist die gleiche Situation wie bei E x p 1 - 9 gegeben. 62 Vgl. u. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. C I I 3. 63 Vgl. Menzel S. 27 ff. m. w . Nachw. 59

. Kap.: Der Subventionsäger

77

tragsabschluß, Bilanzierung und Haftung getroffen wird, nämlich die i n Verwaltungskredite, durchlaufende oder treuhänderisch verwaltete Kredite, durchgeleitete oder weitergeleitete Kredite und zentral gelenkte Kredite aus eigenen M i t t e l n der Banken 6 4 . 1.

Hausbanken

Eine bedeutende Rolle 6 5 bei den einzelnen Subventionierungsverfahren spielen die Hausbanken und deren Spitzeninstitute 66 . Während ihnen beim verlorenen Zuschuß nur selten Aufgaben übertragen werden, ist die E i n s c h a l t u n g b e i Darlehen

die gängige

Praxis.

Bei den Subventionsfor-

men des Zinszuschusses und der Bürgschaft sind sie als Vierte, nämlich als Partner des Subventionsempfängers und unter Umständen des Subventionsträgers i m Hilfsgeschäft, bereits notwendige Subjekte der Ordnungseinheiten. I n den Regelungseinheiten ist dieser Vierte so gut wie immer die „Hausbank". Unter diesem Begriff 6 7 sind die nicht zentralen Kreditinstitute zu verstehen, denen i n bestimmten Stadien des Subventionierungsverfahrens bestimmte Aufgaben zukommen, die sie durch mittelbare Beziehungen m i t dem Subventionsempfänger wahrnehmen 6 8 . Hausbanken können sowohl öffentliche wie auch private Kreditinstitute sein. I n der Praxis w i r d allerdings eine stärkere Einschaltung der öffentlichen Institute festgestellt, was auf verschiedenen Ursachen beruht 6 9 . Welches Kreditinstitut der Subventionsempfänger als Hausbank auswählt, bleibt i h m selbst überlassen. Problematisch w i r d der obligatorische Weg über die Hausbank dort, wo die Gefahr besteht, daß die A b weisung des potentiellen Subventionsempfängers durch die Hausbank i h m die Subventionierung vorenthält Diese Gefahr t r i t t dort offen zu Tage, wo eine selbständige Entscheidung der Hausbank die Entscheidung über die Subventionierung selbst ist, oder sie dieser vorangeht 7 0 . Das erste ist nach den Subventionsordnungen bei der Gewährung von Darlehen die Ausnahme, w e i l dort i n der Regel die Hausbanken nur die Anträge der Bewerber weiterzuleiten und m i t unverbindlichen Stellungnahmen zu 64 Diese Begriffe werden zuweilen auch i n den Subventionsordnungen v e r wendet. 85 Vgl. dazu die einzelnen i n Finanzier (S. 151 ff.) u n d i n Rl. (passim) abgedruckten Richtlinien f ü r Kreditprogramme. 66 Spitzeninstitute sind z. B. die zuständige Girozentrale f ü r die Sparkassen, die Deutsche Genossenschaftskasse f ü r die Volksbanken. Vgl. dazu a. SchneiderGädicke S. 36 f. 67 Z u r Entwicklung des Begriffs vgl. Menzel S. 23. 68 Die v o n Menzel a.a.O. wiedergegebenen Definitionen — auf die sich auch Zuleeg (S. 94) bezieht — sind jeweils auf spezielle Funktionen der Hausbank bezogen u n d indizieren somit schon die Qualifizierung ihrer Stellung zu dem Rechtssubjekt, das sie einsetzt. 69 Vgl. dazu Schneider-Gädicke S. 37. 70 Vgl. zum Problem insbes. Zacher S. 378 f. m. w . Nachw. u n d Zuleeg S. 94 f.

78

2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

versehen haben, die Entscheidung aber den Behörden, Anstalten usw. oder den Hauptleihinstituten zusteht. Allerdings bleibt jenen i n der Praxis dennoch die Möglichkeit, die Subventionierung i m Einzelfall durch bloße faktische Untätigkeit zu verhindern. Das zweite ist bei der Subventionierung durch Bürgschaftsübernahme die Regel. Denn für die Entscheidung über ihre Gewährung w i r d grundsätzlich die Vorlage einer Kreditzusage der Hausbank verlangt. Die aufgrund dieser Situation geforderte Einweisung der Banken i n eine angemessene Rechts- u n d Pflichtenstellung 7 1 muß aber berücksichtigen, daß i n vielen Fällen die Hausbanken — unabhängig davon, ob ihnen Trägerfunktion zukommt oder nicht — sowohl bei K r e d i t - als auch bei Bürgschaftssubventionierungen einen T e i l der Haftung selbst endgültig übernehmen. Deshalb sollte ihnen dann zwar zugestanden werden, i n besonderen Fällen auch Kredite einmal abzulehnen 7 2 . Es darf dabei jedoch nicht übersehen werden, daß sie sich bei dieser Entscheidung nicht über generelle Grundsätze hinwegsetzen können, die v o n den Hoheitsträgern zu beachten sind. Dies ist jedoch — soweit ersichtlich — nirgends gewährleistet. 2.

Zentralkreditinstitute

Die zweite Gruppe der eingeschalteten Banken bilden die Zentralkreditinstitute. Welcher von ihnen bei einzelnen Subventionsmaßnahmen jeweils Aufgaben zufallen, hängt insbesondere v o n der H e r k u n f t der dafür bereitgestellten Geldmittel u n d dem Endzweck der Subventionier u n g ab. Die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KW) — eine Körperschaft des öffentlichen Rechts 73 —, die Lastenausgleichsbank (LAB) — eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts 7 4 — u n d die Berliner Industriebank AG75 sind die Hauptleihinstitute des ERP-Sonderfonds. Sie sind an den einschlägigen einzelnen Subventionierungen stets i n irgendeiner Weise beteiligt. Ob aber den genannten Banken die F u n k t i o n des Subventionsträgers ganz, überhaupt nicht oder zum T e i l zukommt, kann n u r bei den konkreten Subventionsmaßnahmen geklärt werden. Denn die Verteilung der Funktionen ist auch bei ERP-Subventionen nicht einheitlich geregelt. Die K l ä r u n g w i r d noch zusätzlich dadurch erschwert, 71

Zacher S. 379. So auch Rüfner S. 203. Für die Hausbanken nehmen häufig die jeweiligen zentralen Spitzeninstitute, z. B. für die Sparkassen die zuständige Girozentrale, die Entscheidungsbefugnis wahr. s. dazu a. Schneider-Gädicke S. 36 f. 78 Gesetz über die Kreditanstalt für Wiederaufbau i. d. F. v. 18. Oktober 1961 (BGBl. I S . 1878) § 1 Abs. 1 (KWGesetz). 74 Gesetz über die Lastenausgleichsbank (Bank für Vertriebene und Geschädigte) v. 28. Oktober 1954 (BGBl. I S . 293) § 1 Abs. 1 (LABGesetz). 75 Vgl. die Erläuterungen zu § 5 des Gesetzes über die Verwaltung des ERPSondervermögens (ERPVerwG) vom 31. August 1953 (BGBl. I S. 1312) i n Finanzier S. 200 f. 72

79

. Kap.: Der Subventionsäger

daß durchweg auch die Hausbanken immer dann beteiligt sind, wenn K W und L A B tätig werden, da sowohl die K W als auch die L A B bei Darlehens- und Bürgschaftsgewährung nach gesetzlicher Vorschrift 7 6 grundsätzlich noch zusätzlich die Hausbanken einzuschalten haben 77 . Eine weitere Komplikation t r i t t dadurch ein, daß bei einzelnen Subventionen z u w e i l e n d e m Ressortminister

oder d e m Bundesminister

der

Finanzen,

der Verwalter des ERP-Sondervermögens ist, selbständige Entscheidungen vorbehalten sind 7 8 . Immerhin kann nach Uberprüfung der erreichbaren Richtlinien und allgemeinen Bedingungen gesagt werden, daß der K W und der L A B bei ihrer M i t w i r k u n g an Subventionierungen aus ERP-Darlehens- und Bürgschaftsmitteln i n der Regel zumindest eine partielle

Trägerfunktion

zusteht. Denn meistens sind sie es, die i n eigener

Zuständigkeit über die Gewährung von Einzelkrediten und Bürgschaften entscheiden, die die Funktion des Trägers i m zustandegekommenen Subventionsverhältnis wahrnehmen und die Verfügungsmacht über die jeweiligen Geldmittel besitzen, die ihnen auf Bereitstellungskonten zur Verfügung gestellt werden 7 9 . Daß die Richtlinien, nach denen die Kontrollentscheidung getroffen wird, vom Bundesschatzminister oder dem jeweiligen Ressortminister erlassen werden, spielt für die Frage der Trägereigenschaft keine Rolle, da die allgemeine Regelungsfunktion dafür irrelevant ist 8 0 . Nach oben h i n verlieren sie diese Funktionen nur i n den wenigen Fällen, i n denen der zuständige Minister selbst die Entscheidung t r i f f t 8 1 , wie z. B. stets bei den verlorenen Zuschüssen aus ERP-Mitteln 8 2 , nach unten, i n den noch selteneren Fällen, i n denen den Hausbanken selbständige Entscheidungsbefugnisse zugeschoben werden 8 2 3 . 76 § 3 KWGesetz, § 4 LABGesetz. Während die L A B dieses indirekte V e r fahren v o n Anfang an konsequent durchgeführt hat, w a r bei der K W anfangs die direkte Vergabe bei der Darlehensgewährung noch die Regel (vgl. Menzel S. 42,48). 77 Die Berliner I B gewährt dagegen i n erheblichem Umfang die Kredite ohne M i t w i r k u n g der Hausbank. Nach Ansicht v o n Schneider-Gädicke (S. 34) erfolgt das i m Interesse einer höheren eigenen Zinsspanne. 78 Verlorene Zuschüsse aus E R P - M i t t e l n werden gewöhnlich direkt ohne Einschaltung der Hauptleihinstitute an die Empfänger aufgrund von B e w i l l i gungsbescheiden gegeben. Hier k o m m t es i. d. R. nicht zu einer Spaltung der Subventionsträger-Funktion. 79 Vgl. Erl. zu § 5 E R P V e r w G (s. A n m . 75). M i t der Annahme der Bedingungen i n den Kreditermächtigungen u n d i n Höhe der i n Aussicht genommenen M i t t e l entsteht ein Darlehensverhältnis zwischen dem ERP-Sondervermögen u n d den Hauptleihinstituten (vgl. Erl. zu § 5 ERPVerwG). 80 Vgl. o. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. A . 81 Vgl. die Beispiele i n A n m . 78,100,101,102,137. 82 Vgl. A n m . 78. 82a z. B. nach den Richtlinien f ü r die Verbilligung v o n Darlehen zur Finanzier u n g v o n gewerblichen oder beruflichen Zwecken dienenden Räumen des Mittelstandes bei Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus v. 15. Dezember 1961 (BAnz. Nr. 1 v. 3. Januar 1962) I V Nr. 2; ebenso Richtlinien f ü r die V e r b i l l i g u n g v o n Darlehen zur Förderung der Instandsetzung u n d Modernisierung von Wohngebäuden i. d. F. v. 2. März 1966) (BAnz. Nr. 60 v. 26. März 1966) vgl. u. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. C I I 3 b.

80

2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

Die Tätigkeit der drei genannten Institute ist nicht auf die M i t w i r k u n g i m Rahmen des ERP-Sonderfonds beschränkt. Die L A B beispielsweise w i r d darüber hinaus i n unterschiedlicher Intensität bei den verschiedenen Subventionierungsmaßnahmen zur wirtschaftlichen Eingliederung des durch den Krieg und seine Folgen betroffenen Personenkreises, insbesondere der Vertriebenen, Flüchtlinge und Geschädigten tätig 8 3 . Alle drei genannten Banken 8 4 werden auch bei Subventionierungen aus allgemeinen Haushaltsmitteln oder aus anderen Sonderfonds (z. B. aus den Sondervermögen für berufliche Leistungsförderung) einbezogen, was sie über die M i t w i r k u n g an ERP-Programmen hinaus häufig zu (partiellen) Subventionsträgern macht 8 5 . Diese Funktion kommt ihnen vornehmlich auch dann zu, wenn sie, wie z. B. die K W , selbst eigene M i t t e l zu bestimmten Endzwecken, die sie selbst bestimmen, verteilen und die allgemeinen Regeln dafür aus eigener Machtbefugnis geben — insoweit also schon die Funktion des allgemeinen Reglers und Geldgebers innehaben 86 . Neben den, außer der Berliner Industriebank AG, auf Bundesebene tätigen bestehen auch i n einigen Ländern solche Kreditinstitute, denen zentrale Aufgaben bei einzelnen Subventionsmaßnahmen dieser Länder zufallen. Z u nennen sind z. B. die Finanzierungsaktiengesellschaften (Finag) i n Rheinland-Pfalz 87 , die Landesgarantiekasse Schleswig-Holstein G m b H 8 8 sowie die Bayerische Landesanstalt für Aufbaufinanzierung 89 . Letztere gewährt wie die K W auch Subventionen aus eigenen M i t t e l n und nach eigenen Programmen 9 0 . Speziell auf dem Gebiet der Landwirtschaftsförderung sind es insbesondere die Deutsche Genossenschaftskasse, die Landwirtschaftliche Rentenbank und die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank, denen als 83 Vgl. a. Spahn, Die Einschaltung der Kreditinstitute bei Eingliederungsdarlehen nach dem Lastenausgleichsgesetz, 1958. 84 Vgl. zu den Überschneidungen i m Tätigkeitsbereich der K W u n d L A B Schneider-Gädicke S. 35. 85 Vgl. u. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. C I I 3. 86 z. B. bei der Übernahme von Bürgschaften zugunsten gewerblicher U n t e r nehmen zur Förderung der Gewässerreinhaltung u n d zur Förderung der L u f t reinhaltung (vgl. die entsprechenden Richtlinien der K W , Finanzier S. 49 bzw. S. 54) oder bei der Gewährung von Darlehen zur Finanzierung langfristiger Exportgeschäfte (vgl. M e r k b l a t t der K W , Stand 1. A p r i l 1966, unveröff.). 87 Vgl. z. B. M e r k b l a t t über die Allgemeinen Bürgschaftsbedingungen der Finanzierungs-Aktiengesellschaft Rheinland-Pfalz (Finag) Ausgabe 1. März 1963 (unveröff.). 88 s. die einzelnen Bürgschaftsprogramme i n Finanzierungshilfen - Gewerbliche Wirtschaft S. 54 f. 89 Vgl. z. B. Bayerisches K r e d i t p r o g r a m m 1966 f ü r die Förderung v o n A n passungsmaßnahmen einzelner Industriezweige an den internationalen W e t t bewerb, Bekanntmachung des B S t M W V v o m 21. A p r i l 1966 (Amtsblatt B S t M W V 1966, S. 63 f.). 90 s. Bayerisches Refinanzierungsprogramm 1966 f ü r die Förderung des gewerblichen Mittelstandes (Refinanzierungsprogramm der L f A 1966), Bekanntmachung der B S t M W v. 21. A p r i l 1966 (Amtsbl. d. B S t M W V 1966 S. 60).

. Kap.: Der Subventionsäger

81

zentralen Kreditinstituten auf Bundesebene bestimmte Aufgaben zufallen 9 1 , aufgrund deren sie sich teilweise als Inhaber von Trägerfunktionen qualifizieren.

der

3. B e i s p i e l e f ü r d i e K r e d i t i n s t i t u t e aus der

Funktion Subventionspraxis

Die unterschiedliche Position der Kreditinstitute bei den einzelnen Subventionierungsmaßnahmen soll i m Folgenden an Hand einiger ausgewählter Beispiele demonstriert werden. a) I m Bereich der Subventionierung aus ERP-Mitteln nehmen die sog. Refinanzierungsdarlehen aufgrund sehr zahlreicher Subventionsprogramme einen hervorragenden Platz ein. Gemeinsam ist ihnen allen die Beteiligung eines Hauptleihinstitutes

92

u n d einer Hausbank.

Nach den

für die „Kreditzusage" der K W an die Hausbank i n diesen Fällen üblicherweise geltenden Bedingungen 93 stellt die K W unter Primärhaftung der Hausbank „ f ü r " den sog. Endkreditnehmer einen zweckgebundenen Kredit zur Verfügung. Die auf diese Weise ausgereichten Darlehen fallen unter den Typ der sog. durchgeleiteten oder weitergegebenen Kredite 9 4 . Der Begriff der „Durchleitung" w i r d auch i n der Kreditzusage mehrmals verwandt. Die Kreditvaluta ist von der Bank „zur Gewährung eines Kredites an den Endkreditnehmer zu verwenden" 9 5 . Die Hausbank gewährt zwar den Kredit i m eigenen Namen und auf eigene Rechnung, aber die Kreditauswahl steht nicht ihr zu. Die Entscheidungsfunktion für jeden einzelnen Fall liegt vielmehr meistens bei der K W , zuweilen auch beim Bund. Die K W entscheidet über die Gewährung z. B. bei Darlehen 01 Gern L a n d w 3 Nr. 20, 21 über die Gewährung v o n Darlehen, von Zuschüssen u n d Zinszuschüssen f ü r die Förderung v o n Ansiedlungen, baulichen Maßnahmen i n Altgehöften u n d Aufstockungen, die v o n der Obersten Landesbehörde f ü r Landwirtschaft bestimmte Behörde „vorbehaltlich der Zustimmung des jeweils zuständigen zentralen Kreditinstitutes", nämlich der L a n d w i r t schaftlichen Rentenbank bzw. der Deutschen Siedlungs- u n d Landesrentenbank. Die Deutsche Genossenschaftsbank u n d die Landwirtschaftliche Rentenbank sind z. B. partielle Subventionsträger bei Bürgschaften nach L a n d w 4 u n d bei Zinszuschüssen nach L a n d w 9. Z u r Rechtsgrundlage u n d F u n k t i o n vgl. Gesetz über die Deutsche Genossenschaftskasse i. d. F. v. 5. M a i 1964 (BGBl. I S. 310); Gesetz über die Landwirtschaftliche Rentenbank i. d. F. v. 15. J u l i 1963 (BGBl. I S . 466). s. a. Scholz S. 543 ff. 92 Refinanzierungen durch die Berliner Industriebank A G sind seltener. Sie vergibt die Kredite überwiegend unmittelbar an die Kreditnehmer (vgl. o. A n m . 75). F ü r Refinanzierungsdarlehen der L A B vgl. deren Richtlinien f ü r die Gewährung von Investitionskrediten an Vertriebene, Flüchtlinge u n d Kriegssachgeschädigte v. 15. M a i 1966 (Finanzier S. 89). 93 Gew 9. 94 Vgl. o. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. C I I 1. 95 Gew 9 Nr. 1.

6 Schetting

82

2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

a n U n t e r n e h m e n d e r m i t t e l s t ä n d i s c h e n B i n n e n s c h i f f a h r t 9 6 oder b e i D a r lehen f ü r Betriebe der mittelständischen gewerblichen Wirtschaft i n den a n e r k a n n t e n F ö r d e r g e b i e t e n 9 7 ' 9 8 . N u r m i t Z u s t i m m u n g des B u n d e s m i n i sters der F i n a n z e n entscheidet sie z. B . b e i der V e r g a b e v o n D a r l e h e n f ü r I n v e s t i t i o n e n deutscher U n t e r n e h m e n i n E n t w i c k l u n g s l ä n d e r n 9 9 . Dagegen t r e f f e n die b e t e i l i g t e n B u n d e s m i n i s t e r i e n die K r e d i t a u s w a h l z . B . b e i D a r l e h e n f ü r U m s t e l l u n g s m a ß n a h m e n i m Z u g e der A n p a s s u n g a n d e n internationalen W e t t b e w e r b 1 0 0 sowie bei Darlehen f ü r den B a u v o n A n l a g e n z u r R e i n e r h a l t u n g d e r L u f t 1 0 1 stets, b e i D a r l e h e n f ü r I n v e s t i t i o n e n z u r A b w ä s s e r r e i n i g u n g 1 0 2 t e i l w e i s e . Abschreckendes B e i s p i e l f ü r die unterschiedliche V e r t e i l u n g der Entscheidungsbefugnis u n d d a m i t einer der relevanten Subventionsträgerfunktionen sind die Grundsätze zur G e w ä h r u n g v o n E R P - K r e d i t e n f ü r die F i n a n z i e r u n g v o n A u f t r ä g e n w e s t 98 Vgl. Rl. des BSchatzMin f ü r die Gewährung v o n E R P - K r e d i t e n an U n t e r nehmen der mittelständischen Binnenschiffahrt v. 6. J u l i 1966 (Finanzier S. 60) V Nr. 2,4. 97 Vgl. M e r k b l a t t der K W über ERP-Kredite f ü r Betriebe der mittelständischen gewerblichen Wirtschaft (Handel, Handwerk, Kleingewerbe, Beherbergungsgewerbe) i n den anerkannten Fördergebieten v. 20. A p r i l 1966 (unveröff.). 98 V o n der Bundesregierung anerkannte Fördergebiete s. BAnz. Nr. 141 v. 2. August 1967, auch abgedr. i n Finanzierungshilfen Gewerbliche Wirtschaft S. 58 ff., Finanzier S. 82 ff. 99 Vgl. M e r k b l a t t der K W f ü r ERP-Kredite f ü r Investitionen deutscher U n ternehmen i n Entwicklungsländern v. 3. A p r i l 1967 (unveröff.. 100 Richtlinien des BSchatzMin f ü r die Gewährung v o n Krediten an U n t e r nehmen der gewerblichen Wirtschaft f ü r Anpassungs- u n d Umstellungsmaßnahmen auf G r u n d des internationalen Welthandels v o m 1. A p r i l 1966 (Finanzier S. 73. Die Entscheidungsbefugnis ergibt sich aber nicht schon aus den Richtlinien, sondern aus dem M e r k b l a t t der K W dazu v o m 5. A p r i l 1967 (unveröff.. 101 Richtlinien des BSchatzMin f ü r die Gewährung v o n E R P - K r e d i t e n zum B a u von Anlagen zur Reinhaltung der L u f t v o m 2. M a i 1966 (Finanzier S. 53). Die Entscheidungsbefugnis ergibt sich erst aus dem M e r k b l a t t der K W dazu v o m 22. A p r i l 1966 (unveröff.). 102 Grundsätze u n d Bedingungen des BSchatzMin f ü r die Gewährung v o n Krediten aus M i t t e l n des ERP-Sondervermögens f ü r Investitionen zur A b wasserreinigung v. 2. M a i 1966 (Finanzier S. 48). Auch hier folgt die E n t scheidungsfunktion des B M i n . f. Gesundheitswesen bzw. der K W erst aus dem M e r k b l a t t der K W v. 7. Oktober 1966 (unveröff.). Dort heißt es u. a.: „ W i e aus den »Grundsätzen u n d Bedingungen' hervorgeht, sind die Kreditanträge an die f ü r die Wasserwirtschaft zuständigen Behörden der Länder zu richten. Unter den Anträgen, die v o n den Wasserwirtschaftsbehörden der Länder an das Bundesministerium f ü r Gesundheitswesen weitergeleitet werden, w i r d v o n diesem i m Benehmen m i t den übrigen zuständigen Bundesressorts eine A u s w a h l getroffen. Die zu berücksichtigenden Antragsteller u n d ihre Vorhaben werden dann v o m Bundesschatzministerium der Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau, Frankfurt/Main, i n einer Projektempfehlungsliste namhaft gemacht. Nach Eingang dieser Liste fordern w i r die Kreditbewerber auf, uns einen b a n k mäßigen Kreditantrag über ein v o n ihnen auszuwählendes K r e d i t i n s t i t u t hereinzugeben . . . Die durchleitende B a n k muß bereit sein, der Kreditanstalt gegenüber f ü r das Darlehen die volle Haftung zu übernehmen."

. Kap.: Der Subventionsäger

83

deutscher Schiffahrtsunternehmen an Berliner Betriebe 1 0 3 . Die Entscheidungsfunktion steht teils dem Bundesminister der Finanzen i m Einvernehmen m i t der Berliner Kreditkommission 1 0 4 , teils i m Einvernehmen m i t dem Bundesminister für Verkehr, teils nicht dem Bund, sondern der K W selbst i m Einvernehmen m i t dem Senator für Wirtschaft i n Berlin oder i m Einvernehmen m i t der Wasser- und Schiffahrtsdirektion zu. Fehlt der Hausbank jedoch die Entscheidungsfunktion, so t r i t t eine Spaltung der Trägereigenschaft ein, wenn sie selbst irgendwelche anderen relevanten Trägerfunktionen wahrnimmt. Und diese Situation ist tatsächlich gegeben. Denn zwar ist i n allen Fällen — auch wenn der Bund die K r e ditauswahl t r i f f t — die K W zur Kündigung des Kredits berechtigt 1 0 6 . Aber auch die Hausbank hat das Recht, den Kredit jederzeit aus wichtigem Grunde zur sofortigen Rückzahlung zu kündigen 1 0 6 . Der selbständige Entscheidungsspielraum, der der Hausbank auf diese Weise zufällt, hebt sie aus einer nur rein verwaltenden Funktion i n eine partielle Trägerfunktion dem Subventionsempfänger gegenüber empor. Daneben teilt sie m i t der K W die Funktion der Kontrolle über die Verwendung des Kredits 1 0 7 . Das bei der Gewährung dieser Darlehen entstehende Subventionsverhältnis w i r d damit Schulbeispiel für diejenigen Fälle, i n denen dem Subv e n t i o n s e m p f ä n g e r mehrere

Rechtssubjekte

m i t partiellen

Funktionen

als Subventionsträger gegenüberstehen. Handelt es sich bei der Funktion der Hausbank u m eine öffentlichrechtliche Aufgabe, so wäre zu unter103 V o m 9. September 1966 (unveröff.). V o n Rüfner (S. 202) wurde die Gew ä h r u n g der betreffenden Darlehen unzutreffenderweise als Beispiel f ü r die Gewährung ohne Zwischenschaltung von K r e d i t i n s t i t u t e n aufgeführt. 104 Interministerieller Ausschuß „Auftragsfinanzierung Berlin-Schiffahrt". 105 Gew 9 Nr. 7. 108 Gew 9 Nr. 7: „Sie werden sich das Recht vorbehalten, den K r e d i t jederzeit aus wichtigem Grunde zur sofortigen Rückzahlung zu kündigen, insbesondere w e n n der Nachweis über die ordnungsgemäße Verwendung der Kreditsumme nicht geführt werden kann, w e n n der Endkreditnehmer unrichtige Angaben über seine Vermögenslage gemacht hat, sein Vermögen oder der Wert der gestellten Sicherheiten sich wesentlich verschlechtert oder eine erhebliche V e r mögensgefährdung eintritt. Gegebenenfalls werden Sie auch auf unseren Wunsch h i n v o n diesem Recht Gebrauch machen. W i r d die K r e d i t v a l u t a v o m Endkreditnehmer oder v o n I h n e n entgegen den Bestimmungen dieser Kreditzusage verwendet, so sind w i r berechtigt, den K r e d i t insoweit zur sofortigen Rückzahlung zu kündigen. Außerdem erhöht sich bei bestimmungswidriger Verwendung durch den Endkreditnehmer der E n d zinssatz des Kredites u n d bei bestimmungswidriger Verwendung durch Sie I h r Einstandszinssatz u m 2 °/o »jedoch i n beiden Fällen mindestens auf einen Satz v o n 2 o/o über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank. Die Erhöhung t r i t t m i t dem Zeitpunkt der bestimmungswidrigen Verwendung ein. Die M e h r zinsen sind i n voller Höhe an uns abzuführen. T r i t t die sofortige Fälligkeit gegenüber dem Endkreditnehmer ein, so ist auch der I h n e n v o n uns eingeräumte K r e d i t vorbehaltlich anderer Vereinbarungen zur sofortigen Rückzahlung fällig." 107 Gew 9 Nr. 6.

*

84

2. Teil: 1. Partner des Subventions Verhältnisses

suchen, ob hier die Hausbank insoweit Beliehene ist. Fraglich erschiene es, ob die Beleihung dann nicht mangels eines sie zulassenden förmlichen Gesetzes rechtswidrig wäre 1 0 8 - 1 0 9 . b) I n diesem Zusammenhang verdient es auch, auf die Rechtslage hingewiesen zu werden, die z. B. bei der Übernahme von Bürgschaften für Kredite an bäuerliche Familienbetriebe 1 1 0 entsteht. Hier übernimmt die K W 1 1 1 i m eigenen Namen und für eigene Rechnung globale Rückbürgschaften für den genossenschaftlichen Kreditsektor der Deutschen Genossenschaftskasse und für den gesamten übrigen Bankensektor der Landwirtschaftlichen Rentenbank gegenüber. Beide Institute werden somit Bürgschaftsnehmer. Aufgrund dieser globalen Rückbürgschaft sind sie berechtigt, i m eigenen Namen Bürgschaften den kreditgebenden Banken oder aber auch den zwischengeschalteten Zentralinstituten gegenüber zu geben, die ihrerseits dann i m eigenen Namen Bürgschaften den kreditgebenden Banken gegenüber erteilen und somit ihrerseits Bürgschaftsgeber i m Verhältnis zu den kreditausreichenden Banken werden. Die Deutsche Genossenschaftskasse bzw. die Landwirtschaftliche Rentenbank, beides Anstalten des öffentlichen Rechts 112 , oder aber private Zentralinstitute entscheiden dabei selbständig über den Antrag des Subventionsempfängers (Kreditnehmers) auf Übernahme einer Einzelbürgschaft 113 . Insoweit sind sie Inhaber der Trägerfunktion. Haben bei der Entscheidungsbefugnis der privaten Zentralinstitute somit die beteiligten öffentlichrechtlichen Institute die Herrschaft über das Subventionsverhältnis verloren, so ist diese Rechtslage aus rechtsstaatlichen Gründen nur dann erträglich, wenn die privaten Institute i n die Rechts- und Pflichtenstellung eingewiesen werden, die ihrer öffentlichen Aufgabe angemessen ist 1 1 4 . A n der Trägerfunktion haben auch der Bundesminister der 108 Zacher (S. 379) hält den gegenwärtig auf dem Gebiet der Kreditsubventionierung herrschenden Zustand schon deshalb f ü r rechtswidrig, w e i l nach seiner Ansicht die Hausbanken bereits i n weitem Maße an der Entscheidung über das Zustandekommen der Subventionierung beteiligt sind. 109 v g L z u m Problem der Beleihung Zuleeg S. 91 ff., der allerdings einmal davon ausgeht, Kündigungs- u n d Stundungsbefugnisse stünden den K r e d i t anstalten n u r i n sehr bescheidenem Umfang zu (S. 93), zum anderen zu sehr auf die Entscheidungsfunktion bei der Gewährung der Darlehen abstellt (S. 94). 110 L a n d w 4. 111 Vgl. L a n d w 4 Nr. 6. 112 Vgl. o. A n m . 91. 113 L a n d w 4 Nr. 7. 114 Vgl. Zacher S. 379. Seine insbes. aus den Ausführungen von Menzel u n d Schneider-Gädicke (vgl. S. 379 bei A n m . 341, 342) geschlossene Befürchtung, die Subventionsverwaltung halte sehr häufig nicht die Möglichkeit eigener E n t scheidung über den Zugang zur Subvention u n d ihre Gestaltung offen, findet sich jedoch nach der Überprüfung eines Großteils der geltenden Subventionsordnungen nicht bestätigt. A u f der K W u n d der L A B als juristischen Personen des öffentlichen Rechts liegt auch über die ERP-Subventionierung hinaus doch das Schwergewicht f ü r die wesentlichen Entscheidungen. Auch w e n n die Berliner Industriekreditbank als Hauptleihinstitut tätig w i r d , k a n n ihre p r i v a t -

. Kap.: Der Subventionsäger

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Finanzen und die K W schon deshalb teil, weil der jeweilige Bürgschaf tsnehmer m i t den Subventionsempfängern zu vereinbaren hat 1 1 5 , daß diesen das Recht zusteht, jederzeit die streng zweckgebundene Verwendung des verbürgten Darlehens zu überprüfen sowie Einblick i n die Vermögenslage und Ertragsrechnung der Subventionsempfänger zu nehmen. c) Auch außerhalb der ERP-Subventionierung kommt es vor, daß die Hausbanken zuweilen zumindest partielle eigene Subventionsträgerfunktion besitzen, und zwar vorwiegend bei Zinszuschußverhältnissen. Beispielsweise entscheiden Hausbanken, nämlich jene, „die sich üblicherweise m i t der Finanzierung derartiger Bauvorhaben befassen, namentlich Hypothekenbanken, öffentlichrechtliche Kreditanstalten, Sparkassen, Kreditgenossenschaften, Bausparkassen und private Kreditbanken" selbständig über die Gewährung von „Verbilligungszuschüssen" für Darlehen zur Finanzierung von gewerblichen oder beruflichen Zwecken dienenden Räumen des Mittelstandes 1 1 6 . Selbständige Entscheidungsbefugnis haben sie auch bezüglich der Zinszuschußverhältnisse, die sich auf Darlehen zur Förderung der Instandsetzung und Modernisierung von Wohngebäuden 117 beziehen. Ebenso entscheiden die Hausbanken z. B. über die Zinszuschüsse bei Darlehen zur Förderung vordringlicher agrar- und ernährungswirtschaftlicher Maßnahmen 1 1 8 . Hier sind sie bei Darlehen unter 25 000,— D M nur verpflichtet, „ i n Zweifelsfällen die Entscheidung der obersten Landesbehörden . . . einzuholen, ob die Voraussetzungen für eine Zinsverbilligung vorliegen" 1 1 9 . I n diesen Fällen t r i f f t diejenige Bank die Entscheidung 120 über das Subventionsverhältnis, die auch das zinsverbilligende Darlehen gewährt und somit schon Partner des Subventionsemprechtliche Organisation nicht darüber hinwegtäuschen, daß i m allgemeinen die Entscheidung über die v o n i h r ausgereichten Darlehen v o m Berliner Investitionsausschuß (BIA) getroffen w i r d , der sich aus je einem Vertreter des Bundesministeriums der Finanzen des Senators f ü r Wirtschaft, des Bundesministeriums f ü r Wirtschaft u n d der US-Mission zusammensetzt (vgl. Verfahrensregelung für die Durchführung der Berliner ERP-Finanzierungsprogramme v o m 28. J u l i 1964, Finanzier S. 152). 115 L a n d w 4 Nr. 14. 116 s. Rl. f ü r die Verbilligung v o n Darlehen zur Finanzierung v o n gewerblichen oder beruflichen Zwecken dienenden Räumen des M i t t e 1 standes bei Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaues v. 15. Dezember 1961 (BAnz. Nr. 1 v. 3. Januar 1962) I V 2. 117 s. Rl. für die Verbilligung v. Darlehen zur Förderung der Instandsetzung u n d Modernisierung v o n Wohngebäuden i. d. F. v. 2 März 1966 (BAnz. Nr. 60) V, V I . 118 L a n d w 9. 119 L a n d w 9 Nr. 30. Vgl. f ü r die fakultative bzw. zwingende Entscheidungsbefugnis der obersten Landesbehörde bei großen Krediten L a n d w . 9 Nr. 27. 120 F ü r Entscheidung gilt n u r : „Die Institute sind verpflichtet (in b a n k üblicher Weise) zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der Zuschüsse nach diesen Richtlinien erfüllt sind." Vgl. die Richtlinien i n A n m . 116 (V 1) u n d i n A n m . 117 (V 2).

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

fängers i n dem bei der Subventionsform des Zinszuschusses notwendigen Hilfsgeschäft ist 1 2 1 . Es t r i t t dann also jeweils die Ausnahmesituation ein, daß der „Vierte" des Hilfsgeschäfts und der Subventionsträger ein und dasselbe Rechtssubjekt sind, allerdings nur soweit die Bank auch Trägerfunktionen erfüllt. Das scheint nach den geltenden Richtlinien i n der Tat i n vollem Umfang der Fall zu sein 1 2 2 . Das dem Bundeswohnungsbauminister eingeräumte Prüfungsrecht 1 2 3 steht jeweils nur neben dem Prüfungsrecht der Hausbank. d) Immerhin bleibt die Wahrung von Trägerfunktionen durch private Kreditinstitute und folglich auch die Spaltung oder weitere Spaltung der Trägereigenschaft aufgrund ihrer Einschaltung eine Ausnahmeerscheinung. Treten öffentlichrechtliche zentrale Kreditinstitute nicht i n die volle Trägerfunktion ein, die sie wegen ihrer öffentlichrechtlichen Bindung auch i n einer dem Prinzip der Rechtsstaatlichkeit entsprechenden Weise auszufüllen haben, so teilen sie diese Funktion doch durchweg m i t der staatlichen Hoheitsverwaltung und nicht m i t den Hausbanken. Auch wenn die Zentralinstitute nicht beteiligt sind, und die Hoheitsträger m i t den Hausbanken selbst zusammenarbeiten, nehmen diese durchweg nicht Trägerfunktionen wahr. Zwar sind die Fälle, i n denen die Hausbanken i n fremdem Namen für fremde Rechnung als Bevollmächtigte des Subventionsträgers auftreten, i n denen sie also „Verwaltungskredite" ausreichen, i n der Praxis nicht zahlreich 124 . Dagegen sind sehr häufig die Hausbanken i n der Weise eingeschaltet, daß sie zwar i m eigenen Namen mit dem Subventionsempfänger kontrahieren, daß sie aber i n keinem Stadium des Subventionsverhältnisses selbständige Entscheidungsbefugnisse haben, was auch insofern gerechtfertigt ist, als sie auch i m Gegensatz etwa zu den Fällen der ERP-Refinanzierung keine Haftung zu übernehmen haben. M i t einigen Einschränkungen entsprechen sie, wenn es u m Darlehenssubventionen geht, dem i m Bankrecht entwickelten Typ der durchlaufenden oder treuhänderisch verwalteten Kredite 1 2 5 . Typische Beispiele hierfür sind die Aufbaudarlehen nach §§ 254 ff. L A G für die gewerbliche Wirtschaft und die freien Berufe 1 2 6 , für den Wohnungsbau 1 2 7 und für die Landwirt121

Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. C I . Jedenfalls steht ihnen auch die Entscheidung darüber zu, ob die Zuschüsse zurückzufordern sind; vgl. Rl. A n m . 116 V2; Richtl. i n A n m . 117 V I . Welche F u n k t i o n den zentralen K r e d i t i n s t i t u t e n bei der Bereitstellung der i n d i v i d u e l l benötigten M i t t e l zukommt, läßt sich an Hand der Richtlinien nicht klären. 123 Vgl. die Richtlinien i n A n m . 116 (V 3) u n d i n A n m . 117 (VI). 124 s. a. Menzel s. 136. 125 Das darf allerdings nicht dazu verführen, alle durchlaufenden Kredite gleich zu behandeln. Es ist durchaus möglich, daß bei den ein oder anderen auch die Hausbanken eine Trägerfunktion selbst wahrnehmen können. 126 Ausgl 1 m i t Ausgl 1 a u n d Ausgl 10. 127 Ausgl 2 m i t Ausgl 2 a u n d Ausgl 20. 122

. Kap.: Der S u b v e n t i o n s ä g e r

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s c h a f t 1 2 8 , die i n der S u b v e n t i o n s p r a x i s der B u n d e s r e p u b l i k w e g e n i h r e r H ä u f i g k e i t u n d des U m f a n g s der v e r g e b e n e n M i t t e l seit l a n g e m eine h e r vorragende Stellung innehaben. I n den jeweiligen Bestimmungen über die E i n s c h a l t u n g der K r e d i t i n s t i t u t e 1 2 9 h e i ß t es: „ A u f g r u n d eines Bewilligungsbescheides der zuständigen Ausgleichsbehörde gewährt das K r e d i t i n s t i t u t das Aufbaudarlehen i m eigenen Namen für Rechnung des Ausgleichsfonds. Das K r e d i t i n s t i t u t verwaltet das Darlehen u n d die Sicherheiten als Treuhänder der Bundesrepublik Deutschland (Ausgleichsfonds). Das Darlehen ist als durchlaufender K r e d i t zu behandeln 1 3 0 ." F e h l t d e n H a u s b a n k e n s o m i t die E n t s c h e i d u n g s f u n k t i o n ü b e r das Z u s t a n d e k o m m e n eines S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e s 1 3 1 , so entscheiden sie auch ü b e r seinen B e s t a n d n i c h t selbständig. F r e i l i c h f o l g t das n i c h t schon aus d e n a l l g e m e i n e n W e i s u n g e n , i n denen z. B . n u r b e s t i m m t w i r d , i n w e l chen F ä l l e n das D a r l e h e n g e k ü n d i g t w i r d 1 3 2 , u n d auch n i c h t e i n m a l aus d e n D u r c h f ü h r u n g s b e s t i m m u n g e n d a z u 1 3 3 , s o n d e r n aus d e n eigens erlassenen B e s t i m m u n g e n ü b e r die E i n s c h a l t u n g der K r e n d i t i n s t i t u t e b e i A u f b a u d a r l e h e n 1 3 4 . D a r i n h e i ß t es: „Das K r e d i t i n s t i t u t kündigt das Darlehen zur sofortigen Rückzahlung, w e n n hierfür einer der i m Darlehensvertrag aufgeführten Kündigungsgründe v o r liegt. Es hat vor der K ü n d i g u n g der L A B unter Beifügung seiner Stellungnahme u n d der Stellungnahme des für den Betriebssitz zuständigen Ausgleichsamtes zu berichten. Die Lastenausgleichsbank unterrichtet von ihrer Entscheidung das K r e d i t i n s t i t u t u n d dieses das A u s g l e i c h s a m t . . . Verträgt die K ü n d i g u n g keinen Aufschub, so k a n n das K r e d i t i n s t i t u t tunlichst nach A n hören des Ausgleichsamtes die K ü n d i g u n g aussprechen u n d die Zustimmung bei der Lastenausgleichsbank nachträglich einholen." I m m e r h i n s t e h t d e n K r e d i t i n s t i t u t e n die B e f u g n i s zu, i n besonderen F ä l l e n ohne B e t e i l i g u n g d e r A u s g l e i c h s b e h ö r d e n oder d e r L A B d e m S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r k r a f t eigener E n t s c h e i d u n g s m a c h t S t u n d u n g zu g e w ä h r e n 1 3 4 3 . D e r g e r i n g e E i n f l u ß dieser M a ß n a h m e a u f das S u b v e n t i o n s 128

Ausgl 3 m i t Ausgl 3 a u n d Ausgl 30. Die Einschaltbestimmungen des Präsidenten des Bundesausgleichsamtes gehen auf besondere A b k o m m e n zurück. Vgl. Ausgl 2 § 8 Abs. 2: „Die A u s zahlung, V e r w a l t u n g u n d Überwachung der Darlehen nehmen i. d. R. K r e d i t institute auf G r u n d v o n A b k o m m e n vor, die zwischen dem Bundesausgleichsamt u n d der Lastenausgleichsbank sowie den Spitzenorganisationen der K r e d i t institute abgeschlossen werden. Näheres bestimmt der Präsident des Bundesausgleichsamtes." — Z u m Rechtsverhältnis zwischen Ausgleichsbehörde u n d K r e d i t i n s t i t u t bei der Gewährung v o n Darlehen nach dem Lastenausgleichsgesetz vgl. aus der neueren Rechtsprechung B V e r w G E 32,68 (70). 130 Ausgl 1 c, 2 c Nr. 1 Abs. 1; Ausgl 3 c Nr. 2 Abs. 1; vgl. auch den Wortlaut der jeweils abzuschließenden Darlehensverträge (Vertragsformular). 181 Vgl. f ü r die Befugnis zur Entscheidung: Ausgl 1,2 § 11; Ausgl 3 § 12. 132 Ausgl 1,2 § 10; Ausgl 3 § 15. 133 z. B. Ausgl 1 a Nr. 23. 134 Ausgl 2 c Nr. 10 Abs. 2; entspr. Ausgl 1 c Nr. 13; Ausgl 3 c Nr. 24. 134a Ausgl 1 c Nr. 12 Abs. 1, Ausgl 2 c Nr. 9 Abs. 1, Ausgl 3 c Nr. 21 Abs. 1: „Das K r e d i t i n s t i t u t kann, w e n n es i n besonders begründeten Ausnahmefällen m i t Rücksicht auf die Verhältnisse des Darlehensnehmers geboten erscheint, 129

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

Verhältnis selbst jedoch u n d der abgegrenzte U m f a n g dieser Befugnis rechtfertigen es, daraus keine Folgen auf die V e r t e i l u n g der Trägereigenschaft z u z i e h e n 1 3 5 .

e) Diese A r t von Beteiligung von Kreditinstituten ist übrigens nicht auf Hausbanken beschränkt. Auch die Aufgaben der K W können sich bei einzelnen Subventionsmaßnahmen unterhalb

der Trägerfunktionen

be-

wegen. So ist z. B. bei der Gewährung von Darlehen an deutsche Erdöloder Erdgasgewinnungsunternehmen 136 aufgrund von Darlehensverträgen, die von der K W i n eigenem Namen geschlossen wurden 1 3 7 , der Bund, der alle Entscheidungen selbst t r i f f t 1 3 8 , alleiniger Subventionsträger.

Zweites Kapitel

Der Subventionsempfänger A. Die Privatrechtlichkeit des Subventionsempfängers Subventionsempfänger kann jede natürliche oder juristische Person des Privatrechts sein. A n dieser Feststellung, die, soweit ersichtlich, kaum 1 i n Zweifel gezogen wird, ist i m Prinzip festzuhalten. So unproblematisch wie die apodiktische Behandlung i n der Literatur die Frage erscheinen läßt 2 , ist sie indes nicht. Die Fragwürdigkeit des für unabdingbar gehaltenen ErforderZahlungsverbindlichkeiten bis zum Betrage v o n 3000,— D M i m Einzelfall bis zu sechs Monaten stunden; es hat die L A B davon zu benachrichtigen." 135 Gegen eine Uberbewertung der beschränkten Stundungsbefugnisse (in ähnlichem Zusammenhang) spricht sich auch Zuleeg (S. 93) aus. 138 s. Gew. 6 a. 137 Vgl. Gew 6 a Nr. 17 Abs. 1: „Der Bundesminister f ü r Wirtschaft entscheidet i m Einvernehmen m i t dem Bundesminister der Finanzen über die Gew ä h r u n g von Darlehen u n d die Zusage v o n Darlehen f ü r künftige Rechnungsjahre", u n d Nr. 18: „ D e r Bundesminister f ü r Wirtschaft beauftragt die K W m i t der treuhänderischen Durchleitung u n d V e r w a l t u n g der Darlehen . . . Die K W schließt aufgrund der Entscheidung nach Nr. 17 den Darlehensvertrag." 138 I n s t r u k t i v dafür das U r t e i l des Landgerichts F r a n k f u r t (s. A n m . 117). 1 s. aber die Hinweise i n A n m . 4. Auch i n der deutschen L i t e r a t u r werden kritische Stimmen laut; vgl. etwa Bullinger, Aussprache S. 414; Heinze S. 79; Schlotke S. 34 f. 2 Götz S. 13, 23; Janknecht S. 6; Zacher S. 317, 322; Zuleeg S. 18. Wenn sich die Genannten allerdings auch auf Ipsen (Subventionierung) berufen, so ist das k e i n eindeutiger Beleg f ü r diese These. Denn Ipsen beschränkt seine U n t e r suchung ausdrücklich auf die „öffentliche Subventionierung Privater" und läßt die „bundesstaatliche Finanzverfassungs- u n d Finanzausgleichsproble-

2. Kap.: Der Subventionsempfänger

89

nisses der Privatrechtlichkeit 3 soll an zwei Erscheinungen kenntlich gemacht werden, ohne daß allerdings hier der Versuch unternommen werden kann, die damit aufgeworfenen Probleme endgültig zu lösen. I . Staatliche Verwaltungseinheiten

M i t der Beschränkung auf juristische Personen des Privatrechts w i r d die Möglichkeit der Subventionierung von staatlichen Verwaltungseinheiten verneint. Damit stellt sich die deutsche Lehre i n Gegensatz zu der schweizerischen 4, nach der die Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts ebenso selbstverständlich Subventionsempfänger sein wie sie es nach der deutschen nicht sein können. Dennoch unterscheiden sich aber z. B. die Rechtsverhältnisse bei bestimmten Zuwendungen des Bundes oder der Länder an die Gemeinden, gemessen an den entsprechenden Richtlinienregelungen, i n keiner Hinsicht von den Rechtsverhältnissen, die bei der Subventionierung Privater zur Verwirklichung des gleichen Primär- und Endzwecks bestehen. Die pauschale Ausklammerung scheint darauf zurückzuführen zu sein, daß üblicherweise alle Finanzverschiebungen unter den selbständigen Verwaltungseinheiten als Formen des vieldeutigen Begriffs des Finanzausgleichs 5 gesehen werden 6 , der Finanzausgleich jedoch „nicht zum Bereich des Subventionswesens gehört" 7 . Eine differenzierte Betrachtungsweise w i r d wohl zu anderen Ergebnissen kommen müssen. 1. Zuwendungen i m Rahmen des allgemeinen

Lastenausgleichs,

allge-

meinen Finanzzuweisungen also, wie etwa den Schlüsselzuweisungen 8 an die Gemeinden, Landkreise und weiteren Kommunalverbände fehlt das finale Lenkungselement, das den Subventionen eigen ist. Denn sie m a t i k der innerhalb der öffentlichen V e r w a l t u n g unter den einzelnen Finanzmassen stattfinden Subventionierung dagegen außer Betracht" (S. 5). 3 Die Frage nach der Rechtsqualität des Empfängers w i r d i n der Regel bereits bei der Definition der Subvention beantwortet (vgl. z. B. Zacher S. 317). 4 Vgl. z. B. Kistler S. 14, 22 m. w . Nachw.; Matti, S. 13, 76 f.; Schindler S. 124 ff. 5 Vgl. Hacker S. 395 ff.; Pikullik, Das System des kommunalen Finanzausgleichs i n der Bundesrepublik Deutschland, j u r . Diss. M a r b u r g 1966; Stumpp, E n t w i c k l u n g des Finanzausgleichs i n Deutschland v o n 1871 bis zur Gegenwart, j u r . Diss. Würzburg 1964; Wixforth, Die gemeindliche Finanzhoheit u n d ihre Grenzen, j u r . Diss. Münster 1962; s. a. das sog. Troeger-Gutachten: Gutachten über die Finanzreform 1966 i n der Bundesrepublik Deutschland, erstattet v o n der Kommission f ü r Finanzreformen. 6 Außer den i n A n m . 2 Genannten z . B . noch Bitter, S. 47; Koppensteiner, S. 81. 7 So z. B. Zuleeg (S. 8), der seinerseits Zuwendungen an andere Verwaltungsträger als Staaten u n d Gemeinden nicht zum Finanzausgleich zählt, jedoch auch sie als „Angelegenheiten des Organisationsrechts, f ü r das andere P r i n zipien gelten als f ü r Subventionierungen" ausklammert. 8 Vgl. die Finanzausgleichsgesetze der Länder, z. B. § 22 ff. des Gesetzes über den kommunalen Finanzausgleich i m Saarland i. d. F. v. 8. J u l i 1964 (AB1. S. 737).

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

stärken ohne unmittelbare Beziehung zu bestimmten Aufgaben oder Verwaltungszweigen die Finanzkraft des Empfängers insgesamt 9 . Sie sind deshalb unabhängig von der rechtlichen Qualität des Empfängers schon keine Subventionen und somit ohnehin aus der Betrachtung auszuscheiden. 2. Es ist der herrschenden deutschen Lehre 1 0 auch noch insoweit zu folgen, als die Zuwendungen einer öffentlichrechtlichen Körperschaft an eine andere i m Rahmen des Sonderlastenausgleichs, i n der rechtswissenschaftlichen Literatur gewöhnlich als „zweckgebundene Finanzzuweisungen", i n der Finanzstatistik genauer als „verwaltungszweiggebundene Zuweisungen" 1 1 bezeichnet, nicht unter den Begriff der Subvention fallen. Zwar folgt daraus, daß sie der sog. Appropriationsklausel 1 2 unterliegen, d. h. nur für einen vorhergesehenen speziellen Zweck, eine einzelne Aufgabe oder ein bestimmtes Aufgabengebiet verwendet werden dürfen, eine punktuelle Kongruenz m i t verschiedenen Problemsituationen der Subventionierung, eine Erscheinung, die bei der globalen Ausklammerung „der" Finanzzuweisungen unterschlagen wird. Immerhin bleibt als wesentlicher Unterschied jedoch festzuhalten, daß sie zur Ergänzung der individuellen Finanzkraft der betreffenden Körperschaft als spezielle Deckungsmittel für Aufgaben gewährt werden, die zum spezifischen Aufgabenbereich eines Hoheitsträgers gehören: sei es speziell der empfangenden, z. B. bei Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinde, der gebenden, z. B. bei Auftragsangelegenheiten oder der gebenden und empfangenden Körperschaft gemeinsam, z. B. bei den sog. Gemeinschaftsaufgaben, bei denen Staat und Selbstverwaltung besonders eng ineinander greifen und ein besonderes Erfüllungsinteresse des Staates besteht. Die Zurechenbarkeit der betreffenden Aufgabe zu einem der Verwaltungszweige der Körperschaft, deren spezifische Geeignetheit und grundsätzlich normativ geregelte Ausschließlichkeit gegenüber Privaten, diese Aufgaben 1 3 wahrzunehmen, unterscheidet die zweckgebundene Finanzzuweisung auch bei aller Parallelität von der Subvention und weist sie als typische Folgeerscheinung internen Staatsorganisationsrechts und interner Lastenverteilung aus, die eigenen Regeln unterliegt. 3. Jede Zuwendung eines Rechtssubjekts des öffentlichen Rechts an ein anderes dem Begriff der Finanzzuweisung zuzuordnen und damit gleich9

Z u allgemeinen Finanzzuweisungen vgl. Hacker S. 408, 440 ff.; Pikullik S. 159 ff. 10 Vgl. A n m . 2 u n d 16. 11 Vgl. Hacker S. 406. 12 Vgl. Pikullik S. 228. 13 Beispiele f ü r diese zweckgebundenen Finanzzuweisungen sind die Z u schüsse f ü r die Unterhaltung der Straßen, die Zuschüsse zu den Polizeilasten, zu den Schullasten, f ü r Zwecke der Jugendwohlfahrt u n d des Feuerschutzes; s. i m einzelnen Pikullik S. 228 ff.; Hacker S. 430 ff.

2. Kap.: Der Subventionsempfänger

91

zeitig ihre Subventionseigenschaft zu verneinen, stößt aber dort auf Bedenken, wo sich die Zuwendung nicht auf eine Aufgabe bezieht, die typischerweise zu denen eines oder dieses Rechtssubjektes des öffentlichen Rechts gehört, sondern i n gleicher Weise oder gar i n erster Linie von Privaten wahrgenommen zu werden pflegt und als Empfänger nicht ausschließlich Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts i n Betracht kommen, sondern diese m i t Privaten u m die Zuwendungen konkurrieren. Diese Zuwendungen tauchen zuweilen i n der Literatur auch unter dem historisch beladenen, etwas schillernden Namen „Dotation" 14, auf. Die Fälle, i n denen insbesondere die Gemeinden als Bewerber solcher Zuwendungen neben privaten Unternehmen auftreten, sind i n der Praxis nicht selten. Beispielsweise werden i n den Grundsätzen und Bedingungen für die Gewährung von ERP-Krediten für Investitionen zur A b wässerreinigung 15 als mögliche Empfänger neben den gewerblichen Unternehmen ausdrücklich auch „Gemeinden mit vorwiegend städtischer oder gewerblicher Struktur" und „sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts (Verbände)" genannt. Darlehensnehmer bei Darlehen zur Förderung der Flurbereinigung 1 6 können neben den privaten Teilnehmergemeinschaften und den einzelnen Beteiligten auch die Wasser- und Bodenverbände, also Körperschaften des öffentlichen Rechts, sein. Verlorene Zuschüsse zur Durchführung forstlicher Vorhaben i m Rahmen der Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur 1 7 können außer den Inhabern land- und forstwirtschaftlicher Betriebe auch Gemeinden (Gemeindeverbänden), Kirchen und Stiftungen" gewährt werden. Die M i t t e l des Regionalen Förderungsprogramms 18 dürfen als verlorene Zuschüsse „grundsätzlich nur gegeben werden, wenn der Trä14 s. Hacker S. 409: „ U n t e r Dotationen sollen Zuweisungen verstanden w e r den, die als Subventionen f ü r einen bestimmten Zweck, aber ohne rechtliche Verpflichtung gegeben werden. Sie hängen meist m i t Förderungsprogrammen zusammen, m i t denen der Oberverband bestimmte Absichten zu verwirklichen w ü n s c h t . . . Die M i t t e l werden i. d. R. f ü r Investitionen — als Darlehen oder Zuschüsse — ausgeschüttet... Da bei dieser A r t v o n Zuwendungen der sachliche Zweck i m Vordergrund steht, können sie außer den Gebietskörperschaften auch anderen öffentlichen u n d privaten Verbänden oder Einzelpersonen zugute kommen, w e n n deren Tätigkeit i m Rahmen des Programms liegt." Hacker zählt die Dotationen zwar u n t e r die Vorgänge öffentlicher Finanzwirtschaft, die „ i m Gefüge des Finanzausgleichs noch keinen oder keinen sicheren Platz gefunden" haben (S. 409),. meint dann aber (S. 431), m a n werde zum Sonderlastenausgleich „auch die ohne Rechtspflicht gewährten Zuschüsse — Dotationen — f ü r kommunale Maßnahmen" rechnen können. 15 Vgl. A n m . 102 (Nr. 2 c). 16 Rl. des B L a n d w M i n v. 12. M a i 1958, M i n B l B M L Nr. 10 S. 180. 17 Rl. d B M L f ü r die Förderung forstlicher Vorhaben i m Rahmen der Maßnahmen zur Verbesserung der A g r a r s t r u k t u r v. 26. Januar 1965 M i n B l B M L Nr. 3 S. 18, Nr. 22. 18 Rl. f ü r die Verwendung der Bundeshaushaltsmittel f ü r das regionale Förderungsprogramm der Bundesregierung v. 3. März 1967, BAnz. Nr. 52 v. 15. März 1967.

92

2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

ger des Vorhabens eine Körperschaft des öffentlichen Rechts oder eine Körperschaft des privaten Rechts ist", die bestimmte ausdrücklich genannte Voraussetzungen erfüllt, die bei den öffentlichen Körperschaften unterstellt werden, und die selbst als Zuschußletztempfänger auftreten. Auch die Zuwendungen nach dem Bundesjugendplan 19 werden ebenso an Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts wie an private Träger der Jugendhilfe gewährt. I n allen diesen Fällen gelten die i n den Richtlinien und allgemeinen Bedingungen getroffenen Regelungen über Entstehung, Inhalt und Beendigung der einzelnen Rechtsverhältnisse zwischen demjenigen, der die Zuwendungen gewährt und der sie empfängt, i n gleichem Maße für private

w i e f ü r öffentliche

Rechtssubjekte.

N i c h t n u r die v o n b e i d e n E m p -

fängertypen zu erbringenden Zweckerfüllungsgeschäfte, sondern auch etwa die Rückerstattungspflichten bei ihrer Nichterfüllung oder die mannigfaltigen Auskunfts- und Kontrollrechte des gewährenden Rechtssubjekts oder die Rechte der eingeschalteten öffentlichrechtlichen und privaten Kreditinstitute sind identisch geregelt. Der alleinige Unterschied liegt i n der Rechtsqualität des Empfängers und i m funktionellen Zusammenhang, i n dem die Gewährung steht. Daß es sich bei diesen Zuwendungen, wenn sie an Private gewährt werden, u m Subventionen handelt, begegnet keinen Zweifeln. Sie aber dann als Finanzzuweisungen zu qualifizieren, wenn sie öffentlichrechtlichen Rechtssubjekten zukommen, erscheint inkonsequent, weil sie m i t diesen zwar i n einem einzigen Merkmal, der Empfängerqualität, übereinstimmen und i n vergleichbarem funktionellen Zusammenhang stehen, sich sonst jedoch von den Subventionen an Private i n nichts unterscheiden. Die Eingruppierung dieser Zuwendungen zu den Finanzzuweisungen hätte auch zur Folge, daß sie ihre rechtliche Regelung außerhalb der für die übrigen Finanzzuweisungen speziell geltenden Normen, i m Rahmen von Subventionsregelungen fänden, die an Private gerichtet sind. Die Frage würde nicht dadurch gelöst werden, daß man von Finanzzuweisungen i n Form von Subventionen sprechen würde 2 0 . Denn es geht dabei nicht nur u m eine terminologische Frage. Die Problematik der Qualifizierung dieser Zuwendungen als Finanzzuweisungen würde dort ganz deutlich, wo solche gesetzlichen Vorschriften, die für alle Finanzzuweisungen an bestimmte (öffentlichrechtliche) Empfänger, z. B. die Gemeinden gelten 2 1 , i m Widerspruch zu den für die quasi-Subvention geltenden unter19

K u l t 8 Nr. 3. S Hacker S. 409 i. V . m. S. 431. 21 Nach den Finanzausgleichsgesetzen der Länder sind diese grundsätzlich berechtigt, die gesetzlichen Forderungen gegen die Gemeinden u n d Gemeindeverbände m i t deren Gegenansprüchen aufzurechnen, lediglich i m Saarland ist die Aufrechnung unzulässig (§ 31 FAG). I n zahlreichen Subventionsordnungen w i r d eine Aufrechnung ausgeschlossen. — I n einigen Ländern können die a l l 20

93

2. Kap.: Der Subventionsempfänger

gesetzlichen Ordnungen stehen. Als normative Bestimmungen gingen sie i m Kollisionsfall diesen vor. Das hätte zur Folge, was auch von der herrschenden Meinung kaum dürfte bedacht worden sein, daß die Regelungen i n Richtlinien und Bedingungen, soweit die Empfänger Subjekte des öffentlichen Rechts sind, zum Teil nichtig wären, woraus wiederum eine i m Hinblick auf die End- und Primärzweckverwirklichung ungerechtfertigte Differenzierung entstünde. Gleiche Geeignetheit des öffentlichrechtlichen wie des privaten Empfängers zur Kooperation m i t dem Träger, gleiche Aussicht auf Erfüllung des End- und Primärzweckes schließen es aus, zwei vollkommen gleichartige rechtliche Vorgänge auseinanderzureißen. Die Konsequenz dieser Überlegung ist, daß anders wie von der ganz h e r r s c h e n d e n M e i n u n g v e r t r e t e n , auch Subjekte

des öffentlichen

Rechts

Subventionsempfänger sein können. Die Schwierigkeit liegt nur darin, festzustellen, ob eine Subventionierung vorliegt. Das ist jedenfalls immer dann gegeben, wenn i m Einzelfall die Zuwendung alle Merkmale der Subvention — von der Empfängerbestimmung abgesehen — aufweist u n d öffentlichrechtliche Rechtssubjekte n u r neben Privaten

als Koopera-

tionspartner des Zuwendungsgebers, also nunmehr des Subventionsträgers, i n Frage kommen. F r a g l i c h b l e i b t a l l e r d i n g s , ob S u b j e k t e des ö f f e n t l i c h e n Rechts noch „ S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r " sind, w e n n d i e Z u w e n d u n g e n n u r a n sie u n d nicht an Private e r t e i l t w e r d e n , o b w o h l die A u f g a b e n , f ü r die sie g e w ä h r t w e r d e n , auch v o n P r i v a t e n , z u m i n d e s t i n d e r F o r m j u r i s t i s c h e r P e r s o n e n w a h r g e n o m m e n w e r d e n k ö n n e n u n d — d a n n a l l e r d i n g s ohne Z u w e n d u n g — auch tatsächlich w a h r g e n o m m e n w e r d e n , oder ob es sich h i e r n i c h t schon u m besondere F o r m e n der F i n a n z z u w e i s u n g e n h a n d e l t . B e i s p i e l e h i e r f ü r s i n d die v e r l o r e n e n Zuschüsse nach d e m sog. A l p e n p l a n 2 2 u n d d e m sog. K ü s t e n p l a n 2 3 a n das L a n d oder andere ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e K ö r perschaften z. B . Wasser- u n d B o d e n v e r b ä n d e , G e m e i n d e n u n d G e m e i n d e v e r b ä n d e 2 4 u n d d i e v e r l o r e n e n Zuschüsse z u r F ö r d e r u n g des l a n d w i r t gemeinen Finanzzuweisungen w i e auch die Zweckzuweisungen an Gemeinden u n d Kreise bei Nichterfüllung der ihnen obliegenden Verpflichtungen v o n den Ländern gesperrt, gekürzt oder gestrichen werden (vgl. § 23 F A G f ü r Nordrhein-Westfalen v o m 24. Januar 1961 GVB1. S. 124); s. dazu Fedtke, Die Finanzsperre als Sonderform eines Staatsaufsichtsmittels, j u r . Diss. Münster 1962. Die Subventionsordnungen können andere Folgen f ü r Leistungsstörungen v o r 22 sehen.Rl. des B L a n d w M i n über Hochwasserschutz i m Alpenbereich u n d Sanier u n g v o n Flußgebieten i m Voralpenland (Alpenplan) v. 31. Januar 1966 (Rl. S. 155). 23 Rl. des B L a n d w M i n über Sondermaßnahmen i m Tidegebiet der Nordseeküste (Küstenplan) v. 31. Januar 1966 (Richtlinien S. 103). 24 Ausdrücklich heißt es dabei: „Einzelne Bauern u n d L a n d w i r t e können grundsätzlich keine Bundeszuschüsse erhalten."

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

schaftlichen Wirtschaftswegebaus 25 an Gemeinden, Wasser- und Bodenverbände und sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts, außer Kreisen, anderen Kommunalverbänden und Ländern. Die grundsätzlich ausschließliche Berücksichtigung von Subjekten des öffentlichen Rechts und die damit verbundene Regelung der entstehenden Rechtsverhältnisse nach den zwischen öffentlichrechtlichen Rechtssubjekten adäquaten Kriterien weist sie i m Gegensatz zu den zuletzt genannten Rechtsverhältnissen eher i n die Kategorie der besonderen Finanzzuweisungen ein. Als Beispiele dafür, daß auch Subjekte des öffentlichen Rechts Subventionsempfänger sein können, fallen sie demnach aus. I I . öffentliche Unternehmen

Stellt man die Eigenschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Subventionsempfänger kompromißlos i n Abrede, so hat das noch eine weitere Folge, auf die hier nur hingewiesen werden kann. Es erhebt sich nämlich die Frage, ob dann, wenn z. B. einem bestimmten Wirtschaftszweig zinslose Darlehen zu einem bestimmten Zweck gegeben werden, die Unternehmen der öffentlichen Hand nicht auch wie die Unternehmen von Privaten „Subventionen", sondern „Finanzzuweisungen" empfangen. Werden diese Unternehmen i n privater

Rechtsform

betrieben, so werden sie auch nach der herrschenden Meinung durchweg 2 6 als Subventionsempfänger betrachtet. Konsequent weitergeführt bedeutet aber die Negation der Subventionsempfänger-Eigenschaft der öffentlichrechtlichen Rechtssubjekte, daß Zuwendungen an öffentliche Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, an solche also, die i n unmittelbarer staatlicher oder gemeindlicher Verwaltung geführt werden, i m Gegensatz zu denen i n privater Rechtsform nicht Subventionen sein könnten 2 7 . Der Organisationsakt entschiede folglich auch ein für allemal 25 Rl. des B L a n d w M i n f ü r die Förderung des landwirtschaftlichen W i r t schaftswegebaus v. 1. März 1966 (Richtlinien S. 171). 26 Vgl. z. B. Wolff I I I § 154 I 3: „Zuwendungen an Unternehmen der öffentlichen Hand, die i n privater Rechtsform betrieben werden, können Subventionen sein, w e n n sie entsprechenden privaten Unternehmern i n gleicher Weise zukommen." Die v o n Eppe (S. 81) geäußerte Gegenansicht, Zuschüsse v o n V e r waltungsträgern an staatliche Versorgungs- u n d Erwerbsbetriebe könnten nicht zu den „Subventionen i. S. des Verwaltungsrechts" gezählt werden, w i r d den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht. Das zeigt sich insbesondere an der unbefriedigenden Folgerung, hierdurch sei nicht ausgeschlossen, daß der Staat z. B. v o n i h m selbst betriebenen Bergwerken i n gleicher Weise Zuschüsse gewährt, w i e er sie i n Privathand befindlichen zuteil werden läßt. Was unterscheidet aber diese Zuschüsse v o n Subventionen? H i e r entzieht sich Eppe der A n t w o r t m i t der Feststellung: „Eine derartige, rechtlich keineswegs zwingende Gleichbehandlung i n der Praxis darf über die Wesensverschiedenheit staatlicher Zuschüsse an öffentliche u n d private Unternehmen nicht hinwegtäuschen." Wie Eppe auch Hörstel S. 23 f. 27 s. z . B . Koppensteiner S. 82: „Rechtlich wären sie (erg. Staatsbetriebe im

2. Kap.: Der Subventionsempfänger

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über die Rechtsqualität künftiger Zuwendungen. Die Unerträglichkeit dieser Auffassung w i r d i n der Literatur insbesondere i m Zusammenhang m i t dem grundsätzlichen Subventionsverbot des europäischen Gemeinschaftsrechts behandelt 28 . Trotz gleicher, wettbewerbsverzerrender W i r kung wäre die Förderung öffentlicher Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit erlaubt, während sie bei öffentlichen Unternehmen i n privatrechtlicher Form und sonstigen privaten Unternehmen verboten wäre. Denn bei ersteren handelte es sich nicht u m „Subventionen", die Vertragsvorschriften fänden also keine Anwendung. Man glaubt dieses Problem nur durch den Verzicht auf eigene Rechtspersönlichkeit des Subventionsempfängers lösen zu können 2 9 . Das mag vom Gesichtspunkt des Gemeinschaftsrechts her gesehen zweckmäßig, und — da der Subventionsbegriff immer ein Zweckbegriff ist —, für die Subventionierung i m Sinne dieses Rechtsbereichs auch vertretbar sein. Mangelt es aber dem einen Partner des Subventionsverhältnisses an der Rechtspersönlichkeit, so hört es auf, ein Rechtsverhältnis zu sein 30 . Dieser Weg ist also (hier) nicht gangbar. Dagegen führt es zu einer brauchbaren Lösung, die Fälle der Zuwendungen an öffentliche Unternehmen i n unmittelbarer Verwaltung genau so zu behandeln wie diejenigen an öffentliche Unternehmen in privater Rechtsform. I n beiden Fällen ist das öffentlichrechtliche Rechtssubjekt Subventionsempfänger, einmal unter dem Namen eines Privatunternehmens, das andere M a l offen als Land, Gemeinde und dergleichen. Daß es dabei auch zu Insichgeschäften kommen kann, muß als unliebsame Konsequenz i n Kauf genommen werden. Die Gleichbehandlung zweier, gemessen an ihrer Interessenstruktur, gleicher rechtlicher Vorgänge vermag eher diese Folge als den Verzicht auf das Erfordernis der Rechtspersönlichkeit zu rechtfertigen.

B. Die Bestimmung des Subventionsempfängers Subventionsempfänger i m einzelnen Subventionsverhältnis ist dasjenige Rechtssubjekt, dem vom Subventionsträger eine Subvention z. B. i n der Form des verlorenen Zuschusses, des zinslosen oder zinsgünstigen Darlehens, der Garantie, des Zinszuschusses oder der Bürgschaft gewährt wird, u m seinerseits einen bestimmten Primärzweck zu verwirklichen. Wem diese Kooperation des Staates mit dem Bürger letzten Endes zugute Rahmen unmittelbarer Staatsverwaltung) dann m i t dem Staat identisch, eine Subventionierung könnte nicht mehr stattfinden." 28 Vgl. dazu Koppensteiner S. 82 ff.; Hochbaum S. 128 ff., jeweils m. w . Nachw.; Obernolte, Das EWG-Beihilfeverbot i n der Praxis, i n : Europäische Wirtschaft 1961, S. 388 ff. 29 So Koppensteiner S. 82. 30 Diese Folge w i r d v o n Koppensteiner (S. 30) f ü r den speziellen gemeinschaftsrechtlichen Bereich auch ausdrücklich i n K a u f genommen.

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2. Teil: 1. Partner des Subventions Verhältnisses

kommt, w e r also der Sache nach der Letztbegünstigte oder „Nutznießer"* 1 der Subventionierung ist, kann dabei unbeachtet bleiben. I n vielen Fällen ist es der Subventionsempfänger selbst, häufig zielt die Subventionier u n g aber auch auf die Begünstigung eines bestimmten oder bestimmbaren anderen oder auf eine diffuse Gruppe, dem der Empfänger nicht angehört. Das Verhältnis des Subventionsempfängers zu den von i h m verschiedenen Begünstigten w i r d hier nicht erörtert. D a m i t f ä l l t auch eine Erscheinung aus der Betrachtung aus, die sich auf eine typische Gestaltung dieses Verhältnisses bezieht, von Zacher 32 unter dem Schlagw o r t v o m „weiterreichenden Subventionsempfänger", der selbst nicht subventioniert, zum ersten M a l als „typologischer Merkposten" erwähnt. M i t einigen Vorbehalten k a n n er als das Gegenstück auf der Empfängerseite zu den i n bestimmten Funktionen eingeschalteten Kreditinstituten auf der Trägerseite bezeichnet werden. Er g i l t i m folgenden als „ v o l l wertiger" Subventionsempfänger 3 3 . Anders als beim Subventionsträger, w o es u m die Funktionsverteilung einzelner Rechtssubjekte innerhalb des Subventions Verhältnisses geht, bezieht sich bei der Bestimmung des Subventionsempfängers die rechtliche Problematik weniger auf die Situation i m Subventionsverhältnis als auf diejenige vor dem Zustandekommen eines solchen. Rechtsprobleme entzünden sich k a u m an der Frage, wer Subventionsempfänger ist, sondern w e r es w i r d . Deshalb bewegt sich auch die Erörterung hierüber auf einer anderen Ebene als die über den Subventionsträger, nämlich auf der Ebene der einem konkreten Subventionsverhältnis vorgegebenen Ordnung. Diese Ordnung ist für einen Großteil der Subventionen i n den für sie geltenden Gesetzen, Richtlinien u n d allgemeinen Bedingungen verkörpert. Während diese gesetzlichen u n d quasigesetzlichen Vorschriften den oder die Subventionsträger — neben den davon verschiedenen Subventionsmitteln f ü r die einzelnen Gruppen inhaltlich identischer Subventionsverhältnisse namentlich bezeichnen, vermögen sie für die A u s w a h l des Subventionsempfängers n u r Merkmale zu geben, m i t deren Hilfe er zu ermitteln ist. Die Schwierigkeit, diese Merkmale festzulegen, be31 s. Möller S. 124; vgl. a. Schindler S. 126 u n d o. 1. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A I I , 3. Abschn. 2. Kap. B 14, I I I 2. 32 Zacher S. 379 : „ E r subventioniert nicht. Seine Stellung ergibt sich aus der technischen Entscheidung, öffentliche Zuwendungen stromaufwärts v o m Zielort i n einen bestehenden Umlaufstrom einzuspeisen. Sie kann am Zielort wiederum als Subvention w i r k e n oder etwa als Einkommensbeihilfe. Die Weitergabe k a n n der Natur der Sache anvertraut oder rechtlich gebunden sein." 33 Z u r bisherigen tatbestandlichen Erfassung vgl. Zacher S. 378 f. m i t vielen weiteren H i n w . ; vgl. insbesondere auch die Hinweise Zacher s bezüglich der Preissubventionen als derjenigen Subventionierungsmethode, bei welcher der „weiterreichende Subventionsempfänger" am häufigsten i n Erscheinung t r i t t .

2. Kap.: Der Subventionsempfänger

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steht einmal darin, daß sie den keineswegs immer konvergierenden Erfordernissen sowohl der Primär- und Endzweckerfüllung als auch der Verfassungsmäßigkeit entsprechen müssen, zum anderen darin, daß sich nach ihnen der Rechtsanspruch des Bewerbers auf die Subvention 3 4 oder — praktisch häufiger — sein Anspruch auf Gleichbehandlung m i t anderen Bewerbern bemißt. Die Bestimmung des Subventionsempfängers i n der gesetzlichen und untergesetzlichen Ordnung vollzieht sich häufig i n zwei Schichten. Zunächst w i r d eine Gruppe aus der Gesamtheit der Rechtssubjekte ausgewählt: ein Teil der Regeln, die sich auf den Subventionsempfänger beziehen, hat demnach die Determinierung dieser Gruppe zum Inhalt. Daran schließt sich die Auswahl aus der Gruppe, die aufgrund weiterer Regeln erfolgt. I. Auswahl der Gruppe

Die Gruppenbildung richtet sich nach dem Endzweck, der mit der jeweiligen Subventionierung verfolgt wird. Der Regelungsgeber greift diejenige nach allgemeinen Merkmalen bestimmte Gruppe von Rechtssubjekten heraus, die zur Kooperation i m Hinblick auf diesen Endzweck am besten geeignet ist oder scheint oder die er aus anderen Gründen dazu auswählt. Er kann den Kreis der Empfangsberechtigten dabei frei bestimmen, muß aber bei der Festlegung des Kreises gemäß A r t . 3 GG alle zugehörigen Personen gleich behandeln 3 4 3 . Die allgemeinste Gruppierung ist die nach einem vorausgesetzten Verhalten, einem Tun oder Unterlassen: Jedem, der sich i n der umschriebenen A r t und Weise verhalten hat oder verhalten wird, w i r d die Subvention gewährt. Dieses Verhalten ist — juristisch gesehen — der Zweckverwirklichungsprozeß, also die Realisierung des Primärzwecks. Demnach w i r d der Subventionsempfänger durch das von i h m erwartete oder vorgenommene Zweckerfüllungsgeschäft determiniert, z. B. folgendermaßen: Die Bundesrepublik Deutschland gewährt Bürgschaften zur Förderung der Kreditsicherheit i m Ausfuhrgeschäft f ü r Geldforderungen aus Lieferungen u n d Leistungen an ausländische Staaten u n d sonstige ausländische K ö r p e r schaften des öffentlichen Rechts 35 ."

Das bedeutet nichts anderes als „Eine natürliche oder juristische Person, die an ausländische öffentlichrechtliche Einheiten liefert oder l e i s t e t . . . " . So ist es denn auch i n anderen Richtlinien formuliert: 34

Vgl. u. 2. T e i l 4. Abschn. 1. Kap. B. Vgl. V G Schleswig U r t . v. 25. Februar 1971, R d L 1971, 201. Danach ist bei Subventionen, die sich an größere Wirtschaftszweige richten — hier die L a n d wirtschaft i n der B R D —, der Gleichheitsgrundsatz bereits dann verletzt, w e n n ein Subventionsbewerber m i t wesentlichen Merkmalen zu dem Wirtschaftszweig gehört, der nach dem Sinn u n d Zweck einer die Gruppe bestimmenden Richtlinie gefordert werden soll. 35 E x p 1 § 1 Abs. 1. 34a

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Schetting

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

„Antragsberechtigt sind natürliche u n d juristische Personen, die beabsichtigen, Gewerberaum zu e r s t e l l e n . . . , u n d einen mittelständischen Betrieb zu e r r i c h t e n . . . 3 6 ."

Diese Bestimmungsmethode ist deshalb nicht allzu oft anzutreffen, weil nur wenige Subventionen so breit gestreut werden, andererseits auch nicht jedermann den geforderten Primärzweck verwirklichen kann. Bei Subventionen auf wirtschaftlichem Gebiet w i r d häufig nach Gewerbezweigen gruppiert: „Betriebe der Seefischerei" 87 , „Unternehmen der Textilindustrie, insbesondere i n den Bereichen der B a u m w o l l s p i n n e r e i . . ." 38 , „Handwerksbetriebe u n d handwerksähnliche Betriebe" 3 9 , „Landwirtschaftliche Unternehmen i m Sinne des § 1 Abs. 3 u n d 4 des Gesetzes über eine Altershilfe f ü r L a n d w i r t e . . ." 4 0 . „ W e r ein Filmtheater betreibt (Filmtheaterbesitzer)" 4 1 , „Weinhandels- und Einlagerungsbetriebe einschließlich Sektkellereien u n d Traubensafthersteller"42.

Zuweilen w i r d innerhalb der Zugehörigkeit zu einem Berufszweig weiter unterschieden unter Bezugnahme auf den gerade einschlägigen Primärzweck, z.B. „Hersteller von Kasein und Kaseinat" bei der Gewährung von Stützungen für diese Produkte 4 3 . Dabei w i r d es manchmal schwierig, abzugrenzen, ob ein bestimmter Bewerber noch zu dieser oder jener Gruppe gehört. Bemerkenswert ist, daß sich der weit überwiegende Teil aller veröffentlichten Entscheidungen deutscher Gerichte zu Fragen der Subventionierung, gerade mit diesem Problem der Gruppenzugehörigkeit auseinandersetzt 44 . I n anderen Richtlinien ist man zuweilen dazu übergegangen, wenn kein eindeutiger Sammelbegriff gefunden werden konnte, zu einer (durch das Wort „insbesondere" abgesicherten) Enumeration von Untergruppen zu schreiten 45 . Typisch dafür, daß diese 36

Landw 5 a l . L a n d w 6. 38 Gew 8. 39 Gew 13. 40 L a n d w 1. 41 Gew 11. 42 Landwöal. 43 L a n d w 8. 44 Meistens handelt es sich dabei u m ex post-Subventionen. Vgl. i m einzelnen z. B. die Sammlung subventionsrechtlicher Entscheidungen bei Buchholz, Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 451.55, Nr. 1; B V e r w G U r t . v. 5. Februar 1960, B B 1060, 381; U r t . v. 17. A p r i l 1964, Gew.Arch, 1964, 187; U r t . v. 11. Dezember 1964, R d L 1965, 134; U r t . v. 16. Februar 1968, B B 1968, 648; U r t . v. 30. August 1968, N J W 1969, 522; U r t . v. 13. Dezember 1968, R d L 1969,109; B G H U r t . v. 17. Januar 1966, R d L 1966,110; V G H Kassel U r t . v. 14. Januar 1965, DVB1. 1966, S. 752; O V G Koblenz U r t . v. 18. September 1963, Gew.Arch. 1964, 139; O V G Koblenz U r t . v. 21. Januar 1971, Gew.Arch. 1971, 94; O V G Lüneburg U r t . v. 5. August 1960, DVB1. 1961, 91; U r t . v. 19. J u n i 1964, B B 1964, 909; V G München U r t . v. 16. M a i 1966, R d L 1966, 277; GV Schleswig U r t . v. 25. Februar 1971, R d L 1971, 201. 45 s. z. B. Rl. des B A r b M i n f ü r Zuschüsse aus Bundesmitteln zur Z i n s v e r b i l l i gung von Darlehen f ü r die Gründung oder Festigung freiberuflicher Existenzen (Finanzier S. 133) Nr. 1: „Personenkreis. Gefördert werden Angehörige oder 37

2. Kap.: Der Subventionsempfänger

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Merkmale oft nicht klar genug und deshalb auslegungsbedürftig sind, ist der Begriff des Mittelstandes 46 . Was i n diesem Subventionsprogramm „mittelständisch" genannt w i r d oder es sogar ist, braucht es i m anderen noch lange nicht zu sein 47 . Der Begriff ist so dehnbar, daß häufig nur der Rückgriff auf den Endzweck der Subvention i m konkreten Fall eine A n t wort zu geben vermag 4 8 . Wenig Anlaß zu Auslegungsstreitigkeiten gibt es dagegen, wenn das Abgrenzungskriterium ein feststehendes nachprüfbares Datum ist, wie z. B. sehr häufig bei Subventionen auf sozialem Bereich, die Einkommensverhältnisse des potentiellen Subventionsempfängers 49 . Dafür sind dann hier häufig außerordentlich detaillierte Auswahlregelungen zur Abgrenzung notwendig 5 0 . Eindeutig ist die Zugehörigkeit zur Gruppe der Subventionsempfänger, wenn die Subventionsrichtlinien oder -gesetze als potentielle Subventionsempfänger z. B. die „Vertriebenen", „Sowjetzonenflüchtlinge", „Kriegsgeschädigten", aber auch die „Studierenden" nennen. I n diesen Fällen steht die jeweilige Eigenschaft bereits aufgrund eines vorhergehenden Verwaltungsverfahrens fest, und wer zu dem Kreis gehört, kann sich durch Vorlage einer Bescheinigung, die dies bestätigt, dem Subventionsträger gegenüber ausweisen 51 . Das Erfordernis, daß zu subventionierende wirtschaftliche Unternehmen ihren Sitz i n der Bundesrepublik, i n dem betreffenden Land oder künftige Angehörige der freien Berufe, insbesondere Ärzte, Zahnärzte, T i e r ärzte, Apotheker, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende V o l k s - u n d Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer, Steuerbevollmächtigte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen u n d Angehörige ähnlicher Berufe; außerdem sonstige selbständige Angehörige wissenschaftlicher, künstlerischer, schriftstellerischer, unterrichtender oder erzieherischer Berufe." 46 Z u m Versuch einer negativen Abgrenzung des „mittelständischen U n t e r nehmens" vgl. BT-Drucksache 202 v. 13. J u l i 1960. 47 Der Förderung des „Mittelstandes" dienen z. B. die unter Nr. 1, 13, 17, 24, 34, 56, 79, 84, 109 d, f - i, 114, 121 u n d 124 bei Engelken-Franzke dargestellten Förderungsprogramme des Bundes u n d einzelner Länder auf wirtschaftlichem Gebiet. 48 Eine gewisse K l ä r u n g enthält z. B. Gew 2. U m die Errichtung mittelständischer Betriebe (Handel, Handwerk, Kleingewerbe, Gaststätten- u n d Beherbergungsgewerbe) i n neuen W o h n s i e d l u n g e n . . . zu e r l e i c h t e r n . . . " 49 z. B. K u l t 1 C I I - V ; Soz 1 § 25. 50 Vgl. z. B. K u l t 1 C I I - V u n d die Erläuterungen hierzu i n K u l t 1; s. dazu a. O V G Hamburg U r t . v. 29. A p r i l 1966, M D R 1967,617. 51 z. B. durch die Ausweise A , B oder C nach § 15 des Bundesvertriebenengesetzes oder die Immatrikulationsbescheinigung. F ü r diese A r t der Gruppenauswahl sind die Richtlinien der L A B f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften f ü r P r o d u k t i v - u n d Betriebsmittelkredite an Eigentümer u n d Pächter l a n d w i r t schaftlicher Betriebe (Vertriebene, Sowjetzonenflüchtlinge, Kriegssachgeschädigte) unter Gewährung v o n L i q u i d i t ä t s m i t t e l n i. d. F. v. 1. A p r i l 1964 (Finanzier S. 139) oder f ü r die Gewährung v o n Investitionskrediten an Vertriebene, Flüchtlinge u n d Kriegssachgeschädigte v. 15. M a i 1966 (Finanzier S. 85) bezeichnend.

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

der betreffenden Gemeinde haben, ist je nach Bundes-, Landes- oder Gemeindesubventionierung ein häufig auftretendes zusätzliches Kriter i u m bei der Gruppenbildung 5 2 . Inwieweit diese Beschränkungen noch durch die Subventionsvorschriften des Montan- und EWG-Vertrages gedeckt werden 5 3 , wäre i n jedem einzelnen F a l l 5 4 gesondert nachzuprüfen. 52 B u n d z.B.: „Unternehmen m i t Sitz oder Wohnsitz i n der Bundesrepublik Deutschland" (Exp 5 a § 1) ; „ U n t e r n e h m e n . . . , die ihren Sitz i m Geltungsbereich des Grundgesetzes haben" (Gew 5 I Nr. 1 Abs. 3); „Unternehmen m i t Sitz i n der Bundesrepublik Deutschland" (Gew 6 a 11) ; „Unternehmen, die ihren Hauptsitz i n der Bundesrepublik Deutschland haben" (Gew 7 1 1 ) ; „Geflügelhalter, der seinen Betrieb i m Geltungsbereich dieses Gesetzes hat" (Landw 2 § 1 Abs. 1); „Inländische Hersteller" (Landw 8 Vorspr.); Gemeinde z. B.: „die i n die bei der Gemeinde geführte Liste der k u l t u r e l l e n Vereine eingetragen sind" ( K u l t 11 § 3 Abs. 1); L a n d z. B.: „Handwerksbetriebe i m Saarland" (Gew 13 11); „die i m Saarland w i r k e n d e n . . . Träger der Jugendhilfe" ( K u l t 7, Allgem. Best. Nr. 2). 53 s. A r t . 4 l i t c E G K S - V e r t r a g ; A r t . 92 - 94 EWG-Vertrag; vgl. dazu aus der deutschsprachigen Literatur: Bennecke, Die Subventionspolitik der Hohen Behörde der E G K S u n d ihre A u s w i r k u n g e n auf den Kohlenbergbau dieser Gemeinschaft, 1965; Börner, Die Entscheidungen der Hohen Behörde, 1965, S. 18 ff.; dens., Diskriminierungen u n d Subventionen, i n : Zehn Jahre Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, 1965, S. 215 i f . (s. a. die Diskussion dazu S. 265 ff.); Götz S. 101 ff.; Hochbaum, Das Diskriminierungs- u n d Subventionsverbot i n der E G K S u n d EWG, 1962; Ipsen, V e r w a l t u n g S. 271 ff. m. A n m . 32; Jaenicke, Agrarmarktorganisation der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, i n : ZaöRV Bd. 23 (1963) S. 498 ff., 508 ff.; Klaser, Der Verkehr i m Gemeinsamen M a r k t f ü r Kohle u n d Stahl, 1963, S. 79 ff.; Köllges, Steuerliche Beihilfemaßnahmen beim grenzüberschreitenden Warenverkehr auf dem Gemeinsamen M a r k t , I h r e Behandlung nach dem Recht des EWG-Vertrages, j u r . Diss. Freiburg 1965; Koppensteiner, Das Subventionsverbot i m Vertrag über die Europäische Gemeinschaft f ü r K o h l e u n d Stahl, 1965; Loerske, Hoheitliche Gewalt u n d Diskriminierungsverbot nach dem Montanvertrag, 1964, S. 103 ff.; Much, Entwicklungstendenzen i m Recht der Montanunion, i n : Staat u n d Wirtschaft i m nationalen Recht, 1964, S. 97 ff.; Nissen, Z u m Subventionsverbot des Montanvertrages, i n : B B 1962, S. 1229 ff.; Obernolte, Das EWG-Beihilfenverbot i n der Praxis, i n : Europäische Wirtschaft, 1961, S. 388 ff.; dens., Bestimmungen über staatliche Beihilfen i m EWG-Vertrag, i n : A W D 1961, S . 68 ff.; Ottel, Bausteine zu einer europäischen Wirtschaftsordnung — soziale Marktwirtschaft, Funktionärsherrschaft oder „économie concertee"? 1966; Rebhahn, Die Beseitigung u n d Verhinderung von D i s k r i m i n i e rungen sowie Subventionen i n den Verkehrstarifen Westeuropas, 1965; Roth, Staatliche S t r u k t u r h i l f e n i m nationalen u n d übernationalen Recht, i n : Z u r Stell u n g der Mitgliederstaaten i m Europarecht, 1967, S. 121; Stegemann, Wettbewerb u n d Harmonisierung i m Gemeinsamen M a r k t , 1966, S. 98 ff., 114 ff.; Weides, Europäisches Subventionsverbot u n d staatliche Selbsthilfefonds, i n : A W D 1963, S. 295. 54 Vgl. z. B. die Hinweise bei Ipsen, V e r w a l t u n g S. 273, A n m . 32 auf einzelne v o n den Gemeinschaftsorganen durchgeführte Verfahren; vgl. a. Börner, Diskriminierungen u n d Subventionen, a.a.O. — Bestritten ist, ob sich die E G K S u n d EWG-Vorschriften überhaupt auf solche Subventionen erstrecken, die v o n Gemeinden sowie Körperschaften u n d Anstalten des öffentlichen Rechts ausgereicht werden. Insbesondere problematisch ist die Frage der Erstreckung des Subventionsverbots auf die kommunalen Subventionen, u n d zwar sowohl w e gen der unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Stellung der Gemeinden i n den einzelnen Mitgliedstaaten w i e auch wegen der unklaren, übrigens auch f ü r jedes der beiden Vertragswerke verschiedenen Wortlautes der Bestimmungen. Vgl. dazu Everling, i n : Wohlfahrth-Everling-Glaesner-Sprung,'Die Europäische

2. Kap.: Der Subventionsempfänger

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Z u w e i l e n d i e n t auch das M e r k m a l deutscher Staatsangehörigkeit als zusätzliches A b g r e n z u n g s m e r k m a l b e i der G r u p p e n b i l d u n g . O b eine n a t ü r l i c h e Person noch zu der so abgegrenzten G r u p p e p o t e n t i e l l e r E m p fänger z. B . v o n S t i p e n d i e n 5 5 oder D a r l e h e n z u r F i l m f ö r d e r u n g 5 6 zählt, l ä ß t sich ohne S c h w i e r i g k e i t feststellen. I n m a n c h e n F ä l l e n ist a l l e r d i n g s e i n G r u n d f ü r die D i s k r i m i n i e r u n g v o n A u s l ä n d e r n n i c h t ersichtlich u n d i h r e rechtliche Z u l ä s s i g k e i t z w e i f e l h a f t 5 7 . S c h w i e r i g w i r d es erst dann, w e n n a n die „ N a t i o n a l i t ä t " einer Sache a n g e k n ü p f t w i r d u n d a u f diese A r t u n d Weise die G r u p p e n b i l d u n g versucht w i r d w i e e t w a nach dem F i l m f ö r d e r u n g s g e s e t z (§ 7), w o n a c h d e m H e r s t e l l e r eines „deutschen F i l m s " F ö r d e r u n g s h i l f e n f ü r die H e r s t e l l u n g eines w e i t e r e n „deutschen F i l m s " g e w ä h r t w e r d e n . M a n m u ß z u r D e f i n i t i o n greifen, u n d diese l ä ß t wenigstens h i e r k e i n e Frage m e h r o f f e n 5 8 . Noch s c h w i e r i g e r ist der GeWirtschaftsgemeinschaft, Kommentar zum Vertrag, 1960, A r t . 92 Anm. 3; v. Gamm, Das Kartellrecht i m EWG-Bereich, 1961, S .49 ff.; Hochbaum a.a.O., S. 176 f.; Koppensteiner, S. 72 ff.; Obernolte, Das EWG-Beihilfeverbot a.a.O., S.392. 55 K u l t 1 A I I 1: „deutsche u n d ihnen rechtlich gleichgestellte Studenten"; K u l t 4 Nr. 1: „deutsche Studenten". 59 K u l t 9 V I I B 2: „Produktionsunternehmen müssen unter tatsächlicher L e i tung eines deutschen Staatsangehörigen stehen." K u l t 10 I I I Nr. 2: „Filmregisseure, die Deutsche i. S. des Grundgesetzes sind u n d ihren ständigen Wohnsitz i m Geltungsbereich dieses Gesetzes haben." 57 Vgl. etwa K u l t 9 V I I B 2. Diese Diskriminierung bleibt auch dann bestehen, wenn bestimmt wird, daß A u s ^ n d e r Inländern gleichgestellt werden „können" (da sie nicht gleichgestellt „sind"), wenn sie ständig i n der Bundesrepublik einschließlich Westberlin wohnen u n d dort gewöhnlich ihre Tätigkeit ausüben. 58 M a n urteile selbst: „(1) Die Anstalt gewährt dem Herste 1 ler eines programmfüllenden deutschen Films (Referenzfilms) auf Antrag Förderungshilfen f ü r die Herstellung eines neuen programmfüllenden deutschen Films (zu fördernden Films). EinHersteller F i l m ist ein deutscher F i l m oder i m Sinne wenn 1. (3) der seinen Wohnsitz Sitz dieses i n derGesetzes, Bundesrepublik Deutschland einschließlich des Landes B e r l i n hat, ausschließlich oder fast ausschließlich i m eigenen Namen oder für eigene Rechnung Filme herstellt u n d die Verantwortung f ü r die Durchführung des jeweiligen Filmvorhabens trägt, 2. wenigstens eine Endfassung des Films, abgesehen von Dialogstellen, f ü r die nach dem Drehbuch eine andere Sprache vorgeschrieben ist, i n deutscher Sprache hergestellt worden ist, 3. für Atelieraufnahmen Ateliers bereits benutzt worden sind, die i n der B u n desrepublik Deutschland einschließlich des Landes Berlin liegen. Sind vom Thema her Außenaufnahmen i n einem anderen L a n d erforderlich, so dürfen höchstens 30 v o m Hundert der Atelieraufnahmen i m Gebiet dieses Landes gedreht werden. W i r d der größere Teil eines Films an Originalschauplätzen i n einem anderen L a n d gedreht, so können auch für mehr als 30 v o m H u n dert der Atelieraufnahmen Ateliers dieses Landes benutzt werden, 4. der Drehbuchautor, die Bearbeiter und Verfasser der Dialoge Deutsche i m Sinne des A r t i k e l s 116 des Grundgesetzes sind oder dem deutschen Kulturbereich angehören, 5. der Regisseur Deutscher i m Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist oder dem deutschen Kulturbereich angehört, 6. die folgenden mitwirkenden Kräfte Deutsche i m Sinne des Artikels 116 des

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2. Teil: 1. Partner des Subventions Verhältnisses

brauch des Merkmals der Nationalität bei juristischen Personen oder Gesellschaften. Die „Staatsangehörigkeit" eines Unternehmens richtet sich nach dessen Sitz. Hat eine Gesellschaft ihren Sitz i m Inland, so gilt sie nach allgemein anerkannter Meinung stets als eine inländische Gesellschaft, auch wenn alle Gesellschafter oder Aktionäre Ausländer sind 5 9 . Insoweit kann auf das oben Ausgeführte verwiesen werden. Auch wenn bei wirtschaftlichen Unternehmen verlangt wird, daß sie — u m Subventionsempfänger werden zu können — „deutsche Unternehmen" sind, w i r d man infolgedessen prima facie annehmen können, daß damit das Erfordernis des Iniandsitzes umschrieben wird. Diese Interpetation t r i f f t aber dann nicht mehr zu, wenn von den künftigen Subventionsempfängern gleichzeitig vorausgesetzt wird, daß sie deutsche Unternehmen sind und ihren Sitz i n der Bundesrepublik haben, beispielsweise nach Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über Umstellung der Abgaben auf Mineralöl 6 0 . Das Landgericht F r a n k f u r t 6 1 hatte über diese Rechtsfrage zu entscheiden, als einem Unternehmen, dem, solange es sich i n deutschem Besitz befand, Darlehen über fast 35 Millionen D M gewährt worden waren, später m i t ca. 98 % i n den Besitz der deutschen Tochtergesellschaften eine amerikanischen Unternehmens überging und der Bund aufgrund dessen die Darlehen m i t sofortiger W i r k u n g kündigen ließ, da nunmehr das Unternehmen nicht mehr zum Kreis der Subventionsempfänger gehöre. Das Gericht beschränkte sich m i t Recht nicht auf eine Wortinterpretation, nämGrundgesetzes sind oder dem deutschen Kulturbereich angehören: H a u p t darsteller, Produktionsleiter, Kameramann, Toningenieur, Schnittmeister, Chefdekorateur, Kostümmeister. (4) Die Ausübung der Tätigkeiten i m Sinne des Absatzes 3 Nr. 4 u n d 6 durch Personen, die nicht Deutsche i m Sinne des A r t i k e l s 116 Grundgesetzes sind oder dem deutschen Kulturbereich angehören, steht der Anerkennung des Films als deutscher F i l m nicht entgegen, w e n n ihre Z a h l 2/5 der dort genannten M i t w i r k e n d e n nicht übersteigt. Die unter Absatz 3 Nr. 5 genannte Tätigkeit k a n n v o n einer Person, die nicht Deutscher i m Sinne des A r t i k e l s 116 des Grundgesetzes ist oder dem deutschen Kulturbereich angehört, ausgeübt w e r den, w e n n mindestens 4/5 der i n Absatz 3 Nr. 4 u n d 6 genannten M i t w i r k e n d e n Deutsche i m Sinne des A r t i k e l s 116 des Grundgesetzes sind oder dem deutschen Kulturbereich angehören. (5) Als deutscher F i l m gilt auch ein F i l m , den ein Hersteller, der die Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 1 Nr. 1 erfüllt, gemeinsam m i t mindestens einem Hersteller, der seinen Wohnsitz oder Sitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland einschließlich des Landes B e r l i n hat, auf G r u n d eines Vertrages hergestellt hat, der gemäß § 17 des Außenwirtschaftsgesetzes i n Verbindung m i t § 48 Abs. 1 der Außenwirtschaftsordnung genehmigt worden ist (Gemeinschaftsproduktion). Deutschausländische Gemeinschaftsproduktion, an denen ein deutscher Hersteller ausschließlich finanziell beteiligt ist, werden nicht gefördert." — Vgl. zum „deutschen" F i l m u n d zum wachsenden A n t e i l der Gemeinschaftsproduktionen Fischer, Was ist noch deutscher Film? i n : F r a n k furter Allgemeine Zeitung Nr. 44 v. 21. Februar 1969. 69 s. z. B. Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften 1967 S. 85 f. 60 Gew6. 61 L G F r a n k f u r t vgl. A n m . 117.

2. Kap.: Der Subventionsempfänger

103

lieh, daß die Ausdrucksweise des Gesetzes ein Pleonasmus wäre, wenn sich die Kennzeichnung „deutsch" nur auf die Staatsangehörigkeit, nämlich das Erfordernis des Iniandsitzes bezöge. Vielmehr erkannte es die entscheidende Bedeutung des jeder Subventionierung immanenten Endzwecks an, ohne allerdings diese Erkenntnis aus dem Wesen der Subventionierung, sondern auf dem Weg der klassischen teleologischen Auslegungsmethode zu gewinnen. Endzweck dieser Subventionierung ist, die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Mineralölgewinnungsindustrie gegenüber den weltumspannenden ausländischen ölkonzernen zu verbessern. 40 % des deutschen Mineralölmarktes sollen auch i n Zukunft i n der Hand deutscher Gesellschaften bleiben und dadurch einen nationalen Einflußbereich erhalten 6 2 . Dieser Zweck würde verfehlt, wenn auch eine deutsche Tochtergesellschaft eines ausländischen Unternehmens Bohrdarlehen erhielte. Die beabsichtigte Wirkung der Subventionierung würde — wie das Gericht zutreffend ausführt — geradezu ins Gegenteil verkehrt, indem der Wettbewerbsvorsprung der ausländischen Konzerne noch zusätzlich vergrößert würde. Dem Gericht ist auch darin zuzustimmen, daß deshalb die Kennzeichnung „deutsch" sich auf die Besitzverhältnisse an dem Unternehmen bezieht. Subventionsempfänger i m Sinne dieses Gesetzes können also nur Unternehmen sein, die sowohl ihren Sitz i n der BRD haben als zumindest überwiegend sich auch i n deutschem Besitz befinden 63 . Ob die Beschränkung auf „deutsche" Unternehmen auch ohne gleichzeitige Beschränkung auf Unternehmen m i t Iniandsitz auf die Besitzverhältnisse zu beziehen ist, eine Frage, die — wie gezeigt — nicht nur bei der Entscheidung über die Subventionsgewährung, sondern auch bei der über eine etwaige Rückforderung auftaucht, kann i m Zweifelsfall nur aus dem jeweiligen Endzweck geklärt werden. I I . Auswahl aus der Gruppe

Gehört der Bewerber u m eine Subvention der allgemein umschriebenen Gruppe an, so hängt die Frage, ob er Subventionsempfänger sein kann oder nicht, häufig noch von individuellen Eigenschaften ab. Sie betreffen seine Geeignetheit zur konkreten Kooperation m i t dem jeweiligen Subventionsträger i m Hinblick auf die Verwirklichung eines konkreten Zweckverwirklichungsgeschäftes oder -aktes, oder auch nur des Hilfsgeschäftes oder beides. Diese zweite Schicht von Voraussetzungsregelungen erklärt sich daraus, daß der Subventionsträger dem Subventions62 Das ergibt sich aus dem Bericht des Finanzausschusses des Bundestages (Schriftlicher Bericht zu BT-Drucksache I V 1613), der auch v o m Gericht f ü r die Erforschung der „ M o t i v e des Gesetzgebers" verwendet w i r d . 83 Das Landgericht fordert, daß sie sich i n „deutschem Besitz schlechthin" befinden.

104

2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

empfänger die Realisierung des von i h m ins Auge gefaßten Endzwecks auf dem Teilbereich, der sich m i t den Interessen des Empfängers deckt, anvertraut 6 3 3 . Die Beteiligung des Privaten am Prozeß der Realisierung einer öffentlichen Aufgabe und seiner Ausstattung m i t den dazu notwendigen öffentlichen M i t t e l n erfordert vom jeweiligen Subventionsträger die größtmögliche Sorgfalt bei der Auswahl seines Kooperationspartners 64 . Die Auswahl sollte sich i n jedem Falle danach richten, ob der Bewerber die besondere Qualiiikation besitzt, daß von i h m die Erfüllung des angestrebten Primärzwecks erwartet werden kann, aber auch, daß er die Subvention so, wie vorausgesetzt, gebraucht, also z. B. auch bei der Darlehenssubventionierung die staatlichen Mittel, bei der Bürgschaftssubvention die privaten M i t t e l des Vierten, die i h m lediglich auf Zeit überlassen werden, wieder ordnungsgemäß zurückzahlt. Entsprechende Formulierungen sollten zum Standard jeder Subventionsregelung gehören. Überflüssig sind sie allerdings für die sog. ex post-Subventionen 65 , bei denen die Erfüllung des Primärzwecks der Subventionierung (meist durch verlorenen Zuschuß) vorangeht und somit erst aufgrund des Zweckerfüllungsgeschäfts oder -akts Rechtsbeziehungen zwischen Subventionsträger und -empfänger entstehen. Denn dort hat der Empfänger seine Qualifizierung bereits durch die tatsächliche Realisierung des Primärzwecks bewiesen. Würde beispielsweise die Förderung der deutschen Pferdezucht darin bestehen, daß den Züchtern zur „Erhaltung bewährter Stutenstämme und der Sicherung des Qualitätsniveaus bei zurückgehendem Pferdebestand" ein bestimmter Betrag als verlorener Zuschuß gewährt würde, hätte es einer solchen Qualifikationsregelung bedurft, u m die Erreichung dieses Primärzwecks zu garantieren. Eine solche „Sicherungsklausel" ist aber nicht nötig, nachdem ein bestimmter Betrag für jedes geborene hochwertige Fohlen von i m Inland eingetragenen Stuten gewährt w i r d 6 6 und somit nur die Züchter i n den Genuß der Subvention kommen, die mehr oder minder getan haben, was ihrerseits zur Erfüllung des Zwecks der Subventionierung zu t u n war, also „qualifiziert" sind! Ausreichende Qualifikationsregelungen wie diese sind selten: „Das kreditgebende I n s t i t u t hat vor der Stellung des Antrages auf Übernahme einer Bürgschaft die wirtschaftliche Lage des Kreditsuchenden zu p r ü fen. Es muß sich u m einen kreditwürdigen L a n d w i r t handeln, der die Gew ä h r dafür bietet, daß die M i t t e l zweckentsprechend verwendet werden. Die 63a

Vgl. o. 1. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. Vgl. f ü r den gemeindlichen Bereich insoweit auch Möller, S. 124 f. s. als Beispiel aus der Rechtsprechung zu den persönlichen Voraussetzungen eines Schulträgers f ü r die B e w i l l i g u n g eines Landeszuschusses O V G Münster, U r t . v. 19. A p r i l 1968, OVGE 24,32. 65 Vgl. u. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. A I . 66 Vgl. Zuwendungsbescheid d. B M L v. 11. M a i 1966 (Richtlinien S. 304). ministers f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften zwecks Förderung des Fischabsatzes v. 18. September 1958 (Finanzier 135). 64

2. Kap.: Der Subventionsempfänger Prüfung muß geordnete lassen 67 ."

finanzielle

105

und betriebliche Verhältnisse erkennen

„Das Unternehmen muß die Gewähr für die erfolgreiche Durchführung des Vorhabens bieten. Hierzu gehören fachliches u n d kaufmännisches Können sowie persönliche Eignung der Unternehmensleitung. Das Unternehmen muß gesund und entwicklungsfähig sein 6 8 ." „(Die Träger der nach dem Landes jugendplan geförderten Maßnahmen) müssen auf dem Fachgebiet, f ü r das sie eine Förderung beantragen, besonders erfahren sein u n d Gewähr f ü r ordnungsmäßige Verwendung u n d Abrechnung der Zuwendungen bieten 6 9 ." „Träger von Maßnahmen, die v o m Jugendwerk gefördert werden, können n u r solche juristischen oder natürliche Personen sein, die die rechtliche u n d pädagogische Verantwortung f ü r die geförderten Maßnahmen tragen können. Sie müssen über besondere Erfahrungen i n der Jugendarbeit verfügen u n d Gewähr dafür bieten, daß sie die Zuwendungen den Zielen des Jugendwerkes zweckentsprechend, sparsam u n d wirtschaftlich verwenden u n d ordnungsgemäß abrechnen 7 0 ." „Geeignete Studenten können gefördert werden, soweit sie wirtschaftlicher Hilfe bedürfen . . . Geeignet ist der Student, der gute Leistungen zeigt oder erwarten läßt; dabei sind die charakterliche Reife des Studenten, seine fachliche Leistung und sein Verständnis für die U m w e l t zu berücksichtigen 7 1 ." „Der Antragsteller muß m i t einem festumrissenen Forschungsauftrag betraut sein und eine besondere Befähigung zum wissenschaftlichen Arbeiten besitzen 7 2 ." „Der Betriebsinhaber muß die Gewähr f ü r eine ordnungsgemäße B e w i r t schaftung bieten 7 3 ." Selbst w e n i g e r a n s p r u c h s v o l l e „ p e r s ö n l i c h e " Voraussetzungen, d i e f ü r eine P r i m ä r z w e c k e r f ü l l u n g sprechen, z. B . die, daß d e r B e w e r b e r ü b e r ausreichende b e r u f l i c h e E r f a h r u n g e n i n der b e t r e f f e n d e n B r a n c h e v e r f ü g t 7 4 oder daß es sich u m e i n w i r t s c h a f t l i c h gesundes U n t e r n e h m e n h a n d e l t 7 5 , s i n d selten. A u c h R e g e l n ü b e r Eigenschaften, d i e eine gewisse G e w ä h r d a f ü r geben sollen, daß das zinslose oder z i n s g ü n s t i g e D a r l e h e n s a m t Z i n s e n a n d e n S u b v e n t i o n s t r ä g e r z u r ü c k g e z a h l t w i r d oder daß d e r 67

L a n d w 4 Nr. 2 b. Gew 12 a A 1 c. 69 K u l t 7 Allgem. Best. Nr. 4. 70 K u l t 6 I Nr. 5. 71 K u l t 1 A I I Nr. 2. Die Eignung w i r d aufgrund von Prüfungen festgestellt. Sie ist i n K u l t 1 B geregelt. „Geeignet" i. S. dieser Richtlinien ist nach dem U r t e i l des V G K ö l n v o m 26. Januar 1966 ( K o m m K u l t 1 S. 352) ein unbestimmter Rechtsbegriff. 72 K u l t 5 Nr. 2. 73 L a n d w 3 Nr. 4 Abs. 3. 74 Gew. 2 I a; Rl. des BSchatzMin f ü r die Gewährung v o n K r e d i t e n aus M i t teln des ERP-Sondervermögens zur Errichtung mittelständischer Betriebe i n neuen Wohnsiedlungen, neugeordneten Stadtteilen u n d Gewerbegebieten v. 21. März 1966 (Finanzier S. 70). 75 Gew 8 I Abs. 2: „Es sollen jedoch n u r solche Unternehmen gefördert w e r den, die bisher wirtschaftlich gesund geblieben sind; der i m Gange befindliche Ausleseprozeß soll nicht gehemmt werden!" 68

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2. Teil: 1. Partner des Subventionserhältnisses

Subventionsträger nicht aus der gewährten Bürgschaft i n Anspruch genommen wird, sind i n den Gesetzen und Richtlinienordnungen nur sporadisch vorhanden. Insbesondere darauf bezieht sich die Regelung, die — i n kaum abgewandelter Form — i n den Bürgschaftsrichtlinien, soweit ersichtlich, aller Kreditgarantiegemeinschaften erscheint: „Die Kreditnehmer müssen sachlich u n d persönlich k r e d i t w ü r d i g sein u n d nach ihrer gesamten betriebswirtschaftlichen Situation die Gewähr dafür bieten, daß ihre Betriebe existenz- und wettbewerbsfähig sind oder durch einen verbürgten K r e d i t werden können 7 6 ."

Typisch ist die Formulierung, daß die Kreditwürdigkeit des Schuldners i n persönlicher und sachlicher Hinsicht gewährleistet sein muß 7 7 , oder daß die Gewährung des Darlehens nach der Lage der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vertretbar sein, insbesondere der Darlehensnehmer die Gewähr dafür bieten muß, daß die vertraglichen Verpflichtungen (gemeint: Tilgungs- und Zinszahlung d. Verf.) pünktlich erfüllt werden 7 8 . Bei der Subvention i n Form der Garantie bietet auch die sorgfältigste Auswahl des Subventionsempfängers keine Gewähr dafür, daß der Subventionsträger nicht aus der Garantie i n Anspruch genommen wird, da dies insbesondere von der Zahlungsfähigkeit oder -Willigkeit des D r i t ten abhängt. Bei der Exportsubventionierung hat man deshalb auch zu einer anderen Möglichkeit einer gewissen Sicherung gegriffen: die A b hängigkeit der Garantiegewährung von der Existenz bilateraler Kapitalförderungsabkommen 79 . Der Mehrheit aller vorliegenden Subventionsgesetze, Richtlinien und Bedingungen fehlen vergleichbare Regelungen. Das besagt zwar nicht, daß i n diesen Fällen stets auch ungeeignete Bewerber subventioniert werden. Beispielsweise w i r d dann, wenn die Kreditinstitute i n die Subventionierung eingeschaltet sind, also bei K r e ditgewährung und Bürgschaftsübernahme, der Bewerber zwar nicht auf seine Fähigkeit zur Zweckverwirklichung, durchweg jedoch auf seine Kreditfähigkeit h i n geprüft werden, jedenfalls immer dann, wenn die Kreditinstitute mithaften 8 0 . Der Mangel dieser, vom Wesen der Sub-

76

Gew 13 I I 1, vgl. a. Gew 10 I I 2. E x p 10 § 3. 78 Gew 2 I I I 2. 79 Durch sie w i r d die Behandlung privater Investitionen usw. i m Partnerland i n völkerrechtsverbindlicher Form festgelegt. Vgl. dazu u n d zur K r i t i k an dieser Voraussetzung: Abs, Grundsatzfragen zur Förderung u n d zum Rechtsschutz privater Auslandsinvestitionen, i n : Neue Perspektiven aus Wirtschaft u n d Recht, Festschrift f ü r Schäffer, 1966, S. 181 ff. Vgl. auch die Übersicht bei Kern, Investitionsförderungsverträge der Bundesrepublik Deutschland u n d die deutsche Entwicklungshilfe, Beilage 82 zum Bundesanzeiger v. 3. M a i 1963. 80 Menzel (S. 87) macht auf die besondere Schwierigkeit der K r e d i t w ü r d i g keitsprüfung durch die Banken aufmerksam, die darin läge, daß es sich bei den 77

2. Kap.: De Subventionsempfänger

107

vention her gesehen, selbstverständlichen Regelungen kann aber zur Folge haben, daß die Stelle, die über die Subventionsgewährung entscheidet, mehr den Willen des Subventionsempfängers, den Primärzweck zu realisieren, beachtet als seine Fähigkeit dazu. Es ist aber ungleich schwieriger, eine an einen unfähigen Bewerber gegebene Subvention zurückzuerlangen, wenn sich herausstellt, daß er den Primärzweck nicht erfüllt, als sie i h m zu verweigern. Der Verwaltungsaufwand bei der Nachprüfung der persönlichen Qualität ist weitaus geringer als der bei einer etwaigen Rückforderung, die — wie authentische Auskünfte von subventionierenden Behörden ergeben — häufig wegen der geringen Aussicht auf Erfolg gar nicht erst unternommen wird. Das Defizit ausreichender Regelung über die Qualifizierung der Kooperationspartner steht übrigens i n keinem Verhältnis zu den sehr zahlreichen und oft sehr eingehenden Bestimmungen über Kontrollen 8 1 nach vollzogener Entscheidung, die zwar ohne dieses Defizit sich nicht erübrigten, die aber nach einer Auswahl sicher i n weit kleinerem Umfang vorgenommen zu werden brauchten. Nur am Rande kann hier noch auf solche Regelungen hingewiesen werden, die, obwohl sachbezogen, für die Auswahl des Empfängers den gleichen Effekt haben wie die Regeln über die persönliche Qualifikation: die Verhinderung eines Kooperationsverhältnisses, w e i l die Erreichung des Primärzwecks durch den Bewerber nicht wahrscheinlich erscheint. T y pisch dafür ist die Klausel, daß die übrige Finanzierung der die Zweckverwirklichung beinhaltenden Unternehmung gesichert sein muß 8 2 . Auch die persönlich zuverlässigsten Bewerber, die eine solche Sicherung nicht bieten können, scheiden als Subventionsempfänger aus.

Kreditsubventionen oft u m Fälle handele, bei denen die Banken es ablehnten, sich m i t eigenen M i t t e l n zu engagieren, u n d die sie dennoch so prüfen sollten, als ob sie selbst den K r e d i t gäben. 81 Vgl. u. 1. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. B 13. 82 Vgl. z. B. Gew 5 I I 1 Abs. 2 a; Gew 11 § 10 Abs. 3 Nr. 1; L a n d w 3 Nr. 8 Abs. I V ; Soz 2 Nr. 2 c.

Zweiter

Abschnitt

Regelungen bezuglich des Inhalts des Subventionsverhältnisses Der Inhalt des Subventionsverhältnisses ist gekennzeichnet durch die Leistungen der beiden Kooperationspartner . Können diese Leistungen erbracht werden, ohne daß dazu ein weiteres Rechtsgeschäft m i t einem Dritten oder Vierten notwendig ist, so umfaßt ihre Regelung folglich nur die Binnenbeziehungen zum anderen Subventionspartner. Das ist i n Regelungseinheiten ohne Hilfsgeschäft bei den Leistungen des Subventionsträgers stets der Fall, bei den Leistungen des Subventionsempfängers jedoch nur dann, wenn der Primärzweck durch einen oder mehrere Zweckerfüllungsakte realisiert wird. Bedarf es zur Erfüllung des Primärzwecks dagegen eines oder mehrerer Zweckerfüllungsgeschäfte, so kann auch ihre Regelung vollständig oder teilweise i n die Regelung der Empfängerleistung m i t eingeschlossen werden. A u f diese Weise werden etwa Bestimmungen über mögliche Partner i m Zweckerfüllungsgeschäft (z. B. Auswahl der Lieferfirma), über dessen Leistung (z. B. Warenbezeichnungen), oder über Leistungen des Empfängers innerhalb des Zweckerfüllungsgeschäfts (z.B. Kaufpreisgestaltung) zum Gegenstand der Regeln über die Leistungen des Empfängers i m Subventionsverhältnis. I n Regelungseinheiten m i t Hilfsgeschäften können die Bestimmungen über die Leistungen der Subventionspartner eine noch größere Außenw i r k u n g entfalten und über die reinen Binnenbeziehungen der Subventionspartner untereinander auf andere Rechtsbeziehungen innerhalb der Regelungseinheit übergreifen. Besteht ein Hilfsgeschäft zwischen dem Subventionsträger und einem Vierten (Darlehensgeber oder Bürgschaftsnehmer), so kann auch das Hilfsgeschäft innerhalb der Regelung der Leistungen des Subventionsträgers i m Subventionsverhältnis seine rechtliche Ordnung erfahren. Die Tatsache, daß der Subventionsträger i m Fall der Subventionierung durch Bürgschaftsübernahme seine Leistungen i m Verhältnis zum Subventionsempfänger nur dadurch zu erbringen vermag, daß er eine Bürgschaft gegenüber dem Vierten übernimmt, vermag diese Erscheinung am ehesten zu erklären. Umfaßt die Regelungseinheit ein Hilfsgeschäft zwischen dem Subventionsempfänger und einem Vier -

1. Kap.: Die Leistungen des Subventionsträgers

109

ten, so können sich die Regeln über die Leistungen des Subventionsempfängers auch hierauf erstrecken, etwa indem sie Partner und Inhalt dieses Geschäfts (z. B. des Darlehensvertrages) bestimmen. Dann beziehen sie sich auf zwei, gegebenenfalls auf drei verschiedene Arten von Rechtsbeziehungen: auf die Binnenbeziehungen zwischen Empfänger und Träger, auf die Beziehungen zwischen Empfänger und Viertem und — sofern die Leistung des Subventionsträgers nicht nur i n Erfüllungsakten besteht — auch auf die Beziehungen zwischen Empfänger und einem Dritten, dem Partner i m Zweckerfüllungsgeschäft. I n den beiden folgenden Kapiteln werden die Leistungen, die das Sonderrechtsverhältnis zwischen Subventionsträger und Subventionsempfänger ausmachen, i m einzelnen untersucht. Dabei geht es nur u m das Sollobjekt, den Gegenstand der Leistung an sich, wie er i n den Subventionsordnungen umschrieben w i r d oder wie er sich aus der Natur des Rechtsverhältnisses ergibt, ungeachtet des Pflichtinhalts der Leistungen. Die Frage nach ihrem jeweiligen Pflichtinhalt, nach der Intensität des Rechtszwanges also, der dazu dient, die Erfüllung der Leistungen sicherzustellen, w i r d i n einem weiteren Kapitel behandelt.

Erstes Kapitel

Die Leistungen des Subventionsträgers Die Leistungen des Subventionsträgers sind i n Haupt- und Nebenleistungen zu unterscheiden. Während i n den Regelungsordnungen die Nebenleistungen des Subventionsempfängers einen sehr breiten Platz einnehmen, hinter dem die Hauptleistung meistens zu kurz kommt, ist das Verhältnis hier umgekehrt. Neben den Regelungen, die sich auf die Hauptleistung beziehen, sind solche über Nebenleistungen nur ganz sporadisch und nur i n Rudimenten vorhanden. A . D i e Hauptleistung

Die Hauptleistung des Subventionsträgers, sein Kooperationsbeitrag, ist die Subvention. Regelungen bezüglich der Hauptleistung des Subventionsträgers sind folglich solche über die Subvention. Soweit sie die jeweilige Form der Subventionierung und damit den jeweiligen Subventionstyp bestimmen, wurden sie oben 1 untersucht. Hier interessieren dagegen solche Regelungen, aufgrund deren die Subvention i m konkreten 1

Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B u n d C.

110

2. Teil: .

a t des Subventionserhältnisses

Subventionsverhältnis, nämlich i m konkreten Zuschuß-, Darlehens-, Zinszuschuß-, Garantie- oder Bürgschaftsverhältnis determiniert wird. Diese Determinierung reflektiert bei allen genannten Typen die Primärzweckbezogenheit der Subvention. Die Interdependenz der beiden Kooperationsbeiträge w i r d kaum irgendwo mehr sichtbar als hier, wo sich zeigt, daß das für die beiden Partner entscheidende Merkmal der Subvention, nämlich das ihres Umfangs, i. d. R. bestimmt w i r d vom jeweiligen konkreten Primärzweck, und zwar vom jeweiligen Wert der i m Zweckverwirklichungsgeschäft ausgetauschten bzw. i m Zweckverwirklichungsakt verkörperten Leistung. Dieser Wert ist — wie näher zu zeigen sein w i r d — die Grundlage für die Bemessung der Subvention 2 . Ist die Subvention selbst das M i t t e l des Subventionsträgers zur Herbeiführung eines bestimmten Zweckes, der i m öffentlichen und i m privaten Interesse des Subventionsempfängers liegt, so hat der Subventionsträger i n der Variierbarkeit des Umfangs der Subvention die Möglichkeit, von sich aus die Verwirklichung dieses Zwecks mehr oder weniger voranzutreiben. Insoweit ist die Einflußmöglichkeit bei allen behandelten Subventionsformen gleich 3 . Dabei ist aber bereits hier zu bemerken, daß die intensivere Einflußnahme m i t der Folge einer größeren Aussicht auf Zweckrealisation nicht unbedingt einer umfangreicheren Subvention entsprechen muß, ganz abgesehen davon, daß der Umfang der Subvention nicht absolut gemessen werden kann, sondern stets i m Verhältnis zum Wert der Leistung des Subventionsempfängers gesehen werden muß. I . Verlorener Zuschuß

Wesensmerkmal des verlorenen Zuschusses ist die endgültige Gewährung eines bestimmten Geldbetrages durch den Subventionsträger an den Subventionsempfänger zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks. Die A b 2

Die wichtigste Ausnahme von diesem Grundsatz findet sich i m sozialen Bereich, i n dem sie w o h l auch ausschließlich ihre Berechtigung hat (ebenso Kistler S. 105 m i t Nachweisen; vgl. zur Frage der Berücksichtigung v o n Finanzk r a f t u n d Bedürftigkeit auch Schindler S. 214 ff., der sie aber vorwiegend f ü r einen Bereich behandelt, der hier als Finanzausgleich aus der Betrachtung ausgeschieden ist). Dort t r i t t zu der sonst üblichen Bemessung nach dem Wert (s. z. B. Soz 1 § 43: „Grundlage f ü r die Bemessung der Darlehensrichtsätze sind die Kosten f ü r eine Vierraumwohnung) noch die Berücksichtigung eines dem Charakter der Subvention fremden Faktors, nämlich des Einkommens des Subventionsempfängers. E i n typischer u n d i n der Praxis sehr wichtiger A n w e n dungsfall ist die Gewährung erhöhter Baudarlehen bei Wohnungssuchenden m i t geringem Einkommen nach Soz 1 § 46. Dem gleichen Prinzip entspricht auch die Gewährung v o n sog. Familienzusatzdarlehen nach Soz 1 § 45, deren Höhe sich nach der A n z a h l der zum Haushalt gehörenden K i n d e r richtet. 3 I m Gegensatz zur deutschen sind Bemessung der Subvention u n d Bemessungsgrundlagen i n der schweizer L i t e r a t u r schon mehrfach Gegenstand v o n Untersuchungen gewesen. Allerdings w u r d e n sie auch dort n u r i n der F o r m einer Tatbestandsaufnahme dargestellt, ohne daß ihre F u n k t i o n innerhalb des kooperativen Subventionsverhältnisses erklärt worden wäre; vgl. Schindler S. 205 ff.;Kistler S. 101 ff., jeweils m. w . Nachw.

1. Kap.: Die Leistungen des Subventionsträgers

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hängigkeit des Umfangs der Subvention vom Subventionszweck äußert sich hier i n der Bestimmung der Höhe des Zuschusses nach dem Wert der ausgetauschten Leistung beim Zweckerfüllungsgeschäft bzw. nach dem Wert der Aufwendung beim Zweckerfüllungsakt. Der Wert w i r d dabei gemessen entweder an den Kosten, die der Subventionsempfänger zur Erfüllung des Primärzwecks aufwendet, oder an der Höhe des Gewinns oder des Schadens, der i h m bei Erfüllung des Primärzwecks entsteht. Einige typische Beispiele mögen diese Möglichkeiten veranschaulichen: „ B e i der E r m i t t l u n g der Höhe der Zuschüsse sind die Brennstoffmehrkosten u n d die sonstigen Mehrkosten eines Steinkohlenwerkes gegenüber einem v e r gleichbaren ö l k r a f t w e r k unter Anrechnung der ausnutzbaren steuerlichen Vorteile aufgrund des Gesetzes zur Förderung der Verwendung von Steinkohle i n K r a f t w e r k e n . . . zu berücksichtigen 4 ." „Die Höhe der Förderungssumme richtet sich nach der durch die K a l k u l a t i o n u n d den Finanzierungsplan ausgewiesenen N o t w e n d i g k e i t . . . 5 ."

Der Subventionseffekt liegt bei beiden Beispielen 6 i n der Senkung der Kosten des Subventionsempfängers bei der Erfüllung des Primärzwecks 7 . Das ist die am häufigsten zu beobachtende Modalität der Einflußnahme durch den Subventionsträger. Eine andere ist die der Erhöhung des Gewinns, den der Subventionsempfänger bei der Primärzweckrealisierung macht. Maßstab ist auch hier wieder die Leistung des Subventionsempfängers und nicht die Gegenleistung des Dritten. Da hier die Leistung aber keine Geldleistung ist, bedarf es eines Mittels, ihren Wert zu messen. Dazu knüpft man — soweit ersichtlich — nicht an den subjektiven i n einem bestimmten Geldbetrag (z. B. der Gegenleistung) ausgewiesenen Vermögenszuwachs an, sondern am objektiven Umfang der dafür hingegebenen Leistung, der Leistung des Subventionsempfängers also: „Der Stützungsbetrag beträgt je k g abgegebene Magermilch 2,0 Deutsche Pfennige 8 ." 4 Gew 1 a I I I . Die dann folgenden Berechnungsregeln sind wegen ihrer Subt i l i t ä t f ü r die Rechtspraxis der Subventionierung einmalig. Ob sie auch v o r bildlich sind, muß die Erfahrung zeigen. F ü r eingehende Bestimmungen über Kosten vgl. a. Forsch 1 n. F. § 6 ff.; s. a. die Berechnungsvorschriften i n K u l t 1 c (obwohl dort nicht ausdrücklich v o n „Kosten" gesprochen w i r d , sind sie neben dem Einkommen der Faktor f ü r die „Bedürftigkeit"); vgl. dazu Kath, Die monatlichen Ausgaben der Studierenden. Eine Untersuchung über die Richtbeträge f ü r eine Förderung aus öffentlichen M i t t e l n , 1967. 5 K u l t 10 V I Nr. 3. 6 Vgl. f ü r die Senkung der Aufwendungen f ü r einen typischen Zweckverw i r l i c h u n g s - A k t L a n d w 1 I V : „Die Länder können bestimmen, daß unbare Eigenleistungen... w i e folgt als beihilfefähige Aufwendungen berücksichtigt werden. Bei Aufstockung v o n Rindvieh aus eigenem Bestand, . . . bis zu 1 000,— D M je G r o ß v i e h e i n h e i t . . . " 7 s. a. L a n d w 1 I I I : „Die Beihilfe beträgt f ü r den einzelnen Betrieb bis zu 15 v. H. der i n der Zeit v o n . . . bis . . . entstandenen beihilfefähigen A u f w e n d u n gen, höchstens jedoch 50 000,— D M . Etwaige Rabatte oder Skonti sind v o m Rechnungsbetrag vorweg i n Abzug zu bringen. 8 L a n d w . 7 Nr. 4, Nr. 3.

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„Der Ausgleichsbetrag w i r d gewährt für jedes Hühnerei, d a s . . . v o m H ü h nerhalter gekennzeichnet u n d i n den Verkehr gebracht worden ist 9 ." „Erstattungen werden . . . für die Ausfuhr . . . der i n der Anlage aufgeführten Waren nach d r i t t e n Ländern g e w ä h r t . . . Die Höhe der Erstattung ergibt sich aus Spalte 5 der Anlage: . . . H ö h e der Erstattung f ü r Fleisch von anderen Hausrindern als K ä l b e r n . . . i n DM/100 k g Eigengewicht: 170 (Anlage) 1 0 ."

Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Abhängigkeit des Umfanges des verlorenen Zuschusses vom Wert der Empfängerleistung bilden auch nicht die sog. Schrumpfungssubventionen. Ihre Eigenart besteht lediglich darin, daß der für den Umfang der Subvention maßgebliche Wert sich nicht i n Form von Kosten oder von Gewinn niederschlägt, andererseits die Kosten für die Schrumpfung, z. B. für das Abwracken von Schiffen, nicht für den Umfang der Subvention bestimmend sind, sondern daß hier der Wert nach dem beim Subventionsempfänger i n Erfüllung des Primärzwecks entstandenen potentiellen Vermögensschaden gemessen wird. Dieser wiederum w i r d nicht nach subjektiven, sondern nach objektiven Kriterien bestimmt. Diese Kriterien vermögen allerdings nicht mehr als Anhaltspunkte zu liefern, m i t der Folge, daß i n diesen Fällen der Wert weniger nach dem i n der Schrumpfung liegenden Nachteil des Subventionsempfängers als von dem darin liegenden öffentlichen Nutzen berechnet werden dürfte. Für beides liefert der Umfang der Leistung das einschlägige Instrument: „Die Grundprämie beträgt 25,— Deutsche M a r k je Tonne verwertbarer Förderung des stillgelegten Steinkohlenbergwerks i m Durchschnitt der Jahre 1959 bis 1961.. „Die Abwrackhilfe beträgt f ü r Handelsschiffe bis zu 300 B R T D M 400,— je B R T . . . Maßgebend f ü r die Berechnung der Abwrackhilfe ist der auf 10 B R T nach unten abgerundete Bruttoraumgehalt des Schiffes, der sich i m Zeitraum der Antragsstellung aus dem Seeschiffregister e r g i b t . . . 1 2 ." „ . . . Voraussetzung für die Verwendung öffentlicher Mittel, daß i m Einzelf a l l . . . für die Stillegung die Zahlung eines Pauschalbetrages vereinbart ist, der b e i . . . Backschrotmühlen aufgrund der i n einem bestimmten Zeitraum verarbeiteten Getreidemengen, bei den übrigen M ü h l e n aufgrund der Tagesleistung u n d des i n einem bestimmten Zeitraum erreichten Ausnutzungsgrades errechnet i s t . . . 1 3 ."

I n allen diesen Fällen hängt also die Höhe des Zuschusses i m einzelnen Zuschußverhältnis vom Wert der Leistung des Subventionsempfängers i n dem soeben beschriebenen Sinne ab. Der Zuschuß steigt und fällt entsprechend diesem Wert, der i n Kosten, Gewinn und Schaden gemessen wird. Folglich besteht bei diesem Subventionstyp die Möglichkeit des 9

L a n d w 2 § 1 Abs. 1. E W G 3 a §§ 1,4 Abs. 1 u n d Warenverzeichnis. 11 Gesetz zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau v o m 29. J u l i 1963 (BGBl. I S . 549) § 16 Abs. 4. 12 Gew. 5 I I I Nr. 2. 18 Mühlengesetz § 7 Abs. 1. 10

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S u b v e n t i o n s t r ä g e r s , d e n Umfang der Subvention u n d d a m i t die I n t e n s i t ä t des A n r e i z e s 1 4 f ü r die Z w e c k v e r w i r k l i c h u n g zu bestimmen, i n erster L i n i e i n der g e n e r e l l e n Festsetzung d e s j e n i g e n festen Z a h l e n w e r t e s , der entscheidet, i n w e l c h e m M a ß e die v a r i a b l e n G e w i n n e , K o s t e n u n d Schad e n e r h ö h t , gesenkt oder k o m p e n s i e r t w e r d e n . Dies geschieht meistens i n d e r F e s t l e g u n g eines b e s t i m m t e n Prozentsatzes 1 5 oder eines S t ü c k a n t e i l s 1 6 ' 1 7 . Es k a n n aber auch schon p a u s c h a l i e r t f ü r a l l e k ü n f t i g e n e i n z e l n e n Z u s c h u ß v e r h ä l t n i s s e i n d e r F i x i e r u n g eines f ü r a l l e g e l t e n d e n a b s o l u t e n Betrages e r f o l g e n 1 8 . Diese T e c h n i k w i r d z u w e i l e n d a n n angew a n d t , w e n n der W e r t der L e i s t u n g des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s i n d e n e i n z e l n e n S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e n n i c h t w e i t d i v e r g i e r t 1 9 oder w e n n 14 Konsequenterweise werden i n den Fällen, i n denen der verfolgte Zweck ohne Z u t u n oder gegen den W i l l e n des Betreffenden eintritt, keine Subventionen gewährt, s. z . B . Gew 5 I I I Nr. 1 Abs. 3: F ü r Handelsschiffe, die als Folge eines Untalls abgewrackt werden, werden keine A b w r a c k h i l f e n gezahlt." Ebenso Gesetz zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau a.a.O. § 16 Abs. 1: „Der Verband hat f ü r die Stillegung d e s . . . Steinkohlenbergwerks . . . eine Grundprämie zu gewähren, w e n n . . . 5. die Stillegung nicht auf eine Erschöpfung der abbauwürdigen Teile der Lagestätte zurückzuführen i s t . . . " Deshalb k a n n dem Bundesgerichtshof nicht gefolgt werden, w e n n er den Inhaber einer M ü h l e v o n der Gewährung einer Stillegungsprämie dann nicht ausschließt, w e n n der Mühlenbetrieb nicht f r e i w i l l i g stillgelegt, sondern zur Abwendung eines Konkurses eingestellt worden ist. Das Gericht erkennt zwar an, daß hier der Inhaber den Betrieb ohnehin einstellen mußte u n d somit der definitive Verzicht f ü r i h n k e i n echtes Opfer mehr bedeutete, glaubt aber aus sozialen Gründen eine „Ubergangshilfe" nicht versagen zu dürfen. Das widerspricht aber der ursprünglichen Zweckrichtung der Subvention, die auch das Gericht erkannt hat, nämlich „neue weitere Anreize f ü r die definitive Beseitigung v o n Mühlenkapazitäten zu schaffen". (Vgl. B G H U r t . v. 27. Januar 1966, R d L 1966, S. 110.) 15 L a n d w 3 Nr. 30: „ Z u den Kosten f ü r die Erschließung des Aussiedlungsgehöftes . . . k a n n eine Beihilfe bis zu 85 °/o der baren u n d unbaren A u f w e n d u n gen, jedoch höchstens bis zu 30 000,— D M gewährt werden"; K u l t 7 D 2 c I I I : „ A u s Landesmitteln werden . . . 25 Prozent der tatsächlich entstehenden F a h r kosten als Beihilfe gewährt." 16 Vgl. die Beispiele i n A n m . 4; s. a. als Beispiel f ü r eine Detailregelung 12. D V O über die Höhe der Abgaben u n d Stützungsbeträge f ü r den allgemeinen Ausgleich i n der Milchwirtschaft v o m 29. März 1967 (BAnz. Nr. 60 v o m 30. März 1967) aufgrund des § 12 Abs. 10 M i l c h - u n d FettG. 17 Sowohl der Prozentsatz w i e auch der Stückanteil brauchen nicht f ü r alle Fälle gleich zu sein, sie können auch je nach Größenordnung des Leistungswertes oder nach anderen Gesichtspunkten variieren. 18 Vgl. K u l t 9: „Besonders hervorragende Spielfilmvorhaben können m i t einer Prämie gefördert werden; sie beträgt 200 000,— D M f ü r den Hersteller des Films u n d 15 000,— D M f ü r den Verfasser des Drehbuches." (IV 1) „Die Prämien nach I V 1 sind ausschließlich zur Finanzierung des ausgezeichneten F i l m v o r habens bestimmt. Eine Prämie nach I V 1 w i r d fällig i n Höhe v o n 50 000,— D M bei Beginn der Dreharbeiten, D M 75 000,— während der Dreharbeiten entsprechend dem Drehplan nach Maßgabe des Bewüligungsbescheids, D M 75 000,— nach Fertigstellung des Films" ( X B 1, 2). s. zum Wandel der Höhe dieser Prämie i m Laufe der Filmförderung Herriger, Die Subventionierung der deutschen Filmwirtschaft, 1966, S. 27 ff. 19 I n diesem Zusammenhang ist als besondere F o r m die Bestimmung v o n

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der Subventionsträger auf diese Weise den Wert dieser Leistung m i t bestimmen w i l l . Gewissermaßen als Korrektur für die Fixierung relativer Berechnungsfaktoren, z.B. eines Prozentsatzes, dient die häufig zu beobachtende Festsetzung von Höchst- und Mindestzuschußbeträgen 20 . Die Bestimmung, daß an einen Subventionsempfänger i m einzelnen Subventionsverhältnis nicht mehr als eine solche Höchstsumme gewährt werden kann, dürfte überwiegend i m Interesse der übrigen Subventionsbewerber gegeben sein, die i n der gleichen Weise wie dieser eine i n der Lage sind, zu ihrem eigenen wie auch zum öffentlichen Nutzen den Primärzweck zu erfüllen und nicht zugunsten dieses einen leer ausgehen sollen. Die Festsetzung von Mindestbeträgen w i r d dagegen stets i m Interesse des Subventionsträgers selbst erfolgen 21 , dem unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand erspart werden soll, wenn auch nicht ausgeschlossen ist, daß hier nach einem i n der Literatur öfter geforderten Grundsatz, „besser zu klotzen als zu kleckern" 2 2 , gefolgt wird. I m Hinblick auf den Grundsatz von der Abhängigkeit zwischen Umfang des Zuschusses und Wert der Empfängerleistung ist es nicht uninteressant, daß i n manchen Fällen Höchst- oder Mindestsätze auch i n der Weise festgesetzt werden, daß statt des Umfangs des Zuschusses der Umfang der Leistung begrenzt wird, der ihren Wert bestimmt 2 3 . Das auf diese Weise erreichte Ergebnis ist das gleiche. Ein Beispiel dafür ist die Regelung nach § 2 des Eiergesetzes 24 . Durchschnittssätzen u n d Höchstsätzen zu nennen, w i e sie i m Bereich der Wohnungsbauförderung seit langem üblich ist. Vgl. z. B. Soz 1 § 43 Abs. 1. 20 s. z . B . K u l t 7 D 2 d I I Nr. 2: „Saarländische J u g e n d l i c h e . . . können f o l gende Zuschüsse erhalten: . . . b) bis zu 50 Prozent, i m Höchstfall 40,— D M , der tatsächlich entstehenden Fahrkosten f ü r H i n - u n d R ü c k f a h r t . . R i c h t l i n i e n d. B M L f ü r Beihilfen zur Förderung der baulichen Verbesserungen v o n L a n d arbeiterstellen u n d landwirtschaftlichen Werkswohnungen v o m 5. J u n i 1963 (MinBl. B M L 241, 1964, S. 257) Nr. 6: „Die Beihilfe k a n n i n Höhe v o n 50 % der Kosten, f ü r die einzelne Wohnung jedoch höchstens bis zu 5 000,— D M u n d j e Antragsteller höchstens bis zu 10 000,— D M gewährt w e r d e n . . . " 21 s. z. B. L a n d w 5 a V Abs. 5: „ Z u r Vermeidung unwirtschaftlichen V e r waltungsaufwandes u n d zur Sicherung des Zweckes w i r d eine Mindesthöhe des Förderungsbetrages je Einzelfall i m Rahmen jeder Maßnahme festgesetzt. Bei Zinsverbiiiigungsmaßnahmen k a n n an die Stelle enier Mindesthöhe des F ö r derungsbetrages die Festsetzung einer Mindestkreditsumme treten", vgl. a. Landw 1 III. 22 Vgl. Zacher S. 369 m. w . Nachw. 23 s. Rundschreiben des B M L v. 4. Oktober 1963 (MinBl. B M L S. 403) Nr. 3 (Bagatellgrenze): „ . . . E s soll deshalb davon ausgegangen werden, daß bei einem Gesamtkostenaufwand v o n weniger als 1 000,— D M die Zweckbestimm u n g der Beihilfe, nämlich eine umfassende bauliche Verbesserung der W o h nung, nicht erreicht werden kann. O b w o h l eine starre Bagatellgrenze nach den Richtlinien nicht vorgesehen ist, s o l l . . . i. d. R. bei einer Unterschreitung eines Gesamtkostenbetrages v o n 1 000,— D M die Beihilfe nicht gewährt werden." 24 L a n d w 2 § 2 Abs. 2.

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„Der einzelne Erzeugerbetrieb k a n n Ausgleichsbeträge höchstens für 100 000 k g geschlachtetes bratfertiges Jungmastgeflügel i m K a l e n d e r j a h r . . . erhalten 2 5 ." n . Darlehen

Wesensmerkmal des zinslosen Darlehens ist die Gewährung eines bestimmten Geldbetrages durch den Subventionsträger an den Subventionsempfänger auf Zeit und dessen endgültige Freistellung von der Zahlung des Entgelts, das für diese zeitlich begrenzte Gewährung auf dem Kapitalmarkt üblich ist, beides zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks. Da der Subventionsträger beim zinslosen Darlehen auf das gesamte, beim zinsgünstigen Darlehen auf einen Teil des üblichen Zinssatzes verzichtet, besteht insoweit zwischen diesen beiden Entscheidungsformen nur ein gradueller Unterschied entsprechend der Differenz zwischen dem i m Subventionsverhältnis festgesetzten und dem auf dem Kapitalmarkt üblichen Zinssatz. Der Subventionseffekt liegt bei beiden Typen i n der Aufbringung der M i t t e l zur (teilweisen) Deckung der bei der Primärzweckverwirklichung entstehenden Kosten des Subventionsempfängers, soweit es die Gewährung der Darlehenssumme, und i n der Senkung dieser Kosten, soweit es die vollkommene oder teilweise Freistellung von der Zahlung des üblichen Zinssatzes betrifft: „ I m Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel werden D a r lehen bis zur Höhe von 60 %> der Kosten der Entwicklung g e w ä h r t . . . Die D a r lehen sind unverzinslich 2 6 ."

Eine Bezugnahme wie beim verlorenen Zuschuß auf Gewinn oder Schaden des Subventionsempfängers ist denkbar, ein Beispiel aus der Rechtspraxis kann jedoch dafür nicht gegeben werden. Was die Variationsmöglichkeit des Subventionsträgers hinsichtlich des Umfangs der Subvention anlangt, so gilt hier i m wesentlichen nichts anderes als beim verlorenen Zuschuß. Während dort allerdings nur ein Betrag, nämlich die Höhe des Zuschusses zu bestimmen ist, w i r d hier m i t der Festsetzung der Darlehenssumme gleichzeitig auch die Höhe der Summe festgesetzt, die der Subventionsträger nicht als Zins beansprucht. Ein Unterschied besteht lediglich beim zinsgünstigen Darlehen, wo der Subventionsträger i n der Fixierung des Zinssatzes noch eine zusätzliche Einflußmöglichkeit 25 Gegen diese Beschränkung, die einige Geflügelmast-Großbetriebe betrafen, waren übrigens verschiedentlich verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden. Die Sonderbehandlung k a n n aber als zuläsig angesehen w e r den, da sie diese Betriebe einerseits n u r hinsichtlich des Umfangs betreffen, der diese Höchstgrenze übersteigt, andererseits derartige Betriebe weitaus günstigere Einkaufs- u n d Verkaufsmöglichkeiten u n d Produktionskosten besitzen (vgl. Reuß S. 1012). 29 Gew 7 Nr. 4,6.

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auf die Höhe des Betrages hat, auf dessen Zahlung er endgültig verzichtet. Auch hier sind die Bestimmungen des zu finanzierenden Kostenanteils durch einen Prozentsatz, der allerdings hier meistens variabel gehalten ist, durch die Festsetzung eines absoluten Betrages und von Höchst- und Mindestsätzen, dies wie beim verlorenen Zuschuß, auch mittelbar durch Fixierung von Höchst- und Mindestkosten, die gängigen Techniken: „ D e m Antragsteller k a n n ein Baudarlehen aus Subventionsmitteln bis zur Höhe von 80 °/o (in Sondergebieten 90 °/o) der veranschlagten Baukosten, höchstens bis zu 100 000,— D M b e w i l l i g t werden. Das Darlehen ist m i t 1 °/o zu v e r zinsen . . . 2 7 ." „Die Darlehen können bis zu einer Höhe von 75 v. H. der f ü r die Vorhaben u n d B e w i l l i g u n g der Darlehen anfallenden Kosten gewährt werden. Der V o m hundertsatz des durch das Darlehen zu fiinanzierenden Kostenanteils, ein Höchstbetrag . . . werden i m Darlehens vertrag bestimmt 2 8 ." I I I . Zinszuschuß

Der Zinszuschuß ist ein Sondertyp des verlorenen Zuschusses und ein Surrogat des zinslosen oder zinsgünstigen Darlehens. Sein Wesensmerkmal ist die endgültige Gewährung eines bestimmten Geldbetrages durch den Subventionsträger an den Subventionsempfänger zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks zusätzlich zu der Gewährung eines bestimmten Geldbetrages an den Subventionsempfänger durch einen Vierten auf Zeit. Der Subventionseffekt liegt i n der Senkung der Kosten, die dem Subventionsempfänger durch die zeitlich begrenzte Gewährung eines bestimmten Geldbetrages durch den Vierten — i m Wege des Hilfsgeschäfts also — entstehen, und, da dieser auf Zeit gewährte Geldbetrag der Erfüllung des Primärzwecks dient, i n der Senkung der Kosten, die den Subventionsempfänger bei der Erfüllung des Primärzwecks treffen, u m den gewährten Betrag. Ein indirekter Subventionseffekt kann darin bestehen, daß die Senkung der Kosten für die Inanspruchnahme des Geldbetrages von einem Vierten diese Inanspruchnahme und damit die Aufbringung der M i t t e l zur Deckung der Kosten für die Erfüllung des Primärzwecks erst ermöglicht. I m Ergebnis entspricht der Subventionseffekt damit je 27

L a n d w 3 Nr. 27. Gew 6 a Nr. 6 Abs. 1. — Gew. 6 a Nr. 6 Abs. 2 enthält Bestimmungen über Kosten, die v o n allgemeiner Bedeutung sein dürften: „ B e i der Veranslagung der Kosten sind die Leitsätze f ü r die Preisermittlung auf G r u n d von Selbstkosten" zu Verordnung PR 30/53 v o m 21. November 1953 (Bundesanzeiger Nr. 244 v o m 18. Dezember 1953) sinngemäß anzuwenden. V o n kalkulatorischen Kosten, die von allgemeiner Bedeutung sein dürften: „ B e i der Veranschlagung bungen und, soweit vereinbart, Sonderabschreibungen angesetzt werden; bei den Abschreibungen ist von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten auszugehen. Als Kosten i m Sinne dieses Absatzes können auch die Anschaffungsoder Herstellungskosten f ü r die Gegenstände des Anlagevermögens veranschlagt werden, die ausschließlich f ü r das Vorhaben verwendet werden sollen. Die Gewerbeertragsteuer gehört nicht zu den Kosten." 28

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nach Höhe des endgültig gewährten Betrages dem des zinslosen oder des zinsgünstigen Darlehens. Der wesentliche Unterschied besteht darin, daß die Gewährung des Geldbetrages auf Zeit nicht vom Subventionsträger, sondern von einem Vierten aufgrund eines Hilfsgeschäfts vorgenommen und daß die i n der vollkommenen oder teilweisen Freistellung des Subventionsempfängers von der Zahlung des marktüblichen Zinssatzes liegende Verschonung durch eine positive, auf den konkreten Zinssatz abstellende Leistung m i t gleicher Wirkung ersetzt wird. Hinsichtlich der Gestaltungsmöglichkeiten des Subventionsträgers i m Hinblick auf den Umfang kann an das beim verlorenen Zuschuß 29 und beim Darlehen 3 0 Gesagte angeknüpft werden. Entsprechend dem Gegenstand der direkten Einflußnahme lieg der Schwerpunkt bei diesem Subventionstyp — parallel zur Bestimmung des Zinssatzes beim zinsgünstigen Darlehen — i n der Festsetzung des Faktors, der die Senkung der Kosten des Hilfsgeschäfts, nämlich die Zinsen des Darlehens des Vierten an den Subventionsempfänger, und damit mittelbar die des Zweckverwirklichungsgeschäfts bewirkt. Eine vollständige Übernahme dieser Kosten ist theoretisch möglich, i n der Praxis aber nicht ersichtlich. Allgemein üblich ist die Fixierung eines Prozentsatzes, zuweilen auch die Fixierung eines festen Betrages, um den der Zins des Darlehens des Dritten, nicht dagegen eines Prozentsatzes, auf den er gesenkt w i r d 3 1 . I m Gegensatz zum verlorenen Zuschuß und Darlehen ist es hier nicht mehr das Zweckverwirklichungsgeschäft, sondern das Hilfsgeschäft, das i n Bezug genommen wird. Damit kommt derjenige Subventionsempfänger, dem es gelungen ist, auf dem Kapitalmarkt günstige Bedingungen zu erzielen, i n den Genuß eines niedrigeren Effektivzinses 32 . Der Subventionseffekt w i r d damit bei gleichbleibendem Umfang der Subvention seinem Vorsprung gegenüber dem marktüblichen Zinssatz entsprechend größer, eine Möglichkeit, von der bei der Freistellung vom notwendigerweise objektivierten Zinssatz beim Subventionstyp des zinsgünstigen Darlehens, nicht Gebrauch gemacht werden kann: „Der Zinszuschuß beträgt 3 °/o des Kreditbetrages . . . 3 3 ." 29

s. o. 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A I . s. o. 2. T e i l 2 Abschn. 1. Kap. A I I . 31 Allerdings können insofern auch Mindestzinssätze fixiert werden, s. z. B. Gew 8: „Die Zinsverbilligungsbeträge i m Einzelfall bis zu 3 v. H. jährlich des jeweils i n Anspruch genommenen Kreditbetrages, wobei sich der Zinssatz durch die Verbilligung nicht auf weniger als 4 v. H. stellen darf." s. a. Gew 12 a 1 § 3 Abs. 2: „Der Zinszuschuß erstreckt sich n u r auf die Zinsbelastung über 5 %>." 32 F ü r den Bereich des Grünen Plans, bei dem — wie überhaupt bei der L a n d wirtschaftsförderung — dieser Subventionstyp eine bedeutende Rolle spielt, ebenso Götz S. 161. 33 Rl. f ü r die Verwendung der Bundeshaushaltsmittel f ü r das regionale Förderungsprogramm der Bundesregierung v. 3. März 1967 (BAnz. Nr. 52 v. 15. März 1967). 30

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„Der Stabilisierungsfonds verbilligt den Zinssatz u m eine Spanne von 4 Prozent 3 4 ." „Der Zinssatz des letzten Kredits w i r d i n folgendem Umfang v e r b i l l i g t : bei Krediten für Maßnahmen zur Besitzfestigung u m 4 °/o.. , 3 5 ." „ A l s Zuschuß für ein E i g e n h e i m . . . werden einheitlich 600,— D M jährlich für ein Darlehen von 15 000,— D M gewährt 3 6 ."

Eine Einwirkung auf den Umfang des dem Subventionsempfänger von einem Vierten auf Zeit gewährten Geldbetrages könnte theoretisch darin bestehen, daß dieser Betrag wie beim verlorenen Zuschuß oder beim Darlehen zu dem Wert der Leistung des Subventionsempfängers i m Zweckverwirklichungsgeschäft bzw. -akt i n Proportion gesetzt wird. I n der Praxis ist aber hier eine Proportionalität, die sich etwa i n Prozentsätzen ausdrückt, unüblich. Eine Berücksichtigung dieses Wertes kann lediglich i n der Festsetzung von Höchstsätzen für die Verbilligungsfähigkeit der von einem Vierten bereitgestellten verbilligungsfähigen Darlehen gesehen werden, z. B.: „Die Höchstgrenze, bis zu der Kredite zinsverbilligt werden, beträgt a) b e i . . . Besitzfestigungskrediten 75 000,— D M . . . 3 7 ."

Eine Ausnahme 3 8 bildet z. B. die Bedingung für die Zinsverbilligung zur Weinmarktstabilisierung: „Zinsverbilligungen werden n u r insoweit gewährt, als die Kredite zur F i nanzierung der Mehreinlagerung tatsächlich ausgenutzt werden. Die Höchstgrenze des verbilligungsfähigen Kredites beträgt D M 80,— je Hektoliter zusätzlicher Mosteinlagerung 3 9 ."

Die Festsetzung von Höchstgrenzen für den auf Zeit gewährten Betrag bedeutet, da sich dieser nach dessen Umfang richtet, gleichzeitig mittelbar die Bestimmung von Höchstsätzen für den vom Subventionsträger auf Dauer gewährten Betrag, den Zinszuschuß. Daneben findet sich zuweilen dafür auch die direkte Fixierung von Höchstbeträgen als Korrektur der grundsätzlichen Proportionalität von Zuschuß und Kosten des Hilfsgeschäfts. Die Höhe der Beträge, die hier i m Spiel sein können, mag die Notwendigkeit solcher Korrekturen beweisen: 34

L a n d w 5 a 2 Nr. 5 a. L a n d w 9 N r . 14 (Landw 9 Nr. 14 - 1 9 enthalten übrigens eine besonders eingehende u n d vorbildliche Regelung der Methodik der Zinsverbilligung). 36 Rl. f ü r die Gewährung v o n Anuitätszuschüssen nach § 51 a WoBauG. Saar (ABl. 1968 S. 980), Nr. 3. 37 L a n d w 9 Nr. 16. 38 s. allerdings auch schon die Regelung i n den Rl. f ü r die Verbilligung v o n Darlehen zur Finanzierung v o n gewerblichen oder beruflichen Zwecken dienenden Räumen des Mittelstandes bei Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus v o m 15. Dezember 1961 (BAnz. Nr. 1 v. 3. Januar 1962) I I Nr. 1: „ F ü r den einzelnen Betrieb oder die einzelne Praxis dürfen Darlehen bis zur Höhe der Gesamtkosten der Geschäfts- u n d Praxisräume, höchstens jedoch die Beträge v o n 50 000,— D M verbilligt werden." 39 L a n d w 5 a Nr. 5 c. 35

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„Die Zinsbeihilfe beträgt 85 v. H. des Betrages, der sich bei einer Ermäßigung der v o m Darlehensnehmer aufzubringenden Zinsen auf 4 v. H. jährlich, höchstens jedoch u m 3 v. H. jährlich des jeweils zu verzinsenden Darlehens ergibt. Als Zinsen i n diesem Sinne gelten auch gesondert i n Vomhundertsätzen des Darlehens berechnete laufende Kosten der Darlehensverwaltung. E i n Schiffahrtsunternehmen darf jährlich nicht mehr als D M 500 000,— Zinsbeihilfen nach diesen Grundsätzen erhalten. Sind Zinsbeihilfeempfänger konzernmäßig miteinander verbunden, gilt der Höchstbetrag für die Gesamtheit des Unternehmens 4 0 . " E i n e w e i t e r e f ü r d e n T y p des Zinszuschusses spezifische M ö g l i c h k e i t d e r B e s t i m m u n g des U m f a n g s d e r S u b v e n t i o n i s t d i e j e n i g e , d e n Z e i t r a u m festzusetzen, w ä h r e n d d e s s e n d e m S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r d e r B e t r a g a u f D a u e r g e w ä h r t w i r d . H ä u f i g e n t s p r i c h t dieser Z e i t r a u m n i c h t der L a u f z e i t des Darlehens, also n i c h t d e m Z e i t r a u m , f ü r d e n der V i e r t e d e m S u b v e n tionsempfänger den auf Zeit gewährten Betrag überläßt: „Die Verbilligung w i r d auf 5 Jahre gewährt. V o r A b l a u f dieses Zeitraums k a n n . . . die Verbilligung auf weitere 5 Jahre zugesagt werden, w e n n die zuständige Berufsorganisation bestätigt, daß es dem Inhaber des Geschäftsbetriebes oder der Praxis nicht zugemutet werden kann, den vollen K a p i t a l dienst zu leisten 4 1 ." „Der Zuschuß ist auf die Dauer v o n . . . Jahren begrenzt u n d beginnt v o m Tag der vollen Inanspruchnahme des Darlehens zu l a u f e n . . , 4 2 ." I V . Garantie Wesensmerkmal der Garantie ist die teilweise oder vollständige Übernahme eines oder mehrerer Teilrisiken oder des Gesamtrisikos, das den Subventionsempfänger bei der Erfüllung eines bestimmten Zwecks trifft, durch den Subventionsträger. D e r Subventionseffekt l i e g t b e i diesem S u b v e n t i o n s t y p — p a r a l l e l z u r S e n k u n g d e r K o s t e n b e i Zuschuß, D a r l e h e n u n d Zinszuschuß — i n d e r S e n k u n g des b e i m S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r b e i der E r f ü l l u n g des P r i m ä r z w e c k s e i n t r e t e n d e n ( G e s a m t - ) R i s i k o s 4 3 . W ä h r e n d d o r t m i t t e l s Sen40

Gew 5 I V Nr. 4. E l . i n A n m . 38 I I N r . 2. 48 Gew 1 2 a l §3 Abs.3. 48 Vgl. a. Osterwalder S. 4 f ü r Exportrisikogarantien: „Dadurch, daß der Staat dem Exporteur verspricht, i m befürchteten Verlustfall die Vermögenseinbuße zu ersetzen, m i t anderen Worten, dadurch, daß der Staat sich selbst zum Träger dieser Risiken macht, n i m m t er ihnen ihre lähmende W i r k u n g auf die private Unternehmertätigkeit. Jetzt k a n n der Exporteur das Geschäft wagen; er k a n n es verantworten, seine eigenen M i t t e l einzusetzen, aber auch fremdes K a p i t a l w i r d i h m kreditiert, w e i l er nicht mehr Träger jener schlechtesten Risiken i s t " ; Herold, S. 376: „Vielfach bedeutet die Exportrisikogarantie nichts anderes, als d a ß . . . der Exporteur auf den Eingang der Förderung so zählen kann, w i e w e n n sie schon i m Z e i t p u n k t der Hereinnahme des Auftrages fällig geworden wäre." — s. zur Frage des Subventionscharakters von E x p o r t risikogarantien u n d -bürgschaften o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I I 1 A n m . 146. 41

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kung der Kosten, Erhöhung des Gewinns, Ausgleichung des Schadens auf den Umfang der Leistung i m Zweckerfüllungsgeschäft bzw. -akt eingewirkt wird, der zugunsten des Empfängers verändert wird, ist die Übernahme einer Garantie auf dessen Wert (Bonität) gerichtet, der ebenfalls eine Veränderung zugunsten des Subventionsempfängers erfährt. Während dort die Einflußmöglichkeit des Subventionsträgers hinsichtlich des Umfangs der Subvention aber darauf beschränkt ist, den zu gewährenden Geldbetrag unter Anwendung verschiedener Techniken zu erhöhen oder zu vermindern, kann hier der Umfang der als Garantie ausgereichten Subvention auf mehrere Arten variiert werden. Denn Kostensenkung, Gewinnerhöhung und Schadensausgleichung haben nur eine Dimension, die Risikosenkung dagegen besitzt drei Dimensionen. Die Veränderung des Wertes der Leistungen i m Zweckerfüllungsgeschäft zugunsten des Subventionsempfängers mittels Senkung ihres Gesamtrisikos kann einmal — entsprechend etwa der Senkung der Kosten — i n der teilweisen oder vollständigen Übernahme des Gesamtrisikos erfolgen. Die Variationsmöglichkeit besteht dann i n der ziffernmäßigen Festsetzung des Anteils, u m den das Gesamtrisiko gesenkt wird. Eine zweite Technik ist die der Übernahme von ausgewählten Teilrisiken ohne Einflußnahme auf den verbleibenden Rest des Gesamtrisikos. Schulbeispiele für den zweiten Fall sind die Exportrisikogarantien. Durch sie werden grundsätzlich keine inländischen (z.B. Verzögerung durch Streiks), sondern nur i m Ausland liegende Risiken eines Exportgeschäfts gedeckt, allerdings nicht alle, sondern nur diejenigen, die i n den verschiedenen Bedingungen abschließend aufgezählt sind. Typische Unternehmerrisiken hat der Subventionsempfänger danach selbst zu tragen 4 4 . Alle inländischen und ein Teil der i m Ausland liegenden Risiken bleiben also unberührt, der Subventionsträger greift sich aus dem Gesamtrisiko nur bestimmte abgegrenzte Teilrisiken heraus, u m insoweit den Subventionsempfänger zu entlasten. Die Auswahl kann mittels verschiedener Kriterien erfolgen: A m auffallendsten ist die Technik, das Exportgeschäft nach Zeitabschnitten zu unterteilen und die übernahmefähigen Risiken eines oder mehrerer Abschnitte zu übernehmen. Diese Technik liegt der Unterscheidung zwischen „Fabrikationsrisiko" 4 5 und „Ausfuhrrisiko" 4 8 zugrunde. Die Fabrikationsrisikograntie umfaßt die Risiken für den ZeitVgl. zum wirtschaftlichen Wert v o n Garantien Schulz, Die Inanspruchnahme der öffentlichen Hand nach Ausfall eines durch Kreditgarantiegemeinschaften verbürgten Kredits, D B 1970 S. 336. 44 Vgl. Schallehn V S. 1. 45 Vgl. Exp 1,2. 46 Vgl. E x p 3,4.

1. Kap.: Die Leistungen des Subventionsträgers

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abschnitt von der Fabrikation bis zum Versand 4 7 einer zu exportierenden Ware. Voraussetzung für diese Form der Risikoübernahme ist stets, daß Güter erzeugt werden, die infolge einer Spezialanfertigung oder wegen ihrer Menge anderweitig schwer verwendbar sind oder einer besonders langen Fertigungszeit bedürfen 48 . Gegenstand der Garantie sind die Selbstkosten der i m Liefervertrag m i t dem ausländischen Besteller vereinbarten Lieferungen und Leistungen 40 . Der Zeitabschnitt, auf den sich die Ausfuhrrisikogarantie bezieht, beginnt bei Lieferungen m i t dem Versand der Ware, falls Forderungen und Leistungen gedeckt werden, m i t deren Beginn 5 0 . Gegenstand der Garantie sind die i m Vertrag m i t dem ausländischen Schuldner für Lieferungen und Leistungen als Preis vereinbarten Geldforderungen 51 . Ein dritter Zeitabschnitt, für den eine Garantie möglich ist, liegt vor dem Abschluß des Geschäfts. Es handelt sich u m den Zeitraum, für den die sog. Bietungsgarantien gewährt werden. Dabei geht es u m die Deckung von bestimmten Risiken, die dem Subventionsempfänger dadurch erwachsen, daß er für einen Auftrag, der i m Wege der Ausschreibung erteilt wird, über seine Bank dem Auftraggeber eine Bietungsgarantie stellt. Die Bietungsgarantie kann von der ausschreibenden Stelle i n Anspruch genommen werden, wenn der Subventionsempfänger trotz Erteilung des Zuschlags die Ausführung des Auftrags ablehnt. Die Subvention besteht nun darin, daß der Bund den Subventionsempfänger von dem Risiko einer auf bestimmten Gründen beruhenden unrechtmäßigen oder einer beim Bund selbst liegenden rechtmäßigen Inanspruchnahme entlastet und es selbst übernimmt 5 2 . Es handelt sich also u m die Garantie für eine Garantie. Die Risikoübernahme für diesen ersten Zeitabschnitt vor Vertragsschluß erfolgt stets unabhängig 5 3 von einer Übernahme des Fabrikations- oder Ausfuhrrisikos, die beide einen Vertrag voraussetzen. Die Risiken i m zweiten und dritten Zeitabschnitt, des Fabrikationsrisikos und des Ausfuhrrisikos also, können sowohl zusammen, als auch einzeln vom Bund übernommen werden 5 4 . 47 W a n n der Versand als b e w i r k t anzusehen ist, w i r d jeweils i n den Bedingungen geregelt (Zusammenfassung bei Schallehn I I I S. 2 a). 48 Vgl. f ü r diese Deckungsart i m einzelnen E x p 3, 4 u n d Schallehn I I I S. 1 ff. 49 So wörtlich E x p 3,4 § 2 Abs. 1. 50 Vgl. E x p 1, E x p 2 § 5. 51 So wörtlich E x p 1, 2 § 2 Abs. 1. 52 Vgl. a. Schallehn V S. 13. 63 Vgl. Auszug aus den Bedingungen f ü r Bietungsgarantien bei Schallehn I I I S. 14. 54 Vgl. die entsprechenden Formulare dazu: 1. Ausfuhrgarantie-Erklärung zur Deckung des Ausfuhrrisikos u n d Entgeltrechnung, abgedruckt bei Schallehn V I I I S. 31 f.; 2. Ausfuhrgarantie-Erklärung zur Deckung des Fabrikationsrisikos u n d Entgeltrechnung, abgedruckt bei Schallehn V I I I S. 19 f.; 3. A u s fuhrgarantie-Erklärung zur Deckung des Fabrikrisikos u n d des A u s f u h r risikos u n d Entgeltrechnung, abgedruckt bei Schallehn V I I I S . 23 f.

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Neben der Auswahl der zu übernehmenden Risiken nach Zeitabschnitten kennt die Praxis der Exportgarantien eine solche nach materiellen Wesensmerkmalen 55. Zunächst werden zwei große Gruppen unterschieden: die wirtschaftlichen und die politischen Risiken. Wirtschaftliche Risiken treten nur bei Geschäften m i t privaten ausländischen Abnehmern auf, werden also durch sog. „Exportbürgschaften", die nur Geschäfte m i t fremden Staaten und ausländischen öffentlichrechtlichen Körperschaften usw. betreffen 56 , nicht übernommen. Die Übernahme „des" w i r t schaftlichen Risikos durch den Bund hat zur Folge, daß dem Subventionsempfänger das Risiko des „Vermögensverfalls" bei der Fabrikationsrisikodeckung bzw. der „Uneinbringlichkeit der Forderung" bei der Ausfuhrrisikodeckung abgenommen wird. M i t beiden Begriffen w i r d eine Anzahl i n den Bedingungen ausdrücklich genannter wirtschaftlicher Teilrisiken 5 7 umschrieben. „Das" politische Risiko umfaßt ebenfalls eine Vielzahl von Teilrisiken politischen Charakters, die je nach Übernahme des Fabrikations- oder Ausfuhrrisikos unterschiedlich sein können, z. B. das Konvertierungs- und Transferrisiko, das Kursrisiko, das Risiko eines Moratoriums und Zahlungsverbots, das Kriegsrisiko 5 8 ' 5 9 . Trotz dieser Unterscheidung und der jeweiligen weiteren Zweiteilung werden aber grundsätzlich nur alle Teilrisiken zusammen vom Bund übernommen. Immerhin besteht auch hier noch eine Variationsmöglichkeit. Beispielsweise kann das Konvertierungs, und Transferrisiko 6 0 , das i n der Praxis eine bedeutsame Rolle spielt, auch ohne die anderen politischen oder w i r t schaftlichen Risiken gedeckt werden 6 1 . Ebenso ist z. B. i m Falle der w i r t 55 Vgl. auch L a n d w 5 a 1, nach denen der Stabilisierungsfonds f ü r Wein „einen T e i l des Preisrisikos" (Nr. 1) ü b e r n i m m t : „Der Stabilisierungsfonds beteiligt sich m i t 50 Prozent, jedoch höchstens m i t D M 75,— je 1000 L i t e r am Risiko sinkender Preise. A l s Preisrisiko gilt der Unterschied zwischen einer v o m Stabilisierungsfonds angegebenen Preisuntergrenze f ü r Einkäufe beim E r zeuger ohne Bezugskosten, Vermittlungsprovision u n d dergleichen einerseits u n d dem Durchschnitt aller v o m Stabilisierungsfonds nach A n h ö r u n g des jeweiligen gebietlichen Verbandes des Weinbaues, des Weinhandels u n d der Kommissionäre festgestellten Tagespreise f ü r gleichartige u n d gleichwertige Erzeugnisse derselben H e r k u n f t v o m Beginn der jeweiligen Entlastungskäufe bis zum Ende der Traubenlese f ü r die entsprechenden Erzeugnisse andererseits." 56 Vgl. E x p 1, E x p 3. 57 Vgl. E x p 7 § 6 Abs. 2 A ; E x p 4 § 5 Abs. 1 Nr. 1. 58 Vgl. E x p 1 § 6 Abs. 2 Nr. 3 - 5; E x p 4 § 5 Abs. 1. 59 I n diesem Zusammenhang ist auch auf das sog. Embargo-Risiko hinzuweisen, das sich auf die Maßnahmen der Bundesregierung nach §§ 2 u n d 7 i. V . m. § 27 des Außenwirtschaftsgesetzes bezieht u n d das zusätzlich zu dem normalen Fabrikationsrisiko durch eine Garantie gedeckt werden kann. H i e r übernimmt der Staat ein Risiko, das er selbst i n der H a n d hat. Vgl. dazu das „ M e r k b l a t t über die zusätzliche Deckung des Embargo-Risikos i m Rahmen v o n Fabrikationsrisiko-Garantien (abgedr. bei Schallehn I I I S. 17). 80 Z u m I n h a l t dieses Risikos vgl. E x p 1 § 6 Abs. 2 Nr. 3 c. 61 Vgl. Formular f ü r „Ausfuhrgarantie-Erklärung zur Deckung des K o n v e r tier« u n d Transferrisikos u n d Entgeltrechnung (abgedr. bei Schallehn V I I I S. 25).

1. Kap.: Die Leistungen des Subventionsträgers

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schaftlichen Identität von Subventionsempfänger und ausländischem Abnehmer eine Herausnahme des politischen Risikos und seine Übernahme durch den Bund möglich 62 . Bei den Exportgarantien ist die Möglichkeit des Subventionsträgers, den Umfang der Subvention zu bestimmen, nicht auf die Auswahl der zu übernehmenden Einzelrisiken beschränkt. Vielmehr kann er auch noch hinsichtlich des Umfangs 63 der Übernahme variieren: Grundsätzlich werden die verschiedenen Risiken nämlich nur zu einem bestimmten Teil übernommen. Den Rest muß der Subventionsempfänger selbst tragen. Die Höhe dieses bei i h m verbleibenden Risikos entspricht der Höhe seiner „Selbstbeteiligung". Die Festsetzung der Selbstbeteiligung, die i n der einzelnen Garantieerklärung vorgenommen wird, besteht i n der Festsetzung eines Prozentsatzes, den der Subventionsempfänger bei einem Ausfall selbst tragen muß 6 4 . Dabei ist eine anderweitige Abdeckung der Selbstbeteiligung verboten 6 5 . Eine dritte A r t und Weise, den „Umfang" der Subvention festzusetzen, betrifft die Voraussetzungen für die Verpflichtung des Subventionsträgers, den dem Subventionsempfänger entstandenen aktuellen Schaden zu decken. Für die Ausgestaltung dieser Voraussetzungen hat das Z i v i l recht bezüglich der Bürgschaft eine Reihe von Modalitäten, etwa die der selbstschuldnerischen Bürgschaft oder der Ausfallbürgschaft, herausgebildet, die zum Teil gesetzlich geregelt sind, z. B. i n den §§ 768, 771, 773 BGB und 349 HGB. Ihrer W i r k u n g nach gleiche oder ähnliche Voraussetzungen können auch für die Subventionsform der Garantie aufgestellt werden. Die Folgen, die daraus hinsichtlich der Tragweite der vom Subventionsempfänger übernommenen Verpflichtung erwachsen, stehen denen bei Gebrauch der übrigen Techniken nicht nach. Es ist ein erheblicher Unterschied hinsichtlich der Entlastung des Subventionsempfängers, praktisch also für den Umfang der Subvention, ob der Subventionsträger beim E i n t r i t t eines Garantiefalles die Befriedigung des Subventionsempfängers verweigern kann, solange er nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Dritten ohne Erfolg versucht hat 6 6 oder ob er etwa 92

Vgl. Schallehn V S . l . s. z.B. E x p 5 a § 9: „ A n jedem gedeckten V e r l u s t . . . ist der Garantienehmer i n Höhe des i n der Garantieerklärung festgelegten Satzes selbst beteiligt. Die Selbstbeteiligung darf nicht anderweitig gedeckt werden." 84 Vgl. z . B . L a n d w 5 a 1 Nr. 5: „Der Stabilisierungsfonds beteiligt sich m i t 50 Prozent, jedoch höchstens m i t D M 75,— j e 1000 L i t e r am Risiko sinkender Preise..." 63

65 Das Verbot anderweitiger Abdeckung besteht auch bei entsprechenden ausländischen Regelungen, vgl. Osterwalder S. 5. 66 Vgl. die Einrede der Vorausklage nach § 771 B G B ; hier w i r d der Subventionsempfänger einerseits zwar v o n Risiken entlastet, andererseits w i r d i h m das Risiko des prozessualen Bestreitens auferlegt.

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zur „Zahlung auf erstes Anfordern" 6 7 des Subventionsempfängers verpflichtet ist. Auch hierfür geben die Exportgarantien praktische Beispiele 68 . V. Bürgschaft

Wesensmerkmal der Bürgschaft ist die teilweise oder vollständige Übernahme des Risikos eines Vierten im Rahmen eines Geschäftes, das der Subventionsempfänger im Zusammenhang mit der Erfüllung eines bestimmten Zweckes als Hilfsgeschäft mit diesem eingeht, durch den Subventionsträger zur Erfüllung dieses Zweckes. Das Hilfsgeschäft ist regelmäßig ein Darlehensverhältnis. Der Subventionseffekt (für den Subventionsempfänger) liegt darin, daß die Entlastung des Vierten vom Risiko eines Geschäfts zwischen diesem und dem Subventionsempfänger dieses Geschäft ermöglicht, was — soweit es sich u m ein Darlehensverhältnis handelt — die Gewährung eines bestimmten Geldbetrages durch den Vierten auf Zeit und damit die Aufbringung der M i t t e l zur Deckung der Kosten des Subventionsempfängers zur Folge hat, die i h m bei der Primärzweckverwirklichung entstehen. Die Bürgschaft hat mit dem Zinszuschuß die Eigenschaft gemeinsam, daß nicht der Subventionsträger selbst diese M i t t e l bereitstellt, sondern ein Privater, wenn auch der Effekt dem der Vergabe eines Darlehens entspricht. Insoweit handelt es sich bei diesen beiden Subventionstypen u m Surrogate des Subventionstyps Darlehen 6 9 . 67 Eine solche Verpflichtung ist bei Bankgarantien, insbesondere i m Außenhandel, i m I n - u n d Ausland (payement on first demand, payement sur simple demande) sehr häufig, da m a n dort einen negativen Einfluß auf das „standing" der Bank u n d den Wert der Bankgarantie fürchtet, w e n n die Bank die Zahlung hinauszöge oder auch n u r den Anschein erwecken würde, als sollten Einwände vorgeschützt werden, u m sich der Zahlungspflicht zu entziehen. Vgl. dazu die Ausführungen v o n v. Caemmerer, Bankgarantien i m Außenhandel, i n : Festschrift f ü r Riese, 1964, S. 295 ff., die zum T e i l auch f ü r den F a l l der staatlichen Garantien Geltung haben. 68 z. B. E x p 1 § 2 Abs. 1, E x p 3 § 2 Abs. 1, die sich auf Garantien beziehen, die aus historischen Gründen als „Bürgschaften" bezeichnet werden. „ A u f die dem Bürgen nach §§ 768,770 bis 772 B G B zustehenden Einreden w i r d verzichtet." Bei E x p 6 u n d 8 fehlt eine solche ausdrückliche Bestimmung, s. a. E x p 7 § 8 Abs. 3: „Der Garantienehmer hat das Vorliegen der Voraussetzungen f ü r den E i n t r i t t eines Garantiefalles sowie G r u n d u n d Höhe des Schadens nachzuweisen. Nachdem der Garantienehmer alle zum Nachweis des Schadens erforderlichen U n terlagen beigebracht hat, stellt der B u n d die Schadensberechnung innerhalb von 2 Monaten auf. Der sich aus der Schadensberechnung ergebende Betrag w i r d . . . innerhalb eines Monats insoweit ausgezahlt, als der Garantienehmer die Schadensberechnung anerkannt hat." 69 Vgl. a. die häufig wiederkehrende Formel i n Gew 3 Nr. 3: „Es können n u r solche von K r e d i t i n s t i t u t e n zu gewährende Kredite verbürgt werden, bei denen keine f ü r einen langfristigen K r e d i t ausreichenden Sicherheiten vorhanden sind . . . Die nachträgliche Verbürgung bereits gewährter Bankkredite ist ausgeschlossen."

1. Kap.: Die Leistungen des Subventionsträgers

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Was die Möglichkeiten des Subventionsempfängers betrifft, den Umfang der Subvention zu bestimmen, so besteht hier nicht die bei der Garantie beobachtete Vielfalt. Es werden nicht Teilrisiken aus dem Gesamtrisiko des Hilfsgeschäfts zwischen Viertem und Subventionsempfänger übernommen. Vielmehr übernimmt der Subventionsträger, der dem Vierten gegenüber für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Subventionsempfängers aus dem Hilfsgeschäft, i. d. R. dem Darlehensvertrag, einsteht, die Gesamtheit aller Teilrisiken. Er übernimmt sie allerdings nicht i n voller Höhe. Die Festsetzung dieser Höhe ist die bei der Bürgschaft allgemein geübte Technik der Bestimmung des Umfangs der Subvention. Die Variationsmöglichkeit besteht, analog zu der bei Zuschuß, Darlehen und Zinszuschuß, i n der Hebung und Senkung des Anteils, z. B.: „Die B ü r g s c h a f t e n . . . decken 80 °/o eines etwaigen Ausfalles an Kapital, Zinsen u n d Kosten der Rechts Verfolgung. Das K r e d i t i n s t i t u t hat sich somit an dem Kreditrisiko m i t 20 °/o zu beteiligen. Eine Sonderabsicherung dieses Risikos ist nicht gestattet 7 0 » 7 1 ." „Die Bürgschaft w i r d als 100°/oige modifizierte Ausfallbürgschaft i n der F o r m der Einzelbürgschaft gegenüber dem kreditgebenden I n s t i t u t übernommen 7 2 ."

Das zu übernehmende Risiko und damit der Umfang der Bürgschaft kann der Subventionsträger auch dadurch bestimmen, daß er die Höhe desjenigen Betrages festsetzt, der dem Subventionsempfänger aufgrund des Hilfsgeschäfts gewährt wird. Dieser Betrag w i r d wie beim verlorenen Zuschuß und beim zinsgünstigen und zinslosen Darlehen i n Proportion zu den Kosten des Zweckerfüllungsgeschäfts bzw. -akts gesetzt. Häufig w i r d auch ein Höchstbetrag für das Darlehen festgelegt: „Die Kredithöhe ist i m allgemeinen auf 2/3 der Gesamtinvestitionskosten zu beschränken. Der Höchstbetrag der zu verbürgenden Kredite beträgt a) b e i . . . 75 000,— D M . . . 7 3 ." „Der durch das ERP Sondervermögen zu verbürgende, der nachstelligen F i nanzierung dienende K r e d i t soll 60 °/o der Kosten des geforderten Vorhabens nicht überschreiten.. . 7 4 ." „Die Kredite können bis zu 35 000,— DM, i n A u s nahmefällen bis zu 50 000,— D M , betragen 7 5 ."

Der „Umfang" 7 6 der Subvention kann auch hier wie bei der Garantie durch verschiedenartige Gestaltung der Voraussetzungen für den E i n t r i t t des Subventionsträgers, die Aktualisierung des übernommenen Risikos, 70

Gew. 3 Nr. 4 a. Das Verbot der Absicherung ist bei der Bürgschaft nicht so häufig zu beobachten w i e bei der Garantie. 72 Gew 4 I V . 73 L a n d w 4 Nr. 3. 74 Gew 2 I I c. 75 Gew 3 Nr. 4 a. 76 Während bei der Garantie an Stelle v o n „ U m f a n g " besser „ W e r t " stehen würde, wäre hier w o h l „ V e r w e r t b a r k e i t " der adäquate Begriff. 71

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bestimmt werden. A u f die verschiedenen Möglichkeiten, die schon für die Bürgschaft des BGB zum Teil gesetzlich geregelt sind, wurde oben bei der Darstellung i m Zusammenhang m i t den Erörterungen über die Garantie, schon hingewiesen 77 . Die für die Bürgschaft des BGB i m Zweifel gültige Regelung des § 771, wonach dem Bürgen gegen die sofortige Geltendmachung des Bürgschaftsanspruchs die „Einrede der Vorausklage" zusteht, w i r d i n der Subventionspraxis für die Bürgschaft nur selten übernommen 78 . Die am häufigsten auftretende Form der Ausgestaltung ist die m i t dem Begriff der „modifizierten Ausfallbürgschaft" umschriebene 70 . Bei der Ausfallbürgschaft muß der Vierte (Gläubiger und Bürgschaftsnehmer) immer, unabhängig davon, ob der Subventionsträger (Bürge) die Einrede der Vorausklage erhebt oder nicht, vortragen und i m Bestreitensfalle beweisen, daß er die Vorausklage gegen den Subventionsempfänger (Schuldner) erhoben hat. Denn der Subventionsträger ist nur verpflichtet, wenn ein „Ausfall" eintritt; ein Ausfall liegt aber i m allgemeinen erst bei Fruchtlosigkeit der Vollstreckung i n das gesamte bewegliche und unbewegliche Vermögen des Subventionsempfängers (Schuldner) vor 8 0 . Ein entsprechendes Vorbringen gehört bei der Ausfallbürgschaft zu den klagebegründenden Tatsachen 81 . Von der reinen Ausfallbürgschaft unterscheidet sich die modifizierte dadurch, daß für die Feststellung des Ausfalls nicht unbedingt die Vorausklage erforderlich ist. Vielmehr gilt der Ausfall auch beim Vorliegen anderer Voraussetzungen als festgestellt. I n der Praxis haben sich folgende Voraussetzungen eingebürgert, die m i t einigen Abweichungen i n die meisten einschlägigen Subventionsordnungen Eingang gefunden haben. Sie lauten entweder so: „Der Ausfall gilt als festgestellt, w e n n u n d soweit die Zahlungsunfähigkeit des Kreditschuldners durch Zahlungseinstellung, Eröffnung des K o n k u r s - u n d Vergleichsverfahrens, durch Leistung des Offenbarungseides oder auf sonstige Weise erwiesen ist u n d nennswerte Eingänge aus der V e r w e r t u n g von Sicherheiten, die von dem Kreditschuldner f ü r das Darlehen bestellt sind oder aus der Verwertung des sonstigen Vermögens des Kreditschuldners nicht oder nicht mehr zu erwarten sind. Der Ausfall gilt, auch w e n n die Voraussetzungen des vorstehenden Absatzes nicht vorliegen, i n Höhe der noch nicht bezahlten oder beigetriebenen gesamten Darlehensforderungen als festgestellt, w e n n ein fälliger K a p i t a l - oder Zinsbetrag innerhalb von 12 Monaten nach schriftlicher Zahlungsaufforderung nicht bezahlt worden ist. Die Darlehensrestforderung muß außerdem mindestens 6 Monate lang fällig sein. Die Bürgschaftsnehmerin bleibt verpflichtet, sich nach Fälligkeit der verbürgten H a u p t - oder 77

Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A I V . Vgl. Stöcker S. 169 m i t einigen älteren Nachweisen. 79 „Die Bürgschaften werden als modifizierte Ausfallbürgschaften übernommen . . z . B. Gew 2 I I I a, Gew 2 Nr. 4 a; Gew 4 I V , Ges. 10 I V ; L a n d w 4 Nr. 4. 80 Vgl. Palandt-Gramm, Einf. v. § 765,2 c. 81 s. z. B.: R G R K B G B Vorbem. 5 b zu § 765; R G R K H G B I I I A n m . 21 zu § 349; vgl. a. Stöcker S. 172. 78

1. Kap.: Die Leistungen des Subventionsträgers

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Nebenforderungen i n banküblicher Weise zu bemühen, die Forderungen einzuziehen oder beizutreiben u n d ggfs. die Sicherheiten zu verwerten. Z u den Sicherheiten, die vor Feststellung des Ausfalls zu verwerten sind, gehören auch etwaige f ü r das Darlehen gegebene Bürgschaften D r i t t e r 8 2 . "

oder so: „Die Bürgschaften werden als modifizierte Ausfallbürgschaften übernommen. Die bürgende Stelle (federführendes I n s t i t u t bzw. Lastenausgleichsbank) k a n n aus der Bürgschaft erst i n Anspruch genommen werden, w e n n u n d sow e i t die Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers durch Zahlungseinstellung, Eröffnung des K o n k u r s - oder Vergleichsverfahrens, durch Leistung des Offenbarungseides oder auf sonstige Weise erwiesen ist u n d nennenswerte Eingänge aus der Verwertung der Sicherheiten oder des sonstigen Vermögens des K r e ditnehmers nicht oder nicht mehr zu erwarten sind. Ist über das Vermögen des Kreditnehmers der Konkurs eröffnet, so kann die bürgende Stelle aus der Bürgschaft erst i n Anspruch genommen werden, w e n n der Konkurs nicht binnen eines Jahres zur Befriedigung geführt hat. Zahlungen des Bürgen gelten hinsichtlich des Konkursverfahrens n u r als Sicherheitsleistung. Die Hausbank ist verpflichtet, auch nach Zahlung des Bürgen am K o n k u r s ohne Berechnung eigener Aufwendungen weiter teilzunehmen. Ist über das Vermögen des Kreditnehmers das gerichtliche V e r gleichsverfahren eröffnet, so k a n n die bürgende Stelle erst nach dessen Beendigung i n Anspruch genommen werden. Die Bedingungen f ü r die I n a n spruchnahme aus der Bürgschaft gelten auch dann als eingetreten, wenn durch das Gutachten eines m i t Zustimmung der beteiligten Bürgen bestellten Sachverständigen nachgewiesen ist, daß der Kreditnehmer zahlungsunfähig geworden ist u n d auch nach V e r w e r t u n g der Sicherheiten ein Ausfall i n bestimmter Höhe zu erwarten ist. Die Leistung aus der Bürgschaft erstreckt sich dann zunächst n u r auf diesen gutachtlich festgestellten Ausfallbetrag unter Berücksichtigung der Eigenrisikoquote der Hausbank 8 3 ."

B. D i e Nebenleistungen

Auffallend ist, daß die untersuchten Subventionsordnungen so gut wie keine Regelung über Nebenleistungen des Subventionsträgers enthalten. Mag auch der Grund dafür eindeutig darin liegen, daß der Subventionsträger i n selbst gewählter Passivität die Zweckverwirklichung dem Sub82

L a n d w 4 Nr. 4; ebenso z. B. Gew 3 Nr. 4 b, c; Gew 10 I V ; Gew 13, 14, V I I I Nr. 1. SonderRL des Bundesschatzministers f ü r die Übernahme von B ü r g schaften zwecks Förderung des Fischabsatzes v. 18. September 1958 (Finanzier S. 135); Grundsätze der L A B f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften f ü r langfristige Darlehen an Vertriebene, Flüchtlinge usw. v o m 15. Dezember 1965 (Finanzier S. 147) I V a. 83 Rl. der L A B f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften f ü r Betriebsmittelkredite an Vertriebene, Sowjetflüchtlinge u n d Kriegssachgeschädigte i. d. F. v o m 15. August 1963 (Finanzier S. 125) I I I ; ebenso Rl. der L A B f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften f ü r Produktions- u n d Betriebsmittelkredite an Eigentümer u n d Pächter landwirtschaftlicher Betriebe (Vertriebene, Sowjetzonenflüchtlinge, Kriegssachgeschädigte) unter Gewährung v o n Liquidationsmitteln i. d. F. v . 1. A p r i l 1964 (Finanzier S. 139) Nr. 3 Abs. 4 - 7 .

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ventionsempfänger überläßt, so sind auch von i h m außer der Erbringung seiner Hauptleistung eine Reihe von Maßnahmen zu treffen, die von der Interessenstruktur des Subventionsverhältnisses her als Nebenpflichten auszustatten wären. Insofern muß ein Regelungsdefizit festgestellt werden. Dies besagt jedoch nicht, daß solche Nebenpflichten überhaupt nicht bestehen. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß der Subventionsträger sein Verhalten auch ohne ausdrückliche Regelung i n einer bestimmten Weise einzurichten hat, somit also auch er — ungeschriebene — Nebenleistungen zu erbringen hat. Die Rechtsprechung faßt sie unter dem Sammelbegriff der Betreuungspflicht zusammen 84 . Darunter ist die Pflicht des Subventionsträgers zu verstehen, sich so zu verhalten, daß der durch das Subventionsverhältnis angestrebte Zweck verwirklicht und jedenfalls nicht vereitelt wird. Während die Nebenleistungen des Subventionsempfängers i n den einzelnen Subventionsordnungen bereits einen maßgeblichen Platz einnehmen 85 und infolgedessen dem allgemeinen Grundsatz zweckgerechten Verhaltens nur sekundäre Bedeutung beizumessen ist, steht mangels ausdrücklicher Regelung hier das generelle Prinzip i m Vordergrund. Es ist — und so w i r d es auch von der Rechtsprechung gesehen 86 — der sowohl das private wie auch das öffentliche Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben. Insofern stimmen die gesetzlichen und quasigesetzlichen Subventionsordnungen m i t den Ordnungen spezieller Schuldverhältnisse überein, wie sie das Bürgerliche Gesetzbuch enthält. Auch dort fehlt i n weitem Maße zugunsten der Generalklausel der § 242 BGB eine ausdrückliche Bestimmung der Nebenpflichten, die von den Partnern dieser Schuldverhältnisse zu erbringen sind. Was i m einzelnen Subventionsverhältnis als Ausfluß dieses Grundsatzes konkrete Nebenpflicht des Subventionsträgers ist, w i r d hier nicht untersucht. Sie reicht von der Pflicht, dem Subventionsempfänger rechtzeitig Verfügung über den Zuschuß, das Darlehen zu geben bzw. die Garantie-, Bürgschaftserklärung termingerecht abzugeben bis zu der Pflicht, den i m Subventionsverhältnis verfolgten Endzweck nicht durch Subventionierung einer Komplementärmaßnahme zu gefährden oder gar zu vereiteln.

84

Vgl. z. B. B V e r w G E 20,136 (138 ff.); 30,46 (48 f.); 32, 68 (69). Vgl. zur „zweckorientierten Sorgfaltspflicht" der eingeschalteten Kreditinstitute z . B . beim Aufbaudarlehens-Verhältnis, nämlich zur „Pflicht eines ordentlichen K a u f manns, die dieser aufwenden würde, w e n n er das Risiko des Mißlingens der bezweckten Eingliederung selbst u n d nicht der Ausgleichsfonds zu tragen hätte", B V e r w G E 32, 68 (72). Eine solche Pflicht sollte nach Meinung des Gerichts nicht als Betreuungspflicht bezeichnet werden, da dieser Begriff dem „behördlichen Pflichtenkreis" vorbehalten bleiben sollte. 85 Vgl. u. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. B. 86 Vgl. B V e r w G E 30,46 (48).

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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Zweites Kapitel

Die Leistungen des Subventionsempfängers Wie die des Subventionsträgers sind auch die Leistungen des Subventionsempfängers i n Hauptleistung und Nebenleistungen zu unterteilen. Während sich die Hauptleistung nur auf den Primärzweck, den Grund für die Kooperation zwischen Subventionsträger und -empfänger, beziehen kann, können die Nebenleistungen sowohl i m Hinblick auf den Primärzweck als auch m i t Bezug auf den Endzweck oder das Hilfsgeschäft bestehen. Die Leistungen des Subventionsempfängers i m Hilfsgeschäft, auch die Hauptleistung i n diesem Rechtsverhältnis, können i m Verhältnis zum Subventionsträger, gemessen an der Hauptleistung i n diesem Verhältnis, nur Nebenleistungen sein. A . D i e Hauptleistung

Die Hauptleistung des Subventionsempfängers besteht i n der Erfüllung des Primärzweckes. Die Untersuchungen über Funktion und Interessenstruktur der Subvention führten zu dem Ergebnis, daß die A r t und Weise, wie dieser Primärzweck erfüllt wird, bei allen Subventionsformen gleich ist: nämlich mittels eines oder mehrerer Zweckerfüllungsgeschäfte des Subventionsempfängers m i t einem Dritten oder mittels bloßer Zweckerfüllungsakte des Subventionsempfängers. Die Zweckerfüllungsgeschäfte, welche die Hauptleistung des Subventionsempfängers zum Inhalt haben, vollziehen sich vielfach i n den Vertragsformen des BGB, besonders häufig i n der Form des Kaufvertrags, Dienst- oder Werkvertrags, obw o h l sie sich nicht darauf zu beschränken brauchen 1 . Selbst öffentlichrechtliche Beziehungen des Subventionsempfängers zu einem Hoheitsträger können Inhalt eines Zweckerfüllungsgeschäfts sein 2 . Was i m einzelnen Subventionsverhältnis Hauptleistung und dementsprechend i n der betreffenden einzelnen Regelungseinheit Zweckerfüllungsgeschäft bzw. 1 Vgl. z. B. die eingehenden Bestimmungen i n L a n d w 9 Nr. 9 b f ü r die Gew ä h r u n g v o n Zinszuschüssen f ü r Kredite zur Abfindung weichender Erben beim geschlossenen Ubergang eines wirtschaftlich gesunden bäuerlichen Hofes auf den Subventionsemplänger (Voraussetzung, d. h. Zweckerfüllungsgeschäft, u.a.: vollständiger Erbauseinandersetzungs- oder Übergabevertrag oder gerichtliches Zuweisungsverfahren nach § 13 ff. des Grundstücksverkehrsgesetzes) ; ebenso L a n d w 4 Nr. 1 c. 2 Vgl. z. B. die Rl. f ü r den freiwilligen Landtausch (Anm. 1146). „Die an einem freiwilligen Landtausch beteiligten Grundeigentümer erhalten die durch den Tausch entstehenden Kosten außer der etwa zu zahlenden Grunderwerbssteuer u n d den Gebühren staatlicher B e h ö r d e n . . . erstattet. Z u den erstattungsfähigen Kosten gehören auch die Aufwendungen f ü r . . . Vermessungen, einschließlich der Katastergebühren."

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2. Teil: .

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-akt ist, w i r d i n den einschlägigen Gesetzen, Richtlinien, Bedingungen oder dem jeweiligen Begründungsakt m i t unterschiedlicher Präzision festgelegt. Die A r t e n der Hauptleistungen sind so vielfältig wie die Tätigkeit der subventionierenden Hoheitsträger überhaupt. Ihre Darstellung wäre Enumeration ohne rechtserheblichen Effekt. A u f sie kann verzichtet werden, zumal auf die obigen Untersuchungen zum Primärzweck 3 verwiesen werden kann. Ohne entscheidenden rechtlichen Nutzen wäre es auch, wollte man die Hauptleistungen nach Lebensbereichen unterteilen. Eine solche Unterteilung würde höchstens den Beweis dafür erbringen, daß die Subventionierung als ein modernes Instrument staatlichen Handelns auf dem kulturellen und sozialen Sektor staatlicher Tätigkeit ebenso gebräuchlich ist wie auf dem wirtschaftlichen. Auch das folgt schon aus der Darstellung i m Ersten Teil 4 . Lediglich auf einzelne Aspekte ist i n diesem Zusammenhang noch hinzuweisen- auf das zeitliche Verhältnis zwischen der Leistung des Subventionsempfängers und der des Subventionsträgers und auf die Unterschiede i n der Bestimmung der einzelnen Primärleistungen. L E x ante- und ex post-Subventionierung

Der Unterschied zwischen diesen beiden A r t e n der Subventionierung betrifft nicht die Hauptleistung des Subventionsempfängers als solche, sondern das Verhältnis zwischen dieser und der konkreten Zusage der Leistung des Subventionsträgers, der Subvention. Geht die Bewilligung der Subvention der Hauptleistung voraus, so ist sie ex ante- 5 , folgt sie ihr nach, dann ist sie ex post-Subvention 6 . So simpel diese Unterscheidung auch erscheinen mag, sie gehört zu den wichtigsten Entdeckungen bei den 3

Vgl. o. 1. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A . M i t dem Ziel, „das allen Subventionen gemeinsame Wesen" zu ermitteln, n i m m t dagegen Eppe (S. 82 ff.) eine solche „Untergliederung der i n der W i r k lichkeit geleisteten Subventionen nach soziologischen Gesichtspunkten" vor. Den „ W e r t einer solchen Typologie" sieht er dann, „daß bei der Durchführung einer konkreten Subventionierung die Eigenart des jeweiligen Bereichs zu berücksichtigen ist". Demnach gliedert er i n „Wirtschattssubventionen" (vgl. dazu auch die Themenstellung v o n Götz), „Sozialsubventionen", „ K u l t u r s u b v e n t i o nen" u n d „Parteisubventionen". — Eine gelungene sektorale Analyse v o n Primärzwecken nach wirtschaftswissenschaftlichen K r i t e r i e n stellen die U n t e r suchungen Gundlachs, insbesondere i m K a p i t e l über „die W i r k u n g e n der V e r gabe von Subventionen u n d ihre Eignung als M i t t e l der Wirtschaftspolitik" (S. 36 ff.) dar. 4

6 Das schließt nicht aus, daß bei der Subvention i n F o r m des Darlehens u n d des Zuschusses der jeweilige Geldbetrag erst ausgezahlt w i r d , w e n n der Subventionsempfänger bereits seine Leistung erbracht hat. Es ist sogar die weitaus übliche Methode, daß der Betrag entsprechend der fortschreitenden Zweckv e r w i r k l i c h u n g i n Einzelbeträgen geleistet w i r d . M i t dem Begriff der „ G e w ä h r u n g " ist also nicht das „dingliche" Erfüllungsgeschäft gemeint, s. dazu u. 2. T e i l 3. Abschn. 1. Kap. A I I . 6 s. a. noch u. 2. T e i l 3. Abschn. 1. Kap. A I I .

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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Untersuchungen über das Subventionsverhältnis. Es wäre verwunderlich, daß sie nach einer Flut von Untersuchungen zu Fragen der Subventionierung nicht eher gemacht worden ist, wenn nicht sogar das Ordnungsdefizit des Subventionsverhältnisses selbst unerkannt geblieben wäre 7 . Tatsächlich hat zum ersten M a l Zacher 9 die unterschiedlichen Zeitrelationen als K r i t e r i u m für eine teilweise divergierende Ordnungsproblemat i k der jeweiligen Subventionsverhältnisse erkannt 9 . Der Inhalt der Hauptleistungen ist hier bei der ex post- und der ex ante-Subventionierung ihrer rechtlichen Qualität nach gleich: der gleiche Primärzweck kann i n der Regel nach dieser oder jener Methode erreicht werden. Die Auswahl der Methode hängt vom Gestaltungswillen des verantwortlichen Subventionsträgers ab. Faktisch ist dagegen festzustellen, daß ex post-Subventionen auf wirtschaftlichem Gebiet weitaus zahlreicher sind als etwa auf dem kulturellen Sektor. Das hat seinen Grund allerdings nicht i n einer besonderen Eignung des Wirtschaftsbereichs, sondern darin, daß dort mehr förmliche Subventionsgesetze und allgemeine Richtlinien und Bedingungen existieren als auf dem kulturellen Bereich. Eine solche gesetzliche oder quasigesetzliche „Ausbietung" ist zwar nicht unabdingbare Voraussetzung 10 . Es ist jedoch kaum möglich, ohne sie zu einer gleich effektiven und verläßlichen Grundlage zu kommen. Tatsächlich sind sie denn auch die Regel. Damit hängt zusammen, daß die ex post-Subvention weniger als Leistungssubvention, denn als Verschonungssubvention aufgrund von förmlichen Gesetzen auftritt 1 1 . Die Strukturparallelen zwischen der ex post-Subvention und der Auslobung nach §§ 657 ff. BGB sind unverkennbar 1 2 . Immerhin hat auch schon 7 I m Gegensatz dazu die schweizerische Lehre, vgl. außer Kistler und Schinaler vor anem auch Osierwaiüer, f ü r den Bereich der E x p o r t r i s i k o garantien. ö Zacner S. 327: „ D i e geringsten Ordnungsansprüche stellt die ex post gewährte Subvention, üie ais Anreiz ausgeboten u n d zugewendet w i r d , w e n n der Private getan hat, was seinerseits zur Zweckverwirklichung zu t u n ist. . . . Die Obligation aes bubventionsempiängers k a n n hier bis zur Wahrheitspflicht bei der k i m i t t i u n g aer Zuwenaung s c n r u m p i e n . . . " — Der Bundesgericnishof hat die v o n Zacher eingerührte Unterscheidung übernommen (vgl. B G H Z 57, 130, 132). 9 Allerdings hat Kistler (S. 84) die Unterscheidung juristischen Zwecken schon insoweit zugangig gemacht, als er u. a. auch davon die Bestimmung des V e r haltens des öuuventionsemptängers abhängig macht. Götz (S. 46) sieht sie als ausschlaggebend dafür an, ob eine Verwenaungskontrolle notwendig ist oder nicht (vgl. dazu aber noch u. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. A 1 2 ) . 10 Denkbar ist auch die Vornahme eines Geschäfts, das (auch) i m Interesse eines Hoheitsträgers liegt, i n der bloßen Erwartung, dazu eine Subvention zu erhalten. D a m i t k a n n sogar fest gerechnet werden, w e n n ihre Versagung — auch ohne irgendeine einschlägige Gesetzes- oder Richtlinienbestimmung etwa wegen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot rechtswidrig wäre. 11 Vgl. Zacher S. 328. 12 Ebenso Zacher S. 337: „Eher ist f ü r die Ex-post-Subvention an das V o r b i l d der Auslobung zu denken."

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das Reichsgericht 13 die Möglichkeit offengelassen, einen Fall von Ausgleichsvergütungen nach den Vorschriften über die Auslobung zu beurteilen, ohne allerdings endgültig dazu Stellung zu nehmen. Gestützt auf zahlreiche — zum Teil heute noch i n modifizierter Form geltende Subventionsrichtlinien wurde auch schon versucht, die Auslobung als Rechtstyp für „die unvoreingenommene — d. h. unter Außerachtlassung des Zuordnungsproblems erfolgende — begriffliche Umschreibung von Bezuschussungsaktionen" nutzbar zu machen 14 . Allerdings sind die bei einer ex post-Subvention auftretenden Ordnungsprobleme zuweilen zu komplex, als daß sie durch diese primitive Rechtsform gelöst werden könnten, wie der Hinweis auf die Unterwerfung unter weitreichende Kontrollbefugnisse des quasi-auslobenden Subventionsträgers deutlich machen mag. 1. Die Ähnlichkeit m i t der Auslobung w i r d besonders deutlich i n der rein technischen Umschreibung der Leistung des Subventionsempfängers i n den Subventionsregelungen. Während die ex ante-Subvention noch der Konkretisierung durch den Begründungsakt bedarf, i n dem das individuelle subventionierte Vorhaben i m einzelnen beschrieben ist, muß bei der ex post-Subvention der Primärzweck bereits so detailliert angegeben werden, daß die Subventionsbewerber zur Zweckverwirklichung nichts anderes zu t u n haben, als sich i n diesem vom Subventionsträger erstrebten Sinne zu verhalten, d. h. die jeweils umschriebenen Zweckverwirklichungsgeschäfte oder -akte auszuführen. Hier w i r d offenkundig, was auch sonst der Hoheitsträger, der m i t dem Bürger durch Subventionierung kooperieren w i l l , zu beachten hat: er muß hier alles das als Voraussetzung für die Subventionsgewährung formulieren, was er bei der ex ante-Subvention dem jeweiligen Subventionsempfänger als Gebot für die Zukunft auferlegt 1 5 . Nur dann kann er damit rechnen, daß der von i h m gewünschte Primärzweck von dem einzelnen Subventionsempfänger realisiert und auf diesem Wege der angestrebte Endzweck erreicht wird. A l l e i n i n der Erfüllung dieser Voraussetzung liegt die V e r w i r k lichung des Primärzwecks. Die Vorleistung des Subventionsempfängers löst die Gewährung der Subvention aus, wenn auch nicht automatisch, sondern gewöhnlich erst auf besonderen Antrag hin. Prototyp der expost-Subventionierung ist die i m — aufgehobenen — Gesetz zur Förde13

RGZ 167, 225 (234/835). Vgl. Stöcker S. 293. A u f das umfangreiche Material, das Stöcker i n diesem Zusammenhang aufführt, sei besonders hingewiesen. 15 Die Regelungspraxis zeigt allerdings, daß sich — formell gesehen — i n diesem P u n k t beide Methoden annähern, da der Regelungsgeber sich häufig auch bei ex ante-Subventionen der f ü r die ex post-Subventionen typischen Formulierung von Voraussetzungen bedient, u m den Primärzweck i m einzelnen zu umschreiben. Vgl. z. B. die sog. Sittenklausel nach Gew 11 § 7 Abs. 9: „Nicht zu fördern sind Filme, die gegen die Verfassung oder die Gesetze verstoßen oder das sittliche oder religiöse Gefühl verletzen." 14

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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rung der deutschen Eier- und Geflügelwirtschaft gewählte Lösung 16 . Die Erfüllung der dort umschriebenen Voraussetzungen, z. B. ein Hühnerei zu kennzeichnen und es i n den Verkehr zu bringen, bedeutet die Realisierung des Primärzwecks, die Erfüllung der Leistung des Subventionsempfängers, und hat zur Folge, daß der Ausgleichsbetrag gezahlt werden muß 1 7 . 2. Daß dieser Ausgleichsbetrag, wie überhaupt alle als ex post-Subvention gewährten Mittel, nicht einer selbständigen Verwendungskontrolle unterliegen, ist eine Selbstverständlichkeit. Denn hier hat der Subventionsempfänger bereits seine (Vor-)Leistung aus eigener K r a f t erbracht. Jetzt hat der Subventionsträger seinen Beitrag zur Kooperation zu leisten. U m so müßiger ist es, als eine Besonderheit herauszustellen, daß auf eine bestimmte Verwendung der Subvention hier kein Einfluß mehr genommen wird, und dies m i t plastischen Beispielen zu belegen 18 . Sieht man richtigerweise das Subventionsverhältnis vor dem Modell eines Schuldverhältnisses, so überrascht es nicht, daß einmal dieser, ein anderes M a l jener Partner seine Leistung zuerst zu erbringen hat. Dann ist auch ebensowenig die simple Folge dieser Konstellation verwunderlich, nämlich daß der Subventionsempfänger, der bereits vorgeleistet hat, nach der Leistung des Subventionsträgers (Subvention) nicht nochmals eine Leistung zu erbringen hat und folglich auch die Kontrollvorschriften über den Vollzug einer solchen weiteren Leistung fehlen 1 9 . 16

s. L a n d w 2 § 1: „ . . . D e r Ausgleichsbetrag w i r d gewährt 1. f ü r jedes Hühnerei, das a) v o m Hühnerhalter gekennzeichnet u n d i n den Verkehr gebracht oder b) v o m Hühnerhalter an einen sonstigen Betrieb geliefert u n d v o n diesem gekennzeichnet worden ist. Eier gelten gekennzeichnet i. S. dieses Gesetzes, w e n n . . . " — Götz (S. 46) weist darauf hin, daß diese A r t v o n Subvention oft zum Ausgleich bestimmter Belastungen, etwa auf dem Gebiet der Investitionen, Preise, Löhne oder öffentliche Abgaben gewährt würden. Die A u s gleichs« u n d Stützungsbeiträge nach L a n d w 2, 7 u n d 8 bestätigen diese Behauptung. 17 Vgl. auch B V e r w G 20, 295 (298): „Sind die Voraussetzungen des § 1 erfüllt, so w i r d der Ausgleichsbetrag gewährt. Daraus ergibt sich, daß i n diesem F a l l dem Subventionsempfänger ein Rechtsanspruch auf die Subvention z u s t e h t . . . Aus diesem Subventionsverhältnis hat der Anspruchberechtigte unmittelbar einen Anspruch auf Leistung der Subvention." Vgl. a. B V e r w G 6, 244; Reuß S. 1011; vgl. auch O V G Lüneburg U r t . v. 9. J u n i 1970, BB1971,244. 18 So aber eingehend Götz (S. 46), u . a . z . B . : „ M i t den Eierprämien konnten die L a n d w i r t e machen, was sie wollten." 19 Wenn Götz (S. 46) behauptet, „bei den Wirtschaftssubventionen i m v e r waltungsrechtlichen Sinn" sei es heute bereits der Regelfall, daß der E m p fänger über die i h m gewährten Beträge v ö l l i g frei verfügen könne, so k a n n v o n i h m damit i n diesem Zusammenhang n u r gemeint sein, daß auf diesem Gebiet die ex post-Subventionierung die Regel ist. Die Bestandsaufnahme widerlegt jedoch diese Behauptung: Nicht n u r Bürgschaften u n d Garantien, die als ex post-Subventionierung i n der Praxis — soweit ersichtlich — nicht v o r kommen, nehmen einen bedeutenden Platz ein, sondern auch bei der Subventionierung i n F o r m des zinslosen u n d zinsbegünstigten Darlehens, des v e r lorenen Zuschusses u n d des Zinszuschusses überwiegen w e i t die ex ante-

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So selbstverständlich auch der Mangel einer Kontrolle bezüglich der Verwendung der gewährten M i t t e l für die Zweckverwirklichung bei der ex post-Subventionierung ist, er darf nicht zu der Annahme verleiten, daß hier dem Subventionsträger überhaupt keine Kontrollrechte zustünden. Das Gegenteil ist der Fall. Der Unterschied zur Ordnungsproblematik der ex ante-Subventionierung besteht nur darin, daß die Kontrolle bezüglich der Hauptleistung hier ausschließlich auf die tatsächliche Erfüllung des Primärzwecks gerichtet ist und den Erfüllungsprozeß völlig ausklammert. Insofern läuft die Kontrolle auf die Uberprüfung der A n gaben über die vollendeten Zweckverwirklichungsakte bzw. -geschäfte hinaus. Diese Angaben sind Inhalt des Antrages des Subventionsempfängers auf Subventionierung 1 9 3 , während sie bei der ex ante-Subvention Inhalt des Verwendungsnachweises sind. Die Verschiebung vom zeitlich letzten Akt des Subventionsempfängers innerhalb eines Subventionsverhältnisses auf den ersten Akt ist ein getreues Spiegelbild der zeitlichen Umkehrung von Leistung des Trägers und Empfängers. 3. A u f dieser Umkehrung beruht auch eine weitere Besonderheit der ex post-Subvention. Sieht man von den Fällen ab, i n denen die ex postSubvention zu Unrecht gewährt worden ist 2 0 , so sind Leistungsstörungen auf Seiten des Subventionsempfängers hinsichtlich der Hauptleistung nicht denkbar. Denn solange der jeweilige Primärzweck nicht realisiert ist, bleibt das Verhalten des Subventionsempfängers irrelevant. Ob es dem Subventionsbewerber aus fremdem oder eigenem Verschulden unmöglich wird, die Leistung zu erfüllen, ob beispielsweise der Subventionsbewerber Tonnen von Kasein 2 1 i m eigenen Betrieb vernichtet, ist unerheblich. Die Leistung des Subventionsträgers, die Subvention, w i r d nur gewährt, wenn der Subventionsempfänger geleistet hat. Unterbleibt sein Kooperationsbeitrag, a>us welchem Grund auch immer, hat er nicht die i n der Subventionsregelung umschriebene Voraussetzung erfüllt. Solange z. B. das Kasein nicht aus dem Betrieb abgegeben ist, kann eine Subvention trotz erheblicher vorgängiger Aufwendungen des potentiellen Subventionsempfängers nicht gewährt werden. Andererseits können auch keinerlei materielle Nachteile für den potentiellen Subventionsempfänger entstehen. Da sein Verhalten und das Resultat seines Verhaltens bis zur vollkommenen Koinzidenz m i t dem vorausgesetzten Tatbestand inexistent, also keine Leistung ist, hat er auch keine Sanktion zu fürchten. Subventionen. Götz wäre n u r zuzustimmen f ü r den Bereich der Verschonungssubventionen, die er wiederum i n diese Behauptung nicht einbezieht. i9a Der Nachweis, die Voraussetzungen f ü r einen ex post zu gewährenden verlorenen Zuschuß erfüllt zu haben, k a n n nicht als A n t r a g auf Abschluß eines „Auszahlungsvertrags" betrachtet werden (vgl. B G H Z 57, 130, 133 m. w . Nachw.). 20 s. i m einzelnen u. 2. T e ü 3. Abschn. 2. Kap. B I I 1. 21 Vgl. L a n d w 8.

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4. Neben der reinen ex post- und ex ante-Subventionierung kommen i n der Praxis auch Fälle einer „Zwitter"'Subventionierung vor, bei denen die Subvention sowohl ex post als auch ex ante gewährt wird. Sie sind zwar selten. Immerhin folgen aber solche bedeutsamen Förderungsmaßnahmen wie z. B. die zugunsten des deutschen Films diesem System. Hier leistet i n der Tat der Subventionsempfänger zweimal: Er erfüllt zwei Primärzwecke, nämlich die Herstellung mindestens zweier Filme i n zeitlichem Abstand voneinander. Der Subventionsträger dagegen leistet einmal, und zwar nach der ersten und vor der zweiten Leistung des Empfängers 22 : „Die Anstalt gewährt dem Hersteller eines programmfüllenden deutschen Films (Referenzfilms) auf A n t r a g Förderungshilfen für die Herstellung eines neuen programmfüllenden deutschen Films (zu fördernden Films) 2 3 ."

Handelte es sich hier u m eine ex post-Subvention, so hätte der Subventionsempfänger seinen Kooperationsbeitrag geleistet, wenn er einen F i l m der i n §§ 7 und 8 des Filmförderungsgesetzes detailliert umschriebenen A r t 2 4 hergestellt hätte. Dann würde i h m auch der Grundbetrag gemäß § 8 und — sofern es sich u m einen Prädikats- oder guten Unterhaltungsfilm handelt — auch der Zusatzbetrag als verlorener Zuschuß zur völlig freien Verfügung zuerkannt. Die Rechtspraxis stellt sich jedoch anders dar. Der Zuschuß ist gleichzeitig ex ante-Subvention. Denn er w i r d dem Subventionsempfänger ausgereicht, damit dieser einen oder mehrere weitere Filme, die den gleichen Voraussetzungen entsprechen, herstellt: „ D e r Hersteller hat den G r u n d - u n d Zusatzbetrag spätestens bis zum A b lauf von zwei Jahren seit der zuletzt erfolgten Zuerkennung i n vollem U m fang f ü r die Finanzierung eines programmfüllenden deutschen Films zu v e r wenden . . . 2 5 ."

Dementsprechend enthält das Gesetz auch die für die ex ante-Subvention typischen Regeln, z. B. auch die über die bestimmungsgemäße Verwendung 2 6 . Neben anderen Eigentümlichkeiten, welche die Koppelung 22

Gew 11 § 7 Abs. 1. Entsprechend K u l t 9, wonach die Herstellerprämien (z. B. die m i t dem Deutschen Filmpreis verbundenen), die f ü r einen F i l m vergeben werden, zur Finanzierung neuer Filmvorhaben bestimmt sind ( K u l t 9 X). Allerdings bestimmt K u l t 9 X A Nr. 7: „ I n Ausnahmefällen k a n n der Bundesminister des I n n e r n gestatten, daß eine Herstellerprämie zur Deckung v o n Verlusten der Produzenten bei dem F i l m verwandt w i r d , f ü r den die Prämie zuerkannt worden ist. 24 E r muß nicht n u r „deutsch" sein (vgl. o. 2. T e i l 1. Abschn. 2. Kap. A n m . 58), sondern u. a. auch der sogenannten Sittenklausel entsprechen. 25 § 10 Abs. 1; entspr. K u l t 7 X A . 26 s. z . B . § 7 Abs. 13: „Die Gewährung der Förderungshilfen soll m i t A u f lagen verbunden werden, u m sicherzustellen, daß 1. Der Verwendungszweck erreicht w i r d . . . " ; § 10 Abs. 3: Die Anstalt k a n n die Auszahlung bereits zuerkannter Förderungsmittel versagen, s. a. § 11 (Rückzahlung); § 16 (Auskunftspflicht). 28

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beider Subventionsarten zur Folge hat, scheint erwähnenswert, daß die Höhe des verlorenen Zuschusses, der Umfang der Leistung des Subventionsträgers also, sich nicht etwa, wie bei der ex ante-Subventionierung üblich, nach den Herstellungskosten des herzustellenden Filmes, sondern nach der „Qualität" des Referenzfilms richtet 2 7 . II. „Spezies-" und „Gattungsschuld" Die Rechtspraxis der Subventionierung kennt eine Reihe von Fällen, bei denen als Hauptleistung des Subventionsempfängers nicht von vornherein ein oder mehrere spezifische Zweckerfüllungsakte oder -geschäfte i n Betracht kommen, sondern bei denen der Kooperationsbeitrag des Subventionsempfängers auf die Erbringung einer Hauptleistung geht, die nur insoweit umschrieben ist, als sie i n einen angegebenen Rahmen von Verhaltensformen passen muß. Insoweit kann an die i m Zivilrecht gesetzlich fixierte Unterscheidung nach Spezies- und Gattungsschuld 28 angeknüpft werden, ohne daß damit allerdings hinsichtlich ihrer A k t u a l i sierung bei den einzelnen Problemsituationen schon Parallelen präjudiziert werden sollen. Der Ort der Zuordnung zur einen oder anderen Kategorie sind nicht das Gesetz, die Richtlinien oder allgemeinen Bedingungen, die durchweg noch einer Konkretisierung bedürfen, sondern der individuelle Begründungsakt. Erst dort läßt sich feststellen, ob die Subventionspartner, bzw. i n der Regel der Subventionsträger, eine Individualisierung wollten oder nicht. Solche Fälle der „Gattungsschuld", die i n der Literatur zuweilen unter dem Begriff des „globalen Haushaltszuschusses" erwähnt werden 2 9 , kommen — soweit ersichtlich — am häufigsten auf kulturellem Gebiet vor 3 0 » 3 0 3 . Als Wirtschaftssubventionen sind sie wenig geeignet. Die Gattung w i r d meistens durch den Vereins- oder 27 Das mag i m Interesse der künstlerischen Qualität seine Berechtigung haben. Diese Berechtigung w i r d n u r dadurch wieder i n Frage gestellt, daß sich die Qualität v o r allem dadurch manifestieren muß, daß der F i l m innerhalb v o n 2 Jahren 500 000,— D M eingespielt hat, was dadurch n u r halbwegs abgemildert w i r d , daß die Zuerkennung eines Prädikates durch die Filmbewertungsstelle die Referenzgrenze auf 300 000,— D M hinabdrückt (vgl. i m einzelnen Gew 11 § 8). 28 I n manchen Fällen ist f ü r die Leistung des Subventionsempfängers allerdings auch die Parallele zur bürgerlich-rechtlichen Wahlschuld nicht auszuschließen. F ü r die hier zu treffende Unterscheidung gegenüber der Speziesschuld bedarf es aber keiner genaueren Subsumption i m Einzelfall, zumal auch i m B G B die Abgrenzung oft schwierig ist, vgl. dazu z. B. Esser, 3. A u f l . § 19 (S. 116). 29 Vgl. z. B. Möller S. 114 ff. 30 Vgl. z.B. K u l t 7 b: „ I c h bewillige I h n e n . . . einen Zuschuß i n Höhe v o n D M . . . jedoch höchstens bis zu einem D r i t t e l der am Schluß des Rechnungsjahres 1966 festgestellten zuschußfähigen Gesamtausgaben..." soa v o n diesen Fällen zu unterscheiden ist die Subventionierung durch V e r eins» oder Gesellschaftsmitgliedschaft des Subventionsträgers; vgl. dazu Zacher S. 331 f.

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Gesellschaftszweck des Empfängers 31 , der sich aus dessen Satzung ergibt, oder durch dessen besonderen Tätigkeitsbereich, etwa den eines privaten Schulträgers 32 , eines privaten Theaterunternehmers, des Inhabers einer Privatgalerie, m i t bestimmten Einschränkungen auch der des Studierenden 33 , grob umrissen. A n der Auswahl einer konkret bestimmten Leistung aus diesem abgegrenzten Bereich ist der Subventionsträger regelmäßig desinteressiert oder hat es — z. B. m i t Rücksicht auf A r t . 5 GG — zu sein. Er überläßt sie dem Subventionsempfänger, ohne sich allerdings — wie bei der Gattungsschuld nach dem BGB üblich — auf die Bestimmung der Gattung zu beschränken. Ein besonderes Kennzeichen aller Regelungen, die sich auf die i n dieser Weise charakterisierten Leistungen des Empfängers beziehen, ist vielmehr, daß er zwar frei ist, seine Leistung selbst zu bestimmen, daß jedoch für typische zu der Gattung gehörende Leistungen ganz detaillierte Bestimmungen 3 4 gegeben werden, die dem Subventionsempfänger wenig eigenen Spielraum geben, und daß darüber hinaus der Subventionsträger zuweilen auf die gesamte Betätigung des Subventionsempfängers massiven Einfluß nimmt. Berücksichtigt man, daß der Subventionsträger i n diesen Fällen dem Subventionsempfänger seiner besonderen Erfahrung und Sachkenntnis wegen die Entscheidung darüber, wohin die öffentlichen M i t t e l innerhalb des gesteckten Rahmens hinfließen sollen, überläßt und damit auf eine eigene Verteilungskompetenz verzichtet, so ist er nicht nur berechtigt» 31 Vgl. z.B. K u l t 7 a : „Die M i t t e l sind zweckgebunden u n d n u r zur Durchführung I h r e r zentralen Führungsaufgaben bestimmt. Die Zuwendung k a n n f ü r persönliche u n d sächliche Kosten sowie f ü r Zweckausgaben verwandt w e r den, die Ihnen zur Aufrechterhaltung u n d Weiterentwicklung I h r e r Organisat i o n entstehen." K u l t 7 b : „Der Zuschuß ist zweckgebunden u n d k a n n nach Maßgabe Ihres Haushaltsplanes n u r f ü r Ausgaben i n Anspruch genommen werden, die i n unmittelbarem Zusammenhang m i t den Aufgaben I h r e r B i l dungseinrichtung stehen." Wgl. a. K u l t 11 § 3: „Zuschußberechtigt sind V e r eine, die i n die Liste der k u l t u r e l l e n Vereine eingetragen sind . . . Kulturpflegezuschüsse werden als Jahreszuschüsse... g e w ä h r t . . . Bei der Zuschußbemessung sind i m einzelnen die Bedeutung des jeweiligen Vereins f ü r das kulturelle Leben i n der Gemeinde, sowie A k t i v i t ä t u n d Leistungsfähigkeit sowie seine finanziellen Verpflichtungen, soweit sie durch echte Vereinsausgaben begründet sind, zu berücksichtigen..." — Die vorläufigen Verwaltungsvorschriften zu § 23 B H O (Allgem. 2 Nr. 2) unterscheiden zwischen Zuwendungen zur Deckung von Ausgaben f ü r einzelne abgegrenzte Vorhaben („ProjeJcfförderung") u n d solchen zur Deckung der gesamten Ausgaben oder eines nicht abgegrenzten Teils der Ausgaben des Zuwendungsempfängers („institutionelle Förderung"). 32 I n dieser A r t w ü r d e nach den Vorstellungen des Bundesverwaltungsgerichts w o h l auch die Subventionierung der betreffenden Ersatzschule vorzunehmen sein, w e n n es meint, die staatliche H i l f e werde f ü r die Unterhaltung der Schule gewährt u n d die Schule müßte durch volle Offenlegung ihrer w i r t schaftlichen Verhältnisse bei der Gewinn- u n d Verlustrechnung ihre H i l f s bedürftigkeit nachweisen (vgl. B V e r w G E 27,360). 33 K u l t 1 E I I Nr. 10 „zu Studienzwecken". 34 z. B. f ü r die Berechnung v o n Reisekosten, s. alle i n A n m . 36 u n d 37 genannten Subventionsordnungen.

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sondern sogar verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, daß sie nach denjenigen Grundsätzen verwaltet werden, die er selbst zu beachten hat. Deshalb sind auch Bestimmungen darüber, daß die gewährten M i t t e l so wirtschaftlich und sparsam wie möglich zu verwenden sind, an sich zulässig, und zwar nicht nur als allgemeine Regelung, wie sie durchweg bei allen Subventionierungen üblich ist 8 5 , sondern auch auf besondere Leistungsarten konkretisiert. Keine Bedenken bestehen deshalb etwa gegen die weitverbreitete Bestimmung, daß Reise- und Fahrtkosten nur insoweit als „zuwendungsfähig" vom Subventionsträger anerkannt werden, als sie den Sätzen des für Beamte geltenden Reisekostenrechts entsprechen 36 , oder Aufwendungen für die Vergütung für Bedienstete nur insoweit als w i r t schaftlich und sparsam gelten 3 7 , als sie nicht die Vergütung für Beamte i n gleichwertiger Stellung überschreiten, obwohl gerade hier schon Zweifelsfragen wegen des ausschließlich i m öffentlichen Dienstrecht geltenden Alimentationsprinzips auftaudien. Die Rechtmäßigkeit solcher Bestimmungen findet jedoch ihre Grenze am Übermaßverbot Deshalb kann es i m Hinblick auf die vom Subventionsträger zu beachtenden Grundsätze der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit z. B. nicht i n jedem Falle rechtens sein, den Subventionsempfänger ohne Beschränkung auf die Subventionsmittel zu verpflichten, „alle zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel nach den Gesichtspunkten äußerster Sparsamkeit" zu bewirtschaften 38 oder i h m rundweg zu verbieten 3 9 , an seine Bediensteten eine höhere Vergütung oder höhere Reisekosten zu gewähren, als den Angehörigen des öffentlichen Dienstes gezahlt werden, wofür er oft sehr stichhaltige Gründe hat. Darin liegt aber gerade das Dilemma bei der Subventionierung i n der Form des globalen Haushaltszuschusses. W i l l der Subventionsträger sich davor schützen, daß die gewährten Subventions85

Vgl. Allgem. 1 a u n d Allgem. 1 a Saar Nr. 1 Abs. 1: „Die Zuwendungsmittel sind so wirtschaftlich u n d sparsam w i e möglich zu verwenden . . . " Allgem. 2 a Nr. 14: „Die Zuwendung ist wirtschaftlich u n d sparsam zu verwenden." Vgl. i m enizelnen dazu die Ausführungen u. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. B I 2. Eindeutig K u l t 12: „ . . . Ich mache darauf aufmerksam, daß der Zuschuß u m die Beträge gekürzt w i r d , die nicht i m Sinne der i n der staatlichen V e r w a l t u n g geltenden Grundsätze über die staatliche Haushaltsführung verwandt worden sind." 36/37 Y g i z b M e r k b l a t t der Bundeszentrale f ü r politische B i l d u n g f ü r die Förderung v o n Maßnahmen der Erwachsenenbildung (unveröffentlicht) Nr. 5: Besondere Bewilligungsbedingungen des Presse- u n d Informationsamtes der Bundesregierung f ü r die Gewährung v o n Zuwendungen des Bundes nach § 64 a R H O (unveröffentlicht). Ä h n l i c h auch die Richtlinien über Verwendung u n d Abrechnung der aus M i t t e l n des Auswärtigen Amtes gewährten Beihilfen (unveröffentlicht); Besondere Bewilligungsbedingungen des Ministers f ü r Gesamtdeutsche Fragen bezüglich T i t e l 600 Nr. I V (unveröffentlicht). 88 K u l t 7 b. 80 K u l t 7 b ; Allgem. 2 a Nr. 1, 3, 4: „ D ü r f e n aus der Zuwendung auch Personalausgaben geleistet werden, so darf der Zuwendungsempfänger seine Bedienstete finanziell nicht besser stellen als vergleichbare Bundesbedienstete, soweit nicht bei der B e w i l l i g u n g etwas anderes zugelassen worden ist. Vgl. dazu Gladis, S. 964.

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mittel verschwendet werden, so bleibt i h m nur der Weg, Maßstäbe aufzustellen, die für die Verwendung aller M i t t e l gelten, da Subventionsmittel und Eigenmittel nunmehr nur gemeinsam eingesetzt werden und eine gesonderte Verwendungskontrolle über die Subventionsmittel nicht mehr möglich ist. Das hat andererseits aber zur Folge, daß auf diese Weise private Mittel, z. B. Mitgliederbeiträge, Spenden, Eintrittsgelder, Veranstaltungsüberschüsse völlig unter den Einfluß des Subventionsträgers geraten und so eingesetzt werden, wie es der Subventionsträger nach seinem — staatlichen — Ermessen bestimmt. Diese Bestimmung erfolgt z. B. i n der Weise, daß die Gewährung der Subvention von der Genehmigung des Gesamthaushaltsplanes abhängig gemacht w i r d 4 0 , daß jede Überschreitung der einzelnen Haushaltsansätze der Genehmigung des Subventionsträgers bedarf, daß für gewisse Ausgaben (z. B. Vergütung von Bediensteten, Reisekosten für Delegierte) bestimmte feste Sätze nicht überschritten werden dürfen, daß eingehende Tätigkeitsberichte über die Gesamttätigkeit des Subventionsempfängers, besondere Kassenund Rechnungslegungsbücher über sämtliche Einnahmen und Ausgaben samt Belegen zu bestimmten Terminen vorgelegt werden müssen 41 , und daß bestimmte Ausgabenposten nur bis zu einem gewissen Prozentsatz der Gesamtkosten zuschußfähig sind 4 2 . A u f diese Weise gelangt der Subventionsträger zu einer vollkommenen Beherrschung der gesamten Tätigkeit des Subventionsempfängers und das auch dort, wo der A n t e i l der Subventionsmittel gegenüber dem Gesamthaushalt nur einen bescheidenen Anteil, etwa 5 oder 10 oder 20 % ausmacht: Subvention als billiges Mittel zur Verfügung über private Vermögensmassen.

40 I n diesen Fällen ist der Haushaltsplan geraume Zeit v o r dem Haushaltsj a h r gegliedert nach dem V o r b i l d eines Musterhaushaltsplans vorzulegen, s. dazu das Formular des saarländischen Kultusministeriums — Az.: V / I V - 2 - : „ I m Haushaltsplan sind die Zweckbestimmungen unmißverständlich, die dazugehörigen Erläuterungen stichhaltig u n d eingehend darzustellen. Ungenügend begründete Anträge können nicht berücksichtigt werden. Vgl. auch K u l t 7 b : „ Z u jeder Überschreitung der Haushaltsansätze ist die Genehmigung meiner Dienststelle einzuholen." s. a. Allgem. 2 zu § 44 Nr. 4, 3, 2; Allgem. 2 a Nr. 1,3,2. 41 Vgl. zu den einzelnen Anforderungen K u l t 7, K u l t 7 a u n d K u l t 7 b. s. a. die Entscheidung des Bundesrechnungshofes v o m 2. 4. 1969, Der öffentliche Haushalt, 10. Jhg. (1969/70) S. 183. D a r i n heißt es: „Solange Teile der Einnahmen u n d Ausgaben des Vereins, aus welchen Gründen auch immer, der Prüfung entzogen werden, ist der Verwendungsnachweis f ü r die Bundeszuwendung nicht erbracht. Es liegt ein Verstoß gegen die Bundesrichtlinien zu § 64 a R H O vor." s. a. die A n m . v o n Bank zu dieser Entscheidung. 42 Vgl. z. B. K u l t 7 b : „ B e i der endgültigen Festsetzung der Zuwendung w e r den Verwaltungskosten (Personalausgaben u n d Sachkosten) n u r bis zu einer Höhe v o n 40 % der Gesamtaufwendungen berücksichtigt." Das richtet sich zwar gegen die Aufblähung eines Verwaltungsapparates. Es k a n n darin aber auch ein ganz entscheidender Eingriff i n die A k t i v i t ä t des Subventionsnehmers liegen.

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Der Konflikt zwischen dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit kann weder einseitig zugunsten des Trägers noch einseitig zugunsten des Empfängers gelöst werden. Die derzeitige Praxis ist, soweit sie dem Dargestellten entspricht, rechtswidrig. Der völlige Verzicht auf jede Kontrolle wäre es ebenso. Wenn eine kleine Gemeinde bei der Bewilligung von Jahreszuschüssen an die örtlichen „kulturellen Vereine", einen Verwendungsnachweis nur aufgrund eines Beschlusses i m Einzelfall fordert 4 8 , kann das wegen der ohnehin permanenten Kontrolle des überschaubaren Gemeinwesens vielleicht noch hingenommen werden. Diese Rechtspraxis kann aber nicht auf andere Subventionspartner und Subventionsmaßnahmen übertragen werden. Die Lösung des Konflikts kann nicht den Kooperationspartnern selbst überlassen bleiben. Der Subventionsempfänger ist häufig zu sehr auf eine Subventionierung angewiesen, als daß er sich nicht auch Knebelungen unterwürfe. Eine vermittelnde Lösung könnte darin bestehen, normativ die Zulässigkeit solcher globalen Haushaltszuschüsse weitgehend einzuengen, etwa i n der Weise, daß die Subvention nicht i n den Gesamthaushalt, sondern nur — ohne Möglichkeit der Übertragung — i n einen grundrechtlich weniger gefährdeten Teilbereich, z. B. den Personalhaushalt fließt und sich die Ausgaben des Subventionsempfängers für diesen Zweck entsprechend verringern würden und so für die übrigen Aufgabengebiete eingesetzt werden könnten. Die Gestaltungs- und Kontrollrechte des Subventionsträgers könnten dann auf diesem Bereich i n der praktizierten Intensität bestehen bleiben. Sie könnten jedoch nicht auf den übrigen Bereich der Aktivitäten ausgedehnt werden, was i m Grunde einer Verschiebung von der „Gattungs-" zur „Speziesschuld" gleichkommt. Die Entlastung des Subventionsempfängers für die Wahrnehmung gemeinsamer Zwecke bliebe i n der gleichen Höhe bestehen, wenn die Subvention für dieses beschränkte Aufgabengebiet umfangmäßig der vorher für die gesamte Gattung gewährten entspräche. Eine andere Möglichkeit, den Konflikt zu lösen, besteht darin, daran anzuknüpfen, daß die Beherrschung des Subventionsempfängers durch den Subventionsträger u m so mehr gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, je geringer der Wert der Subvention gegenüber den M i t t e l n des Subventionsempfängers aus privaten Quellen wird. Nach den vom Bundesforschungsminister erlassenen Bewilligungsbedingungen für die Gewährung von Zuwendungen nach § 64 a RHO an Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft folgt die Intensität des Einflusses auf Ausgestaltung und Kontrolle der Empfängerleistung proportional dem Anteil der Zuwendungen an den Gesamtkosten der Hauptleistung 4 4 . Technisch realisiert sich das i n einer vierspaltigen Synopsis 48 44

K u l t 11 §3 Abs. 4. Forsch 1 n. F. H i e r handelt es sich jedoch bei der Hauptleistung des Sub-

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von vier meistens identischen, i n den kritischen Punkten jedoch divergierenden Fassungen. Der (rechtsstaatliche) Schlüssel liegt i n der Vorbemerkung: „Der Bundesminister f ü r wissenschaftliche Forschung gewährt Zuwendungen nach § 64 a RHO an Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft unter den folgenden Bedingungen. Welche Bedingungen i m einzelnen gelten, richtet sich nach dem A n t e i l der Zuwendung an den gesamten Selbstkosten des Förderungsvorhabens (§ 7). Soweit sich danach die Bedingungen unterscheiden, gilt bei Zuwendungen von mehr als 80 v. H. der gesamten Selbstkosten Spalte 1, von mehr als 66 1/3 v. H. bis einschl. 80 v. H. Spalte 2, von mehr als 50 v. H. bis einschl. 66 1/3 v. H. Spalte 3, bis einschl. 50 v. H. Spalte 4 der nachstehenden Bedingungen."

Ein Nachteil dieser Methode liegt i n der Praxis allerdings i n der Labilität der Kontrollbefugnisse, die dadurch nicht nur manipulierbar, sondern auch unsicher werden. Daneben hat sie den weiteren Nachteil, daß bei konstanter Größe der Subvention der Umfang der dem Subventionsempfänger zustehenden eigenen M i t t e l letzten Endes den Ausschlag dafür gibt, welchen Einfluß der Subventionsträger nehmen kann, was wiederum zu einer unterschiedlichen Behandlung verschiedener Subventionsempfänger führt, die z. B. einen verlorenen Zuschuß i n der gleichen Höhe erhalten. Speziell für die Fälle, i n denen die Kooperationsbeiträge i m globalen Haushaltszuschuß auf der einen, i n der Leistung einer global umschriebenen „Gattungsschuld" auf der anderen Seite bestehen, könnte auf diese Weise zwar dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entsprochen werden. Der Preis dafür wäre aber das Risiko des Subventionsträgers, gegen das Prinzip der Gleichbehandlung zu verstoßen. Ob dieser Preis zugunsten der Freiheit der kooperierenden Privaten — Individuum oder Personenvereinigungen — erbracht werden kann, i§t nur i m Einzelfall abzuwägen. Die Rückversicherung liegt darin, diesem Risiko schon bei der Auswahl der Subventionsempfänger individuell durch entsprechende Formulierung der einschlägigen Bestimmungen Rechnung zu tragen.

B. Die Nebenleistungen Prüft man das Subventionsverhältnis vor dem Modell des Schuldverhältnisses wie es i m Bürgerlichen Gesetzbuch auf dem Boden einer etablierten Rechtsdogmatik seine umfassendste gesetzliche Ausprägung erfahren hat, und macht man sich dessen Problem- und Regelvorrat für die ventionsempfängers nicht einmal u m eine Gattungssdiuld. Es werden nicht mittels globalem Haushaltszuschuß alle Betätigungen der subventionierten Unternehmen, sondern lediglich ein bestimmtes „Förderungsvorhaben", das i m Bewilligungsbescheid umschrieben w i r d (vgl. Forsch 1 n. F. § 1 Abs. 1) gefördert.

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Darstellung der spezifischen Ordnungsversuche i n den legislativen und quasi-legislativen Subventionsregelungen zu Nutze, so sind diese nunmehr auf Bestimmungen h i n zu untersuchen, die eine A n t w o r t auf die Frage geben, was der Subventionsempfänger über die Erbringung der Hauptleistung hinaus zu t u n hat. Das ist die Frage nach den Nebenleistungen des Subventionsempfängers. Dem Bürgerlichen Gesetzbuch selbst ist der Begriff der Nebenleistungen fremd 4 5 . Regelungen sind sehr spärlich. Die einzelnen Schuldverhältnisse sind auf den Hauptansprüchen aufgebaut. Dennoch gehört die Anerkennung von Nebenleistungspflichten zum festen Bestand der Zivilrechtsdogmatik. Fehlt auch i m BGB eine grundsätzliche Bestimmung des materiellen Pflichtenkreises bei den Regelungen der einzelnen Schuldverhältnisse, so enthält es die Maßstäbe dazu doch i n der Generalklausel des § 242. Darin w i r d der Schlüssel für das Verhalten des Schuldners gesehen. § 242 gibt „die gesetzliche Grundlage ab für alle jene Nebenleistungen, aber auch Treu und Rücksichtspflichten, welche der Vertragszweck notwendig voraussetzt und welche i m Ergebnis eine Erweiterung der Schuldenpflichten über die als Hauptanspruch einklagbare Leistungshandlung hinaus bedeuten" 46 . Allerdings eröffnet das Vertragsrecht die Möglichkeit der individuellen Begründung und Ausgestaltung solcher Pflichten 4 7 . Die verschiedenen Subventionsordnungen überraschen durch eine Vielzahl von Bestimmungen über Nebenleistungen des Subventionsempfängers. Wenn sie auch entsprechend den vielfältigen Primär- und Endzwecken und infolgedessen entsprechend den verschiedenen Hauptleistungen teilweise verschiedenen Inhalts sind, folgt doch aus dem Wesen des Subventionsverhältnisses als dem rechtlichen Rahmen für die Kooperation zwischen dem Staat und Privatem eine inhaltliche Übereinstimmung zahlreicher Nebenleistungen bei ganz verschiedenen Typen von Subventionsverhältnissen, die aus diesem allen Subventionen gemeinsamen Charakter zu verstehen ist. Auch die Identität der Hauptleistung des Subventionsempfängers ist Grund für gleiche Nebenleistungen bei divergierenden Hauptleistungen des Subventionsträgers, ebenso die Identität der Hauptleistung des Subventionsträgers, der Subvention also, die den Typ des Subventionsverhältnisses bestimmt, bei unterschiedlichen Hauptleistungen des Subventionsempfängers. Somit sind zahlreiche Nebenleistungen Inhalt durchweg jedes Subventionsverhältnisses, andere bei denen einzelner Subventionstypen, wieder andere treten nur einmalig auf. 45

Vgl. dazu u n d zu folgendem Esser, 2. A u f l . § 32 (S. 103 ff.). Esser, 2. A u f l . § 32, 3 (S. 103). 47 Das entspricht entfernt den Richtlinienregelungen, insbesondere dort, wo die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses auf allgemeinen Geschäftsbedingungen beruht. Vgl. zu dieser Parallele auch u. S. 446 ff. 49

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Ziel der Darstellung ist lediglich eine Typisierung, nicht die Entwicklung eines Systems der Nebenleistungspflichten, wie es i m Zivilrecht beispielsweise i n dem Modell der konzentrischen Kreise 4 8 unternommen worden ist, obwohl es nicht ausgeschlossen ist, daß die Vielzahl spezifischer Bestimmungen der konkreten Ordnungsversuche ein an diesem Modell ausgerichtetes System rechtfertigen würde. Diese Typisierung knüpft an der Funktion der jeweiligen Nebenleistungen an. Demgemäß w i r d zunächst zwischen solchen Nebenleistungspflichten unterschieden, die der Tatsache Rechnung tragen, daß der Subventionsträger seine M i t t e l dem Subventionsempfänger anvertraut, damit dieser zusammen m i t seinen eigenen damit Zwecke erfülle, die sowohl i n seinem als auch i n dem Interesse des Subventionsträgers liegen, die also aus dem kooperativen Charakter des Subventionsverhältnisses heraus zu verstehen sind, und solchen, die ihren Ursprung nicht i n dem partnerschaftlichen Verhältnis zwischen Subventionsträger und Subventionsempfänger haben, sondern aus der besonderen Machtstellung des Subventionsträgers abzuleiten sind 4 0 . I. Nebenleistungen als Folge der kooperativen Natur des Subventionsverhältnisses Als „naturnotwendige Konsequenz" der Subvention wurden i n der Schweizer Literatur 5 0 die Kontrollrechte des Subventionsträgers gegenüber dem Subventionsempfänger umschrieben. Ebenso notwendige Konsequenz wie die damit zusammenhängenden Nebenleistungspflichten des 48

s. Esser, 2. A u f l . § 32,8 (S. 106). A l s eine dritte hier nicht abgehandelte Gruppe könnten solche — allerdings nicht zahlreichen — Nebenpflichten zusammengefaßt werden, die ihre Entstehung den spezifischen Ordnungseinheiten bei der Subventionierung durch Gewährung v o n Zinszuschüssen u n d Bürgschaften verdanken. Sie sind n u r möglich, w e n n neben das Zweckverwirklichungsgeschäft bzw. den Zweckverwirklichungsakt ein Hilfsgeschäft des Subventionsempfängers m i t einem Vierten t r i t t . Denn sie beziehen sich auf die Leistungen des Subventionsempfängers zu diesem Vierten. Hierzu zählt z. B. die dem Subventionsträger gegenüber bestehende Verpflichtung des Subventionsempfängers, das D a r lehen, das er von einem Vierten erhalten hat u n d f ü r das er v o m Subventionsträger einen Zinszuschuß erhält, dem Vierten p ü n k t l i c h zurückzuzahlen. 50 s. Matti S. 70; Schindler S. 247 m. w . Nachw. Bei der ex post-Subventionier u n g sind sie, ebenso w i e die Hauptleistung selbst, nicht als Verpflichtung, sondern als Voraussetzung formuliert. Insofern werden i n diesen Fällen H a u p t u n d Nebenleistung gleich bewertet, da bei Nichtvorliegen einer solchen „Nebenleistung" die Voraussetzung, unter der die Subvention gegeben w i r d , ebenso wenig gegeben ist w i e dann, w e n n die Hauptleistung nicht erfüllt ist. Bei den ex ante-Subventionen muß die Nichterfüllung der Nebenleistung aber nicht eo ipso die gleiche Konsequenz w i e die der Nichterfüllung der Hauptleistung haben, ganz abgesehen davon, daß auch die Nichterfüllung der Hauptleistung bei ex ante-Subventionen nicht i m m e r den Verlust der Subvention nachziehen muß, eine Folge, die bei ex post-Subventionen ex definitione eintritt. 49

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Subventionsempfängers, die den Inhalt des Subventionsverhältnisses erweitern und damit eine gewisse Selbständigkeit besitzen, sind andere Gruppen von Pflichten. Dazu zählen solche, die i n der Regel keine zusätzliche eigene Leistung beinhalten, sondern die Hauptleistung ergänzen, indem durch sie der Subventionsempfänger verpflichtet wird, seine Leistung so zu erbringen, wie es zur Erreichung des Primär- oder Endzwecks der Subvention, dem Grund der Kooperation überhaupt, von dem Subventionsträger für notwendig gehalten wird, und solcher, die ihren Grund darin haben, daß jedes Tätigwerden des Subventionsträgers bestimmten Bindungen unterliegt, die auch i n der Kooperation fortwirken, sei es, daß sie erweiternden oder nur ausgestaltenden Effekt besitzen. 1. S i c h e r u n g v o n P r i m ä r - u n d Endzweckrealisierung a) Hierher gehören alle Nebenpflichten, die eine der Vorstellung beider Kooperationspartner entsprechende Realisierung des Primärzwecks als notwendig voraussetzt. Ihre Enumeration ist ohne Gewinn. Der Versuch, sie zu typisieren, scheitert an der Vielfalt der Hauptleistungen 50 . Allgemeine Wendungen, wie diejenige, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben es erfordern, fehlen, soweit ersichtlich, vollkommen. Sie sind auch entbehrlich. Denn dieses Verhalten obliegt dem Subventionsempfänger wie jedem Partner eines Schuldverhältnisses auch ohne ausdrückliche Aufnahme i n den Pflichtenkatalog. Einzelne Regeln enthalten allerdings die Bestimmung, bei Erfüllung ihrer durch das Subventionsverhältnis begründeten Leistungen die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu erfüllen 5 1 ; eine Verpflichtung, die zwar nicht unmittelbar das „Wie" der Leistung bestimmt, die aber über den Haftungszusammenhang hinaus noch Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Hauptleistung des Subventionsempfängers hat. Nur wenige konkretere Nebenpflichten haben sich für einzelne Typen von Hauptleistungen herausgebildet, die i n dieser Form auch i n andere Subventionsverhältnisse übernommen werden könnten, z. B. auf wirtschaftlichem Gebiet bei Entwicklungsvorhaben die Verpflichtung, die „anerkannten Regeln der Technik" zu beachten 52 oder noch eingehender, „den nach besten Kräften erreichbaren neuesten Stand von Wissenschaft und Technik zugrundelegen, sich u m alle einschlägigen Informationen zu bemühen und die eigenen Kenntnisse und Erfahrungen zu verwerten" 5 3 . Ohne Mühe ließen sich solche gemeinsamen Verpflichtungen auch für andere Typen herausbilden und als für sie maßgebend gesetzlich normieren. 61

z. B. E x p 6,7 § 10 Abs. 1; Gew 6 a Nr. 5. z. B. Gew 6 a Nr. 5. 58 Forsch 1 n. F. § 1 Abs. 1. H i e r werden sogar die Möglichkeiten zu dieser Information eigens angegeben. 52

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b) N u r i n seltenen F ä l l e n versucht d i e Rechtspraxis, d u r c h A u f e r l e g u n g v o n N e b e n p f l i c h t e n des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s ü b e r die E r b r i n g u n g d e r H a u p t l e i s t u n g h i n a u s die E r r e i c h u n g des Endzwecks z u sichern. A l s B e i s p i e l f ü r solche S u b v e n t i o n i e r u n g e n , b e i d e n e n d e r z u e r f ü l l e n d e P r i m ä r z w e c k a u f e i n e r u n t e r e n S t u f e z u m E n d z w e c k h i n angesiedelt i s t u n d es deshalb n o c h der R e a l i s i e r u n g eines w e i t e r e n P r i m ä r z w e c k s b e darf, d a m i t der Endzweck erreicht w e r d e n kann, möge die B e s t i m m u n g i n d e n A l l g e m e i n e n B e w i l l i g u n g s b e d i n g u n g e n des B u n d e s f o r s c h u n g s m i n i s t e r i u m s dienen. Sie ist z u g l e i c h i n s t r u k t i v insofern, als h i e r die E n d zwecke, denen d i e K o o p e r a t i o n d i e n t u n d w e l c h e die w e i t e r e V e r p f l i c h t u n g ü b e r die D u r c h f ü h r u n g eines b e s t i m m t e n V o r h a b e n s , die H a u p t l e i s t u n g , h i n a u s sichern soll, a u s d r ü c k l i c h g e n a n n t w e r d e n : „Der Zuwendungsempfänger hat der Bundesrepublik Deutschland zur staatlichen Förderung von Wissenschaft u n d Technik, zur Durchführung gemeinsamer Programme m i t anderen Staaten, zwischenstaatlichen u n d überstaatlichen Organisationen u n d Einrichtungen u n d zur Wahrnehmung sonstiger hoheitlicher Aufgaben ein unwiderrufliches, unentgeltliches u n d nichtausschließliches Benutzungsrecht an allen seinen i n - u n d ausländischen Schutzrechten, Schutzrechtsanmeldungen, Erfindungen, Konstruktionsunterlagen, Verfahren u n d sonstigen Unterlagen zu erteilen, die bei der Durchführung des Förderungsvorhabens entstanden sind. Die Bundesrepublik Deutschland ist berechtigt, von diesem Benutzungsrecht f ü r die genannten Zwecke U n t e r benutzungsrechte zu erteilen. Hiervon w i r d der Zuwendungsempfänger v e r ständigt. Sobald und soweit das Ergebnis des Förderungsvorhabens vorliegt, hat der Zuwendungsempfänger der Bundesrepublik Deutschland ein einfaches, unbeschränktes u n d ohne Zustimmung des Urhebers übertragbares Nutzungsrecht nach § 31 Abs. 1 des Gesetzes über Urheberrechte u n d verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) v o m 9. September 1965 (BGBl. I S. 1273) an allen u r heberrechtlich geschützten Werken, die das Ergebnis des Förderungsvorhabens betreffen, einzuräumen. Das Nutzungsrecht umfaßt insbesondere die i n § 15 Abs. 1 u n d 2 des Urheberrechtsgesetzes aufgezählten Nutzungsarten sowie das Recht zur Verfilmung (§ 88 Urheberrechtsgesetz). Der Zuwendungsempfänger hat sicherzustellen, daß er der Bundesrepublik Deutschland auch die N u t zungsrechte an Werken übertragen kann, deren Urheber seine Arbeitnehmer sind. Die Bundesrepublik Deutschland w i r d bei der Ausübung ihrer Rechte den Zuwendungsempfänger u n d auf Verlangen des Zuwendungsempfängers auch den Urheber benennen 5 4 ." Ü b e r diese w e n i g e n a u s d r ü c k l i c h g e r e g e l t e n P f l i c h t e n h i n a u s o b l i e g t es d e m S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r a u f g r u n d des m i t d e m S u b v e n t i o n s t r ä g e r eingegangenen S u b v e n t i o n s - d. i. Schuldverhältnisses, sein V e r h a l t e n so e i n z u r i c h t e n , daß d e r Endzweck verwirklicht u n d nicht vereitelt wird. E i n e solche a l l g e m e i n e V e r p f l i c h t u n g des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s i s t das Gegenstück z u d e r o b e n 5 5 d a r g e s t e l l t e n a l l g e m e i n e n P f l i c h t des S u b 54 55

Forsch 1 n. F. § 19 Abs. 1,5. Vgl.o. 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. B ; s. a. u. 2. T e ü 3. Abschn. 2. Kap. A .

10 Schetiing

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ventionsträgers, die unter dem Begriff der „Betreuungspflicht" mehrmals Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen w a r 5 6 . Dem Postulat einer möglichst strengen Bindung des Subventionsempfängers, damit er das seinerseits Notwendige zur Erreichung des Endzwecks unternimmt, steht dessen Anspruch auf den Schutz seiner Grundrechte gegenüber. Gerade hier und bei den später behandelten mannigfaltigen Kontrollrechten sind die Reibungspunkte zwischen beiden schützenswerten Rechtssphären besonders häufig. Die Rechte der A r t . 2 Abs. 1, A r t . 5, A r t . 12 GG scheinen i n diesem Zusammenhang am meisten gefährdet zu sein. Ob sie tatsächlich verletzt sind, kann nur eine Beurteilung des Einzelfalles ergeben. Zugunsten des Subventionsträgers fällt eine solche Beurteilung z. B. i n dem Falle aus, i n dem dem Subventionsempfänger die Veröffentlichung des Ergebnisses einer wissenschaftlichen Untersuchung zur Pflicht gemacht w i r d 5 7 . Ein entsprechendes Verbot verstößt grundsätzlich nicht gegen das Recht auf Meinungsfreiheit. Einem solchen Eingriff näher kommt es schon, wenn dem Subventionsempfänger auch das Publikationsorgan vorgeschrieben w i r d 5 8 . Die Abwägung w i r d aber dann grundsätzlich zugunsten des Subventionsempfängers ausfallen, wenn i h m die Veröffentlichung seines Forschungsergebnisses verboten w i r d 5 9 , wenn nicht ganz überwiegend wichtige Gemeinschaftsinteressen ein solches Verbot rechtfertigen. Immer w i r d man aber verlangen müssen, daß der Subventionsempfänger von vornherein über ein diesbezügliches Verbot informiert war. Einen Verstoß gegen A r t . 2 GG, stellt z. B. die Verpflichtung von Studenten aus Entwicklungsländern dar, nach abgeschlossener Ausbildung i n i h r Heimatland zurückzukehren 6 0 . Wenn auch der Zweck der Subventionierung, die Entwicklungshilfe, eine solche Rückkehr unbedingt erforderlich machte, so kann dieser Zweck dennoch nicht einen so massiven Eingriff i n die Rechtssphäre des Einzelnen zulassen. Dagegen verstößt es z. B. nicht gegen Grundrechte des Subventionsempfängers, wenn er i m Zusammenhang m i t der Gewährung eines verlorenen Zuschusses oder eines zinslosen Darlehens zum Bau eines Aussiedlerhofes oder dgl. zur Sicherung des Endzwecks verpflichtet wird, sich an eine Umstellungsberatung anzuschließen, oder sich einer zusätzlichen Fachausbildung zu unterziehen 61 . Ebensowenig liegt darin, daß der Subventionsträger denjenigen, dessen Ausbildung er 86

s. z. B. B V e r w G E 20,136 (138 ff.); 30,46 (48 f.). Forsch 1 n. F. § 16 Abs. 2. 58 Forsch 1 n. F. § 16 Abs. 3. 50 Forsch 1 a. F. Nr. 5. Dagegen läßt die Bestimmung Forsch 1 n. F. § 16 Abs. 2 noch eine verfassungsgemäße Interpretation zu: „Der BForschMin behält sich vor, i n besonderen Fällen Abweichendes zu bestimmen." 60 So aber K u l t 2 V I ; die Unzuständigkeit des Kultusministers k o m m t noch hinzu. 61 L a n d w 3 Nr. 16 Abs. 2. Diese Nebenpflichten w u r d e n 1966 erstmals i n die Richtlinien aufgenommen. 57

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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subventioniert, dazu verpflichtet, nach Abschluß der Ausbildung für einen bestimmten Zeitraum bei i h m ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis einzugehen oder nicht zu beenden, ein Verstoß gegen A r t . 12 GG 8 2 . c) Solche Nebenpflichten werden dem Subventionsempfänger zuweilen auch i m Hinblick auf einen weiteren Endzweck auferlegt, der gleichsam als Nebenprodukt durch die Subventionierung gefördert werden kann, ohne daß dadurch die der Subvention zugrundeliegende Regelungseinheit berührt würde. A l l e i n schon die durch diese Nebenpflichten erreichte besondere Ausgestaltung der Hauptleistung des Subventionsempfängers führt einen solchen Erfolg herbei. Bezeichnend für die Häufigkeit dieser Methode ist die Praxis, bei den Darlehen, die auf Refinanzierungszusage durch die Kreditanstalt für Wiederaufbau h i n gewährt werden. Die jeweils zuständigen Bundesministerien pflegen für einzelne Förderungsprogramme dem Subventionsempfänger entsprechende Nebenpflichten aufzuerlegen, die „wesentlicher Bestandteil der Kreditabmachungen werden und daher sorgfältig beachtet werden müssen" 63 . Diese Verpflichtungen haben beispielsweise folgenden Inhalt: „Der Kreditnehmer w i r d bei der Auftragserteilung aus M i t t e l n dieses K r e dites Unternehmen i n notleidenden Gebieten (siehe Bekanntmachung über die Anerkennung notleidender Gebiete v o m 3. 4.1954 — M i n . B l a t t des B W M v o m 15. 4.1954 S. 137 u n d Ä n d e r u n g v o m 28.11.1957 — veröffentlicht i m Bundesanzeiger Nr. 236 v o m 7.12.1957 —) sowie Vertriebenen- u n d Sowjetzonenflüchtlingsunternehmen unter sonst gleichen Voraussetzungen bevorzugt berücksichtigen. Andere Auflagen der Bundesministerien finden zur Zeit keine Anwendung."

A u f diese Weise werden nebenbei auch solche Gruppen begünstigt, deren wirtschaftliche und soziale Förderung zu den besonderen Aufgaben des Subventionsträgers zählt, die er unter anderem auch i n speziell diesem Endzweck dienenden Subventionsprogrammen wahrnimmt 6 4 . Auch die Förderung des Mittelstandes z. B., sonst ebenfalls häufiger Endzweck von Subventionierungen, ist zuweilen Anlaß für weitere Nebenpflichten des Subventionsempfängers 65 , wie es durch die Bestimmung des Partners i m Zweckverwirklichungsgeschäft auch sonst der Subventionsträger i n der Hand hat, weitere eigene Ziele durchzusetzen. V o n dieser Möglichkeit kann er i n dem Ausmaße Gebrauch machen, als sie 62

Vgl. z. B. B V e r w G E 30, 65; L G München, U r t . v. 6. 3.1968, N J W 1968 S. 20/6. Vgl. Gew 9 Nr. 9. 64 Vgl. z. B. Ausgl 1 - 3; Soz 1. 65 Forsch 1 n. F. § 12 Abs. 4: „ D e r Zuwendungsempfänger hat f ü r Aufträge nach Möglichkeit F i r m e n der mittelständischen Industrie heranzuziehen, soweit sie f ü r die Durchführung des Förderungsvorhabens geeignet sind. Dem BForschM i n ist auf Verlangen über die Einschaltung solcher F i r m e n zu erteilen." teilen." 63

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nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Subventionsempfängers führen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, daß durch diese Belastungen keine i m Verhältnis zu dem m i t der Subvention i n erster Linie verfolgten Primär- und Endzweck sachfremden Ziele verfolgt werden. d) Eine weitere Gruppe von Nebenpflichten n i m m t Bezug auf die Gesamtrechtsordnung, i n die sich das konkrete Subventionsverhältnis einzufügen hat. Teilweise verstehen sich diese Bestimmungen aus der selbstverständlichen Pflicht des Subventionsempfängers zur Beachtung zwingender Vorschriften des geltenden Rechts. Diese Selbstverständlichkeit verleiht den entsprechenden Bestimmungen teilweise deklaratorischen Charakter, so etwa der folgenden: „Die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen, behördlicher Anordnungen usw. durch den Zuwendungsempfänger w i r d durch die Gewährung der Z u wendung nicht b e r ü h r t 6 6 . "

Andere Bestimmungen gehen über diese vorgegebenen Normen hinaus und begründen insoweit selbständige Verpflichtungen, wie z. B. teilweise die beiden sogenannten Sittenklauseln i n den Filmförderungsregeln, die übrigens sprachlich zwar als Voraussetzung formuliert sind, wie aus dem Zusammenhang ersichtlich, aber Verpflichtungen darstellen: „Gefördert werden können n u r Filme, Filmvorhaben, Drehbücher u n d Drehbuchentwürfe, die angemessene Rücksicht auf die von der Verfassung geschützten Werte, die Gesetze u n d auf das religiöse u n d sittliche Empfinden nehmen u n d nicht politische Propaganda- u n d Tendenzfilme sind 6 7 ." „Nicht zu fördern sind Filme, die gegen die Verfassung oder die Gesetze verstoßen oder das sittliche oder religiöse Gefühl verletzen 6 8 ."

Bei beiden Bestimmungen ist es sogar fraglich, ob die weitergehende Verpflichtung der Rücksichtnahme auf das sittliche und religiöse Gefühl ihrerseits noch i n Einklang m i t der Verfassung, nämlich A r t . 5 GG steht 89 . Andere Vorschriften beschränken die Bindung des Subventionsempfängers an die Gesamtrechtsordnung auf das Rechtsverhältnis zwischen i h m und dem Dritten, das Zweckverwirklichungsgeschäft. Sie beruhen auf dem Grundsatz, daß der Staat nicht auf der einen Seite das fördern kann, was er auf der anderen verbietet. Typisch für diese A r t e n von 66

Forsch 1 n. F. § 5 Abs. 1; hierher gehört auch die Bestimmung i n Gew 1 § 1 Abs. 3. Danach ist der Subventionsempfänger (Kraftwerk) verpflichtet, ausschließlich Gemeinschaftskohle zu verwerten. Dann heißt es aber: „ D e r Gew ä h r u n g eines Zuschusses steht es nicht entgegen, daß neben diesem Brennstoff . . . ausschließlich aus Gründen der L u f t r e i n h a l t u n g aufgrund behördlicher Anordnung andere Brennstoffe eingesetzt werden." 67 K u l t 9 V I . Vgl. zur Praxis hinsichtlich dieser Bestimmung Graul S. 143. 68 Gew 11 § 7 Abs. 9. s. dazu Dörfeid, Die Qualifikation v o n F i l m e n i m F i l m förderungsverfahren, System u n d Anwendungsfragen der gesetzlichen Regelung, F i l m u n d Recht 1968, S. 63 ff. 69 Vgl. zur verfassungsrechtlichen Problematik der „Sittenklausel" i m einzelnen Graul S. 127 ff.; s. zu verfassungsrechtlichen Aspekten der Subventionier u n g allgemein Zacher S. 343 m. w . Nachw.

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Nebenpflichten ist die Bestimmung i n den Richtlinien des Stabilisierungsfonds für Wein: „Die Berechtigung auf Einbeziehung i n die Förderungsmaßnahmen entfällt f ü r Betriebe, die gegen die landesrechtlichen Vorschriften über die Herbstordnung gemäß § 2 a des Weingesetzes verstoßen u n d für Weine, die unter Verstoß gegen § 1 des Weinwirtschaftsgesetzes hergestellt w u r d e n oder gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 des Weingesetzes nicht i n den Verkehr gebracht werden dürfen 7 0 ."

Mag es auch als selbstverständlich erscheinen, daß eine Verletzung der Rechtsordnung nicht noch durch entsprechende Subventionen ermöglicht werden soll, so w i r d diesem Grundsatz doch nur i n den wenigsten Subventionsregelungen ausdrücklich entsprochen. Es ist aber oft schwer zu entscheiden, ob die entsprechende Bindung des Subventionsempfängers an das geltende Recht noch so augenscheinlich und deshalb so selbstverständlich ist, daß sie nicht wenigstens einer Erwähnung i n der gesetzlichen oder quasigesetzlichen „Normierung" bedarf, u m w i r k sam zu sein. Die Verpflichtung beispielsweise, ein Vorhaben, das subventioniert wird, nicht von „Schwarzarbeitern" durchführen zu lassen, jedenfalls kann bei der derzeitigen tatsächlichen Situation nicht i n allen Bereichen als selbstverständlich hingestellt werden. Damit w i r d i n Kauf genommen, daß i m Rahmen der Zweckverwirklichung gegen gewerberechtliche und sozialversicherungrechtliche Vorschriften verstoßen wird. Bei den Exportgarantien t r i t t gewöhnlich neben die Verpflichtung, die deutschen Rechtsvorschriften einzuhalten, auch die zur Einhaltung der Rechtsvorschriften desjenigen Staates, i n dem der Partner des Subventionsempfängers i m Zweckverwirklichungsgeschäft, der Dritte also, seinen Sitz hat. Hier heißt es z. B.: „Der Garantienehmer hat die f ü r Kapitalanlagen i m Ausland v o m B u n d u n d dem Anlageland erlassenen Vorschriften zu beachten, die f ü r K a p i t a l anlagen notwendigen Genehmigungen einzuholen sowie die i n Genehmigungen des Anlagelandes u n d i n Vereinbarungen m i t dem Anlageland enthaltenen Bedingungen, Auflagen u n d Verpflichtungen zu erfüllen 7 1 ."

Ähnliche Verpflichtungen enthalten die übrigen allgemeinen Bedingungen für Exportrisikogarantien. Allerdings sind sie dort als Voraussetzung formuliert 7 2 . 70

L a n d w 5 a 1 Nr. 2; ähnlich auch L a n d w . 5 a I I Abs. 4. E x p 5 a § 13 Abs. 1. Die Sanktion bei Verletzung dieser Verpflichtung ist i n § 15 geregelt. 72 z . B . E x p 1, E x p 2 § 4; vgl. auch E x p 6 - 9 § 12, w o allerdings bei der Sanktion darauf abgestellt w i r d , ob dem Subventionsempfänger aus der Nichtbeachtung der entsprechenden Vorschrift ein V o r w u r f gemacht werden k a n n oder nicht: „Förderungen aus Lieferung v o n Waren, deren Ausfuhr aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland oder deren E i n f u h r i n das Bestimmungsland gegen ein bestehendes Verbot verstößt, werden nicht verbürgt. Eine etwa übernommene Bürgschaft ist nichtig." 71

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2. W i r t s c h a f t l i c h k e i t s - u n d

Sparsamkeitsprinzip

a) Die Bestimmung des Muster-Vertrags zwischen dem Bund und Unternehmen der Luftfahrtindustrie für Darlehen zur Förderung der Entwicklung von zivilen Flugzeugen 73 drückt i n kürzester Form eine Verpflichtung aus, die — dem jeweiligen Subventionstyp angepaßt — dem Subventionsempfänger obliegt: „Die Darlehensmittel sind so wirtschaftlich u n d sparsam w i e möglich zu verwenden. Sie dürfen nicht zur B i l d u n g von Rücklagen oder Rückstellungen verwendet werden. Rabatte, Skonti u n d sonstige Nachlässe sind auszunutzen."

Sie ist die unmittelbare Folge davon, daß aufgrund der Subventionierung der Subventionsempfänger über öffentliche Mittel verfügt. Diese sind aber stets „wirtschaftlich und sparsam zu verwalten" 7 4 . Das Postulat der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verliert nicht seine Geltung, wenn die Haushaltsmittel nicht direkt vom Hoheitsträger zur Realisierung eines bestimmten Zwecks, sondern erst von einem Privaten verausgabt werden, m i t dem dieser zur Erreichung dieses Zwecks zusammenarbeitet. Der Private unterliegt insofern den gleichen Bindungen wie der Hoheitsträger selbst, w e i l den öffentlichen M i t t e l n diese Bindung auch noch weiterhin als spezifische Eigenart anhaftet 7 5 . Die Umstände können es sogar erforderlich machen, daß bis zu einer gewissen Grenze i m Einzelfall auch einmal die m i t den öffentlichen Mitteln vermischten Eigenmittel des Privaten i n diese Verpflichtung miteinbezogen werden müssen, u m ihre Beachtung zu garantieren 76 . Die Grenze w i r d durch das i m Staats-Bürger-Verhältnis geltende Verhältnismäßigkeitsprinzip bestimmt 7 6 2 1 . Eine Abwägung zwischen den beiden Postulaten, die der Sub73

Gew 7 a § 3 Abs. 3. § 26 Abs. 1 R H O ; ähnlich jetzt § 6 Abs. 1 H G r G ; § 7 Abs. 1 BHO. Ebenso f ü r die Länder z. B. § 26 Abs. 1 RHO Saar; f ü r die Gemeinden z. B. § 106 Saarl.GemO. s.dazu Hettlage, Über Sparsamkeit u n d Wirtschaftlichkeit i n der Verwaltung, i n : Wirtschaftliche öffentliche Verwaltung, hrsg. von Badenhoop, 1961, S. 38 ff.; Isensee S. 299 ff.; Karehnke, Wirtschaftlichkeitsmessung passim; Loitlsberger, Das Wirtschaftlichkeitsprinzip, 1965; Piduch § 7 B H O Randnr. 3, 4; Rüfner S. 144, 162; Siedentopf, Wirtschaftlichkeit i n der öffentlichen Verwaltung, 1969; Viaion § 26 RHO Erl. 1 ff. Eppe, der der subventionsrechtlichen L i t e r a t u r die Selbstverständlichkeit zum V o r w u r f macht, m i t der sie die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsprinzips i n der Subventionsverwaltung behandele (S. 142), stellt zwar einerseits ausführlich dieses Prinzip (S. 142 ff.) dar, beschränkt sich aber darauf, Erklärungen f ü r die v o n niemand i n Frage gestellte B i n d u n g des Subventionsträgers selbst daran zu geben, während er die spezifische Problemat i k f ü r die A n w e n d u n g dieses Prinzips bei der Subventionierung, nämlich die Erstreckung der B i n d u n g auch auf den Subventionsempfänger, der i n der Kooperation ebenfalls über öffentliche M i t t e l verfügt, übersieht. 75 Bezeichnend K u l t 12: „ I c h mache Sie darauf aufmerksam, daß der Zuschuß u m die Beträge gekürzt w i r d , die nicht i m Sinne der i n der staatlichen V e r w a l t u n g geltenden Grundsätze über die staatliche Haushaltsführung verwandt worden sind." 76 z. B. bei globalen Haushaltszuschüssen, vgl. dazu näher u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I . 7f l a Kritisch dazu Schlotke S. 93 ff. 74

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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ventionsträger zu beachten hat, dürfte so z. B. den Schluß zulassen, daß i m Falle der Zuschußgewährung für eine einzelne ganz bestimmte Primärleistung nicht die gesamten Aktivitäten eines Subventionsempfängers an dem Erfordernis der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltswirtschaft gemessen werden darf 7 7 . Ebenso wie die Pflicht des Hoheitsträgers zu wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung auch dann allgemein für selbstverständlich gehalten w i r d 7 8 , wenn sie nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, gilt dieses Prinzip auch ohne ausdrückliche Verpflichtung für den Subventionsempfänger, der als Verfügungsberechtigter an die Stelle des Hoheitsträgers tritt. Wörtlich schlägt sich diese Bindung i n den vom Bund und Ländern erlassenen Allgemeinen Bewilligungsbedingungen für die Gewährung von Zuwendungen nach § '64 a nieder, die immer dann gelten, wenn keine speziellen Richtlinien oder Bedingungen vorliegen. Sie enthalten alle ausdrücklich die Pflicht des Subventionsempfängers, die Zuwendungsmittel so wirtschaftlich und sparsam wie möglich zu verwenden 7 9 . Diese Verpflichtung hat Eingang i n zahlreiche Subventionsregelungen gefunden, und zwar sowohl i n der generellen F o r m 8 0 — meist m i t dem Zusatz nach § 26 RHO, daß die M i t t e l erst angefordert werden dürfen, wenn sie zur Durchführung der geforderten Maßnahmen benötigt werden 8 1 — als auch i n Anpassung an spezielle Hauptleistungen des Subventionsempfängers. Die Allgemeinen Bewirtschaftungsgrundsätze nach der Bundeshaushaltsordnung, die an die Stelle der Allgemeinen Bewilligungsbedingungen getreten sind, folgen ihnen auch i n dieser Regelung 8 1 0 . Solche speziellen Ausgestaltungen dieses Prinzips sind beispielsweise die Verpflichtungen des Subventionsempfängers, bestimmte Rahmenregeln für Personalausgaben 82 oder für Reisekosten 88 nicht zu überschrei77 I n diesem Zusammenhang ist auf die Bestimmungen i n Gew 5 I V bezüglich Zuschüssen f ü r Darlehen zur Finanzierung der Anschaffung, Herstellung u n d des Umbaus v o n Handelsschiffen hinzuweisen: „ W e n n die M i t t e l des U n t e r nehmens (!) mißbräuchlich verwendet werden, insbesondere, w e n n die P r i v a t entnahmen unangemessen hoch sind, entfallen die Zinsbeihilfen." Die A u s dehnung des Grundsatzes, der für die Mittelverwendung bei der Anschaffung usw. seine Berechtigung hat, auf die gesamte Betriebsführung, hält dem V e r hältnismäßigkeitsgrundsatz nicht stand. 78 Vgl. Viaion, § 26 R H O Erl. 2. 79 A l l g e m 1 a Nr. 1 Abs. 1. 80 Forsch 1 a. F. Nr. 3; Gew 6 a Nr. 5; Gew 11 § 2 Abs. 4; K u l t 9 Nr. 5 Abs. 1. Vgl. über die Begriffe Wirtschaftlichkeit u n d Sparsamkeit auf k u l t u r e l l e m Sektor insbes. Becker-Kluge, S. 33 ff. m. w. Nachw. 81 s. dazu u. 2. T e i l 3. Abschn. 1. Kap. A I I . 81a A l l g e m 2 a Nr. 1,4. 82 s. z. B. A l l g e m 2 a Nr. 1, 3, 4. Vgl. a. Forsch 1 a. F. Nr. 10 a: „Die Personalausgaben müssen sich i m Rahmen der Gehälter des betreffenden Wirtschaftszweigs oder der f ü r die Angestellten (BAT) u n d Arbeiter (MTB) des Bundes geltenden Tarifverträge halten. Höhere Vergütungen (Gehälter, Löhne usw.) bedürfen der vorherigen Zustimmung des BForschMin u n d sind hinreichend zu begründen"; vgl. a. K u l t 8 Nr. 5,13.

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ten. Den Rahmen bilden meist die gesetzlichen Bestimmungen, denen auch der Subventionsträger selbst unterliegt und die auch für i h n als spezielle Erscheinung des Gebots wirtschaftlichen und sparsamen W i r kens zu werten sind. Besonders deutlich w i r d das etwa i n den zahlreichen Fällen, i n denen die Primärleistung i n der Einrichtung eines Bauwerkes oder dergleichen besteht und der Subventionsempfänger die für die staatliche Verwaltung geltenden gesetzlichen Vorschriften, nämlich die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) oder die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zu beachten hat 8 4 . Aufschlußreich ist auch die Regelung für Empfänger von Subventionen des Forschungsministeriums bei der Vergabe von Forschung- und Entwicklungsaufträgen. Sie sind verpflichtet, eigens erlassene „Allgemeine Bedingungen für Entwicklungsverträge der Zuwendungsempfänger des BMWF", die den für öffentliche Stellen geltenden Bedigungen nachgebildet sind, zu entsprechen 85 , falls sie nicht zu Marktpreisen vergeben werden können. Sonstige Aufträge sind nach „wettbewerblichen Gesichtspunkten zu wirtschaftlichen Bedingungen" zu vergeben. Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots sind i n der Regel mindestens drei Angebote einzuholen 86 . b) Die Kooperation m i t dem zur Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verpflichteten Subventionsträger bedingt noch eine Reihe weiterer Nebenpflichten des Subventionsempfängers, die — isoliert betrachtet — zuweilen als rechtlich fragwürdige Belastung erscheinen könnten, die aber durchweg i n dieser Verpflichtung des Partners ihre Rechtfertigung finden. 83 Vgl. z. B. Forsch 1 a. F. Nr. 10 b : „Reisekostenvergütungen dürfen nach den bei dem Zuschußempfänger gültigen Abfindungsgrundsätzen gewährt werden, jedoch Tage- u n d Übernachtungsgeld höchstens bis zu den Sätzen der Reisekostenstufe I I der Reisekostenbestimmungen f ü r Bundesbedienstete . . . A l s Fahrtkostenentschädigung sind regelmäßig die Kosten f ü r die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel anzusetzen." 84 Vgl. z.B. Rl. f ü r den freiwilligen Landtausch (Anm. I. 141) Nr. 13: „Die Bauvorhaben nach Nr. 8 sind, sofern die Baukosten i m Einzelfall den Betrag von 1 500,— D M übersteigen, nach der Verdingungsordnung f ü r Bauleistungen (VOB) auszuschreiben, zu vergeben u n d durchzuführen." Auch nach K u l t 8 Nr. 21 Abs. 3 ist der Subventionsempfänger an die V O B bzw. V O L gebunden. Sehr i n s t r u k t i v ist i n diesem Zusammenhang Forsch 1 Nr. 11, wo neben V O B u n d V O L noch eine Reihe anderer gesetzlicher Bestimmungen, die f ü r die öffentliche H a n d gelten, genannt werden, die auch der kooperierende Subventionsempfänger zu beachten hat. Dann heißt es dort: „Der Zuschußempfänger hat dabei m i t den Auftragnehmern Vereinbarungen zu treffen, die die entsprechende A n w e n d u n g der vorstehenden Bestimmungen auf vertraglicher Grundlage sicherstellen..." Eingehend auch Allgem. 1 a Saar Nr. 1 Abs. 4. Über die von den Rechnungshöfen gerügte mangelhafte Beachtung dieser V o r schriften bei Subventionen zugunsten des sozialen Wohnungsbaus vgl. Viaion § 46 RHO Erl. 12. 85 Forsch 1 n. F. § 12 Abs. 3; das gilt allerdings nicht, w e n n die Zuwendung weniger als 50 v. H. der Gesamtkosten ausmacht (vgl. Forsch 1 n. F. § 1). 86 Forsch 1 n. F. § 12 Abs. 2.

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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Dazu gehört vor allem die Bestimmung, daß der Subventionsempfänger verpflichtet ist, dem Subventionsträger das Eigentum an Gegenständen zu übertragen, die er m i t einem verlorenen Zuschuß erworben hat 8 7 . Denn es ist kaum denkbar, daß es gerade das Eigentum an den Gegenständen ist, das die Erfüllung des Primärzwecks voraussetzt. Vielmehr w i r d es dazu immer genügen, daß dem Subventionsempfänger Besitz und Nutznießung an den Gegenständen eingeräumt ist 8 8 . Von einer solchen Verpflichtung zur Übereignung w i r d allerdings nicht häufig Gebrauch gemacht. Nach den seit Anfang 1971 geltenden vorläufigen Verwaltungsvorschriften zu § 44 B H 0 8 8 a erwirbt der Subventionsempfänger an beweglichen Sachen, „die ganz oder teilweise zu Lasten nicht zurückzahlbarer Zuwendungen des Bundes beschafft werden, Eigentum, sofern er nach der Zweckbestimmung Letztbegünstigter ist". Allerdings ist er zu verpflichten, nur m i t Einwilligung der Bewilligungsbehörde über die Sachen zu verfügen und auf Verlangen der Bewilligungsbehörde für den Zuwendungszweck nicht mehr benötigte Sachen dem Bund oder einem Dritten zu übereignen. Bei der Beschaffung von Grundstücken und Rechten soll der Bund die zweckentsprechende Verwendung der Gegenstände dinglich sichern. Die Tatsache, daß der erworbene Gegenstand — Grundstück oder bewegliche Sache — dem Subventionsempfänger noch häufiger lediglich zum Gebrauch überlassen würde, würde vielfach bewirken, daß der m i t der Sache verfolgte Endzweck m i t einer größeren Sicherheit erreicht würde als es heute die Regel ist. Denn bleibt der Subventionsträger Eigentümer, so kann er von diesem Recht immer dann Gebrauch machen, wenn der Subventionsempfänger den m i t öffentlichen Mitteln erworbenen Gegenstand nicht mehr bestimmungsgemäß verwendet, und es braucht nicht mehr zu den i n der Praxis nur schwer durchführbaren Rückforderungen der Subvention Zuflucht genommen zu werden oder — was wegen der Aussichtslosigkeit dieses Unterfangens nicht selten ist — auf jede Sanktion ganz verzichtet zu werden. Diese Regelung hat auch für diejenigen Fälle ihre Berechtigung, i n denen der Primär- oder Endzweck bereits erreicht worden ist oder sich nachträglich herausstellt, daß er nicht erreicht werden kann. Dann steht es dem Subventionsträger als Eigentümer offen, den Gegenstand anderweitig einzusetzen und auf diese Weise seiner Verpflichtung zu wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung nachzukommen. Bedenken gegen eine solche Regelung erheben sich nur insoweit, als der Subventionsempfänger i n der Regel auch eigene oder fremde M i t t e l neben der Subvention aufwendet. Deshalb kann eine solche Verpflich87 Diese Bestimmung steht auch i m Zusammenhang m i t dem auf das Bundeseigentum bezogenen Grundsatz der Substanzerhaltung, der i n § 47 RHO seinen Ausdruck findet. 88 So auch Viaion § 64 a Erl. 12. 88a A l l g e m 2 zu § 44 B H O Nr. 6; s. a. A l l g e m 2 a Nr. 6.

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2. T e i l :

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t u n g n u r zulässig sein, w e n n d e r E r w e r b eines Gegenstandes a u s n a h m s weise ausschließlich aus S u b v e n t i o n s m i t t e l n oder w e n n er z u m ü b e r w i e genden T e i l d a r a u s e r f o l g t u n d der A n t e i l des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s d u r c h die M ö g l i c h k e i t d e r N u t z u n g ausgeglichen w i r d oder i h m gegeben e n f a l l s Ausgleichsansprüche gegen d e n S u b v e n t i o n s t r ä g e r e i n g e r ä u m t w e r d e n . E i n e m ö g l i c h e L ö s u n g ist auch das M i t e i g e n t u m des S u b v e n t i o n s t r ä g e r s entsprechend seinem A n t e i l a n d e n G e s a m t k o s t e n 8 9 . B e i spiele f ü r solche N e b e n p f l i c h t e n des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s s i n d N r . 13 A b s . 2 b d e r R i c h t l i n i e n z u § 64 a R H O 9 0 u n d die sehr e i n g e h e n d e n B e s t i m m u n g e n des § 9 A b s . 4 d e r A l l g e m e i n e n B e w i l l i g u n g s b e d i n g u n g e n des B u n d e s m i n i s t e r i u m s f ü r Wissenschaft u n d F o r s c h u n g 9 1 . Bezeichnend ist, daß l e t z t e r e B e s t i m m u n g e n n u r d a n n gelten, w e n n die Z u w e n d u n g a n d e n G e s a m t k o s t e n des F ö r d e r u n g s v o r h a b e n s (also n i c h t n u r z u m E r w e r b des b e t r e f f e n d e n Gegenstands) e i n e n A n t e i l v o n m e h r als 80 v . H . ausmachen. 89 Vgl. z. B. Forsch 1 a. F. Nr. 12 b : „ W i r d das Förderungsvorhaben sowohl aus Bundesmitteln als auch aus anderen M i t t e l n finanziert, so besteht ein M i t eigentum des Bundes an den f ü r dieses Vorhaben beschafften oder hergestellten beweglichen Gegenständen entsprechend dem Verhältnis des Zuschußanteils des Bundes zu den aufgrund des Verwendungsnachweises anerkannten Gesamtkosten des Vorhabens." Vgl. f ü r Miteigentum an Grundstücken Forsch 1 a. F. M 12 c. Vgl. a. f ü r Miteigentum i n pauschaler Höhe: Zuwendungsbescheid des B M L v. 31. März 1966 bezüglich Förderung der Qualitätskontrolle f ü r Obst, Gemüse u n d Kartoffeln (Rl. S. 215) Nr. 7: „Zwischen der Bundesrepublik Deutschland u n d dem Zuwendungsempfänger besteht Einigkeit darüber, daß der Zuwendungsgeber an allen Gegenständen m i t einem Anschaffungspreis ab 200,— D M , die m i t Hilfe der M i t t e l f ü r diese Maßnahme angeschafft werden, m i t der Anschaffung ein Miteigentum i n Höhe v o n 2/3 des Anschaffungspreises erlangt..." 90 „Nach Lage des einzelnen Falles sind insbesondere zu regeln: b) die Sicher u n g des Eigentumsrechtes des Bundes an Grundstücken, Gebäuden oder beweglichen Gegenständen, die aus nicht rückzahlbaren Zuwendungen erworben werden. Bei Gegenständen, die n u r zum Verbrauch bestimmt sind oder einer raschen Abnutzung unterliegen oder i m Einzelfalle keinen höheren Wert als 200,— D M haben, bedarf es einer solchen Sicherung i m allgemeinen nicht." Allerdings geht m a n auch den umgekehrten Weg u n d verweist den Subventionsträger auf den Weg des Ausgleichsanspruches, so i n Nr. 13 Abs. 3: „ W e n n wertvolle Einrichtungen des Bundes beschafft werden sollen, ist sicherzustellen, daß bei Wegfall oder wesentlicher Änderung des Zuwendungszwecks der B u n d einen angemessenen Ausgleich erhält. Der Anspruch ist i n geeigneter Weise zu sichern." Ebenso K u l t 7 C 2 d I I I . 91 Forsch 1 n. F. § 9 Abs. 4: „ . . . A u f Verlangen hat der Zuwendungsempfänger die Sonderbetriebsmittel u n d Sondervorrichtungen der Bundesrepublik Deutschland zu übereignen. 1. Der Zuwendungsempfänger bietet der Bundesrepublik Deutschland hiermit unwiderruflich u n d unbefristet an a) die Einigung über den Eigentumsübergang u n d b) als Ersatz f ü r die Übergabe die Vereinbarung, daß der Zuwendungsempfänger diese Gegenstände von der Bundesrepublik Deutschland entleiht oder f ü r sie unentgeltlich v e r w a h r t . . . 3. Der B M w F k a n n ihre Herausgabe verlangen, w e n n sie f ü r das Förderungsvorhaben nicht mehr benötigt werden. E r ist zur Übernahme v o r dem Abschluß des Förderungsvorhabens nicht verpflichtet." Abs. 7: „Der Zuwendungsempfänger hat die der Bundesrepublik Deutschland zu übereignenden Sonderbetriebsm i t t e l u n d Sondervorrichtungen frei v o n Rechten D r i t t e r zu verschaffen."

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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Die Entscheidung für eine solche Lösung hat noch weitere Nebenpflichten des Subventionsempfängers zur Folge. Sie ergeben sich zum Teil schon aus der Tatsache des Eigentums des Subventionsträgers. Teilweise sind sie speziell geregelt: z. B. die Verpflichtung zur treuhänderischen Verwaltung der Gegenstände und des Grundvermögens, ihrer pfleglichen Behandlung, Überwachung, ihrer Versicherung 02 . Solche Verpflichtungen sind auch weit besser geeignet, den durch den jeweiligen Primärzweck angestrebten Endzweck zu erreichen. Ist der Landwirt beispielsweise, der eine landwirtschaftliche Maschine m i t Hilfe eines verlorenen Zuschusses kauft, nicht auch verpflichtet, diese Maschine einzusetzen, so ist der Primärzweck (Kauf der Maschine) für den Endzweck (Rationalisierung, Steigerung der Rentabilität) irrelevant. I n gleicher Weise irrelevant ist es aber auch, wenn der Subventionsempfänger nach Erfüllung des Primärzwecks die Maschine nicht pflegt und sie deshalb nach kurzer Zeit nicht mehr gebrauchsfähig ist. Wohl kann dem Subventionsempfänger eine entsprechende Nebenpflicht auch auferlegt werden, wenn er selbst Eigentümer wird. Dann besteht sie jedoch tatsächlich nur bei ausdrücklicher Festlegung i m Subventionsverhältnis. c) I n dem zentralen Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung der Haushaltsmittel durch den Subventionsträger finden auch Nebenpflichten des Subventionsempfängers ihre Erklärung, die über eine bloße Ergänzung der Hauptleistung weit hinausgehen und weder ihrer Ausgestaltung noch ihrer Sicherung dienen, sondern vollkommen selbständig neben dieser stehen. Es handelt sich dabei i n erster Linie u m die Verpflichtung des Subventionsempfängers, seinen Kooperationspartner an dem Gewinn zu beteiligen, der zufällig oder erwarteterweise als Nebenprodukt der Kooperation gemacht wird, und der sonst i n vollem Umfang dem Subventionsempfänger zufallen würde. Eine Verpflichtung, die jeweils auf ihre Vereinbarkeit m i t A r t . 14 GG h i n untersucht werden muß. Soll der Subventionsträger dem Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot i n vollem Umfang nachkommen, so wäre zu prüfen, ob nicht bei der Begründung des Subventionsverhältnisses auch Bestimmungen darüber zu treffen sind, daß solche Gewinne i n gleichem Verhältnis (anteilmäßig) an i h n zurückfließen, wie sie durch die Subventionierung erzielt worden sind. Denn u m die Höhe dieses Gewinnes würde sich die tatsächliche Mittel92 Vgl. z. B. f ü r treuhänderische Verwaltung: Allgem. 1 a Nr. 5; Forsch 1 a. F. Nr. 12 g; f ü r pflegliche Behandlung: Allgem. 1 a Nr. 5; Forsch 1 a. F. Nr. 12 g; Forsch n. F. § 9 Abs. 8; K u l t 25 Abs. 2. Da f ü r die V e r w a l t u n g der Grundsatz der NichtVersicherung besteht (vgl. dazu Viaion § 65 RHO Erl. 25 ff.), ist auch eine grundsätzliche Versicherungspflicht f ü r den Subventionsempfänger nicht anzuerkennen, Allgem. 1 u n d Allgem. 1 a enthalten folglich auch nicht eine solche. W o h l k a n n sie i h m aber i m Einzelfall durch besondere Richtlinien usw. auferlegt werden (so auch Viaion § 64 a RHO Erl. 17), z. B. nach Forsch 1 a. F. Nr. 12 g.

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Verwaltung von der gebotenen unterscheiden. I n einigen wenigen Subventionsordnungen w i r d so verfahren. Zwar wäre es verfehlt, für alle Subventionsfälle entsprechende Bestimmungen zu fordern; denn nur bei manchen sind latente Gewinnchancen vorhanden. Immerhin ist ihre Zahl aber größer als es bisher berücksichtigt worden ist. Typisch für diese Verpflichtung ist folgende Bestimmung i m Subventionsverhältnis, das auf Förderung der Erdöl- und Erdgasgewinnung gerichtet ist 9 3 . „ A u f g r u n d von Erträgen, die aus dem Vorhaben nach seiner Durchführung anfallen u n d sich nicht aus der Gewinnung von Erdöl oder Erdgas ergeben, sind außerordentliche Zahlungen i n Höhe des Vomhundertsatzes, der dem durch das Darlehen finanzierten Kostenanteil entspricht, zu l e i s t e n . . . Z u sätzliche Aufwendungen zur Erzielung der Erträge können abgesetzt w e r den . . . Sind zur Erzielung der Erträge erhebliche Investitionen vorzunehmen, so k a n n der B u n d e s m i n i s t e r . . . die Zahlungen nach Satz 1 auf die Hälfte herabsetzen."

Der Grund für die Gewinnbeteiligung kommt i n einer ähnlichen Bestimmung auf dem kulturellen Sektor 9 4 zum Ausdruck. „ Z u m Zwecke des Risikoausgleichs ist der Verein am G e w i n n eines geförderten Films zu beteiligen. Die Gewinnbeteiligung ist i m Produktionsförderungsvertrag festzulegen. Sie soll entsprechend dem Verhältnis, i n dem die M i t t e l an 2. Rangstelle ihrer Höhe nach zueinander stehen, bemessen sein."

Andere Regeln beziehen sich speziell auf die Beteiligung des Subventionsträgers an den Erträgen gewerblicher Schutzrechte, die bei der Erfüllung der Hauptleistung entstehen 95 . Bemerkenswert ist, daß i n einer dieser Regeln 96 der Umfang der Gewinnbeteiligung ausdrücklich auf die Höhe der gewährten Zuwendung begrenzt ist, u m so einen übermäßigen — unverdienten — Gewinn des Subventionsträgers auf Kosten seines Partners zu verhindern, eine Hegel, die wegen ihrer einseitigen Begünstigung eines von zwei kooperierenden Partnern nur aus dem Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprinzip zu verstehen ist. Diese Regel ist i m übrigen auch wieder darin vorbildlich, daß der Zeitraum, während dem der Subventionsträger am Gewinn -zu beteiligen ist, nach dem A n t e i l der Subvention an den Gesamtaufwendungen für die Erfüllung der Primärleistung abgestuft ist. Die Bestimmung, daß die Beteiligung bereits entfällt, wenn der Anteil unter 50 v. H. sinkt, scheint dagegen zu großzügig zu sein. I m Zusammenhang m i t diesen Nebenpflichten steht auch die Verpflichtung des Subventionsempfängers 97 , Erfindungen seiner Arbeitnehmer, 93 94 95 96 97

Gew 6 a Nr. 9. K u l t 1 0 I X Nr. 1. So z. B. A l l g e m 1 Nr. 13 Abs. 5; Forsch 1 a. F. Nr. 5 b ; Forsch 1 n. F. § 21. Forsch 1 n. F. § 21. Forsch I n . F . §18 Abs.2.

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die bei der Erfüllung der Primärleistung, hier z. B. bei der Durchführung eines Förderungsvorhabens, entstehen, und die er selbst nicht i n A n spruch nehmen oder aufrechterhalten w i l l , dem Subventionsträger unentgeltlich zu überlassen. Desgleichen ist hier auch auf die Bestimmung des Filmförderungsgesetzes 98 hinzuweisen, die den Subventionsempfänger verpflichtet, dem Subventionsträger das ausschließliche Fernsehnutzungsrecht an dem Referenzfilm für das Gebiet der BRD zu übertragen 9 9 . d) Endlich sind hier zur Illustration einer weiteren Gruppe zwei spezielle Nebenpflichten des Subventionsempfängers zu nennen, die indirekt ebenfalls m i t dem Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprinzip zusammenhängen, ohne daß dieser Zusammenhang sofort zu erkennen wäre. Damit ist einmal die häufig ausgesprochene Verpflichtung der Subventionsempfänger gemeint, bei Reisen 100 , die bei dem jeweiligen geförderten Vorhaben anfallen, und für den Transport von Gegenständen 101 , die i m Zusammenhang m i t dem Vorhaben angeschafft werden, möglichst Dienste der zum Vermögen des Subventionsträgers zu rechnenden Institutionen i n Anspruch zu nehmen. Diese Verpflichtung w i r d z. B. hinsichtlich der Begünstigung der Deutschen Lufthansa A G verständlich, wenn man bedenkt, daß sie sich ganz überwiegend i m Besitz des Bundes befindet 1 0 2 und dieser bisher laufend i n Form allgemeiner Betriebszuschüsse ihre Verluste abgedeckt hat und auf diese Weise hier das seinerseits Mögliche tut, diese Verluste zu verhindern. Die Verpflichtung stößt nur dann auf rechtliche Bedenken, wenn berechtigte Interessen des Subventionsempfängers, etwa seine unternehmerische oder geschäftliche Verbindung m i t einer anderen Fluggesellschaft, deren Berücksichtigung verlangen. Für solche Fälle lassen die Bestimmungen jedoch Raum 1 0 3 . 98

Gew 11 § 12. Die Fassung des Gesetzes spricht dafür, daß der Subventionsträger dieses Recht erwerben muß. Der Pauschalbetrag, den er zahlt, ist i n W i r k l i c h k e i t nicht ein Kaufpreis, sondern lediglich eine Erhöhung des schon gewährten verlorenen Zuschusses u m 100 000,— D M unter der i n der Regel vorliegenden Voraussetzung, daß der Empfänger noch Inhaber des Rechts ist: „ D i e Inanspruchnahme des Grundbetrages verpflichtet den Hersteller, der Anstalt unverzüglich das i h m zustehende Fernsehnutzungsrecht an den Referenzfilm f ü r das Gebiet der Bundesrepublik D e u t s c h a n d . . . auf die Dauer von fünf Jahren zu übertragen . . . Die Anstalt ist verpflichtet, das Angebot unverzüglich anzunehmen u n d hat dem Hersteller als weitere Förderungshilfe 100 000,— D M zu zahlen, unabhängig davon, ob sie bei der V e r w e r t u n g der Fernsehnutzungsrechte einen entsprechenden Betrag erlöst." 100 Forsch 1 n. F. § 11 Abs. 1 i n Übereinstimmung m i t den einschlägigen beamtenrechtlichen Bestimmungen. 101 Forsch 1 n. F. § 11 Abs. 2. 102 Finanzbericht 1970 A n l . S. 145; vgl. zur Verlustdeckung i n den Z e i t räumen, während denen die Lufthansa noch m i t einem Defizit abschloß, Finanzbericht 1967 A n l . S. 159. 103 Forsch 1 n. F. § 11 Abs. 3. 99

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Zum andern zählen hierzu Verpflichtungen wie etwa die des Unternehmens, dem Bürgschaften für Darlehen zur Errichtung von Lagerbauten gewährt werden, m i t der Baufirma zu vereinbaren, daß die Arbeiten an dem Bauvorhaben i n den Wintermonaten nicht unterbrochen werden 1 0 4 . Denn auf diese Weise werden zwar nicht immer unmittelbar der jeweilige Subventionsträger, dafür aber andere Verwaltungseinheiten und potentielle Subventionsträger entlastet. Die Erfüllung der Nebenpflicht als Nebenprodukt dieses Subventionsverhältnisses erspart die Schaffung eines neuen Subventionsverhältnisses durch einen anderen Träger, bei dem die Realisierung dieses Nebenzwecks Hauptzweck wäre 1 0 5 . Von hier ist der Sprung nicht mehr weit zu denjenigen Nebenpflichten, die nur auf Umwegen m i t dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz i n Zusammenhang gebracht werden können, unmittelbar aber einem weiteren als dem m i t der Subvention angestrebten Endzweck zu dienen bestimmt sind 1 0 6 . e) Während die vorstehenden Nebenpflichten an die jeweilige Hauptleistung des Subventionsempfängers anknüpfen und deshalb die A r t des Kooperationsbeitrages des Subventionsträgers auf ihren Bestand keinen Einfluß hat, sind andere von der jeweiligen Subventionsform abhängig. Sie sind Ausfluß eines i n den Richtlinien des Bundes zu § 64 a R H O 1 0 7 niedergelegten Grundsatzes, der seinerseits als Konkretisierung des allgemeinen Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprinzips für alle Subventionsträger und alle Subventionierungen 1 0 8 bei der Auswahl der jeweiligen Subventionsform gilt und innerhalb des bestehenden Subventionsverhältnisses f o r t w i r k t : „Beihilfen u n d verlorene Zuschüsse sollen n u r dann gewährt werden, w e n n der Zweck nicht durch Gewährung eines Darlehens oder durch Übernahme einer Bürgschaft erreicht werden kann."

aa) Entscheidet sich der Subventionsträger für die Subventionierung i n Form eines Darlehens, so t r i f f t er damit gleichzeitig die Entscheidung dem Subventionsempfänger die dieser Form inhärente Verpflichtung zur 104

Gew 4 I I 2. H i e r z. B. Entlastung der Bundesanstalt f ü r Arbeit, die gemäß § 76 des Arbeitsförderungsgesetzes (vorher § 143 d ff. des Gesetzes über Arbeitsvermittl u n g u n d Arbeitslosenversicherung) den Arbeitnehmern f ü r den Arbeitsausfall Schlechtwettergeld zu zahlen hat u n d nach §§ 82, 88 (vorher § 143 a) dieses Gesetzes (mit Zustimmung des Bundesministers f ü r A r b e i t u n d Sozialordnung) Zuschüsse oder Darlehen an Bauherren gewähren kann, denen durch das Bauen i n witterungsungünstigen Zeiten Mehrkosten entstehen. 108 Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. B 1 1 c. 107 A l l g e m 1 Nr. 5. 108 Vgl. als gesetzliche Beispiele: § 50 Abs. 3 Arbeitsförderungsgesetz: „ Z u schüsse sollen n u r gewährt werden, soweit das Ziel der Förderung nicht durch Darlehen erreicht werden kann." I n der Begründung dazu heißt es: „Die V o r schrift entspricht dem Grundsatz, daß öffentliche M i t t e l so rationell w i e möglich eingesetzt werden" (s. B A r b B l . Sonderausgabe v. 15. Januar 1968). 105

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Rückzahlung des Darlehensbetrages aufzuerlegen 109 . I n der A r t und Weise, wie er diese Pflicht ausgestaltet, ist er wieder an den Grundsatz gebunden, die öffentlichen M i t t e l so rationell wie möglich einzusetzen. Instrument dazu ist z. B. die Festlegung der Tilgungszeit und der T i l gungsraten. So ist es i n vielen Fällen üblich, einen bestimmten tilgungsfreien Zeitraum zu bestimmen 1 1 0 . Dies ist ein Beispiel dafür, daß stets auch i m Auge zu behalten ist, daß die Verfolgung des Wirtschaftlichkeitsund Sparsamkeitsprinzips nicht eine Gefährdung des Primär- und Endzwecks zur Folge haben darf, eine Folge, die bei unzumutbarer Belastung des Kooperationspartners leicht eintreten kann. Von der finanziellen Belastung des Subventionsträgers her gesehen, ist diese Ausgestaltung weit weniger gravierend als der Verzicht auf die Rückzahlung überhaupt bei der Gewährung eines verlorenen Zuschusses. Zwischen der Einräumung langer tilgungsfreier Zeiträume und den oben 1 1 1 schon dargestellten Subventionsverhältnissen, i n denen der Darlehensbetrag nur dann zurückgezahlt werden muß, wenn die Erfüllung des Primärzwecks durch den Subventionsempfänger auch einen finanziellen Erfolg hat, m i t anderen Worten, wenn er daraus einen Gewinn erzielt, besteht kein großer Unterschied mehr. Typisch 1 1 2 für eine solche Ausgestaltung der Rückzahlungspflicht ist die Verpflichtung des Unternehmers, dem Darlehen zur Entwicklung von zivilen Flugzeugen gewährt wurden: „Die Darlehen sind i n halbjährlichen Raten zu tilgen. Die Höhe der T i l gungsraten richtet sich nach der Anzahl der i m voraufgegangenen H a l b j a h r abgelieferten verkauften F l u g z e u g e . . . " „Der Bundesminister f ü r Wirtschaft k a n n die Tilgung auf A n t r a g des D a r lehensnehmers aussetzen, w e n n der Erlös zur Deckung der Selbstkosten nicht a u s r e i c h t . . . Der Bundesminister für Wirtschaft k a n n . . . die Darlehen auf A n t r a g des Darlehensnehmers ganz oder teilweise i n einen Zuschuß u m w a n deln, w e n n die Entwicklung nicht zum Beginn einer Fertigung f ü h r t u n d dem Darlehensnehmer die weitere Entwicklung nicht zuzumuten i s t . . . 1 1 3 . "

Kann so der Zwischenraum zwischen verlorenem Zuschuß und Darlehen durch diese Gestaltungsmöglichkeiten nach Maßgabe des Grundsatzes der wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung verkürzt werden, so bietet die Subventionierung durch Darlehensgewährung noch weitere 109 Statt vieler: K u l t 1 T e i l E I I 1: „ I m Förderungsantrag verpflichtet sich der Student zur Rückzahlung der Förderungsbeträge, die i h m nach diesen Bewilligungsbedingungen als Darlehen gewährt werden." 110 Meistens zwei bis v i e r Jahre, vgl. dazu den Überblick über die jeweiligen Kreditbedingungen bei Engelken-Franzke S. 13 ff. u n d i n Finanzierungshilfen — Gewerbliche Wirtschaft/Landwirtschaft/Wohnungsbau passim. Vgl. auch Engelken S. 34. Stundungsanträgen zur weiteren Herausschiebung des Rückzahungsbeginns w u r d e i n der Vergangenheit weitgehend entsprochen, vgl. Schneider-Gädicke S. 89. 111 s. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I . 112 Eine Rückzahlung entsprechend den Verwertungserlösen ist auf k u l t u r e l lem Bereich i n K u l t 10 V I I I 4 vorgesehen. 113 Gew 7 Nr. 8,9,10.

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Möglichkeiten, i n der Ausgestaltung der für Darlehensempfänger typischen Verpflichtung der Zinszahlung. Während sie i m Darlehensvertrag des BGB als Gegenleistung zur Darlehensgewährung die Hauptleistung des Darlehensempfängers ist, stellt sie für den Subventionsempfänger neben der Erfüllung des Primärzwecks nur eine Nebenleistung dar. Sie kann, wenn es zur Erfüllung von Primär- und Endzweck notwendig ist, völlig entfallen. Ist aber die Realisierung von Primär- und Endzweck auch nicht dadurch gefährdet, daß dem Subventionsempfänger eine Zinszahlungspflicht auferlegt wird, so handelt der Subventionsträger nur rechtmäßig, wenn er den Subventionsempfänger zur Zinszahlung verpflichtet und den Umfang dieser Pflicht entsprechend variiert. Meist ist der Zinssatz absolut, die Zinszahlungsverpflichtung unbedingt und konstant 1 1 4 . Praktisches Beispiel ist für eine relative Gestaltung eine Bestimmung bezüglich Darlehen zur Förderung der deutschen Erdölund Erdgasindustrie, nach der die Darlehen bis zur Gewinnung dieser Produkte zinsfrei sind und dann die Höhe der Zins- (und übrigens auch der Tilgungs)beträge sich nach dem Umfang des Gewinns richtet 1 1 5 . bb) Der Zinszahlungspflicht i m subventionären Darlehensverhältnis entspricht die Verpflichtung des Subventionsempfängers zur Zahlung eines Bürgschafts- oder Garantieentgelts, wenn die Subvention i n der Übernahme einer Bürgschaft oder der Gewährung einer Garantie besteht. Auch die Festlegung dieser Nebenpflicht, die dazu dient, die Belastung des Subventionsträgers zu mindern, z. B. dadurch, daß sie i n einen speziellen Bürgschaftsfonds 116 fließen oder auch nur generell als „Entgelt" den Haushalt des Subventionsträgers entlasten 1 1 7 , sowie die jeweilige Festsetzung ihres Umfangs, ist Ausfluß des Prinzips wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung. Die Verpflichtung des Subventionsempfängers zur Erbringung dieser Nebenleistung, die gewöhnlich als Bürgschafts- oder Garantieentgelt 1 1 8 , Bürgschaftsprovision 119 , Bürg114 Vgl. zu der sehr unterschiedlichen Höhe v o n 0,5 % bis zu 6 °/o den Ü b e r blick über die jeweiligen Kreditbedingungen bei Engelken-Franzke S. 13 ff. u n d i n Finanzierungshilfen — Gewerbliche Wirtschaft/Landwirtschaft/Wohnungsbau passim, s. dazu a. Hansmeyer, K r e d i t S. 110 ff.; Materne S. 23. 115 Gew 6 a Nr. 8 Abs. 2: „Die Höhe der Zins- u n d Tilgungsbeträge beläuft sich auf D M 3,— je Tonne des Erdöls u n d 38 D p f je M i l l i o n Kilokalorie des E r d gases, dan v o m Darlehensnehmer verwertet u n d gewonnen worden ist." Ii« Typisch ist dafür Gew 4 V I : „ U m das Bürgschaftsrisiko des Bürgen zu mindern, verpflichtet sich das begünstigte Unternehmen, 1 °/o der verbürgten Darlehenssumme i n einem gemeinschaftlichen Haftungsfonds des Darlehensnehmers einzubringen." Die f ü r das Schicksal dieses Haftungsfonds gefundene Lösung ist allerdings originell: „Nach A b w i c k l u n g des letzten i m Rahmen dieses Programms bestehenden Kreditengagements w i r d das i n diesem Z e i t p u n k t vorhandene Fondsvermögen i m Verhältnis der geleisteten Einzahlungen an die beteiligten Unternehmen ausgeschüttet. Anteile nicht mehr bestehender U n t e r nehmen wachsen den übrigen zu." 117 Vgl. i m einzelnen Stöcker S. 45 ff., 185 f. 118 E x p 1, E x p 2 § 8 Abs. 1; E x p 3 § 9, E x p 5 a § 24; E x p 6 - 9 § 5; Gew 4 V ; L a n d w 4 Nr. 10.

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schaftsvergütung 120 bezeichnet wird, ist zu unterscheiden von der üblichen weiteren Verpflichtung zur Zahlung von Verwaltungs- oder Bearbeitungsgebühren für das bloße Tätigwerden des Subventionsträgers 120 *. D i e p r a x i s zeigt, daß die Verpflichtung des Subventionsempfängers zur Zahlung von Entgelten gemeinhin üblich ist. I n zahlreichen Bürgschaftsverhältnissen ist diese Verpflichtung die einzige, die der Subventionsempfänger direkt ohne Einschaltung der darlehensgewährenden Bank dem Subventionsträger gegenüber eingeht 1 2 1 — wenn nicht die Bank selbst Subventionsträger ist 1 2 2 . Nicht selten sind allerdings auch die Fälle, i n denen die Pflicht zur Zahlung eines Bürgschaftsentgelts die darlehensgewährende Bank trifft. Die Verpflichtung des Subventionsempfängers besteht dann i h r gegenüber, wenn sie diese Verpflichtung i m Innenverhältnis auf i h n abwälzt. Diese Möglichkeit, von der auch i n der Regel Gebrauch gemacht wird, ist i h r zuweilen i n den Richtlinien ausdrücklich eingeräumt 1 2 3 . Immerhin kennt die Praxis auch Bürgschafts- und Garantieverhältnisse ohne Entgeltzahlungspflicht 1 2 4 . Die Höhe des Entgelts w i r d meistens durch einen bestimmten Prozentsatz der verbürgten Darlehenssumme oder des durch die Garantie gedeckten Betrages bestimmt 1 2 5 . Zuweilen ist der Betrag für die Dauer der Bürgschaft oder Garantie fortlaufend zu zahlen 1 2 6 , zuweilen handelt 119

Gew 2 I V , Gew 3 Nr. 6, Gew 1 3 I X , Gew 14 I X . Vgl. aus der älteren Rechtspraxis Stöcker S. 186 A n m . 577. i2oa v g l . dazu i m einzelnen 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. B I I . 121 Vgl. z. B. E x p 10 § 12: „ F ü r die Übernahme der Bürgschaft w i r d ein E n t gelt erhoben. Es w i r d m i t der Aushändigung der Bürgschaftserklärung an den Gläubiger fällig u n d ist v o m Darlehensschuldner zu entrichten." F ü r die Sankt i o n bei Verletzung der Pflicht vgl. Exp. 10 § 10. 122 Vgl. dazu o. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. C I I 3. 123 z . B . Gew 3 Nr. 6: „ . . . D a s K r e d i t i n s t i t u t ist berechtigt, die Hälfte der Bürgschaftsprovision v o m Kreditnehmer zu erheben." Vgl. a. Stöcker S. 187. 124 K e i n Bürgschaftsentgelt, sondern n u r eine Bearbeitungsgebühr ist z. B. f ü r Bürgschaften nach den Richtlinien der L A B f ü r die Übernahme v o n B ü r g schaften f ü r Betriebsmittelkredite an Eigentümer u n d Pächter landwirtschaftlicher Betriebe i. d. F. v. 1. A p r i l 1964 (Finanzier S. 139) zu zahlen. Vgl. a. f ü r das frühere schweizer Recht der Exportrisikogarantien Osterwalder S. 8. 125 Die Höhe bewegt sich u m etwa 0,3 bis 1 °/o. Vgl. die Angaben zu den einzelnen Bürgschaftsprogrammen bei Engelken-Franzke S. 48 ff. u n d i n F i n a n zierungshilfen — Gewerbliche Wirtschaft/Landwirtschaft passim; s. a. Materne S. 24. Speziell zu den Entgelten f ü r Exportrisikogarantien s. eingehend Schallehn X I I I S. 2 ff. Z u m Unterschied i n der Berechnung der Bürgschafts- bzw. Garantieentgelte zu der v o n Versicherungsprämien vgl. Schallehn X I I I S. 3: „Die von den Deckungsnehmern zu zahlenden Entgelte s i n d . . . keine Prämien, die nach versicherungswirtschaftlichen Grundsätzen k a l k u l i e r t sind. Sie sollen dazu dienen, die Kosten u n d Schäden, die i m Zusammenhang m i t der Gew ä h r u n g v o n Deckungen entstehen, ohne Inanspruchnahme des Bundeshaushalts zu tragen." Vgl. dazu auch Christopeit S. 174 ff., der jedoch unrichtigerweise aus der positiven Gesamtbilanz der Jahre 1950 bis 1963 den Subventionscharakter der Hermesdeckungen verneint (S. 188,295). 126 z . B . jährlich: E x p 5 a § 24; Gew 2 I V („eine jährliche Bürgschaftsprovision von 0,25 °/o p. a. auf den am Jahresanfang valutierenden Betrag"), Gew 13, 14IX. 120

11 Schetting

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es sich u m eine einmalige Verpflichtung 1 2 7 , manchmal kann die fortlaufende Zahlungspflicht auch durch eine einmalige Zahlung abgelöst werden 1 2 8 . cc) Die Verwirklichung des Prinzips, öffentliche M i t t e l so rationell wie möglich einzusetzen, erschöpft sich nicht i n der generellen gesetzlichen oder quasigesetzlichen Bestimmung der Subventionsform zur Herbeiführung eines bestimmten Primärzwecks unter Berücksichtigung des damit verfolgten Endzwecks, auch nicht i n der konkreten Entscheidung für die eine oder andere Subventionsform, wenn die generelle Bestimmung eine Auswahl zuläßt oder eine solche Bestimmung gar nicht besteht. Vielmehr w i r d das Prinzip auch noch darin realisiert, daß dem Subventionsempfänger i m konkreten Subventionsverhältnis alle diejenigen Nebenpflichten auferlegt werden, die verhindern, daß die anderen jeweils gewählten Subventionsformen nachträglich eine größere als von vornherein gewollte finanzielle Belastung des Subventiosträgers darstellen, m i t anderen Worten sich nachträglich i m Ergebnis wie verlorene Zuschüsse auswirken. Damit sind konkretisierte Sorgfaltspflichten zugunsten des Subventionsträgers gemeint und nicht solche, die — wie die Verpflichtung zur Darlehensrückzahlung oder zur Zahlung von Garantie« oder Bürgschaftsentgelt — der jeweiligen Leistung immanent sind. Diese Pflichten sind umso zahlreicher je mehr potentielle Beeinträchtigung von Faktoren abhängt, auf die der Subventionsempfänger keinen Einfluß hat. Sie sind deshalb nur selten bei Subventionen i n Form von Darlehen, sehr häufig aber z. B. bei Garantieverhältnissen, die ihre Existenz diesem Einfluß eines Dritten verdanken, zu finden. Typisch dafür ist eine Bestimmung bei den Exportrisikogarantien 1 2 9 : „Der Garantienehmer hat vor E i n t r i t t des Garantiefalles auf seine Kosten alle zur Vermeidung eines Garantiefalles oder Minderung des Ausfalls geeigneten Maßnahmen zu ergreifen u n d hierbei etwaige Weisungen des B u n des zu befolgen. Droht ein Garantiefall oder ist ein solcher eingetreten, hat er auf Verlangen des Bundes diesen oder einen v o m B u n d zu bestimmenden D r i t t e n m i t der Wahrnehmung der beiderseitigen Interessen zu beauftragen."

Aus der Zahl möglicher Modalitäten dieser Sorgfaltspflichten sei die i n den meisten Regelungen über Exportrisikogarantien enthaltene Verpflichtung der Subventionsempfänger genannt, m i t ihren ausländischen 127

z. B. L a n d w 4 („ein auf den durch die Bürgschaft gedeckten K r e d i t [80 % des Gesamtkredits] berechnetes einmaliges Entgelt v o n 2 % " ) . 128 z. B. Gew 4 V , Gew 10 V I . 129 Exp. 6, E x p 7 § 10 Abs. 4; E x p 8, E x p 9 § 10 Abs. 5; ähnlich auch E x p 5 a § 14. Auch nach A r t . 10 E x p Schweiz hat der Garantienehmer alle durch die Umstände gebotenen Maßnahmen zu treffen, u m einen Verlust zu vermeiden. Vgl. dazu i m einzelnen Osterwalder S. 38. Bei L a n d w 5 a 1 fehlt eine entsprechende Bestimmung. Sie k a n n aber deshalb entfallen, w e i l sich dort die Preisgarantie nicht auf den konkreten v o m Subventionsempfänger erzielten Verkaufspreis, sondern auf den i n einem besonderen Verfahren festgestellten Durchschnittskaufpreis bezieht (vgl. L a n d w 5 a 1 Nr. 5).

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Abnehmern für den F a l l der Kursverschlechterung Vereinbarungen über die Nachschußpflicht auf Beträge zu treffen, die i n nicht vereinbarter Währung gezahlt oder hinterlegt werden 1 3 0 . Ebenso sei auf die besondere Prüfungspflicht aufmerksam gemacht, die dem Subventionsempfänger bei der sogenannten Ausfuhrpauschalgarantie als Folge der Berechtigung zukommt, über die Eingehung der Zweckverwirklichungsgeschäfte m i t Dritten bis zu einem bestimmten Betrag, der sogenannten Selbstprüfungsgrenze, selbst zu entscheiden 131 . Hierher gehören schließlich die mannigfaltigen Verpflichtungen des Subventionsempfängers bei der Garantie — die bei der Bürgschaft übrigens i n ähnlicher Weise den Vierten, i. d. R. also die Bank, treffen — nach E i n t r i t t eines Garantiefalles, z. B. „ i n eigenem Namen alle zur Einziehung der Forderung oder Verwertung der Rechte geeigneten Maßnahmen durchzuführen und hierbei etwaige Weisungen des Bundes zu befolgen" 1 3 2 , oder bei einer Entschädigung „die zum Übergang der Ansprüche auf den Bund etwa erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen" 1 3 3 , oder, wenn die Übertragung nicht möglich ist bzw. der Bund darauf verzichtet, die Rechte „treuhänderisch für den Bund zu erhalten und nach dessen Weisungen zu v e r w a l t e n " 1 3 4 und unbeschadet des Übergangs der Forderungen und Rechte auch i m eigenen Namen alle zur Einziehung der Forderung und Verwertung der Rechte, einschließlich der Sicherheiten geeignete Maßnahmen durchzuführen und auch hierbei Weisungen des Bundes zu befolgen 135 . 3. K o n t r o l l e a) I n kaum einer anderen Nebenpflicht des Subventionsempfängers spiegelt sich das Wesen der Subventionierung so deutlich wie darin, die verschiedenartigen Kontrollen des Subventionsträgers zu dulden. Der Staat, der durch die Subventionierung m i t dem Bürger kooperiert, u m durch gemeinsame Anstrengung einen bestimmten Zweck zu erreichen 136 , der sowohl i m Interesse des Bürgers als auch i n seinem eigenen, nämlich dem öffentlichen Interesse liegt, hat nicht nur das Recht, den Prozeß 130

Vgl. z. B. E x p 1,2 § 14 Abs. 4; s. a. Schallehn V , S. 7. Vgl. E x p Bezieh 6, Besondere Bedingungen I I I ; Schallehn V I I I S . 7. 132 E x p 6,7 Abs. 5. 133 E x p 1, E x p § 11; E x p 3 § 6; E x p 5 a § 19 Abs. 1; z. B. auch: Herausgabe abstrakter Schuldverschreibungen u n d sonstiger Urkunden, Übertragung v o n Ersatzansprüchen, Ansprüchen aus Versicherungen, Ansprüchen auf h i n t e r legte Beträge nebst Sicherheiten u n d Nutzungen. 134 E x p 5 a § 19 Abs. 1. 185 E x p 1, 2 § 12 Abs. 1; E x p 5 a § 20 Abs. 1. Sachgemäße Aufwendungen des Garantienehmers, z . B . f ü r durchgeführte Prozesse, werden zwischen Subventionsempfänger u n d -träger i m Verhältnis der Beteiligung an dem Gegenstand der Rechtsverfolgung, z. B. der eingeklagten Forderung, aufgeteilt (vgl. E x p 1, 2 §12 Abs. 2, E x p 5 a § 20 Abs. 2). 136 s. nochmals Krüger S. 21. 131

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der Verwirklichung dieses Zweckes, sobald er ihn dem Bürger überläßt, zu überwachen 137 . Er ist dazu durch die Rechtsordnung auch verpflichtet 1 3 8 . Die Kontrolle, ob und wie der Subventionsempfänger den von beiden Kooperationspartnern angestrebten Zweck erfüllt, obliegt i h m aufgrund seiner rechtsstaatlichen Aufgabe, das öffentliche Interesse zu wahren und zu fördern. Versäumt es der Subventionsträger, eine solche Kontrolle auszuüben, so läuft er Gefahr, diese seine Aufgabe zugunsten der privaten 139 Sonderinteressen des Subventionsempfängers zu mißachten. Diese Bindung des Staates ist unabhängig von der rechtlichen Form der Kooperation, sie hat i n der koordinativen Kooperationsform des Vertrages die gleiche Bedeutung wie i n den subordinativen des Verwaltungsakts. Deshalb spielt auch der Begründungsakt des Subventionsverhältnisses keine Rolle für die Existenz und den Umfang der Kontrollrechte des Subventionsträgers. A l l e i n die Tatsache, daß der Staat die Realisierung eigener Aufgaben ein Stück Wegs dem Privaten überläßt 1 4 0 , vermag die entsprechenden Nebenpflichten zu rechtfertigen. Daß das Kontrollrecht des Subventionsträgers dem Subventionsverhältnis immanent ist, geht auch aus einem Vergleich m i t dem ausländischen Recht hervor. Sowohl i m Recht der Schweiz als auch dem der USA zählt es zu den typischen Verpflichtungen des Subventionsempfängers, Kontrollen des Subventionsträgers zu dulden 1 4 1 . Von allen Rechten des Subventionsträgers sind die Kontrollrechte i n verschiedenster Ausprägung die am ausführlichsten geregelten. Subventionsverhältnisse ohne ausdrückliche Begründung von Kontrollrechten des Subventionsträgers bestehen bei den untersuchten ex ante-Subventionen nicht 1 4 2 . I n Umfang und Intensität nehmen sie m i t der K o m p l i 137

Vgl. Kistler S. 129; Schindler S. 251. s. a. Kistler: „L'état reste garant de l'éxécution du service public vis-à-vis des citoyens; i l doit donc contrôler la manière dont le collaborateur q u ' i l s'est adjoint, remplit la mission q u ' i l l u i a confiée." 139 Besonders ausgeprägt ist die Kontrolle auch bei den i n Dienst gestellten Unternehmen. Vgl. dazu Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten i n privater Hand, 1959, z. B. S. 105 ff., 243 ff. 140 Vgl. Zacher S. 320: „ Z u r Idee der Subvention gehört, daß die V e r w i r k lichung des öffentlichen Zwecks ganz oder f ü r ein Wegstück der Triebkraft u n d autonomen V e r w i r k l i c h u n g des privaten Interesses anvertraut w i r d . Daraus erwächst das spezifische Problem der ebenso notwendigen w i e a p r i o r i begrenzten K o n t r o l l e n der Zweckverwirklichung, das augenfällig zur einfachen Leistungskontrolle der Austauschgeschäfte kontrastiert." s. a. Krüger S. 22. 141 Vgl. Schindler S. 247. Auch die K o n t r o l l m i t t e l entsprechen weitgehend demjenigen des deutschen Rechts. F ü r das amerikanische Recht zählt Schindler auf: „Pläne u n d Voranschläge (plans and budgets), Inspektionen (general i n spections), Rechnungsprüfung (audit), Berichterstattung (records and reports). Vgl. zum französischen Recht Scheuing S. 140 ff. 142 Allerdings ist nicht ausgeschlossen, daß bei leicht überschaubaren u n d ohnehin bekannten subventionierten Vorgängen ausnahmsweise davon abgesehen werden kann. Das k a n n insbesondere i m Bereich der kommunalen Sub138

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

165

ziertheit der Abläufe zu und entsprechen so den tatsächlichen Erfordernissen sachgerechter staatlicher Aufsichtspflicht 1 4 3 . Handelt es sich u m ex post-Subventionen, hat also der Subventionsempfänger seine Primärleistung bereits erfüllt, so ist die Kontrolle eine Überprüfung der über diese Leistung gemachten Angaben. Der Antrag ist hier somit schon der Nachweis, die Antragsprüfung schon die Kontrolle. Die Begründung der Pflicht zur Duldung der Kontrolle bei den ex ante-Subventionen weist eindeutig auf die Bindung des Subventionsempfängers hin, nur den m i t der Subventionierung von dem Subventionsträger verfolgten und nicht einen anderen Zweck zu verfolgen, auch wo eine solche Verpflichtung (zur Hauptleistung) dem Subventionsempfänger nicht expressis verbis auferlegt wird. Der private Geldgeber achtet nach der Darlehenshingabe nur noch auf den pünktlichen Eingang von Zins und Tilgungsraten, da i h m gleichgültig ist, was der Darlehensnehmer m i t dem gewährten Kredit zu erreichen sucht. Eine über die Sicherheit des Darlehens hinausgehende Kontrolle ist i h m fremd. Die Existenz der Kontrolle läßt sich somit nur aus der Existenz der genannten Bindung verstehen 144 . A u f diese Weise vermag sie das i. d. R. gegebene Defizit eines ausdrücklichen Gebots an den Subventionsempfänger zur Erfüllung eines konkreten Primärzwecks, der Hauptleistung i m jeweiligen Subventionsverhältnis, abzumildern, indem sie dieses als selbstverständlich voraussetzt. Das kann allerdings nur insoweit gelten, als die Kontrollrechte auch tatsächlich sich auf die Erfüllung der Hauptleistung beziehen und nicht anderen Zielen dienen 1 4 5 . b) Die Häufigkeit, m i t der ausdrücklich Kontrollrechte des Subventionsträgers eingeräumt werden und deren oft ins einzelne gehende ventionierung gelten. So bestimmt z.B. K u l t 11 § 3 Abs. 4 bei Zuschüssen zu einer k u l t u r e l l e n Veranstaltung i n einer kleinen Gemeinde: „Nach Durchführung der Veranstaltung erfolgt die Zuschußauszahlung auf dem V e r w a l tungswege ohne weiteren Verwendungsnachweis." Gegen das Prinzip rechtmäßiger V e r w a l t u n g verstößt es aber selbst i n diesem Bereich, w e n n bei weniger transparenten Subventionszwecken v o n jeder K o n t r o l l e abgesehen w i r d . Deshalb schießt w o h l K u l t 11 § 3 Abs. 3 über das Z i e l hinaus, w e n n es d a r i n bezüglich pauschaler Zuschüsse an k u l t u r e l l e Vereine heißt: „ B e i der B e w i l l i g u n g von Jahreszuschüssen ist i m Einzelfalle zu beschließen, ob ein Verwendungsnachweis zu fordern ist." Wegen der besonderen Anfälligkeit zum Mißbrauch ist i n solchen Fällen gerade besondere Vorsicht geboten (vgl. Zacher S. 387: „Der Wettbewerb u m politische Macht u n d der Wettbewerb u m Subventionen kennen sich nirgends so gut persönlich w i e hier"). Schindler (S. 247) b i l l i g t dem Subventionsträger die Kontrollrechte auch ohne eine ausdrückliche Bestimmung zu. — Vgl. zur Frage der Zuständigkeit unterschiedlicher Kontrollorgane Pruns, passim. 143 Vgl. die entsprechende Forderung bei Zacher S. 328. 144 Vgl. a. Krüger: „ E r (der Staat) darf sich also nicht etwa sagen, daß er m i t der Hergabe des Darlehens i n der Hauptsache seine Schuldigkeit getan habe . . . Seine vornehmste Pflicht vielmehr besteht darin, darauf zu achten, daß das wirtschaftspolitische Z i e l erreicht w i r d . . 145 Vgl. dazu die folgenden Ausführungen zu § 45 c RHO u n d § 44 BHO.

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2. Teil: .

a t des Subventionserhältnisses

Ausgestaltung r ü h r t nicht nur aus der besonderen Bedeutung dieser Rechte. Sie ist auch daraus zu erklären, daß sie zum Teil schon aufgrund zweier allgemeiner gesetzlichen Vorschriften eingeräumt werden müssen, nämlich aufgrund von § 45 c Abs. 2 und § 64 a RHO, jetzt ersetzt durch § 39 Abs. 3 und § 44 B H O 1 4 6 . Sowohl die alten als auch die neuen Vorschriften sind allerdings unbefriedigend. § 64 a RHO spricht von der Zurverfügungstellung von Reichs- bzw. Bundesmitteln. Damit werden neben den verlorenen Zuschüssen nur Darlehen umfaßt, „und alle sonstigen unbedingt oder bedingt rückzahlbaren Leistungen" 1 4 7 , nicht aber Bürgschaften und Garantien. Ebenso werden durch § 44 BHO nicht alle Subventionsformen umfaßt. Vielmehr fallen unter den Begriff der „Zuwendung", der nicht i n der Bundeshaushaltsordnung selbst sondern i n den dazu erlassenen vorläufigen Verwaltungsvorschriften 1 4 7 definiert wird, „zweckgebundene Zuschüsse, Zuweisungen, Schuldendiensthilfen und andere nicht rückzahlbare Leistungen sowie zweckgebundene Darlehen und andere bedingt oder unbedingt rückzahlbare Leistungen". Damit entsprechen sich insoweit die beiden Vorschriften. Wörtlich bet r i f f t § 64 a RHO auch nur die Verpflichtung des zuständigen Ministers, Bestimmungen „hinsichtlich des Nachweises über die Verwendung dieser M i t t e l zu treffen", was nur einen Teil der Kontrollrechte deckt, nämlich die Kontrolle ex post, nicht aber alle diejenigen, die einen Einfluß auf die gerade laufende Verwendung nehmen sollen 1 4 8 . Insoweit w i r d er auch nicht der Funktion gerecht, die dem Kontrollrecht — wie oben dargelegt — aus dem Wesen der Subvention heraus zukommt. Auch darin folgt § 44 BHO der bisherigen Bestimmung. Allerdings erstreckt sich gem. § 91 BHO die Prüfung des Bundesrechnungshofes „auf die bestimmungsmäßige und wirtschaftliche Verwaltung und Verwendung". Noch weniger entspricht der Kontrollpflicht des Subventionsträgers, die sich i m Verhältnis zum Subventionsempfänger als Kontrollrecht darstellt, § 45 c RHO. Diese Vorschrift betrifft nur „Bürgschafts-, Gewähr- oder andere ähnlichen wirtschaftlichen Zwecken dienende Verträge". Da danach dem Subventionsempfänger aufzuerlegende Pflicht, sich jederzeit einer Buch- und Betriebsprüfung zu unterziehen, ist an sich ein taugliches Kontrollmittel. Die Kontrolle darf aber inhaltlich nicht nur auf die Feststellung ausgerichtet sein, „ob eine Inanspruchnahme des Bundes i n Frage kommen kann oder die Voraussetzungen für eine solche vorliegen oder vorgelegen haben". Ist das Kontrollrecht des Staates so weit eingeschränkt, vernachlässigt der Subventiosträger die i h m obliegende we148

So w ö r t l i c h A l l g e m 1 Nr. 1; s. a. Viaion § 64 a Erl. 5. A l l g e m 2 a Nr, 1.1. 148 Vgl. a. Viaion § 64 a RHO Erl. 1. E r glaubt — ohne auf den Wortlaut einzugehen — durch die Verlegung der Vorschrift i n dem I I I . Abschnitt (obwohl sie i n den I I . gehörte), werde „ i h r Schwergewicht i n nicht glücklicher Weise mehr auf den Verwendungsnachweis als den Bewirtschaftungseinfluß gelegt". 147

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

167

sentliche Aufgabe, die Realisierung der m i t der jeweiligen Bürgschaft oder Garantie beabsichtigten Zwecke zu überwachen, u m notfalls eingreifen zu können. Auch nach § 44 BHO, der anstelle von § 45 c RHO für die Übernahme von „Bürgschaften, Garantien oder sonstigen Gewährleistungen" gilt, übersteigt das Kontrollrecht nicht den i n § 45 c RHO bezeichneten Rahmen. c) Tatsächlich gehen manche Richtlinien und Bedingungen für die Bürgschaftsübernahmen nicht über die Forderung

des Gesetzes hinaus.

Typisch dafür sind die Richtlinien des Bundesschatzministers für die Übernahme von Bürgschaften für Kredite an Angehörige freier Berufe 1 4 9 . Dort heißt es i n Anlehnung an § 45 c RHO: „Das K r e d i t i n s t i t u t hat m i t dem Kreditnehmer zu vereinbaren, daß der Lastenausgleichsbank sowie dem Bundesschatzminister oder einem von diesen Beauftragten das Recht zusteht, jederzeit Einblick i n die Vermögenslage u n d Ertragsrechnung des Kreditnehmers zu nehmen, insbesondere eine Prüfung vorzunehmen, u m festzustellen, ob eine Inanspruchnahme des Bürgen i n Frage k o m m t u n d die Voraussetzungen für eine solche vorliegen oder vorgelegen haben. E i n gleiches Prüfungsrecht ist dem Bundesrechnungshof vorzubehalten."

Zahlreiche Subventionsordnungen überschreiten dagegen eindeutig das beschränkte Kontrollziel des Gesetzes i n Richtung auf die erforderliche Überprüfung des Zweckverwirklichungsprozesses, so z. B. die Richtlinien des Bundesschatzministers über Kredite an bäuerliche Familienbetriebe 1 5 0 , obwohl sie auf diese Vorschrift Bezug nehmen: „Der Bürgschaftsnehmer hat m i t dem Kreditschuldner zu vereinbaren, daß dem Bundesschatzminister das Recht zusteht, jederzeit die streng zweckgebundene Verwendung des verbürgten Darlehens zu überprüfen sowie E i n blick i n die Vermögenslage u n d Ertragsrechnung des Kreditschuldners gemäß § 45 c RHO zu nehmen, insbesondere eine Prüfung vorzunehmen, u m festzustellen . . . 1 5 1 . "

Die Mehrzahl der Bürgschaftsrichtlinien setzt sich über die Einschränkung des Gesetzes nicht i n dieser Deutlichkeit hinweg. Vielmehr vollzieht sich dort die Ausweitung des Kontrollrechts i n der Weise, daß sie nur die Kontrollmittel angeben, es aber offenlassen, zu welchem Zwecke der Subventionsträger diese M i t t e l einsetzt. So w i r d dann z. B. bestimmt: 149 Gew. 3 Nr. 7; ähnlich auch Gew. 2 V . I n beiden Fällen ist jedoch das K r e d i t i n s t i t u t verpflichtet, den Kreditnehmer auch noch zu verpflichten, jederzeit der L A B die v o n i h r gewünschte A u s k u n f t zu erteilen, s. a. Gew 13, 14 V Nr. 3, die ausdrücklich auf § 45 c R H O Bezug nehmen, u n d bei denen nach dem Wortlaut der Vorschrift die Überprüfung ebenfalls beschränkt ist; Gew 10 V I I I , wonach sich die Prüfung n u r auf die wirtschaftlichen Verhältnisse bezieht. 150 L a n d w 4 Nr. 14; ähnlich Rl. d. B A r b M i n f ü r Zuschüsse aus Bundesmitteln zur Zinsverbilligung v o n Darlehen f ü r die Gründung oder Festigung freiberuflicher Existenzen i. d. F. v. 15. J u n i 1965 (BAnz. Nr. 124 v. 8. J u l i 1965) Nr. 7: „Diese Befugnis erstreckt sich auch darauf festzustellen, ob der K r e d i t zu dem i n der Bürgschaftsurkunde der L A B angegebenen Zweck verwendet worden ist." Ebenso z. B. E x p 1 - 10; vgl. z. B. E x p 3 § 8 a - e u n d § 8 f. 151 I m folgenden w i e Gew 3 Nr. 7 u n d § 45 c I I RHO.

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2. Teil: .

a t des Subventionserhältnisses

„Die Hausbank hat ferner den Kreditnehmer zu verpflichten, jederzeit der Lastenausgleichsbank die von i h r gewünschten Auskünfte zu erteilen sowie Einsicht i n die Bücher u n d Geschäftspapiere zu gestatten 1 5 2 ."

I n dieser Weise entsprechen sie den an den Umfang der Kontrollrechte gestellten Anforderungen. d) Ein von der Rechtsordnung mißbilligtes Verhalten ist nicht nur das Versäumnis des Subventionsträgers, ein ausreichendes Prüfungsrecht zu erwerben. Die Ungesetzlichkeit kann auch zum Gegenteil h i n ausschlagen, nämlich dahin, daß der Subventionsträger sich ein übermäßiges Prüfungsrecht verschafft. Auch nach dieser Seite h i n ergibt sich die Grenze der Kontrollrechte aus dem spezifischen Charakter der Subventionierung 1 5 3 . Die Grenze verläuft bei allen hier behandelten Subventionsformen grundsätzlich gleich, nämlich auf der Höhe, die für die Überwachung des Zweckverwirklichungsprozesses geboten ist. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit der M i t t e l bzw. des Erforderlichkeitsprinzips verbietet es ihm, sie weiter auszudehnen, als es notwendig und zweckmäßig ist 1 5 4 . Wann dieses Gebot verletzt ist, richtet sich nach dem jeweiligen Einzelfall und kann hier nicht generell beantwortet werden. Immerhin kann festgestellt werden, daß die Beurteilung nicht von der Subventionsform, sondern i n erster Linie vom Gegenstand der Subvention, also von der jeweiligen Primärleistung abhängt. Handelt es sich nur u m wirtschaftliche Vorgänge, so ist ihre Realisierung eher wahrnehmbar, die Kontrollmaßnahme deshalb auch vordergründiger (wenn auch nur oberflächlicher) als bei Vorgängen i m kulturellen Bereich, wo die Realisierung des Primärzwecks nicht so offen daliegt und von Natur aus schon schwer nachprüfbar ist, jede Nachprüfung sich dazu noch weitaus dichter als auf ökonomischem Sektor i n der Sphäre der Grundrechtsausstrahlungen bewegt. Als Beispiel mag nur auf die Kontrolle hingewiesen werden, ob ein subventionierter F i l m der Sittenklausel nach dem Filmförderungserlaß des Bundesinnenministers 155 und dem Filmförderungsgesetz 156 entspricht. Besonders anfällig gegenüber einer unmäßigen und insoweit unrechtmäßigen Kontrolle des Subventionsträgers sind auch die Fälle des globalen Haushaltszuschusses, die oben erörtert worden sind 1 5 7 . e) Das vom Subventionsträger zu beachtende Prinzip rechtsstaatlichen Handelns stellt neben das vertikale Übermaßverbot das Verbot horizon152

Vgl. z. B. Rl. der L A B f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften f ü r Produkt i v i t ä t s - u n d Betriebsmittelkredite an Eigentümer u n d Pächter landwirtschaftlicher Betriebe (Finanzier S. 139) Nr. 10 Abs. 3. 153 Vgl. hierzu Schlotke S. 93 ff. 154 s. a. Wolff I § 281 a 7, I I I § 138 V , § 154 V b 3 d. 155 Kult 9 VI. 156 Gew. 11 § 7 Nr. 9. 157 Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B 1 2 .

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

169

taler Ausuferung der Kontrolle. Damit ist das Verbot gemeint, m i t seiner Kontrolle keine fremden Zwecke zu verfolgen 1 5 8 . Fremd ist i n diesem Zusammenhang nicht alles, was über eine Zweckverwirklichungskontrolle hinausgeht 159 . Sonst wäre z. B. auch die Überprüfung i n der von § 45 c R H O 1 6 0 angegebenen Richtung unrechtmäßig. Vielmehr kann sich die Kontrolle auch darauf erstrecken, ob die übrigen Leistungen, die der Subventionsempfänger zulässigerweise zusätzlich als Nebenpflichten zu erbringen hat, erfüllt werden oder erfüllt sind. Erst aufgrund dieser Tatsache können die Kontrollrechte bei den einzelnen Subventionsformen (bei gleichbleibendem Subventionsgegenstand) umfangmäßig voneinander abweichen. Solche zusätzlichen Kontrollrechte sind neben denjenigen, die dem § 45 c RHO nachgebildet sind, speziell für die Subventionsformen der Bürgschaft und Garantie gelten und dem Zwecke dienen, den Subventionsträger vor Inanspruchnahme zu sichern, auch bei der Gewährung von zinslosen und zinsgünstigen Darlehen üblich. Sie verstehen sich aus der Nebenpflicht des Subventionsempfängers zur Zahlung von Tilgungs- und Verzinsungsraten und dienen somit ebenfalls dem Schutz des Subventionsträgers vor einem nicht von vornherein bewußt gewollten Verlust. Die Kontrolle rechtfertigt sich aus dem Unterschied dieser beiden Subventionsformen zum verlorenen Zuschuß. Problematisch ist allerdings auch hier, wie weit diese Kontrollen i m Einzelfall gehen dürfen. Die Gestaltung 1 6 1 des Prüfungsrechts muß die schützenswerten Interessen beider Kooperationspartner berücksichtigen 162 . Nicht immer rechtfertigt das berechtigte Schutzbedürfnis des Subventionsträgers z. B. eine Betriebsprüfung. Die Höhe der Bürgschaft, der Garantie oder des Darlehens, die Rechtsform des Unternehmens, wenn der Subventionsempfänger ein Gewerbebetrieb ist, können als Kriterien für eine Abwägung genannt werden. Bei Subventionen minderen Umfangs w i r d es danach nicht zulässig sein, allein aus diesen Gründen dem Subventiosträger durch Betriebsprüfungen das Recht auf eine eingehende Kontrolle der w i r t schaftlichen Verhältnisse zuzuerkennen. Häufig w i r d auch eine Aus158

Vgl. a. Kistler S. 130; Schindler S. 250. So w o h l aber Kistler S. 130. Schon nach dem Wortlaut des § 45 c RHO, nach dem sich die Kontrolle auf „die Unternehmen der Beteiligten" ersteckt, können nicht n u r die Bürgschaftsgläubiger — also die D r i t t e n —, sondern auch die Schuldner — die Subventionsempfänger — i n ihrer wirtschaftlichen u n d finanziellen Betätigung überprüft werden, erforderlichenfalls auch deren Tochterunternehmen (vgl. Viaion § 45 c RHO Erl. 11). 161 Einige praktische Beispiele f ü r die Kontrolle i n dieser Richtung (also nicht zur Zweckverwirklichung) enthalten Gew 12 a 2 § 6 Abs. 1 u n d E x p 5 a § 13 Abs. 5. Was die Intensität der Kontrolle betrifft, bewegen sich die einschlägigen Bestimmungen der meisten Subventionsverordnungen i n der M i t t e z w i schen diesen beiden Richtlinien. Meistens sind sie jedoch nicht so ausführlich. 162 Vgl. a. Viaion § 45 c RHO Erl. 10. 159

160

170

2. Teil: 2. Inhalt des Subventionsverhältnisses

kunftspflicht genügen, etwa die nicht selten auferlegte Verpflichtung des Subventionsempfängers dem Subventionsträger alle Umstände bekannt zu machen, durch die die Rückzahlung des gewährten oder des verbürgten Kredits gefährdet werden, bzw. die Inanspruchnahme des Subventionsempfängers einzutreten droht 1 6 3 . Für die Frage des interessengerechten Ausgleichs kam auch § 45 c Abs. 2 letzter Satz RHO, wonach der Bundesminister für Finanzen davon absehen kann, sein Prüfungsrecht auszubedingen, wenn die Natur des Vertrages es erfordert, eine Bedeutung zu 1 6 4 . A u f den Schutz der Interessen des Subventionsempfängers ist u m so stärker zu achten, wenn die Kontrollrechte durch die dazwischengeschalteten Kreditinstitute ausgeführt werden, die ihrerseits dem Subventionsträger gegenüber zur Ausübung verpflichtet sind 1 6 5 , und auf die sich meistens das Kontrollrecht des Subventionsträgers erstreckt 166 . Üblich ist i n diesen Fällen dann die konsequenterweise notwendige aber nicht minder bedenkliche Verpflichtung des Subventionsempfängers, die Hausbank insoweit vom Bankgeheimnis zu befreien 1 6 7 . Die Kontrollrechte können auf alle rechtmäßig auferlegten Nebenpflichten ausgedehnt werden. So hat z. B. der Filmproduzent, der verpflichtet ist, das Kuratorium Junger Deutscher F i l m am Gewinn eines subventionierten Films zu beteiligen 1 6 8 , „ u m die Kontrolle der Auswertung zu ermöglichen", den Verein oder die von i h m beauftragte W i r t schaftsprüfstelle zu bevollmächtigen, jederzeit Einblick i n alle Bücher zu nehmen, die m i t der Finanzierung, Abwicklung und Abrechnung eines geförderten Projektes zu t u n haben 1 6 9 . Hierher gehört auch das Recht des Bundesforschungsministers, der an den Erträgen von Nutzungsrechten beteiligt ist, und des von i h m Beauftragten, die angefallenen Bruttoerträge aus der Vergabe solcher Rechte an entstandenen Schutzrechten beim Subventionsempfänger zu überprüfen 1 7 0 . 163 Vgl. z. B. Gew 9 Nr. 6, Gew 10 V I I 4 d; stets bei Exp, vgl. z. B. E x p 1 § 14 Abs. 3: „Gerät der ausländische Schuldner i n Verzug oder erhält der B ü r g schaftsnehmer Kenntnis v o m E i n t r i t t gefahrerhöhender Umstände, so hat der Bürgschaftsnehmer unverzüglich m i t eingeschriebenem Brief dem B W i r t s c h M i n Anzeige zu e r s t a t t e n . . . " 164 Auch Viaion (§ 45 c R H O Erl. 10) sieht darin eine Möglichkeit f ü r eine auf das allseitige Interesse abgestellte Ausgestaltung des Prüfungsrechts. 105 L a n d w 5 a X Abs. 2: „ M i t der Prüfung können Kreditinstitute ganz oder teilweise beauftragt werden." Vgl. a. Gew 9 Nr. 6, Gew. 10 V I I ; Gew 13, 14, I V , V. 166 Typisch dafür ist die Formulierung: „Das Prüfungsrecht dieser Ziffer besteht auch gegenüber dem Institut, jedoch n u r hinsichtlich der das verbürgte Darlehen betreffenden Unterlagen." (Gew 10 V I I I . ) 167 s. z. B. Gew 12 a 1 § 5 Abs. 1. 168 K u l t 10. 169 K u l t 1 0 I X 3. 170 Forsch 1 n. F. § 25 Abs. 2.

171

2. Kap. : Die Leistungen des Subventionsempfängers f) Zentrales Ziel der Kontrollen des Subventionsträgers

ist

die

m Überwachung des Zweckverwirklichungsprozesses . I m folgenden sollen einige der Formen behandelt werden, die i n der Praxis zur Durchfüh-

rung dieser Kontrollen entwickelt worden sind. Vernachlässigt man den Unterschied zwischen ex post- und ex ante-Subventionen, so können sie durchweg alle bei allen Arten von Subventionsformen und Subventionsgegenständen auftreten. Selten w i r d nur eine der Formen benutzt, meistens mehrere. I n manchen Fällen bedient sich der Subventionsträger eines ganzen Arsenals möglicher Formen, u m die Verwendung der Subvention zur Erfüllung des bestimmten Zweckes zu überprüfen. Besondere Aufmerksamkeit verdient i n diesem Zusammenhang, daß für eine Reihe von Regelungen, und zwar solcher i n Subventionsgesetzen, die §§ 46 f. des Kartellgesetzes Pate gestanden haben. Sie sind z. B. i m Gesetz zur Förderung deutscher Eier- und Geflügelwirtschaft, i m Gesetz zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau, i m 2. Verstromungsgesetz, i m Filmförderungsgesetz und i n den für die Erstattungen geltenden EWG-Durchführungsgesetzen zum Teil wörtlich wiederholt1713. aa) D i e einfachste F o r m ist der schriftliche

Nachweis 172,

daß die H a u p t -

leistung erfüllt ist. Er kann bei der ex post-Subventionierung nur darin bestehen, daß die an die Gewährung der Subvention geknüpften Voraussetzungen hinsichtlich der Hauptleistung vorliegen 1 7 2 3 . Die Verpflichtung des Subventionsempfängers zur Führung des eigentlichen „Verwendungsnachweises" ist nur bei ex ante-Subventionen möglich, bei de171 Zuweilen w i r d dies auch bei der Festlegung der Kontrollpflichten ausdrücklich gesagt: z. B. Forsch 1 n. F. § 25 Abs. 2: „ . . . jederzeit berechtigt, die Verwendung der Z u w e n d u n g . . . zu ü b e r p r ü f e n . . . " ; K u l t 6 I I I Nr. 12: „ K o n trolle der zweckentsprechenden Verwendung d u r c h . . . " ; L a n d w 4: „ . . . d i e streng zweckgebundene Verwendung des verbürgten Darlehens zu überprüfen." Da sich die Kontrolle nach verschiedenen Richtungen h i n (vgl. o.) der gleichen Formen bedient, ist meistens jedoch nicht geau zu unterscheiden, inwieweit die einzelne Kontrollmaßnahme zugunsten welcher der möglichen Ziele festgesetzt ist. Nach dem A u f b a u der Bestimmungen der Richtlinien ergibt sich insoweit oft ein wirres Bild. i7ia v g l . i m einzelnen die folgenden Anmerkungen, insbes. A n m . 181. 172 s. A l l g e m 2 a Nr. 9. Vgl. zu der Forderung, daß Nachweisregelungen i n einem angemessenen Verhältnis zum Zweck der Subvention stehen, O V G Lüneburg U r t . v. 9. J u n i 1970, GewArch 1970 S. 283. 172a s. z. B. E W G 3 a § 5 Abs. 1 : „Eine Erstattung k a n n n u r beantragen, w e r 1. durch eine Ausfuhrbescheinigung nachweist, daß die Waren ausgeführt w o r den s i n d . . . " Bei ex post-Subventionen, die über längere Dauer hinweg gegeben werden, sind Sammelnachweise f ü r einen bestimmten Zeitraum üblich: vgl. z. B bei der Gewährung v o n „Stützungsbeträgen" nach L a n d w 7: „Der Antragsteller hat einen monatlichen Mengennachweis über Anlieferung, H e r stellung, Verwendung u n d Absatz der M i l c h zu führen u n d entsprechend S. 1 aufzubewahren; hierfür genügen ordnungsgemäß geführte »Betriebliche M o natsnachweise' " (Landw 7 Nr. 9). Entsprechend E x p 5 a § 13 Abs. 2, Gew 7 Nr. 17 Abs. 2; L a n d w 8 Nr. 9, L a n d w 9 Nr. 36.

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2. Teil: 2. I n h a l t des Subventionsverhältnisses

n e n d e r S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r b e r e i t s e t w a s — n ä m l i c h die S u b v e n t i o n zur E r f ü l l u n g der H a u p t l e i s t u n g — zu „ v e r w e n d e n " hat. D e r V e r w e n dungsnachweis g i b t n i c h t n u r A u f s c h l u ß d a r ü b e r , daß die H a u p t l e i s t u n g ü b e r h a u p t , s o n d e r n auch d a r ü b e r , ob sie i n d e r vorgeschriebenen Weise e r f ü l l t ist, z. B . ob der S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r die i h m z u r V e r f ü g u n g g e s t e l l t e n w i r t s c h a f t l i c h e n M i t t e l sparsam ausgegeben oder andere die Ausgestaltung der Hauptleistung betreffende Bestimmungen eingehalt e n h a t . Es i s t die typische K o n t r o l l f o r m i m B e r e i c h d e r k u l t u r e l l e n S u b v e n t i o n e n , die i m E i n z e l f a l l r e l a t i v n i e d r i g sind, z. B . a u f d e m S e k t o r d e r E r w a c h s e n e n b i l d u n g oder d e r J u g e n d p f l e g e 1 7 3 . D i e V e r p f l i c h t u n g , Belege, R e c h n u n g e n u s w . b e i z u f ü g e n , i s t m i t d e r N a c h w e i s p f l i c h t stets v e r b u n d e n , h ä u f i g auch d i e j e n i g e z u r Berichterstattung 174. bb) W o h l die h ä u f i g s t e F o r m , meistens i n V e r b i n d u n g m i t anderen, ist die V e r p f l i c h t u n g des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s z u r E r t e i l u n g v o n Auskünften 175. D i e f ü r a l l e F o r m e n u n d Bereiche t y p i s c h e A u s k u n f t s p f l i c h t e n t h a l t e n die R i c h t l i n i e n des Deutsch-Französischen J u g e n d w e r k e s : 173 A l s Beispiel: Formular über die Verwendung eines Zuschusses aus dem Landesjugendplan ( K u l t 7 = A B l . 1967 Nr. 24 S. 506). s. a. K u l t 6 I I I 10, 11 (Sammelnachweis der zentralen Verbände usw.); vgl. a. Forsch 1 n. F. § 24 m i t genauen Datenbestimmungen u n d Muster; Gew 1 a V 3; Gew 7 a § 10; L a n d w 5 a 2 Nr. 1 (hier ist der Nachweis einer Unterlassung, nämlich des Nichtverkaufens, zu führen), Allge 2 a Nr. 10. 174 z. B. Forsch 1 n. F. § 14, der sehr eingehende Bestimmungen über die Gestaltung des Berichts u n d seine Veröffentlichung enthält; Gew 12 a § 6 Abs. 1 a; K u l t 5 V f. Die Berichterstattung dient, worauf auch Schindler (S. 250) hinweist, dem Subventionsträger allerdings nicht n u r der K o n t r o l l e über die konkrete Zweckerfüllung, sondern auch dazu, Erfahrungen über den Wert u n d die Zweckmäßigkeit der Subventionierung zu sammeln, u m danach seine zukünftige Verhaltensweise auszurichten. 175 Die Auskunftspflicht ist keine spezifische Erscheinung des Subventionsverhältnisses. I m wirtschaftlichen Ordnungsrecht ist sie ein bekanntes Rechtsinstitut. I n der Rechtsgeschichte reicht die Pflicht des Bürgers zur Erteilung v o n Auskünften v o m polizeistaatlichen Begriff des ius supremae inspectionis bis zur — allgemeinen — Auskunftspflichtverordnung i m wirtschaftlichen Sektor, deren Geltung unter dem Grundgesetz wegen ihrer grundrechtseinschränkenden W i r k u n g insbes. der A r t . 12, 14 ff. nach w i e v o r umstritten ist. Vgl. dazu a. Roth, Das Auskunftsrecht der Wirtschaftsverwaltung — W a n d l u n gen i m Verwaltungsrechtsverhältnis, i n : V e r w A r c h 57. Bd. (1966) S. 225 ff. Auch wenn durch diese F o r m dem Subventionsträger k a u m Spielraum bleibt, den Zweckverwircklungsprozeß selbst zu beeinflussen, ist doch die Gefahr groß, daß er über das Ziel hinausschießt u n d sich zum Totalkontrolleur des Subventionsempfängers aufspielt, selbst w e n n sein Kooperationsbeitrag gering ist. E i n Beispiel f ü r die Überbewertung des Trägerbeitrags sind die subtilen Bestimungen über den I n h a l t des Verwendungsnachweises i n den Allgemeinen Bewilligungsbedingungen zu § 64 a RHO Nr. 6. A u f die Auskunftspflicht V O w i r d i n einigen älteren Subventionsgesetzen verwiesen, u. a. i n FischG § 11, GetreideG § 18, M i l c h - u n d FettG § 27, V i e h - u n d FleischG § 23; ZuckerG § 14; ursprünglich auch i n L a n d w 2. s. i m einzelnen zur Auskunftspflicht Schlotke S. 113 ff.

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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„(Die verantwortlichen Träger) sind verpflichtet, jederzeit zweckdienliche Auskünfte über die Verwendung der M i t t e l u n d die Durchführung der Maßnahmen zu erteilen 1 7 6 ." Diese F o r m d e r K o n t r o l l e e n t s p r i c h t v o n a l l e n F o r m e n d e m k o o p e r a t i v e n C h a r a k t e r des S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e s a m ehesten. E i n e r s e i t s e r m ö g l i c h t sie d e m S u b v e n t i o n s t r ä g e r , auch a u f d e n l a u f e n d e n R e a l i s i e rungsprozeß E i n f l u ß z u n e h m e n u n d k o r r i g i e r e n d t ä t i g z u w e r d e n , w e n n e r n i c h t v e r e i n b a r u n g s g e m ä ß l ä u f t . A n d e r e r s e i t s w i r d die Rechtssphäre des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s a m m e i s t e n geschont. A l l e r d i n g s r e c h t f e r t i g t sie sich n u r , w e n n d i e f ü r e i n k o o p e r a t i v e s V e r h ä l t n i s a n sich e r f o r d e r l i c h e V e r t r a u e n s b a s i s t a t s ä c h l i c h v o r h a n d e n ist. Sie z u schaffen i s t die F u n k t i o n d e r s u b j e k t i v e n Voraussetzungen, die f ü r d i e B e s t i m m u n g des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s festgesetzt w e r d e n . Ergänzt w e r d e n die Auskunftspflichten h ä u f i g durch Anzeigepflichten, d i e d e r S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r v o n sich aus ganz a l l g e m e i n aus e i n e r dem Subventionsverhältnis eigentümlichen Sorgfaltspflicht heraus bei Ereignissen, die f ü r die Z u s a m m e n a r b e i t w e s e n t l i c h e r s c h e i n e n 1 7 7 , oder sonst u n t e r b e s t i m m t e n festgelegten V o r a u s s e t z u n g e n 1 7 8 z u e r f ü l l e n h a t . E i n e solche M e l d e p f l i c h t i s t i m m e r f ü r d e n F a l l e r f o r d e r l i c h , daß d e r Subventionsempfänger erkennt, den Subventionszweck nicht erfüllen 176 K u l t 6 I I I Nr. 12; entsprechend E x p l Nr. 14 Abs. 1: „ D e r Bürgschaftsnehmer ist verpflichtet, über Einzelheiten des Liefervertrages u n d den j e w e i l i gen Stand seiner Durchführung jederzeit A u s k u n f t zu erteilen." s. a. z. B. E x p 3, 4 § 8; E x p 10 § 9. Z u w e i t gehend Gew 2 V : „ . . . den Kreditnehmer zu v e r pflichten, dem Bürgen jederzeit die v o n i h m gewünschte A u s k u n f t zu erteilen; ebenso Gew 12 a 2 § 6 Abs. 1 d, w o zusätzlich noch bestimmt w i r d , daß der Subventionsempfänger den Subventionsträger ermächtige, bei dem zuständigen Finanzamt oder bei sonstigen zuständigen Behörden Auskünfte einzuholen. E i n K u r i o s u m enthält Gew 5 a Nr. 3: „Der Zuschußempfänger, bei Personengesellschaften jeder Inhaber des Zuschußempfängers, bei Partenreedereien jeder Mitreeder der Partenreederei, hat die Eingehung der Ehe, die A r t des Güterstandes sowie jede Änderung eines Güterstandes oder dessen Beendigung unverzüglich der zuständigen Wasser- u n d Schiffahrtsdirektion anzuzeigen." So sachfremd eine solche Anzeigepflicht zunächst auch scheinen mag, sie ist dennoch notwendig, da der Zuschußempfänger usw. verpflichtet ist, bei E i n gehung einer Ehe oder bei Änderung eines Güterstandes seinen Ehegatten zur Haftungsübernahme zu veranlassen. Allerdings bestehen erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Verpflichtung. 177 Gew 7 § 12. Eine unzulässige Übersteigerung dieser Pflicht stellt Gew 12 a 2 § 6 Abs. 1 b dar, der es dem Subventionsträger erlaubt, das gesamte Geschäftsgebaren zu überwachen, selbst w e n n der Subventionsbetrag m i n i m a l ist: „(Der Darlehensnehmer verpflichtet sich), während der Laufzeit des Darlehens ohne besondere Aufforderung der Staatsschuldenverwaltung... vorzulegen: die B i lanz nebst Gewinn- u n d Verlustrechnung bzw. Betriebsergebnisübersicht spätestens sechs Monate nach A b l a u f des betreffenden Geschäftsjahres, die monatlichen Umsatzzahlen, gegliedert nach Inlands- u n d Exportabsatz spätestens zwei Wochen nach A b l a u f des Geschäftshalbjahres, auf besonderes Verlangen: Zwischenbilanz, laufende Umsatzmeldungen, Entwicklungsberichte u n d P r ü f berichte eines Wirtschaftsprüfers oder Bücherrevisors oder sonstige Geschäftsunterlagen." 178 s. z. B. den Katalog i n E x p 5 a § 13 Abs. 3 a - f.

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2. Teil: 2. Inhalt des Subventionsverhältnisses

zu können. Allgemein kann das — m i t wenigen Ausnahmen bei der Subventionierung von Einzelpersonen auf kulturellem Gebiet 1 7 9 — dann gelten, wenn gegen i h n z. B. ein Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet wird. Allgemein sollte deshalb gelten, was i n § 22 der Allgemeinen Bewilligungsbedingungen des Bundesforschungsministers 180 geregelt ist: „Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder Einleitung eines K o n k u r s - oder Vergleichsverfahrens hat der Zuwendungsempfänger dem B M w F unverzüglich mitzuteilen. Das gleiche gilt bei Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen i n Gegenstände, die der Bundesrepublik Deutschland gehören oder deren Übereignung der Zuwendungsempfänger nach § 9 Abs. 4 der Bewilligungsbedingungen der Bundesrepublik Deutschland angeboten hat."

Die Verpflichtung zur Auskunfterteilung und die Anzeigepflicht hat auch dort eine Grenze, wo der Subventionsempfänger durch die Auskunfterteilung sich oder seine Angehörigen einer Strafverfolgung aussetzen würde. Ein Auskunftverweigerungsrecht i n diesem Fall entspricht einem Grundsatz des Strafprozeßrechts. Tatsächlich w i r d es nur i n wenigen Subventionsgesetzen nach dem Vorbild des § 4'6 Abs. 5 Kartellgesetz ausdrücklich gewährt: „Der zur A u s k u n f t Verpflichtete k a n n die A u s k u n f t auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung i h n selbst oder einen der i n § 383 Abs. 1 N. 1 bis 3 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen w ü r d e 1 8 1 . "

I n den Subventionsrichtlinien und allgemeinen Bedingungen sucht man eine entsprechende Vorschrift vergebens. cc) Während die Nachweis- und Auskunftspflicht von dem Grundsatz des Vertrauens i n die Erklärung des Subventionsempfängers ausgehen und auch i m kaufmännischen Verkehr nicht unbekannt sind, handelt es sich bei dem sehr häufig vorkommenden Recht des Subventionsträgers, Einsicht

in die Bücher

u n d sämtliche Unterlagen des Subventionsemp-

fängers zu nehmen, u m eine Befugnis, die zwar i m Verkehr unter Privaten auch denkbar ist, aber für das Subventionsverhältnis typisch 1 8 2 und, soweit es nur einem der erlaubten Ziele dient, dort auch rechtlich unbedenklich ist. Allerdings besteht auch hier die Gefahr, daß der Sub179

z. B. bei der Gewährung v o n Stipendien. Forsch 1 n. F. 122; s. jetzt a. A l l g e m 2 a Nr. 11.1.6. 181 So übereinstimmend: Gew 1 § 4 Abs. 3; Gew 11 § 16 Abs. 4; L a n d w 2 § 6 Abs. 4 (vgl. dazu auch Reuß S. 1017), Gesetz zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau v o m 29. J u l i 1965 (BGBl. I S. 549) § 22 Abs. 5. Gemäß § 22 Abs. 7 dieses Gesetzes entscheidet über den Widerspruch gegen die A n f o r derung einer A u s k u n f t oder einer Unterlage abweichend v o m § 73 Abs. 1 V W G O ein Ausschuß, der beim Subventionsträger, dem Rationalisierungsverband des Steinkohlenbergbaus, zu bilden w i r . 180

182 Vgl. f ü r das schweizer Recht Kistler spielen.

S. 130 A n m . 27 m i t gesetzlichen Bei-

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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v e n t i o n s t r ä g e r das P r ü f u n g s r e c h t ü b e r G e b ü h r a u s d e h n t 1 8 3 . W a n n das so ist, k a n n n i c h t g e n e r e l l gesagt w e r d e n . Es i s t d e r G r u n d s a t z d e r V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t d e r M i t t e l , d e r auch h i e r h e r a n z u z i e h e n ist. D e s h a l b k a n n auch die Frage, ob die G e s c h ä f t s f ü h r u n g eines s u b v e n t i o n i e r t e n Unternehmens über den k o n k r e t e n Zusammenhang m i t der Subvention h i n a u s einer P r ü f u n g u n t e r l i e g t , n i c h t g r u n d s ä t z l i c h b e a n t w o r t e t w e r d e n 1 8 4 . Sicher g i b t es F ä l l e , i n d e n e n auch a u ß e r h a l b liegende V o r g ä n g e m i t i n die P r ü f u n g einbezogen w e r d e n müssen, d a m i t das Z i e l d e r P r ü f u n g erreicht w e r d e n kann. D i e B e s t i m m u n g i n den allgemeinen B e w i r t s c h a f t u n g s g r u n d s ä t z e n 1 8 5 l ä ß t d e u t l i c h e r k e n n e n , w i e d e r U m f a n g des P r ü f u n g s r e c h t s auch i n n e r h a l b sonst ü b e r e i n s t i m m e n d e r S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e v o m k o n k r e t e n F a l l a b h ä n g i g ist. „Die Prüfung k a n n sich auch auf die sonstige Haushalts- u n d Wirtschaftsführung des Empfängers erstrecken, soweit es der Bundesrechnungshof für seine Prüfung f ü r notwendig h ä l t 1 8 6 . " D i e typische K l a u s e l , auch s o w e i t es d i e K o s t e n l a s t b e t r i f f t , l a u t e t : „Der Bund, der Bundesrechnungshof sowie die von diesen Beauftragten sind . . . berechtigt, die Bücher, Schriften und sonstigen Unterlagen des Garantienehmers, soweit sie m i t der Garantie i n Zusammenhang stehen können, auf Kosten des Garantienehmers einzusehen u n d zu überprüfen, Abschriften zu fertigen oder zu verlangen 1 8 7 ." Das Recht d e r B u c h p r ü f u n g setzt n a t ü r l i c h voraus, daß auch B ü c h e r geführt werden. Also ist h ä u f i g der Subventionsempfänger, w e n n i h m n i c h t o h n e h i n eine B u c h f ü h r u n g s p f l i c h t aus a n d e r e n G r ü n d e n o b l i e g t , dazu188 verpflichtet 189. Gleichzeitig w i r d i h m dabei zuweilen nicht n u r iss v g L auch Viaion § 64 a RHO Erl. 5. Auch er ist der Ansicht, es würde zu w e i t gehen, das Prüfungsrecht i n allen Fällen zu fordern. Deshalb sollte nach seiner Ansicht die Möglichkeit einer Stichprobenprüfung i m Einvernehmen m i t den Kreditanstalten genügen. 184 Schindler (S. 245) hält bei juristischen Personen die Überprüfung der ganzen Geschäftsführung generell f ü r zulässig. iss A l l g e m 2 a Nr. 10.3. 186 Entsprechend a. Gew 6 a Nr. 20, K u l t 8 Nr. 29 Abs. 1, Gew 7 a Nr. 11 Abs. 1. 187 E x p 5 a § 14 Abs. 5; ähnlich z. B. Forsch 1 n. F. § 25 Abs. 2; Gew 2 V ; Gew 11 § 16 Abs. 2; Gew 12 a 2 § 6 Abs. 1 c; K u l t 6 I I I Nr. 12; K u l t 8 Nr. 29; L a n d w 3 Nr. 26. 188 s. z . B . L a n d w 7 Nr. 8: „Der Antragsteller hat ordnungsgemäß k a u f männische Bücher zu führen, die folgende A n g a b e n . . . enthalten m ü s s e n . . . Das Bundesamt k a n n an die Buchführung besondere Anforderungen stellen, soweit dies zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme der Stützung erforderlich ist; ähnlich a. L a n d w 3 Nr. 16 Abs. 1; Richtlinien über die Förderung der Erwachsenenbildung i m Saarland v o m 19. A p r i l 1968 (ABl. 253) § 17: „Die Verwendung der Zuwendungen sind nicht f ü r sich, sondern zusammen m i t den Gesamteinnahmen u n d Ausgaben nachzuweisen. Dabei sind die Träger der Einrichtungen der Erwachsenenbildung verpflichtet, Buch zu führen u n d f ü r jede Ausgabe einen ordnungsgemäßen Beleg (mit Originalquittung) vorzulegen. Über den Verbrauch v o n Kraftstoff bei eigenen F a h r zeugen ist ein Fahrtenbuch u n d über den Verbrauch v o n Postwertzeichen ein Postbuch zu f ü h r e n . . . "

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2. Teil: 2. Inhalt des Subventionsverhältnisses

auferlegt, sie so zu führen, daß eine Überprüfung der Angaben und Unterlagen jederzeit möglich ist 1 9 0 , sondern es werden auch detaillierte Bestimmungen getroffen, i n welcher Weise er das zu t u n hat 1 9 1 . Damit auch noch später geprüft werden kann, t r i f f t i h n darüber hinaus noch eine Aufbewahrungspflicht 1 9 2 , die allerdings, wenn sie wie i n einigen Fällen 1 9 3 , auf 7 Jahre festgelegt ist, zu weit gehen dürfte. dd) Wohl die wirksamste, wenn auch nicht bei allen Subventionierungen mögliche Kontrolle ist die der Prüfung an Ort und Stelle. I n den möglichen Fällen ist sie, wenn es sich bei der Primärleistung beispielsweise u m die Errichtung von Gebäuden handelt, auch die anschaulichste. Auch diese Prüfungsform hat sich nicht nur i n der deutschen Subventionspraxis entwickelt. Sie ist auch i m Ausland gebräuchlich und i m schweizer Recht häufig Gegenstand gesetzlicher Regelung 1 9 4 . Die erste eingehende Regelung i n der deutschen Rechtspraxis enthält w o h l das Eierförderungsgesetz 195 . I n anderen Gesetzen oder Subventionsrichtlinien begnügt man sich damit, den Subventionsempfänger zur Duldung der Besichtigung an Ort und Stelle zu verpflichten 1 9 6 . Nach den Allgemeinen Bewilligungsbedingungen des Bundesforschungsministers hat der Subventionsträger über die Besichtigung hinaus das Recht, den Fortgang des Förderungsvorhabens zu beobachten und die Einhaltung der technischen Bedingungen zu überwachen. Er kann sogar eine ständige A u f sicht während der Durchführung des Forschungsvorhabens einrichten 1 9 7 . Besichtigung an Ort und Stelle ist nicht immer, aber häufig gleichbedeutend m i t der Prüfung des Betriebes des subventionierten Unternehmens. Da bei vielen kleineren, vor allem bei den landwirtschaftlichen Unternehmen Wohn- und Geschäftsräume identisch sind oder ineinanderübergehen, w i r d i n diesen Fällen das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) tangiert 1 9 7 3 . Immerhin gebietet es das Zitiergebot des A r t . 19 Abs. 1 GG, daß das betreffende Grundrecht aus189 Auch darüber k a n n ein Nachweis gefordert werden: z. B. L a n d w 3 Nr. 16 Abs. 1: „ A l s vorläufiger Nachweis f ü r die E r f ü l l u n g dieser Auflagen w i r d die formlose Bescheinigung einer der folgenden Stellen angesehen..." 190 s z. B. K u l t 6 I I I Nr. 13; L a n d w 5 a X Abs. 1. 191 s. z.B. Forsch 1 a. F. Nr. 6: „Der Zuschußempfänger hat seine Kassenu n d Buchführung u n d die Ausgestaltung der Belege i n sinngemäßer A n w e n dung der Bestimmungen der Reichskassenordnung (RKO) u n d der Reichsrechnungslegungsordnung (RRO) einzurichten, sofern er nicht seine Bücher nach den Grundsätzen der kaufmännischen doppelten Buchführung führt." Vgl. a. Gew. 5 a Nr. 2 f. 192 L a n d w 6 V ; L a n d w 5 a X Abs. 1. 193 L a n d w 7 Nr. 9; L a n d w 8 Nr. 13. 194 Vgl. die Beispiele bei Kistler S. 130 A n m . 28 u n d Schindler S. 250. 195 L a n d w 2 § 6. 196 Gew 1 X I Nr. 1, Gew 5 a Nr. 2, Gew 6 a Nr. 20, Gew 7 a § 11 Abs. 1; K u l t 6 I I I Nr. 12, K u l t 8 Nr. 29; L a n d w 3 Nr. 26, L a n d w 5 a X Abs. 2, L a n d w 8 Nr. 15. 197 s. i m einzelnen Forsch 1 n. F. § 25. i97a v g l . i m einzelnen dazu Schlotke S. 181 ff.

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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drücklich benannt wird. I n den quasigesetzlichen Subventionsregelungen ist ein entsprechendes Zitat — soweit ersichtlich — nicht enthalten. Das mag mit der Beschränkung des Gebots auf formelle Gesetze und der Auffassung, der Subventionsempfänger unterwerfe sich ohnehin freiwillig, erklärt werden. Gerechtfertigt w i r d diese Praxis dadurch nicht. Die Tatsache, daß schon das Gesetz vermieden wird, kann nicht auch noch gleichzeitig von dem — rechtsstaatlichen — Gebot des Zitierens entlasten. Aber auch i n den spezifischen Subventionsordnungen w i r d das Gebot nur selten, etwa i m Eierförderungsgesetz 198 und i m Mühlengesetz 1 9 9 und dort nach dem Vorbild des Kartellgesetzes befolgt: „Der Inhaber des Betriebes u n d dessen Vertreter sind verpflichtet, das Betreten der i n Abs. 1 genannten Räume u n d Grundstücke sowie die Besichtigung zu d u l d e n . . . Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 des Grundgesetzes) w i r d insoweit eingeschränkt."

ee) Die Personen, die eine Prüfung als Angehörige des Subventionsträgers oder als dessen Beauftragte wahrnehmen, können infolge der oft recht weitgehenden Rechte sehr leicht Kenntnis von den Geschäftsoder Betriebsgeheimnissen des Subventionsempfängers erlangen. Dem Schutzbedürfnis des Empfängers w i r d i n einigen Subventionsgesetzen — wiederum i n Anlehnung an das Kartellgesetz — Rechnung getragen durch Aufnahme einer Strafvorschrift, etwa i n der Weise des § 417 des Filmförderungsgesetzes 200 . Interessant ist, daß diese Gesetze dem Kartellgesetz jedoch meistens 2 0 0 3 nicht auch darin folgen, daß die gewonnenen Informationen nicht auch zu Zwecken der Besteuerung benutzt werden dürfen und die Geltung der Vorschriften aus §§ 175, 179, 188 I, 189 RHO über die Beistands- und Anzeigepflichten gegenüber den Finanzämtern wie dort ausgeschlossen w i r d 2 0 1 . Deshalb bleibt es i n allen Fällen bei den entsprechenden M i t 198

L a n d w 2 § 6 Abs. 3. Gesetz über die Errichtung, Inbetriebnahme, Verlegung, Erweiterung u n d Finanzierung der Stillegung v o n M ü h l e n (MühlenG) i. d. F. v. 3. J u l i 1961 (BGBl. I S. 865) § 8 Abs. 3. 200 Gew 11 § 17 Abs. 1: „ W e r ein fremdes Geheimnis, namentlich ein Betriebsoder Geschäftsgeheimnis, das i h m i n seiner Eigenschaft als M i t g l i e d eines Organs, Angehöriger oder Beauftragter der Anstalt bekannt geworden ist, unbefugt offenbart, w i r d m i t Gefängnis bis zu einem Jahr u n d m i t Geldstrafe oder m i t einer dieser Strafen bestraft." s. a. Gew 11 § 17 Abs. 4, wonach die Bediensteten der Anstalt usw., soweit sie nicht Beamte sind, auf die „gewissenhafte E r f ü l l u n g ihrer Pflichten nach § 1 Abs. 1 der Verordnung gegen Bestechung u n d Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen zu verpflichten sind". 2ooa Anders z. B. § 36 Abs. 4 des Gesetzes zur Anpassung u n d Gesundung des deutschen Steinkohlenbergbaus u n d der deutschen Steinkohlenbergbaugebiete v o m 15. M a i 1968 (BGBl. I S. 365): „Die so erlangten Kenntnisse dürfen nicht f ü r ein Besteuerungsverfahren oder ein Steuerstrafverfahren verwendet w e r den. Die Vorschriften der §§ 175, 179, 188 Abs. 1, 189 der Reichsabgabenordnung . . . gelten insoweit nicht." 201 Vgl. Gemeinschaftskommentar, hrsg. v. Müller-Henneberg-Schwarz, Ge199

12 Schetting

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2. Teil: 2. Inhalt des Subventionsverhältnisses

teilungspflichten, so daß die Subventionskontrolle stets auch ein wenig Finanzkontrolle 2 0 2 ist. Das ist ein Faktor, der bei der Frage nach der Ausdehnung der Kontrolle zugunsten des Subventionsempfängers zu Buche schlägt. Denn der Staat kann berechtigterweise von seinem Kooperationspartner, der sich immer freiwillig zur Kooperation bereiterklärt, nur die Leistung seines Kooperationsbeitrages und nicht auch noch nebenbei eine freiwillige zusätzliche Offenlegung für die Besteuerung ausschlaggebenden Verhältnisse verlangen 2 0 2 3 . I I . Nebenleistungen als Folge der Machtposition des Subventionsträgers: Die Zahlung von Gebühren

Die Forderung nach Eigenbeteiligung des Subventionsempfängers wie auch seine Verpflichtung, für die Gewährung von gewissen Subventionen ein Entgelt zu zahlen, sind aus dem Charakter der Subventionierung als dem Zusammenwirken zwischen Staat und Bürger zur Erreichung eines bestimmten, i n beiderseitigem Interesse liegenden Zwecks zu verstehen. Denn beide sind an der Bestimmung der beiderseitigen A u f wendungen für den gemeinsamen Zweck beteiligt. Eine dritte Kategorie von Geldzahlungspflichten des Subventionsempfängers läßt sich dagegen nicht aus dieser kooperativen Natur erklären, sie läßt sich i m Gegenteil schwerlich m i t i h r vereinbaren: nämlich die zuweilen festgelegte Verpflichtung des Subventionsempfängers, einen bestimmten Betrag als „Entgelt für die Antragsbearbeitung, Durchführung und V e r w a l t u n g " 2 0 8 einer Subvention, als „Verwaltungskostenbeitrag" 2 0 4 oder als „Bearbeitungsgebühr" 2 0 5 zu zahlen. Diese Geldzahlungspflichten haben einerseits i h r Vorbild i n den üblichen besonderen Zahlungspflichten i m Bankgeschäft, etwa die des Darlehensnehmers i m privaten Darlehensvertrag, die diesen dort neben der Zinszahlungspflicht trifft. Sie wurden m i t der Nutzung der entsprechenden Geschäfte als Formen der Subventionierung durch die Subventionsträger von ihnen übernommen, zum Teil auch auf andere Formen, wie den verlorenen Zuschuß ausgedehnt. setz gegen Wettbewerbsbeschränkungen u n d Europäisches Kartellrecht, 1963, Erl. 25 H zu §46 Abs. 9. 202 Vgl. dazu i m einzelnen Mattern-Meßmer, Reichsabgabenordnung, K o m mentar, 1964, Erläuterungen zu § 189 RAO. 202a v g l . z u m Problem der Mehrfach- u n d der Koppelungssubvention Zacher S. 382 m. A n m . 362 u n d 387. 203 Gew 5 V Nr. 4. 204 Rl. zur Gewährung v o n Darlehen zur Förderung der Instandsetzung u n d Modernisierung v o n Wohngebäuden v o m 25. August 1966 (GMB1. 1967 S. 438) I I Nr. 2. 205 Gew 2 I V , Gew 13 I X , ebenso bei der Exportrisikogarantie, vgl. Schallehn X I I I S . 1.

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

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Auch innerhalb des Subventionsverhältnisses erfüllen sie häufig noch ihren ursprünglichen Zweck, nämlich dann, wenn die „Bearbeitungsgebühr" als Ausgleich der Kosten für das (zwischengeschaltete) Kreditinstitut dient, was bei der Subventionsform des Darlehens häufig der Fall ist 2 0 6 . Andererseits entsprechen diese Geldleistungen durchweg inhaltlich dem Typ der Gebühr, und zwar der Verwaltungsgebühr als einer der Formen öffentlichrechtlicher Abgaben. Die Gebühr ist dadurch charakterisiert, daß sie als Gegenleistung für eine durch besondere Inanspruchnahme der Verwaltung ausgelöste besondere Leistung des Abgabengläubigers zu erbringen ist 2 0 7 . Ist die Rechtsbeziehung öffentlichrechtlich gestaltet, handelt es sich u m „Gebühren i m Rechtssinn". Das folgt nicht nur daraus, daß sie für eine einen einzelnen betreffenden und von diesem veranlaßte besondere Amtshandlung zu zahlen ist, sondern auch daraus, daß sie i n ihrer Ausgestaltung weitgehend dem typischen Erscheinungsbild 208 der Verwaltungsgebühren folgen. Die Untersuchung der i n den einzelnen Subventionsverhältnissen dem Subventionsempfänger auferlegten einschlägigen Pflichten zeigt, daß i h n e n kein einheitliches Prinzip zugrundeliegt. Teilweise richten sie sich nach dem Kostendeckungsprinzip, wonach f ü r die Bemessung der Ge-

bühr der Verwaltungsaufwand entscheidend ist. Das drückt sich besonders darin aus, daß die Pflicht zur Entrichtung der Gebühr auch dann besteht, wenn ein Antrag auf Subvention negativ beschieden w i r d 2 0 9 . Andere Bestimmungen folgen dem Äquivalenzprinzip. Danach ist für die Bemessung der Gebühr der Nutzen bestimmend, den die gebührenpflichtige Maßnahme für den Empfänger hat, wobei der Wert der Maßnahme für den Betroffenen und die Höhe der Gebühr i n einem angemes206 Vgl. statt vieler z. B. Rl. der L A B f ü r die Gewährung v o n Investitionskrediten an Vertriebene, Flüchtlinge u n d Kriegssachgeschädigte v o m 15. M a i 1966 (Finanzier S. 89) B Nr. 2: „Der Hausbank ist es gestattet, dem K r e d i t nehmer nach Auszahlung des Kredits eine einmalige pauschalierte Bearbeitungsgebühr bis zu 1 % der Kreditsumme i n Rechnung zu stellen, m i t der alle Nebenkosten der Kreditbearbeitung abgegolten werden." Bei den i n der Praxis bedeutsamsten Fällen der Refinanzierung durch die K W besteht eine solche besondere Nebenpflicht des Subventionsempfängers allerdings nicht. Die K r e ditinstitute sind vielmehr berechtigt, bei der Weitergabe des Kredites an die Subventionsempfänger einen Zinsaufschlag bis zu einer bestimmten Höhe zu nehmen. M i t der Zinsmarge gelten dann auch die Kreditberarbeitungs- u n d Verwaltungskosten als abgegolten (vgl. Gew 9 Nr. 2). 207 Vgl. B V e r w G E 13,214 (219); Wolff I § 42 I I a jeweils m . w . Nachw. 208 Vgl. die Beispiele bei Wolff I § 42 I I a. 209 Diesem Prinzip folgt die Praxis bei den Exportrisikogarantien. I n den Richtlinien u n d Allgemeinen Bedingungen ist die Pflicht zur Zahlung der Bearbeitungsgebühr nicht enthalten. Dafür enthalten alle Antragsformulare eine entsprechende Verpflichtungserklärung. D a r i n heißt es dann stereotyp: „Die Bearbeitungsgebühr w i r d auf das Entgelt nicht angerechnet. Sie ist auch bei NichtZustandekommen des Geschäftes oder der Garantie zu entrichten." F ü r die Bearbeitung eines Antrages auf Ausfuhr-Pauschal-Garantie u n d A u s fuhr-Mantelgarantie w i r d keine Bearbeitungsgebühr erhoben, s. a. K u l t 10 I V , Gew. 1 3 , 1 4 X 6 .

12*

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2. Teil: 2. Inhalt des Subventionsverhältnisses

senen Verhältnis stehen müssen. Typisch dafür sind Bestimmungen, nach denen der Maßstab für die Bearbeitungsgebühren der Umfang der gewährten Subvention ist, die Gebühr sich also als eine vom Verwaltungsaufwand unabhängige Wertgebühr darstellt 2 1 0 . Die Folge dieser Regelung ist logischerweise der Wegfall der Gebührenzahlungspflicht, wenn eine Subvention nicht gewährt wird. Die Abhängigkeit der Gebühr vom Umfang der Subvention ist aber dort bedenklich, wo nicht der Umfang der gewährten, sondern der beantragten Subvention ausschlaggebend ist. Wenn beispielsweise die Bearbeitungsgebühr 1 % der Darlehenssumme beträgt, für die der Antragsteller eine Bürgschaft beantragt, so entspricht es dem Äquivalenzprinzip, wenn er bei einer Bürgschaftssumme von 10 000,— D M 100,— D M und bei 50 000,— D M 500 D M zu zahlen hat. Es bestehen auch keine Bedenken, wenn er bei Ablehnung seines Antrages auf 10 000,— D M noch einen Betrag zu zahlen hat, der dem Kostenaufwand des Subventionsträgers entspricht. Hier rechtfertigt sich die Zahlungspflicht aus dem Kostendeckungsprinzip. Der A u f wand des Subventionsträgers ist aber, von Ausnahmen abgesehen, nicht höher, wenn der beantragte und abgelehnte Betrag höher ist. Wenn also auch bei Ablehnung des Antrages die Höhe der Bearbeitungsgebühr noch nach dem Umfang der beantragten Subvention berechnet wird, wenn also bei Ablehnung eines Antrages auf 50 000,— D M eine Gebühr von 500,— D M zu zahlen ist, so widerspricht das gebührenrechtlichen Grundsätzen: es läuft auf eine Umkehrung des Äquivalenzprinzips i n eine Negativwertung dergestalt hinaus, daß hier — wie bei der Gewährung — der Wert der Amtshandlung für den Antragsteller proportional zum Umfang der bewilligten Subvention wächst, hier die Ablehnung nicht konstant ohne Wert bleibt, sondern einen umso größeren Verlust darstellt, je umfangreicher die beantragte und verweigerte Subvention ist, wie dort der Wert hier also der angenommene Verlust entscheidet. Zumindest dort, wo es sich u m echte Gebühren i m Rechtssinne handelt, ist dieser Bemessungsmaßstab rechtswidrig. Typische Beispiele für eine solche Berechnung der Gebühr finden sich i n den Exportgarantieverhältnissen 211 , bei denen sich die Höhe der Gebühr nach dem Gesamtauftragswert und damit nach dem Umfang der Garantie richtet, und zwar sowohl bei der Gewährung wie auch bei Nichtgewährung der Garantie, und bei den Bürgschaftsverhältnissen der Kreditgarantiegemeinschaften 212 . Eine 210 Gew 2 I V , Gew 5 V Nr. 4, Gew 13,14 I X . Rl. f ü r die Gewährung v o n D a r lehen zur Förderung der Instandsetzung u n d Modernisierung v o n Wohngebäuden a.a.O. I I Nr. 2. 211 Vgl.Antragsformulare f ü r Ausfuhrgarantien. Über die Höhe der Gebühren vgl. i m einzelnen Schallehn X I I S . 1. 212 Vgl. z. B. Bürgschaftsrichtlinien der Kreditgarantiegemeinschaft f ü r Gemüse, Obst u n d Gartenbau K ö l n G m b H (Finanzier S. 42) V I I I : „Der A n t r a g steller hat f ü r die Bearbeitung des Bürgschaftsantrages eine einmalige Bearbeitungsgebühr v o n 1 °/o des beantragten Bürgschaftsbetrages, mindestens

2. Kap.: Die Leistungen des Subventionsempfängers

181

Kompromißlösung bieten die Bürgschaftsrichtlinien der Kreditgarantiegemeinschaft des Saarländischen Handels 2 1 3 und des Saarländischen Handwerks 2 1 4 an. Dort beträgt die Bearbeitungsgebühr zwar auch 1 °/o der Bürgschaftssumme. W i r d der Antrag aber vom Bürgschaftsausschuß abgelehnt, so w i r d dem Antragsteller die Hälfte der eingezahlten Bearbeitungsgebühr, w i r d er vor Beschlußfassung zurückgezogen, drei Viertel der Gebühr zurückerstattet. Auch diese Regelung bewegt sich aber noch nicht i n dem von den gebührenrechtlichen Prinzipien gesteckten Rahmen. Auch

die rechtmäßigen

Gebühren

sind i m Subventionsverhältnis ein

Fremdkörper. Sie sind das geeignete M i t t e l zur Kompensation eines bestimmten Aufwandes des Staates, und haben als Gegenleistung dafür auch ihre Berechtigung. Der Kooperationsbeitrag des Staates, der i n der Hingabe der Subvention besteht, verlangt aber schon eine ganz andere Leistung des Subventionsempfängers, nämlich dessen Kooperationsbeitrag durch Realisierung des Primärzwecks. Dazu kommt die Abdeckung des Umfangs des Kooperationsbeitrags des Staates durch Auferlegung von Entgeltzahlungspflichten und die Voraussetzung einer Eigenbeteiligung. Das Verhältnis des Bürgen zum Staat endet nicht etwa m i t der Amtshandlung, für die er i n anderen Fällen eine Verwaltungsgebühr bezahlt, es nimmt darin i m Gegenteil erst seinen Anfang. Die Auferlegung der Gebühr erscheint als eine typische Fehleinschätzung des eigenständigen Charakters des Subventionsverhältnisses, i n dem der Bürger durch die Antragstellung sich zur Zusammenarbeit m i t dem Staat i n beiderseitigem Interesse anbietet und nicht nur vom Staat etwas w i l l , sondern i n der Erfüllung des Zwecks, durch seinen Kooperationsbeitrag i h m auch etwas gibt. Dient die Gefahr i n dem Falle, daß es nicht zu einem Subventionsverhältnis kommt, zur Deckung des Verwaltungsaufwandes oder zur Deckung der Kosten einer eingeschalteten Treuhandgesellschaft oder eines Kreditinstituts, so mag die Verpflichtung zur Zahlung einer Gebühr noch ihre Berechtigung haben, wobei i m zweiten Fall eine A u f teilung dieser Kosten auf die beiden Subventionspartner noch eher angemessen wäre. I n den übrigen Fällen steht die Übertragung einer Einrichtung, die bei andersartigem staatlichen Handeln durchaus angemessen ist, i n Widerspruch zu dem kooperativen Charakter des Subventionsverhältnisses.

jedoch 25,— D M an die Kreditgarantiegenmeinschaft zu richten. . . . Die Bearbeitungsgebühr ist gleichzeitig m i t der Stellung des Antrages bei der Hausbank f ü r Rechnung der K G G e i n z u z a h l e n . . . " Ä h n l i c h BürgschRl der K G G des Nrh-westf. Handwerks (Finanzier S. 102) V I I . 213 Gew. 1 3 I X . 214 Gew. 1 4 I X .

182

2. Teil: 2. Inhalt des Subventionsverhältnisses Drittes Kapitel

Die Pflichtintensität der Leistungsgebote Das Subventionsverhältnis ist, wie jedes Schuldverhältnis, auf Erfüllung gerichtet. Deshalb sind die Subventionsträger und -empfänger gehalten, indem sie ihre Leistung erbringen, das Subventionsverhältnis zu erfüllen. Untersucht man die Bestimmungen über die Leistungen in den einzelnen Subventionsordnungen, so erhebt sich die Frage nach der Intensität dieses Gehaltenseins. Die Rechtsordnung enthält Gebote unterschiedlicher Zwangsintensität 1 . A m einen Ende der Skala möglicher Erscheinungen stehen die echten Rechtspflichten, deren Erfüllung zwangsweise durchgesetzt werden kann, auf der anderen die leeren Gebote, deren Nichtbeachtung keinerlei W i r kung hinterläßt. Dazwischen liegen Erscheinungen abgeschwächten rechtlichen Gehaltenseins, „Pflichten i m eigenen Interesse". Sie sind zwar nicht zwangsweise durchsetzbar. Werden sie nicht erfüllt, so hat das jedoch gewisse rechtliche Nachteile für den Belasteten zur Folge 2 . Wurden die Leistungen der beiden Partner des Subventionsverhältnisses bisher nur i n ihrem materiellen Inhalt dargestellt, so soll i m folgenden der Frage nach dem Platz der Leistungsgebote i n diesem Pflichtensystem nachgegangen werden. Nach der Beschreibung ihres Inhalts soll nunmehr eine A n t w o r t darauf gefunden werden, ob diese Leistungen auch durchgesetzt werden können oder nicht. A. Die Leistungen des Subventionsträgers Für den Subventionsträger besteht eine Rechtspflicht, seine Leistungen zu erbringen. Dieser Pflicht auf der einen entspricht eine Berechtigung auf der anderen Seite: Der Subventionsempfänger hat einen Anspruch auf die Leistungen des Subventionsträgers und diesen Anspruch kann er auch durchsetzen. Zwar w i r d i n den Subventiosordnungen den Leistungen eine solche Pflichtintensität nicht jeweils i n dieser Eindeutigkeit wörtlich verliehen. Die dort häufig wiederkehrende Formel, daß ein Anspruch auf einen Zuschuß, ein Darlehen usw. nicht besteht 3 , könnte bei unbefangener Prüfung zunächst sogar auf das Gegenteil schließen lassen. Diese Formel betrifft jedoch eine andere Problemsituation. Denn ist von dem Anspruch auf eine Subvention die Rede, so kann damit dreierlei gemeint sein: Er1 2 8

Vgl. dazu i m einzelnen Schmidt S. 36 ff. Vgl. Schmidt S. 36 ff.; s. a. Staudinger-Weber Vgl. dazu u. 2. T e i l 4. Abschn. 1. Kap. B.

Einl. C 16 v o r § 241.

3. Kap.: Die Pflichtintensität der Leistungsgebote

183

stens der Anspruch einer bestimmten Gruppe gegen den Staat auf Einführung von Subventionierungsmaßnahmen 4 , zweitens der Anspruch eines einzelnen Bewerbers gegen einen bestimmten Subventionsträger auf Begründung eines konkreten Subventiosverhältnisses 5 , und drittens der Anspruch des Subventionsempfängers i n einem bereits zustande gekommenen Subventionsverhältnis auf die Leistungen des Subventionsträgers, die dieser aufgrund des bestehenden Subventionsverhältnisses zu erbringen hat 6 . Die genannte Formel gilt für den zweiten Fall 7 . Hier geht es u m den dritten, und hierfür w i r d dem Subventionsempfänger durch die Subventionsordnung durchweg ein „Anspruch" zugebilligt: „Der Anspruch auf Gewährung des Schiffbaudarlehens k a n n ohne schriftliche Zustimmung des Darlehensgebers nicht abgetreten oder verpfändet w e r den 8 ." „Der Anspruch auf Erstattung erlischt f ü r ausgeführte Waren, die v o n dem Erstattungsberechtigten . . . zurückverbracht werden 9 ." „Der Anspruch auf Gewährung der Stützung entsteht m i t der Abgabe des Kaseins aus dem Herstellungsbetrieb 1 0 ."

Anders als etwa die i n ihrem Zwangsgehalt indifferente Formulierung, der Subventionsträger sei „ v e r p f l i c h t e t . . . " , weist die Verwendung des feststehenden Rechtsbegriffes „Anspruch" auf die Zuordnung der an den Subventionsträger gerichteten Leistungsangebote zu den echten Rechtspflichten hin. Denn der hauptsächliche Wesenszug eines Anspruchs liegt darin, daß er den (Anspruchs-) Berechtigten i n die Lage versetzt, die Erfüllung der Leistung des anderen durchzusetzen 11 . Dies entspricht der Legaldefinition des Anspruchs sowohl i n § 194 als auch i n § 241 BGB 1 2 . Da der Anspruchsbegriff i m öffentlichen Recht die gleiche Bedeutung besitzt wie i m Privatrecht 1 3 , gilt nichts anderes, wenn das Subventionsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur ist. Sollte einer solchen als A n spruch bezeichneten Berechtigung des Subventionsempfängers eine m i n dere Zwangsintensität zukommen, so müßte das ausdrücklich geregelt sein oder sich zumindest inzidenter ergeben. Solange jedoch nicht einmal bestimmte Konfliktsituationen, z. B. für den Fall der Nichterfüllung der Leistungen, Sonderregelungen getroffen sind, die von den für Ansprüche geltenden abweichen, besteht kein Anlaß, daran zu zweifeln, daß es sich hier u m Ansprüche im Rechtssinne handelt. 4

Vgl. dazu Götz S. 251 ff. u n d u. 2. T e i l 4. Abschn. 1. Kap. B. Vgl. dazu Götz S. 32 u n d u. 2. T e i l 4. Abschn. 1. Kap. B. s. a. o. 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. 7 Vgl. nochmals die Beispiele bei Götz S. 39 u n d u. 2. T e i l 4. Abschn. 1. Kap. B. 8 G e w 5 b Nr. 11. 9 E W G 3 a § 7 Abs. 1. 10 L a n d w 8 Nr. 2. 11 Vgl. Staudinger-Weber Einl. C16 v o r § 241. 18 Vgl. Staudinger-Weber Einl. C 16 v o r § 241. 13 Vgl. dazu Wolff I § 40 I I (S. 244). 5 8

184

2. Teil: 2. Inhalt des Subventionsverhältnisses

Z u m Wesen des Anspruchs auf eine Leistung gehört es, daß die L e i stung einklagbar ist 1 4 . Mangels gegenteiliger Regelung ist demnach davon auszugehen, daß der Subventionsempfänger grundsätzlich auch auf die Leistung des Subventionsträgers aus dem Subventionsverhältnis klagen kann. B. Die Leistungen des Subventionsempfängers F ü r die Bestimmung der Pflichtintensität der an den Subventionsempfänger gerichteten Leistungsgebote kann nicht an die Verwendung feststehender Rechtsbegriffe i n den Subventionsordnungen angeknüpft werden. I n den Subventionsordnungen ist nicht n u r nicht v o n „ A n s p r ü chen" des Subventionsträgers die Rede, häufig ist dort — zumindest was die Hauptleistung anbelangt — sogar nicht einmal positiv formuliert, daß der Subventionsempfänger etwas zu t u n oder zu unterlassen hat. Dies ergibt sich dann n u r aus der näheren Umschreibung der Leistung des Subventionsträgers etwa i n der Form, daß der Zuschuß, das Darlehen, v o m Subventionsträger gegeben w i r d „zum A n k a u f " , „zur Finanzierung" dieses oder jenes Vorhabens usw. Oder das Gebot an den Subventionsempfänger ist aus der f ü r i h n nachteiligen Rechtsfolge zu ermitteln, die eintritt, w e n n er sich i n einer bestimmten Weise verhält. Dann folgt der I n h a l t des Gebots als das Kontrastverhalten aus seiner negativen Umschreibung. Erst w e n n der Gebotstatbestand auf diese Weise festgestellt ist, k a n n die Frage nach der Intensität des jeweiligen Gebotes geklärt werden. Dazu bedarf es — mangels ausdrücklicher Kennzeichnung i n den Subventionsordnungen — geeigneter Kriterien, an denen sich die Zuordn u n g der Gebote zu dieser oder jener Gruppe ablesen läßt. Die Z i v i l rechtsordnung hat f ü r die Gruppe der echten Rechtspflichten solche K r i terien entwickelt. Sie können i n dem Maße auch auf das öffentliche Recht übertragen werden, als die rechtliche Behandlung öffentlich-rechtlicher nicht von derjenigen zivilrechtlicher Rechtspflichten abweicht. Die bei den öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen auftretenden Ordnungsprobleme werden mangels eigener positiver Regelung v o n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung weitgehend i n A n l e h n u n g an die für Schuldverhältnisse des Zivilrechts bestehenden Bestimmungen gelöst 1 5 . Deshalb gelten diese K r i t e r i e n grundsätzlich auch dann, w e n n es sich bei Subventionsverhältnissen nicht u m zivilrechtliche sondern u m öffentlichrechtliche Schuldverhältnisse handelt. Die Regeln über die Rechtsfolgen bei Leistungsstörungen sind f ü r die Bestimmung der Zwangsintensität v o n Leistungsgeboten von besonderer 14 15

Vgl. z. B. Staudinger-Weber C16 v o r § 241 m. w. Nachw. Vgl. Wolff I § 44 I I (S. 281) m. w . Nachw.

3. Kap.: Die Pflichtintensität der Leistungsgebote

185

Bedeutung. Denn die Sanktion ist der sicherste Maßstab für den Pflichtinhalt des jeweiligen Gebotes. W i r d dem Berechtigten ein Schadensersatzanspruch für die Nichterfüllung eines Leistungsgebotes durch den Verpflichteten zugebilligt, so spiegelt dies als Sanktion einen hohen Grad rechtlicher Pflichtigkeit wider 1 6 . Infolgedessen sieht man zutreffend i n der Einräumung eines Schadensersatzanspruches ein wichtiges K r i t e r i u m dafür, daß die verletzte Pflicht eine Rechtspflicht ist 1 7 . Für das Subventionsverhältnis läßt sich daraus schließen: Kann die Verletzung der an den Subventionsempfänger gerichteten Leistungsgebote nicht durch einen Schadensersatzanspruch des Subventionsträgers geahndet werden, so sind diese Leistungsgebote regelmäßig keine Rechtspflichten, wenn nicht ausnahmsweise andere Kriterien unmißverständlich eine solche Pflichtigkeit erkennen lassen. Die Rechtsfolge Schadensersatzanspruch w i r d also zum „Maßstab der Pflichtintensität" gemacht. Ein solches Vorgehen erfordert, die einzelnen Subventionsordnungen darauf zu untersuchen, wie die Rechtsfolgen für Leistungsstörungen der Empfängerleistungen geregelt sind. Das wiederum setzt voraus, daß die Subventionsordnungen das Ordnungsproblem „Leistungsstörungen" überhaupt erkennen. Das Problem der Leistungsstörungen und ihrer Rechtsfolgen steht als ein Problem der Beendigung des Subventionsverhältnisses i m Mittelpunkt der Darstellungen des folgenden Abschnitts 18 . Deshalb soll die Frage nach der Durchsetzbarkeit der Empfängerleistungen hier nicht weiterverfolgt, sondern erst aufgrund der Ergebnisse der dortigen Untersuchungen 19 beantwortet werden.

16 Vgl. Schmidt S. 36; s. a. etwa Siber, Der Rechtszwang i m Schuldverhältnis nach deutschem Reichsrecht, 1903, S. 40,253 ff. 17 Vgl. Schmidt S. 36. 18 s. u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B. 19 s. u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I V .

Dritter

Abschnitt

Regelungen bezüglich des Ablaufs des Subventionsverhältnisses Erstes Kapitel

Störungsfreier Ablauf A. Erfüllung I . Allgemeines

Soll die Kooperation zwischen den beiden Subventionspartnern ohne Störung zum jeweils anvisierten Ziel führen, so vollzieht sie sich i n der Regel dergestalt, daß Subventionsträger und Subventionsempfänger die ihnen obliegenden Leistungen erfüllen. Daß m i t der Bewirkung der gebotenen Einzelleistungen nicht schon das gesamte Subventionsverhältnis erlischt, es vielmehr als umfassende Rahmenbeziehung auch noch nach dem jeweiligen Erfüllungsakt fortbesteht und sich i n weiterwirkenden Pflichten, etwa nachwirkenden Treupflichten, äußert, entspricht seinem Charakter als Schuldverhältnis. Das Schuldverhältnis erlischt erst, „wenn keinerlei Verbindlichkeiten mehr aus einer Schuldrechtsbeziehung der beteiligten Parteien erwachsen können" 1 . Welcher A r t die Leistungen der Subventionspartner sind, wurde oben i m einzelnen dargestellt 2 . Die Hauptleistung des Subventionsempfängers ist einmal ein rein faktisches Tun oder Unterlassen („Zweckerfüllungsakt"), ein anderes M a l kann der von i h m zu erbringende Erfolg nicht ohne rechtsgeschäftliches Handeln („Zweckerfüllungsgeschäft") erzielt werden. Die Frage danach, wie erfüllt werden soll, wurde ebenfalls oben behandelt 3 . Insbesondere ist i n diesem Zusammenhang auf die Ausgestaltung der Hauptleistung durch mannigfaltige Nebenpflichten hinzuweisen.

1 2 3

Esser, 3. A u f l . § 261 (S. 149); vgl. a. Larenz I § 261 (S. 316 f.). Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 1. u n d 2. Kap. Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. B.

1. Kap.: Störungsfreier A b l a u f

187

n . Erfüllungszeitpunkt Es w u r d e auch schon d i e F r a g e nach d e m Z e i t p u n k t d e r E r f ü l l u n g s h a n d l u n g des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s gestellt. D i e R e l e v a n z dieses F a k t o r s ä u ß e r t sich b e i d e r ex a n t e - u n d e x p o s t - S u b v e n t i o n i e r u n g , d e r e n U n t e r s c h e i d u n g a u f d e m V e r h ä l t n i s des Z e i t p u n k t s d e r E r f ü l l u n g s h a n d l u n g des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s z u r E n t s t e h u n g des Leistungsgebotes a n d e n S u b v e n t i o n s t r ä g e r b e r u h t 4 . W ä h r e n d die S u b v e n t i o n s o r d n u n g e n f ü r die e x p o s t - S u b v e n t i o n i e r u n g 5 u n d die E m p f ä n g e r l e i s t u n g i m H i n b l i c k a u f d e n E r f ü l l u n g s z e i t p u n k t sich i m R a h m e n d e r a l l g e m e i n f ü r S c h u l d v e r h ä l t n i s s e g e l t e n d e n R e g e l u n g h a l t e n 8 , l ä ß t sich b e i der e x a n t e S u b v e n t i o n a u f d e r T r ä g e r s e i t e eine E i g e n t ü m l i c h k e i t beobachten, d i e h ä u f i g G e g e n s t a n d d e t a i l l i e r t e r R e g e l u n g ist. D a b e i h a n d e l t es sich w e n i g e r u m eine A b w e i c h u n g v o m a l l g e m e i n e n S c h u l d r e c h t als u m eine k o n k r e t e A u s g e s t a l t u n g d e r L e i s t u n g s p f l i c h t , w i e sie sonst i m S c h u l d recht d e n V e r t r a g s p a r t n e r n auch o f f e n s t e h t u n d die das T y p i s c h e d e r L e i s t u n g des S u b v e n t i o n s t r ä g e r s h e r v o r t r e t e n läßt. G e m e i n t i s t d i e E r f ü l l u n g i n verschiedenen T e i l a k t e n , w e n n d i e S u b v e n t i o n i e r u n g i n d e r G e w ä h r u n g v o n G e l d b e t r ä g e n besteht. D i e d a f ü r t y p i s c h e n R e g e l u n g e n e n t h a l t e n schon die R i c h t l i n i e n zu § 64 a R H O 7 . „Die bewilligten M i t t e l sollen n u r insoweit u n d nicht eher zur Auszahlung angewiesen werden, als sie zur B e w i r k u n g fälliger Zahlungen i m Rahmen des Verwendungszwecks benötigt werden. Bei laufenden Zuwendungen sollen die einzelnen Zahlungen i n der Regel den Bedarf eines Monats nicht übersteigen. Einmalige Zuwendungen, deren Verwendung sich auf einen längeren Zeitraum erstreckt, sollen bei größeren Bewilligungen n u r i n Teilbeträgen m i t der Maßgabe angewiesen werden, daß ein weiterer Teilbetrag erst dann ausgezahlt w i r d , w e n n der Nachweis der Verwendung der bereits gezahlten T e i l beträge i n vereinfachter F o r m . . . bereits erbracht ist." 4

Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. A I . Bei den ex post-Zuschüssen besteht zuweilen f ü r den Subventionsempfänger die Möglichkeit, noch vor vollständiger Erbringung seiner eigenen Leistung eine Abschlagszahlung auf die Subventionsleistung des Subventionsträgers zu erhalten, z. B. nach Gew 1 a I V : „Das Bundesamt soll nach Antragstellung u n d Vorlage aller v o m Antragsteller beizubringenden Angaben, Unterlagen u n d Nachweise Abschlagszahlungen auf die zu gewährenden Zuschüsse i n Höhe des nach einer vorläufigen Prüfung unbestrittenen Betrages leisten." 5

6 Allerdings w i r d häufig über die Verzögerung der E r f ü l l u n g durch die Subventionsträger geklagt. I n s t r u k t i v ist z.B. die D r i t t e Bekanntmachung des Bundesministers f ü r Verkehr über das Antragsverfahren bei Schiffahrtshilfen v o m 20. März 1967 (BAnz. Nr. 60 v. 30. März 1967), i n der es u. a. heißt: „Es w i r d ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Antragssteller sich auf die N o t wendigkeit der Zwischenflnanzierung zugesagter Schiffbauzuschüsse einstellen müssen, da ihre Auszahlung wegen der ungewissen künftigen Haushaltslage u. U. nicht i m Jahre der Infahrtstellung der Schiffe möglich sein w i r d . " 7 A l l g e m 1 N. Ähnlich, jedoch differenziert A l l g e m 2 zu § 44 N. 8.

188

2. Teil: .

l

des Subventionsverhältnisses

Diese und viele 8 entsprechende Bestimmungen haben ihren Grund darin, das der Subventionsträger immer i n der Weise erfüllt, daß er über öffentliche M i t t e l verfügt. Diese sind jedoch wirtschaftlich und sparsam zu verwalten. Bei Privaten ergeben sich Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus der Interessenlage. Bei öffentlichen Verwaltungen muß dies dagegen klargestellt werden. Der allgemeine Grundsatz wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung erklärt eine Reihe von Nebenpflichten des Subventionsempfängers 9 . Seine besondere Ausprägung, die er hier findet, beruht für die Subventionierung durch den Bund auf der ausdrücklichen Vorschrift des § 26 Abs. 1 der Reichshaushaltsordnung. Darin heißt es, daß die Haushaltsmittel bei den einzelnen Zweckbestimmungen nur soweit und nicht eher i n Anspruch genommen werden dürfen, als es zur wirtschaftlichen und sparsamen Führung der Bundesverwaltung erforderlich ist 1 0 . Für die anderen Subventionsträger gilt, soweit es an einer solchen speziellen Vorschrift fehlt, Entsprechendes aufgrund des allgemeinen Grundsatzes. Durch diesen Grundsatz ist auch die Regelung gedeckt, daß dort, wo der gewährte Betrag nicht direkt zur Primärzweckrealisierung, sondern zur Deckung der Kosten des Hilfsgeschäfts verwendet wird, der Zeitpunkt für die Teilerfüllung von Fälligkeit der Empfängerleistung i m Hilfsgeschäft abhängig gemacht wird, also beim Zinszuschuß von der Fälligkeit der Zinsen nach dem Darlehensvertrag zwischen Empfänger und Bank 1 1 . m . Berechtigter: Problem der Rechtsnachfolge

Ein besonderes Problem kann zuweilen durch die Frage aufgeworfen werden, wer gegenüber wem die Erfüllungsleistung zu erbringen hat. I n der Regel ist der Subventionsempfänger Berechtigter hinsichtlich der Leistung des Subventionsträgers und der Subventionsträger hin8 Vgl. z. B. die detaillierte Regelung i n Forsch 1 n. F. § 13. Dort ist auch bestimmt, daß sich der BForschMin eine angemessene Verzinsung des Betrages, den der Subventionsempfänger mehr erhalten hat, als er zu diesem Zeitpunkt braucht, bis zu einem Zinssatz v o n 6,2 v. H. vorbehält. Ebenso L a n d w 3 Nr. 22. Sehr ins einzelne gehende Bestimmungen enthält auch Gew 7 a § 2, der auf Gew 7 Nr. 5 aufbaut, die insbes. hinsichtlich des Mechanismus der M i t t e l abberufung i n s t r u k t i v ist. Vgl. zu Abberufung noch die Rl. f ü r die Geldversorgung v o n Stellen außerhalb der öffentlichen V e r w a l t u n g aus Bewilligungen des Bundeshaushalts (MinBl. B M i n F i n . 62, 570), s. a. K u l t 10 Nr. 4: „Die bereitgestellten M i t t e l . . . werden i n Teilbeträgen entsprechend dem Fortschreiten der Herstellung des Films v o m V e r e i n . . . zur Verfügung gestellt." 9 Vgl. o. 2. Teil 2. Abschn. 2. Kap. B 1 2 . 10 Vgl. dazu Viaion, § 26 R H O Erl. 3. s. jetzt § 19 Abs. 2 H G r G , § 34 Abs. 2 BHO. 11 z. B. L a n d w 5 a 2 Nr. 10. Die Regelung i n Gew 5 I V Nr. 6 k a n n allerdings damit nicht mehr begründet werden: „Die Auszahlung der Zinsbeihilfen ist davon abhängig, daß der Antragsteller sämtlichen Zinsverpflichtungen aus seinem Darlehen nachgekommen ist u n d alle fälligen Tilgungen geleistet oder, soweit Tilgungen nicht geleistet sind, daß Stundung vereinbart oder eine andere befriedigende Regelung getroffen worden i s t . .

1. Kap.: Störungsfreier Ablauf

189

sichtlich der des Subventionsempfängers. Denkbar ist allerdings auch, daß ein Dritter berechtigt sein soll, auf den sich das Subventionsverhältnis i m übrigen nicht erstreckt. Nicht der F a l l ist dies etwa bei der Zuschußgewährung durch das K u r a t o r i u m Junger Deutscher F i l m , bei dem neben dem Regisseur zwar auch der Produzent unmittelbar profitiert, nach ausdrücklicher Bestimm u n g jedoch nicht unmittelbar Berechtigter w i r d 1 2 : „Die bereitgestellten M i t t e l . . . w e r d e n . . . vom Verein für den Regisseur zu Händen des Produzenten zur Verfügung gestellt. Ein Anspruch des Regisseurs auf Zahlung zu Händen des Produzenten entsteht erst dann, w e n n . . . Ein Anspruch des Produzenten auf Zahlung besteht nicht."

Daß ein Subventionspartner nicht n u r dem anderen Partner gegenüber verpflichtet ist, an einen D r i t t e n zu leisten, sondern, daß darüber h i n aus dem Dritten ein eigener Erfüllungsanspruch zusteht, könnte sich daraus ergeben, daß i h m ein solcher Anspruch v o m ursprünglich berechtigten Subventionspartner abgetreten worden, oder daß er dessen Gesamtrechtsnachfolger

ist.

1. R e c h t s n a c h f o l g e auf S e i t e n des S u b v e n t i o n s t r ä g e r s Die Frage nach der Übertragung von Ansprüchen aus Subventionsverhältnissen spielt auf der Seite des Subventionsträgers i n der Praxis keine Rolle, ganz abgesehen davon, daß der besondere rechtliche Charakter der an den Subventionsempfänger gerichteten Verhaltensgebote 1 3 n u r sehr bedingt Rechtsformen zuließe, die einer Forderungsabtretung entsprächen. 2. R e c h t s n a c h f o l g e a u f S e i t e n des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s a) Grundsatz

der Übertragbarkeit

des

Subventionsanspruchs

W o h l aber ist die Frage v o n erheblicher praktischer Bedeutung auf Seiten des Subventionsempfängers. Sie w i r d vor allem aktuell, w e n n nach seinem Tod die Erben oder etwa nach Übertragung seines Unternehmens dessen neuer Inhaber Ansprüche auf die bewilligte Subvention erheben oder w e n n er beabsichtigt, die Subvention durch A b t r e t u n g seines Anspruchs darauf, der i h m k r a f t des Subventionsverhältnisses zusteht, zu „verwerten". Die Zulässigkeit von Sondernachfolge u n d Gesamtnachfolge kann nicht davon abhängen, ob das jeweilige Subventions Verhältnis dem öffentli12 13

K u l t 10 Nr. 4. Vgl. zu deren Obliegenheitscharakter u. 2. Teil 3. Abschn. 2. Kap. B I V .

190

2. Teil: .

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des Subventionsverhältnisses

chen oder dem Privatrecht zuzuordnen ist. Denn wie i m Zivilrecht sind Abtretung und Gesamtnachfolge jedenfalls für Vermögenswerte Rechte, zu denen die Ansprüche des Subventionsempfängers auf die bewilligte Subvention gehören, auch i m öffentlichen Recht grundsätzlich zulässig 14 . Wie die Ordnungsproblematik des Subventionsverhältnisses allgemein, so ist auch die Frage der Rechtsnachfolge i m besonderen i m deutschen Schrifttum bisher kaum Gegenstand wissenschaftlicher Erörterungen gewesen 15 . Dagegen finden sich vereinzelte Äußerungen i n der schweizer Literatur. So w i r d beispielsweise für die Zession ausgeführt: „Da die Subventionen immer einem i m öffentlichen Interesse liegenden Zweck dienen sollen und deshalb an entsprechende Bedigungen geknüpft werden, widerspräche es dieser Eigenart, wenn der Subventionsanspruch übertragen werden könnte. Die Zweckerfüllung wäre alsdann gefährdet 1 6 ." Man leugnet jedoch nicht, daß es auch einmal Fälle geben könne, i n denen die Zession den Subventionszweck nicht beeinträchtigt, und schließt daraus, daß gegen eine Bewilligung der Zession durch die zuständige Behörde i m Einzelfall nichts einzuwenden sei 17 . Immerhin w i r d damit die Unzulässigkeit der Übertragung des Subventionsanspruchs i m Grundsatz postuliert 1 8 . Ein solcher Grundsatz kann jedoch nicht allgemein m i t der Gefährdung des Subventionszwecks gerechtfertigt werden. Solange eine Gefährdung aber nicht eintritt, gilt umgekehrt das allgemeine für alle Vermögensrechte geltende Prinzip der Ubertragbarkeit. Das entscheidende K r i t e r i u m für die Frage, ob der Subventionsanspruch übertragen werden kann, ist, ob der Zweck der Subventionierung durch die Übertragung gefährdet w i r d oder nicht. Das soll i m folgenden geprüft werden. aa) Übertragung nach Zweckverwirklichung Wenn der Zweck schon verwirklicht ist, kann seine Verwirklichung nicht mehr gefährdet werden. Dies ist bei jeder ex post-Subventionierung der Fall. Für sie besteht also der Grundsatz, daß der Anspruch des Sub14

Vgl. Wolff I § 43 V (S. 274). Z u r Auffassung Ipsens s. A n m . 18. 16 Schindler S. 239. 17 Schindler S. 240. 18 So heißt es dann auch bei Ipsen, Subventionierung S. 81: „Es ist nicht n u r zulässig, sondern i n der Mehrzahl der Fälle geboten, daß diese Zweckbindung gesichert w i r d , weshalb Subventionsansprüche auch als unübertragbar gestaltet werden können u n d i m Zweifel (jedenfalls ohne behördliche Zustimmung) unübertragbar sind." Diese Vermutung zugunsten der Unübertragbarkeit hat auch das O V G des Saarlandes (AS 7, 231 [236]) v o n Ipsen übernommen. I m m e r h i n läßt das Gericht die Übertragung aber zu, w e n n — w i e etwa i n dem zur Entscheidung stehenden F a l l — infolge einer nicht i n angemessener Zeit erfolgten Bezuschussung der Subventionsempfänger zur Abdeckung von V e r pflichtungen, die er zuvor i m Rahmen des Subventionszweckes eingegangen ist, eine Abtretung an seinen Vertragspartner vorgenommen hat. 15

1. Kap.: Störungsfreier Ablauf

191

ventionsempfängers auf die Subvention sowohl i m Wege der Einzel- als auch der Universalsukzession übertragbar ist. Das gleiche gilt für solche Fälle der ex ante-Subventionierung, bei denen der Primärzweck schon erfüllt ist, ohne daß es noch eines weiteren Verhaltens des Subventionsempfängers zur Endzweckrealisierung bedürfte 1 9 . bb) Übertragung vor Zweckverwirklichung Ist der Subventionszweck noch nicht erfüllt, so ist seine Gefährdung generell dann anzunehmen, wenn m i t dem Übergang des Subventionsanspruchs gleichzeitig auch die Verpflichtung auf den Übernehmenden übergeht, den Zweck zu verwirklichen. (1)

Zession

Eine solche Rechtsfolge hat die Abtretung des einzelnen Anspruchs für den Zessionar nicht. Vielmehr obliegt dem Zedenten nach wie vor die Zweckrealisierung, es sei denn es ginge ausnahmsweise m i t der Zession eine Schuldübernahme i. S. des § 419 BGB einher. W i r d somit der Zweckverwirklichungsprozeß aus rechtlichen Gründen durch die Zession nicht gefährdet, so führt sie auch nicht zwangsläufig dazu, daß der zedierende Subventionsempfänger aus tatsächlichen Gründen den Subventionszweck nun nicht mehr zu realisieren vermag. Die Abtretung kann häufig gerade umgekehrt der Zweckverwirklichung nicht nur nicht schaden, sondern ihr nützen, sie i m Einzelfall sogar erst ermöglichen. Einfaches Beispiel dafür ist die Abtretung des Anspruchs auf den bewilligten verlorenen Zuschuß an die Bank, die dem Subventionsempfänger einen Kredit gewährt, damit er m i t der Zweckverwirklichung vor Auszahlung des Zuschusses beginnen kann, oder an den Lieferanten, der dem Subventionsempfänger den Gegenstand liefert, für dessen A n schaffung der Zuschuß bestimmt ist 2 0 . Die gleiche Bedeutung kommt häufig der Zession des Garantieanspruchs zu. Deutlich w i r d das insbesondere bei der Exportrisikogarantie. Was dazu bezüglich der Rechtslage i n der Schweiz ausgeführt wird, gilt i m gleichen Maße auch für die i n der Bundesrepublik: „Es ist ja sogar m i t ein Zweck des Gesetzes, dem Exporteur durch die Möglichkeit der Übertragung des Garantieanspruchs eine günstige Kreditgrundlage zu beschaffen. Nicht zuletzt liegt hierin die praktische Bedeutung und Wirksamkeit der Exportrisikogarantie 2 1 ." 19

Vgl. a. Kistler S. 108: "Nous disons que le subventionné peut, en principe, disposer à sa guise de la créance de subvention dès q u ' i l a accompli le comportement d'intérêt public, cause de la subvention." 20 Vgl. wiederum Kistler S. 109: "C'est, en effet, souvent le moyen le plus simple pour le subventionné de se procurer l'argent dont i l a besoin pour mener sa tâche à bonne fin"; s. a. O V G Saarland a.a.O. s. nochmals den Hinweis i n der D r i t t e n Bekanntmachung über das Antragsverfahren bei Schiffahrtshilfen v o m 20. März 1967 (o. A n m . 6). 21 Osterwalder S. 89.

192

2. Teil: .

l

des Subventionsverhältnisses

I n beiden Fällen ist anzunehmen, daß die materielle Verwertung der Subvention unmittelbar ihrer konkreten Zweckbestimmung dient. Es kann jedoch nicht unterstellt werden, daß dann, wenn der Subventionsempfänger m i t der Verwertung andere Ziele verfolgt, immer auch schon die Zweckerfüllung gefährdet wird, ökonomische Gründe können häufig den Ausschlag dafür geben, bestehende Verbindlichkeiten durch eine Abtretung zu decken, bevor durch den Zweckverwirklichungsprozeß neue Verbindlichkeiten entstehen. Solange eine „zweckwidrige Verwendung" dieser A r t 2 2 keine Gefahr für die Zweckerfüllung m i t sich bringt, ist sie ebenfalls zulässig 23 . Deshalb ist auch die gesetzliche Regelung i m schweizer Recht 24 zu eng, die bestimmt, daß der Subventionsträger eine Genehmigung zur Abtretung nur dann erteilen dürfte, „wenn die Bundeshilfe ihrem Zweck erhalten bleibt" 2 5 . Führt die Zession des Subventionsanspruchs keine Gefährdung des Subventionszwecks herbei, so ist sie auch grundsätzlich zulässig. (2)

Gesamtrechtsnachfolge

Dagegen muß i n allen den Fällen, i n denen Forderungsübergang und Schuldübernahme unlösbar miteinander verbunden sind, i n denen also gleichzeitig m i t dem Anspruch auf die Subvention auch die Verpflichtung auf einen anderen übergeht, den Subventionszweck zu erfüllen, grundsätzlich von einer Gefährdung der Primärzweckrealisierung ausgegangen werden. Diese Situation ist einmal bei der Universalsukzession, insbesondere also i m Erbfall gegeben, zum anderen dort, wo der E i n t r i t t eines neuen Subventionspartners an die Stelle des bisherigen, die Übernahme der gesamten Rechtsstellung des Subventionsempfängers durch einen anderen also, vereinbart wird. Beispiele dafür sind diejenigen Fälle, i n denen, wie etwa bei der Veräußerung eines Unternehmens, der Übernehmende alle Forderungen und Verbindlichkeiten des Veräußerers übernehmen soll. Ist die Zession also nicht ein isolierter Vorgang, sondern ist sie nur Teil der Übertragung eines gesamten Schuldverhältnisses, dann ist sie grundsätzlich unzulässig, wie die Schuldübernahme unzulässig ist. Diese ist es deshalb, w e i l nunmehr die Verpflichtung des Subventionsempfängers zur Zweckverwirklichung entfiele und dafür ein anderer Kooperationspartner würde, über dessen Teilnahme an der Kooperation nicht der Subventionsträger entschieden hätte, der bei der 22

Vgl. u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2. Dagegen w i l l Kistler (S. 109) eine A b t r e t u n g ohne Gegenleistung nicht zulassen, da sie dem Zweck der Subvention zuwiderlaufen u n d i n keinem Falle dem Subventionsempfänger bei der Zweckerfüllung dienlich sein könne, w ä h rend er ebenfalls eine entgeltliche A b t r e t u n g (cession â t i t r e onéreux) auch ohne Zustimmung des Subventionsträgers f ü r zulässig hält. 24 Beschluß über Arbeitsbeschaffung u n d Wohnraumförderung, zit. nach Schindler S. 240. 25 Schindler (S. 240) erachtet diese Regelung als maßgebend f ü r alle Fälle, i n denen sich das Problem der Übertragung stellt. 23

1. Kap.: Störungsfreier Ablauf

193

Entscheidung über seinen Partner mannigfaltigen Bedingungen unterliegt, sondern der nicht gebundene Subventionsempfänger, für den bei der Auswahl seines Kontrahenten die Realisierung des Subventionszwecks keine Rolle spielt. Allerdings muß es dem Subventionsträger unbenommen bleiben, auch den grundsätzlich unzulässigen E i n t r i t t i n das Subventionsverhältnis i m Ausnahmefall zu gestatten. b) Regelung

in den

Subventionsordnungen

Enthalten die Subventionsordnungen keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, so ist demnach die Gesamtnachfolge und der Gesamteintritt i m Zweifel unzulässig und unwirksam, da grundsätzlich eine Gefährdung der Zweckrealisierung zu besorgen ist, die Zession i m Zweifel zulässig und wirksam, da hier eine solche Gefährdung grundsätzlich nicht vorliegt 2 6 . Ein Abweichen vom grundsätzlichen Verbot kann nur m i t Zustimmung des Subventionsträgers erfolgen. Diese Zustimmung ist dann zu erteilen, wenn auch i n der Person des Zessionars die Voraussetzungen für eine Bewilligung gegeben sind und zu verweigern, wenn dies nicht der F a l l ist. Z w a r w i r d die Gesamtnachfolge

i n ein Subventionsverhältnis i n den

Subventionsordnungen i m Zusammenhang m i t der Veräußerung eines Unternehmens oder beim Erbfall als Ordnungsproblem zuweilen dann erkannt, wenn der Subventionsanspruch bereits erfüllt ist. Das geschieht i n der Weise, daß sie i n der Regel als ein Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage die Rückforderung bzw. das Recht zur Kündigung auslöst 27 , oder dem Subventionsträger umgekehrt ausdrücklich die Möglichkeit zugestanden wird, einer Fortführung des Subventionsverhältnisses m i t dem Neueintretenden zuzustimmen 28 . Das gleiche Problem vor Erfüllung ist jedoch nur selten Gegenstand besonder Regelung 29 . 26 Nach den bisherigen Äußerungen i m Schrifttum besteht bezüglich der Zession i m Ergebnis umgekehrt eine V e r m u t u n g f ü r die Unzulässigkeit, vgl. o. A n m . 18,23. 27 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. I I I 1 b. 28 Vgl. z. B. L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 2 b, s. dazu 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. I I I 1 b. besonders i n s t r u k t i v ist i n diesem Zusammenhang Ausgl. 1 a Nr. 26. 29 So z. B. i n K u l t 8 Nr. 27 Abs. 4 als ein Gesamteintritt eines anderen Trägers der Jugendhilfe m i t bestimmten Einschränkungen, die sicherstellen sollen, daß auch nach der A b t r e t u n g der Subventionszweck erfüllt w i r d . Daß es sich nicht u m die bloße A b t r e t u n g der einzelnen Subventionsforderung handelt, folgt insbesondere aus A r t . 4 c: „Zuwendungen können i n besonders begründeten Fällen auf einen anderen Träger übertragen werden, wenn dieser a) die V o r aussetzungen f ü r eine Förderung aus dem Bundesjugendplan nach Nr. 4 erfüllt, b) diese Richtlinien u n d die Bewilligungsbedingungen rechtsverbindlich anerkennt u n d c) Gewähr dafür bietet, daß er i m F a l l einer Zweckentfremdung die Zuwendungen zurückzahlen kann." Wie sich aus K u l t 8 Nr. 27 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 ergibt, ist dazu auch noch jeweils die Zustimmung des zuständigen Bundes- bzw. Landesministers erforderlich, s. ebenso L a n d w 9 Nr. 4 d : „Falls die Zinsverbilligung einem Pächter gewährt w i r d , dessen Verpächter nach

13 Schetting

194

2. Teil: .

l

des Subventionsverhältnisses

aa) Regelungseinheiten ohne Hilfsgeschäft Regeln über die Sondernachfolge schuß, Darlehen

und Garantie

sind dagegen zahlreicher. Bei Zu-

bestehen sie meist darin, daß die A b t r e -

tung an die Zustimmung des Subventionsempfängers gebunden ist und halten sich somit noch i m Rahmen des oben entwickelten Grundsatzes. So w i r d z. B. i n den Grundsätzen zur Förderung der deutschen Seeschiffahrt, die für Zuschüsse, Zinszuschüsse und Darlehen gelten, bestimmt 3 0 : „Ansprüche, die sich aus B e w i l l i g u n g von Schiffahrtshilfen ergeben, können ohne schriftliche Zusage des Bundesministers für Verkehr nicht abgetreten oder verpfändet werden."

Eine besondere Rolle spielt die Abtretung — wie schon angedeutet — bei den Exportrisikogarantien. Sie dient der Finanzierung der Exportgeschäfte des Subventionsempfängers, denn die Banken verlangen i n der Regel, daß ihnen die Rechte des Exporteurs gegen den Bund aus der gewährten Garantie abgetreten werden. Die allgemeinen Bedingungen und Richtlinien enthalten dafür die gleichlautende Bestimmung 3 1 : „Die A b t r e t u n g der Ansprüche aus der Garantie bedarf der schriftlichen Zustimmung des Bundesministers für Wirtschaft. S t i m m t der Bundesminister f ü r Wirtschaft der A b t r e t u n g zu, so bleiben sämtliche Verpflichtungen des Garantienehmers gegenüber dem B u n d aus der Garantie unverändert bestehen."

Diese Formulierung stellt ausdrücklich fest, daß der Zessionar nicht i n das Rechtsverhältnis eintritt und somit an Stelle des ursprünglichen m i t der Zession selbst Subventionsempfänger w i r d 3 2 . Ferner folgt daraus, daß eine Abtretung — m i t der Zustimmung des Subventionsträgers — grundsätzlich an jedermann und nicht nur an die finanzierende Bank erfolgen kann 3 3 . Eine Abtretung an sie ist jedoch die Regel. Bereits die Antragsformulare auf Erteilung der Garantie enthalten den Passus: „Einen schriftlichen A n t r a g auf Zustimmung des Bundesministers f ü r W i r t schaft zur A b t r e t u n g unserer Ansprüche aus der Garantie gem. § . . . der A l l gemeinen Bedingungen an diese B a n k 3 4 behalten w i r uns vor/stellen w i r hiermit." obiger Regelung selber keine Zinszuschüsse erhalten würde, k a n n sie bei etwaiger Pachtrücknahme u n d Übernahme des Darlehens durch den V e r pächter diesem nicht weiter gezahlt werden." 30 Gew 5 V Nr. 1 Abs. 3; entsprechend Gew 5 a, b Nr. 11. 31 Exp 1, 2 § 16; E x p 3, 4 § 10; E x p 6 - 9 § 15 (dort heißt es allerdings: „ V e r fügung über Ansprüche"). Vgl. a. E x p Schweiz A r t . 8: „Die Garantie k a n n n u r zusammen m i t der Forderung des Exporteurs abgetreten werden. Die A b tretung ist genehmigungspflichtig u n d k a n n v o n der E r f ü l l u n g besonderer Bedingungen abhängig gemacht werden. Die dem Exporteur i n diesem Gesetz auferlegten Verpflichtungen bestehen auch nach A b t r e t u n g der garantierten Forderung weiter." 32 Vgl. dazu a. Schallehn X V S. 1; ebenso E x p Schweiz A r t . 8. 33 Grundsätzlich w i r d aber beim Zessionär die Eigenschaft als Deviseninländer vorausgesetzt, vgl. näher Schallehn X V S. 2. 34 Nämlich diejenige, die das Geschäft finanziert.

1. Kap.: Störungsfreier Ablauf

195

Eine besondere Regelung besteht für die Abtretung von Ansprüchen aus revolvierenden Deckungen, Ausfuhr-Mantel- und Ausfuhr-PauschalGarantien 3 5 an Kreditinstitute i n der Bundesrepublik einschließlich Westberlin. Danach w i r d dem Garantienehmer eine generelle Zustimmung zur Abtretung an diese Zessionare erteilt. Das jeweils begünstigte K r e ditinstitut hat er nur bei E i n t r i t t eines Garantiefalles zu benennen, was i h m die Möglichkeit zur stillen Zession gibt. Für die Zustimmung w i r d jedoch die Einschränkung gemacht, daß die Abtretung nur diejenigen Ansprüche aus der Garantie erfaßt, die sich auf Forderungen beziehen, die durch das jeweilige begünstigte Institut finanziert oder bevorschußt worden sind 3 6 . I n allen denjenigen Fällen, i n denen die Zulässigkeit der Abtretung von einer besonderen Zustimmung des Subventionsträgers abhängig gemacht wird, kann er sie ohne Verletzung der Interessen des Empfängers nur dann verweigern, wenn tatsächlich eine Gefährdung der Zweckerfüllung zu besorgen ist. Insoweit w i r d der Subventionsträger i n seiner Entscheidungsfreiheit durch das allgemeine Übermaßverbot beschränkt. I m globalen Verbot der Abtretung, wie z. B. nach dem Filmförderungserlaß des Bundesinnenministers 37 und nach dem Mustervertrag für A u f baudarlehen an die gewerbliche Wirtschaft und freien Berufe 3 8 liegt nicht nur eine unzulässige Überdehnung des Sicherungsbedürfnisses des einen auf Kosten schützenswerter Interessen des anderen Subventionspartners, vielmehr kann es der Zweckverwirklichung i m Einzelfall sogar schaden. Nicht ausgeschlossen ist, daß nach Auffassung derjenigen, die die einzelnen Subventionsordnungen schufen, ein solches generelles Abtretungsverbot auch durch das allgemeine Verbot der zweckwidrigen Verwendung eines Zuschusses usw. mitumfaßt werden soll. Diese Vermutung drängt sich vor allem dort auf, wo der Subventionsempfänger sonst ganz besonders starken Einschränkungen unterliegt, zum Problem der A b tretbarkeit jedoch nichts bestimmt wird. Eine zweckwidrige Verwendung kann jedoch nicht schon i n der Abtretung an sich, sondern allenfalls i n der zweckgefährdenden gesehen werden, m i t der Folge, daß sich das so umschriebene Verbot der Abtretung richtigerweise auch nur auf solche bezieht. N u r i n dieser restriktiven Weise ist der Begriff der zweckwidrigen Verwendung hier demnach zu interpretieren. 35

s. zu ihrer Bedeutung o. 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A I V . Vgl. die Abtretungsformulare, abgedr. bei Schallehn X V S. 5/6 u n d 7/8. 37 K u l t 9 X A 5 a : „Die Prämie ist nicht übertragbar u n d nicht pfändbar." 5 c enthält eine Ausnahme f ü r die A b t r e t u n g an einen Mithersteller, w e n n eine Prämie mehreren Herstellern zuerkannt worden ist. 38 Ausgl 1 Darlehensvertrag Nr. 2: „Das Darlehen ist zweckgebunden; demzufolge k a n n der Anspruch des Darlehensnehmers aus diesem Vertrag nicht abgetreten, nicht verpfändet u n d nicht gepfändet werden." 36

13*

196

2. Teil: .

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des Subventionsverhältnisses

bb) Regelungseinheiten m i t Hilfsgeschäft Während also bei den Regelungseinheiten ohne Hilfsgeschäft die Rechtspraxis zuweilen ein Ordnungsbedürfnis anerkennt und Lösungen bereithält, besteht insofern bei denjenigen m i t einem Hilfsgeschäft weith i n ein

Ordnungsdefizit.

Geht man von der prinzipiellen Abtretbarkeit des Subventionsanspruches aus, so müßte beim Zinszuschußverhältnis der Anspruch des Subventionsempfängers gegen den Subventionsträger auf den Zinszuschuß immer abtretbar sein, wenn nicht die Abtretung dazu führt, daß der Subventionsempfänger nach der Zession nicht mehr i n der Lage ist, die i h m zur Zweckverwirklichung aufgrund des Hilfsgeschäfts m i t dem Vierten, dem Darlehensvertrag, gewährten M i t t e l zu er- bzw. behalten, — es sei denn, der Ausnahmefall läge vor, daß der Verlust der M i t t e l aus dem Hilfsgeschäft die Zweckverwirklichung gefährdet. Der A n spruch des Subventionsempfängers gegen den Vierten müßte ebenso grundsätzlich abtretbar sein wie der Anspruch gegen den Subventionsträger i m subventionären Darlehensverhältnis. Das Problem der Übertragbarkeit w i r d i n den einzelnen Subventionsordnungen schon nicht für den Zinszuschuß gesehen 39 , geschweige denn für den Anspruch aus dem Hilfsgeschäft, dessen Funktion ohnehin allgemein nicht erkannt wird. Nicht anders ist das Untersuchungsergebnis bei den Subventionsordnungen, die sich auf Bürgschaftsverhältnisse beziehen. Wohl gehört zu dem Regelungsstandard 40 die folgende Bestimmung: „Die A b t r e t u n g der verbürgten Kreditforderung schriftlichen Zustimmung des Bürgschaftgebers 41 ."

bedarf der vorherigen

Damit w i r d jedoch offensichtlich nicht der Subventionsanspruch berührt, sondern derjenige des Vierten, der diesem aufgrund des Hilfsgeschäfts gegenüber dem Subventiosnempfänger zusteht. Allerdings w i r d auch hier der Vorbehalt letztlich i m Interesse des Subventionszweckes gemacht, da es i m Hinblick darauf nicht gleichgültig sein kann, wer Gläubiger dessen ist, der diesen Zweck zu erfüllen hat. Würde man auch hier wie bei den anderen Subventionstypen die Abtretbarkeit des Subventionsanspruchs i m Grundsatz annehmen können, so könnte der Subventionsempfänger auch ohne Zustimmung des Subventionsträgers über seinen Anspruch gegenüber diesem auf Übernahme der Bürgschaft grundsätzlich verfügen. Die Folge davon wäre, daß nunmehr der Subventionsträger die Bürgschaft für den Zessionar zu übernehmen hätte. Dabei sind zwei Situationen zu unterscheiden: entweder die Bürgschaft bezieht sich auf eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von zukünftigen 39 40 41

Ausnahme: Gew 5. I n Abweichung v o n der dispositiven Vorschrift des § 401 BGB. L a n d w 4 Nr. 12; ebenso z. B. Gew 4 V I I 2 ; Gew 10 V I I 2 .

1. Kap.: Störungsfreier Ablauf

197

Verbindlichkeiten des Subventionsempfängers gegenüber noch unbestimmten aber bestimmbaren Gläubigern (i. d. R. Kreditinstituten) aus Geschäften (i. d. R. Darlehensverhältnissen), für die gewisse Rahmenbestimmungen bestehen, oder sie bezieht sich auf eine bestimmte schon bestehende oder zukünftige aber i m einzelnen feststehende Verbindlichkeit des Subventionsempfängers gegenüber einem bestimmten Gläubiger. I m ersten Fall ist, ungeachtet der negativen Rückwirkungen auf die Zweckerfüllung die Abtretung des Anspruchs auf Bürgschaftsübernahme aber schon deshalb ausgeschlossen, weil die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger, den Subventionsempfänger also, nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte 4 2 . Denn zum Inhalt dieser Leistung gehört es auch, daß sie sich auf die zukünftigen Verbindlichkeiten nicht irgendeines, sondern gerade dieses Schuldners richtet, was aus dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Schuldner, dem dann noch ein erheblicher eigener Handlungsspielraum zukommt, bei der Übernahme von Bürgschaften für zukünftige Verbindlichkeiten gegenüber unbestimmten Partnern folgt. Die Interessenlage ist hier m i t derjenigen zu vergleichen, die bei Abtretung des Anspruchs aus Vorvertrag auf Vertragsabschluß entstehen würde. Für diesen Fall w i r d eine Inhaltsänderung bei Zession und deshalb i h r Ausschluß allgemein anerkannt 4 3 . I m zweiten Fall, i n dem bereits eine bestimmte Verbindlichkeit Gegenstand der Bürgschaft ist, kann der Subventionsempfänger seine i h m aus dem Bürgschaftsverhältnis erwachsende Rechtsposition wegen der Verknüpfung von Bürgschaft und Verbindlichkeit überhaupt nur an einen anderen übertragen, wenn dieser auch die Verbindlichkeit übernimmt. Das bedeutet, daß diese Übertragung der „Bürgschaft" stets eine Schuldübernahme zur Voraussetzung hat. Da aber gemäß § 418 BGB (bzw. § 418 BGB entsprechend) infolge der Schuldübernahme die für die Forderung bestellte Bürgschaft erlischt, wenn nicht der Bürge i n diese einwilligt, t r i t t bei der Bürgschaft i n Abweichung von allen anderen untersuchten Subventionstypen tatsächlich der Fall ein, daß schon aus rein rechtlichen Gründen eine Zustimmung des Subventionsträgers erforderlich ist. Nachdem aber die Wirksamkeit der Schuldübernahme, ohne die also ein Bürgschaftsübergang nicht möglich ist, dem. § 415 BGB (bzw. § 415 BGB entsprechend) von der Genehmigung des Gläubigers abhängt, kommt infolge der Erweiterung der Ordnungseinheit durch Hilfsgeschäfte hier noch die weitere Besonderheit hinzu, daß zusätzlich auch noch der Partner des Subventionsempfängers i m Hilfsgeschäft, der „Vierte" also, an der Übertragung beteiligt ist. 42

Vgl. § 399 B G B u n d bei öffentlich-rechtlicher N a t u r dieses Anspruchs § 399 B G B entsprechend. 43 Vgl. Erman-Westermann § 399 A n m . 3; Palandt-Danckelmann § 399 A n m . 2 a.

198

2. Teil: .

l

des Subventionsverhältnisses

Die einzelnen Subventionsordnungen lassen von diesen vielfältigen Ordnungsproblemen nichts erkennen. Von den untersuchten Vorschriften enthalten lediglich die Richtlinien für die Übernahme von Bürgschaften des ERP-Sondervermögens für Kredite zur Errichtung mittelständischer Betriebe i n neuen Wohnsiedlungen usw. einschlägige Bestimmungen 4 4 : „Das kreditgebende I n s t i t u t verpflichtet sich, einem Schuldnerwechsel zuzustimmen, sofern der Bürge die Aufrechterhaltung der Bürgschaft erklärt." c) Verpfändbarkeit

und Pfändbarkeit

des

Subventionsanspruchs

Ist nach allem der Anspruch auf die Subvention grundsätzlich übertragbar, so steht es dem Subventionsempfänger grundsätzlich auch frei, i h n zu verpfänden. Während aber die Subventionsordnungen, ungeachtet ihrer jeweiligen rechtlichen Natur, andere regeln können, und zwar i n dem Maße, als es nicht, wie beim absoluten Übertragungs- und Verpfändungsverbot, dem kooperativen Charakter des Subventionsverhältnisses entgegensteht, fehlt ihnen hinsichtlich der Pfändbarkeit diese Regelungsmacht so lange, als sie nicht normativen Charakter haben. W i r d also i n einer Richtlinie, einem Erlaß usw. die Unpfändbarkeit des Subventionsanspruchs festgelegt, so entbehrt dies jeder rechtlichen W i r kung, weil er i m Rahmen der gesetzlichen Vorschrift des § 851 ZPO dennoch pfändbar ist. Während aber bei der Zession des Anspruchs und seiner Verpfändung nicht generell davon ausgegangen werden kann, daß damit die Erfüllung des Subventionszwecks gefährdet wird, muß dies bei dessen Pfändung grundsätzlich befürchtet werden. Denn dadurch w i r d nicht nur die Subvention stets ihrer Zweckbestimmung entzogen, sondern es kann dann, wenn es zur Pfändung des Subventionsanspruchs kommt, grundsätzlich auch das Unvermögen des Subventionsempfängers unterstellt werden, m i t anderen Mitteln den Zweck zu erfüllen. Dies gilt allerdings nicht für Fälle, i n denen der Subventionszweck bei Pfändung des Anspruchs bereits erfüllt ist, also bei ex post-Subventionen und ebenso bei gewissen Abwicklungsstadien von ex ante-Subventionen 45 . Wäre somit eine Unpfändbarkeit zwar aus der Zweckbezogenheit der Subvention geboten 46 , so scheitert diese Forderung an der bestehenden gesetzlichen Regelung (§ 851 ZPO), nach der Pfändbarkeit und Übertragbarkeit i n Wechselwirkung stehen, die Übertragbarkeit hier jedoch grundsätzlich zu bejahen ist. Ein Ausweg wäre die ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, daß Ansprüche auf Subventionen einer Pfändung 44

Gew 2 I I 1 a. I m Ergebnis ebenso Kistler (S. 110): " I l faut donc admettre que la saisie d'une subvention est possible seulement après que le subventionné a exécuté la tâche d'intérêt public déterminée par la loi." 48 Vgl. Schindler (S. 242), der aber auch die generelle Unübertragbarkeit des Subventionsanspruchs behauptet: „ A u s dem Sinn der Subvention, eine öffentliche Aufgabe zu ermöglichen, ergibt sich aber eindeutig ihre Unpfändbarkeit." 45

1. Kap.: Störungsfreier A b l a u f

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n i c h t u n t e r l i e g e n 4 7 . Sie b r a u c h t e n i c h t erst G e g e n s t a n d eines a l l g e m e i n e n Subventionsrahmengesetzes z u sein, s o n d e r n w ä r e aus s y s t e m a t i schen G r ü n d e n i n die Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g e i n z u f ü g e n 4 8 . D i e bestehend e n e i n z e l n e n Subventionsgesetze e n t h a l t e n — s o w e i t e r s i c h t l i c h — k e i n e entsprechende B e s t i m m u n g . B i s eine solche gesetzliche R e g e l u n g v o r l i e g t , s i n d S u b v e n t i o n s a n s p r ü c h e i m R a h m e n des § 851 Z P O p f ä n d b a r , e i n V e r s ä u m n i s des Gesetzgebers, das j e d e n S u b v e n t i o n s z w e c k z u v e r e i t e l n geeignet ist, u n d s o m i t d e m Interesse des G l ä u b i g e r s u n b e r e c h t i g t e r w e i s e gegenüber d e m ö f f e n t l i c h e n Interesse a n d e r Z w e c k e r f ü l l u n g den V o r z u g gibt. 47

Erwähnenswert ist, daß die Zivilprozeßordnung bei einer anderen A r t v o n Forderungen wegen ihrer Zweckgebundenheit bereits eine Sonderregelung enthält: Nach § 851 b ZPO ist die Pfändung von M i e t - u n d Pachtzinsen auf A n t r a g insoweit aufzuheben, als diese Einkünfte f ü r den Schuldner zur laufenden Unterhaltung des Grundstücks oder notwendiger Instandsetzung usw. u n entbehrlich sind. Die Vorschrift enthält zwar k e i n unbedingtes Gebot, sondern stellt auf die Verhältnisse des Schuldners ab. I m m e r h i n w i r d aber die Möglichkeit eingeräumt, M i e t - u n d Pachtzinsen ihrem eigentlichen Zweck zu erhalten. Eine parallele Regelung f ü r Subventionsansprüche würde allerdings unberücksichtigt lassen, daß mehr noch als die Interessen des Subventionsempfängers die des Subventionsträgers auf dem Spiele stehen, die nicht der Disposition des Subventionsempfängers anvertraut werden könnten. 48 Z u prüfen wäre, ob der Gesetzgeber i m Hinblick auf die F u n k t i o n einer jeden Subvention nicht auch die Unpfändbarkeit derjenigen Sachen festlegen müßte, die der Subventionsempfänger ganz oder zum überwiegenden T e i l m i t H i l f e einer Subvention e r w i r k t u n d i h m zur E r f ü l l u n g seiner Obliegenheiten, die gegenüber dem Subventionsträger hinsichtlich des Primärzwecks oberer Stufe bzw. des Endzwecks noch bestehen, dienen. Während die Subventionsordnungen das Problem der Veräußerung einer s o ^ e n Sache erkennen, w i r d das der Pfändbarkeit übersehen. Auch hier bietet sich eine Ergänzung der ZPO v o r der Schaffung eines Subventionsrahmengesetzes als Ausweg an. Allerdings wäre eine bloße Erweiterung des Katalogs des § 811 ZPO keine Lösung, da die Zwangsvollstreckung i n die dort f ü r unpfändbar erklärten Sachen f ü r v o l l w i r k sam gehalten w i r d , w e n n i h r der Schuldner zustimmt (vgl. z. B. BaumbachLauterbach, § 811 A n m . 1 B). Die Unpfändbarkeit so1 eher Sachen darf jedoch nicht v o m W i l l e n des Subventionsempfängers u n d Schuldners abhängig sein, sondern könnte allenfalls noch i m Ermessen des Subventionsträgers stehen. — Z u prüfen wäre auch, i n w i e w e i t die Konkursordnung entsprechend geändert werden müßte. F ü r Ansprüche des Subventionsträgers gegenüber dem Subventionsempfänger auf Rückgewähr der Subvention bei Leistungsstörungen usw. könnte i n § 61 Nr. 2 K O , wonach der öffentlichen H a n d ein K o n k u r s v o r recht f ü r Forderungen wegen öffentlicher Abgaben gewährt w i r d , ein A n knüpfungspunkt gegeben sein. Der B G H hat i n einer neueren Entscheidung (BGHZ 52, 155) die A n w e n d u n g des § 61 Nr. 3 K O f ü r einen Anspruch auf Rückzahlung eines subventionären Darlehens verneint. I n seiner Begründung stellt er allerdings auf den p r i v a t rechtlichen Charakter des Darlehensvertrags ab. Die Zuordnung des Subventionsverhältnisses zum öffentlichen oder privaten Recht k a n n jedoch nicht K r i t e r i u m f ü r die Gewährung des Konkursvorrechts sein. Die Begründung des Gerichts w i r k t u m so weniger überzeugend, als es noch immer die Zweistufentheorie v e r t r i t t u n d es infolgedessen auch öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse zwischen den Subventionspartnern bejaht. U n d so muß es dann heißen: „Dies gilt selbst dann, w e n n entsprechend den Abmachungen i m Darlehensvertrag m i t der K ü n d i g u n g des Darlehens der öffentlich-rechtliche B e w i l l i gungsbescheid aufgehoben worden ist."

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2. Teil: .

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des Subventionsverhältnisses

B. Erfüllungssurrogate Von allen Erfüllungssurrogaten hat i n der Rechtspraxis der Subventionierung nur die Aufrechnung eine praktische Bedeutung. Wo der Anspruch des Subventionsempfängers aufgrund des bestehenden Subventionsverhältnisses, wie beim Zuschuß-, Zinszuschuß- und Darlehensverhältnis, i n einer Geldforderung besteht, w i r d die Frage aufgeworfen, ob der Subventionsträger nicht seine Schuld dadurch t i l gen kann, daß er m i t einer eigenen Forderung gegen den Subventionsempfänger aufrechnet 49 . Ihre Lösung hängt nicht davon ab, ob der Subventionsanspruch dem öffentlichen oder dem Privatrecht zuzuordnen ist. Hier wie dort kann die Erfüllungswirkung i m Schuldverhältnis grundsätzlich auch durch eine Aufrechnung herbeigeführt werden 5 0 . Gemäß § 394 BGB, der auch entsprechend für öffentlichrechtliche Forderungen gilt, ist eine Aufrechnung gegen eine unpfändbare Forderung ausgeschlossen. Wie oben 51 dargestellt, unterliegt nach der bestehenden Rechtsordnung der Subventionsanspruch jedoch der Pfändung, m i t der Folge, daß dann auch der Subventionsträger m i t einer Gegenforderung 52 , z. B. einer Steuerforderung oder aber auch einer Darlehensforderung aus einem vorhergehenden subventionären Darlehensverhältnis oder einem Rückzahlunganspruch wegen Leistungsstörung oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus einem vorhergehenden Zuschußverhältnis gegen ihn aufrechnen könnte. 49 F ü r die Aufrechnung des Subventionsempfängers m i t dem Subventionsanspruch gegen eine Forderung des Subventionsträgers bestehen keine Besonderheiten. Vgl. allerdings § 395 BGB. Zuweilen enthalten die Subventionsordnungen jedoch Abweichungen. So w i r d z. B. i n einigen Fällen der Darlehenssubventionierung die Aufrechnung gegenüber den Darlehensforderungen des Subventionsträgers ausgeschlossen; vgl. etwa K u l t 1 E I I Nr. 8 u n d die Rl. f ü r die Förderung von Studierenden an den Pädagogischen Hochschulen des Saarlandes, an der Staatlichen Ingenieurschule Saarbrücken, der Staatlichen W e r k kunstschule Saarbrücken, der Staatlichen Hochschule f ü r M u s i k Saarbrücken, jeweils v o m 20. M a i 1968 (Gem. Min.Bl. Saar Nr. 2 v. 15. Januar 1969, S. 22, 26, 31, 35). — Die Rechtslage kompliziert sich dann, w e n n Kreditinstitute i n die Subventionierung eingeschaltet werden. Vgl. dazu z. B. den der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 25, 211) zugrundeliegenden Fall, bei dem das Gericht die Aufrechnung des Subventionsempfängers m i t einer Schadensersatzforderung gegenüber dem Kreditinstitut, das m i t der Auszahlung u n d V e r w a l t u n g eines Soforthilfe-Darlehens betraut war, gegen der v o m K r e d i t i n s t i t u t auf G r u n d fristloser K ü n d i g u n g geltend gemachten Darlehensrückforderung nicht zuließ, w e i l eine Zulassung der Aufrechnung bedeute, daß die aus dem Soforthilfefonds stammenden M i t t e l zur Tilgung von Schulden des K r e d i t instituts, „also zweckfremd", verwandt würden. 50 Vgl. etwa Palandt-Danckelmann § 395 A n m . 1 m. w . Nachw. aus der Rspr.; Wolff I § 44 I I I e (S. 287) u n d eingehend zu diesem Problem Herbsieb, Die A u f rechnung i m Verwaltungsrecht, Diss., Münster 1968. 51 Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 1. Kap. A I I I 2 c. 52 Zulässig ist die Aufrechnung öffentlich-rechtlicher gegen privatrechtlicher Forderungen u n d umgekehrt; vgl. z. B. Wolff § 44 I I I e (S. 287); B G H Z 16,124.

1. Kap.: Störungsfreier Ablauf

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Nicht nur durch ausdrückliche Vereinbarung, sondern auch „aus dem Sinn und Zweck des Schuldverhältnisses (§ 157 B G B ) " 5 3 kann das A u f rechnungsrecht ausgeschlossen werden. Damit t r i t t das gleiche Problem auf, wie bei der Frage nach der Ubertragbarkeit des Subventionsanspruchs, nämlich das, ob der instrumentale Charakter der Subvention, beruhend auf ihrer besonderen Funktion, einem bestimmten öffentlichen Zweck zu dienen, die Aufrechnung verbietet Auch die A n t w o r t ist i n beiden Fällen entsprechend. Es ist von dem Grundsatz auszugehen, daß der Subventionsträger auch gegen einen Subventionsanspruch aufrechnen kann, wenn nicht ausnahmsweise i m Einzelfall durch die A u f rechnung der jeweilige Subventionszweck vereitelt würde 5 4 . Damit ist eine Aufrechnung grundsätzlich gegenüber allen Ansprüchen auf eine ex post-Subvention, aber auch gegen Ansprüche i m Rahmen einer ex ante-Subventionierung, wenn der Subventionsempfänger bereits seine Leistung erbracht hat, möglich 55 . N u r dort, wo der Subventionsempfänger das Zweckerfüllungsgeschäft bzw. den Zweckerfüllungsakt erst noch zu vollziehen hat und dies bei einer Aufrechnung gegen den Anspruch auf die M i t t e l dazu nicht mehr gewährleistet ist, kann eine Aufrechnung i m Hinblick auf die Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses ausgeschlossen werden. Die Ordnungsproblematik weicht allerdings von der bei der Abtretung eines Subventionsanspruches gegebenen insofern ab, als dort nur der zedierende Subventionsempfänger und der Zessionar unter Ausschluß des Subventionsträgers agieren, während hier der Subventionsträger selbst die Entscheidung über die Aufrechnung t r i f f t und seine Interessen folglich selbst wahrnimmt. Der Unterschied besteht also letztlich darin, daß sich der Schutz der Interessen vom Subventionsträger weg zum Subventionsempfänger hinsichtlich dessen eigenen I n teresses an der Zweckverwirklichung verlagern muß. Dieses Interesse kann aber nicht generell höher gewertet werden als das des Subventionsträgers an einer Aufrechnung. Besitzt demnach der Subventionsträger grundsätzlich das Recht, gegen einen Subventionsanspruch aufzurechnen, so scheitert eine Aufrechnung m i t einer Geldforderung gegen den Anspruch des Subventionsempfän53 Larenz § 27 I I I b 4 (S. 329), s. z. B. a. Esser, 3. A u f l . § 27 I I I (S. 168) u n d B G H Z 25, 211 (215). 54 Ebenso Kistler (S. 114): "Selon nous, la compensation est possible lorsqu'elle n'empêche pas d'atteindre le but de la subvention. Elle est en révanche exclue lorsque la tâche à accomplir exige que la subvention soit effectivement versée." Dagegen hält Schindler (S. 240) ebenso wie die Zession so auch die Aufrechnung f ü r unzulässig, da sie w i e diese die Zweckerfüllung beeinträchtige. Eine A u s nahme v o n diesem Verbot läßt er n u r dann zu, w e n n die Förderung des Subventionsträgers gegen den Empfänger aus derselben Aufgabe herrührt, die m i t der Subvention gefördert w i r d , also z. B. die Aufrechnung m i t einem Rückerstattungsanspruch gegen einen Subventionsanspruch, w e n n beide Förderungen demselben Zweck entspringen. 55 Ebenso Kistler S. 114.

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gers aus einem subventionären Darlehensverhältnis auf Auszahlung des Darlehens an der Gleichartigkeit der Forderungen, wie sie i n § 387 BGB vorausgesetzt w i r d ; denn dieser Anspruch geht auf Geldverschaffung und ist deshalb nicht eine reine Geldforderung 56 . Die Aufrechnung ist i n diesen Fällen nur möglich, wenn auch der Anspruch des Subventionsträgers auf Darlehensauszahlung geht, wenn also der Subventionsempfänger i n einem weiteren Rechtsverhältnis m i t dem Subventionsträger Darlehensgeber ist. Wie zur Übertragbarkeit herrscht auch hinsichtlich der Aufrechenbarkeit i n den Subventionsgesetzen und -richtlinien allgemein ein Ordnungsdefizit. Eine der wenigen Regelungen enthalten die Grundsätze für die Förderung der deutschen Seeschiffahrt. Sie dienen unmittelbar zwar lediglich der Klarstellung der ohnehin schon bekannten Tatsache, daß es auf gleichen Schuldgrund und rechtlichen oder tatsächlichen Zusammenhang der gegenseitig aufzurechnenden Forderungen nicht ankommt. I h r Wortlaut läßt aber einen eindeutigen Schluß darauf zu, daß die Aufrechnung gegen Subventionsansprüche gar nicht erst i n Frage gestellt worden ist: „Der Bundesminister f ü r Verkehr k a n n gegen den einem Schiffsunternehmen nach diesen Grundsätzen eingeräumten Anspruch auch m i t Forderungen aufrechnen, die der B u n d gegen den Berechtigten aus anderen Förderungsmaßnahmen hat. Weitergehende Rechte des Bundes bleiben u n b e r ü h r t 5 7 . "

C. Sonstige Formen störungsfreien Ablaufs Einem Schuldverhältnis kann i m allgemeinen auch ein Ende gesetzt werden, ohne daß eine Erfüllung oder ein Erfüllungssurrogat vorliegt oder daß es zuvor zu einer Leistungsstörung gekommen war, nämlich dadurch, daß der Berechtigte auf die Erfüllung verzichtet Sowohl das Privatrecht wie auch das öffentliche Recht kennen diese Rechtssituation, wenn auch die i m Privatrecht bestehenden ausdrücklichen Bestimmungen (§ 397 BGB) nicht ohne weiteres eine entsprechende Anwendung i m öffentlichen Recht finden können. Für das Subventionsverhältnis ist der Verzicht von wenig praktischer Bedeutung. Daß der Subventionsempfänger auf die Subvention verzichtet und dennoch — wie von i h m erwartet — den Primärzweck erfüllt, w i r d wohl kaum vorkommen. „Verzichtet" er aber w o h l oder übel auf 86 Vgl. Erman-Westermann § 387 A n m . 4; Palandt-Danckelmann § 387 A m n . 5 jeweils m. w . Nachw. Die Frage ist aber streitig, vgl. dazu Larenz I § 27 I I I a 2 (S. 327) A n m . 1 m. w . Nachw. 57 Gew 5 V Nr. 1 Abs. 2; entsprechend die Regelung i m jeweiligen Zuschußoder Darlehensvertrag, vgl. Gew 5 a, 5 b Nr. 10. Gew 5 b Nr. 10. Vgl. a. K u l t 1 A N Nr. 5 f ü r den Fall, daß gegen einen Subventionsanspruch m i t Rückforderungsansprüchen aufgerechnet w i r d : „Jeder überzahlte Förderungsbetrag ist zurückzufordern oder zu v e r r e c h n e n . . . "

1. Kap.: Störungsfreier Ablauf

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die Subvention, w e i l er die i h m obliegende Leistung nicht erfüllen w i l l oder kann, dann liegt eine Leistungsstörung vor, die nach anderen Grundsätzen zu bewerten ist 5 8 . Der Subventions träger seinerseits ist i n der Entscheidung über einen Verzicht auf die Empfängerleistung nicht frei. Der Verzicht auf die Primärzweckerfüllung unter Belassung der Subvention würde ihr Schenkungscharakter verleihen. Wie i n seinem gesamten Verhalten ist er jedoch auch hier der Wahrung und Förderung des öffentlichen Interesses des Allgemeinwohls und nicht des Wohls eines einzelnen verpflichtet. Das bedeutet hier nichts anderes, als daß er alles i n seinen Kräften Stehende t u n muß, damit der Empfänger den Zweck, um dessentwillen i h m die Subvention gewährt wurde, auch tatsächlich verwirklicht. Davon kann nur dann abgesehen werden, wenn der Subventionsempfänger seinerseits ebenfalls auf die Trägerleistung verzichtet und für den Träger keine weiteren Nachteile aus dem beiderseitigen Verzicht zurückbleiben, und er doch i n der Lage ist, durch die Subventionierung eines anderen den Subventionszweck dennoch zu verfolgen oder wenn dieser Zweck durch Subventionierung nicht mehr erreicht werden kann. Spezielle Bestimmungen enthalten die Subventionsordnungen nicht. Lediglich die Richtlinien des Weinstabilisierungsfonds für Maßnahmen zur Marktstabilisierung weisen i n diese Richtung 5 9 : „Der Stabilisierungsfonds kann, w e n n es die weitere Entwicklung des M a r k tes erlaubt, die Empfänger von Förderungsmitteln auf A n t r a g von den i n Abs. 2 genannten Verpflichtungen m i t der Maßgabe entbinden, daß die F ö r derung eingestellt w i r d . "

Erstreckt sich das Subventionsverhältnis auf eine gewisse Dauer, so lassen sich i n der Rechtspraxis noch weitere Formen störungsfreien A b laufs beobachten. So werden z. B. die Exportrisikogarantien durchweg für einen bestimmten Zeitraum gewährt. Die Laufzeit w i r d i n der jeweiligen Garantie- bzw. sog. „Bürgschafts"-Erklärung festgelegt. Sie kann meistens auf Antrag verlängert werden 6 0 . Die Deckung endet m i t Erfüllung der i n der jeweiligen Erklärung festgesetzten Laufzeit der Garantie 6 1 . Liegt hiermit der Abwicklungszeitpunkt bereits bei Entstehung des Subventionsverhältnisses schon grundsätzlich i n konkreter Weise fest, so besteht daneben auch noch die Möglichkeit, durch Ausübung eines Gestaltungsrechts die Kooperation vorzeitig zu beenden, ohne daß es dazu eines besonderen Anlasses — etwa einer Leistungsstörung — bedürfte. So räumen z. B. die Allgemeinen Bedingungen für die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen i m Ausland dem Garantienehmer das Recht ein, die Garantie zum Ende eines jeden Garan58 69 60 61

Vgl. u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I . Landwöa. Vgl. i m einzelnen z. B. Exp 5 V I I ; E x p 10 § 4 Abs. 2. Vgl. z. B. E x p 5 a § 11 Abs. 4.

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2. T e i l :

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t i e j a h r e s u n t e r E i n h a l t u n g e i n e r M o n a t s f r i s t zu kündigen* 2. S e h r w e i t gehen die A l l g e m e i n e n B e d i n g u n g e n f ü r d i e Ü b e r n a h m e v o n A u s f u h r g a r a n t i e n , n a c h d e n e n d e m G a r a n t i e g e b e r e i n besonderes A u s s c h l u ß recht zusteht: „Der Bundesminister f ü r Wirtschaft ist berechtigt, Garantien m i t der Maßgabe zurückzunehmen oder zu beschränken, daß Forderungen aus bis dahin vorgenommenen Versendungen zu den vereinbarten Bedingungen garantiert bleiben 6 3 ." W ä h r e n d h i e r ü b e r d e n n o t w e n d i g e n angemessenen A u s g l e i c h f ü r d e n G a r a n t i e n e h m e r geschwiegen w i r d , w i r d i h m nach d e n A l l g e m e i n e n B e dingungen f ü r die Übernahme v o n Ausfuhrbürgschaften bei der A u s ü b u n g eines ä h n l i c h e n Rechts d u r c h d e n G a r a n t i e g e b e r a u s d r ü c k l i c h e i n A n s p r u c h a u f A b f i n d u n g zugestanden, w e n n a u f g r u n d d e s s e n w e i t e r e L i e f e r u n g e n u n d L e i s t u n g e n des G a r a n t i e n e h m e r s u n t e r b l e i b e n 6 4 . Solche M ö g l i c h k e i t e n v o r z e i t i g e n A b b r u c h s d e r K o o p e r a t i o n s i n d n i c h t a u f die G a r a n t i e v e r h ä l t n i s s e beschränkt. Beispielsweise auch i m R a h m e n eines Zuschußverhältnisses w i r d d e m S u b v e n t i o n s t r ä g e r e i n e n t sprechendes Recht e i n g e r ä u m t : „Der Bundesminister f ü r wissenschaftliche Forschung ist berechtigt, die weitere finanzielle Unterstützung des Förderungsvorhabens jederzeit m i t sofortiger W i r k u n g ganz oder teilweise einzustellen. Die M i t t e i l u n g über die Einstellung bedarf der Schriftform. . . . Über die Anerkennung der nach der Einstellung der Förderung noch anfallenden Kosten werden zwischen dem Bundesminister f ü r wissenschaftliche Forschung u n d dem Zuwendungsempfänger besondere Vereinbarungen getroffen. Dabei ist angemessen zu berücksichtigen, ob der Zuwendungsempfänger die Gründe f ü r die Einstellung des Förderungsvorhabens zu vertreten hat. . . . 6 5 ." A u c h nach d e n R i c h t l i n i e n des K u r a t o r i u m s J u n g e r Deutscher F i l m i s t d e r S u b v e n t i o n s t r ä g e r b e r e c h t i g t , das S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s d u r c h einseitige Erklärung z u beenden: „Das durch den Produktionsförderungsvertrag begründete Förderungsverhältnis zwischen dem Verein u n d seinen Partnern w i r d durch Willenserklärung des Vereins dann beendet, wenn die Möglichkeit von Einnahmen aus dem geförderten Projekt v o m Vorstand des Vereins nicht mehr als gegeben angesehen w i r d 6 6 . " 62

E x p 5 a § 15 Abs. 9. E x p 2 § 9. 64 E x p 1 § 9 Abs. 2. 65 Forsch 1 n. F. § 23. Beträgt die Zuwendung weniger als ein D r i t t e l der Kosten des Vorhabens, so steht dem B M w F dieses Recht n u r nach vorheriger A n h ö r u n g des Subventionsempfängers zu (Forsch 1 n. F. § 23, Spalte 3). Beträgt sie weniger als die Hälfte, dann gilt neben der Anhörung noch folgendes: „ B e i der Prüfung der Frage, ob das Förderungsvorhaben einzustellen ist, w i r d der B M w F die erhebliche Eigenbeteiligung des Zuwendungsempfängers als wesentlichen Umstand berücksichtigen, w e n n der Zuwendungsempfänger die Gründe f ü r die Einstellung nicht zu vertreten hat." 66 K u l t 10 X I . 63

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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Zweites Kapitel

Leistungs- und Erfüllungshindernisse Das Subventionsverhältnis endet wie alle Schuldverhältnisse i n der großen Mehrzahl der Fälle dadurch, daß die Partner ihre Leistungen erbringen, daß also der Subventionsträger die Subvention ausreicht und der Subventionsempfänger den Primärzweck der jeweiligen Subventionierung erfüllt, beide die darüber hinaus bestehenden Nebenpflichten verwirklichen. Wo Leistungen zu erbringen sind, sind jedoch auch Störungen möglich. Deshalb ist jede Regelung von Subventionsverhältnissen unvollständig, wenn sie nicht auch Bestimmungen enthält, die sich auf diese Konfliktfälle beziehen. Die gesetzlichen und quasigesetzlichen Subventionsordnungen sollen i m folgenden auf solche Bestimmungen hin untersucht werden. A. Leistungs- und Erfüllungshindernisse auf Seiten des Subventionsträgers Für den Fall, daß der Subventionsträger den von i h m erwarteten Kooperationsbeitrag nicht leistet oder seine Nebenleistungspflichten nicht erfüllt, enthält kaum eine der untersuchten Subventionsordnungen irgendeine Bestimmung. Und wenn sich ganz vereinzelt eine Regelung für diese Konfliktsituation findet, so hat sie einen Haftungsausschluß des Subventionsträgers zum Inhalt. So heißt es etwa i n den Allgemeinen Bedingungen für Schiffbauzuschüsse und entsprechend i n denen für Schiffbaudarlehen nach den Grundsätzen für die Förderung der deutschen Seeschiffahrt 1 : „Der Zuschußempfänger hat gegen den Zuschußgeber u n d dessen Beauftragte keine Ansprüche auf Ersatz von Schäden, die i h m dadurch entstehen, daß sich die Auszahlung des Zuschusses aus irgendeinem Grunde verzögert."

Etwaige Zweifel über die Verzinslichkeit von Ansprüchen des Empfängers i m Subventionsverhältnis auf Grund einer Erstattungsverordnung werden ausgeräumt durch die Formel 2 : „Erstattungsforderungen sind unverzinslich."

Das Ordnungsdefizit suchen manche Autoren dadurch auszugleichen, daß sie dem Subventionsempfänger „Plangewährleistungsansprüche" zugestehen 3 . Dies ist zugegebenermaßen zwar ein Versuch, die Interessen 1

Gew 5 a Nr. 9; Gew 5 b Nr. 9. E W G 2 a § 2 Abs. 4. 3 s. Ipsen I S. 91; Oldiges S. 168 ff., insbes. S. 171; Stern, Rechtsfragen S. 561, vgl. dazu auch Friauf, Bemerkung S. 738 u n d Zacher, S. 334. s. a. B V e r w G 18, 254 (264); 31, 279. 2

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des Empfängers wenigstens zu berücksichtigen, andererseits w i r d damit aber die spezifische Struktur des Subventionsverhältnisses als die eines Schuldverhältnisses geleugnet. Eine Plangewährleistung ist allenfalls dort eine interessengerechte Lösung, wo der einzelne auf Grund eines bestehenden Subventionsprogrammes veranlaßt w i r d — und sich nicht durch Eingehen eines Subventionsverhältnisses dazu bindet — i n bestimmter Weise Dispositionen zu treffen, z. B. seine Produktionskapazität zu erweitern. Grundlage seiner Disposition ist dann — außerhalb eines Sonderrechtsverhältnisses — seine Erwartung, daß der Staat ein Interesse an der Erreichung des mit dem Programm verfolgten Endzwecks h a t 8 a . Die Regelung für ein bestehendes Subventionsverhältnis hätte dagegen von der i n diesem Kooperationsverhältnis gegebenen spezifischen Interessenstruktur auszugehen. Dafür adäquate Formen zu finden, kann hier nicht unternommen werden. So bleibt es für die Leistungsstörungen auf Seiten des Subventionsträgers bei der Feststellung des Defizits an Regeln i n der Subventionspraxis. Dagegen hat die Rechtsprechung für einen Teilbereich von Leistungsstörungen bereits eigene Lösungsversuche unternommen. Wie oben dargestellt, erkennt sie bei Subventionären Darlehensverhältnissen unter gewissen Voraussetzungen eine Betreuungspflicht des Trägers gegenüber dem Empfänger an 4 , die sich auf den Endzweck der Subventionierung bezieht. Aus der Verletzung dieser Pflicht leitet das Bundesverwaltungsgericht bestimmte „wirtschaftliche Folgen" 5 ab, und zwar unabhängig davon, ob dem Subventionsempfänger aus dem gleichen Verhalten des -trägers etwa auch Schadensersatzansprüche aus Amtspflichtverletzung zustehen. Welcher A r t diese wirtschaftlichen Folgen sind, w i r d allerdings nicht generell geklärt. Ist — wie i m ersten der entschiedenen Fälle — die Verletzung der Betreuungspflicht bei der Bewilligung und Auszahlung von Existenzaufbaudarlehen nach dem Lastenausgleichsgesetz ursächlich für die Nichterreichung des damit verfolgten Endzwecks, für das Mißlingen der Eingliederung also, so können sich nach Ansicht des Gerichts daraus „Ansprüche des Darlehensnehmers ergeben, die bei der Umwandlung des Darlehens i n Hauptentschädigung zu berücksichtigen sind". Diese öffentlichrechtliche Verpflichtung weise „gewisse dem bürgerlichrechtlichen Schadensersatz ähnliche Züge" auf 6 . I n einem anderen Fall w i r d wegen der Verletzung der Betreuungspflicht durch den Subventionsträger der -empfänger ausdrücklich von der Rückgewähr eines Arbeits3a Vgl. dazu a. Oldiges (S. 100 ff.), der allerdings meint, i n einem solchen Falle sei Grundlage der Disposition die Erwartung, daß die staatlichen Leistungen wenigstens so lang beibehalten werden, bis das Planziel erreicht ist. 4 s. o. S. 158f.; s. dazu nochmals B V e r w G E 20, 156 (138ff.); 30, 46 (48f.); B V e r w G U r t e i l v. 13. Januar 1965, ZLA1965,334. 5 B V e r w G E 30,46 (48). • B V e r w G E 20,136 (139).

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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platzdarlehens „freigestellt" 7 . Die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts zu diesem U r t e i l könnte eine Entwicklung ankündigen, die allmählich zum richtigen Verständnis der schuldrechtlich-kooperativen Natur des Subventionsverhältnisses führen könnte 8 . B. Leistungs- und Erfüllungshindernisse auf Seiten des Subventionsempfängers I . Ordnungsbedarf

Ein völlig anderes B i l d bieten die Subventionsordnungen hinsichtlich der Störungen, die bei den Leistungen des Subventionsempfänger^ auftreten. Hier t r i f f t man auf einen reichen Regelungsvorrat Denn — abgesehen von denjenigen, die sich auf Bürgschafts Verhältnisse beziehen — verzichtet kaum ein Gesetz oder eine Verwaltungsvorschrift darauf, für solche Tatbestände, die unter dem weiten Begriff der Leistungs- und Erfüllungshindernisse zu erfassen sind, Lösungen bereit zu halten; ein weiterer Beweis übrigens für die „Leistungsbedingtheit" 0 der Subvention. So häufig die Regeln auftreten, so uneinheitlich sind sie auch. Ihre Darstellung bezweckt zweierlei: Einmal soll untersucht werden, ob die Konfliktsituationen, die typischerweise bei Störungen der Empfängerleistungen entstehen, i n den Subventionsordnungen erkannt und interessengerecht gelöst werden. Z u m anderen soll an Hand des Ergebnisses dieser Untersuchung die oben 1 0 aufgeworfene Frage nach der Zwangsintensität der an den Empfänger gerichteten Leistungsgebote beantwortet werden 1 1 . 7

B V e r w G E 30,46 (48). „ A u s diesen selben Beziehungen ergibt sich f ü r die Ausgleichsbehörden die Pflicht, i h r Handeln (Tun oder Unterlassen) — jedenfalls i m Rahmen des f ü r sie Erkennbaren — so einzurichten, daß der m i t dem Darlehen angestrebte Zweck nach Möglichkeit v e r w i r k l i c h t u n d jedenfalls nicht vereitelt w i r d . L ä u f t das Verhalten der Ausgleichsbehörden der Betreuungspflicht zuwider u n d ist damit Ursache oder Mitursache f ü r das Mißlingen des m i t der Darlehensgewährung bezweckten Erfolges, so widerspräche es dem auch das öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz v o n Treu u n d G l a u b e n . . . , könnten die A u s gleichsbehörden i n einem solchen F a l l den Darlehensnehmer an seinen V e r pflichtungen festhalten, obwohl sie den Mißerfolg (ausschließlich oder teilweise) zu vertreten hätten. Die Rechntsfolge aus dem öffentlich-rechtlichen D a r lehensverhältnis vermag dazu zu führen, daß die Ausgleichsbehörden t r e u w i d r i g handeln würden, w o l l t e n sie den Darlehensnehmer auch insoweit auf Rückzahlung des Darlehens i n Anspruch nehmen, als sie f ü r das Scheitern des Vorhabens einzustehen haben. Diese »Freistellung' von der Darlehensrückgewähr folgt somit aus den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen Ausgleichsfonds u n d Darlehensnehmer" (BVerwG a.a.O. S. 48). 9 Vgl. nochmals Schindler, S. 143 m i t Hinweis auf Imboden, der den Ausdruck der „leistungsbedingten Subvention" geprägt habe. 10 s. o. 2. T e i l 2. Abschn. 3. Kap. B. 11 s. i m einzelnen u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I V . 8

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des Subventionsverhältnisses

Welche Konfliktsituationen i n diesem Zusammenhang auftreten und einer Regelung bedürfen, erschließt sich aus der Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses. Das Subventionsverhältnis ist ein Schuldverhältnis, und das Schuldverhältnis hat seine rechtliche Durchdringung und Regelung am intensivsten i m Zivilrecht erfahren. Folglich sind auch die Ordnungsbedürfnisse, die Leistungs- und Erfüllungshindernisse aufwerfen, dort weitgehend geklärt und der besonderen Interessenstruktur gemäß befriedigt. Für die nachfolgende Untersuchung ist diese vorhandene Ordnung des Schuldverhältnisses ein Datum, an dem sie sich zu orientieren hat. Daraus folgt freilich nicht, daß die Regelung der Konfliktsituation i m BGB für das Subventionsverhältnis als alleingültiger Maßstab einer interessengerechten Lösung gelten kann. Denn erstens betreffen diese ein zivilrechtliches Schuldverhältnis, das Subventionsverhältnis kann aber — was i m Rahmen dieser Untersuchung nicht entschieden w i r d — generell oder i m Einzelfall öffentlichrechtlicher Natur sein 12 . Zweitens sind die BGB-Bestimmungen gegeben für ein Sonderrechtsverhältnis zwischen Privaten. Der Partner i m Subventionsverhältnis, der Subventionsträger, ist jedoch nicht ein Privater, sondern „der Staat", der auch bei einem Handeln i n privatrechtlichen Formen nicht von seiner spezifischen Bindung frei w i r d 1 3 . Drittens beziehen sie sich gerade dort, wo ihre Regelung am ausgeprägtesten ist, nämlich i n den §§ 320 ff. BGB auf das synallagmatische Schuldverhältnis. Das Subventionsverhältnis hat aber nicht synallagmatischen, sondern kooperativen Charakter 1 4 . Auch die moderne Zivilrechtslehre entnimmt z. B. beim Gesellschaftsvertrag, den sie als „Kooperativvertrag m i t Leistungsvereinigung" ansieht, die Konfliktordnung nicht den §§ 320 ff. 1 5 . Viertens gelten die BGB-Vorschriften für Leistungspflichten 1*. Hier steht aber noch nicht fest, ob der Subventionsempfänger seine Leistungen i n Wahrnehmung echter Rechtspflichten oder i n Erfüllung eines Gebotes minderer Zwangsintensität — als bloße Last — erfüllt. Vielmehr soll — wie oben dargestellt 17 — die Auflösung der einen Unbekannten, nämlich der Rechtsfolgen von Leistungsstörungen, gerade Aufschluß über die andere Unbekannte, Pflicht oder Last, geben. Fünftens endlich ist die Ordnung des BGB unvollständig und entspricht somit nicht der i n diesem Zusammenhang aufgestellten These 12 Vgl. zu den umstrittenen Analogien zu den BGB-Vorschriften bei L e i stungsstörungen i m verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnis i m einzelnen Simons, S. 85 ff., insbes. S. 88 ff. 13 Vgl. dazu Zacher S. 372 m. w. Nachw., insbes. A n m . 309 - 312. 14 Vgl. o. 1. T e i l 1. Abschn. 15 Vgl. Esser, 2. Aufl., § 174, 2 (S. 717). 16 Vgl. schon die systematische Stellung der §§ 275 ff. innerhalb des Titels „Verpflichtung zur Leistung". 17 Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 3. Kap. B.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

209

vom „Fundus bewährter Regeln" 1 8 , auf die zurückgegriffen werden könnte. Denn sie beschränkt sich auf die Leistungsstörungen i m engeren Sinne — wobei sie noch die positive Forderungsverletzung vernachlässigt — und läßt die sonstigen Fälle der Leistungs- und Erfüllungshindernisse unberücksichtigt 19 . Immerhin zeigen aber die positiven Rechtsvorschriften des BGB, ergänzt durch die Grundsätze, die Zivilrechtsdogmatik und Rechtsprechung entwickelt haben, den Umfang des Ordnungsbedarfs bei Leistungs- und Erfüllungshindernissen i m Schuldverhältnis auf. Typische Konfliktsituationen, die bei einer Interessenkonstellation, wie sie das Schuldverhältnis umfaßt, immer und deshalb auch beim Subventionsverhältnis auftreten können, werden erfaßt und i n die Form eines Tatbestandes gekleidet. Enthält die Regelung des Subventionsverhältnisses keine Bestimmungen für diese Fälle, so verkennt sie den wahren Charakter des Regelungsobjekts. Dazu zählen insbesondere die Spielarten echter Leistungsstörung — Unmöglichkeit, Verzug und allgemeine positive Forderungsverletzung —, die Fälle sonstiger Leistungs- und Erfüllungshindernisse — Wegfall der Geschäftsgrundlage, Zweckverfehlung und anderweitige Zweckerreichung —, deren Abgrenzung gegeneinander und insbesondere gegen die Konfliktfälle einer ungerechtfertigten Bereicherung z. B. als Folge von I r r t u m und Täuschung, die völlig andere Interessensphären berühren, und folglich eine entsprechend verschiedene rechtliche Behandlung erfordern. Schon eine oberflächliche Prüfung der Subventionsordnungen gibt darüber Aufschluß, daß diesem Modell jedenfalls die Leistungsstörungsregelungen nicht entsprechen. Uberhaupt unterliegen sie nicht einem durchgehenden Ordnungsprinzip. Vielmehr w i r d sich i m folgenden zeigen, daß sich die Subventionsordnungen i n Verkennung der besonderen Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses an bestehenden Schemata orientieren, die auf dieses nicht passen. Diese Schemata sind weitgehend heterogen. Sie haben kaum mehr gemeinsam, als daß sie für Konfliktsituationen anderer A r t und Rechtsbeziehungen anderer Interessenkonstellation geschaffen wurden. Liegt ein scheinbar passendes Spezialschema, wie etwa das des Darlehensvertrages vor, so w i r d daran angeknüpft. Infolgedessen benutzen die Subventionsordnungen für subventionäre Darlehensverhältnisse m i t ganz seltenen Ausnahmen das Spezialschema der fristlosen Kündigung. Fehlt ein solches Spezialschema, so bleiben die Regelungen unter Leugnung eines Sonderrechtscharakters des Subventionsverhältnisses durchweg der formellen Schablone für das allgemeine Gewaltverhältnis zwischen Staat und Bürger — Widerruf des Verwaltungsaktes m i t nachfolgendem Erstattungsanspruch — verhaftet. Das w i r d 18 19

Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1958, S. 94 ff. Vgl. dazu Esser, 2. Aufl., § 75,2,3,6 (S. 317 ff.).

14 Schetting

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2. Teil: .

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des Subventionsverhältnisses

besonders deutlich bei den Zuschuß- und Zinszuschußverhältnissen, falls dort nicht ausnahmsweise Ansätze zu einer eigenständigen Lösung entwickelt werden. Das gemeinsame Ergebnis dieser unrichtigen Ausgangsbasen für eine Regelung der Leistungs- und Erfüllungshindernisse ist, daß Leistungsstörungen i m engeren Sinne durchweg zusammen m i t den sonstigen Hindernissen und völlig andersgelagerten Konfliktsituationen, etwa den typischen Anfechtungsgründen m i t der Folge einer ungerechtfertigten Bereicherung, die möglichen Tatbestandsvoraussetzungen für ein und dieselbe Rechtsfolge bilden. So tauchen sie z. B. gemeinsam als ein Fall des „wichtigen Grundes" für die Kündigung bei Darlehensverhältnissen oder als Widerrufsgrund bei Zuschußverhältnissen auf. Die Rechtsfolge ist kaum jemals Schadensersatz, sondern kommt, gemessen am BGB, meistens den Rechtsfolgen eines Rücktritts am nächsten. Eine Tatbestandsaufnahme der Regelungspraxis hat sich an dem oben erschlossenen typischen Ordnungsbedarf auszurichten. Deshalb werden entsprechend ihrer verschiedenartigen Interessenlage die Regeln über echte Leistungsstörungen und sonstige Hindernisse getrennt dargestellt. Die Unterschiedlichkeit der positiven Regelungen je nach Subventionstyp indizieren eine Unterscheidung der Darstellung nach einzelnen Subventionstypen. Schließlich legt die Verschiedenartigkeit von ex post- und ex ante-Subventionen eine gesonderte Erörterung dieser beiden Gruppen nahe, zumal es sogar fraglich ist, inwieweit bei der ex post-Subventionierung echte Leistungsstörungen überhaupt auftreten können.

I I . Leistungsstörungen

bei

1. L e i s t u n g s s t ö r u n g e n der ex p o s t - S u b v e n t i o n i e r u n g a) Möglichkeit

echter Leistungsstörungen

Bei der ex post-Subventionierung geht qua definitione die von dem Subventionsempfänger zu erbringende Leistung der Subvention voraus 20 . Selbstverständlich ist die ex post-Subvention, genau wie die ex ante-Subvention, leistungsbedingt. Hier w i r d die Leistungsbedingtheit als das Wesensmerkmal der Subvention i n besonderer Weise augenfällig. Denn erst wenn die Leistung, so wie sie i m Gesetz i n den Richtlinien oder Bedingungen umschrieben ist, schon vorliegt, ist die wichtigste Voraussetzung für die Gewährung der Subvention erfüllt; und zwar nicht für die „Gewährung" i m Sinne der Erfüllungsleistung — wie das auch bei ex ante-Subventionen häufig anzutreffen ist, wenn die bereits versprochene Subvention bis nach der Erfüllung des Primärzwecks oder eines 20

Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. A I .

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

211

Teiles davon zurückgehalten w i r d — 2 1 , sondern für die Gewährung als ersten A k t des Subventionsträgers, der allerdings als Realakt auch zugleich Versprechen und Erfüllung der Subventionsleistung sein kann. Die Erfüllung der Leistung des Subventionsempfängers liegt i n diesen Fällen, wie z. B. auch bei der Auslobung nach § 657 BGB, zeitlich noch vor dem Subventionsverhältnis. Die Praxis zeigt nicht einmal eine einheitliche Linie darin, ob der Subventionsempfänger die Leistung überhaupt i m Hinblick auf die Subvention erbringen muß oder ob er nicht auch m i t einer „zufälligen" Leistung, die er i n Unkenntnis der Tatsache erbringt, daß sie i h m als Kooperationsbeitrag zur Erreichung eines von einem Subventionsträger angestrebten öffentlichen Zwecks angerechnet wird, die Voraussetzung für die Bewirkung der Subvention erfüllt 2 2 . Geht der Prozeß der Primärzweckrealisierung aber dem Zustandekommen des Subventionsverhältnisses voraus, so ist jedes (negative) Verhalten des Subventionsempfängers und jedes sonstige Ereignis, das dazu führt, daß der Primärzweck nicht realisiert und somit die vorausgesetzte Leistung nicht erfüllt wird, ohne rechtliche Relevanz, da auch der (positive) Realisierungsprozeß irrelevant ist, wenn er nicht m i t Erfolg abgeschlossen wird. Eine Leistungsstörung i m rechtstechnischen Sinn kann i n diesen Fällen nicht vorkommen. Denn die gestörte „Leistung" ist i n diesen Fällen niemals Leistung aus einem Schuldverhältnis gewesen, w e i l grundsätzlich nur die ungestörte Leistung, die tatsächliche Erfüllung des P r i märzwecks, zum Entstehen des Schuldverhältnisses führt 2 3 . Ohne daß die Leistung vorliegt, kann das Schuldverhältnis ausnahmsweise jedoch dann zur Entstehung gelangen, wenn der Subventionsträger irrtümlicherweise annimmt, sie läge vor, oder wenn er sich bei Kenntnis des wahren Sachverhalts über das Fehlen der Voraussetzungen bewußt hinwegsetzt. Glaubt beispielsweise das Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft i m Falle der Gewährung von Stützungsbeträgen für die Abgabe von Kasein 2 4 , es sei eine bestimmte Menge Kasein aus dem Herstellerbetrieb abgegeben, die Leistung des Subventionsempfängers sei also erfüllt, und zahlt es deshalb einen entsprechenden Stützungsbetrag, während i n Wirklichkeit die Leistung nicht erfüllt ist, w e i l der Subventionsempfänger das Kasein, aus welchem Grund auch immer, nicht abgegeben hat, so ist auch hier ein Subventionsverhältnis entstanden. Dann liegt i n der Tat ein Schuldverhältnis vor, i n dem die Leistung des einen 21

Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 1. Kap. A I I . Nach der sog. Pollizitationstheorie ist die Auslobung als einseitiges V e r sprechen bindend. Deshalb ist der Auslobende auch demjenigen gegenüber v e r pflichtet, der das Gewünschte ohne Kenntnis v o n der Auslobung erbracht hat (vgl. Esser, 2. Aufl., § 137, 3 (S. 613). 23 Auch bei der Auslobung entsteht der Anspruch auf Belohnung erst durch E r f ü l l u n g der Voraussetzungen des Versprechens (vgl. Palandt-Gramm § 657 A n m . 1). 24 Vgl.Landw8. 22

14*

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2. Teil: .

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des Subventionsverhältnisses

Partners nicht erfüllt ist. Das gleiche gilt für den Fall, daß das A m t den Betrag zahlt, obwohl es weiß, daß keine Abgabe erfolgt ist. Wäre die Subventionierung technisch so geregelt, daß dem Subventionsempfänger zuerst ein bestimmter Stützungsbetrag für den Fall zugesagt würde, daß er eine entsprechende Menge Kasein abgibt, würde es sich also u m eine ex ante-Subventionierung handeln, so würde nicht daran gezweifelt werden, daß eine Leistungsstörung vorliegt, wenn der Subventionsempfänger das Kasein nicht abgibt. Die zeitliche Verschiebung der Leistung des Subventionsempfängers kann nicht ausschlaggebend dafür sein, daß der gleiche Tatbestand einmal als Leistungsstörung zu werten ist und ein anderes M a l nicht. Die Rechtslage ist i n den Fällen der ex post-Subvention, bei denen die i m voraus zu erbringende Leistung nicht erbracht wird, und es dennoch — ausnahmsweise — zu einem Schuldverhältnis gekommen ist — nicht anders als bei der ex ante-Subvention. Auch hier liegt eine nunmehr echte Leistungsstörung des Verpflichteten innerhalb eines Schuldverhältnisses und nicht nur der Fall einer ungerechtfertigten Bereicherung seines Partners vor. Aber während bei der ex ante-Subvention neben der Leistungsstörung nur ausnahmsweise auch noch ein bewußtes unrechtmäßiges Handeln oder ein I r r t u m des Subventionsträgers über das Vorliegen der Leistung hinzutreten kann, letzteres z. B. wenn er dem unzutreffenden (nachträglichen) Verwendungsnachweis des Subventionsempfängers Glauben schenkt, ist für die Leistungsstörung bei der ex post-Subvention der I r r t u m des Subventionsträgers oder ein unrechtmäßiges Handeln notwendigerweise vorhanden, da es ja nur auf Grund dessen zu einem Subventions Verhältnis kommen konnte. Da die Erfüllung der Leistung, die Erbringung des Kooperationsbeitrags, wichtigste Voraussetzung der Subvention ist, ist die Leistungsstörung bei der ex post-Subvention i m Gegensatz zur ex anteSubvention deshalb immer gleichzeitig auch ein Fall des Fehlens einer Voraussetzung und steht damit gleichbedeutend neben den Fällen, i n denen andere Voraussetzungen für die Gewährung der Subvention, z.B. die subjektive Empfängereigenschaft fehlen. I n der Tat w i r d sie auch i n den Subventionsordnungen nur als ein solcher behandelt. b) Anknüpfung an allgemeinen Rechtsgrundsätzen eines allgemeinen Gewaltverhältnisses Alle beobachteten Bestimmungen über Leistungsstörungen bei der ex post-Subvention sind den von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätzen über den Widerruf bzw. die Rücknahme von Verwaltungsakten m i t der Folge eines Erstattungsanspruchs nachgebildet, und zwar auch dann, wenn nicht ausdrücklich vom „Widerruf" eines Bescheides die Rede ist. Bei der Lösung des Problems, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung der Sub-

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

213

vention nicht vorlagen, sie aber gleichwohl gewährt wurde, w i r d nicht unterschieden zwischen Voraussetzungen, welche die Hauptleistung umschreiben und bei deren Fehlen eine „Leistungsstörung" vorliegt, einerseits, und den übrigen Voraussetzungen, die beispielsweise bei einem zivilrechtlichen Vertrag zur Anfechtung berechtigen, andererseits. Vielmehr sind die Rechtsfolgen für das Fehlen der Voraussetzungen einheitlich geregelt: „Eine B e w i l l i g u n g ist zu widerrufen u n d bereits ausgezahlte Beträge sind i n voller Höhe zurückzufordern, w e n n . . . die Voraussetzungen für eine Bew i l l i g u n g oder f ü r die Auszahlung der Zuschüsse nicht vorgelegen haben 2 5 ." „Liegen die Voraussetzungen f ü r die Gewährung von Stützungsbeträgen nicht vor, ändern sie sich, fallen sie fort oder treten sie nicht ein, hat der H e r steller dies dem B u n d e s a m t . . . mitzuteilen. Der Hersteller hat zu Unrecht erhaltene Stützungsbeträge unaufgefordert u n d unverzüglich an das Bundesamt zurückzuzahlen 2 5 3 . "

Besonders genannt werden zuweilen nur die Fälle, bei denen der Subventionsträger auf Grund von falschen Angaben des Subventionsempfängers sich über das Vorliegen der Voraussetzungen geirrt hat. Aber auch das ist nur eine Unterscheidung i n den Tatbestandsmerkmalen. Die Rechtsfolgen bleiben dagegen gleich. I n den Musterverträgen für die Zuschußgewährung i m Rahmen des 2. Verstromungsgesetzes 26 beispielsweise w i r d nur dieser F a l l 2 7 als Grund für eine Rückzahlung des Zuschusses anerkannt: „Der Bewilligungsbescheid k a n n widerrufen werden, w e n n u n d soweit a) der Zuschuß auf G r u n d unrichtiger Angaben b e w i l l i g t oder ausgezahlt w o r den i s t . . . Der Zuschuß ist insoweit zurückzuzahlen, als der Bewilligungsbescheid w i d e r rufen w i r d . "

Die unrichtigen Angaben beziehen sich dann sowohl auf die subjektiven Voraussetzungen, etwa darauf, daß der Subventionsempfänger ein Kraftwerk i m eigens definierten Sinne 2 8 betreibt, was bei Unrichtigkeit einen error i n persona zur Folge hat, wie auch darauf, ob und i n welchem Umfang Subventionsempfänger sog. Gemeinschaftskohle eingesetzt hat, eine Angabe, der bei Unrichtigkeit eine „Leistungsstörung" vorangeht. Die einheitliche Folge für das Fehlen dieser unterschiedlichen Voraussetzungen ist der Anspruch des Subventionsträgers auf Rückgewähr der geleisteten Subvention. Die Sanktion für eine Leistungsstörung ist somit nichts anderes als der Erstattungsanspruch, dasjenige Rechtsinstitut i m öffentlichen Recht also, das den Ausgleich für rechtsgrundlose Ver25 25a 26 27 28

L a n d w 1 Nr. 4 b. L a n d w 8 Nr. 16; fast wörtlich übereinstimmend L a n d w 7 Nr. 12. Gew 1 a 2, I V , V Nr. 1. Neben einer Verletzung v o n Nebenpflichten. Gew 1 a Nr. 1.

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des Subventionsverhältnisses

mögensverschiebungen herbeiführen soll 2 9 , selbst wenn zweifelhaft ist, ob das betreffende Subventionsverhältnis überhaupt dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Das Bundesverwaltungsgericht 30 hat dies für einen anderen Fall der ex post-Subvention auch ausdrücklich ausgesprochen. Nach seiner Ansicht stellt die i n der Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz zur Förderung der deutschen Eierwirtschaft getroffene Regelung 3 1 , nach der bei Nichtvorliegen der gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen ein Rückforderungsanspruch entsteht, und die sich auch auf Leistungsstörungen bezieht, „lediglich die gesetzliche Ausprägung des allgemeinen Erstattungsanspruchs" dar. Ist eine Subvention gewährt worden, ohne daß die Voraussetzungen dafür vorlagen, so besteht nach Meinung des Gerichts ein Erstattungsanspruch, ohne daß es insoweit auf die in der Durchführungsverordnung getroffene Regelung weiter ankommt. Es kommt freilich nur zu dieser Feststellung, nachdem es die Gewährung der Subvention als begünstigenden Verwaltungsakt charakterisiert hat, eine Wertung, die zwar für diesen Fall zutrifft, für andere Fälle der ex post-Subvention jedoch nicht ohne weiteres übernommen werden kann. Ist die Erfüllung der Hauptleistung immer auch Erfüllung der wichtigsten Voraussetzung für die Subventionsgewährung und bedeutet hier die Leistungsstörung immer auch, daß die Voraussetzungen für die Subvention nicht vorliegen, so ist das für die bei der ex post-Subvention vom Subventionsempfänger zu erbringenden Nebenleistungen nicht zwingend. Werden diejenigen, die zeitlich nach der Gewährung der Subvention zu erbringen sind, z. B. Bücher zu führen, Kontrollen zu dulden, Unterlagen aufzubewahren 32 , nicht erfüllt, so hat das nicht etwa auch gleichzeitig ein Nichtvorliegen von Voraussetzungen zu bedeuten. Vielmehr liegt hier einzig und allein eine Leistungsstörung vor, etwa i n der Form der positiven Forderungsverletzung. Dennoch hat sie i n der Praxis der Subventionsordnungen keine andere Rechtsfolge, als wenn irgendwelche Voraussetzungen fehlen; so z. B. i n dem oben zitierten Beispiel des 2. Verstromungsgesetzes, nach dem der Bewilligungsbescheid widerrufen werden kann und der Zuschuß zurückzuzahlen ist, wenn ,,a) der Zuschuß auf G r u n d unrichtiger Angaben bewilligt oder ausgezahlt ist, b) der Antragsteller entgegen Nr. I I I eine Prüfung nicht duldet oder Auskünfte nicht, nicht rechtzeitig, unvollständig oder unrichtig e r t e i l t " 3 3 . 29 Vgl. zum Erstattungsanspruch i m einzelnen z. B. B V e r w G U r t . v. 21. September 1966, DVB1. 1966 S. 486 (488); Ossenbühl, S. 253 m. w . Nachw.; Wolff I, §44 I. 30 B V e r w G E 20,295 (297/298). 31 § 5 „Gezahlte Ausgleichsbeträge können durch die zuständigen Behörden f ü r diejenigen Kalendermonate zurückgefordert werden, i n denen die V o r aussetzung f ü r die Gewährung des Ausgleichsbetrages nicht vorgelegen haben, die Verpflichtungen nach § 3 dieser Verordnung nicht erfüllt oder die Einrichtungen nach § 4 nicht benutzt worden sind". 32 Vgl. z. B. L a n d w 8.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

215

Immerhin w i r d hier der Unterschied aber formell noch anerkannt. Stärker als bei diesen Nebenpflichten von relativ minderer Bedeutung fällt die dogmatisch unzureichende Erfassung der Leistungsstörungen bei solchen Nebenpflichten 34 auf, die i n ihrer Bedeutung der Hauptpflicht kaum nachstehen, da sie der Realisierung des Primärzwecks oberer Stufe und so der Sicherung des Endwecks einer Subvention dienen. Ein Beispiel dafür ist die Pflicht eines Unternehmens, das die Hauptleistung, die Stillegung eines Steinkohlenbergwerks, erfüllt und dafür eine „Prämie" erhalten hat, auch i n Zukunft die Kohlegewinnung für eine bestimmte Zeit zu unterlassen 35 . Zur Sicherung dieser Nebenpflicht w i r d übrigens auch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten des Subventionsträgers eingetragen. Verstößt das Unternehmen gegen seine Sorgfaltspflicht, indem es die Dienstbarkeit „beeinträchtigt oder die Beeinträchtigung durch Dritte ermöglicht", oder liegt eine positive Forderungsverletzung hinsichtlich seiner Nebenpflicht vor, wenn „vor Ablauf von 8 Jahren nach Einstellung der Förderung die Kohlengewinnung wieder aufgenommen w i r d oder die Schächte als Förderschächte benutzt werden, . . . " , so t r i t t die gleiche Rechtsfolge wie für den Fall ein, daß die Prämie „auf Grund unrichtiger, für die Gewährung wesentlicher Angaben gewährt worden ist": die Prämie ist zurückzuzahlen 36 . Der Empfänger, der innerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses bewußt die Erreichung des mit der Subvention verfolgten Endzwecks verhindert, riskiert nicht mehr als die Rückzahlung der Subvention 3 7 und damit das gleiche, was i h n trifft, wenn er i n gutem Glauben ohne eigenes Verschulden vor der Begründung des Rechtsverhältnisses eine falsche Angabe gemacht hat 3 8 . Wie wenig die Eigenständigkeit der Leistungsstörung, ja die Tatsache der Leistungsstörung selbst, anerkannt ist, w e i l das Subventionsverhältnis nicht als Schuldverhältnis verstanden wird, zeigt die folgende Regelung, die Leistungsstörungen schlicht zu Voraussetzungsmängeln deklariert. „Soweit die Voraussetzungen f ü r die Gewährung von Stützungsbeträgen nicht gegeben sind . . . hat der A n t r a g s t e l l e r . . . (die) zu Unrecht erhaltenen Stützungsbeträge unaufgefordert u n d unverzüglich an die Landesbehörden zurückzuzahlen. Die Voraussetzungen der berechtigten Inanspruchnahme sind insbesondere nicht erfüllt, w e n n ordnungsgemäße Geschäftsunterlagen oder die s o n s t . . . aufzubewahrenden Unterlagen fehlen oder die Nachprüfung v e r weigert oder behindert w i r d . . . 3 9 ." 33

Gew 1 a 2 I V . Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. B 1 1 . Gesetz zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau a.a.O. § 16 Abs. 1 Nr. 6. 36 § 19 Abs. 1. 37 § 19 Abs. 1 a. F. 38 Vgl. a. Zacher, S. 335 A n m . 123. 39 L a n d w 7 Nr. 12. 34 35

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2. Teil: .

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des Subventionsverhältnisses

Die Identität der Rechtsfolgen bei Störung der Hauptleistung (der Nebenleistungen) sowie bei sonstigen Voraussetzungsmängeln mag vom Ergebnis her nicht i n allen Fällen notwendig abzulehnen sein. Das Aufgehen der Leistungsstörung i n den Voraussetzungsmängeln kann für die Hauptleistung wegen der Besonderheit der ex post-Subvention aus dogmatischen Erwägungen noch verständlich sein. Spätestens bei der Behandlung der Störungen von Nebenleistungen zeigt sich jedoch die Verkennung der Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses durch die für ihre Regelung zuständigen Subventionsträger, die übrigens auch von der Rechtsprechung und Rechtslehre bisher dafür nur selten K r i t i k 4 0 hinzunehmen brauchten. Die allgemeinen Maximen des Verwaltungsrechts, nach denen sich die einzelnen Bestimmungen ausrichten, sind auf der Basis anderer Interessenstrukturen entwickelt worden. Ihre Übernahme auf diese Fälle, deren Zugehörigkeit zum öffentlichen Recht dazu häufig noch ungeklärt ist, setzt sich über die Tatsache hinweg, daß der spezifische Charakter des Subventionsverhältnisses als ein „besonderes Schuldverhältnis" auch besondere Lösungen für Leistungsstörungen erfordert. Nur das Zeitmoment vermag bei der ex post-Subvention diesen dogmatischen Widerspruch noch zu erklären.

bei

2. L e i s t u n g s s t ö r u n g e n der ex a n t e- S u b v e n t i o n i er u n g

Folgt bei der ex post-Subventionierung die Subvention der Leistung des Subventionsempfängers, so steht i n den Fällen der ex ante-Subventionierung dessen Leistung bei der Bewilligung der Subvention noch aus 41 . Hier äußert sich die Leistungsbedingtheit der Subvention darin, daß der Subventionsempfänger, nachdem i h m bereits die Subvention zugesagt worden ist und damit das Subventionsverhältnis schon zustande gekommen ist, nunmehr seinerseits den Primär zweck und die jeweiligen Nebenpflichten zu erfüllen hat. Ob die Zusage bereits gleichzeitig oder erst nachträglich entsprechend dem Stand der Primärzweckverwirklichung i n Etappen oder gar insgesamt erst nach vollständiger Primärzweckerreichung erfüllt wird, hängt von den Einzelregelungen ab und ist hier unerheblich 42 . Entscheidend ist lediglich, daß der Subventionsempfänger seine Haupt- und Nebenleistung auf Grund eines bestehenden Schuldverhältnisses und nicht wie bei der ex post-Subvention i n Erwartung dessen — oder sogar „zufällig" 4 8 erfüllt. Weitaus leichter als dort ist es hier deshalb auch, Störungen bei der Leistungserfüllung als Leistungsstörungen zu erkennen und zu regeln. Deshalb zeigt sich hier u m so deutlicher, wie weit die i n den Subventionsordnungen entwickelten Lö40 41 42 43

So z. B. von Zacher S. 327.

Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. A I . Vgl. u. 2. T e i l 3. Abschn. 1. Kap. A I I . Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. A I .

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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sungen davon entfernt sind, der besonderen Interessenstruktur Rechnung zu tragen, von der das Subventionsverhältnis bestimmt wird. a) Zuschuß und Zinszuschuß aa) Tatbestand der Leistungsstörung Nur selten werden i m Zuschußverhältnis Störungen der Hauptleistung des Subventionsempfängers, wenn überhaupt, so umschrieben, wie es vom BGB her üblich ist, etwa: „Wenn der Empfänger diese oder jene Leistung nicht oder nicht rechtzeitig e r f ü l l t . . . " Zuweilen w i r d die von der ex postSubventionierung her bekannte Formel der Nichterfüllung von Voraussetzungen für die Zuschußgewährung 44 benutzt. Mehr noch stellen die Bestimmungen auf die „nicht ihrem Zweck entsprechende Verwendung des Zuschusses" ab 4 5 . Sie vereinfachen damit das Problem. Denn sie unterstellen, daß dann, wenn der Zuschuß zu einem anderen Zweck verwendet wird, auch nicht die Hauptleistung erbracht wird. Das w i r d sich auch i n der Praxis i n aller Regel bestätigt finden. Allerdings liegt es nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit, daß die Hauptleistung i n solchen Fällen der zweckwidrigen Verwendung der Subvention dennoch, und zwar m i t anderen Mitteln, erfüllt wird. Daß dann die zweckwidrige Verwendung aber ebenfalls die gleiche Rechtsfolge haben soll, kann nicht angenommen werden, wenn nicht noch andere Gründe hinzutreten, etwa die Täuschung des Trägers über die Vermögenslage des Empfängers. Vielmehr kann zugunsten des Gesetz- bzw. des Richtliniengebers davon ausgegangen werden, daß m i t dem Begriff der zweckwidrigen Verwendung stets eine Störung der Hauptleistung umschrieben wird. Denn i n der Praxis hat die nicht zweckentsprechende Verwendung der Subvention regelmäßig die Störung der Hauptleistung zur Folge. Umgekehrt beruht jedoch nicht jede Störung der Hauptleistung auf einer zweckwidrigen Verwendung. Auch bei zweckentsprechender Verwendung können Leistungsstörungen insbesondere i n der Form der Schlechterfüllung 46 auftreten. Eine Leistungsstörung liegt dann vor, wenn der Subventionsempfänger den Zuschuß nicht zweckwidrig, sondern überhaupt nicht verwendet, wenn er also untätig bleibt. Ebenso ist Verzug möglich. Soweit, 44

Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 1 a. I m einzelnen variiert die Formel: „nicht bestimmungsgemäße V e r w e n dung", „nicht richtliniengemäße Verwendung", „Verwendung entgegen den Bestimmungen dieser Richtlinien". 46 Einen F a l l der Schlechterfüllung regelt z. B. L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 1 b auf dem Wege der F i k t i o n : „Die Darlehen u n d Beihilfen aus Bundesmitteln sind zurückzuzahlen . . . b) w e n n die Förderungsmittel nicht bestimmungsgemäß verwendet worden sind; die Förderungsmittel gelten bei einer Ansiedlung oder einer baulichen Maßnahme i m Altgehöft auch dann als nicht bestimmungsgemäß verwendet, w e n n Bau- oder Erschließungsmaßnahmen ohne Genehmigung des bewilligenden Kreditinstituts nicht n u r unwesentlich anders ausgeführt wurden, als es dem A n t r a g auf Gewährung der Förderungsmittel entspricht." 45

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2. Teil: .

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des Subventionsverhältnisses

daß auch die Fälle der positiven Forderungsverletzung und des Verzugs noch geregelt wären, vermag der Begriff der zweckwidrigen Verwendung jedoch nicht ausgelegt zu werden. Sie werden folglich i n den meisten Richtlinien überhaupt nicht erfaßt. Ebenso deckt diese Formel nicht die Störungen der Nebenpflichten des Subventionsempfängers. Ähnlich ist die Situation bei Zinszuschußverhältnissen. Auch hier w i r d folglich durch die Formel von der zweckwidrigen Verwendung nur ein Teilbereich möglicher Leistungsstörungen geregelt. Während sich beim Zuschuß diese Leistungsstörungen nur auf die Zweckerfüllungsgeschäfte und Zweckerfüllungsakte beziehen können, da innerhalb der dortigen Ordnungseinheiten keine weiteren Rechtsverhältnisse bestehen, ist beim Zinszuschuß auch eine Leistungsstörung i n bezug auf das Hilfsgeschäft möglich: z. B. dann, wenn der Empfänger des Zinszuschusses seinen Zinszahlungsverpflichtungen gegenüber der darlehensgewährenden Bank nicht nachkommt, obwohl er sich i m Subventionsverhältnis dem Subventionsträger gegenüber dazu verpflichtet hat. Ist die zweckwidrige Verwendung eines Zuschusses i n Wirklichkeit, wie oben begründet, nur ein — wenn auch starkes — Indiz für die Nichterfüllung des Primärzwecks: die zweckwidrige Verwendung des Zinszuschusses besagt hinsichtlich der Primärzweckverwirklichung überhaupt nichts. A n die Stelle des Zuschusses t r i t t die Leistung des Vierten i m Hilfsgeschäft, das Darlehen. Denn damit hat der Subventionsempfänger die Zweckerfüllungsgeschäfte und -akte durchzuführen. W i r d bei der Subventionierung durch Zinszuschuß demnach das Darlehen zweckwidrig verwendet, dann indiziert dies — ebenso wie beim Zuschußverhältnis die zweckwidrige Verwendung des Zuschusses — die Leistungsstörung. Die betreffenden Richtlinien bringen also insofern nichts Neues, sondern enthalten die vom Zuschuß her bekannte Regelung, angepaßt auf die Situation des Zinszuschusses, wenn es darin heißt: „Werden zinsverbilligte Kredite nicht ihrem Zweck entsprechend verwendet, so sind die Zinsverbilligungszuschüsse i n voller Höhe v o m letzten K r e d i t nehmer zurückzufordern 4 7 ."

Nur i n ganz wenigen Subventionsordnungen werden echte Leistungsstörungstatbestände direkt formuliert und daran eine eigene Rechtsfolge geknüpft; so z. B. für den Fall der Unmöglichkeit i n den Richtlinien für Aussiedler usw.: „ F ö r d e r u n g s m i t t e l . . . können zurückgefordert werden . . . a) wenn m i t der B e w i l l i g u n g verbundene Auflagen n i c h t . . . als erfüllt nachgewiesen werden, es sei denn, daß dem Antragsteller die E r f ü l l u n g der Auflage ohne sein Verschulden unmöglich w a r . . . 4 8 ."

Einer der wenigen Fälle, i n denen der Verzug als Form der Leistungsstörung berücksichtigt wird, ist der Erlaß über die Förderung des deut47

L a n d w 9 Nr. 33. —

48

L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 2.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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sehen Films. Eine Prämie, die der Hersteller eines „guten abendfüllenden Spielfilms" erhält 4 9 , w i r d i n Teilbeträgen bei Beginn und Abschluß der Dreharbeiten zu einem neuen F i l m und nach Vorlage des fertiggestellten neuen Films fällig 5 0 . Dieser neue F i l m — die Hauptleistung des Subventionsempfängers — ist i n einer bestimmten Frist herzustellen, die Überschreitung der Frist hat eine Sanktion zur Folge: „Werden die Voraussetzungen f ü r die Fälligkeit der Prämie nicht mindestens 3 Wochen vor Ende des Jahres nachgewiesen, i n dem die Prämie bekanntgegeben worden ist, erlischt der Anspruch. W i r d der m i t der Prämie hergestellte F i l m nicht innerhalb von 18 Monaten nach Zahlung der ersten Rate fertiggestellt, erlischt der Anspruch. Bereits gezahlte Teile der Prämie sind zurückzuzahlen u n d zu verzinsen 6 1 ."

Die gleiche Sanktion t r i f f t den Subventionsempfänger auch bei Fällen positiver Forderungsverletzung, so ausdrücklich 52 , wenn der neue F i l m nicht „die Rücksicht auf die von der Verfassung geschützten Werte, die Gesetze und auf das religiöse und sittliche Empfinden" nimmt oder ein „politischer Propagandafilm" oder „ein Tendenzfilm" ist und bei anderen gleichgelagerten Fällen 5 3 . bb) Typische Regelungen Die Ursache dafür, daß die durch Leistungsstörungen hervorgerufenen Konfliktsituationen nur unvollständig und i n der Regel nicht als Leistungsstörungstatbestände erfaßt werden, liegt i n der schiefen rechtlichen Beurteilung des Subventionsverhältnisses. Da sein Charakter als Schuldverhältnis (mit Leistungsgeboten) i n der Subventionspraxis durchweg nicht erkannt wird, werden diese Konfliktsituationen i n der Regel auch nicht als Probleme der Leistungsstörung, sondern — wie andere Situationen — als Störungen i m allgemeinen Gewaltverhältnis gesehen und dementsprechend behandelt. Daneben lassen sich zuweilen jedoch auch pragmatische Lösungen finden, die zumindest Ansätze zu einer Rechtspraxis sind, die sich an der besonderen Interessenstruktur des Subventionsverhältnisses ausrichtet. Die Grenze zwischen beiden Erscheinungen ist fließend. Dennoch soll versucht werden, einzelne Regelungen nach ihrem dogmatischen Bezug darzustellen. (1) Anknüpfung an allgemeinen Rechtsgrundsätzen für die Konkretisierung besonderer Rechtsverhältnisse im allgemeinen Gewaltverhältnis durch Verwaltungsakt Der Forderung nach einer wesengerechten Ordnung werden solche Praktiken am wenigsten gerecht, die unter Mißachtung des Rechtsinhalts 49 51

K u l t 9 I I . — 5 0 K u l t 9 X A Nr. 3. K u l t 9 X A Nr. 9, 10. — 5 2 K u l t 9 V I . —

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Kult 9 VII.

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an die Schablone der Rechtsform eines Verwaltungsaktes 54 anknüpfen und infolgedessen für Leistungsstörungen i m Subventionsverhältnis nichts anderes anzubieten haben als die i n Rechtsprechung und Lehre für den Widerruf bzw. die Rücknahme von Verwaltungsakten und für die Zubilligung von Erstattungsansprüchen entwickelten allgemeinen Grundsätze. Die typische Rechtsfolge für Leistungsstörungen ist dann — je nachdem ob der Zuschuß schon ausgezahlt ist oder nicht — seine Rückerstattung oder der Verlust des Anspruchs auf die Auszahlung. Wie verfehlt eine solche Anknüpfung ist, zeigt sich besonders dort, wo die Verwaltungsakt-Schablone nicht einmal gegeben ist 5 5 , das Subventionsverhältnis also nicht auf einer einseitigen Verfügung, sondern auf einem vertraglichen Bewilligungsakt beruht oder nicht dem öffentlichen, sondern dem Zivilrecht zuzuordnen ist 5 6 . Dieses negative B i l d wie es auch Zacher 57 zeichnet, t r i f f t i n seiner reinen Form allerdings i n weitaus größerem Maße auf die Subventionspraxis zu, der nicht gesetzliche und quasigesetzliche Regeln zugrunde liegen, als für den — i n welcher Form auch immer — normativ geregelten Bereich. Es entspricht ebenso der Behandlung der Fälle durch die zu diesem Problem sehr spärliche Rechtsprechung 58 . Die Subventionsordnungen modifizieren häufig die allgemeinen für den Widerruf bzw. die Rücknahme und den Erstattungsanspruch geltenden Grundsätze i n Voraussetzung und Folge, und es kann bei manchen dieser Ordnungen nicht m i t Sicherheit festgestellt werden, ob diese Prinzipien überhaupt noch den Ausgangspunkt für sie bilden oder ob sie nicht schon pragmatische Lösungen ohne irgendeine dogmatische Rechtfertigung darstellen. Die Vielfalt der Lösungen erschwert die Tatbestandsaufnahme i n einer Weise, daß jede Auswahl w i l l k ü r l i c h erscheinen mag. 54

Zacher S. 332. So z. B. i n dem v o m O V G des Saarlandes (AS 7, 231 [233]) entschiedenen Fall. F ü r eine weitgehende Gleichbehandlung von Verwaltungsakt u n d öffentlich-rechtlichem Vertrag hinsichtlich ihrer Bestandswirkung setzt sich auch Haueisen ein (vgl. dens., Z u r Zulässigkeit, Wirksamkeit u n d Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, i n : N J W 1969, S. 122 ff.). Nach i h m hat der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g Vorrang v o r dem der unbedingten B i n d u n g an den Vertrag. Die V e r w a l t u n g dürfe z. B. nicht v o m V e r trage n u r zurücktreten, w e n n wie i m Privatrecht die Voraussetzungen der §§ 275 ff. u n d §§ 325 ff. B G B gegeben seien, sondern auch, w e n n ein entsprechender Verwaltungsakt zwar nicht nichtig, aber rechtswidrig u n d rücknehmbar wäre. 58 Vgl. a. Zacher, S. 334, A n m . 120 „(Es) zeigt, w i e fremd D o k t r i n u n d Praxis dem Gedanken gegenüberstehen, das Subventionsverhältnis als besonderes Schuldverhältnis zu verstehen, w e n n sie sogar den vertraglichen Ansatz, der den Zugang zu schuldrechtlichen Vorstelungen i m öffentlichen Recht w i e nicht sonst erleichtert, beiseite lassen, u m auf allgemeine M a x i m e n f ü r prinzipiell einseitig gestaltende u n d verpflichtende Rechtsverhältnisse zurückzugreifen." 57 Zacher S. 334. ^ 58 s. z.B. B V e r w G E 20, 296; O V G des Saarlandes A S 7, 231; s. dagegen aber B V e r w G E 30, 65 m i t A n m . v o n Schmidt i n N J W 1969 S. 616 f. 55

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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(a) Deutlich ist die Anknüpfung an allgemeine Maximen des Verwaltungsrechts bei solchen Subventionsordnungen, nach denen die Leistungsstörungen ausdrücklich durch den „Widerruf " der Bewilligung oder Zusage sanktioniert werden. Solche Regelungen sind allerdings nicht sehr häufig. Als Beispiel für diese Gruppe mögen die Richtlinien über Struktur- und Konsolidierungsbeihilfen für die Seefischerei dienen 59 : „Eine B e w i l l i g u n g ist zu widerrufen u n d bereits ausgezahlte Beträge sind i n voller Höhe zurückzufordern, w e n n a) die B e w i l l i g u n g oder die Auszahlung auf G r u n d unrichtiger Angaben erfolgt ist, b) die Voraussetzungen f ü r eine B e w i l l i g u n g oder für die Auszahlung der Z u schüsse nicht vorgelegen haben, c) die Duldung der Prüfung u n d die zur Prüfung erforderlichen Auskünfte verweigert werden «

Hier liegt der bereits bei der ex post-Subvention beobachtete typische Fall vor, i n dem die Leistungsstörung vollständig i n das bekannte Arsenal möglicher Mängel des Verwaltungsakts integriert w i r d 6 0 . Die Leistungsstörung führt zu einem Wegfall von Voraussetzungen, die für den Erlaß der Bewilligung bestimmend waren, nämlich die erwartete Erfüllung der Leistung des Subventionsempfängers. Die Folge davon ist der Widerruf, der wiederum i n der Konkretisierung des „Erstattungsanspruchs" die Rückforderung des schon geleisteten Zuschusses und den Verlust des A n spruchs auf den bewilligten, jedoch noch nicht ausgezahlten Zuschuß nach sich zieht. Daß es sich u m völlig verschiedene Tatbestände und Interessenkonflikte handelt, w i r d dabei vernachlässigt. Der „Widerruf" als Sanktion für Tatbestände, die unter anderem auch Leistungsstörungen umfassen, indiziert auch bei einem Subventionsverhältnis, das auf Grund der Zusage eines Zuschusses (für die Zukunft) dem. Grunde nach gemäß § 1 Abs. 6 des 2. Verstromungsgesetzes 61 entstanden ist, die Vernachlässigung der besonderen Probleme gerade dieser Konfliktsituation. Während bei der nachträglichen Zuschußgewährung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 dieses Gesetzes62 wegen ihres ex post-Charakters der unrichtige Ausgangspunkt noch verständlich ist 6 3 , ist die von der dortigen kaum abweichende Regelung für eine ex ante-Subvention ein eindeutiger Beweis für die Fehlinterpretation des Subventionsverhältnisses. Die Tat59 60 61 62 e3

Landw 6 VI. Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 1 b. Vgl. Gew 1 a 1. Vgl. Gew 1 a 2. Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 1 b.

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sache, daß der Widerruf hier wie dort nicht einmal zwingend ist, erhärtet einerseits nur diese K r i t i k , läßt andererseits aber wenigstens die Möglichkeit offen, bei anderen Tatbeständen als vertretbaren Leistungsstörungen von dieser Sanktion abzusehen. Eine Konfliktlösung nach der Verwaltungsakt-Schablone vermag es auch leicht zu erklären, daß solche Tatbestände, die i n Wirklichkeit Störungen von Nebenleistungen sind, einen Widerruf zur Folge haben; denn danach sind die Nebenpflichten als Auflagen zu werten und nach der i n Lehre und Rechtsprechung herrschenden Meinung kann ein begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn der Begünstigte die dem Verwaltungsakt beigefügten Auflagen nicht erfüllt 6 4 : „Dieser Bescheid kann widerrufen werden, wenn u n d soweit 1. die Zusage aufgrund unrichtiger Angaben erteilt worden ist, 2. Sie die i n Nr. I I I des Bescheides bezeichneten Anzeigen und Erklärungen nicht, nicht rechtzeitig, unvollständig oder unrichtig abgeben 65 ."

Ein gesetzliches Beispiel für die Ausrichtung von Leistungsstörungen — die nicht als solche erkannt werden — an der Schablone des Verwaltungsakts liefert das Filmförderungsgesetz 66 . Daß es nicht auf der Auffassung vom Subventionsverhältnis als einem Schuldverhältnis basiert, kommt i n § 11 des Gesetzes besonders deutlich zum Ausdruck. Dort w i r d ein Katalog von Tatbeständen aufgestellt, durch die, gemischt m i t schlichten Voraussetzungsmängeln, direkt oder indirekt auch Leistungsstörungen umschrieben werden. Als gemeinsame Folge für diese Tatbestände w i r d die Verpflichtung des Zuschußempfängers statuiert, die Förderungshilfe zurückzuerstatten. So besteht die Erstattungsverpflichtung etwa ebenso, wenn der Hersteller seiner Verpflichtung, der Anstalt das ausschließliche Fernsehnutzungsrecht an dem Referenzfilm zu übertragen, nicht nachgekommen ist, wie für den Fall, daß die Auszahlung auf Grund unrichtiger Angaben über die Förderungshilfe 4 0 % der Herstellungskosten des zu fördernden Films übersteigt. Die Entscheidung über die Erstattung w i r d ausdrücklich als „Widerruf" bzw. „Rücknahme" der Gewährung bezeichnet 67 . (b) Die Zahl derjenigen Subventionsordnungen, welche die gleiche Rechtsfolge für Leistungsstörungen vorsehen, nämlich Zurückhaltung von zuerkannten und Rückerstattung von bereits ausgezahlten Subventionen, ist weitaus größer als die derjenigen, die dabei auch ausdrücklich von Widerruf bzw. Rücknahme sprechen. 64 Vgl. § 38 Abs. 2 Nr. 2 des Musterentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG). 65 Gew 1 a 1 V . 66 Gew 11. 67 Gew 11 § 11 Abs. 1 u n d 2.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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Die Beschränkung einer Bestimmung darauf, unmittelbar eine Rechtsgrundlage für die Zurückbehaltung oder Rückforderung der Subvention anzugeben, läßt keinen eindeutigen Schluß auf ihre dogmatische Ausgangsposition zu. Der Rückforderungsanspruch kann ebenso ein — freilich i n Voraussetzung und Wirkung modifizierter — Erstattungsanspruch sein wie er i m allgemeinen Gewaltverhältnis üblich ist, wie er auch eine spezifische Konfliktlösung darstellen kann, die nach Auffassung der Subventionspartner oder des stärkeren Subventionsträgers der besonderen Interessenlage angemessen ist und auf dem Wege der gleichgeordneten Vereinbarung oder der Unterwerfung zustande kommt. Die Tatsache allein, daß eine ausdrückliche Bestimmung über „Widerruf" bzw. „Rücknahme" fehlt, schließt die Annahme eines echten Erstattungsanspruchs nicht aus. Zwar ist der Grundsatz allgemein anerkannt, daß eine Leistung so lange nicht ohne Rechtsgrund erbracht ist, als der ihr zugrunde liegende Verwaltungsakt nicht zurückgenommen ist 6 8 . Notwendige Voraussetzung der Rückforderung ist also die Rücknahme, und zwar rückwirkend (ex tunc). Die Zulässigkeit der Rücknahme bedarf aber nicht ausdrücklicher Regelung. I n zahlreichen neueren Gesetzen des Leistungsverwaltungsrechts, z. B. dem Lastenausgleichsgesetz und dem Bundessozialhilfegesetz werden die m i t der Rücknahme zusammenhängenden Fragen ganz ausgeklammert, i n anderen, wie beispielsweise i m Wohngeldgesetz (§ 39) w i r d — wie hier — nur die Frage der Rückforderung von Wohngeldern, nicht aber die der Rücknahme fehlerhafter Wohngeldbescheide geregelt 69 . Daraus w i r d aber nicht etwa auf die Unzulässigkeit der Rücknahme geschlossen. Vielmehr besteht Einigkeit darüber, daß insoweit die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts eingreifen. (aa) K a n n demnach der Mangel an Widerrufs- und Rücknahmeregelungen noch als Verdeckung des rechtslogischen Zusammenhangs zwischen Rücknahme (Widerruf) und Rückforderung interpretiert werden, so zeigen sich jedoch sonst erhebliche Abweichungen vom typischen Erstattungsanspruch. Die Möglichkeit einer Rücknahme bzw. eines Widerrufs ex tunc — die Voraussetzung für die Erstattung — ist nach herrschender Meinung nur dann gegeben, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Vertrauensschutz des Bürgers zu gewähren ist, nicht vorliegen, also etwa wenn der Verwaltungsakt m i t unlauteren Mitteln e r w i r k t worden ist oder sonst Bösgläubigkeit vorliegt 7 0 . I n den Subventionsordnungen — sowohl i n denen, die ausdrücklich den Widerruf oder die Rücknahme der Rückforderung voranstellen — als auch i n denen, die diese Stufe über68

Vgl. z. B. B V e r w G U r t . v. 21. September 1966, DVB1.67,486 (489). s. dazu i m einzelnen Ossenbühl, S. 249 ff. 70 Vgl. z. B. § 37 Abs. 2 E V w V e r f G (für Rücknahme) u n d aus der L i t e r a t u r die Nachweise bei Ossenbühl, S. 252. 69

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springen — w i r d aber häufig auch dann ein Rückforderungsanspruch gewährt, wenn für eine Rücknahme bzw. einen Widerruf ex tunc nach den allgemeinen Prinzipien keine Gründe vorliegen. Das wiederum muß nicht für eine andere dogmatische Anknüpfung oder eigenständige Leistung des Gesetz- oder Richtliniengebers sprechen. Vielmehr ist es wahrscheinlicher, daß hier nur zugunsten des Subventionsträgers die allgemeinen Prinzipien modifiziert werden, eine Möglichkeit, die i h m die allgemein übliche Unterwerfung des Subventionsempfängers zur Verfügung stellt. Wie wenig tatsächlich aus dem Wortlaut einer Regelung auf die dahinter liegende Konzeption geschlossen werden kann, zeigen z. B. die Regeln, die eine pauschale RückZahlungsverpflichtung enthalten, wie etwa die Richtlinien für die Verbilligung von Darlehen zur Förderung der Instandsetzung und Modernisierung von Wohngebäuden 71 oder für die Verbilligung von Darlehen zur Gründung oder Festigung freiberuflicher Existenzen 72 . „Sind die Voraussetzungen f ü r die Gewährung des Zuschusses nicht erfüllt, sind die Zuschüsse unverzüglich i n voller Höhe zurückzuzahlen." „Stellt sich nach der Gewährung des Zuschusses heraus, daß die Voraussetzungen nicht erfüllt waren, so ist dieser unverzüglich an die Lastenausgleichsbank zurückzuzahlen."

Die apodiktische Wendung der Nichterfüllung von Voraussetzungen deckt unter manchem anderen, z. B. dem Fehlen der Eigenschaft des Empfängers als Angehöriger freier Berufe, auch die Leistungsstörungen, z. B. den Fall, daß ein Arzt nicht — wie vereinbart — eine Praxiseinrichtung anschafft und das verbilligte Darlehen anderweitig verwendet. Da sie weder nach Verschulden fragt, noch einen Vertrauensschutz anerkennt, kann diese Wendung sowohl einen i n seinen Voraussetzungen stark verstümmelten Erstattungsanspruch darstellen wie auch an den zivilrechtlichen Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung ausgerichtet sein. Die Abwandlung der Grundsätze geht jedenfalls auf Kosten des Subventionsempfängers, der ihr durch seine Unterwerfung zustimmt. Sicher ist auch, daß die kooperativ schuldrechtliche Natur des Subventionsverhältnisses i n keiner Weise berücksichtigt ist. Denn beide Konstruktionen sind wegen der pauschalen Anknüpfung am eingetretenen Tatbestand ohne Wertung der Umstände, die dazu geführt haben, etwa der Verantwortlichkeit eines der beiden Partner, nicht dazu geschaffen und geeignet, Ordnungsbedürfnisse zu befriedigen, die bei Leistungsstörungen i n einem Schuldverhältnis entstehen. Ähnlich zu beurteilen ist auch die Regelung i n den allgemeinen Richtlinien des Weinstabilisierungsfonds für Maßnahmen der Marktstabilisie71 72

Rl. v o m 25. August 1967 (GMB1. S. 437) V I . Rl. i. d. F. v o m 15. J u n i 1965 (BAnz. I r . 124 v o m 8. J u l i 1965) Nr. 8.

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rung 7 8 , die übrigens gemäß besonderer Richtlinien über Zinszuschüsse 74 und Garantien 7 5 bereits bei Antragstellung ausdrücklich anzuerkennen sind. Besonders auffallend ist bei ihnen die Negierung des Unterschiedes zwischen ex post- und ex ante-Subvention. Obwohl es sich bei der Zinsverbilligungsmaßnahme u m ex ante-Subventionen handelt 7 6 — die Zusage der Zinsverbilligung folgt nicht erst der Mehreinlagerung und Hortung von Most aus eigener Ernte des Subventionsempfängers nach —, knüpft die Regelung an die Tatsache an, daß der Zuschuß erst nach der Erfüllung der Empfängerleistung ausgezahlt w i r d und deckt sich deshalb fast vollständig m i t oben erwähnten Regelungen für ex post-Subventionen 7 7 . Die Vernachlässigung der Leistungsstörung als besondere Konfliktsituation w i r d hier nur deutlicher. Daß nicht einmal bei den besonders erwähnten Störungen der Nebenleistungen eine naheliegende andere Regelung gefunden wurde, wiegt bei diesen Richtlinien, die sonst durchaus eigenständige, der besonderen Interessenstruktur angepaßte Lösungen entwickelt haben, besonders schwer. „Soweit die Voraussetzungen f ü r die Gewährung der Förderungsmittel bei der Antragstellung nicht gegeben waren, sich später geändert haben, fortgefallen oder nicht eingetreten sind, hat der Antragsteller diesen Sachverhalt dem Stabilisierungsfonds f ü r W e i n unaufgefordert u n d unverzüglich m i t z u teilen. I n diesen Fällen w i r d die Auszahlung weiterer M i t t e l eingestellt. Der Empfänger hat —ohne Rücksicht auf Verschulden — zu Unrecht erhaltene Beträge unaufgefordert u n d unverzüglich sowie Beträge, f ü r die der Nachweis über die berechtigte Inanspruchnahme nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erbracht w i r d , auf Anforderung des Stabilisierungsfonds u n v e r züglich zurückzuzahlen. Der Nachweis der berechtigten Inanspruchnahme g i l t insbesondere als nicht erbracht, w e n n ordnungsgemäße Bücher u n d die dazu gehörigen Unterlagen fehlen oder die Nachprüfung verweigert oder behindert wird78."

Durch eine vollständige Negierung von Leistungsstörungskonflikten bei der Hauptleistung zeichnen sich Subventionsordnungen wie die für die Anpassungshilfe 196779 geltende aus. Ihre erhebliche wirtschaftliche Bedeutung läßt es als besonders unerträglich erscheinen, daß sie noch ganz einem hergebrachten Schema verhaftet ist, das für die auf ihrer Grundlage entstehenden Rechtsverhältnisse nicht paßt. Zwar w i r d hier der verlorene Zuschuß erst ausgezahlt, wenn der Subventionsempfänger 73

Landw 5 a X I . L a n d w 5 a 2 Nr. 13. 75 L a n d w 5 a 1 Nr. 11. 76 Vgl. L a n d w 5 a 2 Nr. 6; bei der Garantie k a n n diese Zuordnung nicht so eindeutig vollzogen werden. H i e r liegt w o h l v o r der E r f ü l l u n g der H a u p t leistung des Subventionsempfängers lediglich eine A r t vorvertragliches V e r hältnis vor. 77 Vgl. z. B. L a n d w 7 Nr. 12. 78 I n diesem Zusammenhang ist besonders auf die Möglichkeit einer V e r tragsstrafe hinzuweisen, die nach L a n d w 5 a V I I I Abs. 2 eingeräumt w i r d . Vgl. dazu u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I V . 79 Landw 1VII. 74

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Schetting

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die „beihilfefähigen Aufwendungen" bereits gemacht hat 8 0 , nachdem er also bereits seine Hauptleistung erfüllt hat. Aber die Bewilligung der Investitionsbeihilfe erfolgt schon davor, was die Maßnahme als ex anteSubvention charakterisiert, und was die Konfliktsmöglichkeit einer echten Leistungsstörung eröffnet. Hier fehlt nicht nur jeder Vertrauensschutz, sondern sogar die lapidare Formel der „Nichterfüllung von Voraussetzungen" oder gar der „zweckwidrigen Verwendung". Die Störung der Hauptleistung w i r d nur dadurch erfaßt, daß sie der Subventionsempfänger durch unrichtige Angaben verheimlicht. Somit w i r d sie i n die Form eines typischen Grundes für den Widerruf eines Verwaltungsaktes gepreßt. Die Störungen der Nebenpflichten werden diesem Schema entsprechend als Nichterfüllung von Auflagen betrachtet und bilden somit einen weiteren typischen Widerrufsgrund. Das ist hier u m so verwunderlicher, als für den Fall der Zweckentfremdung der m i t Hilfe der Beihilfe erworbenen Gegenstände (!) ebenso wie für eine vertretbare (!) Abweichung vom Betriebsentwicklungsplan ausführliche Bestimmungen vorliegen 8 1 . „Die Investitionsbeihilfe ist i n voller Höhe zurückzuzahlen, w e n n der E m p fänger — zur Erlangung der Beihilfe unrichtige Angaben gemacht oder Angaben unterlassen hat, die nach allgemeiner Verkehrsauffassung f ü r die Beurteilung der Beihilfe wesentlich sind oder — den Auflagen zur Durchführung dieser Richtlinien nicht nachkommt."

(bb) Obwohl ebenfalls an den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsaktrechts ausgerichtet, kommen eine Reihe von Subventionsordnungen einer interessengerechten Lösung von Leistungsstörungskonflikten wenigstens insofern etwas näher, als sie diese Grundsätze nicht zum Nachteil des Empfängers modifizieren und somit bei der Rechtsfolgeregelung dem Vertrauensschutz des Subventionsempfängers eine Bedeutung beimessen. Zuweilen w i r d sogar — was für das zivilrechtliche ebenso wie für das öffentlichrechtliche Schuldverhältnis allgemein anerkannt ist 8 2 — die Frage, ob der Subventionsempfänger die Leistungsstörung zu vertreten hat, ausdrücklich zu einem wesentlichen K r i t e r i u m der Rechtsfolge gemacht. Die Orientierung der Regeln für das Subventionsverhältnis an den Prinzipien des allgemeinen Gewaltverhältnisses w i r d besonders deutlich i n den Richtlinien zum Honnefer Modell 8 3 . Denn dort w i r d ausdrücklich auf die „allgemeinen Verwaltungsgrundsätze" verwiesen 84 . Die 80

L a n d w 1 V I Nr. 4. Vgl. u. 2. Teil3. Abschn. 2. Kap. A n m . 275. 82 Vgl. z. B. Wolff I § 44 I I I b (S. 285). 83 K u l t 1 A I V Nr. 5. 84 A u f die „allgemeinen Grundsätze über die Rückforderung zu Unrecht gewährter Leistungen" verweist auch § 39 Abs. 4 des Wohngeldgesetzes. H i e r w i e dort können damit n u r die Grundsätze über den öffentlichen Erstattungsanspruch gemeint sein. 81

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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Leistungsstörung, die darin besteht, daß der Stipendiat nicht so wie von i h m erwartet, studiert, sei es, daß lediglich seine „Eignung" 8 5 entfällt oder daß er sein Studium abbricht, führt wie eine Reihe anderer nicht als Leistungsstörung zu wertender Gründe 8 6 dazu, daß i h m der verlorene Zuschuß (Stipendium) „zu Unrecht ausbezahlt" worden ist: „ Z u Unrecht ausbezahlte Förderungsbeträge sind zurückzuzahlen oder zu verrechnen, soweit die ungerechtfertigte Gewährung v o m Antragsteller oder seinem Unterhaltsverpflichteten zu vertreten ist. Die allgemeinen Verwaltungsgrundsätze über die Rückforderung zu Unrecht gewährter Leistungen bleiben unberührt. V o n der Rückforderung k a n n außerdem insoweit abgesehen werden, als diese f ü r den Geförderten eine besondere Härte bedeuten würde oder w e n n i n unverhältnismäßigem Umfang K o sten entstehen w ü r d e n . .

Auch zahlreiche Subventionsrichtlinien für verlorene Zuschüsse auf dem Agrarsektor folgen unter Vernachlässigung der Rechtsnatur des Schuldverhältnisses ziemlich getreu den allgemeinen Prinzipien für den Widerruf bzw. die Rücknahme eines Verwaltungsakts, i n deren Mittelpunkt der Vertrauensschutz des Bürgers steht, ohne daß allerdings die Zuschußgewährung i n diesen Fällen notwendigerweise als Verwaltungsakt zu charakterisieren wäre. Der entscheidende Unterschied zu den oben dargestellten Subventionsordnungen liegt auch hier darin, daß die Folge des Widerrufs nicht pauschal für jedes NichtVorliegen von Voraussetzungen ohne Rücksicht auf Verschulden und — damit zusammenhängend — auf Vertrauensschutz des Subventionsempfängers eintritt. Die Leistungsstörung 87 — soweit sie durch die Formel der „zweckwidrigen Verwendung" gedeckt ist — w i r d dabei zu einem Tatbestand erklärt, bei dem das Vertrauen des Subventionsempfängers auf das Bestehenbleiben des Subventionsverhältnisses, w e i l er m i t der Beseitigung hat rechnen müssen, ebenso wenig zu schützen ist, wie dann, wenn er sich die Subvention und damit das Subventionsverhältnis erschlichen hat. Die k ü r zeste der gängigen Formeln lautet 8 8 : 85

K u l t 1 B. s. z. B. V G B e r l i n U r t . v. 25. Januar 1966 K o m m . K u l t 1 S. 360; OVG B e r l i n U r t . v. 23. M a i 1962 K o m m . K u l t 1. Vgl. aber O L G K ö l n U r t . v. 25. Januar 1966 K o m m . K u l t 1 S. 356 f., wonach bei falsschen Angaben i m Förderungsvertrag ein vertraglicher Anspruch auf Rückforderung der gezahlten Stipendiengelder u n d daneben ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 B G B i. V. m. § 263 StGB bestehen soll. s. a. noch dazu V G H Kassel U r t . v. 6. September 1967, DVB1. E8, 259; O L G K ö l n U r t . v. 28. J u l i 1966, N J W 67,735. 87 Vgl. f ü r den F a l l des mangelnden Vertrauensschutzes, w e i l „der Betroffene die m i t der Erteilung des zu beseitigenden begünstigenden Verwaltungsaktes verbundenen besonderen Pflichten nicht erfüllt", Wolff § 53 I I I b 2 (S. 360); vgl. a. § 38 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Nr. 3 des Musterentwurfs eines VerwVerfG, wonach ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden kann, w e n n i h m eine Bestimmung beigefügt ist, „durch die dem Begünstigten ein Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben w i r d (Auflage)" u n d sie der B e günstigte innerhalb einer i h m gesetzten Frist nicht erfüllt hat. 88 R1 des B L a n d w M i n über Beihilfen zur Förderung der baulichen Verbesse86

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„Beihilfen, die auf G r u n d unrichtiger Angaben gewährt oder die nicht richtliniengemäß verwendet worden sind, müssen v o m Empfänger u n v e r züglich zurückgezahlt w e r d e n . . . 8 9 ."

Zuweilen w i r d diese Formel durch Umschreibungen einzelner echter Leistungsstörungen, vorwiegend hinsichtlich Nebenleistungen, ergänzt. Die Rechtsfolge bleibt auch dort die gleiche. Immerhin t r i t t der Charakter als echte Leistungsstörung 90 ausdrücklich zu Tage: „Die nach diesen Richtlinien gewährten Bundeszuschüsse sind zurückzuzahlen, w e n n . . . c) die P f l e g e . . . der K u l t u r e n oder Schutzpflanzungen vernachlässigt w i r d u n d der Antragsteller diesbezüglichen Weisungen der aufsichtsführenden Behörde innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt, es sei denn, daß es dem Antragsteller ohne sein Verschulden unmöglich war, den Weisungen fristgerecht nachzukommen 9 1 ."

Eine ähnliche, allerdings generelle Regelung, die ebenfalls auf Verschulden abstellt, enthalten auch die oben 92 bereits erwähnten Richtlinien für Aussiedlungen usw.: „ F ö r d e r u n g s m i t t e l . . . können zurückgefordert w e r d e n . . . a) w e n n m i t der B e w i l l i g u n g verbundene Auflagen n i c h t . . . als e r f ü l l t nachgewiesen werden, es sei denn, daß dem Antragsteller die E r f ü l l u n g der Auflagen ohne sein Verschulden unmöglich w a r 9 3 . "

(2) Ansätze zu eigenständigen

Lösungen

I m Gegensatz zu den bisher behandelten stehen solche Subventionsordnungen, die zwar m i t diesen die Rechtsfolge teilen, jedoch die verschiedenen Leistungsstörungen nicht i n die Form von Tatbeständen kleiden, die anerkanntermaßen zum Widerruf eines Verwaltungsaktes berechtigen, sondern sie als eigenständige Konfliktsituationen erkennen. I n manchen Fällen kann eine solche eigenständige Betrachtung darauf zurückgeführt werden, daß das Subventionsverhältnis nicht auf Grund Verwaltungsaktes, sondern durch vertragliche Vereinbarungen begründet wird. Allerdings darf aus dieser Beobachtung keine Konsequenz gezogen werden. I m allgemeinen spielt der Begründungsakt für die Lösung r u n g v o n Landarbeiterstellen u n d landwirtschaftlichen Werkwohnungen v o m 5. J u n i 1963, M i n B l . B M L 1963 S. 341 u n d 1964 S. 257 Nr. 7. 89 Wörtlich übereinstimmend Rl. des B L a n d w M i n über Beihilfen zur Förder u n g der Seßhaftmachung verheirateter Landarbeiter v. 30. M a i 1958, M i n B l . B M L 1958, S. 219 u n d 1960, S. 245, Nr. 6; ähnlich auch Rl. des B L a n d w M i n über die Förderung der agrarstrukturellen Vorplanung v o m 3. März 1966 (Richtl i n i e n S. 59) u n d Rl. über f r e i w i l l i g e n Landtausch a.a.O. N r . 14. Dort ist auch die genauere Umschreibung dieser Angaben enthalten, die sehr gebräuchlich ist (s. z. B. L a n d w 3 Nr. 23): „ . . . w e n n der Zuschußempfänger unrichtige A n gaben gemacht oder Angaben unterlassen hat, die nach allgemeiner Verkehrsauffassung f ü r die Beurteilung des A n t r a g e s . . . wesentlich sind." 90 s. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. I I 2 a aa. 91 Rl. zur Förderung der agrarstrukturellen Vorplanung (Richtlinien S. 59). 92 s. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. bei A n m . 48. 03 L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 2.

2. Kap.: Leistungs- u n d Erfüllungshindernisse

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der durch Leistungsstörungen entstehenden Konfliktsituationen bei den einzelnen Regelungen keine Rolle. I n den folgenden Subventionsordn u n g e n erscheint d e r Z u s a m m e n h a n g m i t ü b l i c h e n W i d e r r u f s v o r a u s s e t z u n g e n n u r noch aus r e d a k t i o n e l l e n G r ü n d e n gegeben, w ä h r e n d er i n d e n o b e n d a r g e s t e l l t e n R i c h t l i n i e n u n d Gesetzen m a t e r i e l l b e g r ü n d e t w a r . A l s typisches B e i s p i e l h i e r f ü r s i n d die A l l g e m e i n e n B e d i n g u n g e n f ü r Schiffsbauzuschüsse nach d e n G r u n d s ä t z e n f ü r die F ö r d e r u n g der d e u t schen Seeschiffahrt z u n e n n e n . W ä h r e n d sich d e r A n t r a g s t e l l e r i m A n t r a g auf Zuschußgewährung ausdrücklich der m e h r konventionellen allgem e i n e n R e g e l u n g 9 4 d e r G r u n d s ä t z e selbst u n t e r w i r f t 9 5 , d i e s o w o h l f ü r zinslose D a r l e h e n , v e r l o r e n e Zuschüsse u n d Zinszuschüsse gelten, e n t s p r i c h t die R e g e l u n g der A l l g e m e i n e n B e d i n g u n g e n f ü r d e n — ausd r ü c k l i c h so bezeichneten — Z u s c h u ß v e r t r a g 9 6 dessen e i g e n s t ä n d i g e m Charakter: „6. Der Zuschuß kann, soweit der bedingte RückZahlungsanspruch nach Nr. 4 Abs. 1 noch besteht, zurückgefordert werden, w e n n a) der Zuschußempfänger Bestimmungen des Zuschußvertrages einschließlich dieser Allgemeinen Bedingungen verletzt, b) der Zuschußempfänger zur Erlangung des Zuschusses unzutreffende Angaben gemacht oder Anzeigepflichten verletzt hat oder w e n n i h m der Zuschuß aus einem anderen Grunde zu Unrecht gewährt worden ist, bei fehlendem Verschulden oder bei n u r leicht fahrlässigem V e r halten jedoch n u r i n Höhe des Betrages, der auf G r u n d der unzutreffenden oder unterlassenen Angaben zuviel gewährt worden ist, c) der Fortbestand des Zuschußempfängers gefährdet erscheint oder w e n n das Vergleichsverfahren über das Vermögen des Zuschußempfängers eröffnet w i r d , d) die Zwangsvollstreckung i n das Schiff betrieben w i r d u n d der Zuschußempfänger die Zwangsvollstreckung nicht durch Sicherheitsleistung abwenden kann, e) den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft zuwider der Zustand des Schiffes verschlechtert w i r d , f) der Zuschußempfänger das Schiff nicht oder nicht mehr zur Handelsschiffahrt i m Sinne von Abschnitt 1 Nr. 2 Abs. 2 der Grundsätze v o m 17. M a i 1965 verwendet oder w e n n das Schiff das Recht zur F ü h r u n g der Bundesflagge verliert, 94 Gew 5 V Nr. 1 Abs. 1: „ D e r Bundesminister f ü r Verkehr k a n n die B e w i l l i gung einer Schiffshilfe widerrufen u n d eine bereits gewährte Hilfe zurückfordern, w e n n das Schiffsunternehmen zur Erlangung der H i l f e n unzutreffende Angaben gemacht oder seine Anzeigepflicht verletzt hat, oder w e n n i h m die H i l f e n aus einem anderen Grunde zu Unrecht bewilligt oder gewährt worden sind. Ist dem Schiffsunternehmen wegen unzutreffender Angaben oder bei Verletzung seiner Angabepflicht k e i n Verschulden oder n u r leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen, so w i r d n u r der auf G r u n d der unzutreffenden oder u n t e r lassenen Angaben zuviel gewährte Betrag zurückgefordert..." 95 Vgl. zur Unterwerfung Gew 5 a 1 nach Nr. 8. 96 Gew 5 a Nr. 6; vgl. f ü r den entsprechenden Darlehensvertrag u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2 b.

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2. T e i l :

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des Subventionsverhältnisses

g) der Zuschußempfänger bzw. ein Inhaber des Zuschußempfängers bzw. ein M i t g l i e d der Partenreederei seine Anzeigepflicht gemäß Nummer 3 Abs. 1 verletzt oder wenn sein Ehegatte nicht die M i t h a f t u n g gemäß N u m m e r 3 Abs. 2 ü b e r n i m m t oder w e n n der gesetzliche Güterstand zwischen dem Zuschußempfänger bzw. einem der Inhaber des Z u schußempfängers bzw. einem der Mitreeder der Partenreederei und seinem Ehegatten beendet w i r d , h) der Zuschußempfänger sein Unternehmen l i q u i d i e r t oder w e n n er, einer seiner Inhaber oder — sofern der Zuschußempfänger eine Partenreederei ist — einer der Mitreeder stirbt. Außervertragliche Ansprüche des Zuschußgebers auf Rückzahlung oder Erstattung des Zuschußbetrages bleiben unberührt." „8. Nach N u m m e r . . . 6 b dieser Allgemeinen Bedingungen zurückzuzahlende Beträge sind v o m Tage der Auszahlung an, aus anderen Gründen zurückzuzahlende Beträge sind v o m Beginn des Verzuges a n . . . zu verzinsen. Der Zuschußgeber behält sich vor, den Ersatz weitergehender Schäden zu verlangen, die durch die i n Satz 1 vereinbarten Zinsen nicht gedeckt werden." E i n e solche G e n e r a l k l a u s e l f ü r L e i s t u n g s s t ö r u n g e n , w i e sie h i e r i n N r . 6 a z u m A u s d r u c k k o m m t , e n t h a l t e n auch die R i c h t l i n i e n ü b e r Z i n s zuschüsse z u r F ö r d e r u n g v o r d r i n g l i c h e r a g r a r - u n d e r n ä h r u n g s w i r t schaftlicher M a ß n a h m e n 9 7 : „ B e i Verstößen der a m Zinsverbilligungsverfahren Beteiligten gegen die Richtlinien oder gegen Verträge, denen diese Richtlinien zugrunde liegen, k a n n die Auszahlung weiterer M i t t e l eingestellt w e r d e n . . .®8." Gerade diese R i c h t l i n i e n s i n d — w i e o b e n e r w ä h n t " — b e z ü g l i c h der L e i s t u n g s s t ö r u n g e n ü b r i g e n s noch aus e i n e m a n d e r e n G r u n d e e r w ä h n e n s w e r t . D e n n h i e r i s t der F a l l d e r z w e c k w i d r i g e n V e r w e n d u n g 1 0 0 n e b e n d e r G e n e r a l k l a u s e l noch speziell g e r e g e l t : „Werden zinsverbilligte Kredite nicht ihrem Zweck entsprechend verwendet, so sind die Zinsverbilligungszuschüsse i n voller Höhe v o m letzten K r e d i t nehmer zurückzufordern.. . 1 0 1 . " Diese V e r b i n d u n g d e r F o r m e l v o n d e r z w e c k w i d r i g e n V e r w e n d u n g u n d e i n e r G e n e r a l k l a u s e l k o m m t öfters v o r . D a b e i k a n n m a n d a v o n ausgehen, daß m i t der G e n e r a l k l a u s e l v o m R i c h t l i n i e n - b z w . Gesetzgeber i . d. R. n u r d i e L e i s t u n g s s t ö r u n g e n b e i N e b e n p f l i c h t e n g e t r o f f e n w e r d e n sollen, d a die S t ö r u n g d e r H a u p t l e i s t u n g , die E r f ü l l u n g des P r i m ä r z w e c k s , bereits durch die „zweckwidrige V e r w e n d u n g " umschrieben w i r d . Bei97

L a n d w 9 Nr. 3. Die gleiche Sanktion ist vorgesehen, „ w e n n Tatbestandsmerkmale, die nach diesen Richtlinien eine Voraussetzung f ü r die Zinsverbilligung darstellen u n d i m Zeitpunkt der B e w i l l i g u n g gegeben waren, später wegfallen" (Landw 9 Nr. 3 a. E.). 99 s. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. bei A n m . 47. 100 s. zur Bedeutung dieser Formel nomals o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2aaa. 101 L a n d w 9. 98

2. Kap.: Leistungs- u n d Erfüllungshindernisse

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spielsweise i s t i n d e n a l l g e m e i n e n B e w i l l i g u n g s b e d i n g u n g e n des B u n d e s forschungsministeriums 102 bestimmt: „ W i r d die Zuwendung nicht ihrem Zweck entsprechend verwendet oder werden wesentliche Bestimmungen des Bewilligungsbescheides u n d dieser Bewilligungsbedingungen nicht eingehalten, so ist der Bundesforschungsminister berechtigt, die Zuwendung i n voller Höhe zuzüglich Z i n s e n . . . zurückzufordern." E i n e ä h n l i c h e R e g e l u n g e n t h a l t e n z. B . d i e R i c h t l i n i e n f ü r d e n B u n d e s j u g e n d p l a n 1 0 3 , die i n A b w e i c h u n g v o n d e r a l l g e m e i n e n Ü b u n g auch d e n Verzugsfall 104 berücksichtigen: „Die Träger sind verpflichtet, eine Zuwendung zurückzuzahlen, a) soweit sie die Zuwendung nicht zweckentsprechend verwenden oder nicht alsbald ihrem Verwendungszweck zuführen, b) soweit sie den Verwendungszweck der Zuwendung oder der m i t i h r geförderten Gegenstände ohne Genehmigung ändern. Eine Träger linien, stoßen

Zuwendung k a n n darüberhinaus zurückgefordert werden, w e n n der i n sonstiger Weise aus von i h m zu vertretenden Gründen gegen RichtDurchführungserlaß oder besondere Bewilligungsbedingungen v e r hat."

Ebenso i s t i n diesem Z u s a m m e n h a n g die R e g e l u n g i m F o r m u l a r v e r t r a g 1 0 6 ü b e r Zinszuschüsse nach d e m b a d e n - w ü r t t e m b e r g i s c h e n W i r t schafts- u n d S t r u k t u r e n t w i c k l u n g s p r o g r a m m z u e r w ä h n e n . I n e i n e m langen Katalog v o n Einstellungs- bzw. Rückforderungsgründen — unter a n d e r e m f ü r d e n F a l l , daß sich w e s e n t l i c h e A n g a b e n des Z u s c h u ß n e h m e r s ü b e r seine w i r t s c h a f t l i c h e n oder p e r s ö n l i c h e n V e r h ä l t n i s s e als u n r i c h t i g oder u n v o l l s t ä n d i g erweisen, w a s h i e r n i c h t i n A n l e h n u n g a n W i d e r r u f s v o r a u s s e t z u n g e n b e s t i m m t i s t — findet sich auch die K o p p e l u n g v o n d e r F o r m e l der v e r t r a g s w i d r i g e n V e r w e n d u n g u n d e i n e r G e n e r a l k l a u s e l f ü r (andere) L e i s t u n g s s t ö r u n g e n : „Das L a n d ist während der Laufzeit des Zinszuschusses berechtigt, die weitere Auszahlung des Zuschusses einzustellen u n d bereits ausgezahlte Beträge zurückzufordern, w e n n c) der Zuschußnehmer das Darlehen oder den Zinszuschuß ganz oder t e i l weise vertragswidrig verwendet oder seine sonstigen Verpflichtungen aus dem Darlehens- oder Zuschußvertrag oder eine aufgrund dieser Verträge eingegangene sonstige Verbindlichkeit oder seine Verpflichtungen aus anderen staatlichen Finanzhilfen nicht e r f ü l l t . . . " 101

Forsch I n . F . §4. K u l t 8 Nr. 22 Abs. 1, Abs. 2. 104 Vgl. auch hinsichtlich Nebenleistung Allgem. 1 a Nr. 8: „ W i r d der V e r wendungsnachweis nicht ordnungsgemäß geführt oder nicht rechtzeitig v o r gelegt, so ist die V e r w a l t u n g . . . berechtigt, die weitere Verwendung ausgezahlter M i t t e l zu untersagen u n d v o n der Auszahlung neuer M i t t e l abzusehen." 105 Gew 12 a 1 § 6. 108

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

Die Generalklausel überschreitet jedoch den Rahmen des konkreten Zuschußvertrages und dehnt die Sanktion bedenklich weit auf andere staatliche Finanzhilfen aus. Bedenklich ist diese Regelung deshalb, weil sie auf Grund dieser Ausdehnung einen Strafcharakter annimmt, den der Bürger kraft seiner schwachen Position als Subventionsempfänger akzeptiert. Die Regelung widerspricht nicht nur der Aufgabe des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrags, nämlich die Verhaltensformen und deren rechtliche Folgen für dieses Rechtsverhältnis zu bestimmen, sondern erscheint trotz der Unterwerfung wegen des willkürlich geschaffenen Zusammenhangs auch als eine Umgehung des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes. Eine Generalklausel neben der Umschreibung von Verzugstatbeständen 1 0 6 enthält auch der Erlaß über die Förderung des deutschen Films 1 0 7 . Die Besonderheit der Regelung besteht darin, daß nur der vorsätzliche Verstoß gegen die Bestimmungen des Erlasses die für den Empfänger nachteilige Rechtsfolgen nach sich zieht 1 0 8 . Insoweit steht sie i m Einklang m i t einem sowohl i m Zivilrecht als auch i m öffentlichen Recht anerkannten Prinzip 1 0 9 , daß die Haftung innerhalb von Leistungsstörungen ein Verschulden des Leistungspflichtigen voraussetzt. cc) Abweichungen von der typischen Rechtsfolge Die typische Rechtsfolge für Störungen i n den Leistungen des Subventionsempfängers ist — wie dargestellt — unabhängig von der dogmatischen Ausgangsposition der einzelnen Regelung die Verpflichtung des Empfängers zur Rückzahlung bzw. der Verlust seines Anspruchs auf Ausbezahlung des Zuschusses. I n einigen Subventionsordnungen w i r d von dieser üblichen Rechtsfolge abgewichen. Die von allen untersuchten Subventionsordnungen mildeste Regelung enthalten die Richtlinien über die Gewährung von Zuschüssen aus dem saarländischen Landesjugendplan bezüglich der verlorenen Zuschüsse für zentrale Führungsaufgaben 110 . Sie hat allerdings gegenüber manchen anderen Leistungsstörungsregelungen den Vorzug, daß sie auch tatsächlich Anwendung findet, w e i l sie der Situation angepaßt ist, der sich der Subventionsträger i n diesem Bereich häufig gegenübersieht, nämlich dem der Zwecklosigkeit eines Versuches, die einmal gewährten M i t t e l wieder zurückzuerlangen: 108 Hier liegt auch der ganz seltene F a l l vor, daß die vertragswidrige V e r wendung des Zinszuschusses selbst (also nicht des verbilligten Darlehens) u n d folglich eine Leistungsstörung bezüglich des Hilfsgeschäfts berücksichtigt ist. 107 K u l t 9 X I Nr. 6. 108 s. näher i m folgenden unter cc. 109 V g l > W o i f f i § 44 i n b 3 (S. 286). 110

K u l t 7.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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„Der Minister . . . behält sich vor, bei nicht fristgemäßem Vorliegen des V e r wendungsnachweises von der Zuweisung weiterer M i t t e l abzusehen. Das gleiche gilt, w e n n . . . festgestellt werden sollte, daß die überwiesenen M i t t e l für zentrale Führungsaufgaben entweder nicht entsprechend den Bestimmungen, unwirtschaftlich oder verschwenderisch verwaltet u n d verausgabt w o r den sind. I m letzteren F a l l entscheidet der M i n i s t e r . . . , ob und in welcher Höhe die unsachgemäß verwendeten M i t t e l zurückgezahlt werden müssen 1 1 1 ."

Eine Abweichung zuungunsten des Subventionsempfängers enthalten dagegen z.B. die Richtlinien über Struktur- und Konsolidierungsbeihilfen für die Seefischerei und der Erlaß über die Förderung des deutschen Films. Nach ihren Bestimmungen kann bei einem Teil der Leistungsstörungen der Empfänger von der Gewährung von einschlägigen Subventionen allgemein ausgeschlossen werden: „ W e n n e i n Betrieb vorsätzlich oder grobfahrlässig entgegen den Bestimmungen dieser Richtlinien Zuschüsse beantragt, erlangt oder verwendet hat (vgl. Abschnitt I I der Richtlinien) so k a n n der B L a n d w M diesen Betrieb oder Anlandungen einzelner Fahrzeuge dieses Betriebes von der Gewährung ausschließen. Die Einleitung von Strafverfahren bleibt vorbehalten. Bis zur E n t scheidung über den Ausschluß unterbleibt die Auszahlung von Zuschüssen 112 . „Wer vorsätzlich gegen die Bestimmungen des Erlasses verstößt, kann von einer weiteren Teilnahme an den Filmförderungsmaßnahmen ausgeschlossen werden 1 1 3 ."

Während nach der oben 1 1 4 erörterten Regelung des Formularvertrages über Zinszuschüsse nach dem Baden-Württembergischen Wirtschaftsund Strukturentwicklungsprogramm das geregelte Subventionsverhältnis auch m i t den Leistungsstörungen i n anderen Subventionsverhältnissen des Subventionsempfängers belastet werden soll, sollen umgekehrt hier durch die Leistungsstörung i m geregelten Subventionsverhältnis andere Subventionsverhältnisse belastet oder ihr Entstehen verhindert werden. Die Androhung eines generellen Ausschlusses hat Strafcharakter. Die Besonderheit dieser Sanktion besteht darin, daß sie auf bestehende oder zukünftige andere Rechtsverhältnisse ausweicht und sich auf das jeweils gerade gestörte Subventionsverhältnis überhaupt nicht ausw i r k t . Schon damit erweist sie sich als ungeeignet, Leistungsstörungskonflikte i n einem Schuldverhältnis interessengerecht zu lösen. Ihre Anordnung beruht demnach auf der Verkennung der wahren Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses 116 . Sie schießt über das Ziel ebenso hinaus, wie die sonst übliche Rechtsfolge des bloßen Widerrufs es nicht 111

K u l t 7 C 2 d. Landw 6 VI. 113 K u l t 9 X I Nr. 6. 114 s. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. bei A n m . 105. 115 Vgl. Schindler (S. 259 f.), der ähnliche Beispiele f ü r die ältere schweizerische Praxis angibt: „ D e r völlige Ausschluß eines Empfängers v o n bestimmten Subventionen ist eine Sanktion, die m a n nicht allein aus dem Wesen der Subvention ableiten kann." 112

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

erreicht. Die Zulässigkeit einer Anordnung m i t dieser Wirkung i n einer bloßen Verwaltungsvorschrift ist zudem fragwürdig und bedürfte deshalb genauerer Untersuchung 116 . Mehrere Gesetze legen dem Subventionsempfänger für den Fall der Störung einzelner Leistungen Geldbußen oder Geldstrafen auf, indem diese Leistungsstörungen zu „Ordnungswidrigkeiten" bzw. zu „Zuwiderhandlungen i m Sinne des Wirtschaftsstrafgesetzes 1954" erklärt werden 1 1 7 . Es sind dies neben speziellen Subventionsordnungen i m Gesetzesrang, wie z. B. das Gesetz zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau, diejenigen Wirtschaftsgesetze, die i m Rahmen der Bestimmungen für einen bestimmten Wirtschaftsbereich auch Subventionsregeln enthalten und die — wie oben schon erörtert 1 1 8 — insbesondere hinsichtlich der Kontrollrechte des Subventionsträgers dem Kartellgesetz nachgebildet sind. Beschränkt sich die Auflegung von Geldbußen meistens auf die Störung von Nebenleistungen, z. B. des Auskunfts- oder Buchführungsgebotes, so kann nach den Marktordnungsgesetzen eine Geldstrafe auch für Störungen der Hauptleistung verhängt werden. Denn dort w i r d auch die Zuwiderhandlung gegen Auflagen der Einfuhr- und Vorratsstellen, die sich auf die Hauptleistung beziehen, und generell gegen alle Bestimmungen oder Einzelverfügungen, sofern sie auf die Strafbestimmungen verweisen, geahndet. Die Auferlegung von Geldbußen und Geldstrafen — ein angemessenes Instrument zur Durchsetzung von Interessen des Staates i m allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis — kann an sich schon nicht die Funktion eines Interessenausgleichs bei Leistungsstörungen i n einem Schuldverhältnis zwischen Bürger und „Staat" wahrnehmen. Die inadäquate Lösung der Interessenkonflikte w i r d aber i n besonderem Maße dadurch augenfällig, daß die Störungen von Nebenleistungen m i t einer Geldbuße i n oft beträchtlicher Höhe geahndet werden können, während die Störungen der Hauptleistung — abgesehen von einzelnen Fällen nach den Marktordnungsgesetzen — nur den Verlust des Zuschusses zur Folge haben. Das spezifische Problem bei den Marktordnungsgesetzen dagegen ist, daß die Höhe der zulässigen Geldstrafe für Zuwiderhandlungen gegen die Auflagen häufig hinter dem finanziellen Vorteil zurückbleibt, den der Subventionsempfänger aus der Zuwiderhandlung ziehen kann, so daß auch insofern die Tauglichkeit einer solchen Regelung sehr i n Frage gestellt ist 1 1 9 . Typisch für diese Regelungen sind § 25 des Gesetzes zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau 116 Nach Schindler (S. 259 f.) genügt allerdings (im schweizerischen Recht), daß dise Folge i m Subventionserlaß ausdrücklich vorgesehen sei. 117 s z . B . A n m . 120 f. 118 s. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. B I 3 f. Das Filmförderungsgesetz (Gew 11) enthält eine solche Sanktionsmöglichkeit jedoch nicht. 119 Vgl. dazu B V e r w G E 11, 187 u n d u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I V bei A n m . 314.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse „(1) Ordnungswidrig handelt, wer als M i t g l i e d des Verbandes oder als Nichtmitglied, das einen A n t r a g auf Gewährung von Prämien nach § 20 oder 21 gestellt hat, vorsätzlich oder fahrlässig 1. eine Auskunft, zu der er nach § 22 Abs. 1 verpflichtet ist, nicht, nicht richtig, nicht fristgemäß oder nicht vollständig erteilt. 2. entgegen § 22 Abs. 1 die erforderlichen Unterlagen nicht vorlegt oder 3. entgegen § 22 Abs. 2 die Besichtigung von Grundstücken, Betriebsanlagen oder Geschäftsräumen, die Vornahme von Prüfungen oder die Einsicht von Unterlagen nicht gestattet. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann, w e n n sie 1. vorsätzlich begangen ist, m i t einer Geldbuße bis zu hunderttausend Deutsche M a r k , 2. fahrlässig begangen ist, m i t einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Deutsche M a r k geahndet werden 1 2 0 ."

und § 30 Abs. 1 i n Verbindung m i t § 16 Abs. 5 des Milch- und Fettgesetzes 121 „Eine Zuwiderhandlung i m Sinne des Wirtschaftsstrafgesetzes 1954 begeht, wer vorsätzlich oder fahrlässig 5. die Bestimmungen des § 16 Abs. 1 oder Abs. 3 Satz 2, die Buchführungspflicht nach § 25 oder die Meldepflicht nach § 26 verletzt oder einer Auflage nach § 16 Abs. 5 zuwiderhandelt, 7. die Auskünfte, zu denen er nach § 27 dieses Gesetzes u n d nach den §§ 1 bis 3 der Verordnung über Auskunftspflicht v o m 13. J u l i 1923 (Reichsgesetzbl. I S. 699, 723) verpflichtet ist, ganz oder teilweise verweigert oder nicht i n der gesetzten Frist erteilt oder unrichtige oder unvollständige Angaben macht, 8. die Einsicht i n die Geschäftsbriefe, Geschäftsbücher oder sonstige U n t e r lagen oder die Besichtigung oder die Untersuchung von Betriebseinrichtungen oder - r ä u m e n den Beauftragten der auskunftsberechtigten Stellen (§ 27 Abs. 1 u n d 2) verweigert oder sie dabei behindert, 9. Bestimmungen oder schriftlichen EinzelVerfügungen zuwiderhandelt, die auf G r u n d des Gesetzes erlassen sind, sofern sie ausdrücklich auf die Strafbestimmungen dieses Gesetzes verweisen." § 16 Abs. 5 „Die E i n f u h r - u n d Vorratsstelle k a n n bei der Durchführung von Maßnahmen nach den Absätzen 1 u n d 3 Auflagen erteilen; sie k a n n dabei insbesondere Bestimmungen über den Zeitpunkt der Weiterlieferung, über die gebietliche Verteilung u n d über den Verwendungszweck treffen".

Soweit ersichtlich w i r d nur i n einer der untersuchten Subventionsordnungen dem Subventionsträger ein Schadensersatzanspruch bei einer Störung der Empfängerleistung eingeräumt, und zwar i n den Allgemeinen Bedingungen für Schiffbauzuschüsse nach den Grundsätzen für 120

Gesetz v o m 29. J u l i 1963 (BGBl. I S . 549). Gesetz über den Verkehr m i t Milch, Milcherzeugnissen u n d Fetten i. d. F. v o m 10. Dezember 1952 (BGBl. I S . 811). 121

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2. T e i l :

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u des Subventionsverhältnisses

d i e F ö r d e r u n g d e r deutschen Seeschiffahrt. A b e r auch d o r t i s t d i e p r i m ä r e S a n k t i o n die R ü c k z a h l u n g des Zuschusses s a m t Z a h l u n g v o n Z i n s e n . D e r Schadensersatzanspruch h a t n u r s e k u n d ä r e B e d e u t u n g : „Der Zuschußgeber behält sich vor, den Ersatz weitergehender Schäden zu verlangen, die durch die i n Satz 1 vereinbarten Zinsen nicht gedeckt w e r den 1 2 2 ." E i n e w e i t e r e S a n k t i o n s m ö g l i c h k e i t e r ö f f n e n das Gesetz z u r F ö r d e r u n g der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau u n d die allgemeinen Richtl i n i e n des W e i n s t a b i l i s i e r u n g s f o n d s . Es h a n d e l t sich d a b e i u m die V e r e i n b a r u n g e i n e r Vertragsstrafe f ü r d e n F a l l d e r L e i s t u n g s s t ö r u n g , eine L ö s u n g , die d e n I n t e r e s s e n b e i d e r S u b v e n t i o n s p a r t n e r w o h l a m ehesten angemessen ist, w a s u n t e n noch n ä h e r d a r g e l e g t w i r d 1 2 3 . D i e b e t r e f f e n den Bestimmungen lauten: „Der Stabilisierungsfonds k a n n den Abschluß der Vereinbarungen über die Gewährung von Förderungsmitteln davon abhängig machen, daß sich die Empfänger verpflichten, a) die i m Rahmen der Maßnahmen des Fonds aufgenommenen u n d eingelagerten Erzeugnisse nicht v o r dem Ende der Laufzeit der Maßnahmen zu v e r kaufen oder zum Verkauf anzubieten, b) den zwei- bis zehnfachen Betrag des Förderungsbetrages an den Stabilisierungsfonds zu zahlen, soweit die Empfänger die Verpflichtung zu a) nicht einhalten 1 2 4 ." V o n dieser M ö g l i c h k e i t m a c h t der S t a b i l i s i e r u n g s f o n d s i n d e n E i n z e l b e d i n g u n g e n a l l e r d i n g s n i c h t Gebrauch. D a g e g e n ist i n d e n b e i d e n a n d e r e n F ä l l e n die V e r p f l i c h t u n g des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s , b e i e i n e r L e i s t u n g s s t ö r u n g die a u s d r ü c k l i c h als solche bezeichnete V e r t r a g s s t r a f e z u zahlen, f ü r die G e w ä h r u n g e i n e r „ P r ä m i e " b z w . e i n e r „ A b f i n d u n g " z w i n g e n d : „Die Prämien dürfen n u r gewährt werden, w e n n sich der Empfänger gegenüber dem Verband verpflichtet, 1. den Betrieb der stillgelegten Anlage nicht wiederaufzunehmen u n d auch nicht einem D r i t t e n die Wiederaufnahme des Betriebes der Anlage zu ermöglichen u n d eine neue Anlage derselben A r t nicht zu errichten u n d 2. bei einem Verstoß gegen die nach N u m m e r 1 übernommene Verpflichtung an den Verband eine Vertragsstrafe i n Höhe eines Fünftels der gew ä h r t e n Prämie zu zahlen 1 2 5 ." Die Zahlung einer Abfindung i m Einzelfall setzt voraus, daß . . . 10. der Inhaber der M ü h l e . . . sich verpflichtet, i m Falle einer Wiederaufnahme des Mühlenbetriebes eine Vertragsstrafe i n Höhe von 70 Deutsche M a r k je Tonne des zu Mahlerzeugnissen verarbeiteten Getreides an die M ü h l e n stelle zu z a h l e n 1 2 5 a . " 122 Gew 5 a Nr. 8; s. a. Gew 5 b Nr. 8 f ü r Darlehen. Die Geltendmachung v o n Verzugsschaden w i r d auch i n Gew 6 a Nr. 13 vorbehalten. 123 Vgl. i m einzelnen u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I V . 124 L a n d w 5 a V I I I Abs. 2. 125 s. A n m . 120. 125a L a n d w 11 § 4 Abs. 2 Nr. 10.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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b) Darlehen Der Mangel an scheinbar passenden Vorbildern i m Zivilrecht für diese A r t von Rechtsverhältnissen hat bei der Regelung von Zuschuß und Zinszuschuß nicht nur dazu geführt, daß auf Regeln zurückgegriffen wird, die für ganz andere Strukturformen eines Staat-Bürger-Verhältnisses geschaffen sind, u m sie bestenfalls zu modifizieren, sondern hat auch eigenständige Lösungen hervorgebracht, die weder i n der terminologischen Verkleidung noch nach ihren Voraussetzungen und Folgen an andere Lösungsschemata direkt anknüpfen. Ein anderes B i l d bieten die Regelungen für Leistungsstörungen, wenn das Subventionsverhältnis ein Darlehensverhältnis ist. Entsprechend der heute noch herrschenden Meinung, die auch i m Subventionsverhältnis m i t einem Darlehen als Leistung des Subventionsträgers nichts anderes als das herkömmliche Darlehensverhältnis sieht, das sie überdies ebenso allgemein als privatrechtlich wertet und es infolgedessen den §§ 607 ff. BGB direkt unterstellt 1 2 6 , folgen auch die Regelungen insoweit grundsätzlich dem bürgerlichrechtlichen Prototyp des Darlehensverhältnisses zwischen zwei Privaten. Wie es sich auf Grund allgemeiner Geschäftsbedingungen für die Darlehensverträge i m privaten Geschäftsverkehr der Banken entwickelt hat 1 2 7 , so ist auch hier die generelle Rechtsfolge für Leistungsstörungen die fristlose Kündigung. Während sie dort i n erster Linie Sanktion für die Verletzung der Hauptpflicht des Darlehensnehmers, die Zinsen zu zahlen, ist, gilt sie hier i n erster Linie für die Nichterfüllung der Zweckerfüllungsgeschäfte oder -akte, die i m subventionären Darlehensverhältnis an Stelle der Zinszahlung zur Hauptleistung werden. Gleichzeitig ist sie i n beiden Fällen die generelle Folge u. a. auch für die Nichterfüllung von Nebenleistungen, zu denen i m subventionären Darlehensverhältnis u. a. auch die Zinszahlungspflicht gehört, sofern eine solche besteht. Nicht immer sind die Leistungsstörungen ausdrücklich genannt, häufig fallen sie auch unter die Generalklausel des „wichtigen Grundes

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B e i m Darlehensverhältnis als einem der möglichen Subventionsverhältnisse w i r d aber, was sonst beim entgeltlichen Darlehen Hauptpflicht des D a r lehensnehmers ist, nämlich die Zinsleistung, zur Nebenpflicht. Hauptleistung w i r d — w i e bei allen Subventionsverhältnissen — die E r f ü l l u n g des P r i m ä r zwecks. Das gilt auch f ü r das zinslose Darlehen, bei dem es sonst an einer Hauptpflicht des Darlehensnehmers überhaupt fehlt. Vgl. dazu Esser, 2. Aufl., § 149, 6 (S. 645) u n d unten 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. B I 2. — Allerdings spricht auch das Bundesverwaltungsgericht, ohne aber etwa die Zweistufentheorie i n Frage zu stellen (vgl. dazu u. 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. B bei A n m . 82), v o n „einem öffentlich-rechtlichen Darlehensverhältnis" u n d meint damit die „öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen Ausgleichsfonds u n d Darlehensnehmer auf G r u n d der öffentlich-rechtlichen B e w i l l i g u n g u n d Gewährung eines Soforthilfe- oder Lastenausgleichsdarlehens". 127 Vgl. alle Subventionsordnungen f ü r Darlehen.

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Ebenso wie bei echten Dauerschuldverhältnissen 128 häufig das BGB die fristlose Kündigung unbestimmt an einen „wichtigen Grund" knüpft, dessen Voraussetzungen dort immer dann erfüllt sind, „wenn einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände insbesondere das Verhalten des Vertragsgegners nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, das Schuldverhältnis weiter fortzusetzen" 129 , so dient diese Formel auch hier oft als Oberbegriff für die unterschiedlichsten Voraussetzungen. Ihrer Provenienz nach entsprechen sie ziemlich genau denen, die beim Zuschuß und Zinszuschuß den Widerruf der Bewilligung bzw. die Rückforderung und Zurückbehaltung nach sich ziehen. Das bedeutet, daß auch hier die Leistungsstörung nur eine der möglichen Voraussetzungen ist. Immerhin ist hier i m Gegensatz zu Zuschuß und Zinszuschußverhältnis wenigstens i n der Kündigung ein dogmatisch vertretbarer Ausgangspunkt gewählt. Denn bei aller Abweichung des subventionären Darlehensverhältnisses von dem gewöhnlichen Darlehensverhältnis ist sie dennoch eine spezifische Erscheinung einer durch eine bestimmte Leistung des einen Partners charakterisierten Gattung von Schuldverhältnissen und nicht wie der Widerruf einer ganz allgemeinen Schablone verhaftet. Soweit die Regelungen die fristlose Kündigung an das Vorliegen eines wichtigen Grundes binden, stimmen sie überdies noch m i t den gesetzlichen Regeln für Schuldverhältnisse kooperativen Charakters des BGB, z. B. m i t §§ 626, 723 überein, i n denen die Rechtsprechung 130 den Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens gesehen hat. Wenn auch w o h l angenommen werden darf, daß die fristlose K ü n digung allgemein und die aus wichtigem Grund" insbesondere bei den hier zu untersuchenden Subventionsverhältnissen nur deshalb als Konfliktlösung gewählt wird, w e i l sie sich als solche beim Darlehen i n der Praxis entwickelt hat und w e i l man den Wandel der Interessenstruktur bei seiner Nutzbarmachung als Subventionstyp nicht erkannt hat, so t r i f f t man m i t dieser Lösung — wenn auch w o h l ungewollt — wegen ihrer Eignung für kooperative Schuldverhältnisse erst recht einen billigenswerten Ansatz. Jedenfalls findet man sich i n Übereinstimmung m i t der schon lange von der Rechtsprechung begründeten A u f fassung, ein wichtiger Grund berechtige zur fristlosen Kündigung aller Rechtsverhältnisse längerer Dauer, „die ein persönliches Zusammenarbeiten der Beteiligten und daher ein gutes Einvernehmen erfor128

Ob es sich bei Darlehen u m ein echtes Dauerschuldverhältnis handelt, ist i n der Zivilrechtslehre u m s t r i t t e n (vgl. einerseits Esser, 2. Aufl., § 150, 6 [S. 649], andererseits Larenz I I § 147). I m m e r h i n erkennen auch diejenigen, die das verneinen, an, daß seine zeitliche Erstreckung das Andauern des Rechtsverhältnisses, seine Pflichtbindung u n d Gefahrtragung bis zur Rückzahlung des Kapitals b e w i r k t . Vgl. Esser, 2. Aufl., § 150,6 (S. 649). 129 Vgl. Esser, 2. Aufl., § 83,4 I I c (S. 368). 130 Vgl. z. B. schon RGZ 78,389; 150,199.

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dern" 1 8 1 . Zusammenarbeit oder „Kooperation" der beiden Subventionspartner ist aber gerade das Charakteristische an der Subventionierung. Daß die Leistungsstörung ein bedeutender Fall des wichtigen Grundes ist 1 3 2 , beweist die Vorschrift des § 723 Abs. 1 BGB, den die Rechtsprechung zum Ausgangspunkt genommen hat 1 8 3 . Darin heißt es: „ . . . Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die K ü n d i g u n g vor dem Ablaufe der Zeit zulässig, w e n n ein wichtiger G r u n d vorliegt; ein solcher G r u n d ist insbesondere vorhanden, w e n n ein anderer Gesellschafter eine i h m nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder w e n n die E r f ü l l u n g einer solchen Verpflichtung unmöglich w i r d . . . "

Ebenso fallen unter den Begriff des wichtigen Grundes aber auch solche Tatbestände, die gemeinhin i m Zivilrecht zur Anfechtung führen oder die i m öffentlichen Recht Anlaß für den Widerruf oder die Rücknahme eines Verwaltungsaktes sein können. Das hat zur Folge, daß auch bei den Subventionsverhältnissen i n der Form von Darlehensverhältnissen häufig Leistungsstörungstatbestände und Anfechtungs- bzw. Widerrufstatbestände ebenso nebeneinander stehen wie bei den Zuschuß- und Zinszuschußverhältnissen. Insofern unterscheiden sich die Regeln i m äußeren Aufbau oft kaum, es sei denn, daß sie wie die oben 1 3 4 dargestellten, ganz nach der Verwaltungsakt-Schablone ausgestaltet sind. Typische Beispiele dafür sind die Richtlinien über die Gewährung von Darlehen zur Förderung der deutschen Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie 1 3 5 und zur Förderung der Entwicklung von zivilen Flugzeugen 1 3 8 . Beide Fälle enthalten zwar die Generalklausel, daß die Darlehen fristlos gekündigt werden, „wenn ein wichtiger Grund vorliegt" 1 3 7 , i n beiden Fällen folgt dann aber ein nicht erschöpfender 138 Katalog von Kündigungsgründen, i n dem Leistungsstörungen m i t anderen Gründen bunt gemischt sind. Allerdings w i r d der Charakter als Leistungsstörung bei den Richtlinien bezüglich der Flugzeugentwicklung i n Nr. I I b 1 3 9 , c) und insbesondere e), i n der die verschiedenen Stadien der Primärzweckerfüllung einzeln aufgezählt werden, und i n den Richtlinien be131

Vgl. RGZ 78,389. Die §§ 320 ff. B G B treten dagegen zurück. Vgl. dazu i m einzelnen Esser, 2. Aufl., § 174,2 (S. 717); Palandt-Gramm § 705 A n m . 3 c, § 723 A n m . 1 b. 133 Das gleiche gilt nach der Rechtsprechung auch f ü r § 626, vgl. die Nachweise bei Palandt-Gramm § 626 A n m . 3. 134 s. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2 a bb (1). 135 Gew 6 a. 136 Gew 7, vgl. a. Gew 7 a. 137 Gew 6 a Nr. 12; Gew 7 Nr. 11. 138 Es w i r d jeweils eingeleitet m i t „insbesondere". 139 Verschuldensprinzip u n d M a h n u n g m i t Fristsetzung sind ganz eindeutig den BGB-Vorschriften nachgebildet. Die Nichterfüllung anderer Bestimmungen des Vertrages fehlt übrigens bei Gew 7 a unter den Widerrufsgründen. 132

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züglich der Erdöl- und Erdgasgewinnungsindustrie i n Nr. 12 d) und h ) 1 4 0 besonders deutlich hervorgekehrt: „Die Darlehen können fristlos gekündigt werden, w e n n ein wichtiger G r u n d vorliegt, insbesondere w e n n a) der Darlehensnehmer bei den Anträgen auf Gewährung des Darlehens oder auf Bereitstellung der Darlehensmittel vorsätzlich oder fahrlässig u n richtige Angaben gmacht hat, es sei denn, daß sie ohne Bedeutung f ü r die Entscheidung gewesen sind, b) der Darlehensnehmer die Darlehensmittel den Bestimmungen des D a r lehensvertrages zuwider verwendet oder anderen Bestimmungen des V e r trags trotz Mahnung u n d Fristsetzung schuldhaft nicht nachkommt, c) der Darlehensnehmer m i t der Zahlung von zwei Tilgungsraten i m Verzug ist, d) der Darlehensnehmer seine Zahlungen einstellt oder w e n n die Eröffnung eines Vergleichs- oder Konkursverfahrens über das Vermögen des Darlehensnehmers beantragt w i r d , e) der Darlehensnehmer —' die Entwicklung des Flugzeuges unterbricht, ungebührlich verzögert oder vor Abschluß abbricht, — eine Fertigung nicht beginnt, — die Fertigung vor Tilgung des Darlehens einstellt, es sei denn, daß i h m die weitere Entwicklung, die Aufnahme der Fertigung oder ihre F o r t setzung nicht zuzumuten ist. W i r d das Darlehen gekündigt, so ist es i n den Fällen der Buchstaben a) u n d b) v o m Tage der Auszahlung, i n den übrigen Fällen v o m Tage der K ü n d i g u n g m i t 2 o/o über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen." „Der B u n d k a n n das Darlehen fristlos kündigen, w e n n ein wichtiger G r u n d vorliegt, insbesondere w e n n a) der Darlehensnehmer bei dem A n t r a g auf Gewährung des Darlehens oder bei der Anforderung der Darlehensmittel unrichtige Angaben gemacht hat, es sei denn, daß es sich u m unwesentliche Angaben handelt, b) der Nachweis über die ordnungsgemäße Darlehensverwendung nicht geführt wird, c) der Darlehensnehmer seine Zahlungen einstellt oder über sein Vermögen das K o n k u r s - oder Vergleichsverfahren eröffnet w i r d , d) der Darlehensnehmer das Vorhaben abbricht, es sei denn, daß die F o r t führung des Vorhabens aus v o m Darlehensnehmer nicht zu vertretenden, i m Einzelfall darzulegenden Gründen unter Berücksichtigung des m i t der Darlehensgewährung verfolgten Zweckes nicht zumutbar ist, e) der Darlehensnehmer die regelmäßige Gewinnung von Erdöl oder Erdgas i m Haftungsgebiet nicht a u f n i m m t oder nicht weiterbetreibt, es sei denn, daß die Gewinnung aus v o m Darlehensnehmer nicht zu vertretenden, i m Einzelfall darzulegenden Gründen unter Berücksichtigung des m i t der D a r lehensgewährung verfolgten Zweckes nicht zumutbar ist, f) der Darlehensnehmer die Erdölgewinnung i m Bundesgebiet nicht weiterbetreibt oder die Verarbeitung von i m Bundesgebiet gewonnenem Erdöl nicht i n angemessenem Umfang fortsetzt; der angemessene Umfang der Fortsetzung der Verarbeitung w i r d i m Darlehensvertrag bestimmt, 140 Gew 6 a Nr. 12 e u n d f enthalten dagegen lediglich Voraussetzungsmängel (vgl. Gew 6 a N r . 1).

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g) der Darlehensnehmer den i n N u m m e r 3 bezeichneten Einfluß aufgibt, es sei denn, daß die Aufrechterhaltung des Einflusses aus v o m Darlehensnehmer nicht zu vertretenden, i m Einzelfall darzulegenden Gründen unter Berücksichtigung des m i t der Darlehensgewährung verbundenen Zweckes nicht zumutbar ist, h) der Darlehensnehmer sich m i t zwei Vierteljahreszahlungen (Nummer 8 Abs. 3) i n Verzug befindet, i) der Darlehensnehmer besondere i m Darlehensvertrag enthaltene Bedingungen u n d Auflagen nicht erfüllt. (2) I m Falle der K ü n d i g u n g nach Absatz 1 sind die Darlehen i n den Fällen der Buchstaben a) u n d b) v o m Tage der Auszahlung, i n den übrigen Fällen v o m Tage der K ü n d i g u n g m i t 2 v o m Hundert über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens m i t 5 v o m Hundert jährlich zu verzinsen; etwa aufgelaufene Habenszinsen sind i n jedem Falle zusätzlich abzuführen. Nummer 13 bleibt unberührt."

Andererseits werden i n den Bestimmungen der Refinanzierungszusage für ERP-Kredite der Kreditanstalt für Wiederaufbau 1 4 1 die Leistungsstörungen nicht ausdrücklich als Fälle eines „wichtigen Grundes" genannt. Vielmehr t r i t t neben die Kündigung aus wichtigem Grund eine weitere Kündigungsmöglichkeit, wenn „die Kreditvaluta vom Endkreditnehmer . . . entgegen den Bestimmungen dieser Kreditzusage verwendet" wird. Auch i n der Verwendung dieser ungenauen Formel 1 4 2 treffen sich also die Regelungen für die beiden unterschiedlichen Subventionstypen 1 4 3 . Ebenso ist eine Übereinstimmung festzustellen, wenn die Generalklausel des wichtigen Grundes fehlt 1 4 4 . Eine vollkommene Deckung besteht beispielsweise zwischen den Regelungen der allgemeinen Bedingungen für Schiffbauzuschüsse 145 und denen für Schiffbaudarlehen 146 , wenn man davon absieht, daß beim Darlehen ein weiterer Leistungsstörungstatbestand geregelt ist, nämlich der Umstand, daß der Darlehensnehmer m i t einer Zins- oder Tilgungszahlung länger als sechs Wochen i n Verzug ist 1 4 7 . Dort „kann der Zuschuß zurückgefordert", hier „kann das Schiffbaudarlehen zur sofortigen Rückzahlung gekündigt wer141

Gew 9 Nr. 7. Vgl. i m einzelnen o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. I I 2 bei A n m . 45. 143 Sie w i r d z. B. auch bei Sozial 2 Nr. 7 f ü r die Umschreibung der Störung der Hauptleistung verwendet: „Das Darlehen k a n n fristlos gekündigt werden f ü r den Fall, daß a) das Darlehen oder Teile desselben nicht f ü r den vorgesehenen Zweck verwendet wurden, b) Angaben des Darlehensnehmers über seine persönlichen u n d wirtschaftlichen Verhältnisse sich nachträglich als unrichtig erweisen, c) die dem Darlehen auferlegten Verpflichtungen schuldhaft nicht eingehalten w e r d e n . . . " 144 Vgl. z. B. die Rl. der L A B f ü r die Gewährung v o n Investitionskrediten an Vertriebene, Flüchtlinge u n d Kriegssachgeschädigte v. 15. M a i 1956 (Finanzier 89) B Nr. 6. 145 Gew 5 a Nr. 6. 146 Gew 5 b Nr. 6. 147 Gew 5 b Nr. 6 e. 142

16 Schetting

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den". K a u m anders verhält es sich bei den Bestimmungen eines Zinszuschußvertrages 148 und denen eines Darlehensvertrages 149 nach dem baden-württembergischen Wirtschafts- und Strukturentwicklungsprogramm. Dort ist das Land berechtigt, „die weitere Auszahlung des Zuschusses einzustellen und bereits ausgezahlte Beträge zurückzufordern", hier „das Darlehen nebst Zinsen und Kosten fristlos zu kündigen". Die Voraussetzungen für beide Sanktionen weichen kaum voneinander ab. I n beiden Beispielen stehen echte Leistungsstörungen, z. B. die Nichterfüllung sonstiger Verpflichtungen aus dem Darlehens- oder Zuschußvertrag neben anderen Voraussetzungen, z.B. neben unrichtigen A n gaben des Darlehensnehmers bzw. Zuschußempfängers. Allerdings erkennen die Darlehensregelungen auch den Verzug ausdrücklich als K ü n digungsgrund a n 1 5 0 und dehnen sie nicht die Rechtsfolge der Kündigung — wie unzulässigerweise die der Rückforderung — auf die Nichterfüllung von Verpflichtungen aus „anderen staatlichen Finanzhilfen" aus 1 5 1 . c) Gemeinsamkeiten

bei Zuschuß, Zinszuschuß und Darlehen

aa) Gemeinsamkeiten i n der primären Rechtsfolge Die Übereinstimmung besteht nicht nur i m äußeren Aufbau. Die Regelungen über Leistungsstörungen entsprechen sich bei den drei Subventionstypen weitgehend auch i n der endgültigen Rechtsfolge; denn die Kündigung verleiht dem Subventionsträger das Recht, noch nicht ausgezahlte Beträge zurückzuhalten und ausgezahlte zurückzufordern. Damit w i r d bei den Darlehensverhältnissen i m Wege der Kündigung der gleiche Zustand hergestellt, der auch bei den Zuschuß- und Zinszuschußverhältnissen i m Wege des „Widerrufs" eintritt. Sofern i n beiden Fällen von dem so eröffneten Recht Gebrauch gemacht wird, besteht kein Unterschied zu den Fällen der Zuschuß- und Zinszuschußverhältnisse, in denen die Leistungsstörung ohne den Umweg des ausdrücklich zu erklärenden „Widerrufs" Zurückhaltungs- und Rückforderungsrechte direkt einräumt. I m übrigen kommen solche Regelungen, i n denen es nicht erst der Ausübung eines Gestaltungsrechts, nämlich der K ü n d i gung, bedarf, sondern unmittelbar ein Rückforderungsanspruch entsteht, bei subventionären Darlehensverhältnissen ebenfalls vor. Beispiel dafür sind die Richtlinien über die Studienförderung nach dem Honnefer Modell. Übrigens ist hier der seltene Fall gegeben, daß die Voraussetzungen für die Rückforderung ausschließlich als Leistungsstörungen der Hauptoder Nebenleistungen zu werten sind 1 5 2 : 148

Gew 12 a 1 § 6. Gew 12 a 2 § 7. 150 Gew 12 a 2 § 7 c, „ w e n n . . . der Darlehensnehmer eine sonstige Verpflicht u n g . . . nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt". 151 s. Gew 12 a 1 § 60. 152 K u l t 1 E I I N r . 10. 149

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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„Die Darlehen werden zur sofortigen Rückzahlung fällig, w e n n der D a r lehensnehmer a) auch n u r m i t einem T e i l einer Rate über 4 Wochen i n Rückstand gerät, b) strafweise von allen Hochschulen der Bundesrepublik v o m Studium ausgeschlossen w i r d , c) die Förderungsmittel nicht zu Studienzwecken verwendet, d) das Studium länger als zwei Jahre ohne schwerwiegenden G r u n d u n t e r bricht, e) eine Änderung seiner maßgebenden A n s c h r i f t . . . nicht unverzüglich m i t teilt . .

Trotz dieser weitgehenden Übereinstimmung bleibt aber als der wesentliche Unterschied zwischen beiden Formen der Subvention festzuhalten, daß die Regelungen für Darlehensverhältnisse i n der Kündigung zu einem spezifischen Gestaltungsmittel greifen, das der besonderen Interessenstruktur des Subventionsverhältnisses nicht gänzlich unangemessen erscheint, während die zahlreichen, dem Widerruf eines Verwaltungsakts offen oder versteckt nachgebildeten Regelungen beim Zuschußund Zinszuschußverhältnis den besonderen Anforderungen des Subventionsverhältnisses als eines kooperativen Schuldverhältnisses nicht genügen. bb) Gemeinsamkeiten i n den sekundären Rechtsfolgen Die Gemeinsamkeiten zwischen beiden Typen von Subventionsverhältnissen setzen sich bei der Ausgestaltung von Nebenansprüchen, die dem Subventionsträger bei Leistungsstörung zustehen, fort. (1) Das Recht des Subventionsträgers, noch nicht ausbezahlte Zuschüsse, Zinszuschüsse und Darlehen zurückzubehalten, zieht keine Sekundäransprüche nach. Dagegen gibt es nur ganz wenige Fälle 1 5 4 , i n denen nach den gesetzlichen oder quasigesetzlichen Regeln dem Subventionsträger neben dem Rückforderungsanspruch nicht auch ein Anspruch auf Zinsen zugebilligt wird. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zum allgemeinen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch, der grundsätzlich auf zinslose Rückgewähr des rechtsgrundlos erhaltenen Betrages geht 1 5 5 . Wo i n der Leistungsstörung nur ein Widerruf bzw. Rücknahmegrund gesehen w i r d 1 5 6 , bedeutet die Verzinsung des zurückzuzahlenden Betrages damit die einzige Abweichung von der für das 153 Die Fälligkeit t r i t t darüber hinaus bei Eröffnung des Vergleichs oder Konkursverfahrens ein ( K u l t 1 E Nr. 10). 154 z.B. Gew 11 § 11; K u l t 1 A Nr. 5 bei Stipendien; Rl. f ü r den freiwilligen Landtausch a.a.O. Nr. 14. 155 Der zu erstattende Betrag ist ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, vgl. Wolff § 44 I (S. 279), B V e r w G U r t . v. 21. September 1966, DVB1.1967, S. 486 (489). 156 Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2 a bb (1).

18*

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allgemeine Gewaltverhältnis bei zu Unrecht empfangenen Leistungen geltenden Regel 1 5 7 . Berücksichtigt man auch die Höhe des Zinssatzes, wie sie i n den einzelnen Subventionsordnungen festgesetzt wird, so ist der Rückforderungsanspruch des Subventionsträgers insoweit nicht mehr von einem Bereicherungsanspruch i m Sinne der §§ 812, 818 BGB zu unterscheiden. Nach diesen Vorschriften ist bei zu Unrecht erfolgter Kapitalnutzung eine für die Nutzung übliche Vergütung, d. h. der übliche Zinssatz, als Wertersatz zu leisten 1 5 8 . Diesem Wertersatz entspricht die „Verzinsung" des Rückforderungsanspruchs. Der Zinssatz richtet sich danach, was der jeweilige Subventionsempfänger hätte zahlen müssen, wenn er den Geldbetrag, den er als Zuschuß, Zinszuschuß oder Darlehen erhalten hat, sich auf dem privaten Kreditwege hätte beschaffen müssen. Die Schwankungen spiegeln sowohl die Unterschiede i n den einzelnen Subventionsbereichen als auch die konjunkturelle Lage zur Zeit des Erlasses der Regelung wider. Daß mittels Festsetzung des Zinssatzes auch eine Sanktion für Leistungsstörungen und andere Rückforderungsfälle beabsichtigt ist, kann bei der häufig noch sehr mäßigen Höhe nicht angenommen werden. Allerdings ist umgekehrt auf die Regelung i n den Richtlinien zum Bundesjugendplan hinzuweisen, wonach die Zinspflicht entfällt, wenn die Rückzahlungspflicht nicht auf einem vom Zuwendungsempfänger zu vertretenden schuldhaften Verhalten beruht 1 5 9 . Durchweg w i r d der Zinssatz nicht absolut festgesetzt, sondern richtet sich nach dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank. Häufig werden dazu noch Höchst- oder/und Tiefstsätze angegeben 160 . Bei zinsgünstigen Darlehen ist auch die Angabe des Zinssatzes gebräuchlich, u m den sich 167 Deshalb ist die Regelung i n Gew 11 § 11 (Widerruf u n d Rücknahme) n u r konsequent. 158 Vgl. EGZ 151,127; Palandt-Gramm § 818 A n m . 3 a. 159 K u l t 8 Nr. 22 Abs. 9. Habenzinsen sind jedoch auch i n diesem Falle abzuführen. Nach Ansicht des Landesrechnungshofes Nordrhein-Westfalen dient die Festsetzung des Zinssatzes i n erster L i n i e dazu, auf den Empfänger einen Druck zur zweckentsprechenden Verwendung der M i t t e l auszuüben. Deshalb gesteht er unzutreffenderweise „ungeachtet des insoweit weitgehenden W o r t lautes der Allgemeinen Bewilligungsbedingungen" dem Träger, der einen Rückforderungsanspruch hat, i n A n l e h n u n g an die Regelung f ü r die V e r w i r k u n g einer Vertragsstrafe den (Zins)anspruch „auf die i m gewissen Sinne strafweise zu leistende Zahlung n u r bei Verschulden" zu (vgl. Entsch. v. 9.12.1963, Der öffentliche Haushalt, 10 Jg. (1969/70) S. 51. 160 Die Höhe des Zinssatzes beträgt bei den einzelnen Maßnahmen — ausgedruckt i m Hundertsatz über dem jeweiligen Diskontsatz: A l l g e m 1 Nr. 2: 2 v. H.; Forsch 1 n. F. § 4: 2 v. H.; Gew 1 a V Nr. 2: 2 v. H., mindestens 6 v. H.; L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 6: 2 v. H., mindestens 6,5 v. H.; Gew 6 a: 2 v. H., mindestens 6 v . H . ; 2 v . H . ; Gew 12a 2 § 3 Abs. 2 absolut jeweils i m Vertrag festgesetzt; K u l t 1 E I I Nr. 11: 5 v . H . absolut; K u l t 8 2: 2 v . H . ; L a n d w 5 a X I Abs. 2: 2 v. H., mindestens 5 v. H.; L a n d w 6 V I : 3 v. H., mindestens 6 v. H. u n d höchstens 10 v. H.; L a n d w 7 Nr. 12:3 v. H.; L a n d w 9 Nr. 31:2 v. H.

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der ursprüngliche Zinssatz erhöht 1 8 1 . Der Zeitraum, währenddessen die Zinspflicht besteht, w i r d nicht immer ausdrücklich angegeben. Auch dort, wo diese Angabe fehlt, reicht er i m Zweifel vom Zeitpunkt der Auszahlung des Betrages bis zu seiner Rückzahlung, wie es i n anderen Subventionsordnungen übereinstimmend 1 6 2 festgesetzt ist. Die ständig wiederkehrende Formel lautet: „Der zurückzuzahlende Betrag ist v o m Tage der Auszahlung an m i t 3 v. H. jährlich über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank mindestens m i t 6 v. H. u n d höchstens m i t 7 v. H. jährlich zu verzinsen 1 6 3 ."

I n manchen Regelungen w i r d ausdrücklich bestimmt, daß sich der Rückforderungsanspruch auch auf die über den pauschalierten Wertersatz hinausgehenden tatsächlich gezogenen Nutzungen erstreckt, z. B.: „ . . . Etwa aufgelaufene Habenzinsen sind i n jedem Falle abzuführen 1 6 4 ." „ . . . Etwaige Mehrerträge sind abzuführen 1 6 5 ." „Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, alle Vorteile, die i h m aus einer bestimmungswidrigen Verwendung des Darlehens erwachsen, herauszugeben 1 6 6 ."

(2) Eine Bestimmung darüber, ob der Subventionsempfänger sich gegenüber dem Rückforderungsanspruch demnach auch auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann, ist i n keiner der untersuchten Subventionsordnungen enthalten. Ob dieser Einwand dennoch möglich ist, kann nicht generell entschieden werden. Für die Fälle, i n denen der Rückforderungsanspruch wegen vertretbarer echter Leistungsstörung gegeben wird, dürfte er ausgeschlossen sein. Für die übrigen Rückforderungsgründe wäre dies von Fall zu Fall zu klären. Entscheidendes K r i t e r i u m hierfür ist, ob dem Empfänger ein Vertrauensschutz zu gewähren ist oder nicht. Die oben gewonnene Erkenntnis, daß häufig der Rückforderungsanspruch ein — lediglich modifizierter — Erstattungsanspruch ist, hilft dagegen nicht weiter. Zwar vertreten das Bundesverwaltungsgericht und m i t i h m die ganz überwiegende Rechtsprechung und Lehre die Meinung, daß die entsprechende Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB beim Erstattungsanspruch entbehrlich sei 1 6 7 . Diese Auffassung 161

Vgl. z. B. Gew 9 Nr. 7. Ausnahmen: Gew 6 a Nr. 12 Abs. 2, Gew 7 a § 8 Abs. 2 u n d L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 6, w o f ü r einzelne Rückforderungsgründe verschiedene Zeiträume festgelegt werden. 163 Gew 5 V Nr. 1 Abs. 1. 164 z. B. A l l g e m 1 a Nr. 2; Gew 6 a Nr. 12 Abs. 2; K u l t 8 Nr. 22 Abs. 9. 165 z. B. Rl. f ü r die V e r b i l l i g u n g v o n Darlehen zur Förderung der Instandsetzung u n d Modernisierung v o n Wohngebäuden v. 25. August 1967 (GMB1.1967 S. 437) V I . 168 Gew 7 a § 8 Abs. 3. 187 Allerdings läßt m a n die Analogie zu § 818 Abs. 3 B G B dort zu, w o die Interessenlage der privatrechtlichen kongruent ist, w i e z. B. bei verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnissen (vgl. Wolff I § 44 I S. 280). Echte Leistungsstörungen beeinflussen die Interessenstruktur aber stets i n einem ganz anderen Maße, als solche Tatbestände, die i m Zivilrecht Bereicherungsansprüche auslösen. 168

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u des Subventionsverhältnisses

stützt sich aber darauf, daß ein Erstattungsanspruch immer nur dann geltend gemacht werden kann, wenn kein Vertrauensschutz durchgreift 1 6 8 . Der i n § 818 Abs. 3 konkretisierte Grundsatz von Treu und Glauben w i r d danach also bereits i n der dem Erstattungsanspruch vorangehenden Vorentscheidung als Grundlage für den Vertrauensschutz berücksichtigt, so daß er beim Erstattungsanspruch selbst nicht mehr gewürdigt werden kann 1 6 9 . Folgte man dieser Ansicht, so könnte das nur für den Teil der Rückforderungsgründe eine Berufung auf die Entreicherung ausschließen, für die tatsächlich bei seiner Anerkennung der Vertrauensschutz ein Entscheidungsmerkmal ist. Wie oben dargestellt 1 7 0 , ist das aber häufig nicht der Fall, vielmehr w i r d der Rückforderungsanspruch auch bei Gründen gegeben, die bei Berücksichtigung des Vertrauensschutzes ausfallen würden; so z. B. nach allen den Regelungen, nach denen es weder auf Verschulden oder Bösgläubigkeit noch darauf ankommt, ob der Rückforderungsgrund i n der Sphäre des Subventionsempfängers oder des Subventionsträgers l i e g t 1 7 0 3 . (3) Dem besonderen Schutz des Subventionsempfängers gelten allerdings die i n einigen wenigen Subventionsrichtlinien enthaltenen Härteklauseln, i n denen sich ein allgemeines Prinzip der Bindung des Staates an den Grundsatz von Treu und Glauben konkretisiert. Sie geben dem Subventionsträger die Möglichkeit, auf eine Rückforderung i m Interesse des Subventionsempfängers zu verzichten oder andere weniger belastende Maßnahmen zu treffen. Typisches Beispiel dafür sind die Richtlinien für die Förderung von Aussiedlungen usw. aus M i t t e l n des Grünen Plans 1 7 1 : „ I n den F ä l l e n . . . k a n n nach Anhörung des B e t r e u e r s . . . von der Rückforderung der Förderungsmittel ganz oder teilweise abgesehen oder eine U m w a n d l u n g der Förderungsmittel i n Darlehen zu den allgemein geltenden Bedingungen des Kapitalmarktes vorgenommen werden, w e n n u n d soweit die Rückforderung zu einer unbilligen Härte führen würde."

(4) Dem gleichen Zweck dienen auch die sog. Abwicklungsverträge nach fristloser Kündigung von Aufbaudarlehen für die gewerbliche Wirtschaft und die freien Berufe 1 7 2 , für den Wohnungsbau 1 7 8 und für 168

Vgl. B V e r w G U r t . v. 21. September 1966, DVB1.67,486 (489). Vgl. Ossenbühl S. 254. 170 s. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2 a bb (1). 17 °a Nach Auffassung des B a y V G H (Urt. v. 29. J u l i 1970, V G H E 23, 136) handelt es sich bei dem Anspruch der Bundeszentralgenossenschaft Staßenverkehr auf Rückzahlung einer zu Unrecht empfangenen Frachthilfe f ü r Getreide u m einen allgemeinen Erstattungsanspruch, auf den § 818 Abs. 3 B G B „ m i t den sich aus den Besonderheiten des öffentlichen Rechts ergebenden Maßgabe" anzuwenden ist. 171 L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 4. 172 Ausgl 1 a Nr. 23 Abs. 5 i. V. m. Nr. 28. 173 Ausgl 2 a Nr. 46 Abs. 5 i. V . m. Nr. 33. 189

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

247

die Landwirtschaft 1 7 4 . Dort besteht für den Fall, daß der Subventionsempfänger den Betrag nicht ohne Gefährdung seiner Existenz sofort zurückzahlen kann, die Möglichkeit einer besonderen vertraglichen Vereinbarung über die Rückzahlung. Bei Festlegung der Vertragsbestimmungen sind die Belange des Ausgleichsfonds und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Subventionsempfängers zu berücksichtigen, eine angemessene Verzinsung des zurückzuzahlenden Betrages und die Abkürzung der Laufzeit gegenüber dem ursprünglichen Vertrag vorzunehmen 175 . (5) Zuweilen w i r d ausdrücklich bestimmt, daß statt der Rückzahlung der Beträge auch eine Verrechnung möglich ist 1 7 6 , so z.B. nach den Richtlinien zum Honnefer Modell 1 7 7 . Die Aufrechenbarkeit von Ansprüchen des Subventionsempfängers auf Gewährung von Zuschüssen oder Darlehen ganz allgemein 1 7 8 gegen Forderungen des Bundes gegen den Subventionsempfänger auf Grund irgendwelcher anderer Subventionsverhältnisse — also auch gegen Rückforderungsansprüche des Bundes — ist i n den Grundsätzen für die Förderung der deutschen Seeschiffahrt ausdrücklich Gegenstand einer besonderen Bestimmung 1 7 9 . „Der Bundesminister f ü r Verkehr k a n n gegen den einem Schiffahrtsunternehmen nach diesen Grundsätzen eingeräumten Anspruch auch m i t Forderungen aufrechnen, die der B u n d gegen den Berechtigten aus anderen Förderungsmaßnahmen h a t . . . "

(6) Schließlich wäre es bei der zweifelhaften dogmatischen Zuordnung des Rückforderungsanspruches der Rechtssicherheit dienlich, wenn festgelegt würde, bis zu welchem Zeitpunkt er besteht bzw. geltend gemacht werden kann. Das festgestellte vollkommene Defizit an Verjährungsbestimmungen rechtfertigt die Forderung nach einer ausdrücklichen Regelung, zumal — was die Verjährung betrifft — ein Vergleich m i t anderen vermögensrechtlichen Ansprüchen eher v e r w i r r t als daß er dienlich ist. Das gilt selbst dann, wenn man sich nur auf die verwaltungsrechtlichen Vermögensansprüche beschränkt 1 8 0 und die privat174

Ausgl 3 a Nr. 27 Abs. 5 i. V . m. Nr. 33. Vgl. i m einzelnen Ausgl 1 a Nr. 28. 176 I n den Abwicklungsverträgen (vgl. A n m . 175) w i r d bezüglich des Rückforderungsanspruchs aus dem gekündigten Darlehen i. d. R. vorsorglich eine Verrechnung m i t Ausgleichsleistungen nach § 350 a L A G vorbehalten u n d v e r einbart; vgl. L A G 2 a Nr. 63. 177 K u l t 1 A I V Nr. 5 a. 178 I n dieser Weise ist w o h l auch L a n d w 6 I I Nr. 6 auszulegen: „Gegen die zu gewährenden Zuschüsse können Forderungen aus Bundesdarlehen aufgerechnet werden." 179 Gew. 5 V Nr. 1 Abs. 2; Gew. 5 a Nr. 10; Gew. 5 b Nr. 10. 180 z. B. verjähren Ansprüche aus Verbrauchssteuern u n d Zölle i n einem Jahr, die übrigen Steuern i n fünf, hinterzogene Beträge i n zehn Jahren (§ 144 AO), Verbrauchsabgaben verjähren nach dem Preußischen Kommunalabgabengesetz (§ 87) nach einem Jahr, andere Abgaben nach drei Jahren. Vgl. a. die weiteren Beispiele bei Wolff I § 37 I I I (S. 230). 175

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2. T e i l :

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u des Subventionsverhältnisses

r e c h t l i c h e n u n b e r ü c k s i c h t i g t l ä ß t , o b w o h l auch sie m i t h e r a n z u z i e h e n w ä r e n , da i m R a h m e n dieser A r b e i t u n e n t s c h i e d e n b l e i b t , ob die e i n zelnen Rückforderungsansprüche d e m öffentlichen oder dem p r i v a t e n Recht z u z u o r d n e n sind. D i e h. M . e r k e n n t i n entsprechender A n w e n d u n g des § 195 B G B f ü r v e r w a l t u n g s r e c h l i c h e V e r m ö g e n s n s p r ü c h e , g r u n d s ä t z l i c h also auch f ü r E r s t a t t u n g s a n s p r ü c h e 1 8 1 , eine d r e i ß i g j ä h r i g e V e r j ä h rungsfrist an182. (7) E n d l i c h i s t noch d a r a u f h i n z u w e i s e n , daß gemäß e i n z e l n e r S u b v e n t i o n s o r d n u n g e n der R ü c k f o r d e r u n g s a n s p r u c h auch z u sichern i s t 1 8 3 . E i n e o b l i g a t o r i s c h e S i c h e r u n g eigener A r t sehen die R i c h t l i n i e n ü b e r Aussiedlung u s w . 1 8 4 vor. Danach hat der Subventionsempfänger bereits v o r A u s z a h l u n g des Zuschusses die R ü c k Z a h l u n g s v e r p f l i c h t u n g u n d die Z a h l u n g der Zinsen i n einer Schuldurkunde anzuerkennen. Häufiger ist die d i n g l i c h e Sicherung, e t w a w i e sie d i e R i c h t l i n i e n f ü r d e n B u n d e s j u g e n d p l a n 1 8 5 oder d e r Z u w e n d u n g s b e s c h e i d ü b e r die K e l l e r w i r t s c h a f t i m W e i n b a u 1 8 6 vorschreiben: „ Z u r Sicherung des RückZahlungsanspruches ist bei Zuwendungen von mehr als 20 000,— D M f ü r Banken eine jederzeit fällige u n d m i t 10 v. H. verzinsliche Buchgrundschuld i n Höhe der Zuwendung zugunsten der Bundesrepublik Deutschland . . . zu b e s t e l l e n . . . Die Bundesmittel sind an bereitester Stelle zu sichern. F ü r die gleiche Maßnahme bewilligte Landesmittel können gleichrangig gesichert werden . . . Zugunsten der Bundesrepublik Deutschland . . . ist bei den Belastungen, die den Bundesmitteln vorgehen, jeweils eine Löschungsvormerkung nach § 1179 B G B einzutragen 1 8 7 ." N a c h d e n G r u n d s ä t z e n f ü r die F ö r d e r u n g der deutschen Seeschiffahrt ist der i m j e w e i l i g e n Zuschußvertrag f ü r den F a l l der Leistungsstörung 181 Das Schweizer Bundesgericht hat i n seiner Entscheidung v o m 21. August 1957 (Die Praxis des Bundesgerichts, 47. Jg., 1958, S. 114) f ü r die V e r j ä h r u n g des Rückerstattungsanspruchs bei erschlichener Subvention einen Zeitraum von f ü n f Jahren f ü r sachgerecht gehalten. 182 Bei einem Rückforderungsanspruch aufgrund eines gekündigten u n d u n einbringlichen Aufbaudarlehens hat das Bundesverwaltungsgericht es allerdings dahinstehen lassen, ob u n d inwieweit der Grundsatz der V e r j ä h r u n g eines Anspruches auch i m öffentlichen Recht gilt, hat aber die A n w e n d u n g der Rechtsfigur der V e r w i r k u n g auch f ü r das öffentliche Recht i m allgemeinen u n d f ü r solche Ansprüche i m speziellen (wenn auch nicht f ü r den konkreten zur Entscheidung stehenden Fall) anerkannt (vgl. B V e r w G U r t . v. 9. Februar 1966, DVB1.1966,600). 183 Vgl. a. die Entscheidung des Berner Appellationshofes v. 11. A p r i l 1961 (Zeitschrift des Berner Juristenvereins, 38. Jg. [1962] S. 395). Danach k a n n dort die Pflicht zur Rückerstattung einer gewährten Subvention i m Grundbuch angem e r k t werden .Auf den Erwerber des Grundstücks geht die obligatorische Rückerstattungspflicht über. 184 L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 6,7. 185 K u l t 8. 188 Zuwendungsbescheid des B L a n d w M i n v. 25. J u n i 1966 zur Förderung der Kellerwirtschaft i m Weinbau (Richtlinien 232) Nr. 9, ebenso L a n d w 10 I V N r . 2. 187 K u l t 8 Nr, 23 Abs. 1,24 Abs. 1,3.

2. Kap.: Leistungs- u n d Erfüllungshindernisse

249

u s w . vorgesehene „ b e d i n g t e A n s p r u c h a u f R ü c k z a h l u n g des Zuschusses" d u r c h eine S c h i f f s h y p o t h e k z u s i c h e r n 1 8 8 . d)

Garantie

D i e s u b v e n t i o n ä r e n G a r a n t i e v e r h ä l t n i s s e zeichnen sich gegenüber d e n Zuschuß-, Zinszuschuß- u n d D a r l e h e n s v e r h ä l t n i s s e n , w a s d i e R e g e l n f ü r L e i s t u n g s s t ö r u n g e n b e t r i f f t , d u r c h eine Vielzahl verschiedener Konfliktlösungen aus. A l l e i n die h i e r z u r D e m o n s t r a t i o n herangezogenen B e d i n g u n g e n f ü r verschiedene A r t e n v o n E x p o r t r i s i k o g a r a n t i e n b i e t e n d e n R ü c k t r i t t v o n d e r G a r a n t i e , die f r i s t l o s e K ü n d i g u n g d e r G a r a n t i e , das E r l ö s c h e n 1 8 9 d e r G a r a n t i e , das F r e i w e r d e n aus der H a f t u n g b z w . das Recht z u r t e i l w e i s e n oder v o l l s t ä n d i g e n A b l e h n u n g e i n e r E n t s c h ä d i g u n g als M ö g l i c h k e i t e n f ü r j e w e i l s b e s t i m m t e T a t b e s t ä n d e a n 1 9 0 . E i n e umfassende R e g e l u n g e n t h a l t e n z. B . die A l l g e m e i n e n B e d i n g u n gen f ü r d i e Ü b e r n a h m e v o n K a p i t a l a n l a g e n i m A u s l a n d 1 9 1 i n § 15 A b s . 1, 2 . 7 , 8 u n d § 2 4 A b s . 2, 3 1 9 2 : „(1) W i r k t der Garantienehmer schuldhaft an der Entstehung eines Schadens mit, insbesondere dadurch, daß er eine i h m nach diesen »Allgemeinen Bedingungen' oder nach den Bestimmungen der Garantieerklärung obliegende Pflicht verletzt, so bestimmen sich die Verpflichtung des Bundes zur Entschädigung sowie der Umfang der zu leistenden Entschädigung nach den Umständen, insbesondere danach, i n w i e w e i t der Schaden durch das pflichtwidrige Verhalten des Garantienehmers herbeigeführt worden ist. Das gilt entsprechend, w e n n das pflichtwidrige Verhalten des Garantienehmers zu einer E r höhung des Schadens beiträgt oder eine Minderung verhindert. (2) Verletzt der Garantienehmer schuldhaft eine i h m nach diesen »Allgemeinen Bedingungen' oder den Bestimmungen der Garantieerklärung obliegende Pflicht, ohne daß die Pflichtverletzung einen Einfluß auf das Entstehen u n d den Umfang des Schadens hat, so k a n n der B u n d eine Entschädigungsleistung gleichwohl ablehnen oder mindern, w e n n die Pflichtverletzung Einfluß auf die Feststellung oder den Umfang der dem B u n d obliegenden Leistung gehabt hat. (7) Der B u n d ist berechtigt, die Garantie m i t sofortiger W i r k u n g zu k ü n d i gen: a) bei grober Verletzung der Vertragspflichten durch den Garantienehmer, b) aus wichtigem Grunde, der i n der Person des Garantienehmers liegt. (8) Der Garantienehmer hat sich das Verhalten seiner Treuhänder u n d anderer Personen, die seinen Weisungen unterliegen, anrechnen zu lassen." (2) Geht das erste Entgelt f ü r die Garantie nicht innerhalb v o n 3 Wochen nach Fälligkeit ein, k a n der B u n d nach schriftlicher A n d r o h u n g von der Ga188

Gew 5 I I Nr. 3. Das Erlöschen der Garantie ist nicht Rechtsfolge einer Leistungsstörung i n engerem Sinn, sondern z . B . die eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Vgl. E x p 5 a § 23; vgl. dazu u. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I I 2. 190 E x p 5 a § 15 Abs. 4; E x p 6 - 9 § 12 Abs. 3 191 E x p 5 a. 198 E x p 5 a § 15 Abs. 1,2,7,8, § 24 Abs. 2,3. 189

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

rantie zurücktreten; geht das Entgelt f ü r die folgenden Jahre nicht innerhalb von 3 Wochen nach Fälligkeit ein, k a n n der B u n d nach schriftlicher A n d r o hung m i t sofortiger W i r k u n g die Garantie kündigen. (3) T r i t t der B u n d von der Garantie zurück, k ü n d i g t er die Garantie oder erlischt diese, so ist das Entgelt f ü r die Zeit bis z u m Rücktritt, zur K ü n d i g u n g oder zum Erlöschen zu zahlen."

aa) Störungen der Hauptleistung Schon das Wesen der Garantie bringt es m i t sich, daß hier die sonst vielgebrauchte Formel von der zweck- oder bestimmungswidrigen Verwendung fehlt. Die Garantie hat nicht wie der i m Rahmen des Zuschuß-, Zinszuschuß- und Darlehensverhältnisses gewährte Geldbetrag einen absoluten Wert, sondern ihr Wert ist relativiert. Der Subventionsempfänger kann sie nicht für andere Zwecke verwenden 1 9 3 , da ihr Wert erst i n der Verbindung m i t einem oder mehreren besimmten Zweckerfüllungsgeschäften aktualisiert wird. Diese Besonderheit der Garantie, daß sie isoliert keinen Wertfaktor verkörpert, vermag auch das vollkommene Fehlen von Regeln über Störungen der Hauptleistung zu erklären. Sprechen die Bedingungen von Verletzungen der dem Subventionsempfänger „nach den allgemeinen Bedingungen und den Bestimmungen der Garantieerklärung obliegenden Pflicht" 1 9 4 , so kann die Nichterfüllung der Hauptleistung damit nicht gemeint sein. Denn die Hauptleistung besteht i n diesen Fällen i m Abschluß und i n der Durchführung u. a. von Warenlieferungsverträgen, Kreditverträgen, i n Beteiligungen und Kapitalausstattungen. Es ergibt sich aber aus keiner Regelung der allgemeinen oder der besonderen Bedingungen oder aus sonstigen Bestimmungen i n Antrags- oder Garantieerklärungsformularen ein Anhaltspunkt dafür, daß der Kreditnehmer verpflichtet sei, solche Geschäfte einzugehen. Folglich beschränken sich die Leistungsstörungsregeln auf Nebenleistungspflichten, die überwiegend nur dann entstehen, wenn eine Rechtsbeziehung zwischen dem Subventionsempfänger und einem Dritten, das jeweilige Primärzweckerfüllungsgeschäft also, zustande kommt. Wenn es nicht zur Entstehung gelangt, auch aus Gründen, die vom Garantienehmer zu vertreten sind, bleibt die Rechtslage unverändert. Es besteht keinerlei Sanktionsmöglichkeit 1 9 5 , nicht einmal die Möglichkeit zum Rücktritt. Darin liegt aber keine Besonderheit der Garantieverhältnisse, sondern die Situation ist 193

I n w i e w e i t aufgrund der Tatsache, daß die Garantie auch als K r e d i t schöpfungsmittel dienen kann, vergleichbare Mißbräuche möglich sind, k a n n hier nicht untersucht werden. 194 z. B. E x p 1, 2 § 15; E x p 5 a § 15; E x p 6, 7 § 11. 195 Der Garantienehmer hat n u r den Nachteil, daß er die Bearbeitungsgebühr zu zahlen hat. Denn diese Verpflichtung obliegt i h m auch, wenn er das Zweckerfüllungsgeschäft nicht realisiert. A l l e Antragsformulare enthalten die etwa gleichlautende Klausel: „ W i r verpflichten uns, die Bearbeitungsgebühr nach Empfang der Gebühren-Note unverzüglich zu z a h l e n . . . Sie ist auch bei Nicht-

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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letzten Endes so wie beim Zuschuß- und Darlehens Verhältnis: Ist der Zuschuß oder das Darlehen noch nicht ausgezahlt, so w i r d es i m Falle der Leistungsstörung zurückbehalten. Der Subventionsempfänger erlangt die Leistung des Subventionsträgers nicht. Ist die Leistung bereits auf i h n übergegangen, so hat er sie zurückzuzahlen. Nicht anders ist es hier. Zwar hat der Subventionsträger bereits durch die Abgabe der Garantieerklärung geleistet 196 . Diese Leistung schlägt sich aber auf Seiten des Subventionsträgers materiell erst dann nieder, wenn das Primärzweckverwirklichungsgeschäft, auf das sie sich bezieht, begründet wird. Denn vorher t r i t t eine Haftung des Trägers nicht ein, i n der Praxis sogar noch zu späteren Zeitpunkten 1 9 7 . Es bedarf gar nicht erst der „Rückforderung" der Garantie, i n Form eines Rücktrittes etwa, u m den i m Zuschuß- und Darlehensverhältnis nach der Leistungsstörung herzustellenden Zustand herbeizuführen. Bei Zuschuß und Darlehen gleicht die Rückforderung den eingetretenen Verlust des Subventionsträgers wieder aus. Hier ist aber mangels Zweckverwirklichungsgeschäfts und somit mangels Haftung der bei der Garantie zunächst nur mögliche potentielle Verlust gar nicht erst eingetreten. Folglich ist auch nichts auszugleichen. Allerdings besteht ein Bedürfnis dafür, daß nach einem gewissen Zeitraum auch dieser für den Subventionsempfänger wertlose Zustand, i n dem es i h m anheimgestellt ist, die Garantie jederzeit durch Realisierung des Primärzwecks zu aktualisieren, beendet wird, damit der Subventionsträger aus seiner Bindung befreit und dadurch die Blockierung der für die Garantie bereitgestellten M i t t e l aufgehoben wird. Eine entsprechende Bestimmung enthalten die Subventionsordnungen m i t einer Ausnahme jedoch nicht. Immerhin erlöschen solche Garantien, die, wie etwa die Ausfuhrpauschalgarantie 198 , für eine Summe von Zweckverwirklichungsgeschäften innerhalb eines bestimmten Zeitraums gegeben werden, ohnehin nach dessen Ablauf. Die Ausnahme stellen die Allgemeinen Bedingungen für die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen i m Ausland dar, i n denen bestimmt wird199: Zustandekommen des Geschäfts oder der Garantie zu entrichten" (vgl. z . B . F o r m u l a r : A n t r a g auf eine Ausfuhrgarantie, abgedruckt bei Schallehn X I S. 5/6). 196 Vgl. z. B. E x p 5 a § 12 Abs. 1: „Die Garantie w i r d m i t Beginn des Tages wirksam, an dem die Garantieerklärung dem Garantienehmer zugeht." 197 s. z. B. E x p 2 § 5: „Die H a f t u n g aus der Garantie beginnt bei Lieferungen m i t der Versendung der Ware, bei Leistungen m i t deren Beginn." E x p 3 § 4: „Die Haftung aus der Bürgschaft beginnt m i t der F a b r i k a t i o n . . . " E x p 5 a § 11 Abs. 1: „Die Deckung f ü r Verluste an Kapitalanlagen u n d an deren Erträgen beginnt i n dem Zeitpunkt, i n dem der Garantienehmer die i h m obliegende Leistung auf die Kapitalanlage erbracht hat, jedoch nicht v o r W i r k s a m werden der Garantie (§ 12 Abs. 1 ) . . . " E x p 7 § 3 Abs. 1: „Die Haftung des Bundes aus der Garantie beginnt, sobald u n d soweit der Kreditbetrag ausgezahlt worden ist." 198 E x p Bezieh 6 a. 199 E x p 5 a § 11 Abs. 1.

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

„ . . . Voraussetzung f ü r den jeweiligen Deckungsbeginn ist ferner, daß die Leistungen auf die Kapitalanlage innerhalb der i n der Garantieerklärung festgesetzten Frist erbracht w e r d e n . . . "

bb) Störungen der Nebenleistungen Die Geltung der zahlreichen Leistungsstörungsregeln m i t ihren verschiedenartigen Rechtsfolgen beschränkt sich damit auf Nebenleistungen, insbesondere auch auf alle diejenigen Pflichten, die dem Subventionsempfänger von dem Zeitpunkt an dem Subventionsträger gegenüber entstehen, i n dem er — ohne dazu verpflichtet zu sein — den PrimärzweckRealisierungsprozeß i n Gang setzt, d. h. die von der Garantie gedeckte Rechtsbeziehung mit einem Dritten eingeht. Ein Recht zum Rücktritt steht dem Subventionsträger (nach schriftlicher Androhung) dann zu, wenn der Garantienehmer nicht innerhalb einer bestimmten Frist seiner Pflicht zur Zahlung eines Garantieentgeltes nachkommt: „Geht das bei Aushändigung der Garantieerklärung fällige Entgelt nicht innerhalb von 3 Wochen ein, so k a n n der B u n d nach schriftlicher Androhung von der Garantie zurücktreten 2 0 0 ."

Bei einigen Garantieverhältnissen w i r d übrigens das Rücktrittsrecht auch für den Fall eingeräumt, daß der Garantienehmer schuldhaft unvollständige oder unrichtige Angaben gemacht hat 2 0 1 . Die Konkurrenzfrage zwischen Rücktritt und Anfechtung w i r d für diese Fälle durch die ausdrückliche Bestimmung entschieden, daß das Recht des Bundes, die Garantie wegen arglistiger Täuschung anzufechten, unberührt bleibt 2 0 2 . Die einzelnen Subventionsordnungen tragen auch dem i m Zivilrecht entwickelten Gesichtspunkt Rechnung, daß i n einem bereits realisierten Dauerschuldverhältnis für einen Rücktritt, u. a. w e i l er wirtschaftlich unzweckmäßig ist und erhebliche Durchführungsschwierigkeiten nach sich zieht, kein Raum ist 2 0 3 , und deshalb dort die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund dafür eine angemessene Lösung darstellt. Augenfällig w i r d diese Überlegung i n den Bestimmungen über die Nichterfüllung der Pflicht zur Entgeltzahlung für spätere Zeiträume, wenn sich das Garantie Verhältnis auf längere Zeit h i n ausdehnt: „Geht das Entgelt f ü r das erste L a u f j ä h r nicht innerhalb von 3 Wochen nach Fälligkeit ein, so kann der B u n d . . . von der Garantie zurücktreten; geht das 200 E x p 7 § 5 Abs. 3; entsprechend z. B. E x p 4 § 9 Abs. 3; E x p 5 a § 24 Abs. 2; Exp. 9 § 5 Abs. 2. 201 z. B. E x p 5 a § 15 Abs. 4, E x p 7 § 12 Abs. 3, E x p 9 § 12 Abs. 3. Bei anderen ist der B u n d w i e bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung dem Subventionsempfänger obliegender Pflichten v o n seiner H a f t u n g befreit (vgl. z. B. E x p 2 § 15). 202 E x p 5 a § 15 Abs. 4 a. E. 208 Vgl. dazu Esser, 2. Aufl., § 83,5 (S. 369).

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

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Entgelt f ü r die folgenden L a u f jähre nicht innerhalb von 3 Wochen nach F ä l l i g keit ein, so k a n n der B u n d die Garantie . . . fristlos kündigen 2 0 4 ."

Auch die Störung anderer Nebenpflichten des Subventionsempfängers kann eine fristlose Kündigung des Garantieverhältnisses durch den Subventionsträger nach sich ziehen. Eine klare Regelung bezüglich Leistungsstörungen, wie sie i n dieser Deutlichkeit kaum i n irgendeiner anderen Subventionsordnung enthalten sein dürfte, ist § 15 Abs. 7 der Allgemeinen Bedingungen für die Übernahme von Garantien für Kapitalanlagen i m Ausland 2 0 5 . Danach ist der Bund berechtigt, „bei grober Verletzung der Vertragspflichten durch den Garantienehmer" die Garantie m i t sofortiger W i r k u n g zu kündigen. Ebenso ist er zur Kündigung „aus wichtigem Grunde, der i n der Person des Garantienehmers l i e g t " 2 0 0 , berechtigt, womit alle anderen Fälle gedeckt sind, die auch bei den subventionären Darlehensverhältnissen ebenso wie nach der Vorschrift des § 723 BGB für das kooperative Gesellschaftsverhältnis unter den Begriff des „wichtigen Grundes" fallen. Allerdings besteht auch nach diesen Bedingungen noch eine weitere Sanktionsmöglichkeit für Leistungsstörungen, nämlich das Recht des Bundes, bei E i n t r i t t eines Garantiefalles 207 die Entschädigung des Garantienehmers insgesamt oder teilweise zu verweigern. Das ist dann der Fall, wenn der Garantienehmer gegen die i h m dem Kooperationspartner gegenüber obliegende Sorgfaltspflicht verstößt, indem er „schuldhaft an der Entstehung eines Schadens m i t w i r k t , insbesondere dadurch, daß er eine i h m nach diesen Allgemeinen Bedingungen oder nach den Bestimmungen der Garantieerklärung obliegenden Pflicht verletzt" 2 0 8 . Nach den Bedingungen für andere Garantieverhältnisse ist das die einzige mögliche Rechtsfolge für Störungen von derartigen Nebenpflichten, ohne daß dafür auch noch eine Kündigung des Subventionsverhältnisses vorgesehen wäre 2 0 9 . Dieses Recht w i r d dem Subventionsträger nach den Bedingungen für Exportrisikogarantien ebenso dann eingeräumt, wenn der Garantienehmer schuldhaft eine i h m obliegende Pflicht verletzt, ohne daß die Pflichtverletzung einen Einfluß auf das Entstehen und den U m fang des Schadens hat 2 1 0 . Insoweit folgen ihnen die Bedingungen für andere Garantien nicht. 204

E x p 9 § 5 Abs. 2; vgl. a. die i n A n m . 201 angeführten Bestimmungen. Exp. 5 a § 15 Abs. 7 a. E x p 5 a § 15 Abs. 7 b. 207 E x p 5 a § 5. 208 s. i m einzelnen E x p 5 a § 15 Abs. 1. 209 s. wörtlich übereinstimmend z. B. 7, 9 § 11; abweichend bestimmen E x p 1 u n d 2: „ H a t der Garantienehmer bei der Einreichung des Antrages auf Gew ä h r u n g einer Garantie unwahre Angaben gemacht oder verletzt er vorsätzlich oder fahrlässig eine i h m nach diesen »Allgemeinen Bedingungen' u n d den Bestimmungen der Garantieerklärung obliegende Pflicht, so ist der B u n d v o n seiner Haftung befreit, es sei denn, daß die Verletzung unwesentlich u n d ein Schaden daraus weder entstanden noch zu besorgen i s t . . . " 210 Vgl. E x p 5 a § 15 Abs. 2. 205

206

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

Bei den Fabrikationsrisikogarantien 2 1 1 w i r d die Verletzung der Pflicht des Subventionsempfängers, den Subventionsträger vor Schaden zu schützen, indem er das Zweckerfüllungsgeschäft m i t dem Dritten ordnungsgemäß erfüllt, ebenfalls durch die Befreiung des Bundes aus der Haftung sanktioniert: „Eine Haftung aus der Garantie besteht nicht, w e n n die vertragsgemäße E r f ü l l u n g des Liefervertrages aus Gründen unmöglich geworden ist, die der Garantienehmer oder seine Erfüllungsgehilfen zu vertreten haben 2 1 2 ."

e) Bürgschaft I m Gegensatz zu den Subventionsordnungen für alle sonstigen hier behandelten Typen von Subventionsverhältnissen fehlen i n denen, die sich auf das Bürgschaftsverhältnis zwischen Subventionsträger (Bürgschaftsgeber) und Subventionsempfänger (Kredtinehmer) beziehen, Bestimmungen über Leistungsstörungen vollkommen. Allerdings ist dieses Defizit verständlich, da die Leistungen selbst — abgesehen von Nebenpflichten des Darlehensnehmers und Subventionsempfängers, z.B. ein Bürgschaftsentgelt zu zahlen oder Kontrollen und Prüfungen zuzulassen 2 1 3 — nur andeutungsweise i n den jeweiligen Subventionsordnungen enthalten sind, und i n der Regel zum Inhalt des Darlehensvertrags, also eines der beiden i n dieser Ordnungseinheit bestehenden Hilfsgeschäfte, gemacht werden 2 1 4 . Dabei treten Leistungsstörungen hier nicht etwa weniger häufig auf als dort, und zwar ebenso hinsichtlich der Hauptleistung wie auch hinsichtlich der Nebenleistungen. W i r d die Bürgschaft dem Subventionsempfänger, z. B. für ein Darlehen zum Ankauf eines bisher gepachteten bäuerlichen Familienbetriebes gewährt 2 1 5 , so besteht der Primärzweck und die Hauptleistung i m Ankauf des Betriebes. Kauft der Subventionsempfänger nicht, so liegt eine Leistungsstörung vor. Daß eine Regelung, die eine Leistungsstörung i n dieser Weise umschreibt, fehlt, ist nichts Besonderes. Zumindest dürfte nach den bei der Regelung von Zuschuß, Zinszuschuß und Darlehen gesammelten Erfahrungen jedoch der Begriff der „zweckwidrigen Verwendung" auftauchen. Zwar ist dem Subventionsempfänger, i n gleicher Weise wie i m Fall des Garantieverhältnisses die Garantie, nicht möglich, die Bürgschaft zweckwidrig zu verwenden. Wie die Garantie hat auch die Bürgschaft für den Subventionsempfänger nur einen (Subventions-) Wert i n Verbindung m i t einem bestimmten Rechtsverhältnis, auf das sie sich bezieht, hier also i n Verbindung m i t dem Hilfsgeschäft Darlehensvertrag. Aber ebenso wie i m Zinszuschußverhältnis ist auch i m Bürgschaftsverhältnis eine zweckwidrige Verwendung des Darlehens nicht 211 212 218 214 215

Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A I V . E x p 3,4 § 5 Abs. 3. Auch diese Pflichten sind meistens I n h a l t des Darlehensvertrages. Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. C I I I . L a n d w 4 Nr. 1 e.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

255

ausgeschlossen. Hier zeigt sich wieder die gemeinsame Funktion dieser beiden Subventionstypen als Substitut 2 1 6 für das subventionäre Darlehensverhältnis zwischen Subventionsempfänger und Subventionsträger. Während i n Subventionsordnungen, die sich auf den Zinszuschuß beziehen, das erkannt w i r d und dem Subventionsträger wenigstens das Recht eingeräumt wird, als „Sanktion" seine Leistung, d. h. den ausgezahlten Zinszuschuß dann zurückzufordern, wenn der Zuschußnehmer das Darlehen ganz oder teilweise zweckwidrig verwendet 2 1 7 , w i r d diese Parallele hier vernachlässigt. Die entsprechende Rechtsfolge dafür bestünde i n der „Rücknahme" der Bürgschaft, was sich entsprechend der bei der Garantie geübten Praxis i n den Rechtsformen des Rücktritts, der Kündigung, des Erlöschens oder des Freiwerdens aus der Haftung vollziehen könnte. Damit wäre unmittelbar der Subventionsempfänger jedoch nicht getroffen, da er die Bürgschaft, die i h m das Darlehensverhältnis erst ermöglicht, bereits m i t dem Eingehen dieses Hilfsgeschäfts ausgewertet hat. Unmittelbar würde nur der Vierte, der Bürgschaftsnehmer und Kreditgeber also, davon berührt werden, der nun auf Grund der Leistungsstörung des Subventionsempfängers die Deckung durch den Subventionsträger verlieren würde. A u f den Subventionsempfänger selbst könnte allerdings insoweit mittelbar eingewirkt werden, als der Vierte i n diesen Fällen zur Abwehr eines eigenen Schadens das Darlehensverhältnis durch fristlose Kündigung aufheben würde. Diese Lösung wäre realisierbar. Durch besondere Sicherungen könnten auch die Nachteile des Vierten kompensiert werden. Allerdings scheint es nicht ausgeschlossen, den Vierten, i n der Regel eine Bank also, dem durch Vergabe eines Darlehens an den Subventionsempfänger auch der ungeschmälerte Gewinn zufällt und der darüber hinaus wesentlich an der Auswahl des Subventionsempfängers beteiligt ist, auch am Risiko der Primärzweckerfüllung zu beteiligen. Auch würde die Entscheidungsfreiheit des Vierten, die Rücknahme der Bürgschaft zwischen Kündigung und Aufrechterhaltung des Darlehensvertrages zu wählen, der Tatsache Rechnung tragen, daß der Darlehensvertrag zu üblichen Bedingungen abgeschlossen w i r d und deshalb — isoliert betrachtet — subventionsneutral ist und daß der Vierte ein geschäftliches Interesse an der Aufrechterhaltung haben kann, auch wenn das Darlehen zu vollkommen anderen als den ursprünglich angenommenen Zwecken verwendet wird. Der kürzeste Weg — i n der Auswirkung der Regelung für die anderen Subventionstypen folgend — wäre das Recht des Subventionsträgers, bei 216

Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn.2. Kap. C I I I bei A n m . 213. z. B. L a n d w 9 Nr. 33: „Werden zinsverbilligte Kredite nicht ihrem Zweck entsprechend verwendet, so sind die Zinsverbilligungszuschüsse i n voller Höhe v o m letzten Kreditnehmer zurückzuzahlen. Dieser hat die Zinsverbilligungszuschüsse m i t 2 v. H. über dem Diskontsatz zu verzinsen." Ä h n l i c h auch Gew 12 a 1 § 6 c. 217

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

Leistungsstörungen das Darlehen zurückzufordern, und zwar nun allerdings an den Partner i m Hilfsgeschäft, den Bürgschaftsnehmer und Darlehensgeber (Bank). Diesen Weg geht die Praxis — soweit sie sich i n den untersuchten Subventionsordnungen offenbart — nicht. Stattdessen deuten einige Richtlinien eine Möglichkeit an, auf einem Umweg zum gleichen Ziel zu gelangen, indem nämlich i n dem zweiten Hilfsgeschäft der Ordnungseinheit, i m Rechtsverhältnis zwischen Subventionsträger (Bürge) und Viertem (Bürgschaftsnehmer) letzterer verpflichtet wird, i m Falle der Leistungsstörung die sofortige Kündigung des Darlehens zu verlangen, eine Pflicht, die durch das Freiwerden des Bürgen von seiner Haftung für den Fall der Nichterfüllung sanktioniert wird. Allerdings gilt i n den betreffenden Richtlinien diese Konstruktion nur für Leistungsstörungen i m weiteren Sinne, nicht aber für die Nichterfüllung der Hauptleistung oder der Nebenpflichten: „Die Verlegung des Betriebes nach einem Ort außerhalb des Saarlandes oder Veräußerung sowie die Eröffnung eines Vergleichs- oder Konkursverfahrens über das Vermögen, (sowie) seine Einstellung berechtigen die K r e d i t garantiegemeinschaft, von dem K r e d i t i n s t i t u t die K ü n d i g u n g des Kredits zu verlangen. K o m m t das K r e d i t i n s t i t u t diesem Verlangen innerhalb eines M o nats nicht nach, w i r d die Kreditgarantiegemeinschaft aus der Bürgschaft frei 218."

I n allen sonstigen untersuchten Subventionsordnungen, die sich auf Bürgschaftsverhältnisse beziehen, fehlen auch für diese Tatbestände entsprechende Regelungen. Die Lösung der bei der Leistungsstörung auftretenden Konfliktsituation ist Gegenstand des Hilfsgeschäfts, also des Darlehensverhältnisses, i n dessen Rahmen auch die Leistung selbst determiniert ist, und zwar als Nebenleistung neben der Zinszahlungspflicht als Hauptleistung des Darlehensnehmers und Subventionsempfängers 219 . Die wesentlichen Regelungen für das Hilfsgeschäft wiederum sind i n allgemeinen Vereinbarungen zwischen dem Subventionsträger und den Banken, die i n aller Regel Partner des Subventionsempfängers i m Darlehensverhältnis sind, niedergelegt 220 . Diese — nicht publizierten — Vereinbarungen treten als weitere Rahmenregelung neben die Richtlinien. Ob und inwieweit der Darlehensgeber i n den einzelnen Subventionseinheiten bei Nichterfüllung des Zweckerfüllungsgeschäfts, das für i h n nur Nebenleistung, für seinen Partner, den Bürgen und Subventionsträger aber Hauptleistung des Darlehensnehmers und Subventionsempfängers ist, zu bestimmten Maßnahmen verpflichtet ist, folgt also aus diesen weiteren Ordnungen. 218 Gew 14 X ; ähnlich auch Gew 13 X (dort sind Gründe f ü r das Kündigungsverlangen, u. a. das Ausscheiden des Kreditnehmers aus der Handwerksrolle bzw. aus der Gewerberolle) u n d die Richtlinien f ü r die Übernahme v o n A u s fallbürgschaften der Kreditgarantiegemeinschaft des Berliner Handels G m b H (Finanzier S. 189) V I . 219 s. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. C I I I nach Abb. 14. 220 Vgl. Zacher S. 374 f. m. w . Nachw.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

257

Einzelne Richtlinien dagegen sehen wenigstens die Verpflichtung des Darlehensgebers vor, den Subventionsträger bei E i n t r i t t bestimmter Situationen zu unterrichten. Dazu werden auch die Fälle der Leistungsstörung zu zählen sein, da die Erfüllung der Hauptleistung zu den „Kreditbedingungen" gehören w i r d und die Unterrichtungspflicht zuweilen auch bei der Verletzung wesentlicher Kreditbedingungen eint r i t t 2 2 1 . Wenn i n den Richtlinien noch bestimmt wird, daß auch die von dem Bürgschaftsnehmer i n diesen Fällen eingeleiteten Maßnahmen dem Bürgschaftsgeber anzuzeigen sind 2 2 2 , so w i r f t das ein bezeichnendes B i l d auf die rechtliche Situation: Der Subventionsträger vergibt Subventionen i n Form von Bürgschaften, aber das Subventionsverhältnis m i t mannigfaltigen direkten Rechtsbeziehungen zwischen Subventionsträger und Subventionsnehmer, wie es bei den Ordnungseinheiten ohne Hilfsgeschäft, aber auch beim Zinszuschußverhältnis zu beobachten ist, schrumpft auf Kontrollbefugnis und Entgeltzahlungspflicht zusammen. Seine Ordnungsaufgabe w i r d auf das Hilfsgeschäft geschoben, das ein synallagmatisches Rechtsverhältnis unter Privaten ist und das überfordert wird, wenn es zudem auch noch Regelungsort für die Kooperation des Staates mit dem Bürger w i r d 2 2 3 . Die Folge davon ist die Integrierung des Staat-Bürger-Verhältnisses i n den schlichten Darlehensvertrag und die Klassifizierung des Zweckverwirklichungsgeschäfts, dessentwegen der Staat m i t dem Bürger kooperiert, als Nebenleistung i n diesem Darlehensverhältnis ohne Rücksicht darauf, daß das Interesse des Staates an der Erreichung des über den Primärzweck angestrebten Endzweck niemals m i t dem Interesse des Darlehensgebers an seiner Gegenleistung für die Überlassung des Darlehens identifiziert werden kann. Mag auch bei den übrigen Typen von Subventionsverhältnissen die Leistungsstörung dogmatisch oder rechtspolitisch noch so unzureichend geregelt sein, immer w i r k t sie innerhalb des Subventionsverhältnisses 224 . Hier aber liegt ihr Effekt ebenso wie der der Leistungserfüllung innerhalb des Hilfsgeschäfts. Ihre Rechtsfolge richtet sich, direkt jedenfalls, nicht nach dem Subventionsträger, sondern nach dem i n die Ordnungseinheit eingeschalteten Vierten. Der Subventionsträger begnügt sich m i t dem Kontrollrecht, das sich meistens allerdings nicht, wie z.B. nach den Richtlinien für die Bürgschaftsübernahme zwecks Kreditgewährung an bäuerliche Familienbetriebe usw. 2 2 5 , auch auf „die streng zweckgebundene Verwendung des verbürgten Darlehens" erstreckt 2 2 6 . 221 222 223 224 225 226

1

Vgl. z. B. Gew 10 V I I Nr. 4 b ; L a n d w 4 Nr. 11 b. Vgl. z. B. Gew 10 V I I 4 ; L a n d w 4 Nr. 11. Vgl. u. 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. B 1 3 . Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2 c. L a n d w 4 Nr. 14. Vgl. näher o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2.

Schetting

258

2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

I I I . Sonstige Leistungs- und Erfüllungshindernisse

Die Darstellung der Regelungen über die Leistungsstörung hat gezeigt, daß Unmöglichkeit, Verzug und positive Forderungsverletzung i n den Subventionsordnungen nicht isoliert geregelt, sondern daß sie m i t Konfliktsituationen anderer A r t zusammengefaßt werden, die i n der Regel ein und dieselbe Rechtsfolge auslösen. Neben der Gruppe von Tatbeständen, die Ursache einer ungerechtfertigten Bereicherung des Subventionsempfängers sind, zählt dazu auch die Gruppe der sonstigen Leistungsund Erfüllungshindernisse. Dies sind diejenigen Tabestände, die i m Zivilrecht unter dem Begriff des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, der Zweckverfehlung und anderweitigen Zweckerreichung zusammengefaßt werden 2 2 7 . Sie sind auch i m öffentlichen Recht als rechtsrelevante Faktoren anerkannt 2 2 8 , wenn sie auch — ebenso wie i m Zivilrecht — nur i n wenigen Rechtssätzen einen positiven Niederschlag gefunden haben 2 2 9 . Das Fehlen allgemeiner gesetzlicher Regelungen hat i m Zivilrecht zu zahlreichen Definitionsversuchen und Abgrenzungsschwierigkeiten untereinander wie auch nach außen, etwa gegenüber den Irrtums- und engeren Leistungsstörungstatbeständen geführt 2 8 0 . A u f eine dogmatisch eindeutige Differenzierung dieser Tatbestände kann hier verzichtet werden. Denn i m folgenden kommt es nur darauf an, zu zeigen, daß die Rechtspraxis der Subventionierung auch diese unter sich verschiedenen Tatbestände m i t den Formen der Leistungsstörung i m engeren Sinne völl i g gleichsetzt. Wenn dennoch eine grobe Unterteilung vorgenommen wird, so aus Gründen der besseren Übersicht. 1. W e g f a l l a) Sonderfall:

der

Geschäftsgrundlage

Verschlechterung

der wirtschaftlichen

Lage

Z u m Regelungsstandard jeder Subventionsordnung, die sich auf Darlehensverhältnisse bezieht, zählt einer der generell vorhersehbaren Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. T r i t t er ein, so w i r d die für alle Störungen übliche Folge, das Recht zur fristlosen Kündigung, ausgelöst. Er w i r d stereotyp durch folgende Formel 2 8 1 umschrieben: „ . . . w e n n der Darlehensnehmer seine Zahlungen einstellt oder w e n n die Eröffnung eines Vergleichs- oder Konkursverfahrens über das Vermögen des Darlehensnehmers beantragt w i r d 2 3 2 . " 227

Vgl. Esser, 2. A u f l . § 75, 2 (S. 317 ff.). Vgl. zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (bzw. „Verwaltungsgrundlage") i m einzelnen Simons S. 178 ff.; Wolff I § 44 I I I d (S. 287), jeweils m. w . Nachw. Z u r Rechtsprechung vgl. insbes. B V e r w G E 17, 339; B V e r w G U r t . v. 25. November 1966, DVB1. 1967, S. 619 u n d den v o n Simons, S. 180 (Anm. 160) gegebenen Überblick. 229 Vgl. die Beispiele bei Simons S. 185. 230 Vgl. Esser, 3. A u f l . § 36 (S. 226 ff.). 231 Sie entspricht der Vertragsklausel, deren sich das Kreditgewerbe bedient. 232 Gew 7 a § 8 Abs. 1 e, weitgehend übereinstimmend z. B. Gew 6 a Nr. 12 c; 228

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

259

Das häufige Auftreten der Formel i n den Darlehensrichtlinien erklärt sich daraus, daß die auf Allgemeine Geschäftsbedingungen gestützte Praxis der Banken und die Darlehensvorschriften des BGB selbst i n § 610 für sie bereits ein Vorbild abgeben. Diese Vorschrift ist die einzige ausdrückliche Regelung eines Falles der clausula rebus sie stantibus i m B G B 2 3 3 . Während sich ihre Berechtigung dort aber darauf beschränkt, daß bei einer wesentlichen Vermögensverschlechterung der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens gefährdet wird, kann eine entsprechende Regelung i m subventionären Darlehensverhältnis darüber hinaus auch häufig insofern geboten sein, als bei E i n t r i t t einer solchen Situation der m i t der Subvention verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden kann; sei es, daß dann schon die Realisierung des Primärzwecks gefährdet w i r d oder daß bei Erfüllung des Primärzwecks dem Endzweck nunmehr nicht mehr gedient werden kann. Diese Überlegung findet beispielsweise i n den früheren Bewilligungsbedingungen des Bundesforschungsministeriums ihren Ausdruck: „ W e n n die wirtschaftliche Lage des Zuschußempfängers nicht mehr gesichert u n d demzufolge die ordnungsmäßige Durchführung des Vorhabens nicht mehr gewährleistet ist, . . . können ebenfalls weitere Zahlungen aus dem Bundeszuschuß eingestellt werden 2 3 4 ."

Diese weitere Legitimation der i n Frage stehenden Tatbestandsvoraussetzung rechtfertigte ihre Aufnahme auch i n Subventionsverhältnisse anderen Typs m i t der Folge des Widerrufs, der Rückforderung, der Rückbehaltung, des Rücktritts oder des Erlöschens, je nach der individuellen Ausgestaltung der betreffenden Subventionsverhältnisse. Gleichwohl sind entsprechende Regelungen dort spärlich anzutreffen 2 3 5 . Das ist bei ex post-Subventionen, bei denen der Subventionsempfänger also bereits alles seinerseits Erforderliche zur Zweckerfüllung getan hat, nur konsequent. Bei anderen muß differenziert werden. Eines der wesentlichen Kriterien ist z. B. der Einfluß der Vermögenslage des Subventionsempfängers auf die Zweckverwirklichung. Von Bedeutung ist auch, ob das Subventionsverhältnis nach den Vorstellungen der Subventionspartner den Rahmen für ein einmaliges Zusammenwirken ohne weitere nachwirkende Rechtsbeziehung abgibt oder ob es ein Dauerschuldverhältnis verkörpert. Während etwa bei den Richtlinien für Stipendien nach dem Honnefer Modell eine entsprechende Klausel fehl am Platze wäre, da die RealisieGew 12 a 2 § 7 a (dort erweitert: „ . . . oder w e n n der Offenbarungseid beantragt oder geleistet w i r d " ) ; K u l t 1 E I I Nr. 10; vgl. a. Gew 9 Nr. 7 (allgemein: „ w e n n sein [d. i. des Kreditnehmers] V e r m ö g e n . . . sich wesentlich verschlechtert oder eine erhebliche Vermögensgefährdung e i n t r i t t " ) ; Soz 2 Nr. 7 d. 233 Palandt-Gramm § 610 A n m . 2. 234 Forsch 1 a. F. Nr. 7 b. 235 z. B. i n Gew 5 b (entsprechend f ü r Darlehen Gew 5 a) Nr. 5, 6 c; Gew 12 a 1 § 6 a. 1

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

rung von Primär- und Endzweck durch den Vermögensverfall eines Stipendiaten nicht berührt w i r d 2 3 6 , vermißt man sie u m so mehr i n Subventionsordnungen für Zuschußverhältnisse, i n denen wie z. B. bei der Subventionierung nach dem Bundes jugendplan, der Aussiedlung usw. nach dem Grünen Plan oder nach dem Filmförderungsgesetz 237 Primärund Endzweck bei Vermögensverfall des kooperierenden Subventionsempfängers nicht realisierbar sind. Für die untersuchten Garantieverhältnisse gilt die Klausel nicht allgemein. Die jeweiligen Allgemeinen Bedingungen enthalten sie nicht 2 3 8 . Dafür erscheint sie aber als Besondere Bedingung i n solchen Garantieverhältnissen, die über einen längeren Zeitraum hinweg bestehen, wie etwa bei der sog. Ausfuhr-Mantelgarantie oder der Ausfuhr-Pauschalgarantie 2 3 9 . I n den jeweiligen individuellen Garantieerklärungen w i r d dazu bestimmt: „Die Garantie t r i t t außer K r a f t , sobald über das Vermögen des Garantienehmers oder seinen Nachlaß a) ein Konkursverfahren eröffnet oder mangels Masse abgelehnt, b) ein gerichtliches Vergleichsverfahren eröffnet, c) ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quotur- oder Liquidationsvergleich) abgeschlossen worden ist. Forderungen aus Versendungen, die nach diesem Zeitpunkt erfolgen, w e r den nicht mehr garantiert 2 4 0 ."

Bei der Gewährung von Bürgschaften, wo das Subventionsverhältnis zugunsten der Hilfsgeschäfte ohnehin nur ein Rudiment darstellt, wenn es überhaupt sichtbar ist, enthalten die vertraglichen Bestimmungen bezüglich dieses Hilfsgeschäfts zwischen Subventionsempfänger und Viertem die Klausel bereits deshalb, w e i l eines dieser Hilfsgeschäfte i n der Regel ein Darlehensvertrag ist 2 4 1 . Zuweilen w i r d darüber auch i m anderen Hilfsgeschäft — zwischen Subventionsträger und Viertem — verfügt, so z. B.: „ . . . die Eröffnung eines Vergleichs- oder Konkursverfahrens über das V e r mögen . . . berechtigen die Kreditgarantiegemeinschaft, von dem K r e d i t i n s t i t u t die K ü n d i g u n g des Kredits zu v e r l a n g e n . . . 2 4 2 . " 236 Dennoch ist sie f ü r den F a l l der Darlehensgewährung nach dem Honnefer Modell i n den Richtlinien enthalten, vgl. K u l t 1. 237 238 239

Vgl. K u l t 8, L a n d w 3, Gew 11. Vgl. E x p 1 - 9; L a n d w 5 a 1 i. V. m. L a n d w 5 a Z u r Bedeutung vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I I 2.

240 So E x p Bezieh 5 X I I Nr. 2; E x p Bezieh 6 X V Nr. 2; E x p Bezieh 6 a V I I Nr. 3. 241 Wo das Hilfsgeschäft ausnahmsweise anderen Charakter hat, ist eine entsprechende Regelung nicht ersichtlich. 242 Gew 14 X .

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse b) Entsprechende

261

Konfliktsituationen

Andere Regelungen lassen sich zwar nicht so eindeutig als Lösung für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage, auf der das Subventionsverhältnis entstanden ist, erkennen. Sie betreffen jedoch entsprechende Interessenlagen, was ihre Zuordnung zu diesem Komplex rechtfertigt 2 4 3 . Die hier i n Frage stehenden Situationen treten ein, wenn die Tatsachenlage 2 4 4 , auf deren Hintergrund die beiden Subventionspartner die Kooperation durch Begründung eines Subventionsverhältnisses durchzuführen gedenken, sich i n einem so erheblichen Maße gewandelt hat, daß das Subventionsverhältnis nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr i n der ursprünglichen Weise aufrechterhalten werden kann. Das ist nach der besonderen Aufgabe des Subventionsverhältnisses als der Rechtsform für eine Zusammenarbeit zwischen Staat und Privatem zur Erreichung eines bestimmten Zweckes u. a. dann gegeben, wenn nach der Änderung der Tatsachenlage der verfolgte Zweck nicht mehr durch dieses konkrete Subventionsverhältnis realisierbar ist und deshalb seine Aufrechterhaltung den Interessen eines der Partner zuwiderlaufen würde. M i t „Zweck" ist grundsätzlich nicht der Primärzweck gemeint. Dieser kann sehr häufig von dem Subventionsempfänger auch noch dann erreicht werden, wenn die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse die Realisierung des Endzwecks ausschließt. Wo das nicht der Fall ist, liegt — da die Primärzweckverwirklichung Hauptleistung ist — gleichzeitig Unmöglichkeit und damit eine Leistungsstörung i m engeren Sinne vor. Da an der Realisierung des Endzwecks unmittelbar nur dem Subventionsträger gelegen ist, der sich i n Verfolgung dieses Ziels der Kooperation bedient, würden durch die Aufrechterhaltung des Rechtsverhältnisses trotz Wegfalls der Realisierbarkeit auch nur seine Interessen betroffen. Das Interesse des Subventionsträgers entpricht jedoch dem öffentlichen Interesse, dessen Wahrnehmung i h m als öffentliche A u f gabe zufällt. K a n n i h r — entgegen ursprünglichen Erwartungen bei Be843 Allerdings bedarf es hier w i e f ü r die o. behandelte Formel noch des Hinweises, daß bei der Suche nach positiven Regelungen nicht der i m Zivilrecht aufgestellte u n d allgemein geltende Grundsatz i n Frage gestellt w i r d , daß das, was I n h a l t des Vertrages geworden ist, nicht Geschäftsgrundlage sein könne (vgl. Soergel-Siebert-Knopp, 10. Aufl., § 242 A n m . 390; Esser, 3. Aufl., § 36 I I [S. 233]). H i e r geht es n u r u m die materielle Zuordnung. Daß dann, w e n n eine solche positive Lösung f ü r diese Situation i m jeweiligen Subventionsverhältnis gefunden ist, nicht mehr auf die allgemeinen Grundsätze zurückgegriffen w e r den kann, ist selbstverständlich. 844 Eine Änderung der rechtlichen Lage b e t r i f f t die Bestimmung i n Gew 1 a 1 I V : „ I m Hinblick auf den bei den gesetzgebenden Körperschaften der Bundesrepublik Deutschland eingebrachten Regierungsentwurf eines Gesetzes zur A n passung u n d Gesundung des deutschen Steinkohlenbergbaus u n d der deutschen Steinkohlengebiete... steht die Zusage unter dem Vorbehalt, daß die i n dem Gesetzentwurf vorgesehenen R e g e l u n g e n . . . der Gewährung eines Zuschusses f ü r den Einsatz v o n Gemeinschaftskohle i n I h r e n K r a f t w e r k e n nicht entgegenstehen."

262

2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

gründung des Subventionsverhältnisses — mittels dieses konkreten Verhältnisses nicht mehr gedient werden, so muß der Subventionsträger i m öffentlichen Interesse — unter Wahrung der berechtigten Interessen seines Partners — von diesem Rechtsverhältnis Abstand nehmen. Beispiele für das „Abstandnehmen" i n der jeweils üblichen Form des Widerrufs, der fristlosen Kündigung usw. sind verhältnismäßig zahlreich i n den einzelnen Subventionsordnungen enthalten. Regelungen zum Schutz des Subventionsempfängers finden sich dabei nur i n Ausnahmefällen. Das erklärt sich jedoch daraus, daß die Gründe für Tatsachenveränderungen jeweils i n dessen Sphäre liegen und häufig sogar von i h m verursacht worden sind. aa) Beeinträchtigung des Endzwecks Z u diesen Beispielen zählen zunächst einmal diejenigen Bestimmungen, nach denen die jeweils übliche Rechtsfolge dann eintritt, wenn der Subventionsempfänger seinen Wohn- oder Betriebsort außerhalb des Raumes verlegt, i n dessen Grenzen der Subventionsträger seine Aufgaben wahrnimmt und innerhalb dessen der jeweilige Endzweck realisiert werden soll. Sie sind häufig i n den Ordnungen für Ländersubventionen 2 4 5 enthalten 2 4 6 , insbesondere auch i n den Richtlinien der Kreditgarantiegemeinschaften 247 . A u f der gleichen Überlegung beruhen auch die Bestimmungen, die den Widerruf, die Kündigung usw. zulassen bzw. das Recht auf Zurückbehaltung und Rückforderung einräumen für den Fall, daß das Unternehmen des Subventionsempfängers — wenn es die Grundlage für seine Kooperationsfähigkeit ist — eingestellt w i r d 2 4 8 , daß es veräußert 249, oder auf andere A r t und Weise, z. B. durch Erbfolge 250 auf einen anderen übertragen wird, oder daß der Subventionsträger aus einem Beruf — wenn seine Zugehörigkeit dazu Grundlage ist — 245 Vgl. aber f ü r Bundessubventionen Gew 6 a Nr. 12 f.; s. a. Gew 5 a Nr. 6 f., Gew 5 b Nr. 6 g (Verlust des Rechts zur F ü h r u n g der Bundesflagge f ü r ein Schiff). 246 s. z. B. Gew 12 a 1 § 6 e: „Das L a n d ist berechtigt, die weitere Auszahlung des Zuschusses einzustellen u n d bereits ausgezahlte Beträge zurückzufordern, w e n n . . . das Unternehmen des Zuschußnehmers außerhalb des Landes BadenWürttemberg verlegt w i r d . " 247 Vgl. z. B. Rl. f ü r die Übernahme v o n Ausfallbürgschaften der K r e d i t garantiegemeinschaft des Berliner Handels G m b H i. d. F. v. 17. M a i 1965 (Finanzier S. 189) V I : „Die Verlegung des Betriebes nach einem Ort außerhalb des Landes Berlin, soweit nicht i n West-Berlin eine Betriebsstätte verbleibt, berechtigt die Kreditgarantiegemeinschaft, v o m K r e d i t i n s t i t u t die K ü n d i g u n g des Kredites zu verlangen . . . " ; s. a. Gew 13,14 X . 248 z. B. Gew 5 a Nr. 6 h, Gew 5 b Nr. 6 i, Gew 12 a 1 § 6 e. 249 z. B. Gew 5 a Nr. 6 h ; Gew 5 b Nr. 6 i ; Rl. der L A B f ü r die Gewährung v o n Existenzaufbaudarlehen an nichtdeutsche Flüchtlinge (Finanzier S. 95) V I I d; vgl. zur Gefährdung des Subventionszweckes bei Gesamtrechtsnachfolge (Fusion, Übertragung) a. Schindler S. 240. 250 Gew 5 a Nr. 6 h, Gew 5 b Nr. 6 i (wo eigenartigerweise eine entsprechende Regelung f ü r die Veräußerung fehlt), Gew 12 a 2 § 7 d.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

263

ausscheidet 251. Alle diese Voraussetzungen i n einem vereinigen z. B. die Richtlinien der Lastenausgleichsbank für die Gewährung von Investitionskrediten an Vertriebene usw.: „Der K r e d i t k a n n gegenüber dem Kreditnehmer aus wichtigem G r u n d jederzeit fällig gestellt werden, insbesondere w e n n . . . d) der Kreditnehmer die Erwerbstätigkeit, deren Festigung der gewährte K r e d i t zu dienen bestimmt ist, aufgibt oder der Kreditnehmer seinen Betrieb an D r i t t e veräußert oder liquidiert oder die kreditnehmende Gesellschaft die Geschädigteneigenschaft, die Voraussetzung des Kredits ist, v e r liert252."

Bei Kapitalgesellschaften kann an die Stelle der Veräußerung die Änderung der Besitzverhältnisse treten. A l l e n diesen Ereignissen ist gemeinsam, daß nunmehr der Subventionsempfänger die Eigenschaft, auf Grund derer er dem Kreis der Empfänger angehört, nachträglich verliert und infolgedessen nunmehr dieses Subventionsverhältnis für die Realisierung des Endzwecks wertlos geworden ist, wenn es i h m nicht sogar schadet. Das kann sowohl darin seine Ursache haben, daß i h n diese Eigenschaft (für eine andere konkretisierbare objektive Eigenschaft, z. B. des Berufs, der Produktionsart, muß das gleiche gelten) selbst der Gruppe derer zuordnet, deren Förderung Inhalt des Endzwecks ist oder daß sie i h n zum geeigneten Kooperationspartner des Subventionsträgers bestimmt, ohne daß auch i h m selbst die Verwirklichung des Endzwecks einen Nutzen gebracht hätte, seinen eigenen Interessen vielmehr nur die Erfüllung des Primärzwecks zugute gekommen wäre, die i h m auch jetzt noch möglich bleibt. M i t den genannten Ereignissen werden selbstverständlich nur einige typische Fälle für den Verlust der Kooperationseignung — dazu noch auf dem beschränkten Bereich der Wirtschaftssubventionierung — erfaßt. Daneben sind zahlreiche andere i n den Subventionsordnungen vereinzelt positiv geregelt, andere fallen unter die jeweilige Generalklausel, z. B. den „wichtigen Grund". Daß sie größtenteils jedoch nicht geregelt sind, schließt nicht aus, daß sie m i t Rücksicht auf den Charakter des Subventionsverhältnsses wegen der gleichen W i r k u n g auch ebenso gleich wie die ausdrücklich Genannten behandelt werden müssen. 251 z . B . Gew 1 3 X : Ausscheiden des Subventionsempfängers aus der H a n d werksrolle bzw. der Gewerberolle; Rl. der L A B f ü r die Gewährung v o n Existenzaufbaudarlehen an nichtdeutsche Flüchtlinge (Finanzier S. 95) V I I d: Aufgabe der „Erwerbstätigkeit, f ü r deren Gründung oder Fertigung das D a r lehen gewährt wurde". Vgl. zum Heimfallanspruch bei schuldhaftem A u s scheiden aus dem Bergarbeiterberuf bei der Förderung des Bergarbeiterwohnungsbaus B G H U r t . v. 1. J u l i 1966, NJW1966,1711. 252 V B Nr. 6 (Finanzier S. 89).

264

2. T e i l :

.

u des Subventionsverhältnisses

Ü b e r e i n e n einschlägigen F a l l aus d e r P r a x i s d e r E r d ö l s u b v e n t i o n i e r u n g h a t t e das L a n d g e r i c h t F r a n k f u r t 2 5 3 z u entscheiden. B e k l a g t w a r e i n U n t e r n e h m e r d e r M i n e r a l ö l - u n d E r d g a s g e w i n n u n g m i t S i t z i n der B u n d e s r e p u b l i k . I h m w a r e n a u f G r u n d des A r t . 6 A b s . 1 des Gesetzes ü b e r U m s t e l l u n g d e r A b g a b e n a u f M i n e r a l ö l 2 5 4 B o h r d a r l e h e n ü b e r insges a m t e t w a 35 M i l l i o n e n D M g e w ä h r t w o r d e n . I m J a h r e 1966 e r l a n g t e die deutsche Tochtergesellschaft eines a m e r i k a n i s c h e n E r d ö l k o n z e r n s eine B e t e i l i g u n g v o n ca. 98 % des G r u n d k a p i t a l s der B e k l a g t e n . D a r a u f h i n w u r d e n die D a r l e h e n z u r s o f o r t i g e n R ü c k z a h l u n g g e k ü n d i g t 2 5 5 . I m Prozeß g i n g es u m die F e s t s t e l l u n g des Bestehens der R ü c k Z a h l u n g s f o r d e r u n g e n . D i e W i r k s a m k e i t d e r K ü n d i g u n g u n d infolgedessen die F ä l l i g k e i t der R ü c k Z a h l u n g s f o r d e r u n g e n w u r d e n v o m G e r i c h t b e j a h t . I m einzelnen f ü h r t e es u n t e r a n d e r e m a u s 2 5 6 : „Die von der Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau (KfW) ausgesprochene K ü n d i gung aus wichtigem G r u n d ist gerechtfertigt. A l l e i n schon der Erwerb einer 98 °/oigen Beteiligung am A k t i e n k a p i t a l der Beklagten durch die Deutsche T. u n d damit mittelbar durch die T. Inc. bildet einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung i m Sinne der Nr. 12 der Richtlinien (RiL) u n d Nr. 10 der Durchführungsverordnung (DV). Die Bewertung dieses Sachverhalts als wichtiger G r u n d ist nicht davon abhängig, ob er sich unter einen der i n Nr. 12 R i L u n d Nr. 10 D V aufgeführten Kündigungstatbestände subsumieren läßt. . . . Die i n Nr. 12 R i L u n d Nr. 10 D V durch ,insbesondere' eingeleitete Aufzählung einer Reihe von Kündigungstatbeständen ist keine erschöpfende Regelung sondern lediglich eine beispielhafte Konkretisierung des ,wichtigen Grundes', als dem eigentlichen Kündigungsgrund. . . . E i n wichter G r u n d zur fristlosen K ü n d i gung liegt allgemein dann vor, w e n n dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, ohne daß den gekündigten Vertragspartner daran ein Verschulden zu treffen braucht Nachdem die Beklagte zu 98 °/o i n den Besitz der T. übergegangen war, w a r es der K l ä g e r i n schon i m Hinblick auf den wirtschaftspolitischen Zweck der K r e d i t hilfe nach A r t . 6 G U A M u n d die besondere Zweckbindung der Haushaltsmittel, aus denen die Bohrdarlehren entnommen wurden, nicht mehr zuzumuten, die Darlehen der Beklagten u n d damit, zumindest mittelbar, der T. zu belassen. M i t der weiteren Belassung der Darlehen wäre insbesondere der Zweck der Kredithilfe verfehlt worden, w e i l die Beklagte jetzt nicht mehr als ein »deutsches' Unternehmen i m Sinne des Gesetzes angesehen werden kann. Denn der Zweck der K r e d i t h i l f e nach A r t . 6 G U A M besteht i n der ,Förderung der w i r t schaftlichen Entwicklung der deutschen Erdöl- u n d Erdgasgewinnungsindustrie' durch Gewährung von Darlehen ,an Unternehmen m i t Sitz i n der B u n desrepublik D e u t s c h l a n d ' . . . 253 U r t . v. 16. November 1967 A Z : 2/4-0-93/67; vgl. o. 2 .Teil 1. Abschn. 2. Kap. B I bei A n m . 62. 254 Gew 6 A r t . 6 Abs. 1. 255 Der A n t r a g der Gewerkschaft E l w e r a t h auf Gewährung v o n Bohrdarlehen i m Rahmen des Iran-Projekts ist i m Jahre 1964 v o m Bundesminister f ü r W i r t schaft m i t der Begründung abgelehnt worden, daß dieses Unternehmen unter dem beherrschenden Einfluß ausländischer ölkonzerne stehe (vgl. Bescheid v. 26. Oktober 1964, zitiert nach L G F r a n k f u r t a.a.O.). 256

Hervorhebungen v o m Verfasser.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

265

Die Formulierung des Gesetzes b r i n g t . . . dann eine sinnvolle Unterscheidung zum Ausdruck, w e n n die Kennzeichnung ,deutsch' auf die Besitzverhältnisse an dem Unternehmen bezogen w i r d . Danach sollen n u r Unternehmen m i t Sitz i n der Bundesrepblik gefördert werden, die sich i n deutschem Besitz befinden (Es) besteht bei einem i n ausländischem Besitz befindlichen, von den Weisungen seiner ausländischen Muttergesellschaft abhängigen Unternehmen keine ausreichende Gewähr, daß das m i t H i l f e der Bohrdarlehen i m Ausland erschlossene Erdöl auf den deutschen M a r k t gelangt. A l l e i n die differenzierende Auslegung des A r t . 6 G U A M entspricht auch den M o t i v e n des Gesetzgebers, wie sie i n dem Bericht des Finanzausschusses des Bundestages über den E n t w u r f des G U A M zum Ausdruck gekommen sind. Demnach soll die W e t t bewerbsfähigkeit der deutschen Mineralölgewinnungsindustrie gegenüber den weltumspannenden ausländischen ölkonzernen verbessert werden, wozu diese aus eigener K r a f t nicht i n der Lage ist. Es ist ,ein für die Gesamtwirtschaft außerordentlich bedeutsames Ziel, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß ca. 40 %> des deutschen Mineralölmarktes auch i n Z u k u n f t i n der Hand deutscher Gesellschaften verbleiben können u n d dadurch insoweit ein nationaler Einflußbereich erhalten bleibt'. D a r i n k o m m t eindeutig u n d unmißverständlich zum Ausdruck, daß m i t ,deutschen' Gesellschaften, denen ein M a r k t a n t e i l von 40 o/o erhalten bleiben soll, n u r solche i n deutschem Besitz gemeint sein k ö n nen, denn der andere T e i l des Mineralölmarktes w i r d von den ausländischen Konzernen beherrscht, die sich i n der Bundesrepublik ausschließlich durch ihre deutschen Tochtergesellschaften betätigen. Wollte man unter ,deutschen' Gesellschaften auch Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen erfassen, wäre der Satz des Ausschußberichts v ö l l i g unverständlich, denn diese »deutschen' Gesellschaften w ü r d e n den Mineralölmarkt i n der Bundesrepublik ohnehin vollständig beherrschen. Besteht danach der Zweck der K r e d i t h i l f e nach A r t . 6 G U A M i n der Förderung der in deutschem Besitz befindlichen Erdölgewinnungsindustrie, wird dieser Zweck verfehlt, w e n n eine deutsche Tochtergesellschaft eines ausländischen Unternehmens Bohrdarlehen erhält. Die beabsichtigte W i r k u n g dieser tatsächlichen Förderungsmaßnahme w i r d geradezu i n das Gegenteil verkehrt, indem der Wettbewerbsvorsprung der ausländischen Konzerne noch zusätzlich vergrößert w i r d . Der Gesetzeszweck w i r d aber i n gleicher Weise verfehlt, w e n n ein deutsches Unternehmen, das Bohrdarlehen erhalten hat, nachträglich, wie die Beklagte, i n ausländischen Besitz gelangt. I n dem Unternehmenswert der Beklagten sind die Bohrdarlehen i n Gestalt der damit geschaffenen Anlagen — u n d möglicher gegenwärtiger oder künftiger Erträgnisse aus den Bohrvorhaben enthalten. Damit ist die T. wirtschaftlich i n den Genuß der Bohrdarlehen gelangt, wodurch i h r Wettbewerbsvorsprung entgegen dem ausdrücklichen Ziel des G U A M noch vergrößert w i r d . Z u dieser nachträglich eingetretenen Zweckverfehlung k o m m t noch hinzu, daß die Bohrdarlehen aus Haushaltsmitteln stammen. Diese unterliegen einer strengen Zweckbindung auf G r u n d des Haushaltsplans; über ihre Verwendung hat der Bundesminister der Finanzen dem Parlament Rechnung zu legen, die v o m Bundesrechnungshof überprüft w i r d . Haushaltsmittel dürfen nicht zweckentfremdet werden; ist eine solche Zweckentfremdung w i e hier aber eingetreten, muß sie schon i m Hinblick auf die Rechnungslegung u n d ihre Überprüfung u n d auf die Verantwortung gegenüber dem Parlament rückgängig gemacht werden . . . "

Allerdings zeigen sich gerade für Erscheinungsformen der Liquidation und Veräußerung gewisse Ansatzpunkte, von einer starren Lösung abzuweichen und sich den konkreten Gegebenheiten anzupassen. Es

266

2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

kann immerhin Fälle geben, i n denen dem m i t der Subventionierung verfolgten Endzweck dadurch, daß seine Realisierung einem anderen anvertraut wird, ebenso gedient ist. Allerdings bedarf es dafür einer individuellen Entscheidung des Subventionsträgers. Beispiele für solche abweichenden Lösungen enthalten die Richtlinien für die Förderung von Aussiedlungen 257 usw.: „Förderungsmittel können zurückgefordert werden, b) w e n n beim Tode des Antragstellers die weitere ordnungsgemäße B e w i r t schaftung des landwirtschaftlichen Betriebes durch den oder die Erben u n d die geschlossene Erhaltung des Betriebes nicht gesichert erscheinen; die Belassung der Förderungsmittel k a n n davon abhängig gemacht werden, daß einer der Erben das Zuweisungsverfahren beantragt. c) w e n n der Antragsteller den landwirtschaftlichen Betrieb, f ü r den Förderungsmittel nach diesen Richtlinien gewährt worden sind, ganz oder t e i l weise veräußert; bei der Veräußerung k a n n von der Rückforderung abgesehen werden, w e n n die Veräußerung nach dem Grundstückverkehrsgesetz genehmigt worden i s t . . . "

bb) Ohne Einfluß auf die Endzweckrealisierung Sonstige Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, die sich von den bisher erörterten dadurch unterscheiden, daß sie den Endzweck nicht gefährden oder seine Realisierung verhindern, finden sich zerstreut i n verschiedenen Subventionsordnungen. Anschauungsmaterial liefern z. B. die Regelungen für Garantieverhältnisse, die sich auf Kapitalanlagen i m Ausland beziehen: Nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 des Haushaltsgesetzes 1967 werden die Garantien (zur Absicherung des politischen Risikos bei förderungswürdigen Kapitalhilfen) nur übernommen, wenn zwischen der Bundesrepublik und dem Land, i n dem das Kapital angelegt wird, eine Vereinbarung über die Behandlung derartiger Kapitalanlage besteht oder, solange dies nicht der Fall ist, durch die Rechtsordnung des Anlagelandes oder i n sonstiger Weise ein ausreichender Schutz der Kapitalanlage gewährleistet erscheint 258 . Bei Begründung des Garantieverhältnisses gehen beide Subventionspartner von dem Tatbestand einer solchen Vereinbarung aus; sie w i r d zur Grundlage des Subventionsverhältnisses, m i t ihrer Aufhebung entfällt die Geschäftsgrundlage. Gleichwohl treten hier i n richtiger Einschätzung möglicher unterschiedlicher Interessenlagen nicht die bei Leistungsstörungen und bei den oben erörterten Fällen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage üblichen Rechtsfolgen ein. Vielmehr w i r d entsprechend der zivilrechtlichen an § 242 BGB ausgerichteten Praxis 2 5 9 durch Anpassung des Subventionsverhältnisses an die veränderten Umstände versucht, den beiderseitigen Interessen, dem des 257 258 259

L a n d w 3 Nr. 23 Abs 2 b, c. Ebenso E x p 5 a § 2 a; s. a. o. 2. T e i l 1. Abschn. 2. Kap. B I I . Vgl. dazu Esser, 3. Aufl., § 36 I I I (S. 236 ff.).

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Subventionsträgers an der Erreichung des Endzwecks 260 und dem des Subventionsempfängers an einer sicheren Kapitalanlage, Rechnung zu tragen: „ K ü n d i g t das Anlageland eine m i t der Bundesrepublik Deutschland geschlossene Vereinbarung über die Behandlung derartiger Kapitalanlagen u n d verliert die garantierte Kapitalanlage dadurch den Schutz dieser Vereinbarung vor A b l a u f der Garantielaufzeit, so hat der Garantienehmer i m Einvernehmen m i t dem B u n d die Maßnahme zu treffen, die infolge des fehlenden Schutzes dieser Vereinbarung zur Sicherung der Kapitalanlage erforderlich sind 2 6 1 ."

Dem Grundsatz der clausula rebus sie stantibus folgen auch die für einzelne Arten von Exportrisikogarantien geltenden Bestimmungen für den Fall, daß während der Dauer der Garantie bei dem ausländischen Partner des Garantienehmers, dem Dritten also, „gefahr er höhende U m stände eintreten" oder daß der Dritte m i t der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten i n Verzug gerät 2 6 2 . Die Rechtsfolge ist uneinheitlich. Die Garantien bezüglich Forderungen aus gebundenen und ungebundenen Finanzkrediten kann der Bund unter solchen Umständen für noch nicht ausgezahlte Darlehensbeträge m i t sofortiger Wirkung kündigen, einschränken oder zunächst bis zu 12 Monaten aussetzen 263 . Bei den Ausfuhrgarantien bezüglich Geldforderungen aus Lieferungen und Leistungen berechtigt die Änderung den Bund, eine Erklärung 2 6 4 des Inhalts abzugeben, daß Forderungen und Teilforderungen, für die er noch nicht haftet, von der Deckung ausgeschlossen sind 2 6 5 . Dem Schutzbedürfnis des Garantieempfängers w i r d auf eine hierfür eigens entwickelte Weise Rechnung getragen. Unterbleiben auf Grund dieser Erklärung weitere Lieferungen und Leistungen, so w i r d i h m eine Abfindung bis zu einem bestimmten Höchstbetrag gewährt 2 6 6 . Die Allgemeinen Bedingungen enthalten detaillierte Bestimmungen über die Berechnung der Abfindung 2 6 7 . 260

Vgl. zum I n h a l t des Endzwecks o. 1. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. E x p 5 a § 14 Abs. 3. 262 Vgl. E x p 1 § 9, E x p 6 - 9 § 4. 263 E x p 6 - 9 § 4 Abs. 1. 264 s. dazu E x p 1 § 9 Abs. 1 a E: „Die E r k l ä r u n g des Bundesministers f ü r W i r t schaft ist f ü r beide Vertragsteile bindend." 265 E x p 1 § 9; die sonst entsprechende Regelung E x p 2 enthält dagegen stattdessen eine Blankovollmacht zur Befreiung des Bundes, ohne daß n u r irgendwie eine Voraussetzung dafür notwendig wäre: „Der B W i r t s c h M i n ist berechtigt, Garantien m i t der Maßgabe zurückzunehmen oder zu beschränken, daß Forderungen aus bis dahin vorgenommenen Versendungen zu den vereinbarten Bedingungen garantiert bleiben." Die Unterwerfung des Garantienehmers macht hier unter Mißachtung der kooperativen N a t u r des Subventionsverhältnisses den Subventionsträger zum alleinigen H e r r n darüber. 266 E x p 1 § 9 A b s . 1. 267 E x p 1 § 9 Abs. 2 - 5 . Die i n Abs. 5 ausgesprochene Verpflichtung des Subventionsempfängers, den Schaden durch bestmögliche V e r w e r t u n g der Ware zu vermeiden, ist eine der f ü r diese A r t von Rechtsverhältnissen typischen besonderen Sorgfaltspflichten. 261

268

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u des Subventionsverhältnisses

I n diesem Zusammenhang ist auch noch auf die Regelungen für eine weitere Konfliktsituation hinzuweisen, die i m Rahmen eines Garantieverhältnisses entstehen kann und als ein weiterer Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu charakterisieren ist. Er hat m i t den soeben behandelten Veränderungen gemeinsam, daß er die Endzweckrealisierung nicht beeinträchtigt, m i t den oben erörterten teilt er den Anlaß, nämlich die „Veräußerung". Auch hier ist die Rechtsfolge nicht unbedingt, vielmehr bleibt dem Subventionsträger ein Spielraum. Gemeint sind die Fälle, i n denen unter den Partnern des Zweckerfüllungsgeschäfts eine Änderung eintritt, sei es daß der Garantienehmer über die Ansprüche aus dem Zweckverwirklichungsgeschäft m i t dem Dritten, auf die sich die Garantie bezieht, verfügt oder daß der Dritte als Geschäftspartner ausfällt, z. B.: „Soweit der Garantienehmer über garantierte Forderungen verfügt, w i r d die Garantie unwirksam, es sei denn, der B u n d hat der Verfügung zugestimmt268." „Veräußert der Garantienehmer die garantierte Kapitalanlage oder v e r fügt er über sie i n sonstiger Weise oder geht das Unternehmen, bei dem die Kapitalanlage besteht, durch Verschmelzung oder ähnliche Vorgänge unter, so erlischt die Garantie, es sei denn, der B u n d stimmt der Fortdauer der Garantie z u 2 6 9 . "

und

2. Z w e c k v e r f e h l u n g anderweitige Zweckerreichung

Einzelne Subventionsordnungen sehen auch Bestimmungen dafür vor, daß der m i t dem jeweiligen Subventionsverhältnis angestrebte Endzweck sich erledigt hat, sei es, daß er auf andere Weise erreicht worden ist, oder daß der Subventionsträger an seiner Erreichung kein Interesse mehr hat. Andere Bestimmungen beziehen sich auf die Situation, die dann entsteht, wenn zwar der Primärzweck vom Subventionsempfänger erfüllt, der Endzweck aber unerreichbar geworden ist. Nachdem das BGB derartige Störungen, die sich auf das gesamte Schuldverhältnis beziehen, nicht erfaßt hat, herrscht auch i m Zivilrecht erhebliche Unklarheit über ihre rechtliche Behandlung 2 7 0 . Immerhin hält auch das BGB eine Bestimmung bereit, dazu noch für die wegen ihrer kooperativen Natur hier besonders interessierenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander, nämlich § 726. Danach endigt das Gesellschaftsverhältnis, „wenn der vereinbarte Zweck erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist". Mehr als u m die Frage des Bestandes des Schuldverhältnisses geht es jedoch u m das Problem der Risikoverteilung i n solchen Konfliktsituationen. Während dafür i m allgemeinen noch Kriterien 268 269 270

E x p 6 - 9 § 16. E x p 5 a § 23. Vgl. Esser, 2. A u f l . § 85 (S. 375 ff.); dens., 3. A u f l . § 35 (S. 221 ff.).

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gefunden werden müssen 271 , sind darin die wenigen Regelungen für Subventionsverhältnisse eindeutig: Das Risiko w i r d grundsätzlich dem Subventionsempfänger aufgebürdet. a) Zweckvereitelung Die Verteilung des Risikos i n dieser Weise hat dort, wo der Subventionsempfänger die Erreichung des Endzweckes vereitelt 2 7 1 a , seine Berechtigung. Anschauliche Beispiele bieten diejenigen Subventionierungen, bei denen zwischen dem Primärzweck I auf einer unteren und dem Primärzweck I I auf einer oberen, dem Endzweck näherliegenden Stufe zu unterscheiden ist 2 7 2 , der Primärzweck I m i t der Anschaffung einer Sache durch den Subventionsempfänger erfüllt w i r d und der Primärzweck I I darin besteht, daß diese Sache nun i n einer bestimmten A r t und Weise verwendet und somit dem Endzweck der Subventionierung gedient wird. Durch den anderweitigen Gebrauch der Sache w i r d der Endzweck ebenso verfehlt wie durch die anderweitige, d. h. „zweckwidrige" Verwendung der Subvention selbst, wenngleich dieser auch noch den Primärzweck verfehlt. Die gemeinsame Folge w i r d i n den Subventionsordnungen erkannt und folglich auch übereinstimmend geregelt. Daß der Nichtgebrauch die gleiche Wirkung hervorruft, w i r d jedoch weithin vernachlässigt 273 . Dagegen w i r d die Veräußerung der Sache als typische Form der Vereitelung des Endzwecks betrachtet und einer entsprechenden Regelung unterworfen 2 7 4 . Immerhin w i r d auch hier i n manchen Ordnungen die Möglichkeit offengelassen, den besonderen Gegebenheiten des einzelnen Subventionsverhältnisses Rechnung zu tragen und die Rechtsfolge entsprechend zu variieren. Die Regelungen beziehen sich auf Subventionsverhältnisse aller Typen und i n allen Einsatzbereichen. „Der Empfänger von Investitionsbeihilfe ist ferner verpflichtet, diese . . . zurückzuzahlen, w e n n u n d soweit die m i t Bundesmitteln geförderten Bauten, Maschinen u n d Geräte ohne Zustimmung der obersten Landesbehörde... i n Fällen von besonderer Bedeutung oder bei einem Rückzahlungsbetrag von 271

Vgl. z. B. Esser, 2. A u f l . § 85, 6 (S. 381). Vgl. dazu o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I . 272 Vgl. o. 1. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A . 273 Vgl. als Ausnahme z. B. die Rl. i n A n m . 275. 274 Vgl. zum schweizer Recht z. B. das Kreisschreiben des Bundesrates v o m 12. J u l i 1955 an die Kantonsregierungen betreffend die Rückerstattung v o n Bundesbeiträgen an Meliorationen (BB1. 1955 I I 208). D a r i n w i r d ausgeführt, daß auch die aufgrund des Bundesratsbeschlusses über außerordentliche Bodenverbesserungen v o m 11. Februar 1941 (BS 9 S. 386) ausgereichten Bundesbeiträge trotz Fehlens einer dahingehenden ausdrücklichen Bestimmung zurückzuerstatten seien, w e n n ein subventioniertes Werk innerhalb v o n 15 Jahren nach seiner Vollendung ganz oder teilweise der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen oder eine Zerstückelung (d. i. A u f t e i l u n g des Landes i n Bauparzellen) b e w i l l i g t w i r d oder ein Verkauf m i t G e w i n n erfolgt. 271a

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

mehr als 20 000,— D M ohne Zustimmung des B L a n d w M i n veräußert oder überwiegend für einen nicht dem landwirtschaftlichen Betrieb dienenden Zweck verwendet werden 2 7 5 ." „Veräußert der Darlehensnehmer das Schiff oder gerät es i n Totalverlust, so w i r d das Schiffbaudarlehen m i t den Zinsen bis zum Tage der Rückzahlung des Darlehens zur sofortigen Rückzahlung fällig. Wenn die Veräußerung nach A n sicht des Darlehensgebers schiffahrtspolitisch unbedenklich ist u n d betriebswirtschaftlich geboten erscheint, k a n n das Schiffbaudarlehen dem Darlehensnehmer zur Finanzierung eines Ersatzschiffes zu gleichen oder anderen Bedingungen belassen oder auf den Erwerber übertragen werden 2 7 6 ." „Die Träger sind verpflichtet, eine Zuwendung z u r ü c k z u f o r d e r n . . . soweit sie den Verwendungszweck der Zuwendung oder den m i t i h r geförderten Gegenstand ohne Genehmigung ändern, auf einen anderen Träger übertragen (und) soweit sie das Verfügungsrecht über die geförderten Gegenstände verlieren 277" „Der Zuschuß i s t . . . zurückzuzahlen, w e n n a) die Geräte vor A b l a u f von 3 Jahren nach Auszahlung der Zuschüsse stillgelegt oder veräußert werden, b) die Geräte zweckwidrig

eingesetzt werden 2 7 8 ."

„Die Bundeszuschüsse können zurückgefordert werden, w e n n die m i t ihrer Hilfe aufgeforsteten Grundstücke ganz oder teilweise i n nichtforstliche N u t zung genommen oder zu nichtforstlicher N u t z u n g 2 7 9 veräußert werden; bei t e i l weiser Nutzungsänderung oder Veräußerung zu nichtforstlicher Nutzung ist der auf die Teilfläche entfallende Zuschußbetrag zurückzuzahlen 2 8 0 ."

Daß auf diese A r t und Weise zugunsten des Endzwecks eine Bindung der Sache eintritt, ist nur die logische Folge der Zweckbezogenheit jeder Subventionierung 2 8 1 . Wie lange diese Bindung, nämlich die Beschrän275

Landw 1VII. Gew 5 a b Nr. 4. K u l t 8 Nr. 22 Abs. 1 b - d. 278 Rl. des B L a n d w M i n zum Bundeswasserwirtschaftsfonds v o m 31. J u n i 1966, Ergänzung (Rl. 92,101) Nr. 8. 279 Hier w i r d v o n der sonst üblichen Vermutung, daß jede Veräußerung gleichzeitig auch einen nicht zweckgerechten Gebrauch m i t sich zieht, abgewichen. 280 Rl. des B L a n d w M i n f ü r die Förderung forstlicher Vorhaben usw. v. 26. Januar 1965, M i n B l . B M L 1966 Nr. 3 S. 18 ff., Nr. 25 Abs. 2. 281 Vgl. i n diesem Zusammenhang auch die Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts v o m 10. Oktober 1962 (Die Praxis des Bundesgerichts, 52. Jg., 1963 Nr. 25). Das Gericht hatte darüber zu entscheiden, ob die Ausnahmebewilligung v o m sog. Zerstückelungsverbot, nämlich der B e w i l l i g u n g zur A u f teilung von Grundstücken, f ü r deren bessere landwirtschaftliche Nutzung zuvor Subventionen gegeben worden waren, von der Rückerstattung der Subventionen abhängig gemacht werden dürfte. Es führte dazu u. a. aus (S. 78): „Der Rechtsgrund der streitigen Rückerstattung (kann) i m allgemeinen Rechtsgrund erblickt werden, daß Zuwendungen, die aus einem nicht v e r w i r k l i c h t e n oder nachträglich weggefallenen G r u n d erfolgen, zurückzuerstatten s i n d . . . N u n waren die Beiträge, m i t denen Meliorationen . . . unterstützt wurden, dazu bestimmt, den landwirtschaftlichen Ertrag der einbezogenen Grundstücke zu steigern u n d damit die Lebensmittelerzeugung zu vermehren . . . Dieser G r u n d der Beiträge w i r d nicht v e r w i r k l i c h t bzw. fällt nachträglich weg, w e n n ein G r u n d stück unmittelbar nach Abschluß der Melioration oder einige Jahre später der 276

277

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

271

kung darin, die Sache zu verwenden und über sie zu verfügen, bestehen bleibt, kann nicht allgemein, sondern höchstens für Gruppen von Subventionsverhältnissen, wenn nicht für jedes einzelne gesondert festgestellt werden. Dabei kommt dem schützenswerten Eigeninteresse des Subventionsempfängers ebenso eine Bedeutung zu wie dem Interesse des Subventionsträgers und somit indirekt der Allgemeinheit an der Erreichung des (öffentlichen) Subventionszwecks. Einer von mehreren Faktoren zur Bestimmung des Eigeninteresses des Subventionsempfängers ist die Höhe seiner Eigenbeteiligung. Da sie leicht feststellbar ist, könnte sie beispielsweise als Faktor für die Bestimmung des Bindungszeitraumes dienen. Soweit die Subventionsordnungen seine Dauer positiv bestimmen — was i m Interesse der Rechtssicherheit nur gutzuheißen ist — wenden sie allerdings andere Maßstäbe an. I m allgemeinen w i r d nach der üblichen Dauer der Nutzbarkeit unterschieden. Die Unterteilung i n Grundstücke und bewegliche Sachen geben einen ersten groben Anhaltspunkt. Zu beobachten sind Zeiträume von 3 Jahren ebenso wie solche von 25 Jahren 2 8 2 , letztere üblicherweise, wenn es sich bei dem geförderten Gegenstand u m ein Grundstück handelt. Dabei w i r d bei verlorenen Zuschüssen der zu erwartenden Wertminderung der Sachen dadurch Rechnung getragen, daß sich der Rückforderungsanspruch entsprechend dem Zeitablauf i n seinem Umfang verringert, zum Beispiel: „ B e i Zuwendungen für Bauten besteht die Rückzahlungspflicht 25 Jahre nach Fertigstellung. Der RückZahlungsanspruch verringert sich u m jährlich 4 v. H., jedoch höchstens bis zur tatsächlichen Wertminderung. Bei hohen Z u wendungen können nach näherer Bestimmung des jährlichen Durchführungserlasses oder der Einzelbewilligung die Dauer der Rückzahlungspflicht bis auf 50 Jahre verlängert u n d die jährliche Verringerung des Rückzahlungsanspruchs bis auf 2 v. H. festgesetzt werden. I n den Fällen des Abs. 1 Buchst, a u n d b ist die Zuwendung i n voller Höhe zurückzuzahlen. Bei Zuwendungen für bewegliche Sachen besteht die Rückzahlungspflicht zehn Jahre nach Erwerb. Der RückZahlungsanspruch nach den Abs. 1 u n d 2 verringert sich u m jährlich 10 v. H., bei kurzlebigen Wirtschaftsgütern jedoch landwirtschaftlichen Nutzung entzogen, i n Bauparzellen aufgeteilt u n d überbaut w i r d . Unter diesen Umständen ist es zum mindesten nicht w i l l k ü r l i c h , w e n n die zuständigen Behörden die f ü r eine solche Zerstückelung erforderliche B e w i l l i g u n g auch ohne eine ausdrückliche Bestimmung, die das erlauben würde, n u r unter der Bedingung erteilen, daß die von Bund, K a n t o n u n d Gemeinde gewährten Beiträge zurückerstattet werden. Der Regierungsrat erklärt denn a u c h . . . , daß bei der Freigabe v o n Grundstücken i m Meliorationsgebiet... zu Bauzwecken regelmäßig die anteilsmäßigen Beiträge zurückverlangt w e r den . . 282 L a n d w 3 Nr. 23 Abs. 5; L a n d w 10 N Nr. 2; Rl. zur Förderung forstlicher Vorhaben der Maßnahmen zur Verbesserung der A g r a r s t r u k t u r v o m 26. Januar 1965, M i n B l . B M L 1965 Nr. 3 S. 18 ff., Nr. 25 Abs. 3; Zuwendungsbescheid des B L a n d w M i n v. 26. A p r i l 1966 bezüglich Förderung v o n Anlagen zur Trocknung usw. v o n Getreide usw. i n landwirtschaftlichen Erzeugerbetrieben (Rl. S. 200) C N r . 5.

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

entsprechend der tatsächlichen Wertminderung, w e n n diese größer ist als j ä h r lich 10 v. H . 2 8 3 . "

b) Zweckerledigung Soweit i n vereinzelten Subventionsordnungen für die Zweckerledigung eine Lösung vorgesehen ist, trägt der Subventionsempfänger auch dafür das Risiko, so z. B. nach den Bestimmungen für Darlehens- und für Zuschußverträge nach dem baden-württembergischen Strukturentwicklungsprogramm. Danach kann das Land das Darlehen nebst Zinsen und Kosten fristlos kündigen, bzw. die weitere Auszahlung des Zuschusses einstellen und bereits ausgezahlte Beträge zurückfordern, wenn der m i t der Gewährung des Darlehens (bzw. Zuschusses) „verfolgte Zweck hinfällig" w i r d 2 8 4 . IV. Folgerung: Obliegenheitscharakter der an den Subventionsempfänger gerichteten Leistungsgebote Bei der Darstellung der Leistungen des Subventionsempfängers ist die Frage nach der Zwangsintensität der an den Subventionsempfänger gerichteten Leistungsgebote gestellt worden 2 8 5 . Sie konnte dort zunächst nicht weiter verfolgt werden, da ein wichtiger Maßstab, die Zwangsintensität der Rechtsfolge bei Leistungsstörungen erst dargestellt werden mußte 2 8 6 . Nachdem nunmehr die Regeln der Subventionsordnungen über Leistungsstörungen i m einzelnen untersucht sind, soll i m folgenden versucht werden, die oben aufgeworfene Frage zu beantworten.

bei

1. Ü b e r e i n s t i m m u n g d e r R e c h t s f o l g e n S t ö r u n g e n des S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e s

Wie i m einzelnen dargestellt, weist die Rechtspraxis der Subventionierung, soweit sie sich i n Gesetzen und Verwaltungsvorschriften offenbart, eine weitgehende Übereinstimmung der Rechtsfolgen für alle Arten von Störungen des Subventionsverhältnisses auf. Echte Leistungsstörungen des Subventionsempfängers und andere Hindernisse, wie der Wegfall der Geschäftsgrundlage und die anderweitige Zweckerreichung, aber auch die Fälle der ungerechtfertigten Bereicherung rufen grundsätzlich die gleiche Folge hervor: die Aufhebung des Subventions Verhältnisses 283 K u l t 8 Nr. 22 Abs. 6, 7; vgl. a. Gew 5 a Nr. 4: „Veräußert der Zuschußempfänger das Schiff oder gerät es i n Totalverlust, so ist der Zuschuß i n den ersten f ü n f Jahren nach Auszahlung der letzten Rate i n voller Höhe, i n den folgenden fünf Jahren i n Höhe eines — f ü r jedes über fünf Jahre hinausgehende Jahr — u m je ein Fünftel genminderten Betrages unverzüglich zurückzuzahlen . . . " 284 Gew 12 a 1 § 6 d; Gew 12 a 2 § 7 f. 285 s. o. 2. T e i l 2. Abschn. 3. Kap. 286 s. o. 2. T e i l 2. Abschn. 3. Kap. B.

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verbunden m i t dem Verlust des Rechts auf die Subvention. I n vielen Fällen 2 8 7 führt die Vernachlässigung sonst gebräuchlicher heterogener Regulative, wie des Verschuldens, der Sphärenzugehörigkeit, des Vertrauensschutzes, ja sogar solcher ganz allgemeiner wie das der Kausalität, konsequent zur allgemeinen Nivellierung auch innerhalb der einzelnen Störungsarten. Die Aufhebung entspricht somit ihrer W i r k u n g nach, gleichgültig ob sie durch Widerruf 2 8 8 , Kündigung oder direkt durch das Entstehen des Rückforderungs- bzw. Rückbehaltungsrechts des Subventionsträgers (beim Zuschuß-, Zinszuschuß, Darlehensverhältnis) 289 oder durch die Befreiung aus der Haftung (beim Garantieverhältnis) ausgelöst wird, weitgehend der Rechtslage, die das BGB für den Rücktritt vorsieht 2 8 9 3 . Das gilt gerade auch für die Fälle der Kündigung der subventionären Darlehensverhältnisse. Sie w i r k t letztlich nicht ex nunc. Vielmehr zeigt sich die dem Rücktritt eigentümliche Rückwirkung hier i n der Verpflichtung des Subventionsempfängers, neben der Rückzahlung des Kapitals auch für die bis zur Kündigung vergangene Zeit einen Zinssatz zu zahlen, der höher ist als der ursprünglich festgelegte. Den Rechten des Subventionsträgers steht auf der anderen Seite die Befreiung des Subventionsempfängers von den Nebenpflichten, soweit sie überhaupt noch erfüllt werden können, sowie der Wegfall der Bindung seiner Eigenbeteiligung und der aufgrund der Subventionierung erworbenen Gegenstände gegenüber. Durch die „Aufhebung" w i r d das Subventionsverhältnis zwar als solches beendet. Die Sonderrechtsbeziehung der beiden Partner w i r d aber nicht vollkommen aufgelöst, sondern besteht als Abwicklungsverhältnis weiter und entfaltet als solches neben Rückgewährpflichten aller A r t , z. B. auf Seiten des Subventionsträgers auch diejenige, erworbene Sicherheiten zurückzugewähren, noch mannigfaltige Sorgfalts- und Treuepflichten der ehemaligen Subventionspartner. Die These von der Parallelität zu den Rücktrittsfolgen, wie sie das BGB ausweist, kann hier nicht weiter vertieft werden. Die Vielgestaltigkeit der pragmatisch geschaffenen Regelungseinheiten bringt es m i t sich, daß sie nicht für alle i n gleichem Maße Geltung besitzen kann. Deshalb muß eingeräumt werden, daß diese einmal erkannte Übereinstimmung bei den verschiedenen Subventionstypen und darüber hinaus bei den einzelnen Subventionierungen zuweilen unterschiedlichen Grades sein kann. Insoweit ist wegen Einzelheiten auf die obige Darstellung der Rechtsfolgen zu verweisen.

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Ausnahmen bestehen insbesondere bei den Garantieregelungen. Vgl. auch o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I c. aa. zum Widerruf ex tunc als Voraussetzung des Erstattungsanspruchs. 288

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Z u m Bürgschaftsverhältnis vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2 e. 289a Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2a. bb.

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2. U n v e r e i n b a r k e i t des O b l i e g e n h e i t s c h a r a k t e r s m i t d e r R e c h t s n a t u r des S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e s Die wichtigste Erkenntnis, die aus der Darstellung über die Rechtsfolge bei Störungen des Subventionsverhältnisses gewonnen werden kann und die für seine Charakterisierung von ausschlaggebender Bedeutung ist, ist diese: Der Subventionsempfänger kann t u n und lassen, was er w i l l ; was schlimmstenfalls eintreten kann, ist die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, sei es, daß er die Subvention gar nicht erst erhält, sei es, daß er sie wieder verliert, d. h. die Zuwendung m i t Zinsen 2 9 0 wieder zurückzahlen oder das Risiko wieder selbst tragen muß 2 9 1 . Unterläßt er die Zweckerfüllung, so riskiert er nicht, daß die Erfüllung vom Subventionsträger schließlich doch noch erzwungen werden kann. Ebenso wenig riskiert er, einer Schadenersatzforderung des Subventionsträgers ausgesetzt zu sein. Damit entfällt das wichtigste K r i t e r i u m dafür, das an den Subventionsempfänger gerichtete Gebot zur Erfüllung seiner Hauptleistung als echte Rechtspflicht zu charakterisieren 292 . Die Erfüllung des m i t der Subventionierung erstrebten Primärzwecks für den Subventionsempfänger w i r d zur bloßen Last 2 9 3 . Da andererseits die gleiche Rechtsfolge aber auch dann eintreten kann, wenn er die Hauptleistung erfüllt, jedoch auf andere Weise die Realisierung des Primärzwecks einer Subventionierung verhindert oder auch nur ohne irgendeine Beeinträchtigung des Primärzwecks eine Nebenleistung gestört wird, w i r d der Lastcharakter grundsätzlich aller Verhaltensbestimmungen für den Subventionsempfänger zum zentralen Wesensmerkmal des Subventionsverhältnisses. Daraus folgt: Das Sub290 Die Verzinsung des RückZahlungsanspruchs bedeutet nicht etwa eine zusätzliche Belastung, sondern entspricht n u r dem, was der Subventionsempfänger an eigenen Aufwendungen auf Kosten des Subventionsträgers i n der Zeit, i n der i h m die Zuwendung nicht zustand, erspart hat; vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2 c. bb. s. a. zur gegensätzlichen Ansicht des Landsrechnungshofes Nordrhein-Westfalen o. A n m . 159. 291 s. a. Zacher, S. 335 A n m . 123: „ E i n Unternehmer, der schuldhaft die Zweckerfüllung unterläßt oder unmöglich werden läßt, riskiert nach diesen allgemeinen Grundsätzen nicht mehr als die Rückzahlung der Zuwendung — obwohl er öffentliche M i t t e l vielleicht lange Zeit gebunden u n d damit anderen vorbehalten h a t . . . " Vgl. a. Krüger, A u f l . S. 454. 292 Vgl. nochmals o. 2. T e i l 2. Abschn. 3. Kap. B. 293 Vgl. a. Schindler, S. 245 m. A n m . 42: „Subventionen f ü r freiwillige A u f gaben haben den Zweck, d i e . . . Empfänger zu bestimmten Maßnahmen zu v e r anlassen. Die Subventionen werden deshalb n u r ausgerichtet, w e n n die v o r geschriebenen Subventionsbedingungen erfüllt sind. E i n Zwang, diese zu erfüllen, besteht aber nicht. Der Empfänger k a n n sich deshalb auch nach der Zusicherung des Beitrages jederzeit v o n den Subventionspflichten b e f r e i e n . . . Es ist deshalb nicht ganz richtig, v o n Pflichten zu sprechen. Es handelt sich v i e l mehr u m Voraussetzungen des Subventionsanspruchs. E r (der Empfänger) v e r liert dabei natürlich den Subventionsanspruch. Bei Subventionen f ü r freiwillige Aufgaben sind Pflichten u n d Anspruch also gegenseitig voneinander abhängig: Bei Nichterfüllung der Pflichten fällt der Anspruch dahin, u n d bei Verzicht auf den Anspruch fallen die Pflichten dahin."

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ventionsverhältnis, so wie es sich i n den vorangehenden Untersuchungen der Subventionsordnungen darstellt, kennt grundsätzlich keine echten Rechtspflichten des Subventionsempfängers, weder zur Erfüllung der Hauptleistung — der Primärzweckverwirklichung — noch der Nebenleistungen. A n ihre Stelle treten dafür eine Fülle von Leistungsgeboten minderen Ranges: von Obliegenheiten. Nach der gebräuchlichen Definition ist eine Obliegenheit „keine i n irgendeiner A r t erzwingbare, bei Nichterfüllung i n eine Schadensersatzpflicht übergehende Verbindlichkeit" 2 9 4 . Rechtspflichten und Obliegenheiten ist gemeinsam, daß sie von einem Rechtssubjekt ein bestimmtes Verhalten, ein Tun oder Unterlassen fordern. Der Unterschied besteht i n ihrer verschiedenen Zwangsintensität 2 0 5 . Sie w i r d erkennbar dadurch, daß die Verletzung einer Rechtspflicht m i t einer Ersatzpflicht sanktioniert wird, die Obliegenheitsverletzung dagegen gerade keine Ersatzpflicht, sondern einen anderen Rechtsnachteil zur Folge hat: die Leistungsfreiheit des Partners. Während die Erfüllung einer Rechtspflicht erzwungen werden kann, entfällt der Erfüllungszwang bei der Obliegenheit 2 9 6 . Die Obliegenheiten sind „Gebote des eigenen Interesses i n dem Sinne, daß dem potentiell Berechtigten anheimgestellt wird, ein bestimmtes Verhalten bei Meidung eines Rechtsverlustes oder einer Rechtsminderung zu beobachten" 297 . Auch wenn der durch die drohende Leistungsfreiheit des Partners bewirkte Zwang zur Erfüllung der Obliegenheit i m praktischen Ergebnis gleich einer Pflicht zum gebotenen Verhalten w i r k e n kann, so bleibt doch der rechtliche Unterschied, der darin liegt, daß hier nicht eine Schadensersatzpflicht, sondern nur ein Rechtsverlust e i n t r i t t 2 9 8 : „Das fragliche Verhalten ist nicht pflichtwidrig, sondern ,lästig' i n der A r t , daß die Partei, die dieses gebotene Verhalten nicht an den Tag legt, sich die daraus erwachsenden Nachteile selbst zuzuschreiben hat 2 9 9 ." Verhaltensvorschriften m i t dem Charakter einer Obliegenheit kommen i m gesamten Zivilrecht vor, i m Prozeßrecht werden sie häufig als Lasten bezeichnet 300 . Ihre stärkste positivrechtliche Ausprägung haben sie i m Versicherungsrecht erfahren. Die zentrale Vorschrift ist § 6 des Versicherungsvertragsgesetzes. I m Subventionsrecht hat das Versicherungs294

Vgl. RGZ 133,177 (122), B G H Z 24, 378. Vgl. zum folgenden insbes. Schmidt, Die Obliegenheiten, Studien auf dem Gebiete des Rechtszwanges i m Zivilrecht, unter besonderer Berücksichtigung des Privatrechts, 1953 passim; Staudinger-Weber, Einl. M v o r § 241. 296 Vgl. i m einzelnen Esser, 3. A u f l . § 5 V (S. 30 ff.); Bruck-Möller, Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Bd. 1 8. Aufl., 1961; § 6 W G A n m . 5 - 7 ; Schmidt S. 35 ff. 297 Esser S. 31. 298 Esser S. 31. 299 Esser S. 31. 300 V g l d i e Nachweise bei Schmidt, S. 89 ff., 303 ff.; s. a. Weichselbauer, Die Obliegenheiten i m B G B u n d H G B , j u r . Diss. Würzburg, 1959 passim. 295

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recht nunmehr eine Konkurrenz gefunden, von der es noch weit übertroffen wird. Wie z. B. der Versicherer bei Verletzung einer Obliegenheit durch den Versicherungsnehmer von der Verpflichtung zur Leistung frei wird, so verliert auch der Subventionsempfänger seinen Anspruch auf die Subvention, den er aufgrund des Subventionsverhältnisses erworben hat, wenn er dem, was von i h m als Subventionsempfänger erwartet wird, nicht nachkommt. Freilich besteht keine Subventionsregelung, i n der das Gebot an den Subventionsempfänger, sich i n einer bestimmten Weise zu verhalten, ausdrücklich als „Obliegenheit" ausgewiesen wäre. Das ist jedoch nichts Außergewöhnliches, da sich der Charakter eines Gebots als Obliegenheit auch i n anderen Rechtsbereichen erst aus der bei seiner Verletzung eintretenden Folge bestimmen läßt 3 0 1 . Die Besonderheit innerhalb der Subventionsregelungen liegt — wie oben bereits angedeutet 302 — dagegen darin, daß häufig gar keine eigene Verhaltensvorschrift vorhanden ist, wonach der Subventionsempfänger dieses oder jenes zu t u n hat, sondern daß lediglich die Voraussetzungen für den Rechtsverlust aufgestellt werden. Wie sich der Subventionsempfänger zu verhalten hat, wenn er sich das Recht auf die Subvention erhalten w i l l , folgt dann als Umkehrschluß aus der Umschreibung desjenigen Verhaltens, das den Rechtsverlust zur Folge hat. Aber selbst eine negative Umschreibung ist nicht für alle Voraussetzungen gegeben, die zur Rechtserhaltung vorliegen müssen. Diese Besonderheiten sind jedoch rechtstechnischer A r t , sie vermögen am Grundsatz des Obliegenheitscharakters der Verhaltensgebote i m Subventionsrecht nichts zu ändern. Je nach der A r t der Regelung — rechtstechnisch somit — sind drei Gruppen von Obliegenheiten i n den Subventionsordnungen zu unterscheiden: Einmal diejenigen, i n denen die Verhaltensnorm sprachlich neutral gefaßt ist, sei es, daß eine positive Regelung für das gebotene Verhalten aufgestellt oder daß sie negativ formuliert wird, indem ihre Verletzung zur Voraussetzung für den Rechtsverlust erklärt wird. Dann folgen diejenigen, i n denen die Regelungen von „Pflichten" sprechen, etwa von der Pflicht des Subventionsempfängers zur Anzeige, zum Führen von Büchern, zum Nachweis der Verwendung. Daß dem Wortlaut zur Bestimmung des Gebotscharakters grundsätzlich keine Bedeutung beigemessen werden kann, folgt daraus, daß allein die Rechtsfolge bei der Verletzung des Gebots entscheidend ist, und w i r d ganz überwiegend anerkannt 3 0 3 . Die für die Vielzahl von Nebenpflichten sehr ge301

Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 3. Kap. B ; s. a. Bruck-Möller a.a.O. § 6 W G A n m . 9: „Es ist i m Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensnorm sich als Rechtspflicht oder Obliegenheit d a r s t e l l t . . . , maßgebend sind die Interessenlage u n d die Möglichkeiten, zu klagen oder Schadensersatz zu verlangen. 302 s. o. 2. T e i l 2. Abschn. 3. Kap. B. 303 Vgl. z.B. Bruck-Möller § 6 W G A n m . 9; a. A . Prölss, K o m m e n t a r zum Versicherungsvertragsgesetz, 17. A u f l . 1968, §6 W G A n m . 4.

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bräuchliche Formulierung, daß der Subventionsempfänger „verpflichtet ist", daß er die „Pflicht" hat, daß der Subventionsträger von i h m „verlangen kann", steht demnach der Charakterisierung dieser Nebenpflichten als Obliegenheiten nicht i m Wege. Schließlich sind jene Verhaltensgebote zu nennen, die i n den Richtlinien und Gesetzen zuweilen deshalb gar nicht erst i n der sonst üblichen A r t und Weise als positive Verhaltensnorm oder i n ihrer Negierung als Rechtsverlustvoraussetzung auftreten, w e i l sie, da jedem Subventionsverhältnis eigen, als selbstverständlich vorausgesetzt werden müssen: das Gebot zur Erfüllung der Hauptleistung, die Realisierung des Primärzwecks. Zwar w i r d es noch als solches i n der Form angedeutet, daß die Subventionsordnungen bestimmen, der Zuschuß, das Darlehen, die Garantie werde „zu" diesem oder jenem Zwecke gewährt. Unter den Tatbeständen, bei deren Vorliegen der Rechtsverlust, das für die Obliegenheit maßgebende K r i t e r i u m eintritt, fehlt aber die demgemäß zu erwartende entsprechende eindeutige Formel: nämlich Rechtsverlust bei Nichterfüllung des Primärzwecks. Das kann jedoch nicht bedeuten, daß dann der Rechtsverlust nicht eintritt. Vielmehr kann man einmal davon ausgehen, daß die Nichterfüllung — wie oben dargestellt 3 0 4 — durch den Begriff der „zweckwidrigen Verwendung" der Subvention m i t umfaßt werden soll, der i n den Subventionsordnungen sehr häufig als einer der Fälle genannt wird, die den Rechtsverlust zur Folge haben. Aber auch, soweit sie durch diesen Begriff nicht gedeckt wird, insbesondere also wenn der Subventionsempfänger untätig bleibt, folgt aus dem Wesen des Subventionsverhältnisses, das begründet wurde, u m i n aktiver Zusammenarbeit einen bestimmten Zweck zu erzielen, daß die übliche Rechtsfolge eintritt. Soweit für die Erfüllung des Primärzwecks nicht ein bestimmter Zeitraum festgesetzt ist, was als direkte Bestimmung selten 3 0 5 , eher schon aufgrund des allgemeinen haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Unübertragbarkeit der zur Verfügung stehenden M i t t e l auf einen späteren Ausgabezeitraum, indirekt geschieht 306 , muß von Fall zu F a l l ein angemessener Zeitraum zur Primärzweckrealisierung bestimmt werden, bei dessen Überschreitung ebenfalls der Verlust Anspruch des auf die Leistung des Subven304

s. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I 2. z. B. K u l t 9 X A Nr. 10: W i r d der m i t einer Prämie hergestellte F i l m nicht innerhalb von achtzehn Monaten nach Zahlung der ersten Rate fertiggestellt, erlischt der Anspruch. Bereits gezahlte Teile der Prämie sind zurückzuzahlen u n d zu v e r z i n s e n . . . " ; vgl. a. L a n d w 1 I I I : „Die Beihilfe beträgt f ü r den einzelnen Betrieb bis zu 15 °/o der i n der Zeit v o m 1. Januar bis 31. Dezember 1969 entstandenen beihilfefähigen Investitionen." 306 z . B . Forsch 1 n . F . § 3: „ W i r d die Zuwendung ausdrücklich n u r f ü r das laufende Rechnungsjahr bewilligt, so w i r d die B e w i l l i g u n g insoweit gegenstandslos, als die M i t t e l nicht m i t zum Ende des Rechnungsjahres entstandenen Kosten verrechnet werden können." K u l t 7 a: „ A u f die Überweisung von bis zu diesem Z e i t p u n k t (d. i. 20. November des jeweiligen Rechnungsjahres) nicht angeforderten Beiträgen besteht k e i n Anspruch mehr." 305

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tionsträgers eintritt. Insoweit sind die einzelnen Subventionsregelungen auslegungsfähig, i m Notfall i m Wege der Analogie zu den positiven Bestimmungen über die zweckwidrige Verwendung. Der Obliegenheitscharakter der geschriebenen oder ungeschriebenen Gebote an den Subventionsempfänger, den Primärzweck zu erfüllen, steht einer echten Kooperation des Staates m i t dem Bürger entgegen. Die Verwirklichung des Zwecks, zu dem die Subvention gegeben wird, unterliegt auf diese A r t und Weise nach Zustandekommen des Subventionsverhältnisses der freien Disposition des Subventionsempfängers. Darin besteht die Widersprüchlichkeit der beobachteten Rechtspraxis der Subventionierung. A u f der einen Seite w i r d dem Kooperationspartner eine Unzahl von Verhaltensformen vorgeschrieben, die alle dazu dienen, über die Erfüllung des i n seinem Interesse stehenden Primärzwecks einen i m Interesse des Staates stehenden Endzweck zu realisieren 8 0 7 . A u f der anderen Seite kann er zu jedem Zeitpunkt die Kooperation aufkündigen. A l l e Sicherungen der Primär- und Endzweckverwirklichung, die tief i n die Rechte des kooperationsbereiten Partners eingreifen, sind aber letztlich ohne Effizienz, wenn der Staat, der einmal dieses Instrument der Subventionierung zur Verfolgung seiner Aufgabe ausgewählt hat, sich nicht dagegen schützt, daß sein ausgesuchter Partner wieder von der Zusammenarbeit Abstand n i m m t 3 0 8 . Die jetzt gängige Regelung, die darauf hinausläuft, alles wieder rückgängig zu machen, wenn der Subventionsempfänger es w i l l , bietet diesen Schutz nicht. Wenn es dem Subventionsempfänger frei steht, sich durch bloße Rückgewähr des schon Erhaltenen oder durch Verzicht auf das noch Ausstehende aus seinen „Verpflichtungen" dem Subventionsträger, und — 307

Vgl. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. 308 p ü r d e n Bereich staatlicher Wirtschaftsförderung leitet Krüger (Aufl. S. 454 f.) bereits aus deren Wesen einen Anspruch des Staates dem Geförderten gegenüber auf die Vornahme der i h m auferlegten Handlungen ab u n d versagt diesem das Recht, durch Verzicht auf die Wohltat den Befehl seiner V e r bindlichkeit wieder zu entkleiden: „Verzichten k a n n m a n grundsätzlich n u r auf eigene Interessen u n d auf dieserhalb verliehene R e c h t e . . . W i r d jedoch eine Wohltat i m Gemeininteresse gewährt u n d als ersichtlich so gewährte angenommen, dann muß die Frage aufgeworfen werden, ob unter solchen U m ständen ein Verzicht auf die Wohltat noch als unbedingt zulässig angesehen werden kann, u n d zwar vor allem dann, w e n n der Destinatär sich auf diese Weise von den Auflagen befreien w i l l . . ( S . 454). „Überhaupt muß m a n dem Staat den gleichen ,Plangewährleistungsanspruch' gegen die m i t i h m zusammenarbeitenden Bürger zuerkennen, den der Bürger m i t Recht gegen den Staat erhebt. Er geht auch hier auf stetige u n d förderliche Zusammenarbeit an dem wirtschaftspolitischen Ziel. Da die Vergünstigung n u r ein Element dieser beiderseits verpflichtenden Zusammenarbeit ist, k a n n sie nicht der v ö l l i g freien Disposition des Empfängers unterliegen, u n d damit entfällt auch die unbedingte Möglichkeit, sich durch Verzicht auf die Wohltat von der V e r bindlichkeit einer Auflage befreien zu können. Eine solche Auffassung ist u m so mehr geboten da, w o die Auflage nicht n u r K o r r e k t u r der Gewährung, vielmehr die Gewährung das Vehikel der Auflage i s t . . ( S . 455).

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da dieser nur i m öffentlichen Interesse handelt — der Allgemeinheit gegenüber loszukaufen, so kann der Subventionsträger schlechterdings bei keinem Subventionsverhältnis sicher sein, daß der damit verfolgte Zweck auch erreicht w i r d . Der Grad der Sicherheit steigt m i t dem Grad der Zwangsintensität der an den Subventionsempfänger gerichteten Leistungsgebote. Daß diesen nur eine mindere Zwangsintensität zukommt, hängt m i t der Rechtsnatur der meisten Subventionsordnungen zusammen. Richtlinien und Allgemeine Bedingungen, die gegenüber den Subventionsgesetzen weit i n der Überzahl sind, trauen sich nicht zu — auch nicht kraft Unterwerfung — Rechtspflichten zu begründen 3 0 9 . Wo allerdings die Subventionsordnungen Gesetzesrang haben, wäre diese Rücksichtnahme nicht notwendig 3 1 0 . Denn der Gesetzgeber ist stets i n der Lage, die Leistungsgebote als echte Rechtspflichten auszustatten. Darin, daß er dies unterläßt, liegt sein folgenschwerstes Versäumnis bei der Regelung von Subventionsverhältnissen. Während die Lehre lange Zeit vollkommen 3 1 1 dazu geschwiegen hat, hatte sich die Rechtsprechung i m Zusammenhang m i t der Tätigkeit der Einfuhr- und Vorratsstellen mehrmals m i t dem Problem der ungenügenden Zwangsintensität der Leistungsgebote auseinanderzusetzen 312 . Aufschlußreich für die mangelnde Funktionsfähigkeit von Obliegenheiten des Subventionsempfängers i m Subventionsverhältnis ist der Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. 10. i960 3 1 3 zugrunde liegt: Die Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel hatte m i t einem Importeur einen „Übernahmevertrag" über die Einfuhr von Hartgrießweizen geschlossen und i h n dabei verpflichtet, das Getreide zu einem bestimmten Zeitpunkt einzuführen. Zwar hätte sie nach § 8 des Getreidegesetzes die Möglichkeit gehabt, i h m eine entsprechende Auflage zu erteilen, die gemäß § 21 des Gesetzes m i t Strafschutz ausgestattet gewesen wäre. Diesen Weg hatte sie jedoch nicht beschritten. Stattdessen hatte sie sich durch Vereinbarung m i t dem 309

Vgl. a. Zacher S. 342: „Sie (erg. die Richtlinien) entfalten die Pflichten des Empfängers m i t u n t e r reich; werden dann aber, w e i l die V e r w a l t u n g die Basis bloßer Unterwerfung f ü r fragwürdig hält, doch äußerstenfalls m i t der Rücknahme des Vorteils sanktioniert. Sie haben so nicht selten einen rechtsstaatlich unerträglichen Vogelscheucheneffekt, indem sich ihre W i r k u n g nach der Ängstlichkeit des Adressaten bemißt. Dagegen bleibt die egalitär n o t wendige Garantie der Zweckerfüllung aus." 310 Vgl. a. Zacher S. 342 A n m . 154: „Das Gesetz k a n n v o m Subventionsempfänder mehr verlangen, die VerwaltungsVorschrift von sich aus k a n n es nicht." s. a. seine K r i t i k an Götz zu dieser Frage, S. 342 A n m . 154. 311 Die Frage wurde erstmals von Zacher (S. 342 f.) i n den Vordergrund gestellt. 312 Vgl. B V e r w G E 11, 187; B V e r w G U r t . v. 11. März 1960, N J W 1960, S. 1875; E S V G H 10, 178. 313 B V e r w G E 11, 187.

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Importeur gleichzeitig die Befugnis eingeräumt, bei nicht rechtzeitiger Einfuhr (Abladung) die Zahlung von annähernd 130 000 D M zu fordern. Das Gericht hat schließlich die Vereinbarung für unzulässig erachtet, da eine Auflage genüge. Denn es bestehe kein Anhaltspunkt für die Befürchtung, der Importeur werde einer rechtmäßigen und erfüllbaren Auflage zuwiderhandeln. Damit setzt sich das Gericht aber gerade über die eigentliche Problematik hinweg, die zuvor i n den Gründen klar zum Ausdruck kommt: „ N u n ist das eigentliche Anliegen der Beklagten: U m ihrer Aufgabe, den inländischen M a r k t m i t Getreide zu versorgen, entsprechen zu können, müsse sie Lieferpflichten begründen können. Sie müsse die Erfüllung der ausgeschriebenen Einfuhren erzwingen können. Eine Auslegung, die diesem Sinn u n d Zweck des Getreidegesetzes nicht genüge, könne daher nicht richtig sein. Die bisherige Auslegung des Getreidegesetzes müsse daher aufgegeben und durch eine andere ersetzt werden, die den Abschluß privatrechtlicher Verträge e r m ö g l i c h e . . . Jedenfalls k a n n die Beklagte nach § 8 Abs. 5 des Getreidegesetzes Bestimmungen über den Zeitpunkt der Weiterlieferung, über die gebietliche Verteilung u n d über den Verwendungszweck treffen. Diese Vorschrift setzt daher voraus, daß das Getreide, auf das sich die hier gedachten Auflagen beziehen sollen, auch w i r k l i c h eingeführt w i r d . Hieraus muß m a n schließen, daß die Beklagte auch berechtigt ist, dem Einführer, dem sie einen Übernahmevertrag erteilt u n d einen Abgabepreis festgesetzt hat, die Auflage zu machen, daß er dieses Getreide auch wirklich einführt... Die Beklagte meint n u n weiter, das hier vorgesehene Instrument der Auflage könne i h r nicht genügen, w e i l der Einfuhrhändler bei einer Zuwiderhandlung gegen eine solche Auflage mehr verdienen könne als den Höchstbetrag der Geldstrafe nach dem Wirtschaftsstrafgesetz, nämlich 100 000 D M . . . 3 1 V

Die besondere Funktion des Subventionsverhältnisses als Rechtsform für die Kooperation zwischen Staat und Bürger zur Erreichung eines bestimmten privaten und öffentlichen Zwecks verlangt es, den an den Subventionsempfänger gerichteten Leistungsgeboten ebenso den Charakter von Rechtspflichten zu verleihen wie den an den Träger gerichteten. Der Subventionsträger braucht einen echten Rechtsanspruch auf Erfüllung, den er gegen den Subventionsempfänger durchsetzen kann. Diese Umwandlung der Obliegenheiten i n Rechtspflichten ist die vordringliche Aufgabe des Gesetzgebers! Der Erfüllungsanspruch des Subventionsträgers wäre zu ergänzen durch den Anspruch auf Schadensersatz für Leistungsstörungen, der alle echten Rechtspflichten als solche kennzeichnet. Der drohende Ersatzanspruch 315 wäre i n den meisten Fällen Grund genug, die Vergünstigung aus der Zusammenarbeit m i t dem Subventionsträger nicht zu eigenen Zwecken zu mißbrauchen, die Zusammenarbeit selbst nicht frühzeitig abzubrechen oder, entgegen den Vereinbarungen, gar nicht erst zu be314

B V e r w G E 11, 187 (189 f.). Den Charakter des Schadensersatzanspruches als D r u c k m i t t e l zur E r f ü l l u n g der Leistung des Subventionsempfängers betont auch Kistler S. 134. 315

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ginnen. Die Tatsache, daß das vom Subventionsträger durch das jeweilige Subventionsverhältnis verfolgte Endzweckelement aufgrund des Fehlverhaltens des Subventionsempfängers nunmehr überhaupt nicht mehr oder erst später erreicht werden kann, daß öffentliche M i t t e l ohne Erfolg, eventuell über längere Zeiträume hinweg gebunden sind und anderen, die den erwarteten Erfolg herbeigeführt hätten, auf diese Weise vorenthalten werden, sind einige der Erscheinungen, die auf die Existenz eines Schadens auf der Seite des Subventionsträgers hinweisen. Dieser Schaden ist jedoch nicht meßbar 219. Die Interessenlage ist, worauf Zacher 317 aufmerksam macht, m i t derjenigen i m privaten Vertragsrecht zu vergleichen, bei der „ein nicht ohne weiteres quantitativ meßbares Interesse durch Vertragsstrafe wirksam gesichert werden kann". 3. V e r t r a g s s t r a f e a l s I n s t r u m e n t interessengerechter Lösung I n der Tat ist die „Vertragsstrafe" für den Fall der Nichterfüllung das einzig praktikable und dennoch interessengerechte M i t t e l 3 1 8 , den Subventionsempfänger dazu zu veranlassen, alles i n seiner Macht stehende zur Realisierung des Primär- und Endzwecks der Subventionierung zu tun. Soweit ersichtlich wurde i n der Literatur die Subventions-Vertragsstrafe als Ersatz für einen Schadensersatzanspruch bisher nur von Kistler 319 vorgeschlagen 320 . I n der Praxis haben die Einfuhr- und Vorratsstellen vergeblich versucht, sich auf diese Weise eine stärkere Position gegenüber den Subventionsempfängern zu verschaffen: Die Gerichte hielten nach den einschlägigen Gesetzen die Vereinbarung von Vertragsstrafen, auch i n der Form sog. „Prohibitivpreise" 3 2 1 für unzulässig 322 . Die untersuchten Subventionsordnungen enthalten keine Bestimmungen über einen Schadensersatz bei Nichterfüllung 3 2 3 . Wenigstens i n drei der untersuchten Richtlinien besteht aber ein vielversprechender Ansatz318

Vgl. Zacher S. 335 A n m . 123; s. a. Kistler S. 134. Zacher S. 335. — Es handelt sich dabei nicht i n allen Fällen u m eine „Vertrags"-strafe, da nicht immer ein Vertrag vorliegt. Insoweit w i r d der Beg r i f f hier auch f ü r solche Subventionsverhältnisse gebraucht, die nicht auf einem Vertrag beruhen. 318 Vgl. zur F u n k t i o n der Vertragsstrafe als Druckmittel z. B. B G H Z 33, 326. 819 Kistler , S. 134/135: "C'est la clause pénale q u i conviendrait mieux au contrat de subventionnement. Cette institution est une déformation des domages i n t é r ê t s . . . Tout en jouant u n rôle coercitif et préventif, cette sanction résout le délicat problème de la détermination d u préjudice subi par l'Etat. L a possibilité de l u i donner u n caractère aussi coercitif que l'on veut la désigne tout particulièrement pour servir de sanction au contrat de subventionnement sans enlever à la subvention sa fonction d'encouragement." 820 Zacher, S. 335 A n m . 123 hält den Hinweis Kistlers f ü r „sehr bemerkenswert". 321 Vgl. B V e r w G U r t . v. 11. März 1960, NJW1960, S. 1875. 322 s.o.Anm.312. 823 Vgl. als Ausnahme o. A n m . 122. 317

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2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

punkt zu der vorgeschlagenen Lösung einer Sanktion mittels Vertragsstrafe. I m Gesetz zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau, i n den Richtlinien des Wein-Stabilisierungsfonds für Maßnahmen zur Marktstabilisierung und i m Mühlenstrukturgesetz w i r d bestimmt, daß der Subventionsempfänger einen Betrag i n bestimmbarer Höhe zu zahlen hat, wenn er seinen Verpflichtungen nicht nachkommt 3 2 4 . Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe steht nicht etwa i m Gegensatz zur kooperativen Natur des durch die Subventionierung begründeten Sonderrechtsverhältnisses. Auch i n dem durch das BGB geregelten kooperativen Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander sind Schadensersatzansprüche für die Nichterfüllung von Gesellschafterverbindlichkeiten möglich, und folglich auch die pauschale Abgeltung durch Vertragsstrafen zulässig. Die besondere Natur des partnerschaftlichen Vertrauensverhältnisses, das die Grundlage der Zusammenarbeit zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes ist, fordert vielmehr gerade einen Schutz gegen einseitigen Vertrauensmißbrauch, der durch eine drohende Vertragsstrafe am besten gewährt werden kann. Darüber hinaus verpflichtet das Gebot, die öffentlichen Mittel, die i h m zur Erfüllung seiner Aufgaben zur Verfügung stehen, so wirksam wie möglich einzusetzen, den Subventionsträger, sich des Erfolgs der Subventionierungsmaßnahme weitgehend zu versichern. Dazu genügt nicht, daß er sich vielfältige Kontrollrechte einräumt, die allesamt versagen, wenn der Subventionsempfänger entgegen ursprünglichen Zusagen nicht mehr seinen Kooperationsbeitrag leisten w i l l oder auch nicht rechtzeitig leisten kann. Vielmehr bedarf es eines Instruments, das den E i n t r i t t einer solchen Situation gerade verhindert. Ein solches Instrument ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Allerdings ist die Vertragsstrafe weder m i t dem besonderen Charakter des Subventionsverhältnisses vereinbar noch aufgrund des Gebots, die öffentlichen Aufgaben i n geeigneter Weise durchzuführen, gerechtfertigt, wenn sie dem Subventionsempfänger auch dann auferlegt wird, wenn er die Verhinderung des jeweiligen Zweckes nicht zu vertreten hat. Die vorgeschlagene Lösung kann sich also nur auf die Fälle beziehen, i n denen der Subventionsempfänger von sich aus auf die Realisierung negativ Einfluß genommen hat. Wie weit diese Grenze der Verantwortlichkeit gezogen werden muß, ob sie sich auf das bloße Verschulden, etwa sogar auf das grob fahrlässige und vorsätzliche Verhalten beschränkt, oder weiter ausgedehnt werden muß, kann nicht einheitlich entschieden werden. Jedenfalls haben solche Ursachen auszuscheiden, die nicht i m Einflußbereich des Subventionsempfängers stehen. Für die Verletzung von Pflichten, die sich auf die Primärzweckverwirklichung nicht i n negativer Weise auswirkt, muß eine andere, schwächere Sanktion gelten als 324

s. den W o r t l a u t der Regelungen o. bei A n m . 124,125,125 a.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

283

für solche Rechtsverletzungen, die den E i n t r i t t des Primärzwecks verhindern. Hierin zeigt sich abermals — jetzt allerdings von der entgegengesetzten Seite her — ein Widerspruch zu den jetzt i n der Rechtspraxis der Subventionierung geltenden Regeln. Zwar t r i t t bei Verletzung der Verhaltensgebote nur ein Rechtsverlust ein, die Verhaltensgebote sind nicht durchsetzbar und Schadensersatzansprüche nicht gegeben. Wie oben dargestellt 3 2 5 , t r i t t der Rechtsverlust aber häufig auch dann ein, wenn der Subventionsempfänger die Tatsache, daß der Zweck nicht realisiert wird, nicht zu vertreten hat, ja sogar auch dann, wenn diese Tatsache auf Ereignissen außerhalb seiner Sphäre beruht, und i n verschiedenen Fällen auch, wenn Nebenpflichten verletzt und dabei die Primär- und Endzweckrealisierung nicht beeinträchtigt werden. Abgesehen davon, daß diese Praxis, die das Risiko durchweg einseitig dem einen, und zwar dem schwächeren Partner aufbürdet, sich über dessen Interessen hinwegsetzt, liegt hierin auch ein entscheidender Unterschied zu den Regeln, die i m Privatrecht für die Verletzung von Obliegenheiten gelten. Zwar ist nach der ganz herrschenden sog. Voraussetzungstheorie die Beobachtung des obliegenden Verhaltens schlichte tatbestandliche Vorbedingung zur Erhaltung des Gläubigerrechts 326 . Die Bewertung des Verhaltens als Obliegenheitsverletzung geschieht jedoch unter Kriterien, die zur Beurteilung der Verletzung von Rechtspflichten benutzt werden. Es gelten insoweit die allgemeinen Verschuldensgrundsätze 327 . Typisches Beispiel für die Behandlung des Problems i m privaten Vertragsrecht ist der bereits erwähnte § 6 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes 328 . Sinn und Zweck dieser Vorschrift besteht darin, „zu verhindern, daß i n den Fällen, i n denen dem Versicherungsnehmer durch den (Versicherungs-)Vertrag ein Handeln und Unterlassen zur Pflicht gemacht wird, die Verwirkung des Versicherungsanspruchs schon an die Tatsache der Zuwiderhandlung schlechthin ohne Rücksicht auf Verschulden und Kausalität der Zuwiderhandlung geknüpft w i r d 3 2 9 . Sie bezieht sich also auf vertraglich 3 3 0 begründete Obliegenheiten und stellt für sie eine Rahmenbestimmung dar 3 3 1 . Solange nach den einzelnen Subventionsordnungen die Verhaltensgebote Obliegenheiten sind, und die Verletzung einer Obliegenheit schlechthin zum Rechtsverlust führt, und zwar auch dann, wenn die Stö825

Vgl. o. 2. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I a. bb. Vgl. Bruck-Möller § 6 W G A n m . 10; Esser, 3. A u f l . § 5 V (S. 31). Vgl. Esser, 3. A u f l . § 5 V (S. 31/32); vgl. zu dieser Frage i m einzelnen auch Schmidt, S. 257 ff. 828 § 6 Abs. 1 W G : „ I s t i m Vertrag bestimmt, daß bei Verletzung einer Obliegenheit d i e . . . dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist, der Versicherer v o n der Verpflichtung zur Leistung frei sein soll, so t r i t t die vereinbarte Rechtsfolge nicht aus, w e n n die Verletzung als eine unverschuldete anzusehen i s t . . 329 B G H Z 1,159 (168). 830 Z u r beschränkten Geltung f ü r gesetzliche Obliegenheiten (nur insoweit als sie leges imperfectae sind) vgl. Prölss § 6 W G A n m . 1. 831 Vgl. dazu a. B G H Z 1,159; 35,153. 826

327

284

2. Teil: .

u des Subventionsverhältnisses

rung vom Subventionsempfänger nicht verschuldet ist oder wenn er keinen Einfluß auf die eingetretene Störung gehabt hat, wäre wenigstens eine ähnliche Rahmenregelung notwendig 3 3 2 . Die notwendige Umwandlung der Obliegenheiten i n echte Rechtspflichten hätte auch diesen weiteren Widerspruch zwischen praktiziertem und gebotenem Recht aufzuheben. Dabei müßte auch die Frage ausdrücklich geklärt werden, inwieweit bei Leistungsstörungen der Subventionsempfänger für Dritte einzustehen hat. Sie müßte zugunsten der Anwendung des § 278 BGB gelöst werden. Für die Subventionsverhältnisse auf der Basis der bestehenden Rechtspraxis ist diese Lösung nicht von vornherein unproblematisch. Zwar steht der Anwendung dieser Bestimmung nicht die Zugehörigkeit einzelner Subventionsverhältnisse zum öffentlichen Recht entgegen; denn § 278 ist als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens auch bei öffentlichrechtlichen Schuldverhältnissen anwendbar 3 3 3 . Einer Geltung könnten aber deshalb Zweifel entgegengebracht werden, w e i l i n diesen Subventionsverhältnissen, wie sie heute Zustandekommen, für den Subventionsempfänger keine Rechtspflichten, sondern lediglich Obliegenheiten begründet werden, § 278 sich jedoch nur auf echte Rechtspflichten (Verbindlichkeiten) beziehen soll. Das hat die Diskussion u m die Anwendbarkeit des § 278 für Obliegenheiten i m Versicherungsrecht gezeigt 334 . Der Bundesgerichtshof und m i t i h m die herrschende Meinung 3 3 5 lehnen die Anwendung des § 278 BGB ab, kommen aber über den Begriff der Haftung für den Repräsentanten m i t bestimmten Einschränkungen 336 grundsätzlich zum gleichen Ergebnis. Von der übrigen Rechtsprechung w i r d teilweise jedoch auch eine analoge Anwendung des § 278 bejaht 3 3 7 . Die ganz wenigen Subventionsordnungen, die das Problem überhaupt regeln 3 3 8 , folgen dem i n § 278 niedergelegten Grundsatz, z. B.: „Eine H a f t u n g aus der Garantie besteht nicht, w e n n die vertragsgemäße E r f ü l l u n g des Liefervertrages aus Gründen unmöglich geworden ist, die der Garantienehmer oder seine Erfüllungsgehilfen zu vertreten haben 3 3 9 ." 832 Wegen mancher Übereinstimmung gerade m i t Einzelregelungen des § 6 W G sei auf die Regelungen i n den Allgemeinen Bedingungen über E x p o r t risikogarantien, z. B. E x p 5 a § 15 Aus. 1 u n d 2 u n d E x p 1 - 4 § 15 hingewiesen. 333 Vgl. z. B. Wolff § 1 44 I I I (S. 286); B G H Z 16, 111; B V e r w G E 13, 17; jeweils m i t weiteren Nachweisen. 334 s. dazu Bruck-Möller § 6 W G A n m . 54 ff.; Prölss § 6 W G A n m . 7. 335 B G H st. Rspr. z . B . B G H Z 11, 120; Bruck-Möller § 6 W G A n m . 54ff. m. w Nachw. 336 s. dazu Palandt-Danckelmann § 278 A n m . 4 a u n d Prölss a.a.O. 337 s. die Nachweise bei Prölss a.a.O.; s. zum Problemkreis eingehend auch Schmidt S. 283 m. w . Nachw. 338 Bei den Regeln f ü r subventionierte Darlehensverhältnisse fehlt die Regel u n g schon deshalb, w e i l nach der Konzeption der Gesetz- u n d Richtliniengeber insoweit das B G B ohnehin A n w e n d u n g findet. 339 E x p 3,4 § 5 Abs. 3.

2. Kap.: Leistungs- und Erfüllungshindernisse

285

„Der Garantienehmer hat sich das Verhalten seiner Treuhänder u n d anderer Personen, die seinen Weisungen unterliegen, anrechnen zu lassen 3 4 0 ."

Bei Störungen der Nebenleistungen, die ohne Einfluß auf den Zweckrealisierungsprozeß geblieben sind, ist der Grundsaz zu beachten, daß hier, wie überall, wo der Staat i n Verfolgung i m öffentlichen Interesse liegender Ziele handelt, „nicht so sehr der Gesichtspunkt der Erreichung einer möglichst dem Individualinteresse gemäßen Verteilung der Nachteile aus einer Forderungsverletzung oder derjenige einer bestmöglichen Schadenskompensation entscheidend zu sein (hat), als vielmehr das Ziel einer maximalen Übereinstimmung m i t den zu verfolgenden öffentlichen Interessen" 3 4 1 . Das kann i m Ergebnis so weit gehen, daß dann, wenn trotz der Leistungsstörung der Primär- und gegebenenfalls auch der Endzweck noch eintreten oder schon eingetreten sind, die Sanktion auf ein M i n i m u m zusammenschmilzt oder i m Einzelfall auch ganz entfällt. Der interessengerechte Ausgleich und nicht die Abwälzung des Risikos auf den Subventionsempfänger hat dagegen i m Mittelpunkt der Regeln für diejenigen Fälle zu stehen, i n denen durch den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder durch Zweckverfehlung und anderweitige Zweckerreichung der angestrebte Zweck nicht mehr realisiert werden kann. Wenn allerdings bei Wegfall seiner Grundlage durch Anpassung des Subventionsverhältnisses an die veränderten Umstände die Zweckerreichung dennoch möglich ist, so müssen auch hier zugunsten der verfolgten öffentlichen Interessen Lösungen gefunden werden, durch die das Subventionsverhältnis als solches aufrechterhalten und erfolgreich beendet wird.

340 341

Exp. 5 a § 15 Abs. 8. Wolff I § 44 I I I (S. 285).

Vierter

Abschnitt

Regelungen bezüglich der Begründung des Subventionsverhältnisses

Erstes Kapitel

Die dem Subventionsverhältnis vorgegebene Ordnung Der Bürger, der vom Bund, vom Land, von der Gemeinde oder einem anderen potentiellen Subventionsträger eine Subvention zu einem bestimmten Zweck begehrt, sieht sich m i t der, jedem konkreten Subventionsverhältnis vorgegebenen, rechtlichen Ordnung konfrontiert, nach der sich die Frage entscheidet, ob i h m die Subvention gewährt werden darf oder gar gewährt werden muß. Diese Vorordnung umfaßt auch die etwa vorhandenen speziellen Subventionsordnungen, -programme und -beschlüsse, i n denen sich die Auswahl der Gruppe der potentiellen Subventionsempfänger manifestiert, die der Auswahl aus der Gruppe voranläuft 1 . Nicht immer aber findet eine Gruppenauswahl durch eine — gleich wie geartete — abstrakte Entscheidung statt 2 , so daß die Entscheidung über die Subventionsgewährung, m. a. W. über die Begründung eines Subventionsverhältnisses, nicht nur Anwendung von Subventionsordnungen i m Rahmen der allgemeinen Vorschriften bedeutet. Vielmehr w i r d zuweilen — vornehmlich i m kommunalen und kulturellen Bereich — dieses Stadium der Vorauswahl übersprungen zugunsten einer Entscheidung des Einzelfalles nach Maßgabe der allgemeinen Regeln, die für das gesamte Verhalten des betreffenden Trägers öffentlicher Gewalt gelten. 1

Vgl. i m einzelnen o. 2. T e i l 1. Abschn. 2. Kap. B I u n d I I . Götz (S. 32 ff.) unterscheidet zwischen einem Rechtsanspruch auf Subvention u n d einem Anrecht auf gleichmäßig ermessensfreie Berücksichtigung bei der Verteilung der f ü r einen bestimmten Subventionszweck bereitgehaltenen M i t t e l , die beide nach seiner Ansicht voraussetzen, „daß die politische u n d rechtliche Entscheidung über die Subventionierung einer bestimmten W i r t schaftsgruppe bereits getroffen ist, daß also Subventionierung, verstanden als Gesamtmaßnahme, bereits stattfindet". D a m i t übergeht er die Fälle der i n d i v i duellen Subventionsmaßnahmen, die nicht auf einer Vorentscheidung beruhen. 2

1. Kap.: Die dem Subventionsverhältnis vorgegebene Ordnung

287

A. Die Berechtigung des Subventionsträgers zur Subventionierung Die Frage, ob der Subventionsträger ein Subventionsverhältns eingehen darf, stellt sich da, wo eine gesetzliche Grundlage für die Subventionierung nicht besteht. Seit langem ist das Problem des Gesetzesvorbehalts für Subventionen viel erörtertes Thema des einschlägigen Schrifttums 3 . Eine eindeutig herrschende Meinung hat sich noch nicht durchgesetzt 4 . Neuerdings zeichnet sich jedoch ein Fortschritt insoweit ab, als einmal eine wachsende Zahl von Autoren die Legalitätsfrage für die Subventionierung und für die Leistungsverwaltung schlechthin getrennt stellt 5 , zum anderen sich diese Frage zum großen Teil heute darauf konzentriert, ob der Etat-Titel, der gesetzlich festgestellt ist, dem Legalitätsprinzip genügt und somit eine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt 6 . Die Zahl derer, die wie das Bundesverwaltungsgericht und die übrige Rechtsprechung 7 den Etat-Titel für ausreichend halten, scheint sich dabei stets zu vergrößern 8 . Der Bereitschaft eines Trägers öffentlicher Gewalt zur Subventionierung setzen nicht nur die mehr oder minder hoch gestellten Anforderungen des Legalitätsprinzips eine Schranke. Die Rechtsordnung insgesamt legt i h m weitere Beschränkungen auf. Das Problem der Bindung 3 s. die Nachweise o. A n m . 3. Vgl. zur F u n k t i o n des A r t . 115 S. 2, 3 GG als eine Ergänzung des parlamentarischen Budgetrechts hinsichtlich Kreditgewährungen u n d Sicherheitsleistungen zu Lasten des Bundes eingehend Götz S. 303 f. m. w . Nachw. 4 Vgl. Friauf S. 734. 5 s. dazu insbes. Ipsen, V e r w a l t u n g S. 289 ff., S. 305 (Leitsatz Nr. 12); Stern, Aussprache S. 419, Zacher S. 315,395. « Vgl. ipsen, V e r w a l t u n g S. 291. 7 B V e r w G E 6, 282 (287); 17, 111 (115); 18, 352 (353); 20, 101 (103); 30, 191 (193); B a y V G H U r t . v. 25. A p r i l 1962, B a y V B l . 1962, 247; V G H Kassel U r t . v. 29. N o vember 1962, DVB1.1963, 443. 8 Ipsen, V e r w a l t u n g S. 290 u n d Aussprache, S. 421 i n Weiterentwicklung seiner früher geäußerten Ansicht, nach der zusätzlich zum Etatgesetz ein f o r m loser Beschluß nötig sein sollte (vgl. Ipsen, Subventionierung S. 41 f.); Wolff I I I § 154 V a (S. 220). Dagegen spricht Stern (S. 518, 522) dem Haushalt die Eignung als gesetzliche Grundlage der Subventionierung generell ab. Kritisch wegen der jetzigen Gestalt v o n Haushaltsgesetz u n d Haushaltsplan Götz S. 300 ff.; Zacher S. 357, Aussprache S. 442; s. dazu a. Meyer, Aussprache S. 433 f. — Vgl. zur Diskussion u m die Anerkennung des schlichten Parlamentsbeschlusses als Rechtsgrundlage der Subventionierung allgemein Lerche, Bundestagsbeschlüsse ohne Gesetzesbefehl über Subventionen, i n : N J W 1961, S. 1758 ff.; Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, 1961, S. 178 ff.; Klein, Die rechtliche Verbindlichkeit v o n Bundestagsbeschlüssen, i n : JuS 1964, S. 181 ff.; Obermeier, Die schlichten Parlamentsbeschlüsse nach dem Bonner Grundgesetz, insbes. ihre Zulässigkeit u n d Rechtsnatur, Diss., München 1965, S. 23 ff.; Sellmann, Der schlichte Parlamentsbeschluß 1966, S. 20 f., 116 ff.; s. a. den Leitsatz Zachers (S. 400): „ . . . I m Rahmen einer ausgebildeten u n d gefestigten Subventionsrechtsordnung k a n n sie (erg. die Entscheidung über Gesamtbeträge u n d Zwecke) vereinfachten Beschlußverfahren überlassen bleiben. Dagegen muß die Verteilungs- u n d Kooperationsordnung der Subvention v o m Gesetzgeber verlangt werden."

288

2. T e i l : 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

a n d i e Grundrechte bei der Entscheidung darüber, ob subventioniert w i r d 9 , u n d d i e o r g a n i s a t i o n s r e c h t l i c h e F r a g e der Kompetenz zur Subvent i o n i e r u n g 1 0 s i n d d e n n auch die T h e m e n aus d e m V o r b i l d des k o n k r e t e n S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s s e s , d e r e n sich die L i t e r a t u r w i e d e r h o l t angen o m m e n h a t . Z u e i n e r w e i t e r e n Grenze s u b v e n t i o n ä r e r A k t i v i t ä t ebenf a l l s i m V e r f a s s u n g s r a n g h a t sich das S c h r i f t t u m i n diesem Z u s a m m e n h a n g b i s h e r n u r sporadisch g e ä u ß e r t : z u m Subsidiaritätsprinzip, das „ e r z w i n g t , daß die f ü r d e n B ü r g e r b e q u e m e L ö s u n g s t a a t l i c h e r S u b v e n t i o n g r u n d s ä t z l i c h u n z u l ä s s i g ist, w o S e l b s t h i l f e m ö g l i c h i s t " 1 1 . Das Ermessen, z u s u b v e n t i o n i e r e n , k a n n f ü r e i n e n b e s t i m m t e n Regel u n g s b e r e i c h auch d a d u r c h e i n g e s c h r ä n k t sein, daß eine p o s i t i v e Regel u n g der S u b v e n t i o n i e r u n g a u f g r u n d e i n e r S u b v e n t i o n s o r d n u n g besteht. D a n n k a n n d a r i n g l e i c h z e i t i g e i n Verbot d e r S u b v e n t i o n i e r u n g f ü r d i e j e n i g e n F ä l l e i n n e r h a l b dieses Bereichs l i e g e n , b e i d e n e n d i e p o s i t i v u m s c h r i e b e n e n Voraussetzungen nicht gegeben s i n d . D a b e i r i c h t e t sich 9 Vgl. außer Götz (S. 249 f., insbes. S. 264 ff.) Heinze S. 52, 66 ff., 85 ff.; Ipsen, V e r w a l t u n g S. 301 ff.; Köttgen, Kommunale Wirtschaftstörderung S. 41 ff.; dens., Foncisverwaltung S. 53 ff.; Schlotke S. 158 ff.; Unkelbach S. 10 ff.; Wolff I I I § 154 I V b (S. 220) u n d insbes. m i t neuen Schwerpunkten Zacher S. 363 ff., auch spezifisch dazu: Flehinghaus, Die Bundesfondsverwaltung, Verfassungsrechtliche Probleme der staatlichen V e r w a l t u n g durch Vergabe von Subventionen u n d Zuschüssen, Diss. München 1962; Kuhn, Die gesetzgeberisch u n d verwaltungsmäßig möglichen Maßnahmen zur L e n k u n g der Wirtschaft u n d ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit i n der Bundesrepublik Deutschland, Diss. F r a n k f u r t 1962; Lenzen, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen f ü r die V e r gabe von Subventionen durch den Gesetzgeber (Art. 1 Abs. 1 u n d A r t . 3 Abs. 1 GG), Diss. K ö l n 1965; v. Münch, Die B i n d u n g des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz bei der Gewährung v o n Subventionen, i n : A ö R Bd. 85 (i960) S. 270 ff.; Pöttgen, Verfassungsrechtliche Grenzen staatlicher Wirtschaftsförderung durch Subventionen, Diss. K ö l n 1965; Unkelbach, Grundrechtliche Bindungen des Bundesgesetzgebers bei der Vergabe v o n Leistungssubventionen zugunsten der gewerblichen Wirtschaft, Diss. K i e l 1968; Zängl, Die Subventionen u n d ihre verfassungsmäßigen Schranken, Diss. Würzburg 1963. Z u den Grenzen staatlicher Kunstförderung s. Graul S. 26 ff. m i t zahlreichen weiteren Hinweisen aus L i t e r a t u r (S. 26 ff.) u n d Rechtsprechung (S. 35 ff.). — Z u r Frage, i n w i e w e i t die Subventionierung einen E i n g r i t f i n die Wettbewerbsfreiheit eines D r i t t e n darstellt u n d w i e dieser (Konkurrent) gegen die Subventionierung vorgehen kann, vgl. B V e r w G E 30, 191 u n d die Anmerkungen zu diesem U r t e i l v o n Friauf, DVB1 84. Jg. (1969) S. 365; Scholz, N J W 1969 S. 1044; Selmer, N J W 1969 S. 1266; s. dazu auch Mössner passim; Thiele, Anfechtung der Subventionierung v o n Konkurrenten, D Ö D S. 145 ff. 10 Vgl. Bellstedt S. 162; Bitter, passim; Flehinghaus (Anm. 9) S. 123 ff.; Götz S. 307 ff.; Henze S. 25; Ipsen, Subventionierung S. 41 ff.; Köttgen, Kommunale Wirtschaftsförderung S. 19 ff., 47 ff.; dens., Fondsverwaltung S. 38 ff.; Möller, Wirtschaftsförderung S. 42 ff.; Stephany, S. 91 ff.; Zacher S. 380 ff. (insbes. S. 387 ff.) m . w . Nachw. (Anm. 398 - 422); Zängl S. 122 ff., 156 ff. 11 Isensee, Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht, 1968, S. 276; vgl. dagegen Zacher, Freiheit u n d Gleichheit i n der Wohlfahrtspflege, 1964, S. 80 ff.; s. a. zu diesem Fragenkomplex Schlotke S. 151 ff. m. vielen w . H i n w . ; vgl. noch Ipsen, V e r w a l t u n g S. 293, Aussprache S. 437; v. Münch, Staatliche Wirtschaftshilfe u n d Subsidiaritätsprinzip, i n : JZ 1960 S. 303 ff.; Stern, Aussprache S. 437; Wolff I I I § 154 I I I b (S. 219).

1. Kap.: Die dem Subventionsverhältnis vorgegebene Ordnung

289

die Intensität des Verbots nach der Rechtsnatur der einzelnen Subventionsordnungen. Gesetzliche Ordnungen haben unmittelbare W i r k u n g bei entsprechendem Rang auch gegenüber dem Gesetz- und Verordnungsgeber, untergesetzliche sind i n ihrer Wirksamkeit auf die Vermittlungsfunktion des A r t . 3 GG angewiesen 12 . Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 des Jugendwohlfahrtsgesetzes, wonach Träger der freien Jugendwohlfahrt nur unterstützt werden, wenn sie die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit und für eine sachgerechte, zweckentsprechende und wirtschaftliche Verwendung der M i t t e l bieten, liefert ein anschauliches und aktuelles Beispiel 1 3 dieser A r t von Ermessensbeschränkung der Verwaltung. Beispiel für eine Regelung m i t erheblichen finanziellen Konsequenzen ist § 21 i. V. m. § 18 des Gesetzes zur Anpassung und Gesundung des deutschen Steinkohlenbergbaus und der deutschen Steinkohlenbergbaugebiete 133 . Dort w i r d bestimmt, daß Unternehmen, die nicht eine bestimmte Größe erreichen, von Subventionen, die gemäß verschiedener i m einzelnen aufgezählten Gesetzen und Richtlinien auch solchen Unternehmen gewährt werden können, i n Zukunft ausgeschlossen sind. Hier dient übrigens die Androhung eines Entzuges von Subventionen als Druckmittel des Staates gegenüber diesen Unternehmen, sich entsprechend der von i h m gesetzten Zielsetzung zu verhalten130. B. Die Verpflichtung des Subventionsträgers zur Subventionierung Eine unmittelbare Verpflichtung des Subventionsträgers zur Subventionierung besteht nur demjenigen gegenüber, der einen als subjektives Recht verstandenen Rechtsanspruch auf Leistung der Subvention besitzt 1 4 . Die Rechtspraxis der Subventionierung kennt eine Reihe solcher 12

(185).

s. i m folgenden bei A n m . 31; vgl. dazu a. Götz S. 37 u n d B V e r w G E 7, 180

13 Vgl. dazu die Entscheidung des OGV Münster (Urt. v. 21. August 1968, DÖV 1969, 70), nach der Studentenverbände aus M i t t e l n des Bundesjugendplans n u r unterstützt werden dürfen, w e n n sie die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 J W G erfüllen: Diese Bestimmung „schränkt als bindende gesetzliche Vorschrift das Ermessen der leistungsgewährenden Behörde e i n . . . Erst w e n n feststeht, daß die Voraussetzungen nach § 9 Abs. 1 J W G erfüllt sind, ist Raum f ü r eine behördliche Ermessensentscheidung, ob auch i n welcher Weise eine Unterstützung gewährt werden soll". Da nach Auffassung des Gerichts der SDS nicht die Gewähr f ü r eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche A r b e i t bietet, darf i h m — nach seiner Ansicht — auch eine Unterstützung aus Bundesjugendplanm i t t e l n nicht gewährt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese A u f fassung bestätigt (BVerwGE 32, 217); vgl. dazu a. die A n m e r k u n g von Faber zu diesem U r t e i l (JZ 1970 S. 218 ff.), u. a. zu der Frage, ob es eine „Gleichheit vor dem Plan" gibt. 13a Gesetz v o m 15. M a i 1968 (BGBl. I S . 365). 13 b Vgl. dazu Börner S. 37 ff. 14 Vgl. dazu u n d zum folgenden insbes. Götz S. 32 ff.; s. a. Henze S. 65; v. Münch, Gleichheitssatz S. 287 ff.; Zacher S. 361 m . A n m . 259. Vgl. zur U n t e r -

19 Schetting

290

2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

spezial-gesetzlicher Subventionsansprüche. Wer beispielsweise die Voraussetzungen des § 16 des Gesetzes zur Förderung der Rationalisierung i m Steinkohlenbergbau 15 , des Artikels 5 des Gesetzes über Umstellung der Ausgaben auf Mineralöl 1 6 der jeweiligen Bestimmungen der Erstattungsverordnungen 17 , des § 1 des Gasölverwendungsgesetzes 18 , erfüllt, hat einen Rechtsanspruch gegen den jeweiligen Subventionsträger auf Gewährung der jeweiligen Subvention. I n diesem Zusammenhang darf das schon klassisch gewordene „Eiergackern" — Schulbeispiel und Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzungen 19 sowie höchstrichterlicher Entscheidungen 20 — nicht unerwähnt bleiben, obwohl die Vorschrift 2 1 , der es seine Popularität als Voraussetzung eines Subventionsanspruchs 22 verdankt, mittlerweile längst außerkraft getreten ist: „Der Ausgleichsbetrag w i r d gewährt 1. f ü r jedes Hühnerei, d a s . . . a) v o m Hühnerhalter gekennzeichnet u n d i n den Verkehr gebracht oder b) v o m Hühnerhalter an einen sonstigen Betrieb geliefert u n d v o n diesem gekennzeichnet worden i s t . . . "

Der Existenz individueller Rechtsansprüche der einzelnen Subventionsempfänger aufgrund allgemeingültiger Subventionsgesetze bzw. -Verordnungen geht logischerweise die Auswahl der Empfängergruppe durch rechtsverbindlichen gesetzgebenden A k t voraus 23 . Aber auch dann, wenn diese Auswahl der Gruppe noch nicht stattgefunden hat, kann ein Scheidung zwischen Anspruch auf Subventionsgewährung u n d Anspruch auf Subventionsleistung o. 2. T e i l 1. Abschn. 2. Kap. B I u n d I I . 15 Gesetz v o m 29. J u l i 1963 (BGBl. I S . 549). 16 Gew 6, s. a. Gew 6 a. 17 s. z. B. E W G 2 a § 5, E W G 3 a § 4 (vgl. a. E W G 3 a § 7: „ D e r Anspruch auf Erstattung e r l i s c h t . . . " ) . 18 v. 22. Dezember 1967 ( B G B l I S. 1339). Es ist ann die Stelle anspruchsbegründender Bestimmungen der Gasöl-Betriebsbeihilfe-Verordnung L a n d wirtschaft getreten. Diese u n d die entsprechenden Bestimmungen der einzelnen Gasöl-Betriebsbeihilfen-Verordnungen f ü r Werkfernverkehr, Wirtschaft u n d Schienenverkehr waren ihrerseits häufig Gegenstand richterlicher Entscheidung (vgl. z. B. B V e r w G , U r t . v. 17. M a i 1963, GewArch 1964,140; U r t . v. 14. N o vember 1966, R d L 1966,11; O V G Hamburg, U r t . v. 25. M a i 1960, DVB1. 1961, 92; O V G Koblenz, U r t . v. 18. September 1963, GewArch. 1964,139; O V G Lüneburg, U r t . v. 19. August 1965, B B 1966,101). 19 s. Ipsen, V e r w a l t u n g S. 277 u n d Zacher, Aussprache S. 442. 20 s. B V e r w G E 20,295. 21 L a n d w 2 § 1. 22 Vgl. B V e r w G 20, 295 (298): „ S i n d die Voraussetzungen des § 1 des Gesetzes . . . erfüllt, so w i r d der Ausgleichsbetrag gewährt. Daraus ergibt sich, daß i n diesem Falle dem Subventionsempfänger ein Rechtsanspruch auf die Subvent i o n z u s t e h t . . . Aus diesem Subventionsverhältnis hat der Anspruchsberechtigte unmittelbar einen Anspruch auf Leistung der Subvention." Ebenso schon B V e r w G E 6, 244, U r t . v. 19. Dezember 1958, Buchholz B V e r w G 451.55 Nr. 6 u n d U r t . v. 25. M a i 1962, Buchholz B V e r w G 451.55 Nr. 13. 23 Vgl. i m einzelnen o. 2. T e i l 1. Abschn. 2. Kap. B I .

1. Kap.: Die dem Subventionsverhältnis vorgegebene Ordnung

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Rechtsanspruch auf Subventionsgewährung bestehen 24 . Freilich ist er auch ein Gruppenrecht — nämlich der Anspruch der Gruppe auf Subventionierung. Das Verfassungsrecht des Bundes und der Länder hält eine Anzahl von Normen bereit, die als Rechtsgrundlage dafür dienen können 2 5 . Leugnet der zuständige Träger öffentlicher Gewalt das Bestehen dieses Rechts, indem er die Subventionierung der Gruppe unterläßt, so steht jedoch jedem einzelnen, der dieser Gruppe angehört, auch ohne vorgängige Gruppenauswahl — ein individueller Rechtsanspruch auf Gewährung einer Subvention gegenüber zu, den er auch gerichtlich durchsetzen kann. I m Gegensatz zu den detailliert geregelten Ansprüchen aus speziellen Subventionsgesetzen muß hier allerdings dem Subventionsträger i n der Wahl des Umfangs und der Rechtsform der Subvention noch ein eigener Gestaltungsraum zukommen, so daß am treffendsten von einem Anspruch des einzelnen dem Grunde nach zu sprechen ist. Ein typisches Beispiel für diese A r t von Ansprüchen liefern die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Subventionierung von Ersatzschulen 26 . Das Gericht ist entgegen mancher Zweifel i m Schriftt u m 2 7 der Auffassung, daß „private Ersatzschulen, die m i t der Entwicklung der öffentlichen Schulen nicht mehr Schritt halten können und deshalb ihren Charakter als Ersatzschulen über kurz oder lang nach A r t . 7 Abs. 4 GG verlieren müssen, aufgrund der Gewährleistung ihrer Ein24 Insofern k a n n Götz (S. 32) nicht v o l l zugestimmt werden: „Es empfiehlt sich, i n der Diskussion des »Rechtsanspruchs auf Subventionierung 4 stets k l a r zwischen dem Anspruch einer Wirtschaftsgruppe gegen den Staat auf aktive H i l f e — auf Einführung einer Subvention zugunsten des bestimmt abgegrenzten Kreises von Unternehmern — u n d der Rechtsstellung des einzelnen Unternehmers unter einer bereits vorhandenen Subventionsnorm, sei sie Gesetz oder Verwaltungsvorschrift, zu unterscheiden. Denn beides sind v ö l l i g verschiedene Fragen." 25 Die dabei bestehende Problematik w i r d insbesondere v o n Götz (S. 251 ff.), Koppensteiner (Intervention S. 220 ff.) u n d Zacher (S. 363 m. w . Nachw.) aufgezeigt. Vgl. dazu, daß das Sozialstaatsprinzip allein nicht als Grundlage f ü r einen Rechtsanspruch auf Subventionierung dienen kann, Götz S. 262 f., Koppensteiner, Intervention S. 220 ff.; Hess. V G H U r t . v. 14. Januar 1965, A W D 1965, 401 jeweils m. w . Nachw. 26 B V e r w G E 23, 347; 27, 360. Die Diskussion über einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Förderung der Ausbildung des Einzelnen ist ein weiteres Beispiel, s. z. B. B V e r w G U r t . v. 30. August 1968, D Ö V 1969 S. 395; U r t . v. 4. J u l i 1969, R d J 1969 S. 315; vgl. dazu Hoffmann-Riem, Rechtsanspruch auf Weiterförderung, WissR 1969 S. 189 ff.; Philipp, Rechtsansprüche auf öffentliche A u s bildungsförderung, FamRZ 1969 S. 10 ff. 27 Barion, Gleich u n d ungleich i n der Schulfinanzierung, i n : D Ö V 1967, S. 516 ff.; Eiselt, Der Ersatzschulbegriff des Grundgesetzes u n d die Subventionierung u n d Privilegierung v o n Ersatzschulen nach Landesrecht i n RWS 1961 S. 295 ff. (297); Evers, V e r w a l t u n g u n d Schule, W D S t R L H. 23 S. 147 ff. (S. 194); Fuß, dass., ebenda S. 199 ff. (S. 221) jeweils m. Nachw. über den M e i nungsstand; Menger/Erichsen, Bespr. i n : VerwArch. Bd. 57 (1966) S. 377, Bd. 59 (1968) S. 274 ff.; Werner, Subventionierungspflichten des Staates zugunsten p r i vater Schulen? i n : NJW1966, S. 1798 ff. Vgl. a. O V G B e r l i n O V G B S. 103.

19*

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

richtung i n A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG Anspruch auf staatliche Hilfe haben" 2 8 . Längst nicht so eindeutig hat sich der Bundesgerichtshof i n der sog. Knäckebrotentscheidung 20 geäußert. A u f die Klage eines deutschen Knäckebrotherstellers aus Anlaß der Senkung des Einfuhrzolls auf schwedisches Knäckebrot von 25 %> auf 10 °/o gegen die Bundesrepublik aus Amtshaftung und Enteignung bzw. enteignungsgleichem Eingriff m i t der Begründung, daß inländische Hersteller durch den staatlich gebundenen weit über Weltmarktniveau liegenden Getreidepreis i m Wettbewerb m i t ausländischen Unternehmen benachteiligt seien, hat er ausgeführt: „Die Beklagte durfte, auch wenn die Verhältnisse nicht zur Existenzvernichtung eines inländischen Brotherstellers geführt haben würden, den künstlich erhöhten Getreidepreis nicht fordern, ohne zugleich durch andere Maßnahmen (Erhebung eines Schutzzolls, Gewährung von Subventionen)... eine Gleichheit i n der Ausgangslage herbeiführen." Die A n t w o r t auf die Frage nach der Rechtsgrundlage für diesen — alternativen — Anspruch auf Subventionierung 2 ö a bleibt das Gericht allerdings schuldig. Die Alternative zum eigenen Anspruch auf Subventionierung ist derjenige auf Einstellung der Subventionierung des Konkurrenten. Die „Konkurrentenklage" beschäftigt neuerdings Rechtsprechung und Schriftt u m 3 0 . Während das Bundesverwaltungsgericht an A r t . 2 GG anknüpft und dem Konkurrenten ein Abwehrrecht gegen einen i n der Subventionierung liegenden Eingriff i n die Wettbewerbsfähigkeit einräumen w i l l , sehen andere zutreffenderweise i n A r t . 3 Abs. 1 GG die Grundlage für einen solchen Anspruch 3 0 3 . Denn der Gleichheitssatz ist es, der nicht nur den Zugang zur Subvention sichert, sondern auch dem benachteiligten Konkurrenten ein Abwehrrecht gewährt und damit seine Chancengleichheit sichert 31 und den „Grundrechtsschutz auf hoheitliche Respektierung der wettbewerblichen Ausgangslage" 3 1 a garantiert. Die bloße Tatsache einer jahrelangen Subventionierung läßt einen Rechtsanspruch auf ihre Weitergewährung nicht entstehen 3 1 5 . 28 B V e r w G 27, 360 (362). Dagegen w i r d ein Anspruch privater Theaterunternehmer auf Subventionierung auf G r u n d Verfassungsrechts, wonach die K u n s t frei und v o m Staat zu schützen u n d zu fördern sei, verneint (OVG Lüneburg U r t . v. 23. Oktober 1968, D Ö V 1969 S. 396). 29 B G H Z 45,83. 29a Sie w i r d sehr eingehend v o n Koppensteiner (Intervention S. 220 ff.) untersucht. 30 s. B V e r w G E 30,191 u n d die Anmerkungen zu diesem U r t e i l (vgl. o. A n m . 9). s. aus dem Schrifttum v o r dem U r t e i l des B V e r w G z. B. Bellstedt S. 161; Friauf S. 729; Götz S. 263 f.; Zacher S. 308 ff. 30a Friauf A n m . zu B V e r w G E 30,191, DVB1.1970 S. 371; Zacher S. 308 ff. 31 Friauf, A n m . zu B V e r w G E 30,191, DVB1.1970 S. 371; Zacher S. 308 ff. 31a Ipsen, V e r w a l t u n g S. 257 ff. 31 b Vgl. O V G Lüneburg U r t . v. 23. Oktober 1968, D Ö V 1969 S. 396s s. a. Götz S. 279; WolffJ. S. 335.

1. Kap.: Die dem Subventionsverhältnis vorgegebene Ordnung

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Die Verwaltungsvorschriften, die Richtlinien, Erlasse und allgemeinen Bedingungen also, die den ganz überwiegenden Teil aller Subventionsordnungen bilden, verleihen kein subjektives Recht auf die Subvention, wie sie i n ihnen umschrieben wird. Eine Verpflichtung des Subventionsträgers kann allenfalls aus höherrangigem Recht, nämlich A r t . 3 GG, hergeleitet werden: Wer die Voraussetzungen der Subventionsgewährung, wie sie i n diesen Ordnungen fixiert sind, erfüllt, besitzt ein Anrecht auf gleichmäßige Berücksichtigung bei der Verteilung der für eine Subventionsmaßnahme bereitgestellten M i t t e l 3 2 . Sind für die Subventionierung einmal Verwaltungsvorschriften aufgestellt, so steht als Ausfluß des Gleichheitssatzes auch die rechtliche Bindung des Subventionsträgers daran fest. Gegenüber der Selbstbindung der Verwaltung aufgrund Verwaltungsübung — ein weiterer Anwendungsfall des Art. 3 GG i n der Subventionspraxis bei kleineren Volumen der Gesamtmaßnahme liegt der Vorteil für den Subventionsbewerber hier darin, daß die Übung, von der die Verwaltung nicht abweichen darf, sichtbar fixiert ist. Gleichwohl stößt diese Rechtspraxis noch auf stärkste rechtsstaatliche Bedenken, insbesondere wegen der i n höchstem Maße unzureichenden Publizität der einzelnen Verwaltungsvorschriften, i n denen die Vergabevoraussetzungen ausdrücklich geregelt sind 3 2 3 . Der Mangel eines subjektiven Rechts auf Gewährung der Subvention trotz Erfüllung aller dafür bestimmten Voraussetzungen folgt also aus dem mangelnden Normcharakter der jeweiligen Subventionsordnungen. Dazu bedürfte es nicht der Bestimmung, die zum Regelungsbestandteil einer Unzahl von Richtlinien, Erlassen usw. gehört: „ E i n Rechtsanspruch auf die Leistung besteht nicht 3 3 ."

Diese Formel erklärt sich vielmehr aus dem Sachproblem, das hier auftritt und darauf beruht, daß bei diesen Subventionsmaßnahmen nie alle Fälle gleichen Bedürfnisses v o l l befriedigt werden können und es daher eines Modus der Verteilung bedarf. Dieses Problem hat die Finanzwissenschaft frühzeitig erkannt und i m Modell der Subventionie32 Ebenso sehr enigehend Götz S. 36 ff., vgl. zu diesem „Umschalteffekt" den A r t . 3 GG, inbes. a. Zacher S. 314 m. A n m . 24, S. 358 m. A n m . 246, S. 361 ff. m. A n m . 259 u n d die dort v o n i h m jeweils gegebenen weiteren Hinweise auf die Problematik der A u ß e n w i r k u n g v o n Verwaltungsvorschriften i m allgemeinen u n d der Subventionsrichtlinien i m besonderen. Exemplarisch zum Honnefer Modell s. Stephany S. 17 ff. u n d zum Problemkreis insgesamt Wallerath, Die Selbstbindung der Verwaltung, 1968, passim. Vgl. zur Bedeutung v o n A r t . 3 G G f ü r Subventionsansprüche a. B V e r w G E 30,191; 31,279. 32a Vgl. Zacher S. 362 A n m . 259, S. 363 ( „ N u r durch Publizität w i r d der U m schafteffekt, den A r t . 3 GG auf Verwaltungsvorschriften ausübt, von der Z u fälligkeit der I n f o r m a t i o n frei, die i h n gegenwärtig diskreditiert"), vgl. a. Heinze S. 46 ff., 82 ff. 38 Vgl. z. B. die Beispiele v o n Götz, S. 39 A n m . 28, die beliebig erweitert w e r den könnten.

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

rung nach dem „Repartitionsprinzip" 34 die Alternative zu dem heute weitaus weniger praktizierten Modell der Subventionierung nach dem „Quotitätsprinzip" sichtbar gemacht. W i r d nach dem Quotitätsprinzip subventioniert, taucht das Problem der Verteilung nicht auf; denn es ist nicht eine Gesamtsumme zu verteilen, sondern die Einzelsumme ist i n den Subventionsordnungen für den einzelnen Subventionsempfänger (Quoten) bereits konkretisiert. Während sich beim Quotitätsprinzip das Gesamtvolumen der Subventionierung also erst nachträglich aus einer Addition der Einzelsubventionen ergibt, die ihrerseits i n ihrer Höhe allein durch die tatbestandlichen Voraussetzungen exakt bestimmt werden, steht beim Repartitionsprinzip am Anfang die Beschlußfassung über die Höhe der insgesamt bereitzustellenden Mittel. Damit steht das Gesamtvolumen fest. Der i m voraus fixierte Betrag w i r d dann „verteilt". Der Subventionsträger ist demnach bei seiner Entscheidung über die Subventionsgewährung an den einzelnen Bewerber stets an diese Generalentscheidung gebunden, m i t der Folge, daß er nur i n dem Umfang verlorene Zuschüsse, Darlehen, Bürgschaften usw. vergeben kann, wie M i t t e l dafür bereitgestellt worden sind. Was die genannte Formel betrifft, so sichert sie dennoch „nach ihrem eigentlichen Sinn und Zweck sowie nach verfassungskonformer, m i t dem Gleichheitssatz und dem Rechtsstaatsprinzip i n Einklang stehender Interpretation . . . lediglich die budgetäre Begrenzung der Subventionierungsmaßnahmen" 35 . Sie w i r d i n manchen Subventionsordnungen noch ergänzt durch die weitere Formel, daß die Subventionen nur nach „Maßgabe der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel" gewährt werden 3 6 . Streng genommen vollzieht sich nach dem Repartitionsprinzip die „Subventionierung des einzelnen Objekts mittels Division der verfügbaren Summe durch die Zahl der zu fördernden Objekte" 3 7 . Daß dies nur eine von mehreren Möglichkeiten der Verteilung ist, die häufig schon deshalb nicht gewählt wird, weil eine verkürzte Förderung für alle i n Betracht kommenden Objekte ihren Zweck nicht mehr erreichen könnte, wurde i m rechtswissenschaftlichen Schrifttum schon klargestellt 3 8 . Dann ist eine Auswahl unter den Objekten notwendig und es geht bei der Re-Partition dann nur u m das Problem der gerechten Verteilung 3 9 , konkret gesagt, u m das Finden eines gerechten Verteilermaßstabes. 34 Vgl. dazu Götz, S. 36 ff.; Hansmeyer S. 118 f., 141, 289; dens., Subventionen als wirtschaftspolitisches Instrument, i n : Subventionen i n der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. v. Hansmeyer, 1963, S. 9 ff. (28f.); Zacher S. 354, A n m . 219; vgl. a. u. 2. T e i l 4. Abschn. 2. Kap. A I I . 35 Götz S. 40. 30 Sie ist allerdings nicht so häufig anzutreffen, w i e Götz (S. 39) annimmt. 37 Hansmeyer, Subventionen S. 29; vgl. a. Schmölders, Finanzpolitik, 2. A u f l . 1965* S. 224 f. 38 s. Zacher S. 360, A n m . 254, S. 369 m. A n m . 292 m. w . Nachw. 39 Vgl. a. Götz S. 37.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

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Die „optimale Zweckverwirklichung der gesamten Subventionsaktion" 4 0 , die „besondere Eignung und Dringlichkeit des Objekts" 4 1 , die „Priorität des Antrags" 4 2 , die „Bedürftigkeit des Antragstellers" 4 3 oder ganz allgemein die „Zweckmäßigkeit und Förderungswürdigkeit" 4 4 wurden stattdessen — je nach der Natur der jeweiligen Maßnahme — als mögliche Maßstäbe für die Verteilung eines Gesamtvolumens der bereitstehenden Mittel, das hinter dem der Anträge zurückbleibt, vorgeschlagen.

Zweites Kapitel

Der Begründungsprozeß A. Vorbereitungsstadium I. Antragsverfahren Subventionen werden nicht von Amts wegen gewährt. Die überprüften Subventionsordnungen bestätigen i m wesentlichen die schon früher getroffene Feststellung 1 , daß die Herstellung des Subventionsverhältnisses „ w o h l ausnahmslos auf der Initiative eines Bewerbers i n Gestalt eines Antrages oder entsprechender Willensäußerung" beruhe. Gleichgültig, u m welche Subventionsform, u m welche Subventionspartner 2 oder u m welchen Lebensbereich es sich handelt, gleichgültig auch, ob ein 40

Zacher S. 360 A n m . 254. Zacher S. 360 A n m . 254. 42 Götz S. 41, Zacher S. 360 A n m . 254. 48 Henze S. 102; v. Münch, Gleichheitssatz S. 270, 298; Zacher a.a.O. Der A b lehnung dieses K r i t e r i u m s f ü r den Bereich der Wirtschaftssubventionierung durch Götz (S. 40 f.) w i r d m a n allerdings i m H i n b l i c k auf den Kooperationscharakter der Subventionierung zustimmen können. 44 Götz S. 41. 1 s. Ipsen, Subventionierung S. 61. Hamann (Kommentar zum M i l c h - u n d Fettgesetz, 1961, § 12 A n m . A 4 d) glaubt zwar, i n § 12 M i l c h - u n d Fettgesetz einen F a l l zu sehen, i n dem das Antragserfordernis f ü r die Gewährung eines verlorenen Zuschusses (Stützung) fehlt, behandelt dann aber die nach § 26 M i l c h - u n d Fettgesetz laufend abzugebenden Meldungen als Subventionsanträge. Vgl. zum Antragserfordernis i m einzelnen die Sammlungen v o n Subventionsordnungen (Literaturverzeichnis unten I). 2 Auch die Gemeinden werden grundsätzlich n u r auf A n t r a g tätig. Allerdings berichtet Möller (S. 40, 172, A n m . 292), daß v o n Gemeinden zuweilen M i t t e l kleinerer Haushaltsansätze, die jährlich wiederkehrend zur Ausschüttung geringfügiger Subventionen f ü r nicht besonders hoch i m K u r s stehende öffentliche Interessen bestimmt sind, auch ohne besonderen A n t r a g ausgegeben w e r den. H i e r werde dem Empfänger der Antragswille unterstellt oder aus dem ersten gestellten Subventionsantrag abgeleitet. 41

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

gesetzlicher Anspruch auf die Subventionsgewärung gegeben ist oder sie i m Ermessen des Subventionsträgers liegt, die Stellung eines Antrages durch den Subventionsempfänger ist notwendige Voraussetzung für das Entstehen eines Subventionsverhältnisses. 1. Das bedeutet nicht, daß die Antragstellung immer die erste Kontaktaufnahme zwischen den beiden Subventionspartnern darstellen muß. Oft w i r d sich der Subventionsempfänger vorher schon m i t Auskunftsersuchen an den Subventionsträger wenden. M i t wachsender formeller Ausgestaltung und entsprechender allgemeiner Unterrichtung zum Kreis potentieller Subventionsempfänger zählender Rechtssubjekte, aber auch m i t wachsender Rechtskundigkeit der potentiellen Empfänger w i r d sich allerdings der Umfang dieser vorgehenden Informationskontakte vermindern. Es lassen sich jedoch auch Fälle beobachten, i n denen dieses Vor-Verfahren i n umgekehrter Richtung läuft 3 . Hier ist es der Subventionsträger, der potentielle Subventionsempfänger „sucht", und zwar zuweilen i m wörtlichen Sinne, etwa durch Zeitungsannoncen, u m dann m i t i h m i n Verhandlungen einzutreten. Gemeint sind damit insbesondere die Anstrengungen, welche von den Gemeinden zur Ansiedlung von Gewerbebetrieben oder zur Verhinderung von Standortverlagerungen unternommen werden 4 . Sie beschreiten dann „mittels schlichter Verwaltungstätigkeit den Weg der Aufmunterung zur Antragstellung" 5 . 2. Andererseits stößt man auch auf einzelne Subventionsordnungen, i n denen das Vorverfahren einschließlich der Antragstellung eine besondere rechtliche Regelung erfahren hat, die der Tatsache Rechnung trägt, daß eine interessengerechte Ausgestaltung des kooperativen Subventionsverhältnisses ein vertrauensvolles Zusammenwirken der beiden Partner bereits i m Vorfeld beansprucht. Diese Vorauswirkung des charakteristischen Merkmals der Kooperation zeigt sich z. B. deutlich i n dem für verschiedene Arten von Exportrisikogarantien bestimmten Verfahren. Die hierfür gefundene Lösung entspricht i m übrigen auch der von Zacher 6 geforderten Differenzierung des Entstehungsprozesses eines Subventionsverhältnisses: Bemüht sich ein Exporteur für Leistungen und Lieferungen ins Ausland u m eine sog. Ausfuhr-Mantel-Garantie, eine Ausfuhr-Pauschal-Garantie oder eine Ausfuhr-Pauschal-Garantie zur Deckung des Konvertierungs- und Transferrisikos (KT-Pauschalgarantie) 7 des Bundes, so hat er zunächst 3 Vgl. auch Schneider-Gädicke (S. 39 f.) über I n i t i a t i v e n der K r e d i t i n s t i t u t e bei Kreditaktionen, bei denen zuweilen erst nach positivem Vorentscheid der Zentralkreditinstitute dem Subventionsempfänger nahegelegt werde, n u n seinerseits einen A n t r a g zu stellen. 4 Möller S. 40. 5 Möller S. 172. 6 Zacher S. 346. 7 Vgl. zum I n h a l t dieser Garantien o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. I I I 2.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

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einen Fragebogen („Vordeklaration") m i t Angaben über das eigene Unternehmen und über den aktuellen Stand der Geschäftsbeziehungen m i t ausländischen Geschäftspartnern bei der Hermes Kredit-VersicherungsAktiengesellschaft einzureichen. Dieser Fragebogen enthält das Ersuchen u m einen unverbindlichen Entwurf für die gewünschte Garantieform 8 . Unter Berücksichtigung der Angaben i m Fragebogen übermittelt die Hermes A G dem Bewerber einen für beide Teile unverbindlichen Entw u r f einer Garantieerklärung. Aufgrund der Erklärungen i m Fragebogen und zu den Bedingungen des unverbindlichen Entwurfs 9 beantragt dann der Bewerber die betreffende Garantie. Über den Antrag entscheidet der Bund durch einen besonderen interministriellen Ausschuß, i n dem alle zuständigen Ressorts vertreten sind und zu dem Sachverständige des Bankwesens, der Industrie und des Handels hinzugezogen werden 1 0 . Die Entscheidung des Ausschusses w i r d dem Antragsteller i m allgemeinen i n einer für den Bund unverbindlichen Form mitgeteilt 1 1 . Ist der Antrag für eine endgültige Entscheidung noch nicht reif, sind aber die Verhandlungen der Parteien des Ausfuhrvertrages bereits soweit gediehen, daß der Abschluß des Geschäfts i n der dem Ausschuß vorgelegten Form i n absehbarer Zeit erwartet werden kann, so w i r d dem Antragsteller m i t geteilt, daß gegen die Indeckungnahme keine grundsätzlichen Bedenken bestehen 12 . Damit liegt dann eine A r t , wenn auch unverbindliche, Vorabentscheidung des Subventionsträgers vor. M i t der Abgabe der auf die Entscheidung folgenden Garantieerklärung 1 3 i n Form eine von der Hermes AG, der Deutschen Revisions- und Treuhand A G und der Bundesschuldenverwaltung unterzeichneten Urkunde („Dokument") w i r d die Garantie verbindlich 1 4 und damit das Subventionsverhältnis zwischen Bund und Exporteur begründet. 8 „ W i r bitten aufgrund der nachstehenden Angaben, die sich ausschließlich auf Geschäfte m i t privaten ausländischen Abnehmern beziehen, u m einen u n verbindlichen E n t w u r f f ü r eine A u s f u h r - M a n t e l - oder Ausfuhr-PauschalG a r a n t i e . . „ W i r b i t t e n Sie, uns auf G r u n d nachstehender Angaben ein beiderseits unverbindliches Angebot f ü r eine Ausfuhr-Pauschal-Garantie zur Deckung des Konvertierungs- u n d Transferrisikos zu u n t e r b r e i t e n . . . " 9 „ W i r beantragen aufgrund unserer Angaben i n der Vordeklaration v o m . . . , die auch heute noch zutreffen, u n d zu den Bedingungen Ihres unverbindlichen Entwurfes v o m . . . die Erteilung einer Ausfuhr-Garantie f ü r Versendungen v o n . . . bis . . . " „ W i r beantragen hierdurch auf G r u n d unserer Erklärungen i m Fragebogen v o m . . . u n d zu den Bedingungen Ihres Angebotes v o m . . . den A b schluß einer Ausfuhr-Pauschal-Garantie zur Deckung des Konvertierungs- u n d Transferrisikos (KT/Pauschal-Garantie) f ü r die Zeit v o m . . . b i s . . 10 Z u r Zusammensetzung des interministeriellen Ausschusses vgl. Schallehn I S. 1 ff. 11 Vgl. Schallehn X I I S . 1. 18 Schallehn X I I S . 1. 18 E x p Bezieh 5,6. 14 A u f g r u n d der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. a. Schallehn I S. 1 ff.) k a n n der B u n d aus der Übernahme v o n Sicherheitsleistungen u n d Gewährleistungen n u r verpflichtet werden, w e n n darüber eine v o n der Bundesschuldenverwaltung unterzeichnete Urkunde errichtet worden ist.

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Ein anderes besonderes Verfahren für das Zusammenwirken der Subventionspartner vor Abschluß des Subventionsverhältnisses wurde vom Weinstabilisierungsfonds hinsichtlich seiner Beteiligung am Preisrisiko bei sog. Entlastungskäufen entwickelt 1 5 : Der Fonds führt zur Vorbereitung eventueller „Entlastungskäufe", d. h. Käufe der Beteiligten beim Erzeuger oder bei Winzergenossenschaften auf Veranlassung des Fonds, zunächst ein Anmeldeverfahren durch, damit den Weinhandels- und Einlagerungsbetrieben Gelegenheit geboten wird, ihr Interesse für eine Beteiligung für den Fall anzumelden, daß der Fonds später tatsächlich Entlastungskäufe durchführen wird. Die Anmeldung muß die Bezeichnung des beabsichtigten Einkaufsgebietes und der ggf. vorgesehenen Beteiligungsmenge sowie eine verbindliche Verpflichtung zur Einhaltung der Richtlinien und der Einzelbedingungen 16 für den F a l l der Beteiligung enthalten. Diese Anmeldungen werden beim Stabilisierungsfonds i n ein Verzeichnis aufgenommen. Sofern der Fonds Entlastungskäufe durchführen läßt, erhalten diejenigen Betriebe, deren Anmeldung bis spätestens einen Tag vor Beginn der Käufe eingegangen sind, eine Benachrichtigung, die alle Bedingungen 17 für die Entlastungskäufe und die ausdrückliche Aufforderung zur Teilnahme enthält. Vom jeweils bestimmten Zeitpunkt an können die aufgeforderten Betriebe den Umfang ihrer tatsächlichen Beteiligung an den Entlastungskäufen dem Stabilisierungsfonds mitteilen. Die Mitteilungen werden i n der Reihenfolge ihres Eingangs berücksichtigt, bis die vorgesehene Menge erschöpft ist. Der Stabilisierungsfonds seinerseits benachrichtigt die Beteiligten umgehend, sobald die für jede Einzelmaßnahme vorgesehene Gesamtmenge erschöpft und somit diese Maßnahme beendet ist. 3. I n der Mehrzahl der i n den Subventionsordnungen geregelten Subventionierungen sind die Anträge auf Vordrucken 18 vorzunehmen. Auch dort, wo keine speziellen Antragsformulare vorgesehen sind, werden häufig sehr eingehende Bestimmungen über Inhalt und Form der A n träge getroffen 19 . Immerhin sind auch nicht wenige Fälle zu beobachten, 15

Vgl. i m einzelnen L a n d w . 5 a 1 Nr. 3,8. L a n d w 5 a 1. 17 „ . . . Insbesondere den Zeitraum des Kaufabschlusses, den Umfang, die Herkunft, die Rebsorten u n d die Qualität der übernommenen Erzeugnisse sowie Mindest- u n d Höchstübernahmepreise unter Berücksichtigung von QualitätszuschTägen u n d -abschlägen" (Landw 5 a 1 Nr. 3). D a r i n liegt eine ziemlich v o l l ständige Bestimmung des Inhalts der Primärzweckerfüllungsgeschäfte (vgl. dazu a. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. I I I 2). 18 Besonders i n s t r u k t i v z. B. K u l t 7 Formblätter 1 - 9 . Meistens sind die A n tragsformulare jedoch nicht veröffentlicht, s. zum Kreditanstragsverfahren insbes. Schneider-Gädicke, S. 33ff., zum I n h a l t der Antragsformulare z.B. S. 42 ff. Vgl. zum typischen I n h a l t von Anträgen f ü r Bürgschäden u n d Garantien die Tatbestandsaufnahme bei Stöcker S. 126 ff. 19 Einen guten Überblick gibt Engelken, Was ist bei Anträgen auf öffentliche Kredite zu beachten?, i n : Blick durch die Wirtschaft, 1965 (Sonderdruck). 18

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

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bei denen die Anträge formlos zu stellen sind 2 0 . U m alle für den Subventionsträger i m Hinblick auf eine Zusammenarbeit zur Realisierung eines bestimmten Zwecks wichtigen Informationen möglichst schnell und übersichtlich zu sammeln, ist die Verwendung von Vordrucken grundsätzlich berechtigt, vorausgesetzt allerdings, daß der Inhalt der Vordrucke auch dem Zweck der Subventionierung angepaßt und die Ausgabestelle allen potentiellen Bewerbern bekannt ist. Die Anforderung der Vordrucke beim Subventionsträger, beim Subventionsmittler oder einem sonstigen Beauftragten des Subventionsempfängers ist ein typischer Bestandteil des Vorverfahrens. I n der Versorgung der Subventionsbewerber m i t Antragsformularen kann i n diesen Fällen bereits eine wirksame Steuerung des Antragsvolumens liegen. Trotz der Unzulässigkeit und Willkürlichkeit einer solchen Methode, die jede Manipulation offenhält, konnte zumindest i n der Vergangenheit beobachtet werden, daß i n bestimmten Fällen versucht wurde, durch Beschränkung der Ausgabe von Antragsformularen den Kreis der Subventionsbewerber den zur Verfügung stehenden Subventionsmitteln anzupassen 21 .

II. Antragsfrist Eine Begrenzung des Antragsvolumens w i r d dadurch erreicht, daß für die Antragstellung ein fester Zeitraum bestimmt wird, indem man eine Ausschlußfrist festlegt. Allerdings dient eine solche Fixierung durchweg auch noch anderen Zwecken. Die Festsetzung von Ausschlußfristen 22 ist ziemlich gebräuchlich. Insgesamt überwiegen jedoch die Fälle, bei denen die Antragstellung nicht an eine Frist gebunden ist. Ist eine Frist bestimmt und w i r d ein Antrag nicht innerhalb der Frist, sondern erst später gestellt, so erhebt sich die Frage, welche Rechtsfolge dies hat. Auch wenn die Subventionierung nicht bloße Leistung des Staates ist 2 3 , so kann doch an die aktuelle Diskussion über die Folgen von Versäumnissen einer Antragsfrist bei staatlichen Leistungen 2 4 angeknüpft und deren Resultat zur Lösung dieser Frage nutzbar gemacht werden. Als wesentliches Ergebnis der i n Schriftform und Rechtsprechung geäußerten Auffassungen 25 ist festzustellen, daß allgemein auf den Sinn und Zweck der jeweiligen Ausschlußfrist abgestellt wird. I m Mittel20

Vgl. z. B. Gew 4 I I I 1; Gew 10 I I I 1. Vgl. Schneider-Gädicke S. 41 m i t Nachw. aus der Praxis der Lastenausgleichsbank. 22 Z u m Unterschied zwischen Ausschluß u n d V e r j ä h r u n g u n d V e r w i r k u n g O V G Lüneburg, U r t e i l v. 26. Januar 1968, DVB1.1968, S. 923. 28 Vgl. o. 1. T e i l 1. Abschn. 24 Vgl. dazu Haueisen, Z u r Bedeutung der Antragsfristen bei öffentlichrechtlichen Leistungen, i n : NJW1966, S. 1433 ff. 25 Vgl. die Angaben bei Haueisen, a.a.O. S. 1434, insbes. A n m . 14 ff. 21

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

punkt der Diskussion 26 steht eine Entscheidung des Bundessozialgerichts 27 , nach der die Regelung des § 58 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) über die Ausschlußfrist dann nicht anzuwenden sei, wenn die Voraussetzungen des verspätet angemeldeten Anspruchs zweifelsfrei gegeben sind. Nach Ansicht des Gerichts hat § 58 Abs. 1 B V G auch Ordnungscharakter i n dem Sinne, daß die Anmeldung des Versorgungsanspruchs an eine bestimmte Frist gebunden sein soll, u m der Verwaltung einen ausreichenden Überblick über den Umfang der Versorgungslast zu ermöglichen. Jener Zweck trete aber hinter dem Ziel zurück, die Verwaltung vor Ansprüchen zu schützen, die zu einer Zeit erhoben werden, zu welcher der Sachverhalt nur noch unter großen Schwierigkeiten aufzuklären ist. Bei einem zweifelsfrei gegebenen Anspruch sei dieses Ziel jedoch nicht gefährdet. Das Bundesverwaltungsgericht ist i n den von i h m entschiedenen Fällen dieser Auffassung nicht gefolgt 28 . Nach seiner Ansicht müßte es aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit bedenklich erscheinen, einen allgemeinen Rechtsgrundsatz für den Bereich der leistenden Verwaltung anzuerkennen, daß Ausschlußfristen dann nicht anzuwenden sind, wenn die materiellen Anspruchsvoraussetzungen zweifelsfrei erfüllt sind 2 9 . Zu dem zu entscheidenden Fall der Subventionierung führt es aus, die Festlegung kurz bemessener Ausschlußfristen bei der Durchführung des Getreidepreisgesetzes trage dem Gesichtspunkt Rechnung, daß die Subventionen für die einzelnen Getreidewirtschaftsjahre beschleunigt abgewickelt werden sollen 30 . Wörtlich heißt es dann: „ A u f den Bereich des Subventionsrechts, i n dem es bei dem großen Umfang staatlicher Subventionen auf eine schnelle A b w i c k l u n g wesentlich ankommt, können die Gedankengänge des Bundessozialgerichts jedenfalls nicht angew a n d t werden 3 1 ."

M i t der Notwendigkeit einer schnellen Abwicklung bringt das Gericht zu den beiden vom Bundessozialgericht angeführten Argumenten, eine Ausschlußfrist zu rechtfertigen, nämlich einen Überblick über den Leistungsumfang zu verschaffen und Aufklärungsschwierigkeiten zu ver26

Vgl. A n m . 25. BSGE 14, 246. 28 I n seinem Beschluß v. 28. September 1965 (Betrieb 1965,1774) sieht es zwar auch den Sinn der Ausschlußfrist nach § 8 Abs. 1 der Gasöl-BetriebsbeihilfeVO-Wirtschaft darin, „daß bei der Fülle der jährlich wiederkehrenden Subventionen eine Bearbeitung, insbesondere eine Nachprüfung erschwert oder überhaupt i n Frage gestellt würde, w e n n der Anspruch erst nach mehreren Jahren geltend gemacht oder dann erst die erforderlichen Unterlagen beigebracht würden". Da i m konkreten F a l l nach seiner Auffassung die Voraussetzung eines zweifelfreien Anspruches aber nicht gegeben ist, läßt es die Frage, ob bei Vorliegen dieser Voraussetzungen trotz Versäumung der Antragsfrist dem A n t r a g stattzugeben sei, offen; vgl. a. B V e r w G E 13,209. 29 B V e r w G E 24,154 (157). 30 B V e r w G 24,154 (155/156). 31 B V e r w G 24,154 (157). 27

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meiden, ein drittes. Dabei hätte es gerade bei der Subventionierung nahegelegen, den entscheidenden Zweck von Ausschlußfristen für die A n tragstellung darin zu sehen, daß nur auf diese Weise der Subventionsträger einen Überblick über den Umfang der Bewerber und über das sachliche Antragsvolumen zu gewinnen vermag. Während die generalisierende, auf den ganzen Subventionsbereich ausgedehnte Behauptung der Notwendigkeit einer schnellen Abwicklung i n der Praxis kaum eine Stütze finden kann, besteht das Interesse des Subventionsträgers an einem baldigen Überblick bei allen Subventionsmaßnahmen 32 . Daß sich das Bundesverwaltungsgericht für die allgemein infrage stehende Maßnahme und — wenn schon — allgemein für den Subventionsbereich auf diesen Zweck der Ausschlußfrist berufen würde, lag umso näher, da es früher bereits selbst schon zur Rechtfertigung von Ausschlußfristen i n der Leistungsverwaltung 3 3 darauf abgestellt hat, als es auch bei zweifelsfreiem Vorliegen der Anspruchsgrundlage die Möglichkeit einer antragsgemäßen Entscheidung verneint hat. Die Notwendigkeit eines baldigen Überblicks des Subventionsträgers als Zweck der Ausschlußfrist bei Subventionierungen hängt nicht davon ab, nach welchem der beiden Grundverfahren eine Subventionierungsmaßnahme ausgestaltet ist. Richtet sie sich nach dem sog. Quotitätsprinzip 34, ist also die Höhe der einzelnen Subvention für jedes Subventionsverhältnis — absolut oder durch fixen Prozentsatz der Kosten usw. des Zweckerfüllungsgeschäfts — bereits i n der jeweiligen Subventionsordnung festgesetzt, so ergibt sich die gesamte bereitzustellende Ausgabensumme für die betreffende Subventionsmaßnahme aus der bloßen 32 I n diesem Sinne auch das O V G Lüneburg, U r t . v. 26. Januar 1968, DVB1. 1968, S. 923: „Der maßgebende Gesichtspunkt bei der Statuierung u n d Bemessung der Antragsfrist i n § 9 Abs. 2 Gasöl-Betriebsbeihilfe-VO-Landwirtschaft ist darin zu sehen, daß die Subventionsgewährung jeweils i m nachhinein f ü r den begünstigten Mineralöverbrauch eines Kalenderjahres erfolgt u n d aus haushaltswirtschaftlichen Gründen deshalb ein rascher Uberblick über die i n dem darauffolgenden Rechnungsjahr bereitzustellenden M i t t e l erforderlich ist (vgl. Abschnitt I I Nr. 10 a d. R d E r L des Nds M f E L u F v o m 21. Februar 1966, BMI. S. 135; RdErl. d. Nds M f E L u F v. 11. März 1966, MB1. S. 216). Die F r i s t setzung ist daher nicht w i l l k ü r l i c h . " 33 Vgl. B V e r w G U r t . v. 22. August 1962, DVB1. 1962, S. 831 ff. hinsichtlich Kriegsgefangenenentschädigungsrecht („ . . . die Fristen i n diesem Gesetz bezwecken das gleiche, w o f ü r Antragsfristen i m allgemeinen dienen sollen, n ä m lich i n angemessener Zeit einen Überblick über die zur A n m e l d u n g gelangten Ansprüche zu gewinnen u n d zu einem gewissen Zeitpunkt einen Schlußstrich zu ziehen"); B V e r w G 17, 199 hinsichtlich Lastenausgleichsrecht ( „ . . . d a ß der Zweck der Fristvorschrift des § 265 Abs. 4 L A G einmal darin bestehe, dem Ausgleichsfonds innerhalb einer bestimmten Zeit K l a r h e i t zu verschaffen, m i t welchen Inanspruchnahmen er k ü n f t i g zu rechnen habe, zum anderen solle die Vorschrift verhindern, daß der einmal festgelegte Kreis der Ausgleichsberechtigten über die vorgesehenen Ausnahmen hinaus unbegrenzt vergrößert werde"). 34 Vgl. Götz S. 36; Hansmeyer S. 28 f., 118 f.; Zacher S. 354 A n m . 219; s. a. nochmals 2. T e i l 4. Abschn. 1. Kap. B bei A n m . 34.

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Addition der Einzelsubventionen. Zur Bestimmung des Haushaltsansatzes und der Bereitstellung der Etatmittel bedarf es deshalb eines baldigen Überblicks des Subventionsträgers über das zu erwartende Volumen dieser Einzelsubventionen. Die Festlegung eines Zeitpunktes, über den hinaus ein Antrag nicht mehr berücksichtigt werden kann, ist das geeignete Instrument dazu. Folgt die Subvention dem Repartitionsprinzip 35, w i r d also zunächst die Gesamthöhe der Ausgaben für eine bestimmte Subventionsmaßnahme festgesetzt, so muß sich der Subventionsträger deshalb einen baldigen Überblick verschaffen können, u m den insgesamt bereitgestellten Betrag i n der geeigneten Weise verteilen zu können, u. a. z. B. durch Division der verfügbaren Summe durch die Zahl der Subventionsempfänger oder durch Aufstellung einer Rangordnung für ihre Berücksichtigung 36 . Auch das w i r d dadurch ermöglicht, daß eine Ausschlußfrist für die Antragstellung fixiert wird. Der Zweck der Ausschlußfristen i m Subventionsrecht verbietet es deshalb grundsätzlich, verspätete 37 Anträge noch zu berücksichtigen. Ob durch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO, §§ 233 ff. ZPO) dieser Grundsatz durchbrochen werden kann, wurde vom Bundesverwaltungsgericht 38 „ f ü r das Subventionsrecht" ausdrücklich unentschieden belassen. Für das Lastenausgleichsrecht hat es dies jedenfalls verneint 3 9 . Es ist zwar einerseits anerkannt, daß die Vorschrift des § 60 VwGO, die den §§ 233 ff. ZPO entspricht, allgemeine Grundsätze enthält, die „ i m Rechtsstaat auch für das verwaltungsbehördliche Verfahren zu gelten haben" 4 0 . Auch sieht der Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes i n § 24 allgemein für das Verwaltungsverfahren eine Wiedereinsetzung i n Anlehnung an § 60 VwGO vor. Andereseits w i r d ganz allgemein eine Wiedereinsetzung bei Ausschlußfristen für unzulässig gehalten, es sei denn, sie sei i m Einzelfall ausdrücklich erlaubt 4 1 . Eine solche ausdrückliche Verweisung ist auch innerhalb der Subventionsordnungen nicht völlig fremd, wenn sie auch selten anzutreffen ist. So werden z. B. i n § 2 Abs. 2 der 1. Durchführungsverordnung des Eierförderungsgesetzes 35

Vgl. die i n A n m . 34 Genannten. Vgl. die i n A n m . 34 Genannten. 37 Die Bemessung der Fristen steht i m Ermessen der Exekutive. Eine relativ kurze Frist ist z. B. dort angemessen, w o die Antragstelung durch Formulare erleichtert worden ist u n d die Beschaffung u n d Zusammenstellung der erforderlichen Angaben keinen großen Zeitaufwand voraussetzt, s. dazu O V G L ü n e burg, U r t . v. 26. Januar 1968 bei A n m . 32. 38 BVerwG, Beschl. v. 28. September 1965, Betrieb 1965, S. 1774. 39 BVerwG, U r t . v. 22. September 1955, MDR1956, S. 121. 40 Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 4. A u f l . 1965 § 60 A n m . 40; Redecker-v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 3. A u f l . 1969, § 60 A n m . 24; Schunck-de Clerck, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 2. A u f l . 1967, § 60 A n m . 1. 41 s. z. B. Schunck-de Clerck a.a.O. § 60 A n m . 2 a. 36

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§§ 233 bis 236 ZPO für entsprechend anwendbar erklärt. Präziser heißt es i n den Bestimmungen nach dem Honnef er Modell 4 2 : „ E i n A n t r a g nach A b l a u f der Ausschlußfrist ist n u r zulässig, wenn der A n tragsteller die Verspätung nicht zu vertreten hat. Ist das der Fall, so ist der A n t r a g als rechtzeitig gestellt anzusehen."

Die Fälle, i n denen begründete Anträge, die noch nach Ablauf der Ausschlußfrist gestellt werden, nicht schon wegen dieser Verspätung abgewiesen werden dürfen, sind allerdings weitaus zahlreicher. Konkret gesagt, umfassen sie alle Subventionsmaßnahmen, bei denen die Verspätung darauf beruht, daß die Ausschlußfrist nicht bekannt gemacht worden ist. Das sind einmal die i n der Praxis nicht bedeutsamen Maßnahmen, bei denen der Subventionsträger zwar die Einzelheiten der Subventionierung selbst bekannt gemacht hat, das Bestehen einer Ausschlußfrist dagegen für die Subvention weiter nicht ersichtlich ist. Zum anderen ist damit die Fülle der Subventionsmaßnahmen gemeint, die insgesamt nicht i n angemessener Weise publiziert worden sind, deren Existenz i m ganzen ebenso wie die für sie geltenden Regeln samt den Antragsfristen einem Teil der potentiellen Empfänger also verborgen bleiben. Das hierfür auftauchende Problem ist nicht isoliert zu sehen. Es ist nur eine der vielen ungelösten Fragen, die ihren Ausgangspunkt i n dem Mangel an Publizität nimmt, der die gesamte Praxis der Subventionierung beherrscht. Zacher**, der i n diesem Phänomen „die zentrale Schwierigkeit, das Subventionswesen rechtsstaatlich zu bewältigen" sieht, hat zum ersten M a l die negative Auswirkung dieser Praxis aufgezeigt und damit der schon früher 4 4 erhobenen Forderung nach Publizität des Subventionswesens noch mehr Gewicht verliehen. Die Frage kann hier nicht weiter vertieft werden 4 5 . Für die Teilfrage, die hier zu entscheiden ist, kann die Lösung, bei der zwischen den beiden hier widerstrebenden Komponenten der Rechtsstaatlichkeit, nämlich der Rechtssicherheit und dem Schutz des Bürgers vor W i l l k ü r , abzuwägen ist, nur zugunsten des einzelnen Bürgers ausfallen, der eine bestehende A n tragsfrist deshalb nicht eingehalten hat, w e i l er sie mangels Publizität nicht kannte. Das bedeutet nicht etwa, daß sich der Subventionsträger immer dann nicht auf die Versäumung der Ausschlußfrist berufen dürfe, wenn er das Postulat der Publizität nicht erfüllt hat, etwa i m Sinne eines venire contra factum proprium. Immerhin dürfte aber für diese Fälle eine Vermutung für die Unkenntnis des Antragstellers anzuerkennen sein. Hat der Antragsteller dagegen von der Ausschlußfrist tatsächlich 42

K u l t 1 I V 3 a. Zacher S. 356. 44 s. die Nachweise bei Zacher S. 355 A n m . 224. 45 Vgl. Zacher S. 354 ff.; Heinze S. 46 ff., 82 ff. Vgl. zu den Mißständen auf G r u n d einer parallelen Situation bei der Vergabe v o n „öffentlichen" Aufträgen i m Zusammenhang m i t der Kunstförderung („Kunst am Bau") Graul S. 91 ff. 43

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Kenntnis, so h i l f t i h m auch die Berufung auf eine mangelnde oder mangelhafte Publizität nicht. Unsicherheit besteht allerdings insoweit, als nicht generell gesagt werden kann, was unter einer mangelhaften, also nicht angemessenen Publizierung zu verstehen ist. Auch wenn die Subventiosordnungen nicht Gesetzescharakter haben, sondern als Richtlinien, allgemeine Bedingungen usw. erlassen werden, kann kein Zweifel bestehen, daß eine Veröffentlichung i n den ordentlichen Publikationsorganen des Bundes und der Länder der Forderung nach Publizität genügt. Dagegen w i r d man die Publizierung i n speziellen offiziellen und offiziösen Schriften ohne H i n weis darauf i n den Publikationsorganen schon nicht mehr als eine angemessene Publizierung ansehen können. Eine Veröffentlichung ausschließlich i n privaten Publikationen, wozu auch die der Interessenverbände 46 und der Banken 4 7 gehören, steht einer NichtVeröffentlichung gleich. Ohne auf die Frage der Rückwirkung von Verwaltungsvorschriften weiter einzugehen, kann auch festgestellt werden, daß eine nachträgliche Veröffentlichung — eine bei Subventionsordnungen nicht selten beobachtete Erscheinung 48 — den Mangel der Publizität zwischen dem Zeitpunkt des Inkrafttretens und dieser Veröffentlichung nicht zu heilen vermag. Es kann dahinstehen, ob diese Meinung noch ihre Rechtfertigung i n einer entsprechenden Anwendung der speziellen Regelungen der Verwaltungsgerichts oder der Zivilprozeßordnung findet. Zumindest basiert sie auf dem gleichen Rechtsgedanken, der auch diesen Vorschriften zugrundeliegt. Und auch i m Zivilprozeß w i r d eine Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand dann zugelassen, wenn Vorschriften — allerdings 46

Vgl. dazu Zacher S. 356 f. m i t A n m . 233 f. Vgl. dazu Schneider-Gädicke S. 22 f. 48 Vgl. z. B. L a n d w 6, L a n d w 7, Soz 2. I n L a n d w 8 w i r d dieser Tatsache dadurch Rechnung getragen, daß gem. Nr. 12 erleichterte Anforderungen f ü r den Nachweis der Voraussetzungen f ü r die Erlangung einer Subvention f ü r diesen Zwischenzeitraum zugelassen werden können. Besonders augenscheinliche Beispiele f ü r diese Übung sind die vier Richtlinien f ü r die Förderung v o n Studierenden an Pädagogischen Hochschulen des Saarlandes, an der staatlichen Ingenieurschulen Saarbrücken, der Staatlichen Werkkunstschule Saarbrücken u n d der Staatlichen Hochschule f ü r M u s i k Saarbrücken, jeweils v o m 20. M a i 1968, die alle m i t W i r k u n g v o m 1. M a i 1968 i n K r a f t getreten u n d erst am 15. Januar 1969 i m Gemeinsamen Ministerialblatt Saarland (S. 22, 26, 31, 35) veröffentlicht worden sind. Diese Erscheinung beschränkt sich übrigens nicht auf den Subventionsbereich. Dennoch w i r d sie n u r äußerst selten kritisiert; vgl. z. B. zur K r i t i k an der häufig verspäteten Unterrichtung i m Bundesgesetzblatt über I n k r a f t t r e t e n u n d Geltungsbereich internationaler Verträge Müller, Der Z e i t p u n k t des innerstaatlichen Inkrafttretens völkerrechtlicher Verträge, i n : DVB1. 1967, S. 477 ff. — Die Tatsache verspäteter Veröffentlichung v o n Richtlinien usw. fällt allerdings dann wenig i n Gewicht, w e n n sie — w i e bei einzelnen Subventionsmaßnahmen üblich — f ü r jedes Jahr neu erlassen werden u n d i n den betreffenden Bestimmungen v o n denen des Vorjahres nicht wesentlich abweichen. 47

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

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i n a n d e r e n Rechtsgebieten — n i c h t sofort b e k a n n t w e r d e n oder i h r e V e r ö f f e n t l i c h u n g schwer z u g ä n g i g i s t 4 9 u n d d e r g l e i c h e n 5 0 .

I I I . Antragsberechtigung Z u r S t e l l u n g des A n t r a g s b e r e c h t i g t i s t g r u n d s ä t z l i c h d e r potentielle Subventionsempfänger, also d e r j e n i g e , d e r b e i e r f o l g r e i c h e m A n t r a g P a r t n e r des S u b v e n t i o n s t r ä g e r s i m S u b v e n t i o n s v e r h ä l t n i s w i r d . Das g i l t f ü r a l l e S u b v e n t i o n s f o r m e n , auch f ü r die B ü r g s c h a f t . D o r t i s t a l l e r d i n g s h ä u f i g die M i t w i r k u n g des Bürgschaftsnehmers, i n der R e g e l also d e r H a u s b a n k , e r f o r d e r l i c h 5 1 , u. a. i n der Weise, daß sie eine v e r b i n d l i c h e K r e ditzusage f ü r d e n F a l l der B ü r g s c h a f t s b e w i l l i g u n g g i b t 5 2 . I n e i n i g e n F ä l l e n i s t der B ü r g s c h a f t s n e h m e r , der V i e r t e also, a l l e i n oder n e b e n d e m S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r , sogar selbst a n t r a g s b e r e c h t i g t 5 3 . Ä h n l i c h i s t d i e S i t u a t i o n b e i D a r l e h e n s s u b v e n t i o n e n , w e n n H a u s b a n k e n eingeschaltet sind. I n e i n i g e n w e n i g e n F ä l l e n w i r d dieser G r u n d s a t z d e r I d e n t i t ä t z w i schen A n t r a g s b e r e c h t i g t e m u n d S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r durchbrochen. B e i k u l t u r e l l e n S u b v e n t i o n e n 5 4 g e h t die A n t r a g s b e r e c h t i g u n g h ä u f i g a u f 49 Vgl. z. B. Baumbach-Lauterbach, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 30. A u f l . 1970, § 233 ZPO A n m . 2 C. 50 Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu einem Fall, i n dem die Subventionsvorschrift verkündet worden war, stehen — soweit aus dem veröffentlichten Urteilsauszug erkennbar — der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen, sondern scheinen sie i m Gegenteil zu bestätigen. Vgl. B V e r w G U r t . v. 3. J u n i 1965, Fundheft f ü r öffentliches Recht Heft X V I I 1966 S. 107, Nr. 2450: „Die verspätete Geltendmachung des Anspruchs auf Beihilfe infolge Unkenntnis der hierüber bestehenden Vorschriften hat der Antragsteller i n der Regel zu vertreten. Voraussetzung der Wirksamkeit jeder N o r m ist, daß sie dem i h r Unterworfenen bekannt w i r d . Naturgemäß könnten die wenigsten Normen den v o n ihnen Betroffenen persönlich eröffnet werden. Die Rechtsordnung läßt es deshalb genügen, daß die Normen i n den dafür bestimmten V e r k ü n dungsorganen öffentlich bekannt gemacht werden. Daraus folgt, daß der Rechtsunterworfene stets die Nachteile zu tragen hat, die i h m aus der auf Unkenntnis zurückzuführenden Nichtbeachtung der N o r m erwachsen, es sei denn, die Rechtsordnung lasse eine Ausnahme hiervon zu .Macht der Rechtsunterworfene v o n der i h m durch die öffentliche Verkündung gebotenen M ö g lichkeit der Kenntnisnahme keinen Gebrauch, so hat er die Unkenntnis grundsätzlich zu vertreten. Anderes k a n n n u r f ü r solche Fälle gelten, i n denen er durch besondere Umstände an der Kenntnisnahme verhindert oder i n denen i h m die Kenntnisnahme i n einer Weise erschwert war, daß i h m die U n k e n n t nis nicht zu Verschulden gereicht." 61 s. z. B. L a n d w 5 a 2 Nr. 8. I n vielen Fällen ist der A n t r a g zunächst bei dem K r e d i t i n s t i t u t einzureichen, das i h m m i t eigener Stellungnahme weiterzuleiten hat; vgl. z. B. Gew 3 Nr. 5; Gew 4 I I I 3; Gew 10 I I I 3. 52 s. z. B. Rl. der L A B f ü r die Übernahme v o n Bürgschaften f ü r P r o d u k t i v u n d Betriebsmittelkredite an Eigentümer u n d Pächter landwirtschaftlicher Betriebe i. d. F. v. 1. A p r i l 1964 (Finanzier S. 139) Nr. 5 Abs. 3. 53 Vgl. die Nachweise bei Stöcker S. 125. 54 s. z. B. K u l t 6 I I I 3; K u l t 8 Nr. 20.

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Schetting

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

eingeschaltete Zentralstellen über. Sie fassen die Einzelanträge zu Sammelanträgen zusammen und unterbrechen somit die direkte Beziehung zwischen dem Einzelantragsteller und dem Subventionsträger, die erst durch das Subventionsverhältnis begründet wird. Dem Gebot des A r t . 9 GG (Schutz der negativen Koalitionsfreiheit) w i r d insofern Genüge getan, als i n diesen Fällen ausnahmsweise auch das Direktverfahren zulässig ist. Aufschluß über eine solche Verfahrensweise geben die Richtlinien des Deutsch-Französischen Jugendwerkes 55 : „Die M i t t e l . . . werden i. d. R. aufgrund von Sammelanträgen v o m Jugendw e r k b e w i l l i g t u n d den Antragstellern zugeleitet. Die zentralen Verbände, Körperschaften . . . u n d Institutionen fassen für eingeschaltete, angeschlossene oder nachgeordnete Stellen die Anträge der Träger zu Sammelanträgen zusammen u n d legen diese dem Jugendwerk vor. Juristischen oder natürlichen Personen, die keinen zentralen Verbänden, K ö r p e r s c h a f t e n . . . u n d Institutionen angehören, können die Zuwendungen auch unmittelbar b e w i l l i g t oder zugewiesen werden."

Während hier jedoch immer zunächst auch ein Antrag des späteren Subventionsempfängers vorliegt, ist der Empfänger z. B. gemäß den Richtlinien über die Vergabe von Forschungsstipendien aus Mitteln des saarländischen Haushalts am Antragsverfahren nicht beteiligt. Nach ihnen können Anträge auf Gewährung eines solchen Stipendiums für Jungakademiker nur vom „zuständigen Hochschullehrer" gestellt werden 5 6 . I V . Verfahrenskomplikationen

Neben den Kreditinstituten und den Treuhandgesellschaften, deren Funktion innerhalb der einzelnen Subventionierungsmaßnahmen oben 57 untersucht wurde, w i r k e n am Verfahren von der Antragstellung bis zur Entscheidung vielfach noch andere Personenen, Gremien oder Institutionen mit. Sie haben unterschiedliche Aufgaben wahrzunehmen. Folglich haben sie auch nicht stets die gleiche Bedeutung. Insgesamt läßt sich über die A r t ihrer M i t w i r k u n g jedoch sagen, daß es sich jeweils u m eine beratende und gutachtliche Tätigkeit handelt. Aus dieser Tätigkeit bestimmt sich auch die Eigenschaft der beteiligten Person oder Institution, bzw. die Zusammensetzung des beteiligten Gremiums. Es kann grob zwischen solchen unterschieden werden 5 8 , die den Subventionsträger durch ihr sachverständiges Urteil i n seiner Entscheidung unterstützen und solchen, die dem Subventionsempfänger beratend zur Seite stehen, wenn auch nicht selten — wie etwa bei den Hausbanken — beide Funktionen i n einem Subjekt vereint sind. 65 58 57 58

K u l t 6 I I I 3 a,b. K u l t 5 V a. s. o. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. C I u n d I I . Gew 1 § 3; Gew 1 a V I I I .

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

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1. Typisch für die Zusammensetzung 59 eines solchen beratenden Organs auf Seiten des Subventionsträgers aus allen interessierten und sachverständigen Gruppen ist der Beirat, der beim Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft gebildet worden ist, u m das A m t bei der Durchführung des 2. Verstromungsgesetzes 60 zu beraten. Es besteht aus zehn Mitgliedern, die der Bundeswirtschaftsminister auf die Dauer von zwei Jahren beruft. Davon werden drei Mitglieder auf Vorschlag des Bundesrates, drei auf Vorschlag des Bundesverbandes der Deutschen Industrie e. V. und je ein Mitglied auf Vorschlag der Vereinigung Deutscher Elektrizitätswerke e. V., der Vereinigung Industrielle Kraftwirtschaft e. V., der Wirtschaftsvereinigung Bergbau e. V. und des Mineralölwirtschaftsverbandes e. V. benannt 6 0 3 . Die Richtlinien präzisieren die durch das Gesetz i m allgemeinen umschriebene Aufgabe. Daraus folgt jedoch, daß i m Gegensatz zu vielen anderen Subventionsordnungen hier die Einschaltung des Beirates nicht i n allen Fällen notwendig ist, sondern außer bei Entscheidungen über den üblichen Rahmen hinaus nur bei solchen „durch die die Gewährung von Zuschüssen für den Einsatz von Gemeinschaftskohle abgelehnt werden soll". Beispielhaft für die einem solchen Organ zukommende Funktion ist die der „Gutachterausschüsse", die i m Zusammenhang m i t der Gewährung von Investitionsbeihilfen für landwirtschaftliche Betriebe i n den Ländern 6 1 gebildet worden sind und sich aus Regierungsvertretern und Vertretern der Landwirtschaft zusammensetzen. Sie haben i n jedem konkreten Fall (zum Betriebsentwicklungsplan) Stellung zu nehmen. Nach den einschlägigen Bestimmungen entscheidet der Landwirtschaftsminister nach Anhörung des Ausschusses über die grundsätzliche Förderungswürdigkeit der i m Betriebsentwicklungsplan dargestellten Investition 6 2 . Allerdings kennt die Subventionspraxis auch noch andere Wege, sich die Erfahrungen der an einer Subventionierung i n irgendeiner Weise beteiligten Gruppen zu Nutze zu machen. Häufig überwiegt dabei aber das Interesse der einzelnen Verbände an einer Partizipation i m Rahmen ihres Betätigungsfeldes 63 das Interesse des Staates an einem sachverständigen Urteil. Immerhin profitieren beide, wenn auch die Zusammen59 E i n solches Gremium ist nicht i m m e r — w i e hier — organisatorisches Element innerhalb des Subventionsträgers, sondern k a n n auch außer jeder organisatorischen Bindung m i t i h m stehen. 60 G e w i a V I I I Abs.2a. 6 °a Ä h n l i c h ist die Zusammensetzung des „Kohlenbeirates" nach § 8 des Gesetzes zur Anpassung u n d Gesundung des deutschen Steinkohlenbergbaus u n d der deutschen Steinkohlenbergbaugebiete v o m 15. M a i 1968 (BGBl. I S . 365). 61 s. z. B. L a n d w 1 Saar Nr. 3. 62 L a n d w 1 Saar Nr. 4. 63 Vgl. allgemein zur F u n k t i o n der Verbände innerhalb des Subventionswesens exemplarisch f ü r den Agrarbereich: Hansmeyer S. 60 ff.; s. a. die H i n weise bei Zacher, S. 310.

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2. T e i l : 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

setzung solcher G r e m i e n , i n d e n e n V e r t r e t e r s t a a t l i c h e r I n s t i t u t i o n e n u n d V e r t r e t e r v o n V e r b ä n d e n oder sonstigen p r i v a t e n I n s t i t u t i o n e n v e r e i n t sind, n i c h t s e l t e n S t r e i t i g k e i t e n a u s l ö s t 6 4 . I h r e F u n k t i o n g e h t h ä u fig ü b e r die bloße B e r a t u n g h i n a u s . D a b e i k a n n m a n z w i s c h e n solchen G r e m i e n unterscheiden, d i e speziell zur Mitwirkung bei Subventionierungen gebildet w e r d e n , u n d solchen, die e i n e m S u b v e n t i o n s t r ä g e r als dessen Organ voll integriert u n d an der Subventionierung dadurch beteil i g t sind, daß sie g e n e r e l l e E n t s c h e i d u n g e n u n d s o m i t u . a. auch h i e r ü b e r z u t r e f f e n haben. Z u r e r s t e n G r u p p e g e h ö r e n z. B . die i n d e n e i n z e l n e n L ä n d e r n v o n der Landesregierung einberufenen Kreditausschüsse65 u n d Bürgschaftsausschüsse 6 6 , oder d e r v o m B u n d e s i n n e n m i n i s t e r e i n b e r u f e n e A u s w a h l a u s s c h u ß f ü r F i l m f ö r d e r u n g , der ü b e r die V e r g a b e v o n P r e i s e n u n d P r ä m i e n b e s c h l i e ß t 6 7 . Z u r z w e i t e n G r u p p e z ä h l e n beispielsweise d i e V e r w a l t u n g s r ä t e der E i n f u h r - u n d Vorratsstellen 68 u n d der V e r w a l t u n g s r a t d e r a u f g r u n d des F i l m f ö r d e r u n g s g e s e t z e s e r r i c h t e t e n F i l m f ö r derungsanstalt69. 64 Vgl. z. B. f ü r den Verwaltungsrat nach Gew 11 § 6: Korn, K a n n dem deutschen F i l m geholfen werden? i n : Frankfurter Allgemeine Zeitung Nr. 67 v . 20. März 1967. 65 Vgl. über deren Zusammensetzung u n d Entscheidungsprinzipien die eingehende Darstellung v o n Schneider-Gädicke S. 51 ff. m i t zahlreichen Materialnachweisen. 66 Vgl. dazu a. Stöcker S. 94 ff. 67 K u l t 9 I X : „Der Auswahlausschuß besteht aus etwa 25 fachkundigen Persönlichkeiten . . . " 68 E i n f u h r - u n d Vorratsstelle f ü r Getreide u n d F u t t e r m i t t e l : § 8 GetreideGesetz v. 4. November 1950, B G B l . I 721, Satzung i n B G B l . 1951 I 82, 209. (Über die Stellung deren Verwaltungsrats gegenüber dem B M L vgl. B V e r w G U r t . v. 5. J u n i 1959, D Ö V 1961, S. 423; U r t . v. 8. J u l i 1960, N J W 1961, 42); E i n f u h r - u n d Vorratsstelle f ü r Fette: § 14 M i l c h - u n d Fettgesetz v. 28. Februar 1951, BGBl. I 155, Satzung i n BGBl. 1951 I 203; E i n f u h r - u n d Vorratsstelle f ü r Schlachtvieh, Fleisch u n d Fleischerzeugnisse: § 16 V i e h - u n d Fleischgesetz v. 24. A p r i l 1951, BGBl. I 272, Satzung B G B l . 1951 1301, 354; Einfuhrstelle f ü r Zucker: § 8 Zuckergesetz v. 5. Januar 1951, B G B l . I 47, Satzung BGBl. 1951 I 257; s. a. o. 2. T e ü I . Abschn. 1. Kap. B. 69 Gew 11 § 6 Abs. 1, Abs. 6: „(1) Der Verwaltungsrat besteht aus neunundzwanzig Mitgliedern: 1. fünf Mitgliedern des Deutschen Bundestages, 2. drei Mitgliedern, gewählt v o m Bundesrat, 3. drei Mitgliedern, benannt v o n der Bundesregierung, 4. drei Mitgliedern, benannt v o m Hauptverband Deutscher Filmtheater e. V., 5. drei Mitgliedern, benannt v o m Verband Deutscher Spielfilmproduzenten e. V., 6. zwei Mitgliedern, benannt v o n der Arbeitsgemeinschaft Neuer Deutscher Spielfilmproduzenten e.V., 7. einem Mitglied, benannt v o m Verband Deutscher Dokumentär- u n d Kurzfilmproduzenten e. V., 8. zwei M i t gliedern, benannt v o m Verband der Filmverleiher e. V., 9. einem Mitglied, benannt v o n der E x p o r t - F i l m der Deutschen Filmindustrie e. V., 10. einem M i t glied, benannt v o m Verband Technischer Betriebe f ü r F i l m u n d Fernsehen e. V., I I . einem Mitglied, benannt v o n der Deutschen U n i o n der Filmschaffenden, 12. je einem Mitglied, benannt v o n der evangelischen u n d der katholischen Kirche, 13. je einem Mitglied, benannt v o n der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Eundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) u n d der Anstalt des öffentlichen Rechts »Zweites Deutsches Fernsehen'. Die M i t glieder des Verwaltungsrats sind an Aufträge u n d Weisungen nicht gebun-

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

309

Vielfach bedienen sich die Subventionsträger eines Gutachters, der kraft seines Berufes für die konkrete Maßnahme generell geeignet i s t 7 0 und deshalb als Sachverständiger zuweilen auch vom Subventionsempfänger selbst ausgewählt werden kann, oder sie bestimmen generell einzelne Stellen, die für Gutachten zuständig sind. Häufig sind das w i r t schaftliche Selbstverwaltungskörperschaften oder Berufsverbände 71 . Bei der Einschaltung von Berufsverbänden w i r d ein Konflikt m i t dem A r t . 9 GG geschützten Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit nur dadurch zu vermeiden sein 7 1 a , daß für nicht organisierte Subventionsbewerber auch noch ein anderer Weg offen gehalten wird. So heißt es dann z. B. i m Anschluß an die Bestimmung von Berufsverbänden als Gutachterstellen: „Interessenten, insbesondere solche, die keiner der genannten Organisationen angehören, können sich auch an die zuständige Industrie- u n d Handelskammer wenden 7 2 ."

2. Gegenüber der großen Zahl der Personen und Organisationen, die beratend auf der Seite des Subventionsträgers wirken, nimmt sich die Zahl der Helfer auf Seiten des Subventionsempfängers — soweit die Subventionsordnungen darüber Auskunft geben — verschwindend gering aus. Dieses B i l d ist jedoch insoweit schief, als so nur die institutionalisierten Helfer erfaßt werden, nicht aber die Vielzahl der Fälle, i n denen andere Stellen, insbesondere Berufsorganisationen, dem Subventionswerber beratend zur Seite stehen. Für den Subventionsempfänger wie für den Subventionsträger stellen darüber hinaus die Hausbanken — nicht uneigennützig — die wertvollste Hilfe dar 7 3 . Einer der wenigen institutionalisierten Helfer ist der „Betreuer" nach den Richtlinien für die Förderung von Aussiedlungen usw. Seine M i t w i r k u n g ist zwingend vorgeschrieben 74 . Als Betreuer sind nur die als d e n . . . " „(6) Der Verwaltungsrat beschließt über alle grundsätzlichen Fragen, die zum Aufgabenbereich der Anstalt gehören. E r stellt Richtlinien f ü r die Durchführung dieses Gesetzes auf, die m i t Zweidrittelmehrheit beschlossen werden müssen." Vgl. dazu a. Caspary S. 260. 70 z. B. Gew 7 Nr. 15: „sachverständige Stelle" / Gew 6 a Nr. 17 „Sachverständige"; K u l t 10 I V Nr. 6: „Wirtschaftsprüfungsstelle zur Erstattung eines G u t achtens über die wirtschaftliche Realisierbarkeit des Projektes"; L a n d w 9 Nr. 10 b : „ e i n befürwortendes betriebswirtschaftliches u n d bauliches Gutachten . . . v o n einer durch die oberste Landesbehörde f ü r Landwirtschaft zu bestimmenden Stelle". 71 Rl. f ü r die Übernahme v o n Ausfallbürgschaften durch die Bürgschaftsgemeinschaft f ü r Industrie u n d Verkehr G m b H Hannover i. d. F. v. 26. M a i 1964 (Finanzier S. 106) Nr. 16: „zuständige Industrie- u n d Handelskammer" — Bürgschaftsrichtlinien der Kreditgemeinschaft f ü r Gemüse-, Obst- u n d Gartenbau K ö l n G m b H (Finanzier S. 42) I I I 2: „zuständiger gartenbaulicher Berufsverband"; Gew 4 I I 1: sechs verschiedene Berufsverbände. 71a

72 78 74

Vgl. a. Schlotke S. 175 ff.

Gew4III. Vgl. dazu noch Schneider-Gädicke L a n d w 3 Nr. 8 Abs. 1.

S. 29 ff., 40 ff.

310

2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

gemeinnützige Siedlungsunternehmen anerkannten Siedlungsgesellschaften, die Deutsche Gesellschaft für Landentwicklung GmbH und die Deutsche Bauernsiedlung GmbH zugelassen 75 . Sie haben die Aufgabe, „den Antragsteller bei der Vorbereitung und Durchführung des Vorhabens fachkundig zu beraten" 7 6 , was i n einer Reihe von Einzelregelungen, die auch gleichzeitig Auskunft über die jeweilige Vergütung des Betreuers geben, präzisiert wird. Eine ähnliche Institution ist der „Betreuer" 7 7 gemäß den Bestimmungen des 2. Wohnungsbaugesetzes 78 . Das Gesetz begründet jedoch i m Gegensatz zu den Richtlinien bei der Förderung von Aussiedlungen usw. keinen Betreuungszwang für private Bauherren, die öffentliche M i t t e l i n Anspruch nehmen. Umgekehrt enthält es aber für Betreuungsunternehmen i m Sinne § 37 Abs. 2 die Verpflichtung, die Betreuung eines Bauherrn, der dies verlangt, durchzuführen 79 . 3. I n diesem Zusammenhang ist noch auf ein besonderes Konsultationsverfahren bei der Vergabe von Exportrisikogarantien und -bürgschaften hinzuweisen. W i l l der Bund einem Exporteur eine Ausfuhrdeckung für ein Geschäft gewähren, das Kreditlaufzeiten von mehr als fünf Jahren nach Lieferung vorsieht oder bei dem ein Teil des Kaufpreises i n Landeswährung abzuwickeln ist und der kreditierte Teil der Landeswährungskosten 5 % des Auftragswertes erreicht, so hat er die für Exportkreditversicherungen zuständigen Institutionen der EWGMitgliedstaaten zu konsultieren. Die Verpflichtung zu dieser Konsultation beruht auf einem Beschluß des bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gebildeten Arbeitskreises zur Koordinierung der Politik auf dem Gebiet der Kreditversicherung, der Bürgschaften und der Finanzkredite 8 0 . Die Konsultation ist jedoch vom Einverständnis des Antragstellers abhängig. Ist dieser nicht einverstanden, so kann seinem Antrag nur insoweit stattgegeben werden, als eine Konsultationsverpflichtung nicht besteht. Gibt er seine Zustimmung und w i r d folglich das Konsultationsverfahren durchgeführt 81 , so ist jedoch der Bund i n seiner Entscheidung darüber frei, ob und i n welchem Umfang er die eingegangenen Stellungnahmen bei seiner Entscheidung berücksichtigt. 75 78 77 78

117. 79 80 81

L a n d w 3 Nr. 8 Abs. 2. L a n d w 3 Nr. 9,10. Soz 1 § 37. Vgl. über die Zulassung als Betreuungsunternehmen insbes. B V e r w G E 22, Soz 1 § 38; vgl. dazu Ehrenforth § 38 A n m . 1 u n d 2. Vgl. Schallehn X I S . 2 a. Vgl. zum Verfahren i m einzelnen Schallehn X I S . 2 a f.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

311

B. Begründungsstadium I . Konstruktionsfragen

Prüft man die verschiedenen Willenserklärungen, die von den Subventionspartnern selbst oder für sie während des Begründungsprozesses abgegeben werden, auf ihre Bedeutung für das Entstehen eines Subventionsverhältnisses, so findet man sich unvermittelt i n der Diskussion u m die sog. Zweistufentheorie 82. Ein stattlicher Anteil der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur 8 3 zum Subventionswesen stellt diese Konstruktionsprobleme i n den Mittelpunkt der Erörterungen, und seit Mitte der fünfziger Jahre kommt kaum ein Autor, der sich zum Subventionsrecht äußert, u m die Beantwortung der Gretchenfrage herum, ob er dieser Theorie zustimmt oder ob er sie ablehnt. Sie hat sich heute zwar durchgesetzt. Die Zahl ihrer K r i t i k e r nimmt jedoch stetig zu 8 4 . Gewöhnlich geht i n Literatur und Rechtsprechung Hand i n Hand m i t der Stellungnahme zur Zweistufentheorie die Zuordnung des Subventionsverhältnisses zum öffentlichen oder zum privaten Recht, obwohl sie i n keinem notwendigen Zusammenhang m i t dem Begründungsakt steht, darüber hinaus „von weitaus weniger Ordnungswert (ist), als zumeist angenommen w i r d " 8 5 . Der Zweck der vorliegenden Untersuchung gebietet es nicht, sich m i t diesen Fragenkomplexen eingehend auseinanderzusetzen. Die Sichtung des umfangreichen Regelungsmaterials erlaubt es jedoch, an Hand von wenigen Beispielen einige Bemerkungen zu einzelnen Aspekten dieses Problemkreises zu machen. Es soll hier nicht der V o r w u r f 8 6 wiederholt werden, daß aus der Untersuchung allein der Verfahrensvorschriften und Bedingungen bei Inanspruchnahme der Ausfallbürgschaften des Bundes für Filmproduktions82 s. v o r allem Ipsen, Subventionierung S. 61 ff.: B G H Z 40, 206 (210), 52, 155 (161), 57, 130 (133); B V e r w G E 1, 308 (310), 7, 180 (183), 13, 307 (310). Übersichten über den Meinungsstand geben u . a . Eppe S. 25; Götz S. 56ff.; Janknecht S. 15 ff.; Schlotke S. 40 ff.; Zacher S. 347 ff.; Zuleeg S. 7 ff. Die jüngste sehr eingehende Stellungnahme zu diesem Problem unter Berücksichtigung der bisherigen Äußerungen i n Schrifttum u n d Rechtsprechung ist v o n Charbonnier S. 137,192. 83 Vgl. die Nachweise der i n 82 angegebenen Autoren. 84 s. z. B. aus der älteren Lehre Eyermann-Fröhler a.a.O. § 40 V w G O A n m . 45 f.; Flessa S. 81 ff., 118 ff.; Imboden S. 160 ff.; aus neuerer Zeit insbesondere Götz S. 56 ff.; Schlotke S. 40 u n d Zacher S. 345 ff.; zu den Gegnern zählen auch Janknecht (s. S. 15 ff., 569ff.) u n d Zuleeg (s. S. 46ff.); kritisch ebenso Möller S. 145 ff., W o l f f I I I § 154 V I a u n d Wolff J. S. 335. 85 Zacher S. 350. 88 Stöcker (S. 241 f.) gegenüber Ipsen und Flessa. — Auch bei Zuleeg, der sich durch zwei Beispiele, die er dazu noch f ü r nicht eindeutig hält, nicht überzeugen lassen w i l l , daß die Zweistufentheorie auf dem gesamten Subventionsbereich — auch außer den verlorenen Zuschüssen — gelte, k l i n g t dieser V o r w u r f an die Adresse Ipsens durch (S. 7, 51 m. A n m . 328). Götz hält wiederum Zuleeg vor, er zöge aus der Beurteilung der Übernahmeverträge i m Getreideeinfuhrver-

312

2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

kredite der Anspruch auf die Allgemeingültigkeit der Zweistufentheorie für alle Bürgschaften abgeleitet worden sei und die Richtlinien über die Gewährung und Überwachung staatsverbürgter Flüchtlingsproduktivkredite dazu genügt hätten, diese Theorie für alle Bürgschaften zu widerlegen. Dennoch kann nicht geleugnet werden, daß der voreilige Schluß vom Speziellen auf das Generelle i m Für und Wider zur Zweistufentheorie recht häufig gezogen wird. Denn es kann als Ergebnis der Untersuchung der zahlreichen Subventionsordnungen festgestellt werden, daß schon für die notwendige faktische Grundlage des Streits u m die Gültigkeit dieser Theorie, nämlich das Vorhandensein mehrerer rechtserzeugender Akte, keine einheitliche Antwort gegeben werden kann, und zwar weder für alle Subventionstypen überhaupt, noch für die Leistungssubventionen i m besonderen und nicht einmal für die einzelnen Subventionsmaßnahmen eines einheitlichen Typs. Für Darlehen, Garantien und Bürgschaften w i r d von der herrschenden Meinung jedoch schlechthin Zweistufigkeit behauptet 8 6 3 . Die Gewährung von verlorenen Zuschüssen vollzieht sich für sie stets einstufig und w i r d deshalb von der Anwendung der Theorie ausgenommen. I h r Ausgangspunkt ist somit bei einer Reihe von Subventionsverhältnissen nicht zutreffend. 1. Z u s c h u ß

und

Zinszuschuß

Die Anhänger der Zweistufentheorie haben i n Wirklichkeit keinen A n laß, für den Subventionstyp des verlorenen Zuschusses ihre Theorie generell für unanwendbar zu halten 8 7 . Ebensowenig dürfte der Typ des Zinszuschusses, dessen Eigenständigkeit bisher nicht anerkannt worden ist und der somit das Schicksal des verlorenen Zuschusses teilt, stets eine andere Behandlung erfahren als andere Subventionsformen. Denn auch bei diesen beiden Formen ist ein Vorgehen des Subventionsträgers i n mehreren „Stufen" ebenso denkbar wie z. B. bei subventionären Darlehen und i n der Praxis nicht unbekannt 8 8 . Nicht selten zeigt sich eine diesbezügliche Übereinstimmung zwischen der Zuschuß- und Darlehensgewährung. Dabei ist zunächst an solche Fälle zu denken, bei denen dem Subventionsempfänger zur Verwirklichung ein und desselben konkreten Prifahren verfehlte Schlüsse auf das Allgemeine u n d gäbe seine (einstufige) K o n struktion f ü r öffentliche Kredite u n d Bürgschaften allgemein als Lehre f ü r alle Subventionen aus (S. 57 f.) u n d macht auch Werner, der v o m „Subventionsrecht" spreche u n d n u r Wohnungsbaudarlehen behandle, die Generalisierung zum V o r w u r f (S. 57 A n m . 5). 8fla Vgl. z. B. die Übersicht bei Schlotke S. 40; s. a. A n m . 82. 87 So z . B . Ipsen, Subventionierung S. 68ff.; zur K r i t i k an der unterschiedlichen Behandlung des verlorenen Zuschusses durch die herrschende Lehre vgl. a. Janknecht S. 18. 88 Vgl. a. Schlotke S. 44 ff. Insoweit unzutreffend auch Zuleeg (S. 51), der bei verlorenen Zuschüssen stets n u r einen einzigen A k t feststellt.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

313

märzwecks gleichzeitig ein Darlehen und ein verlorener Zuschuß gewährt werden und zumindest die darüber bestehenden Richtlinienbestimmungen keinen Unterschied i m Begründungsvorgang erkennen lassen 89 . Andere Fälle sind noch deutlicher. So w i r d z. B. bei Zinszuschüssen i m Rahmen des baden-württembergischen Strukturentwicklungsprogramms 9 0 „aufgrund des Bewilligungsbescheides" ein besonderer, auch so bezeichneter Zuschußvertrag 91 abgeschlossen, und damit ein gleiches Verfahren gewählt wie bei der Subventionierung durch Darlehen, die nach demselben Programm möglich ist, und wo „aufgrund des Bescheides" ein Darlehensvertrag 92 geschlossen wird. Ob bei der Vergabe von verlorenen Zuschüssen zur Förderung der deutschen Seeschiffahrt 93 ebenfalls ein mehrstufiges Verfahren stattfindet, kann an Hand der dafür geltenden Bestimmungen nicht ganz eindeutig geklärt werden. Deshalb sei hier gegen die Zweistufentheorie eine Wahlfeststellung gestattet. Entweder der i n den Grundsätzen über die Förderung und den Allgemeinen Bedingungen dazu geregelte Zuschußvertrag 94 w i r d wie der an gleicher Stelle geregelte Darlehensvertrag erst auf einen vorgehenden A k t h i n geschlossen — was gegen eine Sonderbehandlung dieses Typs durch die Zweistufentheorie spricht — oder der an gleicher Stelle i n gleicher Weise geregelte Darlehensvertrag entbehrt einer ersten Stufe, was die von dieser Theorie generell behauptete Zweistufigkeit der Subventionierung i n dieser Form widerlegt. Jedenfalls ist das Verfahren für beide Formen gleich, und das steht wie z. B. das Verfahren nach dem baden-württembergischen Strukturentwicklungsprogramm m i t den Behauptungen der Anhänger der Zweistufentheorie nicht i m Einklang. Auch bei der nach einigen Subventionsordnungen möglichen Umwandlung des subventionären Darlehensverhältnisses i n ein Zuschußverhältnis 9 5 steht die herrschende Meinung — soweit sie nicht m i t Begründung des Rechtsverhältnisses zweiter Stufe dasjenige erster Stufe als erledigt ansieht 96 — vor einer zweistufigen Konstruktion bei der Subventionierung durch verlorenen Zuschuß. Gerade das lehnt sie aber allgemein ab. 89

s. z. B. L a n d w 3 Nr. 19. Gew 12. 91 Gew 12 a 1 § 3 Abs. 1. 98 Gew. 12 a 2 § 1. 93 Gew 5. 94 Gew 5 I I Nr. 3, 5 ; Gew 5 a; Gew 5 I I Nr. 5: „Über die Gewährung, Belassung u n d Übertragung v o n Neubauhilfen (d. i. gem. I I Nr. 1 Schiffbardarlehen u n d Schiffbauzuschüsse — d. Verf.) werden Verträge geschlossen, die nähere Bestimmungen insbesondere über Sicherung, A b w i c k l u n g u n d Rückzahlung der Neubauhilfen enthalten." 95 Vgl. z. B. Gew 6 a Nr. 7, 8,14; Gew 7 Nr. 10; Gew 7 a § 6 Abs. 4; Gew 8 Nr. 7; s. a. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. B I I . 96 s. z. B. B G H Z 40, 206; vgl. a. Zacher S. 348 f. (mit A n m . 186 ff.) m i t vielen Nachw. 90

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Andererseits zeigt ein Großteil der für Zuschußgewährung geltenden Subventionsordnungen 97 , daß sich die Rechtsbeziehungen zwischen Subventionsträger und -nehmer i n einem einzigen Akt vollziehen, so daß mangels tatbestandlicher Voraussetzungen für die Anwendung der Zweistufentheorie tatsächlich kein Raum ist. Für ihre Anwendung besteht aber keine dogmatische Notwendigkeit Vielmehr ist es ein Ausfluß der Gestaltungsfreiheit des Trägers der normativen Ordnung, wenn auch nicht übersehen werden darf, daß sich für die einzelnen Subventionstypen bestimmte ständig wiederholende Formen eingespielt haben. Die genannten Beispiele zeigen allerdings, daß sie noch nicht erstarrt sind. Der Grund für die Ausklammerung des verlorenen Zuschusses aus der Zweistufentheorie darf wohl darin erblickt werden: Man sieht zwar für die zweite Stufe, auf der sich das privatrechtliche „Erfüllungsgeschäft" vollziehen soll „geeignete Vertragstypen des Zivilrechts zur Gestaltung bereitstehen" 98 , deren „präzise Verwendung" 9 9 i n der Praxis man zu erkennen glaubt, soweit es sich u m die Subventionierung durch Darlehen und Bürgschaft handelt. Man vermißt aber ein solches ebenso geeignetes Instrument des Zivilrechts zur Gestaltung der Zuschußgewährung 1 0 0 . Der vermutete Mangel eines passenden Angebots führt dann zur generalisierenden Behauptung einstufiger und — da es der Gestaltungswille der Exekutive ausschließe, eine atypische Kontrahierung zivilen Rechts anzunehmen 101 — selbst bei koordinativen Subventionsverhältnissen stets öffentlichrechtlicher Konstruktion des Zuschußverhältnisses. I n Wirklichkeit bietet das Privatrecht für den einen Subventionstyp genau so gut oder so schlecht eine geeignete Form an wie für den anderen 1 0 1 3 . Das subventionäre Darlehensverhältnis ist eben nicht das Darlehensverhältnis des BGB, w e i l es neben den dort geregelten — die ihr Gewicht verlieren, sofern sie nicht ganz entfallen — andersgeartete Rechte und Pflichten der Partner erzeugt; etwa indem es die Hauptpflicht des Darlehensempfängers, Zinsen zu zahlen, zur Nebenpflicht schrumpfen läßt und stattdessen eine weitere, nämlich die Pflicht zur Erfüllung des 97

Vgl. z. B. E W G 2 a § 5; Gew 1 a 1, 2; Gew 11 K u l t 1 B I I I ; K u l t 9 X ; L a n d w 1 V I Nr. 4; L a n d w 9 Nr. 4,22. 98 Ipsen, Subventionierung S. 70/71. 99

Ipsen, Subventionierung S. 70/71. Ipsen, Subventionierung S. 70/71. s. a. B G H Z 57, 130 (133), w o bei der Ablehnung eines „verselbständigten zweiten A k t s " i. S. der Zweistufenlehre das Gericht nicht darauf verzichtet zu erwähnen, daß das Berufungsgericht den von i h m angenommenen bürgerlich-rechtlichen Vertrag nicht näher zu qualifizieren vermochte — „etwa als Auslobung, Preisausschreiben, Schenkung unter A u f lage, Zweckschenkung". 101 Ipsen, Subventionierung S. 71. 100

101a

Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 1. Kap.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

315

P r i m ä r z w e c k s z u r H a u p t p f l i c h t e r h e b t 1 0 2 . M i t der gleichen B e r e c h t i g u n g , m i t der m a n sich des D a r l e h e n s v e r t r a g s oder erst recht des i m B G B n i c h t g e r e g e l t e n G a r a n t i e v e r t r a g s b e d i e n t , k ö n n t e m a n auch a u f e i n e n a t y p i s c h e n V e r t r a g f ü r d i e G e w ä h r u n g eines v e r l o r e n e n Zuschusses z u r ü c k g r e i f e n 1 0 3 , e t w a a u f das R e c h t s v e r h ä l t n i s zwischen d e m p r i v a t e n S t i f t e r u n d d e m B e g ü n s t i g t e n . U n d w a r u m n i c h t g l e i c h a u f die Schenk u n g , die v o n der Z w e i s t u f e n t h e o r i e 1 0 4 — u n d n i c h t n u r v o n d i e s e r 1 0 5 — i n diesem Z u s a m m e n h a n g n i c h t z u r D i s k u s s i o n g e s t e l l t w i r d . D a ß B e zuschussung „ e b e n i r g e n d w i e noch s t i m u l a n d i u n d n i c h t d o n a n d i c a u s a " 1 0 6 geschieht, ist n i c h t a l l e i n ihr M e r k m a l , s o n d e r n das j e d e r S u b v e n t i o n i e r u n g 1 0 7 u n d g e n ü g t a l l e i n n i c h t , die S c h e n k u n g n i c h t ebenso a n d e r r e c h t l i c h e n A u s g e s t a l t u n g des Zuschußverhältnisses t e i l h a b e n z u lassen w i e d e n D a r l e h e n s v e r t r a g a n d e r des D a r l e h e n s v e r h ä l t n i s s e s 1 0 8 . D i e S u b v e n t i o n i e r u n g d u r c h verlorenen Zuschuß u n t e r s c h e i d e t sich v o n d e r Schenkung n i c h t m e h r u n d n i c h t w e n i g e r w i e die d u r c h G e w ä h r u n g eines Darlehens v o n d e m Darlehensvertrag, w i e i h n das B G B e n t h ä l t . I n b e i d e n F ä l l e n t r i t t die M u t a t i o n d u r c h die Zweckgerichtetheit des Rechts102

Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 1. Kap. B I I u n d 2. T e i l 2. Abschn. 1. Kap. A I I . Vgl. z. B. a. B V e r w G E 32, 68: „Das L A G - D a r l e h e n ist auch f ü r das K r e d i t i n s t i t u t ein Kreditgeschäft eigener A r t . . . So ist Gegenstand des Aufbaudarlehenssvertrages auch die besondere Zweckbestimmung, daß die zur Verfügung zu stellenden M i t t e l dazu dienen sollen, eine neue Lebensgrundlage zu schaffen oder eine wiedergeschaffene zu sichern . . 103 D a m i t ist nicht etwa gemeint, daß ein atypischer Vertrag des Zivilrechts, w i e er üblicherweise zwischen Privaten geschlossen w i r d , bereits geeignet wäre, den rechtlichen Rahmen f ü r das Subventionsverhältnis abzugeben. E i n solcher Vertrag wäre n u r — relativ gesehen — nicht weniger geeignet als der v o n der zivilrechtlichen Lehre u n d der Rechtsprechung entwickelte Garantievertrag. Deshalb k a n n auch nicht Zuleeg (S. 61) zugestimmt werden, Ipsen, Subventionierung (S. 71) verkenne, „daß es die i m Zivilrecht herrschende Privatautonomie erlaubt, atypische Verträge zu schließen". Nach F u n k t i o n u n d Interessenstrukt u r paßt die Subventionierung nicht i n diesen f ü r die Beziehungen zwischen Privaten stets akzeptierbaren Rahmen. Insofern ist der K r i t i k Zachers (S. 340 A n m . 145) an der K r i t i k Zuleegs zuzustimmen. 104 Henze S. 98: „Demgegenüber w ü r d e es schon dem Gefühl widersprechen, w e n n m a n die Gewährung eines verlorenen Zuschusses als eine Schenkung i. S. der §§516 ff. B G B ansehen würde. Die Subventionierung notleidender U n t e r nehmer ist kein A k t des Altruismus . . . " ; Ipsen, Subventionierung S. 70: „Der allein i n Betracht kommende Schenkungsvertrag der §§ 516 ff. B G B ist nach ratio, wesentlichen Elementen u n d Modalitäten hierfür nicht geeignet, u n d zwar insbesondere deshalb nicht, w e i l der Subventionierung durch verlorenen Z u schuß jedenfalls auf Seiten des Staates die Absicht u n d F u n k t i o n unentgeltlicher Zuwendung abgeht, der Staat eben nichts zu verschenken hat." Vgl. zu dieser Frage Charbonnier S. 94 ff. 105 Vgl. z. B. Zuleeg S. 61. 106 Ipsen, Subventionierung S. 4; ebenso Bellstedt S. 163. 107

Vgl. insoweit a. Janknecht S. 18. Noch weitergehend w i l l Möller (S. 144) konkret „das privatrechtliche u n d das öffentlich-rechtliche Gestaltungsmittel eines — allerdings atypischen — Schenkungsvertrages unter Bedingungen oder Auflagen" zulassen. 108

316

2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Verhältnisses e i n 1 0 8 a . Auch hat der Staat genau so wenig uneigennütziger Darleiher, Bürge, Garant zu sein wie er „etwas zu verschenken" 109 hat. Und i n Wirklichkeit gewährt er auch bei der Hingabe eines zinslosen oder zinsgünstigen Darlehens genau so wenig ein Darlehen i m Sinne der §§ 607 ff. BGB wie er bei der Hingabe des Zinszuschusses von gleichem wirtschaftlichen Wert eine Schenkung i m Sinne der §§ 516 ff. BGB vollzieht. 2. D a r l e h e n

und

Garantie

a) Darlehen Auch die Subventionierung durch die Gewährung von Darlehen vollzieht sich nicht immer so, wie die Zweistufentheorie es als gegeben voraussetzt. Konkret gesagt, die Zweistufigkeit des Verfahrens ist i n der Rechtspraxis nicht immer so eindeutig gegeben, wie von den Anhängern dieser Theorie angenommen wird. Gleichwohl w i r d nicht verkannt, daß sie bei der Darlehenssubventionierung die Regel darstellt. Aber davon gibt es eine Reihe von Ausnahmen. Ein einaktiges Vorgehen ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Entscheidung des Subventionsträgers, dem Antrag des Subventionsempfängers stattzugeben, nicht Gegenstand einer eigenen dem Subventionsempfänger bekanntgegebenen Erklärung ist, aus der sich die Verbindlichkeit dieser Entscheidung ergibt. Eine Entscheidung, die zeitlich vor der Begründung des Subventionsverhältnisses durch den dafür vorgesehenen Begründungsakt liegt, ist ein bloßes Internum, wenn sie nicht dem Subventionsempfänger verbindlich mitgeteilt wird. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sie von einem einzelnen Beamten oder von einem besonders dazu bestellten Gremium, etwa einem interministeriellen Ausschuß getroffen wird. Grundsätzlich vor jedem öffentlich- oder privatrechtlichen Rechtsakt muß zunächst eine solche Entscheidung getroffen werden, ohne daß dabei jemals der Versuch unternommen würde, schon deshalb den Begründungsvorgang zweiaktig zu sehen. Eindeutig einaktig sind demnach die Verfahren, bei denen — wie regelmäßig beim verlorenen Zuschuß durch Erlaß eines Bewilligungs108a Dies k l i n g t selbst i n neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs an, ohne daß dieses Gericht oder die Rechtsprechung sonst dieser Erkenntnis i m allgemeinen Rechnung tragen würde. Nach Auffassung des B G H (BGHZ 57, 130, 134) ist I n h a l t des durch eine Zuschußbewilligung begründeten öffentlichrechtlichen Verhältnisses nicht n u r E r f ü l l u n g versprochener Pflichten, sondern ebenso sehr der Zweck, die der Gewährung des Zuschusses zugrunde liegt, i m vorliegenden Falle „Förderung u n d Unterstützung". 100 s. zum Grundsatz, daß der Staat nichts zu verschenken habe, außer Ipsen a. Köttgen, D V B . 1953, S. 485 ff. (488) u n d die Nachweise bei Eppe S. 92 ff. u n d Zacher S. 337. Dagegen hat das Bundesverwaltungsgericht die Geltung eines solchen Verbotes verneint (BVerwG U r t . v. 9. Dezember 1958, D Ö V 1959, S. 706 ff.). Bezweifelt w i r d es auch von Möller (S. 144).

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

317

bescheids —, die positive Entscheidung erst durch Abschluß eines Darlehensvertrags manifestiert wird. Beispielhaft für eine solche Prozedur ist die Darlehensgewährung zur Förderung der Entwicklung von zivilen Flugzeugen 110 . Als einaktig werden auch diejenigen Verfahren zu behandeln sein, bei denen zwar ein förmlicher Bewilligungsbescheid aufgrund der positiven Entscheidung über die Gewährung des Darlehens ergeht, dieser Bescheid sich jedoch nicht an den Darlehensempfänger, sondern an die eingeschaltete Hausbank richtet, die daraufhin einen Darlehensvertrag m i t dem Empfänger abschließt. Auch hier w i r d der Entscheidung, bis sie sich i m Begründungsakt äußert, trotz der Einkleidung i n einen formellen A k t lediglich interner Charakter und nicht eine selbständige Außenwirkung zuzubilligen sein. Eine Parallele für die Wertung des Verhältnisses beider Akte zueinander könnte i n dem Phänomen des sogenannten „mehrstufigen Verwaltungsakts" 1 1 1 gesehen werden. Soweit sich das aus ihrem Wortlaut ersehen läßt, können die Refinanzierungszusagen der Kreditanstalt für Wiederaufbau für Kredite aus dem ERPSondervermögen an die durchleitenden Kreditinstitute 1 1 2 als Beispiel für solche interne Maßnahmen gelten. Nicht generell können solche Fälle der Darlehensgewährung beurteilt werden, bei denen vor dem Abschluß eines Darlehensvertrages die vorgängige Entscheidung dem Subventionsempfänger vom Subventionsträger schlicht „mitgeteilt" wird, sei es, daß eine solche Mitteilung allgemein vorgesehen ist, oder daß sie auf besondere Anfrage des wartenden Empfängers h i n ergeht. Hier muß für jede konkrete Subventionierungsmaßnahme festgestellt werden, ob diese Mitteilung m i t Rechtswirkungen ausgestattet ist oder ob sie nicht lediglich verfahrensregulierenden Charakter hat, z. B. die Aufforderung enthält, sich nunmehr m i t der Hausbank zum Abschluß des Darlehensvertrages i n Verbindung zu setzen 113 . I m ersteren Fall besteht kein Unterschied zu den Verfahren, i n denen ein förmlicher Bewilligungsbescheid ergeht, und für deren Behandlung eine Anlehnung an das Institut der Zusage angemessen erscheint, wie noch zu zeigen sein w i r d 1 1 4 . I m letzteren könnte an ein anderes Institut des Verwaltungsrechts angeknüpft werden, das man der Zusage als der verbindlichen Äußerung der Verwaltung gegenüberstellt, 110

Gew 7. Darlehensvertrag: Gew 7 a. Vgl. z. B. aus der Rechtsprechung B V e r w G E 16, 116 (m. A n m . Körner, i n : N J W 1964, S. 120); 16, 301; 18, 333; 19, 94; s. a. Menger i n seiner Urteilsbesprechung i n V e r w A r c h Bd. 55,176 ff. Davon unterscheidet sich die hier irrelevante Frage nach der Eigenschaft der Zusage i m Verhältnis des Trägers zur Hausbank. Auch hier könnte m a n an eine Parallele zu der v o n der Rspr. bei m e h r stufigen Verwaltungsakten bezüglich dieses internen Aktes vertretenen A u f fassung denken (vgl. z. B. B V e r w G E 14,84; 19,121). 112 Gew 9. 113 Vgl. dazu f ü r die Bürgschaft Stöcker S. 249 ff. 114 s. u. bei A n m . 125. 111

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

nämlich an das der Auskunft, die als „individuelle Tatsachenmitteilung oder unverbindliche Rechtsmitteilung" 1 1 5 umschrieben wird. Die Zweistufentheorie stützt sich auf die Vielzahl der Fälle, bei denen dem Subventionsempfänger zunächst ein Bewilligungsbescheid erteilt w i r d und auf diesen Bescheid hin noch ein besonderer Darlehensvertrag abgeschlossen wird. Illustrativ für dieses Verfahren sind die Darlehensverträge für die Gewährung von Aufbaudarlehen für die gewerbliche Wirtschaft und die freien Berufe 1 1 6 , i n denen es heißt: „ Z w i s c h e n . . . (Darlehensnehmer) einerseits u n d . . . (Kreditinstitut) andererseits w i r d folgender Vertrag abgeschlossen: Gemäß der „Weisung über Aufbaudarlehen f ü r die gewerbliche Wirtschaft u n d die freien Berufe" v o m . . . , die wesentlicher Bestandteil dieses Vertrages ist u n d dem Darlehensnehmer m i t dem Bewilligungsbescheid ausgehändigt wurde, stellt das K r e d i t i n s t i t u t dem Darlehensnehmer aufgrund des Bescheides des Ausgleichsamtes/Landesausgleichsamtes/der Außenstelle . . . v o m . . . aus M i t t e l n des Ausgleichsfonds ein Aufbaudarlehen i n Höhe von D M . . . zur Verfügung. . . . 1 1 7 . "

Der Erlaß eines Vorbescheides ist nicht auf die Fälle beschränkt, daß Kreditinstitute i n die Darlehensgewährung eingeschaltet werden oder sonstwie mehrere Rechtssubjekte am Verfahren beteiligt sind. Selbst dort, wo dem Darlehensnehmer ein einheitlicher Subventionsträger 118 i n der Form eines einzigen Rechtssubjekts entgegentritt, kann ein Vorgehen i n zwei A k t e n beobachtet werden 1 1 9 . Der Grund für die Wahl dieses Verfahrens i n der Rechtspraxis kann einmal darin liegen, daß auf diese Weise eine Koordination von mehr als zwei Beteiligten auf der Trägeroder Empfängerseite herbeigeführt werden soll, zum anderen darin, daß damit einer Trennung von Vorentscheidung und Letztentscheidung i n der Sache am ehesten gedient werden kann. Der Nachweis eines zweiaktigen Vorgehens ist jedoch noch lange nicht der Beweis für die Richtigkeit der Zweistufentheorie. Er ist nur eine unabdingbare faktische Voraussetzung für sie. Wer sie vertritt, muß zuerst ein mehraktiges Verfahren nachweisen. Wer sie verwirft, kann sich jedoch über den Tatbestand mehrerer Akte nicht ohne ihre Deutung hinwegsetzen, wie das zuweilen geschieht 120 . Eine solche Deutung soll und kann hier nicht i m einzelnen unternommen werden. Es kann jedoch von der Prämisse ausgegangen werden, daß ein Subventionsrechtsver115

Vgl. die Definition des Deutschen Juristentages, i n : NJW1962, S. 1855. Anlage zu Ausgl 1. Näheres über die Bescheiderteilung s. Ausgl 1 a Nr. 34. 118 Vgl. zum einheitlichen Subventionsträger o. 2. T e i l 1. Abschn. 1. Kap. A . 119 Vgl. z. B. den „Darlehensvertrag zwischen dem L a n d Baden-Württemberg, vertreten durch die Staatsschuldenverwaltung Baden-Württemberg i n K a r l s ruhe als Darlehensgeber u n d . . . als Darlehensnehmer": § 1: „Das L a n d gewährt aufgrund des Bescheids d e s . . . v o m . . . — N r ein Darlehen i n Höhe v o n . . . " s. a. B G H Z 52,155. 120 So aber Götz S. 56 ff. 118

117

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

319

hältnis als solches schon oder erst i n demjenigen Zeitpunkt entsteht, i n dem alle typischen Rechte und Pflichten der Subventionspartner vollständig begründet sind. Das kann theoretisch bereits i m Bewilligungsbescheid geschehen, wenn solche Fälle i n der Praxis auch selten vorkommen dürften. Dann stellt sich die Frage nach der rechtlichen Bedeutung des nachfolgenden Vertrages, der an den bestehenden Rechtsbeziehungen — materiell gesehen — nichts mehr ändert, insofern nur deklaratorischer Natur ist, dem aber ein gesteigerter Beweiswert i n der Weise zukommen kann, daß er die Funktion eines sogenannten deklaratorischen Anerkenntnisses wahrnimmt oder der sogar i n der A r t der Novation 1 2 1 an die Stelle des bereits bestehenden ein neues Subventionsverhältnis gleichen Inhalts setzt und somit dessen ursprüngliche Grundlage vernichtet. Eine vollständige Festlegung der Rechte und Pflichten kann jedoch auch erst durch den zweiten A k t erfolgen — und diesem Modell folgt die Praxis weitgehend. Dann hängt die Bedeutung des ersten Aktes davon ab, wie weit er an diese Vollständigkeit herankommt. Die rechtliche Form für das SubventionsVerhältnis vermag er jedenfalls noch nicht abzugeben, da es für dieses Verhältnis noch einer Vervollständigung bedarf. Seine Hauptfunktion besteht vielmehr darin, das Recht auf den Abschluß des Subventionsverhältnisses zu verschaffen. Immerhin werden i m Rahmen dieses Aktes aber schon Rechte und Pflichten begründet, die auch Bestandteil des späteren Subventionsverhältnisses sind. Eine solche Konstellation ist jedoch nicht eine spezifische Eigenart der Rechtspraxis der Subventionierung, sondern sie ist auch sonst dem deutschen Recht nicht fremd. Für das Privatrecht sind i m Vorvertrag 122 Formen 1 2 3 gefunden worden, solche durch Willenserklärungen der Kontrahenten geschaffene Situationen rechtlich zu erfassen 124 . Das öffentliche Recht hat dafür das Rechtsinstitut der Zusage 125 entwickelt 1 2 6 . Während nach der Zweistufentheorie aber die beiden aufeinanderfolgenden Begründungsakte das Subventionsverhältnis unmittelbar regieren, sind die genannten herkömmlichen Institutionen vorläufiger Regelung „darauf angelegt, i n einer endgültigen Entscheidung aufzugehen" 127 , die für das 121

Vgl. zu Anerkenntnis u n d Novation Erman § 305 A n m . 3 d. Vgl. zum Vorvertrag insbes. Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, V o r rechtsvertrag, 1965; Schmalzel, Vorverträge zugunsten Dritter, i n : A C P 164, S. 446 ff. 123 Auch Parallelen zum sog. Optionsvertrag (vgl. dazu Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965) u n d zu den Grundsätzen der culpa i n contrahendo sind denkbar. 124 M e h r i m Sinne einer Forderung an die zukünftige Gestaltung des V e r fahrens übereinstimmend Zacher S. 347. 125 Vgl. zur Zusage die Hinweise bei Zacher S. 347 A n m . 184 u n d insbesondere neuerdings Pieper passim m i t vielen w . Hinw., insbes. S. 217 A n m . 1. 126 s. A n m . 124. 127 s. Zacher S. 347. 122

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

durch sie geschaffene Rechtsverhältnis allein maßgeblich ist. Die Ausrichtung des gesamten so ausgestalteten Begründungsvorgangs an der dafür am nächsten liegenden herkömmlichen Institution würde das „Rechtschaos" 128 , zu dem eine „wechselseitige Verschränkung 1 2 0 beider Rechtsbeziehungen", die aufgrund verschiedener Akte entstanden sind, führt, beseitigen. Damit wäre die unhaltbare Zweigleisigkeit des Rechtsweges 180 abgeschafft. Ebenso wäre den problematischen Versuchen der Kumulierung von Unwirksamkeits- und Vernichtungsgründen 1 3 1 die — künstliche — Basis entzogen. Der Verlust von Subventionsmitteln i m Konkurs des Subventionsempfängers zu Lasten der Allgemeinheit und zugunsten einer formalistischen Rechtskonstruktion würde vermieden1313. Inwieweit ein Bewilligungsbescheid nicht nur etwa der Zusage ähnlich ist, sondern sogar als Zusage zu qualifizieren ist, kann nur i m Einzelfall entschieden werden. Dies erscheint u m so schwerer, als Lehre und Rechtsprechung bis heute noch nicht eindeutig geklärt haben, welcher Sachverhalt durch den Begriff der Zusage gekennzeichnet w i r d 1 3 2 . Soviel steht jedoch fest, daß sie „ihrem Wesen nach hoheitliche Selbstverpflichtung der Verwaltung gegenüber bestimmten Erklärungsempfängern" 1 3 3 ist. Diese generelle Umschreibung kann jedenfalls noch alle Bewilligungsbescheide, deren hoheitlicher Charakter feststeht, erfassen. Durch die Zusage erfolgt also eine Selbstbindung. I m Umfang dieser Zusage ist die notwendige weitere — endgültige — Entscheidung von der Zusage abhängig. Die Frage nach der Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht, wo der m i t ähnlicher Bindungskraft ausgestattete Vorvertrag bereitsteht, ist wiederum ein Problem des Einzelfalls, ebenso die nach der jeweiligen Rechtsnatur — falls die Zugehörigkeit zum öffentlichen Recht bejaht ist. Die Rechtsnatur ist auch für die Zusage, für die man die Wahl zwischen Verwaltungsakt, mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt und öffentlichrechtlichem Vertrag hat, nicht generell geklärt 1 3 4 . Die Funktion der Zusage wie des Vorvertrags, Bindungswillen i n bezug auf einen künftigen Sachverhalt zu erzeugen, ist auch die Funktion des Bewilligungsbescheides. Es bleibt immerhin die Frage zu stellen, ob nicht das Dispositionsinteresse des Bürgers 1 3 5 , nämlich das Interesse an 128 129 130

131

s. Götz S. 62. So beschönigend Ipsen, Subventionierung S. 86. s. B V e r w G E 13,47 (53).

Vgl. die Nachweise bei Zacher S. 349 m. Anm. 190.

isla v g l . z u r Ablehnung des Konkursvorrechts nach § 61 Nr. 3 K O f ü r einen RückZahlungsanspruch des Subventionsträgers B G H Z 52,155. 132 V g l > p i e p e r s. 215. 133

So die Definition des 44. Deutschen Juristentages (s. A n m . 115). Vgl. den Beschluß des Deutschen Juristentages (s. A n m . 115). iss Y g i dazu i m einzelnen Pieper S. 220 ff. 134

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

321

der Voraussehbarkeit künftiger staatlicher Maßnahmen, u m eigene Dispositionen treffen zu können, der wahre Grund für die Zweiteilung des Begründungsverfahrens ist. Dieses Dispositionsinteresse w i r d aber i m gesamten öffentlichen Recht 1 3 6 durch das Institut der Zusage befriedigt. Des besonderen Konzepts der Zweistufentheorie hätte es nicht bedurft. Es bedarf seiner heute auch nicht m e h r 1 3 7 aus Gründen des Rechtsschutzes 138. Auch wenn der zweite Rechtsakt, der erst das Subventionsverhältnis als solches schafft und es deshalb allein regiert, dem Privatrecht zuzuordnen ist, unterliegt er als „Verwaltungsprivarecht" den gleichen rechtsstaatlichen und grundrechtlichen Bindungen wie wenn er als öffentlichrechtlich zu deuten wäre 1 3 9 . Und selbst wenn dem ersten Rechtsakt, auch und gerade wenn er für den Subventionsbewerber negat i v ausfällt, privatrechtlicher Charakter zuzumessen ist, bestehen für die Gewährung eines ausreichenden Rechtsschutzes keine verfahrensrechtlichen Hindernisse 140 . Die Einschaltung von Treuhandgesellschaften und Banken i n die Subventionierung steht einer solchen Auslegung zweiaktiger Begründungsverfahren nicht i m Wege. Handeln sie „ f ü r " den Hoheitsträger, steht dem Subventionsempfänger also ein einheitlicher Subventionsträger 14 1 gegenüber, so sind ohnehin beide Rechtsakte diesem Träger anzurechnen. Sind sie aber i m Falle der gespaltenen Trägerschaft selbst Subventionsträger, dann kann auch hier der erste Rechtsakt nicht den Entstehungszeitpunkt des zweiten überleben, sondern geht m i t seinem gesamten — noch unvollständigen Inhalt — i n diesem auf. Zwar w i r d die m i t Bindungswillen abgegebene Willenserklärung dann von einem anderen selbständigen Rechtssubjekt eingelöst, i m „Innenverhältnis" zwischen i h m und dem zuvor entscheidenden Hoheitsträger ist jedoch die Bindung so zu sichern als wäre nur ein Rechtssubjekt beteiligt. Eine Orientierung des zweiaktiven Begründungsvorgangs an den Vorbildern des Vorvertrags und der Zusage impliziert nicht eine Entscheidung für die öffentlich- oder privatrechtliche Natur der einzelnen Akte. Insbesondere kann auch nicht aus der hier vertretenen Auffassung, daß die Subventionären Darlehensverhältnisse nicht denen entsprechen, die das BGB regelt, unbedingt auf ihren öffentlichrechtlichen Charakter geschlossen werden. Die Frage der Zuordnung muß vielmehr für jede Subventionierung durch Darlehensgewährung gesondert geklärt werden. 136

Vgl. z. B. die Beispiele bei Wolff I § 45 I I b 265. Den gerichtlichen Rechtsschutz als ursprünglich legitimes Anliegen der publizistischen Konstruktionen erkennt auch Götz (S. 62) an. 138 Vgl. Götz S. 62; Zacher S. 353. 139 Vgl. Götz S. 62 u n d Zacher S. 351. Z u m Verwaltungsprivatrecht allgemein s. die bei diesen beiden Autoren Genannten, insbes. auch Wolff I § 23 I I u n d die v o n i h m aufgeführte L i t e r a t u r ; aus der Rspr. s. v o r allem B G H Z 29, 76. 140 s. Götz S. 62. 141 Vgl. o. 2. T e ü 1. Abschn. 1. Kap. A . 137

21 Schetting

322

2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses b) Garantie

Was für das Verfahren bei der Subventionierung durch Darlehen gilt, kann i m wesentlichen auf das bei der Gewährung von Garantien übertragen werden. Ein einheitliches Begründungsverfahren kann nicht festgestellt werden. Was speziell die Exportrisikogarantien betrifft, die hier wieder als Beispiel dienen sollen, so sehen zwar die Richtlinien und Allgemeinen Bedingungen keine vorgängige Benachrichtigung des Garantienehmers über die Entscheidung des interministeriellen Ausschusses vor. Sie w i r d i h m jedoch i m allgemeinen i n einer für den Bund unverbindlichen Form mitgeteilt 1 4 2 . Das Subventionsverhältnis entsteht also, ohne daß durch einen vorgängigen A k t ein Anspruch darauf begründet worden wäre, erst aufgrund der jeweiligen Garantieerklärung. Auch dieser Fall widerspricht der generalisierenden Behauptung der Zweistufigkeit des Verfahrens bei der Gewährung von Garantien. Die Einstufigkeit an sich spricht weder für den privatrechtlichen noch den öffentlichrechtlichen Charakter des Subventionsverhältnisses. Während die A r t seines Zustandekommens und sein Inhalt mehr eine öffentlichrechtliche Interpretation rechtfertigen würde, w i r d — allerdings nicht normativ, sondern i n den Allgemeinen Bedingungen — bestimmt, daß für Streitigkeiten zwischen dem Bund und dem Garantienehmer das Landgericht Hamburg zuständig sei 1 4 3 , was prima facie auf eine privatrechtliche Zuordnung durch den Regelungsgeber schließen läßt. 3.

Bürgschaft

Eine besonder Art von zweistufigem Verfahren ist bei der Subventionierung durch Gewährung von Bürgschaften die Regel. Allerdings ist das nicht die Zweistufigkeit, wie sie die herrschende Zweistufentheorie meint, wenn sie zwischen der Entscheidung des Subventionsträgers darüber, ob eine Bürgschaft gewährt w i r d einerseits und dem Abschluß des (von ihr stets zivilrechtlich gewerteten) Bürgschaftsvertrags m i t dem Partner des Subventionsempfängers, dem „ V i e r t e n " 1 4 4 i n der Ordnungseinheit, andererseits unterscheidet 145 . Jene „zweite Stufe" ist für die 142

Vgl. Schallehn X I I S . 1. E x p 5 a § 26 Abs. 2. 144 Vgl. nochmals zu den einzelnen Rechtssubjekten i n dieser Ordnungseinheit o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. C I I I . 145 Vgl. z. B. Henze S. 44 ff.; Ipsen, Subventionierung S. 61 ff. u n d die i n A n m . 82 genannten Anhänger dieser Lehre. Daß die Praxis f ü r die Bürgschaftsgewährung nicht n u r „zweistufige" Begründungsverfahren i. S. der h. M . kennt, hat schon Stöcker auf G r u n d sehr eingehender Untersuchungen festgestellt (vgl. z. B. S. 244 ff. m i t Verweisungen), w i e überhaupt dieser A u t o r bisher als einziger den Versuch unternommen hat, einen Subventionstyp — den der B ü r g schaft — aufgrund einer sorgfältigen Analyse nicht n u r einzelner Bestimmungen, sondern eines großen Teils des verfügbaren Regelungsmaterials rechtlich zu erfassen. 143

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

323

Entstehung des Subventionsverhältnisses als der Gesamtheit der Rechtsbeziehungen zwischen Subventionsträger und -empfänger irrelevant. Wenn die Zweistufentheorie dieses weitere Rechtsverhältnis m i t dem Vierten i n seiner konstruktiven Bedeutung dem Darlehensvertrag zwischen den beiden Partnern auf der zweiten Stufe gleichsetzt, so verkennt sie den Unterschied zwischen dem Subventionsverhältnis und dem Hilfsgeschäft. U m dieses (und ein weiteres) Hilfsgeschäft w i r d bei jeder Subventionierung i n Form der Bürgschaftsgewährung notwendigerweise die Ordnungseinheit erweitert. A u f diese Weise entsteht kein zweistufiges Rechtsverhältnis i m Sinne der herrschenden Meinung. Es kann insoweit auch nicht von einer zweiaktigen Begründung des Subventionsverhältnisses die Rede sein, sondern es handelt sich u m zwei voneinander verschiedene Rechtsverhältnisse m i t verschiedenen Partnern 146. Es ist zwar richtig, daß der erste A k t des Verfahrens — wie es von der Zweistufentheorie zum Regelfall erklärt w i r d 1 4 7 — darin besteht, daß der Subventionsträger dem Subventionsempfänger eine Bürgschaftszusage 148 erteilt. Die Parallele zum Regelfall der Darlehensgewährung läge aber darin, „nunmehr auf der zweiten Stufe" — wie durch Abschluß des Darlehensvertrages — ein weiteres Rechtsverhältnis zwischen Subventionsträger und -empfänger zu begründen. Das wäre theoretisch nur i n der Weise möglich, daß durch dieses Rechtsverhältnis — etwa als Vertrag zugunsten Dritter — dem Gläubiger des Subventionsempfängers, dem Vierten also, die Rechte eines Bürgschaftsnehmers eingeräumt und darüber hinaus alle die für das Subventionsverhältnis charakteristischen Rechte und Pflichten der Subventionspartner begründet würden. Diesen 146 Insoweit übereinstimmend Eyermann-Fröhler, § 40 Rdn. 46 a E ; Janknecht S. 105; Zuleeg S. 53. 147 Vgl. z. B. Ipsen Subventionierung, S. 62 ff.; s. dazu auch Zuleeg S. 53. Ob dies tatsächlich der Regelfall ist, erscheint nach den untersuchten Subventionierungen jedoch fraglich. I m m e r h i n schließt die übliche Formulierung weder eine solche Möglichkeit vollkommen aus, noch deutet sie sie an. Meistens heißt es n u r etwa: „ B e i Bürgschaftsübernahme w i r d dem Bürgschaftsnehmer die B ü r g schaf tsur künde übersandt" (vgl. z . B . Gew 3 Nr. 5, Gew 10 Nr. 4; L a n d w 4 Nr. 7); oder etwa: „Uber die Bürgschaftsübernahme entscheidet der B e w i l l i gungsausschuß der Kreditgarantiegemeinschaft. Die Bürgschaft w i r d w i r k s a m m i t der Aushändigung der Bürgschaftsurkunde an das K r e d i t i n s t i t u t . " So z. B. die Rl. f ü r die Übernahme von Ausfallbürgschaften durch die K G G des nordrhein-westf. Handwerks G m b H i. d. F. v. 24. Januar 1964 (Finanzier S. 102), durch die K G G f ü r den Gemüse-, Obst- u n d Gartenbau G m b H (Finanzier S. 42), durch die Bürgschaftsgemeinschaft f ü r Industrie u n d Verkehr G m b H Hannover i. d. F. v. 26. M a i 1964 (Finanzier S. 106). Ob dem eine Zusage an den Subventionsempfänger vorausgeht, bleibt offen.

148 w ä r e ein Rechtsakt zweiter Stufe vorhanden, so könnte zur rechtlichen Würdigung dieses ersten Aktes ebenso w i e f ü r den Bewilligungsbescheid beim Darlehen an die Zusage oder den Vorvertrag angeknüpft werden. Die Möglichkeit eines Bürgschaftsvorvertrages bejaht Stöcker (S. 288 ff), der auch U n t e r suchungen über die dafür bestehenden Formerfordernisse anstellt (S. 261 ff., 275 ff.). 21*

324

2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Weg geht die Rechtspraxis nicht. Sie spaltet vielmehr dieses hypothetische Rechtsverhältnis auf. Die Rechte des Bürgschaftsnehmers werden dem Vierten durch direkten Bürgschaftsvertrag m i t dem Subventionsträger eingeräumt, aufgrund dessen der Subventionsträger seine Hauptpflicht dem Subventionsempfänger gegenüber — die Bürgschaftsübernahme — erfüllt. Von dem, was darüber hinaus noch als Inhalt eines Subventionsverhältnisses zu statuieren ist, werden wenigstens einige den Subventionsempfänger treffende Gebote, insbesondere die zur Erfüllung des Primärzwecks, i n das dafür völlig ungeeignete 149 zweite Hilfsgeschäft der Ordnungseinheit, nämlich das Darlehensverhältnis zwischen dem Vierten und dem Subventionsempfänger, aufgenommen, auf dessen Gestaltung der Subventionsträger über den Bürgschaftsvertrag Einfluß nehmen kann. Ob i m Einzelfall der Subventionsträger aus diesem Hilfsgeschäft als Drittbegünstigter eigene Ansprüche h a t 1 6 0 und wie das Verhältnis von direkter Zusage und den auf diese Weise entstandenen indirekten Rechtsbeziehungen zwischen den Subventionspartnern ist, kann nur die Regelung des Einzelfalles erweisen. Die — dazu nur lückenhafte — Ersetzung des Subventionsverhältnisses durch die Bürgschaftszusage und das Rechtsverhältnis des Subventionsempfängers m i t dem Vierten macht die spezifische Zweistufigkeit des Verfahrens bei der Subventionierung durch Bürgschaften aus. Der Mangel eines einheitlichen Subventionsverhältnisses wie es bei den übrigen hier behandelten Subventionstypen, auf unterschiedliche A r t und Weise zwar, zustandekommt sowie die Unvollkommenheit der für ein Subventionsverhältnis typischen Regelungen i n den Ersatzrechtsverhältnissen beweisen, daß die Rechtspraxis die Funktion dieses Subventionstyps und die bei seiner Anwendung entstehende Interessenstruktur noch nicht erkannt hat. Ergeht die Bürgschaftszusage nur dem Vierten gegenüber 151 oder fehlt sie überhaupt 1 5 2 , so entfällt m i t diesem Rudiment eines Subventionsverhältnisses jede direkte Rechtsbeziehung zwischen den Subventionspartnern. Verfehlte Konstruktion und Regelungsdefizit wiegen u m so schwerer als der Vergleich m i t dem Zinszuschuß, dem anderen Subventionstyp also, dessen Ordnungseinheit ebenfalls durch Hilfsgeschäfte m i t einem Vierten erweitert ist, eine einfache Lösung anbietet: die Bürgschaftszusage könnte, ebenso wie die ZinszuschußBewilligung, das kooperative Schuldverhältnis zwischen Subventionsträger und Subventionsempfänger abschließend regeln. 149

Vgl. o. 1. T e i l 3. Abschn. 2. Kap. C nach Abb. 14. Einen Vertrag zugunsten D r i t t e r n i m m t Stöcker S. 164 an. 151 Vgl. z . B . Gew 13 I I I Nr. 2; Gew 14 I I I Nr. 2. Eine eigene Zweistufigkeit entsteht dort dann i n der Weise, daß auf die Zusage die Aushändigung der Bürgschaftsurkunde folgt, m i t der die Übernahme der Bürgschaft w i r k s a m wird. 152 Vgl.Anm.134. 150

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

325

I L Bindungsmodalität

Hat die bisherige Deutung des Begründungsprozesses i m wesentlichen der Lokalisierung Differenzierung und Deutung des Begründungsaktes gegolten, so ist jetzt die Frage danach zu stellen, auf welche A r t und Weise zwischen den Subventionspartnern jeweils die rechtliche Bindung hergestellt wird, die das Subventionsverhältnis bewirkt. 1. G e s e t z l i c h e

Bindung

Wenn die Modalität einer direkten normativen Begründung auch i m wesentlichen auf die ex post-Subventionierung beschränkt bleibt 1 5 3 , die eine Inpflichtnahme des Subventionsempfängers zur Primärzweckrealisierung erübrigt, so ist sie doch für die ex ante-Subventionierung nicht generell auszuschließen. Es sind nicht etwa rechtliche Gründe, die hier gegen sie sprechen, sondern nur die tatsächlichen Gründe der mangelnden Praktikabilität. Zur Illustration dieser Modalität bei ex ante-Subventionen möge mangels eines greifbaren Beispiels aus der deutschen Rechtspraxis das schweizerische Beispiel der Subventionierung durch Bundesbeschluß über die Förderung des Anbaus von Zuckerrüben und die vermehrte Sicherung der Landesversorgung m i t Zucker 1 5 4 dienen. Es handelt sich dabei allerdings u m die Subventionierung auf Grund eines Einzelfallgesetzes, das also nicht i m abstrakten Sinn normativ ist. I n A r t . 2 des Beschlusses w i r d bestimmt: „Der B u n d gewährt der Zuckerfabrik u n d Raffinerie Aarberg A G sowie einer östlich der Kantone Baselland, Solothurn u n d Bern zu errichtenden zweiten Zuckerfabrik Zuwendungen zur Deckung allfälliger Verluste gemäß A r t . 13 u n d 14 u n d k n ü p f t daran die i n den A r t i k e l n 3 ff. aufgeführten Bedingungen u n d Auflagen."

Grundsätzlich bedarf es jedoch auch i n den seltenen Fällen, i n denen überhaupt die einzelnen Rechts- und Pflichten- bzw. Obliegenheitspositionen normativ geregelt sind, noch eines rechtserheblichen Verhaltens eines oder beider Subventionspartner, durch welches die normative Vorordnung für das konkrete Subventionsverhältnis aktualisiert und eine Rechtsbindung i m vorgeprägten Sinne ausgelöst wird. Die Beispiele für eine solche Modalität sind nicht sehr zahlreich, da die an sich schon geringen Subventionsgesetze und -rechtsverordnungen nur i n sehr bescheidenem Maße Ansätze für eine Ordnung der Rechtsbeziehungen der Partner enthalten 1 6 5 . Typisch für die Fälle indirekter normativer Bindung ist das Filmförderungsgesetz 156 , i n dem es z. B. heißt: 183

Vgl. Zacher S. 345. Bundesbeschluß der Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft v o m 20. Dezember 1957, i n K r a f t getreten am 15. M a i 1959, Sammlung der eidgenössischen Gesetze 1959, S. 405. 185 s. z. B. Soz 1. Einen wichtigen Platz nehmen dabei die Erstattungsverordnungen ein, vgl. E W G 1 a, 2 a, 3 a. 156 Gew 11. 154

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

„§ 12 Abs. 1 Die Ananspruchnahme des Grundbetrages verpflichtet den H e r steller, der Anstalt unverzüglich das i h m zustehende ausschließliche Fernsehnutzungsrecht an dem R e f e r e n z f i l m . . . zu übertragen. . . . § 11 Der Hersteller ist zur Erstattung der i h m . . . ausgezahlten Förderungshilfen verpflichtet, s o w e i t . . . , w e n n . . . § 16 Abs. 1 W e r . . . Förderungshilfen nach diesem Gesetz erhalten hat, muß der Anstalt die f ü r die Durchführung dieses Gesetzes erforderlichen Auskünfte erteilen u n d Unterlagen v o r l e g e n . . . "

Die solchermaßen formulierten Gebote werden für das jeweilige Rechtssubjekt i n demjenigen Zeitpunkt bindend, i n dem es Subventionsempfänger oder -träger wird. Diese Bindungswirkung w i r d dabei nicht erst durch die Rechtsakte der Partner — Verwaltungsakte oder Verträge — erzeugt, sondern besteht allein schon aufgrund ihrer normativen Natur. Die Funktion der Rechtsakte liegt nur darin, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, nicht aber jeweils die Pflichtenstellung selbst festzusetzen. Denn kommt einmal aufgrund der Rechtsakte eine Beziehung zwischen den Subventionspartnern zustande, so ist die normative Vorordnung zwangsläufig Inhalt dieses Verhältnisses, ohne daß dazu der Wille der Subventionspartner erforderlich wäre. Je umfassender i n den einzelnen Gesetzen und Rechtsverordnungen ihre Pflichtenstellung geregelt ist, u m so weniger Bedeutung kommt einem entsprechenden Verpflichtungswillen der Subventionspartner zu und dort, wo die normative Vorordnung vollständig ist, schrumpft diese Bedeutung auf den bloßen Begründungswillen d. h. den Willen, ein Rechtsverhältnis des vorgefertigten Typs entstehen zu lassen, zusammen. Die Rechtsakte der Subventionspartner sind also, soweit das Subventionsverhältnis normativ vor-geregelt ist, nicht Rechtsgrund für die jeweiligen Gebote, sondern haben die Qualität von Tatbestandsvoraussetzungen. Liegen sie vor, so ist damit die Voraussetzung dafür erfüllt, ihre Urheber zu Trägern von Rechten und Pflichten werden zu lassen. 2. U n t e r g e s e t z l i c h e

Bindung

Die normative Bindung ist i n der Praxis der ex ante-Subventionierung eine Ausnahmeerscheinung. I n der Regel muß die Bindung auf anderem Weg erreicht werden. Das ist einmal dann der Fall, wenn die Vorordnung nicht Rechtsnormcharakter besitzt, sondern Inhalt von Verwaltungsvorschriften, Erlassen, Richtlinien, allgemeinen und besonderen Bedingungen also ist 1 5 7 . Z u m anderen dann, wenn eine hinreichend spezifische Vorordnung überhaupt fehlt, sei es, daß nur eine ungeschriebene Verwaltungsübung besteht oder daß keinerlei Präjudiz vorhanden ist. Daß die generelle Entscheidung darüber, ob und i n welcher Höhe 157 Vgl. zur rechtlichen Bedeutung der Verwaltungsvorschriften i m Subventionsbereich (Subventionsrichtlinien) insbes. Zacher S. 312 f. m i t zahlreichen w . Nachw. s. dazu a. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften u n d G r u n d gesetz, 1968, S. 244 ff., 359 ff., 550 ff. m. w . Nachw.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

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subventioniert wird, normativ getroffen wird, besagt allein noch nichts über die A r t und Weise, i n welcher sich die Bindung der Partner i m Rahmen dieser — gesetzlichen — Subventionierung vollzieht. Fehlt es — wie meistens — an der gesetzlichen Ausgestaltung der Rechtspositionen der jeweiligen Partner, so ist die Situation i m Hinblick auf die Bindungsmodalität nicht anders als dort, wo die Subventionierung nicht auf Gesetz beruht. Es kann dann eine untergesetzliche Vorordnung i n Richtlinien usw. bestehen, zu deren Schaffung das Gesetz eine eigene Ermächtigung enthält, die aber auch ohne eine solche zulässigerweise geschaffen werden kann und auch praktisch meistens geschaffen wird. Ebenso kann auch dann jede spezifische Vorordnung fehlen. Ist eine untergesetzliche Vorordnung nicht gegeben, so stehen — falls das eventuell vorhandene Gesetz nicht eine dieser Modalitäten bestimmt — grundsätzlich Verwaltungsakt und Vertrag als Rechtsformen, die eine Bindung zwischen den Subventionspartnern herbeizuführen vermögen, zur Auswahl frei 1 5 8 . Unbeschadet der Zulässigkeit der einen oder der anderen Form erhebt sich aber die Frage, welche von ihnen überhaupt fähig ist, die für das jeweilige Subventionsverhältnis neu zu schaffenden mannigfaltigen Rechtsbeziehungen zu tragen. Beim Verwaltungsakt kann diese Aufgabe nur m i t Hilfe der Auflage erfüllt werden. Bei einfachen Abläufen w i r d dieses Instrument auch nicht überfordert. Je umfangreicher und komplizierter die Ordnungsbedürfnisse i n einem Subventionsverhältnis jedoch werden, u m so eher versagt sie. Denn „die A u f lage ist dazu geboren, eingerichtete Pflichten zu formulieren. Bestandteile von Komplexen interdependenter Forderungs- und Gestaltungsrechte i m Sinne eines Schuldverhältnisses darzustellen, geht über die K r a f t dieser F o r m " 1 5 9 . Für den Umfang der Gestaltungsfreiheit des Subventionsträgers spielt es i m wesentlichen keine Rolle, welche der beiden Formen — Vertrag oder Verwaltungsakt — er wählt. I m Hinblick auf diese Freiheit t r i t t auch keine Änderung ein, wenn er eine privatrechtliche Lösung vorzieht. Sie ist hier nicht größer als dort 1 6 0 . Verwaltungsakt und Vertrag sind jedoch nicht Rechtsformen, die der besonderen Natur des Subventionsverhältnisses, dem kooperativen 158 A u f die Bedeutung des Vertrages f ü r die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den beiden Subventionspartnern ist i m Schrifttum häufig hingewiesen worden, vgl. z. B. Zacher S. 346 m i t weiteren Hinweisen; s. a. dens., S. 325 (Anm. 69). B V e r w G E 30, 65 m i t A n m . v o n Schmidt, i n : N J W 1969, S. 616 f. s. zum Fragenkomplex eingehend Renck S. 78 ff. 159 Zacher S. 350; Charbonnier S. 304 ff. s. i m einzelnen a. Schlotke (S. 45 ff.), der den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Grundlage f ü r das Subventionsverhältnis ablehnt. 160 Vgl. dazu die zahlreichen Literaturhinweise bei Zacher A n m . 138,144,146. a. A . Heinze (S. 80), w e i l das öffentliche Recht i m Gegensatz zum Privatrecht v o m Gleichbehandlungsgebot u n d v o n den Maßgaben des öffentlichen Zwecks beherrscht werde.

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Charakter dieses Rechtsverhältnisses also, adäquat sind. Eher vermag die aus der historischen Vereinbarungslehre abgeleitete Verwaltungsvereinbarung den angemessenen rechtlichen Rahmen für die auf Erreichung des Subventionszweckes gerichtete Kooperation zwischen Subventionsträger und -nehmer zu schaffen. Den erst neuerdings unternommenen Versuch 1 6 0 3 , die Verwaltungsvereinbarung als eigene Rechtsgestaltungsform i m Verwaltungsrecht „heimisch zu machen und sachadäquat weiterzuentwickeln" zeigt einen Weg auf, wie m i t unkonventionellem Instrumentarium seit Jahren hingenommene unzulängliche Rechtskonstruktionen abgebaut werden können. Weitaus häufiger als die Subventionierung ohne jede Vorordnung sind diejenigen, bei denen sich eine „Durchnormierung" i n Form von Verwaltungsverordnungen vorfindet 1 6 1 . Diese muß jedoch — mangels eigener Rechtsnormqualität — für Subventionsempfänger und -träger m i t Bindungswirkung ausgestattet werden. Die M i t t e l dazu sind auch hier der Verwaltungsakt m i t Auflage, der Vertrag oder die Verwaltungsvereinbarung. Nur durch einen dieser Transformatoren erlangen die i n den Richtlinien und Bedingungen niedergelegten Gebote den Charakter von Verpflichtungen und Obliegenheiten der Subventionspartner 162 . Erst als Auflage oder als Vertragsbestimmung oder Bestimmung der Verwaltungsvereinbarung werden sie verbindlich. Praktisch vollzieht sich diese Transformation bei Verwaltungsakt und Vertrag immer durch Unterwerfung und erscheint deshalb von vornherein der Anforderung der Rechtsstaatlichkeit gegenüber äußerst verdächtig. 160a s. Charbonnier S. 316 ff., insbes. S. 335 ff. („Diese F o r m der Verwaltungsvereinbarung verkörpert i n besonderer Sinnfälligkeit das erst i n letzter Zeit durch die Verwaltungsrechtswissenschaft herausgestellte Kooperative Element i n den Beziehungen zwischen öffentlicher H a n d u n d Unternehmen. Sie ermöglicht die A n w e n d u n g a l l der rechtsneutralen Normen aus dem bürgerlichen Recht, die f ü r die Einzelfallregelung geeignet erscheinen, jedoch nicht als prnivatrechtliches, sondern als verwaltungsrechtliches E l e m e n t . . . " ) (S. 340). 161 s. Götz S. 286: ( „ A l l e bedeutsamen Subventionierungsmaßnahmen des Bundes sind schon jetzt bis ins kleinste sorgfältig normiert. N u r finden sich diese Normenwerke nicht i n Gesetzen oder Rechtsverordnungen..."). 182 s. z. B. B V e r w G E 13, 47 (52) hinsichtlich der Wiederaufbaubestimmungen zum 1. WohnBauG: „Unerheblich ist auch die beim öffentlichen Wohnungsbaudarlehen v o m Darlehnsnehmer zu unterzeichnende Klausel der ,Schuldurkunde', daß er sich den Wiederaufbaubestimmungen sowie den Bedingungen u n d Auflagen des Bewilligungsbescheides unterwerfe, ,die zum I n h a l t dieses Schuldverhältnisses gemacht werden 4 . Diese Klausel würde als erforderlich angesehen, w e i l die Wiederaufbaubestimmungen dem Darlehensnehmer sachliche Verpflichtungen auferlegen, aber nicht i n der F o r m des Gesetzes oder der Relchtsordnung, sondern des bloßen Ministerialerlasses ergangen sind. Der Ministerialerlaß ist eine die Bewilligungsbehörde bindende Verwaltungsanordnung, hat aber als solche keine den Empfänger des öffentlichen Kredits v e r pflichtende K r a f t . Diese Verpflichtungen sind, soweit sie nicht i m Grundgesetz enthalten sind, vertraglich f e s t g e l e g t . . s . dazu neuerdings B G H , U r t . v o m 12. Oktober 1971, NJW1972,210.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

829

Die Untersuchung der Rechtspraxis bestätigt die Feststellung, irgendwann müsse sich fast jeder Bürger, der Subventionsleistungen w i l l , mehr oder weniger gestaffelten Verwaltungsvorschriften unterwerfen: „Verwaltungsvorschriften also als Rechtsetzung auf Unterwerfung 1 6 3 !" Zur Illustration, wie Unterwerfung geschieht, mögen die folgenden Beispiele dienen 1 6 3 3 : „ W i r b e a n t r a g e n . . . aufgrund der uns bekannten a) Bedingungen f ü r die Übernahme von Garantien zur Deckung von Fabrikationsrisiken, b) A l l g e meinen Bedingungen f ü r die Übernahme von Ausfuhr-Garantien eine Garantie zur Deckung des Fabrikationsrisikos u n d des Ausfuhrrisikos 1 6 4 ." „Die Anmeldung muß eine verbindliche Verpflichtung zur Einhaltung der Richtlinien und dieser Einzelbedingungen für den F a l l der Beteiligung enthalten 1 6 5 ." „(Die Kreditinstitute) müssen sich ferner v o m Kreditnehmer bereits bei Stellung des Antrages schriftlich erklären lassen, daß er von den Bestimmungen der Zinsverbilligungsrichtlinien i n den A b s c h n i t t e n . . . Kenntnis genommen hat u n d sich gegebenenfalls den Folgen und Erfordernissen dieser Bestimmungen u n t e r w i r f t . . . 1 6 6 . " „Dieser Bescheid w i r d erst wirksam, w e n n Sie sich schriftlich m i t dem I n h a l t seiner Nrn. I I I bis V einverstanden erklärt haben. Geht I h r e E r k l ä r u n g nicht bis z u m . . . bei m i r ein, so werde ich I h r e n A n t r a g als gegenstandslos betrachten167." „ M i t dem A n t r a g auf eine Zuwendung aus dem Landes jugendplan erkennt der Träger diese Richtlinien u n d den jeweiligen Durchführungserlaß rechtsverbindlich an. I n den Bewilligungsbescheiden mitgeteilte besondere B e w i l l i gungsbedingungen gelten als anerkannt, w e n n ihnen nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der B e w i l l i g u n g schriftlich widersprochen w i r d . . . " „ E i n verständniserklärung. Die Richtlinien der Regierung des Saarlandes betreffend Zuwendungen aus staatlichen M i t t e l n zu außerhalb der Landesverwaltung stehende Stellen u n d f ü r den Nachweis der Verwendung der M i t t e l nach § 64 a Abs. 1 RHO-Saar sowie die Richtlinien des H e r r n Ministers für Kultus, Unterricht u n d Volksbildung betreffend Zuschüsse aus dem Landes jugendplan werden als rechtsverbindlich anerkannt. W i r verpflichten uns, den V e r wendungsnachweis i n der vorgeschriebenen F o r m u n d nach dem angegebenen Muster zu führen u n d i h n zu dem festgesetzten Zeitpunkt vorzulegen 1 6 8 ." „Der Bescheid muß den Hinweis enthalten, daß er erst w i r k s a m w i r d , w e n n sich der Zuwendungsempfänger m i t seinem I n h a l t schriftlich einverstanden erklärt hat; dies g i l t nicht, w e n n der Zuwendungsempfänger sich bereits i m Antragsverfahren m i t den Allgemeinen Bewirtschaftsgrundsätzen u n d gegebenenfalls m i t besonderen Bewirtschaftungsgrundsätzen einverstanden erk l ä r t hat u n d die Bewilligungsbehörde keine anderen Bedingungen u n d A u f lagen festsetzt 1 6 8 3 ." 163 Zacher S. 314. Vgl. a. seine Beispiele i n A n m . 26,27. i63a v g l . a . B G H U r t . v. 12. Oktober 1971, N J W 1972,210. 164 Antragsformulare zu Exp 2,4. 165 L a n d w 5 a 1 Nr. 8. 166 L a n d w 7 Nr. 22. 167 Gew 1 a 2 Nr. V I . 168 K u l t 7 A l l g . Best. Nr. 7 u n d Formblatt 1. i68a A l l g e m 2 zu § 44 N. 4.

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Die Fragwürdigkeit eines solchen Rechtstitels ist i m Schrifttum 1 6 9 nicht übersehen worden, und nicht wenige Autoren haben sich entschieden dagegen ausgesprochen, den Satz „volenti non fit iniuria" als eine gültige Grundlage i m Subventionswesen anzuerkennen 170 . Wann und i n welchem Umfang der Subventionsträger aber vom Empfänger Unterwerfung verlangen kann, hängt ab vom jeweiligen Gegenstand der Unterwerfung, d. h. vom Inhalt der Empfängerpflichten, wie sie diese Ordnungen ohne Rechtsnormqualität ausweisen und wie sie oben 1 7 1 dargestellt worden sind. a) Die Grenzen der Macht des Subventionsträgers, sich i n dieser Weise seine Rechtsstellung zu verschaffen, werden zunächst einmal durch die Gesetze bestimmt, denen jedes staatliche Handeln unterliegt. Das Einverständnis des Empfängers kann den Träger nicht aus dieser allgemeinen Pflichtenstellung befreien, und es muß zumindest als Grundsatz bestehen bleiben, daß der Träger auf diesem Wege nicht erreichen kann, was einem zwangsweisen Eingriff entzogen ist 1 7 2 . Andererseits zeigt die Erkenntnis, daß Subventionierung als Kooperation zu verstehen ist, K o operation aber immer Grundrechtsverbrauch bedeutet 1 7 3 , einen Weg auf, auch die Grundrechte bis zu einem gewissen Grade disponibel zu machen und verleiht somit dem Empfänger eine Rechtsmacht, die i h m nach dem zu allgemeinen Satz „volenti non fit iniuria" nicht gegeben werden konnte 1 7 4 . Ungeachtet der dogmatischen Erklärung w i r d eine solche Bindung des Subventionsträgers, gelockert durch eine beschränkte Verfügungsmacht des Subventionsempfängers, auch i m Schrifttum anerkannt 1 7 5 . Selbst für die Fälle, i n denen der Subventionsträger die Subventionierung i n die Form des privatrechtlichen Vertrages kleidet, besteht Einigkeit darüber, daß er sich nicht auf seine Privatautonomie berufen kann, sondern wegen der gleichen Interessenstruktur auch gleichen Beschränkungen unterliegt 1 7 6 . b) Nicht nur die Sonderstellung des Subventionsträgers gibt die K r i terien dafür, i n welchem Umfang untergesetzliche Subventionsordnun169 Zacher (S. 342 m. A n m . 155) f ü h r t die Tatsache, daß die Pflichten des Subventionsempfängers äußerstenfalls m i t der Rücknahme des Vorteils sanktioniert würden, darauf zurück, daß auch die V e r w a l t u n g die Basis bloßer U n t e r werfung f ü r fragwürdig halte. Vgl. dazu a. Renck S. 77 ff. 170 Vgl. Zacher S. 338 ff. u n d die v o n i h m S. 315 (Anm. 28) u n d S. 339 (Anm. 14 ff.) Genannten, insbesondere Bellstedt a.a.O. u n d deren weitere H i n weise. Vgl. a. Friauf S. 732 m i t weiteren Hinweisen (Anm. 125); Heinze S. 81; Schlotke S. 121. 171 s. o. 2. T e i l 2. Abschn. 2. Kap. 172 s. Friauf S. 732. 173 s. Zacher S. 344. 174 Vgl. zu den Kriterien, zur Begrenzung dieser Macht Zacher S. 344. 175 Vgl. z.B. Bellstedt S. 169; Henze S. 107f.; Friauf S. 737f.; Ipsen, Subventionierung S. 73 ff.; Krüger, Auflage S. 452 f.; Zacher S. 343 ff. 176 Vgl. A n m . 160.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

331

gen dadurch Bindungswirkung verliehen werden kann, daß sich der Subventionsempfänger ihnen unterwirft. Auch das Zivilrecht hat Grundsätze entwickelt, die hier als Regulative nutzbar gemacht werden könnten, w e i l die zivilrechtlichen Tatbestände, für die sie gelten, sich mit denen der Unterwerfung unter Verwaltungsvorschriften, wenigstens teilweise decken. Es handelt sich dabei u m die Lehre vom Adhäsionsvertrag und u m die Grundsätze über die rechtliche Bewertung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Rechtsfigur des contrat d'adhésion w i r d zwar i n den anglo-amerikanischen und i n den romanischen Rechten, nicht aber i m deutschen Recht dogmatisch anerkannt 1 7 7 . Seine charakteristischen Merkmale werden darin gesehen, daß er von einer Vertragspartei ohne Beziehung auf ein konkretes Vertragsverhältnis abstrakt vorformuliert wird, daß er eine Vielzahl von Klauseln umfaßt und daß derjenige, der den Vertrag formuliert, eine wirtschaftliche Übermacht besitzt, die i h n i n die Lage versetzt, die von i h m aufgestellten Bedingungen seinem Vertragspartner aufzuzwingen 178 . Das entscheidende K r i t e r i u m w i r d i n der wirtschaftlichen Überlegenheit des einen Vertragspartners gesehen, die dem anderen die Möglichkeit einer Einflußnahme auf die inhaltliche Gestaltung des Vertrages nimmt und somit dessen Vertragsfreiheit darauf beschränkt wird, entweder dem einseitig aufgestellten Vertrag zuzustimmen oder auf den Vertragsabschluß zu verzichten 179 . Die Beschränkung des einen Partners auf die bloße Adhäsion hat nach der Lehre vom Adhäsionsvertrag die Folge, daß die m i t dem Vertragsmechanismus verbundene Richtigkeitsgewähr versage und deshalb die Voraussetzungen für eine Anerkennung des Vertrages als gerechte Ordnung der beiderseitigen Interessen nicht mehr gegeben seien. Deshalb fordert diese Lehre eine Wiederherstellung des Gleichgewichts, indem sie die einzelnen Klauseln am Maßstab des „reasonable man" mißt und prüft, ob nicht ein Verstoß gegen den ordre public oder die guten Sitten vorliegt 1 8 0 . Der Inhalt des durch Adhäsion zustandegekommenen Vertrages erfährt also eine Korrektur durch die objektive Rechtsordnung. Eine korrektive Funktion kommt auch dem sogenannten Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zu. Unter A G B versteht man „eine zusammenfassende, i n sich geschlossene, vorformulierte, standardisierte Regelung einzelner Punkte rechtlicher und tatsächlicher, letztere meist rechtlich relevanter Natur, die von dem einen Rechtsgenossen 177 Vgl. dazu i m einzelnen Schmidt-Salzer, Der „contrat d'adhésion" u n d die sogenannte Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen, i n : A C P 167. Bd. (1967) S. 504 ff. 178 s. die zahlreichen Nachweise bei Schmidt-Salzer S. 506 f. 179 Also ein Kontrahieren auf der Basis des „take i t or leave i t " . Vgl. SchmidtSalzer S. 507 f. u n d seine Nachweise. 180 Vgl. Schmidt-Salzer S. 509.

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

(Unternehmer) für eine meist nicht begrenzte Anzahl von Geschäften m i t jeweils verschiedenen Vertragspartnern (Kunden) ausgearbeitet und vervielfältigt werden und die den Vertragspartnern als verpflichtende Bedingungen für den Abschluß und die Durchführung eines Rechtsgeschäfts gestellt werden" 1 8 1 . Obwohl i m Anschluß an eine Entscheidung des Reichsgerichts 182 die Einigung von Vertragspartnern über die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gängigerweise als „Unterwerfung" bzw. „Unterwerfungsvertrag" gekennzeichnet werden, was auf eine Verschiedenheit der gegenseitigen Verhandlungspositionen hindeutet, ist eine Anwendung der Grundsätze über die Bewertung der A G B völlig unabhängig von der Frage der wirtschaftlichen Machtverhältnisse 183 . Ob der Vertragspartner aufgrund seiner schwachen Stellung zur Annahme der Bedingungen gezwungen ist oder sich aus anderen Gründen damit einverstanden erklärt, ist nach dem heutigen Stand der Lehre und Rechtsprechung unwesentlich, wenn auch nicht zu verkennen ist, daß hinter dem Recht der A G B ursprünglich die Vorstellung w i r t schaftlicher Ungleichheit gestanden hat. Dieses „Recht" — d. h. besondere allmählich entwickelte Grundsätze — w i r d demzufolge stets dann angewandt, wenn AGB, die vorher nichts anderes sind als ein Schema oder eine Schablone 184 und keinerlei Wirksamkeit 1 8 6 besitzen, i n einen Einzelvertrag hineingenommen werden. Die Bedeutung der Grundsätze über die A G B besteht darin, daß demjenigen, der sich den Bedingungen „ u n t e r w i r f t " , i h r Inhalt

n u r i n beschränktem

Umfang

zugerechnet

wird.

Nur solche Klauseln nämlich werden Vertragsbestandteil, m i t denen der Partner dessen, der sie formuliert hat, billiger- und gerechterweise bzw. nach Treu und Glauben rechnen mußte 1 8 6 . Nach dem heutigen Stand des Rechts der A G B ist also der Grund für diese Ausnahme von den Allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts nicht, wie bei der Lehre vom Adhäsionsvertrag, ein Mangel an wirtschaftlicher Freiheit des einen Vertragsteils, sondern die Tatsache, daß er m i t einem Komplex von abstrakt vorformulierten Vertragsbestimmungen konfrontiert wird, deren Inhalt und Tragweite er nicht übersehen kann 1 8 7 . A l l e i n aufgrund dieses rein formalen Kriteriums w i r d er von der Verantwortung für seine eigene Vertragserklärung i n einem bestimmten Maße befreit. 181

Vgl. WeberS. 3. R G U r t . v. 31. Januar 1941, DR 1941, 1210 (1212). Das Reichsgericht sprach von der „ U n t e r w e r f u n g unter eine fertig bereitliegende Rechtsordnung". 183 Vgl. Schmidt-Salzer S. 512; dens., Allgemeine Geschäftsbedingungen, Formularkontrakte u n d unter wirtschaftlichem Druck geschlossene Verträge, i n : N J W 1967, S. 373 ff. 184 v g l . WeberS. 3 f. 182

185 186 187

Anders die sog. Rechtsnormentheorie, vgl. die Nachweise bei Weber S. 3. Vgl. Schmidt-Salzer (s. A n m . 183), S. 374 ff. m. zahlreichen Nachw. Schmidt-Salzer (s. A n m . 183), S. 376.

2. Kap.: Der Begründungsprozeß

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I n welcher Weise die Lehre vom Adhäsionsvertrag und das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen i m einzelnen für die Bestimmung des Inhalts eines Subventionsverhältnisses fruchtbar gemacht werden kann, das auf einer Unterwerfung unter Verwaltungsvorschriften beruht, bedürfte einer eingehenden Untersuchung. Verwunderlich ist, daß die nach außen h i n oft identische Erscheinung der Unterwerfung unter Verwaltungsvorschriften, der Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen und der Adhäsion bisher der Lehre keinen Anlaß gegeben hat, daraus Folgerungen hinsichtlich der inhaltlichen Geltung der so entstandenen Rechtsverhältnisse zu ziehen. Ein solcher Versuch hätte besonders dort nahegelegen, wo das Subventionsverhältnis insgesamt privatrechtlich gesehen w i r d oder zumindest bei der Spaltung i m Sinne der Zweistufentheorie das sekundäre Rechtsverhältnis dem Privatrecht zugerechnet wird. Für die Nichtbeachtung der Lehre vom Adhäsionsvertrag kann noch geltend gemacht werden, daß sie auch für das Bürger-Bürger-Verhältnis i m deutschen Recht k a u m 1 8 8 Eingang gefunden hat. Auch könnten insofern Zweifel auftauchen, als längst nicht immer feststeht, ob der Subventionsträger tatsächlich der Stärkere der beiden Partner ist. Nicht nur bei den dafür stets benannten Versuchen der Gemeinden, durch Subventionsversprechen Industrieansiedlungen zu gewinnen — was sowieso bei Erfolg nur i m individuell gestalteten Rechtsverhältnis i n Frage kommt — hat der Subventionsträger oft eine schwächere Position. Auch für andere Subventionierungen kann das zutreffen 1 8 9 . Berücksichtigt man dazu noch, daß die Vorordnung, der sich der einzelne Subventionsempfänger unterwirft, nicht selten vorher von seinem Interessenverband m i t dem Träger ausgehandelt worden ist, so sind die Machtverhältnisse ohnehin kaum zu klären. Dem stehen jedoch die große Zahl der Fälle gegenüber, wo die Unterlegenheit des Subventionsempfängers, dem keine Gelegenheit gegeben wird, und der auch gegenüber staatlicher Übermacht dazu nicht i n der Lage ist, seine Interessen durchzusetzen, offensichtlich ist. Für sie jedenfalls erscheint eine nähere Untersuchung der Frage, inwieweit eine dem Adhäsionsvertrag entsprechende Korrektur des für verbindlich erklärten Inhalts eines Subventionsverhältnisses möglich ist, notwendig. Zwar würden sich die Grenzen einer solchen K o r rektur weitgehend m i t denen decken, die bereits die Rechtsordnung aufgrund der besonderen Stellung des Subventionsträgers als Träger der öffentlichen Gewalt festlegt. Dennoch kann ein mehr oder minder umfangreicher überschießender Rest verbleiben, der durch diese Bindung noch nicht, sondern erst durch jene erfaßt wird. 188 s. aber den Hinweis v o n Rüfner (Aussprache S. 438) auf den Adhäsionsvertrag i m Zusammenhang m i t seiner K r i t i k an der Zweistufentheorie. 189 Vgl. z. B. f ü r den Bereich der Landwirtschaft Hansmeyer S. 60 ff.

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2. Teil: 4. Begründung des Subventionsverhältnisses

Die Möglichkeit, die Bindungswirkung einer Unterwerfung des Subventionsempfängers unter eine Verwaltungsanordnung an Hand der Grundsätze zu messen, die als Recht der A G B für die Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten, dürfte noch weniger zweifelhaft sein. Ist erst einmal erkannt, daß die Anwendung dieser Grundsätze allein von dem Kriterium der Konfrontierung m i t einem Komplex abstrakt vorformulierter Vertragsbestimmungen abhängig ist 1 9 0 , so kann es i m wesentlichen nur darauf ankommen, daß auch hier eine vergleichbare Begründungssituation vorliegt. Das ist häufig der Fall. Auch der Subventionsempfänger steht häufig einem Komplex von Klauseln gegenüber, bei dem für i h n keine Möglichkeit des Aushandelns mehr besteht, sondern über deren Annahme er durch Abgabe einer globalen Erklärung entscheiden soll. Wo das auf diese Weise zustandegekommene Subventionsverhältnis privatrechtlich gesehen wird, bleiben Rechtsprechung und Lehre bis heute eine Erklärung dafür schuldig, was sie daran hindert, das Recht der A G B dort anzuwenden. Daß die Richtlinien, Erlasse, Allgemeine Bedingungen von einem Subjekt des öffentlichen Rechts erlassen werden, kann sie jedenfalls von einer Auseinandersetzung m i t dieser Frage nicht entbinden. Die Überforderung desjenigen, der sich unterwirft, i n seiner geschäftlichen Verantwortung, ist nicht abhängig von der Provenienz des Gegenstandes der Unterwerfung. Ganz deutlich w i r d das Versäumnis dort, wo sich, wie z. B. bei der Subventionierung durch Darlehen unter Einschaltung von Kreditinstituten, allgemeine Bestimmungen des Subventionsträgers m i t den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Privaten vermischen 1 0 1 und als einheitlicher Komplex vom Empfänger akzeptiert werden müssen. Eine oberflächliche Prüfung läßt auch keinen Grund dafür erkennen, dann, wenn die Bindungswirkung nicht durch privatrechtlichen, sondern durch öffentlichrechtlichen Vertrag oder durch Verwaltungsakt erreicht werden soll, anderes gelten zu lassen, wenn nur der formale Entstehungsvorgang vergleichbar ist. Auch eine Vertiefung dieser Überlegungen könnte für die rechtliche Behandlung des Subventionsverhältnisses von Bedeutung sein.

100 191

s. nochmals Schmidt-Salzer So z. B. bei Gew 9.

S. 506.

Schluß Die Ergebnisse der Untersuchung können i n folgenden Leitsätzen zusammengefaßt werden: 1. M i t Hilfe des Instruments der Subventionierung veranlaßt der Staat den Bürger, sich als sein Partner zu binden, den vom Staat verfolgten Zweck, der sich m i t den Interessen des Bürgers ganz oder zum Teil deckt, mitzuverwirklichen. 2. Das Rechtsverhältnis zwischen Subventionsträger und Subventionsempfänger (Subventionsverhältnis) ist ein kooperatives Schuldverhältnis und i n dieser elementaren Interessenstruktur dem Gesellschaftsverhältnis verwandt. Kooperationsbeitrag des Subventionsempfängers ist Realisierung des Primärzwecks unter Eigenbeteiligung, der des Subventionsträgers die Gewährung der Subvention. Der durch das jeweilige Subventionsverhältnis zu realisierende „Primärzweck" stellt ein Element des gesamten durch die Subventionsmaßnahme verfolgten Endzwecks dar. 3. Der kooperative und am öffentlichen Interesse orientierte sowie von der Beteiligung von Trägern öffentlicher Gewalt geprägte Charakter der bei der Gewährung von Subventionen i n der Form von Zuschüssen, Zinszuschüssen, Darlehen, Garantien und Bürgschaften entstehenden Subventionsverhältnisse steht einer unbeschränkten Geltung von Bestimmungen des BGB, die für äußerlich scheinbar identische, jedoch durch eine andere Interessenstruktur geprägte Schuldverhältnisse gelten, entgegen. 4. Die auf Grund der Subventionierung der Form von Zuschüssen, Zinszuschüssen, Darlehen, Garantien und Bürgschaften entstehenden (Ordnungs-)Einheiten von Rechtsverhältnissen sind ihrer Struktur nach weitgehend kongruent. Jede Einheit umfaßt ein Subventionsverhältnis i n der Form des Zuschuß-, Zinszuschuß-, Darlehens-, Garantie- oder Bürgschaftsverhältnisses einerseits und ein Zweckerfüllungsgeschäft zwischen dem Subventionsempfänger und einem Dritten oder einen oder mehrere Zweckerfüllungsakte des Subventionsempfängers selbst oder eine Gesamtheit von Zweckerfüllungsgeschäften m i t mehreren Dritten andererseits. Diese Ordnungseinheit w i r d bei der Subventionierung i n der Form des Zinszuschusses und der Bürgschaft durch ein Hilfsgeschäft zwischen dem Subventionsempfänger und einem Vierten und — beim

336

Schluß

Zinszuschuß allerdings nur i n Ausnahmefällen — durch ein weiteres Hilfsgeschäft zwischen dem Subventionsträger und diesem Vierten erweitert. Durch die Zweckerfüllungsgeschäfte bzw. -akte w i r d der jeweilige Primärzweck erfüllt, die Hilfsgeschäfte sind nicht direkt auf die Primärzweckrealisierung gerichtet, sondern dienen i h m nur indirekt, indem sie der Verwirklichung der Zweckerfüllungsgeschäfte bzw. -akte dienen. 5. Die Funktion des Subventionsträgers kann — wie die Praxis zeigt — sowohl von einem einzigen Rechtssubjekt wahrgenommen werden als auch auf verschiedene Rechtssubjekte verteilt sein (einheitliche und gespaltene Trägerfunktion). Der Kreis möglicher Subventionsträger umfaßt bestimmte internationale Organisationen, den Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, die sonstigen Körperschaften, die Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts und die Beliehenen. Häufig werden i n die Subventionierung Treuhandgesellschaften und Kreditinstitute — Zentralkreditinstitute und/oder Hausbanken — eingeschaltet. Der Umfang und die Bedeutung ihrer Aufgaben und Rechte sind bei den einzelnen Subventionsformen und Subventionsmaßnahmen verschieden. 6. Subventionsempfänger kann jede natürliche und juristische Person des Privatrechts sein. Unter bestimmten Voraussetzungen kommen — entgegen der ganz herrschenden Meinung — auch Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts als Subventionsempfänger i n Betracht. Unternehmen der öffentlichen Hand gehören unabhängig von ihrer Rechtsform ebenfalls zum Kreis möglicher Subventionsempfänger. 7. Die Bestimmung des Subventionsempfängers vollzieht sich gewöhnlich i n zwei Ebenen, der Auswahl der Gruppe aus der Gesamtheit aller Rechtssubjekte, die sich nach dem jeweils verfolgten Endzweck richtet, und der Auswahl aus der Gruppe, für welche die Eignung des jeweiligen Bewerbers zur konkreten Kooperation maßgeblich ist. 8. Die Hauptleistung des Subventionsträgers besteht i n der Gewährung der Subvention. Regelungen über Nebenleistungen des Subventionsträgers fehlen i n den Subventionsordnungen fast vollkommen. I h m obliegen jedoch (ungeschriebene) Nebenpflichten, die unter dem Sammelbegriff der Betreuungspflicht zusammenzufassen sind. 9. Die Hauptleistung des Subventionsempfängers besteht i n der Erfüllung des Primärzwecks. Sie vollzieht sich mittels eines oder mehrerer Zweckerfüllungsgeschäfte des Subventionsempfängers m i t einem D r i t ten oder mittels bloßer Zweckerfüllungsakte des Subventionsempfängers. 10. Nach dem zeitlichen Verhältnis der Hauptleistung des Subventionsempfängers zur Zusage der Leistung des Subventionsträgers unterschei-

Schluß

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den sich ex ante- und ex post-Subventionierung. Der Inhalt der Hauptleistung des Empfängers ist bei beiden A k t e n gleich. Sie stellen jedoch zum Teil verschiedenartige Ordnungsaufgaben. 11. Besondere Ordnungsprobleme werfen auch solche Fälle auf, bei denen die Hauptleistung des Subventionsempfängers nur insoweit umschrieben ist, als sie i n einen angegebenen Rahmen von Verhaltensformen passen muß, der sich gewöhnlich aus dem Aufgabenbereich des Subventionsempfängers ergibt. 12. Die Bestimmungen über A r t und Umfang der Nebenleistungen des Subventionsempfängers machen einen Großteil aller bestehenden Subventionsregelungen aus. Sehr zahlreich sind solche Nebenpflichten, die sich aus der kooperativen Natur des Subventionsverhältnisses verstehen und die Sicherung von Primär- und Endzweckrealisierung, die Beachtung des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprinzips und die Duldung mannigfaltiger Kontrollen des Subventionsträgers zum Inhalt haben. Die Auferlegung von Gebühren als weitere Nebenpflicht des Subventionsempfängers läßt sich nur aus der Machtposition des Subventionsträgers erklären und steht i m Widerspruch zum kooperativen Charakter des Subventionsverhältnisses. 13. Der störungsfreie Ablauf des Subventionsverhältnisses vollzieht sich i n der Regel dergestalt, daß Subventionsträger und -empfänger die i m Subventionsverhältnis festgelegten Leistungen erfüllen. Von allen Erfüllungsurrogaten hat nur die Aufrechnung praktische Bedeutung. Der Subventionsträger kann gegenüber den Ansprüchen des Subventionsempfängers auf die Subvention aufrechnen, es sei denn, durch die A u f rechnung würde ausnahmsweise der Subventionszweck vereitelt. Die Subventionsordnungen enthalten insofern nur vereinzelte Regelungen. 14. Der Anspruch des Subventionsempfängers auf die Subvention ist bei der ex post-Subventionierung sowohl i m Wege der Individual- wie auch der Universalsukzession übertragbar. Enthalten die Subventionsordnungen keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, so ist bei der ex ante-Subventionierung die Gesamtnachfolge und der Gesamteintritt i m Zweifel unzulässig und unwirksam, die Einzelnachfolge i m Zweifel zulässig und wirksam. Eine Abweichung vom grundsätzlichen Verbot kann nur m i t Zustimmung des Subventionsträgers erfolgen. Diese Zustimmung ist dann zu erteilen, wenn auch i n der Person des Zessionars die Voraussetzungen für das Eingehen eines Subventionsverhältnisses gegeben sind und zu verweigern, wenn dies nicht der Fall ist. Während bei den Regelungseinheiten ohne Hilfsgeschäft die Rechtspraxis hinsichtlich der Rechtsnachfolge zuweilen ein Ordnungsbedürfnis anerkennt und Lösungen bereithält, besteht bei denjenigen m i t Hilfsgeschäften weithin ein Ordnungsdefizit. 22 Sehetting

338

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15. Der Anspruch auf die Subvention ist grundsätzlich verpfändbar. Solange keine abweichende gesetzliche Regelung besteht, sind Subventionsansprüche i m Rahmen des § 851 ZPO pfändbar; ein Versäumnis des Gesetzgebers, das jeden Subventionszweck zu vereiteln geeignet ist und somit dem Interesse des Gläubigers des Subventionsempfängers unberechtigterweise gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Zweckerfüllung den Vorzug gibt. 16. Über Leistungsstörungen auf Seiten des Subventionsträgers enthalten die Subventionsordnungen keine Bestimmungen. Die Rechtsprechung hat allerdings i m Zusammenhang m i t der Verletzung von Betreuungspflichten, die sie dem Subventionsträger auferlegt, Ansätze entwickelt, die allmählich zum richtigen Verständnis der schuldrechtlich-kooperativen Natur des Subventionsverhältnisses führen könnten. 17. A u f Seiten des Subventionsempfängers t r i f f t man dagegen — außer bei der Subventionierung i n Form der Bürgschaft — auf einen reichen Vorrat an Regelungen für Leistungsstörungen. Der wahre Ordnungsbedarf, für den auch die Regelungen des BGB für entsprechende Konfliktsituationen nicht unmittelbar als Maßstab interessengerechter Lösung gelten können, w i r d jedoch nicht erfaßt und teilweise nicht, teilweise nur inkompetent befriedigt. Die Subventionsordnungen orientieren sich i n Verkennung der besonderen Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses an bestehenden Schemata, die auf dieses nicht passen. Liegt, wie beim Darlehensverhältnis, ein scheinbar passendes Spezialschema vor, so w i r d daran angeknüpft. Andernfalls bleiben die Regelungen, von einigen Ausnahmen abgesehen, unter Leugnung eines Sonderrechtscharakters des Subventionsverhältnisses durchweg der formellen Schablone für das allgemeine Gewaltverhältnis zwischen Staat und Bürger — Widerruf m i t nachfolgendem Erstattungsanspruch — verhaftet. Es sind deshalb interessengerechte Lösungen für die Konflikte, die i m Zusammehang m i t Leistungsstörungen bei allen untersuchten Subventionsformen i m wesentlichen i n gleicher Weise auftreten, zu schaffen. 18. Die wenigen bestehenden Regelungen für sonstige Leistungs- und Erfüllungshindernisse, z. B. für den Wegfall der Geschäftsgrundlage, für Zweckverfehlung und anderweitige Zweckerreichung entsprechen denen für Leistungsstörungen und werden somit ebenfalls der besonderen Interessenstruktur des Subventionsverhältnisses nicht gerecht. 19. Die Rechtspraxis der Subventionierung weist eine weitgehende Übereinstimmung der Rechtsfolgen für alle Arten von Störungen des Subventionsverhältnisses auf Seiten des Subventionsempfängers auf: die Aufhebung des Subventionsverhältnisses verbunden m i t dem Verlust des Rechts des Subventionsempfängers auf die Subvention, also die Aufrechterhaltung bzw. die Wiederherstellung des ursprünglichen

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Zustandes. Der Subventionsempfänger, der die Zweckerfüllung unterläßt, riskiert weder, daß die Erfüllung vom Subventionsträger schließlich doch noch erzwungen werden kann, noch daß er einer Schadensersatzforderung des Subventionsträgers ausgesetzt ist. Daraus folgt, daß das an den Subventionsempfänger gerichtete Gebot zur Erfüllung seiner Hauptleistung — und gleiches gilt auch für die Nebenleistungen — nicht als echte Rechtspflichten, sondern als bloße Lasten zu charakterisieren sind. A n Stelle von Rechtspflichten treten eine Fülle von „Obliegenheiten", also von Leistungsgeboten minderen Ranges. Die Verwirklichung des Zwecks, zu dem die Subvention gegeben wird, unterliegt somit nach Zustandekommen des Subventionsverhältnisses der freien Disposition des Subventionsempfängers. 20. Der Obliegenheitscharakter der an den Subventionsempfänger gerichteten Gebote ist m i t der Rechtsnatur des Subventionsverhältnisses nicht vereinbar. Die besondere Funktion des Subventionsverhältnisses als Rechtsform für diese Kooperation zwischen Staat und Bürger verlangt es, diesen Geboten ebenso den Charakter von Rechtspflichten zu verleihen wie den an den Subventionsträger gerichteten. Der Subventionsträger braucht einen echten Rechtsanspruch gegen den Subventionsempfänger, aufgrund dessen er gegen i h n auf Erfüllung klagen kann. Die Umwandlung der Obliegenheiten i n Rechtspflichten ist eine vordringliche Aufgabe des Gesetzgebers. 21. Der Erfüllungsanspruch wäre an und für sich durch einen A n spruch des Subventionsträgers auf Schadensersatz bei Leistungsstörungen zu ergänzen. Da der Schaden jedoch durchweg nicht meßbar sein dürfte, erscheint die „Vertragsstrafe" für den Fall der Nichterfüllung als das einzig praktikable und interessengerechte Mittel, den Subventionsempfänger dazu zu veranlassen, alles i n seiner Macht Stehende zur Realisierung des Subventionszwecks zu tun, und den Subventionsträger für seinen Verlust zu entschädigen. I n einigen wenigen Subventionsordnungen sind für diese Lösung vielversprechende Ansatzpunkte enthalten. 22. Der Bereitschaft eines Trägers öffentlicher Gewalt zur Subventionierung setzen nicht nur die mehr oder minder hoch gestellten A n forderungen des Legalitätsprinzips eine Schranke. Die Bindung an die Grundrechte, die Kompetenz zur Subventionierung und das Subsidiaritätsprinzip sind weitere Faktoren, die bei der Entscheidung, ob subventioniert werden soll, zu beachten sind. 23. Die Rechtspraxis der Subventionierung kennt zahlreiche Fälle spezialgesetzlicher individueller Subventionsansprüche. Hat eine vorgängige, i n einer Subventionsordnung manifestierte Gruppenauswahl nicht stattgefunden, so kann ein Anspruch des einzelnen dem Grunde 22*

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nach gegeben sein. Die untergesetzlichen Subventionsordnungen verleihen dem Bürger lediglich ein Anrecht auf gleichmäßige Berücksichtigung bei der Verteilung der für eine Subventionsmaßnahme bereitgestellten Mittel. Ein Vorgehen nach dem „Repartitionsprinzip", nämlich der Division der verfügbaren Summe durch die Zahl der zu fördernden Objekte, ist nur eine von mehreren Möglichkeiten der Verteilung, für die — je nach Subventionsmaßnahme verschieden —, ein gerechter Maßstab gefunden werden muß. 24. Die Rechtspraxis hat für das Verfahren zur Begründung eines Subventionsverhältnisses zahlreiche Modalitäten entwickelt, die sich allgemein durchgesetzt haben und die für alle untersuchten Subventionsformen i n gleicher Weise angewendet werden. So ist die Stellung eines Antrages durch den Subventionsempfänger notwendige Voraussetzung für das Entstehen eines Subventionsverhältnisses. Häufig w i r d dafür eine Ausschlußfrist festgelegt. Ihre Versäumung schadet jedoch grundsätzlich nicht, wenn die Frist selbst oder die gesamte Subventionsordnung nicht i n angemessener Weise publiziert ist, was bei einem Großteil der untergesetzlichen Ordnungen der Fall ist. A n dem Verfahren von der Antragstellung bis zur Entscheidung über die Begründung eines Subventionsverhältnisses w i r k e n außer Kreditinstituten und Treuhandgesellschaften — auf Seiten des Subventionsträgers sehr häufig, auf Seiten des Subventionsempfängers sehr selten — noch andere Personen, Gremien und Institutionen m i t beratender und gutachtlicher Funktion mit. 25. Schon bezüglich der notwendigen faktischen Grundlage für die von der h. M. vertretenen Zweistufentheorie, nämlich das Vorhandensein mehrerer rechtserzeugender Akte, kann keine einheitliche A n t w o r t gegeben werden, und zwar weder für alle Subventionstypen überhaupt, noch für die Leistungssubventionen i m besonderen und nicht einmal für die einzelnen Subventionsmaßnahmen eines einheitlichen Typs. 26. Bei der Subventionierung i n Form des Zuschusses beruhen die Rechtsbeziehungen zwischen Träger und Empfänger i n der Regel auf einem einzigen A k t . Ein Vorgehen i n mehreren Stufen ist jedoch ebenso denkbar und i n der Praxis nicht unbekannt. Der Ausgangspunkt der Zweistufentheorie, beim Zuschuß läge stets Einstufigkeit vor, ist demnach unzutreffend. Das gleiche gilt für den Zinszuschuß. Ebensowenig besteht eine dogmatische Notwendigkeit für die Ausklammerung des verlorenen Zuschusses und des Zinszuschusses, da — entgegen der h. M. — das Privatrecht für die anderen Subventionstypen ebensowenig geeignete Rechtsformen anbietet wie für das Zuschußverhältnis. Denn der Darlehensvertrag des BGB unterscheidet sich vom Subventionären Darlehensverhältnis i n der gleichen Weise wie die Schenkung vom verlorenen Zuschuß und vom Zinszuschuß. Zwar stellt die Zweistufigkeit des Verfahrens bei der Subventionierung i n Form des Darlehens und der

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341

Garantie die Kegel dar, i n der Praxis ist aber zuweilen auch ein einaktiges Vorgehen zu beobachten. Zudem ist der Nachweis der Zweistufigkeit nicht der Beweis für die Richtigkeit der Zweistufentheorie, sondern nur ihre unabdingbare tatsächliche Voraussetzung. Ein mehraktiges Vorgehen ist jedoch nicht eine spezifische Eigenart der Rechtspraxis der Subventionierung, sondern es ist auch sonst dem deutschen Recht nicht fremd, das i m privatrechtlichen Vorvertrag und i n der öffentlichrechtlichen Zusage Rechtsinstitute entwickelt hat, nach denen auch der bei der Subventionierung i n Form eines Darlehens und der Garantie übliche Begründungsvorgang ausgerichtet werden könnte. M i t der Behauptung eines zweistufigen Begründungsverfahrens bei der Subventionierung i n Form der Bürgschaft verkennt die h. M. den Unterschied zwischen Subventionsverhältnis und Hilfsgeschäft. Wie die Rechtspraxis zeigt, kann hier nicht die Rede von einer zweiaktigen Begründung des Subventionsverhältnisses sein. Vielmehr handelt es sich u m zwei voneinander verschiedene Rechtsverhältnisse m i t verschiedenen Rechtssubjekten. 27. Bei Subventionierungen auf Grund von Subventionsordnungen ohne Rechtsnormcharakter und i n Fällen, i n denen eine Subventionsordnung nicht vorhanden ist, t r i t t eine Bindung des Subventionsempfängers mittels Verwaltungsakt m i t Auflage oder Vertrags ein. Praktisch vollzieht sie sich üblicherweise durch Unterwerfung. 28. Die Grenzen der Macht des Subventionsträgers, sich durch Unterwerfung des Subventionsempfängers seine Rechtsstellung i m Subventionsverhältnis zu verschaffen, werden durch die Gesetze bestimmt, denen jedes staatliche Handeln, i n welcher Rechtsform auch immer es auftritt, unterliegt. Darüber hinaus hat auch das Zivilrecht i m Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und i n der Lehre vom Adhäsionsvertrag Grundsätze entwickelt, die — was bisher von Lehre und Rechtsprechung übersehen worden ist —, hier als Regulative nutzbar gemacht werden könnten.

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Stichwortverzeichnis

Globaler Haushaltszuschuß 136 ff., 150 Grundrechte 146 f., 176, 288, 291, 306, 330 Härteklausel 246 Haftungsausschluß 205 Haftungsbefreiung 254 Hauptleistung 109 ff., 129 ff., 182 ff., 214, 250 Hausbanken 76, 77 ff., 81, 85, 305, 306, 317 Haushaltsansatz 302 Hilfsgeschäft 28, 52ff., 60, 77 f., 108, 196 ff., 256, 325 Institutionelle Förderung 137 Interessenstruktur 6 f., 12, 20, 25, 41 Kooperation 4 ff., 8 ff., 24 ff., 103, 208, 238, 278, 282 Kooperationsbeitrag 8 ff., 24 ff. Kooperationseignung 103, 263 Kooperationspartner 66 ff. Konkurrentenklage 288, 292 Konsultations verfahren 310 Kontrollrechte 133, 163 ff. Kredite 76 ff., 81 ff. K r e d i t i n s t i t u t e 75 ff., 81 ff., 321 Kreditschöpfungsmittel 59 K ü n d i g u n g 203, 237 ff., 243, 252, 273 Länder 66, 70, 72 Last 274 ff. Lastenausgleich 89 Laufzeit 203 Leistungshindernisse 205 ff., 207 ff., 258, 285 Leistungssubvention 4 Leistungsstörungen 185, 205 ff., 210 ff. Leistungsverwaltung 4, 287 Lenkungsfunktion 5 Mehrstufiger Verwaltungsakt 317 Nebenleistungen 127 ff., 141 ff., 182 f., 184 ff., 214 ff., 252 Nutznießer 37, 47, 96 Obliegenheiten 275 ff. Obliegenheitscharakter 272 ff. öffentliche Unternehmen 94 ff. Ordnungseinheit 26 ff., 52 ff., 60 Ordnungswidrigkeiten 234 Parlamentsbeschluß 287 Pfändbarkeit 198 f. Pflichtinhalt 109 Pflichtintensität 182 ff. Plangewährleistungsanspruch 205, 278 Positive Forderungsverletzung 209, 214, 219

Primärzweck 8 ff., 12 ff., 98, 103 ff., 129, 144, 190 Privatautonomie 330 Produktionsförderungsvertrag 43 ff. Prohibitivpreis 281 Projektförderung 137 Prüfungsrecht 174 ff. Publizität 293, 303 f. Quotitätsprinzip 294, 301 Rechtsnachfolge 188 ff. Rechtspflichten 274 ff., 280 Refinanzierungsdarlehen 81 ff. Regelungseinheiten 26 ff., 52 ff., 65 ff., 193 ff. Risikoübernahme 119 ff. Rückbürgschaften 84 Rückforderungsanspruch 223, 232, 248, 256, 271, 273 Rücknahme eines Verwaltungsaktes 212 ff., 220 R ü c k t r i t t 252, 273 Sammelantrag 306 Schadensersatz 185, 235, 280 f. Schenkung 25, 315 Schlüsselzuweisungen 89 Schuldübernahme 191, 197 Schuldverhältnis 7, 11, 25, 27 ff., 208, 258, 282 Sicherung 183 Sonderlastenausgleich 90 Sorgfaltspflichten 162 Sparsamkeitsprinzip 150 ff. Speziesschuld 136 Staatsangehörigkeit 101 ff. Störungsfreier A b l a u f 186 ff. Subsidiaritätsprinzip 288 Substitutionsfunktion 38, 52 ff., 59, 255 Subvention Definition 4 Umfang 113, 115, 117, 120, 125 Subventionsanspruch 182 f., 191, 198 f., 220, 232, 286 ff. Subventionsberechtigung 288 Subventionseffekt Bürgschaft 124 Darlehen 115 Garantie 119 Zinszuschuß 116 Zuschuß 111 Subventionsempfänger 4, 8 f., 88 ff., 95 ff. Antragsberechtigung 305 A u s w a h l 97 ff., 103 ff., 289 ff. Hauptleistung 129 ff., 184 ff. Leistungshindernisse 207 ff. Leistungsstörungen 210 ff. Nebenleistungen 141 ff., 184 ff. Rechtsnachfolge 189 ff.

Stichwortverzeichnis Subventionskompetenz 288 Subventionsmittler 39, 96 Subventionsordnungen 2, 326 Subventionspartner 6, 66 ff., 88 ff. Subventionsträger 4, 24 ff., 66 ff. Hauptleistung 109 ff., 182 f. Leistungshindernisse 205 ff. Nebenleistungen 127 ff., 182 f. Rechtsnachfolge 189 Subventionsberechtigung 288 Subventionstypen 24 Subventionsverhältnis 7, 11, 25, 27 ff., 208, 282 A b l a u f 186 ff. Begründung 286 ff. I n h a l t 108 ff. Partner 66 ff. Tatbestandsvoraussetzung 326 Teilrisiko 120, 122 Treuhandgesellschaften 73 ff., 321 Übermaßverbot 138, 140, 168, 174 Übernahmevertrag 279, 311 Übertragbarkeit 189 ff. Ungerechtfertigte Bereicherung 212, 244 Unmöglichkeit 209, 218 Unterrichtungspflicht 257 Unterwerfung 328 ff., 333 Veräußerung 262, 268 f. Verbände 306 V e r j ä h r u n g 247 Verlorener Zuschuß s. Zuschußverhältnis Verpfändbarkeit 198 f. Verschonungssubventionen 4 Verschulden 228, 232 f., 252 Verteilung 293 f. Vertrag 327 Vertragsstrafe 236, 281 ff. Vertrauensschutz 226, 245 Vertretbarkeit 226, 282 Verwaltungsakt 327 Verwaltungsnachweis 171 Verzicht 202

Verzug 209, 232 Vierter 28, 38, 52 ff., 57 ff., 77 f., 108, 116, 125, 197, 255, 322 Voraussetzungsmängel 215, 224 Vorbereitungsstadium 295 ff. Vordrucke 298 Vorordnung 286 ff., 326 ff. Vorvertrag 319 ff. Wegfall der Bereicherung 245 Wegfall der Geschäftsgrundlage 258, 285 Wichtiger G r u n d 237 ff., 252 Wiedereinsetzung 302 Widerruf eines Verwaltungsaktes 209, 212, 220 ff., 273 Wirtschaftlichkeitsprinzip 150 ff., 188 Zentralkreditinstitute 78 ff. Zession 189 ff. Zinsdarlehen 56 Zinsen 243 ff., 274 Zinsloses Darlehen s. Darlehensverhältnis Zinssatz 117, 244 Zinszuschuß s. Zinszuschußverhältnis Zinszuschußverhältnis 25, 52 ff., 85, 116 ff., 196, 217 ff., 242 ff., 312 Zurückbehaltungsrecht 223, 242, 273 Zusage 317, 319 ff. Zuschuß s. Zuschußverhältnis Zuschußverhältnis 25, 29 ff., 110 ff., 194 ff., 217 ff., 242 ff., 312 Zuschußvertrag 229, 313 Zwangsintensität 184, 207, 272 ff., 279 Zweck 8 ff., 12 ff., 19 ff., 97 Zweckerfüllungsakt 27 ff., 35 ff., 50 ff. Zweckerfüllungsgeschäft 27 ff., 29 ff., 33 ff., 45 ff., 52 Zweckentsprechende Verwendung 217 f., 230, 254, 265, 269 Zweckerledigung 272 Zweckvereitelung 269 Zweckverfehlung 209, 262 ff., 268, 285 Zweistufentheorie 311 ff., 316 ff. Zweistufiges Verfahren 313, 316, 322