Rechtskraft und Restitution: 2. Teil: Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts [1 ed.] 9783428457632, 9783428057634

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Schriften zum Prozessrecht Band 82

Rechtskraft und Restitution 2. Teil Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts

Von

Johann Braun

Duncker & Humblot · Berlin

JOHANN

BRAUN

Rechtskraft und Restitution Zweiter Teil

Schriften zum Prozessrecht Band 82

Rechtskraft u n d Restitution Zweiter Teil

Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts

Von

Johann Braun

D U N C K E R

& H U M B L O T /

B E R L I N

A l s H a b i l i t a t i o n s s c h r i f t auf E m p f e h l u n g d e r F a k u l t ä t f ü r Rechtswissenschaft d e r U n i v e r s i t ä t M a n n h e i m g e d r u c k t m i t U n t e r s t ü t z u n g d e r D e u t s c h e n Forschungsgemeinschaft

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Braun, Johann: Rechtskraft u n d Restitution / v o n Johann Braun. Berlin: Duncker u n d H u m b l o t (Schriften zum Prozessrecht; . . . ) 2. Braun, Johann: Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts. — 1985 Braun, Johann: Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts / v o n Johann Braun. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1985. (Rechtskraft u n d Restitution / v o n Johann Braun; T e i l 2) (Schriften zum Prozessrecht; Bd. 82) I S B N 3-428-05763-5 NE: 2. GT

Alle Hechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3-428-05763-5

Vorwort Die vorliegende Arbeit schließt sich formal und inhaltlich an den bereits 1979 veröffentlichten ersten Teil der Untersuchung an. I h r A n liegen besteht wesentlich darin, die i n unfruchtbaren Kontroversen festgefahrene Diskussion über Grundfragen des Restitutionsrechts auf eine neue Grundlage zu stellen und damit zugleich die Voraussetzungen dafür zu schaffen, um Theorie und Praxis, die hier seit langem getrennte Wege gehen, wieder miteinander zu vermitteln. Das Schwergewicht der Arbeit liegt dementsprechend auf dem Entwurf eines hierfür geeigneten Interpretationsmodells. Die an einer Reihe von Einzelfragen versuchte Durchführung des unterbreiteten Vorschlags dient darüber hinaus dem Zweck, den aufgezeigten Weg erstmals abzuschreiten und damit den Nachweis zu erbringen, daß er gangbar ist, wohin er führt und was er leistet. Die Arbeit hat i n ihren wesentlichen Teilen i m Wintersemester 1981/82 der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Mannheim als Habilitationsschrift vorgelegen. Das Stichwortregister hat mein wissenschaftlicher Mitarbeiter Ulrich Stangl besorgt. Der Deutschen Forschungsgemeinschaft danke ich für die Gewährung einer großzügigen Druckbeihilfe. Vor allem aber richtet sich mein Dank an meinen verehrten Lehrer, Herrn Prof. Dr. Hans-Martin Pawlowski, der mich bereits als Doktorand betreut und auch die vorliegende Arbeit i n allen ihren Entwicklungsstadien ganz wesentlich gefördert hat. Trier, i m Dezember 1984 Johann Braun

Inhaltsverzeichnis §8.

Vorüberlegungen I. Die Wiederaufnahmeklagen teilsfehlern

17 als Mittel

zur Korrektur

von Ur-

18

1. Allgemeines

18

2. Ergebnis- u n d Verfahrensfehler a) Das U r t e i l als Produkt eines Verfahrens b) Der Standpunkt der Beurteilung c) Die zweifache S t r u k t u r v o n Urteilsfehlern

21 22 26 30

3. Urteilsfehler u n d Urteilskorrektur

34

4. Zusammenfassung

36

I I . Exkurs 1: Zweck und Funktion der Rechtskraft und ihre matischen Probleme im Hinblick auf die Wiederaufnahme Verfahrens

dogdes 37

1. Die Rechtskraft i m allgemeinen a) „Ruhe u n d Ordnung" b) Der „innere" Zweck der Rechtskraft c) V o m Sinn der Frage nach dem Zweck der Rechtskraft . .

37 37 39 41

2. Die dogmatischen Probleme der Rechtskraft

42

I I I . Exkurs 2: Der „Zweck des Zivilprozesses"

als Pseudometaphysik

42

1. Die „ V e r w i r k l i c h u n g des sachlichen Rechts" als Prozeßzweck a) Der Gedanke der „Rechtsverwirklichung" i m allgemeinen b) Das sachliche Recht als verfahrensabhängige Kategorie c) Das Verfahren als M i t t e l der „Rechtsgestaltung" d) Abschließende Bemerkungen

45 52 55 58

2. „Streitschlichtung" als Verfahrenszweck a) Allgemeine Einwendungen b) „Schlichtung" u n d die Zwecke der Verfahrensbeteiligten c) „Schlichtung" als „Zweck" des Rechts schlechthin

59 59 62 63

3. Abschließende Bemerkungen

64

IV. Vorblick: Die Restitutionsklage als Mittel zur Korrektur von „Ergebnis-" wie auch von „Verfahrensfehlern"

sowohl

1. E i n Blick i n die Gesetzesmaterialien a) A n k n ü p f u n g an die gemeinrechtliche D o k t r i n b) Anfechtung eines Ausschlußurteils u n d Aufhebung eines Schiedsspruchs c) Ergebnis

45

66 68 68 69 71

8

Inhaltsverzeichnis 2. Aufhebung des angegriffenen Vorurteils gem. § 580 Nr. 1 - 5 ZPO ohne Sachprüfung a) Urteile, die i m i u d i c i u m rescindens nicht auf ihre „sachliche" Richtigkeit überprüft werden b) Restitutionsgründe, die eine „sachliche" Beurteilung i m i u d i c i u m rescindens ausschließen 3. Ergebnis

72 72 73 75

1. Abschnitt D I E R E S T I T U T I O N S K L A G E GEM. § 580 NR. 1 - 5 ZPO A L S REOHTSBEHELF ZUR K O R R E K T U R V O N V E R F A H R E N S F E H L E R N § 9.

Grundfragen der Restitution wegen Verfahrensfehlern I. Restitutions -

und Nichtigkeitsklage

1. Die gemeinsame Grundlage der Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 1 - 5 ZPO u n d der Nichtigkeitsklage a) Unterschiedliche historische H e r k u n f t b) Innere Gleichheit 2. Die Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO als eigene Gruppe v o n W i e deraufnahmegründen wegen Verfahrensmängeln a) Mängel i n den Verfahrensvoraussetzungen als u n t e r scheidendes Merkmal? b) Die Kausalität des Verfahrensmangels für die Entscheidung c) § 579 I Nr. 1 - 4 ZPO als „objektive" Verfahrensfehler, § 580 Nr. 1 - 5 ZPO als „subjektive" Verhaltensmängel v o n Verfahrensbeteiligten d) Ergebnis II. Exkurs: Parteipflichten und -lasten im Zivilprozeß 1. Die Grundlagen des Meinungsstreits a) V o n der M i t w i r k u n g s „pflicht" zum M i t w i r k u n g s „recht" b) Goldschmidts „moralinfreie" Prozeßbetrachtung 2. Z u r Charakteristik der „prozessualen Betrachtungsweise" i m allgemeinen 3. K r i t i k an Einzelpunkten a) Der Streit u m prozessuale Pflichten u n d Lasten als W o r t streit aa) Die prozessuale „Last" als „Pflicht gegen sich selbst" bb) Pflichten i m Prozeß u n d prozessuale Pflichten cc) Treu u n d Glauben i m „moralinfreien" Zivilprozeß b) Die praktische Bedeutung v o n prozessualen Parteipflichten

76 76 76 76 79 84 85 86 92 93 93 94 94 96 98 101 101 101 104 106 107

III. Der Nachweis des Prozeßdelikts im Restitutionsverfahren 109 1. Schutz der Rechtskraft durch Nachweiszwang 109 a) Grundsätzliche Überlegungen 109 b) Das Strafurteil als unzulänglicher Schutz der Rechtskraft 111 c) A m t s p r ü f u n g statt Beweiskraft 113

Inhaltsverzeichnis

9

2. Die Bedeutung des S traf Urteils nach geltendem Recht 120 a) Die Erwägungen des Gesetzgebers 120 aa) Besondere Bestandskraft des zu widerlegenden Beweises 120 bb) Vermeidung v o n Widersprüchen zwischen Straf- u n d Zivilurteil 122 b) Der Nachweis des Prozeßdelikts m i t anderen Beweismitteln aa) Mangelnde Folgerichtigkeit des Gesetzes bb) „Verschiedenheit" v o n Restitutionsgrund u n d Straftatbestand cc) Nachträgliche Sinnentleerung des gesetzlichen RegelAusnahme-Verhältnisses i n §581 I ZPO dd) Konsequenzen

124 125 126 128 130

c) Der Nachweis des Prozeßdelikts bei Vorlage eines Strafurteils 131 aa) Das Straf u r t e i l als „privilegiertes" Beweismittel? . . 131 bb) Nachträgliches Strafurteil u n d § 582 ZPO 133 3. Ergebnis

136

§ 10. Zur inneren Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO I . Fragestellung

138

und Lösungsweg

138

1. K r i t i k der bisherigen Behandlungsweise

138

2. Methodische Einfügung des § 580 Nr. 1 - 5 ZPO i n das Z i v i l prozeßrecht 143 3. Systembildung als Rechtsproblem

144

II. Die Restitution wegen pflichtwidriger Beeinträchtigungen normalen Verfahrensablaufs durch Dritte

des

1. Mögliche Fallgestaltungen u n d gesetzliche Regelung

149

2. Die Fälschung bzw. Verfälschung anderer als U r k u n d e n

152

Beweisobjekte

3. Die Unterdrückung sachlicher Beweismittel III.

149

156

Die Restitution wegen pflichtwidriger Beeinträchtigungen des normalen Verfahrensablaufs durch eine Partei bzw. deren Ver treter 157 1. Mögliche Fallgestaltungen u n d gesetzliche Regelung 2. Die Beeinflussung des Gerichts durch pflichtwidrigen Parteivortrag als Restitutionsgrund a) Der Prozeßbetrug als Zufügung eines prozessualen Nachteils b) Die prozessuale Lüge als Betrugshandlung aa) Prozessual erlaubtes Verhalten u n d „Wahrheitspflicht" aaa) § 138 I ZPO als Maßstab?

157 161 162 164 165 165

Inhaltsverzeichnis bbb) Rechtliches Müssen impliziert rechtliches Dürfen ccc) Die Wahrheitspflicht als Verbot des Richtens i n eigener Sache bb) Prozessualer „ I r r t u m " u n d prozessuale „Täuschung" aaa) Prozeßbetrug durch unwahres Bestreiten? bbb) Prozeßbetrug durch Wahrheit s w i d r i g e n Sachvertrag? ccc) Prozeßbetrug i m Säumnisverfahren? c) Schweigen als Betrugshandlung aa) Das „offene" Schweigen bb) Das „heimliche" Schweigen d) Der A n t r a g i m Mahnverfahren als „Betrugshandlung" . . e) Die „Rechtswidrigkeit" des angestrebten Vorteils f) Ergebnis

167 169 172 173 174 176 179 179 181 184 186 187

3. Die I r r e f ü h r u n g des Gerichts durch die zeugenschaftlich vernommene Partei 188 4. Dolose „Verfahrensvereitelung" durch den Gegner 193 a) Nötigung als Restitutionsgruhd 193 b) Die Erschleichung der öffentlichen Zustellung als Restitutionsgrund 195 aa) öffentliche Zustellung u n d § 579 I Nr. 4 ZPO 195 bb) Zustellungserschleichung u n d § 580 Nr. 4 ZPO 197 5. Prozeßdelikte des Vertreters gegen den Vertretenen IV. Die Restitution verständigen V. Die Restitution richts

wegen Aussagedelikten wegen

VI. Das Kausalitätsproblem tutionsgründe

prozessualen

199

von Zeugen und SachFehlverhalt

und seine Rückwirkung

ens des Geauf die Resti-

1. Kausalitätsprüfung u n d Verfahrensgliederung

Zurechnungsunfähigkeit

des dolosen Beteiligten

203 207 208

2. Die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 - 5 ZPO i m Lichte des Kausalitätsproblems a) Grundsätzliche Überlegungen b) Einige Beispiele aa) Die „Täuschung" des Gerichts durch eine Partei (§ 580 Nr. 4 ZPO i . V . m . §263 StGB) bb) Die Erpressung einer Partei durch den Gegner (§ 580 Nr. 4 ZPO i . V . m . §253 StGB) cc) Fälschung u n d Unterdrückung v o n Beweisobjekten (§580 Nr. 2 ZPO i . V . m . §§267, 274 StGB) dd) Die Falschaussage einer Partei oder eines Zeugen oder Sachverständigen (§ 580 Nr. 1 u n d 3 ZPO i. V. m. §§153 ff. StGB) ee) Die Rechtsbeugung (§580 N r . 5 ZPO i . V . m . §336 StGB) VII. Anfängliche

201

213 213 216 216 217 217 218 219

. . 220

Inhaltsverzeichnis

11

2. Abschnitt D I E R E S T I T U T I O N S K L A G E GEM. §§ 580 NR. 7 b U N D 641 i ZPO A L S RECHTSBEHELF ZUR K O R R E K T U R V O N E R G E B N I S F E H L E R N § 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution I. Einleitung

und

222

Vorblick

II. Das Problem einer widerspruchsfreien Nr. 7 b ZPO im Rahmen der bisherigen

222 Auslegung des §580 Interpretationsversuche 223

1. Die bisher i m Schrifttum entwickelten Deutungsmodelle u n d ihre Schwierigkeiten a) Besondere Beweiskraft b) Augenscheinsqualität c) „ L i q u i d i t ä t " des Fehlernachweises d) Unwandelbarkeit der beweiserheblichen Eigenschaften . .

223 224 226 228 231

2. §580 Nr. 7 b ZPO i m Spannungsfeld zwischen F o r m u n d Beweiskraft 232

III.

3. § 580 Nr. 7 b ZPO als reine Formvorschrift? a) Der Ausgangspunkt b) „Zeugenersetzende" u n d andere U r k u n d e n i n der E n t w i c k l u n g der Rechtsprechung aa) Ausschluß „zeugenvertretender" U r k u n d e n bb) Aufstieg u n d F a l l des Beweiskraftarguments c) Konsequenzen d) Ergebnis

235 235 237 240 241

Zur Frage nach dem Grund der Urteilskorrektur tution gem. §§580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

241

bei der Resti-

1. Der Ergebnismangel als solcher als unzureichende Rechtfertigung für eine U r t e i l s k o r r e k t u r a) Der Zeitaspekt aa) Zeitprobleme bei der K o r r e k t u r v o n Ergebnisfehlern, die i m rein rechtlichen Bereich gründen bb) Zeitprobleme bei der K o r r e k t u r v o n Ergebnisfehlern, die i m tatsächlichen Bereich gründen b) Rechtskraft als Vertrauensschutz contra „Richtigkeit" . . aa) Der immanente Widerspruch des herkömmlichen Deutungsmusters bb) Mögliche Einwendungen cc) Die Durchbrechung der Rechtskraft bedarf eines Grundes, der v o n der sachlichen Richtigkeit unabhängig ist c) Ergebnis

234 234

244 246 247 249 250 250 251 253 255

2. Das faktische Erscheinungsbild der Ergebnisfehlerrestitut i o n als Verfahren zur K o r r e k t u r v o n Urteilen m i t „Dauerfolgen" 255 a) Praxis u n d E n t w i c k l u n g der Ergebnisfehlerrestitution . . 257 b) Der Rechtsbehelf gem. § 826 B G B wegen arglistiger U r teilausnutzung 259

Inhaltsverzeichnis c) Tendenzen der Rechtsprechung zu § 323 ZPO aa) Ahänderungs- oder Zusatzklage? bb) Der Umfang der nach §323 ZPO zulässigen A b ä n derung d) Ergebnis

261 261 264 266

3. Z u r rechtlichen Begründung einer Sonderbehandlung v o n Urteilen m i t „Dauerfolgen" a) Die Entdeckung der Rechtsverhältnisse m i t „Dauerfolgen" i m allgemeinen b) Die Entscheidung über künftige Rechtsbeziehungen als neues Problem aa) Grundsätzlich keine Klage auf künftige Leistung nach älterem Recht bb) Die allgemeine Feststellungsklage als Neuschöpfung der CPO cc) Rechtskraft der Entscheidungsgründe? dd) Ergebnis c) Die besondere Korrekturbedürftigkeit v o n „Vorausentscheidungen" aa) Z u r Problematik der Rechtskraft v o n „Vorausentscheidungen" bb) Die nachträgliche Ä n d e r u n g der Rechtslage cc) Die nachträgliche Ä n d e r u n g der Beweislage dd) Ergebnis

278 281 284 286

4. Abschließende Überlegungen a) Rückblick u n d Folgerungen b) Einwendungen aa) Gesetzesbindung u n d Rechtsdogmatik bb) Restitution auch zugunsten des unterlegenen Klägers?

287 287 288 288 291

§ 12. Einzelfragen 641 i ZPO

einer berichtigenden Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b,

I. Die für eine Ergebnisfehlerrestitution Vorausentscheidungen

in Betracht

kommenden

1. Urteile, gegen die eine Ergebnisfehlerrestitution überhaupt i n Betracht k o m m t a) Das U r t e i l über noch nicht aktualisierte (positive) Leistungspflichten aa) Wiederkehrende Leistungen bb) K ü n f t i g e Leistungen i m F a l l der §§ 257 u n d 259 ZPO cc) Kapitalabfindung nach § 843 I I I B G B oder nach v e r gleichbaren Vorschriften dd) Versorgungsausgleich b) Das Unterlassungsurteil c) Das Feststellungsurteil aa) Die Feststellung obligatorischer Rechte bb) Die Feststellung v o n dinglichen u n d Statusrechten . . cc) Zur FeststellungsWirkung v o n Leistungsurteilen . .

267 267 268 269 272 276 277 278

293 293 294 294 294 297 298 300 304 305 307 308 310

Inhaltsverzeichnis

13

d) Das Gestaltungsurteil aa) Das Gestaltungsurteil als Vorausentscheidung bb) Exkurs: Gestaltung u n d Feststellung — einige Bemerkungen zur überkommenen Einteilung der U r teile i n Leistungs-, Gestaltungs- u n d Feststellungsurteile aaa) Klagantrag u n d Urteilstenor als unmaßgebliche Unterscheidungskriterien bbb) Z u r Einteilung der Urteile nach i h r e n W i r kungen ccc) Das sog. Gestaltungsurteil als Feststellungsurteil

311 311

316 317 319 321

2. Kontinuierlicher Verlust der Korrigierbarkeit durch Zeitablauf a) Die Eigenschaft der „Vorausentscheidung" als F u n k t i o n der Zeit b) Urteilskorrektur m i t zeitlich beschränkter W i r k u n g aa) Der maßgebliche Z e i t p u n k t bb) Urteilskorrektur m i t zeitlich begrenzter Wirkung? . . cc) Abweichende Regelungen des Gesetzes

324 325 325 327 330

3. Ergebnis

331

II. Die restitutionsbegründenden und damit zusammenhängende

Ergebnismängel Fragen

im

einzelnen

1. Prinzipielle Überlegungen a) Mängel der tatsächlichen Urteilsgrundlagen b) Mängel der rechtlichen Beurteilung

324

332 332 334 336

2. Die Ergebnisfehlerrestitution i m System des Zivilprozeßrechts a) Z u r Bedeutung der §§582, 586 ZPO für die Ergebnisfehlerrestitution aa) Die Restitutionsfristen des § 586 I, I I 2 ZPO sind i n soweit nicht anwendbar bb) Auch § 582 ZPO ist auf die Ergebnisfehlerrestitution nicht anwendbar b) Ergebnisfehlerrestitution u n d „rechtskraftfreier Raum" aa) Z u r These v o m Widerspruch zwischen § 323 ZPO u n d §767 ZPO bb) Z u r These, daß die Restitutionsklage n u r gegen rechtskräftige Urteile stattfinde c) Ergebnisfehlerrestitution u n d Abänderungsklage aa) Die Ergebnisfehlerrestitution als zu-Ende-gedachte Abänderungsklage bb) Unterschiedliche Prinzipien aaa) „Wesentliche Änderung" bbb) Verschiedene Zuständigkeit cc) Folgerungen

356 359 359 364 366

3. Ergebnis

368

339 339 339 342 346 347 349 356

14

Inhaltsverzeichnis III.

Die besondere

Ausgestaltung

des Restitutionsverfahrens

368

1. Das i u d i c i u m rescindens (sog. erstes u n d zweites Stadium des Restitutionsverfahrens) 369 a) Ergebnisfehler u n d Amtsprinzip 369 b) Das Problem der „Kausalität" 373 2. Das i u d i c i u m rescissorium (sog. drittes Stadium des Restitutionsverfahrens) 375 a) Der Umfang der Urteilsaufhebung 377 b) Der Umfang der „Neuverhandlung" 378 3. Ergebnis

380

IV. Rückblick

380

3. Abschnitt SONSTIGE F R A G E N A U S D E M A N W E N D U N G S B E R E I C H DES § 580 ZPO § 13. Zur Auslegung von § 580 Nr. 6 und 7 a ZPO I. Die „Restitutionsklage"

gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

385 385

1. Die veränderten Voraussetzungen der Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO 386 2. Die gegenwärtige F u n k t i o n der Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO 389 a) U n w i r k s a m k e i t des zweiten Urteils? 389 b) § 580 Nr. 7 a ZPO als Nichtigkeitsgrund 392 3. § 580 Nr. 7 a ZPO bei gleichlautenden Urteilen 4. Unzulässigkeit der Wiederaufnahme bei „Verzicht" auf die Rechtskraft? a) Z u r A n w e n d u n g des § 582 ZPO b) Bewußtes Hinwegsetzen über die Rechtskraft aa) öffentliches Interesse an der Beseitigung der Z w e i t entscheidung? bb) Rechtskraft u n d Parteidisposition cc) Wiederaufnahme trotz „Parteidisposition"?

393 397 397 397 398 398 402

5. Keine A n w e n d u n g des § 586 ZPO

403

6. Ergebnis

404

IL Einige

Bemerkungen

zu § 580 Nr. 6 ZPO

404

1. Keine „versteckte" Ergebnisfehlerrestitution gegen ex-postEntscheidungen 405 2. Ergebnisfehlerrestitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO u n d Wiederaufnahme gegen das abhängige U r t e i l gem. § 580 Nr. 6 ZPO 406

Inhaltsverzeichnis

15

§ 14. Die „inzidente" Geltendmachung von Restitutionsgründen I. Die Einbringung

von Restitutionsgriinden

im „alten"

408 Verfahren

408

1. Der W i d e r r u f v o n Rechtsmittelrücknahme u n d Rechtsmittelverzicht a) Die Rechtsprechung b) Stellungnahme aa) Z u r K o r r e k t u r des § 584 ZPO bb) Z u r A n w e n d u n g des § 581 I ZPO cc) Abweichende Gestaltung des Verfahrens

408 408 414 415 416 417

2. Der W i d e r r u f v o n Anerkenntnis u n d Verzicht

417

3. Exkurs: Die Geltendmachung v o n Restitutionsgründen der Revisionsinstanz analog § 582 ZPO a) Die Rechtsprechung b) Stellungnahme c) Ergebnis I L Inzidente Berufung Verfahren?

auf Restitutionsgründe

in einem

in

„neuen"

1. E n t w i c k l u n g einer adäquaten Fragestellung a) Der W i l l e des Gesetzgebers aa) Z u r einredeweisen Durchbrechung der materiellen Rechtskraft i m gemeinen Prozeß bb) Die Prozeßordnungen des 19. Jahrhunderts u n d die CPO b) Die Bedeutung der Rechtskraft c) Die Restitutionseinrede i m Zusammenhang der §§ 578 ff. ZPO 2. Einzelne Fallgestaltungen a) Keine K o n d i k t i o n des aufgrund eines rechtskräftigen Urteils Beigetriebenen i m normalen Verfahren b) „Vollstreckungsgegenklage" nach A b l a u f der Ausschlußfrist des § 586 I I 2 ZPO? c) Feststellungsurteil u n d nachfolgende Leistungsklage . . . d) Unanfechtbar gewordene Zwischen- u n d Vorbehaltsurteile u n d weiteres Verfahren e) Ergebnis §15. Veräußerung des Streitgegenstands und Wiederaufnahme I. Problemstellung I I . Veräußerung

und Eingrenzung während

der Rechtshängigkeit

419 419 423 426 426 427 428 428 429 432 434 436 436 437 441 446 448 449 449 451

1. Die Erstreckung der Rechtskraft gegen den Erwerber

451

2. Verfahrensbeteiligung des Erwerbers v o r Rechtskraft

453

3. Rechtsschutzmöglichkeiten des Erwerbers nach Rechtskraft 456 a) Die Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens 456 b) Abgeleitete Befugnisse des Erwerbers als Nebenintervenient 458

Inhaltsverzeichnis c) Eigene Befugnisse des Erwerbers

III.

459

aa) § 579 I Nr. 4 ZPO

460

bb) § 580 Nr. 4 ZPO

461

Veräußerung

vor Rechtshängigkeit

1. Veräußerung einer Sache

463 463

2. Veräußerung eines Rechts, insbesondere einer Forderung . . 464 I V . Veräußerung

nach Rechtskraft

465

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit

466

Abkürzungen / Literaturverzeichnis

472

Sachregister

493

Zweiter

Teil

Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts § 8. Vorüberlegungen Die Aufgabe des ersten Teils dieser Arbeit war es gewesen, anläßlich einer kritischen Analyse des sog. Rechtsbehelfs gem. § 826 BGB einige festgefahrene Begriffe und Denkweisen, die einer unvoreingenommenen Diskussion restitutionsrechtlicher Probleme bisher i m Wege gestanden haben, zu erschüttern und dadurch den Boden für eine veränderte Grundlegung des Restitutionsrechts neu vorzubereiten. Die Aufgabe des zweiten Teils muß es nun sein, diese Grundlegung unter Berücksichtigung der bereits gewonnenen Ergebnisse zu leisten und damit „Idee" und „Wirklichkeit" des Restitutionsrechts i n einer dem veränderten Erkenntnisstand angemessenen Restitutionstheorie wieder miteinander zu vermitteln. Bei aller Vorsicht, die gegenüber vorschnellen doktrinellen Festlegungen geboten ist, setzt ein solches Unternehmen zunächst einmal eine gewisse Festlegung des eigenen Standorts voraus. Man kann eine Sache nicht gut beurteilen, wenn unklar bleibt, von woher oder i m Hinblick worauf eigentlich geurteilt wird. Bevor w i r uns dogmatischen Detailfragen zuwenden, bedarf es daher der Erarbeitung eines „Bezugsrahmens", der es erlaubt, solche Fragen unabhängig von einer bestimmten Restitutionstheorie überhaupt erst einmal als restitutionsrechtlich relevante Fragen zu begreifen und zu behandeln. Unsere Anstrengungen haben sich daher zunächst einmal auf den Entwurf eines solchen Argumentationsrahmens zu richten. Dies und nichts anderes soll uns i n dem vorstehenden Paragraphen beschäftigen. Die Aufgabe der beiden folgenden Abschnitte w i r d es dann sein, diesen zunächst rein formalen Rahmen durch Hinzunahme von immer mehr „rechtlichem Material" schrittweise m i t Inhalt zu füllen und das dabei sichtbar werdende „System" m i t Blick auf seine wichtigsten Konsequenzen näher zu entwickeln.

2 Braun I I

18

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

I. Die Wiederaufnahmeklagen als Mittel zur Korrektur von Urteilsfehlern 1. Allgemeines

Daß überhaupt nach einem gedanklichen Bezugsrahmen gefragt werden kann, von dem her bestimmte Fragen zuallererst als Fragen des Restitutionsrechts „verstanden" werden können, mag selbstverständlich erscheinen. Dennoch hat dieses Vorgehen eine Voraussetzung, die als solche vielleicht nicht ganz so selbstverständlich ist. Nach dem „gedanklichen Hintergrund" der Restitutionsklage kann nämlich nur deshalb sinnvoll gefragt werden, weil diese Klage aus der Sicht des Rechtsdogmatikers nicht nur eine „positive", sondern zugleich eine „rechtliche" Erscheinung darstellt. Der wesentliche Charakter allen Rechts aber besteht darin, daß es ohne Rücksicht auf die historischen Ursachen seiner Entstehung der Ausdruck eines rechtlichen Gedankens ist oder jedenfalls doch nur vor dem Hintergrund eines solchen Gedankens verstanden werden kann. Eine Erscheinung als Recht zu begreifen heißt nach unseren Vorstellungen ja nicht, sie auf die Umstände zurückzuführen, denen sie ihre Positivität verdankt; sondern es heißt, sie i n einen gedanklichen Zusammenhang zu all den anderen Erscheinungen zu setzen, die i n ihrer Gesamtheit die „Rechtsordnung" ausmachen. Die Rechtsdogmatik hat dementsprechend nicht mehr — aber auch nicht weniger — zu leisten, als derartige Zusammenhänge aus dem vorgegebenen Rechtsstoff heraus- bzw. i n i h n hineinzuarbeiten und alles Einzelne von daher zu erfassen, zu entfalten und ggf. zu korrigieren. Dies gilt es festzuhalten, denn damit ist zugleich das grundlegende „Vorurteil" ausgesprochen, von dem hier ausgegangen w i r d und von dem vielleicht nicht ohne Grund behauptet werden darf, daß es so etwas wie Rechtswissenschaft als Wissenschaft vom Recht allein möglich macht: die Auffassung nämlich, daß auch das positive Recht ungeachtet seiner „Positivität" zunächst einmal darauf angewiesen ist, gedacht zu werden, und daher nur i n dem Maß als Recht für uns „da" ist, als es i n Formen gefaßt werden kann, die es gedanklich für uns tragen 1 . Die bisherige Auseinandersetzung m i t den §§ 580 ff. ZPO war i m großen und ganzen dadurch bestimmt, daß man immer wieder versucht hat, 1 Klassischer Ausdruck dieses Spannungsfeldes, i n dem sich jede rechtliche „Verstehensproblematik" bewegt, ist Hegels Postulat: Das, „was ist", zu „begreifen" (Hegel, G r u n d l i n i e n der Philosophie des Rechts, 35). Je nachdem, welche Seite (das „Positive" oder der „Begriff") dabei das Übergewicht behauptet bzw. w o m i t dem „Begreifen" dessen, „was ist", haltgemacht w i r d , erscheint uns die Rechtsdogmatik bald als „positivistisch", b a l d als „Fortsetzung des Naturrechts m i t anderen M i t t e l n " (so Koschaker, Europa u n d das römische Recht, 269, über die deutsche Pandektistik). Vgl. auch Pawlowski, Methodenlehre f ü r Juristen, 186 ff.

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die Restitutionsklage in den Dienst „übergreifender" Zwecke und Ideen zu stellen: der Gerechtigkeit 2 , der Billigkeit 3 , des sachlichen Rechts4 oder der Autorität der Gerichte und des Staates 5 . Das ist zunächst nichts anderes als eben ein Ausdruck der Notwendigkeit, die Erscheinungen des positiven Rechts i n „Gedanken" fassen zu müssen, u m sie „verstehen" zu können. Wenn die Restitutionstheorie bislang nicht i n der Lage war, für die praktisch anstehenden Probleme eine überzeugende Lösung zu finden, so ist der Grund dafür gewiß nicht hierin zu suchen. K r i t i k kann auch nicht daran geübt werden, daß die Auslegung der §§ 580 ff. ZPO überhaupt an irgendwelchen Zwecken ausgerichtet wurde, sondern allenfalls an diesen Zwecken selbst. Hier aber drängen sich denn doch einige Einwände auf. Sieht man sich nämlich die genannten Zwecke daraufhin einmal an, so fällt auf, daß sie allesamt „inhaltliche" Bedeutungen zu haben scheinen. Das w i r k t sich dahin aus, daß sie die Interpretation der §§ 580 ff. ZPO i n eine bestimmte Richtung weisen, noch bevor sie überhaupt zur Struktur des Zivilprozesses und zur Ausgestaltung des Restitutionsrechts i n Beziehung gesetzt wurden: Der Hinweis auf „Gerechtigkeit" oder „Billigkeit" enthält ja nicht eben eine Aufforderung zum „Studium der Gesetzesbücher", und was dem „ A n sehen der Gerichte" nützt oder schadet, w i r d man i n den Vorschriften der ZPO gewiß zuletzt nachlesen wollen, vom „sachlichen Recht" ganz zu schweigen. Die Überzeugungskraft dieser Zwecksetzungen beruht darauf, daß jedermann zu wissen glaubt, was damit gemeint ist; ihr Mangel aber ist der, daß niemand dies w i r k l i c h weiß und daß noch dazu jeder Versuch, dies näher zu bestimmen, aus allen prozeßrechtsdogmatischen Zusammenhängen notwendig herausführt. Stellt man daher die Restitutionsklage i n den Dienst von Gerechtigkeit, Billigkeit usw., wie dies heute weitgehend üblich ist, so besteht die Gefahr, daß sie gleich beim ersten Schritt zu ihrer theoretischen Erfassung m i t Inhalten befrachtet wird, über die anschließend keine — zumindest keine prozessual förderliche — Diskussion mehr möglich ist. Vor solchen Gefahren kann nur ein formaler Bezugsrahmen Sicherheit bieten, also ein Ordnungsschema, das die Restitutionsklage nicht 2 B G H L M §578 ZPO Nr. 2 — B. v. 6.6.1953; de Boor , Rechtsstreit, 157; Förster / Kann, ZPO, Bd. 2, A l l g . Bern. 1 vor §578; Johannsen, L M §578 ZPO Nr. 7. 3 So i m Anschluß an das gemeine Recht, w o die restitutio i n integrum üblicherweise m i t dem Gedanken der „aequitas" begründet wurde, Hahn, Die gesamten Materialien, Bd. 2, 378; Civilproceß-Ordnung für Württemberg v o n 1868, Amtliche Handausgabe, 2. A b t . (Kommissionsberichte), 404 u n d 3. A b t . (Motive), 201; Planck, Lehrbuch, Bd. 2, 560. 4 B G H Z 39,179 (181) — U. v. 20. 3.1963; Gaul, Grundlagen, 65 f. 5 B G H Z 46, 300 (303) — U. v. 14.12.1966; 57, 211 (214 f.) — U. v. 28.10.1971; Gaul, Grundlagen, 210; Johannsen, Festschrift f. den 45. D J T 81 (88).

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vorweg auf ein bestimmtes inhaltliches Programm festlegt, sondern darauf angelegt ist, seine Inhalte von einem vorgegebenen Stoff her zu empfangen. I n der bisherigen Diskussion lassen sich auch dazu Ansätze nachweisen. Bei näherer Betrachtung zeigt sich nämlich, daß neben den erwähnten Zwecken zusätzlich immer wieder ein formales Erklärungsmuster Verwendung findet. So verschieden die „inhaltlichen" Zwecke, die man für die Deutung der Restitutionsklage i n Anspruch genommen hat, auch waren, ist nämlich durchgängig die Ansicht vertreten worden, daß m i t den Wiederaufnahmeklagen ganz allgemein die Korrektur „fehlerhafter" Urteile ermöglicht werden solle®. So hat etwa der BGH 7 die Restitutionsklage als einen außerordentlichen Rechtsbehelf bezeichnet, m i t dem „unrichtige Entscheidungen trotz eingetretener Rechtskraft noch zu berichtigen" seien; nach Gaul 8 dient die Restitutionsklage „ganz offenbar der Korrektur eines unrichtigen Urteils trotz Rechtskraft", und ebenso erblickt auch Johannsen 9 i h r Ziel letztendlich darin, „ein mit einem Mangel behaftetes Urteil zu beseitigen". W i r stoßen damit auf einen interessanten Zusammenhang: Gleichgültig wie verschieden die idealen Zwecke auch sein mögen, die man der Restitutionsklage i m allgemeinen meist zuschreibt, so soll diese Klage i m konkreten Fall doch immer der Beseitigung eines Umstandes dienen, den man — offenbar nicht aufgrund irgendwelcher „Vorverständnisse", sondern nach Maßgabe des geltenden Rechts selbst — als „Fehler" oder „Mangel" des Urteils bezeichnen kann. Dieses Nebeneinander inhaltlicher und formaler Denkmuster hat der Restitutionstheorie bisher die Möglichkeit einer doppelgleisigen Argumentation eröffnet: Sie konnte sich damit die Durchschlagskraft bedeutungsschwerer Inhalte zunutze machen, die ihnen eigene Dynamik aber je nach Bedarf durch einen Rückzug auf das „Gesetz" abblocken (Restitution als „Billigkeitsrecht", aber nur i n den Grenzen des rechtlich Zulässigen); sie konnte ebenso auch begrifflich und formal argumentieren, sich vor der Forderung, dabei „aufs letzte" zu gehen, dann aber auf bereitstehende inhaltliche Verständigungsmuster zurückziehen (Restitution als i n sich widerspruchsfreier Rechtsbehelf, aber nur soweit, als nicht Billigkeitsgesichtspunkte ein anderes gebieten). Als Produkt eines solchen Vorgehens β Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Grundz. v o r § 578 A n m . 1 A ; Blomeyer, ZPR, 592 f.; de Boor , Rechtsstreit, 157; de Boor / Erkel, ZPR, 182 f.; Bruns, ZPR, 441; Gilles, Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 34 ff., 227 ff. (allgemein f ü r alle Rechtsmittel), 118 f., 129 (speziell f ü r die Wiederaufnahmeklagen); Jauernig, ZPR, 269; Schmidt, ZPR, 2. Aufl., 808; Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 20. Aufl., vor § 578 Rn. 18; Wolf, Gerichtliches Verfahrensrecht, 339. 7 B G H N J W 1952,1095 — U. v. 26.6.1952. 8 Gaul, Grundlagen, 48. β Johannsen, Festschr. f. d. 45. DJT, 81 (88).

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konnte nur eine Theorie entstehen, die letztlich für alles eine Begründung bieten kann und die keine der i n ihr angelegten Konsequenzen wirklich zu ziehen braucht, weil sie selbst nur die nähere Ausführung eines unaufgelösten Widerspruchs ist. Z u welchen Schwierigkeiten es führt, wenn man diesen Widerspruch nach der „inhaltlichen Seite" h i n aufzulösen versucht, hat sich bei der Darstellung des sog. Rechtsbehelfs gem. § 826 BGB hinreichend gezeigt. Denn i m Grunde hängen die meisten Probleme, die sich die Praxis m i t diesem Rechtsbehelf aufgebürdet hat, damit zusammen, daß sich die Gerichte ihrer Intention nach einseitig von eben den „Zwecken" leiten lassen wollten, von denen i n der Theorie des Restitutionsrechts nur „dosiert" Gebrauch gemacht w i r d : Gerechtigkeit, Billigkeit, V e r w i r k lichung des sachlichen Rechts usw. Der Versuch, ein i n sich geschlossenes System zu gewinnen, mußte dabei schon daran scheitern, daß alles Recht nur zusammen m i t den Formen und Begriffen systematisiert werden kann, i n denen es gedacht wird. Gerade das Beispiel der Rechtsprechung zu § 826 BGB m i t all ihren Folgen legt es daher nahe, bei der Systematisierung des Restitutionsrechts genau den entgegengesetzten Weg einzuschlagen u n d e i n m a l den Gedanken

der Fehlerkorrektur

näher

zu

ent-

falten. Zweifellos reicht dieser Gedanke zur Charakterisierung der Restitutionsklage ebensowenig h i n wie der der Gerechtigkeit, des sachlichen Rechts usw. Nicht anders als die Wiederaufnahmeklagen dienen nämlich auch die ordentlichen Rechtsmittel der Beseitigung von Urteilsmängeln 10 . I m Vergleich zu „Ordnungsbegriffen inhaltlicher A r t " weist dieser Gedanke jedoch einen entscheidenden Vorzug auf: Was als „Fehler" eines Urteils anzusehen ist, bemißt sich i n merklich geringerem Maß nach außerprozessualen Vorverständnissen. Was „Fehlerkorrektur" heißt, kann vielmehr nur unter Beachtung der allgemeinen Struktur des Zivilprozesses und der Parallele zu den ordentlichen Rechtsmitteln näher bestimmt werden. Dies verleiht der Diskussion über die Grundlagen des Restitutionsrechts eine mehr „technische" Wendung; der unmittelbare Rekurs auf außerprozessuale Werte und Maßstäbe, über die man nur entweder endlos lange oder aber gar nicht streiten kann, w i r d dadurch abgeschnitten. 2. Ergebnis- und Verfahrensfehler

Bei der näheren Bestimmung des „fehlerhaften" Urteils, u m dessen Korrektur es sich bei der Restitutionsklage gem. §§ 580 ff. ZPO handelt, darf man sich nach dem Gesagten freilich nicht davon leiten lassen, was das Urteil aufgrund allgemeiner Überlegungen seinem „Wesen" nach 10

Vgl. Gilles (FN 6), 34 fï., 227 fï.

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„ist" bzw. was es sein soll. Denn dabei bestünde wiederum die Gefahr, daß weniger nach den Mängeln des Urteils als vielmehr nach den Mängeln der Verfahrensordnung gefragt wird, nach der das Urteil ergangen ist (und die „solche Urteile" ermöglicht und zuläßt). Der hier ins Auge gefaßte Ansatz setzt vielmehr zunächst einmal eine Besinnung auf die tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen voraus, unter denen das Gericht jeweils zu entscheiden hat und unter denen die Urteile, m i t denen w i r es hier allein zu t u n haben, wirklich zustande kommen. Nur von daher kann Klarheit darüber gewonnen werden, was ein Urteil „ist", was es heißt, es als richtig oder falsch zu beurteilen und was es ferner bedeutet, es aufgrund einer solchen Beurteilung aufrechtzuerhalten oder für anfechtbar zu erklären. N u r so auch erscheint gewährleistet, daß der innere Zusammenhang von Urteilsgewinnung und Urteilskorrektur durchgehend gewahrt bleibt. a) Das Urteil als Produkt eines Verfahrens Einer unbefangenen Betrachtungsweise mag es entsprechen, sich das Zustandekommen eines Urteils — zumindest i m anzustrebenden „Idealfall" — i n der Weise vorzustellen, daß vorgegebene Tatsachen unter vorgegebene Normen subsumiert werden. I n der Tat gibt es wohl keine Auffassung, die auf den ersten Blick mehr für sich hätte: Setzt nicht die Richtigkeit des Urteils die Richtigkeit seiner tatsächlichen und rechtlichen Prämissen voraus? Sind nicht gerade i m Hinblick darauf die Parteien (§ 138 I ZPO) und Zeugen (§ 395 I ZPO) zur Äußerung der Wahrheit und das Gericht (§ 286 I ZPO) zur Bildung einer Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit dieser Äußerungen verpflichtet? Und ist es dem Gericht nicht auch (i. d. R. schon durch die Gerichtsorganisation 11 ) verwehrt, von Fall zu Fall nach wechselnden Geichtspunkten zu entscheiden, und den Parteien, über die anzuwendenden Rechtsnormen als solche zu „verfügen" 1 2 ? Aber der erste Anschein trügt: Ernsthaft und i m strengen Sinn kann schon bei einer außerprozessualen Betrachtung weder von vorgegebenen Tatsachen noch von vorgegebenen Normen gesprochen werden, ganz zu schweigen davon, daß zwischen beiden eine bestimmte Beziehung einfach „vorhanden" wäre. Was für uns „da" ist, ist uns vielmehr allemal — i m Prozeß wie außerhalb — nur kraft einer Vermittlung gegeben, die — zumindest mit — darüber bestimmt, was es für uns „ist". 11 Z u r Bedeutung der Gerichtsorganisation f ü r A r t u n d Gleichmaß der Rechtsanwendung vgl. namentlich Pawlowski (FN 1), V o r w o r t sowie 318 fï. 12 Z u r Diskussion über den Umfang der sog. „Ausschaltungsbefugnis" der Parteien vgl. Brauer, N J W 1956, 1189 f.; Würthwein, U m f a n g u n d Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen i m Zivilprozeß, 153 ff.

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aa) U m m i t dem Gesetz anzufangen: Zweifellos ist das Gesetz i n der Weise „vorgegeben", daß man es irgendwo nachlesen kann. Aber schon, daß i m Gesetz als einer allgemeinen Regelung 13 die Entscheidung auch nur eines einzigen Falles vollständig enthalten wäre, glaubt heute niemand mehr 1 4 . M i t Recht: Als allgemeine Regelung stellt das Gesetz eine Entscheidungsmaxime für denkbar viele Fälle auf, die einander nicht nur gleichen, sondern sich ebenso auch voneinander unterscheiden. Ob ein bestimmter Fall unter ein allgemeines Gesetz subsumiert werden kann oder muß, läßt sich daher durch das Gesetz allein überhaupt nicht vorschreiben 15 . I n aller Regel fällt bereits die Entscheidung schwer, ob sich das Gesetz nicht wenigstens auf diese oder jene Gruppe „gleichgelagerter" Fälle bezieht. Spricht das Gesetz etwa von „Sachen", so streitet man u. U. darum, ob darunter auch Tiere fallen 1 6 ; spricht es von „Tieren", so geht der Streit darum, ob damit auch Mikroben gemeint sind 1 7 ; verbietet eine Vorschrift das Mitbringen von „Hunden", so schützt nichts vor der Frage, wie es sich m i t Katzen oder jungen Bären verhält 1 8 usw. Gesetzlich abschließend bestimmen zu wollen, wann i m einzelnen sich jemand „fahrlässig" verhält, wann genau ein Unterlassender „zum Handeln verpflichtet" ist, wann eine Verteidigung „geboten" (§ 227 I BGB), ein M i t t e l „unverhältnismäßig" (§ 904 BGB), eine Verzögerung „schuldhaft" (§ 121 I BGB) ist usw., wäre vollends aussichtslos. 13 N u r davon ist hier die Rede. „Einzelfallgesetze", die lediglich i n der legislativen Form eines Gesetzes erlassen sind, spielen i m Privatrecht ohneh i n keine Rolle. 14 Vgl. Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl; Gilles (FN 6), 240f.; Viehweg, T o p i k u n d Jurisprudenz, 81 fï., 95 ff. 15 Diese Einsicht verdankt sich nicht erst dem modernen Methodenstreit, vgl. Hegel, Vorlesungen über Rechtsphilosophie, Bd. 4, 541: „Das Gesetz muß sich der Bestimmtheit des einzelnen Falles nähern, ganz kann es nicht passen, die Bestimmtheit des Gesetzes muß immer noch eine allgemeine Form i n sich [ e n t h a l t e n u n d der einzelne F a l l kann daher i n dieser Bestimmtheit nicht aufs Letzte festgesetzt sein, das Gesetz muß eine Breite haben, die die A n wendung zuläßt." (Hervorhebung v o n mir.) I n §214 der „ G r u n d l i n i e n der Philosophie des Rechts" heißt es dazu: „Die Begriffsbestimmtheit gibt n u r eine allgemeine Grenze, innerhalb deren noch ein H i n - u n d Hergehen stattfindet. Dieses muß aber zum Behuf der V e r w i r k l i c h u n g abgebrochen werden, w o m i t eine innerhalb jener Grenze zufällige u n d w i l l k ü r l i c h e Entscheidung eintritt." 16 W i r d eine K u h („Sache" i. S. der Legaldefinition des § 90 BGB) als Kuh verkauft, so schließt §481 B G B die allgemeinen Sachmängelvorschriften (§§ 459 ff. BGB) aus. W i r d sie dagegen lediglich als Grundstückszubehör mitverkauft, so ist sogleich zweifelhaft, ob u n d i n welcher Weise die Sachmängelhaftung gem. §§ 459 ff. B G B eingreift. Vgl. O L G Königsberg OLGRspr 28 (1914), 128 — U. v. 19. 3.1913; RGZ 102, 307 (309 f.) — U. v. 15.6.1921; Thiele, D N o t Z 1911, 624 (632 ff.). 17 Vgl. i m H i n b l i c k auf § 833 B G B einerseits Deutsch, N J W 1976, 1137 f., andererseits Palandt, BGB, § 833 A n m . 3 a. 18 Vgl. Ihering, Die Jurisprudenz des täglichen Lebens, 18; Pawlowski (FN 1), 358, 384 ff.; Radbruch, E i n f ü h r u n g i n die Rechtswissenschaft, 168 f.

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Es wäre ein gründliches Mißverständnis, i n derartigen Unbestimmtheiten einfach Mängel zu erblicken, die i m Wege der Novellierung behoben werden sollten. Richtig ist zwar, daß ein Gesetz i n erster Linie eine Bestimmung treffen und für die Rechtsanwendung ein Datum setzen soll. Solange das Gesetz dabei jedoch Gesetz (und d.h.: allgemeine Norm) ist, kann es diese Bestimmung überhaupt nur auf eine relativ „unbestimmte" Weise treffen. Damit das Gesetz auf einen konkreten Fall „paßt", muß es daher notwendig immer wieder „konkretisiert" werden. Unabhängig von einer solchen Konkretisierung läßt sich überhaupt nicht sagen, welche Bedeutung dem Gesetz für einen gegebenen Fall zukommt. Die Allgemeinheit des Gesetzes eröffnet den an der Rechtsanwendung beteiligten Personen daher schon von der rechtlichen Seite her einen mehr oder weniger großen Argumentationsspielraum, dessen Ausfüllung nicht zuletzt von ihrer tatsächlichen Befähigung zum Argumentieren abhängt, also davon, welche Argumente ihnen eben einfallen oder nicht bzw. zu spät einfallen und wie sie ihre Rechtsauffassung i m einzelnen darzustellen vermögen 19 . Äußere Erscheinungsform dieses Konkretisierungsprozesses, den auch eine am „Idealfall" orientierte Betrachtungsweise nur ideell — d.h. unter Ausklammerung der Frage, ob es sich wirklich so verhält, wie sie meint — überspringen kann, sind die bekannten Argumentationsfiguren der juristischen Methodenlehre: „wortgetreue", erweiternde und einschränkende Auslegung, Analogie und teleologische Reduktion. Die Resultate füllen die Gesetzeskommentare und lassen das „nackte Gesetz" bisweilen bis zur Bedeutungslosigkeit herabsinken 20 . bb) Ebenso wie von vorgegebenen Gesetzen kann i m strengen Sinn aber auch von vorgegebenen Tatsachen nicht die Rede sein 21 . 19 Vgl. Binder, Prozeß u n d Recht, 176: „Weshalb n i m m t sich denn eine v o r sichtige Partei lieber einen geschickten als einen ungeschickten A n w a l t . . . ? " Daß „die richtige A n w e n d u n g des Gesetzes häufig ihren Anstoß durch die Prozeßparteien gefunden hat", hebt auch Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, 57, hervor. Siehe ferner Pawlowski (FN 1), 208 f. 20 Vgl. dazu auch Esser (FN 14), 45: „Die Rechtsnormen bestehen . . . nicht aus semantisch v o l l vorgezeichneten Regeln, sondern aus dem Inbegriff der an solchen Regeln erprobten Positivierungsakte" 21 Daß jede Wahrnehmung v o n anthropologischen Wahrnehmungsbedingungen abhängt, ist der Erkenntnistheorie seit langem bekannt. Weniger geläufig ist aber noch die Einsicht, daß jede Erkenntnis v o n „Tatsachen" darüber hinaus auch v o n historisch variablen theoretischen Vorgaben beeinflußt w i r d . V o n theorieunabhängigen Tatsachen geht die Wissenschaftstheorie heute nicht einmal mehr f ü r den Bereich der Naturwissenschaften aus: Jede „Messung" setzt eine Theorie über das Funktionieren des Meßgeräts (z.B. des Thermometers oder der Waage), jede „sinnliche Wahrnehmung" eine Theorie der Sinnesorgane voraus, u n d sei es i n noch so rudimentärer F o r m (man muß das Sehen m i t dem Auge i n Verbindung bringen u n d v o m Hören,

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Was w i r Tatsachen nennen, sind i m Grunde nur „Bilder", die w i r i n einem bestimmten Verfahren gewonnen haben und die w i r m i t „ B i l dern" vergleichen können, die i n einem anderen Verfahren gewonnen sind. Die Frage, welches Verfahren dabei das „bessere" ist, ist i n allen halbwegs zweifelhaften Fällen so viel und so wenig zu entscheiden wie die, welches der verschiedenen „Bilder" uns mehr „zusagt". Es führt auch nicht viel weiter, diese Bilder als „Ab-bilder" aufzufassen; denn damit allein läßt sich das angebliche „ U r b i l d " noch nicht herbeizaubern. Besonders augenfällig w i r d die Vermittlung dessen, was w i r „Tatsachen" nennen, aus naheliegenden Gründen i m Prozeß: Tatsache ist hier nur (aber auch immer schon) das, was sich m i t Hilfe eines bestimmten Prozeß Verhaltens und bestimmter Beweismittel für das Gericht „als Tatsache" darstellen läßt 2 2 . Was i m einzelnen dies ist, hängt davon ab, was für Beweismittel vorhanden sind, welche Beweis- oder Beweisverwertungsverbote bestehen, ob ein Zeuge von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht, wer als Richter dazu berufen ist, die erhobenen Beweise zu würdigen, i m Hinblick auf welche ins Auge gefaßten Normen die Auswahl der für die Konstruktion des Tatbestandes i n Betracht kommenden Informationen erfolgt 2 3 u. a. m. Wo es, wie so häufig, u m die Beurteilung menschlichen Verhaltens geht, kommt ein weiteres hinzu: Menschliches Handeln ist nicht bloß ein Kausal Vorgang, sondern zugleich Zwecktätigkeit und als solche u. a. davon abhängig, was derjenige, der einen Kausal Vorgang i n Gang gesetzt oder nicht i n Gang gesetzt hat, dabei gedacht oder nicht gedacht hat. Ob und mehr noch wie jemand gehandelt hat, kann daher nicht i n derselben Weise ermittelt werden, wie man feststellt, ob es an einem bestimmten Tag geregnet hat. Es bedarf dazu vielmehr einer Nachkonstruktion der Motiv ationsstruktur des Handelnden, bei der sich das Gericht neben der Selbstdarstellung des Handelnden selbst naturgemäß oft nur auf Umstände stützen kann, die m i t dem, was es zu beweisen gilt (der bestimmten Zwecksetzung), nur i n losem Zusammenhang stehen 24 . Auch dies ist kein „Mangel", den man beheben könnte; es ist vielmehr die notwendige Voraussetzung dafür, daß w i r derartige „Tatsachen" überhaupt i n den Kreis unserer Erwägungen miteinbeziehen können: Offensichtlich w i r d die Zwecksetzung für uns erst dadurch zu einer „Tatsache", daß w i r es zulassen, sie auf diese Weise zu „ermitteln". Riechen usw. unterscheiden). Selbst die sprachliche Unterscheidung v o n Subj e k t u n d Prädikat erhält ihren Sinn erst i m H i n b l i c k auf die theoretische Unterscheidung v o n Substanz u n d Akzidenz. Vgl. zu a l l dem Kuhn, Die S t r u k t u r wissenschaftlicher Revolutionen; Hübner, K r i t i k der wissenschaftlichen Vernunft, insbes. 189 ff. 22 Vgl. dazu etwa Husserl , Rechtskraft u n d Rechtsgeltung, 99 ff. 23 Vgl. dazu bereits Lent, Z Z P 63 (1943), 1 (18 f.). 24 Vgl. dazu Pawlowski (FN 1), 253 f., 257 ff.

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cc) Hat es demnach keinen Sinn zu behaupten, ein Urteil komme — und sei es auch nur i m Idealfall — durch die Subsumtion vorgegebener Tatsachen unter vorgegebene Normen zustande, so bieten sich offenbar nur folgende Erklärungsalternativen an: Entweder man leugnet überhaupt, daß Fall und Norm i m Urteil auf eine rationale Weise zueinander i n Beziehung gesetzt werden, und faßt die Entscheidung bloß als geschickt verbrämten richterlichen W i l l k ü r a k t („Dezision") auf, deren Beachtung nun einmal durch den staatlichen Zwangsapparat garantiert wird. Damit würde man freilich die Grundlage jeder Rechtsprechung unterminieren, w e i l zwischen „richtig" und „falsch" nicht mehr zu unterscheiden wäre. Oder aber — und das ist die juristisch allein akzeptable Möglichkeit — man gibt die Vorstellung, wonach das Urteil nur das Ergebnis eines zeitlich auseinandergezogenen Subsumtionsvorgangs ist, gänzlich auf und räumt ein, daß für den „logischen" A k t , der i m U r t e i l als „Subsumtion" eines tatsächlichen Falles unter eine rechtliche Norm lediglich dargestellt wird, erst einmal ein Fall i m Hinblick auf eine ins Auge gefaßte Norm und umgekehrt eine Norm i m Hinblick auf einen ins Auge gefaßten Fall rechtlich verwertbar „zugerichtet" werden muß. Dann aber ist das richterliche Urteil nicht die Inbeziehungsetzung von „Vorgegebenem", sondern wesentlich Produkt eines Verfahrens, in dem zunächst einmal die Prämissen hergestellt werden, die den für jedermann nachvollziehbaren Subsumtionsakt dann ermöglichen. b) Der Standpunkt

der Beurteilung

Unhaltbar wäre danach die Auffassung, ein Urteil m i t dem vergleichen zu können, was i n einem konkreten Fall „an sich" Recht ist. Für einen solchen Vergleich müßte man sich einmal auf den Standpunkt eines allwissenden Beurteilers versetzen können — was man gerade nicht kann; und man müßte zweitens davon absehen können, daß ein Recht, das man ohne Verfahren allemal schon unvermittelt kennt, ein ganz anderes Recht wäre als das, m i t dem w i r als endliche Wesen es nur zu t u n haben können 25 . Der Hinweis, daß doch auch ein richterliches Urteil aus Schwarz nicht einfach Weiß machen könne, verfängt demgegenüber nicht viel. So gewiß die Behauptung, Schwarz sei Weiß 26 , Eigentum sei Nichteigentum usw. falsch ist, weil w i r uns i m allgemeinen nach Regeln verständigen, nach denen die Aufstellung derartiger Be25 Soweit m a n m i t der Denkfigur des „allwissenden Beurteilers" umgeht, übersieht m a n n u r zu leicht, daß es f ü r einen derartigen Beurteiler überhaupt k e i n Recht i n unserem Sinn mehr geben kann. Recht i n unserem Sinn (und i n einem anderen Sinn sollte m a n v o n „Recht" nicht reden) hat notwendig zur Voraussetzung, daß letztlich niemand verbindlich weiß, was Recht ist. 26 Vgl. dazu Moser, V o n dem wichtigen Unterschied des w i r k l i c h e n u n d förmlichen Rechts, i n : Patriotische Phantasien, 4. Teil, 113 (114).

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hauptungen unzulässig ist, so gewiß kann ein Urteil, wonach man etwas, was ohne dieses Urteil „schwarz" zu nennen wäre, i n bestimmter H i n sicht als „weiß" zu behandeln hat, richtig sein, wenn es i n einem Verfahren ergangen ist, i n dem unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt keine Rücksicht darauf zu nehmen ist, wie der beurteilte Gegenstand unabhängig von diesem Verfahren zu qualifizieren wäre. Ein ordnungsgemäß erlassenes Urteil, das unter sonst gleichen verfahrensmäßigen Voraussetzungen auch jetzt nicht anders ausfallen könnte, schlechthin „fehlerhaft" zu nennen, weil es sich „ i n Wahrheit" anders verhält, wäre für einen Prozessualisten zumindest befremdlich 27 . Nach dem Gesagten könnte es daher zunächst naheliegen, nur dasjenige als „Fehler" eines Urteils aufzufassen, was mit Mängeln des vorangehenden Verfahrens zusammenhängt. Argument: Wenn ein Urteil wesentlich Produkt eines Verfahrens ist, so gibt es, sofern nur an dem stattgefundenen Verfahren selbst nichts auszusetzen ist, auch an dem Urteil als Produkt dieses Verfahrens nichts zu kritisieren. Indessen ist ein Urteil nicht nur Produkt eines „Verfahrens", sondern ebenso auch Produkt des Handelns realer Menschen, die fehlbar sind und irren können28: E i n Zeuge mag sich täuschen, das Gericht kann ein einschlägiges Präjudiz übersehen, die Parteien haben die Dinge i n ihrem Vortrag vielleicht etwas zu parteiisch dargestellt usw. Der Umstand, daß das Verfahren sonst i n Ordnung ist, zwingt keineswegs m i t Notwendigkeit dazu, das Urteil i n solchen Fällen schlechthin als „richtig" anzusehen. Aus denselben Gründen, wie man berechtigt ist, I r r t u m und Unwissenheit als „Mängel" aufzufassen, darf man vielmehr ein Urteil, das auf solchen Mängeln beruht, ebenfalls als mangelhaft bezeichnen 29 . 27 Vgl. dazu auch Binder (FN 19), 206; Bülow, A c P 62 (1879), 1 (95 f.); Gilles (FN 6), 51 ff.; Pagenstecher, Z u r Lehre v o n der materiellen Rechtskraft, 303 f.; Sauer, Grundlagen des Prozeßrechts, 280; Würthwein (FN 12), 50, 118. 28 Es liegt auf der Hand, daß zwischen dem, was „Verfahrensmangel", u n d dem ,was „ I r r t u m " ist, keine feste, ein für allemal vorgegebene Grenze v e r läuft. So w ä r e es ζ. B. denkbar, das „Verfahrensmäßige" tendenziell so w e i t zu spannen, daß zum ordnungsgemäßen Verfahren auch gehört, daß irrtumsfrei vorgegangen w i r d . E i n Verfahrensmangel wäre dann gleichbedeutend m i t einem Fehler des Ergebnisses, betrachtet v o m Standpunkt eines absoluten Beurteilers her. Zumindest i n die Nähe solcher Vorstellungen begibt sich O L G K ö l n M D R 1984, 151 — U. v. 21. 9.1983. Die herkömmliche Unterscheidung v o n „Prozeß" u n d „Recht" ist aber n u r dann durchzuhalten, w e n n m a n die Rechtsanwendung nicht zum „Verfahren" rechnet. Das hindert nicht, daß auch V e r fahrensnormen unter dem Gesichtspunkt richtiger A n w e n d u n g diskutiert w e r den können oder daß m a n i n bewußten Rechtsanwendungsfehlern auch Mängel des Verfahrens sieht (vgl. dazu unten: I 2 c aa). 29 Es ist n u r w e n i g überzeugend, w e n n Bülow, A c P 62 (1879), 1 (90), anerkennt, daß i n derartigen Fällen die Dinge durchaus nicht so gelaufen sind, w i e sie „ a n sich" laufen sollten, dann aber gleichwohl nicht v o n einem „ M a n gel" des Urteils, sondern n u r v o n einem „Unglück" spricht. Richtiger heißt es bei Pagenstecher (FN 27), 303 f., daß das U r t e i l i n einem solchen F a l l „zu U n recht" ergangen sei. Gegen Bülow bereits Demelius, Z u r Lehre von der Rechtskraft des Civil-Urtheils, 20 F N 6.

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

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Hierin zeigt sich, daß Urteilsfehler nicht i m gleichen Sinn Erkenntnisobjekte sind wie die Dinge der Körperwelt; ebensowenig ist die Fehlerhaftigkeit eine „Eigenschaft" des Urteils i n dem Sinn, wie die Dinge der Körperwelt Eigenschaften haben. Was als Fehler eines Urteils angesehen werden kann, ist vielmehr selbst erst das Ergebnis einer rechtlichen Beurteilung. Eine derartige Beurteilung setzt nicht nur die Kenntnis des Urteils, sondern ebenso auch einen Standpunkt voraus, von dem her es beurteilt werden kann. Unabhängig von einem solchen Standpunkt gibt es weder „richtig" noch „falsch", gleichgültig wie Urteile „real" Zustandekommen, gleichgültig auch, wie es zu einem bestimmten Urteil gekommen ist 3 0 . Bei der Durchsicht des bisherigen Schrifttums 3 1 stößt man i n diesem Zusammenhang immer wieder auf zwei extreme, einander widersprechende Positionen, die man verkürzt als „Vogel-" und „Froschperspektive" charakterisieren könnte. Einesteils w i r d versucht, die Richtigkeit eines Urteils von einem „absoluten" Standpunkt her zu beurteilen, für den sämtliche Bedingungen, an die unsere Rechtserkenntnis real gebunden ist, gar nicht existieren. A n sich sollte man meinen, daß es von daher nur fehlerhafte Entscheidungen geben kann (für Gott sind w i r alle i m Irrtum), und es ist eine seltsame Inkonsequenz, wenn die Vertreter dieser Auffassung dennoch auch an die Möglichkeit richtiger Urteile glauben 32 . Die andere Position zeichnet sich dadurch aus, daß sie genau umgekehrt dem kritischen Betrachter sämtliche Bedingungen aufzunötigen versucht, denen ein Gericht bei der Überprüfung eines Urteils unterliegt, und i h n i n genau die Rolle versetzen möchte, i n der sich ein Richter befände, wenn er m i t der Sache nochmals befaßt würde. Das hat zwangsläufig zur Folge, daß es nach E i n t r i t t der Rechtskraft, die dem Richter eine nochmalige Überprüfung des Urteils prinzipiell verwehrt, 30

E i n einprägsames Beispiel dafür, w i e sehr unsere Erkenntnisse nicht n u r v o n den „Erkenntnisobjekten", sondern ebenso auch v o n dem „ S t a n d p u n k t " abhängen, v o n dem aus w i r diese betrachten, gibt Pawlowski (FN 1), 141: Seinswissenschaftlich sind Mensch u n d Schimpanse als „Primaten" eng v e r w a n d t u n d die Ameise als Insekt von beiden stammesgeschichtlich w e i t entfernt; normwissenschaftlich dagegen sind Schimpanse u n d Ameise gleichermaßen „Tiere" u n d als solche v o m Menschen grundverschieden. Daß w i r Organe v o n Schimpansen zu Transplantationszwecken benutzen können, erk l ä r e n w i r so etwa m i t der „äußeren Gleichheit" v o n Mensch u n d Schimpanse; daß w i r dies t u n dürfen ohne Rücksicht darauf, ob der Schimpanse damit einverstanden ist, begründen w i r m i t der „inneren Verschiedenheit" beider. 31 Vgl. dazu die Übersicht bei Schumann, Festschrift f. Bötticher, 289 if. 32 Vgl. Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 105: „Legt m a n den absoluten oder auch n u r einen naturwissenschaftlichen Begriff v o n »Wahrheit* zugrunde, so muß m a n schon sehr optimistisch sein, u m an die Zuverlässigkeit gerichtlicher Verfahren u n d richterlicher Urteile zu glauben." Vgl. auch Otto, Die Präklusion, 157; Sax, Z Z P 67 (1954), 21 (29).

I. Die Wiederaufnahme als M i t t e l zur Fehlerkorrektur

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keine falschen, sondern nur noch „richtige" Urteile zu geben scheint. Daß die Verfahrensordnungen i n bestimmten Fällen gleichwohl eine Wiederaufnahme des Verfahrens zulassen, ist daher nur als Ausfluß einer gesetzgeberischen Willensentscheidung zu begreifen. Die Gegenüberstellung macht deutlich, daß beide Auffassungen an einer Übertreibung leiden. Jede erkennt wohl, w o r i n die andere übertreibt; aber gerade diese Erkenntnis w i r d ihr zur Quelle eigener Fehler. Die Leugner des Fehlurteils sehen sehr wohl, daß man sich bei der gedanklichen Beurteilung eines Urteils über die Bedingungen, unter denen es tatsächlich überprüft werden kann, nicht einfach hinwegsetzen kann; aber sie wollen diese Bedingungen dann i n einem Maß berücksichtigen, daß eine K r i t i k des Urteils überall dort ausscheidet, wo dem Richter eine erneute Verhandlung verwehrt wäre 3 3 . Demgegenüber sind sich ihre Gegner klar bewußt, daß die Beurteilung eines realen Vorgangs oder Gegenstands eine gewisse Distanz zu dieser Realität voraussetzt; aber sie nehmen dann von der zu beurteilenden Entscheidung so weit Abstand, daß deren „reale Voraussetzungen" ganz aus dem Blick geraten. Der eine Standpunkt ist damit zu sehr, der andere zu wenig „realistisch", u m der Realität gegenüber eine kritische Position zu ermöglichen. Eine solche Position läßt sich nur dann gewinnen, wenn man einerseits davon absieht, daß dem Richter die Überprüfung eines rechtskräftigen Urteils prinzipiell verwehrt ist, zum anderen aber berücksichtigt, daß auch dem kritischen Beobachter neue Erkenntnisse nur nach Maßgabe des jeweiligen Verfahrensrechts zur Verfügung stehen und verwertbar sein können 34 . Der Standpunkt, von dem her ein Urteil kritisch und realistisch zugleich beurteilt werden kann, kann daher nur der eines jetzt entscheidenden Richters sein, der zwar an die maßgebliche Verfahrensordnung, nicht aber an die Rechtskraft gebunden ist. Stellt man dabei i n Rechnung, daß das i n Frage stehende Urteil wesentlich Produkt eines Verfahrens ist 3 5 und daß auch das Ergebnis seiner Überprüfung i n A n betracht des dabei einzunehmenden Standpunkts nichts anderes sein kann als das Produkt eines i m wesentlichen ähnlichen Verfahrens, so gibt es ersichtlich zwei gangbare Wege, um ein Urteil auf mögliche „Fehler" hin überprüfen zu können: entweder (1) von dem seinem Erlaß vorangehenden Verfahren her oder aber (2) von dem Ergebnis eines weiteren, erst noch durchzuführenden Verfahrens aus3®. 33 Vgl. Binder (FN 19), 205 ff. Durchzuhalten ist diese Auffassung n u r solange, als die Zulässigkeit erneuter Prüfung nicht selbst problematisch w i r d . So aber verhält es sich i m Wiederaufnahmerecht, w o es sich gerade darum handelt, ob ein U r t e i l überprüft werden darf. Vgl. jedoch auch Binder, 218 f. 34 Vgl. dazu auch Gilles ( F N 6), 55 ff. 35 Vgl. oben I I a .

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

c) Die zweifache Struktur

von Urteils fehlem

aa) Einleuchtend erscheint zunächst das erste: Wenn das Urteil wesentlich Produkt eines Verfahrens ist und daher unabhängig von der Ausgestaltung der für seinen Erlaß maßgeblichen Verfahrensordnung nicht kritisiert werden kann, liegt es nahe, die Richtigkeit oder Fehlerhaftigkeit eines Urteils zunächst einmal von dem stattgefundenen Verfahren her zu beurteilen. Etwaige Mängel des Verfahrens, i n dem die i m Urteil nur vollzogene „Subsumtion" faktisch vorbereitet worden ist, werden dabei grundsätzlich auf das Urteil selbst projiziert. W i r werden i m folgenden insoweit von Verfahr ensfehler η sprechen. E i n Verfahrensfehler liegt — vereinfacht ausgedrückt — vor, wenn eine auf das procedere bezügliche Norm verletzt ist. Dabei ist i n erster Linie an das objektive Verfahrensrecht zu denken, wie es i n den verschiedenen Verfahrensordnungen und i m GVG enthalten ist. U m Verfahrensmängel i n dem hier maßgeblichen Sinn handelt es sich aber auch dann, wenn die Beteiligten (Gegner, Gericht, Zeugen usw.) i n dem stattgefundenen Verfahren gegen grundlegende Verfahrens pflichten verstoßen haben, bei deren Verletzung schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch von einem „fairen Verfahren" nicht mehr die Rede sein kann 3 7 , wie ζ. B. i m Fall der Rechtsbeugung, des Prozeßbetrugs, der Beweismittelfälschung u. ä. m. Der hier verwendete Begriff des Verfahrensfehlers ist insofern weiter als derjenige, der der Verfahrensrevision (§ 554 I I I Nr. 3 b ZPO) zugrundeliegt. I n einer anderen Hinsicht ist freilich eine Einschränkung geboten. Daß man Mängel des Verfahrens auch dem Urteil selbst anlasten kann, ist nämlich nur bedingt richtig. Die Gleichsetzung von Verfahrensmängeln m i t Urteilsmängeln leuchtet zweifellos ein, wenn man Verstöße gegen so prinzipale verfahrensmäßige Richtigkeitsgarantien betrachtet wie gegen das Recht auf Gehör 38 und auf den gesetzlichen Richter 39 , das 36

Die d a r i n liegende Ablehnung einer „unmittelbaren" Beurteilung der Ergebnisrichtigkeit trägt der Erkenntnis Binders (FN 19), 207, Rechnung, daß „die außerprozessuale Existenz eines subjektiven Rechts genauso hypothetisch ist w i e seine eventuelle prozessuale Existenz; w e i l seine Existenz weder f ü r den d r i t t e n Beurteiler noch f ü r den Berechtigten oder Verpflichteten selbst gewiß ist, sondern i m m e r abhängig ist, schon aus dem Begriff des Rechtes heraus [!], v o n der Möglichkeit der Rechtsbewährung i m Prozesse u n d dem richtigen Gebrauch dieser Möglichkeit". 37 Die Verletzung mancher Verfahrenspflichten tangiert die verfahrensmäßigen Richtigkeitsgarantien ungleich stärker als das Fehlen grundlegender Verfahrens Voraussetzungen: besser ein unzuständiger oder ausgeschlossener Richter als einer, der das Recht bewußt beugt, besser kein gesetzlicher V e r treter als einer, der heimlich m i t dem Gegner zusammenarbeitet. — Enger versteht Vollkommer, Gedächtnisschrift f. Bruns, 195 ff., den Begriff des „ f a i r e n Verfahrens". 38 A r t . 103 I GG, §§ 551 Nr. 5, 579 I Nr. 4 ZPO.

I. Die Wiederaufnahme als M i t t e l zur Fehlerkorrektur

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Verbot der Richterbestechlichkeit 40 , der Rechtsbeugung 41 · des Prozeßbetrugs 42 u. ä. m. I n derartigen Fällen ist der Zusammenhang zwischen Verfahrensmangel und Urteil kraft der Natur des Mangels (und ebenso der des Urteils) so eng, daß der Mangel des Verfahrens ohne weiteres auch als Mangel seines Ergebnisses erscheint. So eng ist der Zusammenhang aber nicht i n allen Fällen. Wenngleich das Urteil wesentlich Produkt eines Verfahrens ist, so haben doch die einzelnen Verfahrensnormen für das Zustandekommen des Urteils eine sehr unterschiedliche Bedeutung. Bei weniger gravierenden Verfahrensverstößen drängt sich daher die Frage auf, ob das Urteil ohne den Verfahrensmangel nicht ebenso ausgefallen wäre, ob also z.B. der Mangel des Protokolls, das Verhandeln ohne Robe oder die nicht ordnungsgemäße Terminsanberaumung für das Ergebnis nicht unerheblich war 4 3 . Darin macht sich ersichtlich eine gewisse Relativität bereits des Begriffs des „Verfahrensfehlers" bemerkbar: I m gleichen Maß, wie die Möglichkeit abnimmt, daß das Urteil seinem Inhalt nach auf dem Verfahrensmangel beruht, nimmt zugleich die Berechtigung ab, diesen Mangel auch dem Urteil selbst anzulasten. Diese Unbestimmtheit ist eine Folge davon, daß der hier benutzte Begriff des Verfahrensfehlers ganz formal ist; er beschreibt keine „Eigenschaft" des Urteils, sondern gibt lediglich eine Denkform (ein Schema) an die Hand, mit deren Hilfe so etwas wie die „Fehlerhaftigkeit" eines Urteils überhaupt erst gedacht werden kann. U m von wirklichen Fehlern sprechen zu können, bedarf es zusätzlicher Bestimmungen. bb) A u f der anderen Seite ist aber auch eine Überprüfung des Urteils von dem Ergebnis eines erst noch durchzuführenden weiteren Verfahrens her nicht unplausibel. Denn auch die Beachtung aller auf das „Verfahren" bezüglichen Vorschriften bewahrt den Richter nicht m i t Sicherheit davor, eine einschlägige Norm zu übersehen oder falsch anzuwenden 44 , die Partei nicht davor, das beste Beweismittel nicht zu kennen, 39

A r t . 1011 GG, §§ 551 Nr. 1 u n d 2, 579 I Nr. 1 u n d 2 ZPO. §§ 331 I I , 332 I I StGB. 41 § 336 StGB. 42 Vgl. dazu ausführlich T e i l 1,194 ff. 43 Daß das Gesetz, u m die strikte Einhaltung bestimmter Vorschriften sicherzustellen, aber auch auf die Verletzung relativ „belangloser" Verfahrensmängel m i t gewichtigen Sanktionen reagieren kann, zeigt etwa §551 Nr. 6 ZPO. Danach stellt die gesetzwidrige Ausschließung der Öffentlichkeit selbst dann einen absoluten Revisionsgrund dar, w e n n i m konkreten F a l l niemand Einlaß begehrte, ebenso der gesetzwidrige Nichtausschluß selbst dann, w e n n niemand anwesend war. Vgl. einerseits RGSt 23, 218 ff. — U. v. 8.7.1892, andererseits R G J W 1938, 1046 f. — U. v. 13.1.1938. Zweifelnd Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 551 Rn. 23. 44 Vieldiskutiertes Beispiel f ü r eine Fehlentscheidung aus jüngerer Zeit: A G Stuttgart N J W 1979, 2047 m. A n m . Lüke — U. v. 20. 7.1979. 40

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

den Zeugen oder Sachverständigen nicht davor, sich zu irren; auch wenn das Gericht die erhobenen Beweise noch so sorgfältig gewürdigt hat, kann sich später herausstellen, daß ein bestimmtes Leiden doch (oder doch nicht) unfallbedingt ist, daß ein K i n d doch (oder doch nicht) von einem bestimmten Mann abstammt usw. Der Umstand, daß das Verfahren als solches i n diesen Fällen i n Ordnung war, zwingt keineswegs mit Notwendigkeit dazu, das daraufhin erlassene Urteil schlechthin als „richtig" anzusehen. Auch der i n das Urteil „miteingeflossene" I r r t u m bzw. die Unkenntnis maßgeblicher Umstände läßt sich als Mangel des Urteils begreifen. W i r werden i m folgenden insoweit von Ergebnisfehlern sprechen. Ein Ergebnisfehler liegt vor, wenn das Urteil von dem i m Wege einer erneuten Beurteilung des „maßgeblichen" Sachverhalts gewonnenen Resultat i m Ergebnis abweicht. Dabei muß man sich jedoch vor der Vorstellung hüten, es könne der zu beurteilende Sachverhalt unabhängig von der Ausgestaltung des Verfahrensrechts gewonnen werden oder die Beurteilung anders als nach Maßgabe des einschlägigen Verfahrens erfolgen. Eine solche Annahme wäre auf den Standpunkt eines „allwissenden Beurteilers" bezogen und daher prozessual verfehlt. Realistisch betrachtet kann das Urteil als „Ergebnis" eines Verfahrens allenfalls mit dem Resultat eines erneuten, auf veränderter (rechtlicher und/oder tatsächlicher) Grundlage durchgeführten Verfahrens verglichen werden. Ohne ein solches erneutes Verfahren kann es streng genommen nichts geben, was als Vergleichsobjekt dienen könnte. „Ergebnisfehler" sind daher gerade solche Mängel, die erst nach Durchführung eines weiteren Verfahrens festgestellt werden können. Ein solches Verfahren muß nicht unbedingt w i r k l i c h stattfinden; es kann zur Not auch bloß in Gedanken durchgespielt werden, und von diesem Behelfsmittel w i r d denn auch bei vielen Gelegenheiten Gebrauch gemacht. E i n bloß hypothetisches Verfahren führt ζ. B. der Kläger durch, wenn er vor Klageerhebung die Erfolgsaussichten der Klage überschlägt, oder der Richter, wenn er sich überlegt, ob einer bedürftigen Partei gem. § 114 ZPO Prozeßkostenhilfe zu bewilligen ist 4 5 , oder wenn er nach übereinstimmender Erledigungserklärung gem. § 91 a I ZPO über die Kosten entscheidet 46 ; dasselbe tut i m S traf prozeß i m Prinzip der Staatsanwalt, bevor er sich zur Anklageerhebung entschließt 47 45 Wie schon das frühere „Armenrecht" setzt auch die Gewährung einer Prozeßkostenhilfe u. a. voraus, daß die beabsichtigte Rechtsverfolgung h i n reichende Erfolgsaussichten bietet, vgl. Grunsky, N J W 1980, 2041 (2042). 48 Grundsätzlich ist bei einer Kostenentscheidung gem. § 91 a I ZPO auch der vermutliche Prozeßausgang zu erwägen, vgl. Baumbach / Lauterbach / Alb er s / Hartmann, ZPO, § 91 a A n m . 3 A m. w . Ν . 47 Vgl. dazu eingehend Sauer (FN 27), 118 if.

I. Die Wiederaufnahme als M i t t e l zur Fehlerkorrektur

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u. a. m. 48 . Nicht anders kommen vermutlich auch die meisten Urteilsanmerkungen juristischer Autoren zustande, i n denen ein Urteil „ i m Ergebnis" für „falsch" erklärt wird. Ausdrücklich gesagt w i r d das freilich nirgends, und diese mangelnde Klarheit über die „Bedingungen der Möglichkeit" der Beurteilung eines Verfahrensergebnisses setzt den kritischen Betrachter stets der Gefahr aus, sich sehr unklaren, wenn nicht sogar i n naiver Weise unrichtigen Vorstellungen hinzugeben. Man wende nicht ein, die gedankliche Überschlagung eines Verfahrens unterscheide sich von einer „unmittelbaren" Beurteilung „des" Falles praktisch doch nicht. Das Gegenteil ist richtig: Wer sich überlegt, ob eine Klageerhebung sich „lohnt", bezieht i n seine Überlegungen allemal die „prozessualen Realitäten" m i t ein. Ein sich über die Dinge erhebender Beurteiler tut dies nicht und kann es auch gar nicht tun, weil er auf einer Ebene argumentiert, auf der es gar keine Realitäten gibt. Für i h n gibt es nicht einmal die alles wirkliche Recht bestimmende Notwendigkeit, das, was seiner Auffassung nach Recht ist, einem Dritten darzustellen und diesen davon zu überzeugen. I m Prinzip braucht er nur sich selbst zu überzeugen und ist daher ständig der Gefahr ausgesetzt, nur das zu wiederholen, wovon er aus anderen Gründen bereits überzeugt ist.

Wie beim Begriff des Verfahrensfehlers ist auch hier eine Einschränkung geboten: Ein hypothetisch durchgeführtes Verfahren dient nicht bloß als Ersatz für ein wirkliches Verfahren, sondern kann auch nie mehr sein als eben dies. Mag der Unterschied zwischen hundert gedachten und hundert wirklichen Talern 4 9 auch nur darin bestehen, daß die hundert wirklichen Taler „da sind", die gedachten aber nicht, so gibt es zwischen einem gedachten und einem wirklichen Verfahren noch einen ganz anderen Unterschied, den zu ihrem Leidwesen sicher bereits manche Partei hat erfahren müssen: Auch wenn die Dinge für den theoretischen Betrachter noch so „eindeutig" liegen, so läßt sich doch durch nichts ausschließen, daß der Gegner i n einem wirklichen Verfahren plötzlich m i t neuen Tatsachen oder unerwarteten rechtlichen Argumenten aufwartet, daß ein Zeuge die Aussage verweigert oder etwas anderes sagt als erwartet, daß die Beweise vom Gericht anders gewürdigt werden, als man sich dies zunächst vorgestellt hat u. ä. m. Das wirkliche Verfahren w i r d sich von einem bloß gedachten daher oft genug nicht nur dadurch unterscheiden, daß es Realität hat, sondern auch dadurch, daß es zu einem anderen Ergebnis führt 5 0 . Ein wirkliches Urteil an dem 48

Vgl. auch Gilles (FN 6), 61. Vgl. Kant, K r i t i k der reinen Vernunft, 572 (A 599 = Β 627). 50 N i m m t m a n die These Geibs (Rechtsschutzbegehren u n d Anspruchsbetätigung, 23), über die Berechtigung eines Klagebegehrens lasse sich „schon v o r Beginn des Prozesses vielfach ein v ö l l i g sicheres U r t e i l " bilden, wörtlich, w a r daher Binders E r w i d e r u n g (FN 19), 211, mehr als treffend: „Wäre das 49

3 Braun I I

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

Ergebnis einer gedanklichen Beurteilung zu messen, erscheint von daher nicht unproblematisch. Man ist dazu allenfalls i n dem Maße berechtigt, als man sagen kann, daß bei einem wirklichen Verfahren dasselbe herauskäme. Nicht anders als der Begriff des Verfahrensfehlers 51 ist daher auch der des Ergebnisfehlers „relativ": Je geringer die Ähnlichkeit ist, die das zunächst nur i n Gedanken überschlagene Verfahren mit einem wirklichen Verfahren hat oder anders ausgedrückt: je größer die Wahrscheinlichkeit, daß ein wirkliches Verfahren anders verlaufen würde, desto geringer ist die Berechtigung, ein vorliegendes Urteil mit dem Resultat einer derartigen überschlägigen Beurteilung zu vergleichen und Abweichungen als „Fehler" zu deklarieren. Auch der „Begriff" des Ergebnisfehlers gibt daher recht verstanden nicht an, was ein Urteilsfehler „ist", sondern stellt lediglich ein weiteres allgemeines Schema zur Verfügung, m i t dessen Hilfe so etwas wie „Fehlerhaftigkeit eines Urteils" zuallererst gedacht werden kann. cc) Begreift man die beiden Kategorien des Verfahrens- und des Ergebnisfehlers i n dem Sinn, wie sie hier entwickelt wurden, zunächst nur als unterschiedliche Beurteilungsweisen eines Urteils (einmal von dem Verfahren her, i n dem es tatsächlich ergangen ist, i m andern Fall von dem vermutlichen Resultat eines neuen Verfahrens her), so ist ohne weiteres klar, daß das, was damit i m einzelnen als „Fehler" erkannt wird, nicht notwendig voneinander abweichen muß. Wie man von verschiedenen Standpunkten aus u. U. dasselbe sehen kann, so können auch hier je nach Lage der Dinge beide Beurteilungsweisen zu demselben Schluß („fehlerhaft") führen. Hat etwa der Richter eine einschlägige Norm des sachlichen Rechts bewußt „übersehen", so liegt sowohl ein Verfahrensfehler vor, weil eine grundlegende verfahrensmäßige Richtigkeitsgarantie verletzt ist (§336 StGB), als auch ein Ergebnisfehler, weil das Urteil bei einer erneuten Beurteilung vermutlich anders ausfallen würde. Oder genauer: das, was „tatsächlich" vorliegt — nämlich das „bewußte Übersehen" einer Norm —, kann hier mit Hilfe unterschiedlicher Betrachtungsweisen als „Fehler" des Urteils bestimmt werden. Daß ein Urteil m i t einem Verfahrensmangel behaftet ist, schließt daher nicht unbedingt aus, daß derselbe Umstand auch einen Ergebnismangel darstellt. 3. Urteilsfehler und Urteilskorrektur

Aus dem Begriff des Urteilsfehlers folgt noch nicht, daß das Urteil korrigiert werden kann; noch weniger ergibt sich daraus, daß der Korrektur des Mangels Vorrang vor der Rechtskraft gebührt. I m Gegenteil: richtig, ich w ü r d e jedem raten, sich auf dieses v ö l l i g sichere U r t e i l zu verlassen u n d die Gefahren des Prozesses zu vermeiden." 61 Vgl. oben I 2 c aa.

I. Die Wiederaufnahme als M i t t e l zur Fehlerkorrektur

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Wenn die Rechtskraft, „zu deren Wesen gerade die Heilung von Mängeln gehört" 5 2 , kein leeres Wort sein soll, muß eine derart weitreichende Urteilskorrektur sogar ausgeschlossen sein. a) Die ZPO hat die Korrektur von Urteilsmängeln denn auch nicht bloß ermöglicht, sondern ebenso auch beschränkt 53. So hängt die Zulässigkeit der ordentlichen Rechtsmittel etwa davon ab, daß bestimmte Beschwerdesummen erreicht sind (§ 511 a ZPO), daß das Rechtsmittel zugelassen bzw. daß seine Annahme nicht verweigert ist (§§ 546 I, 554 b I ZPO) und daß die Rechtsmittelfristen eingehalten sind (§§516, 552 ZPO). Ist das Rechtsmittel danach zulässig, so ist zu beachten, daß das Rechtsmittelgericht i n seiner Prüfungskompetenz vielfach beschränkt ist (§§528, 549 II, 559, 561 f ZPO) u . a . m . Nicht viel anders verhält es sich bei den außerordentlichen Rechtsmitteln, die die ZPO nur beim Vorliegen ganz bestimmter Voraussetzungen vorsieht (§§ 578 ff., 641 i ZPO). Diese Voraussetzungen enthalten i m Prinzip eine verbindliche Regelung sowohl der Frage, wann eine Urteilskorrektur auf Kosten der Rechtskraft möglich als auch der, wann sie ausgeschlossen sein soll. Wenn das Problem der „Rechtskraftdurchbrechung zwecks Fehlerkorrektur" systemgerecht als ein Problem des geltenden Rechts formuliert und gelöst werden soll, muß daher zunächst einmal von diesen Tatbeständen ausgegangen werden. Insofern ist die Wiederaufnahme des Verfahrens für die Rechtsdogmatik primär eine Folge von ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen. b) Die dogmatische Bedeutung unserer Überlegungen über die Möglichkeit, sich ein Urteil als „fehlerhaft" zu denken, zeigt sich erst i m Zusammenhang m i t den praktischen Fragen, die das Wiederaufnahmerecht aufwirft und von denen w i r einige i m ersten Teil der Arbeit bereits kennengelernt haben. Wie alle Normen können auch die §§ 578 ff. ZPO, wo ihr Inhalt zweifelhaft ist, nur vor einem bestimmten Hintergrund als etwas dargestellt, nur innerhalb eines bestimmten Rahmens in einem bestimmten Sinn ausgelegt werden. Als dieser Hintergrund aber soll hier der formale „Fehlerbegriff" fungieren, zu dem uns die bisherigen Überlegungen geführt haben. Es w i r d daher i m folgenden darum zu t u n sein, die Restitutionsklage — denn diese interessiert hier i n erster Linie — als ein Mittel zur Korrektur bestimmter Fehler in dem oben umrissenen Sinn darzustellen, ihre einzelnen Tatbestände innerhalb des damit eröffneten Argumentationsrahmens zu konkretisieren und ihre Widersprüche, die nicht zuletzt i n dem sog. Rechtsbehelf gem. § 826 BGB Ausdruck gefunden haben, von daher zu lösen. 52

So Gaul, Festschrift f. Weber, 155 (175 F N 90). Eine relativ „formlose" K o r r e k t u r ist lediglich i n den Fällen des §319 ZPO möglich. 53

*

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

c) Z u l e i s t e n i s t d e m n a c h eine vergleichsweise n ü c h t e r n e „rechtstechnische" A r b e i t , v o n d e r abzusehen ist, daß sie u n s b a l d i n e i n Geflecht begrifflicher Konsequenzen u n d Differenzierungen verstricken w i r d . Das k ö n n t e d i e F r a g e nahelegen, ob d i e R e s t i t u t i o n s k l a g e n i c h t noch i m D i e n s t „ h ö h e r e r prozessualer Z w e c k e " s t e h t u n d ob d i e A u s l e g u n g des Gesetzes n i c h t auch h i e r a n z u o r i e n t i e r e n ist. In der bisherigen Diskussion ist das vor allem durch eine Rückbesinnung auf den „Zweck der Rechtskraft" sowie den „Zweck des Prozesses" immer wieder versucht worden. D e n d a m i t a u f g e w o r f e n e n F r a g e n s o l l zunächst u n t e r I I u n d I I I n ä h e r nachgegangen w e r d e n . U m das E r g e b n i s v o r w e g z u n e h m e n : es h a n d e l t sich d a b e i u m I r r w e g e , d i e z w a r interessante A u s s i c h t e n e r öffnen, d e m d o g m a t i s c h e n Z i e l , u m das es h i e r geht, aber n i c h t n ä h e r f ü h r e n . D i e f o l g e n d e n A u s f ü h r u n g e n e n t h a l t e n d a h e r l e d i g l i c h eine A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e r bisherigen D i s k u s s i o n u n d k ö n n e n ohne Schaden f ü r das V e r s t ä n d n i s des hier e n t w i c k e l t e n G e d a n k e n g a n g s überschlagen w e r d e n . D e r a n dieser S t e l l e e i n s t w e i l e n liegengelassene F a d e n w i r d erst i m A n s c h l u ß a n die b e i d e n f o l g e n d e n E x k u r s e u n t e r I V wieder aufgenommen werden.

4. Zusammenfassung Wie alle rechtlichen Erscheinungen k a n n auch die Restitutionsklage n u r dadurch i m eigentlichen Sinn „verstanden" werden, daß m a n sie als Realisierung eines bestimmten Rechtsgedankens begreift. I n der bisherigen Diskussion ist m a n meist u n v e r m i t t e l t davon ausgegangen, daß die Restitutionsklage der Gerechtigkeit, der B i l l i g k e i t , der V e r w i r k l i c h u n g des sachlichen Rechts oder der Aufrechterhaltung der A u t o r i t ä t der Gerichte diene. Demgegenüber soll hier der Versuch unternommen werden, die Restitutionsklage als Rechtsbehelf zu deuten, m i t dem das Gesetz ganz allgemein gesprochen zunächst einmal die K o r r e k t u r bestimmter „Urteilsfehler" ermöglichen w i l l . Unabhängig v o n der näheren Ausgestaltung des Gesetzes hat sich bereits gezeigt, daß es prinzipiell zwei Möglichkeiten gibt, sich ein U r t e i l als fehlerhaft bzw. als korrekturfähig zu denken: einmal, indem m a n Mängel des der Urteilsfällung vorangehenden Verfahrens der Entscheidung selbst anlastet (Verfahrensfehler), zum andern, indem m a n das U r t e i l m i t dem Ergebnis eines — u n d sei es auch n u r i n Gedanken — wiederholten Verfahrens v e r gleicht (Ergebnisfehler). I m folgenden w i r d zu prüfen sein, welcher dieser Kategorien die Restitutionsgründe der §§ 580, 641 i ZPO angehören, u m sie dann von daher näher zu entfalten u n d auszudeuten.

I I . Zweck u n d F u n k t i o n der Rechtskraft

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I I . Exkurs 1: Zweck und Funktion der Rechtskraft und ihre dogmatischen Probleme im Hinblick auf die Wiederaufnahme des Verfahrens Die erste der beiden Fragen, denen w i r uns danach zuwenden wollen, ist die, ob sich nicht aus dem allgemeinen Zweck und der Funktion der Rechtskraft einige Gesichtspunkte und Argumente für die Auslegung der §§ 578 ff. ZPO gewinnen lassen. Für eine dahingehende Vermutung könnte immerhin sprechen, daß jede Ausdehnung der Wieder auf nahmemöglichkeiten den praktischen Wert der Rechtskraft mindert, jede Einschränkung dagegen i h n hebt.

1. Die Rechtskraft i m allgemeinen

a) „Ruhe und Ordnung" aa) Als Rechtskraft bezeichnet man herkömmlich diejenige Eigenschaft eines Urteils 5 4 , kraft deren es sowohl seinem Bestand als auch seinem Inhalt nach einer (ferneren) Anfechtung grundsätzlich entzogen ist 5 5 . Nach dem Vorbild der preußischen AGO von 17935* erblickt man den inneren Grund insbesondere der materiellen Rechtskraft 57 bis i n die neuere Zeit hinein nicht selten darin, daß die „Ruhe und Ordnung i n der bürgerlichen Gesellschaft" es nicht gestatteten, „daß die Prozesse verewigt . . . werden" 5 8 . N i m m t man dies wörtlich, so besagt es nichts anderes, als daß nach stattgehabtem Verfahren nicht mehr die (behauptete) Rechtsverletzung oder -Verweigerung, sondern die darauf gestützte Rechtsschutzbitte als unruhestiftend empfunden und — mittels Rechtskraft — „zu Recht" abgeschnitten wird. So betrachtet geht der Zweck

54 Eine Eigenschaft des Urteils selbst ist nach Bettermann, Gedächtnisschrift f. W.Jellinek, 361 (383), n u r die formelle Rechtskraft; bei der materiellen Rechtskraft soll es sich demgegenüber u m „eine Eigenschaft nicht der Entscheidung, sondern des m i t i h r Entschiedenen" handeln. Der Unterschied, w e n n er besteht, ist i m vorstehenden Zusammenhang ohne Bedeutung. 55 Z u den verschiedenen „technischen" Aspekten „der" Rechtskraft vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Einf. vor §§322—327; Blomeyer, ZPR, 438—441 ; Bötticher, Kritische Beiträge zur Lehre v o n der materiellen Rechtskraft i m Zivilprozeß, 66 ff.; Gaul, Festschrift f. Flume, 443 ff. (mit einer ausführlichen dogmengeschichtlichen Darstellung). 56 Einleitung § 65 AGO. (Voller Wortlaut der §§ 65 f. i n T e i l 1,18.) 57 Nach Bötticher (FN 55), 62, bezieht sich § 65 der Einleitung der A G O überhaupt n u r auf die materielle Rechtskraft. 58 RGZ 42, 372 (375 f.) — U. v. 3.11.1898; Gaul, Grundlagen, 48 f.; Hellwig, System I, 778f.; Jauernig, Z Z P 64 (1951), 285 (303f.); Rosenberg/Schwab, ZPR, 925.

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

d e r R e c h t s k r a f t i n erster L i n i e 5 9 d a h i n , das S t r e i t e n d e r E i n z e l n e n zwecks V e r m e i d u n g v o n S t ö r u n g e n f ü r d i e „ R u h e u n d O r d n u n g " des G a n z e n i r g e n d w a n n e i n m a l z u beenden: D e r u n t e r l e g e n e n P a r t e i w i r d i m Interesse des Staates, d e r i h r e i n r e c h t l i c h geordnetes S t r e i t e n e r m ö g l i c h t h a t , z u g e m u t e t , das k r a f t d e r A u t o r i t ä t dieses Staates g e f ä l l t e U r t e i l v o n e i n e m b e s t i m m t e n P u n k t a n auch d a n n h i n z u n e h m e n , w e n n sie es f ü r falsch h ä l t 6 0 . bb) D i e Wiederaufnahme des V e r f a h r e n s z i e l t d e m g e g e n ü b e r ersichtl i c h i n eine andere R i c h t u n g : S c h r e i b t d i e R e c h t s k r a f t das V e r f a h r e n s ergebnis als „ m a ß g e b l i c h " fest, so s o l l es d i e W i e d e r a u f n a h m e einer e r n e u t e n E r ö r t e r u n g gerade w i e d e r zugänglich machen. Zweck und Funktion beider sind daher einander entgegengesetzt, g l e i c h g ü l t i g , ob m a n d e n B e g r i f f „ R e c h t s k r a f t " i n d e r h e r k ö m m l i c h e n Weise v e r w e n d e t oder ob m a n als „ r e c h t s k r ä f t i g i m e i g e n t l i c h e n S i n n " n u r solche U r t e i l e bezeichnet, d i e auch i m R a h m e n e i n e r W i e d e r a u f n a h m e k l a g e n i c h t m e h r ü b e r p r ü f t w e r d e n k ö n n e n 6 1 . Selbst w e n n m a n d e r A n s i c h t w ä r e , daß die W i e d e r a u f n a h m e ebenfalls d e r „ R u h e u n d O r d n u n g " diene, w e i l sie die B e s e i t i g u n g solcher U r t e i l e ermögliche, d u r c h die d i e a l l g e m e i n e R u h e u n d O r d n u n g beeinträchtigt werde 62, w ü r d e der Widerspruch zwischen

59 I n „erster L i n i e " deshalb, w e i l i n zweiter L i n i e das rechtskräftige U r t e i l auch unter diesem Gesichtspunkt „den, der es erstritten hat, f ü r i m m e r w i d e r alle fernere Anfechtung seines Gegners u n d derjenigen, die an dessen Stelle treten", sichert (Einleitung §66 AGO). Vgl. auch Gaul, Grundlagen, 49; Heim, Die Feststellungswirkung des Zivilurteils, 79. 60 B G H Z 36, 365 (367) — U. v. 14.2.1962; B A G M D R 1967, 336 m. A n m . Bötticher — U. v. 14. 6.1966. Vgl. auch Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Einf. vor §§ 322—327 A n m . 2 B, wonach die Rechtskraft „auf der staatsrechtlichen Erwägung [beruht], daß die Rechtssicherheit, eine der Grundlagen des Staats, das Aufhören eines Streits u m das Recht i n einem gewissen Z e i t p u n k t gebietet. E i n Richterspruch . . . k a n n gebieten, daß das Recht des einzelnen hinter der Sicherung der Allgemeinheit durch Rechtsfrieden zurücktritt." Kritisch gegen eine Herleitung der Rechtskraft aus dem Gedanken der Staatsautorität Gilles (FN 6), 231 u n d dort F N 16; Henckel (FN 19), 97 f. . 61 E i n solcher Sprachgebrauch wäre zwar ungewöhnlich, aber nicht abwegig. Vgl. dazu n u r die Bemerkung Hellwigs (Wesen u n d subjektive Begrenzung der Rechtskraft, 180), der Prozeß könne, „solange die Wiederaufnahme noch möglich ist, i n einem gewissen Sinn noch als anhängig betrachtet werden; das scheinbar definitiv beendigte Verfahren [könne] wieder aufleben". 62 So namentlich Johannsen, Festschrift f. den 45.DJT, 81 (87 ff.). A l s rechtspolitische L e i t l i n i e f ü r die Gesetzgebung mag dies richtig sein (in diesem Sinn w o h l auch n u r Gaul, Grundlagen, 81). Unzutreffend ist es jedoch, w e n n Johannsen (89) darüber hinaus meint, i m Hinblick auf diesen „ i m a l l gemeinen Interesse liegende[n]" „eigentliche[n] u n d letzte[n] Zweck" der Rechtskraft sei es „ a l l e i n möglich", „allgemeine Leitsätze f ü r [die] Auslegung u n d A n w e n d u n g " der §§ 578 ff. ZPO aufzustellen. Insofern zu Recht kritisch Dorndorf, Rechtsbeständigkeit v o n Entscheidungen u n d Wiederaufnahme des Verfahrens i n der F r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit, 57 f.

I I . Zweck u n d F u n k t i o n der Rechtskraft

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dem Zweck der Rechtskraft und dem der Wiederaufnahme dadurch nicht ausgeräumt. Denn jedenfalls i n den Fällen, i n denen die Wiederaufnähme danach aus Gründen der Ruhe und Ordnung stattfände, könnte die Rechtskraft des Urteils, von dem die Störung ausgeht, nicht ebenfalls der Ruhe und Ordnung dienen. Wie der genannte Zweck der Rechtskraft für die Auslegung der §§ 578 ff. ZPO von Bedeutung sein soll, ist daher nicht ohne weiteres ersichtlich. Wollte man die Auslegung dieser Vorschriften nämlich einseitig am Zweck der Rechtskraft orientieren, so könnte das nach dem Gesagten nur dazu führen, die Wiederaufnahme als eine diesem Zweck strikt entgegengesetzte „Ausnahmeregelung" möglichst „hinwegzuinterpretieren". Dem ließe sich nur dadurch entgegenwirken, daß man auch den Zweck der Wiederaufnahme ins Spiel brächte. Aber auch dies bliebe ein Spiel um Worte, solange man nicht i m voraus wüßte, welches Gewicht der Rechtskraft i m Verhältnis zur Wiederaufnahme allgemein zukommt. Angesichts des Zusammenhangs zwischen dem Umfang der Wiederaufnahmemöglichkeiten und der praktischen Bedeutung der Rechtskraft kann zwar ohne weiteres gesagt werden, daß zwischen Rechtskraft und Wiederaufnahme ein „ausgewogenes" Verhältnis bestehen muß. Dem Rechtsdogmatiker sind jedoch alle Möglichkeiten verschlossen, dieses Verhältnis selbst „auszuwiegen". Er muß davon ausgehen, daß das Verhältnis, das er vorfindet bzw. das „vorzufinden" i h m aufgegeben ist, bereits ein „angemessenes" ist, und kann daher i n einer umstrittenen Frage der einen oder anderen Seite nicht einfach deshalb den Vorzug geben, weil er sie für „wichtiger" hält. b) Der „innere"

Zweck der Rechtskraft

aa) Die Rechtskraft hat aber nicht nur Bedeutung für die Beendigung von Rechtsstreitigkeiten, sondern auch für den Sinn des gerichtlichen „Streitens um Recht" überhaupt 63 . Davon kann man sich leicht überzeugen, indem man die Rechtskraft einmal hinwegdenkt. Eine Auseinandersetzung zu führen, deren Beendigung institutionell vorgesehen und daher von vornherein absehbar ist, ist auch für die unmittelbar Beteiligten etwas ganz anderes, als sich auf einen Streit einzulassen, der, weil die Gesetze die Prozesse „gleichsam unsterblich gemacht" 64 haben, definitiv nie endet und daher zu einer A r t Lebensform werden kann. Einer „Lebensform" i n diesem Sinn gleicht zweifellos der außerprozessuale „Kampf ums Recht", i n dem w i r allemal begriffen sind, wenn und solange w i r uns den Rechtsbehauptungen anderer nicht ein63 Nach Binder (FN 19), 217, würde der Prozeß ohne Rechtskraft sogar „überhaupt S i n n u n d Zweck verlieren". 64 Vgl. § 34 des sog. Jüngsten Reichsabschieds.

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

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fach unterwerfen. Aber auch hier schon stellt die Rechtsordnung eine Reihe von Formen zur Verfügung, i n denen das streitige Recht stufenweise außer Streit gesetzt und bestimmt werden kann: Anerkenntnis, Vergleich, Schiedsvertrag usw. A m Ende dieser Stufenleiter, die sich auch i m Prozeß fortsetzt, steht das von einem staatlichen Gericht erlassene rechtskräftige Urteil, welches das i n i h m festgestellte Recht dem ferneren Streit i n besonderer Weise entzieht 65 . Wenn man diese verschiedenen Verfahren zur Rechtsfeststellung als solche ernst nimmt und nicht bloß als „äußere Formen" auffaßt, durch die man notfalls immer noch auf den „dahinterstehenden" Inhalt „durchgreifen" kann, dann bleibt das umstrittene Recht von seiner „Feststellung" nicht unberührt, sondern nimmt dabei eine andere „Qualität" an: I n demselben Maße, als es /estgestellt wird, streift es die allem Recht innewohnende Unbestimmtheit ab und n i m m t — bildlich gesprochen — den Charakter einer „Tatsache" an, die man ähnlich wie andere Tatsachen nicht einfach leugnen kann 6 6 . Diese Änderung der Rechtsqualität ist der eigentliche Grund, weshalb die an einem Rechtsverhältnis Beteiligten von den verschiedenen Formen der Rechtsfeststellung überhaupt Gebrauch machen. Sie ist es auch (wenn man von der Möglichkeit, sich ein vollstreckbares Urteil zu verschaffen, hier einmal absieht), die jemanden, der sich für „berechtigt" hält, dazu veranlaßt, Klage zu erheben, anstatt sich darauf zu beschränken, sich m i t seinem Gegner außerprozessual herumzustreiten. Und sie ist nach der Ausgestaltung unseres Rechts schließlich auch der Grund dafür, weshalb sich der Gegner i. d. R. auf den Prozeß einläßt und die i h m zugestellte Klage nicht einfach i n den Papierkorb w i r f t . Denkt man sich jede Festschreibung des Urteilsergebnisses hinweg, so wäre auch abgesehen von dem m i t einem Prozeß allemal verbundenen Aufwand an Mühe und Kosten nicht mehr zu verstehen, warum man sich überhaupt noch vor Gericht miteinander streiten sollte. Mag auch die Rechtskraft als solche nicht „der Zweck" des Prozesses sein 67 , so wäre doch jedenfalls ein Zivilprozeß ohne Rechtskraft i n gewissem Sinne „zwecklos". bb) Aus dieser Bedeutung, die das m i t Rechtskraft ausgestattete Urteil als eine von mehreren Formen der Rechtsfeststellung für das 65

Vgl. näher Pawlowski, Allgemeiner T e i l des BGB, Bd. 2, 411 ff., 430 ff. I n der L i t e r a t u r ist diese Änderung, die m i t dem umstrittenen Recht i m Zuge seiner „Feststellung" v o r sich geht, meist als „Rechtsgestaltung" bezeichnet worden, vgl. Binder (FN 19), 209, 219, 234; Sauer (FN 27), 58 ff., 234 ff.; ders., A r c h i v f ü r Rechts- u n d Wirtschaftsphilosophie X I X (1926), 268/269, 276 ff., 283, 285 ff. 67 A l s „Prozeßziel" ist die Rechtskraft namentlich v o n Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, 151 ff., bestimmt worden. I n der Folge ist Goldschmidt damit vielfach auf K r i t i k gestoßen, vgl. etwa Gaul, Grundlagen, 51; Hegler, Gerichtssaal 93 (1926), 440 (448 f.); Hénckel (FN 19), 5 f., 48 ff. ββ

I I . Zweck u n d F u n k t i o n der Rechtskraft

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„Wirklichwerden" von Recht hat, folgt aber weder, daß die Rechtskraft überhaupt so ausgestaltet sein muß wie i m geltenden Recht 68 , noch folgt daraus, daß jede gerichtliche Entscheidung i n gleicher Weise zu einer Festschreibung führen muß. Streng genommen folgt daraus nicht einmal, daß es so etwas wie Rechtskraft unter allen Umständen geben muß69: Rein denkbar wäre ebenso wie eine sonderbare Welt auch ein sonderbares Recht. Fest steht nur, daß der Rechtskraft — verstanden ganz allgemein als Festschreibung eines förmlich Festgestellten — überall da, wo es sie gibt, eine ganz bestimmte Funktion zukommt. Von dieser Funktion her läßt sich vielleicht sagen, daß die Wiederaufnahmemöglichkeiten nicht so weit gehen dürfen, daß von einer Festschreibung des Verfahrensergebnisses nicht mehr die Rede sein kann. Eine solche Mahnung wäre jedoch ausschließlich an die Adresse des Gesetzgebers gerichtet; der Rechtsanwender, der an das geltende Recht gebunden ist, könnte bei der Auslegung der §§ 578 ff. ZPO damit wenig anfangen. c) Vom Sinn der Frage nach dem Zweck der Rechtskraft Der eigentliche Sinn der Frage nach dem Zweck der Rechtskraft liegt nach all dem mehr i n der Erschließung rechtspolitischer und rechtsphilosophischer Dimensionen 70 . Das ist vor allem darin begründet, daß diese Frage einen Standpunkt voraussetzt, von dem her die Rechtskraft als bloßes Mittel für etwas angesehen wird, was i m geltenden Recht möglicherweise erst unvollständig „verwirklicht" ist („Ruhe und Ordnung", Rechtssicherheit, Rechtsvergewisserung oder was auch immer). Ins Praktische gewendet, geht es dabei weniger darum, das geltende Recht aus sich heraus zu begreifen, als vielmehr darum, Alternativen dazu zu entwickeln oder jedenfalls zu bedenken. M i t derartigen Über68 Z u der Frage, w i e die Rechtskraft sonst noch ausgestaltet werden könnte, vgl. Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. 2, 269 ff. 69 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 6, 259 ff., hielt es letztlich f ü r „eine Frage der Rechtspolitik", ob dem U r t e i l materielle Rechtsk r a f t beigelegt w i r d oder nicht. Anders Mendelssohn-Bartholdy, Festschrift f. Klein, 147 (154f.): „Es hat . . . nie eine Prozeßordnung gegeben, die den prozeßbeendigenden Entscheidungen die Rechtskraftwirkung aberkannte; u n d w e n n m a n oft gedankenlos sagt, der Gesetzgeber könne alles, so haben w i r hier ein Beispiel f ü r etwas, was er nicht k a n n : einen Prozeß einrichten ohne Rechtskraft der Endentscheidung." Gegen Mendelssohn-Bartholdy Husserl (FN 22), 139 f. — A u f einem anderen B l a t t steht die Frage, ob die i m H i n blick auf A r t . 92 GG („Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut . . . " ) heute erforderliche genauere Abgrenzung v o n Rechtsprechung u n d Verwaltungstätigkeit nicht gerade nach der Rechtskraftfähigkeit der getroffenen Entscheidung vorgenommen werden muß, vgl. Arndt, Festgabe f. Carlo Schmid , 5 (15); Bettermann, AöR 92 (1967), 496 (497 f.); kritisch dazu Bernhard, D R i Z 1981, 361 (363 f., 366). 70 Vgl. etwa v. Almendingen, Metaphysik des Civilprozesses, 155 ff.; Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 443; Legaz y Lacambra, Rechtsphilosophie, 585 fï.; Radbruch, Rechtsphilosophie, 277 ff.; Sauer (FN 27), 234 ff.

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

legungen bewegt man sich zwangsläufig auf einer anderen Ebene als der, auf der die Rechtskraft zu einem dogmatischen Problem wird. Daraus folgt zwar noch nicht unbedingt, daß unsere Auffassung vom „Zweck" der Rechtskraft für das Verständnis dieser dogmatischen Probleme bedeutungslos wäre; i m Gegenteil: wenn uns etwas zum Problem wird, ist ein möglicher Sinn dessen, was hier problematisch wird, allemal schon vorausgesetzt. Soweit dieser mögliche Sinn aber nicht bereits unsere Fragen bestimmt hat, wäre es aussichtslos, von ihm eine A n t w o r t zu erwarten; er könne nur neue Fragen auf werf en. 2. Die dogmatischen Probleme der Rechtskraft

Die Frage, warum es überhaupt „Rechtskraft" gibt und welche grundlegende Funktion dieser zukommt, stellt sich für den Rechtsdogmatiker nicht. Für i h n ist die Rechtskraft i n einer bestimmten Ausprägung allemal bereits anerkannt, i n anderen Ausprägungen nicht anerkannt und i n dieser Form „da" und hinzunehmen, ungeachtet aller Fragen, die sich i m einzelnen daraus ergeben mögen. Das dogmatische Problem der Rechtskraft ist daher nicht das ihrer Begründung, sondern das ihres nach geltendem Recht bereits anerkannten subjektiven und objektiven Umfangs, ihrer Wirkungsweise und ihrer Durchbrechung. So richtig es sein mag, daß das dogmatische Problembewußtsein dabei durch allgemeine Vorstellungen über Grund und Zweck der Rechtskraft mitbestimmt wird, so geschieht das doch nicht anders, als z.B. alle Rechtsfragen irgendwie auch voraussetzen, daß Recht eine Erscheinung ist, die auf „Gerechtigkeit" abzielt. Eine dogmatische Frage von daher beantworten zu wollen, wäre i m einen wie i m anderen Fall kurzschlüssig. V o m konkreten Zusammenhang abgesehen ist das längst eine Binsenweisheit: Niemand zweifelt daran, daß es f ü r das „richtige" Verständnis eines Problems nützlich sein kann, auch über den „allgemeinen H i n t e r g r u n d " u n d die „weiteren Zusammenhänge" Bescheid zu wissen. A b e r niemand wäre so vermessen, angeben zu wollen, wie u n d i n welcher Weise dies „nützt", w e i l dies sogleich als eine unzulässige Verkürzung des Problems erschiene. Aus denselben Gründen muß daher auch jeder Versuch scheitern, den „Zweck der Rechtskraft" f ü r die Auslegung der §§ 578 ff. ZPO u n m i t t e l b a r „nutzbar" zu machen.

I I I . Exkurs 2: Der „Zweck des Zivilprozesses" als Pseudometaphysik Nach einer verbreiteten Auffassung gibt es jedoch noch einen weiteren prozessualen Zweck, von dem her sich Aufschluß über die innere Struktur der §§ 578 ff. ZPO gewinnen läßt, und das ist der Zweck des Zivilprozesses selbst. Vielfach meint man nämlich, daß ein Urteilsfehler, der zur Wiederaufnahme des Verfahrens berechtigt, zugleich auf eine Verfehlung des Prozeßzwecks hindeute, so daß man sich nur über

I I I . Der „Zweck des Zivilprozesses"

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den Zweck des Prozesses Gewißheit zu verschaffen brauche, um sogleich auch Näheres über den Zweck der §§ 578 ff. ZPO zu erfahren. Eine solche Annahme könnte u m so näher liegen, als der Zweck des Prozesses — anders als der der Rechtskraft 71 — dem der Wiederaufnahme jedenfalls nicht entgegengesetzt sein kann. Beide scheinen sich vielmehr so zueinander zu verhalten wie ein umfassendes „Allgemeines" zu dem darin umfaßten „Besonderen". Freilich könnte der eminente Abstraktionsgrad „des Prozeßzwecks" für sich allein bereits Zweifel nahelegen, ob der Verweis darauf bei der Lösung dogmatischer Probleme wirklich weiterhilft. Allgemeine Überlegungen über Gründe und Hintergründe haben es leicht an sich, daß sie zu allgemein ausfallen — zu allgemein nämlich, u m für konkrete Fragestellungen noch irgendeine angebbare Bedeutung zu besitzen. Auch bei der Frage nach „dem Zweck" des Zivilprozesses bleibt bezeichnenderweise oft dunkel, i n welchem Sinn hier überhaupt von „Zweck" gesprochen w i r d 7 2 : bezieht sich der Begriff auf die Zielsetzung der Verfahrensbeteiligten, auf die Absichten der Gesetzesverfasser, auf die Funktion des Prozesses i n einem übergreifenden Zusammenhang (in welchem?) oder auf all dies zusammen (bzw. auf nichts davon wirklich)? Und wie verhält es sich überhaupt m i t der Möglichkeit, den ursprünglich von der Einzelhandlung her konzipierten Begriff des Zweckes auf eine Institution bzw. auf ein „soziales System" zu übertragen 73 ? Solche Bedenken haben i n der Vergangenheit indessen nur selten davon abgehalten, die Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses i n den Mittelpunkt zahlreicher dogmatischer Erörterungen zu stellen. Für das Institut der Wiederaufnahme hat Gaul 7 4 geradezu die Auffassung geäußert, daß sie zu den ,,wenige[n] zentrale[n] Fragen des Prozeßrechts" zähle, die „sich unmittelbar zum Prozeßzweck i n Beziehung setzen" ließen 75 . Die Unbestimmtheit dessen, worauf die Frage nach dem Prozeßzweck eigentlich abzielt, hat jedoch klare Antworten darauf sehr erschwert. Die meisten Ansichten lassen daher mehr oder weniger starke Anleihen bei der jeweils entgegengesetzten Position erkennen. Wer etwa den Zweck des Zivilprozesses i n der „Verwirklichung des sach71

Vgl. oben I I 1. Rödig (FN 32), 41, unterscheidet „wenigstens vier A r t e n " , auf die die Frage nach dem Prozeßzweck gestellt w i r d . A l s Beispiel dafür, w i e unbedenklich bisweilen v o n dem „Zweck" des Prozesses gesprochen w i r d , vgl. Zettel, Der Beibringungsgrundsatz, 143—153. 73 Vgl. dazu insbesondere Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität; kritisch bereits F. v. Hippel, Wahrheitspflicht u n d Aufklärungspflicht der Parteien i m Zivilprozeß, 171 F N 13. 74 A c P 168 (1968), 27 (35). 75 Vgl. dazu den Versuch einer solchen Verbindung bei Gaul, Grundlagen, 48—66. 72

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

liehen Rechts" erblickt, vergißt selten zu betonen, daß diese Rechtsverwirklichung auch dem „Rechtsfrieden" diene 76 ; wer umgekehrt die „Bewahrung des Rechtsfriedens" für das Wesentliche hält, beeilt sich hinzuzufügen, daß dieses Ziel das sachliche Recht als Richtlinie nicht entbehrlich mache 77 . Wer die „Durchsetzung subjektiver Rechte" als Prozeßzweck behauptet, läßt durchblicken, daß dabei auch das „objektive Recht bewährt" werde 7 8 ; wer der Bewährung des objektiven Rechts das Wort redet, erläutert das gewöhnlich durch einen Hinweis darauf, daß diese Bewährung i m geltenden Recht an die Verfolgung subjektiver Rechte geknüpft ist 7 9 usw. Die A n t w o r t auf die Frage nach dem Prozeßzweck ist auf diese Weise nur scheinbar eine A n t w o r t ; was der Zweck des Zivilprozesses ist bzw. welcher von mehreren widersprechenden Zwecken i n einem bestimmten Fall vorgeht, bleibt letztlich offen 80 . Als Richtschnur für die Rechtsanwendung sind solche Ausführungen daher nur bedingt geeignet. Überdies stellen sich all die Probleme, von denen man durch eine derartige Globalbetrachtung loszukommen hofft, der Reihe nach wieder ein, sobald man die schillernden „Prozeßzwecke" selbst einmal einer näheren Betrachtung unterzieht. W i r werden das nicht bis i n alle Nuancen verfolgen. Die besondere Rolle, die der Prozeßzweck i n der Diskussion um die Auslegung der §§ 578 ff. ZPO bisher gespielt hat, macht es jedoch erforderlich, daß w i r das dogmatische Ungenügen dieser Argumentation wenigstens grundsätzlich herausarbei76 Vgl. Baumbach ! Lauterbach ! Albers ! Hartmann, ZPO, Ednl. A n m . I I I 2 A ; Bernhardt, ZPR, 2; Gaul, Grundlagen, 45, 51 ff., 63 f.; Jauernig, ZPR, 2; Schönke ! Kuchinke, ZPR, 3 f.; Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien i m Zivilprozeß, 49 f., 53 f. 77 Vgl. de Boor/Erkel, ZPR, 13; Johannsen, Festschrift f. den 45. DJT, 81 (85 f.); Rimmelspacher, Z u r Prüfung v o n A m t s wegen i m Zivilprozeß, 23; Walsmann, RheinZ 12 (1923), 414 ff.; siehe auch Cohn, Erinnerungsgabe f. Grünhut, 31 (32). 78 Vgl. Jauernig, ZPR, 1 f.; Rosenberg / Schwab, ZPR, 2 f.; Stein! Jonas! Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rn.4, 7; Stürner (FN 76), 49 f., 50 f. 79 Vgl. Bernhardt (FN 76), I f . ; Bülow, Z Z P 27 (1900), 201 (220f.); Kisch, J u d i c i u m 1 (1928/29), 1 (7); Schönke, Das Rechtsschutzbedürfnis, 11 f. 80 Wenn die verschiedenen Zwecke i. d. R. i n ein Rangverhältnis zueinander gesetzt werden, so bedeutet dies keine Lösung des oben angesprochenen Problems. Denn w e n n damit auch gesagt ist, daß „ i m allgemeinen" der höherrangige Zweck vorgeht, so muß doch h i n u n d wieder auch einmal der nachgeordnete Zweck vorgehen, w e n n er überhaupt v o n Bedeutung sein soll. Darüber, w a n n im einzelnen das eine u n d w a n n das andere der F a l l ist, darüber sagt das allgemeine Rangverhältnis gar nichts. (Vgl. dazu auch Henckel [ F N 19], 60 f.; Stein ! Jonas ! Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rn. 26). Es handelt sich daher streng genommen nicht u m ein Rang-, sondern u m ein statistisches Verhältnis: meist w i r d dieser Zweck v e r w i r k l i c h t , seltener jener. M i t einer derartigen A u s k u n f t vermag die Rechtsdogmatik so wenig anzufangen w i e m i t dem Hinweis, daß meist der Kläger, seltener der Beklagte Recht habe oder daß vertragliche Klagen häufiger begründet seien als deliktische.

I I I . Der „Zweck des Zivilprozesses"

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ten. Dabei w i r d zugleich deutlich werden, daß der eigentliche Grund dafür, weshalb sich alles Recht auf der Ebene der Dogmatik nicht von bestimmten Ideen oder Werten her, sondern nur als System begreifen läßt, i n seiner eigenen Zweideutigkeit liegt: i n dem Oszillieren zwischen Form und Gehalt, Idee und Wirklichkeit, Individualisierung und Generalisierung, Bestimmtheit und Offenheit, Regel und Verfahren usw. 81 . 1. Die „Verwirklichung des sachlichen Rechts" als Prozeßzweck

Begünstigt durch eine einseitig am materiellen Recht orientierte Betrachtungsweise 82 w i r d der Prozeßzweck meist dahin bestimmt, daß der Zivilprozeß — und ebenso jeder andere Prozeß — der „Verwirklichung des sachlichen Rechts" zu dienen habe. Die dabei zugrundegelegte Vorstellung von der „Rechtsverwirklichung" scheint Fachleuten wie Laien i n gleicher Weise einzuleuchten: Einmal gewohnt, das, was „Recht" ist, vor allem i n solchen Normen zu suchen, die Rechte verleihen und Pflichten auferlegen, bleibt für den Prozeß nurmehr die Aufgabe, dieses Recht „zu verwirklichen". Die Voraussetzungen dieser Auffassung sind aber kaum je hinreichend bedacht 83 . a) Der Gedanke

der „Rechtsverwirklichung"

im

allgemeinen

aa) Zunächst schon ist die Vorstellung von einer „Durchsetzung „Verwirklichung" oder „Bewährung" des sachlichen Rechts um nichts klarer als die Redeweise vom „Zweck" des Prozesses überhaupt. Wenn damit bloß zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß das Verfahren der Rechtsfeststellung i n aller Regel auf etwas Vorgegebenes „bezogen" ist, so wäre dies ebenso richtig wie nichtssagend 84 . Wer von „ V e r w i r k lichung" des sachlichen Rechts redet, meint aber nicht selten etwas anderes: Er stellt sich vor, daß das materielle Recht für einen über den Dingen schwebenden Beurteiler (an dessen Stelle er i n der Folge nur allzu gern sich selbst versetzt) bereits fertig bereitliege und daß der ganze Prozeß nur das Ziel habe, dieses vorgegebene Recht möglichst 85 so, wie es „an sich" ist, zu erkennen und aus der Sphäre des Ideellen i n die Wirklichkeit zu bringen. 81

Vgl. dazu auch schon oben I u n d I I . Vgl. Pawlowski, Das S t u d i u m der Rechtswissenschaft, 97 fï. 83 Vgl. bereits Degenkolb, A c P 103 (1908), 385 (411): „Die vermeintlich .triviale' Wahrheit erweist sich hier w i e i n anderen Fällen als herrschender Irrtum." 84 Vgl. Binder (FN 19), 7: „ . . . daß der Prozeß unzweifelhaft dem Schutze der Privatrechtsordnung zu dienen bestimmt ist, bedeutet f ü r uns . . . keine Erkenntnis. Denn es fragt sich ja, w o der Prozeß beginnt u n d das P r i v a t recht endet." 85 Z u dieser Einschränkung vgl. etwa Sax, Z Z P 67 (1954), 21 (43). 82

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

aaa) Das Verführerische dieser Vorstellung liegt zunächst i n folgendem: Eine Rechtsordnung, die am Prinzip der Gleichbehandlung ausgerichtet ist 8 8 , zwingt den Richter ohne weiteres dazu, so zu entscheiden und sein Urteil so zu begründen 87 , daß jede andere Entscheidung als eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. als Gleichbehandlung von wesentlich Verschiedenem erscheinen würde. Die angestrebte Entscheidung soll also weniger so beschaffen sein, daß sie „aus sich selbst heraus" überzeugt, sondern so, daß man den Eindruck hat, sie habe i m Hinblick auf die bereits vorliegenden Entscheidungen (Gesetze, Präjudizien usw.) und die sich daraus ergebenden Konsequenzen gar nicht anders ausfallen können. Als methodisches Leitbild ist die Vorstellung von der „einzig richtigen" und „ i m voraus feststehenden" Entscheidung insoweit i n der Tat unverzichtbar; sie würde ihre Anziehungskraft selbst dann behalten, wenn sich herausstellen sollte, daß i n Wirklichkeit kein Gericht so entscheidet wie das andere. Daraus darf aber nicht gefolgert werden, daß es diese allein richtige Entscheidung vor Abschluß des Verfahrens, i n dem sie doch erst gefunden werden soll, schon i n einer Weise „ w i r k l i c h gibt", daß man darauf wie auf ein feststehendes Ziel lossteuern könnte 88 . Damit würden vielmehr unter der Hand die Perspektiven vertauscht: Was aus prozessualer Sicht nur das Resultat eines Verfahrens sein kann, würde diesem Verfahren nach seinem Abschluß i n rückschauender Betrachtung wie ein vorgegebenes Ziel vorangestellt. Das Verkehrte dieser Betrachtungsweise w i r d noch deutlicher, wenn man bedenkt, daß der Richter nicht nur materielle, sondern auch prozessuale Vorschriften „richtig" anzuwenden hat. Davon, daß der Prozeß auch die „Verwirklichung" des Prozeßrechts „bezwecke", ist aber nie die Rede. U m nicht zu der Behauptung genötigt zu sein, daß auch der „richtige Prozeß u der „Idee" nach bereits feststehe, bevor er stattgefunden hat, w i r d das Prozreßrecht aus dem B i l d der „RechtsVerwirklichung" sorgsam ausgeklammert. bbb) Eine weitere Ursache für die Verbreitung des Gedankens der „Rechtsverwirklichung" liegt zweifellos i n der verbalen Faszination, die eine Ausrichtung des Prozesses am sachlichen als dem „wahren" Recht allemal auslöst. Daß die „Verwirklichung" dieses vorgegebenen „wahren" Rechts auch von der tatsächlichen Seite her „nur auf dem 86

Vgl. demgegenüber zur „ K a d i j u s t i z " Pawlowski (FN 1), 173 ff. U n d ebenso — w i e zu ergänzen ist — auch den K r i t i k e r , eine Entscheidung n u r unter diesem Gesichtspunkt zu kritisieren. 88 Vgl. jedoch Gaul, Grundlagen, 53: „So findet der Richter die objektive Rechtsordnung vor, die er durch seinen Spruch v e r w i r k l i c h e n soll . . . Eine dem sachlichen Recht gemäße Entscheidung ist Z i e l des Erkenntnisverfahrens." Kritisch gegenüber solchen Vorstellungen Binder (FN 19), 166f.; Dorndorf (FN 62), 36 ff. (vgl. jedoch auch 40 f., w o Dorndorf die von i h m selbst kritisierte Prozeßzweckvorstellung als „durchaus brauchbares Modell" dann doch beibehalten w i l l ) ; Pawlowski, Z Z P 80 (1967), 345 (350 f., 362 ff.). 87

I I I . Der „Zweck des Zivilprozesses"

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Boden der Wahrheit" möglich sei, ist immer wieder m i t großer K l a r heit herausgestellt worden 8 9 . Vor die Wahl gestellt zwischen Wahrheit und Lüge, zwischen Recht und Unrecht, w i r d sich jedermann für das Recht und die Wahrheit entscheiden. Dabei w i r d aber nur allzu leicht übersehen, daß sich diese Wahl so gar nicht stellt 9 0 . Das zeigt schon ein Blick auf das ontologische Erkenntnismodell, das der Gegenüberstellung von wahrer Rechtslage und Erkenntnisverfahren augenscheinlich zum Vorbild gedient hat. I n diesem Modell w i r d die Tätigkeit des Erkennens recht verstanden nämlich nicht so dargestellt, als ob es dabei um die Erkenntnis eines Gegenstands zu t u n wäre, der sich jenseits der dem Erkenntnisverfahren gesetzten Erkenntnismöglichkeiten befindet, geschweige denn w i r d hier der Versuch gemacht, über dieses „Ding an sich" unabhängig von den analysierten Erkenntnisbedingungen etwas i n Erfahrung zu bringen (etwa u m „nachzusehen", ob das unter den gegebenen Bedingungen Erkannte auch „stimmt") 9 1 . Der Erkenntnistheoretiker weiß sehr wohl, daß das „Ding an sich" kein Ding ist wie andere, sondern „ein Gebilde unseres Verstandes, eine notwendige Folgerung aus bestimmten Voraussetzungen" 92 . Das ontologische Erkenntnismodell hat für i h n zunächst einmal die Funktion, jede Erkenntnis als ein Produkt darstellen zu können, das von seinen „Produktionsbedingungen" her kritisiert werden kann. Bei der Übertragung dieser Betrachtungsweise auf rechtliche Zusammenhänge w i r d das oft nicht beachtet. Man setzt sich hier gern darüber hinweg, daß eine i m Prozeß zu findende Rechtserkenntnis naturgemäß von den „Produktionsbedingungen" dieses Prozesses bestimmt ist 9 3 ; stattdessen bildet 89

Vgl. Bernhard, Festgabe f. Rosenberg, 9 (11); Gaul, Grundlagen, 53; Klein, Zeit- u n d Geistesströmungen i m Prozesse, 8; Schmidt, Der Zweck des Zivüprozesses u n d seine Ökonomie, 34 ff.; Stürner (FN 76), 43. 00 Vgl. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 22: „Wahrheit ist selbstevident. Daß sie sich ausbreitet u n d anerkannt w i r d , versteht sich von selbst. Wer i h r nicht zustimmt, dem k a n n m a n Sinn u n d Verstand absprechen. Neben i h r k a n n es daher k e i n besonderes Problem der Anerkennung geben, so w i e es neben der Gerechtigkeit k e i n besonderes Problem der L e g i t i m i t ä t geben k a n n . . . Was nottut, ist eine Theorie, die das Wahrheitsproblem, w i e es i n Verfahren auftritt, hinterfragen k a n n u n d nicht a p r i o r i schon ann i m m t , daß Verfahren der Wahrheit dienen." Vgl. bereits auch Wach, V o r träge über die Reichs-Civilproceßordnung, 2. Aufl., 198f.: „ W e r f ü h l t nicht m i t denen, welche auch i m Zivilprozesse der Wahrheit zum Siege verhelfen, die Sache gegen die F o r m zur Geltung bringen, den Richter v o n den Geistesfesseln befreien wollen, welche der Schematismus einer ausgearteten gesetzlichen Beweistheorie i h m auferlegt hatte. Aber hüten w i r uns v o r Gefühlsjurisprudenz, welche gegen die L o g i k der Tatsachen streitet." 91 I n diesem Sinn versuchte Hegel, Phänomenologie des Geistes, 67 ff., die Organontheorie Kants zu kritisieren. Vgl. dazu Habermas, Erkenntnis u n d Interesse, 14 ff. 92 Binder (FN 19), 153. 93 Vgl. demgegenüber Arndt, N J W 1959, 6 F N 6: „Das Recht ist nicht trennbar v o m Rechtsgang, auf dem es gewonnen w i r d . "

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

m a n sich seine M e i n u n g v o n dem, w a s „ R e c h t " ist, auf andere Weise u n d schreibt d e m Prozeß l e d i g l i c h d i e A u f g a b e zu, diese M e i n u n g z u bestätigen94. Die beliebte K r i t i k an der „förmlichen W a h r h e i t " der Prozessualisten 9 5 — m i t d e m A u s d r u c k „ f o r m e l l e W a h r h e i t " w i r d bereits b e i der N a m e n s g e b u n g d e r Stab ü b e r sie g e b r o c h e n 9 6 — v e r m a g die schlichte W e i g e r u n g , die „ P r o d u k t i o n s b e d i n g u n g e n " r e c h t l i c h e r E r kenntnisse zur K e n n t n i s zu nehmen, schwerlich zu rechtfertigen. Ger a d e der Prozessualist sollte wissen, daß j e d e W a h r h e i t , s o w i e sie in Erscheinung tritt, schon deshalb n u r „ f ö r m l i c h e " W a h r h e i t sein kann. W e r sich diese E i n s i c h t d u r c h eine überzogene K r i t i k a n d e n j e w e i l s v o r g e f u n d e n e n F o r m e n v e r s t e l l t , g i b t sich i m E r g e b n i s e i n e m „ n a i v e n R e a l i s m u s " 9 7 h i n . Dies herauszustellen, h e i ß t keineswegs d e r „ W a h r h e i t s f ä l s c h u n g " 9 8 das W o r t reden. F ü r e i n e n a l l w i s s e n d e n B e u r t e i l e r f r e i l i c h w ä r e unsere „ b e d i n g t e " E r k e n n t n i s v e r m u t l i c h g l e i c h b e d e u t e n d m i t einer V e r f ä l s c h u n g d e r „ u n b e d i n g t e n " W a h r h e i t — aber e i n a l l w i s s e n d e r B e u r t e i l e r b r a u c h t e auch k e i n V e r f a h r e n , u m z u wissen, w a s w a h r ist99.

94 Es ist nützlich, sich i n diesem Zusammenhang die Ausführungen Binders (FN 19), 146 f., i n Erinnerung zu rufen: „ M a n muß sich . . . vor der Vorstell u n g hüten, daß das .gerechte Erkenntnis' das der materiellen Rechtslage i m absoluten Sinn, u n d i h r allein, entsprechende Erkenntnis sei; dies ist eine Idee, m i t der der Prozessualist nichts anfangen kann. Wäre diese ,materielle Rechtslage' zu bezeichnen als die Betroffenheit eines außerprozessualischen Tatbestandes (ζ. B. eines Schuldvertrages) durch eine Rechtsnorm oder eine Gruppe von solchen, so wäre dies ein ,metaprozessualer' Begriff, das Rechtsverhältnis, der Tatbestand ,an sich', der dem Richter gerade so verschlossen bleibt, w i e das ,Ding an sich' dem Erkenntnistheoretiker . . . Die Idee der »objektiv begründeten Klagbehauptung' ist eine perverse Idee; denn es gibt f ü r den Richter — u n d damit f ü r den Prozessualisten —, ,keine objektive', d . h . außer- u n d vorprozessuale Wahrheit. Der Kläger behauptet zwar eine solche; aber er hat, w e n n überhaupt, ein Recht auf Bejahung n u r der prozessualen Wahrheit . . . " A u f S. 295 sieht Binder die Aufgabe seines ganzen Buches geradezu i n der Bekämpfung des „grundsätzlichen I r r t u m fs] der ganzen Prozeß- u n d Privatrechtsliteratur . . . , der darin besteht, es könne ein Privatrecht als existierend betrachtet werden, unabhängig v o n der Frage des Beweises u n d den M i t t e l n der gerichtlichen Geltendmachung". 95 Vgl. etwa Endemann, Das Prinzip der Rechtskraft, 179: „ F o r t m i t dem T r u g b i l d der juridischen Wahrheit, dieser größten aller ererbten Plagen der Gerechtigkeit." Aus neuerer Zeit vgl. Rödig (FN 32), 151 ft. 98 Moser ( F N 26), v o n dem das Hohelied auf die prozessualen Formen stammt, sprach demgegenüber von „förmlichem" Recht u n d „förmlicher" Wahrheit. 97 Binder (FN 19), 153. 98 Vgl. Goldschmidt (FN 67), 188. 99 Vgl. dazu auch Luhmann (FN 90), 60: Soweit es „einzig richtige" „ E n t scheidungen gibt u n d m a n sie finden kann, w i r d das Verfahren irrelevant . . . Einen Entfaltungsspielraum als soziales System hat das Verfahren n u r deshalb, w e i l i n Fragen des Rechts u n d der Wahrheit Ungewißheit besteht, u n d nur, soweit diese Ungewißheit reicht."

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ccc) Die Gegenüberstellung von „wahrem Recht" auf der einen Seite und „Verfahren" auf der anderen hat i n der Vergangenheit immer wieder dazu geführt, dem Prozeß jeden eigenen rechtlichen Gehalt abzusprechen 100 . Hier liegt die eigentliche Wurzel für die Behauptung, das Prozeßrecht sei bloß „Zweckmäßigkeitsrecht" bzw. nur „ M i t t e l zum Zweck" 1 0 1 . Solange man an dieser Gegenüberstellung festhält, hat es daher gar keinen Wert, vom „Gerechtigkeitswert" auch der Verfahrensnormen zu sprechen. Daß das Prozeßrecht sowohl selbst Recht als auch bloßes Mittel der Rechtsverwirklichung ist, läßt sich nebeneinander nicht denken; eines von beiden kann daher nicht ernst gemeint sein. bb) Ebenso unklar wie die Vorstellung, daß i m Prozeß überhaupt etwa Vorgegebenes „verwirklicht" werde, ist auch die Vorstellung dieses „Vorgegebenen" selbst (des „sachlichen Rechts"), die dabei zugrundeliegt. aaa) Meist 1 0 2 scheint man dabei an subjektive Rechte, vor allem an Leistungsansprüche 103 zu denken: einen Anspruch auf Lieferung des gekauften Autos, auf Zahlung von 1000 Mark Schadensersatz usw. Faßt man den Fall ins Auge, daß jemand einen Anspruch dieser A r t „hat", i h n durch das Urteil „bestätigt" bekommt und daraufhin zwangsweise „durchsetzt", so ist die Deutung, daß es eben dieser „von vornherein bestehende" Anspruch ist, der i n dem Prozeß „verwirklicht" wird, zweifellos naheliegend. Nicht ohne Grund hat Binder 104 diese Auffassung einmal als „eingewurzelt" bezeichnet: „Denn was klingt selbstverständlicher und einleuchtender, als daß der Prozeß dazu da ist, wirklich bestehende Rechte zu schützen, und deshalb diese Rechte als bestehende voraussetzt" 105 ? Aber so einleuchtend diese Vorstellung auf den ersten Blick auch sein mag — auf den zweiten stellen sich einige Fragen ein: Welches materielle Recht nämlich w i r d durch eine Feststellungsklage „verwirklicht"? Oder durch eine vorbeugende Unterlassungsklage? Welches sachliche Recht des Beklagten w i r d „verwirklicht", wenn eine Klage 100

Vgl. Gilles (FN 6), 241 f.; Pawlowski, ZZP 80 (1967), 345 (347). ιοί Vgl. Baumbach / Lauterbach / Alb er s / Hartmann, ZPO, Einl. I I I 4 A b u n d 5 B ; Gaul, Grundlagen, 45, 51; Hellwig, Lehrbuch, Bd. 1, 2; Stein, G r u n d riß des Zivilprozeßrechts u n d des Konkursrechts, X I V . 102 v g l e Fitting, ZPR, 12. u n d 13. Aufl., 2 ff.; Hellmann, ZPR, 1 ff.; Jauernig, ZPR, 2; Kleinfeller, ZPR, 2; Pohle, Festschrift f ü r Lent, 195 (197 f.); Rosenberg/Schwab, ZPR, 2 f.; Stein ! Jonas ! Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einl. Rn. 4, 7; Stürner (FN 76), 49 ff. 103 Die einseitige Ausrichtung der herrschenden Prozeßtheorie an der L e i stungsklage rügen Gilles (FN 6), 53 F N 83; ders., Z Z P 83 (1970), 61 (64 f.); Pawlowski, Z Z P 80 (1967), 345 (350). 104 Binder (FN 19), 163. 105 Binder (FN 19), 152.

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als unbegründet abgewiesen wird 10®? Und wie steht es damit bei der negativen Feststellungsklage, wo von vornherein nur die Feststellung (!) begehrt wird, daß dem Gegner (!) kein(!) sachliches Recht zusteht? Grundlegender schließlich: Wenn man „Recht" und „Rechtsschutzform" aus wissenschaftlichen Gründen auseinandernimmt, u m beide nach je eigenen Gesetzen für sich entwickeln zu können, was rechtfertigt es dann, eine isolierte Seite dieses an sich zusammengehörigen Ganzen, und zwar so, wie sie sich i n ihrer Isolierung entwickelt hat, für allein wesentlich zu erklären und der anderen Seite bloß die Aufgabe zuzuschreiben, dieses abstrakte Gebilde, das seine ganze „Existenz" nur einer einseitigen Betrachtungsweise verdankt, unter Preisgabe seiner eigenen Gesetzlichkeit i n Realität umzusetzen? Sollte man nicht eher annehmen, daß das subjektive „materielle" Recht losgelöst von den verschiedenen Verfahren, i n denen allein Recht aus einer „Idee" zu einer „Wirklichkeit" wird, nur m i t Einschränkungen als „wirkliches Recht" bezeichnet werden kann 1 0 7 ? Wie wenig der Prozeß auf die „ V e r w i r k lichung" von Ansprüchen angelegt ist, die nur dann uneingeschränkt als „Rechte" bezeichnet werden können, wenn man von den tatsächlichen Bedingungen ihrer Feststellung und Befriedigung absieht, läßt sich doch bereits daraus ersehen, daß es selbst bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren weder hinreichend noch erforderlich ist, ein solches Recht zu „haben", u m ein obsiegendes Urteil zu erlangen. bbb) Nicht selten hat man daher das dem Prozeß „vorgegebene" und von i h m nur zu „verwirklichende" Recht weniger i m subjektiven als vielmehr i m objektiven Privatrecht erblicken wollen 1 0 8 . Auch dieser Gedanke entbehrt nicht einer gewissen Plausibilität, denn zweifellos w i r d die Beachtung rechtlicher Normen nicht zuletzt dadurch gewährleistet, daß notfalls ein Prozeß darüber geführt werden kann. Wer weiß, daß er sich für sein Verhalten u. U. verantworten muß, w i r d diese Möglichkeit i n aller Regel von vornherein m i t i n Rechnung stellen. Tut er dies nicht, kann er zur Beachtung des i h m unliebsamen Rechts i m nachhinein angehalten werden. Insofern ist der Zivilprozeß der „Bewährung" des objektiven Privatrechts i n der Tat förderlich.

ιοβ Oertmann, ZPR, 1 f. lehnt „die gerichtliche Durchsetzung oder V e r w i r k lichung des Rechts" als Prozeßzweck u. a. deshalb ab, w e i l „es eine gleichwertige Aufgabe des Prozesses [ist], das Nichtvorhandensein von zu Unrecht angemaßten Rechtsansprüchen unantastbar festzustellen". 107 Über den mittelbaren Zusammenhang von subjektivem Privatrecht u n d staatlichem Vollstreckungsschutz vgl. etwa Henckel (FN 19), 351 ff. 108 Vgl. etwa Bernhardt (FN 76), 1 f.; ders., D G W R 1935/36, 70 (71) u n d 422; de Boor, Die Auflockerung des Zivilprozesses, 35 ff.; Bülow, ZZP 27 (1900), 201 (220f.); Gaul, Grundlagen, 52; Kisch, J u d i c i u m 1 (1928/29), 1 (6f.); Schönke, Das Rechtsschutzbedürfnis, 11 f.; Wach, Handbuch, Bd. 1, 3 ff.

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Z u m objektiven Privatrecht gehört aber auch noch etwas ganz anderes, was bei dieser Betrachtung gar nicht i n den Blick t r i t t : Die Entscheidung darüber, ob es überhaupt zu einem Prozeß kommen soll, hat das geltende Recht grundsätzlich 109 dem freien Belieben des (angeblich) berechtigten Einzelnen überlassen. Es erkennt also auch dessen Entscheidung an, daß das „sachliche Recht" u. U. nicht „ v e r w i r k l i c h t " werden soll, der seine Verpflichtung bestreitende Vertragspartner also nicht verurteilt, der angerichtete Schaden nicht ersetzt oder die Ehelichkeit des Kindes nicht angefochten 110 werden soll 1 1 1 . Die Vorstellung, daß das Gericht i m Zivilprozeß generell von Amts wegen tätig werden könnte oder daß der Staatsanwalt Klage erheben könnte, u m privaten Rechten Geltung zu verschaffen, erscheint uns gewiß absurd 112 . Absurd ist dies jedoch nur deshalb, w e i l es i m Zivil prozeß nicht u m Recht schlechthin, sondern u m Privatrecht geht, u m ein Recht also, das so beschaffen ist, daß es i n weiten Bereichen überhaupt nicht als eine „durchzusetzende" oder „zu verwirklichende" Ordnung gedacht werden kann. I m öffentlichen Recht mag das anders sein: Beamte handeln i n aller Regel nach irgendwelchen „Vorschriften", die sie „befolgen" müssen. Das Privatrecht schreibt den Bürgern typischerweise aber gerade nicht vor, was sie zu t u n und zu lassen haben, sondern stellt ihnen vielfach nur Regelungsangebote für den Konfliktsfall zur Verfügung. Wenn Private Verträge schließen, ändern, aufheben oder erfüllen, wäre es daher völlig verfehlt anzunehmen, daß sie dabei objektives Privatrecht „anwenden" oder gesetzliche „Pläne erfüllen". Solange das objektive Privatrecht noch Privatrecht i m eigentlichen Sinn des Wortes ist, w i r d es durch die Erfüllung eines Vertrages ebensowenig „ v e r w i r k l i c h t " wie es durch dessen Nichterfüllung „verletzt" wird. Verletzt w i r d allenfalls das subjektive Privatrecht. Welche privatrechtlichen Folgen dies für den Rechts109

Über vereinzelte Ausnahmen vgl. Henckel (FN 19), 119 ff. Z u r Geschichte der heute wieder „freien" Anfechtung der Ehelichkeit vgl. die kurze Übersicht bei Jauernig, JuS 1971, 329 (332). 111 D a m i t sind durchaus nicht n u r Grenzfälle angesprochen. D e n n w i e oft w i r d i n der Praxis nicht geklagt, obwohl die Erfolgsaussichten günstig wären, u n d w i e v i e l geschieht nicht gerade i n der Erwartung, daß nicht geklagt w i r d ? Was durch die Ausgestaltung des Prozesses auf diese Weise „ v e r w i r k l i c h t " w i r d , ist gewiß keine dem Prozeß vorgegebene „Privatrechtsordnung". 112 Weniger absurd erscheint diese Möglichkeit n u r i n solchen Rechtsordnungen, i n denen alles Privatrecht v o n vornherein einen öffentlich-rechtlichen Einschlag aufweist. Nach der ZPO der D D R (GBl D D R 1975 I, 533) etwa k a n n der Staatsanwalt zwar nach w i e vor n u r ausnahmsweise Klage erheben (§7; anders i n Arbeitsrechtssachen, w o er ein allgemeines Klagerecht hat, §304 A G B ) ; er k a n n sich jedoch an jedem Verfahren beteiligen (§ 7), selbständig Rechtsmittel einlegen (§§ 7, 149) bzw. Kassationsantrag stellen (§ 160) oder Wiederaufnahmeklage erheben (§ 163 I I I ) , eine K l a g - oder Berufungsrücknahme verhindern (§§ 30 I V 2, 155 I I 1), eine Sache v o m Kreisan das Bezirksgericht bringen (§ 26 I I ) u. a. m. 110

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

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verletzer hat, hängt maßgeblich noch von dem weiteren Verhalten des Verletzten ab: Auch wenn der Betrüger strafrechtlich ohne Rücksicht auf einen Strafantrag des Verletzten verfolgt wird, braucht dieser die abgeschwindelte Summe nicht von i h m zurückzufordern; er kann ihm, wenn er w i l l , die Schuld erlassen, er darf i h m sogar noch etwas dazuschenken, wenn er glaubt, daß der andere das Geld braucht, und nur dann, wenn er sich fortwährend so verhält, droht i h m schließlich die Entmündigung, hinter der dann bezeichnenderweise vorwiegend „öffentliche" Interessen stehen. U m den Zweck des Zivilprozesses als „Verwirklichung" des objektiven Privatrechts bestimmen zu können, müßte man sich daher vom Privatrecht ein sehr einseitiges B i l d machen. Bei der Regelung, daß die Rechtsausübung i m Zivilprozeß dem freien Belieben des Berechtigten überlassen bleibt, handelt es sich demnach nicht nur u m eine Konsequenz aus der grundlegenden Struktur des materiellen Privatrechts, sondern zugleich u m die wichtigste prozeßtheoretische Entscheidung der ZPO überhaupt. Bei der Bestimmung des Prozeßzwecks dürfte daher gerade dieser Punkt nicht unterschlagen werden. b) Das sachliche Recht als verfahrensabhängige

Kategorie

Daß das materielle Recht auch seinem Inhalt nach von der Ausgestaltung des Verfahrens abhängt, i n dem es i m Streitfall festgestellt wird, ist bereits eingangs 113 vermerkt worden. W i r wollen an diese Ausführungen hier noch einmal anknüpfen und sie durch einige ergänzende Betrachtungen vertiefen. aa) Wie die Erfahrung lehrt, stellt der gleichbleibende Gesetzeswortlaut für das sog. objektive Recht kein Hindernis dar, sich den wechselnden Verhältnissen und Einsichten anzupassen 114 . Die Notwendigkeit einer solchen „Rechtsfortbildung" ist nicht zuletzt gesetzlich anerkannt 1 1 5 . Dabei kommt der Rechtsprechung aus verschiedenen Gründen heute eine dominierende Rolle zu. I m Ergebnis jedenfalls kann sich eine „herrschende Meinung" nur schwer entgegen einer i n sich geschlossenen Praxis bilden 1 1 8 . Die Rechtsfortbildung ist daher i n dem Maß, i n dem überhaupt Prozesse geführt werden, auch durch den Prozeß selbst vermittelt. Der Prozeß als Institution ist m i t h i n nicht einmal auf das objek118

Vgl. 12 a. Vgl. dazu auch Gaul, Grundlagen, 105. 115 Vgl. § 137 GVG. Siehe auch BVerfGE 34, 269 (286 fï.) — Β . v. 14. 2.1973; Leibholz / Rinck, GG, 6. Aufl., A r t . 20 Rn. 36 u n d V o r A r t . 92. 116 Der Anstoß f ü r eine Rechtsfortbildung muß dabei nicht unbedingt v o m Gericht ausgehen. Wahrscheinlich geht sogar n u r ein geringer T e i l dessen, was m a n gewöhnlich als „Rechtsfortbildung durch die Gerichte" bezeichnet, auf Einfälle gerade der Richter zurück; vgl. auch Henckel (FN 19), 57. F ü r die E n t w i c k l u n g einer Meinung zur „herrschenden" haben die Gerichte heute aber eine entscheidende Funktion. 114

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tive sachliche Recht als auf etwas i h m fertig Vorgegebenes bezogen, sondern trägt gerade dazu bei, dieses Recht „ i n Bewegung" zu halten und zu ändern 117. bb) I n noch stärkerem Maß ist aber die Erkenntnis des subjektiven Rechts von dem Prozeß und dessen Ausgestaltung mitbestimmt. Wo immer um subjektive Rechte gestritten wird, hat es streng genommen keinen Sinn, danach zu fragen, wer „an sich" i m Recht ist 1 1 8 ; streng genommen kann vielmehr nur danach gefragt werden, wie sich die Rechtslage für denjenigen darstellt, der den Streit maßgeblich zu beurteilen hat. Dessen Erkenntnis aber w i r d immer auch von dem jeweiligen Verjähren mitbestimmt, i n dem der komplexe „ F a l l " so zur Darstellung gebracht wird, daß er i m Hinblick auf eine meist frühzeitig ins Auge gefaßte Alternative entscheidbar ist. Wollte man dem Prozeß daher unmittelbar den Zweck zuschreiben, Rechte zu verwirklichen, die i h m vorgegeben sind, so wäre man zu dem seltsamen Eingeständnis genötigt, daß das vorzüglichste Mittel für eine geordnete Rechtserkenntnis, nämlich der Prozeß, zugleich das entscheidende Hindernis dafür ist, daß es jemals zu einer wahren Erkenntnis kommt. Der Prozeß wäre einem Auge zu vergleichen, das denjenigen, der damit sehen soll, ausgerechnet daran hindert, dasjenige zu sehen, worauf es „eigentlich" ankommt 1 1 9 . Anstatt nun aber hieraus den Schluß zu ziehen, daß das, was einer Partei wirklich und nicht bloß „der Idee nach" zusteht, auch von dem für die maßgebliche Beantwortung dieser Frage bestimmten Verfahren und von dem Verhalten der Beteiligten in diesem Verfahren abhängt, legt die herrschende Prozeßzwecklehre i m Prozeß eine tiefe K l u f t zwischen die Parteien und ihr Recht, u m ihnen dieses Recht erst wieder am Ende des Verfahrens, und zwar als „Geschenk" einer fremden Macht — des Staates —, zurückzugeben 120 . Zur Begründung dieser Vorstellung 117 Vgl. dazu bereits Kisch, J u d i c i u m 1 (1928/29), 1 (7); Lent, Z Z P 63 (1943), 1 (38); ferner Dorndorf ( F N 62), 36 ff.; Gilles (FN 6), 53 F N 83; Pawlowski, ZZP 80 (1967), 345 (349, 367 f., 371). 118 Vgl. Arndt, N J W 1959, 6 (7): „Das Gesetz ist nicht ,da', sondern ein immerwährendes Geschehen. Die Rechtsprechung ist zugleich Rechtsschöpfung. I m Zweifelsfall oder i m Streit entsteht Recht erst aus dem Zusammenw i r k e n v o n Gesetz u n d Gericht." 119 Vgl. dazu auch Binder (FN 19), 163 f. 120 Eine Parallele finden diese i m Grunde obrigkeitlichen Vorstellungen i n der Rechtsquellenlehre: Früher w u r d e der Gerichtsgebrauch einmal als eine F o r m des „Gewohnheitsrechts" aufgefaßt, w e i l m a n i h n als Resultat eines Handlungszusammenhangs verstand, an dem auch die Parteien beteiligt waren. (Vgl. dazu die bei H. Schneider, Der preuß. Staatsrat, 125, mitgeteilte Äußerung Savignys.) Heute neigt m a n dazu, darin das Ergebnis eines hoheitlichen („rechtsschöpferischen") Verhaltens der Gerichte zu erblicken (vgl. j e doch auch oben F N 116). Ob § 278 I I I ZPO (i. d. F. der Vereinfachungsnovelle v o m 3.12.1976, B G B l I , 3281) hier nunmehr eine Änderung b e w i r k e n w i r d , bleibt abzuwarten. Vgl. zu dieser Vorschrift Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, § 278 A n m . 5; Bischof, N J W 1977,1Ö97 (1900 if.).

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w i r d zu allem Überfluß auch noch darauf hingewiesen, daß diese Macht dabei nichts anderes i m Sinn habe als die lautere Wahrheit, u m die sich alle sonstigen Beteiligten vergeblich bemühen. Was aber — so muß man hier doch wohl fragen — liegt solchen Gedanken anderes zugrunde als der einseitige Standpunkt dessen, der sich ein U r t e i l i n der Sache bereits gebildet hat, dieses Urteil allen anderen Urteilen für überlegen hält, sich daher gedanklich i n die Holle des Richters versetzt und den Zweck des Prozesses so bestimmt, daß allein seine Auffassung Berücksichtigung findet? Was also trägt die Vorstellung, das Recht sei dem Verfahren seiner Feststellung vorgegeben, sonst noch, wenn nicht die Hoffnung, es werde gerade das eigene Vorurteil sein, das sich am Ende als siegreich erweist 121 ? cc) Nicht zu übersehen ist schließlich, daß das „richtige und wahre", dem Verfahren angeblich „vorgegebene" Recht gerade im Verfahren selbst nur ein sehr verborgenes Dasein führt. Prozessiert w i r d nämlich i n der Regel nur dann und solange, als jede Partei auf eine andere Entscheidung rechnet; die Ungewißheit über den Ausgang ist geradezu die treibende K r a f t des Verfahrens überhaupt 1 2 2 . Ungewiß ist dabei aber nicht nur das zu erwartende Urteil, sondern auch das streitige Recht selbst: „ E i n strittiges, aber ,real existierendes 4 Recht" wäre „ein Widerspruch i n sich selbst" 123 . Die Realität sieht dementsprechend so aus, daß die Parteien, wenn sie sich nach einer Beratung über die Rechtslage 124 einmal zum Streiten entschlossen haben, sich nicht mehr an vorgegebenen Rechten, sondern an ihren Interessen orientieren und nach Maßgabe des Verfahrensrechts die i n dem Verfahren gegebenen „Chancen" zu nutzen sowie die darin auf sie zukommenden „Risiken" zu minimieren trachten 125 . Das ist durchaus kein „Mißbrauch" 1 2 6 , sondern schiere Notwendigkeit: Wenn und soweit nicht feststeht, was Recht ist, bleibt dem „Berechtigten" gar nichts anderes übrig, als sich daran zu orientieren, was i h m nützlich erscheint und was verfahrensmäßig erlaubt ist. Wenn man w i l l , kann man darin die prozessuale Kehrseite einer ver121 Z u dem Mißgriff, das, was methodisches Leitbild der Rechtsanwendung ist, zugleich als „Prozeßzweck" aufzufassen, vgl. bereits oben unter I I I 1 a aa. 122 Luhmann (FN 90), 116. 123 Binder ( F N 19), 141. 124 Z u diesem „ p r i v a t e n Vorverfahren" des Zivilprozesses, das nicht anders als das strafprozessuale Vorverfahren gem. §§ 158 ff. StPO einer Beurteilung der Erfolgsaussichten dient, vgl. Sauer (FN 27), 121 f. 125 Vgl. dazu auch Luhmann (FN 90), 100 ff. ΐ2β y g i i n diesem Zusammenhang bereits Bayer, Vorträge über den gemeinen ordentlichen Civilproceß, 8. Aufl., 299: „ H ä l t er [der A d v o k a t ] aber die Rechtsfrage w i r k l i c h f ü r zweifelhaft, so verletzt er seine Pflicht keineswegs, w e n n er sich zur Verteidigung der seinem K l i e n t e n günstigen Ansicht bereit erklärt. Denn dazu, ein Recht geradezu aufzugeben, bloß w e i l es zweifelhaft ist, besteht nicht einmal eine Gewissenspflicht."

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breiteten Auffassung erblicken, wonach das subjektive Recht selbst nichts anderes ist als „Interessenschutz" 127 . Von daher ist es nur konsequent, wenn die ZPO das Interesse der Parteien an einem günstigen Verfahrensausgang i n vielfältiger Weise dazu benutzt, das Verfahren i n Gang zu halten und innerlich voranzubringen 128 . c) Das Verfahren

als Mittel der „Rechtsgestaltung"

Der verfehlten Vorstellung vom sachlichen Recht als einem dem Prozeß fertig vorgegebenen Gegenstand entspricht auf der anderen Seite eine ebenso verfehlte Vorstellung auch des Verfahrens als eines bloßen „Mittels ohne Folgen". Faßt man das sachliche Recht nämlich erst einmal als eine A r t „Sache" auf, so führt das fast zwangsläufig zu der Forderung, diese „wahre Rechtslage" solle „ungefährdet und unverändert durch die Maschine des Prozesses hindurch geleitet" werden 1 2 9 . Der wirkliche Prozeß kann dann nur noch vor dem Hintergrund einer Ideologie gesehen werden, nach der es diese Wirklichkeit besser gar nicht geben sollte. aa) Tatsächlich aber ist es so, daß der Streit u m das Recht i m Z i v i l prozeß nicht nur „entschieden", sondern ebenso auch m i t den zur Verfügung stehenden M i t t e l n „zu Ende gekämpft" w i r d 1 3 0 . Das macht sich bereits darin bemerkbar, daß die Verantwortung für den Verfahrensausgang zwischen Amtspersonen (Gericht) und Privatpersonen (Parteien) geteilt ist. So ist das Gericht zwar verpflichtet, die anzuwendenden Rechtssätze zu kennen, für einen zügigen und sachdienlichen Ver127 Vgl. Binder (FN 19), 166f.: „Das subjektive Privatrecht ist j a selbst . . . n u r ein teleologischer Begriff; ein M i t t e l des Rechtes u m eines bestimmten Zweckes willen, u n d u m diesen Zweck, w i e i m m e r w i r i h n zu bestimmen haben, u n d nicht u m das M i t t e l ist es dem Berechtigten zu tun, w e n n er den ,Schutz' der Rechtsordnung anruft. Nicht das Recht selbst, sondern sein »materielles Moment', u m m i t Ihering zu sprechen, ist Gegenstand des ,Rechtsschutzes'; u n d i m Begriff des Rechtsschutzes ist das Recht nicht das Geschützte, sondern das Schützende. Rechtsschutz ist der Schutz der materiellen oder ideellen Interessen, die den I n h a l t subjektiver Rechte bilden, durch die Schutzeinrichtungen der Rechtsordnung." Die Folge hieraus: „ . . . diese angebliche Idee des Prozesses ist Schutz des Rechtssubjekts als eines Inbegriffs v o n Werten u n d Interessen, u n d nicht das ,Recht', das i n dem Schutze dieser Werte u n d Interessen selbst besteht . . . Es ist also, auch w e n n m a n Bülow u n d Kohler nicht zustimmt, doch auf alle Fälle der Rechtsschutzzweck durch den Interessenschutzzweck des Prozesses zu ersetzen." 128 Die massive K r i t i k , die F. v. Hippel, Wahrheitspflicht u n d A u f k l ä r u n g s pflicht der Parteien i m Zivilprozeß, hieran anbringt, bestätigt nur, daß es sich de lege lata i n der Tat so verhält. 129 So Speri, Festschrift f. Klein, 15 (38; Hervorhebung v o n mir). 130 Beherzigenswert Lent, Z Z P 63 (1943), 1 (38): „Gewiß stellt der Prozeß auch einen K a m p f ums Recht dar u n d m a n soll diese Auffassung nicht ganz zurückdrängen zugunsten der einseitigen Anschauung, als wäre jeder Prozeß eine soziale Krankheitserscheinung." Vgl. auch Lerner / Whitehead, i n : Gerechtigkeit u n d soziale Interaktion, 251 (287 ff.).

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

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fahrensablauf zu sorgen, die erforderlichen Beweise zu erheben usw. Daneben stehen aber auch den streitenden Parteien zahlreiche Möglichkeiten zur Verfügung, Verlauf und Ausgang des Verfahrens (gezielt oder unbewußt) zu beeinflussen: durch Behaupten und Nichtbehaupten, Bestreiten und Nichtbestreiten, Gestehen und Widerrufen; durch A n erkenntnis und Verzicht, Klagrücknahme, Erledigungserklärung und Vergleich; durch Terminsversäumung, verzögerliches Vorbringen von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln, das aufgrund von Präklusionsvorschriften nicht mehr zugelassen werden darf 1 3 1 , u. a. m. A l l dies ist i m Grunde nichts anderes als die „prozessuale Seite" der Privatautonomie, die man sich keineswegs so vorzustellen hat, als ob sie auf das materielle Privatrecht beschränkt wäre 1 3 2 . Wenn auch das Zivilprozeßrecht heute als Zweig des öffentlichen Rechts angesehen wird, so ist doch nicht zu verkennen, daß es nach der „sachlichen Seite" h i n dem Privatrecht zugewandt ist 1 3 3 , einem Recht also, das weniger aus Ge- und Verboten als vielmehr aus disponiblen Regelungsangeboten besteht und daher den Parteien selbst den weitesten Einfluß auf ihre gegenseitigen Beziehungen einräumt. Weit davon entfernt, die Rechtslage „festhalten" zu können, u m sie „so, wie sie ist", zu erkennen, muß der Zivilprozeß, wenn der eigentümliche Charakter des Privatrechts i m Prozeß nicht verändert werden soll, den Parteien vielmehr die Möglichkeit an die Hand geben, ihre Beziehungen noch i m Prozeß zu „gestalten". Wenn und soweit man die sachliche Rechtslage einmal durch die „prozessuale Brille" ansieht, liegt daher die Deutung nahe, daß die Parteien durch ihr Prozeßverhalten auch auf ihre subjektiven Rechte selbst einwirken 1 3 4 . Daß der Prozeß die Aufgabe haben könnte, diese Rechte so festzustellen, wie sie sich darstellen würden, wenn darüber nicht gestritten würde, erscheint von daher schlechterdings undenkbar. Näher betrachtet zeigt sich sogar, daß das materielle Recht nicht nur durch die Prozeßhandlungen der Parteien „ m i t betroffen und gestaltet" wird, „sondern ebenso durch die Prozeßleitung des Richters, durch seine Terminsbestimmungen und Verfügungen, durch Ausübung und Nichtausübung des Fragerechts, Beweisbeschlüsse, Verstand und Unverstand, Menschenkenntnis und Weltfremdheit des Richters, die alle sich ja 131 Über die Unvereinbarkeit prozessualer Präklusionsnormen m i t dem Gedanken der „ V e r w i r k l i c h u n g des sachlichen Rechts" vgl. Otto, Die P r ä k l u sion, 159. 132 Vgl. Lent, Z Z P 63 (1943), 1 (22 f., 45 ff.); Jauernig, ZPR, 69; Zettel, Der Beibringungsgrundsatz, 18. — Die K r i t i k Häsemeyers, ZZP 85 (1972), 207 ff., ist m. E. n u r dagegen gerichtet, daß das prozessuale Dispositions ver mögen unmittelbar aus der Ausgestaltung des materiellen Rechts hergeleitet w i r d . iss Ygi dazu Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Einl. I I I 2 B ; Henckel (FN 19), 2, 49, 64. 134

So namentlich Pagenstecher (FN 27), 193 ff.

I I I . Der „Zweck des Zivilprozesses"

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schließlich i m Urteil niederschlagen" 135 . Beurteilt man daher das sachliche Recht konsequent nach der jeweiligen „Verfahrenslage", so führt kein Weg daran vorbei, daß dem Verfahren auch sonst eine „rechtsgestaltende" Funktion zukommt. bb) Die sich hiernach aufdrängende Vorstellung, daß das sachliche Recht i m Prozeß nicht nur „festgestellt", sondern ebenso auch „produziert" w i r d 1 3 6 , ist zum Teil auf heftige Ablehnung gestoßen 137 , weil man funktionale Beschreibung und methodische Anweisung wiederum nicht recht auseinandergehalten hat 1 3 8 . U m an der „Rechtsverwirklichungstheorie" festhalten zu können, hat man u. a. die These aufgestellt, daß die Erkenntnis des „vorgegebenen" sachlichen Rechts durch die Parteiherrschaft über das Verfahren nicht gehindert, sondern befördert werde. Was objektiv wahr und richtig sei, so w i r d dabei argumentiert, trete i n dem freien M i t - und Gegeneinander der Parteien am besten zutage 139 . Dem ist mehreres entgegenzuhalten. Zunächst eine Binsenwahrheit, auf die bereits Luhmann140 aufmerksam gemacht hat: „Durch Freisetzung von Kommunikation läßt sich kein Ziel erreichen." Von einem Kommunikationsprozeß, der nicht i m eigentlichen Sinn gesteuert werden kann, läßt sich bestenfalls hoffen, daß er zu einem i m voraus feststehenden Ergebnis führt; behaupten oder gar beweisen läßt es sich nicht. Wo Präklusionsnormen zum Zug kommen, w i r d vielfach nicht einmal diese Hoffnung gerechtfertigt erscheinen. Ganz davon abgesehen hat die ZPO, wo ihr daran gelegen ist, eine „Herbeiführung materieller Folgen m i t prozessualen Mitteln" zu verhindern, den Einfluß der Parteien auf das Verfahren nicht ausgedehnt, sondern eingeschränkt 141. Der 135

Binder (FN 19), 234. ΐ3β Vgl. m i t unterschiedlichem Akzent (teils stärkere Betonung der T ä t i g keit des Gerichts, teils mehr des Verhaltens der Parteien) Biilow, Gesetz u n d Richteramt, 28ff.; ders., A c P 62 (1879), 1 (75ff.); Dorndorf (FN 62), 37; Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, 76; Husserl (FN 22), 18 f., 25; PagenStecher (FN 27), 193 ff. 137 So hat bereits Wach Z Z P 32 (1904), 1 (26), seinem Gegner Bülow v o r geworfen, dieser mache das Recht „ z u m Spott, zum Spielball des Zufalls oder der prozessualischen Geschicklichkeit u n d Klopffechterei", da nach i h m der Recht bekommen solle, „der die prozessualischen M i t t e l m i t der erforderlichen Geschicklichkeit f ü r sich verwertet". Vgl. demgegenüber die ernüchternde Frage Binders (FN 19), 176: „ I s t es denn aber nicht so?" Siehe jedoch auch ders., 198 f. 138 Vgl. dazu oben bei F N 88. 139 Vgl. Gilles (FN 6), 238 F N 48 m. w . Ν . Widersprüchlich Gaul, G r u n d lagen, 54 f.; vgl. dort auch 192. 140 Luhmann (FN 90), 26. 141 Vgl. etwa §§ 612 I V , 616 f., 640, 640 d, 653, 670, 676 I I I , 680 I I I , 684 I V , 686 I V ZPO. — Bekanntlich hat bereits Wach, Vorträge über die ReichsCivilproceßordnung, 2. Aufl., 199, die These vertreten, die E r m i t t l u n g der materiellen Wahrheit sei als Prozeßzweck „ n u r denkbar i n einem Offlzial-

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

E r k e n n t n i s , daß d i e Rechtslage i m Prozeß a l l e m a l auch „ g e s t a l t e t " w i r d , k a n n m a n sich n u r d a n n verschließen, w e n n m a n a l l dies g a r n i c h t z u r K e n n t n i s n i m m t u n d s t a t t dessen d e n Prozeß e i n s e i t i g nach e i n e r Idee k o n s t r u i e r t , v o n d e r feststeht, daß sie n i e W i r k l i c h k e i t w e r d e n w i r d , w e i l sie i m K e r n nichts anderes i s t als e i n konsequentes Gegenbüd zu jeder Wirklichkeit. d) Abschließende

Bemerkungen

D i e V o r s t e l l u n g , daß „ d e r P r o z e ß " d e r V e r w i r k l i c h u n g „des sachlichen Rechts" diene, v e r l e i t e t n i c h t z u l e t z t dazu, a l l e Unterschiede des j e w e i l s „ z u v e r w i r k l i c h e n d e n " Rechts sowie des d a b e i p r a k t i z i e r t e n Verfahrens z u vernachlässigen. D i e F o l g e d a v o n ist, daß f ü r d i e u n t e r s c h i e d l i c h s t e n V e r f a h r e n s a r t e n n u r ein und derselbe Zweck angegeben w e r d e n k a n n 1 4 2 . E i n Z w e c k , d e r f ü r a l l e V e r f a h r e n s a r t e n passen soll, p a ß t i n W a h r h e i t j e d o c h f ü r k e i n e . E r i s t e n t w e d e r eine L e e r f o r m e l 1 4 3 v o n r e i n r h e t o r i schem C h a r a k t e r 1 4 4 — d a n n i s t er e n t b e h r l i c h ; oder aber er w i r d u n t e r d e r H a n d m i t b e s t i m m t e n V o r s t e l l u n g e n v o m W e s e n „ d e s " Prozesses schlechthin v e r k n ü p f t ( u n d f ü r einige V e r t r e t e r dieser A n s i c h t scheint i n d e r T a t a p r i o r i s c h festzustehen, welchem Z w e c k jedes V e r f a h r e n zu verfahren". Ä h n l i c h heißt es auch i n dem Kommissionsbericht v o n 1961, 166 f.: „Sieht m a n den Hauptzweck des Prozesses etwa i n der Bewährung der Rechtsordnung, so drängt sich der Schluß auf, daß die Rechtsordnung i n der gerichtlichen Entscheidung ohne Rücksicht auf das Parteiverhalten v e r w i r k licht werden müsse; dies w ü r d e u. a. dazu führen, die A m t s e r m i t t l u n g dem Beibringungsgrundsatz vorzuziehen." W e n n Gaul, Grundlagen, 192, demgegenüber darauf hinweist, m a n dürfe die Unterschiede zwischen „Unter suchungs-" u n d „Parteiprozeß" nicht überschätzen, so mag dies insofern berechtigt sein, als es auch i m Untersuchungsprozeß einander widerstreitende Parteien gibt, die den E r m i t t l u n g e n des Gerichts nicht u n t ä t i g zusehen; der entscheidende P u n k t ist jedoch der, ob den Parteien zugestanden w i r d , durch i h r Verhalten „Daten" zu setzen, an die auch das Gericht gebunden ist. Eben dies soll der „Untersuchungsprozeß" ausschließen, der „Parteiprozeß" dagegen ermöglichen. Die Existenzberechtigung des „Parteiprozesses" besteht gerade darin, daß er dies ermöglicht, u n d nicht, w i e Gaul (54 f.) meint, daß dieser F a l l möglichst ausgeschlossen ist. Wer i n dem Punkt, i n dem sich der Parteiprozeß v o m Untersuchungsprozeß (heute) vor allem unterscheidet, eine „negative A u s w i r k u n g der Parteiherrschaft" erblickt (so Gaul, 55), hat damit dem Parteiprozeß die Existenzberechtigung i n Wahrheit abgesprochen. 142 Vgl. dazu F.V.Hippel, Z Z P 65 (1952), 424 (432). Siehe auch Henckel (FN 19), 49, der auch die Prozeßzwecklehre Goldschmidts aus ählichem G r u n d kritisiert. 143 Jauernig, JuS 1971, 329 (330). 144 Vgl. F.V.Hippel (FN 128), 172: „ W e n n . . . z.B. Wach meint: ,Der Prozeßzweck bleibt stets ein und derselbe: Wahrung der Gerechtigkeit durch Ü b u n g der Gerichtsbarkeit* (Handbuch des deutschen Zivilprozesses, 1885, S. 5), so ist das entweder bedeutsam und falsch oder richtig und leer. Ersteres, w e n n w i r uns unter ,Gerechtigkeit' eine bestimmte Einheitslösung zu denken haben (ζ. B. unbedingte Aufrechterhaltung der bisherigen w i r k l i c h e n Rechtslage der Parteien), letzteres, w e n n hier »Gerechtigkeit' auf ein bloßes ,suum cuique' hinausläuft, auf die Aufforderung, die jeweils angemessene Lösung erst zu suchenl"

I I I . Der „Zweck des Zivilprozesses"

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dienen hat) — dann aber läuft jede Orientierung der Gesetzesauslegung an diesem Zweck tendenziell auf die Vereinheitlichung aller Verfahrensarten hinaus. Wo i m Mittelpunkt der Betrachtung nur das materielle Recht steht, ist gegen das Absehen von den Bedingungen der Erkenntnis dieses Rechts nichts einzuwenden, solange man sich der Einseitigkeit des damit eingenommenen Standpunktes bewußt bleibt. Für den Prozessualisten aber wäre es geradezu ein Ungedanke, das sachliche Recht i n ein prozessuales Jenseits zu verweisen, im Prozeß dann aber gleichwohl darauf Bezug zu nehmen. Die Vorstellung von einer „Verwirklichung" des „sachlichen Rechts" stellt ebenso wenig ein Verfahrenskonzept dar, wie etwa der Wille zur „Verwirklichung" von mehr „Gerechtigkeit" als politisches Konzept angesehen werden kann. Ein Verständnis der Rolle, die das sachliche Recht im Verfahren spielt, setzt augenscheinlich ein anderes B i l d voraus, als es der Vorstellung von einem ideal existierenden Regelsystem oder einer i m voraus „objektiv feststehenden" Zuordnung der Rechtsgüter entspricht. 2. „Streitschlichtung" als Verfahrenszweck

Die dargelegten Schwierigkeiten haben manche Autoren dazu veranlaßt, den „Zweck" des Prozesses prinzipiell unabhängig vom materiellen Recht zu bestimmen. Gewöhnlich w i r d der Prozeßzweck dabei als „Befriedung" 1 4 5 , „Wahrung des Rechtsfriedens" 146 , „Schlichtung" oder ähnlich charakterisiert. Diese Auffassung ist für uns deshalb von Bedeutung, weil es auch hier nicht am Versuch fehlt, diesen Zweck für die Auslegung der §§ 578 ff. ZPO fruchtbar zu machen 147 . I m Ergebnis ist er dafür nicht besser geeignet als der „Rechtsverwirklichungszweck". a) Allgemeine

Einwendungen

aa) Vorweg ist auch hier keineswegs klar, was eigentlich gemeint ist. Die begriffliche Unschärfe des Gedankens der „Streitschlichtung" ist nicht weniger groß als die des Gedankens der „Rechtsverwirklichung". 145 Bernhardt, ZPR, 298; Bruns, FamRZ 1957, 201 f.; Johannsen, Festschrift f. den 45. D J T , 81 (85). 146 RGZ 151, 82 (85 f.) — B. v. 15. 5.1936; B G H Z 38, 333 (336) — U. v. 12.12. 1962; Bernhardt (FN 145), 2, 298; Degenkolb t Beiträge zum Zivilprozeß, 25 f.; ders., A c P 103 (1908), 385 (4.11); Walsmann, RheinZ 12 (1923), 414 (415 ff.). 147 Vgl. Johannsen, Festschrift f ü r den 45. D J T , 81 (89): „ I m Hinblick auf i h n [d. i. den Zweck der E r h a l t u n g bzw. Wiederherstellung des Rechtsfriedens] ist es allein möglich, den rechtfertigenden G r u n d f ü r die i n der Z i v i l prozeßordnung über die Wiederaufnahme getroffenen Bestimmungen zu finden u n d allgemeine Leitsätze f ü r ihre Auslegung u n d A n w e n d u n g aufzustellen."

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

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Einige Fragen lassen das sogleich deutlich werden: Meint „Schlichtung" etwa lediglich die geordnete Beendigung des gerichtlichen Streitens 148 , also die Wiederherstellung der durch dieses Streiten selbst gestörten allgemeinen „Ruhe und Ordnung" 1 4 9 ? Oder w i r d damit mehr auf eine „innere Beilegung" des Konflikts angespielt, die auch dessen „Ursachen" ausräumt 1 5 0 , so daß der Zweck des Prozesses ζ. B. verfehlt wäre, wenn beide Parteien nach der Verkündung des Urteils empört den Gerichtssaal verlassen und draußen weiterstreiten? Ist der Schlichtungszweck erreicht, wenn die Parteien das U r t e i l innerlich akzeptieren, auch wenn alle Experten es für „falsch" erklären? Meint „Schlichtung" also einen zu bewirkenden „faktischen" Erfolg oder aber eine „rein rechtliche" (ideelle) Bereinigung eines Konflikts (am Ende w o h l gar unter Bezugnahme auf „vorgegebene" Normen und Rechte 151 )? Je nachdem man den Schwerpunkt mehr auf das eine oder das andere legt, gewinnt der „Zweck" des Prozesses auch hier ein ganz verschiedenes Aussehen. bb) Ähnlich wie der Zweck der „Rechtsverwirklichung" k r a n k t sodann auch der Prozeßzweck der „Streitschlichtung" daran, daß er eine Differenzierung nach einzelnen Verfahrensarten weder vorsieht noch nahelegt. Daß bestimmte Verfahren mehr auf „Schlichtung" abzielten als andere, erscheint jedenfalls schwer vorstellbar. Es besteht daher auch hier die Gefahr, daß eine Auslegung nach „dem" Prozeßzweck der „Streitschlichtung" i m Prinzip auf eine Einebnung der Unterschiede zwischen den einzelnen Verfahrensarten hinausläuft 1 5 2 . Damit hängt noch etwas anderes zusammen: Wenn es richtig ist, daß der Prozeß m i t der Struktur des Rechts, u m das gestritten wird, „abgestimmt" sein muß 1 5 3 , so heißt das zugleich, daß er nicht völlig losgelöst von diesem Recht verstanden werden kann. F ü h r t die isolierte Betrachtung des materiellen Rechts dazu, daß schließlich ein abstraktes Denkgebilde als „geltendes Recht" ausgegeben wird, so gilt für die isolierte Betrachtung des Prozesses nichts anderes. Wollte man davon absehen, daß i m Zivilprozeß über priuatrechtliche Fragen gestritten wird, so wäre schon nicht mehr recht verständlich, w o r i n das Eigentümliche der priuatrechtlichen „Schlichtung" liegt. Wollte man gar davon ab148 Vgl. Goldschmidt (FN 67), 151 ff., der als „Prozeßziel" die Rechtskraft, also die definitive Beendigung des gerichtlichen Rechtsstreits, bestimmt. 149 So Johannsen, Festschrift f. den 45. D J T 81 (85), w e n n er zur Erläuter u n g dafür, daß „die Befriedung . . . der eigentliche u n d Hauptzweck des Prozesses ist", die §§ 65 f. der Einleitung der preuß. A G O anführt. «ο V g L § 4 ! Z p o der D D R (GBl 1975 I , 533). 151

Vgl. etwa Walsmann, RheinZ 12 (1923), 414 (416 f.). 152 Y g i dazu bereits oben I I I 1 d. iss Y g i bereits oben I I I 1 a bb bbb.

I I I . Der „Zweck des Zivilprozesses"

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sehen, daß überhaupt u m „Recht" gestritten wird, so wäre nicht mehr einzusehen, was die „Schlichtung" dann noch als eine rechtliche ausweist. Ein rechtliches Verfahren setzt nicht nur ein Verfahren, sondern ebenso auch ein Recht voraus, u m das i n diesem Verfahren gestritten werden kann 1 5 4 . Daran kommt auch der nicht vorbei, der die Vorstellung einer „Rechtsverwirklichung" als verfehlt ablehnt. cc) Auch hier wäre es wenig hilfreich, den Zweck der „Streitschlichtung" nur als einen von mehreren Zwecken aufzufassen 155 . Wenn man die Übertragung der Zweckkategorie auf den Prozeß als Ganzes nicht überhaupt ablehnt, dann ist es zwar zutreffend, daß „die Aufgabe der streitigen Zivilgerichtsbarkeit... schon ihrem Begriffe nach keine einheitliche, sondern eine mehrfache ist" 1 5 6 . M i t dieser Feststellung w i r d aber das Problem nur beschrieben, nicht gelöst; denn von den verschiedenen „Zwecken" des Prozesses wäre bei der Auslegung einzelner Vorschriften nur dann eine Hilfe zu erwarten, wenn man zugleich wüßte, welcher Zweck wann den Vorrang genießt. Wer dem Zivilprozeß einen mehrfachen Zweck beilegt, befindet sich daher „ i n der Schwierigkeit, Kriterien finden zu müssen, die Auskunft geben, wann dem einen oder dem anderen Zweck der Vorzug zu geben ist" 1 5 7 . Solange es daran fehlt, verbleibt es bei der Aufstellung „widersprüchliche[r] Doppelformeln, etwa Rechtsschutz und Rechtsfrieden" 158 , von denen i n der Praxis bald i n dieser, bald i n jener Weise Gebrauch gemacht werden kann. Dieser Gefahr kann nicht einmal dadurch wirksam begegnet werden, daß man den Zivilprozeß selbst als ein Nebeneinander ,,mehrere[r] Verfahrensarten m i t verschiedenem Zweck und Gang" 1 5 9 auffaßt; denn damit w ü r den i m Grunde nur alle Schwierigkeiten, die m i t dem Begriff des „Verfahrenszwecks" schon an sich verbunden sind, i n die jeweiligen Verfahrensarten verlagert.

154 Vgl. auch Henckel (FN 19), 97: „ A l l e i n der Gedanke, daß Sicherheit u n d Ordnung herrschen müssen, rechtfertigt die Rechtskraft zivilrechtlicher U r teile nicht. Würde diese Rechtfertigung ausreichen, so käme es nicht mehr darauf an, daß i m Prozeß eine Entscheidung gesucht w i r d , die der w i r k l i c h e n Rechtslage entspricht, sondern n u r darauf, daß überhaupt entschieden w i r d u n d diese Entscheidung bindet. . . . Sicherheit u n d Ordnung sind jedenfalls insoweit keine Gerechtigkeitswerte, als der Staat private Rechte schützen soll. Sie rechtfertigen keine Eingriffe i n subjektive Privatrechte, die nicht aus privatrechtsadäquat en Wertungen abgeleitet werden können." iss Vgl, etwa Bernhardt, ZPR, 1 f. ; Pecher, Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 51 f.; Rimmelspacher (FN 77), 19 ff.; Schönke (FN 79), 11 ff.; ders., A c P 150 (1949), 216 f. 156 157 158 159

Fischer, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeß- u n d Konkursrechts, 7. Henckel (FN 19), 60. Luhmann (FN 90), 17. Fischer, aaO.

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

62

b) „Schlichtung"

und die Zwecke der Verfahrensbeteiligten

Ein Mangel des Schlichtungsgedankens zeigt sich aber auch noch nach einer anderen Seite hin: Der „Rechtsfriede" als solcher w i r d meist nur den Gesetzgeber interessieren 180 ; die Verfahrensbeteiligten, für die sich die Frage der richtigen Auslegung von Verfahrensnormen in erster Linie stellt, werden i n und m i t dem Verfahren i n der Regel andere Ziele verfolgen. aa) Ungeachtet § 279 I 1 ZPO, wonach das Gericht „ i n jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein" soll, kann nicht einmal das Gericht ohne weiteres auf „Schlichtung" aus sein. Denn stünde nicht die Möglichkeit i m Hintergrund, daß der Streit notfalls so oder so entschieden wird, käme ein gerichtlicher Vergleich kaum jemals zustande. Diese Entscheidung, die das Gericht daher allemal mit ins Auge fassen muß und deren Möglichkeit das Verfahren überhaupt nur i n Gang hält, kann nicht in demselben Sinn als „Schlichtung" verstanden werden wie der nach § 279 I 1 ZPO anzustrebende Vergleich. Wenn und solange das Gericht gleiche Fälle gleich entscheiden soll, kann es nicht danach fragen, ob die Parteien eine andere Entscheidung oder Begründung vielleicht bereitwilliger akzeptieren würden. Schlichtung i n einem sozialpsychologischen Sinn darf das Gericht durch sein Urteil allenfalls bewirken, aber nicht bezwecken. Erst recht nicht darf es „aufs Blaubunte h i n . . . entscheiden, i n dem einzigen Bestreben, Ruhe zu schaffen" 161 . Wäre die Beendigung des Verfahrens ein unmittelbar anzustrebender Zweck, wäre für die Entfaltung des Verfahrens kein Raum mehr. bb) Auch die Parteien suchen i m Prozeß etwas anderes als eine „Schlichtung" ihres Streits. Sie übernehmen die Last eines gerichtlichen Verfahrens nicht dazu, um sich — überspitzt — „beschwichtigen" zu lassen; ebenso wenig streben sie bloß die endgültige Festlegung des streitbefangenen Rechts als solche an 1 6 2 . Wie sich das Gericht bei der Rechtsfindung methodisch zunächst an der Vorstellung eines vorgegebenen Rechts orientiert 1 8 3 , so streiten auch die Parteien zunächst einmal i n der Hoffnung, das Gericht davon überzeugen zu können, daß das Recht auf ihrer Seite und das Unrecht auf Seiten des Gegners ist 1 8 4 . In180

Vgl. Johannsen, Festschrift f. den 45. DJT, 81 (85 ff.), F > v m Hippel (FN 73), 174. 162 Vgl. Sax, Z Z P 67 (1954), 21 (27). les Y g i d a z u bereits oben I I I 1 a aa. 164 vgl. Sauer (FN 27), 528: „Allerdings sucht, w i e m a n ganz richtig sagt, der Bürger ,sein Recht' beim Gericht . . . " D e m wäre n u r noch hinzuzufügen, daß die Parteien i n dieser Auffassung nicht zuletzt auch durch die Ausgestalt u n g des Kostenrechts (§§ 91 ff. ZPO) bestärkt werden. ici

V g l >

I I I . Der „Zweck des Zivilprozesses"

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sofern ist es völlig zutreffend, wenn Wach 165 schreibt: „Weder die Parteien noch die Richter wollen neues Recht; sie wollen es nicht und können es nicht wollen .. ." 1 β β Sie wollen auch — könnte man fortfahren — keine „Befriedung", die sich nach anderen als rechtlichen Maßstäben bemißt, und sie können eine solche Befriedung auch gar nicht wollen, wenn nicht der Zivilprozeß zur Austragung von Rechtsstreitigkeiten ungeeignet werden soll. „Befriedung" stellt sich nur i n dem Maß ein, als sich Gericht und Parteien dort, wo es auf Argumentation ankommt, nicht am „Frieden", sondern an den relativ invarianten Argumentationsmustern orientieren, die das sachliche Recht für diesen Zweck bereitstellt und die nicht eine von Fall zu Fall wechselnde „Schlichtung", sondern eine durchgehend gleiche Entscheidung ermöglichen sollen. Müßten die Parteien den Verdacht hegen, daß das Gericht seine Ausführungen zur Rechtslage insgeheim gar nicht ernst meint, sondern unabhängig davon auf „Schlichtung" aus ist, hätte die Entscheidung keine Chance, akzeptiert zu werden. cc) Soweit „Streitschlichtung" daher etwas anderes heißen soll als Beilegung nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften, wäre für die Auslegung von Verfahrensnormen damit wenig anzufangen 167 . Soweit aber dasselbe gemeint ist, würde der Begriff nur zur Verschleierung der bereits erörterten 1 6 8 Schwierigkeiten beitragen. c) „Schlichtung"

als „Zweck" des Rechts schlechthin

Richtig ist freilich, daß der Prozeß i n einem gewissen Umfang zur Einebnung der Gegensätze beiträgt und vor allem die streitenden Teile davon abhält, ihre Konflikte untereinander m i t Gewalt auszutragen 169 . I n diesem Sinn läßt sich zweifellos sagen, daß dem Prozeß als Institution eine „Schlichtungsfunktion" zukommt. „Schlichtend" i n diesem Sinn ist jedoch jeder Prozeß, der Kadiprozeß nicht weniger als der moderne Zivilprozeß; selbst der „primitivste Machtspruch" 170 w i r k t so gesehen „schlichtend", wenn nur dafür gesorgt ist, daß er beachtet wird. Schlichtung i m Sinne von „Verhinderung von Gewalt" wäre überdies kein spezifischer Zweck des Prozesses, sondern — nicht anders als die 185

Wach, Z Z P 32 (1904), 1 (6). Hervorhebung i m T e x t nicht v o n Wach. 167 Dies gegen Johannsen, Festschrift f. den 45. DJT, 81 (89). Vgl. auch Dorndorf (FN 62), 50 ff. 188 Vgl. oben I I I 1. 169 Z u r F u n k t i o n des Prozesses als Selbsthilfeersatz vgl. Rimmelspacher (FN 77), 19 ff.; Würthwein (FN 12), 48 f. m. w . N. 170 Vgl. Gaul, A c P 168 (1968), 27 (59); Stürner (FN 76), 54. 166

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

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„Gerechtigkeit" 1 7 0 * — „Zweck" allen Rechts schlechthin. Das Recht ist seinem Wesen nach ein Versuch, sich nicht zu schlagen, sondern zu „vertragen", also auf den Erlaß allgemeiner Normen hinzuwirken, Verträge zu schließen, über diese zu streiten, sich zu vergleichen, unbeteiligte Dritte entscheiden zu lassen usw. „Schlichtung" hat daher für die „reale" Seite des Rechts i m Prinzip dieselbe Bedeutung wie „Gerechtigkeit" für die „ideale". Das Recht lebt davon, daß es auf Gerechtigkeit und Schlichtung h i n angelegt ist; es lebt jedoch zugleich auch davon, daß die „wahre" Bedeutung dieser Begriffe nicht verbindlich gewußt werden kann. Wo über Recht gestritten wird, ist die Gerechtigkeit allemal m i t i m Streit; man kann sich daher nicht auf sie berufen, u m den Streit zu beenden. Ebenso würde man auch die berechtigte Funktion von Begriffen wie „Schlichtung" oder „Befriedung" sehr verkennen, wenn man sie instrumentalistisch deuten und als Auslegungshilfe heranziehen wollte. 3. Abschließende Bemerkungen

Daß das Urteil über das, was Betrachtungen über „den Zweck" des Prozesses für die Auslegung der §§ 580 ff. ZPO zu leisten vermögen, nicht eben günstig ausfällt, ist nach all dem kaum anders zu erwarten. Zur Vermeidung von Mißverständnissen sind aber vielleicht einige Klarstellungen angebracht. a) Polemisiert w i r d hier weder gegen das Denken i n Maximen und Modellen — das Ziel der Arbeit ist vielmehr gerade der Entwurf eines solchen Modells 1 7 1 — noch gegen das Anstellen „allgemeiner" Überlegungen, m i t denen rechtsdogmatische Probleme „hinterfragt" werden sollen. Polemisiert w i r d allein dagegen, daß aus solchen Überlegungen, die selbst nicht rechtsdogmatischer Natur sind, unmittelbar rechtsdogmatische Konsequenzen „abgeleitet" werden. Es ist gar keine Frage, daß eine Beschäftigung m i t Wissensgebieten wie Rechtsphilosophie, Rechtssoziologie, Rechtsgeschichte usw. i n aller Regel zur Folge hat, daß man anschließend vieles i n einem anderen Licht erblickt. Es wäre jedoch eine Illusion zu meinen, man könne allgemein voraussagen, i n welchem Licht. Die weiteren Folgen einer solchen Beschäftigung sind vielmehr völlig offen. Man kann daher ζ. B. Rechtsphilosophie nicht zu dem Zweck betreiben, um damit zu einer bestimmten Beurteilung dogmatischer Fragen zu gelangen. Ebensowenig kann man sich zu den „Resultaten" einer bestimmten Rechtsphilosophie bekennen, weil diese (angeblich) „richtig" sind. Rechtsphilosophie, Rechts170a 171

Vgl. Binder (FN 19), 177. Vgl. dazu bereits oben I 3.

I I I . Der „Zweck des Zivilprozesses"

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geschichte usw. betreibt man, wenn und solange man an so etwas wie „Bildung" glaubt. Die Beschäftigung m i t derartigen Gegenständen ist daher wesentlich zweckfrei: von der „Bildung" führt kein direkter Weg zur Lösung irgendwelcher Fragen. Gaul ist daher völlig zuzustimmen, wenn er es ablehnt, Rechtskraftund Wiederaufnahmeprobleme durch Berufung auf Gerechtigkeit, B i l ligkeit u. ä. m. oder durch die „Abwägung" solcher „Werte" 1 7 2 zu entscheiden. Dergleichen wäre „Scheinrechtsphilosophie" 173 . Gaul i r r t jedoch, wenn er meint, daß die Berufung auf „den Zweck" des Prozesses etwas anderes wäre. Beides unterscheidet sich nur dem Namen nach. M i t Recht war daher für Fritz v. Hippel „die ganze Frage nach dem ,Zweck 4 ,des' Zivilprozesses weithin gleichbedeutend m i t dem unerfüllbaren Wunsche des dogmatischen Positivismus des 19. Jahrhunderts, eine zivilprozessuale Rechtsphilosophie im Westentaschenformat zu besitzen, eine Einheitslösung zwecks einfacher und sicherer Orientierung i m zivilprozessualen U r w a l d " 1 7 4 . Wer (mit gutem Grund) an der „praktischen Verwertbarkeit" der Rechtsphilosophie zweifelt, sollte gegen die dogmatische Inpflichtnahme der Lehre vom „Zweck des Prozesses" nicht weniger skeptisch sein. M i t diesem Verdikt w i r d nicht etwa die teleologische Betrachtungsweise für das Prozeßrecht überhaupt abgelehnt. Die vorstehenden Ausführungen richten sich allein gegen die Aufstellung globaler „Einheitszwecke" bzw. gegen den Versuch, dogmatische Detailfragen durch einen unmittelbaren Rekurs auf einseitige Abstraktionen 1 7 5 beantworten zu wollen 1 7 6 . Kurz und pointiert: Bekämpft w i r d nicht die teleologische Betrachtungsweise als solche, sondern allein ihre Pervertierung. b) Aber bleibt nach all dem als einzige Alternative nicht bloß ein dürrer Positivismus übrig? Bedeutet die Weigerung, den „Zweck" des Prozesses als dogmatisches Argument anzuerkennen, nicht einen Ver172

Vgl. dazu T e i l 1,122 f. Gaul, AcP 168 (1968), 27 (40); vgl. auch ders., JuS 1962,1 (4). 174 Vgl. F.V.Hippel (FN73), 171 F N 13; siehe auch ders., Z Z P 65 (1952), 424 (431 ff.); zurückhaltender Henckel (FN 19), 47. 175 Vgl. dazu auch F. v. Hippel (FN 73), 171 F N 13. Kritisch gegen „die E r hebung einer aufgegriffenen Seite der Erscheinung i n die Allgemeinheit u n d die i h r erteilte Herrschaft über die anderen [Seiten]" bereits Hegel, Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, Jubiläums-Ausgabe Bd. 1, 435 (454 f.). ne Vorbehalte gegen dogmatische „Einheitsrezepte" darf m a n auch da v e r muten, w o nicht v o m „Zweck", sondern vielsagender v o n der „Aufgabe" des Zivilprozesses gesprochen w i r d (vgl. Pawlowski, Z Z P 80 Γ1967], 345) oder w o dessen Zweck m i t so doppelsinnigen Begriffen w i e „Fest-stellung" (Blomeyer, ZPR, 1; Pawlowski, Z Z P 80 [1967], 345 [358]) oder „Rechtsausübung" (Henckel [ F N 19], 61 ff.) bezeichnet w i r d . 173

5 Braun I I

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

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zieht auf all das, was die Dogmatik des Prozeßrechts über das Niveau eines bloßen „Handwerks" hinausheben könnte? Auch hier ist vor allzu schnellen Schlüssen wiederum nur zu warnen. Es wäre schon ein I r r t u m zu meinen, man könne dem Positivismus dadurch ausweichen, daß man an allgemeine „Werte" (Gerechtigkeit, B i l ligkeit, Hechtssicherheit usw.) oder an übergreifende „Zwecke" desselben Allgemeinheitsgrades appelliert. Wie es einen Positivismus vorgefaßter Meinungen über den Inhalt des Gesetzes gibt, so gibt es auch einen Positivismus vorgefaßter Meinungen über den Inhalt derartiger Werte oder Zwecke, der u m nichts besser und auch u m nichts weniger positivistisch ist als jener. Das einzig wirksame M i t t e l gegen jeden Positivismus wäre die dialektische Auflösung des Positiven, und zwar alles Positiven. Wer diesen Weg scheut, ist Positivist, und mag er sich dabei auf Naturrecht berufen. Dabei wäre es aber ein weiterer I r r t u m zu glauben, man könne sich jedem Positivismus auf Dauer entziehen. Die Auflösung des Positiven vollzieht sich nicht auf einen Schlag für immer, sondern i n „zeitlichen Schüben", i n denen das jeweils Positive immer von neuem bezweifelt und das schließliche Resultat jedes Zweifels immer von neuem festgeschrieben wird. Für oder gegen „den Positivismus" zu sein, heißt daher streng genommen nichts anderes, als für oder gegen ein bestimmtes Positives zu sein, w e i l man gegen bzw. für ein anderes ist. I n diesem Vorwärtsschreiten von einem Positiven zu einem anderen, i n dem jede Wahrheit von heute nicht schlechthin I r r t u m ist, w o h l aber dazu bestimmt ist, der I r r t u m von morgen zu sein, vollzieht sich der Weg der Wissenschaft. I n diesem Sinn ist der hier unternommene Versuch ebenso auf einen bestimmten Positivismus aus wie er einen anderen bekämpft. Er ist daher weder schlechthin „positivistisch" noch schlechthin „antipositivistisch", nicht anders als die Rechtswissenschaft überhaupt Wissenschaft vom Recht nur dann ist, wenn sie das Recht ebensowohl anerkennt wie bezweifelt.

I V . Vorblick: D i e Restitutionsklage als M i t t e l zur K o r r e k t u r sowohl von „Ergebnis-" w i e auch von „Verfahrensfehlern"

W i r lassen diese Exkurse 1 7 7 , deren Resultat i m wesentlichen negativ war, nunmehr hinter uns und nehmen den oben 178 liegengelassenen Faden wieder auf. Die Aufgabe, die w i r uns dort gestellt hatten, war die, die Restitutionsklage als einen vom Gesetz eingeräumten Rechts177 178

Oben I I u n d I I I . Oben I a. E.

I V . Die K o r r e k t u r v o n „Ergebnis-" u n d „Verfahrensfehlern"

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behelf zur Korrektur bestimmter, noch näher zu beschreibender „ U r teilsfehler" darzustellen. Als Orientierungspunkte sollten dabei zwei „Grundtypen" von Fehlern dienen, die w i r der leichteren Verständigung halber „Ergebnis-" und „Verfahrensfehler" genannt hatten. Ob die Restitutionsklage gem. § 580 ZPO die Korrektur von Fehlern nur des einen Typs oder aber beider Typen zuläßt, blieb dabei zunächst offen 179 . Eben dieser Frage wollen w i r uns jetzt zuwenden. Vor dem Hintergrund der Ausführungen des ersten Teils der Arbeit könnte hier insbesondere die Frage naheliegen, ob m i t diesem doppelten Fehlerbegriff nicht ein Denkmuster, das sich an die beiden wichtigsten Falltypen der Rechtsprechung zu § 826 BGB anlehnt (Durchbrechung der Rechtskraft bei mitwirkendem dolosem Prozeßverhalten einerseits 180 , bei „arglistiger Ausnutzung" eines nur i m Ergebnis fehlerhaften Urteils andererseits 181 ), vorschnell auch den §§ 580 ff. ZPO zugrundegelegt wird. Oder anders: Deutet nicht schon ein oberflächlicher Vergleich der §§ 579 und 580 ZPO viel eher darauf hin, daß zwar die Nichtigkeitsklage der Korrektur von Verfahrensfehlern, die Restitutionsklage jedoch der K o r rektur von Ergebnisîéhlem dient? Ist also der Begriff des Verfahrensfehlers für die Auslegung speziell des § 580 ZPO nicht entbehrlich? Die h. M., die die Restitutionsklage überhaupt bloß als einen Rechtsbehelf zur Korrektur von Ergebnisfehlern ansieht, orientiert sich dabei meist einseitig an Nr. 7 b des § 580 sowie an § 641 i ZPO 1 8 2 . Man darf daher vermuten, daß der Gedanke der Korrektur von Ver/ahrensfehlern, wenn überhaupt, mehr für die Interpretation der restlichen Tatbestände von Bedeutung sein wird. § 580 Nr. 6 ZPO steht dabei insofern i n der „ M i t t e " , als diese Vorschrift die Restitution sowohl dann gestattet, wenn ein entscheidungserhebliches Vorurteil aufgrund neuer U r kunden als auch dann, wenn es wegen verfahrensbezogener Straftaten aufgehoben worden ist. Für eine Interpretation nach dem Muster einer „Verfahrensfehlerkorrektur" bieten sich daher an sich nur die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO an, die schon äußerlich eine eigene Gruppe bilden 1 8 3 . W i r können daher fragen: Was spricht, bevor w i r uns auf ein solches Unter179

Vgl. oben I 3. 180 V g L X e i l l f 30__55,181 f., 184—186. lei V g l # T e i l l f 84—119. 182 Z u dem Versuch Gauls, die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO nach dem V o r b i l d des § 580 N r . 7 b ZPO zu deuten, vgl. bereits T e i l 1,166, 271 ff. 188 Das g i l t auch dann, w e n n m a n m i t Gaul, Grundlagen, 78 ff., § 581 I ZPO als „einen weiteren Bestandteil des Restitutionsgrundes" ansieht u n d sich damit die Möglichkeit eröffnet, das Strafurteil den Restitutionsurkunden i. S. v o n §580 Nr. 7 b ZPO an die Seite zu stellen. Abgesehen davon, daß diese Gleichsetzung h i n k t (vgl. T e i l 1, 273—279), versagt sie i n den Fällen, w o die Restitutionsklage ohne Strafurteil stattfindet.

5*

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

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nehmen i m einzelnen einlassen, vorab dafür, daß diese Vorschriften besser nach einem anderen Muster interpretiert werden, als es die h. M. der Restitutionsklage insgesamt zugrundelegt? 1. Ein Blick in die Gesetzesmaterialien

Der Versuch, die einzelnen Restitutionsklagen auf unterschiedliche Grundlagen zurückzuführen, ist als solcher kein Novum. Auch Gauls Versuch einer einheitlichen Grundlegung 1 8 4 hat dahingehende Tendenzen nicht ganz zum Verschwinden gebracht 185 . Meist sind diese Bestrebungen aber nicht viel weiter gediehen als dahin, einzelne Restitutionsgründe nach äußeren Merkmalen zusammenzufassen, so etwa die Nrn. 6 und 718®, die Nrn. 4 und 5 1 8 7 , meist jedoch die Nrn. 1—5 188 . Eine tiefergehende Begründung der damit zunächst nur angedeuteten Verschiedenheiten ist dabei kaum versucht worden. E i n Grund für die Zusammenfassung der Nrn. 1—5 ist aber den Gesetzesmaterialien zu entnehmen. a) Anknüpfung

an die gemeinrechtliche

Doktrin

Es ist bereits aufschlußreich, wenn es i n der Begründung zu § 580 Nr. 7 b ZPO heißt, diese Vorschrift regle „die restitutio propter noviter reperta", die hier „ohne Rücksicht auf einen dolus des Gegners zugelassen" sei 189 . Damit nahmen die Gesetzesverfasser erkennbar Bezug auf die gemeinrechtliche Restitutionslehre, nach der die Restitution an sich nicht aufgrund bestimmter „nova" stattfand, sondern wo umgekehrt alle 184

Vgl. Gaul, Grundlagen, 83. iss v g l . Blomeyer, ZPR, 604: „Ob ein solches einheitliches Prinzip dem § 580 zugrundeliegt, ist zweifelhaft." 186

Planck, Lehrbuch, Bd. 2, 582 f.; Schmidt, ZPR, 2. Aufl., 810. So RGZ 68, 334 (338) — U. v. 7. 5.1908, w o die N r n . 4 u n d 5 des § 580 ZPO m i t dem Nichtigkeitsgrund des § 579 I N r . 2 ZPO ( = § 518 Nr. 1 des Entwurfs) verglichen werden. Vgl. auch RGZ 130, 386 (387) — U. v. 10.11.1930; v. Kries, Die Rechtsmittel des Zivilprozesses u n d des Strafprozesses, 471, 506 f. (mit dem Bemerken, daß hier „ w i e bei der Nichtigkeitsklage ein Mangel des V e r fahrens" vorliege). V o n „den dem Nichtigkeitsgrunde des § 518 Nr. 1 f = § 5791 Nr. 2 ZPO] nahestehenden Restitutionsgründen des §519 N r . 4, 5" [ = §580 Nr. 4, 5 ZPO] w a r bereits i n der Begründung zu § 547 CPO [ = § 584 ZPO] die Rede gewesen (Hahn, Ges. Mat., 383). A n k n ü p f u n g s p u n k t dieser Parallelisier u n g w a r dabei der Umstand, daß die Zuständigkeit f ü r eine Restitutionsklage gem. §580 N r . 4 oder 5 ZPO nach dem V o r b i l d der Nichtigkeitsklage geregelt war. ( I n § 497 I des Justizministerialentwurfs v o n 1871 [abgedr. bei Dahlmanns, Neudrucke zivilprozessualer Kodifikationen, Bd. 2, 251 ff.] w a r zunächst nur Nr. 5 zuständigkeitsmäßig w i e ein Nichtigkeitsgrund behandelt worden. Vgl. auch v. Kries, 468.) 188 Bunsen, ZPR, 462 f.; Goldschmidt, ZPR, 230 f.; Kleinfeller, ZPR, 513; Planck, ZPR, Bd. 2, 579 ff.; Schmidt, ZPR, 2. Aufl., 810 f. 189 Hahn (FN 3), 381. 187

I V . Die K o r r e k t u r v o n „Ergebnis-" u n d „Verfahrensfehlern"

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nova nur dann beachtlich waren, wenn es dafür bestimmte (Restitutions-)Gründe gab (dolus, metus u. a. m.). Bei der eigentlichen „restitutio propter noviter reperta", einer Erscheinung der jüngeren Zeit, erblickte man den erforderlichen „Grund" bereits i m I r r t u m bzw. i n der Unkenntnis der benachteiligten Partei 1 9 0 . Richtig ist zwar, daß für den Nachweis der ignorantia meist Urkunden gefordert wurden; die U r kunde war dabei aber nicht der Grund selbst. Von der Schriftlichkeit des früheren Verfahrens einmal abgesehen, erklärt sich das Urkundenerfordernis am ehesten daraus, daß man eine völlige Ausuferung der restitutio propter noviter reperta ohne eine solche förmliche Begrenzung kaum hätte verhindern können. Von Wichtigkeit ist hier nur dies: Die Bezugnahme auf die gemeinrechtliche D o k t r i n läßt erkennen, daß sich die Restitutionsgründe des § 580 ZPO nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser an unterschiedliche „Gründe" der überkommenen Restitutionslehre anlehnten: error bzw. ignorantia hier (§ 580 Nr. 7 b ZPO), dolus und metus dort (§ 580 Nr. 1—5 ZPO). Der Unterschied dieser Gründe liegt bezeichnenderweise darin, daß der A k t , gegen den u m Restitution nachgesucht wird, i m einen Fall durch ein mitwirkendes doloses Verhalten eines anderen Beteiligten zustandegekommen ist, während er sich i m anderen Fall nur im Ergebnis als korrekturbedürft i g erweist. b) Anfechtung eines Ausschlußurteils und Aufhebung eines Schiedsspruchs Auffallend ist weiter, daß ein Schiedsspruch gem. § 1041 I Nr. 6 ZPO nur aus den i n § 580 Nr. 1—6 ZPO angeführten Gründen, ein Ausschlußurteil gem. § 957 I I Nr. 6 ZPO nur aus den i n § 580 Nr. 1—5 ZPO genannten Gründen angefochten werden kann. Beide Male fehlt also die Nr. 7 des § 580 ZPO 1 9 1 , die bereits i n den Gesetzesmaterialien zu § 580 ZPO auf einen anderen „Grund" zurückgeführt worden war. aa) A u f den Fall des Ausschlusses eines Hypotheken- (§ 1170 BGB) oder Nachlaßgläubigers (§ 1970 BGB) angewandt bedeutet dies etwa, daß das bloße Auffinden einer Urkunde die Anfechtung des Ausschlusses nicht rechtfertigt, wohl aber der Nachweis der Urkundenunterdrückung seitens des Antragstellers. I m Gegensatz zu § 580 Nr. 7 b ZPO ist nämlich § 580 Nr. 4 ZPO i n § 957 I I Nr. 6 ZPO von der Anwendung nicht ausgenommen. Die Begründung zu § 957 ZPO ( = § 779 des Entwurfs) vermerkt hierzu, „durch die Idee des Aufgebots" (nämlich „unklare, schwierige Ver190

Vgl. Endemann, ZPR, 969 ff.; Wetzell, System, 684. Anders f ü r den Schiedsspruch (analoge A n w e n d u n g jedenfalls des § 580 Nr. 7 a ZPO) n u r Wieczorek, ZPO, § 1041 Rn. E I I . 191

70

§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

hältnisse" auf formelle Weise zu klären) sei „von vornherein . . . jede Nachprüfung des bereits dem Aufgebotsrichter vorgelegten Materials und seine Erwägungen (sowohl i n Betreif des von dem Extrahenten Behaupteten, als i n probatorio) ausgeschlossen". A u f einen I r r t u m des Richters könne die Anfechtung daher auch dann nicht gegründet werden, „wenn sich ein von i h m als wahrscheinlich bzw. gewiß angenommener Umstand (z. B. die Vernichtung eines Papiers) ex post als nicht vorhanden ausweist, und zwar aufgrund eines außerhalb der Erwägungen des Aufgebotsrichters gelegenen Faktums (z. B. daß sich die Amortisationsurkunde hinterher i m Besitze des Extrahenten wiederfindet)" 1 9 2 . Die Gesetzesverfasser gingen dabei augenscheinlich davon aus, daß das Urteil i n dem einen Fall (Unkenntnis einer Urkunde bzw. Irrtum des Richters) nach einer ganz anderen Richtung hin überprüft werde als i n dem andern Fall (Urkundenunterdrückung bzw. Täuschung des Richters). Werde ein neues Beweismittel vorgelegt (§ 580 Nr. 7 ZPO), so gehe es darum, die „Erwägungen" des Aufgebotsrichters nachzuprüfen. Das sollte ausgeschlossen werden, da das Aufgebotsverfahren ohnehin nur auf ein „formales Resultat" 1 9 3 abzielt. Was i n den anderen Fällen nachzuprüfen ist, w i r d nicht näher ausgeführt. Etwas anderes als eine Überprüfung des stattgefundenen Verfahrens bleibt aber wohl nicht. Diese unterschiedliche Behandlung — letztlich von „Ergebnis-" und „Verfahrensfehlern" — erscheint hier i n der Sache auch einleuchtend: Bei bloßer Unkenntnis eines Beweismittels ist das formalisierte Ausschlußverfahren i n dem vom Gesetz selbst abgesteckten Rahmen wenigstens „ f a i r " ; das rechtfertigt es, das Ausschlußurteil ohne Rücksicht auf seine Ergebnisrichtigkeit aufrechtzuerhalten. I n den anderen Fällen (§ 580 Nr. 1—5 ZPO) kommt zu dem eventuellen I r r t u m des Richters hinzu, daß der Ausgeschlossene nicht einmal ein faires Verfahren hatte; dies macht es einsichtig, daß das Urteil i n diesen Fällen keinen Bestand haben soll. bb) Nicht weniger aufschlußreich ist die Begründung der Gesetzesverfasser dafür, daß § 580 Nr. 7 ZPO keinen Grund für die Aufhebung eines Schiedsspruchs darstellt: „ . . . andererseits konnte der Anfechtungsgrund §519 Nr. 7 [ = §580 Nr. 7 ZPO] nicht berücksichtigt werden, da die Aufhebung des Schiedsspruchs wegen aufgefundener U r k u n d e n eine Beurteilung der streitig gewesenen Rechtssache, m i t h i n eine Wiederholung des Rechtsstreits v o r den Staatsgerichten erfordern würde, ein Ergebnis, welches m i t dem W i l l e n der Parteien, daß ihre Differenz durch Schiedsrichter entschieden werden solle, i n unlösbaren Widerspruch treten müßte 1 9 4 ." 192 193 194

Hahn (FN 3), 484. So Hahn (FN 3), 484. Vgl. auch B G H M D R 1980, 921 — U. v. 14. 3.1980. Hahn (FN 3), 496.

I V . Die K o r r e k t u r von „Ergebnis-" u n d „Verfahrensfehlern"

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Daß bei einer Anfechtung gem. § 580 Nr. 7 ZPO eine „Beurteilung der streitig gewesenen Sache" erforderlich sei, bedarf kurz der Erläuterung. M i t dem Hinweis auf die „Wiederholung des Rechtsstreits" w i r d nicht etwa auf die Neuverhandlung i m sog. „dritten" Stadium des Restitutionsverfahrens angespielt; gedacht ist vielmehr allein an die dem aufhebenden Urteil vorangehende „Begründetheitsprüfung". Das folgt ganz eindeutig daraus, daß es i m Rahmen des § 1041 ZPO von vornherein nur u m die Aufhebung des Schiedsspruchs geht und eine Entscheidung i n der Sache von dem staatlichen Gericht überhaupt nicht gefällt werden darf. Noch deutlicher als bei der Begründung des § 957 I I Nr. 6 ZPO 1 9 5 ging die Auffassung der Gesetzesverfasser also auch hier dahin, daß allein bei einer Restitution gern. § 580 Nr. 7 ZPO, nicht aber in den sonstigen Fällen bereits im zweiten Verfahrensstadium eine erneute „Beurteilung der Sache" erforderlich sei 198 . Dem lag ersichtlich die Vorstellung zugrunde, daß i m Fall des § 580 Nr. 1—6 ZPO — i m Gegensatz zu dem des § 580 Nr. 7 ZPO — nicht (oder jedenfalls nicht i n erster Linie) die „sachliche" Unrichtigkeit des Urteils, sondern etwas anderes dargelegt und nachgewiesen werde. Auch hier ist es wiederum nicht schwer, dieses „andere", das ohne eine „Wiederholung des Rechtsstreits vor den Staatsgerichten" festgestellt werden kann, näher zu bezeichnen: Es kann sich nur u m einen Fehler des Verfahrens handeln; ein anderer Mangel könnte ohne „Wiederholung" des stattgefundenen Rechtsstreits bzw. ohne erneute sachliche Beurteilung überhaupt nicht ermittelt werden 1 9 7 . c) Ergebnis Die Gesetzesmaterialien enthalten m i t h i n mehrere Hinweise darauf, daß die Restitutionsgründe des § 580 ZPO jedenfalls nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser zur K o r r e k t u r unterschiedlicher Fehlertypen bestimmt sein sollten: § 580 Nr. 1—5 ZPO zur K o r r e k t u r v o n „Verfahrensfehlern", § 580 N r . 7 ZPO zur K o r r e k t u r v o n „Ergebnisfehlern" 1 9 8 .

195

Vgl. dazu oben I V 1 b aa. Vgl. RGZ 41, 251 (256) — U. v. 21.3.1898; Baumbach / Lauterbach I Albers J Hartmann, ZPO, § 1041 A n m . 9; Stein / Jonas / Schlosser, § 1041 Rn. 38, w o der Ausschluß des § 580 Nr. 7 ZPO i m Anschluß an die Gesetzesmaterialien übereinstimmend damit erklärt w i r d , daß hier eine sachlich-rechtliche Beu r t e i l u n g erforderlich sei. 197 Vgl. i n diesem Zusammenhang auch Lent, Z Z P 61 (1939), 279 (295), der jedoch zu Unrecht zwischen § 580 Nr. 1—5 ZPO auf der einen u n d § 580 Nr. 7 b ZPO auf der anderen Seite nicht differenziert. 198 A u f die „Zwischenstellung" des § 580 Nr. 6 ZPO w u r d e bereits hingewiesen (oben I V vor 1). Diese Stellung k o m m t auch darin zum Ausdruck, daß dieser Restitutionsgrund i n den §§ 957 I I Nr. 6 u n d 1041 I Nr. 6 ZPO u n t e r schiedlich behandelt w i r d . 196

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen 2. Aufhebung des angegriffenen Vorurteils gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO ohne Sachprüfung

Dem soeben Gesagten scheint freilich der zumeist geforderte „ursächliche Zusammenhang zwischen Urteil und D e l i k t " zu widerstreiten 1 0 9 . Wäre dieser Zusammenhang nämlich so zu verstehen, daß ein Delikt nur dann zur Restitution berechtigt, wenn das U r t e i l seinem Inhalt nach nachweislich darauf beruht, so wäre eine sachliche Beurteilung bzw. „Wiederholung des Rechtsstreits" i n den Fällen des § 580 Nr. 1—5 ZPO nicht weniger unvermeidlich als i n dem des § 580 Nr. 7 b ZPO. Die A r t des geforderten Zusammenhangs selbst würde dann nämlich zur Prüfung zwingen, ob das Urteil (auch) „im Ergebnis" unrichtig ist. U m darzutun, daß es sich nicht empfiehlt, die Restitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO als Rechtsbehelf zur Korrektur von Ergebnisfehlern zu interpretieren, brauchen w i r das „Kausalitätsproblem" nicht i n ganzer Breite aufzurollen. Es genügt der Nachweis, daß es hier eine Reihe von Fällen gibt, i n denen das angegriffene U r t e i l eindeutig nicht aufgrund einer i m eigentlichen Sinn inhaltlichen Überprüfung aufgehoben wird. a) Urteile, die im iudicium rescindens nicht auf ihre „sachliche" Richtigkeit überprüft

werden

Soweit man auch die Restitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO als ein Verfahren zur Korrektur von Ergebnisfehlern versteht, stellt man sich die Überprüfung des Urteils offenbar so vor: Man denkt sich aus den Grundlagen des Urteils ein bestimmtes Element hinweg bzw. denkt ein solches Element neu hinzu, beurteilt die Klage anhand dieser veränderten Grundlage erneut und vergleicht das Ergebnis m i t dem Vorurteil. Ergibt sich dabei eine inhaltliche Abweichung, so ist die Restitutionsklage begründet, das Vorurteil also aufzuheben und die Sache von neuem zu verhandeln; ergibt sich keine Abweichung, so ist die Restitutionsklage unbegründet. Näher betrachtet orientiert man sich bei dieser Vorstellung jedoch einseitig an solchen Urteilen, bei denen nach „Abzug" des hinfällig gewordenen Elements überhaupt noch etwas zu beurteilen übrigbleibt, m. a. W.: an Urteilen, die aufgrund eines streitigen Verfahrens ergangen sind. I n allen anderen Fällen — also i m Falle eines Verzichts-, Anerkenntnis- oder Versäumnisurteils, ebenso eines V o l l streckungsbescheids — ist m i t dieser Vorstellung nicht unbedingt viel anzufangen, w e i l hier das Anerkenntnis, die Säumnis usw. neben der Klage überhaupt die einzige „tatsächliche Urteilsgrundlage" bildet. 199

Hahn (FN 3), 380.

I V . Die K o r r e k t u r von „Ergebnis-" u n d „Verfahrensfehlern"

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Wollte man sich daher diese Grundlage hinwegdenken, weil die unterlegene Partei bei Kenntnis des Restitutionsgrundes nicht anerkannt hätte, nicht säumig gewesen wäre usw., so bliebe u. U. überhaupt nichts zurück, was den Gegenstand einer sachlichen Beurteilung bilden könnte. Möglicherweise wäre der Streit ohne das Anerkenntnis, die Säumnis usw. nämlich gar nicht entscheidungsreif gewesen. Eine fundierte Beurteilung der Ergebnisrichtigkeit könnte dann erst erfolgen, nachdem i m Wege erneuter Verhandlung für eine geeignete Grundlage gesorgt worden ist. Eine solche Verhandlung ist jedoch erst für das dritte Stadium des Restitutionsverfahrens (iudicium rescissorium) vorgesehen, für das das angegriffene Urteil bereits aufgehoben sein muß. Für die Aufhebung selbst kann es daher nicht darauf ankommen, ob das Urteil seinem Inhalt nach auf dem Restitutionsgrund beruht. Daß das Urteil auf dem Restitutionsgrund „beruht", heißt i n diesen Fällen nichts anderes, als daß ζ. B. ohne das erschlichene Anerkenntnis vermutlich kein Anerkenntnisurteil ergangen wäre, ohne die erschlichene Säumnis vermutlich kein Ver Säumnisurteil usw. Die Frage, ob auch das Ergebnis „als solches" unrichtig ist, muß dabei dahingestellt bleiben. Andernfalls wäre man auf ungesicherte Spekulationen darüber verwiesen, wie das durch Anerkenntnis, Säumnis usw. abgeschnittene Verfahren voraussichtlich abgelaufen wäre, wenn es stattgefunden hätte, u m es dann — je nach dem Ergebnis dieser Überlegungen — tatsächlich stattfinden zu lassen (weil man dafürhält, daß ein anderes Ergebnis zu erwarten ist) oder für überflüssig zu erklären (weil dasselbe herauskommen würde) 2 0 0 . Damit mag man auszukommen glauben, wenn etwa ein weißer Mann infolge unrichtiger Versicherungen der ebenfalls weißen Kindesmutter die Unterhaltsklage eines Kindes anerkannt hat, das sich hinterher als schwarz erweist 2 0 1 . I m allgemeinen jedoch dürften solche Überlegungen keine solide Basis abgeben, u m davon Bestand oder Nichtbestand der Rechtskraft abhängig zu machen. b) Restitutionsgründe, die eine „sachliche" Beurteilung im iudicium rescindens ausschließen Wer die Restitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO als ein Verfahren zur Korrektur von Ergebnisfehlern versteht, orientiert sich dabei aber nicht nur einseitig an einer bestimmten A r t von Urteilen, sondern setzt ebenso einseitig auch eine bestimmte Beschaffenheit der „Restitutionsgründe" voraus: Er denkt dabei durchweg an Umstände, die i m Wege einer einfachen Addition oder Subtraktion zu den Grundlagen des Urteils „ h i n zugetan" oder davon „abgezogen" werden können. Vorbild ist ersieht200

Vgl. dazu auch T e i l 1, 293. So der F a l l L G Stuttgart F a m R Z 1957, 28 m. A n m . Frantz — U. v. 11.7. 1956. Vgl. bereits T e i l 1, 285 f. 201

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§ 8. Allgemeine Vorüberlegungen

lieh § 580 Nr. 7 b ZPO, den man durchweg so interpretiert, daß hier die neu aufgefundene Urkunde selbst den „Restitutionsgrund" darstellt. Wie hier die Urkunde die Urteilsgrundlagen erweitert oder beschneidet (etwa indem sie die Unglaubwürdigkeit eines Zeugen dartut), so soll es sich auch m i t den i m Fall des § 580 Nr. 1—5 ZPO vorzulegenden Beweismittein verhalten. Man versteht den zu führenden Beweis also nicht so, als seien damit i n erster Linie die i n § 580 Nr. 1—5 ZPO aufgeführten Delikte nachzuweisen, sondern so, als gehe es auch hier nur u m eine Erweiterung oder Reduzierung der tatsächlichen Urteilsgrundlagen. Die vom Gesetz geforderte Anknüpfung an ein Delikt erscheint dabei bloß als unnötiger Umweg 2 0 2 . Aber schon bei Delikten wie Prozeßbetrug oder prozessualer Erpressung (§ 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. §§ 253, 263 StGB) macht sich die Unzulänglichkeit dieser Betrachtungsweise bemerkbar. Wenn der Beklagte ζ. B. durch eine Täuschung dazu veranlaßt worden ist, sein anfängliches Bestreiten aufzugeben, nützt es u. U. wenig, sich dieses Bestreiten einfach wieder „hinzuzudenken". Hatte nämlich der Kläger seine Behauptung unter Beweis gestellt, so bleibt immer noch die Frage, ob i h m der Beweis gelungen wäre, wenn er i h n hätte führen müssen. I m iudicium rescindens lassen sich darüber nur Vermutungen anstellen, von deren Ausgang die Entscheidung über die Aufhebung des Urteils besser nicht abhängen sollte 203 . K e i n gangbarer Ausweg wäre es, i n solchen Fällen auf die i n dem vorangegangenen Strafverfahren vorgenommene Beurteilung zu verweisen. Bevor der Strafrichter eine Verurteilung wegen (Prozeß-)Betrugs ausspricht, muß er sich allerdings die Frage vorlegen, wie sich der Zivilrechtsstreit ohne die Täuschung entwickelt hätte. Wenn jedoch die überschlägige Beurteilung des vermutlichen Prozeß verlauf s i m allgemeinen keine geeignete Grundlage darstellt, u m davon eine sachliche Überprüfung der angegriffenen Entscheidung i m iudicium rescindens abhängig zu machen, dann kann sich auch dadurch, daß sie von einem Strafrichter vorgenommen wurde, daran nichts ändern. Man w i r d i m Gegenteil sogar davon ausgehen können, daß ein Strafrichter 202 Wie w e n i g m a n m i t den i n § 580 N r . 1—5 ZPO aufgezählten D e l i k t e n restitutionsrechtlich ζ. T . anzufangen weiß, zeigt sich darin, daß etwa Gaul, Grundlagen, 85 F N 70, die Regelung des §581 I Hs.2 ZPO rechtspolitisch f ü r verfehlt hält, w e i l i n diesen Fällen das Delikt m i t beliebigen Beweismitteln bewiesen werden kann, während auf der anderen Seite Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. C I I I a 2, auch ein freisprechendes Strafurteil als „Restitutionsgrund" genügen lassen w i l l , w e n n i n dessen Gründen n u r die objektive Unrichtigkeit einer Aussage festgestellt ist, auf der das angegriffene Z i v i l u r t e i l beruht. Das D e l i k t selbst k o m m t dabei gleichsam zwischen die Stühle zu sitzen. Es zählt nur, soweit es ein bestimmtes „Resultat" ( = beweisgeeignetes Straf urteil) hervorgebracht hat; w o dieses „Resultat" vorliegt, obgleich es an einem D e l i k t fehlt, haben die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO i m Grunde keine F u n k t i o n mehr. 208 Vgl. bereits oben i m T e x t bei F N 51 u n d 200.

I V . Die K o r r e k t u r von „Ergebnis-" u n d „Verfahrensfehlern"

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den vermutlichen Verlauf eines Zivilverfahrens weniger gut abzuschätzen weiß als ein Zivilrichter. Wo die Restitutionsklage gestützt auf § 581 I Hs. 2 ZPO ohne vorangegangene strafrechtliche Verurteilung erhoben wird, würde die vorgängige Beurteilung der Sachfrage durch einen Strafrichter ohnehin entfallen. Dasselbe g i l t i m Prinzip bei all denjenigen der i n § 580 Nr. 1—5 ZPO bezeichneten Delikte, bei denen die sachliche Rechtslage auch vom Strafrichter nicht zu prüfen ist: Bestechlichkeit i m Hinblick auf erst vorzunehmende Handlungen oder auf bereits erfolgte Verletzungen von Verfahrenspûiàiten (§ 332 I I StGB) 2 0 4 , Rechtsbeugung von Verfahrensnovmen, Nötigung durch den Prozeßgegner 205 u. ä. m. Z u einer Verurteilung wegen Nötigung des Prozeßgegners anstatt wegen Erpressung kommt es sogar gerade nur dann, wenn der Strafrichter das ergangene Urteil „ i m Ergebnis" für zutreffend hält oder jedenfalls von seiner „sachlichen Unrichtigkeit" nicht positiv überzeugt ist 2 0 6 . W i l l man sich nicht m i t wenig fundierten Erwägungen darüber begnügen, wie das Urteil ohne die Rechtsbeugung, Nötigung usw. vermutlich ausgefallen wäre, so kann die Aufhebung des Urteils i n diesen Fällen überhaupt nicht aufgrund einer sachlichen Überprüfung des Ergebnisses erfolgen. Der Grund der Aufhebung muß also ein anderer sein. 3. Ergebnis Nach a l l dem gibt es sowohl historische w i e sachliche Gründe, die zu der Annahme berechtigen, daß die Restitutionsklage i m F a l l des § 580 Nr. 1—5 ZPO keine sachliche Überprüfung des Urteils i m i u d i c i u m rescindens erforderlich macht. Dies gibt Anlaß zu der Hoffnung, daß sich die Restitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO als „Verfahrensfehlerrestitution" angemessener begreifen läßt als nach dem § 580 Nr. 7 b ZPO entlehnten Muster einer „Ergebnistehlerrestitution". M e h r w a r hier nicht zu zeigen. 204 Nach h. M . Restitutionsgrund gem. § 580 Nr. 5 ZPO, Nachweise T e i l 1, 290 F N 205. 205 Nach h. M . Restitutionsgrund gem. § 580 Nr. 4 ZPO, vgl. O L G Nürnberg B a y J M B l 1951, 207 — U. v . 16.1.1951; Arens, Willensmängel bei Parteihandlungen i m Zivilprozeß, 78 f.; Blomeyer, ZPR, 595 F N 1 ; Dämmrich, Neues zur A n w e n d u n g der Arglisteinrede gegen rechtskräftige Urteile aus § 826 B G B , 70 f.; Fischer, Rechtsbehelfe gegen simulierte Urteile, 28; Heim, Die Feststell u n g s w i r k u n g des Zivilurteils, 282; Kohler, Z Z P 29 (1901), 1 (38); Mitzka, Die Wiederaufnahme des Verfahrens i n Zivilsachen, 70; Schmack, Die gesetzlich zulässigen Wege zur Beseitigung unrichtiger Urteile, 146; Schönke / Kuchinke, ZPR, 414; Schünemann, Das Wiederaufnahmeverfahren nach der Reichszivilprozeßordnung, 46; Weise, Rechtskraft u n d gute Sitten, 69; Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. C I V a; zweifelnd (von seiner Sicht her nicht ohne Grund) Gaul, ZZP, 74 (1961), 49 (72 F N 113). 206 Vgl. i n diesem Zusammenhang auch K G N J W 1976, 1356 — B. v. 2.4. 1976; Sydow/Busch, ZPO, 1935, §590 A n m . 1; Wieczorek, ZPO, §590 Rn. Β I I b 2, wonach auch bei einer Beugung des sachlichen Rechts nicht n u r der direkt betroffene (teilsurteilsfähige) Teil, sondern das gesamte U r t e i l aufzuheben ist. Die Aufhebung erfolgt insoweit ebenfalls unabhängig v o n einer sachlichen Überprüfung des Urteils.

1. Abschnitt

Die Restitutioneklage gem. § 5 8 0 Nr. 1 — 5 Z P O als Rechtebehelf zur Korrektur von Verfahrensfehlern § 9. Grundfragen der Restitution wegen Verfahrensfehlern I. Restitutions- und Nichtigkeitsklage 1. Die gemeinsame Grundlage der Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO und der Nichtigkeitsklage

Die Restitution zur Korrektur von Verfahrensfehlern ist bisher i m wesentlichen nur dahin bestimmt worden, daß es sich u m einen Rechtsbehelf gegen rechtskräftige Urteile handelt, der der Korrektur von Verfahrensmängeln dient. Einen solchen Rechtsbehelf kennt die ZPO bereits i n der Nichtigkeitsklage, denn auch bei den i n § 579 I ZPO aufgezählten Nichtigkeitsgründen (nicht vorschriftsmäßige Besetzung, Beteiligung eines ausgeschlossenen Richters, mangelnde Vertretung) handelt es sich zweifellos u m prozessuale Mängel oder Verfahrensfehler 1. Das w i r f t die Frage auf, ob die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO nur zusammen m i t der Nichtigkeitsklage erörtert werden kann oder ob sich beide Klagen bzw. die ihnen zugrundeliegenden Urteilsmängel so voneinander unterscheiden, daß w i r die Nichtigkeitsklage aus der weiteren Betrachtung ausklammern können. a) Unterschiedliche

historische Herkunft

Historisch gesehen beruhen Nichtigkeits- u n d Restitutionsklage auf unterschiedlichen Wurzeln 2 . 1

Allgemeine Auffassung, vgl. n u r Baumbach / Lauterbach l Albers l Hartmann, ZPO, Grundz. v o r § 578 A n m . 1 Β a; Blomeyer, ZPR, 593; Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 20. Aufl., v o r § 578 Rn. 17. 2 Vgl. zum folgenden Endemann, ZPR, 937 ff., 958ff.; Osterloh, Lehrbuch, Bd. 2, 241 ff.; Renaud, Lehrbuch, 572 ff.; Schmid, Handbuch, 3. Teil, 508 ff.; Skedl, Die Nichtigkeitsbeschwerde i n ihrer geschichtlichen Entwicklung, 112 ff.; Wetzeil, System, 674 ff., 782 ff.; Wurzer, N i c h t u r t e i l u n d nichtiges U r teil, 1 ff.

I. Restitutions- u n d Nichtigkeitsklage

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aa) Die Nichtigkeitsklage geht u. a. zurück auf die mittelalterliche D o k t r i n von der Urteilsnichtigkeit (Nullität), wonach jede Entscheidung, die unter Verletzung grundlegender Verfahrensvorschriften zustandegekommen w a r oder nach i h r e m I n h a l t „contra ius d a r u m i n thesi" verstieß, als ipso iure „nichtig" angesehen wurde. Diese Nichtigkeit sollte jederzeit einredeweise (incidenter) u n d innerhalb einer Frist v o n 30 Jahren auch klageweise (principaliter) geltend gemacht werden können. Nachdem i m Zuge der E n t w i c k l u n g i m m e r neue Nichtigkeitsgründe anerkannt worden waren, gab dieser Rechtsbehelf zu allgemeinen K l a g e n Anlaß. Die fortschreitende Verkomplizierung des gesamten Rechts, die die Grenze zwischen N u l l i t ä t u n d bloßer I n i q u i t ä t immer zweifelhafter erscheinen ließ u n d Verstöße gegen die i m m e r f ö r m lichere Prozedur geradezu unvermeidlich machte, t r u g zusätzlich dazu bei, daß m a n sich zunehmend bemühte, Gründe u n d Folgen der Urteilsnichtigkeit wieder einzuschränken 3 . Der sog. Jüngste Reichsabschied v o n 1654 Schloß sich dieser E n t w i c k l u n g insofern an, als er die i m Laufe der Zeit herausgearbeitete Unterscheidung zwischen sanablen u n d insanablen N u l l i t ä t e n 4 f ü r das Reichsrecht übernahm, die Querel wegen „heilbarer Nichtigkeiten" der Appellation gleichstellte (und damit die 30-Jahresfrist auf das „decendium appellationis" verkürzte) u n d es n u r hinsichtlich „unheilbarer Nichtigkeiten" bei dem gemeinen Recht beließ 5 . A u f dem Weg über zahlreiche p a r t i k u l a r rechtliche Modifikationen w u r d e die querela n u l l i t a t i s insanabilis zur G r u n d lage sowohl der heutigen Revision als auch der Nichtigkeitsklage®. bb) Die Restitutionsklage geht demgegenüber ebenso w i e die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand (§§ 233 ff. ZPO) auf die restitutio i n integrum des römischen Rechts zurück. M i t der prätorischen restitutio i n i n t e g r u m konnte i n bestimmten Fällen (vor allem dolus, metus, m i n o r aetas, absentia, error) innerhalb einer Frist v o n regelmäßig v i e r Jahren v o r allem gegen rechtsgeschäftliche Nachteile u m „Restitution" nachgesucht werden. Die eigentümliche F u n k t i o n der gemeinrechtlichen restitutio i n i n t e g r u m contra rem iudicatam zeigt sich namentlich bei einem Vergleich m i t der früheren Appellation. Diese unterschied sich v o n der späteren Berufung 7 v o r allem 3 Vgl. Endemann, ZPR, 941 f.; Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 (126); Skedl (FN 2), 148 ff., 172 ff. 4 Z u dieser Unterscheidung vgl. Wetzell, System, 804 ff. 5 Vgl. dazu die §§ 121 f. des Jüngsten Reichsabschieds (abgedruckt bei Skedl [ F N 2], 179). 6 Diese gemeinsame Wurzel v o n Revision u n d Nichtigkeitsklage läßt sich heute noch ohne weiteres daran erkennen, daß die absoluten Revisionsgründe des § 551 Nr. 1, 2, 3 u n d 5 ZPO u n d die Nichtigkeitsgründe des § 579 I Nr. 1—4 ZPO einander w ö r t l i c h entsprechen (lediglich die Worte „oder eines Rechtsmittels" i n § 579 I Nr. 2 ZPO fehlen i n § 551 N r . 2 ZPO). Die Ä h n l i c h keiten beider Klagen werden n u r dadurch verdeckt, daß m a n die Revision als „ordentliches" Rechtsmittel i. d. R. nicht m i t der Wiederaufnahme, sondern m i t der Berufung vergleicht u n d sie dementsprechend nicht als „ e r w e i terte Nichtigkeitsklage", sondern als eine auf Rechts- u n d Verfahrensfragen „beschränkte Berufung" versteht. Vgl. bereits Hahn, Gesamte Materialien, Bd. 2, 363; Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 (127). Anders dagegen v. Kries, Die Rechtsmittel des Zivilprozesses u n d des Strafprozesses, 470, f ü r den die Nichtigkeitsklage „nichts anderes als eine zeitlich unbeschränktere Revision" ist bzw. (472) „bei den v o n den Landgerichten i n der Berufungsinstanz erlassenen U r t e i l e n . . . sachlich nichts anderes als eine des Devolutiveffekts entbehrende Revision". Vgl. auch ders., 514. 7 Z u dieser vgl. Hahn (FN 6), 139 f., 355.

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

dadurch, daß das Vorbringen neuer Tatsachen oder Beweismittel prinzipiell präkludiert w a r 8 . Anders als die Berufung w a r die A p p e l l a t i o n also keine vollwertige zweite Tatsacheninstanz; vielmehr konnte m i t i h r grundsätzlich n u r die „ I n i q u i t ä t " des Urteils geltend gemacht werden, d . h . gerügt werden, daß der Rechtsstreit so, w i e er sich dem Vorderrichter nach Lage der A k t e n darstellte, unrichtig entschieden worden w a r 9 . Daraus ergab sich unter der Geltung des Eventualprinzips eine bedenkliche Rechtsschutzlücke. Hatte n ä m lich eine Partei i n der ersten Instanz Tatsachen oder Beweisangebote, auf die es erst nach dem weiteren Verlauf des Verfahrens entscheidend ankam, nicht bereits vorher vorgebracht, so w a r sie damit nicht n u r i n dieser, sondern i. d. R. auch i n der Appellationsinstanz ausgeschlossen. I n diese Lücke fügte sich die restitutio i n integrum contra r e m iudicatam. I m Gegensatz zur Appellation griff sie nämlich gerade da ein, w o die ergangene Entscheidung nach Lage der A k t e n nicht zu beanstanden w a r 1 0 . I h r Zweck ging also dahin, die den A k t e n zu entnehmenden Urteilsgrundlagen zu erweitern oder zu berichtigen, u m auf einer derart veränderten Basis zu einer f ü r den A n t r a g steller günstigeren Entscheidung zu kommen 1 1 . Die zusätzlich zu den nova geforderten Restitutionsgründe verhinderten dabei, daß das grundsätzliche Novenverbot des Appellationsrechts auf dem Weg über die restitutio i n integ r u m unterlaufen wurde. Soweit die Restitution n u r wegen I r r t u m s ex gener a l i clausula begehrt wurde, hatte die Partei — w e n i g genug, w i e die Praxis zeigte — wenigstens eidlich zu bekräftigen 1 2 , daß sie die vorgebrachten nova i m Vorprozeß nicht gekannt oder ihre Einbringung i n der irrigen M e i n u n g unterlassen hatte, es komme darauf nicht an 1 3 . V o n dieser Einschränkung 8 Das beneficium novorum wurde so sehr als Irregularität aufgefaßt, daß Wetzell, System, 755, i n dem Novenrecht „ i n der T a t nichts anderes als die Einfügung eines Restitutionsgesuches i n das Appellationsverfahren" erblickte. 9 Vgl. i.e. Endemann, ZPR, 915ff.; Osterloh (FN 2), 229ff.; Schmid (FN 2), 413 ff.; Wetzell, System, 753 ff. — Eine teilweise Annäherung der Berufung an die frühere A p p e l l a t i o n hat neuerdings § 528 ZPO i. d. F. der Vereinfachungsnovelle v o m 3.12.1976 ( B G B l I , 3281) gebracht. 10 Häufig w u r d e das Restitutionsbegehren geradezu als Verzicht auf die m i t der A p p e l l a t i o n geltend zu machende Rüge der I n i q u i t ä t aufgefaßt, vgl. Endemann, ZPR, 960; Wetzell, System, 675 f. u n d dort F N 9. 11 Vgl. Endemann, ZPR, 962 ff.; Osterloh (FN 2), 257 ff.; Schmid (FN 2), 541 ff. 12 Wortlaut des Restitutionseids nach Maßgabe der Gemeinen Bescheide v o m 7. 7.1669 u n d v o m 7.7.1671 u n d der i n einer Beilage zu dem letzteren enthaltenen Formel bei Renaud (FN 2), 613 f. F N 75. 13 Vgl. Endemann, ZPR, 970 ff.; Renaud (FN 2), 612 ff.; Schmid ( F N 2), 547 ff.; Wetzell, System, 684 ff. — Auch i m F a l l des I r r t u m s w u r d e n also nicht die nova als solche als Restitutionsgrund angesehen; als Restitutionsgrund galten vielmehr allein Umstände v o n der A r t , w i e sie heute i n §582 ZPO geregelt sind. Nach der Begründung zu § 255 hannov. Α Β Ρ Ο v o n 1847 (abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Bd. 1, 57 [193]) ist so ζ. B. bei der Restit u t i o n aufgrund neuer Tatsachen und/oder Beweismittel gerade „der U m stand, daß erhebliche u n d einen anderen Ausgang des Rechtsstreits bedingende Tatsachen u n d Beweismittel erst jetzt entdeckt sind, das Moment, aus welchem die Rescission eines rechtskräftigen Erkenntnisses statthaft ist" (Hervorhebung v o n mir). Ä h n l i c h f ü r § 580 Nr. 7 b ZPO noch RGZ 48, 384 (385) — U. v. 4. 3.1901; vgl. auch RGZ 123, 304 (306 f.) — U. v. 15. 2.1929. Anders Gaul, Grundlagen, 69 f., f ü r den der i n diesen Entscheidungen ausgesprochene Gedanke „ a m gedanklichen I n h a l t des §580 ZPO vorbei [geht]" bzw. „nicht so sehr ein [en] Gedankfen] des § 580 ZPO, als vielmehr . . . des § 582 Z P O " aus-

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neuen Vorbringens abgesehen, diente die restitutio i n integrum aber nicht zuletzt dazu, das Vorbringen solcher Umstände zu ermöglichen, m i t denen die Partei i n der A p p e l l a t i o n „unbilligerweise" ausgeschlossen gewesen wäre. M i t der Erweiterung des Novenrechts i n der Appellationsinstanz bzw. m i t der E i n f ü h r u n g der Berufung i m heutigen Sinn 1 4 , m i t der jedenfalls alle u n verschuldet nicht früher vorgetragenen nova geltend gemacht werden k o n n ten, mußte sich zwangsläufig auch die Bedeutung der Restitution ändern. V o n der bisher u. a. innegehabten Funktion, aus „Billigkeitsgründen" den sich aus dem Zusammenwirken v o n Eventualprinzip u n d grundsätzlichem Novenverbot ergebenden Rigor des Appellationsverfahrens zu mildern, konnte fortan nicht mehr die Rede sein 1 5 . V o n daher hätte es an sich nahegelegen, die F u n k t i o n der Restitutionsklage überhaupt neu zu überdenken. Diese Gelegenheit wurde jedoch nicht wahrgenommen. I m Gegenteil: U n t e r Vernachlässigung der eigentlichen Restitutionsgründe kehrte m a n z. T. einseitig den überkommenen Zusammenhang m i t dem Novenrecht hervor u n d verstand die Restitutionsklage v o n daher insgesamt als eine A r t „verlängerte Berufung" aus „Billigkeitsgründen" 1 6 . Eben hier liegt die historische Wurzel f ü r die I n t e r pretation, die Gaul den Restitutions-„gründen" des § 580 ZPO gegeben h a t 1 7 .

b) Innere Gleichheit Nichtigkeitsquerel und restitutio in integrum beruhten demnach zweifellos auf verschiedenen Grundlagen: Wurde m i t der querela n u l l i tatis insanabilis das Fehlen der Gültigkeitsvoraussetzungen eines U r teils gerügt, so war die prätorische Restitution an sich dazu da, u n t e r drückt. Henckels V o r w u r f (Prozeßrecht u n d materielles Recht, 101), „daß Gaul den Wertungsgedanken des § 582 ZPO v o n dem des § 580 ZPO trennt", ist daher auch historisch nicht ohne Berechtigung. 14 Die Gründe dafür liegen nicht zuletzt i n der Preisgabe des Eventualprinzips u n d der Ersetzung des schriftlichen Verfahrens durch eine m ü n d liche Verhandlung. Vgl. etwa Renaud (FN 2), 518. 15 Anders ζ. T. noch das österreichische Recht, vgl. dazu Gaul, Grundlagen, 57, 217. 16 Das zeigen sehr deutlich die §§ 228 I I , 240 der hannov. Α Β Ρ Ο v o n 1847, w o das beneficium novorum aus denselben Gründen gewährt w u r d e w i e die Restitution. Die Begründung (abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Bd. 1, 180) vermerkt hierzu: „Beide Befugnisse, sowohl die des beneficii novorum als die der Anstellung der Restitutionsklage korrespondieren m i t h i n genau, f ü r die Statthaftigkeit der einen oder der andern i m einzelnen Falle entscheidet n u r das prozessualische Moment, ob das angefochtene Erkenntnis bereits rechtskräftig geworden ist oder nicht." §418 der hannov. BPO v o n 1850 kennt bereits ein unbeschränktes Novenrecht (nach der Begründung [abgedruckt bei Dahlmanns, aaO, 610 f.] „ist die Zulässigkeit des neuen Vorbringens . . . dadurch nicht bedingt, daß es zu einer Zeit entdeckt bzw. entstanden ist, w o davon i n erster Instanz nicht mehr Gebrauch gemacht werden konnte") ; die Restitutionsgründe des § 444 sind aber auch hier keine anderen als i n §255 der hannov, Α Β Ρ Ο v o n 1847. Berücksichtigung fand die Erweiterung des Novenrechts allein i n § 445 Nr. 1 der hannov. BPO v o n 1850, wonach die Restitutionsklage w i e später nach § 582 ZPO dadurch bedingt w a r , daß der Restitutionsgrund m i t der Berufung nicht mehr geltend gemacht werden konnte. 17 Vgl. Gaul, Grundlagen, 66 fï.

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

schuldete Handlungshindernisse geltend zu machen. Unzutreffend war es jedoch, wenn man auch für die Nichtigkeits- und Restitutionsklage noch eine solche „innere Verschiedenheit" behauptet hat 1 8 . Damit wurde „auf den Unterschied zwischen sententia nulla und iniqua Bezug genommen, gleich als ob derselbe noch existierte" 1 9 . So bestimmten z. B. Wilmowski/Levy 20 wie zu den Zeiten des gemeinen Prozesses den Zweck der Nichtigkeitsklage dahin, „die Folgen einer Sentenz zu beseitigen, welche nur den äußeren Schein eines richterlichen Urteils für sich hat, i n Wahrheit aber ein solches nicht ist oder nicht sein darf". Demgegenüber soll die Restitutionsklage nach einer vielfach heute noch vertretenen Meinung ebenso wie die prätorische Restitution dazu dienen — und zwar nicht bloß i m Fall des § 580 Nr. 7 ZPO, sondern i n allen Fällen des § 580 ZPO —, „unverschuldete Hindernisse ihrer Wirkung zu entkleiden" 2 1 . Wie wenig von einer „inneren Verschiedenheit" beider Klagen die Rede sein kann, kommt indessen schon darin zum Ausdruck, daß die Auffassungen darüber, was i m einzelnen Nullitäts- und was Restitutionsgrund ist, bereits i m gemeinen Prozeß durcheinandergingen. Manches von dem, was heute i n § 580 ZPO geregelt ist, begegnet so z. T. auch als Nichtigkeitsgrund 2 2 ; umgekehrt war § 579 I Nr. 4 ZPO (nicht vorschriftsmäßige Vertretung) wenigstens teilweise einmal durch einen Restitutionsgrund (minor aetas) abgedeckt 23 . Vor allem aber w i r d bei 18 So namentlich die Materialien, vgl. Hahn (FN 6), 378; ebenso Schoetensack, Festschrift f. v. Burckhard, 249 (265) F N 2). 19 ν . Kries (FN 6), 466. 20 v. Wilmowski / Levy, CPO, Bd. 2, v o r § 541. 21 RGZ 48, 384 (385) — U. v. 4. 3.1901. 22 Falsches Zeugnis u n d gefälschte Beweismittel w a r e n Nullitätsgründe nach T i t . X X X V I I I § 2 Churfürstl. Sächsische Proceß- u n d Gerichtsordnung v o n 1724 (Erläuterung u n d Verbesserung der bisherigen PO); T e i l 1 Kap. X X X I V § 1 I I Herzoglich-Sachsen-Gothaische Gerichts- u n d Proceß-Ordnung v o n 1776; T e i l l Kap. X X X I V § 1 Fürstl. Sächsisch Altenburgische Gerichtsu n d Proceß-Ordnung v o n 1744; T e i l l T i t . 16 §2 Nr. 1 preuß. A G O v o n 1793; A r t . 113 I Nr. 3 Coburg. Gesetz die Verbesserung des Civilproceßverfahrens betreffend v o m 1. 12. 1858 (Gesetzsammlung f ü r das Herzogtum Coburg 1858 N r . 340). § 248 N r . 4 hannov. Α Β Ρ Ο v o n 1847 u n d § 431 Nr. 4 hannov. BPO v o n 1850 (beide abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Bd. 1) rechnen die Richterbestechlichkeit zu den Nichtigkeitsgründen. Z u r Richterbestechlichkeit als N u l l i t ä t s g r u n d nach gemeinem Prozeßrecht vgl. auch ν . Kries (FN 6), 467; Osterloh (FN 2), 243; Renaud (FN 2), 577. Vgl. auch Günther i n : Rechtsl e x i k o n f ü r Juristen aller teutschen Staaten (hrg. v o n Weiske), Bd. 2, 73 (100): „ E i n durch falsche U r k u n d e n erlangtes U r t e i l ist v ö l l i g nichtig, u n d es k a n n sogar die condictio indebiti hinsichtlich des darauf Bezahlten angestellt werden." 23 I m Gegensatz zu § 579 I Nr. 4 ZPO griff der Restitutionsgrund „ m i n o r aetas" aber nicht n u r bei fehlender, sondern ebenso auch bei vorhandener Vertretung M i n d e r j ä h r i g e r oder Geisteskranker ein, vgl. noch §255 Nr. 6 hannov. Α Β Ρ Ο v o n 1847; §444 Nr. 6 hannov. BPO v o n 1850; A r t . 278 N r . 5 Oldenburg. BPO v o n 1857 (Gesetzblatt f ü r das Herzogtum Oldenburg 1857, X V . Bd., 909 ff.).

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der gewöhnlichen Entgegensetzung von Nichtigkeits- und Restitutionsklage übersehen, daß die heutige Nichtigkeitsklage m i t der Nullitätsquerel ebensowenig gemein hat wie die Restitutionsklage m i t der prätorischen restitutio i n integrum. So war schon die Übertragung der außerprozessualen restitutio i n integrum auf die Anfechtung von U r teilen nur durch die Inkaufnahme einer signifikanten Änderung möglich: Soweit die Restitutionsklage auf Täuschung (dolus) gegründet war, wurde i m Prozeß meist nicht die Partei, sondern der Richter, also ein handelnder Dritter, getäuscht. M i t der Restitutionsklage wurden daher anders als bei der prätorischen restitutio i n integrum gegen nachteilige Rechtsgeschäfte nicht so sehr unverschuldete „Handlungshindernisse" der Partei geltend gemacht (wie ζ. B. bei der aus gleicher Wurzel stammenden Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand, §233 ZPO); angegriffen wurde das Urteil vielmehr wegen der Irreführung des Dritten, letztlich also wegen des zugrundeliegenden Verfahrens 24 . Was die Nichtigkeitsklage anbelangt, so hat Gilles 25 einmal zu Recht vermerkt, daß bereits i h r Name nur ein sprachliches Relikt gemeinrechtlicher Vorstellungen ist. I m Gegensatz zur querela nullitatis insanabilis zielt die Nichtigkeitsklage nicht auf die deklaratorische Nichtigerklärung eines ohnehin „nichtigen" Urteils ab 26 , sondern ist eine Anfechtungsklage 27 und als solche, nicht anders als die Restitutionsklage, zunächst einmal gegen ein „gültiges" Urteil gerichtet 28 . M i t der Festsetzung von Anfechtungsfristen war die allmähliche Annäherung von Nichtigkeits- und Restitutionsklage i m Grunde bereits vorgezeichnet. Es ist daher kein Zufall, sondern das Resultat einer absehbaren Entwicklung, wenn ungeachtet der angeblichen „inneren Verschiedenheit" i n der ZPO beide Klagen „prozessualisch fast durchgängig denselben Grundsätzen folgen" 2 9 . A u s § 578 I I ZPO, wonach, w e n n beide Klagen erhoben werden, „die V e r handlung u n d Entscheidung über die Restitutionsklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen" ist, hat m a n ge24 Vgl. auch v. Kries (FN 6), 467; Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 (132 f.) u n d 390 (391 f. F N 5). 25 Gilles, Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 107 f. 26 So aber ζ. B. noch Planck, Lehrbuch, Bd. 2, 565. 27 Vgl. §§ 583, 586 I I 1, 588 I Nr. 1 u n d 3, 590 I ZPO, w o v o n „Anfechtungsgrund" bzw. v o n „angefochtenem" U r t e ü die Rede ist. 28 Vgl. Gilles (FN 25), 107 f.; v. Kries (FN 6), 467; Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 (127 f.); Skedl, GrünhutsZ 14 (1887), 81 f.; Rimmelspacher, Z u r P r ü fung v o n A m t s wegen i m Zivilprozeß, 84. 20 Hahn (FN 6), 378. B e i der ersten Lesung wurde denn auch eingewandt (743), „die beiden Fälle i n § 518 [ = 579 I Nr. 2 u n d 4 ZPO (andere Nichtigkeitsgründe w a r e n zunächst nicht vorgesehen)] hätten recht gut unter die Fälle der Restitutionsklage m i t aufgenommen werden können, ohne daß ein U n t e r schied zwischen dieser u n d der Nichtigkeitsklage gemacht w ü r d e . . . "

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

legentlich nach w i e vor eine „stärkere W i r k u n g " der Nichtigkeitsklage herauslesen w o l l e n 3 0 . Nach einer solchen W i r k u n g w i r d m a n sich jedoch i n der ZPO vergeblich umsehen; die W i r k u n g beider Klagen ist vielmehr „ganz dieselbe" 8 1 . § 578 I I ZPO beruht allein darauf, daß der Anfechtungsgrund i n den Fällen des §579 ZPO „regelmäßig das Verfahren i n weiterem U m f a n g ergreifen [ w i r d ] als i n den meisten Fällen der Restitutionsklage" 3 2 . A u f eine „größere Macht" der Nichtigkeitsklage k a n n daraus aber nicht geschlossen werden. Würde nämlich, w o beide Klagen begründet sind, zuerst die Resti tntionsklage durchgeführt, so machte das neue U r t e i l die Nichtigkeitsklage u. U . nicht weniger gegenstandslos als i m umgekehrten F a l l die Restitutionsklage 3 3 . § 578 I I ZPO ordnet daher „lediglich die Reihenfolge, i n der verschiedene, gleichwertige Gründe zur Wiederaufnahme des Verfahrens verhandelt u n d erledigt werden sollen" 3 4 . Eine „stärkere W i r k u n g " der Nichtigkeitsklage ergibt sich auch nicht daraus, daß §582 ZPO n u r auf die Restitutionsklage A n w e n d u n g findet. F ü r § 579 I Nr. 1 u n d 3 ZPO enthält § 579 I I ZPO eine ähnliche Vorschrift 3 5 . A b e r die Parallele zur Restitutionsklage geht noch weiter: Unabhängig v o m W o r t laut des § 579 I I ZPO läßt m a n den Ausschluß der Nichtigkeitsklage i n A n lehnung an § 582 ZPO heute n u r dann z u m Z u g kommen, w e n n die Partei eine frühere Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes schuldhaft versäumt h a t 3 6 . Überdies sieht sich die h. M . durch die Beschränkung des § 582 ZPO auf die Restitutionsklage nicht daran gehindert, den f ü r die Restitutionsklage aus §582 ZPO gefolgerten Grundsatz, daß eine Wiederaufnahmeklage ausgeschlossen ist, w e n n der Wiederaufnahmegrund bereits i m Vorverfahren v e r neint w u r d e 3 7 , auch auf die Nichtigkeitsklage anzuwenden 3 8 . A u s a l l dem ergibt sich daher „ k e i n diametraler Gegensatz zwischen beiden Klagen", sondern n u r „eine Abstufung" zwischen mehreren „ G r u p p e n v o n Wiederaufnahmefällen" 3 9 . 30 Vgl. bereits Hahn (FN 6), 378, wonach die Restitutionsklage „ i n ihrer W i r k u n g nicht soweit reicht w i e die Nichtigkeitsklage". 31 So Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 f. 32 Schwalbach (FN 31), 123. Nach v. Kries (FN 6), 506 f., soll demgegenüber auch i n den Fällen des § 580 Nr. 4 u n d 5 ZPO „ohne weitere Unterscheidimg das ganze [Verfahren] als v o n dem Mangel betroffen angesehen werden müssen". 33 Schwalbach (FN 31), 123. 34 Schwalbach (FN 31), 123. Vgl. auch Gilles (FN 25), 108 f.; v. Kries, 468. 35 Z u den „Rechtsmitteln" i. S. des § 579 I I ZPO zählt m a n heute meist auch den Einspruch, der i n §582 ZPO eigens erwähnt w i r d , vgl. Gilles (FN 25), 117 F N 328; Rosenberg/Schwab, ZPR, 977; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., §579 Rn. 9; Zöller/Schneider, ZPO, §579 A n m . I I I 2; anders Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 579 A n m . 7. 38 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 579 A n m . 6; Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 579 Rn. 9; Zöller/Schneider, ZPO, § 579 A n m . I I I 3. 37 Vgl. T e i l 1, 237 F N 83. 38 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20.Aufl, §579 Rn. 9; Zöller/Schneider, ZPO, § 579 A n m . I I I 2. — Vgl. auch § 579 I Nr. 2 ZPO, der diesen Grundsatz f ü r einen speziellen F a l l ausdrücklich ausspricht. 39 Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 (135). Schwalbach selbst unterscheidet hier (vgl. jedoch auch A c P 63, 390 [391 f. F N 5]) drei Gruppen: a) § 579 I Nr. 2 u n d 4 ZPO, b) § 579 I Nr. 1 u n d 3 ZPO, c) § 580 Nr. 1—7 ZPO.

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W e n n die h. M . das Umschalten v o n einer Nichtigkeits- auf eine Restitutionsklage als Klagänderung behandelt, das Auswechseln v o n Nichtigkeitsoder Restitutionsgründen dagegen nicht 4 0 , so muß dies nicht unbedingt v i e l besagen. M i t dieser dem Gesetz selbst nicht zu entnehmenden Unterscheidung soll zwar der angeblichen „inneren Verschiedenheit" v o n Nichtigkeits- u n d Restitutionsklage Rechnung getragen werden. Diese „Verschiedenheit" w i r d dabei aber lediglich vorausgesetzt 41 ; die aus der Voraussetzung abgeleitete Konsequenz beweist nicht die Richtigkeit der Voraussetzung. A u s a l l diesen G r ü n d e n h a t Schwalbach 42 schon k u r z n a c h d e m I n k r a f t t r e t e n d e r C P O d i e A u f f a s s u n g v e r t r e t e n , daß d i e f r ü h e r e i n m a l „ g a n z verschiedene[n] R e c h t s i n s t i t u t e " „ n u n i n n e r l i c h , n i c h t b l o ß ä u ß e r l i c h . . . , zusammengeflossen" seien. I n d e r W i e d e r a u f n a h m e des V e r f a h rens e r b l i c k t e er so „erstens e i n i n n e r l i c h e i n h e i t l i c h e s I n s t i t u t , das k e i n e n solchen Gegensatz w i e d e n d e r N i c h t i g k e i t u n d d e r A u f h e b b a r k e i t i n sich b i r g t " ; z w e i t e n s sei d i e W i e d e r a u f n a h m e „ i n d e n E i n z e l h e i t e n m e h r d i f f e r e n z i e r t , als i h r e S c h e i d u n g i n N i c h t i g k e i t s k l a g e u n d R e s t i t u t i o n s k l a g e a n d e u t e t , u n d diese Z w e i t e i l u n g d r ü c k [ e ] i n k e i n e r B e z i e h u n g e i n e n entscheidenden Gegensatz a u s " 4 3 . D i e s i s t j e d e n f a l l s i n s o w e i t r i c h t i g , als m a n sich a u f d i e R e s t i t u t i o n gem. § 580 N r . 1—5 Z P O bezieht, also a u f F ä l l e , w o d i e R e s t i t u t i o n w e n i g e r w e g e n „ p e r s ö n l i c h e [r] Z u s t ä n d e d e r P a r t e i " als v i e l m e h r w e g e n e i n e r „ V e r f ä l s c h u n g d e r U r t e i l s b i l d u n g " b z w . „ V e r f ä l s c h u n g des Prozesses" 4 4 s t a t t f i n d e t . E i n g r u n d l e g e n d e r d o g matischer Unterschied zwischen Restitutions- u n d Nichtigkeitsklage besteht insoweit nicht. Verschieden ist hier nicht der innere G r u n d beider K l a g e n ; verschieden s i n d a l l e i n d i e G r ü n d e (die V e r f a h r e n s m ä n g e l ) , d i e j e w e i l s z u r A n f e c h t u n g berechtigen.

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Gilles (FN 25), 113 m. w . Ν . ; Schoetensack (FN 18), 265 F N 2. GiUes' Hinweis (FN 25, 113) auf die „unterschiedliche Rechtsschutzform" überzeugt nicht. Bereits i n den Materialien w u r d e eingeräumt, daß „fast sämtliche Prozeßnormen beiden Klagen gemeinsam sind", vgl. Hahn (FN 6), 378. Vgl. auch Gilles, aaO, 112, w o der Unterscheidung von Nichtigkeits- u n d Restitutionsklage eine „zweifelhafte Berechtigung" bescheinigt w i r d . 42 Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 (134); zustimmend Skedl, GrünhutsZ 14 (1887), 81 (96 f. u n d dort F N 41). Abweichend Schwalbach, A c P 63, 390 (391 f. F N 5). 43 Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 (135 f.). Ä h n l i c h spricht Schwalbach auf S. 130 v o n „der Nichtigkeitsklage als einer v o n der Restitutionsklage nicht wesentlich verschiedene[n] Anfechtungsklage gegen gültige Urteile". Vgl. auch Gilles, Der U m f a n g von Aufhebung u n d Neuverhandlung, 74; v. Kries (FN 6), 514; Skedl, GrünhutsZ 14 (1887), 81 (97 F N 41). Endemann, Der dtsch. Zivilprozeß, V o r § 541 A n m . I I , r ä u m t wenigstens ein, „daß teilweise die Nichtigkeits» u n d die Restitutionsfälle nahe verwandt erscheinen". 44 So Schwalbach, A c P 63 (1880), 122 (133). A. v. Kries (FN 6), 506 f. spricht jedenfalls i n den Fällen des § 580 Nrn. 4 u n d 5 ZPO ausdrücklich davon, daß hier „gleichfalls, w i e bei der Nichtigkeitsklage, ein Mangel des Verfahrens vorliege]". 41

6·

§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

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2. Die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO als eigene Gruppe von Wiederaufnahmegründen wegen Verfahrensmängeln

Das bislang erzielte Resultat würde es an sich nahelegen, die Nichtigkeitsgründe m i t den Restitutionsgründen des § 580 Nr. 1—5 ZPO — etwa unter dem Titel: Wiederaufnahme wegen Verfahrensmängeln — gemeinsam abzuhandeln und die trennenden Begriffe „Nichtigkeits-" bzw. „Restitutionsklage" als dem Verständnis der Sache nicht mehr dienlich aufzugeben. Damit müßten w i r freilich über den Rahmen der eingangs 45 gestellten Aufgabe hinausgehen. Ziel dieser Untersuchung sollte es danach an sich nur sein, diejenigen Wiederaufnahmeprobleme einer L ö sung näherzubringen, die zu dem sog. Rechtsbehelf gem. § 826 BGB A n laß gegeben haben; diese Probleme haben ihren Sitz jedoch durchweg i n § 580 ZPO. Der systematische Zusammenhang scheint uns daher zu zwingen, weiter auszugreifen, als das sachliche Problem, von dem w i r ausgegangen sind, es erforderlich machen würde. A u f der anderen Seite schließt es aber auch eine Zusammenfassung der §§ 579 I Nr. 1—4, 580 Nr. 1—5 ZPO nicht aus, unter diesen Wiederaufnahmegründen je nach dem Grad der Zusammengehörigkeit verschiedene Gruppen zu bilden. Schon eine flüchtige Durchsicht der i n Betracht kommenden Tatbestände läßt vermuten, daß die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO, die bereits i m Rahmen des § 580 ZPO nicht selten zusammengefaßt wurden 4 6 , auch bei dieser, die äußere Trennung der §§ 579 und 580 ZPO überwindenden Systematisierung eine eigene Gruppe bilden. Eben diese Gruppe interessiert hier i n erster Linie, während die Nrn. 1—4 des § 579 I ZPO i n diesem Zusammenhang weniger wichtig erscheinen. I m folgenden soll daher zunächst versucht werden, Kriterien aufzufinden, durch die sich die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO von den i n § 579 ZPO genannten Verfahrensmängeln unterscheiden. Damit soll nicht der früher einmal für grundlegend gehaltene Unterschied zwischen Nichtigkeits- und Restitutionsklage m i t anderen M i t t e l n neu aufgerichtet werden. Die Absicht geht vielmehr allein dahin, die weitere Untersuchung der „Wiederaufnahme wegen Verfahrensmängeln" möglichst auf diejenigen Gründe zu beschränken, die bisher die meisten Schwierigkeiten gemacht haben, und dabei zugleich die leitenden Erwägungen herauszuarbeiten, die dieser Gruppierung zugrundeliegen. Damit w i r d einmal gewährleistet, daß w i r der eingangs gestellten Aufgabe auf der Fährte bleiben; zugleich w i r d damit aber auch der Stellenwert deutlich gemacht, der den späteren Ausführungen zur Dogmatik der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO i m Rahmen eines Systems des gesamten Wiederaufnahmerechts zukommt.

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Vgl. T e i l 1,13 ff., 25. Vgl. § 8 F N 188.

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a) Mängel in den Verfahrensvoraussetzungen als unterscheidendes Merkmal? E i n erster Vergleich könnte zunächst die V e r m u t u n g nahelegen, daß der wichtigste Unterschied zwischen § 579 I Nr. 1—4 ZPO einerseits, § 580 Nr. 1—5 ZPO andererseits d a r i n bestehe, daß die Nichtigkeitsklage Mängel in den Verfahrensvoraussetzungen betreffe, w ä h r e n d die Restitutionsklage i n den genannten Fällen an Mängeln des Erkenntnisprozesses selbst (des procedere) anknüpfe. F ü r die gegenwärtige Fassung des § 579 ZPO ist das auch zweifellos richtig. Schon ein B l i c k auf die jüngere Gesetzgebungsgeschichte macht jedoch deutlich, daß dieses M e r k m a l mehr zufällig dazu geeignet ist, die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1—5 ZPO v o n den Nichtigkeitsgründen abzugrenzen: Eingefügt durch das Vereinheitlichungsgesetz v o n 1950 47 , enthielt die ZPO f ü r den F a l l des m i t t l e r w e i l e ebenfalls wieder beseitigten Schiedsurteils (§ 510 c ZPO a. F.) bis v o r k u r z e m 4 8 zwei weitere Nichtigkeitsgründe 4 0 , die nicht die Verfahrensvoraussetzungen, sondern das Verfahren selbst bzw. die Form des Urteils betrafen. Nach § 579 I I I ZPO fand die Nichtigkeitsklage gegen ein Schiedsurteil auch dann statt, „ w e n n der Partei i n dem Verfahren das rechtliche Gehör nicht gewährt worden" w a r oder „ w e n n das Schiedsu r t e i l nicht m i t Gründen versehen [war], es sei denn, daß die Parteien i n der Verhandlung vor dem Gericht ausdrücklich auf schriftliche Begründung v e r zichtet" hatten. A u c h nachdem § 579 I I I ZPO m i t t l e r w e i l e wieder aufgehoben worden ist, ist die Frage geblieben, ob die Verletzung des Rechts auf Gehör aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht nach w i e v o r zur Wiederaufnahme berechtigen m u ß 5 0 . F ü r die Rechtsdogmatik w ü r d e sich dabei als A n k n ü p fungspunkt v o r allem § 579 I N r . 4 ZPO anbieten, w o ein spezieller F a l l der Gehörverletzung bereits geregelt ist. Aber auch w e n n sich der Gesetzgeber dazu entschließen sollte, die Verletzung des Rechts auf Gehör wieder ausdrücklich als Wiederaufnahmegrund vorzusehen, w ü r d e er diesen G r u n d v e r mutlich nicht unter die Restitutions-, sondern unter die Nichtigkeitsgründe einreihen, w o er verschiedentlich bereits i n den p a r t i k u l a r e n Prozeßordnungen des 19. Jahrhunderts zu finden w a r 5 1 . A n dem Eindruck, daß die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO eine eigene Gruppe v o n Wiederaufnahmegründen darstellen, w ü r d e sich dadurch nichts ändern. Das unterscheidende M e r k m a l muß daher woanders gesucht werden.

47 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens u n d des Kostenrechts v o m 12.9.1950, B G B l 455. 48 Aufgehoben m i t W i r k u n g v o m 1.7.1977 durch die Vereinfachungsnovelle v o m 3.12.1976, B G B l I, 3281. 49 Vgl. A r t . 2 Nr. 98 VereinheitlichungsG (FN 47). 50 Vgl. dazu näher Braun, N J W 1981, 425 u n d 1196; ders., N J W 1983, 1403 sowie 1984, 348. Siehe auch A G Wuppertal M D R 1972, 877 — U. v. 13. 4.1972; O L G H a m m M D R 1979, 766 — U. v. 9. 3.1979. 51 Vgl. Braun, N J W 1981, 425.

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

b) Die Kausalität des Verfahrensmangels für die Entscheidung Verschiedentlich 52 erblickt man den Unterschied zwischen der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage (wovon hier nur die Nrn. 1—5 interessieren) darin, daß es bei der Restitutionsklage darauf ankomme, ob der geltend gemachte Mangel für das Urteil kausal war, während dies bei der Nichtigkeitsklage nicht von Bedeutung sein soll. Nichtigkeitsund Restitutionsgründe sollen sich danach ähnlich wie absolute und relative Revisionsgründe zueinander verhalten 5 3 . M i t diesem „Kausalitätserfordernis" ist zweifellos ein bedeutsamer Punkt angesprochen 54. Für die Nichtigkeitsklage i n ihrer gegenwärtigen Fassung trifft es auch zu, daß die „Kausalität" des Verfahrensmangels nicht besonders dargetan werden muß. Die Nichtigkeitsklage wäre sogar selbst dann begründet, wenn feststünde, daß der Nichtigkeitsgrund die Entscheidung überhaupt nicht beeinflußt haben kann 55. Die Restitutionsklage stellt jedoch keineswegs ein getreues Gegenbild dieser Regelung dar. aa) Es ist bereits oben 5 6 gezeigt worden, daß es Entscheidungen gibt (Anerkenntnis·, Verzichts- u n d Versäumnisurteile, Vollstreckungsbefehle), i m H i n b l i c k auf die ein solcher „Kausalitätsnachweis" — w e n n m a n das W o r t „Nachweis" einmal i n einem strengeren S i n n n i m m t — praktisch ausscheidet 5 7 . Noch niemals ist daraus jedoch die Folgerung gezogen worden, daß eine Restitutionsklage hier gar nicht i n Betracht komme. Bereits dieserhalb k a n n daher der „Kausalitätsnachweis" k e i n durchgängiges Erfordernis der Restitutionsklage sein.

bb) Aber auch i m Hinblick auf andere Urteile stößt der Nachweis, daß sie auf dem Restitutionsgrund beruhen, vielfach auf ungeahnte Schwierigkeiten. Vor allem leuchtet unmittelbar ein, daß ein Kausalitätsnachweis i m eigentlichen Sinn i m Rahmen der Begründetheitsprüfung kaum je geführt werden kann 5 8 . W i r d eine Restitutionsklage ζ. B. darauf ge52 Vgl. etwa R G Z 130, 386 (387) — U. v. 10.11.1930; Förster / Kann, ZPO, Allgem. Bern, v o r §578 A n m . 4; Gaul, Grundlagen, 70; Gilles (FN 25), 119; Schoetensack (FN 18), 265 F N 2; Thomas / Putzo, ZPO, v o r § 578 A n m . 1; Wieczorek, ZPO, § 578 Rn. A I V a. 53 Wieczorek (FN 52). 54 Vgl. n u r Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., v o r § 578 Rn. 17. 65 Das ist ζ. B. möglich, w e n n dem Richter i m F a l l des § 579 I Nr. 2 ZPO das Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis, das gem. §41 Nr. 3 ZPO seinen gesetzlichen Ausschluß zur Folge hatte, unbekannt w a r . 56 § 8 I V 2 a. 57 Die weitere Frage, ob gegenüber diesen Entscheidungen überhaupt alle der i n § 580 ZPO genannten Restitutionsgründe i n Betracht kommen, k a n n hier dahingestellt bleiben. Vgl. dazu etwa R G Z 130,136 — U. v. 10.11.1930. 58 Vgl. auch Gilles (FN 25), 119 f.

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stützt, daß das Urteil auf einer gefälschten Urkunde „beruhe" (§ 580 Nr. 2 ZPO), so kann es für die Begründetheit der Restitution nicht darauf ankommen, ob der Restitutionsbeklagte, wenn er die gefälschte U r kunde nicht gehabt hätte, den i h m obliegenden Beweis auf andere Weise hätte führen können 69 . Dieser Frage darf erst nach Aufhebung des angegriffenen Urteils, also i m sog. dritten Stadium des Restitutionsverfahrens (iudicium rescissorium) nachgegangen werden. Unter der „Kausalität" des Restitutionsgrundes versteht man denn auch keineswegs, daß die Entscheidung ohne den Restitutionsgrund tatsächlich anders ausgefallen wäre. Ausgehend von der (irrigen) Vorstellung, daß durch den Restitutionsgrund allemal nur die Urteilsgrundlage u m ein Element vermehrt (so bei § 580 Nr. 7 b ZPO) oder vermindert (so bei § 580 Nr. 2 ZPO) werde 60 , hält man die Kausalität vielmehr bereits dann für gegeben, wenn das Urteil gemessen an dieser veränderten Grundlage i m Ergebnis als unrichtig erscheint 61 . Aber auch diese Vorstellung hinkt, und zwar nicht nur i m Hinblick auf die Restitutionsgründe, die von vornherein eine andere Betrachtungsweise erfordern (Betrug, Erpressung, Nötigung usw. 62 ), sondern auch i m Hinblick auf diejenigen, für die sich eine solche Deutung geradezu anzubieten scheint (wie ζ. B. beim nachträglichen Wegfall einer Urkunde wegen Fälschung, § 580 Nr. 2 ZPO). Zur Zeit der gesetzlichen Beweistheorie, wo prinzipiell jedes Beweismittel einen festen Beweiswert hatte62®, war ohne weiteres klar, was der Wegfall einer Urkunde für den Beweis bedeutete. I m Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 286 I ZPO) ist das jedoch prinzipiell anders. Wenn das Gericht ausweislich der Entscheidungsgründe (§ 286 I 2 ZPO) 63 eine bestimmte Behauptung (etwa: Zahlung) aufgrund einer Urkunde (Quittung) und einer Zeugenaussage als bewiesen angesehen hat, so steht m i t dem Wegfall der Urkunde wegen Fälschung (§ 580 Nr. 2 ZPO) keineswegs fest, ob der Richter i m Vorprozeß den Beweis auch durch die Zeu59

Vgl. auch v. Kries (FN 6), 467. Z u r K r i t i k dieser Vorstellung vgl. bereits § 8 I V 2 b. 61 Vgl. eingehend Gaul, Grundlagen, 135 ff., f ü r den F a l l des § 580 Nr. 7 b ZPO. (Daß Gaul die anderen Tatbestände des §580 ZPO ebenso behandelt sehen w i l l , zeigt F N 78 auf S. 137.) 62 Vgl. dazu oben § 8 I V 2 b. e2a Vgl. Bülow, Z Z P 27 (1900), 201 (226 f. F N 12); Dahlmanns, Der S t r u k t u r wandel des dtsch. Zivilprozesses, 20 f. 63 A u f den Fall, daß das U r t e i l gem. § 313 a I ZPO ohne Tatbestand u n d Entscheidimgsgründe ergangen ist, soll hier nicht weiter eingegangen werden. Es liegt aber auf der Hand, daß eine Beantwortung der Frage, ob das angegriffene U r t e i l auf dem Restitutionsgrund „beruht", durch das Fehlen der Entscheidungsgründe noch wesentlich erschwert werden muß. Vgl. dazu auch § 579 I I I ZPO a. F. u n d oben i m T e x t bei F N 49/50. 60

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

genaussage allein als erbracht angesehen hätte oder ob er den Beweisführer i n diesem Fall als beweisfällig behandelt hätte. Denkbar ist sowohl das eine wie das andere. Auch wenn man nicht darauf abstellt, wie der Richter i m Vorprozeß vermutlich entschieden hätte, sondern darauf, wie er richtigerweise hätte entscheiden müssen®4, m. a. W. wie der Restitutionsrichter selbst entschieden hätte, läßt sich diese Schwierigkeit nicht beheben: Woher soll der Restitutionsrichter wissen, welches Gewicht er der Zeugenaussage beigelegt hätte, wenn er den Zeugen nie zu Gesicht bekommen hat? M i t Recht hat daher bereits v. Kries 85 bemerkt: „Macht man . . . die Wiederaufnahme des Verfahrens von dem Nachweise abhängig, daß das angefochtene U r t e i l auf dem falschen Beweismittel beruhe, so ist damit den Parteien streng genommen etwas Unmögliches zugemutet." Nachvollziehbar dartun läßt sich oft nur, „daß ein Beweismittel jedenfalls ohne Einfluß auf das Urteil gewesen ist"®8, also die Nichtursächlichkeit, nicht aber die Ursächlichkeit des Mangels. Ist den Entscheidungsgründen z.B. klar zu entnehmen, daß das Gericht dem nachträglich wegen Falschaussage bestraften Zeugen ohnehin keinen Glauben geschenkt hat, daß es auf die gefälschte Urkunde nicht abgestellt hat, die dolosen Parteibehauptungen für unerheblich erklärt hat u. ä. m., so steht fest, daß der betreffende Mangel die Entscheidungsfindung nicht beeinflußt hat; i n allen Fällen, wo dies zweifelhaft bleibt, kann die Nichtursächlichkeit des Mangels nicht behauptet werden (ohne daß damit freilich bereits seine Ursächlichkeit erwiesen wäre). Versteht man daher das „Kausalitätserfordernis" i n den Fällen des § 580 Nr. 1—5 ZPO i n dem Sinn, daß die NichtUrsächlichkeit nicht erwiesen sein darf, stellt man also nicht auf den Nachweis der Ursächlichkeit, sondern auf den Zweifel an der NichtUrsächlichkeit ab, so kommt man sogleich zu prozessual einleuchtenderen Fragestellungen. Wie sehr diese Deutung i n der Sache selbst begründet ist, zeigt ein Blick i n die Wiederaufnahmebestimmungen der StPO, wo die Frage i n eben diesem Sinn ausdrücklich geregelt worden ist. § 370 StPO lautet: Der A n t r a g auf Wiederaufnahme des Verfahrens w i r d ohne mündliche Verhandlung als unbegründet verworfen, w e n n . . . i n den Fällen des §359 Nr. 1 u n d 2 oder des § 362 N r . 1 u n d 2 [betrifft jeweils Urkundenfälschung u n d Falschaussage] nach Lage der Sache die Annahme ausgeschlossen ist, daß die i n diesen Vorschriften bezeichnete H a n d l u n g auf die Entscheidung Einfluß gehabt h a t 6 7 . 84 So Gaul, Grundlagen, 136 F N 70; Pagenstecher, J u d i c i u m 4 (1932), 137 (145 ff.). 65 ν . Kries (FN 6), 424 (auf den Strafprozeß bezüglich). Vgl. auch S. 480.

ββ 67

ν . Kries (FN 6), 424.

Nach v. Kries (FN 6), 424, dürfte die StPO damit „durchaus das Richtige getroffen haben".

I . Restitutions- u n d Nichtigkeitsklage

89

Verglichen m i t § 580 Nr. 1—3 ZPO ist die unterschiedliche Formulierung freilich auffällig. Ebensowenig ist zu übersehen, daß i n den Gesetzesmaterialien i m Hinblick auf die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO „der ursächliche Zusammenhang zwischen Urteil und D e l i k t " als „Grund der Klage" bezeichnet w i r d 6 8 . Es ist aber einmal schon zweifelhaft, ob der Gesetzgeber damit wirklich das Erfordernis eines positiven Kausalitätsbeweises zum Ausdruck bringen wollte 09. Z u m anderen kann auch der Gesetzgeber nichts ermöglichen, was aus sachlichen Gründen nun einmal unmöglich ist. Die Unmöglichkeit, die Kausalität der i n §580 Nr. 1—5 ZPO genannten Restitutionsgründe m i t einem für die Rechtskraftdurchbrechung doch wohl zu fordernden Grad von Gewißheit posit i v zu bestimmen, hat sich daher unter der Hand auf andere Weise Geltung verschafft. Nicht anders, wie man bei der Revision wegen Verfahrensfehlern bereits dann annimmt, daß die Entscheidung i. S. des § 549 I ZPO auf der verletzten Verfahrensnorm „beruht", wenn die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, daß ohne den Mangel anders entschieden worden wäre 7 0 , w i r d nämlich auch die „Ursächlichkeit" der genannten Restitutionsgründe bereits dann bejaht, wenn die Entscheidung nur möglicherweise auf ihnen „beruht". So meint etwa Gilles 71, „praktische Schwierigkeiten, auf die eine Feststellung des tatsächlich anderen Prozeßausgangs stoßen muß", würden es „ w i e i n § 549 I verbieten . . . , an das Kausalitätserfordernis ausnahmlos derart strenge Maßstäbe anzulegen"; es müsse „ i n Einzelfällen genügen, daß die angefochtene Entscheidung fmöglicherweise' anders ausgefallen wäre, hätte das Gericht die eine Restitutionsklage begründenden Umstände bereits i m Vorprozeß berücksichtigen können". A u f nichts anderes läuft es hinaus, wenn es die Rechtsprechung 72 i n den Fällen des § 580 Nr. 1 und 3 ZPO genügen läßt, daß die Aussage, auf die die Entscheidung gestützt ist, durch das nachträgliche Strafurteil nur i n einem für die Entschei88

Hahn (FN 6), 380; vgl. auch RGZ 130, 386 (387) — U. v. 10.11.1930. Vgl. dazu unten I 2 b cc. 70 Vgl. B G H L M § 554 ZPO N r . 23 — U. v. 12.10.1960; B A G E 1 9 , 285 (287 f.) = A P § 193 G V G Nr. 2 m. A n m . Wieczorek — U. v. 22.2.1967; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 549 A n m . 2 A ; Gaul, Grundlagen, 137 F N 78; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 549 Rn. 74; Thomas / Putzo, ZPO, § 549 A n m . 5; Zöller / Wolf Steiner, ZPO, § 549 A n m . 1. Vgl. auch §§ 14 I I Nr. 4, 150 I I Nr. 3, E n t w u r f einer VerwPO, BR-Drs. 100/82. 71 Gilles (FN 25), 120. 72 R G Z 14, 322 (325) — U. v. 21.11.1883; O L G H a m b u r g HansGZ 1922 (B), 1 — U. V. 7.11.1921; RGZ 137, 90 (93 f.) — U. v . 28. 6.1932; O G H Z 3, 35 (41) = N J W 1950, 105 (106) — U. v. 11.11.1949; zustimmend Baumbach /Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 580 A n m . 2 A ; Dorndorf, Rechtsbeständigkeit v o n Entscheidungen u n d Wiederaufnahme des Verfahrens i n der F r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit, 63; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., §580 Rn. 5 u n d 9; Thomas / Putzo, ZPO, § 580 A n m . 2 Nr. 1 u n d 3; Zöller / Schneider, ZPO, § 580 A n m . I I 1 u n d 3. 69

§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

dung unerheblichen Teil als unrichtig erwiesen ist. Zwar ist auch eine falsche Aussage i n einem Nebenpunkt geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage insgesamt zu erschüttern. Ob das Gericht dem Zeugen oder der Partei bei Kenntnis der Unrichtigkeit auch i n den übrigen Punkten keinen Glauben geschenkt hätte, steht aber keineswegs fest; es kann lediglich nicht ausgeschlossen werden, anders ausgedrückt: es ist möglich. Trotz des abweichenden Wortlauts der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO, ungeachtet auch der vielfach wiederholten Behauptung, daß das U r t e i l auf dem Restitutionsgrund „beruhen" müsse, läuft i m Ergebnis auch hier alles auf den Grundsatz des § 370 StPO hinaus, wonach es genügt, wenn die Ursächlichkeit nicht ausgeschlossen ist. Das Abstellen auf die bloße Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung ist nichts anderes als der Versuch, dem vielfach allein möglichen negativen Kausalitätsnachweis (= Ausschluß der Ursächlichkeit) eine positive Formulierung zu geben (kein Ausschluß der Ursächlichkeit = Möglichkeit abweichender Entscheidung). Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Die These, daß „zwischen U r t e i l und D e l i k t " ein „ursächliche [r] Zusammenhang" bestehen müsse 73 , ist daher streng genommen genauso schief wie das Erfordernis des „Beruhens" bei der Verfahrensrevision (§ 549 I ZPO). Hier wie da bedarf es aus Gründen, die i n der Sache selbst liegen, einer Richtigstellimg 7 4 ' 7 5 · cc) Aber auch i n dieser negativen Fassung ist das Kausalitätserfordernis nicht geeignet, die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1—5 ZPO von den Nichtigkeitsgründen abzugrenzen. Bei den von § 580 Nr. 5 ZPO erfaßten Delikten (Rechtsbeugung, Richterbestechlichkeit) ist nämlich kaum vorstellbar, daß die Kausalität jemals ausgeschlossen werden kann. Wenn sich ein beteiligter Richter eines solchen Vergehens schuldig gemacht hat, kann keine Rede mehr davon sein, daß das U r t e i l von 73

Vgl. Hahn (FN 6), 380. Die Parallele bemerkt bereits Gilles (FN 25), 120, zieht daraus aber weiter keine Konsequenzen. 75 Daß die „Ursächlichkeit" des Mangels bei § 580 Nr. 1—5 ZPO i m Ergebnis nicht anders bestimmt w i r d als bei der Verfahrensrevision gem. § 549 I ZPO, stellt beiläufig bemerkt eine Bestätigung des hier gewählten Interpretationsansatzes dar. Diese Parallele enthält nämlich einen deutlichen Hinweis darauf, daß es sich bei den Restitionsgründen des § 580 N r . 1—5 ZPO ebenso w i e bei den m i t der Verfahrensrevision gerügten Mängeln u m Verfahrensfehler handelt. Gaul, Grundlagen, 137 F N 78, verschließt sich diese Einsicht dadurch, daß er aus der GegenübersteUung des § 580 ZPO u n d des § 579 ZPO, w o der Gesetzgeber von dem Erfordernis der Kausalität ganz abgesehen hat, schließt, bei der Restitutionsklage sei ein positiver Kausalitätsnachweis erforderlich. Dieser Schluß ist aber nicht zwingend. Zugleich w i r d d a m i t die Frage, ob sich die Nichtigkeitsgründe des § 579 ZPO u n d die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1—5 ZPO sachlich nicht ähnlich zueinander verhalten w i e absolute u n d relative Revisionsgründe, bei Gaul vorschnell ausgeblendet. Vgl. dazu aber Wieczorek, ZPO, § 578 Rn. A I V a. 74

I. Restitutions- u n d Nichtigkeitsklage

91

einem an dem Streit unbeteiligten Dritten nach bestem Wissen und Gewissen gefällt worden sei. Damit aber fehlt dem Urteil eine der grundlegendsten Richtigkeitsgarantien, die unser Verfahren kennt. I n einem solchen F a l l eine Neuverhandlung m i t der Begründung zu versagen, daß der Richter auch bei ordnungsgemäßem Vorgehen nicht anders entschieden hätte, erschiene wenig überzeugend. Eine verbreitete Auffassung 76 geht denn auch dahin, daß sich eine besondere Kausalitätsprüfung i m Fall des § 580 Nr. 5 ZPO erübrige, w e i l durch diese Delikte das Urteil allemal insgesamt betroffen werde (dies jedenfalls dann, wenn der betreifende Richter an dem ganzen Verfahren beteiligt war). § 580 Nr. 5 ZPO w i r d also insoweit nicht anders behandelt als ein Nichtigkeitsgrund i. S. des § 579 I Nr. 1—4 ZPO, wo es auf den Nachweis einer wie auch immer beschaffenen Kausalität ebenfalls nicht ankommt 7 7 . Diese Ansicht stimmt überein m i t den Gesetzesmaterialien, wo es unmittelbar i m Anschluß an die Forderung nach einem „ursächlichefn] Zusammenhang zwischen U r t e i l und D e l i k t " heißt 7 8 : „ . . . der Kausalnexus muß stets als vorhanden angenommen werden™, wenn der Richter sich i n Beziehung auf den Rechtsstreit der m i t einer i m Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedrohten Verletzung seiner Amtspflichten überhaupt schuldig gemacht hat" 8 0 . Diese Äußerung gibt nicht nur einen Hinweis darauf, daß der Gesetzgeber das Kausalitätserfordernis i m Fall der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO keineswegs i n dem Sinn verstanden hat, wie dies i n der Literatur heute verschiedentlich dargestellt w i r d ; sie zeigt darüber hinaus, daß dieses Erfordernis auch nach Auffassung der Gesetzesverfasser nicht dazu geeignet war, einen durchgehenden Unterschied zwischen den Restitutionsgründen des § 580 Nr. 1—5 ZPO und den Nichtigkeitsgründen des § 579 ZPO zu bezeichnen. 76 Vgl. K G N J W 1976, 1356 (1357) — B. v. 2.4.1976; v. Kries (FN 6), 506 f.; Reincke, CPO, 4. Aufl., § 580 A n m . 2; Schoetensack (FN 18), 265 F N 2; Sydow / Busch, ZPO, §580 A n m . 7; Wieczorek, ZPO, §580 Rn. A l a ; anders Gaul, Grundlagen, 70 (der allerdings bei seinem dort angeführten Z i t a t aus den Gesetzesmaterialien übersieht, daß die Gesetzesverfasser u n m i t t e l b a r i m A n schluß daran auf einen Kausalitätsnachweis ausdrücklich verzichtet haben; vgl. dazu sogleich i m Text); i m Anschluß an Gaul auch Gilles (FN 25), 119. 77 Daß die Richterbestechlichkeit früher ζ. T. i n der T a t als Nichtigkeitsgrund behandelt wurde, ist bereits oben i n F N 22 vermerkt worden. 78 Hahn (FN 6), 380. 79 Sperrung v o n m i r . 80 Ä h n l i c h die Begründung zu § 493 des preuß. Justizministerialentwurfs v o n 1871 (abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Bd. 2,251 ff. [647]). Aufschlußreich auch die Begründung zu § 497 (aaO, 651), wonach „der Restitutionsgrund der Nr. 5 § 493, welcher den erkennenden Richter dem Wesen nach einem k r a f t Gesetzes ausgeschlossenen Richter gleichstellt, i n der prozessualischen Behandlung zu den Nichtigkeitsgründen gezählt werden muß". Ä h n l i c h Hahn (FN 6), 383.

§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

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c) § 579 I Nr. 1—4 ZPO als „objektive" Verfahrensfehler, § 580 Nr. 1—5 ZPO als „subjektive" Verhaltensmängel von Verfahrensbeteiligten Eine für unsere Zwecke brauchbare Abgrenzung ist daher allenfalls i m Hinblick darauf möglich, daß die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO ausnahmslos deliktische Handlungen betreifen, die Nrn. 1—4 des § 579 I ZPO dagegen rein „objektive" Verfahrensmängel. Dieser Punkt ist auch bereits äußerlich der auffälligste. Für eine Abgrenzung von Nichtigkeits- und Restitutionsklage erscheint er freilich solange bedeutungslos, als man die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO als Rechtsbehelf zur K o r rektur von „Ergebnisfehlern" 8 1 versteht; denn damit ist alles Interesse bloß auf den „sachlichen Erfolg" des Mangels gerichtet. Die Beschaffenheit des betreffenden Mangels selbst kann erst bei der hier i n Angriff genommenen Interpretation i n den Blick treten, wonach sich die Restitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO ebenso wie die Nichtigkeitsklage als Rechtsbehelf zur Korrektur von „Verfahrensfehlern" 8 2 darstellt. Wenn die Restitutionsklage i n diesen Fällen gem. § 581 I ZPO „nur statt [findet], wenn wegen der strafbaren Handlung eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann", so ist damit offenbar ein Moment angesprochen, das allein den Restitutionsgründen des § 580 Nr. 1—5 ZPO zukommt, den übrigen Restitutionsgründen und ebenso den Nichtigkeitsgründen dagegen abgeht. Genauer bezeichnet handelt es sich bei dieser Gemeinsamkeit weder u m den „objektiven Erfolg" des unter Strafe gestellten Verhaltens (eine Restitutionsklage ist auch dann ausgeschlossen, wenn es lediglich an den Voraussetzungen des subjektiven Straftatbestands fehlt 8 3 ) noch darum, daß i n diesen Fällen ein strafrechtlicher Schuldspruch vorgelegt werden kann (§ 581 I ZPO nennt ausdrücklich auch Fälle, i n denen auf eine Verurteilung verzichtet wird). Gemeinsam ist diesen Restitutionsgründen nur, daß es überhaupt auf das Vorhandensein von „Schuld" bzw. einer Pflichtverletzung ankommt. Der eigentliche Unterschied der i n § 580 Nr. 1—5 ZPO aufgeführten Verfahrensmängel von den Nichtigkeitsgründen liegt also darin, daß der Mangel i m ersten Fall notwendig zugleich einen Vorwurf gegen einen am Verfahren „Beteiligten" u begründet, während es sich bei den Nichtigkeitsgründen gleichsam u m objektive Verfahrensmängel handelt. 81

Z u diesem Begriff vgl. oben § 8 I 2 c bb. Z u diesem Begriff vgl. oben § 8 I 2 c aa. 88 Vgl. T e i l 1, 291. 84 Z u dem insoweit besonders gelagerten FaU des § 580 Nr. 2 ZPO vgl. näher unten § 10 I I 1 b. 82

I I . Parteipflichten u n d -lasten

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W i r können diesen Unterschied noch etwas näher bestimmen, wenn w i r den Zusammenhang deutlich machen, aus dem er hervorgeht: Verfahrensfehler sind Mängel des Verfahrens, die die im Verfahren liegenden Richtigkeitsgarantien berühren. Diese Richtigkeitsgarantien sind augenscheinlich von zweierlei A r t : Einmal handelt es sich u m institutionelle Gewährleistungen (gesetzlicher Richter, ordnungsgemäße Vertretung der Parteien usw.), zum anderen u m ein faires Prozeßverhalten der Beteiligten (Verbot der Prozeßlüge und ähnlicher Eingriffe i n den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf). A u f der „Fehlerseite" entsprechen diesen beiden A r t e n von verfahrensmäßigen Richtigkeitsgarantien zwei verschiedene Kategorien von Verfahrensfehlern: einerseits „objektive" Verstöße gegen institutionelle Gewährleistungen, andererseits „subjektive" Verstöße gegen bestimmte prozessuale Wohlverhaltenspflichten. Die hier getroffene Unterscheidung läuft darauf hinaus, daß w i r die Nichtigkeitsgründe der ersten, die Restitutionsgründe gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO der zweiten Gruppe zuordnen. d) Ergebnis Die oben 8 5 gestellte Frage können w i r nach a l l dem dahin beantworten, daß die Restitutionsgründe des § 580 N r . 1—5 ZPO v o n den Nichtigkeitsgründen durch das „subjektive" Moment der Vorwerfbarkeit des Mangels voneinander abgegrenzt werden können. Dieses Moment ist m i t den Restitutionsgründen gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO notwendig, m i t den Nichtigkeitsgründen dagegen allenfalls zufällig verbunden 8 6 . I n Übereinstimmung m i t unserem eingangs 8 7 formulierten Programm werden w i r uns daher i m weiteren V e r lauf der Untersuchung auf die Betrachtung solcher Verfahrensmängel beschränken, die i n einem vorwerfbaren Prozeßverhalten eines „Beteiligten" bzw. i n einem Verstoß gegen grundlegende, auf das Verfahren bezogene Pflichten begründet sind. I I . E x k u r s : Parteipfiichten und -lasten i m Zivilprozeß

Von „vorwerfbarem" Prozeßverhalten kann offenbar nur insoweit die Rede sein, als es prozessuale Verhaltenspfliehten gibt; denn was einen Vorwurf rechtfertigt, ist allemal nur die Verletzung einer Pflicht. Ob und i n welchem Umfang prozessuale Pflichten auch den Parteien 68 obliegen, ist indessen eine Frage, die auch heute noch nicht als ganz aus85

Vgl. oben 11. Z u m Beispiel, w e n n ein Richter gewußt hat, daß er an sich k r a f t Gesetzes ausgeschlossen war. 87 T e i l 1,13 ff., 25. 88 F ü r Zeugen u n d Sachverständige stellen auch Bülow, A c P 62 (1879), 1 (64) u n d Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, 109, 116, die Existenz v o n Pflichten nicht i n Abrede (letzterer freilich m i t der Einschränkung, daß es sich dabei nicht u m prozessuale, sondern u m „aus dem Staatsverhältnis fließende staatsbürgerliche Pflicht [en]" handle). 86

94

§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

d i s k u t i e r t angesehen w e r d e n k a n n . B e k a n n t l i c h s i n d e i n i g e n a m h a f t e Prozessualisten 8 9 so w e i t gegangen, prozessuale Psateipflichten überh a u p t z u l e u g n e n u n d l e d i g l i c h prozessuale „ L a s t e n " a n z u e r k e n n e n . A n d e r e s t r e i t e n i m m e r h i n d a r u m , w a s i m e i n z e l n e n als „ P f l i c h t " u n d w a s als „ L a s t " angesehen w e r d e n k a n n 9 0 . F ü r d e n h i e r i n s A u g e gefaßt e n V e r s u c h e i n e r N e u i n t e r p r e t a t i o n des § 580 N r . 1—5 Z P O i s t das i n sofern v o n B e d e u t u n g , als „ L a s t " u n d „ P f l i c h t " n a c h l a n d l ä u f i g e r A u f fassung e i n a n d e r entgegengesetzte B e g r i f f e s i n d 9 1 , so daß das, w a s p r o zessual eine „ L a s t " d a r s t e l l t , n i c h t als F o l g e e i n e r prozessualen „ P f l i c h t v e r l e t z u n g " v e r s t a n d e n w e r d e n k a n n . D e r Frage, ob es ü b e r h a u p t p r o zessuale Parteipflichten g i b t u n d w e n n j a , i n w e l c h e m V e r h ä l t n i s sie z u d e n Lasten stehen, k a n n d a h e r n i c h t ausgewichen w e r d e n . 1. Die Grundlagen des Meinungsstreits a) Von der Mitwirkung

s „pflicht"

zum Mitwirkungs

„recht"

Das Problem, ob es i m modernen Zivilprozeß Parteipflichten gibt, k a m bereits i m letzten Jahrhundert i n einer Kontroverse zwischen Bülow u n d Wach zur Sprache 92 . Anlaß des Streits w a r die Frage, ob den Beklagten eine Einlassungsp/ïicTit trifft. F ü r den kanonisch-romanischen Prozeß des M i t t e l alters w a r dies zunächst nicht zweifelhaft gewesen, w e i l hier ein Prozeß erst m i t der Einlassung des Beklagten zustandekam; w e n n das Verbot eigenmächtiger Rechtsdurchsetzung einen S i n n haben sollte, mußte der Beklagte daher zur Einlassung verpflichtet sein, u n d er w u r d e denn auch zur E r f ü l l u n g dieser w i e noch anderer prozessualer Pflichten durch besondere Prozeßstrafen angehalten 9 3 . V o n dem Erfordernis einer litis contestatio als Voraussetzung des Prozesses, an dem die D o k t r i n unter Zuhilfenahme einer „ f i k t i v e n E i n lassung" noch lange Zeit festhielt, w u r d e jedoch i n der Praxis schon f r ü h abgesehen 94 . Wie viele Verfahrensordnungen v o r i h r macht auch die ZPO den Erlaß eines Versäumnisurteils nicht v o n einer vorherigen Einlassung abhän89 Vgl. Bülow, A c P 62 (1879), 1 (70 f.); Goldschmidt (FN 88); Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, 6 3 t ; Sax, Z Z P 67 (1954), 21 (52 f.). 90 Vgl. etwa Lent, ZZP 67 (1954), 344; siehe auch Konzen, Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien, 57 ff., 62 f. m . w . N. 91 Vgl. bereits Kohler, Der Prozeß als Rechtsverhältnis, 39 F N : „ . . . z w i schen Belastung u n d Pflicht ist ein großer Unterschied." 92 Bülow, A c P 62 (1879), 1 ff.; Wach, GrünhutsZ V I I (1880), 130ff. Vgl. dazu auch Konzen, Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien, 59 f. 93 Z u r E n t w i c k l u n g vgl. Goldschmidt (FN 88), 81 ff.; Wach, GrünhutsZ V I I (1880), 130 (151 ff.). 94 Vgl. Bülow, A c P 62 (1879), 1 (12ff.); ders., Geständnisrecht, 237ff. Eine E r k l ä r u n g dieser E n t w i c k l u n g versucht Goldschmidt (FN 88), 92 ff.: Solange die Privatrechtssphäre des einzelnen als staatsfrei verstanden wurde, sei i n jedem Einzelfall eine besondere Unterwerfung unter die Entscheidung des staatlichen Gerichts erforderlich gewesen; i m gleichen Maße, w i e die U n t e r w e r f u n g unter die staatliche Justizhoheit v o n einer Rechtspflicht zum allgemeinen Rechtszustand geworden sei, sei die Bedeutung der Einlassungspflicht dahingeschwunden. Die Einlassungspflicht entsprang nach Goldschmidts A u f fassung also nicht dem „Prozeßrechtsverhältnis", sondern dem „Staatsverhältnis". Siehe dazu bereits auch Schwalbach, A c P 63 (1880), 390 (398).

I I . Parteipflichten u n d -lasten

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gig u n d k a n n daher — w e n n m a n v o n der „poena confessi" einmal absieht — auf besondere „Prozeßstrafen" unschwer verzichten. Wach sah i n der angedeuteten E n t w i c k l u n g keinen G r u n d f ü r eine t i e f greifende dogmatische Änderung. Seiner Auffassung nach w a r lediglich an die Stelle der Prozeßstrafe eine „Nötigung zur Beklagtenrolle" durch einen anderen „Rechtszwang", nämlich durch eine sonstige „ W i r k u n g nach den Gesetzen des Staates", getreten. V o n diesem Zwang könne n u r dann gesagt werden, daß er rechtmäßig sei, w e n n m a n voraussetze, daß damit eine Rechtspflicht durchgesetzt werde 9 5 . A n der „Einlassungspflicht" des Beklagten sollte sich daher nach Wach i m Prinzip nichts ändern. Ganz anders Bülow, dessen „Grundansicht" Wach 9 6 nicht zu Unrecht „ r a d i k a l " nannte. Bülow zog aus den eingetretenen Veränderungen den Schluß, daß es „eines völligen Neubaus" bedürfe 9 7 . E r f ü l l t v o n tiefem Unbehagen an einer bloß „fingierten Einlassung" i m Säumnisfall, ließ Bülow den überkommenen Grundsatz zweiseitiger Prozeßbegründung f a l l e n 9 8 u n d reduzierte dementsprechend die Einlassungspflicht zu einem bloßen Einlassungsrecht: „Die Einlassung des Beklagten . . . ist nicht mehr w i e nach dem alten L i t i s contestations-Recht ein Element der prozeßbegründenden Tätigkeit, sie gehört nicht m e h r zur modernen Litiscontestation : sie ist hinter den Prozeßbegründungs-Moment gerückt . . . U n d . . . da sie nicht mehr notwendig ist zum Zustandekommen eines Prozesses, besteht auch keine rechtliche Pflicht mehr zur Einlassung. Es gibt n u r ein Recht zur Einlassung, keine Einlassungspflicht u n d keinen Einlassungsztüanßf 99 ." Ä h n l i c h verfuhr Bülow dann auch m i t allen andern „ M i t w i r k u n g s p f l i c h t e n " 1 0 0 . W e i l er durchweg fand, daß die Erfüllung der „Pflicht" nicht durch „Strafen" erzwungen wurde, daß v i e l mehr das Nichthandeln (bloß) zur Präklusion führte, folgerte er, daß es i m modernen Zivilprozeß ( „ m i t Ausschluß des Exekutionsstadiums" 1 0 1 ) keine Mitwirkungspflichten der Parteien, sondern n u r noch Parteihandlungs„rechte" 102 gebe, die durch Versäumung v e r w i r k t werden k ö n n t e n 1 0 3 . M e h r noch: I n völliger A b k e h r v o n seiner ursprünglich vertretenen Auffassung 1 0 4 95

Wach, GrünhutsZ V I I (1880), 130 (152). GrünhutsZ V I I (1880), 130 (131). 97 Bülow, A c P 62 (1879), 1 (21). 98 Ä h n l i c h Kohler (FN 91), 35 ff. 99 Bülow, A c P 62 (1879), 1 (22). 100 Vgl. Bülow, A c P 62 (1879), 1 (27—49). Bülow p r ü f t hier der Reihe nach, ob es eine Pflicht zur Beantwortung gegnerischer Behauptungen, zur A n e r kennung v o n Urkunden, zur E r k l ä r u n g über einen zugeschobenen Eid, zur Rüge der gerichtlichen Unzuständigkeit oder zur Rüge einer Klageänderung gibt. 101 Bülow, A c P 62 (1879), 1 (60 f.). 102 I n seinem „Geständnisrecht" (40 ff.) stellte Bülow später k l a r , daß es sich keineswegs u m subjektive Rechte i m eigentlichen Sinn handelt, die erst infolge einer H a n d l u n g des Gegners zur Entstehimg gelangen, sondern u m „einen Bestandteil unserer allgemeinen Handlungsfähigkeit", die „jedem Prozeßfähigen durch die Zivilprozeßordnung ein f ü r alle Male verliehen u n d gesichert ist". 103 Bülow, A c P 62 (1879), 1 (59 ff.); vgl. auch ders., Geständnisrecht, 262. 104 I n seiner Schrift „Die Lehre v o n den Prozeßeinreden", 2 f., hatte Bülow noch angenommen, daß die Parteien durch die Litiscontestation „verbunden werden", die f ü r die Feststellung u n d V e r w i r k l i c h u n g des geltend gemachten 98

§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

96

ging Bülow sogar so weit, prozessuale Handlungpflichten der Parteien überhaupt zu leugnen 1 0 5 u n d allen im Prozeß etwa doch vorkommenden Pflichten nicht einen prozessualen, sondern einen anderen, vor allem deliktischen Char a k t e r zuzuschreiben 106 . A b e r schon bei der Begründung des Verzichts auf M i t w i r k u n g s pflichten bzw. deren Ersetzung durch präklusionsbewehrte Mitwirkungs„rec7ite" k a m Bülow über die These, daß die ZPO „ f ü r Leute, die auf ihrer Hut sind, geschrieben ist", daß der Zivilprozeß ein „ K a m p f um's Recht" i s t 1 0 7 , nicht recht hinaus. M i t Erstaunen ist auch vermerkt worden, daß ausgerechnet der U r heber der Lehre v o m „Prozeßrechtsverhältnis" auf Parteipflichten, die sich aus einem Prozeßrechtsverhältnis fast zwangsläufig ergeben m u ß t e n 1 0 8 , gänzlich glaubte verzichten zu können 1 0 9 .

b) Goldschmidts „moralinfreie"

Prozeßbetrachtung

aa) A n genau diesem „Widerspruch" setzte James Goldschmidt m i t seinen Überlegungen an. I n der Sache ging Goldschmidt über Bülow kaum hinaus 110 . Er führte jedoch Bülows Gedanken m i t großer Energie Anspruchs „erforderliche M i t w i r k u n g zu leisten u n d sich dem Resultate dieser vereinten Tätigkeit zu unterwerfen". V o n dieser Stelle rückt Bülow i n seinem „Geständnisrecht", 78 F N 1, ausdrücklich ab. 105 Vgl. Bülow, A c P 62 (1879), 1 (74): „ Z u keiner Handlung ist der Kläger oder der Beklagte verpflichtet... Folgeweise herrscht auch i m ganzen z i v i l prozessualischen Verfahren bis zum rechtskräftigen E n d u r t e i l n u r das eine, einfache Rechtsverwirkungsoder Rechtsversäumnisprinzip, u n d zwar ohne alle u n d jede Ausnahme." 106 Vgl. Bülow, A c P 62 (1879), 1 (70f.): „Sehr leicht zu widerlegen wäre das Bedenken, welches etwa aus den Vorkehrungen gegen ein ungebührliches, die Ordnung der Verhandlung oder die Würde der Rechtspflege schädigendes Verhalten der Parteien oder ihrer Vertreter abgeleitet würde. E i n solches Verhalten macht allerdings straffällig (D. Gerichtsverf.-G. § 179) u n d k a n n i m Zivilprozeß dazu führen, daß der Schuldige von der weiteren Beteiligung an der Verhandlung u n d Wahrnehmung seiner Rechte ausgeschlossen w i r d (D.C.P.-O. § 144). H i e r liegt aber keine zivilprozessualische Pflichthandlung v o r ; es steht n u r ein Delikt i n Frage, welches möglicherweise i m Zusammenhang m i t u n d gelegentlich der prozessualischen Tätigkeit begangen werden kann, wie es ζ. B. auch möglich ist, daß die Partei durch eine prozessualische E r k l ä r u n g einen Betrug oder eine I n j u r i e begeht. M a n w i r d aber doch nicht eine z i v i l prozessualische Handlungspflicht bestehend i n der Verpflichtung zum Nichtbetrügen, zum Nichtinjuriieren, zum Nichtstören annehmen wollen!" 107

Bülow, A c P 62 (1879), 1 (88). Vgl. etwa Lent, Z Z P 67 (1954), 344 (345 f.). 109 Vgl. bereits Schwalbach, A c P 63 (1880), 390 (393 f.); ferner Goldschmidt (FN 88), 151; ν. Canstein, Z Z P 16 (1891), 1 (20). 110 Goldschmidt hebt zwar hervor, daß Bülow n u r prozessuale Handlungspflichten der Parteien geleugnet habe, u n d versucht demgegenüber ausdrücklich zu begründen, daß es auch keine prozessualen Unterlassungspflichten der Parteien gebe (FN 88, 118 ff.). Wie sich aus dem oben (FN 106) angeführten Z i t a t Bülows ergibt, meinte dieser, w e n n er von Handlungspflichten sprach, i n der Sache jedoch auch Unterlassungspflichten. Bei den v o n Bülow i n diesem Zusammenhang angeführten Beispielen (Störung des Sitzungsablaufs, Prozeßbetrug) handelt es sich daher nicht v o n ungefähr u m solche Fälle, die von Goldschmidt daraufhin untersucht wurden, ob hier gegen prozessuale U n t e r lassungspflichten verstoßen w i r d . 108

I I . Parteipflichten u n d -lasten

und unter eingehender Auseinandersetzung m i t dem Schrifttum i m einzelnen durch und verschaffte dabei der Betrachtungsweise", wie er sie nannte, diejenige Form, durfte, u m wirksam zu werden. Bedeutsam erscheint i m Zusammenhang vor allem zweierlei.

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einschlägigen „prozessualen deren sie bevorstehenden

Einmal gab Goldschmidt den ebenfalls auf Bülow zurückgehenden Gedanken des „Prozeßrechtsverhältnisses" auf und setzte an dessen Stelle den Gedanken der „Rechtslage", d.h., wie er selbst definiert 111 , der „rechtlich begründete[n] Aussicht auf ein günstiges oder ungünstiges richterliches U r t e i l " 1 1 2 . Das Entscheidende an diesem Schritt war nicht so sehr die Einführung des Begriffs der „Rechtslage". Dieser war sowohl der Sache 113 als auch dem Namen nach 114 längst bekannt. Neu dagegen war, daß Goldschmidt dem „Prozeßrechtsverhältnis" als einem Begriff, der i n der Sache nichts leiste und nur Verwirrung stifte 1 1 5 , jede Daseinsberechtigung absprach und stattdessen der „Rechtslage", die bis dahin friedlich neben dem „Prozeßrechtsverhältnis" bestanden hatte, die Alleinherrschaft einräumte: „Der von Kohler aufgestellte Begriff der Rechtslage 4 . . . t r i t t , verselbständigt und auf den Prozeßgegenstand bezogen, an die Stelle des schematischen und abstrakten ,Prozeßrechtsverhältnisses' " 1 1 β . Der zweite Umstand, der hier Erwähnung verdient, ist der, daß Goldschmidt Bülows „verwirkbare prozessuale Handlungsrechte", gegen deren „Rechts"charakter bereits diesem Bedenken gekommen waren 1 1 7 , durchgehend i n „prozessuale Lasten" umbenannte, den so gebildeten Begriff der „Last" als ,,zweite[n] Grundbegriff der prozessualen Rechtsbetrachtungsweise" dem ersten Grundbegriff der „Rechtslage" an die 111

Goldschmidt (FN 88), 255. Vgl. bereits die Gliederung v o n Goldschmidts „Prozeß als Rechtslage", dessen beide Hauptteile überschrieben sind m i t „Die Lehre v o m Prozeßrechtsverhältnis" u n d „Der Prozeß als Rechtslage". 113 I n der Sache entspricht die „Rechtslage" dem v o n Kohler (FN 91), 62 ff. geprägten Begriff der „rechtlichen Situation" — einer Rechtsfigur, welche nach Kohler „ i m Prozesse die größte Rolle spielt" u n d ohne die „der Prozeß nicht zu konstruieren" ist. Nicht anders als Goldschmidt m i t dem Begriff der „Rechtslage", versuchte Kohler m i t dem Begriff der „rechtlichen Situation" „gerade das Fortschreiten des Prozesses m i t der ständigen Änderung der Parteichancen, . . . de(n) ständige(n) Wechsel der Parteivorteile u n d -nachteile" (63) zu erfassen. Goldschmidt w a r sich dieser Parallele v o l l bewußt u n d Schloß sich ebenso wie an Bülow auch an Kohler ausdrücklich an, vgl. i m Text bei F N 116. 114 Vgl. bereits Schwalbach, A c P 63 (1880), 390 (398 f.). Siehe auch F. v. Hippel, Z Z P 65 (1952), 424 (434). 112

115 118 117

Vgl. Goldschmidt (FN 88), 76, 133. Goldschmidt (FN 88), 143. Vgl. oben F N 102.

7 Braun I I

§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

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Seite stellte und beide eng miteinander verknüpfte: „Die Passivseite der prozessualen Rechtslage ist die prozessuale Last, d. i. die Nötigung, durch Vornahme einer Prozeßhandlung einen prozessualen Nachteil, i n letzter Linie ein ungünstiges U r t e i l abzuwenden" 1 1 8 . I m Ergebnis w a r damit an die Stelle des Prozeßrechtsverhältnisses, das i m Prinzip nicht ungeeignet war, daraus prozessuale Pflichten der an i h m Beteiligten herzuleiten 1 1 9 , die bloße „Rechtslage" getreten, die nur noch durch prozessuale Chancen und Lasten gekennzeichnet war. Wie schon bei Bülow sollten daher auch bei Goldschmidt den Parteien keinerlei prozessuale Pflichten mehr obliegen; es sollten ihnen lediglich gewisse Nachteile — eben „Lasten" — i n Aussicht stehen, wenn sie auf bestimmte Prozeßlagen nicht i n bestimmter Weise reagierten. K u r z : die „prozessuale Betrachtungsweise" war ihrem Wesen nach „moralinfrei" 1 2 0 . 2. Zur Charakteristik der „prozessualen Betrachtungsweise" i m allgemeinen

Den dogmatischen „Unterbau" darzustellen, durch den Goldschmidt die von i h m praktizierte „prozessuale Betrachtungsweise" theoretisch abzusichern versucht 121 , würde hier nicht viel weiterführen. Aufschlußreicher erscheint es, einmal danach zu fragen, was diese Betrachtungsweise unabhängig hiervon auszeichnet. Nicht zu verkennen ist zunächst, daß Goldschmidt i n gewisser Weise den oben 1 2 2 erarbeiteten Einsichten entgegenkommt: Wenn es richtig ist, daß das sachliche Recht i m Streitfall nicht mehr i n der Weise „da" ist, daß man darauf wie auf eine vorgegebene Sache einfach zurückgreifen kann, dann muß für den Prozessualisten nicht das materielle Recht, sondern das Prozeßverhalten selbst i m Vordergrund der Betrachtung stehen. Von Interesse ist nicht, wie man die Rechtslage beurteilen würde, wenn darüber nicht gestritten würde; was interessiert ist vielmehr, wie man sich i m Prozeß verhalten kann und darf und wie dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt des zu erlassenden Urteils sich aus118

Goldschmidt (FN 88), 335.

119

Vgl. Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, 12: „Der Auffassung des Prozesses als eines Rechtsverhältnisses entsprach es, den Parteien subjektive Rechte zuzusprechen u n d ihnen prozessuale Pflichten aufzuerlegen." 120 121

So Goldschmidt (FN 88), 292, 342.

Goldschmidt geht v o n einer „doppelten Rechtsordnung" (FN 88, 211 ff.) u n d demzufolge v o n einer „zwiefachen Möglichkeit der Rechtsbetrachtung" aus, wobei er die „materiellrechtliche" oder „statische" Rechtsbetrachtungsweise auf die Imperativentheorie, die „prozessuale" oder „dynamische" Rechtsbetrachtungsweise dagegen auf die Auffassung zurückführt, daß alle Rechtssätze hypothetische Urteile seien (FN 88, 227 ff.). 122 Vgl. oben § 8 I 2 a u n d I I I 1.

I I . Parteipflichten u n d -lasten

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w i r k t . I n diesem Sinn ist es durchaus zutreffend, wenn Goldschmidt 123 nicht von einem „metaphysischen", sondern von einem „empirischen" Prozeßbegriff ausgeht. Formulierungen wie die, daß für die prozessuale Betrachtungsweise „die erfolgreiche Prozeßführung (oder doch ihre Möglichkeit) . . . an die Stelle des Tatbestandes" trete 1 2 4 , oder daß „der Recht [habe], der voraussichtlich Recht behalten w i r d " 1 2 5 , sind von daher, recht verstanden, kaum zu beanstanden. Aber Goldschmidt bleibt dabei nicht stehen. Er blendet aus seiner Betrachtung nämlich nicht nur das sachliche Recht, sondern z.T. auch das Verfahrensrecht aus und beschreibt den Prozeß insofern nicht als eine rechtliche Erscheinung, sondern als eine A r t Naturereignis, das man bei einigem Geschick für sich nutzen, dem man aber auch zum Opfer fallen kann: „Es ist i m Prozesse wie i m Krieg und i n der P o l i t i k " 1 2 6 . Diese Betrachtungsweise ist daher nicht mehr bloß i m übertragenen Sinn, sondern tatsächlich „empirisch" oder besser: „einfach soziologisch" 127 . Nur deshalb, w e i l das Recht bei einer solchen Sicht der Dinge keine Rolle mehr spielt, kann an die Stelle der Berechtigung die „Möglichkeit", an die Stelle der Pflicht die „Last" treten. Damit ist der Prozeß i n der Tat „moralinfrei" 1 2 8 , zugleich aber auch, wie man Goldschmidt schlagend entgegengehalten hat, „jurisprudenzfrei" 129 . Die Theorie des Zivilprozesses läuft dabei nämlich „auf eine bloße Lehre zivilprozessualer Partei-TaJctifc hinaus . . . , auf eine Klugheitslehre der vereinzelten Parteien, die eine vorhandene positive Prozeßordnung von außen her ständig unter dem Gesichtspunkt betrachten: Was kommt für mich bei diesem oder jenem Verhalten heraus? Was mache ich zweckmäßig, um obenauf zu bleiben? Unter welchen Umständen riskiere ich einen Nachteil, eine Prozeß-,Last' " 13 °? Genauer bezeichnet, kann man sagen, daß Goldschmidt aus einer zutreffenden prozessualen Einsicht zwei Konsequenzen zieht, die als solche nicht überzeugen. a) I m Ansatz richtig ist es zunächst, wenn Goldschmidt den prozessual unhaltbaren Standpunkt des „allwissenden Beurteilers" preisgibt. Aber Goldschmidt verwirft diesen Standpunkt nicht deshalb, u m stattdessen den Standpunkt eines „unwissenden", aber ebenso objektiven Beurteilers einzunehmen, also eines Dritten, der unparteiisch über Sieg und Nie123

Goldschmidt (FN 88), 150 f. Goldschmidt (FN 88), 261. 125 Goldschmidt (FN 88), 292. 128 Goldschmidt (FN 88), 292. 127 So Neuner, Z Z P 51 (1926), 44 (50). 128 Goldschmidt (FN 88), 292, 342. 129 Neuner, Z Z P 51 (1926), 44 (50). 130 F. v. Hippel, Wahrheitspflicht u n d Aufklärungspflicht Zivilprozeß, 321. 124

i*

der Parteien i m

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

derlage zu entscheiden hat. Er betrachtet das ganze Verfahren vielmehr einseitig durch die Brille der betroffenen Parteien bzw. ihrer Anwälte, die den anhängigen Prozeß u m jeden Preis gewinnen wollen. Als ParteiStandpunkt wäre dagegen nichts einzuwenden; denn natürlich orientieren sich die Parteien i m Prozeß zunächst nicht am materiellen Recht, sondern an ihren Interessen, und es bleibt ihnen i n dieser Lage häufig auch gar nichts anderes übrig 1 3 1 . Auch w i r d der Prozeß herkömmlicherweise so einseitig aus der Sicht des Richters heraus dargestellt, daß es sehr aufschlußreich sein kann, sich auch einmal i n die Rolle eines A n walts zu versetzen. Goldschmidt macht jedoch nicht deutlich, daß es sich dabei um einen äußerst subjektiven Standpunkt handelt, der nur als Standpunkt seine Berechtigung haben kann. Darauf die Dogmatik des Prozeßrechts gründen zu wollen, wäre dasselbe, als wollte man ζ. B. die Strafrechtsdogmatik darauf stützen, daß sich das ganze Strafrecht aus der Sicht eines Straftäters als eine bloße „Last" für den Fall des Erwischtwerdens darstellen mag. A u f dem Gebiet des Prozeßrechts könnte dabei kaum viel anderes herauskommen als die von Fritz v. Hippel 132 gerügte „Vermengung und Gleichsetzung bloßer Parteitaktik ... mit einer Prozeßtheorie". Man hat daher nicht von ungefähr bemerkt, daß selbst i n der von Goldschmidt nachträglich vorgelegten systematischen Darstellung des Zivilprozeßrechts „der angeblich (...) grundlegende Begriff der ,Rechtslage* das System des Prozeßrechts nicht eigentlich beherrscht und trägt" 1 3 3 . b) Der zweite Punkt, der nicht recht überzeugt, ist der, daß Goldschmidt, obwohl er an sich einen Parteistandpunkt einnimmt, bestimmte Aspekte, die jede Partei m i t bedenken muß, dennoch ausklammert. Goldschmidt gibt zwar das materielle Recht als unbewegten Bezugspunkt auf; auf der anderen Seite spricht er jedoch von den Verfahrensregeln i m Prinzip so, als seien sie ihrem Inhalt nach völlig feststehend und für die Parteien wie Kausalabläufe berechenbar. Das ist indessen nur ζ. T. richtig, denn vielfach ist auch der Inhalt der das Verfahren betreffenden Normen gerade umstritten. Weit davon entfernt das Funktionieren dieser Vorschriften i m voraus „berechnen" zu können, geht es dann vielmehr darum, sie erst einmal berechenbar zu machen. Das betrifft nicht bloß den Richter, sondern ebenso auch die Parteien und A n wälte, die sich auf diese Situation zumindest einstellen müssen. Soweit das Prozeßrecht seinem Inhalt nach nicht „völlig feststeht" — und das heißt zugleich: soweit es dogmatisch überhaupt von Interesse ist —, können auch die Parteien das Verfahren nicht einfach wie einen Kausal* 131 132 133

Vgl. dazu bereits oben § 8 I I I 1 b cc. F. v. Hippel (FN 130), 321. Hegler, Festgabe f ü r Heck, Rümelin u n d Schmidt, 216 (225 F N 1).

I I . Parteipflichten u n d -lasten

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ablauf kalkulieren, sondern müssen sich zur Wahrnehmung ihrer Interessen auf eine rechtliche Diskussion einlassen, i n deren Verlauf das Recht erst einmal festgelegt wird. In dieser Diskussion zählen nur rechtliche, nicht taktische Argumente. Eine Partei mag daher den Prozeß ansehen, wie sie w i l l ; wenn sie nicht auch die Überlegungen des Richters, des streitentscheidenden Dritten, nachvollzieht und sich darauf m i t Argumenten derselben Ebene einläßt, w i r d sie ihre Interessen kaum richtig wahrnehmen können. 3. Kritik an Einzelpunkten

a) Der Streit um prozessuale Pflichten und Lasten als Wortstreit Zum großen Teil läuft der Streit, ob es prozessuale Partei pflichten oder nur Parteilasten gibt, auf einen bloßen Streit u m Worte hinaus. Wenn man von dem unterschiedlichen Sprachgebrauch — hier Pflicht, dort Last — einmal absieht, ist es daher gar nicht leicht, anzugeben, wodurch sich die Positionen eigentlich unterscheiden. aa) Die prozessuale „Last" als „Pflicht gegen sich selbst" Äußerlich knüpft die Einteilung i n Pflichten und Lasten zunächst daran an, daß die Rechtsordnung für den Fall der Nichtvornahme eines an sich erwünschten Verhaltens zwei ganz verschiedene Folgen vorsehen kann: Sie kann einmal M i t t e l bereitstellen, u m dieses Verhalten als solches real zu erzwingen. Wo das Verhalten i m rechtlichen Interesse einer anderen Partei erwünscht ist, kann sie stattdessen auch anordnen, daß diese für den Fall der Nichtvornahme rechtlich so gestellt wird, wie sie i m Fall der Vornahme bestenfalls stehen würde; das Verhalten selbst braucht dann nicht mehr real erzwungen zu werden, denn an seiner Vornahme ist letztlich niemand mehr interessiert als derjenige, von dem das Verhalten erwartet wird. Goldschmidt spricht nur i n Fällen der ersteren A r t von Pflichten, i n Fällen der letzteren A r t dagegen von Lasten 184 . Er erläutert das u. a. am Beispiel der „Einlassungspflicht" : Ursprünglich sei für das Zustandekommen eines Prozesses i n jedem einzelnen Fall eine besondere Unterwerfung unter die Gerichtsgewalt erforderlich gewesen; anders habe kein Urteil, auch kein Versäumnisurteil ergehen können. Die Einlassung sei daher i m Interesse des Klägers erzwungen worden. Seitdem die Unterwerfung unter die staatliche Justizhoheit ein allgemeiner Rechtszustand geworden sei. der Prozeß also ohne Einlassung zustandekomme, liege die Einlassung 134 Vgl. etwa Goldschmidt (FN 88), 82 f., 107 f.; vgl. bereits Bülow, (1879), 1 (59 ff.); Schwalbach, A c P 63 (1880), 390 (395 f.).

A c P 62

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

nicht mehr i m Interesse des Klägers, sondern nur noch i m Interesse des Beklagten. Dieser lasse sich jetzt nicht mehr ein, u m den Prozeß zu begründen, sondern u m einem sonst drohenden Versäumnisurteil zu entgehen. A u f diese Weise sei aus der Einlassungspflicht eine bloße Einlassungslast geworden 135 . M. a. W.: „Aus der treffenden Beobachtung, daß die Reaktion auf stattgehabte Pflichtverletzung so schneidig sein kann, daß für den Gegner alles reichlich ausgeglichen und der Pflichtvergessene zum Hereingefallenen wird, zieht [Goldschmidt] den . . . Schluß, da β hier eine Pflichtverletzung überhaupt nicht vorgelegen haben könne 1™" Aber schon wenn man i n Erwägung zieht, daß die Last aus einer Pflicht hervorgegangen sein kann, erscheint auffallend, daß Goldschmidt auf weiten Strecken den Eindruck erweckt, als sei die Last, einmal geschaffen, einfach „da", als handle es sich um eine Erscheinung, nach deren rechtlichem Grund überhaupt nicht mehr gefragt werden kann 1 3 7 . Auch hier war es wieder Fritz v. Hippel 198, der energisch darauf hingewiesen hat, daß die Last „doch —genau so wie jener angebliche ,Rechtszustand des Unterworfenseins unter die Staatsgewalt 4 — keine vorgegebene Wirklichkeit [ist], die wir, wie Sonne, Mond und Sterne, einfach als vollendete Tatsache4 hinzunehmen hätten. Vielmehr handelt es sich hier wie dort u m juristische Regelungen, u m soziale Lösungen, die ihrerseits der Erklärung und Rechtfertigung bedürfen" „Mit welchem Rechte", fragte er deshalb, „wird denn eigentlich jener ,Last'-Nachteil über die passiv bleibende Partei jeweils verhängt? — M i t dieser Frage beginnt doch erst die prozeß theoretische Untersuchung 139 ! 44 I n der Tat kommt man nicht ganz u m h i n anzuerkennen, daß die Verhängung einer Last die gesetzliche A n t w o r t auf eine Frage ist, die Goldschmidt nicht deutlich genug stellt, mehr noch, daß der Lastbegriff ein Gebilde ist, „das Nichts erklärt, sondern Alles voraussetzt" 14°. U m bei der „Einlassungslast44 zu bleiben: Wenn der Beklagte bei schlüssiger Klage i m Term i n ausbleibt, warum w i r d er dann ohne weiteres i n Abwesenheit ver135

Vgl. Goldschmidt (FN 88), 81 ff., 99 f. F. v. Hippel (FN 130), 326. 137 M i t dem nicht weiter begründeten „Bedürfnis der Rechtsordnung" an der Aufstellung v o n Prozeßlasten beruhigte sich bereits Schwalbach, A c P 63 (1880), 390 (396f.): „Sein [d. i. des Beklagten] »Eintreten i n den Prozeß 4 , seine Beteiligung' ist ein über i h n verhängter Zustand; er w i r d Prozeßsubjekt ohne seinen Willen, ohne daß er etwas dazu t u n kann. Der Einwand, daß bei solcher Auffassung der Prozeß w i e ein Naturereignis m i t elementarer Gewalt über den Beklagten hereinbreche, ist nicht erheblich, da diese Gestaltung des Prozesses aus dem Bedürfnis der Rechtsordnung hervorgegangen ist." 138 F. v. Hippel (FN 130), 325. 139 Vgl. auch Henckel (FN 119), 23 f. 140 So F. v. Hippel (FN 130), 310; ebenso ders., Z Z P 65 (1952), 424 (439). 136

I I . Parteipflichten u n d -lasten

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urteilt und warum w i r d die Klage nicht abgewiesen oder wenigstens der Kläger gezwungen, seine Behauptungen zu beweisen? Offenbar doch nur deshalb, weil dem Beklagten grundsätzlich angesonnen wird, zu erscheinen. Wie anders sollte man sich auch erklären, daß ein Versäumnisurteil dann nicht ergehen darf, wenn der Beklagte nicht ordnungsgemäß geladen war (§ 335 I Nr. 2 ZPO) oder wenn die zunächst unschlüssige Klage erst i m Termin schlüssig gemacht worden ist (§ 335 I Nr. 3 ZPO)? A u f der anderen Seite weigert sich Goldschmidt jedoch nicht ganz ohne Grund anzuerkennen, daß der Verhängung von „Last-Nachteilen" eine „Pflichtverletzung" zugrundeliegt. Zweifellos handelt die „belastete" Partei nicht rechtswidrig, wenn sie sich bewußt so verhält, daß die Last sich aktualisiert 1 4 1 ; i m gleichen Zug verschafft sie dem Begünstigten ja genau den Rechtsvorteil, der i h m bestenfalls zufallen kann. Wollte man den Begünstigten zugleich als „Berechtigten" ansehen, so wäre damit noch keineswegs die Frage beantwortet, w o r i n seine „Berechtigung" — den Automatismus der gesetzlichen Regelung einmal vorausgesetzt — überhaupt besteht, wie sein „Recht" sich also äußert, wozu es ihn „berechtigt". So zweifelhaft wie das „Recht" des Begünstigten muß dann aber auch die „Pflicht" des Belasteten sein. Das haben auch die Befürworter von Parteipflichten klar erkannt. So heißt es etwa bei Lent 1 4 2 : „Man könnte im Prozeß selbst 143 ohne diese Parteirechte auskommen, daher auch ohne Parteipflichten untereinander." Wenn man hier gleichwohl von Pflichten spricht, so geschieht das i n dem Bewußtsein, daß diese Pflichten einen anderen Charakter aufweisen als solche Pflichten, deren Erfüllung von einem Berechtigten real erzwungen werden kann. Es handelt sich u m Pflichten, die dem Verpflichteten infolge des gesetzlichen Automatismus nicht gegenüber seinem Gegner, sondern allein gegenüber sich selbst obliegen. Etwas anderes meint i m Grunde auch Goldschmidt nicht. Vielmehr erblickt er die Lösung der Frage, wieso der E i n t r i t t eines Last-Nachteils vielfach ein Verschulden, also „Ungehorsam gegen ein Gebot oder Verbot" voraussetzt, bezeichnenderweise i n der „erst von Zitelmann entdeckte[n] Kategorie des »Verschuldens gegen sich selbst4 " 1 4 4 . Mehr noch: i m gleichen Atemzug, i n dem er die Einlassung „Gegenstand einer bloßen Last, keiner Pflicht" nennt, fügt er hinzu: „es sei denn einer Pflicht gegen sich selbst" 14S. Der ganze Streit löst sich insoweit i n die Frage auf, ob man auch „Pflichten gegen 141 142 143 144 145

Vgl. Goldschmidt (FN 88), 353. Lent, Z Z P 67 (1954), 344 (356). Hervorhebung von mir. Goldschmidt (FN 88), 122; siehe auch 353 ff. Goldschmidt (FN 88), 100.

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

sich selbst" noch „Pflichten" nennen sollte oder ob es sich empfiehlt, dafür ein anderes Wort („Lasten") zu wählen 1 4 6 . bb) Pflichten i m Prozeß und prozessuale Pflichten Terminologisch wenig überzeugend ist es auch, wenn Goldschmidt den echten Pflichten gegen andere, von denen sich auch nach seiner A u f fassung i m Prozeß unleugbar Beispiele finden, den Charakter prozessualer Pflichten abspricht 147 . A n sich sollte man meinen, daß Goldschmidt Pflichten wie die zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (§§807, 899 ff. ZPO), zur Unterlassung eines Meineids (§ 154 StGB) oder eines Prozeßbetrugs (§ 263 StGB) u. ä. m. zum Anlaß nimmt, seine radikale These vom pflichtenfreien Zivilprozeß wenigstens einzuschränken. Es mutet daher überraschend an, wenn Goldschmidt u8 erklärt, diese „wirklichen Pflichten" würden „nicht erst dem ,Prozeßrechtsverhältnis' ", sondern bereits dem allgemeinen Unterwerfungsverhältnis zum Staat entspringen und seien daher „unmittelbar staatsrechtlicher Natur" 1 4 9 . Die Bedeutung dieser Annahme für die vorstehend ins Auge gefaßte Interpretation des § 580 Nr. 1—5 ZPO liegt auf der Hand: „Es gibt kein ,Prozeßdelikt 4 ..., weil es keine prozessuale ,Widerrechtlichkeit 4 gibt; und es kann keine prozessuale ,Widerrechtlichkeit 4 geben, w e i l es keine prozessualen ,Parteipflichten 4 gibt. Äußersten Falles kann sich neben dem Prozeß ein ,Justizpolizeistrafrecht 4 entwickeln" 1 5 0 . Wäre dies zutreffend, so könnte es sich auch bei den i n § 580 Nr. 1—5 ZPO aufgeführten Delikten nicht um Verstöße gegen prozessuale Pflichten und damit auch nicht u m Mängel des Verfahrens handeln 151 , m. a. W.: unser Vorhaben wäre ins Stocken gekommen, kaum daß es recht begonnen hat. 146 Pflichten gegen sich selbst w a r e n dem systematischen Naturrecht des 17. u n d 18. Jahrhunderts eine geläufige Vorstellung; vgl. Wolff , Grundsätze des N a t u r - u n d Völckerrechts, 65 ff., 86 ff., 101 ff., w o alle Pflichten i n solche gegen sich selbst, gegen andere u n d gegen Gott eingeteilt wurden. Nachdem Kant scharf zwischen rechtlichen u n d moralischen Pflichten unterschieden u n d dabei die Rechtspflichten dahin bestimmt hatte, daß sie nur auf ein äußerliches Verhalten gehen u n d daher unter Ztuangsandrohung gestellt werden können (vgl. K a n t , Metaphysik der Sitten, 21 f., 36 f., 45), schienen die „Pflichten gegen sich selbst" zunächst ganz i n die Tugendlehre abzuwandern (vgl. Kant, 261 ff.). 147 Auch insoweit folgt Goldschmidt n u r dem V o r b i l d Bülows, vgl. oben F N 106. 148 Goldschmidt (FN 88), 133. 149 Eine Ausnahme erkennt Goldschmidt (FN 88), 113 f., n u r f ü r die Erscheinungspflicht gem. § 141 ZPO an, die er jedoch sogleich zum „Anachronismus" erklärt. Die Erscheinungspflicht gem. § 619 ZPO a. F. (heute § 613 ZPO) soll dagegen wieder eine „aus dem Staatsverhältnis fließende staatsbürgerliche Pflicht" sein (116). 150 Goldschmidt (FN 88), 354. 151 Z u r Prozeßlüge vgl. etwa Goldschmidt (FN 88), 126 f., 130 f.

I I . Parteipflichten u n d -lasten

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Nun ist sicher richtig, daß nicht jede Pflicht, die im Prozeß verletzt w i r d (ζ. B. die Pflicht, andere nicht zu beleidigen oder zu schlagen), deshalb bereits eine Prozeßpflicht ist; wo sich die Pflicht abschließend nach außerprozessualen Zusammenhängen und Kriterien bestimmt, hat es offenbar keinen Sinn, von Prozeß pflichten zu sprechen. A u f der anderen Seite w i r d die Annahme von Prozeßpflichten nicht dadurch ausgeschlossen, daß es sich dabei u. U. u m Pflichten handelt, „die allen Staatsbürgern auferlegt" sind. Soweit es sich dabei u m Pflichten handelt, die „nur i m Rahmen des Zivilprozesses paktisch werden können, so sind es eben zivilprozessuale Pflichten" 152 . Wenn ich Goldschmidt recht verstehe, so scheint er zu meinen, daß von prozessualen Parteipflichten i m eigentlichen Sinn — i m Gegensatz zu staatsbürgerlichen Pflichten — nur da die Rede sein könne, wo es — von den Last-Nachteilen abgesehen — eigene prozessuale Sanktionen für den Fall der Pflichtverletzung gebe 153 . Das wäre indessen eine Unterscheidung, die zu seltsamen Konsequenzen führen würde. Wäre nämlich in der ZPO eine § 263 StGB entsprechende Vorschrift enthalten, so wäre die Pflicht, keinen Prozeßbetrug zu begehen, danach prozessualer Natur; da diese Vorschrift jedoch nicht i n der ZPO, sondern im StGB steht, müßte das Verbot des Prozeßbetruges eine staatsbürgerliche Pflicht begründen. Ob man so weit gehen kann, hier von „Definitionswillkür" 1 5 4 zu sprechen, mag dahinstehen. I n der Sache erscheint die Unterscheidung jedenfalls kaum überzeugend. Daß bei der Verwirklichung eines Straftatbestandes i m Zivilprozeß nur staatsbürgerliche (hier: strafrechtliche) Pflichten verletzt werden, ist leicht gesagt. Das Straf recht ist jedoch an Vorschriften, die den besonderen Zusammenhängen eines Z i v i l prozesses Rechnung tragen, so arm, daß die Strafbarkeit eines Prozeßverhaltens oft nur i n der Weise bestimmt werden kann, daß man an spezifisch zivilprozessualen Vorstellungen über erlaubtes und unerlaubtes Prozessieren anknüpft und die darin zum Ausdruck kommenden Bewertungen für die nähere Bestimmung des betreffenden Straftatbestan-

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Lent, Z Z P 67 (1954), 344 (353). Goldschmidt erklärt zwar einerseits, daß die „äußere Erzwingbarkeit" kein notwendiges M e r k m a l rechtlicher Normen sei (FN 88, 233 f. u n d dort F N 1280). A u f der anderen Seite jedoch n i m m t er eine Prozeßpflicht der Partei zum persönlichen Erscheinen gem. § 141 ZPO erst an, „seitdem die ZPVO v o m 13. Februar 1924 die A n o r d n u n g persönlichen Erscheinens der Parteien unter Strafsanktion gestellt hat", ZPR 106; vgl. bereits ders. (FN 88), 113 f. I m Ergebnis macht Goldschmidt die Existenz v o n Pflichten also doch davon abhängig, ob es entsprechende Straf Sanktionen gibt. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch ZPR, 107 F N 1, w o Goldschmidt darauf hinweist, daß der E 1931 i n §228 I I I eine Wahrheitspflicht aufstelle, „allerdings [!] ohne Strafsanktion". 153

154

So F. v. Hippel (FN 130), 323 F N 60.

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

des übernimmt 1 5 5 . Weit davon entfernt, daß man die gewichtigsten Pflichten der Prozeßparteien i n das Strafrecht abschieben könnte, führt so das Strafrecht vielfach gerade auf das Zivilprozeßrecht zurück. Das läßt sich anhand einiger Beispiele leicht aufzeigen: Wenn etwa i n einem Vaterschaftsprozeß der gem. §§445 ff. ZPO eidlich vernommene Mann die Beweisfrage, ob er am 26.10. m i t der Kindesmutter Geschlechtsverkehr gehabt habe, wahrheitsgemäß verneint, dabei aber verschweigt, daß der Verkehr am 27.10. stattgefunden hat 1 5 6 , so läßt sich die Frage, ob er insoweit offenbarungspflichtig war, m i t Sicherheit nicht ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung des Zivilprozesses beantworten. Oder wenn eine Partei eine i n ihrem Eigentum stehende Urkunde, die für ihren Prozeßgegner von Interesse wäre, vernichtet, so kann sie nur dann wegen Urkundenünterdrückung bestraft werden, wenn sie gem. § 810 BGB oder § 423 ZPO ν orlegungspflichtig w a r 1 5 7 ; wie weit die prozessuale Vorlegungspflicht reicht, ergibt sich wiederum allein aus dem Zivilprozeßrecht. Noch offensichtlicher liegen die Dinge beim Prozeßbetrug. § 263 StGB ist auf den Fall einer dolosen Urteilserschleichung so wenig zugeschnitten 158 , daß ohne Annahme prozessualer „Befugnisse" und „Pflichten" der Tatbestand des Prozeßbetruges nicht einmal i n Umrissen beschrieben werden könnte. Goldschmidt verkennt dies, weil er von einer genaueren Analyse der i n Betracht kommenden Straftatbestände meist absieht 159 . cc) Treu und Glauben i m „moralinfreien" Zivilprozeß Gemessen an dem argumentativen Aufwand, den Goldschmidt aufbietet, um den Streit der Parteien i n genauer Analogie zu einem w i r k lichen Kampf zu beschreiben („Es ist i m Prozesse wie i m Krieg und i n der Politik" 1 6 0 ), sollte man schließlich erwarten, daß Goldschmidt auch zur Hintertür keine „Pflichtenelemente" mehr hereinkommen läßt. I n dessen ist nicht selten m i t Erstaunen vermerkt worden, daß auch der eifrigste Verfechter des „moralinfreien" Prozesses auf die Beachtung von „Treu und Glauben" nicht ganz verzichten w i l l 1 6 1 . So stellt Goldschmidt gegen Ende seines Buches ohne jede Begründung den nach allem Vorangegangenen mehr als überraschenden Satz auf: „Ist der Eintritt einer Rechtslage, auf der die Zulässigkeit oder Begründetheit einer 155 Ebenso f ü r die an rechtswidrige Prozeßhandlungen anknüpfenden Schadensersatzpflichten Henckel (FN 119), 25. 156 Vgl. den i n T e i l 1, § 4 F N 19 erwähnten Fall. 157 Vgl. Schönke / Schröder, StGB, 21. Aufl., § 274 Rn. 5. 158 Vgl. dazu bereits T e i l 1, § 4 F N 77. 159 Z u m Prozeßbetrug vgl. etwa Goldschmidt (FN 88), 126. 160 Goldschmidt (FN 88), 292. Siehe auch Goldschmidts Vorwort, V. Z u r K r i t i k vgl. F. V. Hippel (FN 130), 327 ff. lel Vgl. etwa Baumgärtel, Z Z P 69 (1956), 89 (93); Konzen (FN 92), 119.

I I . Parteipflichten u n d -lasten

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Erwirkungshandlung beruht, von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt, und die Erwirkungshandlung ist als unzulässig oder unbegründet zurückzuweisen 1* 2 " So soll sich ζ. B. ein Inländer gegen einen Ausländer nicht dadurch den Gerichtsstand des Vermögens (§ 23 ZPO) verschaffen können, daß er dem Ausländer arglistig zu einer Forderung und damit zu Inlandsvermögen verhilft; die arglistige Verhinderung der Tilgung der Kostenschuld gem. § 269 I I I 2 ZPO (n. F.) soll keine Einrede gem. § 269 I V ZPO (n. F.) begründen, ebenso die arglistige Hinderung der Wahrung der i n §§ 56 I I 2, 89 I 2 ZPO genannten Fristen kein Recht auf Zurückweisung des Vertreters u. ä. m . i e s . Diese Wendung sollte zu denken geben. Wenn nämlich der Prozeß wirklich nichts anderes wäre als eine Abfolge von formal vorgegebenen Chancen und Lasten, wie könnte dann eine Partei einen Mißbrauch begehen, wenn sie einen zunächst verborgenen Weg ausfindig macht, eine solche Chance zu realisieren? Woher n i m m t Goldschmidt auf einmal die Regeln, die es i h m erlauben, den Parteien solche Wege abzuschneiden? Wie es scheint, liegt der Vater des Gedankens i n folgendem: Soweit das Prozeßrecht so ausgestaltet ist, daß die Partei, der ein bestimmtes Prozeßverhalten angesonnen wird, sich eigene Nachteile einhandelt, wenn sie sich anders verhält, ist das Interesse des Gegners gleichsam automatisch gewahrt; man kann daher ganz so tun, als vollziehe sich das Prozessieren insoweit nicht nach Rechtsregeln, sondern nach Kausalgesetzen. Diese Vorstellung führt jedoch überall da nicht weiter, wo eine Partei durch ein unvorhergesehenes Verhalten nicht ihre, sondern die Lage ihres Gegners verschlechtert W i l l man daher verhindern, „daß der prozessualische Kampf i n Unsittlichkeit ausarte[t]" 1 6 4 und insoweit tatsächlich bloß noch nach Kausalgesetzen (nach den Regeln erfolgreicher „Kriegführung") ausgetragen wird, so muß man sich wohl oder übel auf die Erarbeitung prozessualer Verhaltensmaßstäbe einlassen, die Auskunft darüber geben können, was dem honeste procedere entspricht und was nicht. Darum kommt Goldschmidt so wenig herum wie jeder andere. b) Die praktische Bedeutung von prozessualen Parteipflichten aa) Denkt man die von Goldschmidt angeführten „Mißbrauchsfälle" 1 8 5 einmal konsequent weiter, so kann es eigentlich kein dem Gegner nachteiliges Prozeßverhalten mehr geben, das von prozessualen Verhaltens182 183 184 185

Goldschmidt (FN 88), 477. Vgl. Goldschmidt (FN 88), 477 f. Vgl. Schneider, T r e u u n d Glauben i m Civilprozesse, 2 f. Vgl. Goldschmidt (FN 88), 477 f.

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

anforderungen prinzipiell freigestellt wäre. Insbesondere wäre es ein auffallender Widerspruch, wenn zwar an die „bloße" Gerichtsstandserwirkung usw. besondere Redlichkeitsanforderungen gestellt würden, während das unmittelbar auf den Erlaß eines Urteils gerichtete Verhalten keinen „inhaltlichen" rechtlichen Bindungen unterliegen würde. Eine solche Auffassung verbietet sich aber auch noch aus anderen Gründen. Sowie man nämlich versucht, die (ζ. B. straf- oder schadensersatzrechtlichen) Folgen, die sich an ein solches Verhalten anknüpfen, nicht auf eine an sich willkürliche gesetzgeberische Entscheidung zurückzuführen, sondern aus der Qualität des Verhaltens selbst zu erklären — m. a. W.: sowie man sich bemüht, eine Dogmatik dieser Folgen zu entwickeln und dabei nach Gründen und den weiteren Konsequenzen dieser Gründe fragt —, w i r d man zwangsläufig zur Annahme entsprechender „Pflichten" genötigt. Erst die Pflicht stellt einen inneren Zusammenhang zwischen dem Verhalten und den sich daran anknüpfenden nachteiligen Rechtsfolgen dar: erst sie ermöglicht eine Dogmatik, die nicht auf eine bloße Beschreibung äußerer Zusammenhänge beschränkt ist. M i t Rücksicht auf die nun einmal nicht wegzuleugnenden straf- und schadensersatzrechtlichen Folgen bestimmter Arten der „prozessualen Kriegführung" hat daher auch Goldschmidt den Parteien i m Prozeß eine Reihe von Pflichten zuerkannt; sein I r r t u m war nur der, daß er diese Pflichten nicht als prozessuale, sondern als „staatsbürgerliche" ansah 166 . W i r können demnach abschließend festhalten, daß auch Goldschmidt prozessuale Pflichten aus dem Zivilprozeß nicht hat verbannen können. Mehr noch: Wenn schon die strafrechtlich sanktionierten Prozeß vergehen der Parteien auf die Verletzung von prozessualen Pflichten zurückgeführt werden können und müssen, dann kann Goldschmidts Leugnung prozessualer Parteipflichten auch nicht als Hindernis dafür angesehen werden, die Restitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO als eine Folge der Verletzung gravierender Prozeßpfliehten aufzufassen. bb) Unsere Ausführungen w ä r e n unvollständig ohne den Hinweis, daß gerade der letztere P u n k t bereits von HenckeI 167 m i t großer K l a r h e i t herausgestellt worden ist: Den „eigentliche[n] G r u n d f ü r die prozessuale Pflicht" erblickt HenckeI nicht darin, „daß der Gegner eines besonderen Schutzes bedarf. Denn der Gegner w i r d auch durch die prozessualen Lasten äußerst w i r k s a m geschützt, w e i l sie jeden Nachteil eines Fehl Verhaltens v o n v o r n herein von i h m fernhalten können . . . Der Pflicht bedarf es vielmehr allein deshalb, w e i l es prozessuales Fehlverhalten gibt, das m i t prozessualen Lasten nicht oder nicht hinreichend sanktioniert werden kann". Das gilt namentlich f ü r die im Prozeß nicht erkannte Prozeßlüge. Erkennt nämlich das Gericht „den Wahrheitsverstoß nicht, w i e es meist der F a l l sein w i r d , w e n n der 169 167

Vgl. dazu oben I I 3 a bb. Henckel (FN 119), 14 f.

I I I . Der Nachweis des Prozeßdelikts

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Gegner die erlogene Behauptung nicht bestreitet u n d deshalb k e i n Beweis erhoben werden k a n n " — ebenso dann, w i e m a n hinzufügen könnte, w e n n der Beklagte w i d e r besseres Wissen bestreitet u n d der Kläger daraufhin am Beweis scheitert —, „so bleibt die Prozeßlüge i m Prozeß selbst ohne jede Sanktion. F ü r diese Fälle bedarf es einer Hechtsfolge, die über den Prozeß, i n dem die Partei die Wahrheitspflicht verletzt hat, hinausgreift. Eine prozessuale Last allein reicht nicht mehr aus, w e i l die Nachteile des Prozesses die unwahrhaftige Partei nicht mehr treffen können, sobald das Gericht entschieden hat, ohne den Wahrheitsverstoß aufzudecken. Der Gesetzgeber mußte also zu dem M i t t e l einer prozessualen Pflicht greifen, gerade u m die unerkannte u n d damit meist erfolgreiche Prozeßlüge zu ahnden. Die Verletzung der Wahrheitspflicht f ü h r t zur Bestrafung wegen Prozeßbetrugs, zur Schadensersatzpflicht u n d zur Wiederaufnahme des Verfahrens nach §580 Nr. 4 ZPO. F ü r diese über den entschiedenen Prozeß hinausgreifenden Rechtsfolgen 1 6 8 bedurfte es der Statuierung einer Pflicht." Es bedarf n u r eines k l e i nen Schrittes, u m fortzufahren: Ebenso w i e die Pflicht der innere G r u n d f ü r die A n o r d n u n g dieser Folgen ist, ist sie auch als Grundlage f ü r eine Dogmatik dieser Folgen — ζ. B. des von Henckel m i t angeführten § 580 Nr. 4 ZPO — unentbehrlich.

I I I . D e r Nachweis des Prozeßdelikts i m Restitutionsverfahren W e r e i n e n der i n § 580 N r . 1—5 Z P O g e n a n n t e n T a t b e s t ä n d e b e h a u p tet, t r ä g t d a f ü r d i e B e w e i s l a s t . Das i s t s o w e i t s e l b s t v e r s t ä n d l i c h . F r a g l i c h k a n n indessen sein, wann d e r R e s t i t u t i o n s k l ä g e r diesen N a c h w e i s z u f ü h r e n h a t u n d welcher B e w e i s m i t t e l er sich d a b e i b e d i e n e n d a r f . Diesen F r a g e n s o l l i m f o l g e n d e n nachgegangen w e r d e n . 1. Schutz der Rechtskraft durch Nachweiszwang a) Grundsätzliche

Überlegungen

D i e Frage, wann d e r W i e d e r a u f n a h m e k l ä g e r d e n b e h a u p t e t e n W i e d e r a u f n a h m e g r u n d z u b e w e i s e n h a t u n d ob a u f e i n e n solchen B e w e i s u. U . v e r z i c h t e t w e r d e n k a n n , h ä n g t w e s e n t l i c h d a v o n ab, w e l c h e r S t e l l e n w e r t d e r Rechtskraft e i n g e r ä u m t ist. I s t es d e n P a r t e i e n gestattet, ü b e r d i e m a t e r i e l l e R e c h t s k r a f t z u „ v e r f ü g e n " , h ä n g t also die B e a c h t u n g e i n e r r e c h t s k r ä f t i g e n E n t s c h e i d u n g d a v o n ab, ob eine entsprechende E i n r e d e g e l t e n d gemacht w i r d , d a n n i s t a n sich n i c h t einzusehen, w a r u m d e n P a r t e i e n die „ D i s p o s i t i o n " ü b e r die formelle Rechtskraft, namentl i c h ü b e r d i e V o r a u s s e t z u n g e n eines W i e d e r a u f n a h m e v e r f a h r e n s , v e r sagt sein soll. D i e f o r m e l l e R e c h t s k r a f t s t e l l t k e i n e n eigenen W e r t d a r , s o n d e r n e r h ä l t i h r e B e d e u t u n g erst v o n d e r m a t e r i e l l e n R e c h t s k r a f t , 168 Ebenso aber auch f ü r den Widerruf von Prozeßhandlungen, die der Gegner auf dolose Weise veranlaßt, vgl. dazu ausführlich Arens, Willensmängel bei Parteihandlungen i m Zivilprozeß, 60 ff.

§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

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die daran anknüpft. Den Schutz der formellen Rechtskraft weiter zu erstrecken als den der materiellen Rechtskraft, erschiene von daher nicht einmal sinnvoll. Ist dagegen umgekehrt den Parteien eine Verfügung über die materielle Rechtskraft verwehrt, so erscheint es nur konsequent, daß sie auch über die formelle Rechtskraft und die Voraussetzungen eines Wiederaufnahmeverfahrens nicht verfügen können. So aber ist die Lage nach geltendem Recht. Nach heute völlig unbestrittener Auffassung ist die materielle Rechtskraft von Amts wegen zu beachten 160. Bereits dies muß daher sinngemäß dazu führen, daß das Verhalten des (Wiederaufnahme-)BeJclagten auf die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens keinen Einfluß haben darf. I m einzelnen heißt das zweierlei: 1. Bloße Behauptungen können nicht ausreichen, u m die i m Vorprozeß obsiegende Partei wiederum einem Einlassungszwang zu unterwerfen und erneut i n Streit zu ziehen. Andernfalls könnte niemand seines Sieges froh werden; bloße Säumnis i m Wiederaufnahmeverfahren könnte das Ergebnis jahrelangen Prozessierens m i t einem Schlag zunichte machen, nur w e i l der Gegner sich einige Behauptungen hat einfallen lassen, die er i m Streitfall nie beweisen könnte. I m Interesse der (von Amts wegen zu beachtenden) Rechtskraft muß daher dafür gesorgt sein, daß über den Wiederaufnahmegrund auch dann Beweis erhoben wird, wenn der Beklagte ausbleibt. Solange der Wiederaufnahmegrund nicht bewiesen ist, darf der Gegner keinem Einlassungszwang unterworfen sein 170 . 2. Ebensowenig wie es dem Beklagten nach geltendem Recht gestattet ist, auf die Geltendmachung der „Rechtskrafteinrede" zu „verzichten" — von der Zulässigkeit des sog. „Freibeweises" einmal abgesehen, heißt Beachtung der Rechtskraft von Amts wegen praktisch nichts anderes, als daß die Sache so behandelt wird, als sei die „Rechtskrafteinrede" immer schon erhoben —, darf es den Parteien möglich sein, sich über das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen zu „einigen" 1 7 1 . Das bloße Nichtbestreiten muß insoweit unbeachtlich sein, Geständnis und Anerkenntnis dürfen keine bindende Wirkung entfalten. lee 170

V g L

T e i l

lf 1 8 f
Protocolle (FN 211), 2066. 2ΐβ V g l > Protocolle (FN 211), 3934; siehe auch 3929 f. 217 218

Hahn (FN 6), 381.

Möglich ist ein Widerspruch zwischen Z i v i l - u n d Strafurteil hier n u r i n einigen wenigen außergewöhnlich gelagerten Fällen, vgl. T e i l 1, 274 F N 129. 219 So jedoch Gaul, Grundlagen, 85 F N 70. 220 Teil 1, 186 ff., 191 ff. 221 Vgl. dazu oben I I I 1 c.

I I I . Der Nachweis des Prozeßdelikts

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ob diese Einschränkung nicht zunehmend eine Ungleichbehandlung gleichliegender Fälle erzwingt, wie sie auch unter Berücksichtigung des ursprünglich m i t dieser Regelung verfolgten Zwecks, Widersprüche zwischen Z i v i l - und Strafurteilen zu verhindern, aus rechtlichen (dogmatischen) Erwägungen heute nicht mehr i n Kauf genommen werden kann. aa) Mangelnde Folgerichtigkeit des Gesetzes Eine Beurteilung dieser Frage hat zunächst davon auszugehen, daß die ZPO den mit § 581 I ZPO verfolgten Zweck selbst nicht m i t letzter Konsequenz verwirklicht hat. Zwar setzt die Restitutionsklage grundsätzlich einen strafrechtlichen Schuldspruch voraus. Durch die Einführung der freien Beweiswürdigung wurde jedoch zugleich die Möglichkeit geschaffen, daß der Zivilrichter das Delikt bei der Neuverhandlung anders beurteilt als der Strafrichter und damit den Widerspruch nicht etwa beseitigt, sondern bestätigt. Die i n der ZPO getroffene Regelung verhindert daher streng genommen nur, daß das Urteil i m Restitutionsverfahren m i t einem freisprechenden Strafurteil i n Widerspruch gerät (weil i n diesem Fall das Vorurteil nicht aufgehoben werden darf); sie verhindert nicht, daß es zu einem strafrechtlichen Schuldspruch i n Gegensatz t r i t t 2 2 1 8 . Diese Inkonsequenz kam schon bei den Beratungen der Bundesratskommission zur Sprache; die daran geübte K r i t i k wurde jedoch nicht ausdiskutiert 222 . Insbesondere blieb der von dem Abgeordneten Bähr erhobene Einwand, „wolle man den Gegenbeweis gegen das Strafurteil i m Zivilprozesse zulassen, so würden die hier einschlagenden Bestimmungen des Entwurfs [gemeint: § 581 I Hs. 1 ZPO] jeder Begründung entbehren" 2 2 3 , i n der Sache ohne Erwiderung. Die von Bähr gerügte I n konsequenz war bereits i n der Begründung des Entwurfs nur notdürftig verbrämt worden. Wenn dort 2 2 4 nämlich ausgeführt wurde, „die dem Zivilrichter nach dem strafgerichtlichen Urteile belassene Freiheit der Beurteilung" sei „eine mehr prinzipielle als tatsächliche", ein „Auseinandergehen der Urteile" könne daher „nur unter besonderen Umständen erwartet werden", so war dies aus zwei Gründen schief. Einmal schon war es nicht überzeugend, das Auseinanderlaufen von Z i v i l - und Strafurteil, wenn man es als problematisch ansah, auf diese Weise der Diskussion zu entziehen. M i t dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung, der die bis dahin bestehenden formellen Beweisregeln auch hier 221a Beispiel aus neuerer Zeit: B G H Z Z P 97 (1984), 68 m. A n m . Braun — U. V. 22. 9.1982. 222 Vgl. dazu bereits T e i l 1, 274 ff.; Braun (FN 221 a), 76 ff. 223 Vgl. Hahn (FN 6), 745. 224 Hahn (FN 6), 381.

§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

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verdrängte, war gerade beabsichtigt, eine vom strafrechtlichen Schuldspruch abweichende Beurteilung zu ermöglichen. Diese abweichende Beurteilung, wo sie nicht ins Konzept paßte, als unwahrscheinlich abzutun, war daher zumindest halbherzig. Sodann w a r es aber auch nicht einleuchtend, sich m i t einer bloß tatsächlichen Erwartung zu begnügen, wenn es doch darum ging, einen Widerspruch prinzipiell auszuschließen. Der Grund für diese unentschlossene Behandlung dürfte darin zu suchen sein, daß das Bestreben, Widersprüche zwischen Z i v i l - und Strafurteilen zu verhindern, m i t dem modernen Prinzip der freien Beweiswürdigung nicht zu vereinbaren war. Der Versuch, sowohl das eine als auch das andere zu realisieren, mußte daher zu einer Regelung führen, die sich nicht eben durch innere Folgerichtigkeit auszeichnen konnte 2 2 4 8 . bb) „Verschiedenheit" von Restitutionsgrund und Straftatbestand Aber auch wenn man das Ziel, Widersprüche zwischen einem i m Restitutionsverfahren ergehenden Z i v i l u r t e i l und einem Strafurteil zu verhindern, einmal akzeptiert, so gilt doch, daß von einem solchen Widerspruch i m strengen Sinn nur dann die Rede sein kann, wenn Restitutionsgrund und Straftatbestand letztlich identisch sind; nur dann nämlich können sich beide Urteile über ein und dieselbe Frage i n verschiedener Weise aussprechen. Eine solche Identität wurde beim Erlaß der ZPO offenbar stillschweigend vorausgesetzt. Näher betrachtet ist diese Annahme aber doch sehr problematisch. A u f den ersten Blick könnte es vielleicht seltsam erscheinen, wie man überhaupt daran zweifeln kann, daß ein Meineid i. S. von § 580 Nr. 3 ZPO „dasselbe" ist wie ein Meineid i. S. des § 154 StGB, ein Prozeßbetrug i. S. von § 580 Nr. 4 ZPO „dasselbe" wie ein Betrug i. S. des § 263 StGB usw. Soweit der Restitutionsgrund durch Vorlage eines Strafurteils dargetan werden muß, ist nämlich dafür gesorgt, daß der Z i v i l richter eine etwaige Verschiedenheit des Restitutionsgrundes vor A u f hebung des Vorurteils gar nicht zur Geltung bringen kann. Dieser Zusammenhang ist allerdings weniger dazu geeignet, eine Identität zu begründen, als vielmehr dazu, eine vorhandene Verschiedenheit zu verdecken. Das macht sich u. a. darin bemerkbar, daß man sich dem Problem nur mittelbar nähern kann. Wären Restitutionsgrund und Straftatbestand i n jeder Hinsicht gleichbedeutend, so müßten es dieselben sachlichen Erwägungen sein, die sowohl eine Wiederaufnahme als auch eine Bestrafung rechtfertigen. I n 2248

Ebenfalls kritisch gegenüber dem Erfordernis vorheriger strafgerichtlicher Verurteilung, wenn auch aus anderen Gründen, Abegg, Deutsche Gerichts-Zeitung 1864, 121 (126, 129 ff.).

I I I . Der Nachweis des Prozeßdelikts

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Wahrheit sind dem Restitutionsrecht jedoch ganz andere Überlegungen angemessen als dem Strafrecht. Das zeigt sich bereits auf der Ebene des Gesetzes. Die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO w i r d letztlich durch den Gedanken getragen, daß hier das Verfahren an einem so gravierenden Mangel leidet, daß der unterlegenen Partei nicht zugemutet werden kann, das auf diese Weise zustande gekommene Ergebnis ohne weiteres hinzunehmen 2 2 5 . Demgegenüber ist bereits i m ersten Teil der Arbeit 2 2 8 deutlich geworden, daß die restitutionsbegründenden Prozeßdelikte aus spezifisch strafrechtlichen Erwägungen heraus keineswegs i n demselben Umfang strafbedroht sind, als sie zur Verfälschung des Verfahrens beitragen. Es ist daher vielleicht zwar die Regel, streng genommen aber doch „Zufall", wenn die Fassung der Straftatbestände zugleich auch dem vorhandenen Restitutionsbedürfnis Rechnung trägt. Diese innere Unstimmigkeit der gesetzlichen Grundlage findet eine Entsprechung auf der dogmatischen Ebene. A n sich läge nichts näher, als den zwingenden restitutionsrechtlichen Erfordernissen bei der Auslegung der Restitutionsgründe Rechnung zu tragen. Soweit § 581 I Hs. 1 ZPO Anwendung findet, setzt sich jedoch das strafrechtliche Analogieverbot in das Zivilprozeßrecht hinein fort. Die Gründe, aus denen heraus eine Bestrafung scheitert, sind aber nicht notwendig zugleich solche, aus denen heraus auch eine Wiederaufnahme abzulehnen wäre. Die Folge davon ist, daß immer Tatbestände, die gemessen an restitutionsrechtlichen Überlegungen gleich liegen, aus strafrechtlichen Gründen verschieden behandelt werden müssen 227 . Die vom Gesetz unterstellte Identität von Restitutionsgrund und Straftatbestand ist daher nur äußerlich vorhanden und auch dies nur, weil § 581 I Hs. 1 ZPO eine eigenständige Entwicklung und Fortbildung der Restitutionsgründe systemwidrig unterbindet. Diese Identität, ohne die ein „Widerspruch" zwischen Z i v i l - und Strafurteil überhaupt nicht stattfinden kann, ist daher genau besehen nicht etwa die Voraussetzung der auf die Vermeidung von Widersprüchen abzielenden gesetzlichen Regelung, sondern gerade erst deren Folge! Das würde i m gleichen Maß offenbar werden, i n dem sich eine spezifisch restitutionsrechtliche Dogmatik der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO entwickeln könnte. Wie groß das Bedürfnis nach einer solchen Dogmatik ist, k a n n m a n leicht da feststellen, w o die Restitution unabhängig v o n einer strafrechtlichen V e r u r t e i l u n g stattfindet. Die Fälle des §581 I Hs. 2 ZPO selbst sind zu selten, u m hier genauere Untersuchungen anstellen zu können. Anders verhält es 225 226 227

Vgl. dazu oben § 8 I V . T e i l 1, 177 if. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch T e i l 1, 195 F N 69.

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§ . Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

sich m i t der Rechtsprechung zur arglistigen Urteilserschleichung „gem. § 826 B G B " , die zum guten T e i l nichts anderes ist als das heimliche Ventil, i n dem sich das lang aufgestaute Bedürfnis nach einer restitutionsrechtlichen Dogm a t i k des § 580 Nr. 1—5 ZPO immer wieder L u f t gemacht hat. Selbst A u t o ren w i e Hellwig, die dieser Rechtsprechung durchaus ablehnend gegenüberstanden, empfanden ein zivilprozessuales Analogieverbot als so unangemessen, daß sie wenigstens de lege ferenda forderten, m a n müsse „das z i v i l prozessuale Restitutionsverfahren v o n den schlimmen Fesseln befreien, die i h m jetzt ganz ohne G r u n d auferlegt" seien, w e i l „ i n der Regel die Bestrafung gefordert" w e r d e 2 2 8 . Was bislang verhinderte, daß m a n das Übel an der Wurzel — u n d das heißt: an §581 I Hs. 1 ZPO — anging, w a r e n dementsprechend weniger sachliche Erwägungen als vielmehr die Überzeugung, an dem W o r t l a u t des Gesetzes allen Einwendungen zum Trotz festhalten zu müssen.

cc) Nachträgliche Sinnentleerung des gesetzlichen Regel-Ausnahme-Verhältnisses i n § 5811 ZPO Hinzu kommt folgendes: Nach der ursprünglichen Fassung der StPO war bei hinreichendem Tatverdacht ausnahmslos Anklage zu erheben und ein Strafverfahren durchzuführen 229 . Ob es i n einem gegebenen Fall zu einem Strafurteil kam, das m i t einem i m Restitutionsverfahren ergehenden Z i v i l u r t e i l i n Widerspruch treten konnte, hing also der Idee nach allein von der bereits i m Gesetz getroffenen Vorentscheidung ab. Ausschließlich durch Gesetz geregelt war damit zugleich auch die Frage, ob eine Partei den von ihr geltend gemachten Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO durch Vorlage eines Strafurteils beweisen mußte oder ob sie sich dazu gem. § 581 I Hs. 2 ZPO anderer Beweismittel bedienen durfte. Ganz anders verhält es sich heute. I m Zuge der zunehmenden Durchbrechung des Legalitätsprinzips durch Einräumung von immer neuen Einstellungsmöglichkeiten (§§ 153 ff. StPO) hängt die Entscheidung, ob überhaupt ein Strafverfahren durchgeführt wird, heute nicht mehr allein vom Gesetz, sondern zugleich von den Opportunitätserwägungen der Strafverfolgungsbehörden ab. Die von dem Gesetzgeber der ZPO befürchtete Möglichkeit eines „Konflikts" zwischen gleichrangigen Staatsakten bzw. der Ausschluß eines solchen Konflikts stellt sich unter diesen Voraussetzungen — zumindest auch — als eine Folge von „freien" Entscheidungen staatlicher Behörden dar. Damit aber hat das Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 581 I ZPO, das i m Zeitpunkt des Erlasses der ZPO noch rein straigesetzlich fundiert war, seine frühere Grundlage verloren. Es treten heute zunehmend Fälle auf, die sich damals so gar nicht stellen konnten. Dabei ergibt sich für die Auslegung des § 581 I ZPO folgendes Dilemma: 228 Hellwig, Recht 1910, 713 (728). Vgl. bereits T e i l 1, 127 F N 40; ferner Stein, Grundriß des Zivilprozeßrechts, 336. 229 Vgl. dazu u n d zum folgenden T e i l 1, 190 ff.

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aaa) Entweder man gestattet den Nachweis des Delikts m i t anderen Beweismitteln entsprechend §581 I Hs. 2 ZPO auch i n den Fällen, i n denen das Strafverfahren gem. §§ 153 ff. StPO eingestellt worden ist 2 3 0 . Dann hängt es i m Ergebnis von den Opportunitätserwägungen der Strafverfolgungsbehörden ab, ob der Restitutionskläger von dem Zwang zur Vorlage eines Strafurteils ebenso befreit w i r d wie beim Vorliegen der i n § 581 I Hs. 2 ZPO angesprochenen „Zufälle" — eine rechtlich kaum überzeugende Regelung. Daß der Beweis eines Restitutionsgrundes gem. § 581 I Hs. 1 ZPO nach erfolgtem Freispruch ausgeschlossen ist, ist der von dieser Regelung betroffenen Partei nämlich nur dann zuzumuten, wenn niemand, der sich i n einer vergleichbaren Lage befindet, ein solcher Nachweis gestattet ist. Solange die Befreiung vom Zwang zur Vorlage eines Strafurteils ausschließlich die Folge einer gesetzlichen Regelung war, war dies durchgehend gewährleistet. Soweit diese Befreiung nunmehr aber auch als Folge einer behördlichen Ermessensentscheidung eintreten kann, die sich an ganz anderen Überlegungen orientiert, stellt sich der Zwang zur Beweisführung m i t Hilfe eines Strafurteils unter restitutionsrechtlichen Gesichtspunkten als w i l l k ü r liche Ungleichbehandlung dar. bbb) Oder aber — die zweite Möglichkeit — man schließt den Nachweis m i t anderen Beweismitteln auch nach einer Einstellung gem. §§ 153 ff. StPO aus, w e i l hier ein Strafverfahren faktisch immerhin erfolgen könnte 2 3 1 . Dann wäre die Benachteiligung jedoch auf Seiten derjenigen, denen die Einstellung jede Möglichkeit zum Nachweis des Restitutionsgrundes überhaupt entziehen würde: Wäre das Strafverfahren durchgeführt worden, hätten sie auf Erlaß eines Schuldspruchs hoffen dürfen; ist es trotz Tatverdachts aus Opportunitätsgründen eingestellt worden, wäre ihnen sogar die Möglichkeit genommen, den Restitutionsgrund m i t anderen Beweismitteln nachzuweisen. Auch dies erscheint aus restitutionsrechtlicher Sicht als willkürliche Differenzierung. Die Einschränkung des Legalitätsprinzips bedeutet damit einen zusätzlichen Wegfall von Voraussetzungen, unter denen allein § 5811 ZPO als rechtlich angemessene Regelung verstanden werden konnte. Soweit keine Abhilfe geschaffen wird, zwingt dieser Wegfall nunmehr zu einer weiteren Ungleichbehandlung restitutionsrechtlich gleichliegender Fälle, die von den Verfassern des § 581 I ZPO weder gewollt noch vorausgesehen war. Eine Abhilfe ist jedoch nur von der Vorschrift her möglich, die den Opportunitätsentscheidungen der Strafverfolgungsbehörden 230

So die h. M., vgl. T e i l 1, 191 F N 61. D a h i n neigt Gaul, Grundlagen, 84 F N 69. Ebenso f ü r den Fall, daß die Staatsanwaltschaft ihre Einstellungsbefugnis überschreitet, O L G Koblenz M D R 1979, 410 — U. v. 19. 5.1978. 231

9 Braun I I

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

einen Einfluß auf das Restitutionsverfahren einräumt: § 5811 ZPO. Sieht man die i n dem Wörtchen „ n u r " i n § 581 I Hs. 1 ZPO enthaltene Einschränkung durch die neuere Entwicklung als überholt an, können alle Restitutionskläger, die sich i n einer restitutionsrechtlich vergleichbaren Lage befinden, auch heute noch gleichbehandelt werden; entschließt man sich dazu nicht, bleibt es bei dem aufgezeigten Dilemma. dd) Konsequenzen Kommen w i r zur Folgerung: Wenn nach den bisherigen Ausführungen das Erfordernis, den Restitutionsgrund durch Vorlage eines Strafurteils nachzuweisen, nicht zum Schutz der Rechtskraft erforderlich ist, sondern lediglich einen „Widerspruch" zwischen Straf- und Z i v i l u r t e i l ausschließen sollte 2 3 2 ; wenn die ZPO diesen Gedanken, weil er dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung widersprach, selbst nur unvollständig durchgeführt hat 2 3 3 ; wenn die vom Gesetzgeber vorausgesetzte „Identität" von Restitutionsgrund und Straftatbestand auf irrigen A n nahmen beruht 2 3 4 ; wenn infolge der weiteren Entwicklung auf dem Gebiet des Strafprozeßrechts die Unterscheidung zwischen den Fällen des Hs. 1 und des Hs. 2 des § 5811 ZPO heute zu einer willkürlichen Ungleichbehandlung führt 2 3 5 ; wenn weiter die Praxis unter dem Deckmantel des § 826 BGB auf die Vorlage eines Strafurteils seit vielen Jahren bereits verzichtet; und wenn schließlich auch noch das methodisch begründete Analogieverbot, das eine angemessene Fortentwicklung lange Zeit verhinderte, heute keine Anhänger mehr hat 2 3 6 , erscheint es nicht nur möglich, sondern aus Gründen der Gleichbehandlung auch geboten, das zunächst nur für die Fälle des § 581 I Hs. 2 ZPO geltende Prinzip „freier Beweisbarkeit" des Restitutionsgrundes auf die in § 581 I Hs. 1 ZPO angesprochenen Fälle analog anzuwenden, vereinfacht ausgedrückt: § 581 I ZPO dahin berichtigend auszulegen, daß die in dem Wort „nur" enthaltene Einschränkung als nicht geschrieben angesehen wird 238a. Damit w i r d das geltende Restitutionsrecht nicht i m eigentlichen Sinn „geändert", vielmehr unter veränderten Bedingungen widerspruchsfrei zu Ende gedacht und dabei* zugleich i n einem wichtigen Punkt m i t seiner tatsächlichen Entwicklung i n Einklang gebracht. 232

Vgl. I I I 2 a bb. Vgl. I I I 2 b aa. 234 Vgl. I I I 2 b bb. 235 Vgl. I I I 2 b cc. 238 Grundlegend Gaul, Grundlagen, 24 ff. 238a So f ü r einen speziellen Fall, an den „der Gesetzgeber der ZPO nicht gedacht" hatte (Falschaussage, u m jüdischen A b k ö m m l i n g v o r nationalsozialistischen Verfolgungsmaßnahmen zu bewahren), bereits L G Stuttgart N J W 1952, 706 (708) m. A n m . Lent — U. v. 11.12.1950. 233

I I I . Der Nachweis des Prozeßdelikts

131

K a n n der Hestitutionskläger das Prozeßdelikt i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO danach an sich m i t allen verfügbaren Beweismitteln beweisen, so folgt doch aus §582 ZPO, daß dabei solche Beweismittel ausgeschlossen sein müssen, die er bereits i m Vorverfahren hätte vorbringen können oder die er dort vergeblich vorgebracht hat. Den sich hieraus ergebenden Fragen — die keine anderen sind, als sie i m Anwendungsbereich des § 581 I Hs. 2 ZPO mehr oder weniger unbeachtet seit jeher bestanden 2 3 7 — k a n n hier nicht i m einzelnen nachgegangen werden. Es sei lediglich daran erinnert, daß die maßgeblichen Gesichtspunkte bereits v o n der Rechtsprechung zu § 826 B G B herausgearbeitet worden sind 2 3 8 , w o sich das Problem i n einem verstärkten Umfang auch bisher schon stellte. c) Der Nachweis

des Prozeßdelikts

bei Vorlage

eines

N a c h der h i e r vorgeschlagenen A u s l e g u n g w i r f t

Strafurteils

§581 I ZPO

zwei

Fragen auf: 1. W e l c h e B e d e u t u n g k o m m t d e r V o r l a g e eines S t r a f Urteils n a c h d i e ser A u f f a s s u n g ü b e r h a u p t zu? 2. K a n n sich d e r R e s t i t u t i o n s k l ä g e r a u f e i n n a c h t r ä g l i c h ergangenes S t r a f u r t e i l auch d a n n n o c h b e r u f e n , w e n n er d e n inzidenten Nachweis eines R e s t i t u t i o n s g r u n d e s i. S. v o n § 580 N r . 1—5 Z P O m i t sonstigen B e w e i s m i t t e l n b e r e i t s v e r s ä u m t oder v e r g e b l i c h v e r s u c h t h a t b z w . w e n n e i n solcher N a c h w e i s i m R a h m e n eines f r ü h e r e n R e s t i t u t i o n s v e r f a h r e n s gescheitert ist? aa) Das S t r a f u r t e i l als „ p r i v i l e g i e r t e s " B e w e i s m i t t e l ? D u r c h § 14 I I N r . 1 E G Z P O i s t d e f i n i t i v entschieden, daß d e r R e s t i t u t i o n s r i c h t e r i m R a h m e n d e r Neuverhandlung a n das S t r a f u r t e i l nicht g e b u n d e n ist. W a s b l e i b t , i s t d a h e r n u r d i e Frage, ob eine solche B i n d u n g vorher besteht. A n d e r s g e f r a g t : M u ß das G e r i c h t , w e n n e i n e i n schlägiges S t r a f u r t e i l v o r g e l e g t w i r d , z w i n g e n d i n eine N e u v e r h a n d l u n g e i n t r e t e n oder k a n n es dies a b l e h n e n , w e n n es das S t r a f u r t e i l i m E r gebnis f ü r u n z u t r e f f e n d h ä l t ? 237 Deutlicher gesehen w a r die Problematik i n der württembergischen CPO von 1868. Dort w a r i n A r t . 755 ausgesprochen, daß der Restitutionskläger i n den Fällen, i n denen ein Straf u r t e i l „aus anderen Gründen als wegen m a n gelnden Tatbestandes oder Beweises" nicht zu erlangen w a r , das Prozeßdelikt n u r m i t solchen anderen Beweismitteln beweisen durfte, die er „erst nach dem rechtskräftigen U r t e i l . . . beizubringen vermocht hat". K l a r e r noch hieß es i n den „ M o t i v e n " dazu (204), es sei hier „nicht statthaft, die strafbare Handlung bei dem Zivilrichter n u r m i t früher schon vorgebrachten oder versäumten Beweismitteln darzulegen, welchenfalls das Rechtsmittel seinem Charakter zuwider lediglich eine wiederholte Prüfung der Beweislage bezielte, wie solche schon v o r dem U r t e i l bestand oder hätte hergestellt w e r den können". 238 V g l > T e i l i f 52 f. f 235 ff.

9*

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

Das Problem stellt sich auch bei herkömmlicher Auslegung des § 581 I ZPO. Vertreten worden sind bisher beide Standpunkte 2 8 9 . Vor der Hand spricht vielleicht mehr für die Auffassung, daß das Gericht wenigstens i m iudicium rescindens an das Strafurteil gebunden ist. Wenn nämlich die ZPO die Frage der strafgerichtlichen Verurteilung dergestalt dramatisiert hat, daß die Restitutionsklage vor einer solchen Verurteilung grundsätzlich überhaupt nicht stattfinden soll, dann könnte man meinen, daß ein Restitutionskläger, der ein Strafurteil vorlegt, damit alles getan hat, was von i h m i m iudicium rescindens überhaupt verlangt werden kann. Der B G H hat sich unlängst der entgegengesetzten Auffassung angeschlossen240. Danach kann das Restitutionsgericht eine Restitutionsklage trotz vorgelegten Strafurteils ohne Neuverhandlung der Sache als unbegründet zurückweisen, wenn es dafür hält, daß ein Prozeßdelikt i n Wahrheit nicht begangen worden ist. Entgegen dem ersten Anschein sprechen für diese Ansicht die besseren Gründe. Das w i r d unmittelbar klar, wenn man beide Alternativen einmal an einem Fall erprobt, i n dem sich die Rechtslage bzw. die Rechtsprechung seit E i n t r i t t der Rechtskraft zuungunsten des Restitutionsbeklagten geändert hat. Wäre bei Vorlage eines Strafurteils nämlich zwingend i n eine Neuverhandlung einzutreten, so wäre hier auch dann zum Nachteil des Restitutionsbeklagten nach der neuen Rechtslage zu entscheiden, wenn sich nachträglich herausstellen würde, daß das Strafgericht das Delikt zu Unrecht bejaht hat, ein Restitutionsgrund also gar nicht vorlag. Der Restitutionskläger würde sich dabei i m Ergebnis besser stellen, als er i n dem früheren Verfahren unter günstigsten Bedingungen jemals hätte stehen können, und dies, obwohl das Urteil überhaupt nicht mangelhaft war. Hält man sich dies vor Augen, so zeigt sich, daß die Ansicht des B G H der Bedeutung der Rechtskraft ungleich besser gerecht w i r d als die Gegenauffassung. Entfaltet das Strafurteil bereits nach herkömmlicher Auslegung des § 581 I ZPO keine Bindung für das iudicium rescindens, so kann für die hier vorgeschlagene Auslegung nichts anderes gelten. Das Strafurteil hat daher nur die Funktion eines Beweismittels unter anderen. Seine besondere Bedeutung macht sich „ n u r " darin bemerkbar, daß das Gericht den dem Restitutionskläger obliegenden Beweis durch die Vorlage eines einschlägigen Strafurteils i n aller Regel als geführt ansehen und nur selten Anlaß haben wird, weitere Beweise zu verlangen. 239

Nachweise bei Braun (FN 212), 79 f. B G H Z Z P 97 (1984), 68 m. A n m . Braun = JZ 1983, 112 m. A n m . Grunsky = JR 1983,115 m. A n m . Schubert — U. v. 22. 9.1982. 240

I I I . Der Nachweis des Prozeßdelikts

133

bb) Nachträgliches Strafurteil und § 582 ZPO Die andere der beiden oben gestellten Fragen war die, welche Folgen es hat, wenn im nachhinein eine strafgerichtliche Verurteilung erfolgt, nachdem die Möglichkeit, einen Kestitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO geltend zu machen, an sich bereits gem. § 582 ZPO versäumt oder „verbraucht" war. aaa) Auch dieses Problem stellte sich schon f ü r die bisherige Auslegung des § 581 I ZPO, die an dem Erfordernis vorheriger Verurteilung prinzipiell festhält. Z w a r konnte sich hier k a u m je der F a l l ereignen, daß ein Strafu r t e i l erlassen wurde, nachdem der Eestitutionsgrund i n einem vorangegangenen Restitutionsverfahren geprüft u n d verneint worden war. Möglich w a r indessen auch hier, daß der spätere Restitutionskläger das D e l i k t bereits i n dem früheren Verfahren selbst erfolglos gerügt hatte oder daß er es hier überhaupt versäumt hatte, sich darauf zu berufen. W e n n n u n nachträglich deshalb ein Strafurteil erging, so erhob sich die Frage, ob dadurch die Restitutionsklage eröffnet wurde. Die überwiegende Meinung verneint dies 2 4 1 . V o n ihren Voraussetzungen her erscheint diese ablehnende H a l t u n g freilich überraschend. Wenn der Nachweis des Prozeßdelikts m i t sonstigen Beweismitteln solange unbeachtlich sein soll, als der Restitutionskläger k e i n Strafurteil vorlegen kann, sollte m a n nämlich meinen, daß das Strafurteil selbst nicht deshalb f ü r unerheblich erklärt werden kann, w e i l nicht versucht w o r d e n ist, den Beweis auf andere Weise zu führen oder w e i l ein solcher Versuch gescheitert ist 2 4 2 . Was die h. M. allenfalls trägt, ist daher die Erwägung, daß „Restitutionsgrund" i. S. v o n §582 ZPO n u r das D e l i k t selbst sei u n d den zu seinem Nachweis bestimmten Beweismitteln keinerlei selbständige Bedeutung zukomme. Das läßt sich allerdings k a u m damit vereinbaren, daß i m F a l l des §580 Nr. 7 b ZPO nicht der gerügte Urteilsfehler, sondern das dafür vorgelegte Beweismittel (die Urkunde) als Restitutionsgrund angesehen w i r d 2 4 3 . Bei dem ζ. T. parallel liegenden Problem, ob eine nach § 586 I ZPO verfristete Restitutionsklage dann (wieder) angestellt werden kann, w e n n der Kläger eine weitere U r k u n d e auffindet, m i t der er dasselbe beweisen kann, was er m i t 241 O L G Karlsruhe BadRPr 1900, 206 — U. v. 28. 5. 1900; RG J W 1901, 33 f. — U. v. 18.12.1900; O L G Braunschweig SeuffA 69 (1914), 479 (480) — U. v. 9. 3.1913; RG WarnRspr 1914, 62 (63 f.) — U. v. 17.10.1913; L G Augsburg D A V o r m X L (1967), 337 f. — U. v. 3.12.1965; Stein / Jonas / Grunsky, 20. Aufl., § 582 Rn. 2; Gaul, Grundlagen, 87 (mit der f ü r i h n inkonsequenten Feststellung, „daß der Begriff des »Restitutionsgrundes' i. S. des § 582 ZPO ein engerer ist, nämlich n u r die strafbare Handlung u n d nicht auch die Bestrafung umfaßt"). Anders Blomeyer, ZPR, 597 f. F N 8; Wieczorek, M D R 1947, 9 (12). 242 Umstritten ist freüich, ob i m Falle der vergeblichen Geltendmachung eines Restitutionsgrundes eine Präklusion stets oder n u r dann stattfindet, wenn die Erfolglosigkeit des früheren Vorbringens auf einem Verschulden der Partei beruht. Vgl. einerseits Schlosser, ZZP 79 (1966), 164 (191); Stein / Jonas / Grunsky, 20. Aufl., § 582 Rn. 2; andererseits L A G F r a n k f u r t N J W 1962, 1886 — U. v. 13.7.1962; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 582 Anm. 1; Leipold, Z Z P 81 (1968), 69 (72); Thomas / Putzo, § 582 A n m . 1 b. 243 Vgl. dazu bereits Wieczorek (FN 242).

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

der früheren U r k u n d e nicht mehr beweisen darf, geht m a n dementsprechend auch davon aus, daß m i t der Entdeckung jeder weiteren Urkunde die Frist des § 586 I ZPO v o n neuem zu laufen beginnt 2 4 4 . Daß hiernach der Verlust der auf eine U r k u n d e A gegründeten Restitutionsmöglichkeit die auf eine U r k u n d e Β gegründete Restitutionsmöglichkeit unberührt läßt, ist k a u m dam i t i n E i n k l a n g zu bringen, daß die unterlassene oder erfolglose inzidente Geltendmachung eines Prozeßdelikts zum endgültigen Verlust der Restitutionsklage aufgrund aller Beweismittel führen soll. Die h. M . leidet insoweit an einer inneren Unstimmigkeit.

bbb) Nach allgemeinen Grundsätzen scheint zunächst nichts selbstverständlicher zu sein, als daß die Rechtskraft die nachträgliche Geltendmachung eines bereits i m Vorprozeß vergeblich gerügten Prozeßdelikts zwingend ausschließt. Bei der Übertragung dieser Grundsätze auf die Wiederaufnahmeklage ist freilich Vorsicht geboten, und zwar schon deshalb, weil es sich bei dieser Klage gerade darum handelt, die allgemeinen Rechtskraftgrundsätze auszuschalten. W i r wollen daher stattdessen versuchen, uns der Lösung der aufgeworfenen Frage über einige fall- und problembezogene Überlegungen zu nähern. α) Angenommen, für den Nachweis eines bestimmten Restitutionsgrundes (etwa: Prozeßbetrug) kämen objektiv betrachtet drei Beweismittel i n Frage: ein guter und ein weniger guter Zeuge sowie eine Urkunde. Wenn sich die betrogene Partei i m Vorprozeß nur auf den schlechten Zeugen berufen hat, weil sie die beiden anderen Beweismittel damals noch nicht kannte, und das Gericht durch die Aussage dieses Zeugen vom Vorliegen eines Prozeßbetruges nicht zu überzeugen war, ist der Partei eine spätere Restitutionsklage dann auch aufgrund der beiden anderen Beweismittel verwehrt? Eine einfache Hilfsüberlegung mag uns hierbei weiterhelfen: Hätte sich die Partei auf den schlechten Zeugen i m Vorprozeß nicht berufen, so könnte ihr eine Restitutionsklage nach § 582 ZPO — wenn überhaupt — nur dann versagt werden, wenn sie den Prozeßbetrug durch diesen Zeugen mit Aussicht auf Erfolg hätte dartun können. § 582 ZPO w i l l die Partei nicht dazu nötigen, völlig aussichtslose Beweisanträge zu stellen, u m sich damit vor späteren Nachteilen zu schützen 245 . Wäre der Partei der Zugriff auf die beiden anderen Beweismittel aber offen geblieben, wenn sie sich auf den untauglichen Zeugen nicht berufen hätte, so erscheint es nicht gerechtfertigt, ihr dann, wenn sie diesen Zeugen bereits i m Vorprozeß benannt hat, eine Restitutionsklage aufgrund anderer Beweismittel zu 244 B G H Z 57, 211 (213 f.) — U. v. 28. 10. 1971; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 586 A n m . 1 A ; Stein / Jonas / Grunsky, 20. Aufl., § 586 Rn. 4; anders noch K G J W 1937, 2788 f. — B. v. 27.7.1937; O L G Schleswig SchlHA 1952, 189 — Β . v. 1.11.1951. 245 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 582 A n m . 1 A ; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 582 Rn. 4.

I I I . Der Nachweis des Prozeßdelikts

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versagen. Das wäre auch i m Hinblick darauf nur schwer zu begründen, daß die Restitutionsklage vom Gesetzgeber gerade zu dem Zweck zur Verfügung gestellt wurde, „unverschuldete Hindernisse" ihrer W i r k u n g zu entkleiden. Das „unverschuldete Hindernis" besteht i n der Regel nicht darin, daß die Partei den Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO nicht kennt, sondern darin, daß sie i h n nicht beweisen kann. Beweismittel zu präkludieren, bevor die Partei davon Gebrauch machen konnte, wäre von daher nicht einleuchtend. Die bisherigen Überlegungen lassen demnach folgenden Schluß zu: Ein gänzlicher Verlust der Restitutionsmöglichkeit droht der Partei gem. § 582 ZPO nur dann, wenn sie es i m Vorprozeß versäumt hat, sich auf Beweismittel zu berufen, m i t denen sie den Restitutionsgrund nach der Überzeugung des über die Restitutionsklage befindenden Gerichts hätte dartun können. Ist sie i m Vorprozeß am Beweis gescheitert, so kann sie eine Restitutionsklage zwar nicht auf dieselben, w o h l aber auf neue Beweismittel stützen. Nach ähnlichen Grundsätzen w i r d man auch die Frage zu beurteilen haben, ob eine abgewiesene Restitutionsklage erneut erhoben werden kann, wenn der Kläger für denselben Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO neue Beweismittel vorlegen kann. Wer den von i h m geltend gemachten Restitutionsgrund m i t Hilfe der von i h m vorgelegten Beweismittel i m Rahmen einer Restitutionsklage nicht hat nachweisen können, kann nicht gut schlechter gestellt werden, als wer an diesem Nachweis bereits i m Vorverfahren gescheitert ist. Räumt man dem letzteren die Restitutionsklage beim Auftauchen neuer Beweismittel ein, so muß man diese Möglichkeit auch dem ersteren geben. Auch hier muß eine Restitutionsklage jedoch dann ausgeschlossen sein, wenn es der Kläger i m Rahmen des ersten Restitutionsverfahrens versäumt hat, sich auf Beweismittel zu berufen, m i t denen er den betreffenden Restitutionsgrund hätte dartun können. Von diesem Fall abgesehen, kann eine Restitutionsklage wegen eines bestimmten Grundes i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO innerhalb der 5jährigen Ausschlußfrist des § 586 I I 2 ZPO aber so oft angestellt werden, als neue Beweismittel vorgebracht werden können 2 4 8 . Die Monatsfrist des § 586 I ZPO läuft für jedes Beweismittel neu, nicht anders, als man dies für die Restitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO auch bisher schon angenommen hat. 246 Ganz anders v. Kries (FN 6), 508 ff., der entgegen den Motiven (Hahn [FN 6], 385) sogar davon ausgeht, daß die Abweisung einer auf einen bestimmten Grund i. S. von § 580 Nr. 1—7 ZPO gestützten Restitutionsklage eine neue Klage auch aufgrund anderer Gründe ausschließt. U m dies begründen zu können, muß v. Kries dem Gericht freilich die Pflicht auferlegen, selbständig zu prüfen, ob überhaupt einer der i n § 580 ZPO aufgezählten Restitutionsgründe vorliegt (482, 497 f.). Darin ist i h m indessen zu Recht niemand gefolgt.

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§ 9. Grundfragen der Verfahrensfehlerrestitution

ß) Daß auch ein nachträglich ergangenes Strafurteil ein „neues" Beweismittel darstellt, das eine nach § 582 ZPO bereits verschlossene Restitutionsklage je nach Lage der Dinge erneut eröffnen kann, ist nach all dem gar keine Frage. Fraglich kann nur sein, ob ein solches Strafurteil die Restitutionsklage auch dann eröffnet, wenn es i n der Sache auf genau den Beweisen beruht, die vorzubringen die Partei schuldhaft versäumt oder die sie bereits vergeblich vorgebracht hatte. Sind die versäumten Beweismittel von der A r t , daß die Partei nach der Überzeugung des Gerichts den Restitutionsgrund damit hätte nachweisen können — und das w i r d wohl meistens der Fall sein, wenn das Strafurteil nicht gerade entscheidend auf den Aussagen der unterlegenen Partei selbst beruht —, so ist die Restitutionsmöglichkeit durch die Säumnis hier insgesamt v e r w i r k t worden, § 582 ZPO. Der Partei kann dann auch das spätere Strafurteil nichts mehr nützen. Andernfalls aber w i r d durch das Strafurteil die Restitutionsklage erneut eröffnet. Beruht das Strafurteil dagegen nur auf einer anderen Würdigung derselben Beweise, die i m Zivilverfahren bereits vergeblich vorgebracht waren, so darf das Zivilgericht das Strafurteil nicht zum Anlaß nehmen, diese Beweise nun auch selbst anders zu würdigen. Die Restitutionsklage bleibt vielmehr verschlossen. 3. Ergebnis Das i n §581 I ZPO enthaltene Gebot, die Restitutionsgründe des §580 Nr. 1—5 ZPO grundsätzlich durch Vorlage eines Strafurteils zu beweisen, trägt zwar das strafrechtliche Analogieverbot i n das Restitutionsrecht hinein u n d verhindert auf diese Weise jede Erweiterung der davon betroffenen Restitutionsgründe i m Wege der Rechtsfortbildung. V o n dieser mittelbaren Erschwerung der Rechtskraftdurchbrechung einmal abgesehen, hat §581 I Z P O m i t dem Schutz der Rechtskraft jedoch nichts zu tun. Eine bestimmte Ausgestaltung der Wiederaufnahmegründe einmal vorausgesetzt, w i r d der erforderliche Schutz der Rechtskraft vielmehr i n allen Wiederaufnahmefällen (auch denen des § 579 ZPO u n d des § 581 I Hs. 2 ZPO) durch eine besondere Ausgestaltung des Verfahrens gewährleistet. Daß der Wiederaufnahmebeklagte nicht aufgrund bloßer Behauptungen erneut einem Einlassungszwang unterworfen werden k a n n u n d daß die Parteien auch nicht einverständlich über das Vorliegen v o n Wiederaufnahmegründen „verfügen" k ö n nen, ergibt sich nämlich bereits daraus, daß die sog. Begründetheit einer Wiederaufnahmeklage (d. h. das tatsächliche Vorliegen des behaupteten W i e deraufnahmegrundes) von Amts wegen zu prüfen ist. Soweit § 581 I ZPO den Beweis von Restitutionsgründen i. S. v o n § 580 Nr. 1—5 ZPO m i t anderen Beweismitteln als Strafurteilen grundsätzlich ausschließt, beruht er auf V o r aussetzungen, die teils v o n Anfang an unrichtig waren, teils durch die w e i tere E n t w i c k l u n g als überholt erscheinen. Die Widersprüche, die § 581 I ZPO heute zunehmend veranlaßt, zwingen dazu, diese Vorschrift dahin berichtigend auszulegen, daß der Nachweis eines Prozeßdelikts i. S. v o n §580

I I I . Der Nachweis des Prozeßdelikts

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Nr. 1—5 ZPO entsprechend § 581 I Hs. 2 ZPO i n allen Fällen ohne Rücksicht auf eine vorherige strafgerichtliche Verurteilung erbracht werden kann. I m H i n b l i c k auf § 582 ZPO stellt sich die Lage so dar: Ist ein Restitutionsgrund schon früher einmal geltend gemacht worden, konnte aber m i t den damals vorgelegten Beweismitteln nicht bewiesen werden, so steht die Restitutionsklage — i m Rahmen der Ausschlußfrist des § 586 I I 2 ZPO — (erneut) offen, sobald neue Beweismittel zugänglich werden. Ist dagegen die Geltendmachung v o n Beweismitteln i n einem früheren Verfahren versäumt worden, so ist zu unterscheiden: Waren diese Beweismittel nach der Überzeugung des Restitutionsgerichts an sich geeignet, die Aufhebung des früheren Urteils herbeizuführen, so ist eine Restitutionsklage auch aufgrund anderer Beweismittel, selbst eines Strafurteils, ausgeschlossen; w a r e n sie dazu nicht geeignet, so ist eine Restitutionsklage aufgrund neuer Beweismittel zulässig.

§ 10. Zur inneren Systematik der Nrn. 1 — 5 des § 580 ZPO I. Fragestellung und Lösungsweg M i t dem i n § 9 begründeten Verzicht auf die Vorlage eines Strafurteils 1 eröffnet sich der Dogmatik des Wiederaufnahmerechts eine ganz neue Aufgabe: nämlich die, anstelle einer bloßen Aufzählung von Straftatbeständen, wenn nicht sogar bloß von Strafurteilen, erstmals ein System der prozessualen Gründe zu entwerfen, bei deren Vorliegen eine Verfahrensfehlerrestitution stattfindet. Was das heißt, läßt sich am besten von den Mängeln der bisherigen Behandlungsweise des § 580 Nr. 1—5 ZPO her begreiflich machen; denn i m Grunde handelt es sich u m nichts anderes als darum, diesem Verfahren, das an der gegenwärtigen Misere des Wiederaufnahmerechts allein schuld ist, eine gänzliche Abfuhr zu erteilen. 1. Kritik der bisherigen Behandlungsweise

Bislang waren die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO i m System des Zivilprozeßrechts lediglich Fremdkörper. Von verschwindend geringen Ausnahmen abgesehen, beschränkte sich ihre zivilprozessuale „Bearbeitung" darauf, die Ergebnisse der strafrechtlichen Anwendung der ihnen zugrundeliegenden Straftatbestände zu ermitteln und ungeprüft zu übernehmen. Die Einsicht i n die grundsätzliche Analogiefähigkeit der Wiederaufnahmegründe 2 verschlug demgegenüber nicht viel: dem strafrechtlichen Analogieverbot, das sich über § 581 I ZPO i n das Zivilprozeßrecht hinein fortsetzte, war m i t einer solchen Einsicht allein nicht beizukommen. A u f der anderen Seite ließ dieses „gesetzliche Verbot" einer prozessualen Dogmatik und Hechtsfortbildung keineswegs auch das Bedürfnis danach entfallen. Das bezeugen neben den aus dem ersten Teil der Arbeit hinreichend bekannten materiell-rechtlichen Hilfskonstruktionen vor allem die zahlreichen Appelle an die Adresse des Gesetzgebers 3 und der Strafgerichte 4 , das Gesetz bzw. die Strafrechtspraxis künftig an 1 2 3 4

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

§ 9 I I I 1, 2 a u n d b. dazu Gaul, Grundlagen, insbesondere 37 ff. Teil 1, 126 f. T e i l 1, 195.

I. Fragestellung u n d Lösungsweg

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restitutionsrechtlichen Erfordernissen auszurichten. Sieht man von derartigen Argumentationsbrüchen einmal ab, so besteht das Hauptgeschäft der Dogmatik des § 580 Nr. 1—5 ZPO bis auf den heutigen Tag darin, zu kaschieren, daß es sie selbst gar nicht gibt. Das mag ein harter Vorw u r f sein; i h n zu beweisen, fällt indessen nicht schwer. Wenn man nur einmal eine so naheliegende Frage stellt wie die, weshalb eigentlich der Prozeßbetrug des Gegners ein Restitutionsgrund (§ 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 263 StGB) ist — davon könnte immerhin abhängen, wann der Prozeßbetrug einen Restitutionsgrund darstellt —, so erhält man darauf, je nach Standort des Antwortenden, ausschließlich die Auskunft, daß dies i n der Schwere des Unrechts 5 bzw. darin begründet sei, daß durch den Nachweis des Betrugs die sachliche Richtigkeit des Urteils erschüttert werde®. Das hört sich gewiß nicht unplausibel an. Fragt man jedoch weiter, warum ζ. B. auch die Urkundenfälschung ein Restitutionsgrund (§ 580 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 267 StGB) ist, so erhält man ganz dieselbe A n t w o r t : wegen der Schwere des Unrechts bzw. wegen der Erschütterung der sachlichen Urteilsrichtigkeit. Dasselbe Spiel wiederholt sich beim Meineid (§ 580 Nr. 1 bzw. 3 ZPO i. V. m. § 154 StGB), bei der Rechtsbeugung (§ 580 Nr. 5 ZPO i. V. m. § 336 StGB), beim Parteiverrat (§ 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 356 StGB) und allen übrigen i m Gesetz vorgesehenen Restitutionsgründen. Dabei w i r d schnell offenbar, daß es sich um die einzige Antwort handelt, die man überhaupt bekommt, wonach auch immer man fragt. Und hat man erst einmal dies erkannt, dann läßt sich auch nicht länger verhehlen, daß es sich dabei u m die A n t w o r t auf eine Frage handelt, die überhaupt nicht gestellt war: nämlich auf die allgemeine Frage, welche Erwägungen es überhaupt rechtfertigen könnten, die Restitution i n diesen oder ähnlichen Fällen zuzulassen. Gestellt war aber die spezielle Frage, warum die Restitution gerade in den im Gesetz genannten Fällen stattfindet und nicht auch in anderen, von denen das Gesetz unmittelbar nichts sagt. Daß die gesetzlich geregelten Fälle irgendwelche Gemeinsamkeiten aufweisen, ist für sich allein völlig belanglos. Solange nicht feststeht, daß das Gesetz alle Mängel von gleichem Unrechtsgehalt zu Restitutionsgründen erhoben hat oder doch wenigstens erheben wollte, ist die Schwere des Unrechts nur ein zufälliges und äußerliches Merkmal. Eine Dogmatik der Restitutionsgründe kann darauf ebensowenig abstellen wie auf andere Äußerlichkeiten. Dasselbe gilt für die „Erschütterung der sachlichen Richtigkeit". Auch daraus folgt nichts, wenn nicht zu5

Vgl. etwa Gilles, Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 118; Nikisch, ZPR, 516. Vgl. Bruns, FamRZ 1957, 201 (202); Dorndorf, Rechtsbeständigkeit v o n Entscheidungen u n d Wiederaufnahme des Verfahrens i n der F r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit, 64 ff.; Gaul, Grundlagen, 83; Rosenberg/Schwab, ZPR, 978; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 580 Rn. 1; Zeiss, ZPR, 218. 6

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

gleich gesagt wird, daß es sich dabei u m etwas anderes als u m eine zufällige Gemeinsamkeit handelt. N u n wäre es freilich immerhin möglich, daß dieser stereotypen A n t wort unausgesprochen die Voraussetzung zugrundeliegt, daß i n §580 ZPO alle Verfahrensdelikte von gleichem Unrechtsgehalt bzw. von gleicher Bedeutung für die Erschütterung der sachlichen Urteilsrichtigkeit als Restitutionsgründe anerkannt sind oder doch anerkannt werden sollten. Wenn man liest, m i t welcher Bestimmtheit § 580 ZPO eine „völlige innere Geschlossenheit" 7 bescheinigt worden ist, wie zweifelsfrei es sich dabei u m „ein wohl durchdachtes und fest fundiertes Recht" 8 handeln soll, möchte man i n der Tat meinen, daß dabei an so etwas gedacht war. Der Katalog der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO wäre dann unter diesen Gesichtspunkten — tatsächlich oder wenigstens der Absicht nach — vollständig, und der fragliche „Unrechtsgehalt" bzw. die fragliche „richtigkeitserschütternde Wirkung" käme nicht nur allen gesetzlich genannten Tatbeständen, sondern auch nur ihnen zu. Das Vorgehen der h. M. wäre damit erklärt und gerechtfertigt. Wer jedoch einmal die Probe aufs Exempel macht und einige Fragen i n dieser Richtung stellt, w i r d eine herbe Enttäuschung erleben; denn nichts von alledem trifft zu. Auch wenn man den Blick nur einmal auf die Fälle richtet, i n denen die Restitutionsklage auf ein Strafurteil gestützt wird, t u n sich regelrecht Abgründe auf. Das läßt sich durch nichts besser verdeutlichen als durch einige Beispiele: Wenn etwa eine Partei ihren Gegner durch Täuschung zu einem selbstschädigenden Prozeßverhalten veranlaßt hat, kann sie wegen Betrugs bestraft werden; das Straf urteil eröffnet dem Gegner gem. §§580 Nr. 4, 581 I ZPO i . V . m . §263 StGB den Weg zur Neuverhandlung. Hat ein am Prozeß nicht unmittelbar beteiligter Dritter das gleiche getan und ist auch er wegen Betrugs bestraft worden, so kann die betrogene Partei nach dem Gesetz keine Restitutionsklage erheben. Aber warum eigentlich nicht? Ist der Unrechtsgehalt des Delikts hier etwa geringer? Oder ist das Strafurteil hier weniger geeignet, die sachliche Richtigkeit des Zivilurteils zu erschüttern? Warum also erwähnt das Gesetz nur den Betrug der Partei? I m ersten Augenblick könnte man vielleicht daran denken, daß die dolose Beeinflussung des Verfahrens nur dann zur Anfechtung eines Urteils berechtigen soll, wenn sie durch Verfahrensbeteiligte, nicht aber, wenn sie durch Außenstehende erfolgt ist. Bekanntlich w i r d auch i m Rahmen des § 123 I I BGB danach differenziert, ob die Täuschung von dem Gegner oder von einem Dritten verübt worden ist. Der Gedanke trägt freilich nicht weit, 7 So Gaul, Grundlagen, 90, ähnlich 216 („innere logische Geschlossenheit") u n d 218 („innere Geschlossenheit"). 8 Gaul, Grundlagen, 218.

I. Fragestellung u n d Lösungsweg

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denn nach § 580 Nr. 2 ZPO stellt auch die Urkundenfälschung eines Dritten einen Restitutionsgrund dar. Was ist also m i t dem Betrug des Dritten? Oder u m m i t der Urkundenfälschung weiterzufahren: §580 Nr. 2 ZPO verlangt nichts weiter, als daß eine entscheidungserhebliche Urkunde ge- oder verfälscht war; i m Gesetz ist keine Rede davon, daß die Urkunde auch unwahr gewesen sein muß. Wenn es auf die Erschütterung der sachlichen Urteilsrichtigkeit ankommt, müßte man dann nicht auch auf der Unwahrheit der gefälschten Urkunde bestehen, w e i l nur dann die sachliche Richtigkeit des Urteils tangiert wird? Und falls man diese Frage bejaht: warum muß die Urkunde dann überhaupt noch gefälscht sein? Oder wie verhält es sich m i t der Urkundenunterdrückung (§274 I Nr. 1 StGB) eines Prozeßbeteiligten oder Dritten, warum schweigt das Gesetz hier? Ist der Unrechtsgehalt der Urkundenunterdrückung geringer als der der Urkundenfälschung? Oder beweist das Strafurteil für die sachliche Urteilsunrichtigkeit i m einen Fall weniger als i m anderen? Bezieht man auch einmal solche Verhaltensweisen i n die Betrachtung m i t ein, die nach der Ausgestaltung des S traf rechts nicht straf bedroht sind, so kommen neue Fragen hinzu: Warum stellt etwa nach § 580 Nr. 2 ZPO nur die Fälschung von Urkunden einen Restitutionsgrund dar und nicht auch die Fälschung von Augenscheinsobjekten? Und warum erwähnt das Gesetz nur die uneidliche Falschaussage eines Zeugen (§ 580 Nr. 3 ZPO i. V. m. § 153 StGB), nicht aber die einer gem. §§ 445 ff. ZPO uneidlich vernommenen Partei? Die uneidliche Falschaussage einer Partei ist doch keineswegs i n allen Fällen bereits als Prozeßbetrug unter Strafe gestellt. Z u erinnern ist nur an die nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten 9 oder an diejenigen Fälle, i n denen die Partei i n der A b sicht gehandelt hat, ein vermeintliches Recht durchzusetzen 10 . Daß i n diesen und anderen Fällen eine Bestrafung nun einmal nicht vorgesehen ist, eine Restitutionsklage also „automatisch" ausscheidet, beantwortet die gestellte Frage nicht. Denn gefragt war nicht, warum dieses oder jenes Verhalten nicht unter Strafe gestellt ist, sondern danach, warum es keinen Restitutionsgrund darstellen soll, obwohl es dem Unrechtsgehalt nach hinter den i n § 580 Nr. 1—5 ZPO genannten Fällen gewiß nicht zurücksteht. Und gefragt war danach, warum der Nachweis nicht unter Strafe gestellter Prozeßdelikte auch dann die Restitutionsklage nicht eröffnet, wenn dadurch die sachliche Richtigkeit des Urteils nicht weniger erschüttert würde als i m Rahmen des § 581 I Hs. 2 ZPO durch den Nachweis eines straf bedrohten Delikts. Welche Gewähr kann es nach überkommener Auffassung überhaupt dafür geben, daß § 580 9 10

Vgl. dazu bereits T e i l 1, 201 ff. Vgl. dazu bereits T e i l 1, 204 ff.

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Nr. 1—5 ZPO alle Straftatbestände von vergleichbarem Unrechtsgehalt erfaßt oder daß das Strafrecht alle Prozeßdelikte unter Strafe gestellt hat, durch deren Nachweis die Ergebnisrichtigkeit eines Zivilurteils i n vergleichbarer Weise erschüttert wird? Und wenn es keine solche Gewähr gibt, was rechtfertigt dann eigentlich die Behauptung, daß sich die vom Gesetz getroffene Auswahl von Restitutionsgründen unter diesen Gesichtspunkten als „erschöpfend" darstellt? Und zuletzt schließlich: Welche Konsequenzen sind vorgesehen für den Fall, daß sich das Gesetz wider Erwarten doch als „lückenhaft" erweisen sollte? Es ist klar, daß alle bisherige Restitutionstheorie diesen und ähnlichen Fragen ausweichen mußte, wo es nur ging. Dazu verurteilt, den Gesetzes Wortlaut und immer nur den Gesetzes Wortlaut zu wiederholen und zu rechtfertigen, war sie auf keine dieser Fragen auch nur vorbereitet. Man kann es gar nicht scharf genug sagen, um deutlich zu sein: I h r ganzes Bestreben mußte darauf gerichtet sein, dogmatischen Fragen, die an die Wurzel gehen, möglichst auszuweichen und stattdessen eine Scheindiskussion aufzubauen, die so beschaffen war, daß dabei nichts anderes herauskommen konnte als was ohnehin bereits dastand. Hier liegt der wahre Grund dafür, weshalb die Rechtsprechung zur „arglistigen Urteilsausnutzung" immer wieder auf unqualifizierte Weise heruntergemacht wurde: sie war der einzige Ort, wo sich die verdrängten Sachfragen auf einem Umweg doch Geltung zu verschaffen drohten. Und hier liegt auch einer der Gründe dafür, warum andere diese Rechtsprechung so kritiklos akzeptierten: war sie doch wenigstens ein Notventil gegenüber dem dogmatischen Unvermögen der allzu bereitwillig akzeptierten Theorie. Die Ursachen dieses unbefriedigenden Zustands liegen zunächst i m Gesetz selbst, weil das i n § 581 I ZPO versteckte Analogieverbot nichts anderes war als das Verbot einer spezifisch restitutionsrechtlichen Dogmatik. Sie liegen aber auch darin, daß man die dadurch bedingte gesetzespositivistische Betrachtungsweise i m Laufe der Zeit derart verinnerlichte, daß man die Widersprüche, zu denen das Gesetz zunehmend führte, als solche nicht einmal mehr wahrzunehmen vermochte. Gewohnt, nur solche Fragen zu stellen, die das Gesetz unmittelbar beantwortet, verlor man allmählich jedes Gespür dafür, daß das Gesetz nicht (nur) die Fragen beantworten soll, die es sich selbst gestellt hat, sondern (auch) die, die ihm i m Rechtsleben und i n der Praxis fortlaufend gestellt werden. Damit aber hatte man sich eine systematisch abgesicherte Lösung restitutionsrechtlicher Probleme aus einem weiteren Grund unmöglich gemacht. Dieses bisherige Verfahren gilt es daher von Grund auf umzukehren. Ohne dies ist i m Anwendungsbereich des § 580 Nr. 1—5 ZPO auf eine sachbezogene Diskussion und ein daran orien-

I. Fragestellung u n d Lösungsweg

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tiertes „inneres System" der Verfahrensfehlerrestitution nicht zu hoffen. Wo man diesen Schritt scheut, w i r d alles beim A l t e n bleiben; jedenfalls daran sollte kein Zweifel möglich sein. 2. Methodische Einfügung des § 580 Nr. 1—5 ZPO in das Zivilprozeßrecht

Das wichtigste Hindernis auf diesem Weg — das „gesetzliche Verbot" einer eigenen restitutionsrechtlichen Dogmatik — ist m i t dem oben 11 geforderten Verzicht auf die Vorlage eines Strafurteils bereits entfallen. Wenn nämlich der Restitutionsgrund (das Delikt) nicht bloß ausnahmsweise 12 , sondern allgemein auch durch andere Beweismittel als Strafurteile dargetan werden kann, besteht keine Notwendigkeit mehr, die strafrechtliche Auslegung 13 der i n § 580 Nr. 1—5 ZPO i n Bezug genommenen Straftatbestände für das Restitutionsrecht unbesehen zu übernehmen. Diese Notwendigkeit ergab sich allein daraus, daß bislang grundsätzlich die Vorlage eines Strafurteils und damit eine vorgängige Verurteilung gefordert war. M i t dem Verzicht auf dieses Erfordernis eröffnet sich daher die Möglichkeit, i m Rahmen des Restitutionsrechts auch restitutionsrechtlichen Erfordernissen Rechnung zu tragen 14 . Das einfache M i t t e l für diesen Zweck besteht kurz gesagt darin, die i n § 580 Nr. 1—5 ZPO i n Bezug genommenen Straftatbestände, soweit sie i n ihrer Funktion als Restitutionsgründe zur Anwendung kommen sollen, dogmatisch so zu behandeln, als ob sie nicht im StGB stünden, sondern immanenter Bestandteil der ZPO (des §580) wären. Dies — und allein dies — macht es möglich, daß diese bisher starr vorgegebenen Tatbestände i n den Grenzen, die der Rechtsanwendung überhaupt gesetzt sind, ein restitutionsrechtliches Eigenleben entwickeln können. Daß dabei „ein und dieselbe" Norm, je nachdem sie als Straftatbestand oder Restitutionsgrund i n Betracht kommt, unterschiedlich behandelt werden kann, mag ästhetisch unbefriedigend sein, kommt aber auch anderwärts vor 1 5 und dürfte i m Vergleich m i t den Mängeln des bisheri11

§ 9 I I I 1, 2 a u n d b. So bisher i m Rahmen des § 581 I Hs. 2 ZPO. 13 Daß bei der strafrechtlichen Auslegung auf restitutionsrechtliche Zusammenhänge keine Rücksicht genommen werden kann, ist bereits i n T e i l 1, 195 ausgeführt. 14 Dazu wäre bisher n u r i m Rahmen des § 581 I Hs. 2 ZPO Gelegenheit gewesen. A u s Gründen innerer Stimmigkeit w a r diese Möglichkeit indessen praktisch verschlossen. 15 Eine gewisse Parallele dazu findet sich ζ. B. i m Anwendungsbereich des § 823 I I B G B : Soweit der Verstoß gegen eines der dort angesprochenen „Schutzgesetze" als Tatbestandsvoraussetzung eines Schadensersatzanspruchs i n Betracht kommt, bestimmt sich die Schuldfähigkeit nicht nach dem Schutzgesetz, sondern nach den §§ 827 f. BGB, vgl. Esser / Schmidt, Schuldrecht, Bd. 1 Teilbd. 2, 33; Geilen, J Z 1964, 6 (7 f.); Larenz, Schuldrecht, Bd. 2,12. Aufl., 12

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g e n Rechtszustandes (theoretischer S t i l l s t a n d d e r V e r f a h r e n s f e h l e r r e s t i t u t i o n einerseits, w e i t g e h e n d i n t u i t i v e P r a x i s andererseits) n i c h t a l l z u schwer i n s G e w i c h t f a l l e n . O b w o h l damit i m Grunde n u r die Möglichkeit eröffnet w i r d , die sachlichen Probleme der Verfahrensfehlerrestitution dort zu diskutieren, w o h i n sie v o n Rechts wegen gehören, so gibt doch die Einschätzung, die die Rechtsprechung zu § 826 B G B ζ. T. erfahren h a t 1 8 , Anlaß, vor überzogenen E r w a r tungen i n ein solches Unternehmen ebenso zu w a r n e n w i e v o r übertriebenen Befürchtungen. Auch nach dem Wegfall der i n § 581 I ZPO enthaltenen Schranke k a n n es nicht darum gehen, losgelöst v o m Gesetz ein System v o n Restitutionsgründen zu entwerfen u n d sich zu dessen Begründung anschließend auf das Gesetz zu berufen. Die Verfahrensfehlerrestitution des geltenden Rechts verdankt ihre Existenzberechtigung zunächst einmal der positiven Regelung der N r n . 1—5 des § 580 ZPO. A l l e Überlegungen haben daher von diesen Vorschriften bzw. von den dort in Bezug genommenen Straftatbeständen ihren Ausgang zu nehmen. Die Befreiung von den „schlimmen Fesseln" des Strafrechts, die Hellwig 17 vor mehr als 70 Jahren nach der damaligen Rechtslage u n d den damals verfügbaren Erkenntnissen zunächst n u r de lege ferenda gefordert hatte, hat lediglich zur Folge, daß erstmals ernsthaft danach gefragt werden kann, ob die gesetzliche Regelung lückenhaft oder widersprüchlich ist u n d was zur Lösung dieser Probleme ggf. zu t u n ist. Das legitime Z i e l einer dogmatischen Aufarbeitung der N r n . 1—5 des § 580 ZPO k a n n daher n u r darin bestehen, diese Vorschriften aus ihrer bisherigen Außenseiterrolle zu befreien u n d dogmatisch so zu bearbeiten wie alle andern in der ZPO enthaltenen Vorschriften auch — ζ. B. w i e § 580 Nr. 7 b ZPO, f ü r den die h. M . bisher keine vergleichbaren Einschränkungen anerk a n n t hat. 3. Systembildung als Rechtsproblem M i t d e m W e g f a l l des V e r b o t s e i n e r eigenen D o g m a t i k e n t f ä l l t auch das zweite Hindernis, a n d e m d i e E r a r b e i t u n g eines Systems d e r V e r f a h r e n s f e h l e r r e s t i t u t i o n b i s h e r gescheitert w a r : d i e i m G r u n d e l ä n g s t ü b e r h o l t e einseitig gesetzespositivistische Einstellung gegenüber dem Gesetz (§ 580 N r . 1—5 Z P O ) . Diese E i n s t e l l u n g w a r n u r scheinbar die Ursache d a f ü r , daß v o m W o r t l a u t des § 580 N r . 1—5 Z P O j e d e sachbezogene A r g u m e n t a t i o n f e r n g e h a l t e n w u r d e ; i n W a h r h e i t w a r sie d i e Folge d a v o n , daß sich das Gesetz selbst gegen j e g l i c h e prozessuale D o g m a t i k abgeschüttet h a t t e , u n d i h r Z w e c k w a r a l l e i n der, diesen Z u s t a n d 619 F N 5; Staudinger / Schäfer, BGB, 10./11. Aufl., § 823 Rn. 545. Ob sich die vorsätzliche Verletzung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes nach der (strafrechtlichen) Schuld- oder nach der (zivilrechtlichen) Vorsatztheorie bemißt (m. a. W.: ob der Verbotsirrtum den Vorsatz ausschließt), ist umstritten; vgl. einerseits B G H N J W 1962, 1910 (1911) — U. v. 26. 2.1962; Β G H Z 46, 17 (21 f.) — U. v. 29.4.1966, andererseits Esser / Schmidt, aaO; Weitnauer, J Z 1963, 631 f. 18 Vgl. T e i l 1,123 f. Überzogen noch i m m e r Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Einf. §§322—327, A n m . 6 B : Die Instanzgerichte hätten „ a l l mählich jeden H a l t " verloren. 17 Hellwig, Recht 1910, 713 (728).

I. Fragestellung u n d Lösungsweg

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methodisch zu rechtfertigen. M i t dem Verzicht auf die Vorlage eines S traf urteils hat diese Einstellung ihre Funktion verloren; an ihre Stelle kann und muß daher ein Gesetzesverständnis treten, das nicht auf die bloße Wiederholung des Gesetzes Wortlauts, sondern auf die allmähliche Erarbeitung eines rechtlichen Systems angelegt ist. Was ist zu tun? Fest steht vorweg so viel, daß ein System, von dem m i t Fug behauptet werden kann, daß es i n irgendwelchen Vorschriften Ausdruck gefunden habe, nicht unabhängig von diesen Vorschriften erarbeitet werden kann. Ob man sich bei dieser Arbeit damit begnügen kann, die zu systematisierenden Vorschriften nach äußeren Merkmalen übersichtlich zusammenzustellen, hängt freilich davon ab, ob der Ausdruck des Gesetzes bereits so, wie er ist, „einen i n sich vollendeten Gedanken darstellt" 1 8 , m. a. W.: ein System verkörpert. A l l e i n unter dieser Voraussetzung nämlich fällt die „äußere" Einteilung des Gesetzes m i t der „inneren" Ordnung der Materie zusammen. Ohne dies kommt man durch ein äußeres Ordnen zwar zu einer Ordnung, aber nicht zu einer „Einheit"; es entsteht dann, wie Savigny sich einmal ausdrückte, „ein bloßes Fachwerk, ein bequemes Aggregat der Materien", kurz: eine „bloße Erleichterung des Gedächtnisses" 19 , nicht aber ein innerer Zusammenhang, der auch für die Entscheidung jetzt noch unbekannter Fälle von Bedeutung ist, weil jede neue Entscheidung sich an die vorhandenen nicht nur anhängen, sondern sich i n den ihnen zugrundeliegenden Zusammenhang sinnvoll einfügen lassen muß. Eben so aber scheint es sich i m vorliegenden Fall zu verhalten. Denn die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO verkörpern keinen „ i n sich vollendeten Gedanken"; i n ihnen kommen vielmehr verschiedene Gedanken zum Ausdruck, und welches geistige Band diese Teile zu einer inneren Einheit zusammenfügen soll, ist aus dem Gesetz allein nicht zu ersehen. Autoren, die sich durch die Fassung des Gesetzes den Blick für die von i h m zu lösenden Probleme nicht haben trüben lassen, sind demgemäß zutreffend zu der Auffassung gelangt, daß der Gesetzgeber i n §580 ZPO „ i n recht willkürlicher Weise und Begrenzung einige Mängel herausgegriffen" hat 2 0 . E i n System der Verfahrensfehlerrestitution kann daher jedenfalls nicht unmittelbar von den zu systematisierenden Vorschriften her entwickelt werden. Welche Möglichkeiten aber bieten sich sonst an? U m der A n t w o r t näher zu kommen, braucht man sich nur einmal zu fragen, warum uns i n manchen anderen Fällen bereits das Gesetz selbst 18 Vgl. Savigny, System des heutigen römischen Hechts, Bd. 1, 222; siehe auch 212 ff. 19 Vgl. Savigny, Juristische Methodenlehre, 16. 20 So Gilles, Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 117 f.

10 Braun I I

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als die Verkörperung eines Systems erscheint, i n anderen nicht. Offenbar hängt das nicht davon ab, ob sich das Gesetz i n Gestalt einer äußerlich lückenlosen „Begriffspyramide" darbietet. Das Gesetz ist nicht um seiner selbst w i l l e n da. Die formale begriffliche Aufgliederung des Gesetzes hat daher für sich allein noch keinen rechtlichen Wert; ein solcher Wert kommt ihr vielmehr nur dann zu, wenn sie i m Dienst einer anerkannten rechtlichen Aufgabe bzw. eines realen rechtlichen Problems erfolgt. A n der Systematik des Gesetzes orientieren w i r uns demgemäß nur dort, wo das Gesetz nicht bloß „ i n sich selbst geschlossen" ist, sondern sich zugleich auch als eine in sich geschlossene Antwort auf eine praktische Frage begreifen läßt, als „runde" (nicht notwendig auch gebilligte) Lösung eines realen Problems. A l l e i n i m Hinblick auf eine solche, dem Gesetz wenn nicht vorgegebene, so doch i n gewissem Sinn von i h m unabhängige Fragestellung kann sich ein Gesetz i n einem rechtlich bedeutsamen Sinn als „vollständig" oder „lückenhaft" darstellen, ohne sie könnte von „inneren" Widersprüchen nicht die Rede sein, und wo es an einer solchen Frage ganz fehlt, bleibt nur unzusammenhängende Kasuistik übrig. Das „System des Rechts" i m eigentlichen Sinn ist daher nicht die Ordnung der vorhandenen Gesetze in sich selbst, sondern die Ordnung der m i t Hilfe von Gesetzen überhaupt lösbaren Probleme unter dem Blickwinkel der vorhandenen Gesetze. Genauso, wie daher ein Gesetzbuch nur insoweit als „ein Ganzes gedacht werden" kann, wie es als Realisierung einer „allgemeinen Aufgabe" erscheint 21 , bestimmt sich auch die innere Einheit eines einzelnen Rechtsinstituts nur i m Hinblick auf ein hinter dem Gesetz stehendes sachliches Problem, das durch das Gesetz gelöst werden soll. Die entscheidende Frage kann daher nur lauten: Was ist das praktische Problem, als dessen systematische Lösung das Gesetz — i m vorstehenden Zusammenhang also § 580 Nr. 1—5 ZPO — gedacht werden muß, und wie kann es in dieser Weise gedacht werden? Da es i m folgenden nur darum geht, die Grundlagen für eine systematische Bearbeitung speziell der Verfahrensfehlerrestitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO zu legen, scheiden zunächst alle Probleme aus, zu deren Lösung auch noch andere und womöglich alle Gesetze beitragen sollen (ζ. B. für „gerechte Zustände", „billigen Ausgleich" u. a. m. zu sorgen). I m vorstehenden Zusammenhang sind vielmehr nur solche Fragestellungen von Interesse, die m i t dem speziellen Grund der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO möglichst nahe zusammenhängen 22 . Nur von einer 21

Vgl. Savigny, Juristische Methodenlehre, 16. Z u r Unterscheidung v o n speziellem u n d generellem „ G r u n d " eines Gesetzes vgl. bereits Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, 228, 233 f., 238. Über die Unbrauchbarkeit „allgemeiner Überlegungen" für die Auslegung des § 580 ZPO siehe auch § 8 I I u n d I I I . 22

I. Fragestellung u n d Lösungsweg

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solchen Fragestellung her darf man Aufschluß erhoffen über den Sinn und die möglichen Lücken der i n § 580 Nr. 1—5 ZPO getroffenen Auswahl bzw. über das, was i n einem konkreten Fall nach Lage der Dinge getan werden muß, kann oder darf. A l l e i n dann auch kann auf die Erstellung eines Systems hingearbeitet werden, das nicht nur die Fragen beantwortet, die zufällig einmal gestellt worden sind, andere aber nicht, sondern das — jedenfalls der Tendenz nach — eine umfassende Lösung eines der Rechtswirklichkeit entnommenen Problems enthält. Eine solche Lösung ist nämlich nur von einem solchen System zu erwarten, das nicht durch die „rein logische" Bearbeitung eines isolierten Gesetzestextes, sondern durch die konsequente Konfrontation dieses Textes m i t all den Fragen zustandegekommen ist, die i m Rechtsleben an das Gesetz herangetragen werden können und auf die es eine A n t w o r t geben muß, auch wenn man bei seinem Erlaß an diese Fragen weder gedacht hat noch daran denken konnte. Was das konkrete Problem anbelangt, als dessen Lösung die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO hier gedacht werden sollen, so ist das Nötige an sich bereits gesagt worden, wenn w i r uns an unsere früheren Ausführungen erinnern 23 . Danach geht es bei der Wiederaufnahme ganz allgemein u m die Korrektur von Urteils fehlem, also entweder von Verfahrens- oder von Ergebnisfehlern oder von beiden. Aus näher bezeichneten Gründen waren w i r bereits zu der Auffassung gelangt, daß sich die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1—5 ZPO nur als „Verfahrensmängel" angemessen begreifen lassen, genauer: als vorwerfbare (pflichtwidrige) Beeinträchtigungen des „normalen" Verfahrensverlaufs, die den Richtigkeitsanspruch des Urteils nicht unberührt lassen. Die Aufgabe, die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO zu einer systematischen Einheit zusammenzufassen, ist m i t h i n keine andere als die, die Bedingungen ausfindig zu machen, unter denen diese Vorschriften sich als erschöpfende und in sich geschlossene Antwort auf die Frage begreifen lassen, ob, wann und wann nicht ein solcher „subjektiver" Verfahrensmangel zur Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens berechtigen soll. Für diesen Zweck muß man sich zunächst einmal losgelöst vom Gesetz, das möglicherweise lückenhaft, inkonsequent oder überholt ist, klarmachen, welche pflichtwidrigen Beeinträchtigungen des Verfahrensverlaufs faktisch überhaupt möglich sind. Welchen Inhalt ein Gesetz wirklich hat, kann nämlich i n allen ernsthaft streitigen Fällen nur dann ermittelt werden, wenn man zugleich weiß, welche Regelung es sonst noch hätte treffen können und warum es diese nicht getroffen hat. W i r werden daher i m folgenden zunächst einmal nach Verhaltensweisen fragen, 23

10*

Vgl. § 8 I u n d I V , § 9 I 2 c.

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1. durch die jedermann, unabhängig von seiner Stellung i m Verfahren, unabhängig auch davon, ob er daran überhaupt teilnimmt, die verfahrensmäßigen Richtigkeitsgarantien eines Urteils erschüttern kann 2 4 , ferner nach solchen Verhaltensweisen, durch die 2. nur eine Partei oder ihr Vertreter 2 5 , 3. nur ein Zeuge oder Sachverständiger 26 und schließlich 4. nur ein Richter

27

den normalen Verfahrensablauf beeinträchtigen kann. A l l e i n vor einem solchen Hintergrund kann genauer beurteilt werden, auf welche restitutionsrechtlichen Fragen das Gesetz keine oder eine negative A n t w o r t gibt, und erst wenn dies feststeht, kann weiter gefragt werden, ob § 580 ZPO hier zu einer willkürlichen Ungleichbehandlung führt, die nicht hingenommen werden kann, oder ob es für die Unterscheidung des Gesetzes sachliche Gründe gibt, die nach wie vor Geltung beanspruchen können. E i n bis i n alle Details durchgeführtes System der Verfahrensfehlerrestitut i o n k a n n an dieser Stelle allerdings aus einem doppelten G r u n d nicht v o r gelegt werden. E i n m a l schon fehlt es an den dafür erforderlichen Vorarbeiten, w e i l sich die dogmatische Behandlung der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO bislang i m wesentlichen i n einer umschreibenden Wiederholung des Gesetzestextes unter A n f ü h r u n g einiger Entscheidungen erschöpft. Z u m andern aber k a n n juristische Dogmatik nicht v ö l l i g losgelöst von der A r b e i t am konkreten F a l l betrieben werden. Wo der Sinn einer gesetzlichen Vorschrift zweifelhaft ist, ist letztlich n u r durch das gezielte Vergleichen einzelner Fälle weiterzukommen, bei dem das Gesetz naturgemäß n u r einen Orientierungsrahmen darstellt 2 8 . Erst die Lösimg dieser Fälle gibt Aufschluß über den weiteren I n h a l t der umstrittenen Vorschrift. Durch theoretische Überlegungen läßt sich das Resultat einer praktischen A n w e n d u n g des Gesetzes n u r i n beschränktem Umfang ersetzen. Ebenso w i e eine einzelne Entscheidung k a n n nämlich die i n einer künftigen Entscheidungspraxis zu gewinnende Erfahrung n u r m i t einem wichtigen Vorbehalt vorweggenommen werden, nämlich m i t dem, daß es hinterher nicht anders kommen darf, als es zuvor gedacht worden ist. I m folgenden k a n n daher n u r versucht werden, i m ersten Zugriff das Gelände zu erkunden, das durch die i n § 9 I I I vorgenommene Weichenstellung neu erschlossen worden ist.

W i r werden dabei i n zwei Schritten vorgehen. I m ersten Schritt soll zunächst nur gefragt werden, zu welchen Konsequenzen die Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze, insbesondere des Gleich24 25 26 27 28

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

dazu dazu dazu dazu dazu

unter I I . unter I I I . unter I V . unter V. auch Haft, M D R 1980, 976 (978).

I I . Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs durch

rte

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behandlungsgrundsatzes, auf die Restitutionstatbestände führt. Bereits dabei werden sich von Fall zu Fall mehr oder weniger bedeutende Änderungen abzeichnen. I m zweiten Schritt soll wenigstens ansatzweise der Frage nachgegangen werden, welche Rückwirkungen sich aus der Ausgestaltung des Restitutionsverfahrens auf die tatbestandliche Beschreibung der Restitutionsgründe zwingend ergeben 29 . Dabei w i r d sich zeigen, daß sich manche Restitutionsgründe auf einfachere Grundstrukturen zurückführen lassen, als es die Vielzahl der i n § 580 ZPO i n Bezug genommenen Straftatbestände vermuten läßt. I I . Die Restitution wegen pflichtwidriger Beeinträchtigungen des normalen Verfahrensablaufs durch Dritte 1. Mögliche Fallgestaltungen und gesetzliche Regelung

Die erste Frage, der w i r uns zuwenden wollen, ist die, welche Beeinträchtigungen des normalen Verfahrensablaufs durch das Verhalten unbeteiligter Dritter nach geltendem Recht einen Restitutionsgrund darstellen. Da man wohl annehmen darf, daß ein bestimmtes, nach dem Gesetz zur Restitution berechtigendes Verhalten eines Dritten auch dann einen Restitutionsgrund darstellt, wenn es nicht einem Dritten, sondern einem Verfahrensbeteiligten zur Last fällt, läuft diese Frage i m K e r n darauf hinaus, welche Verhaltensweisen ungeachtet der verfahrensmäßigen Stellung des Handelnden bereits „an sich" einen Restitutionsgrund bilden, oder anders: von welchen „subjektiven" Verfahrensmängeln 80 ein Urteil auf jeden Fall frei sein muß, wenn seine Rechtskraft nicht gemäß oder analog § 580 Nr. 1—5 ZPO angreifbar sein soll. a) Rein faktisch betrachtet sind die Möglichkeiten eines Dritten, den normalen Verfahrensablauf zu beeinträchtigen, nicht so vielgestaltig wie die einer Partei. I n Betracht kommt aber doch die Einwirkung auf Beweisobjekte (Fälschung, Verfälschung und Unterdrückung von U r kunden und Augenscheinsobjekten) sowie die Einwirkung auf Verfahrensbeteiligte, sei es durch die Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe) an den Prozeßdelikten eines unmittelbar Prozeßbeteiligten, sei es durch eine außerhalb des unmittelbaren Prozeßgangs erfolgende Nötigung oder Täuschung einer Partei, eines Zeugen oder Sachverständigen oder eines Richters. b) § 580 ZPO schließt das Verhalten Dritter als Restitutiönsgrund nicht generell aus, erwähnt jedoch i n Nr. 2 lediglich den Fall, daß „eine 29 30

Vgl. unten § 10 V I . Vgl. zum Begriff oben § 9 I 2 c.

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Urkunde, auf die das Urteil gegründet ist, fälschlich angefertigt oder verfälscht war". Diese Regelung leuchtet zunächst insofern ein, als das Gesetz damit die Urkundenfälschung ohne Rücksicht auf die unmittelbare Beteiligung des Fälschers am Verfahren selbst als korrigierbaren „Verfahrensfehler" anerkannt hat 3 1 . U m ein prozessuales Fehlverhalten handelt es sich bei der Urkundenfälschung nämlich auch dann, wenn der Täter ein Dritter war. Schon objektiv ändert es an der Beeinträchtigung des Beweisverfahrens nicht das mindeste, ob eine Urkunde von dem Prozeßgegner oder aber ζ. B. von dessen Rechtsvorgänger gefälscht war. Wer eine Urkunde fälscht oder verfälscht, t u t das aber auch subj e k t i v immer i m Hinblick auf einen zu erbringenden Beweis, letztlich also zur Beeinflussung eines möglichen Verfahrens. Ähnlich wie ein Beweissicherungsverfahren (§§485 ff. ZPO) oder eine rechtsgeschäftliche Beurkundung ist daher auch eine Urkundenfälschung selbst dann „prozeßbezogen", wenn zu der Zeit, wo sie vorgenommen wird, noch gar nicht feststeht, ob es überhaupt zu einem Rechtsstreit kommen wird. Ein Urteil, das auf einer ge- oder verfälschten Urkunde beruht, leidet daher immer auch an einem „Verfahrensmangel". Weniger einleuchtend erscheint § 580 Nr. 2 ZPO insoweit, als das Gesetz sonstige Verfahrensbeeinträchtigungen durch Dritte als Restitutionsgrund damit auszuschließen scheint. Daß das Gesetz die Teilnahme eines Dritten an den Prozeßdelikten eines unmittelbar Verfahrensbeteiligten nicht erwähnt, läßt sich noch damit erklären, daß eine solche Teilnahme restitutionsrechtlich nur dort eine Rolle spielen kann, wo auch das Delikt des „Haupttäters" einen Restitutionsgrund darstellt; dann aber kann die Restitution bereits hierauf gestützt werden 32 . Schwieriger indessen erscheint es, das Schweigen des Gesetzes zur Nötigung oder Täuschung eines Verfahrensbeteiligten durch Dritte zu verstehen. Denn wenn schon die Täuschungshandlungen von Dritten nicht überhaupt unbeachtlich sind, wie § 580 Nr. 2 ZPO zeigt, dann fragt sich, warum sie dann nicht i n demselben Umfang berücksichtigt werden wie die Täuschung durch eine Partei, selbst wenn sie auf ganz dieselbe Weise vorgenommen werden (ζ. B. durch gezielte Irreführung eines Zeugen). Kann man sich bei der Nötigung eines Richters, Zeugen oder Sachverständigen, die diesen i n schuldausschließenden Notstand 31 AUgemeine Auffassung. Anders n u r Siebenhaar, CPO, § 543, zu Nr. 2 (S. 530), der fordert, der Prozeßgegner müsse „wenigstens bei dem Gebrauche der Urkunde gewußt haben, es sei dieselbe falsch oder gefälscht". 32 Selbständige restitutionsrechtliche Bedeutung k a n n die Teilnahme n u r dort gewinnen, wo die Zurechnungsfähigkeit des Haupttäters zweifelhaft ist. Vorgeschaltet ist freilich auch hierbei die Frage, wonach m a n die Zurechnungsfähigkeit i m Rahmen des Restitutionsrechts zu bemessen hat: nach strafrechtlichen oder anderen Maßstäben. Entschließt m a n sich zu dem letzteren (vgl. dazu unter V I I ) , so k o m m t es auf die Teilnahme wiederum nicht an.

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(§ 35 StGB) versetzt, vielleicht damit behelfen, daß man auf „Schuld" i. S. von subjektiver strafrechtlicher Vorwerfbarkeit verzichtet 33 , so führt das bei der Nötigung einer Partei zu einem selbstschädigenden Verhalten offenbar nicht weiter. Ist es aber nicht ein gravierender Wertungswiderspruch, ein Urteil für anfechtbar zu erklären, wenn es auf einer von einem Dritten gefälschten Urkunde beruht, aber keine A n fechtungsmöglichkeit für den Fall vorzusehen, daß es unter dem Einfluß einer von einem Dritten verübten Nötigung einer der Parteien zustandegekommen ist? K a n n von einem fairen Verfahren i m zweiten Fall nicht noch viel weniger die Rede sein als i m ersten? Ob man das Schweigen des Gesetzes hier so problemlos wie bisher akzeptieren kann oder ob hier nicht willkürliche Differenzierungen zum Ausdruck kommen, die durch eine sinnvolle Gesetzesanwendung abzugleichen sind, mag zweifelhaft sein. Eindringlich ist etwa folgender Fall, m i t dem 1947 das K G befaßt war 3 4 : Die Wiederaufnahmeklägerin hatte i m Jahr 1941 gegen ihren nach A m e r i k a emigrierten jüdischen M a n n eine Scheidungsklage eingereicht; sie w a r dazu allein durch die A n d r o h u n g der Gestapo veranlaßt worden, m a n werde sie andernfalls i n ein K Z einweisen. Nach dem K r i e g wollte die Frau i h r e m M a n n nach A m e r i k a nachkommen, sah sich aber durch das Scheidungsurteil gehindert, ein Besuchsvisum f ü r die Einreise nach den U S A zu erhalten. Obw o h l das K G i m Wiederaufnahmeverfahren k l a r durchschaute, daß das Scheidungsgericht bloß „Handlanger der Gestapo gewesen" w a r 3 5 , fand es infolge seiner formalistischen Handhabung des § 580 ZPO keinen Weg, der K l ä g e r i n zu einer Wiederaufnahme zu verhelfen 3 6 .

Wenngleich vor einer entsprechenden Ausdehnung des Gesetzes i m Wege der Rechtsfortbildung noch manches zu bedenken wäre, so w i l l m i r bereits jetzt scheinen, daß die Entscheidung kein Ruhmesblatt der bisherigen Dogmatik des § 580 Nr. 1—5 ZPO darstellt. Bestenfalls kann man solche Fälle noch zu „Ausnahmen" erklären — ohne damit freilich bereits vor Wiederholungen geschützt zu sein. c) I m folgenden sollen aus dem Katalog von Fragen, der sich hier aufdrängt, nur zwei Probleme herausgegriffen werden, die schon äußer83 Wollte m a n dagegen auch einen rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) f ü r unbeachtlich erklären, so würde m a n damit Gefahr laufen, den Gedanken der Pflichtverletzung überhaupt preiszugeben. Das wäre auch da nicht überzeugend, w o m a n die Restitutionsklage nicht an das Strafrecht anbindet. Wenn alle Verfahrensbeteiligten sich i m Rahmen des Erlaubten gehalten haben u n d m a n auf die „ U n r i c h t i g k e i t " des Urteils nicht u n m i t t e l b a r zurückgreifen darf, gibt es f ü r eine Restitutionsklage keine innere Rechtfertigung mehr. F ü r die restitutionsrechtliche Unbeachtlichkeit auch des rechtfertigenden Notstandes freilich L G Stuttgart N J W 1952, 707 (708) — U. v. 11.12.1950.

34 35

Vgl. K G DRZ 1947, 376 m. Anm. Beitzke — U. v. 26. 2.1947.

K G D R Z 1947, 377 (a. E.). 3e Großzügiger demgegenüber L G Stuttgart N J W 1952, 706 m. A n m . Lent — U. v . l l . 12.1950.

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lieh besonders nahe i m „Umfeld" des § 580 Nr. 2 ZPO angesiedelt sind. Zunächst die Frage, ob § 580 Nr. 2 ZPO auf die Fälschung sonstiger sachlicher Beweismittel entsprechend angewandt werden kann, sodann ob auch die Unterdrückung sachlicher Beweismittel einen Restitutionsgrund darstellt. Dabei w i r d sich bereits zeigen, daß die Restitution wegen pflichtwidriger Beeinträchtigungen des normalen Verfahrensablaufs durch Dritte aus dogmatischen Gründen nicht auf die i n § 580 Nr. 2 ZPO allein erwähnte Urkundenfälschung beschränkt bleiben kann. 2. Die Fälschung bzw. Verfälschung anderer Beweisobjekte als Urkunden

Wenn § 580 Nr. 2 ZPO von ge- oder verfälschten „Urkunden" spricht, so ist dabei (im Gegensatz zu § 580 Nr. 7 b ZPO) offenbar nicht an Urkunden i. S. der ZPO, sondern an Urkunden i m strafrechtlichen Sinn (§ 267 StGB) gedacht. Restitutionsgrund gem. § 580 Nr. 2 ZPO ist also nicht bloß die Fälschung der schriftlichen Verkörperung eines Gedankens (so der Urkundenbegriff der ZPO 37 ), sondern die Fälschung jeder verkörperten Gedankenerklärung überhaupt 3 8 , zum Teil also auch solcher Objekte, die sich, da nicht schriftlich fixiert, i n der Sprache der ZPO als Augenscheinsobjekte darstellen. Die Fälschung sonstiger Beweisobjekte, die nicht durch einen „gedanklichen" Inhalt, sondern durch eine besondere Lage oder Beschaffenheit einen Beweis erbringen, stellt dagegen keinen Restitutionsgrund dar. W i l l man sich nicht bereits m i t der Erwägung beruhigen, daß die Fälschung anderer Beweisobjekte als Urkunden nach geltendem Recht nun einmal nicht unter Strafe gestellt ist, so fragt sich, ob und wodurch diese auffällige Unterscheidung restitutionsrechtlich eigentlich begründet ist. Wie zufällig die Ergebnisse sind, zu denen die unbesehene Übernahme strafrechtlicher Prinzipien hier führen muß, macht bereits ein Blick auf das Strafrecht selbst deutlich. Hierbei fällt nämlich auf, daß die Fälschung von Augenscheinsobjekten der Fälschung v o n „Gedankenerklärungen" ( U r k u n den) nicht n u r i n einigen ausländischen Rechten gleichgestellt w i r d 3 9 , sondern daß auch bei uns i n nahezu allen Reformentwürfen vorgesehen war, die 37 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Übers § 415 A n m . 1. 38 Z u m strafrechtlichen Begriff der Urkunde („verkörperte Gedankenerklärung") i m Gegensatz zu Augenscheinsobjekten vgl. RGSt 17, 103 (105 f.) — U. v. 19.12.1887; BGSt 55, 97 (98) — U. v. 14.10.1920. 39 Vgl. Schilling, Der strafrechtliche Schutz des Augenscheinsbeweises, 69 ff.; Weismann i n : Vergleichende Darstellung des Deutschen u n d Ausländischen Straf rechts (hrsg. v o n Birkmeyer u. a.), Besonderer Teil, Bd. 7, 243 (322 ff., 354).

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Strafdrohung des § 267 StGB entsprechend auszuweiten 4 0 . Wenn aber schon darüber diskutiert w i r d , ob es strafrechtlich sinnvoll ist, die Fälschung sonstiger Beweisobjekte so zu vernachlässigen, w i e dies i m geltenden Strafrecht geschehen ist, u n d w e n n infolgedessen unsicher ist, ob nicht der i n den §§ 580 Nr. 2 i . V . m. 581 I ZPO i n Bezug genommene Straftatbestand irgendwann einmal eine entsprechende Ausdehnung erfahren w i r d , dann drängt sich die Frage auf, ob der ZPO-Gesetzgeber sich über die restitutionsrechtliche Bedeutung der v o n i h m getroffenen Regelung v ö l l i g i m klaren war. V e r a n s c h a u l i c h e n w i r uns d i e K o n s e q u e n z e n d e r i n § 580 N r . 2 Z P O e n t h a l t e n e n B e s c h r ä n k u n g a u f „ U r k u n d e n " zunächst a n e i n e m B e i s p i e l , das w i r f o l g e n d e m tatsächlich v o r g e k o m m e n e n F a l l 4 1 n a c h b i l d e n w o l l e n : I m Rahmen eines Abstammungsverfahrens soll ein Mehrverkehrszeuge auf seine Zeugungsfähigkeit untersucht werden. Bei der mikroskopischen U n t e r suchung stellt sich heraus, daß die i n seinem Sperma enthaltenen Samenfäden unbeweglich sind. Einige unter dem Mikroskop sichtbare Kristalle sowie einige unvorsichtige Fragen des Mannes lassen den Verdacht der M a n i pulation aufkommen. Eindringlich befragt, r ä u m t der Zeuge ein, daß er seinem E j a k u l a t auf der Toilette einige Tropfen v o n einem dort stehenden Reinigungsmittel zugesetzt hat, bevor er es dem A r z t zur näheren U n t e r suchung überreichte. W i r w o l l e n f ü r unsere Z w e c k e e i n m a l a n n e h m e n , d i e M a n i p u l a t i o n des M e h r v e r k e h r s z e u g e n sei erst e n t d e c k t w o r d e n , n a c h d e m d e r als Vater i n Anspruch genommene Beklagte rechtskräftig verurteilt worden w a r . D a n n e r h e b t sich d i e Frage, ob d e r B e k l a g t e das U r t e i l n i c h t m i t d e r R e s t i t u t i o n s k l a g e a n g r e i f e n k a n n . D e r erste G e d a n k e ist h i e r z w e i f e l l o s d e r a n § 580 N r . 3 Z P O . Diese V o r s c h r i f t i s t aber n u r e i n schlägig, w e n n der Z e u g e d e n M e h r v e r k e h r wahrheitswidrig geleugnet, n i c h t aber d a n n , w e n n er i h n i m V e r t r a u e n a u f seine „ Z e u g u n g s u n f ä h i g k e i t " eingeräumt h a t . I n d i e s e m F a l l h a t d e r Zeuge a l l e n f a l l s e i n e n B e t r u g begangen. I m Gegensatz z u d e m P r o z e ß b e t r u g e i n e r Partei (§ 580 N r . 4 Z P O i . V . m . § 263 S t G B ) i s t j e d o c h d e r P r o z e ß b e t r u g eines Zeugen als R e s t i t u t i o n s g r u n d u n m i t t e l b a r n i c h t vorgesehen 4 2 . § 580 Z P O erfaßt das prozessuale F e h l v e r h a l t e n eines Z e u g e n n u r d a n n , w e n n es sich als Aussage- (§580 N r . 3 Z P O ) oder U r k u n d e n d e l i k t (§580 N r . 2 40 Vgl. § 176 E 1922 (Radbruch); § 177 E 1925; § 193 E 1927; § 193 E 1930; § 349 E 1936; § 457 E 1959 (siehe dazu Schilling [ F N 39], A n h a n g I I u n d I I I ) . I n § 451 E 1960 w a r i m m e r h i n vorgesehen, wenigstens die Unterdrückung sonstiger sachlicher Beweismittel unter Strafe zu stellen. ( I n der Begründung dazu [S. 593] w i r d ausgeführt, daß der Beweismittelfälscher meist auch den Unterdrückungstatbestand verwirkliche, da er häufig das richtige Beweismittel beseitige.) 41 Vgl. D A V o r m X X X V I I I (1965), 234 f. (Nicht ersichtlich ist aus dem dort abgedruckten Gutachtenauszug, ob es sich u m den i m Vaterschaftsprozeß Beklagten oder u m einen Mehrverkehrszeugen handelte. I m T e x t w i r d einmal das letztere angenommen.) 42 Vgl. bereits Knau, Die Erweiterung der Restitutionsgründe, 30.

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ZPO) darstellt. Wollte man sich also auf den Standpunkt stellen, daß auch eine Restitutionsklage gem. §580 Nr. 2 ZPO nicht i n Betracht kommt, weil das Ejakulat jedenfalls keine „Urkunde" war, so wäre dem Beklagten vor der Hand nicht zu helfen 48 . Das erscheint auffallend, denn immerhin liegt hier ein gravierender Eingriff i n den Verlauf des Beweisverfahrens vor. Es ist aber auch unstimmig. Hält man sich nämlich vor Augen, daß es i m Beispielsfall nicht u m das deliktische Verhalten eines außenstehenden Dritten, sondern u m das eines formell Prozeßbeteiligten zu t u n ist, und überprüft daraufhin einmal die anderen Restitutionsgründe, so w i r d deutlich, daß Beeinträchtigungen des Beweisverfahrens durch den Gegner auf der einen sowie Zeugen oder Sachverständige auf der anderen Seite sonst grundsätzlich gZeichbehandelt werden. So stellt der Meineid einer Partei und eines Zeugen oder Sachverständigen gleichermaßen einen Restitutionsgrund dar 4 4 , ebenso der fahrlässige Falscheid 45 und die Urkundenfälschung 46 . Ähnliches gilt für die uneidlich vorsätzliche Falschaussage einer Partei und eines Zeugen oder Sachverständigen 47 . N u r bei der Fälschung anderer Beweisobjekte als „Urkunden" scheint sich ein Unterschied zu ergeben: Fälscht eine Partei ein Augenscheinsobjekt, so liefert sie damit einen Restitutionsgrund gem. §580 N r . 4 ZPO i . V . m . §263 StGB (Prozeßbetrug); war die Fälschung von einem Zeugen vorgenommen, so sieht die ZPO unmittelbar keine Restitutionsklage vor. Restitutionsrechtliche Gründe für diese Abweichung sind nicht ersichtlich. Bei der Behandlung der dolosen Verfahrensbeeinträchtigung durch Dritte findet diese Unstimmigkeit ihre Fortsetzung, weil § 580 ZPO von der aus dem StGB übernommenen Unterscheidung zwischen der Fälschung von „Augenscheinsobjekten" und von „Urkunden" (noch dazu i m strafrechtlichen Sinn des Begriffes) auch hier nicht loskommt. Wie es zu dieser Regelung gekommen ist, läßt sich vielleicht historisch verstehen: Die Verfälschung anderer Beweisobjekte als U r k u n d e n t r a t als restitutionsrechtliches Problem lange Zeit k a u m i n den Blick, w e i l der hierfür zu43 Außer Betracht bleiben k a n n hier eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 b oder § 641 i ZPO, die nicht n u r andere, sondern auch andersartige V o r aussetzungen hat u n d daher grundsätzlich k e i n geeignetes M i t t e l darstellt, u m eventuelle „Restitutionslücken" i m Bereich der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO zu schließen. 44 § 580 Nr. 1 ZPO i. V . m. § 154 StGB bzw. § 580 Nr. 3 ZPO i. V. m. § 154 StGB. 45 § 580 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 163 StGB bzw. § 580 Nr. 3 ZPO i. V. m. § 163 StGB. 49 § 580 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 267 StGB. 47 § 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 263 StGB bzw. § 580 Nr. 3 ZPO i. V . m. § 153 StGB. (Ein gewisser Unterschied k a n n sich daraus ergeben, daß die W a h r heitspflicht nach § 263 StGB u n d nach § 153 StGB nicht den gleichen Umfang hat. So fallen Falschaussagen über sachlich belanglose Nebenpunkte nicht unter § 263 StGB, w o h l aber unter § 153 StGB.)

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nächst i n Betracht kommende Augenscheinsbeweis i m Zivilprozeß lange Zeit eine geringe Rolle spielte 4 8 . Eine größere Bedeutung erlangten nichturkundliche Beweisobjekte erst m i t t e l b a r durch die E i n f ü h r u n g u n d allmähliche Ausbreitung des Sachverständigenbeweises 49 . Zugleich zeichnete sich dam i t die Möglichkeit ab, das Beweisverfahren durch eine Verfälschung der v o n dem Sachverständigen zu begutachtenden Objekte zu beeinflussen. U m darauf zu reagieren, hätte die CPO über die herkömmlichen Restitutionsgründe hinaus die Restitutionsklage entweder auch wegen der Fälschung anderer Beweisobjekte als U r k u n d e n oder aber wegen des Betrugs v o n am Verfahren nicht formell beteiligten Personen zulassen müssen. Beides hat die CPO ihrem Wortlaut nach nicht getan. I n den Gesetzesmaterialien findet sich k e i n Hinweis darauf, daß sich der Gesetzgeber des i m H i n t e r g r u n d stehenden sachlichen Problems bewußt gewesen wäre 5 0 . Aus dem Schweigen des Gesetzes zur Fälschung anderer Beweisobjekte als U r k u n d e n sollte m a n daher nicht schließen, daß der Gesetzgeber die Restitution bei den hier i n Frage stehenden Fällen ausschließen wollte. Naheliegender erscheint v i e l eher der Schluß, daß hier ein Widerspruch vorliegt, den der Gesetzgeber vermieden hätte, w e n n er i h m n u r deutlich geworden wäre. E i n e andere F r a g e i s t f r e i l i c h , a u f welche Weise die sachlich gebotene K o r r e k t u r h i e r a n z u b r i n g e n ist. F o r m a l k o m m e n z w e i M ö g l i c h k e i t e n i n B e t r a c h t . E i n m a l k ö n n t e m a n a n a l o g § 580 N r . 4 Z P O i. V . m . § 263 S t G B auch d e n Betrug von Zeugen, Sachverständigen und Dritten als R e s t i t u t i o n s g r u n d a n e r k e n n e n . D a n n m ü ß t e m a n sich d a r ü b e r h i n w e g s e t z e n , daß sich § 580 N r . 4 Z P O n u r m i t d e m V e r h a l t e n d e r Parteien u n d i h r e r V e r t r e t e r befaßt. G e r i n g f ü g i g e r w ä r e d e r E i n g r i f f , w e n n m a n sich a n § 580 N r . 2 Z P O a n l e h n e n w ü r d e . I n dieser V o r s c h r i f t s i n d seit j e h e r bestimmte Fälschungshandlungen unabhängig davon z u m Restitutionsg r u n d erhoben, w e r i m e i n z e l n e n sie v o r g e n o m m e n h a t . A u c h i n d e r Begehungsweise, i m Z w e c k u n d i n d e n prozessualen F o l g e n u n t e r s c h e i det sich d i e U r k u n d e n f ä l s c h u n g v o n d e r F ä l s c h u n g v o n A u g e n s c h e i n s o b j e k t e n n u r w e n i g : H i e r w i e d a h a n d e l t es sich u m d i e Fälschung von Beweisobjekten z u r Täuschung i m Rechtsverkehr, hier w i e da k ö n n e n die D i n g e so liegen, daß e i n E i n f l u ß dieser F ä l s c h u n g a u f das U r t e i l n i c h t auszuschließen ist. N a h e l i e g e n d e r erscheint es daher, die Resti 48 Das Vorherrschen des Urkundenbeweises gegenüber dem Augenscheinsbeweis zeigt sich u. a. darin, daß auch der Beweis durch bestimmte Augenscheinsobjekte i n verschiedenen älteren Prozeßordnungen als Urkundenbeweis behandelt wurde, vgl. T e i l I T i t . 10 § 164 preuß. A G O ; A r t . 568 Württemberg. CPO v o n 1868; A r t . 395 bayer. BPO von 1869. 49 Noch die preuß. A G O (Teil I T i t . 10 §§ 151 ff.) erwähnt allein den Fall, daß die Echtheit von U r k u n d e n durch „erfahrene Schreibmeister" als Sachverständige bewiesen werden kann. 50 V o n dem Prozeßbetrug anderer Personen als der Parteien ist i n den Materialien keine Rede. Nicht einmal §580 Nr. 2 ZPO ( = §543 I Nr. 2 CPO) w i r d hier eigens erwähnt. — F ü r den Straf prozeß gelangt v. Hentig, Wiederaufnahmerecht, 82 f., zu der entsprechenden Feststellung, daß der Gesetzgeber die Fälschung anderer Beweisobjekte als U r k u n d e n i n ihrer Bedeut u n g n u r unzulänglich erkannt habe.

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tutionsklage analog §580 Nr. 2 ZPO auch dann zuzulassen, wenn das Urteil auf sonstigen ge~ oder verfälschten Beweisobjekten „beruht" 51. 3. Die Unterdrückung sachlicher Beweismittel

Auffallend ist auch, daß § 580 Nr. 2 ZPO nur die Urkundenfälschung bzw. -Verfälschung, nicht aber die Urkundenunterdrückung erwähnt. Das erscheint u m so merkwürdiger, als Urkundenunterdrückung und -fälschung nicht nur i n Absicht und Wirkung einander gleichkommen, sondern als sich auch strafrechtlich die gänzliche Urkundenvernichtung i m Vergleich zur teilweisen Unkenntlichmachung des Urkundeninhalts, die als ein Fall der Verfälschung angesehen w i r d 5 2 , lediglich als ein „Mehr" darstellt. Warum das Gesetz die Urkundenunterdrückung m i t Stillschweigen übergeht, ist dunkel. Daß das Gericht, wenn eine der Parteien der Urkundenunterdrückung verdächtig ist, gem. §444 ZPO die Behauptungen des Gegners über den Inhalt der Urkunde als bewiesen ansehen kann, gibt hierfür keine ausreichende Erklärung 5 3 . Denn einmal kann die Unterdrückung durch eine andere Person vorgenommen worden sein, zum andern kann sich das Delikt auch erst nach Eint r i t t der Rechtskraft herausstellen, so daß für eine Anwendung des § 444 ZPO ebenfalls kein Raum ist. Auch der Hinweis auf § 580 Nr. 7 b ZPO erklärt dies nicht. Durch eine Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 b ZPO läßt sich die hier sichtbar werdende Lücke nur dann füllen, wenn die unterdrückte Urkunde selbst wieder auftaucht, nicht aber dann, wenn die Unterdrückung bloß durch andere Beweismittel nachgewiesen werden kann. Geht man einmal davon aus, daß die Urkundenfälschung bzw. «Verfälschung einen Restitutionsgrund darstellt (§ 580 Nr. 2 ZPO) und daß es sich bei Urkundenfälschung und -Unterdrückung nur u m verschiedene Modalitäten der Beeinflussung eines Beweises handelt, so erscheint es naheliegend, die Restitution analog §580 Nr. 2 ZPO auch im Falle der Urkundenunterdrückung zuzulassen. Ob ein Beweis durch die Benutzung eines gefälschten oder den Entzug eines ungefälschten Beweismittels beeinträchtigt worden ist, kann unter restitutionsrechtlichem Gesichtspunkt keine Rolle spielen. Findet die Restitutionsklage i n dem einen Fall statt, so kann sie i n dem andern ohne W i l l k ü r nicht ausgeschlossen werden. Entsprechendes muß dann auch für die Unterdrükkung sonstiger sachlicher Beweismittel gelten 54 . 51

Ebenso Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. C I . Vgl. auch Weismann (FN 39), 354 f. Vgl. Leipziger K o m m e n t a r / Tröndle, § 267 Rn. 145; Schönke / Schröder / Cramer , StGB, § 267 Rn. 65. 53 Anders offenbar Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. C I b. 54 Anders auch insoweit Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. C I b. 52

I I I . Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs durch eine Partei

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I I I · D i e Restitution wegen pflichtwidriger Beeinträchtigungen des normalen Verfahrensablaufs durch eine P a r t e i bzw. deren V e r t r e t e r 1. Mögliche Fallgestaltungen und gesetzliche Regelung D e r praktisch wichtigste F a l l der Verfahrensfehlerrestitution ist z w e i f e l l o s der, daß d e r V e r f a h r e n s a b l a u f d u r c h eine Partei b z w . d e r e n V e r t r e t e r b e e i n t r ä c h t i g t w o r d e n ist. H i e r i s t das Interesse, e i n e n d e r b e i d e n S t r e i t e n d e n d u r c h d i e V e r l e t z u n g prozessualer P f l i c h t e n u m e i n faires V e r f a h r e n z u b r i n g e n , n a t u r g e m ä ß a m g r ö ß t e n : W a s der e i n e n P a r t e i prozessual schadet, n u t z t u n m i t t e l b a r i h r e m Gegner. Dieser F a l l gestaltung w e r d e n w i r uns daher etwas ausführlicher zuwenden. Nachdem w i r uns m i t der Frage, welche Beeinträchtigungen des Prozeßverlaufs unabhängig von der verfahrensmäßigen Stellung des Akteurs einen Restitutionsgrund darstellen, bereits oben 5 5 befaßt haben, rücken nunmehr diejenigen Verfahrensverstöße i n den M i t t e l p u n k t , die nur von einer Partei vorgenommen werden können. Dabei lassen sich freilich gewisse Überschneidungen nicht vermeiden. Da nämlich offen ist, ob u n d i n welchem Umfang es Prozeßdelikte gibt, die zwar von jedermann verübt werden können, die aber n u r dann zur Restitution berechtigen, w e n n sie einer Partei zur Last fallen, können „Jedermanns-Delikte" (ζ. B. Nötigung einer Partei, eines Zeugen usw. zu einem bestimmten Prozeßverhalten) i m folgenden nicht ganz ausgeklammert werden. Das ist vielleicht insofern nicht ganz befriedigend, als m a n die Frage, welche Delikte bereits „als solche" einen Restitutionsgrund darstellen, f ü r vorrangig halten k a n n ; auf der anderen Seite erscheint dieses Vorgehen jedoch aus praktischen Erwägungen gerechtfertigt, w e i l es die A n t w o r t auf die Frage, ob eine bestimmte Verfahrensbeeinträchtigung allgemein den Weg zur Neuverhandlung eröffnet, zumindest erleichtert, w e n n m a n weiß, w i e es sich verhält, w e n n dieses D e l i k t einer Partei zur Last fällt. A b e r noch eine andere Einschränkung erscheint geboten. Wenngleich w i r i m Begriff sind, die i n den Nrn. 1—5 des § 580 ZPO genannten Handlungen als Verletzung von „Verfahrenspflichten" zu erklären u n d auszudeuten 56 , so ist doch bei den Pflichten der Parteien genauer zu unterscheiden. Wie die Betrachtungen über Parteipflichten u n d -lasten 5 7 gezeigt haben, obliegen den Parteien Pflichten von sehr unterschiedlicher Qualität: Pflichten, an deren E r f ü l l u n g ausschließlich der Verpflichtete selbst interessiert ist („Obliegenheiten"), u n d andere, deren E r f ü l l u n g allein oder jedenfalls auch i m Interesse des Gegners liegt. Die Verletzung solcher Obliegenheiten 5 8 läßt das auf dieser Pflichtverletzung beruhende Urteil nicht als fehlerhaft erscheinen. Der E n t scheidung selbst haftet hier k e i n Mangel an, den die ZPO an sich vermeiden w i l l ; vielmehr hat gerade erst das Gesetz dafür gesorgt, daß das U r t e i l auf diese Weise Zustandekommen kann u n d muß, damit einer Partei aus einer 55

Vgl. oben I I . Vgl. § 8 I 2 c aa, I V u n d § 9 12 c. 57 Vgl. § 9 I I . 58 Z. B. : ausreichende Tatsachen vorzutragen, sich über die v o n dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären, bestimmte Fristen zu beachten, i m T e r m i n entweder selbst zu erscheinen oder sich vertreten zu lassen u. a. m. 56

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Obliegenheitsverletzimg ihres Gegners k e i n Nachteil entsteht. V o n einer Beeinträchtigung des „ f a i r p l a y " k a n n ausschließlich bei der Verletzung solcher Pflichten die Hede sein, deren E r f ü l l u n g allein oder auch i m Interesse des Gegners liegt. N u r sie stehen daher i m M i t t e l p u n k t der folgenden Untersuchungen.

a) Machen w i r uns vorab auch hier wieder klar, welche Möglichkeiten, den „normalen" Verlauf eines Verfahrens zu beeinträchtigen, eine Partei bzw. ihr Vertreter rein faktisch betrachtet hat. Da ist vor allem der unredliche „Vortrag" gegenüber dem Gericht, also das pflichtwidrige Behaupten, Bestreiten, Verschweigen und Beantragen. Daneben kann die Partei den ordnungsgemäßen Ablauf des Beweisverfahrens „verfälschen", wovon hier vor allem Verstöße gegen die Wahrheitspflicht bei der „zeugenschaftlichen" Parteivernehmung interessieren 59 . I n Betracht kommt ferner die Ausschaltung des Gegners i m Wege seiner Täuschung oder Bedrohung oder durch die Erschleichung der öffentlichen Zustellung. Anders gelagert, aber ebenfalls mitzubedenken ist der Fall, daß ein Vertreter pflichtwidrig zum Nachteil des Vertretenen handelt; ein solches Verhalten bringt zwar dem Gegner nur Vorteile, stellt sich jedoch zugleich als Hintergehung des Vertretenen dar. b) M i t dem pflichtwidrigen Prozeßverhalten speziell der Parteien und ihrer Vertreter befaßt sich § 580 ZPO i n den Nrn. 1 und 4 ZPO. Welche der erwähnten Beeinträchtigungen des Verfahrensablaufs danach als Restitutionsgrund i n Betracht oder nicht i n Betracht kommen, w i r d auf den ersten Blick nur z. T. deutlich. K l a r ist insoweit nur § 580 Nr. 1 ZPO. Danach findet die Restitutionsklage statt, „wenn der Gegner durch Beeidigung einer Aussage, auf die das Urteil gegründet ist, sich einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat". M i t dieser Regelung w i r d erkennbar auf die §§ 154, 163 StGB Bezug genommen. Schwieriger liegen die Dinge bei § 580 Nr. 4 ZPO. Nach der „allgemein gehaltene[n] Fassung" dieser Vorschrift 6 0 stellt es einen Restitutionsgrund dar, „wenn das Urteil von dem Vertreter der Partei oder von dem Gegner oder dessen Vertreter durch eine i n Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Straftat erwirkt ist". I m Gegensatz zu Nr. 1 w i r d hier das restitutionsbegründende Prozeßverhalten durch die ZPO selbst nicht näher charakterisiert; i n Betracht kommen vielmehr zunächst alle Straftaten, die „ i n Beziehung auf einen Rechtsstreit" verübt werden können. Wenn man einmal davon absieht, daß jedenfalls die Eidesdelikte hier nicht mitgemeint sein können, weil sie bereits i n Nr. 1 ihre 59 Z u r Einwirkung auf Beweisobjekte, die auch unabhängig von der Beteiligung einer Partei einen Restitutionsgrund darstellt, vgl. oben I I 2 u n d 3. 60 Vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zur CPO, 380.

I I I . Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs durch eine P a r t e i 1 5 9

Erledigung gefunden haben 61 , so stellt sich hier zunächst einmal die Aufgabe, die geeigneten Straftatbestände näher zu bezeichnen. Dabei handelt es sich nicht i n allen Fällen u m Selbstverständlichkeiten 62 . Die zweite Schwierigkeit t r i t t zutage, wenn diese Tatbestände ermittelt sind und für die Zwecke der Rechtsanwendung näher bestimmt werden sollen. Dabei zeigt sich nämlich, daß auch diese Straftatbestände über die restitutionsrelevanten Verfahrenspflichten selbst i n einfach gelagerten Fällen keinen Aufschluß geben, sondern auf das Zivilprozeßrecht zurückverweisen. I n geringerem Maße kann man dies auch bei § 580 Nr. 1 ZPO und ebenso bei den andern Nummern dieser Vorschrift beobachten 63 . I n seiner vollen Tragweite macht sich das Problem aber erst hier bemerkbar, w e i l die für die Ergänzung des § 580 Nr. 4 ZPO i n Betracht kommenden Straftatbestände i n besonderer Weise „prozessual offen" sind. Das zeigt namentlich ein Blick auf den Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB): E i n Prozeßbetrug durch „Täuschung" des Richters kann nur da angenommen werden, wo die betrügerische Partei einer prozessualen Verhaltenspflicht zuwiderhandelt; soweit sie sich i m Rahmen dessen hält, was ihr prozessual gestattet ist, kann keine Rede davon sein, daß sie den Richter i. S. des § 263 StGB „täuscht". Darüber, wann die Partei gegen eine Verfahrenspflicht verstößt, gibt § 580 Nr. 4 ZPO jedoch so wenig Aufschluß wie § 263 StGB. Die „stillschweigende" Rückverweisung des i n § 580 Nr. 4 ZPO zweifellos i n Bezug genommenen § 263 StGB kann daher nicht wiederum auf § 580 Nr. 4 ZPO gehen, dessen näheren Inhalt es gerade zu ermitteln gilt; ein solcher Rückverweis wäre ein bloßer Zirkel. Der Tatbestand des Prozeßbetrugs kann daher nur i m Hinblick auf andere, erst noch auszumachende Bestimmungen der ZPO näher bestimmt werden, i n letzter Linie sogar nur i m Hinblick auf die allgemeine Struktur des Zivilprozesses als der eigentlichen Quelle ungeschriebener Verfahrenspflichten bzw. des Verbots, damit unvereinbare Pflichten zu postulieren. H i e r zeichnet sich n u n eine Gefahr ab, die u m so weniger verschwiegen werden darf, als der Erfolg des hier i n A n g r i f f genommenen Unternehmens nicht zuletzt davon abhängt, ob es gelingt, sie zu beherrschen. W e n n der E i n druck nicht täuscht, ist nämlich der Wunsch nach einem „sauberen", an der „objektiven Wahrheit" orientierten Zivilprozeß bei manchen Autoren so stark, daß nicht selten bereits unter Berufung auf das Wahrheitsprinzip selbst 64 , mindestens aber doch auf die Verfassung 6 5 i m m e r neue Parteipflich61 M a n fragt sich freilich vergebens, w a r u m es der Nr. 1 neben der Nr. 4 überhaupt bedurfte: an sich stellt j a auch ein Eidesdelikt „eine i n Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Straftat" dar. 62 U m s t r i t t e n ist namentlich, ob auch die Nötigung des Gegners i n Betracht kommt. Vgl. dazu unter I I I 4 a. 63 Vgl. dazu bereits § 9 I I 3 a bb (a. E.). 64 Vgl. v. Hippel, Wahrheitspflicht u n d Aufklärungspflicht der Parteien i m Zivilprozeß, 430, f ü r den die Wahrheitspflicht sogar „ i n gewisser Hinsicht naturrechtlichen Charakter" trägt.

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ten aufgestellt werden, aus denen dann zunehmend weitere Pflichten „abgeleitet" werden können. Bei der Auslegung des § 580 Nr. 1—5 ZPO konnten solche Tendenzen bislang nicht w i r k s a m werden, w e i l der Restitutionsklage hier grundsätzlich die Durchführung eines Strafverfahrens vorgeschaltet w a r u n d dem Strafurteil insoweit doch eine erhebliche F i l t e r w i r k u n g zukam. M i t dem Verzicht auf die Vorlage eines Strafurteils aber haben nicht mehr Straf-, sondern Zivilgerichte über die f ü r § 580 ZPO maßgebliche Auslegung der dort i n Bezug genommenen Straftatbestände zu befinden. Ist damit nicht zu befürchten, daß aufgrund anfechtbarer Erwägungen i m m e r neue Parteipflichten aufgestellt u n d i m F a l l i h r e r Verletzung m i t einer Restitutionsklage „analog" § 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 263 StGB sanktioniert werden? Diese Gefahr schlichtweg zu leugnen, wäre k a u m geeignet, den zu überzeugen, der sie n u n einmal sieht. Z w e i Gründe sollten jedoch Anlaß genug sein, der sich hier abzeichnenden Auseinandersetzung nicht auszuweichen. E i n m a l schon wäre das n u r u m den Preis möglich, daß m a n stattdessen einen Zustand aufrechterhalten müßte, der sich i m Grunde als unhaltbar erwiesen hat. Z u m andern aber gibt die Praxis gerade hier zu anderen Hoffnungen Anlaß. I m m e r h i n w a r das Urteil, das über die Rechtsprechung zu § 826 B G B i m ersten T e i l dieser A r b e i t gefällt werden konnte, i m ganzen nicht ungünstig. Das k o m m t vermutlich nicht von ungefähr, sondern dürfte nicht zuletzt auch m i t dem Arbeitsstil der Praxis zusammenhängen. V o r unzureichend bedachten Weichenstellungen bietet jedenfalls das „ i n d u k t i v e " Vorantasten von F a l l zu FaU, bei dem allgemeine Regeln nicht i m Vorgriff, sondern n u r i m Wege nachträglicher A b s t r a k t i o n aufgestellt werden 6 ®, i m allgemeinen einen wirksameren Schutz als eine an abstrakten Subsumtionsregeln orientierte Dogmatik, die die rechtliche Vertretbarkeit ihrer Ergebnisse zunehmend n u r noch nach der Verfassung zu beurteilen weiß. V o n der Praxis ist daher w o h l weniger zu befürchten, als v o n der Theorie her drohen könnte 6 7 . Hinzu kommt, daß es sich i m vorliegenden FaU nicht etwa darum handelt, etwas v ö l l i g Neues zu schaffen, sondern lediglich darum, etwas seit Jahrzehnten bereits Praktiziertes endlich i n die dafür angemessenen Bahnen zu lenken. Der Praxis aus Furcht v o r dabei drohenden theoretischen Auswüchsen die f ü r diesen Zweck erforderliche Hilfestellung zu versagen, w ä r e k e i n Ruhmesblatt f ü r eine Wissenschaft, die sich als praktische versteht.

c) I m folgenden werden w i r uns lediglich m i t einigen ausgewählten Problemen aus dem Anwendungsbereich des § 580 Nr. 1 und 4 ZPO beschäftigen. Den breitesten Raum w i r d dabei die Erörterung der Frage einnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Beeinflussung des Gerichts durch pflichtwidrigen Partei„vortrag" einen Restitutionsgrund darstellt 68 . Damit ist unter Ausklammerung sonstiger Beeinträchtigun65 Vgl. Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 31 ff. Kritisch zu Stürner insoweit auch Arens, ZZP 96 (1983), 1 ff. 66 Vgl. dazu ausführlich Pawlowski, Methodenlehre f ü r Juristen, Rn. 573 ff. 67 Daß auch das kasuistische Vorgehen der Praxis seine Mängel hat, zeigt gerade die Rechtsprechung zu § 826 B G B sehr deutlich: Den Gerichten fehlt vielfach bereits die erforderliche Zeit, u m die „ v o n unten her" stets neu entstehende Kasuistik ständig m i t dem System der vorhandenen u n d anerkannten Regeln i n Übereinstimmung zu bringen. D a m i t sind jedoch ganz andere Gefahren angesprochen als die, v o n denen oben i m T e x t die Rede ist. 68 Vgl. unten I I I 2.

I I I . Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs durch eine Partei

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gen der richterlichen Entscheidungsfindung allein die Frage des Prozeßbetruges (§ 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 263 StGB) angesprochen. Den zweiten Schwerpunkt w i r d die Frage bilden, ob analog § 580 Nr. 1 ZPO auch die uneidliche fahrlässige Falschaussage einen Restitutionsgrund darstellt 6 9 . I m Anschluß daran werden w i r uns m i t einigen speziellen Fallgestaltungen der dolosen „Verfahrensvereitelung" befassen 70. Den A b schluß sollen einige Überlegungen über die besondere Problematik der Prozeßdelikte des Vertreters gegen den Vertretenen bilden 7 1 . 2. Die Beeinflussung des Gerichts durch pflichtwidrigen Parteivortrag als Restitutionsgrund

Die wichtigste der i n § 580 Nr. 4 ZPO angesprochenen „Straftaten" ist zweifellos der Betrug (§263 StGB), hier i n der Form des Prozeßbetrugs. Als Adressat der für einen Betrug erforderlichen „Täuschungshandlung" kommen hier prinzipiell zwei Personen i n Betracht: einmal der Gegner beim sog. „Betrug i m Prozeß" 72 , sodann der Richter beim „Prozeßbetrug i m eigentlichen Sinn" 7 3 . Gegenstand der folgenden Untersuchungen ist hier nur der „Prozeßbetrug" durch Täuschung des Richters 74. Vorbehaltlich näher zu begründender Abweichungen ist zunächst davon auszugehen, daß der Restitutions grund des Prozeßbetrugs ebenso wie der Straftatbestand, auf dem er beruht, folgende Merkmale auf weist: 1. eine Täuschungshandlung, 2. ein I r r t u m auf Seiten des getäuschten Richters, 3. eine dadurch veranlaßte Vermögensverfügung, 4. ein Vermögensschaden des Gegners, 5. auf der inneren Tatseite neben dem Vorsatz zusätzlich die Absicht rechtswidriger Vorteilsverschaffung. Angesichts der Fülle von Problemen, die der Prozeßbetrug aufwirft, sollen hier nur drei Fragen herausgegriffen werden, deren Beantwor69

Vgl. unten I I I 3. Vgl. unten I I I 4. 71 Vgl. unten I I I 5. 72 Vgl. T e i l 1,194 F N 67. 73 A u f eine Täuschung des Richters ist eine Partei i m Ergebnis auch dann aus, w e n n sie einen Zeugen oder Sachverständigen durch irgendwelche H a n d lungen i n die I r r e führt. 74 Der „Betrug i m Prozeß" wäre demgegenüber bei I I I 4 näher zu erörtern. Vgl. die einleitenden Bemerkungen dort. 70

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tung für die Entwicklung einer Dogmatik des Restitutionsgrundes „Prozeßbetrug" von besonderer Wichtigkeit ist: 1. Wie ist das Tatbestandsmerkmal des „Vermögensschadens" beim Restitutionsgrund des Prozeßbetrugs (§ 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 263 StGB) i m einzelnen auszulegen 75 ? 2. Setzt der Restitutionsgrund des Prozeßbetrugs eine „Täuschung" i m eigentlichen Sinn des Wortes bzw. setzt er einen „psychologischen I r r t u m " des Richters voraus 76 ? 3. Wonach beurteilt sich bei dem Restitutionsgrund des Prozeßbetrugs die „Rechtswidrigkeit" des erstrebten Vorteils 77 ? a) Der Prozeßbetrug als Zufügung eines prozessualen Nachteils M i t der Aufnahme des Prozeßbetrugs unter die Restitutionsgründe soll sichergestellt werden, daß die übervorteilte Partei gegen die prozessualen Folgen eines „Prozeßbetrugs" ungeachtet der Rechtskraft Restitution erlangen kann. Wer die dogmatischen Besonderheiten des strafrechtlichen Betrugstatbestandes nicht näher kennt, könnte von daher vielleicht erwarten, daß eine Restitutionsklage wegen Prozeßbetrugs immer dann gegeben ist, wenn das Urteil auf ein „betrügerisches" Prozeßverhalten des Gegners zurückzuführen ist. Tatsächlich jedoch ist der Betrug i m strafrechtlichen Sinn als ein Vermögensdelikt ausgestaltet; d.h.: der Tatbestand des §263 StGB ist nur da v e r w i r k licht, wo das betrügerische Vorgehen der einen Partei zu einem Vermögensschaden der andern geführt hat. Die restitutionsrechtliche Folge dieser Regelung ist bekannt 7 8 : Hat eine Partei ihren Gegner durch eine „Täuschung" des Gerichts i n seinem „Vermögen" geschädigt, also die Summe seiner wirtschaftlichen (geldwerten) Güter gemindert, und ist sie deshalb bestraft worden, so kann der Gegner eine Restitutionsklage erheben; hat dasselbe Prozeßverhalten, die Verletzung derselben prozessualen Pflicht dagegen zu einem Nachteil geführt, der nicht i n Geld veranschlagt werden kann, und kann die Partei daher aus strafrechtlichen Gründen nicht bestraft werden, so ist unmittelbar nach dem Gesetz keine Restitutionsklage gegeben. Die dabei zugrundeliegende strafrechtliche Differenzierung steht hier nicht zur Diskussion; die daraus resultierende restitutionsrechtliche Ungleichbehandlung prozessual gleichliegender Fälle indessen erscheint aus restitutionsrechtlicher Sicht kaum haltbar. 75 76 77 78

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

dazu dazu dazu dazu

I I I 2 a. I I I 2 b—d. I I I 2 e. näher T e i l 1, 201 ff.

I I I . Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs durch eine Partei

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Daß der Gesetzgeber der ZPO diese Folge gesehen, geschweige denn gew o l l t hat, ist k a u m anzunehmen. I n seiner heutigen F o r m ist der Betrug selbst erst ein Produkt des 19. Jahrhunderts 7 9 . Seinem gemeinrechtlichen V o r läufer, einem „ Z w i t t e r g e b i l d e " 8 0 v o n „falsum" u n d „Stellionat" 8 1 , w a r die gezielte Ausrichtung auf den Schutz des Vermögens fremd. A l s geschütztes Rechtsgut wurde nicht selten das erst v o n Köstlin 82 offen z u m „rechtlichen U n d i n g " erklärte „abstrakte Recht auf Wahrheit" angegeben 83 . Das Betrügen w a r dabei, ähnlich w i e die Gewaltanwendung, fast n u r eine „ F o r m zu Begehung aller möglichen Verbrechen" 8 4 , der Betrug daher ein geborenes „ A u s hilfsverbrechen", das ζ. T. auch bewußt als solches aufgefaßt w u r d e 8 5 . Wenn daher i n den partikularrechtlichen Vorläufern der ZPO „betrügerische H a n d lungen der Gegenpartei" zum Restitutionsgrund e r k l ä r t w u r d e n 8 8 , darf m a n nicht unbedingt an einen Betrug i m heutigen Sinn denken 8 7 . Gedacht w a r dabei eher an das dolose (bewußt pflichtwidrige) Vorgehen als solches ohne die gezielte Ausrichtung auf einen „Vermögensschaden". I m Z e i t p u n k t des Erlasses der ZPO w a r der Straftatbestand des Betruges zwar bereits i m heutigen Sinn ausgeformt. Es deutet jedoch nichts darauf hin, daß sich der Gesetzgeber über die restitutionsrechtlichen A u s w i r k u n g e n der erst i m Vorfeld der ZPO erfolgten Präzisierung des Betrugsbegriffs bewußt w a r ; der i n den Gesetzesmaterialien 88 befindliche Hinweis auf den „ d o l personnel des französischen Rechts" (Art. 480 Nr. 1 Code de procédure civile) spricht eher dafür, daß die Gesetzesverfasser insoweit durchaus noch i n überkommenen V o r stellungen befangen waren.

Eine Korrektur des oben bezeichneten Widerspruchs, m. a. W.: ein Verzicht auf den E i n t r i t t gerade eines „Vermögensschadens", wäre daher m i t den „wahren Intentionen" des historischen Gesetzgebers der ZPO gewiß i n Einklang zu bringen. Z u beachten bleibt freilich folgendes: 1. Auch wenn man das Erfordernis des Vermögrensschadens für den Restitutionsgrund des Prozeßbetrugs (§580 N r . 4 ZPO i . V . m . §263 79 80 81

63. 82

Vgl. Naucke, Z u r Lehre v o m strafbaren Betrug, 62 ff. So Cramer, Vermögensbegriff u n d Vermögensschaden i m Strafrecht, 24. Vgl. Köstlin, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 138 f.; Naucke (FN 79),

Köstlin (FN 81), 120. Vgl. dazu auch die Darstellung bei Ortloff, Lüge, Fälschung, Betrug, 67 ff., 181 ff. 84 Köstlin (FN 81), 140; vgl. auch 121 f. 85 Vgl. Köstlin (FN 81), 122 F N 1; vgl. auch Cramer (FN 80), 25 F N 10; Ortloff (FN 83), 70. 88 So § 1252 I Nr. 6 badische BPO v o n 1831 (abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Bd. 3); ähnlich §626 Nr. 3 des Entwurfs einer allgemeinen CPO f ü r die deutschen Bundesstaaten v o n 1866 (abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke, Bd. 2, 59 ff.). 87 Vgl. auch Günther i n : Rechtslexikon (hrsg. v o n Weiske), Bd. 2, 73 (100): „Betrügereien anderer A r t [als durch Vorlage falscher Urkunden], wodurch günstige Entscheidungen erlangt worden sind, begründen [nicht die condictio indebiti, sondern] n u r Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand und, w o diese nicht möglich ist, eine Schädenklage." 88 Vgl. Hahn (FN 60), 380. 83

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StGB) aufgibt, muß § 263 StGB doch der Ausgangspunkt aller Überlegungen bleiben. Nach §263 StGB aber ist das bloße Belügen noch kein Betrügen; hinzukommen muß die Zufügung eines „Schadens". Die bisherigen Überlegungen würden eine Abweichung von dem strafrechtlichen Begriff des Prozeßbetrugs allenfalls insoweit rechtfertigen, als der Schaden nicht unbedingt „vermögensrechtlicher" Natur sein muß. Nicht haltbar wäre es danach jedoch, auf eine Benachteiligung des Gegners überhaupt zu verzichten 89 . Bezeichnet der „Schaden" aber nicht eine Einbuße des (wirtschaftlich und „außerprozessual" vorgestellten) Vermögens, so kann damit nur der erlittene prozessuale Nachteil gemeint sein, m. a. W.: der Erlaß eines für den Gegner ungünstigen Urteils gleich welchen Inhalts. Diese relativ geringfügige Akzentverschiebung reicht hin, u m den oben aufgezeigten Widerspruch auszuräumen. 2. Der Verzicht auf einen Vermögensschaden ändert sodann nichts daran, daß der Restitutionsgrund des Prozeßbetrugs nicht dem Schutz einer „freischwebenden Wahrheit", sondern dem Schutz des Gegners vor prozessualen Nachteilen dient, die er sich nicht selbst zuzuschreiben hat. Auch wenn man von § 582 ZPO einmal absieht, kann der Restitutionsgrund des Prozeßbetrugs daher nicht durch ein einverständliches Zusammenwirken der Parteien verwirklicht werden, mag das Gericht dabei auch „getäuscht" worden sein. Wo eine Partei einen Nachteil bewußt auf sich nimmt, läßt sich nämlich schon nicht mehr sagen, daß sie durch ihren Gegner „geschädigt" worden ist 9 0 . b) Die prozessuale Lüge als Betrugshandlung N i m m t man den allgemeinen Sprachgebrauch zum Maßstab, so wäre unter dem beim Betrug vorausgesetzten „ I r r t u m " des Verfügenden eine psychologische Fehlvorstellung und unter der Täuschungshandlung ein Verhalten zu verstehen, das auf die Verursachung einer solchen Fehlvorstellung abzielt. Dem folgt die offizielle Sprachregelung des Straf rechts; zugleich stellt das dort bestehende Analogieverbot einer offenen Abweichung von diesem Sprachgebrauch ein unübersehbares Hindernis i n den Weg 91 . A u f der anderen Seite ist nicht zu übersehen, daß man m i t einem „natürlichen" Verständnis dieser Begriffe manche 89 Weiter unten ( V I 1 b) w i r d sich zeigen, daß aus anderen Gründen noch eine weitere Einschränkung geboten ist. Der Restitutionsgrund des Prozeßbetrugs setzt als solcher nämlich auch den Eintritt eines Schadens nicht v o r aus (einen Schaden positiv nachzuweisen, darf i m iudicium rescindens nicht einmal versucht werden); ausreichend ist vielmehr der Vorsatz, den Gegner in dem oben Vorausgesetzen Sinn zu schädigen. Dies n u r als Vorgriff. 90 Vgl. dazu auch oben bei F N 56 ff. 91 I n der Sache hat m a n es jedoch auch i m Strafrecht m i t der psychologischen Deutung des „ I r r t u m s " u n d der „Täuschung" beim Prozeßbetrug nicht i m m e r ganz so streng genommen, vgl. T e i l 1,199.

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Formen des prozessualen „Betrügens" gar nicht erfassen kann. Immerh i n ist der Zivilprozeß so ausgestaltet, daß der Richter auch auf andere Weise als durch Erregung einer Fehlvorstellung dazu gebracht werden kann, gegen eine Partei ein Urteil zu erlassen, das sich (auch) aus der Sicht des Gegners i n der Sache als unrichtig darstellt 9 2 . Die Frage, ob auch auf diese Weise ein Prozeßbetrug begangen werden kann, kann daher erst da i n voller Schärfe gestellt werden, wo die psychologische Deutung des Irrtums bzw. der Täuschung nicht als unabdingbare Voraussetzung des Prozeßbetrugs angesehen wird. Das ist uneingeschränkt erstmals hier der Fall, wo der Prozeßbetrug nicht als Straftat i n Erscheinung tritt, die tatbestandsmäßig all dem entsprechen muß, was nach § 263 StGB auch für andere Betrugsformen gilt, sondern als „reiner" Restitutionsgrund, der zwar an den Straftatbestand des Betrugs anknüpft, davon abgesehen aber eigenen Regeln folgt. aa) Prozessual erlaubtes Verhalten und „Wahrheitspflicht" Die Pflicht der Parteien, „Täuschungen" zu unterlassen, hat i m Gesetz i n § 138 ZPO Ausdruck gefunden. Nach dieser Vorschrift ist es den Parteien zweifellos untersagt, über tatsächliche Umstände Erklärungen abzugeben, von denen sie bestimmt wissen oder zu wissen glauben, daß das Gegenteil zutrifft 9 3 . Für die nähere Bestimmung der „betrugsrelevanten" Parteipflichten ist das zunächst nur ein erster Anhaltspunkt. Die Bedeutung, die § 138 I ZPO i n der Diskussion u m die parteiliche Wahrheitspflicht verschiedentlich beigemessen wird, könnte jedoch die Frage nahelegen, ob sich i m Wege der Auslegung aus dieser Vorschrift nicht noch weitere Pflichten „ableiten" lassen. aaa) § 138 I ZPO als Maßstab? Obschon die prozessuale „Wahrheitspflicht" nicht unbedingt eine Neuheit darstellt, sondern bereits lange vor der Novelle 1933 bekannt w a r 9 4 — nach v.Hippel 95 trägt sie sogar „ i n gewisser Hinsicht naturrechtlichen Charakter" —, besteht über ihren Inhalt nichts weniger als Einig92

Vgl. dazu bereits T e ü 1, 197 F N 77. Dabei ist aber selbst i n diesem P u n k t nicht ganz unbestritten, ob § 138 I ZPO nicht bloß eine deklaratorische F u n k t i o n z u k o m m t ; vgl. etwa einerseits Staud, DR 1935, 570, andererseits Pagenstecher, Z A k D R 1935, 973 f. 94 Vgl. etwa Einl. § 13 preuß. A G O v o n 1793: „Durch unerlaubte H a n d l u n gen darf niemand seinen V o r t e i l befördern. Die Parteien sind also schuldig, die zur Entscheidung ihres Prozesses gehörenden Tatsachen dem Richter der Wahrheit u n d ihrer besten Wissenschaft gemäß vorzutragen." A r t . 193 I w ü r t tembergische CPO von 1868: „Tatsachen sind der Wahrheit gemäß vollständig u n d bestimmt vorzutragen." A r t . 164 I bayerische BPO v o n 1869: „Die P a r teien sind verbunden, die Tatsachen der Wahrheit gemäß vollständig u n d bestimmt anzugeben." Siehe auch RGZ 95, 310 (313) — U. v. 8. 5.1919. 95 v. Hippel (FN 64), 430. 93

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keit. Warum dies so ist, hat sicher verschiedene Gründe. Einer davon aber dürfte der sein, daß man durchaus geteilter Meinung darüber sein kann, ob die Wahrheit i n dieser oder nur i n einer idealen Welt zu Hause ist. Das erste würde bedeuten, daß auch die Pflicht zur Wahrheit gewisse „Zugeständnisse" an die „Realitäten" nicht ausschließt; das letztere würde darauf hinauslaufen, daß Abstriche auf Kosten der „reinen Idee" schlechterdings auszuscheiden haben. Die prozessuale Wahrheitspflicht w i r d so leicht zu einem Punkt, an dem die Geister sich scheiden: Die Liebhaber des „Wahren" werden dazu neigen, den i n ihren Augen „durch und durch verlogenen Zivilprozeß" 9 6 m i t Blick auf die Wahrheitspflicht von Grund auf umzugestalten; praktischere Naturen werden mehr dazu tendieren, die Wahrheitspflicht i m Hinblick auf die Struktur des Prozesses näher zu bestimmen, i n dem sie wirksam werden soll. Auszugehen ist zunächst sicher davon, daß jede Pflicht zur Wahrheit nur eine Pflicht zur subjektiven Wahrhaftigkeit sein kann 9 7 . Richtig mag auch sein, daß man m i t „Wahrhaftigkeit" nach allgemeinem Sprachgebrauch gewöhnlich das Bestreben bezeichnet, alle Äußerungen zu unterlassen, die m i t der inneren Überzeugung nicht voll in Einklang stehen. Vor der Hand spricht jedoch nichts dafür, daß auch die prozessuale Wahrheitspflicht des § 138 I ZPO i n diesem, an sich unprozessualen Sinn gemeint ist. Für den Prozessualisten drängt sich viel eher der Verdacht auf, daß eine so verstandene Wahrheitspflicht, einmal i n § 1381 ZPO hineininterpretiert, zum Motor einer Entwicklung werden könnte, die die Strukturen des geltenden Zivilprozesses durchgreifend verändert. Nicht zuletzt könnte § 138 I ZPO dabei auf dem Umweg über die wichtigste, häufig genug sogar einzige Sanktion der „Wahrheitspflicht" — nämlich die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 263 StGB — zu einer unvorhergesehenen Aushöhlung der Rechtskraft führen. Dieser Gefahr läßt sich nur dadurch wirksam begegnen, daß man es vermeidet, die prozessuale Wahrheitspflicht vorschnell m i t dem Begriff der außerprozessualen (moralischen) „Wahrhaftigkeit" i n Verbindung zu bringen. Das hat folgende Konsequenz: Bestimmt sich der Inhalt des § 1381 ZPO nicht ohne weiteres nach dem, was man auch sonst unter „Wahrheitspflicht" versteht, so ist § 138 I ZPO vorbehaltlich einer genaueren prozessualen Untersuchung ziemlich konturlos. Fest steht zwar, daß die Parteien danach nicht „lügen" dürfen; offen ist nur, was unter einer prozessualen „Lüge" im einzelnen zu verstehen ist. § 138 I ZPO selbst enthält dafür unmittelbar keinen Maßstab. Aus § 138 I ZPO allein w i r d 96

Vgl. Fuchs, Recht u n d Wahrheit i n unserer heutigen Justiz, 227 f. Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 138 A n m . 1 B ; Stein / Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 138 A n m . I I b . 97

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sich daher im Zweifel nur selten begründen lassen, daß ein bestimmtes Prozeßverhalten eine Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht bzw. keine Verletzung dieser Wahrheitspflicht darstellt. bbb) Rechtliches Müssen impliziert rechtliches Dürfen W i l l man bei der Frage, welchen Inhalt die prozessuale Wahrheitspflicht genau hat, der ZPO nicht ein bestimmtes Vorverständnis der Wahrheitspflicht einfach unterstellen, so muß man zunächst berücksichtigen, daß die ZPO selbst die Parteien bei Strafe des Prozeßverlusts immer wieder zwingt, Erklärungen abzugeben, von deren Richtigkeit sie gerade nicht positiv überzeugt sind. So w i r d von dem Kläger z.B. erwartet, daß er seine Klage durch geeignete Tatsachenbehauptungen schlüssig macht, ohne daß dabei viel Rücksicht darauf genommen würde, ob i h m solche Tatsachen überhaupt bekannt sein können, geschweige denn darauf, ob sie i h m tatsächlich bekannt sind. Auch wenn der Kläger Zweifel hegt und m i t seiner Klage zunächst einmal auf eine Aufklärung der Sache hinwirken w i l l , muß er doch behaupten: „Es war so und so"; er darf nicht sagen: „Es war vielleicht so" und noch weniger: „Ich weiß selbst nicht genau, wie es war, aber jedenfalls b i n ich i m Recht." Wenn er es an bestimmten Behauptungen dieser A r t fehlen läßt, w i r d nicht einmal Beweis erhoben; vielmehr w i r d seine Klage als unschlüssig abgewiesen. Ähnlich verhält es sich auf Seiten des Beklagten. Behauptungen nicht wider besseres Wissen, wohl aber wider den eigenen Zweifel sind bisweilen auch für den Beklagten das einzige Mittel, u m auf eine Aufklärung der Sache hinwirken zu können. K a n n sich der Beklagte etwa an eigene Handlungen oder Gegenstände der eigenen Wahrnehmung nicht mehr erinnern, so muß er gem. § 138 IV, I I I ZPO gleichwohl eine bestimmte Gegendarstellung geben, wenn die Behauptungen des Klägers nicht als zugestanden gelten sollen. Wollte man die Wahrheitspflicht daher bereits dann als verletzt ansehen, wenn eine Partei Erklärungen abgibt, an deren Richtigkeit sie selbst zweifelt, so käme man zu dem seltsamen Resultat, daß die ZPO selbst die Parteien zur Wahrheitsverletzung zwingt, w e i l ohne solche „Lügen" dem berechtigten Informationsinteresse der Parteien oft gar nicht Rechnung getragen werden kann 9 7 3 . Diesen Zusammenhang hat — wenn auch m i t 97a Nach der älteren Auffassung, nach der das Behaupten u n d Bestreiten der Parteien nicht als Wissens-, sondern als Willenserklärung aufzufassen w a r (nämlich einen bestimmten Sachverhalt zur Grundlage des Prozesses machen zu wollen bzw. f ü r eine bestimmte Behauptung Beweis zu verlangen), stellte sich das Problem anders dar. Das Behaupten u n d Bestreiten von T a t sachen, die der Partei selbst zweifelhaft sind, stand hiernach nicht von vornherein i m Verdacht der „ L ü g e " u n d des Unrechts; vielmehr w a r die prozessuale Pflichtwidrigkeit solcher „Willenserklärungen" positiv zu begründen. Das w a r prozessual folgerichtig gedacht. I r r i g w a r es nur, w e n n m a n i n der älteren Diskussion verschiedentlich meinte, daß die Parteien so gut wie alles behaupten u n d bestreiten dürften, was ihnen gerade i n den Sinn komme.

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§ 10. Zur Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

anderer Zielrichtung als hier — niemand treffender dargestellt als Fritz v. Hippel 98: „ . . . die jeweils angreifende Partei [wird] von Gesetzes wegen gezwungen, den Standpunkt des Allwissenden einzunehmen, wenn sie sich überhaupt Gehör verschaffen w i l l . Sie muß nun i n apodiktischer F o r m m i t den nötigen Eventualsicherungen behaupten, es stehe i h r dies u n d jenes zu, das Ganze habe sich so u n d so abgespielt, diese oder jene Leute könnten dies oder jenes bezeugen, es seien U r k u n d e n folgenden Inhalts darüber vorhanden, der Gegner oder ein D r i t t e r habe diese Papiere i n Händen oder doch i n Händen gehabt usf. U n d das alles ohne Rücksicht darauf, was der Vortragende weiß oder auch nur wissen kann. Denn wie sollte er sich gegenüber einer solchen Regelung anders helfen, u m zu der i h m n u n einmal unentbehrlichen A u f k l ä r u n g erstmals zu gelangen?! Das Gesetz selbst nötigt i h n j a zur W a h r heitsverletzung, indem es i h n i m m e r wieder i n A u f k l ä r u n g s - u n d Beweisnotstände versetzt."

Überraschend sind nur die Konsequenzen, die v. Hippel hieraus zog. Von Hippel sah sehr wohl ein, daß der Zwang zur Aufstellung von Tatsachen· und Rechtsbehauptungen, von deren Richtigkeit man selbst nicht voll überzeugt ist, unter der Geltung des Antrags- und Verhandlungsgrundsatzes nur dann behoben werden kann, wenn den Parteien zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt wird, vor dem eigentlichen Streit u m ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten alle Zweifelsfragen i n reinen Informationsprozessen vorab klären zu lassen. Aber anstatt nun an der Richtigkeit seines Ausgangspunktes zu zweifeln — was angesichts dieser Alternative nahegelegen hätte —, gab v. Hippel vielmehr zu erwägen, „ob nicht neben unserem heutigen Fallentscheidungsverfahren i m Rahmen der ZPO drei weitere präjudizielle Verfahrensarten zusätzlich zu entwickeln wären, gerichtet auf Klarstellung bestimmter Rechtsnormen, bestimmter Sachverhalte und bestimmter amtlicher Werturteile"° 9. Diese Wende zur Rechtspolitik war vermutlich dadurch veranlaßt, daß v. Hippel den moralischen Begriff der Wahrheitspflicht auch für den Zivilprozeß als „naturrechtlich" geboten 100 ansah. Dogmatisch haltbar ist allein der entgegengesetzte Schluß: Wenn das Verfahren so. ausgestaltet ist, daß auch von einer redlichen Partei immer wieder Erklärungen abgegeben werden müssen, die — einmal als Wissenserklärungen aufgefaßt — deren innere Überzeugung nur unzutreffend wiedergeben, dann ist nicht zu überlegen, wie das Verfahren geändert werden kann, u m solche Erklärungen entbehrlich zu machen; vielmehr ist zunächst einmal danach zu fragen, was „Wahrheitspflicht" in einem Verfahren, das zur „Lüge" zwingt, sinnvollerweise überhaupt heißen kann. Dogmatisch von Interesse ist angesichts 98

F. v. Hippel (FN 64), 226 ff. F. ν . Hippel (FN 64), 215. 100 v g l . v. Hippel (FN 64), 430.

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I I I . Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs durch eine P a r t e i 1 6 9

der Ausgestaltung des Prozeßrechts also nicht ein „reiner", sondern ein dogmatisch brauchbarer Begriff der Wahrheitspflicht. Näher betrachtet, kann es sich dabei nur darum handeln, von der für die Zwecke der ZPO viel zu weitgespannten Vorstellung einer Pflicht zur „absoluten" Wahrhaftigkeit eine Reihe von Abstrichen vorzunehmen, damit die prozessuale Wahrheitspflicht nicht als Fremdkörper und Abglanz einer besseren Welt — der der Moral — erscheint, sondern als immanenter Bestandteil des geltenden Zivilprozeßrechts begriffen werden kann. Danach kann an sich nicht zweifelhaft sein, daß Erklärungen, die die ZPO auch der redlichsten Partei zumutet, keine Verletzung der in §138 I ZPO aufgestellten Wahrheitspflicht darstellen können. Was die Parteien prozessual vortragen müssen, u m auf die Aufklärung einer zweifelhaften Sach- und Rechtslage hinzuwirken, das dürfen sie i m Rechtssinn auch vortragen 1 0 1 . Ob dabei nach irgendwelchen andern, außerrechtlichen Maßstäben gegen „die Wahrheit" verstoßen wird, muß für die Auslegung des § 138 I ZPO gleichgültig sein. Das prozessual vorgesehene Mittel, m i t dessen Hilfe allein die Parteien eine gebotene A u f klärung betreiben können, als pflichtwidrige „Lüge" aufzufassen, wäre von einem rechtsdogmatischen Standpunkt aus grundsätzlich verfehlt. Verletzt werden kann die prozessuale Wahrheitspflicht vielmehr nur durch solche Verhaltensweisen, die die ZPO den Parteien nicht zugleich ansinnt. Welche Verhaltensweisen dies i m einzelnen sind, läßt sich aus § 138 I ZPO allein nicht entnehmen. § 138 I ZPO kann daher nur zusammen m i t einer Analyse der allgemeinen Struktur des Prozesses konkretisiert werden. Davon abgesehen besagt diese Vorschrift nicht mehr als daß die Parteien keine Tatsachen behaupten dürfen, von deren Gegenteil sie positiv überzeugt sind 1 0 2 oder m i t deren Richtigkeit sie selbst nicht einmal rechnen (Verbot, Behauptungen ohne Anhaltspunkt aufs Geradewohl aus der L u f t zu greifen 103 ). ccc) Die Wahrheitspflicht als Verbot des Richtens i n eigener Sache M i t diesem weitgehend negativen Ergebnis ist über die Bedeutung des § 138 I ZPO f ü r die nähere Bestimmung des Restitutionsgrunds „Prozeßbet r u g " bereits das Wesentliche gesagt. Die Frage nach dem inneren Grund des Zusammenhangs zwischen einer festgestellten Wahrheitspflichtverletzung u n d der Einräumung der Restitutionsklage macht indessen noch einige weitere Überlegungen erforderlich. 101 Z u r Veranschaulichung: Dürfte ζ. B. i n einem Arzthaftungsprozeß der geschädigte Patient dem behandelnden A r z t n u r das vorwerfen, was er positiv weiß, so könnte er ungeachtet der heute verminderten Anforderungen an seine Behauptungslast den Prozeß k a u m je auf einwandfreie Weise führen. Vgl. bereits Welzel, Die Wahrheitspflicht i m Zivilprozeß, 8. 102 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, §138 A n m . 1 B ; Stein / Jonas, ZPO, 20. Aufl., § 138 A n m . I I b . 103 Vgl. Bernhardt, Festgabe f ü r Rosenberg, 9 (26f..); Rosenberg, ZZP 58 (1934), 283 (289); Volkmar, J W 1933, 2427 (2429); Welzel (FN 101), 8.

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

Obschon der Unterschied zwischen „absoluter" u n d prozessualer W a h r heitspflicht k a u m irgendwo ganz übersehen worden ist, k r a n k e n die Ausführungen zur prozessualen Wahrheitspflicht doch nicht selten daran, daß dabei der ganz u n d gar unprozessuale Gedanke 1 0 4 der „reinen Wahrheit" i m H i n t e r grund steht. D a m i t die Wahrheitspflicht zu einem organischen Bestandteil des Zivilprozeßrechts werden kann, muß m a n sich von der Vorstellung, daß dam i t auf einen außerprozessualen Wert verwiesen werde, freimachen u n d einm a l ganz nüchtern nach der Funktion dieser Pflicht i m Rahmen eines rechtlichen Erkenntnisverfahrens fragen. Die A n t w o r t ist i m Schrifttum verschiedentlich bereits angedeutet 1 0 5 , w e n n auch nie näher entfaltet worden: Die prozessuale F u n k t i o n der Wahrheitspflicht ist die, dem erkennenden Richter eine eigene Beurteilung der unter den Parteien streitigen Sache allererst zu ermöglichen. M. a. W. : die Wahrheitspflicht stellt die subjektiven Voraussetzungen sicher, unter denen eine Streitentscheidung w i r k l i c h die Entscheidung eines unbeteiligten Dritten (des Richters) ist u n d nicht bloß eine un-bewußte Bestätigung einer v o n einer Partei i n eigener Sache heimlich getroffenen Vorentscheidung. Das läßt sich an einem vieldiskutierten Beispiel leicht verdeutlichen: A n genommen, der Beklagte hat ein von dem Kläger eingefordertes Darlehen bereits zurückgezahlt (oder er glaubt wenigstens, dies getan zu haben), k a n n aber die Quittung nicht finden. D a r f er dann, u m einer Verurteilung zu entgehen, den Darlehens empfang leugnen u n d damit den (vielleicht sogar dolosen) Kläger dem Risiko aussetzen, w e n n nicht wegen der (angeblichen) Rückzahlung, so doch aus Beweisgründen abgewiesen zu werden? Daß eine Bejahung dieser Frage dem Beklagten letztlich gestatten würde, sich zu einem Richter in eigener Sache auf zuwerf en, zeigt sehr deutlich die bejahende Stellungnahme Wachs aus dem Jahr 1914 (also zeitlich vor der gesetzlichen A n erkennung der Wahrheitspflicht i n § 138 I ZPO). „Wie k a n n der A n w a l t " , fragte Wach 1 0 6 , „der, durchdrungen v o m guten Recht seiner Partei, durch Bestreiten einer an u n d f ü r sich betrachtet wahren klagbegründenden Behaupt u n g des Gegners v o n diesem den voraussichtlich undurchführbaren Beweis fordert, u m nicht jenes Recht an dem Einredebeweis scheitern zu lassen..., unehrenhaft h a n d e l n ? . . . Das Z i e l ist die Wahrheit des Petitums, nicht der einzelnen Tatsache. Nicht bei der historischen Feststellung hat der A n w a l t Dienste zu leisten." Deutlicher läßt sich k a u m sagen, daß es sich bei dem ganzen Streit i n der Sache n u r darum handelt, ob der Beklagte befugt sein soll, über die Berechtigung seines Begehrens selbst zu „entscheidenum danach nach freiem Belieben diejenigen Erklärungen abzugeben, die i h m zur Durchsetzung dieses Rechts erforderlich erscheinen, oder ob die Frage, welche der Parteien „ i m Recht" ist, i m Streitfall v o l l u n d ganz dem Richter vorbehalten bleiben soll. Denn daß sich der Beklagte, der w i d e r besseres Wissen bestreitet, w e i l er sich „ i m Ergebnis" i m Recht glaubt, damit zum Richter über das Bestehen seiner eigenen Einrede aufschwingt 1 0 7 , liegt auf der Hand. Betrachtet m a n die Dinge einmal unter diesem Gesichtspunkt, so zeigt sich, daß die oben gestellte u n d v o n Wach bejahte Frage gerade verneint werden muß: Eine Streitfrage k a n n auf rechtliche Weise i m m e r n u r durch einen D r i t t e n 104

Vgl. dazu bereits § 8 I I I 1 a aa. Vgl. Bernhardt (FN 103), 29; Rosenberg, ZZP 58 (1934), 283 (290). 106 Wach, Grundfragen u n d Reform des Zivilprozesses, 42. 107 So auch Eisele, Die Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO, 38 f.; Rosenberg, Z Z P 58 (1934), 283 (289 f.). 105

I I I . Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs durch eine P a r t e i 1 7 1 entschieden werden. Wenn es widersinnig wäre, die Entscheidung unmittelbar einer der beteiligten Parteien anzuvertrauen 1 0 8 , darf es dieser auch nicht gestattet sein, den Sachstand zum Nachteil des Gegners einseitig so zu v e r ändern, daß der Richter nach Lage der Dinge über einen anderen F a l l entscheiden muß als den, der sich den Parteien selbst darbietet. Das Verbot bewußt wahrheitswidrigen Bestreitens stellt v o n daher gesehen lediglich sicher, daß der Beklagte die Entscheidung des Dritten (des Richters) nicht dadurch unterläuft, daß er diesen als eine A r t Marionette handhabt, die f ü r einen Streit, den sie nicht kennt, ein v o n dem Beklagten insgeheim angepeiltes U r t e ü erläßt. Ähnliches w i e f ü r den Beklagten g i l t auch f ü r den Kläger. Auch der K l ä ger könnte sich unversehens zum Richter i n eigener Sache aufschwingen, w e n n es i h m gestattet wäre, bewußt wahrheitswidrige Behauptungen aufzustellen, u m ein vermeintliches Recht durchzusetzen 109 . Die Verantwortung f ü r den Verfahrensausgang ist i m Zivilprozeß bewußt auf Gericht u n d Parteien verteilt worden. Ebenso w i e daher Anlaß besteht, darauf zu achten, daß das Gericht nicht die Parteien aus der ihnen zugewiesenen Rolle verdrängt, muß auch dafür gesorgt werden, daß die Parteien sich nicht richterliche Funktionen anmaßen, die ihnen nicht zustehen. E i n Beitrag dazu ist die sog. Wahrheitspflicht. Sie steht im Spannungsfeld der prozessualen Aufgabenverteilung u n d k a n n n u r v o n daher näher präzisiert werden. Der über den Restitutionsgrund des „Prozeßbetrugs" hergestellte Zusammenhang zwischen einer festgestellten Wahrheitspflichtverletzung u n d der Einräumung der Restitutionsklage läßt sich n u n leicht einsehen: K a n n eine Streitfrage i n rechtlicher Weise n u r von einem Dritten verbindlich entschieden werden, so leidet ein U r t e i l an einem gravierenden Verfahrensmangel, w e n n i h m die darin liegende Richtigkeitsgarantie — nämlich Entscheidung eines unbeteiligten D r i t t e n zu sein — n u r scheinbar zukommt, w e i l sich eine gegen ihre Wahrheitspflicht verstoßende Partei eine Entscheidung i n eigener Sache angemaßt hat. Die Restitutionsklage, die an die Pflichtverletzung anknüpft, soll es i n diesem F a l l ermöglichen, den Verfahrensmangel zu k o r 108 Eine Entscheidung i n eigener Sache trifft auch der Beklagte, der gegen den abwesenden Kläger ein Versäumnisurteil beantragt, n u r scheinbar. Durch die Möglichkeit des Einspruchs ist sichergestellt, daß das Versäumnisurteil n u r dann rechtskräftig w i r d , w e n n auch der Kläger einen Beitrag dazu leistet. Vgl. dazu auch I I I 2 b bb ccc ß. 109 Z u r Veranschaulichimg: A hat Β am 1.4. vor Zeugen 100,— D M u n d am 1. 5. ohne Zeugen weitere 100,— D M geliehen. A m 1. 6. zahlt Β das erste D a r lehen unter vier Augen zurück. A l s A nach einiger Zeit auch die zweiten 100,— D M zurückverlangt, k a n n sich Β an das Darlehen v o m 1. 5. überhaupt nicht mehr erinnern. W e n n A i n dieser Lage auf Rückzahlung des D a r lehens v o m 1.4. klagen würde, dessen Hingabe er beweisen u n d dessen bereits erfolgte Rückzahlung Β nicht beweisen kann, so würde er sich damit zum Richter darüber aufwerfen, ob er v o n Β überhaupt noch etwas zu fordern hat. Zugleich bekäme er etwas zugesprochen, was i h m materiell m i t Sicherheit nicht zusteht (der erste Darlehensanspruch w a r bereits erloschen). Das zeigt sich, w e n n A die Hingabe des zweiten Darlehens aus welchen G r ü n den auch i m m e r nachträglich doch noch beweisen kann. D a n n wäre er ohne weiteres i n der Lage, m i t Aussicht auf Erfolg noch einmal ausdrücklich auf Rückzahlung des zweiten Darlehens zu klagen. I m Ergebnis müßte dann Β zum drittenmal 100,— D M an A zahlen. Vgl. dazu auch Lenckner, Der Prozeßbetrug, 113 F N 19.

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

rigieren u n d eine rechtliche Entscheidung i m eigentlichen Sinn wenigstens nachträglich herbeizuführen.

bb) Prozessualer „ I r r t u m " und prozessuale „Täuschung" Geht man einmal von einer psychologischen Deutung des für einen Prozeßbetrug erforderlichen „Irrtums" bzw. der darauf gerichteten „Täuschung" aus, wie es die Anknüpfung an § 263 StGB nahelegt, so stellt sich nach den bisherigen Ausführungen die Frage, ob es i m Rahmen des § 580 Nr. 4 ZPO nicht spezifisch zivilprozessuale Gründe gibt, die es notwendig machen, diese Deutung hier zu relativieren oder einzuschränken. I m Strafrecht finden sich solche Gesichtspunkte offenbar nicht oder jedenfalls muß ihnen unter der Geltung des Analogieverbots die Anerkennung versagt bleiben. Anders i m Zivilprozeß. Hier bietet sich für die nähere Bestimmung des Restitutionsgrundes „Prozeßbetrug" ein Argument an, dem i m Strafrecht überhaupt kein Gewicht beigemessen werden darf: das Gebot der prozessualen Gleichbehandlung, also der Grundsatz der Waffen- und Chancengleichheit beider Parteien. Diese prozessuale Gleichheit ist nur dann v o l l gewahrt, wenn bei gleicher oder vergleichbarer Lage keiner der Parteien geringere Pflichten obliegen als ihrem Gegner bzw. wenn keine bei einem Pflichtverstoß geringere Sanktionen zu erwarten hat als die andere. U m das Ergebnis vorwegzunehmen: Wenn der Beklagte (allgemeiner: die nicht beweisbelastete Partei) i m Verhältnis zum Kläger (allgemeiner: zur beweisbelasteten Partei) nicht ungerechtfertigt bevorzugt werden soll, müssen an dem überkommenen Tatbestandsmerkmal des Irrtums bzw. der Täuschung notwendig einige Korrekturen angebracht werden. I m Gegensatz zum Strafrecht 110 kann das hier unbedenklich offengelegt werden 1 1 1 . I m folgenden soll daher versucht werden, den Begriff des „Irrtums" bzw. der „Täuschung" i m restitutionsrechtlichen Sinn i n einigen ausgewählten Fällen näher zu bestimmen. Dabei w i r d es vielfach u m rein subjektive Tatbestände zu t u n sein: das liegt i n der Natur der Sache und ist beim Betrug i. S. des Strafrechts nicht anders. 110

Vgl. dazu T e i l 1, 199 f. Der „Mangel" des Strafrechts besteht aus restitutionsrechtlicher Sicht demgegenüber darin, daß das Verhalten des Klägers oder des Beklagten i m m e r n u r isoliert für sich betrachtet w i r d u n d auch n u r so betrachtet werden darf: Die Strafbarkeit des Klägers k a n n nicht davon abhängig gemacht w e r den, ob der Beklagte unter vergleichbaren Voraussetzungen ebenfalls einen Betrug begeht; u n d umgekehrt k a n n der Beklagte nicht schon m i t der Begründung bestraft werden, daß der Kläger unter vergleichbaren Voraussetzungen ebenfalls bestraft w i r d . Die prozessuale Gleichbehandlung des „ B e trügers" m i t seinem i n einer anderen Verfahrensrolle agierenden Gegenspieler ist strafrechtlich k e i n legitimes Auslegungsziel, sondern bestenfalls zufälliges Auslegungsprodukt. 111

I I I . Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs durch eine Partei

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aaa) Prozeßbetrug durch unwahres Bestreiten? I n der Rechtsprechung der Strafgerichte war bis zum Erlaß der Novelle 1933 zunächst nur anerkannt, daß der Kläger (allgemeiner: der beweisbelastete Teil) jedenfalls dann Prozeßbetrug begeht, wenn er bewußt unrichtige Behauptungen aufstellt und diese durch „falsche" Beweismittel unter Beweis stellt 112. Daß auch der Beklagte (allgemeiner: der Gegner des beweisbelasteten Teils) durch sein bloßes Bestreiten den Tatbestand des Prozeßbetrugs verwirklichen kann, hat sich hier erst allmählich durchgesetzt, wobei über die Begründung keine volle Klarheit erzielt wurde 1 1 3 . Was aber rechtfertigt diesen Schritt aus restitutionsrechtlicher Sicht und was folgt aus i h m für den hier maßgeblichen Begriff des „Irrtums" bzw. der „Täuschung"? Von Interesse ist zunächst, warum die Frage, ob auch das Bestreiten eine Betrugshandlung darstellen kann, sinnvollerweise überhaupt gestellt werden kann. Offenbar hängt dies damit zusammen, daß das Bestreiten nach der Ausgestaltung der ZPO den Gegner zum Beweis zwingt, während das Nichtbestreiten i m normalen Verfahren i h n des Beweises enthebt. Wie der Kläger (der beweisbelastete Teil) durch seinen Tatsachenvortrag festlegt, worüber überhaupt eine Beweisaufnahme stattfinden kann, bestimmt der Beklagte (der nicht beweisbelastete Teil) durch sein Bestreiten, was von den Behauptungen des Klägers tatsächlich bewiesen werden muß. Der Beklagte hat daher auf das Beweisverfahren und damit auf die tatsächlichen Grundlagen des Urteils keinen geringeren Einfluß als der Kläger. Während der Kläger auch bewußt unrichtige Behauptungen aufstellen und notfalls „beweisen" kann, kann sich der Beklagte darauf verlegen, auch solche Behauptungen zu bestreiten, deren Richtigkeit er genau kennt, u m dann ruhig dabei zuzusehen, wie der Kläger an ihrem Beweis scheitert. Diese einfache Überlegung zeigt zugleich, daß es prozessual nicht einsehbar wäre, das Verhalten des Beklagten hier anders zu beurteilen als das des Klägers. I m Ergebnis verhält sich der wider besseres Wissen bestreitende Beklagte seinem Gegner gegenüber nämlich nicht anders als der betrügerische Kläger gegenüber ihm. Wenn es dem Kläger wegen seines Einflusses auf die tatsächlichen Urteilsgrundlagen untersagt ist, bewußt unwahre Behauptungen aufzustellen und dafür „falsche" Beweismittel anzubieten, darf es daher auch dem Beklagten nicht gestattet sein, wider besseres Wissen zu bestreiten 114 . Andernfalls 112

us 114

Vgl. T e i l 1, 196. T e i l it 1 9 7

V g L

ff.

Einen gesetzlichen A n h a l t s p u n k t dafür könnte m a n neben § 138 I ZPO auch i n § 138 I V ZPO erblicken. Wenn diese Vorschrift nämlich der nicht beweisbelasteten Partei über eigene Handlungen sowie über Gegenstände der

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

dürfte er sich prozessualer M i t t e l bedienen, die dem Kläger untersagt sind. Aus dem bloßen Umstand, daß der Beklagte durch ein wahrheitswidriges Bestreiten eine prozessuale Pflicht verletzt, folgt zwar noch nicht, daß ein solcher Pflichtverstoß einen Restitutionsgrund darstellt. Diese Konsequenz ergibt sich jedoch ebenfalls aus dem prozessualen Gleichbehandlungsgrundsatz. Wäre nämlich das bewußt wahrheitswidrige Bestreiten kein Restitutionsgrund, während das Gesetz bei einer vergleichbaren Pflichtverletzung des Klägers eine Restitutionsklage vorsieht, so wäre der Kläger i n restitutionsrechtlicher Hinsicht empfindlich i m Nachteil. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit macht es daher erforderlich, auch das wahrheitswidrige Bestreiten der nicht beweisbelasteten Partei als Restitutionsgrund gem. § 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 263 StGB zu behandeln. E i n psychologischer Irrtum des Verfügenden ist dabei ersichtlich nicht erforderlich: Das bloße Bestreiten ist für sich allein weder bestimmt noch geeignet, dem Richter eine Überzeugung tatsächlicher A r t zu vermitteln. Der Richter ist vielmehr auch dann gehalten, zum Nachteil des Klägers zu entscheiden, wenn er dem Bestreiten des Beklagten mißtraut. A n die Stelle des psychologischen Irrtums t r i t t daher i n diesen Fällen die verfahrensrechtliche Pflicht des Richters, i m Falle des Bestreitens immer dann zum Nachteil der beweisbelasteten Partei zu entscheiden, wenn diese beweisfällig bleibt. Das bewußte Versetzen in eine solche Pflichtenlage hat dementsprechend die Funktion, die beim außerprozessualen Betrug der „Täuschungshandlung" zukommt 1 1 5 . bbb) Prozeßbetrug durch wahrheitswidrigen Sachvortrag? K a n n der Restitutionsgrund des Prozeßbetrugs (§ 580 Nr. 4 ZPO i. V. m § 263 StGB) nach dem Gesagten auch durch bewußt wahrheitswidriges Bestreiten von Seiten des Beklagten (der nicht beweisbelasteten Partei) verwirklicht werden, so ist die nächstweitere Frage die, wie es sich m i t dem nicht durch „falsche" Beweismittel unterstützten bewußt wahrheitswidrigen Vortrag des Klägers (der beweisbelasteten Partei) verhält. I n der Rechtsprechung der Strafgerichte ist seit dem Inkrafttreten der Novelle 1933 ein Prozeßbetrug auch i n diesen Fällen zunehmend bejaht worden 1 1 6 . Die Frage ist jedoch auch hier wieder, eigenen Wahrnehmung positive Erklärungspflichten auferlegt, so ist dabei offenbar vorausgesetzt, daß sie f ü r diesen Zweck nicht „geeignete" Schilderungen wider besseres Wissen ad hoc „erfinden" darf. 115 Z u r Argumentation i m Strafrecht vgl. Lenckner (FN 109), 99 f.; vgl. auch T e i l 1, 197 F N 77. ne v g 1 # X e i l 1 9 8 f
F N g 238 239

F N 16.

Leipziger K o m m e n t a r / Willms. V o r § 153 Rn. 21. Vgl. auch Demuth, N J W 1974, 757 (a. E.); siehe auch schon T e i l 1, 179,

V. Prozessuales Fehlverhalten des Gerichts

203

zusammenhängen, nicht anders als bei solchen, die formell unter den Beweisbeschluß fallen. I n beiden Fällen kann der Zeuge die Entscheidung von außen her „steuern", ohne daß der Richter etwas davon bemerkt. So kann er den Richter durch wahrheitswidrige Bekundungen, die nicht unmittelbar den förmlichen Beweisbeschluß betreffen, bewußt auf eine falsche Fährte locken oder i n einer unrichtigen Auffassung bestärken 240 ; wenn er nach einem Ereignis befragt wird, das an einem bestimmten Tag stattgefunden haben soll, kann er verschweigen, daß dieses Ereignis zwar nicht an diesem, wohl aber am vorhergehenden oder nächstfolgenden Tag stattgefunden hat 2 4 1 ; er kann über frühere Beobachtungen berichten, ohne zu erwähnen, daß er seinerzeit unter Drogeneinfluß gestanden hat u. ä. m. Daß der Zeuge sich damit nach der Strafrechtsprechung nicht strafbar macht, ist eine Sache; ob die unterlegene Partei i n solchen Fällen eine Restitutionsklage erheben kann, sollte man nicht nach den gleichen Maßstäben beurteilen. Wo ein Zeuge den Richter und dessen Entscheidung sehenden Auges „ i n der Hand hat", kann es zunächst nicht darum zu t u n sein, den Zeugen von einer Verantwortung zu entlasten, die kraft seiner Befähigung und verfahrensmäßigen Stellung an sich dem Richter zukommt. Wenn man berücksichtigt, zu welchem Zweck ein Zeuge zu einem Verfahren zugezogen wird, kann man i h m kaum ein pflichtmäßiges Prozeßverhalten bescheinigen, wenn er seine Lage und die Unwissenheit des Gerichts dazu benutzt, u m unbemerkt die Entscheidung zu steuern. Von einem gegenüber der unterlegenen Partei „fairen" Verfahren kann hier nicht die Rede sein. Von daher erscheint es überzeugender, die Grenzen der Wahrheitspflicht bei der näheren Bestimmung des Restitutionsgrundes der vorsätzlichen Falschaussage (§ 580 Nr. 3 ZPO i. V. m. §§ 153 ff. StGB) nicht an der Formulierung des Beweisbeschlusses, sondern — wie i m Strafprozeß auch — an dem inneren Zusammenhang m i t dem Beweisthema auszurichten.

V . D i e Restitution wegen prozessualen Fehlverhaltens des Gerichts

M i t dem prozessualen Fehlverhalten des Gerichts als solchem — i m Mahnverfahren des Rechtspflegers (§ 20 Nr. 1 RPflG) — befaßt sich § 580 Nr. 5 ZPO. Danach stellt es einen Restitutionsgrund dar, wenn bei dem Urteil ein Richter mitgewirkt hat, „der sich i n Beziehung auf den Rechtsstreit einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten gegen die Partei schuldig gemacht hat". Als Beispiele werden meist Richterbestechlichkeit (§ 332 I I StGB n. F.), Rechtsbeugung (§ 336 StGB) und Falschbeurkun240 V 241 V

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if 178> i t 179 f. F N 19.

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§ 10. Zur Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

dung i m A m t (§ 348 StGB) angeführt 242 . Angesichts der geringen praktischen Bedeutung dieser Fälle 2 4 3 soll hier lediglich versucht werden, eine Zweifelsfrage aus dem Bereich der Rechtsbeugung unter Berücksichtigung der bereits gewonnenen Ergebnisse etwas näher zu beleuchten. Rechtsbeugung (§ 336 StGB) ist die vorsätzlich 244 unrichtige Anwendung von materiellem oder Verfahrensrecht 245 , sei es durch unrichtige Anwendung von Rechtsvorschriften, durch Sachverhaltsverfälschung oder Ermessensmißbrauch. Normalerweise — und das heißt vor allem: von Zeiten, i n denen Verstöße gegen anerkannte Rechtsgrundsätze politisch honoriert werden, einmal abgesehen — w i r d sich ein Richter dazu allenfalls dort bereitfinden, wo es sich u m Fragen handelt, bei denen eine unterschiedliche Beurteilung zumindest nicht ausgeschlossen ist. Objektiv und bloß vom Ergebnis her betrachtet kann es i n solchen Fällen zwischen einer Rechtsbeugung und einer Rechtsanwendung, die nicht Rechtsbeugung ist, keinen Unterschied geben. Soll eine (vollendete) Rechtsbeugung hier nicht schon begrifflich ausgeschlossen sein, so kann dasjenige, was eine Rechtsanwendung zur Rechtsbeugung macht, nicht i m Ergebnis, sondern allein i n dem Weg gefunden werden, auf dem dieses Ergebnis erlangt worden ist. I m Gegensatz dazu n i m m t die von der h. M. 2 4 e vertretene objektive Rechtsbeugungstheorie 247 freilich an, daß das Recht nur durch eine Entscheidung gebeugt werden könne, die „objektiv unvertretbar" ist. Das hat zur Folge, daß i m Bereich des „rechtlich Vertretbaren" eine vollendete Rechtsbeugung überhaupt nicht 242 Vgl. Stein I Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 580 Rn. 17; Thomas / Putzo, ZPO, § 580 A n m . 2 Nr. 5; Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. D ; Zöller / Schneider, ZPO, § 580 A n m . I I 5. 243 Η. ν . Hentig, Das Verbrechen, Bd. 3, 456, zitiert eine Dissertation aus dem Jahr 1961, die f ü r Deutschland seit 1900 v o n 30 Verurteilungen wegen (aktiver) Richterbestechung berichtet, aber v o n keiner wegen (passiver) Richterbestechlichkeit. 244 Streitig ist, ob direkter Vorsatz erforderlich ist oder Eventualvorsatz genügt, vgl. dazu Krause, N J W 1977, 285; Leipziger K o m m e n t a r / Herdegen, § 336 Rn. 13 ff.; Müller, N J W 1980, 2390; Schönke / Schröder / Cramer, StGB, § 336 Rn. 7. 245 Z u r Beugung von Verfahrensrecht vgl. K G N J W 1976, 1356 — U. v. 2.4. 1976; siehe auch RGSt 57, 31 (33 f.) — U. v. 23. 3.1922; B A G ZZP Bd. 75 (1962), 264 (266) m. A n m . Gaul — U. v. 6.7 1961. 246 Bemmann, G A 1969, 65; Lackner, StGB, § 336 A n m . 5 a; Schönke / Schröder I Cramer, StGB, § 336 Rn. 5 a; Seebode, Das Verbrechen der Rechtsbeugung, 20 ff.; ders., JuS 1969, 204; Spendel, Gedächtnisschrift f. Radbruch, 312 (315 f.); ders., N J W 1971, 537 (539); ders., Festschrift f. Heinitz, 445 (452 f.); ders., Festschrift f ü r Peters, 163. Siehe auch BT-Drucksachen 7/1261, S. 22: Der „Bereich der »Beugung des Rechts'" könne „erst da beginnen, w o d i e . . . Rechtsanwendung unvertretbar" sei. 247 Z u r subjektiven Theorie vgl. etwa Musielak, Die Rechtsbeugung (§ 336 StGB), 15ff., 23ff.; Oppenheim, Die Rechtsbeugungsverbrechen, 87 ff.; Sarstedt, Festschrift f. Heinitz, 427; v e r m i t t e l n d Rudolphi, ZStW 82 (1970), 610.

V. Prozessuales Fehlverhalten des Gerichts

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begangen werden kann 2 4 8 ; denn welche Erwägungen der Richter auch immer angestellt haben mag, so fehlt es bereits am objektiven Tatbestand. Es soll hier keineswegs i n Zweifel gezogen werden, daß es Fälle gibt, i n denen die Rechtslage — jedenfalls für praktische Zwecke — „objekt i v eindeutig" bestimmt ist. Wenn man sich nicht einem naiven Realismus hingibt 2 4 9 , ist jedoch nicht zu übersehen, daß die i n einem Rechtsstreit zur Entscheidung gelangenden Fragen normalerweise anders aussehen. So plump, „etwas als schwarz hinzustellen, was alle Welt für weiß erklärt" 2 5 0 , darf man sich den rechtsbeugenden Richter nicht vorstellen. Indem die objektive Theorie aber gerade ein solches Ungeschick zu einer Voraussetzung dafür erhebt, daß überhaupt eine Rechtsbeugung bejaht werden kann, setzt sie eine der entscheidenden Ursachen für das strafrechtliche Schattendasein des § 336 StGB und damit zugleich für die nahezu völlige Bedeutungslosigkeit des Restitutionsgrundes der Rechtsbeugung (§ 580 Nr. 5 ZPO i. V. m. § 336 StGB). M i t dem Verzicht auf die Vorlage eines Strafurteils 2 5 1 ergibt sich auch hier wieder die Möglichkeit, diese Frage für den Anwendungsbereich des § 580 Nr. 5 ZPO allein aufgrund zivilprozessualer Erwägungen zu beantworten. Aus prozessualer Sicht aber erweist sich die objektive Theorie der Rechtsbeugung keineswegs als einleuchtend. Käme es n u r auf die objektive Vertretbarkeit einer Entscheidung an, so wäre weder das I n s t i t u t der Richterablehnung (§§ 41 ff. ZPO) noch die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 GG) recht zu verstehen; jedenfalls wäre nicht einzusehen, weshalb ein U r t e i l bei einer Verletzung dieser Vorschriften ohne Rücksicht auf seine objektive Vertretbarkeit angegriffen werden kann. § 579 I Nr. 1—3 ZPO sieht i n diesen Fällen jedoch eine Wiederaufnahmeklage vor. Diese Entscheidung des Gesetzes k a n n n u r so gedeutet werden, daß die i n der Person des Richters begründeten Richtigkeitsgarantien des Urteils auch dann erschüttert sein können, w e n n die Entscheidung selbst i m Ergebnis „vertretbar" erscheint. Der tiefere G r u n d hierfür ist leicht auszumachen. Tatsache ist nämlich, daß allen methodischen Idealen zum Trotz jeder Richter i m Rahmen des Entscheidungsfindungsprozesses einen „subjektiven", n u r von i h m zu leistenden Beitrag erbringt. Stünde fest, daß alle Richter gleichliegende Fragen nicht n u r gleich beantworten sollen, sondern auch tatsächlich gleich entscheiden, wäre das I n s t i t u t des gesetzlichen Richters ein leerer Formalismus. N u r w e i l dies nicht feststeht u n d sogar häufig das Gegenteil eint r i t t , muß vorgesorgt werden, daß die Entscheidung nicht auf dem U m w e g über die Besetzung der Richterbank von außen her „gesteuert" werden 248

Bemmann (FN 246), 69 F N 24; Spendei, Gedächtnisschrift f. Radbruch, 322; Seebode, Das Verbrechen der Rechtsbeugung, 24. 240 Z u dessen K r i t i k vgl. bereits Bendix, Die Justiz I I (1926/27), 42 (54 ff.). 250 V g l > Bendix (FN 249), 55. 251

Vgl. § 9 I I I 2 b dd.

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

k a n n 2 5 2 . Auch das I n s t i t u t der Richterablehnung (§§ 42 ff. ZPO) soll den Parteien keine „ o b j e k t i v vertretbare Entscheidung" gewährleisten; es soll lediglich verhindern helfen, daß eine Partei im Rahmen des objektiv Vertretbaren insgeheim aufgrund unsachlicher subjektiver Erwägungen bevorzugt oder benachteiligt w i r d . Das Gesetz selbst rechnet hier damit, daß der „befangene" Richter i m Rahmen des Vertretbaren nicht w i e ein „unbeteiligter D r i t t e r " , sondern anders entscheiden w i r d , u n d es sieht die Richterablehnung nicht vor, u m o b j e k t i v unvertretbaren Urteilen vorzubeugen, sondern u m damit die Voraussetzungen sicherzustellen, u n t e r denen überhaupt erst v o n einer rechtlichen Entscheidung i m eigentlichen Sinn die Rede sein k a n n 2 5 3 .

Z u all dem stünde es i n einem auffallenden Widerspruch, wenn sich ein Richter, dem unsachliche Erwägungen vorgeworfen werden, damit rechtfertigen könnte, daß er sich dabei i m Rahmen dessen gehalten habe, was auch m i t sachlichen Erwägungen hätte begründet werden können. E i n Richter, der sich i m Rahmen des i m Ergebnis Vertretbaren von abwegigen Überlegungen leiten läßt und dabei eine Entscheidung erläßt, die zwar vertretbar ist, von i h m aber nicht vertreten wird, enthält damit der benachteiligten Partei genau den Beitrag vor, um dessentwillen er überhaupt zu ihrem Richter berufen ist. Nicht das objekt i v vertretbare Ergebnis, sondern die „subjektive" Überzeugung des Richters — die freilich nicht subjektiv i n dem Sinn sein darf, daß sie der objektiven Gründe entbehren dürfte — ist der Punkt, auf den es i n diesen Fällen allein ankommt. I h n zu vernachlässigen hieße nichts anderes, als den Richter von der Verantwortung für die Korrektheit seines Handelns weitgehend freizustellen 254 bzw. aus der Sicht des Restitutionsrechts heraus gesehen: der benachteiligten Partei eine Restitutionsklage ohne Rücksicht darauf zu verweigern, daß die Entscheidung, gegen die sie ankämpft, nicht als „rechtliche" i m eigentlichen Sinn verstanden werden kann. Daß dies auch m i t § 579 I Nr. 1—3 ZPO kaum zu vereinbaren wäre, bedarf keiner Ausführungen: Wenn schon die begründete Vermutung einer unsachlichen Einstellung des Richters einen Wiederaufnahmegrund darstellt, dann kann beim Nachweis unsachlicher Erwägungen die Wiederaufnahme nicht ohne Widerspruch verweigert werden. Das Ungenügen der objektiven Theorie t r i t t i n nichts besser zutage als darin, daß ihre Anhänger sich gezwungen sehen, bei Ermessensentscheidungen von ihrem Ausgangspunkt abzugehen und eine Rechtsbeugung nicht bloß bei Ermessens Überschreitung, sondern auch bei 252 Vgl. BVerfGE 4, 412 (416) — U. v. 20.3.1956, wonach das Gebot des gesetzlichen Richters ursprünglich „gegen jede A r t v o n ,Kabinettsjustiz' gerichtet" war, aber „nunmehr seine Schutzfunktion auch darauf [erstreckt], daß niemand durch Maßnahmen innerhalb der Gerichtsorganisation dem i n seiner Sache gesetzlich berufenen Richter entzogen werde". 253 Vgl. BVerfGE 21,139 (145 f.) — B. v. 8.2.1967. 254 Vgl. Rudolphi (FN 247), 615 f.

V I . Kausalität u n d Restitutionsgrund

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Ermessensmißbrauch, also bei der Zugrundelegung unsachlicher Erwägungen i m Rahmen des eingeräumten Ermessensspielraums anzunehmen 2 5 5 . Darin kommt ein gegenläufiges Prinzip zum Ausdruck, das i n anderen Fällen nicht weniger Anerkennung verdient: Wo das richtige Ergebnis objektiv nicht eindeutig feststeht, gibt es nicht etwa „mehrere richtige Ergebnisse"; vielmehr kann hier nur eine methodengerecht und m i t dem Anspruch auf Geltung über den einzelnen Fall hinaus gebildete Meinung beanspruchen, „richtig" zu sein. Ein Richter, der vorsätzlich hiergegen verstößt, entscheidet bewußt „falsch", mag das Ergebnis für andere auch vertretbar erscheinen. Erst damit gewinnt der Tatbestand der Rechtsbeugung Bedeutung für die gesamte Rechtsanwendung und erhält zugleich sinnvolle begriffliche Konturen: nicht als Delikt gegen das objektiv eindeutige Recht, sondern als Verstoß gegen die anerkannten und von jedem Richter pflichtgemäß zu beachtenden Grundsätze rechtlicher Entscheidungsfindung 25β. Ungeachtet wie § 336 StGB i m Strafrecht ausgelegt wird, sollte daher jedenfalls eine Restitutionsklage wegen Rechtsbeugung (§ 580 Nr. 5 ZPO i. V. m. § 336 StGB) nicht daran scheitern, daß ein Richter, der vorsätzlich gegen seine grundlegendste Verfahrenspflicht verstoßen hat, dabei zu einem Ergebnis gelangt ist, zu dem ein anderer Richter ohne Pflichtverletzung hätte kommen können.

V I . Das Kausalitätsproblem und seine R ü c k w i r k u n g auf die Restitutionsgründe

W i r sind i m Verlauf dieser Arbeit bereits mehrfach auf das Problem der „Kausalität" des Restitutionsgrundes gestoßen 257 . Eine abschließende Beurteilung war dabei deshalb nicht möglich gewesen, w e i l hier ganz unterschiedliche Fragen zusammenmünden, die i n der bisherigen Diskussion ζ. T. nur unzureichend unterschieden worden sind: neben Fragen der Kausalität i m eigentlichen Sinn auch solche des Verfahrens und der tatbestandlichen Beschreibung der Restitutionsgründe. Nachdem w i r uns m i t der Ausgestaltung des Verfahrens 258 sowie m i t den wichtigsten Gründen 2 5 9 etwas genauer befaßt haben, wollen w i r uns dem Kausalitätsproblem an dieser Stelle nochmals zuwenden und versuchen, Konsequenzen für die Auslegung der Restitutionsgründe daraus herzuleiten. 255 258 257 268 259

Vgl. Vgl. Teil Vgl. Vgl.

Rudolphi (FN 247), 613, 623, 631 m. w . Ν . auch Rudolphi (FN 247), 628 ff. 1, 293; § 8 I 2 c aa u n d I V 2; § 9 I 2 b. § 9 I I I 1 c. oben I I — V .

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO 1. Kausalitätsprüfung und Verfahrensgliederung

a) Zweifellos hat die Kausalität der Verfahrensmängel schon bei der E r hebung bestimmter Mängel i n den Rang v o n Wiederaufnahmegründen eine Rolle gespielt. Wie eine Durchsicht der §§ 579 I Nr. 1—4, 580 Nr. 1—5 ZPO zeigt, handelt es sich dabei durchweg u m Mängel, bei denen es nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht generell ausgeschlossen erscheint, daß dadurch ein U r t e ü i n unerwünschter Weise beeinflußt werden kann. So ist ζ. B. die unvorschriftsmäßige Vertretung ein Wiederaufnahmegrund (§ 579 I Nr. 4 ZPO), nicht aber die ungebührliche Verzögerung der Entscheidung; ebenso berechtigt u . U . ein v o n dem Gegner verfaßter Drohbrief zur Restitution (§ 580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 240 StGB), nicht aber ein Beleidigungsbrief, mag er auch noch so grob gehalten sein. V o n a l l dem nehmen w i r n u r deshalb keine Notiz, w e i l es uns selbstverständlich erscheint. I n der Tat handelt es sich hierbei n u r u m den gesetzlichen Ausdruck des bereits f r ü h e r 2 6 0 herausgestellten inneren Zusammenhangs v o n Verfahrensfehler u n d möglicher K a u salität: die Berechtigung, einen Mangel des Verfahrens auch dem U r t e i l selbst anzulasten, n i m m t i m gleichen Maß ab, wie die Möglichkeit schwindet, daß das U r t e i l auch seinem I n h a l t nach auf diesem Mangel beruht. Ist der Mangel des Verfahrens so beschaffen, daß er nach allgemeiner Lebenserfahrung auf das U r t e i l überhaupt keinen Einfluß gehabt haben kann, so gibt es an dem U r t e i l selbst nichts zu korrigieren. Wo nicht Druck auf die Einhaltung v o n V o r schriften ausgeübt werden soll, an deren Beachtung aus anderen Gründen gelegen ist, besteht m i t h i n k e i n Anlaß, das U r t e i l i n einem solchen F a l l f ü r anfechtbar zu erklären. Dazu w i r d m a n sich vielmehr n u r i n solchen Fällen verstehen, i n denen eine Kausalität des Mangels nicht schlechterdings u n möglich erscheint. V o n solchen Erwägungen hat sich ersichtlich auch der Gesetzgeber leiten lassen: Daß die i n § 579 I Nr. 1—4 u n d § 580 Nr. 1—5 ZPO aufgezählten Verfahrensmängel f ü r ein U r t e ü ursächlich werden können, erscheint — vorbehaltlich einer näheren Prüfung des Einzelfalls — im allgemeinen i m m e r h i n als möglich. b) B e i der Nichtigkeitsklage h a t es m i t dieser generellen E i g n u n g des b e t r e f f e n d e n V e r f a h r e n s m a n g e l s z u r Beeinflussung eines U r t e i l s sein B e w e n d e n ; b e i d e r R e c h t s a n w e n d u n g g i b t die K a u s a l i t ä t s f r a g e h i e r d a h e r w e i t e r k e i n e P r o b l e m e auf. I m Gegensatz d a z u w i r d b e i der Restitutionsklage u n t e r B e r u f u n g a u f d e n W o r t l a u t des Gesetzes u n d die Gesetzesmaterialien 2 ® 1 j e d o c h a l l g e m e i n g e f o r d e r t , daß das angefochtene U r t e i l auch i m konkreten Fall a u f d e n i n § 580 N r . 1—5 Z P O aufgezählten M ä n g e l n „ b e r u h t " 2 6 2 . U m dies z u e r m i t t e l n , k o m m e n i m P r i n z i p z w e i W e g e i n B e t r a c h t : M a n k a n n e i n m a l versuchen, positiv festzustellen, ob das U r t e i l a u f d e m M a n g e l beruht; m a n k a n n aber auch u m g e k e h r t versuchen, a l l e U m stände auszuscheiden, a u f d e n e n das U r t e i l offenbar nicht beruht. W ä h r e n d m a n sich b e i der Verfahrensr evision f ü r das l e t z t e r e entschie260

Vgl. § 8 i m T e x t bei F N 43. Vgl. Hahn (FN 60), 380. 262 Vgl. n u r Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 580 A n m . 2 F ; Gaul, Grundlagen, 70; Zöller / Schneider, ZPO, § 580 A n m . I 3. 261

V I . Kausalität u n d Restitutionsgrund

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den hat 2 e s , sind die Meinungen bei der Verfahrensfehlerrestitution schwankend. I n der Praxis versteht man unter einem „Nachweis" der Kausalität im Ergebnis meist auch hier nichts anderes, als daß Verfahrensmängel i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO, die auf das Urteil offenbar keinen Einfluß gehabt haben, ausgeschieden werden 2 6 4 . I m Schrifttum w i r d ζ. T. aber auch ein positiver Nachweis gefordert 265 . Speziell beim Prozeßbetrug und der prozessualen Erpressung kann man i n der Tat leicht zu der Auffassung gelangen, als könne hier die Kausalität des restitutionsbegründenden Verhaltens m i t Hilfe eines entsprechenden Strafurteils positiv nachgewiesen werden 2 6 6 . Aber der Schein trügt, wie sich i m Verlauf dieser Arbeit bereits mehrfach gezeigt hat. Die Bezugnahme auf das vorgängige StrafurteiZ schlägt überall dort fehl, wo die Restitutionsklage gem. § 581 I Hs. 2 ZPO ohne vorherige strafgerichtliche Verurteilung erfolgt, und auch die Bezugnahme auf die entsprechenden Straftatbestände erscheint nur dann überzeugend, wenn Straftatbestand und Restitutionsgrund identisch sind — eine Voraussetzung, die für sich bereits problematisch genug ist 2 6 7 . Aber auch davon abgesehen ist es hier wie i n anderen Fällen einfach schief, sich den Kausalitätsnachweis i n Anlehnung an § 580 Nr. 7 b ZPO durchweg so vorzustellen, als sei von den Urteilsgrundlagen lediglich ein Element „abzuziehen" und dann zu fragen, ob das Urteil von dem verbleibenden Teil noch getragen w i r d 2 6 8 . Das zeigt sich namentlich da, wo nach „Abzug" des Restitutionsgrunds überhaupt nichts mehr übrigbleibt, was einer solchen „Prüfung auf eingeschränkter Beurteilungsgrundlage" sachlich als Basis dienen könnte 2 6 9 . Die Kausalität kann dann positiv nur i n der Weise ermittelt werden, daß man versucht, den mutmaßlichen Verlauf eines nicht durch einen Restitutionsgrund beeinträchtigten Verfahrens i n Gedanken frei zu überschlagen. Geradezu denkunmöglich ist das zweifellos nicht. Es gibt Zusammenhänge, i n denen man überschlägigen Beurteilungen dieser A r t nicht ausweichen kann 2 7 0 . Was „bewiesen" werden kann, hängt jedoch nicht zuletzt davon ab, was 263

Vgl. § 9 F N 70. Vgl. § 9 bei F N 72. 2βδ So namentlich Gaul, Grundlagen, 70, 137 f. u n d dort F N 78; ders., Z Z P 74 (1961), 49 (72). 266 Vgl. Gaul, Z Z P 74 (1961), 49 (72); Dorndorf, Rechtsbeständigkeit von Entscheidungen u n d Wiederaufnahme des Verfahrens i n der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 59 F N 18. 267 Vgl. § 9 I I I 2 b bb. 268 Kritisch dazu oben § 8 I V 2 b sowie § 9 i m T e x t b e i F N 60 ff. 2β9 V g L X e i l l f 293 u n d § 8 I V 2 a u n d b. 264

270 Z u r überschlägigen Beurteilung des Prozeßverlaufs bei der Prüfung des Antrags auf Prozeßkostenhilfe u n d anderen Fällen vgl. bereits oben § 8 i m Text bei F N 45 ff.

14 Braun I I

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

m a n unter „Beweis" versteht bzw. welche A n f o r d e r u n g e n m a n an den gesuchten N a c h w e i s s t e l l t . D a ß e i n p o s i t i v e r K a u s a l i t ä t s n a c h w e i s i n der A r t , w i e er i m i u d i c i u m rescindens ü b e r h a u p t n u r g e f ü h r t w e r d e n könnte, einer strengeren Nachprüfung k a u m standhält, k a n n jedenfalls n i c h t z w e i f e l h a f t sein. So i s t es d e n n auch n i c h t w e i t e r e r s t a u n l i c h z u lesen, daß aus d e m N a c h w e i s eines R e s t i t u t i o n s g r u n d e s n o c h keineswegs f o l g t , daß „ d i e U n r i c h t i g k e i t des U r t e i l s auch n u r r e l a t i v w a h r s c h e i n l i c h w ä r e " 2 7 1 . D i e s alles k ö n n t e es b e r e i t s aus praktischen Gründen geraten erscheinen lassen, sich a u f d e n A u s s c h l u ß offenbar „ n i c h t k a u s a l e r " M ä n g e l z u b e s c h r ä n k e n 2 7 2 . L e t z t l i c h aber k a n n dies i m v o r s t e h e n d e n Z u s a m m e n h a n g d a h i n s t e h e n . E n t s c h e i d e n d i s t n ä m l i c h , ob ein positiver Kausalitätsnachweis im iudicium rescindens aus rechtlichen Gründen überhaupt versucht werden darf. H i e r s t e l l e n sich b e i n ä h e r e r B e t r a c h t u n g erhebliche Z w e i f e l ein. Es ist schon aufschlußreich, sich anhand einiger Beispiele einmal zu veranschaulichen, was die Forderung nach einem positiven Kausalitätsnachweis streng genommen eigentlich bedeutet. Wenn etwa die Restitutionsklage auf Urkundenfälschung (§ 580 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 267 StGB) gestützt w i r d u n d außer dem Urkundenbeweis i m Vorprozeß k e i n weiterer Beweis erhoben wurde, so müßte man, u m die Kausalität der Urkundenfälschung positiv darzutun, nachweisen, daß der i m Vorprozeß obliegende Beweis auf andere Weise nicht hätte geführt werden können. Wäre aber dies tatsächlich bewiesen, so brauchte m a n k e i n i u d i c i u m rescissorium mehr durchzuführen, sondern könnte sogleich das E n d u r t e i l erlassen. Oder w e n n die Restitutionsklage auf Richterbestechlichkeit (§ 580 Nr. 5 ZPO i. V . m. § 332 I I StGB) gestützt w i r d , müßte nachgewiesen werden, w i e ohne die Bestechung zu entscheiden gewesen wäre. Wüßte m a n dies, so könnte m a n sich wiederum das i u d i c i u m rescissorium ersparen. Wo das U r t e i l nach „Abzug" des restitutionsbegründenden Verhaltens nicht bereits v o n den verbleibenden Urteilsgrundlagen getragen w i r d (letztlich: w o der Restitutionsgrund nicht offenbar nicht kausal war), liefe der positive Nachweis der Kausalität also darauf hinaus, den mutmaßlichen Verlauf der Neuverhandlung bereits im iudicium rescindens gedanklich vorwegzunehmen. Das i u d i c i u m rescissorium hätte dann n u r die Funktion, das Ergebnis dieser überschlägigen Beurteilung i n einem w i r k lichen Verfahren noch einmal zu überprüfen. U n d selbst dies ist n u r z . T . richtig. Würde nämlich die Kausalität überschlägig verneint, so könnte es zu einer genaueren Überprüfung dieser Beurteüung gar nicht mehr kommen; ein i u d i c i u m rescissorium wäre j a n u r dann durchzuführen, w e n n die K a u salität bejaht worden ist. Genau besehen könnte daher i m i u d i c i u m rescissor i u m nichts anderes geprüft werden, als ob die überschlägige Bejahung der Kausalität i m i u d i c i u m rescindens nicht vorschnell war. M i t d e r Gliederung des Wiederaufnahmeverfahrens, auf die m a n i n a n d e r e m Z u s a m m e n h a n g i m m e r w i e d e r so g r o ß e n W e r t l e g t , w ä r e dies rechtlich kaum vereinbar: Wenn die Neuverhandlung des Rechtsstreits dem iudicium rescissorium vorbehalten ist (§590 I ZPO), kann es auch 271 272

Vgl. Dorndorf (FN 266), 63. Vgl. oben § 9 I 2 b bb.

V I . Kausalität u n d Restitutionsgrund

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bei der Kausalitätsprüfung nicht gestattet sein, bereits im Vorfeld bei der Prüfung der „Förmlichkeiten" einen Teil der sachlichen Entscheidung vorwegzunehmen™. Vielmehr muß die Kausalitätsprüfung i m iudicium rescindens so erfolgen, daß i m iudicium rescissorium mehr und anderes zu t u n bleibt, als bloß das Resultat dieser Prüfung m i t erweiterten M i t t e l n noch einmal zu überprüfen. Das aber ist nur dann gewährleistet, wenn die Kausalität des Verfahrensmangels i n den Fällen des § 580 Nr. 1—5 ZPO nicht anders geprüft w i r d als bei der Verfahrensrevision auch. Gefragt werden darf also auch hier allein danach, ob eine Kausalität des geltend gemachten Mangels nach Lage der Dinge nicht offenbar ausgeschlossen ist. Ist diese Frage zu bejahen — ζ. B. w e i l das Gericht ausweislich der Urteilsgründe auf die unrichtige Zeugenoder Parteiaussage oder auf die gefälschte Urkunde gar nicht abgestellt hat 2 7 4 , weil der Kläger die dolos bestrittene Behauptung beweisen konnte u. ä. m. 2 7 5 — so ist die Restitutionsklage unbegründet. Läßt sich die Kausalität dagegen nicht ohne nähere Prüfung ausschließen — ist z.B. eine erneute Würdigung der nach Wegfall einer gefälschten U r kunde noch verbleibenden Beweise erforderlich oder ist überhaupt der Ausgang einer erneuten Beweiserhebung abzuschätzen —, so ist die Restitutionsklage begründet. Diese Auffassung findet auch darin eine Bestätigung, daß der Kausalitätsprüfung i m Verhältnis zur Neuverhandlung des Rechtsstreits allein hiernach eine sinnvolle Funktion zukommt. Während man bei einer positiven Prüfung der Kausalität kaum erklären könnte, warum ein und dieselbe Frage zweimal hintereinander geprüft werden soll 2 7 6 , ist bei einer negativen Kausalitätsprüfung etwas ganz anderes zu untersuchen als i m Rahmen der Neuverhandlung 2 7 7 : Bei der Kausalitätsprüfung geht es hier u m die Frage, ob ohne Prüfung der Sache selbst bereits aus „formellen" Gründen gewußt werden kann, daß der festgestellte Fehler 278

Vgl. RGZ 137, 90 (95) — U. v. 28. 6.1932. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch Hahn, Gesamte Materialien zur StPO, 261. 275 Weitere Beispiele: E i n Prozeßbeteiligter hat sich v o n einer Täuschungshandlung nicht beeinflussen lassen, sondern ist v o n dem Gegenteil dessen ausgegangen, was i h m vorgespiegelt werden sollte. Eine Nötigung w a r offenbar ohne Einfluß, w e i l der Genötigte das Gegenteil dessen getan hat, was er nach dem W i l l e n des Drohenden t u n soUte. A u f den dolosen Parteivortrag oder den Meineid des Klägers konnte es nicht ankommen, w e i l der Kläger selbst durch Versäumnisurteil verurteilt worden ist. K u r z : alle Fälle, i n denen nach Lage der Dinge vernünftigerweise nicht daran gezweifelt werden kann, daß das U r t e i l ohne den Mangel des Verfahrens ebenso ausgefallen wäre. 274

276 Nämlich einmal „überschlägig" i m i u d i c i u m rescindens u n d — bei posit i v e m Ausgang — dann noch einmal i m i u d i c i u m rescissorium unter Heranziehung aller prozessualen Erkenntnismöglichkeiten. 277 Vgl. dazu auch v. Kries, Die Rechtsmittel des Zivilprozesses u n d des Strafprozesses, 504.

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

des Verfahrens nicht zu einem Verfahrensfehler auch des Urteils i n dem oben 278 bezeichneten Sinn geführt hat; bei der Neuverhandlung handelt es sich demgegenüber darum, i n den hiernach noch verbleibenden Fällen die Sache selbst zu prüfen, und zwar m i t allen Mitteln, die i m Z i v i l prozeß dafür zur Verfügung stehen. c) I m Zusammenhang m i t dem Kausalitätsproblem ist kurz noch auf folgendes Problem einzugehen: Versäumnis-, Anerkenntnis- u n d Verzichtsurteile beruhen auch dann, w e n n eine Beweisaufnahme stattgefunden hat, unmittelbar nicht auf dieser, sondern auf dem Prozeßverhalten der unterlegenen Partei. Ä h n l i c h verhält es sich dann, w e n n eine Partei i m Anschluß an eine Beweisaufnahme i h r vorheriges Bestreiten fallengelassen bzw. wenn sie zugestanden hat. Eine Restitutionsklage, die auf den Entzug eines falschen Beweismittels abzielt (§ 580 Nr. 1—3 ZPO), berührt daher i n diesen Fällen die Urteilsgrundlagen nicht unmittelbar. Verschiedentlich hat man den Aussage- u n d Urkundsdelikten daher die „ K a u s a l i t ä t " hier generell absprechen w o l l e n 2 7 9 . Das erscheint indessen nicht überzeugend. Die Frage, ob die unterlegene Partei den Restitutionsgrund bereits i n dem früheren V e r fahren hätte geltend machen können (§ 582 ZPO), w i r d dabei i n unzulässiger Weise m i t der Kausalitätsfrage vermengt. I m Ergebnis bleibt unberücksichtigt, daß die Säumnis, das Anerkenntnis usw. gerade auf dem Prozeßdelikt beruhen k a n n 2 8 0 . So verhält es sich etwa dann, w e n n eine Partei n u r deshalb vorzeitig aufgegeben hat, w e i l sie nach einem zu ihren Ungunsten verfälschten Beweisverfahren keine Chancen mehr gesehen h a t 2 8 1 . Das U r t e i l hängt dann zwar nicht unmittelbar, w o h l aber mittelbar m i t dem Restitutionsgrund zusammen. Wollte m a n das nicht ausreichen lassen, so w ü r d e m a n die Partei n u r unnötig zwingen, sich streitig zu stellen. Das erscheint weder i m Hinblick auf § 582 ZPO noch aus „Kausalitätsgründen" gerechtfertigt 2 8 2 . I m einzelnen sind hier zwei Fragen zu unterscheiden: einmal die, ob Säumnis, Anerkenntnis usw. als solche durch die Verfälschung des Beweisverfahrens veranlaßt wurden, sodann die, ob ohne Säumnis, Anerkenntnis usw. i m Ergebnis ebenso oder anders entschieden worden wäre. Die zweite Frage scheint m i r nicht i n das i u d i c i u m rescindens zu gehören. Was die erste anbelangt, ist auch hier n u r zu prüfen, ob es nach Lage der Dinge nicht ausgeschlossen erscheint, daß das Anerkenntnis m i t dem Prozeßdelikt zusammenhängt. Das dürfte n u r selten der F a l l sein 2 8 3 . Die entscheidende Schranke 278

Vgl. § 8 I 2 c aa. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 580 A n m . 2; v. Kries (FN 277), 471; Schnabel, J W 1933, 12711; Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. C I I c 1. Die hier meist angeführte Entscheidung RGZ 163, 287 (291) — U. v. 10.4.1940 — gehört streng genommen nicht hierher, w e ü hier die i m Säumnisverfahren verurteilte Partei gar nicht geltend gemacht hatte, gerade i m H i n b l i c k auf ein Prozeßdelikt säumig gewesen zu sein. Vgl. jedoch auch O L G F r a n k f u r t H R R 1936, 571 — U. v. 5. 7.1935. 280 Zutreffend Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 580 Rn. 1. 281 Vgl. etwa L G Breslau J W 1931, 3584 — U. v. 5.12.1930; L G Stuttgart FamRZ 1957, 28 — U. v. 11. 7.1956. 282 Wie hier Gaul, JuS 1962,1 (12); Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, § 580 Rn. 1; Zöller / Schneider, ZPO, § 580 A n m . I I 2 b. 283 Beispiele: E i n Zeuge hat zugunsten der Partei gelogen, die anschließend säumig w a r ; der Gegner hat den i h m obliegenden Beweis nicht erbracht, w e i l der Zeuge zwar gelogen, zu dem Beweisthema aber nichts gesagt hat u. ä. m. 279

V I . Kausalität u n d Restitutionsgrund

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findet sich i n diesen Fällen i n § 582 ZPO, der unabhängig hiervon zu prüfen ist 2 8 4 . Ä h n l i c h dürfte auch dann zu entscheiden sein, w e n n sich eine Partei i m Hinblick auf ein zunächst n u r angekündigtes Beweismittel nicht (mehr) streit i g gestellt hat, namentlich i m F a l l einer Urkunde, die sich i m nachhinein als gefälscht erweist; denn auch insoweit w a r das Verfahren von doloser Beeinflussung der i n § 580 ZPO ausgeführten A r t nicht frei. Eine gefälschte Beweisurkunde k a n n also u. U. auch f ü r einen Vollstreckungsbescheid i n dem hier maßgeblichen Sinn „kausal" sein 2 8 5 . 2. Die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1—5 ZPO i m Lichte des Kausalitätsproblems

a) Grundsätzliche

Überlegungen

A n dieser Stelle stoßen w i r unvermerkt auf einen Zusammenhang ganz anderer A r t : Bekanntlich ist i m Rahmen der Begründetheitsprüfung, also i m sog. „zweiten" Stadium des Wiederaufnahmeverfahrens von Amts wegen 286 zu prüfen, ob der behauptete Restitutionsgrund vorliegt 2 8 7 . Steht dies fest, so w i r d das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache, soweit sie von dem Mangel betroffen ist, von neuem verhandelt (§ 590 I ZPO). Gehört nun aber, wie w i r soeben festgestellt haben 288 , die Frage, ob das Urteil auf diesem Mangel nachweislich beruht, i n das iudicium rescissorium, dann muß auch die nähere Bestimmung der i m iudicium rescindens zu prüfenden Restitutions gründe von dem Kausalitätsproblem freigehalten werden. Die restitutionsbegründenden Verfahrensmängel dürfen also nicht in der Weise bestimmt werden, daß sich eine Restitutionsklage nur dann als begründet darstellt, wenn zugleich auch die Kausalität des Mangels geprüft und bejaht worden ist Würde man nämlich die Kausalität bereits als eine „Eigenschaft" des Mangels auffassen, so würde i m Rahmen der „Begründetheitsprüfung" i n Wahrheit ein Teil der Neuverhandlung vorweggenommen. Der Gliederung des Wiederaufnahmeverfahrens entspricht es jedoch, daß i m Rahmen der Begründetheitsprüfung bei einer Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO grundsätzlich nichts anderes geprüft w i r d als bei einer Nichtigkeitsklage auch, nämlich nur das Vorliegen des Grundes, der eine Neuverhandlung rechtfertigt. Dies wiederum setzt voraus, daß die Kausalität i m positiven Sinn nicht bereits einen Bestandteil des Restitutionsgrundes darstellt. 284

Vgl. dazu auch schon I I I 2 b bb ccc. Anders offenbar RGZ 130, 386 — U. v. 10.11.1930. 286 Vgl. § 9 I I I 1 c bb. 287 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Grundzüge vor § 578 A n m . 3 A ; Thomas / Putzo, ZPO, Vorbem. v o r § 578 A n m . 2. 288 Vgl. unter V I 1 b. 285

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§ 10. Z u r Systematik der Nrn. 1 - 5 des § 580 ZPO

Diese Feststellung steht i n entschiedenem Gegensatz zu dem überkommenen Verständnis der Restitutionsgründe 288a, zumindest des Betrugs und der Erpressung. Orientiert man sich nämlich, wie üblich, ausschließlich an den i n § 580 Nr. 1—5 ZPO i n Bezug genommenen Straftatbeständen, so schließt die Annahme, daß ein Betrug oder eine Erpressung vorliege, die Feststellung ein, daß dieses Delikt für das nachteilige Urteil kausal war. Z u einer Verurteilung wegen Betrugs oder Erpressung kommt es ja nur dann, wenn die Täuschung oder Drohung zu einem Schaden geführt hat; das wiederum aber heißt nichts anderes, als daß ohne Täuschung oder Drohung anders — nämlich für die unterlegene Partei günstiger — entschieden worden wäre. Die überkommene Auffassung leidet hier an einem inneren Widerspruch: Nach der gesetzlichen Gliederung des Wiederaufnahmeverfahrens gehört die Nachprüfung der Kausalität i m positiven Sinn i n das iudicium rescissorium; nach der Struktur der Restitutionsgründe fällt sie i n das iudicium rescindens. Daß der „Schaden" i n der Regel von einem Strafgerieht bejaht worden ist, vermag daran nichts zu ändern. Richtig ist nur soviel, daß der Grund für diesen Widerspruch i m Gesetz selbst zu finden ist, weil § 580 Nr. 4 ZPO zur inneren Struktur des Restitutionsgrundes „Prozeßbetrug" schweigt und damit die unmittelbare Übernahme des entsprechenden Straftatbestandes nahelegt. Daß dieser Zusammenhang bei den Vorarbeiten nicht gesehen wurde, könnte damit zusammenhängen, daß es dem Gesetzgeber nicht zuletzt darum ging, m i t der Restitutionsklage „Widersprüche" zwischen Z i v i l - und Strafurteilen auszuräumen 289 . Möglicherweise war man auch noch an älteren Vorstellungen orientiert, wonach der Betrug mehr eine „Form zu Begehung aller möglichen Verbrechen" 290 , also tatbestandlich mehr an dem eingesetzten Mittel des Betrügens (der Täuschung) als an einem bestimmten Erfolg („Schaden") orientiert war. Freilich waren solche Vorstellungen i m Zeitpunkt des Erlasses der CPO i m Strafrecht bereits überholt. I m Ergebnis ist jedenfalls nicht daran vorbeizukommen, daß vom Ausgangspunkt der h. M. her beurteilt der Restitutionsgrund des Prozeßbetruges eine völlig andere innere Struktur aufweist als etwa der Restitutionsgrund der Urkundenfälschung: die Urkundenfälschung kann unabhängig davon bejaht werden, ob sie das U r t e i l nachweislich beeinflußt hat; der Betrug nicht. Den darin liegenden Widerspruch hätte man an sich auch vom Boden der h. M. her ausräumen können. Man hätte sich dazu nur entschließen müssen, die Restitutionsklage auch bei einer Verurteilung wegen eines fehlgeschlagenen Betrugst;ersuchs zuzulassen, sofern dieses Fehlschlagen vom Strafgericht damit begründet war, daß 288a 289 290

Ä h n l i c h w i e hier i m Prinzip aber offenbar Lent, Z Z P 61 (1939), 279 (295). Vgl. dazu § 9 I I I 2 a bb. Vgl. Köstlin (FN 81), 140 u n d dazu bereits oben i m T e x t bei F N 84.

V I . Kausalität u n d Restitutionsgrund

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ohne die Täuschung i m Ergebnis ebenso entschieden worden wäre. Diesen Schritt hätte man unschwer damit rechtfertigen können, daß das Strafurteil i m Hinblick auf die gesetzliche Gliederung des Wiederaufnahmeverfahrens auch i m iudicium rescindens nur insoweit verbindlich sein kann, als darin eine Täuschung bejaht oder verneint worden ist, nicht aber auch insoweit, als das Strafgericht zu der Auffassung gelangt ist, die festgestellte Täuschung sei für das Urteil i m Ergebnis nicht kausal geworden. Nach Untersuchungen, i n denen dieses Problem behandelt worden ist, w i r d man sich freilich vergeblich 291 umsehen 292 . Die bisherige Restitutionstheorie war so sehr darauf eingestellt, alle restitutionsrechtlichen Fragen aus dem Anwendungsbereich des § 580 Nr. 1—5 ZPO vom Strafrecht beantwortet zu bekommen, daß man restitutionsrechtliche Überlegungen nicht einmal dort anstellte, wo dies ungeachtet der für zwingend gehaltenen Bindung an das Strafurteil möglich gewesen wäre 2 9 3 . Nach dem oben 294 begründeten Verzicht auf die Vorlage eines Strafurteils stellt sich das Problem, Restitutionsgrund und Kausalität auseinanderzuhalten, ungleich dringlicher als bisher. I m gleichen Maß wie der Restitutionsgrund entsprechend § 581 I Hs. 2 ZPO m i t anderen Beweismitteln als einem Strafurteil nachgewiesen wird, wären es nämlich die Zivilgerichte selbst, die i m Rahmen der Begründetheitsprüfung auch über die „Kausalität" zu befinden hätten. Der einzige Weg, dieser Vermengung der verschiedenen Verfahrensabschnitte entgegenzuwirken, besteht aber darin, daß man die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1—5 ZPO auch bei der tatbestandlichen Präzisierung konsequent als Verfahrensmängel deutet, also nicht von dem zumeist angestrebten Erfolg, sondern ausschließlich von dem eingesetzten Mittel her näher bestimmt 2 9 5 . I n erster Linie betrifft dies naturgemäß die Restitutions291

I I b 4.

Eine Andeutung findet sich lediglich bei Wieczorek,

ZPO, § 580 Rn. Β

292 W o h l aber stößt m a n genau umgekehrt auf Zweifel, ob die prozessuale Nötigung — die n u r vorliegt, w e n n es zu einem Vermögens schaden (und dam i t zu einer Erpressung) nicht gekommen ist, w e n n also das U r t e i l aus der Sicht dessen, der über die Nötigung zu befinden hat, ohne die Nötigung i m Ergebnis ebenso ausgefallen wäre — einen Restitutionsgrund i. S. v o n § 580 Nr. 4 ZPO darstellt, vgl. dazu oben I I I 4 a. 293 Es paßt ganz damit zusammen, daß m a n sich auch i n den Fällen des § 5811 Hs. 2 ZPO, i n denen der Restitutionsgrund bereits nach dem Gesetz nicht durch ein Strafurteil nachgewiesen zu werden braucht, w o also der „Schaden" nicht bereits von einem Strafgericht geprüft worden ist, nicht daran stört, daß das Restitutionsgericht diese Frage i m iudicium rescindens selbst beantwortet u n d damit u. U. bereits i m Vorfeld zu dem Schluß kommt, daß eine Neuverhandlung wiederum zu demselben Ergebnis führen w ü r d e w i e der Vorprozeß. 294 §9 I I I 2 b dd. 295 D a m i t nähern sich die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1—5 ZPO i n der T a t den Erschleichungstatbeständen der Rechtsprechung zu § 826 BGB. Vgl. dazu kritisch Gaul, Grundlagen, 76 f. Zugleich w i r d jedoch deutlich, daß diese

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gründe des Prozeßbetrugs und der prozessualen Erpressung. Von den gewonnenen Einsichten bleiben aber auch andere Restitutionsgründe nicht ganz unberührt. Hält man nämlich Grund und Kausalität auseinander, so kann es sich bei allen Restitutionsgründen i. S. des § 580 Nr. 1—5 ZPO bereits von Gesetzes wegen, nämlich von § 590 I ZPO her beurteilt, u m nichts anderes handeln als um Beeinträchtigungen des Verfahrens, die nicht bereits generell ungeeignet sind, das Urteil zu beeinflussen 296 . Steht aus irgendwelchen Gründen fest, daß diese Mängel das Urteil auch i m konkreten Fall beeinflußt haben, so ist dies kein Nachteil 2 9 7 ; es bringt aber auch keine Vorteile, denn die Restitutionsklage ist auch dann begründet, wenn dies zweifelhaft ist. Unbegründet ist sie nur, wenn eine solche Kausalität aus ohne weiteres einsehbaren (und d. h. letztlich: formellen) Gründen offenbar ausgeschlossen ist. Und allein hiernach darf bei der sog. Kausalitätsprüfung gefragt werden. Während w i r uns bei der dogmatischen Aufarbeitung der Restitutionsgründe gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO bisher 2 9 8 nur von der Erwägung haben leiten lassen, daß restitutionsrechtlich gleichliegende Fälle nicht aus sachfremden Erwägungen ungleich behandelt werden dürfen 2 9 9 , zeichnet sich hier ein anderer, rein restitutionsrechtlicher Gesichtspunkt ab, m i t dessen Hilfe die auf andere Weise ermittelten Restitutionsgründe weiter bestimmt und auf ihre tatbestandlichen „Mindester f or dernisse" reduziert werden können. W i r wollen uns dieser neuen, von überkommenen Vorstellungen noch weiter entfernenden Aufgabe nicht m i t derselben Ausführlichkeit zuwenden, wie w i r oben versucht haben, den ersten Schritt zu tun, sondern es bei einigen Beispielen und Andeutungen bewenden lassen. Wichtiger als irgendwelche Einzelheiten ist ohnehin die sich hier abzeichnende Tendenz als solche. b) Einige Beispiele aa) Die „Täuschung" des Gerichts durch eine Partei (§580 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 263 StGB): Der Restitutions grund des Betruges ist i m Vergleich zu dem entsprechenden Straftatbestand bereits i m Rahmen der früheren Ausführungen i n verschiedener Weise modifiziert worden. Anders bestimmt wurde die „Täuschungshandlung" 300 , die „Rechtswidrigkeit" Annäherimg dem Restitutionsverfahren nicht etwa widerspricht, sondern vielmehr von i h m selbst gefordert w i r d . 296 Die Parallele zu den Nichtigkeitsgründen ist insoweit evident. Vgl. dazu bereits § 9 I. 297 Dazu, daß das Strafurteil auch nach der hier vertretenen Auffassung zum Nachweis eines Restitutionsgrundes geeignet ist, vgl. oben § 9 I I I 2 c. 298 Vgl. I I — V . 299 Siehe dazu v o r allem I I I 2 b bb. 300 Vgl. I I I 2 b—d.

V I . Kausalität u n d Restitutionsgrund

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des angestrebten Vorteils wurde als ein gegenüber der „Täuschung" selbständiges Tatbestandsmerkmal aufgegeben 301 , und an die Stelle eines Vermögensschadens trat der Verlust des Prozesses bzw. die prozessuale Beschwer 802 . Kommt es nach dem soeben Gesagten auch auf den Nachweis des „Schadenseintritts" nicht an, weil i m iudicium rescindens nicht positiv bewiesen zu werden braucht, daß der Prozeßverlust eine Folge des Verfahrensmangels darstellt, ist also nur der Schädigungsvorsatz nachzuweisen, so ist das restitutionsbegründende Verhalten i n seinem K e r n nichts anderes als das (als solches gar nicht unter Strafe gestellte 303 ) Mittel des Betrügens, nämlich die „Täuschung" i n dem oben beschriebenen Sinn, verbunden m i t der Absicht, das Urteil damit zum Nachteil des Gegners zu beeinflussen. Ist der Einsatz dieses Mittels nachgewiesen und erscheint es nach Lage der Dinge auch nicht offenbar ausgeschlossen, daß das Urteil dadurch tatsächlich bestimmt worden ist, so ist die Restitutionsklage 304 begründet. Das alte Urteil ist dann aufzuheben und die Sache, soweit sie von dem Anfechtungsgrund betroffen sein kann (§ 590 I ZPO), von neuem zu verhandeln. bb) Die Erpressung einer Partei durch den Gegner (§580 Nr. 4 ZPO i.V.m. §253 StGB): Bringt man an dem Tatbestand der Erpressung, der dem des Betrugs der Struktur nach sehr ähnlich ist, entsprechende Korrekturen an, so schält sich als restitutionsbegründendes Verhalten hier der Einsatz von Gewalt oder Drohung zur Erlangung eines günstigen Urteils heraus. Anders ausgedrückt: der Restitutionsgrund der Erpressung fällt m i t dem der prozessualen Nötigung 3 0 5 zusammen; i n beiden Fällen handelt es sich darum, daß auf das Verfahren durch ein und dasselbe unerlaubte Mittel eingewirkt worden ist. Ist dieses Verhalten als solches nachgewiesen und ist auch nicht auszuschließen, daß das Urteil dadurch beeinflußt worden ist 3 0 6 , so ist die Restitutionsklage begründet. cc) Fälschung und Unterdrückung von Beweisobjekten (§580 Nr. 2 ZPO i. V. m. §§ 267, 274 StGB): Restitutionsbegründendes Verhalten ist hier die Fälschung oder Unterdrückung als solche. Die Frage, ob eine gefälschte Urkunde auch dem Inhalt nach unwahr ist, hat bei der Prüfung des Restitutionsgrundes nichts verloren. I n der Sache handelt es sich dabei nur um einen besonderen Aspekt der Frage, ob das Urteil i m 301 302 303 304

Vgl. I I I 2 e. Vgl. I I I 2 a. Vgl. dazu T e i l 1, 208. Vorbehaltlich § 582 ZPO, w i e der Vollständigkeit halber hinzuzufügen

ist. 305 v g l dazu schon I I I 4 a. 3oe v g l . F N 275.

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Ergebnis nicht dennoch richtig ist; das aber darf allein i m Rahmen der Neuverhandlung geprüft werden. Entsprechend darf die Begründetheit einer Restitutionsklage auch nicht von dem Ausgang einer erneuten Beweiswürdigung abhängig gemacht werden (beispielsweise also nicht davon, ob das unterdrückte Beweisobjekt positiv geeignet gewesen wäre, die i n dem früheren Verfahren erhobenen Beweise zu widerlegen). Es darf nur nicht offenbar ausgeschlossen sein, daß das Urteil bei Kenntnis der Fälschung oder Unterdrückung anders ausgefallen wäre. A u f die Fälschung eines Beweisobjekts kann die Restitutionsklage also ζ. B. dann nicht gestützt werden, wenn auf dieses Beweismittel i n dem Urteil überhaupt nicht abgestellt wurde 3 0 7 , weil der erforderliche Beweis bereits auf andere Weise geführt w a r 3 0 8 ; entsprechend spielt die Unterdrückung eines Beweisobjekts keine Rolle, wenn dieses Beweismittel für die Beweisfrage offenkundig überhaupt nichts hergibt usw. dd) Die Falschaussage einer Partei oder eines Zeugen oder Sachverständigen (§ 580 Nr. 1 und 3 ZPO i. V. m. §§ 153 f. StGB): Eine ganz ähnliche innere Beschaffenheit wie der Restitutionsgrund der Fälschung von Beweisobjekten weist auch der Restitutionsgrund der „zeugenschaftlichen" Falschaussage auf. Ebenso wie dort kommt es auch hier nicht auf die objektive Unwahrheit, sondern allein auf die „Fälschung" an. Restitutionsgrund ist also nicht die vorsätzlich ausgesprochene Unwahrheit i m objektiven Sinn, sondern der ins Werk gesetzte Wille, die Unwahrheit zu sagen 309 — i n strafrechtlicher Terminologie pointiert formuliert: der objektiv untaugliche Versuch eines Aussagedelikts 310 . Ob die Partei oder der Zeuge dabei wider Willen vielleicht doch das „Richtige" getroffen hat, gehört nicht zum Restitutions grund, sondern zur Sache selbst und ist daher erst i m Rahmen der Neuverhandlung zu prüfen. Daß das Urteil auf die Aussage „gegründet" sein muß, heißt auch hier nichts anderes, als daß nicht offenbar ausgeschlossen sein darf, daß es bei Kenntnis der Prozeßlüge i m Ergebnis anders ausgefallen 307

Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 580 A n m . 2 F. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch Hahn, Gesamte Materialien zur StPO, 261. 309 Zutreffend daher Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. Β Π b 4, der hier auch eine Verurteilung wegen untauglichen Versuchs genügen lassen w i l l . 310 Einen solchen untauglichen Versuch gibt es i m Strafrecht freilich n u r nach der objektiven Aussagetheorie, nach der sich die Falschheit einer Aussage nicht nach dem Wissen des Aussagenden, sondern nach dem objektiven Sachverhalt bemißt. Während es demjenigen, der w i d e r seine innere Überzeugung aussagt, nach der subjektiven Theorie nichts h i l f t , w e n n er dabei ungewollt die objektive Wahrheit t r i f f t (seine Aussage w a r desungeachtet „falsch"), macht er sich nach der objektiven Theorie i n diesem F a l l n u r eines versuchten Aussagedelikts schuldig (seine Aussage sollte „falsch" sein, w a r jedoch „richtig"). Vgl. zu den Theorien näher Leipziger K o m m e n t a r / Willms, v o r § 153 Rn. 12 ff.; Schönke / Schröder / Lenckner, StGB, Vorbem §§ 153 ff., Rn. 3 ff. 308

V I . Kausalität u n d Restitutionsgrund

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wäre. Das ist nur dann der Fall, wenn es auf die Aussage überhaupt nicht ankommen konnte, wenn ihre Richtigkeit dahingestellt blieb u. ä. m. Dagegen ist die Kausalität nicht ausgeschlossen, wenn das Urteil auf andere Punkte der Aussage gestützt ist als auf die, i n denen der Beweisperson eine Lüge nachgewiesen werden kann: Keine Aussage ist bereits „als solche" ein Beweismittel; jede Aussage ist wesentlich zugleich die Aussage einer bestimmten Person, und ihr Beweiswert hängt nicht zuletzt von der Einschätzung dieser Person ab. Ist aber erwiesen, daß die Beweisperson i m konkreten Fall auch i n nur einem Punkt die Unwahrheit gesagt hat, so gerät damit sogleich ihr Wahrheitswille insgesamt i n ein schiefes Licht. Davon bleibt die Glaubwürdigkeit ihrer Aussage auch i n den Punkten nicht unberührt, i n denen ihr kein Wahrheitsverstoß nachgewiesen werden konnte. Es kann daher kaum je ausgeschlossen werden, daß bei rechtzeitiger Entdeckung der partiellen Unwahrheit auch die unmittelbar entscheidungserheblichen Teile der Aussage anders gewürdigt worden wären und damit auch das Urteil selbst anders ausgefallen wäre. Mehr ist für die Begründetheit einer Restitutionsklage nicht erforderlich 311 . Jedes „Mehr" liefe nämlich nur darauf hinaus, bereits bei der Prüfung der „Förmlichkeiten" einen Teil der sachlichen Entscheidung vorwegzunehmen 312 . ee) Die Rechtsbeugung (§580 Nr. 5 ZPO i.V.m. §336 StGB): Die oben 313 vertretene These, daß der Restitutionsgrund der Rechtsbeugung nicht ein unvertretbares Ergebnis, sondern nur einen Verstoß gegen unverzichtbare Grundsätze rechtlicher Entscheidungsfindung voraussetzt, findet hier von anderer Seite her eine Bestätigung: Wenn die Gliederung des Wiederaufnahmeverfahrens es ausschließt, der Frage nach der sachlichen Richtigkeit bereits i m iudicium rescindens nachzugehen, dann kann die Unvertretbarkeit des Ergebnisses bereits deshalb kein Erfordernis des Restitutionsgrundes sein. Was die Kausalität des Restitutionsgrundes „Prozeßbetrug" anbetrifft, so kann hier ohne sachliche Prüfung praktisch nie ausgeschlossen werden, daß das Urteil insgesamt darauf beruht. Wenn nicht etwa der betreffende Richter nur an einzelnen Abschnitten des früheren Verfahrens beteiligt war, braucht daher nach der Kausalität i n diesem Fall nicht weiter gefragt zu werden 3 1 4 .

811 Ebenso RGZ 137, 90 (93 ff.) — U. v. 28. 6.1932; O G H Z 3, 35 (40 f.) — U. v. 11.11.1949. 812 So treffend RGZ 137, 90 (95). 818 Vgl. oben unter V. 814 Vgl. dazu bereits § 9 I 2 b cc m. w . N.

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V I I . Anfängliche Zurechnungsunfähigkeit des dolosen Beteiligten Ein letztes Problem, auf das w i r hier noch kurz eingehen wollen, ist das der anfänglichen Zurechnungsunfähigkeit 315 . Bei anfänglicher strafrechtlicher Zurechnungsunfähigkeit desjenigen, der den Ablauf eines Zivilprozesses i n doloser Absicht beeinträchtigt hat, scheitert zunächst eine Bestrafung (§§ 19, 20 StGB) und damit nach h. M. auch eine Restitutionsklage (§581 I ZPO). Der Verzicht auf die Vorlage eines Straf Urteils 316 berührt diese Fälle zwar nicht unmittelbar; die damit einhergehende Begründung einer eigenständigen restitutionsrechtlichen Dogmatik legt jedoch die Frage nahe, ob i m Anwendungsbereich des § 580 Nr. 1—5 ZPO nicht auch der strafrechtliche Zurechnungsbegriff an die restitutionsrechtlichen Erfordernisse angepaßt werden muß 3 1 7 . A n sich liegt der Versagung der Restitutionsklage hier der zutreffende Gedanke zugrunde, daß nur vorwerfbares Verhalten einen Restitutionsgrund darstellen soll, weil nur i n einem solchen Fall das Verfahren nicht „fair" war. Bei der für eine Bestrafung erforderlichen Zurechnungsfähigkeit handelt es sich jedoch u m einen spezifisch strafrechtlichen Begriff, dessen Zweck darin besteht, Täter, die strafwürdig sind, von solchen zu scheiden, denen gegenüber — wenn überhaupt — Maßregeln der Sicherung und Besserung (§§ 61 ff. StGB) angebrachter erscheinen. Bei der Restitutionsklage geht es demgegenüber u m die Korrektur der nachteiligen Auswirkungen, die das prozessuale Fehlverhalten für andere gehabt hat. Die strafrechtlich gebotenen Differenzierungen haben damit unmittelbar wenig zu tun. Zwar wäre es auch und sogar gerade nach dem hier befürworteten verfahrensbezogenen Ausgangspunkt verfehlt, eine Neuverhandlung dort zuzulassen, wo z. B. einem unerkannt Geisteskranken die näheren Umstände seines Tuns gar nicht zu Bewußtsein gekommen sind 3 1 8 . Mehr als einen „natürlichen" Willen 315

Vgl. dazu bereits T e i l 1,183 ff. Vgl. § 9 I I I 2 b dd. 317 Auch nach Lent, N J W 1952, 707, bedarf die bisher entgegengesetzte Rechtsprechung (Nachweise T e i l 1,184 F N 35) einer „Nachprüfung". 318 Vgl. i n diesem Zusammenhang auch L G Hagen D A V o r m X X X V I I I (1965), 25 — Β . v. 7.8.1964. Hier ging es u m einen Fall, i n dem die Kindesm u t t e r als Zeugin beschworen hatte, n u r m i t dem als Kindesvater i n A n spruch genommenen Beklagten Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Einen Vergewaltigungsversuch durch einen D r i t t e n — den w i r k l i c h e n Kindesvater, w i e sich herausstellte —, bei dem es, noch dazu bei angezogenem Schlüpfer, n u r zu einer emissio seminis ante portas gekommen war, hatte sie unerwähnt gelassen. Eine Bestrafung schied aus, w e i l sich die Kindesmutter mangels 316

V I I . Anfängliche Zurechnungsunfähigkeit

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z u v e r l a n g e n , besteht h i e r j e d o c h k e i n A n l a ß . W e n n m a n sich erst e i n m a l v o n d e r f o r m e l l e n B i n d u n g a n das S t r a f r e c h t f r e i g e m a c h t h a t , l ä ß t sich d a h e r m i t g u t e m G r u n d d i e M e i n u n g v e r t r e t e n , daß eine Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t i m strafrechtlichen S i n n b e r e i t s nach g e l t e n d e m R e s t i tutionsrecht nicht erforderlich ist319.

ausreichender A u f k l ä r u n g über die biologischen Vorgänge gar nicht bewußt war, daß es sich auch hierbei u m einen „Geschlechtsverkehr" handelte, der zu einer Empfängnis führen konnte. Dies einmal unterstellt, erscheint auch die Versagung einer Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 3 ZPO zutreffend. Eine andere Frage ist, ob hier nicht eine „Ergebnisfehlerrestitution" eingreift. 319 Ebenso Bruns, ZPR, 444; Knau, Die Erweiterung der Restitutionsgründe, 32f.; Lent, N J W 1952, 707. F ü r eine Gesetzesänderung dagegen Hellwig, System I, 865. U n k l a r (für den Strafprozeß) v. Hentig, Wiederaufnahmerecht, 30 ff.

2. Abschnitt

Die Reetitutionsklage gem. §§ 5 8 0 Nr. 7 b und 6 4 1 i Z P O als Rechtebehelf zur Korrektur von Ergebnisfehlern § 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution I. Einleitung und Vorblick 1 Nach der Erörterung der Verfahrensfehlervestitution wenden w i r uns nunmehr der Ergebnisfehlerrestitution zu, also denjenigen Wiederaufnahmeklagen, m i t denen Urteile korrigiert werden können, die nicht wegen etwaiger Mängel des stattgefundenen Verfahrens, sondern erst bei einem Vergleich m i t dem Ergebnis eines neuen (hypothetischen oder wirklichen) Verfahrens als fehlerhaft erscheinen 2. Nachdem die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO bereits der Verfahrensfehlerrestitution zugeschlagen wurden, kommen für die Ergebnisfehlerrestitution nur noch die restlichen Restitutionsgründe i n Betracht. Von diesen wiederum befassen sich die §§ 580 Nr. 7 b und 641 i ZPO offenbar m i t einem ähnlichen Problem, während den Nrn. 6 und 7 a des § 580 ZPO nur dies gemeinsam zu sein scheint, daß sie sich weder i n die Rubrik der Ergebnis· noch i n die der Verfahrensfehlerrestitution so recht einfügen lassen. W i r werden die Nrn. 6 und 7 a des § 580 ZPO daher einstweilen zurückstellen und uns ihnen erst an späterer Stelle wieder zuwenden 3 . Was bleibt, ist die Aufgabe, die Restitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO i n betontem Gegensatz zur Auslegung der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO als Rechtsbehelf zur Korrektur von Ergebnisfehlern auszudeuten.

Abgesehen von dem Gegensatz zu § 580 Nr. 1—5 ZPO ist das insoweit an sich nichts Neues. Von der Gegenüberstellung der verschiedenen Fehlertypen 4 ist an dieser Stelle daher kein prinzipiell neues Konzept, sondern allenfalls eine klarere Einsicht i n die Eigenart einer Ergebnisfehlerrestitution zu erwarten. Die entscheidenden Gedanken zur Lösung 1 2 3 4

Oben §§ 9 u n d 10. Z u m Begriff des „Ergebnisfehlers" vgl. näher § 8 I 2 c bb. Vgl. § 13. Vgl. § 8 I 2.

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

223

der auch hier vorhandenen Widersprüche können sich daher nur aus anderen Erwägungen ergeben. Das Ziel der folgenden Überlegungen muß daher ebenfalls ein anderes sein als bisher. War es bisher i m wesentlichen darum zu t u n gewesen, einen bestimmten Gedanken (den der Korrektur von Verfahrensfehlern) als solchen näher zu entfalten und für die Auslegung des Gesetzes fruchtbar zu machen, so muß es sich i m folgenden genau umgekehrt darum handeln, den Gründen für die Unstimmigkeiten auf die Spur zu kommen, zu denen die Entfaltung eines anderen Gedankens (desjenigen der Korrektur von Ergebnisfehlern) bisher geführt hat, und Vorschläge zu entwickeln, die hier A b hilfe schaffen. W i r werden diese Aufgabe nacheinander auf zwei Ebenen i n Angriff nehmen. Zunächst soll nur untersucht werden, welche Möglichkeiten für eine praktikable und widerspruchsfreie Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO sich anbieten, wenn man die Frage, was genau i n diesen Fällen überhaupt eine Restitution rechtfertigt, einmal beiseite läßt 5 . I m A n schluß daran soll dann aber gerade dieser Frage näher nachgegangen und nach den Bedingungen einer nicht nur „widerspruchsfreien", sondern zugleich auch „prozessual sinnvollen" Interpretation gesucht werden®. Dabei w i r d sich zeigen, daß alle bisherigen Interpretationsversuche unter diesem Aspekt betrachtet an der Oberfläche bleiben und ungenügend sind. Eine befriedigende A n t w o r t w i r d sich insoweit nur dann geben lassen, wenn man sich zu einem tiefgreifenden dogmatischen Umbau des § 580 Nr. 7 b ZPO entschließt. I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO im Rahmen der bisherigen Interpretationsversuche 1. Die bisher i m Schrifttum entwickelten Deutungsmodelle und ihre Schwierigkeiten

Nach überkommener Auffassung 7 beruht § 580 Nr. 7 b ZPO auf dem Gedanken, daß es auch nach E i n t r i t t der Rechtskraft noch eine Möglichkeit geben muß, ein Urteil m i t der „wahren Rechtslage" i n Einklang zu bringen, wenn nachträglich entdeckte Urkunden Zweifel an seiner Richtigkeit begründen. Die Vorschrift w i r d dabei von einem ähnlich „naiven" Richtigkeitsbegriff her verstanden 8 , wie die gemeinrechtliche restitutio propter noviter reperta, und der einzige Unterschied beider scheint der zu sein, daß die Restitutionsklage heute nicht mehr auf alle δ β 7 8

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

unten I I . unten I I I . n u r Gaul, Grundlagen, 78; Johannsen, Festschrift f. d. 45. DJT, 81 (99). dagegen bereits oben § 8 I 2 u n d I I I 1.

224

§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

neuen Tatsachen und/oder Beweismittel gestützt werden kann, sondern allein auf Urkunden. I m Mittelpunkt der bisherigen Interpretationsbemühungen steht dementsprechend nicht die Frage, was eine so oder so ausgestattete Ergebnisfehlerrestitution überhaupt prozessual rechtfertigt und welche allgemeinen verfahrensrechtlichen Probleme sie aufw i r f t . Wirklich gefragt w i r d vielmehr allein danach, warum die Restitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO nur aufgrund neuer Urkunden und nicht auch aufgrund anderer Beweismittel stattfindet. Alle hierzu vorgelegten Erklärungsversuche des Schrifttums müssen als gescheitert angesehen werden. a) Besondere Beweiskraft Das gilt zunächst für die These, daß den restitutionsbegründenden Urkunden eine besondere Beweiskraft zukomme, die es rechtfertige, sie gegenüber anderen Beweismitteln zu bevorzugen 9 . Diese unter dem Eindruck der Arbeiten von Gaul heute weit verbreitete Auffassung leidet vor allem daran, daß sie unausgesprochen ein System fester Beweisregeln voraussetzt. E i n solches System aber kann es unter der Geltung des § 286 I ZPO nicht mehr geben. Daran vermag auch die vielbeschworene Urkundenbeweiskraft nichts zu ändern; denn auch wo es sich dabei nicht bloß u m Selbstverständlichkeiten handelt, w i r d i n der ZPO doch nichts über die Beweiskraft von Urkunden i m Verhältnis zur Beweiskraft anderer Beweismittel gesagt. Anders als i m gemeinen Prozeß, wo der Gegenbeweis gegen öffentliche Urkunden teilweise erschwert, wenn nicht sogar ausgeschlossen war, jedenfalls aber doch der Legaltheorie unterlag 1 0 , ist der Gegenbeweis nach geltendem Recht 11 prinzipiell zulässig 12 und kann ungeachtet der „höheren" Beweiskraft von Urkunden m i t allen Beweismitteln geführt werden. Die sog. Urkundenbeweiskraft führt heute also nur noch zu einer Beweislastumkehr 1 3 , indem nunmehr der Gegner den von der gesetzlichen Beweisregelung abgedeckten Urkundeninhalt zu widerlegen hat 1 4 . M i t der 9

Z u r K r i t i k vgl. bereits T e i l 1, 247 ff. Vgl. Endemann, ZPR, 746 f.; Oesterley, Das deutsche Notariat, Bd. 2, 704 ff.; Wetzell, System, 253 f. F N 5 a. 11 Vgl. §§ 415 I I , 418 I I ZPO. Eine der wenigen Einschränkungen des Gegenbeweises findet sich i n § 165 S. 2 ZPO. 12 Das r ä u m t auch Gaul ein (Grundlagen, 83), n i m m t dies jedoch nicht zum Anlaß, seinen Ansatz grundsätzlich zu revidieren, sondern schränkt lediglich den Gedanken der „Beweissicherheit" durch den Zusatz ein, daß man „korrekterweise v o n einer möglichsten Beweissicherheit sprechen" möge. 13 Anstelle des irreführenden Ausdrucks „gesetzliche Beweiskraft" sollte m a n daher heute besser n u r noch von „gesetzlicher Beweisregelung" sprechen. 14 Z u den hieran gestellten Anforderungen (bloße Erschütterung des erbrachten Beweises genügt nicht) vgl. RGZ 131, 284 (288) — U. v. 5.2.1931; B G H Z 16, 217 (227 f.) — U. v. 4. 2.1955; O L G H a m m JBüro 1966, 889 — B. v. 9. 2 1966; B G H VersR 1973, 186 (187) — U. v. 29.11.1972. 10

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

225

weiteren Frage, welches „Maß an Überzeugungskraft" aufgeboten werden muß, damit der durch eine Urkunde erbrachte Beweis als widerlegt angesehen werden kann, hat das ersichtlich nichts zu tun. Die Widerlegung ist vielmehr ein Problem der freien Beweiswürdigung (§ 286 I ZPO), und nichts hindert das Gericht daran, dabei auch einmal die Überzeugungskraft eines Zeugen höher zu bewerten als die einer U r kunde oder aufgrund eines beliebigen Beweismittels überhaupt von der Unechtheit der Urkunde auszugehen 15 . Wenn aber Urkunden i m Verhältnis zu anderen Beweismitteln keine prinzipiell stärkere Beweiskraft haben, dann kann die Beschränkung der Ergebnisfehlerrestitution auf Urkunden nicht mit einer „besonderen Urkundenbeweiskraft" begründet werden. Eine solche Argumentation ist unter der Geltung des § 286 I ZPO — und damit des Prinzips der „freien Widerleglichkeit" aller Beweismittel — einfach nicht mehr schlüssig. Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, wie man von der U r kundenbeweiskraft eine A n t w o r t auf die Frage nach dem Grund des Ausschlusses anderer Beweismittel überhaupt erwarten konnte. Denn auch, wenn man es m i t der Behauptung einer besonderen „Beweiskraft" einmal weniger streng nimmt, so bleibt doch dunkel, welcher innere Zusammenhang zwischen der Beweiskraft und der Restitutionsklage eigentlich bestehen soll. Und auch, wenn ausgemacht wäre, daß sich der Gesetzgeber von dem Gedanken der „formellen Urkundenbeweiskraft" hätte leiten lassen 16 , so würde dies so lange nichts erklären, wie nicht klar wäre, warum er dies getan hat. I m Schrifttum 1 7 stößt man hier gelegentlich auf die Erwägung, daß die Restitution i m Interesse der Rechtskraft nicht bereits aufgrund einer nur unzureichend gesicherten Behauptung stattfinden dürfe. Eine Aufhebung des rechtskräftigen Urteils sei vielmehr nur dann unbedenklich, wenn seine Unrichtigkeit bereits i m voraus m i t einer hohen Überzeugungskraft dargetan sei. Dies wiederum, so meint man weiter, sei nur dann gewährleistet, wenn die Restitution auf besonders „beweiskräftige" Beweismittel beschränkt sei. Das erstere, daß die Rechtskraft nicht aufgrund bloßer Behauptungen durchbrochen werden darf, ist gewiß richtig; nicht zutreffend ist jedoch der daraus gezogene Schluß, daß es dazu qualifizierter Beweismittel bedürfe. Auch die Vorschrift des § 580 Nr. 7 b ZPO hindert als solche noch keineswegs, daß jemand ohne Vorlage 15 Ob u n d m i t welcher Maßgabe das Gericht etwa befugt ist, nach § 286 I ZPO auch das einfache Parteiverhalten bei der Widerlegung eines U r k u n d e n beweises i n Anschlag zu bringen, ist eine Frage, die hier n u r angedeutet w e r den kann. 16 Daß er dies nicht getan hat, ist i n T e i l 1, 252 ff. ausgeführt. 17 Vgl. namentlich Gaul, Grundlagen, 83.

15 Braun I I

226

§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

einer Urkunde eine Restitutionsklage erhebt und beim Ausbleiben des Gegners gegen diesen ein Versäumnisurteil erwirkt 1 8 . Daß es dazu kommt, kann nicht durch bestimmte Beweismittel, sondern nur durch eine bestimmte Ausgestaltung des Verfahrens ausgeschlossen werden: Ob hinreichend Anlaß besteht, das angegriffene Urteil i m Ergebnis für falsch zu halten, darf nicht dem Verhalten der Parteien überlassen bleiben, sondern muß von Amts wegen geprüft werden 19 . Ist diesem Erfordernis Genüge getan — und i m geltenden Recht ist dies durch die prozessuale Gleichbehandlung von Zulässigkeits- und Begründetheitsprüfung gewährleistet 20 —, so ist es für den Schutz der Rechtskraft gleichgültig, ob das Gericht seine volle Überzeugung von der Unrichtigkeit des angegriffenen Urteils auf eine Urkunde oder auf ein anderes Beweismittel stützt. Die i n § 580 Nr. 7 b ZPO erfolgte Beschränkung der zulässigen Nova kann also nicht damit erklärt werden, daß dies zum Schutz der Rechtskraft erforderlich sei. b)

Augenscheinsqualität

Eine i m vorstehenden Zusammenhang nur unwesentliche Abwandlung stellt die Auffassung von Bruns 21 dar. Ausgehend von einer allgemeinen Einteilung aller Beweismittel i n solche, die auf „objektiven", und solche, die auf „subjektiven Spurenwerten" basieren, differenziert Bruns auch bei Urkunden zwischen solchen m i t „Aussage-" und solchen m i t „Augenscheinsqualität" und sieht nur die letzteren, und zwar eben wegen ihrer Beweiseigenschaften, als zur Restitution geeignet an 22 . Nicht anders als die h. M. sucht also auch Bruns den Grund für die Beschränkung des § 580 Nr. 7 b ZPO auf „Urkunden" i n einer besonderen Eigenschaft dieses Beweismittels. I m Gegensatz zur formellen „Urkundenbeweiskraft" ist freilich die „Augenscheinsqualität" keine spezielle Eigenschaft von Urkunden, son18 Vgl. dazu bereits § 9 I I I 1 b aa. Auch aus § 588 I I 1 ZPO ergibt sich nach h. M. (vgl. § 9 F N 173 u n d 174) nicht, daß die Urkunde der Klageschrift zwingend beizufügen wäre; es handelt sich vielmehr n u r u m eine Sollvorschrift. U m den durch die U r k u n d e zu bewirkenden Schutz der Rechtskraft nicht zu entwerten, sieht sich Gaul, Grundlagen, 86, daher genötigt, die U r kundenvorlage w e n n schon nicht zur „Ordnungsmäßigkeit der Klageerhebung", so doch zur „Zulässigkeit der Restitutionsklage" zu rechnen. Aber damit stellt er letztlich selbst nicht mehr auf eine besondere Beweiseigenschaft, sondern auf eine besondere Ausgestaltung des Verfahrens ab. Siehe dazu auch oben i m Text. 19 Vgl. dazu auch oben § 9 I I I 1 c. 20 Vgl. § 9 I I I 1 c bb aaa. 21 Bruns, JZ 1957, 489 (493 f.); ders., FamRZ 1957, 201 (203 f.); ders., ZPR, 257 ff., 444 F N 27. 22 Bruns, J Z 1957, 493 f.

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

227

dern kommt auch anderen Beweismitteln zu. Die Ausdehnung des § 580 Nr. 7 b ZPO auf andere Beweismittel m i t „Augenscheinsqualität" wie ζ. B. Fotografien 23 erscheint daher vom Ansatz her an sich naheliegend. Daß man sich dabei über das Bedenken hinwegsetzen müßte, daß von den Verfassern der ZPO der Urkundenbegriff — i m Gegensatz zu dem des Strafrechts und einiger älterer Prozeßordnungen 24 — ganz bewußt auf schriftliche Beweismittel beschränkt wurde 2 5 , würde vielleicht nicht allzu sehr ins Gewicht fallen. Mißlich jedoch ist, daß die Unterscheidung zwischen „objektiven" und „subjektiven Spurenwerten" eine scharfkantige Abgrenzung nicht zuläßt und daher die Umrisse der Beweismittelrestitution überhaupt verschwimmen zu lassen droht. Das kommt bereits darin zum Ausdruck, daß Bruns schon bei Urkunden i m unmittelbaren Sinn des Wortes noch eine dritte Gruppe annehmen muß, die ihren Beweiseigenschaften nach zwischen Urkunden m i t Aussageund Augenscheinsqualität liegt 2 6 . Es macht sich weiter auch darin bemerkbar, daß Bruns Tonbänder trotz ihrer nicht zu leugnenden „Augenscheinsqualität" den „Augenscheinsurkunden" bei der Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 b ZPO nicht gleichstellen w i l l 2 7 , während erbbiologische Gutachten, denen ebenfalls „ m i t einer von Fall zu Fall variierenden Sicherheit" 28 Augenscheinsqualität zukommt, „zweifelsfrei" einen Restitutionsgrund darstellen sollen, wenn sie nur — offenbar nach ihrer eigenen Behauptung — die Vaterschaft „ m i t Sicherheit" ausschließen29. Es ist daher nur allzu gut verständlich, daß Bruns bei sonstigen (nichtschriftlichen) Beweismitteln m i t „Augenscheinsqualität" eine generelle Analogie zu § 580 Nr. 7 b ZPO ablehnt, w e i l andernfalls „von dem Eckstein eines Indizes aus die Wiederauf rollung eines jeden Prozesses versucht werden" könnte 3 0 . Damit bringt Bruns freilich einen spezifisch restitutionsrechtlichen Gesichtspunkt m i t ins Spiel, der m i t der „Augenscheinsqualität" der i n § 580 Nr. 7 b ZPO angesprochenen Urkunden an sich nichts zu t u n hat. Aber anstatt nun diesen Gedanken als solchen näher zu entwickeln, sucht Bruns nur nach weiteren Beweiseigenschaften der Restitutionsurkunden, m i t deren Hilfe die aus 23

Vgl. Bruns, J Z 1957, 494 F N 42. Vgl. etwa A r t . 395 bayer. BPO v o n 1869: Beweis durch „Denkmäler, Grenzzeichen, Marksteine, Aichpfähle u n d ähnliche Zeichen" ist Urkundenbeweis. 25 Vgl. Hahn, Gesamte Materialien, Bd. 2, 320; siehe auch die Begründung des „ E n t w u r f s einer Deutschen CPO", B e r l i n 1871 (Justizministerialentwurf), 347, sowie die Begründung des „ E n t w u r f s einer Deutschen CPO nebst dem Entwürfe eines Einführungsgesetzes" (sog. zweiter Entwurf), B e r l i n 1872, 333. 26 Bruns, ZPR, 258; ders. JZ 1957, 489 (491 f. F N 22). 27 Bruns, J Z 1957, 493. 28 Bruns, J Z 1957, 493. 29 Bruns, J Z 1957, 494. 30 Bruns, J Z 1957, 494. 24

15*

228

§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

anderen Gründen unerwünschte generelle Analogie auch „praktischtechnisch" verhindert werden kann. Die Kriterien, zu denen er dabei gelangt, sind reichlich vage und wenig geeignet, die Beschränkung der Ergebnisfehlerrestitution auf die hiernach allein i n Betracht kommenden Beweismittel verständlich zu machen 31 . Die von Bruns vorgenommene Differenzierung zwischen Aussageund Augenscheinsqualität ist daher mehr für eine allgemeine Theorie der Beweismittel und des Beweises von Bedeutung. Dort erweist sie sich als ein durchaus fruchtbares Erklärungsprinzip 8 2 . Für die Aufhellung der Grundlagen des § 580 Nr. 7 b ZPO gibt diese Unterscheidung als solche dagegen wenig her. c) „Liquidität"

des Fehlernachweises

Verschiedentlich w i r d als Grund für den Ausschluß anderer Beweismittel als Urkunden auch angeführt, daß das Gesetz die Anfechtung rechtskräftiger Urteile auf liquide Anfechtungsmöglichkeiten habe beschränken wollen 3 3 . Dieser heute nur noch selten benutzte Ausdruck hat nichts m i t der inneren Überzeugungskraft des Beweismittels zu tun 3 4 , sondern meint an sich nur, daß der „ I n h a l t " des Beweises sich aus der bloßen Existenz des Beweismittels derart „etgibt", daß für den Beweis „nichts weiter" nötig ist als die sinnliche Wahrnehmung des Beweismittels. Wo der „ I n h a l t " des Beweises dem Richter erst durch noch vorzunehmende Handlungen zugänglich wird, spricht man demgegenüber von illiquidem Beweis 85 . I m gemeinen Prozeß wurden dementsprechend nur Urkunden 3 6 und Augenscheinsobjekte 87 als liquide Beweismittel angesehen, nach umstrittener Auffassung 38 auch Eide 39 . Es spricht 81

Vgl. Bruns, J Z 1957, 494. Vgl. etwa Bruns' K r i t i k an der herkömmlichen Hochstilisierung der „formellen Beweiskraft", J Z 1957, 492 F N 23. 88 Gaul, Grundlagen, 83 f., 93; ders., J Z 1964, 517. Vgl. auch Thumm, Die Klage aus § 826 B G B gegen rechtskräftige Urteile, 12. 34 So hebt z. B. Endemann, ZPR, 694, hervor, „daß l i q u i d nicht identisch zu sein braucht m i t v o l l bewiesen, vielmehr ebenso gut auch ein unvollständiger Beweis l i q u i d sein kann". 35 Endemann, ZPR, 693 f. 36 Endemann, ZPR, 694; Wetzell, System, 195. 37 Endemann, ZPR, 694. 88 Vgl. einerseits Wetzell (FN 36), andererseits Endemann, ZPR, 694. 89 Über einen anderen Sprachgebrauch, der m i t dem i m Text dargestellten oft durcheinanderging, vgl. Endemann, ZPR, 605 u n d 694 F N 23. Danach w u r d e unter L i q u i d i t ä t oft auch das Erfordernis verstanden, „daß die Parteien ihre Behauptungen alsbald m i t Beweisen oder doch Beweisbenennungen versehen". A u f die Art der Beweismittel k a m es dabei nicht an, so daß es danach „auch ein Liquidstellen (d. i. Antizipieren) m i t i l l i q u i d e m Beweis" gab. 82

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

229

manches dafür, daß auch dem Gesetzgeber des § 580 Nr. 7 b ZPO etwas derartiges vorschwebte. So w i r d z.B. i n den Motiven der hannoveranischen Prozeßordnung von 1850, auf die i n den Materialien zur CPO Bezug genommen wird, das Erfordernis der Schriftlichkeit für neu entdeckte Beweismittel damit begründet, daß sich nur aus Urkunden die Unrechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung „sofort" ergebe, während z.B. neue Zeugen zuvor erst abgehört werden müßten 40 . Auch die anfängliche Zulassung von bloßen Zeugenurkunden 41 w i r d am ehesten verständlich, wenn man einmal davon ausgeht, daß nicht die „Beweiskraft", sondern die „Liquidität" als der entscheidende Punkt angesehen wurde. Allein: Was erklärt die „Liquidität der Restitutionsmittel" wirklich? Nach der i n der ZPO erfolgten Verengung des Urkundenbegriffs auf schriftliche Beweismittel vermag sie nicht einmal den durch § 580 Nr. 7 b ZPO erfolgten Ausschluß von Augenscheinsobjekten verständlich zu machen. Wenn man Zeugenurkunden und Sachverständigengutachten als Restitutionsgrund grundsätzlich ausschließt, setzt man sich m i t dem Liquiditätsgedanken sogar i n Widerspruch. Auch sonst ist die neuere Praxis vielfach von dem Bestreben getragen, von dem bloß formellen Erfordernis der Liquidität loszukommen und § 580 Nr. 7 b ZPO auf eine andere, „inhaltliche" Grundlage zu stellen 42 . Gerade das letztere ist aber ein deutliches Zeichen dafür, daß der Gedanke der Liquidität nach verbreiteter Auffassung i m vorliegenden Fall nicht das begründet, was er begründen sollte. Weshalb die „ L i q u i d i t ä t " von dem entscheidenden restitutionsrechtlichen Problem i m Grunde nur ablenkt, läßt sich leicht einsehen, wenn man sich einmal auf den Zweck besinnt, für den ein liquider Beweis sinnvollerweise überhaupt nur gefordert werden kann: Zeugen auszuschließen und Zeugenurkunden zuzulassen erscheint nämlich nur dort einleuchtend, wo es nicht um die Qualität des Beweises, sondern allein u m die „Beschleunigung des Beweisverfahrens" 43 zu t u n ist. Dem entspricht es, daß liquide Beweismittel regelmäßig nur dort gefordert werden, wo eine Beweisantizipation bewirkt werden soll 44 . Hinzuweisen ist hier namentlich auf den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 ff. ZPO) 45 . Der Sinn dieses Verfahrens ist bekanntlich der, dem Kläger, 40

Vgl. T e i l 1, 252 f. Vgl. T e i l 1, 255, 261. 42 Vgl. T e i l 1, 263 ff. 43 Vgl. Wetzell, System, 195. 44 Vgl. Endemann, ZPR, 694. 45 I m Urkundenprozeß t r i t t auch heute noch deutlich zutage, daß L i q u i d i t ä t u n d Beweiskraft durchaus zweierlei sind. Abgesehen davon, daß der hier erforderliche „Vorausbeweis" i n gewissem, w e n n auch streitigem Umfang durch 41

230

§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

der seinen Anspruch durch Urkunden beweisen kann, zunächst einmal durch ein verkürztes Beweisverfahren möglichst rasch zu einem Titel zu verhelfen; alle umfangreicheren Beweiserhebungen werden daher i n das Nachverfahren verwiesen. Bei der Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 b ZPO verhält es sich oberflächlich betrachtet ähnlich: Die sog. Begründetheitsprüfung erfolgt allein aufgrund der Beweiserhebungen i m Vorprozeß unter Hinzunahme der Urkunde; zu einer umfassenden Prüfung unter Zulassung aller Beweismittel kommt es erst i m Anschluß daran i m Rahmen der Neuverhandlung. Von dieser äußerlichen Parallele einmal abgesehen, ist die Lage hier jedoch eine ganz andere: I m Urkundenprozeß stellt der durch Urkunden zu führende Vorausbeweis lediglich ein zugunsten des Klägers vereinfachtes Verfahren dar; verfügt der Kläger über die erforderlichen Urkunden nicht, kann er den i h m obliegenden Beweis ohne weiteres im normalen Verfahren unter Zuhilfenahme anderer Beweismittel erbringen. So verhält es sich bei der Restitutionsklage aber gerade nicht. Zwar kann der durch U r k u n den erbrachte Vorausbeweis i m Rahmen der Neuverhandlung m i t allen Beweismitteln widerlegt werden; es gibt jedoch — von der Klage nach § 826 BGB hier einmal abgesehen — kein Verfahren, i n dem er auch m i t anderen Beweismitteln erbracht werden könnte. Man steht daher vor der seltsamen Erscheinung, daß der dem Restitutionskläger i m iudicium rescindens obliegende Beweis der Urteilsunrichtigkeit nur als Vorausbeweis soll erbracht werden können. I m Gegensatz zu anderen Antizipationsfällen, wo es nur darum geht zu erklären, warum ein Beweis bei Vorlage bestimmter Beweismittel i n einem vereinfachten Verfahren „vorweggenommen" werden kann, stellt sich hier zusätzlich die Frage, warum daneben nicht auch noch das gewöhnliche Beweisverfahren zur Verfügung steht. M i t einem H i n weis auf die „ L i q u i d i t ä t " der Restitutionsmittel läßt sich diese Frage nicht beantworten. Als sinnvoll ließe sich die i n § 580 Nr. 7 b ZPO getroffene Regelung vielmehr nur dann begreifen, wenn die Restitutionsurkunden i m Unterschied zu den ausgeschlossenen Beweismitteln neben der Liquidität noch eine andere, unverwechselbare Qualität aufweisen würden, kurz: wenn sie von einer besonderen Beweiskraft wären. Damit aber schließt sich der Kreis, und das Liquiditätsargument mündet i n die bereits bekannten Widersprüche der Beweiskrafttheorie 48 .

Urkunden m i t bloßer „Zeugenqualität" geführt werden k a n n (vgl. Stein / Jonas / Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 592 Rn. 17), ist nach § 595 I I ZPO auch der Nachweis der Unechtheit i m Urkundenprozeß selbst stark eingeschränkt. Solange die Echtheit einer Urkunde offen ist, läßt sich jedoch k a u m sagen, das i h r eine besondere Beweiskraft zukommt. 46 Vgl. dazu oben I I 1 a.

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

d) Unwandelbarkeit

der beweiserheblichen

231

Eigenschaften

Eine weitere Beweiseigenschaft, der die Urkunde ihre restitutionsrechtliche Vorrangstellung verdanken soll, hat schließlich Deisenhofer 47 i n die Diskussion eingeführt. Nach i h m beruht die angeblich „überlegene Beweiskraft" der Urkunde darauf, „daß die Urkunde sich weder i m Laufe der Zeit von sich aus ändert noch, abgesehen von dem seltenen Fall der gelungenen Verfälschung, durch menschliches Zutun verändert werden kann" 4 8 . Der besondere Vorzug der Urkunde gegenüber anderen Beweismitteln soll danach nicht i n einer gesteigerten „ K r a f t " , sondern i n einer Eigenschaft liegen, die sich erst im zeitlichen Verlauf bemerkbar macht: Während z.B. Zeugen i m Laufe der Zeit je nach Mentalität immer weniger oder immer „mehr" zu berichten wissen, nimmt der Beweiswert einer Urkunde weder zu noch ab, sondern bleibt unverändert derselbe. Daß damit ein Gesichtspunkt angesprochen ist, dem gerade i m Wiederaufnahmerecht große Bedeutung zukommt, liegt auf der Hand. Gleichwohl w i r f t auch der Hinweis auf die Unwandelbarkeit der Beweiseigenschaften mehr Fragen auf, als er beantwortet. Einmal schon wäre danach die Beschränkung der Restitution auf Urkunden i m eigentlichen Sinn (schriftliche Beweismittel) nicht haltbar. Es gibt nämlich auch Augenscheinsobjekte, deren beweiserhebliche Eigenschaften ebenfalls praktisch „unveränderlich" sind. Soweit diese Eigenschaften so beschaffen sind, daß sie nur durch Sachverständige wahrgenommen werden können, stellt sich darüber hinaus die Frage, ob die Restitution auch auf Sachverständigengutachten über solche Objekte gestützt werden kann. Deisenhofer 49 möchte beides nur für Erbmerkmale und erbkundliche Gutachten bejahen. Die Tragweite seiner Überlegungen reicht über seine unmittelbare Absicht aber weit hinaus. Denn wenn man erst einmal einräumt, daß auch solche Augenscheinsobjekte i n Betracht kommen, deren Eigenschaften nur m i t Hilfe von Sachverständigen „lesbar" gemacht werden können, dann hängt die fehlende „Zeitanfälligkeit" der jeweils maßgeblichen Beweiseigenschaften eines Augenscheinsobjekts nicht nur von diesem selbst, sondern ebenso auch von der weiteren Entwicklung des Sachverständigenbeweises ab. Entgegen Deisenhofer 50 müßte daher nicht bloß damit gerechnet werden, daß „bei weiteren Fortschritten der Erblehre 51 auch 47

135.

Deisenhofer,

F a m R Z 1955, 33 (35 f.). Vgl. bereits auch Fürst,

J W 1916,

48 Deisenhofer (FN 47), 36. Ähnliche Erwägungen tauchen verschiedentlich auch i n der Rechtsprechung auf, vgl. BSG A P § 580 ZPO Nr. 8 — U. v. 14.11. 1968. 49 Deisenhofer (FN 47), 36 f. 50 Deisenhofer (FN 47), 37 (a. E.). 51 Hervorhebung von m i r .

232

§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

wieder neue Restitutionsgründe auftauchen können"; vielmehr wäre damit i m Prinzip sogar die stufenweise Einführung einer allgemeinen „Sachverständigenrestitution" einprogrammiert. Aber noch etwas anderes fällt auf: Deisenhofer läßt sich so sehr von dem Wunsch leiten, die Restitutionseignung speziell von Erbgutachten darzutun, daß er ganz die Frage übersieht, wie es sich eigentlich m i t älteren Zeugenurkunden verhält. Wenn es w i r k l i c h bloß auf die Unwandelbarkeit der beweiserheblichen Eigenschaften ankäme, könnte die Restitution aufgrund von Zeugenurkunden nicht ausgeschlossen werden. Ob ein Zeugenprotokoll vor einem oder vor hundert Jahren aufgenommen wurde 5 2 , ist für seinen Beweiswert einerlei. Für sich allein genommen, beweist es i m einen Fall nicht mehr und nicht weniger als i m andern. Wenn jedoch Zeugen als solche, auch wenn sie über relativ kurz zurückliegende Vorgänge berichten sollen, nach der Regelung des Gesetzes keinen Restitutionsgrund darstellen, dann drängt sich die Frage auf, w a r u m die Restitution aufgrund von Zeugenurkunden über u . U . viel länger zurückliegende Beobachtungen statthaft sein sollte. Daß eine Zeugenurkunde, einmal aufgenommen, den ihr zukommenden Beweiswert i m Laufe der Zeit nicht mehr ändert, ist darauf keine Antwort. U m den Ausschluß von Zeugenurkunden von deren Beweiseigenschaften her begründen zu können, bedürfte es vielmehr ganz anderer Überlegungen. I m Ergebnis hat daher auch der Interpretationsvorschlag hof ers zu Recht keine Gefolgschaft gefunden 53 .

Delsen-

2. § 580 Nr. 7 b ZPO i m Spannungsfeld zwischen Form und Beweiskraft

Bei der bisherigen Betrachtung ist zunächst außer acht gelassen worden, daß ungeachtet der immer wiederkehrenden Betonung der Beweiskraft kaum jemand wirklich daran denkt, unterschiedslos alle Beweismittel einmal unter diesem Gesichtspunkt miteinander zu vergleichen und je nach dem Ergebnis den i n § 580 Nr. 7 b ZPO genannten „ U r k u n den" der W i r k u n g nach gleichzustellen. I n aller Regel setzt man vielmehr stillschweigend voraus, daß als restitutionsbegründende Beweismittel grundsätzlich nur Urkunden in Betracht kommen. Man untersucht daher von vornherein nur Urkunden auf ihre Beweiskraft, u m die weniger beweiskräftigen unter ihnen auszuscheiden. Die Funktion dieser verengten Betrachtungsweise besteht darin, daß sie es ermöglicht, unter der Oberfläche einer scheinbar einheitlichen 52 Vgl. dazu die T e i l 1, 254 angeführte Entscheidung des früheren preußischen Obertribunals. 53 Z u r K r i t i k an Deisenhofer vgl. namentlich Gaul, Grundlagen, 166 ff.; ders., Festschrift f. Bosch, 241 (246).

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

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Argumentation i n Wahrheit m i t zwei unterschiedlichen Interpretations mustern zu arbeiten, die — konsequent fortgedacht — einander eigentlich ausschließen: Einerseits versteht man § 580 Nr. 7 b ZPO als eine A r t Formvorschrift, die lediglich angibt, welche äußere Form neue Tatsachen und/oder Beweismittel aufweisen müssen, u m eine Restitutionsklage begründen zu können; andererseits aber unterstellt man der Vorschrift einen „materiellen" Gehalt und interpretiert sie als eine Bestimmung über die für restitutionsbegründende Nova erforderliche Beweisqualität, wodurch die Restitutionsklage auf solche Fälle beschränkt werden soll, i n denen die Unrichtigkeit des Urteils „einwandfrei" nachgewiesen werden kann. Diese beiden Interpretationsmuster werden i n aller Regel kurzerhand kumuliert, und was dabei herauskommt, ist ein Konglomerat verschiedener Gesichtspunkte, von denen es bald auf den einen, bald auf den anderen ankommen soll, ohne daß recht ersichtlich ist, wann und noch weniger, warum. I m Ergebnis läuft diese Kumulierung nämlich darauf hinaus, daß man bei überzeugungskräftigen Augenscheinsobjekten nicht die Beweiskraft, sondern die (fehlende) Schriftform 54 , bei Urkunden dagegen nicht die Schriftform, sondern den konkreten Beweiswert für maßgeblich erklärt und von daher Schriftstücke m i t „Urkundenbeweiskraft" verlangt 5 5 . Vollends verwirrend w i r d das Bild, wenn man auch die Praxis i n die Betrachtung miteinbezieht. Die Gerichte haben sich nämlich durch die Tendenz zur Berücksichtigung der Beweiskraft, die auch hier nachweisbar ist 5 6 , nicht daran hindern lassen, immer wieder auch solche Urkunden als ausreichend anzusehen, denen für den Beweis der Urteilsunrichtigkeit gerade keine besondere Beweiskraft zukam 5 7 . Mangels nachvollziehbarer Kriterien dafür, wann das eine und wann das andere der Fall ist, scheint sich der Inhalt des § 580 Nr. 7 b ZPO dabei auf das zu reduzieren, was die Rechtsprechung gerade tut. Fassen w i r zusammen: Die geschilderte Kumulierung der beiden Erklärungsansätze erlaubt es zwar, nichtschriftliche Beweismittel auch 54 Vgl. etwa B G H N J W 1976, 294 = L M § 580 Nr. 7 b ZPO Nr. 23 (LS) m. A n m . Hagen — U. v. 28.11.1975, w o der B G H die konkrete Beweiskraft der dort vorgelegten Fotografien m i t einem Hinweis auf den typischerweise höheren Beweiswert v o n U r k u n d e n f ü r unmaßgeblich erklärt hat. Im Ergebnis läuft das auf das A r g u m e n t hinaus, daß Fotografien, soviel auch i m m e r i m Einzelfall sie beweisen mögen, jedenfalls keine schriftlichen Beweismittel sind. 55 Vgl. Gaul, Grundlagen, 81 f.; ders., ZZP 73 (1960), 424. 56 Vgl. T e ü 1, 257 ff. 57 Vgl. R G J W 1928, 1493 — U. v. 26.3.1928; R G WarnRspr 1937, 247 (248 f.) — U. v. 22. 3.1937; O L G Bamberg FamRZ 1958, 185 m. A n m . Bosch — U. V. 3.7.1957; B G H Z 57, 211 (215 f.) = RzW 1972, 106 m. A n m . Schüler = L M § 580 Nr. 7 b ZPO N r . 20/21 (LS) m. A n m . Thumm — U. v. 28.10.1971; B G H N J W 1980, 1000 = J Z 1979, 730 — U. v. 6. 7.1979. Z u § 641 i ZPO vgl. zuletzt auch B G H N J W 1984, 2630 f. — U. v. 5. 4.1984.

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

dann zu verwerfen, wenn sie sich i m Einzelfall als besonders überzeugungskräftig erweisen. Sie kommt damit dem verbreiteten Bestreben entgegen, auch die Ergebnisfehlerrestitution auf einige wenige „Ausnahmefälle" zu beschränken. A u f der anderen Seite ist dies nur u m den Preis möglich, daß die Interpretation des § 580 Nr. 7 b ZPO unter der Hand m i t einem Widerspruch belastet wird, der, solange er besteht, eine methodisch abgesicherte und i n sich konsequente Auslegung notwendig ausschließt. 3. § 580 Nr. 7 b ZPO als reine Formvorschrift?

a) Der

Ausgangspunkt

Nachdem die Versuche, von den besonderen Beweiseigenschaften von Urkunden her zu einer sinnvollen, m i t anderen rechtlichen Erscheinungen i n Zusammenhang stehenden Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO zu gelangen, offenbar wenig erfolgversprechend sind, erhebt sich zunächst die Frage, ob ein praktikabler und widerspruchsfreier Umgang m i t dieser Vorschrift nicht auch dann möglich ist, wenn man den tieferen „Sinn" der i n § 580 Nr. 7 b ZPO Gesetz gewordenen Beschränkung einmal dahinstehen läßt. Das ist i n der Tat möglich. Die Ausführungen unter I I 2 zeigen sogar deutlich den Weg dahin. Stehen nämlich bei den herkömmlichen Beweiskrafttheorien insgeheim zwei miteinander unvereinbare Interpretationsmuster (besondere Form und besondere Beweiskraft) unvermittelt nebeneinander und läßt sich dieser Widerspruch nach der Seite der Beweiskraft h i n nicht auflösen, wenn nicht das Restitutionsrecht der von Gaul 58 zu Recht beschworenen „Triebsandgefahr" ausgesetzt werden soll 59 , so bietet sich gleichsam von selbst an, eine solche Auflösung einmal nach der anderen Seite h i n zu versuchen. § 580 Nr. 7 b ZPO wäre dann als eine A r t Formvorschrift aufzufassen, die lediglich angibt, welche Form neue Tatsachen und/oder Beweismittel aufweisen müssen, u m eine Restitutionsklage begründen zu können. Die Beweiseigenschaften von Urkunden würden dabei prinzipiell keine Rolle spielen: Anknüpfungspunkt wäre ausschließlich das Merkmal, auf das auch § 580 Nr. 7 b ZPO allein anspielt: die Schriftlichkeit. Ohne durch inhaltliche Erwägungen irritiert zu werden, könnte man dann klipp und klar sagen: Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 7 b ZPO sind prinzipiell alle Urkunden, und zwar bereits deshalb, weil sie Schriftform aufweisen; kein Restitutionsgrund i. S. dieser Vorschrift sind alle sonstigen Beweismittel, und auch dies nur aus dem Grund, w e i l ihnen die Schriftform abgeht. 58

Gaul, Grundlagen, 67. Vgl. i n diesem Zusammenhang bereits T e i l 1, 250, 278, ferner L G H a n nover N J W 1979, 221 — U. v. 20.10.1978 — m i t Besprechung Braun, N J W 1979, 2380 f. 59

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

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Freilich wären auch damit nicht alle Probleme vom Tisch. Widersprüchlich erschiene vor allem, daß Aufzeichnungen von bloßem Zeugniswert danach einen Restitutionsgrund darstellen würden, während die Zeugen selbst, die diese Aufzeichnungen verfaßt haben, kein taugliches Restitutionsmittel wären. Wie die Praxis zeigt, wäre dieser Widerspruch aber auch ohne Rekurs auf die besonderen Beweiseigenschaften von Urkunden auszuräumen. b) „Zeugenersetzende" und andere Urkunden in der Entwicklung der Rechtsprechung Ein Blick auf die Rechtsprechung zu § 580 Nr. 7 b ZPO lehrt zunächst, daß die Praxis i m Laufe der Zeit merkwürdige Wandlungen durchgemacht hat. aa) Ausschluß „zeugenvertretender" Urkunden Anfangs war sich das RG über den Grund der Beschränkung der Restitution auf Urkunden durchaus i m unklaren. Das t r i t t nirgendwo besser hervor als i n der Bemerkung, daß der Gesetzgeber Urkunden gegenüber anderen Beweismitteln „ i n gewissem Sinn w i l l k ü r l i c h bevorzugt" habe 60 . I m Gegensatz zur späteren Rechtsprechung machte das RG damals noch keine Anstalten, § 580 Nr. 7 b ZPO durch Einführung des Erfordernisses besonderer „Beweiskraft" den vermißten Sinn zu verschaffen. Dazu war die Gesetzgebungsgeschichte, aus der sich ergibt, daß der Gesetzgeber auch andere als „vollbeweisende" Urkunden zulassen wollte 6 1 , noch i n zu guter Erinnerung. Das Gericht ließ sich jedoch von einer Erwägung leiten, die von einer an einer anderen Stelle vorgenommenen „Weichenstellung" bereits vorgezeichnet war: Bereits i n RGZ 4, 37862 hatte das RG das Verbot aufgestellt, einen Zeugenbeweis ohne Zustimmung der Parteien durch die Beiziehung eines früher erstellten Zeugenprotokolls anstatt durch die Vernehmung des benannten Zeugen durchzuführen. Von hier war es naheliegend, auch umgekehrt den Ausschluß des Zeugen- und Sachverständigenbeweises bei der Restitution nach § 580 Nr. 7 b ZPO auf den Ausschluß von Zeugnisurkunden und Sachverständigengutachten zu erstrecken 63 : Wenn der unmittelbare Zeugenbeweis nicht durch Zeugenurkunden ersetzt werden durfte, weil dies auf einen „minderwertigen" Zeugenbeweis in Ur60

RGZ 14, 329 (330 f.) — U. v. 12.12.1883. Z u r Rechtsprechung des preußischen Obertribunals vgl. bereits T e ü 1, 254. 61 Vgl. T e i l 1, 252 ff. 62 RGZ 4, 375 (378) — U. v. 21. 3.1881. 63 Eine ausdrückliche Bestätigung des inneren Zusammenhangs m i t RGZ 4, 378 findet sich zwar noch nicht i n RGZ 14, 329 selbst, w o h l aber i n späteren Entscheidungen, vgl. etwa BSG A P § 580 ZPO Nr. 8 — U. v. 14.11.1968.

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

kundenform hinausgelaufen wäre, dann durfte auch der Ausschluß des Zeugenbeweises nicht durch Zulassung von Zeugenurkunden umgangen werden. Als Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 7 b ZPO kamen nach dieser Auffassung zwar grundsätzlich alle schriftlichen Beweismittel i n Betracht; ausgeschlossen waren jedoch solche Urkunden, durch die i n der Sache nur ein „schriftlicher Zeugen- oder Sachverständigenbeweis" geführt worden wäre. Von solchen Erwägungen hat sich das RG über Jahre hinweg leiten lassen. Bereits i n seiner umstrittenen Entscheidung aus dem Jahr 189764 ist ausgesprochen, daß Zeugenurkunden aus anderen Verfahren bei einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 b ZPO nur dann „als Beweismittel unzulässig" seien, „wenn die Zeugen noch i n dem schwebenden Verfahren vernommen werden könnten". Wenngleich diese Differenzierung (Protokolle verstorbener Zeugen sind zulässig 65 , Protokolle noch lebender Zeugen dagegen ausgeschlossen) auch vom eigenen Ausgangspunkt her nicht unbedingt zwingend war 6 8 , so war damit doch deutlich genug zum Ausdruck gebracht, unter welchem Gesichtspunkt schriftliche Beweismittel als Restitutionsgrund allein sollten abgelehnt werden dürfen. I n einem Urteil aus dem Jahr 191267 wurde so etwa die Restitutionsklage aufgrund eines Zeugenprotokolls deshalb nicht zugelassen, weil ein solches Protokoll „ — mindestens für die Regelfälle — nicht Urkundenbeweis, sondern . . . Zeugenbeweis" sei. Von einem Sachverständigengutachten heißt es wenig später 68 , neue Zeugen oder Gutachter seien kein Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 7 b ZPO, es gehe daher „nicht an, diese Beschränkung der Restitutionsklage durch Vorlegung von Urkunden bedeutungslos zu machen". Ob dann, „wenn feststeht, daß es sich nicht u m mittelbare Herbeiführung eines Sachverständigenbeweises handelt, schriftlich niedergelegte Äußerungen von Ärzten die Restitutionsklage begründen können", blieb dabei ausdrücklich dahingestellt. Ähnlich heißt es i n einem anderen Fall, i n dem die Restitutionsklage ebenfalls auf ein neues Gutachten gestützt war 6 9 , es sei „daran festzuhalten, daß die Auffindung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens oder Zeugnisses der rechtskräftig unterlegenen Partei nach dem Willen des Gesetzes nicht eine Handhabe bieten darf, auf dem Wege der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 b die nachträg64

R G J W 1897, 168 Nr. 15 — U. v. 10. 2.1897. Vgl. i n diesem Zusammenhang nochmals T e i l 1, 254. ββ Offengelassen wurde die Zulässigkeit der Restitutionsklage aufgrund v o n Protokollen verstorbener Zeugen aber nicht n u r i n R G WarnRspr 1914, 48 (49) — U. v. 6.10.1913, sondern erstaunlicherweise auch noch i n B G H Z 1, 218 (221 a. E.) — U. v. 26. 2.1951. 67 R G J W 1912, 802 (803) — U. V. 2. 5.1912. 68 RGZ 80, 240 (243) — U. v. 19.10.1912. 09 R G WarnRspr 1914, 48 (49) — U. v. 6.10.1913. 65

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

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liehe Vernehmung des Sachverständigen oder Zeugen durchzusetzen". Ältere Tagebuchaufzeichnungen eines Dritten (der Ehefrau des Klägers) wurden i n einer anderen Entscheidung 70 dagegen ohne weiteres als Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 7 b ZPO anerkannt, w e i l hier „von der Ersetzung eines bloßen Zeugnisses der Ehefrau . . . keine Rede sein" könne. Die ältere Rechtsprechung bietet danach ein i n sich geschlossenes B i l d dar: § 580 Nr. 7 b ZPO wurde vom RG zunächst als „FormVorschrift" aufgefaßt, nach deren „innerem Grund" nicht weiter gefragt wurde. Das durch § 580 Nr. 7 b ZPO aufgegebene Auslegungsproblem wurde nicht darin gesehen, besonders „beweiskräftige" oder durch ähnliche Beweiseigenschaften ausgezeichnete Urkunden als solche näher zu bestimmen, sondern lediglich darin, alle diejenigen Urkunden auszuscheiden, durch die ein anderes, ausgeschlossenes Beweismittel unter dem Deckmantel der Schriftlichkeit i m Ergebnis doch Eingang gefunden hätte. Das Verhältnis von Gutachten und Zeugenurkunden zu sonstigen Urkunden war also unmittelbar keine Frage der unterschiedlichen Beweiseigenschaften, sondern eine A r t „Konkurrenzproblem", das seine Ursache i n dem durch § 580 Nr. 7 b ZPO erfolgten Ausschluß des unmittelbaren Zeugen- und Sachverständigenbeweises hatte. Damit war i m Rahmen des positivistischen Ausgangspunktes eine sinnvolle Fragestellung ermöglicht, von der nicht zu befürchten war, daß sie die Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO i n unauflösliche Widersprüche verwickeln würde. bb) Aufstieg und Fall des Beweiskraftarguments A u f die Dauer vermochte sich indessen auch die Praxis nicht m i t der Vorstellung abzufinden, daß der Gesetzgeber Urkunden bei der Restitution gegenüber anderen Beweismitteln „ i n gewissem Sinne w i l l k ü r lich bevorzugt" 7 1 habe. M i t wachsendem Abstand von den Erwägungen des Gesetzgebers wollte man auf einen sachlichen Grund für diese Bevorzugung nicht länger verzichten und suchte i h n — was lag näher — i n den besonderen Beweiseigenschaften von Urkunden. I n RGZ 80, 24072 taucht so neben dem Argument, daß § 580 Nr. 7 b ZPO nicht nur neue Zeugen und Sachverständige selbst, sondern auch einen „schriftlichen Zeugen- oder Sachverständigenbeweis" ausschließt, erstmals auch der Gedanke auf, daß diese Vorschrift „eine besondere Beweiskraft der Urkunde voraussetzt". War das zunächst nur i n einem ganz „untech70 71 72

R G J W 1916, 135 (136) — U. v. 26.10.1915. Vgl. RGZ 14, 329 (330 f.) — U. v. 12.12.1883. Vgl. RGZ 80, 240 (242 f.) — U. v. 19.10.1912.

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

nischen" Sinn gemeint 73 , so war damit doch das Stichwort gefallen, das auch aus der Praxis seitdem nie wieder ganz verschwunden ist. I m Unterschied zu manchen Tendenzen des Schrifttums hatte der Beweiskraftgedanke i n der Rechtsprechung aber keineswegs die Funktion, Urkunden oder andere Beweismittel (nur) nach Maßgabe ihrer Beweiskraft als Restitutionsgrund zuzulassen. A u f die Beweiskraft wurde vielmehr grundsätzlich nur dort abgestellt, wo es sich darum handelte, Urkunden, die auch schon nach der älteren Argumentation nicht i n Betracht kamen, aus anderen, „inhaltlichen" Erwägungen — nämlich wegen fehlender „Beweiskraft" — auszuschließen. Das zeigt sich etwa bei der Frage, ob die Restitution auch aufgrund neuer Gutachten zulässig ist. Waren Gutachten nach der älteren Rechtsprechung bereits deshalb ausgeschlossen, weil auch der Gutachter selbst kein Restitutionsgrund war, so wurde dieses Ergebnis nunmehr z.T. auch damit begründet, daß den vorgelegten Urkunden die erforderliche Beweiskraft abgehe74. Nicht ganz i n diesen Rahmen paßt lediglich die Rechtsprechung der Untergerichte zur Restitution aufgrund neuer Abstammunpsgutachten, die vielfach als Restitutionsgrund anerkannt wurden. Allerdings stellte man auch hier meist nicht auf die besondere Beweiskraft des Gutachtens ab 75 — der BGH 7 6 hatte eine solche Beweiskraft gerade verneint —, sondern erklärte die „Neuheit" des dabei zugrundegelegten Beweisverfahr ens für maßgeblich 77 . Nachdem § 641 i ZPO 7 8 neue Vaterschaftsgutachten ausdrücklich als Restitutionsgrund anerkannt hat, können die vielfältigen Versuche, i n § 580 Nr. 7 b ZPO zu diesem Zweck gleichsam eine weitere Nr. 8 einzubauen 79 , als abgetan angesehen werden. U m den Besonderheiten der Kindschaftssachen gerecht zu werden, ist dieser Umweg künftig nicht mehr erforderlich. Das „Beweiskraftargument" ist damit genau dort obsolet geworden, wo es erstmals i m Begriff war, sich neben dem „Umgehungsargument" eine eigenständige Bedeutung zu erobern. 73

Das Erfordernis der „besonderen Beweiskraft" hinderte das R G z.B. nicht daran, sich die Entscheidung der Frage, ob „schriftlich niedergelegte Äußerungen von Ärzten" die Restitutionsklage nicht wenigstens dann begründen können, „ w e n n feststeht, daß es sich nicht u m mittelbare Herbeiführ u n g eines Sachverständigenbeweises handelt", offenzuhalten. 74 Vgl. RGZ 80, 240 (242 f.) — U. v. 19.10.1912; B G H Z 1, 218 — U. v. 26. 2. 1951; BSG A P § 580 ZPO Nr. 8 — U. v. 14.11.1968. Siehe auch O L G Düsseldorf RzW 1978, 146 (147) — U. v. 10. 3.1978. 75 Anders aber ζ. B. L G Stade M D R 1956, 621 f. — U. v. 13. 6.1956. 76 B G H Z 1, 218 (220 f.). 77 Vgl. T e i l 1, 114. 78 Eingefügt durch das Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen K i n d e r v o m 19. 8.1969, B G B l I, 1243. 79 Vgl. Deisenhofer, FamRZ 1955, 33 (35).

I I . Das Problem einer widerspruchsfreien Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO

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Es ist d a h e r v i e l l e i c h t k e i n Z u f a l l , w e n n der B G H gerade i n j ü n g e r e r Z e i t w i e d e r m e h r f a c h h e r a u s g e s t e l l t h a t , daß § 580 N r . 7 b Z P O eine b e sondere (erhöhte) B e w e i s k r a f t nicht v e r l a n g e . So h e i ß t es e t w a i n e i n e r E n t s c h e i d u n g aus d e m J a h r 1979 80 , diese V o r s c h r i f t sei „ n i c h t a u f d e n B e r e i c h d e r f o r m e l l e n B e w e i s k r a f t beschränkt, s o n d e r n m e i n [ e ] auch U r k u n d e n , d i e f ü r d i e z u beweisende Tatsache l e d i g l i c h e i n e n f r e i z u w ü r d i g e n d e n Beweiswert haben". V o n daher könnte der Umgehungsg e d a n k e d e r ä l t e r e n Rechtsprechung l e i c h t eine neue A k t u a l i t ä t v e r l a n g e n . Z w a r g i b t es auch Anzeichen, die d a r a u f h i n d e u t e n , daß diese A r g u m e n t a t i o n i n i h r e m e i g e n t l i c h e n S i n n auch i n d e r P r a x i s n i c h t m e h r ü b e r a l l v e r s t a n d e n w i r d 8 1 . A u f d e r a n d e r e n Seite i s t das U m 80 B G H N J W 1980, 1000 = J Z 1979, 730 (731) — U. v. 6. 7.1979. Vgl. auch B G H Z 57, 211 (216) = L M § 580 Nr. 7 b ZPO Nr. 20/21 L S m. A n m . Thumm (der ausdrücklich hervorhebt, daß hiernach „die Zulässigkeit der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 b ZPO nicht v o n dem Beweiswert der nachträglich aufgefundenen Urkunde abhängt") — U. v. 28.10.1971. Ausdrücklich gegen die Beweiskrafttheorie auch B G H N J W 1984, 2630 f. — U. v. 5.4.1984 (betrifft: Fertilitätsgutachten als Restitutionsgrund i. S. v o n § 641 i ZPO). 81 So hat ζ. B. B G H Z 5, 157 (163 ff.) = L M § 580 Nr. 7 b ZPO Nr. 5 (LS) m. A n m . Conrad — U. v. 14. 2.1952 — den Beischreibungsvermerk zu einer Geburtsurkunde dann als Restitutionsgrund i. S. v o n § 580 Nr. 7 b ZPO anerkannt, w e n n damit die Legitimation eines Kindes durch nachfolgende Eheschließung der Eltern festgestellt w i r d . Die Entscheidung ist u. a. damit begründet, daß nach der Ausgestaltung des Legitimationsverfahrens „ m i t Sicherheit auszuschließen" sei, daß diese Urkunde „errichtet oder benutzt werden [könne], u m an Stelle eines anderen, keinen Restitutionsgrund bildenden Beweismittels i n den Prozeß eingeführt zu werden u n d so einen Restitutionsgrund zu schaffen, der allein m i t einer neuen Zeugenbenennung oder einer Parteierklärung nicht zu gewinnen wäre". Dagegen hat B G H Z 34, 77 (80) = L M § 580 Nr. 7 b ZPO Nr. 14 (LS) m. A n m . Johannsen = FamRZ 1961, 173 m. A n m . Gaul — U. v. 16.12.1960 — die Restitution aufgrund eines Beischreibung svermerks dann abgelehnt, w e n n er auf einem erfolgreichen Ehelichkeitsanfechtungsurteil beruht. (Ebenso O L G H a m m FamRZ 1963, 138 m. A n m . Bosch —- U. v. 5.10.1962.) I n der Begründung dazu heißt es u. a. (80), daß „ d a m i t leicht solche U r k u n d e n anstelle eines anderen, keinen Restitutionsgrund bildenden Beweismittels, w i e Zeugenaussagen u n d Gutachten, i n den Prozeß eingeführt werden könnten". Ob die Begründung des ersten Falles in der Sache zutreffend war, ob hier also der Beischreibungsvermerk w i r k l i c h nicht der Zugänglichmachung ausgeschlossener Beweismittel diente, k a n n m a n bezweifeln (vgl. auch Johannsen i n seiner A n m e r k u n g zu B G H L M § 580 Nr. 7 b ZPO Nr. 14 [a. E.]). W a r diese Annahme unrichtig, hätte m a n die Restitutionseignung des Beischreibungsvermerks auch i n diesem F a l l ablehnen müssen. Der Sinn der von dem B G H vorgenommenen Differenzierung wurde jedoch von einigen anderen Gerichten so wenig verstanden, daß m a n gar nicht mehr danach fragte, w i e i m einzelnen der Beschreibungsvermerk zustande gekommen war, sondern i h n unterschiedslos in allen Fällen als Restitutionsgrund anerkannte, vgl. BSG FamRZ 1963, 236 m. A n m . Bosch — U. v. 20.12.1962; K G N J W 1976, 245 f. — U. v. 27. 5.1975. Das stand zwar damit i n Einklang, daß dem Beischreibungsvermerk nach den Vorschriften des Personenstandsrechts i n allen Fällen die gleiche „Beweiskraft" zukam; es hieß jedoch zugleich auch, daß die Restitutionsklage auf einem U m w e g auch m i t neuen Sachverständigengutachten begründet werden konnte. Eben dies hatte der B G H auszuschließen versucht. Daß den hiervon abweichenden Gerichten die allgemeine Bedeutung ihres Schritts k l a r war, ist nicht ersichtlich.

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

gehungsargument aber nie ausdrücklich aufgegeben worden, sondern taucht vor allem i n den Entscheidungen des B G H — meist neben anderen Erwägungen — über Jahre hinweg immer wieder auf 82 . Es steht also nach wie vor zumindest m i t i m Baum. c) Konsequenzen Überschaut man die bisherige Entwicklung i m Zusammenhang, so könnte es nach alledem vielleicht naheliegen, die neuere Rechtsprechung zu § 580 Nr. 7 b ZPO zusammen m i t der älteren Praxis auf ein und denselben Begriff zu bringen: den einer „Formvorschrift m i t Umgehungsverbot". Dies würde nach dem Gesagten sowohl eine i n sich widerspruchsfreie Handhabung dieser Vorschrift als auch eine innerhalb der damit gesetzten Grenzen plausible Fragestellung ermöglichen. Nicht zu übersehen sind jedoch auch die Nachteile, die man sich dam i t einhandeln würde und von denen w i r bisher nicht gesprochen haben. Bereits die Auslegung des § 641 i ZPO würde sich daneben dann als ein grundsätzlich anderes Problem darstellen. Schwierigkeiten hätte man auch i m Umgang m i t der Rechtsprechung zur „arglistigen Urteilsausnutzung", die m i t zu den Wegbereitern dieser neuen Vorschrift gehört. Es ist schon nicht zu übersehen, daß der hier ins Auge gefaßte, auf „Sinnfragen" grundsätzlich verzichtende Interpretationsansatz i n der einen oder anderen Form den Gerichten immer wieder zum Anlaß gedient hat, sich i n dem „Schadensersatzanspruch gem. § 826 B G B " wenigstens für äußerste Fälle einen „Notbehelf" bereitzustellen. Von einem Standpunkt aus, von dem her sich § 580 Nr. 7 b ZPO als „reine Formvorschrift" darstellt, könnte nach möglichen sachlichen Gründen dieser Praxis nicht einmal mehr gefragt werden. Alles, was die Wissenschaft dazu überhaupt noch beitragen könnte, würde sich auf die Feststellung reduzieren, daß es diese Rechtsprechung nach dem „Willen" des Gesetzgebers eigentlich nicht geben dürfe. Das wäre aber nur dann ein dogmatisches Argument, wenn es für einen solchen Willen nachvollziehbare und rechtlich haltbare (nicht notwendig auch gebilligte) Gründe gäbe; es wäre keines, wenn es an solchen Gründen fehlte. I n dem bisherigen Rahmen haben w i r uns danach vergeblich umgesehen. Der Versuch, § 580 Nr. 7 b ZPO als „reine Formvorschrift" zu interpretieren, hat denn auch selbst keinen anderen Zweck als den, von der Frage nach dem eigentlichen Grund der Restitution i m Fall 82 Vgl. B G H N J W 1952, 935 (936) m. A n m . Lewald — U. v. 5. 6.1952; B G H N J W 1953, 1545 (1546) — U. v. 18.5.1953; B G H Z 57, 211 (216 a. E.) — U. v. 28.10.1971; ferner B A G A P § 580 ZPO Nr. 5 m. A n m . Pohle — U. v. 9. 9.1958; B G H A P § 580 ZPO Nr. 8 — U. v. 14.11.1968; O L G Saarbrücken D A V o r m X L V I I I (1975), 32 — U. v. 24. 5.1975; B G H JR 1982, 105 (106) m. A n m . Schreiber — U. v. 27. 5.1981. Siehe auch letzte FN.

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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des § 580 Nr. 7 b ZPO zu dispensieren, w e i l diese Frage m i t den bisher untersuchten M i t t e l n nicht zu beantworten ist. Von dieser Interpretation her würde sich daher gegen die Rechtsprechung zu § 826 BGB i n der Sache kaum viel einwenden lassen. Gegen deren Gründe könnten vielmehr nur andere Gründe eingewandt werden. d) Ergebnis Die Frage nach dem restitutionsrechtlichen „Sinn" des §580 Nr. 7 b ZPO trägt nach dem Gesagten nicht dazu bei, den Umgang m i t dieser Vorschrift irgendwie zu erleichtern; es ist vielmehr gerade diese Frage, die eine i n sich konsistente Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO überaus schwierig macht. Sowie m a n die Sinnfrage einmal beiseitestellt, gibt der technische Umgang m i t dieser Vorschrift keine nennenswerten Probleme mehr auf. § 580 Nr. 7 b ZPO w ü r d e sich dann lediglich als eine A r t Formvorschrift darstellen, u n d die Frage wäre allein die, w i e verhindert werden kann, daß diese Vorschrift durch die schriftliche E i n f ü h r u n g an sich nichtschriftlicher Beweismittel umgangen w i r d . Eine derartige formale Auslegung w ü r d e eine sichere Gewähr dafür bieten, daß aus § 580 Nr. 7 b ZPO nicht unter Hinweis auf irgendwelche Beweiseigenschaften v o n U r k u n d e n weitreichende Folgerungen f ü r andere Beweismittel abgeleitet werden. Wäre die Erhaltung der Rechtskraft, der Schutz des rechtskräftigen Urteils gegenüber der Geltendmachung v o n Ergebnismängeln jeder A r t , uneingeschränkt als oberstes Ziel anzusehen, wäre eine solche Auslegung das gegebene Mittel, u m die Ergebnisfehlerrestitution wenigstens i n engstem Rahmen zu halten, w e n n sie schon nach dem Gesetz nicht ganz ausgeschlossen werden kann. D a m i t aber sind zugleich ihre Grenzen angedeutet.

I I I . Zur Frage nach dem Grund der Urteilskorrektur bei der Restitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO Die bisherigen Überlegungen haben eines sehr deutlich gezeigt: Wenn man § 580 Nr. 7 b ZPO isoliert für sich betrachtet, so ist es nicht weiter schwierig, diese Vorschrift in sich widerspruchsfrei auszulegen und anzuwenden. Für diesen beschränkten Zweck sind „Sinnfragen" nicht bloß entbehrlich, sondern sogar ausgesprochen hinderlich. Es sind nämlich gerade sie, die neben dem Gesetzeswortlaut noch andere Gesichtspunkte i n den Blick bringen und dadurch eine i n sich konsistente Deutung des Gesetzes erheblich erschweren. Eine formalistisch am jeweiligen Gesetzeswortlaut orientierte Auslegung blendet solche Probleme weitgehend aus und kommt daher schneller und leichter zu klaren Aussagen. Und machen w i r uns nichts vor: M i t einem solchen Vorgehen kann man sich für praktische Zwecke begnügen, niemand muß mehr wollen 8 3 . Wer das anzuwendende Recht m i t der i m Text eines Gesetzes 83 M a n begnügt sich d a m i t i m wesentlichen auch beim Umgang m i t neuen Gesetzen, w e i l sich anders die eigentümliche Aufgabe solcher Gesetze, alte Gleichsetzungen aufzuheben u n d neue zu begründen, gar nicht verwirklichen lassen würde, vgl. Pawlowski, Methodenlehre f ü r Juristen, Rn. 544, 610.

16 Braun I I

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

sinnlich wahrnehmbaren Entscheidung eines autoritativen Gesetzgebers mehr oder weniger identifiziert, ist deswegen allein noch nicht zu kritisieren — wenn er sich nur selbst daran hält M i t diesem „Wenn" ist freilich der neuralgische Punkt dieser A n sicht bezeichnet. Denn wenn man sich auch ohne weiteres auf einem derart positivistischen Standpunkt einrichten könnte, so tut man es doch deshalb nicht, w e i l man das Recht nicht auf Gedeih und Verderb der Einsicht und W i l l k ü r eines anderen — und sei es des Gesetzgebers — überlassen möchte 84 . Auch i m vorliegenden Fall hat sich i m Schrifttum kaum jemand bewußt damit abgefunden, § 580 Nr. 7 b ZPO i n einer vordergründigen Weise widerspruchsfrei auszulegen. Das Bestreben ging vielmehr allgemein dahin, m i t dieser Vorschrift auch „sinnvoll" umzugehen. Und allein dafür hat man all die Schwierigkeiten i n Kauf genommen, m i t denen die Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO seit langem zu kämpfen hat. Wie man zu einer möglichst wortnahen Interpretation des § 580 Nr. 7 b ZPO kommt, die in sich widerspruchsfrei ist, ist bereits gezeigt worden 8 5 . Die A n t w o r t auf die Frage, wie man die Restitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO darüber hinaus auch als „sinnvolle", auf die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens bezogene und m i t allgemein anerkannten Grundsätzen abgestimmte Einrichtung verstehen kann, steht dagegen noch aus. Im folgenden werden wir uns ausschließlich damit beschäftigen. W i r tragen damit die Forderung nach einer „sinnvollen" Auslegung, die über das oben Ausgeführte hinausweist, nicht eigentlich an das Gesetz heran; vielmehr gehen w i r davon aus, daß dieses Ziel seit langem i m Mittelpunkt zahlreicher Bemühungen steht, und fragen lediglich, wie es erreichbar ist. Die folgenden Untersuchungen haben daher gleichsam hypothetischen Charakter: Vorausgesetzt, daß man eine „sinnvolle" Auslegung des Gesetzes anstrebt, u m welchen „Preis" ist eine solche Auslegung dann zu haben? Diesen Preis w i r d man dann entweder zu entrichten haben oder aber an dem oben 88 erarbeiteten formalen Interpretationsmuster festhalten müssen. Eine solche Selbstbescheidung wäre einer vorschnellen Beantwortung der Sinnfrage, durch die i m Grunde nur Verwirrung gestiftet wird, jedenfalls entschieden vorzuziehen. 84 A u f die bekannten Schwierigkeiten bei der Ermittlung des „gesetzgeberischen Willens", die f ü r sich bereits zur Berücksichtigung „ o b j e k t i v e r " U m stände zwingen, soll hier nicht weiter eingegangen werden. Soweit diese Schwierigkeiten der Hauptgrund f ü r die Ablehnung eines gesetzespositivistischen Standpunktes wären, läge darin ohnehin n u r die versteckte Aufforderung, den „Gesetzgeber" möglichst so zu organisieren, daß sein W ü l e e r m i t telt werden kann. 85 Vgl. oben I I . 86 Vgl. I I 3.

I I I . Zur Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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Wie die Ergebnisse zeigen, hat man sich die Beantwortung dieser Frage bisher offenbar zu leicht vorgestellt. Man setzte mehr oder weniger voraus, daß die restitutio propter noviter reperta als solche bereits sinnvoll ist, und fragte i m wesentlichen dann nur noch nach dem besonderen Sinn der Beschränkung dieser Restitution auf solche Fälle, i n denen eine Urkunde vorgelegt werden kann. Wie bekannt, hat sich eine befriedigende A n t w o r t auf diese Frage bisher nicht finden lassen 87 , und es besteht wenig Grund anzunehmen, daß sich daran i n Zukunft viel ändern wird. Viel eher darf man vermuten, daß der Sinn einer Beschränkung solange i m Dunkeln bleibt, wie über den Sinn des zu Beschränkenden Unklarheit besteht. Dieser einfache Zusammenhang zwingt uns daher bereits, tiefer zu stoßen und die bislang oft stiefmütterlich behandelte Frage, warum die Restitution hier überhaupt stattfindet, i n den Mittelpunkt zu rücken. A l l e i n von einer A n t w o r t auf diese Frage darf man erwarten, daß sie Zusammenhänge erschließt, von denen her auch die restitutio propter noviter reperta des geltenden Rechts als eine rechtlich sinnvolle Regelung begriffen werden kann. Diese Frage ist keine andere als die nach dem rechtlichen Grund der Ergebnisfehlerrestitution. Dabei ist hier m i t „Grund" nicht das gemeint, woran man gewöhnlich denkt, wenn von dem „Restitutionsgrund" i. S. der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO die Rede ist. Von Interesse sind i m vorstehenden Zusammenhang zunächst nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen (wann eine Restitutionsklage stattfindet und wann nicht); von Interesse ist vielmehr, welcher innere Grund beim Vorliegen welcher Voraussetzungen auch immer die Aufhebung des Urteils hier überhaupt rechtfertigt, was also die Erwägungen sind, aus denen heraus das Gesetz eine Durchbrechung der Rechtskraft hier zuläßt. Der überkommene Sprachgebrauch ist bekanntlich ein anderer; mit „Restitutionsgrund" ist danach die Urkunde bzw. das Abstammungsgutachten gemeint, womit die sachliche Unrichtigkeit des angegriffenen Urteils vorläufig nachgewiesen werden muß 8 8 . Dieser Sprachgebrauch ist indessen denkbar unglücklich. Anlaß zu kritischen Einwendungen gibt freilich nicht der Umstand, daß man dabei gerade die tatbestandlichen Voraussetzungen i n den Vordergrund stellt und nach deren „inneren Gründen" nicht mehr viel fragt. Das ist vielmehr legitim und i m Prinzip nicht zu beanstanden; denn letztlich zielen alle rechtsdogmatischen Überlegungen auf die Formulierung von „Tatbeständen" ab. Mangelhaft ist dieser Sprachgebrauch jedoch deshalb, w e i l damit der 87

Vgl. I I 1. Vgl. Blomeyer, ZPR, 597; Gaul, Grundlagen, 15; ders., Festschrift f ü r Bosch, 241 f. u n d öfter; Johannsen, Festschrift f. den 45. DJT, 81 (98; anders 94, 100, vgl. dazu unten F N 90). 88

16*

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

Unterschied zwischen dem Tatbestand des Restitutions grundes und dem Nachweis dieses Tatbestands sprachlich verwischt wird: das Beweismittel erscheint dabei zugleich als der Grund selbst. Wie sehr diese Vorstellung aus dem Rahmen fällt, zeigt ein Blick auf die anderen Wiederaufnahmeklagen. Bei der Nichtigkeitsklage (§ 579 I Nr. 1—4 ZPO) und der Verfahrensfehlerrestitution (§ 580 Nr. 1—5 ZPO) sind Wiederaufnahmegrund und Nachweis dieses Grundes klar unterschieden: Wiederaufnahme*;rund sind danach bestimmte gravierende Verfahrensmängel, durch die die verfahrensmäßigen Richtigkeitsgarantien des Urteils i n Frage gestellt werden; sein Nachweis erfolgt durch Vorlage des Sitzungsprotokolls, eines Strafurteils oder durch andere Beweismittel 8 0 . Daß es bei der Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 b ZPO keinen Wiederaufnahmegrund i n diesem Sinn gibt, erscheint kaum vorstellbar. I h n genauer zu bestimmen, fällt hier aber ersichtlich schwerer 9 0 , und diese Schwierigkeit hängt nicht zuletzt damit zusammen, daß man nicht recht weiß, was die Restitution i n Fällen, i n denen das Verfahren formell i n Ordnung ist, überhaupt als eine rechtlich sinnvolle Einrichtung ausweist. W i r fragen daher zunächst über den tatbestandlichen Restitutionsgrund, der einstweilen i m Dunkeln bleiben mag, hinaus nach Gründen, die hier eine Aufhebung des Urteils überhaupt als rechtlich sinnvoll erscheinen lassen könnten. Wenn darüber K l a r heit besteht, w i r d auch die Frage nach dem Restitutionsgrund i m herkömmlichen Sinn des Wortes i n anderem Licht erscheinen.

1. Der Ergebnismangel als soldier als unzureichende Rechtfertigung für eine Urteilskorrektur Daß Nichtigkeitsklage und Verfahrensfehlerrestitution, die beide der Korrektur von Verfahrensmängeln dienen 91 , im Prinzip eine sinnvolle Einrichtung darstellen, leuchtet ohne weiteres ein: Die strikte Bindung an den Inhalt einer Entscheidung erscheint rechtlich nur dann zumutbar, wenn wenigstens das Verfahren, i n dem diese Entscheidung gefällt wurde, nicht grob mangelhaft oder unfair war: Sind verfahrens89

Vgl. dazu v o r allem § 9 I I I 2 b dd. Johannsen (FN 88), soweit er den Restitutionsgrund i m F a l l des § 580 Nr. 7 b ZPO nicht überhaupt m i t der Urkunde gleichsetzt (98), bestimmt diesen G r u n d z.B. einmal (94) als „eine nachträglich eingetretene, gegenüber der früheren veränderte Lage, i n die die Partei hinsichtlich der i h r obliegenden Behauptungs- u n d Beweislast geraten i s t " ; w e n i g später (100) gibt er als „eigentlichen G r u n d " an, „daß der Mangel des vorangegangenen Verfahrens [!] u n d des auf i h m beruhenden Urteils durch die U r k u n d e allgemein wahrnehmbar w i r d u n d daß dadurch der Rechtsfrieden i n der größeren Öffentlichkeit gestört w i r d " . 90

91

Vgl. § 9 I .

I I I . Zur Frage nach dem Grund der Urteilskorrektur

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mäßige Richtigkeitsgarantien ausgefallen, die w i r für grundlegend halten, so muß die Entscheidung, wenn sie nicht überhaupt nichtig ist, wenigstens korrigierbar sein 92 ; eine Entscheidung, die man unabhängig von allen Voraussetzungen bloß deshalb zu beachten hätte, w e i l sie nun einmal da ist, wäre keine Erscheinung des Rechts mehr. Wie aber verhält es sich i n dieser Hinsicht bei der Ergebnisfehlerrestitution? Läßt sich von der Korrektur von Ergebnismängeln, u m die es bei der Restitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO geht, ähnliches behaupten, erscheint also die K o r r e k t u r eines Urteils u . U . bereits deshalb gerechtfertigt, w e i l es i m Ergebnis unrichtig ist 93 ? Meist w i r d diese Ansicht nur versteckt i m Zusammenhang m i t der Lehre vom „Prozeßzweck" vorgetragen: Weil der Zweck des Prozesses nach verbreiteter Auffassung schlechthin darin besteht, das dem Prozeß vorgegebene sachliche Recht zu verwirklichen 9 4 , meint man weiter, auch die Restitutionsklage könne nur die Herstellung eines sachlich richtigen Ergebnisses bezwecken 95 . Daß bereits der Ergebnismangel als solcher die Korrektur eines Urteils als sinnvoll erscheinen läßt, w i r d dabei unvermerkt unterstellt: Wenn man erst einmal „den" Prozeßzweck i n dieser Weise bestimmt hat, ist eine andere Auffassung hierzu kaum noch möglich. Nachdem w i r diese Prozeßzwecklehre nachdrücklich verworfen haben9®, ist jedoch erneut und nunmehr unabhängig davon zu fragen, ob es w i r k l i c h eine i m Rahmen des geltenden Rechts sinnvolle Vorstellung ist, ein i n einem einwandfreien Verfahren ergangenes U r t e i l bereits deshalb für korrekturbedürftig zu halten, w e i l es i m Ergebnis unrichtig ist. Bei einer realistischen Beurteilung dieser Frage t r i t t sogleich die weitere Schwierigkeit hinzu, daß ein Ergebnisfehler nur durch einen Vergleich m i t dem Ergebnis eines neuen — wirklichen oder gedachten — Verfahrens ermittelt werden kann 9 7 . Von einem Ergebnisfehler kann daher nur relativ zu der konkreten Ausgestaltung dieser beiden Verfahren gesprochen werden 9 8 . Unabhängig davon besteht über einen 92 Vgl. Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, 98; siehe auch oben § 10 I I I 5 b. 93 So offenbar Gaul, Grundlagen, 78, wenn er meint, daß der „offen zutage getretene Widerspruch m i t der wahren Rechtslage" die Restitution „gebietet". Vgl. auch Dorndorf, Rechtsbeständigkeit von Entscheidungen und Wiederaufnahme des Verfahrens i n der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 65, 69. 94 Zur K r i t i k deser Auffassung vgl. ausführlich § 8 I I I 1. 95 So namentlich Gaul, Grundlagen, 51 f., 64 ff. 96 Zusammenfassend § 8 I I I 1 d. 97 Vgl. dazu § 8 I 2 c bb. 98 Zutreffend Gaul, Grundlagen, 77: „Von einer absoluten ,Unrichtigkeit des Urteils' kann strenggenommen überhaupt nicht gesprochen werden, die Unrichtigkeit kann immer n u r eine relative sein, beschränkt auf die tatsächliche ,Urteilsgrundlage' gemessen an »besseren* Erkenntnismitteln."

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

solchen Fehler erst dann Klarheit, wenn das zur Korrektur dieses Mangels bestimmte Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist; m i t welchem Ergebnis das Restitutionsverfahren endet, kann nämlich i m voraus nicht m i t Sicherheit gewußt werden". U m uns m i t dieser Schwierigkeit nicht aufzuhalten, werden w i r i m folgenden einfach einmal unterstellen, wir wüßten das Ergebnis der späteren Neuverhandlung im voraus. Würde es wenigstens diese Gewißheit dann rechtfertigen, i n die Rechtskraft eine Bresche zu schlagen? Die Bedeutung dieses gedanklichen Experiments ist folgende: Wenn die Korrektur des angegriffenen Urteils nicht einmal i n diesem „Idealfall" schlechthin einleuchtend erscheint, dann kann sie unter „realen" Bedingungen, unter denen der Ausgang des Restitutionsverfahrens nicht m i t Sicherheit gewußt werden kann, eine solche Korrektur u m so weniger rechtfertigen. Und weiter: eine Urteilskorrektur, die sich nicht einmal hier als sinnvolle Einrichtung darstellen würde, könnte auch durch noch so große Einschränkungen dieser Korrekturmöglichkeit nicht zu einer sinnvollen Einrichtung aufgewertet werden. Vielmehr könnten solche Einschränkungen allenfalls verbergen, daß eine Wiederaufnahmeklage zur Korrektur von Ergebnisfehlern, gemessen an der sonstigen Ausgestaltung unseres Rechts, i m Grunde eine sinnwidrige Erscheinung darstellt. Sinnvoll wäre dann nicht die Restitution als solche, sondern allein ihre Einschränkung, und zwar u m so mehr, i n je weiterem Umfang dadurch eine Ergebnisfehlerrestitution ausgeschlossen wird. W i r werden uns i m folgenden erst m i t einem Teilaspekt dieses Problems befassen 100 und uns i m Anschluß daran dann dem Kern der Frage zuwenden 101 . a) Der Zeitaspekt Bei der Erörterung v o n Restitutionsproblemen w i r d meist ausgiebig über den Nachweis der Urteilsunrichtigkeit gesprochen. D e m Zeitaspekt w i r d daneben gewöhnlich wenig Beachtung geschenkt. U n d doch k o m m t gerade der Zeit hier eine erhebliche Bedeutung zu. Die Unrichtigkeit des Urteils w i r d nämlich u. U. Jahre später festgestellt als es erlassen worden ist. Diese Feststellung — u n d ebenso die K o r r e k t u r selbst — erfolgt daher bereits aus diesem G r u n d u. U. unter ganz anderen Bedingungen, als sie i m Zeitpunkt des Urteilserlasses bestanden. Schon daraus ergeben sich eine Reihe v o n Bedenken u n d Einwendungen.

99

Vgl. dazu Dorndorf U n t e r I I I 1 a. 101 U n t e r I I I 1 b. 100

(FN 93), 59 ff.

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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aa) Zeitprobleme bei der Korrektur von Ergebnisfehlern, die i m rein rechtlichen Bereich gründen W e n n m a n v o n dem F a l l der Rechtsbeugung 1 0 2 einmal absieht, können Mängel bei der Anwendung des Rechts auf den festgestellten Sachverhalt m i t der Restitutionsklage nach h. M . nicht korrigiert werden 1 0 3 . Wie ein Blick auf die Geschichte des Wiederaufnahmerechts zeigt, w a r dies früher einmal anders 1 0 4 . A b e r auch unter dem sachlichen Gesichtspunkt der K o r r e k t u r v o n Ergebnisfehlern läßt sich zunächst nicht danach differenzieren, ob jemand nachträglich ein neues Beweismittel z u m Nachweis tatsächlicher Umstände oder aber eine übersehene Vorschrift 1 0 5 , eine abweichende obergerichtliche Entscheidung 1 0 8 , eine nicht berücksichtigte Äußerung einer rechtlich anerkannten u n d zu beachtenden „ A u t o r i t ä t " 1 0 7 oder einen ähnlichen U m s t a n d 1 0 8 beibringt, bei dessen Berücksichtigung das U r t e i l i n rechtlicher Hinsicht u n richtig erscheint. Der Hinweis auf die positive Regelung des Gesetzes 109 ist daher f ü r sich allein n u r wenig geeignet, diese Regelung m i t der Vorstellung i n E i n k l a n g zu bringen, daß bereits ein Ergebnisfehler als solcher einen zureichenden G r u n d f ü r die K o r r e k t u r eines Urteils darstelle 1 1 0 . W o h l aber w i r d 102

Vgl. dazu § 10 V. Daß i m Rahmen der Neuverhandlung bei jeder Wiederaufnahmeklage Subsumtionsmängel des früheren Verfahrens m i t k o r r i g i e r t werden können, soll hier einmal außer Betracht bleiben. 104 Erinnert sei hier an die Querel wegen „insanabler N u l l i t ä t e n " , die nicht selten bereits bei einem Verstoß contra jus i n thesi d a r u m angenommen wurde, vgl. Endemann, ZPR, 947 f.; Wetzell, System, 665 f., 806 f. 103

105 Vgl. R G GruchB 63 (1919), 113 — U. v. 5.7.1918; Hess V G H VerwRspr 1 (1949), Nr. 31 — U. v. 5.11.1947; B G H W M 1963, 145 — U. v. 12.11.1962; ORG B e r l i n RzW 1977, 204 — U. v. 1.7.1977. 106 Vgl. L A G Bayern J Z 1953, 558 m. A n m . Bötticher — U. v. 21.1.1953 (bet r i f f t : nachträgliche Nichtigerklärung einer gesetzlichen Bestimmung durch den BayVerfGH) ; B A G A P § 580 ZPO Nr. 1 m. A n m . Pohle — U. v. 20.10. 1955 — u n d § 580 Z P O Nr. 9 — Β . v. 4.3.1977. 107 Vgl. R G WarnRspr 1937, 1 — U. v. 5.11.1936 (betrifft: nachträglich beigebrachte amtliche Begründung eines Gesetzes). 108 Vgl. B V e r w G N J W 1965, 1292 f. — U. v. 16.3.1965 (betrifft: nachträgliche Vorlage eines abweichenden Erbscheins). 109 Vgl. Gaul, Grundlagen, 206 ff. 110 Nicht überzeugend sind die sachlichen Gründe, m i t denen Gaul die grundsätzliche Beschränkung der Restitution auf Tatfragen zu rechtfertigen versucht. Unrichtig ist es zunächst, daß „das Vertrauen i n die Rechtspflege... ungleich stärker erschüttert [werde], w e n n ein Urteilsspruch gegen die T a t sachen . . . ergeht, als w e n n das U r t e i l auf einem Rechtsfehler b e r u h t " (Grundlagen, 210). Das Gegenteil t r i f f t zu: bekanntlich w i r d die Öffentlichkeit durch nichts mehr verunsichert, als w e n n ein Gericht eine bestimmte Rechtsfrage anders beurteilt als ein andres (sei es auch nur, daß es wegen eines bestimmten Verkehrdelikts statt einer Geldbuße von 100 D M eine solche v o n 200 D M verhängt). Nicht durchgreifend ist auch die Erwägung, die Beschränkung des Restitutionsangriffs auf Tatfragen rechtfertige sich daraus, daß i m Vorprozeß die Heranziehung rechtlicher Gesichtspunkte „nirgends u n d i n keiner I n stanz" beschränkt sei, so daß es an einem dringenden Bedürfnis fehle, „neu aufgefundene Rechtsgedanken zur Geltung zu bringen" (Grundlagen, 211). Wäre dies richtig, so wäre der innere G r u n d der Restitution i m Bereidh v o n Tatfragen der, daß das tatsächliche Vorbringen i m Vorprozeß i n mehrfacher Hinsicht beschränkt w a r (Präklusion, Revision). Die Restitution hätte dann

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

bei einer genaueren Betrachtung deutlich, daß uns die nachträgliche K o r r e k t u r eines Urteils bloß deshalb, w e i l es i m Ergebnis rechtlich fehlerhaft ist, heute im allgemeinen keineswegs als „richtig" erscheint. Einleuchtend wäre eine solche Vorstellung — w e n n ü b e r h a u p t 1 1 1 — n u r dann, w e n n das „richtige Hecht" zu allen Zeiten gleich wäre. I n Wahrheit unterliegen jedoch selbst die abstrakten Argumentationsmuster des objekt i v e n Rechts einem fortwährenden W a n d e l 1 1 2 u n d werden v o n Gesetzgebung, Rechtsprechung u n d Wissenschaft i n einem vielschichtigen u n d vielfach v e r schlungenen Prozeß den veränderten Problemstellungen bzw. dem veränderten Problemverständnis angepaßt. Das hat i m vorstehenden Zusammenhang eine fatale Konsequenz: Wollte m a n nämlich die Richtigkeit eines Urteils nach der Rechtslage beurteilen, die f ü r seinen Erlaß maßgebend w a r , so müßte m a n versuchen festzustellen, was v o n einem Standpunkt aus richtig gewesen wäre, der heute nicht mehr gültig ist bzw. nicht mehr als richtig angesehen w i r d . M i t gutem G r u n d w i r d dem Richter eine solche Prüfung heute nicht mehr zugemutet 1 1 3 , weder bei den ordentlichen noch bei den außerordentlichen Rechtsmitteln. Z u messen ist das U r t e i l vielmehr g r u n d sätzlich an den rechtlichen Erkenntnissen von heute, also an einem Maßstab, der i m Zeitpunkt seines Erlasses noch nicht verfügbar war. Das gilt v o r allem f ü r die neuere Rechtsprechung und Lehre, aber auch f ü r neuere Gesetze, soweit diese nicht aufgrund einer besonderen Übergangsregelung auf „ A l t fälle" keine A n w e n d u n g finden. E i n Urteil, das i m Z e i t p u n k t seines Erlasses nicht zu beanstanden war, k a n n daher u. U. auch allein wegen einiger nachträglicher Änderungen als „falsch" erscheinen. Aber selbst w e n n m a n i n einem gewissen Sinn davon ausgehen darf, daß infolge der permanenten Rechtsänderung u n d - f o r t b i l d u n g alles i m m e r „richtiger" geregelt w i r d — ein rechtskräftiges U r t e i l allein deshalb zu ändern, u m i n dem entschiedenen F a l l einer „neuen Richtigkeit" zur Geltung zu verhelfen, erschiene uns nicht eben als eine angemessene Regelung. Auch das Recht hat „seine Zeit", u n d diese zeitliche Komponente k a n n bei einer „realistischen" Betrachtungsweise nicht außer acht bleiben 1 1 4 . So ist denn selbst i n dem Fall, daß ein U r t e i l auf einer heute noch den Zweck, solche Beschränkungen nachträglich wieder aufzuheben — was offenbar nicht zutrifft. 111 Dazu, daß bei dem Abstellen auf die Richtigkeit oder Unrichtigkeit eines Urteils der entscheidende Gesichtspunkt — nämlich das Vertrauen auf den Bestand dieser Entscheidung, gleichgültig, ob sie n u n i m Ergebnis richtig oder unrichtig ist — unter den Tisch fällt, vgl. näher unten I I I 1 a cc. 112 Vgl. dazu auch Zitscher, A R S P L X V (1979), 21 (37 ff.). 113 Vgl. B G H Z 9, 101 — U. v. 26. 2.1953; B G H Z 36, 348 (350 ff.) — U. v. 21. 2. 1962; B G H Z 37, 233 (236) — U. v. 20. 6.1962; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., §300 A n m . 112; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 549 Rn. 7. 114 Bei der Verfahrensfehlerrestitution (§ 580 Nr. 1—5 ZPO) erfolgt die Neuentscheidung zwar ebenfalls auf der Grundlage der neuen Rechtsauffassung. Dafür gibt es hier aber einen einleuchtenden Grund, w i e w i r i h n f ü r die Ergebnisfehlerrestitution erst noch suchen: nämlich den Verfahrensmangel, der unabhängig v o n der Rechtsänderung festgestellt worden ist u n d unabhängig davon eine Wiederholung des Verfahrens erforderlich macht. — K e i n E i n w a n d wäre es auch, daß ein älterer Sachverhalt auch dann anhand einer veränderten Rechtsauffassung beurteilt w i r d , w e n n die Beteiligten erst nach Jahren Klage erheben. Wenn die Parteien ihre Sachen auch schon früher vor Gericht hätten bringen können, k a n n m a n ihnen wesentlich leichter zumuten, daß i h r F a l l nach dem beurteilt w i r d , was jetzt gilt. Sobald ein rechtskräftiges

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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f ü r nichtig erklärten N o r m beruht, die Wiederaufnahme i n § 79 BVerfGG n u r dann f ü r zulässig erklärt worden, w e n n es sich dabei u m ein Strafurteil handelt; bei Zivilurteilen aber stellt der evidente Normverstoß hiernach keinen Wiederaufnahmegrund d a r 1 1 5 .

bb) Zeitprobleme bei der Korrektur von Ergebnisfehlern, die i m tatsächlichen Bereich gründen Dasselbe Problem t r i t t auch bei der K o r r e k t u r eines Urteils, das bloß in seinen tatsächlichen Grundlagen „unrichtig" ist, auf: ebenso w i e die K o r r e k t u r eines Ergebnisfehlers, der allein i m rechtlichen Bereich wurzelt, setzt auch die Entscheidung eines „berichtigten" Sachverhalts eine erneute rechtliche Beurteilung voraus. Hinzu k o m m t hier aber noch etwas anderes: Die „ U n richtigkeit" der tatsächlichen Urteilsgrundlagen ist das Ergebnis eines Beweises, m i t dem dieser Mangel nachgewiesen worden ist; die Beweislage jedoch ist ebenfalls keine Konstante, sondern verändert sich fortwährend in unvorhersehbarer Weise. Daß eine Partei eine Urteilskorrektur u . U . durch Vorlage einiger alter U r k u n d e n 1 1 6 herbeiführt, aus denen sich ergibt, w i e es sich „ w i r k l i c h " verhält, mag manchem gut u n d richtig erscheinen. Richtig — w e n n überhaupt — ist es jedoch n u r unter der Voraussetzung, daß dem Zuwachs v o n Beweismitteln auf Seiten der einen Partei nicht ein Verlust auf Seiten der anderen entspricht. Eben dafür aber gibt es nicht die geringste Gewähr. Es ist nämlich keineswegs so, daß i m m e r n u r neue Beweismittel hinzugefunden werden, während die bereits bekannten erhalten bleiben; vielmehr gehen i m Laufe der Zeit auch Beweismittel verloren oder verschlechtern sich: Zeugen v e r sterben oder verlieren die Erinnerung, Augenscheinsobjekte geraten i n V e r lust oder verändern ihre Eigenschaften usw. Die Restitutionsklage k a n n den Beklagten daher leicht i n einer ungünstigeren Beweissituation antreffen als i m Vorprozeß. W a r der Restitutionskläger etwa i m Vorprozeß m i t seiner Klage abgewiesen worden, w e i l er beweisfällig geblieben w a r , u n d k o m m t er nach Jahren überraschend m i t einer Urkunde an, so k a n n der Beklagte zwischenzeitlich Beweismittel verloren haben, m i t denen er i m Vorprozeß den Gegenbeweis hätte führen können, w e n n es darauf angekommen wäre, oder m i t denen er Einwendungen hätte beweisen können, die er wegen der Beweisfälligkeit des Klägers damals nicht zu beweisen brauchte 1 1 7 ; oder er U r t e ü vorliegt, stellt sich die Lage ganz anders dar. Die obsiegende Partei k a n n dann nichts mehr tun, u m eine K o r r e k t u r dieses Urteils auszuschließen. Sie müßte es also hinnehmen, daß i h r F a l l nach einem veränderten Recht beurteilt w i r d , obwohl sie alles getan hat, dies zu verhindern. 115 Vgl. dazu auch Gaul, Grundlagen, 211 ff. 116 Vgl. Obertribunal Berlin, O b T r i b 40, 324 — U. v. 30. 11. 1858, w o die Restitution auf mehrere zwischen 80 u n d 100 Jahre alte U r k u n d e n gestützt worden w a r (siehe dazu bereits T e i l 1, 254). U n t e r Umständen muß m a n sogar m i t noch älteren Beweismitteln rechnen: I n R G SeuffA 54 (1899), 224 — U. v. 14.12.1898 — hatte sich die beklagte Partei zum Nachweis ihres Rechts gar auf eine Amtsrechnung aus dem Jahr 1663 berufen, i n der der I n h a l t der eigentlich maßgeblichen, aber nicht mehr auffindbaren U r k u n d e aus dem Jahr 1529 angegeben war. 117 Beispiel: Der Kläger klagt einen Vertragsanspruch ein; der Beklagte bestreitet den Vertragsschluß u n d beruft sich hilfsweise auf Anfechtung. Die Klage w i r d abgewiesen, w e i l der Kläger den Vertragsschluß nicht beweisen

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

hätte zur Zeit des Vorprozesses beweisen können, daß das nachträglich aufgefundene undatierte Testament älter ist als das dem U r t e i l zugrunde gelegte oder daß es überhaupt unecht ist, jetzt aber k a n n er diesen Beweis nicht mehr führen u. ä. m. Auch w e n n m a n genau wüßte, zu welchem Ergebnis eine Neuverhandlung führen würde, wäre daher noch nicht v i e l gewonnen. Solange nicht auszuschließen ist, daß m a n dabei gerade aus solchen, rein zeitlich bedingten Ursachen zu einem anderen Resultat k o m m t , wäre es k a u m überzeugend, bereits i n dem Ergebnisfehler als solchem einen zureichenden G r u n d f ü r eine Urteilsk o r r e k t u r erblicken zu wollen. Einer Partei etwas abzusprechen, was i h r zunächst rechtskräftig zuerkannt worden ist, bedarf — w e n n m a n schon nach Gründen fragt — doch w o h l noch anderer Gründe, als daß i h r Gegner jetzt mehr beweisen k a n n als i m Vorprozeß, sie aber weniger.

b) Rechtskraft als Vertrauensschutz

contra

„Richtigkeit"

aa) Der immanente Widerspruch des herkömmlichen Deutungsmusters Erscheint es schon wegen der damit verbundenen „Zeitprobleme" als wenig sinnvoll, ein Urteil bloß deshalb aufzuheben, weil die Neuverhandlung zu einem anderen Ergebnis führen würde, so w i r d bei einer genaueren Analyse dieser Vorstellung offenbar, daß sie ganz unabhängig hiervon auch i n einem eklatanten Widerspruch zur Rechtskraft steht. Denn auch wenn man genau wüßte, wie heute zu entscheiden wäre, so bleibt doch immer noch die Frage, auf welche Weise man sich ein solches Wissen überhaupt verschafft hat. Man mag es drehen und wenden, wie man w i l l : ohne eine erneute sachliche Beurteilung des Rechtsstreits ist das nicht möglich 1 1 8 ; u m eine solche Beurteilung vornehmen zu können, muß man sich aber bereits — zumindest gedanklich — über die Rechtskraft hinwegsetzen! E i n Vergleich m i t der entsprechenden Lage bei der Verfahrensfehlerrestitution (§ 580 Nr. 1—5 ZPO) mag dies verdeutlichen: Bei der Verfahrensfehlerrestitution kann der Restitutionsgrund — der Verfahrensmangel also — geprüft und bejaht werden, ohne den Rechtsstreit i n der Sache nochmals durchzuspielen und neu zu entscheiden. Die Restitutionsgründe sind hier nämlich so beschaffen, daß i h r Vorliegen keinen Rückschluß auf einen etwaigen Ergebnismangel des angegriffenen Urteils zuläßt 1 1 9 ; die Lage ist insofern nicht anders als bei der Nichtigkann. Nachträglich k a n n er diesen Beweis doch noch führen (ζ. B. durch V o r lage v o n Vertragsurkunden oder einer Vollmacht des Beklagten f ü r seinen Vertreter). Jetzt aber k a n n der Beklagte seine Anfechtungsgründe nicht mehr beweisen. 118 Vgl. dazu bereits § 8 I 2 c bb. 119 Vgl. § 10 X I 2.

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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keitsklage. Aber auch bei der „Kausalitätsprüfung" sind die sachlichen Erwägungen des Richters hier nicht auf ihre Richtigkeit zu kontrollieren; zu fragen ist dabei nämlich nicht danach, wie der Richter die Sache ohne den Mangel beurteilt hätte, sondern allein danach, ob es aus formellen Gründen ausgeschlossen erscheint, daß er anders entschieden hätte 1 2 0 . Bei der Ergebnisfehlerrestitution verhält es sich demgegenüber ganz anders. Faßt man den Ergebnismangel einmal i n demselben Sinn als „Restitutionsgrund" auf, wie der Verfahrensmangel bei der Verfahrensfehlerrestitution einen Restitutionsgrund darstellt, so zeigt sich, daß der „Grund", der eine neue sachliche Beurteilung an sich erst rechtfertigen soll, hier selbst nur i m Wege einer erneuten Beurteilung erkannt werden kann. Die Rechtskraft w i r d hier nicht erst im Anschluß an die Prüfung des Restitutionsgrundes, sondern bereits durch die Prüfung des „Restitutionsgrundes" selbst durchbrochen. Gemessen an dem, was man über Wert und Unverbrüchlichkeit der Rechtskraft sonst ausführt 1 2 1 , ist dies mehr als erstaunlich. Aber noch etwas anderes w i r d deutlich: Wenn die Aufhebung des angegriffenen Urteils bei der Ergebnisfehlerrestitution nicht auf eine i m Grunde w i l l kürliche Durchbrechung der Rechtskraft hinauslaufen soll, die man hinzunehmen hat bzw. die man sich leisten kann, weil es der Gesetzgeber nun einmal so entschieden hat, so bedarf hier bereits die Prüfung des „Restitutionsgrundes" — m. a. W.: die vorläufige sachliche Überprüfung des Urteils, die aber je nach ihrem Ausgang u. U. ohne weiteres die Möglichkeit einer abweichenden Sachentscheidung eröffnet — einer besonderen Rechtfertigung. Gibt es für die Prüfung des „Restitutionsgrundes" keinen inneren Grund, so gibt es für die Aufhebung des Urteils auch keinen. bb) Mögliche Einwendungen aaa) D e m soeben aufgezeigten Widerspruch könnte m a n entgegenhalten, daß die ZPO die K o r r e k t u r nachweisbarer Ergebnismängel nicht schlechthin, sondern n u r dann zuläßt, w e n n dieser Nachweis m i t „ U r k u n d e n " , i m F a l l des § 641 i ZPO ausnahmsweise auch m i t einem Vaterschaftsgutachten geführt werden k a n n ; die K o r r e k t u r eines Urteils wegen Ergebnismängeln, die i m rein Rechtlichen begründet sind, ist nach dem W o r t l a u t der ZPO sogar ganz ausgeschlossen. I n der Tat ist einzuräumen, daß der Widerspruch dadurch weniger schroff h e r v o r t r i t t . Die i n der ZPO besiegelte Einschränkung der früher einmal wesentlich weiterreichenden Rechtsbehelfe zur K o r r e k t u r v o n Ergebnismängeln w i r d nicht zu Unrecht ganz aligemein sehr positiv beurteilt. 120

Vgl. § 9 V I 1. I n B G H JR 1981, 22 — U. v. 8. 7.1980 — w i r d es geradezu als ein „dem Wesen der Rechtskraft widersprechende[s] Ergebnis" bezeichnet, w e n n diese „schon m i t der Behauptung angegriffen u n d durchbrochen werden könnte, die Entscheidung beruhe auf einer nicht vollständigen Erfassung des Streitstoffes". 121

252

§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

Aber der konzeptionelle Widerspruch w i r d dadurch nicht zum Verschwinden gebracht, sondern lediglich entschärft u n d kaschiert. Von der anderen Seite her betrachtet, schränken die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO den Widerspruch nämlich nicht n u r ein, sondern lassen i h n — auf engerem Raum — zugleich auch fortbestehen. Eben hierfür bedürfte es einer plausiblen Begründung, u m diese Vorschriften als eine insgesamt „sinnvolle" Regelung interpretieren zu können. bbb) Gegen den aufgezeigten Widerspruch läßt sich auch nicht einwenden, daß die Sache i m iudicium rescindens ja nur vorläufig u n d noch dazu auf „rein gedanklicher" Basis geprüft werde, nämlich vorbehaltlich der eventuellen Gegenbeweise und Einwendungen des Gegners. Soweit die Begründetheitsprüfung zu einem negativen Ergebnis führt, das angegriffene U r t e i l also auch bei Zugrundelegung des neuen Materials als zutreffend erscheint, w i r d i n den Bestand des Urteils allerdings nicht „ w i r k l i c h " eingegriffen; vielmehr w i r d die Restitutionsklage i n diesem F a l l als „unbegründet" abgewiesen. Führt die Prüfung dagegen zu einem positiven Resultat, w i r d also festgestellt, daß das U r t e i l jetzt anders ausfallen würde, wenn auf der neuen Grundlage nochmals zu entscheiden wäre, so w i r d es bereits deshalb aufgehoben und die Sache von neuem verhandelt. Die zunächst n u r „gedankliche" Prüfung der Urteilsrichtigkeit führt i n diesem F a l l unmittelbar zu einer „wirklichen" Durchbrechung oder doch Bedrohung der Rechtskraft. Der angebliche „ G r u n d " der Neuverhandlung ist also nichts anderes als deren vorweggenommenes Ergebnis! Pointiert: Fragt man, warum bei der Ergebnisfehlerrestitution das alte U r t e i l trotz Rechtskraft aufgehoben w i r d , so kann die überkommene Auffassung hierauf keine andere A n t w o r t erteilen als die: Weil ein neues U r t e i l vermutlich anders ausfallen w i r d . ccc) K e i n Einwand wäre es schließlich auch, daß der Gesetzgeber die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO, die solche Schwierigkeiten verursachen, n u n einmal erlassen hat. Denn die Frage, die hier allein interessiert, ist nicht die, welche gesetzlichen Vorschriften der Rechtsanwendung vorgegeben sind, sondern die, auf welche Weise u n d unter welchen Voraussetzungen diese Vorschriften als „sinnvoll" verstanden u n d interpretiert werden können 1 2 2 . Hierfür trägt der Verweis auf den Wortlaut dieser Vorschriften nur sehr bedingt etwas bei. Richtig ist zwar, daß der Umfang der Wiederaufnahme zugleich den Stellenwert der Rechtskraft mitbestimmt 1 2 3 . Daraus folgt aber noch nicht, daß jede gesetzliche Einschränkung der Rechtskraft schon deshalb als sinnvoll angesehen werden muß oder auch nur kann, w e i l sie „da ist". Wenn m a n einmal davon ausgeht, daß nach der ZPO nicht die Durchbrechung, sondern die unverbrüchliche Gewährleistung der Rechtskraft die Regel darstellt, an der man sich zu orientieren hat — u n d dafür sprechen immerhin die kasuistische Fassung der §§ 579 f. ZPO, der erklärte W i l l e des Gesetzgebers 124 sowie auch eine Reihe sachlicher Gründe 1 2 5 —, dann liegt die Argumentationslast nicht 122

Vgl. dazu oben bei F N 85. Vgl. bereits § 8 I I 1 a bb. 124 Vgl. Hahn, Gesamte Materialien, Bd. 2, 378, w o die Wiederaufnahmeklagen auch als „außerordentliche Rechtsmittel" erscheinen, bei deren Regelung „die Erwägung leitend gewesen" sei, „daß die Rechtssicherheit die Beschränkung der Anfechtung rechtskräftiger Endurteile auf bestimmte, scharf begrenzte, unumgänglich notwendige Fälle fordert". 125 Vgl. näher I I I 1 b aa. 123

I I I . Zur Frage nach dem Grund der Urteilskorrektur

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auf Seiten der Rechtskraft, sondern auf Seiten ihrer Durchbrechung: diese ist es, die einer sinnvollen Begründung bedarf, nicht die Aufrechterhaltung des Urteils. Eine solche Begründung kann nicht durch eine Argumentation geleistet werden, die in ihrem Kern die Rechtskraft überhaupt i n Frage stellt. Ganz davon abgesehen, ist es eine offene Frage, welche gedankliche K o n zeption den §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO überhaupt zugrundeliegt. Wenn nämlich der Neuverhandlung u n d -beurteilung einer rechtskräftig entschiedenen Sache bei der Verfahrensfehlerrestitution eine schwer zu überwindende Schranke — der Nachweis eines gravierenden Verfahrensfehlers — vorgeschaltet ist, kann man nicht gut zur gleichen Zeit annehmen, daß es bei der Ergebnisfehlerrestitution ohne weiteres auch so gehe. Beides paßt nicht zusammen u n d kann daher i n dieser Weise sinnvollerweise nicht nebeneinander gewollt sein.

cc) Die Durchbrechung der Rechtskraft bedarf eines Grundes, der von der sachlichen Richtigkeit unabhängig ist Die besondere Problematik der Ergebnisfehlerrestitution ergibt sich nach dem Gesagten daraus, daß hier die sachliche Korrektur des U r teils der Rechtskraft i n gewisser Weise unvermittelt gegenübertritt, ohne daß für die Durchbrechung der Rechtskraft ein „besonderer Grund" i n dem Sinn ersichtlich wäre, i n dem die Verfahrensmängel bei der Verfahrensfehlerrestitution Restitutionsgründe darstellen. Daraus folgt dann aber, daß die Ergebnisfehlerrestitution nur insoweit als eine sinnvolle Einrichtung aufgefaßt werden kann, als umgekehrt die strikte Bindung an die Rechtskraft rechtlich unangemessen erscheint. Wo man die „Wahrheitsfindung", die „Verwirklichung" des sachlichen Rechts zum alles überstrahlenden Prozeßzweck hochstilisiert 126 , die Rechtskraft i m Gegenzug dazu aber zu einer Erscheinung degradiert, die „prozeßlogisch überhaupt nicht ableitbar" ist 1 2 7 , stellt das ersichtlich kein großes Problem dar. Die Rechtskraft erscheint dabei nämlich nur als ein „Opfer der Gerechtigkeitsidee an den Friedensund Ordnungsgedanken", das „allein aus dem positivrechtlichen B i n dungsgebot des Staates an seine Gerichte erklärlich" ist 1 2 8 . Ist aber die Rechtskraft erst einmal m i t dem Ruch des Unrichtigen und Unwahren behaftet, so ist ihre gesetzliche Durchbrechung i m Dienste der Wahrheitsfindung bereits per se sinnvoll, so weit auch immer sie reicht; einer besonderen „Rechtfertigung" hierfür unter Berücksichtigung konkreter prozessualer Zusammenhänge bedarf es nicht mehr. Die Frage ist dann 126

Z u r K r i t i k daran vgl. § 8 I I I 1. Gaul, Grundlagen, 65. Gaul bezieht sich hier zwar unmittelbar nur auf die Rechtskraft des unrichtigen Urteüs. Die Rechtskraft dient jedoch dazu, die Richtigkeitsfrage überhaupt abschneiden zu können. Ist die Rechtsk r a f t also nicht ohne Ansehung der Urteilsrichtigkeit eine sinnvolle Einrichtung, so ist sie es gar nicht. 128 Gaul, Grundlagen, 65. 127

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

allein die, wie weit der Gesetzgeber durch seine isoliert betrachtete autoritative Entscheidung eine „Weiterverfolgung der Wahrheitsfindung" gestattet hat. Die Frage nach dem Sinn dieser Gestattung w i r d dabei als ein für allemal und für alle denkbaren Fälle beantwortet vorausgesetzt. Der unmittelbare Rekurs auf die materielle Wahrheit verleitet indessen auch hier zu unrichtigen prozessualen Schlüssen. Was dem „wahren Recht" als Gegenpol gegenübersteht, ist nämlich nicht Unwahrheit und Unrecht, sondern ein anderer positiver Wert von nicht geringerem Gewicht. Der Prozeß soll nicht bloß der „Wahrheit" zur Geltung verhelfen; er soll ebenso auch — wenn man sich dieser auf globale Zwecke bezogene Redeweise einmal bedient 1 2 9 — das berechtigte Vertrauen auf den Bestand festgestellter „Wahrheiten" schützen 120 und die obsiegende Partei davor bewahren, m i t Wahrheiten überrannt zu werden, m i t denen sie nicht rechnen konnte. Bei der unmittelbaren Gleichsetzung von Wahrheit und Gerechtigkeit w i r d schlicht unterschlagen, daß auch die Durchsetzung einer eindeutigen Wahrheit — wenn es so etwas gäbe — für sich allein noch keine Gerechtigkeit gewährleistet. M i t neuen Wahrheiten i n eine Welt einzubrechen, i n der diese Wahrheiten bislang nicht verfügbar waren, kann vielmehr eine ausgesprochene Ungerechtigkeit bedeuten 131 . Daß nur das Vertrauen auf ein „sachlich richtiges" Urteil Schutz verdient, hört sich nur dann gut an, wenn man nicht genauer bedenkt, was damit eigentlich gesagt ist. I m Grunde handelt es sich dabei u m nichts anderes als u m einen beschönigenden Ausdruck dafür, daß das Vertrauen auf den Bestand des Urteils als solches überhaupt keinen Schutz verdient bzw. daß die Rechtskraft eigentlich nur für den Fall da ist, daß man es hinterher aus irgendwelchen Gründen nicht doch besser weiß. Von Vertrauensschutz kann nämlich sinnvollerweise nur dann gesprochen werden, wenn das Vertrauen auch für den Fall geschützt wird, daß dasjenige, worauf vertraut wird, i n Wahrheit nicht vorliegt. Dazu aber muß die Rechtskraft den Nachweis der sachlichen Unrichtigkeit überhaupt abschneiden, gleichgültig wie überzeugend auch immer dieser Nachweis geführt werden kann 1 3 2 . Berücksichtigt man dies, dann lautet die Alter129

Z u r K r i t i k zusammenfassend § 8 I I I 3 a. Vgl. i n diesem Zusammenhang T e i l 1,17 f. 131 Vgl. dazu auch Dorndorf (FN 93), 48 f., der diesen Gedanken freüich nicht bis zur v o l l e n Konsequenz entfaltet. 132 E i n rechtliches Verfahren dient nicht n u r dazu, einen Argumentationsu n d Informationsfluß zu ermöglichen, sondern ebenso auch dazu, i h n zu kanalisieren, letztlich also zu beschränken. Erst dadurch werden die gestellten Fragen überhaupt entscheidbar. Soll die Rechtskraft das Vertrauen auf das stattgefundene Verfahren schützen, w e n n dieses n u r formal i n Ordnung u n d „ f a i r " war, so fällt darunter auch das Vertrauen auf den Bestand der erfolg130

I I I . Zur Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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native, m i t der man es hier zu t u n hat, nicht „Wahrheit oder Unwahrheit", sondern fortgesetzte Wahrheitssuche oder Schutz berechtigten Vertrauens. So gefragt, fällt die A n t w o r t schon erheblich schwerer; denn wenn sich auch niemand gern den V o r w u r f einhandeln möchte, gegen die Verwirklichung der Wahrheit zu sein, so möchte sich vermutlich ebenso wenig jemand dem Vorwurf aussetzen, die Wahrheit m i t einer Ungerechtigkeit zu bezahlen. Daß das Vertrauen auf den Bestand eines Urteils plötzlich weniger schutzwürdig wird, wenn die sachliche Unrichtigkeit dieser Entscheidung m i t bestimmten Beweismitteln nachgewiesen werden kann, w i r d man kaum annehmen können. Eine solche Behauptung würde auch durch einen Hinweis auf das Gesetz (§§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO) nicht an Überzeugungskraft gewinnen. Wenn die Rechtskraft einen eigenen Wert besitzt, dann ist die Frage, wie die Unrichtigkeit des Urteils nachgewiesen wird, von ganz und gar sekundärem Interesse. Vorrangig ist die Frage, was es überhaupt rechtfertigt, das Vertrauen auf den Bestand einer Entscheidung zu enttäuschen, wenn diese Entscheidung sich nachträglich als sachlich unrichtig erweist. c) Ergebnis Fassen wir zusammen: Geht m a n einmal davon aus, daß die Rechtskraft eine Eigenschaft ist, die dem U r t e i l unabhängig v o n seiner sachlichen Richtigkeit zukommt, so können selbst zweifelsfreie sachliche Unrichtigkeiten f ü r sich allein eine Durchbrechung der Rechtskraft nicht rechtfertigen. Als eine

sinnvolle Einrichtung kann die Ergebnisfehlerrestitution vielmehr nur dann begriffen werden, wenn es unabhängig von der Richtigkeit des Ergebnisses einleuchtende Gründe gibt, ein rechtskräftiges Urteil auf etwaige Ergebnis-

mängel hin nochmals zu überprüfen. nächstweitere Aufgabe sein.

Solche Gründe zu finden, muß daher die

2. Das faktische Erscheinungsbild der Ergebnisfehlerrestitution als Verfahren zur Korrektur von Urteilen mit „Dauerfolgen"

Wäre das Bild, das man sich von der Ergebnisfehlerrestitution macht, nicht seit eh und je durch die entgegengesetzte Sehweise geprägt worden 133 , hätten also nicht zugleich eingefahrene und zu Selbstverständlichkeiten gewordene Vorurteile m i t aufgebrochen werden müssen, dam i t alternative Deutungsmuster überhaupt ins Auge gefaßt werden ten Kanalisierung — von einem „absoluten" Standpunkt her betrachtet: das Vertrauen auf den Bestand der „verfahrensmäßig hergestellten Unrichtigkeit". 133 Historisch mag der G r u n d dafür u. a. darin zu suchen sein, daß die Restitution ursprünglich einmal zur „Ergänzung" der Appellation — also eines ordentlichen Rechtsmittels — bestimmt w a r u n d daher anders aufgefaßt wurde, als dies i m H i n b l i c k auf den geschärften Rechtskraftbegriff heute geboten ist. Vgl. dazu näher § 9 1 1 a bb.

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

können, so hätte man gewiß schneller an den Punkt gelangen können, an dem w i r nunmehr stehen. Ebenso wäre es unter solchen Voraussetzungen ein Leichtes gewesen, m i t wenigen Zügen die Richtung zu bestimmen, i n der nach einem „rechtlichen Sinn" der Ergebnisfehlerrestitution eigentlich nur gesucht werden kann. Wenn man den Blick einmal nicht m i t Theorien verstellt, die eine unvoreingenommene Betrachtung der Zusammenhänge nicht mehr zulassen, kann eigentlich kaum zweifelhaft sein, daß ein Ergebnisfehler als solcher — gemessen einmal nicht an dem Wortlaut des § 580 Nr. 7 b ZPO, sondern an der Ausgestaltung unseres Rechts i m Ganzen — noch keinen zureichenden „Grund" für eine Urteilskorrektur darstellt. Nehmen w i r nur ein einfaches Beispiel: Hat A einen Anspruch gegen B, den er voraussichtlich nicht beweisen kann, und erhebt er deswegen von vornherein keine Klage, weil er deren Nutzlosigkeit einsieht, so h i l f t es i h m nichts, wenn er nach Ablauf der Verjährungsfrist eine Beweisurkunde findet. Ist A weniger einsichtsvoll und klagt dennoch, w i r d nach zwei oder drei Jahren rechtskraftig abgewiesen und findet nach knapp fünf weiteren Jahren endlich seine Urkunde, so kann er nach dem Wortlaut des Gesetzes selbst dann eine Restitutionsklage erheben, wenn er seine Klage erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist erhoben hatte, j a selbst dann, wenn die Verjährungsfrist überhaupt kürzer ist als die fünfjährige Ausschlußfrist des § 586 I I 2 ZPO. Ginge es nach gelegentlich geäußerten Reformwünschen, bekäme er sogar noch fünf weitere Jahre „Zuschlag" 1 3 4 . Daß man diesen Widerspruch i n Jahrzehnten auch nicht einmal zur Sprache gebracht hat, beweist zweifellos die Faszination und Ablenkungskraft der Vorstellungen, an denen man sich orientierte; aber es beweist nicht deren Richtigkeit. Gemessen an dem Gewicht, das man dem Institut der Rechtskraft heute beimißt, erscheint diese Regelung vielmehr geradezu widersinnig. A u f der anderen Seite ist jedoch nicht übersehbar, daß die allgemeine Tendenz seit langem nicht dahin geht, die i n der CPO von 1877 auf einen engen Anwendungsbereich beschränkte Ergebnisfehlerrestitution noch weiter zurückzudrängen, sondern umgekehrt dahin, sie allmählich (wieder) auszudehnen. Der Grund dafür könnte einmal darin zu suchen sein, daß der Rechtskraft als solcher insgeheim eine geringere Bedeu134 So heißt es etwa i n der Begründung des E 1931 (S. 371), die überkommene fünfjährige Ausschlußfrist sei „ f ü r gewisse Fälle" zu kurz bemessen; u m dem entgegenzuwirken, sollte die Frist i n § 552 I I 2 ganz allgemein auf zehn Jahre ausgedehnt werden. Vgl. auch T e i l 1, 126 F N 37, ferner B i o meyer, ZPR, 607 f.; Gaul, J Z 1964, 518. Abgelehnt w u r d e eine Fristverlänger u n g i n dem Bericht der Kommission f ü r das Zivilprozeßrecht v o n 1977 (S. 180).

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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tung beigemessen wird, als man offen zuzugeben bereit ist; das erscheint freilich schon i m Hinblick auf die „Zeitprobleme", die die Restitution aufwirft 1 3 5 , als wenig wahrscheinlich. Der Grund könnte aber auch darin liegen, daß sich die Rechtskraft in bestimmten Fällen nur bedingt als sinnvolle Einrichtung darstellt; auf eine solche Einschätzung der Rechtskraft könnte man jedenfalls dann schließen, wenn sich feststellen ließe, daß die Ausdehnung der Ergebnisfehlerrestitution nur nach einer ganz bestimmten Richtung h i n erfolgt ist. Ließe sich eine solche Richtung ausmachen, so wäre dies zugleich ein erster Fingerzeig auf die Gründe, aus denen heraus eine Ergebnisfehlerrestitution unter den gegebenen Bedingungen überhaupt als sinnvolle Einrichtung verstanden werden kann. Die weitere Untersuchung muß sich daher zunächst einmal darauf richten, das faktische Erscheinungsbild der Ergebnisfehlerrestitution näher zu bestimmen: Wenn schon das Gesetz selbst nicht erkennen läßt, was eine Durchbrechung der Rechtskraft i m Fall des § 580 Nr. 7 b ZPO prozessual rechtfertigt, so kann vielleicht eine Analyse der Praxis dazu beitragen, bislang übersehene Gesichtspunkte i n den Blick zu bringen, die unter der Hand bereits wirksam sind und nur theoretisch noch keinen angemessenen Ausdruck gefunden haben. a) Praxis und Entwicklung

der Ergebnisfehlerrestitution

Ist die Frage erst einmal gestellt, so ist die A n t w o r t nicht mehr schwer. Schon auf den ersten Blick t u t sich eine weite K l u f t zwischen der Theorie und der Realität der Ergebnisfehlerrestitution auf: Theoretisch findet die Restitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO unterschiedslos bei allen Fallgestaltungen statt; eine Differenzierung scheint m i t dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar zu sein. E i n Blick auf die veröffentlichten Entscheidungen zeigt jedoch, daß es sich dabei meist u m Urteile i n Scheidungs- und Kindschaftssachen handelt. Praktisch kommt der Restitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO daher die Funktion zu, unter gewissen Voraussetzungen eine Änderung von Urteilen m i t „Dauerfolgen" zu ermöglichen. Dieser Eindruck verstärkt sich, wenn man einmal fragt, nach welcher Richtung § 580 Nr. 7 b ZPO i m Laufe der Zeit fortgebildet worden ist: I n Scheidungssachen hat man die Wiederaufnahme seit 1943 auch zur Änderung bloß des Schuldausspruchs, letztlich also bloß zur Änderung der daran anknüpfenden Unterhaltsfolgen zugelassen13®. I m Gegensatz iss Vgl. dazu oben I I I 1 a. 136 v g l . T e i l 1, 175 F N 4. (Diese Änderung betraf freüich nicht allein die Ergebnisfehlerrestitution, sondern ebenso auch die Verfahrensfehlerrestitut i o n u n d die Nichtigkeitsklage.) 17 Braun I I

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

dazu, daß nachträglich errichtete Urkunden sonst keinen Wiederaufnahmegrund darstellen 187 , hat man i n diesem speziellen Fall sodann spätere Geburtsurkunden 1 3 8 und Beischreibungsvermerke aufgrund nachträglicher Legitimation 1 3 9 als Restitutionsgrund anerkannt. I m Ergebnis ist der Restitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO i n gewissem Umfang damit eine Funktion zugewachsen, von der der Wortlaut des Gesetzes selbst nichts erkennen läßt: Beseitigung der Unterhaltsfolgen von Scheidungsurteilen, die nach der späteren Beweislage (so) nicht mehr hätten ergehen dürfen. I m Prinzip nicht viel anders verhält es sich auch bei der Restitution i n Kindschaftssachen. Vorbereitet durch die i m Schrifttum der 30er Jahre begonnene Diskussion 140 ist die Restitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO auch für diesen speziellen Fall erheblich erweitert worden. Wie i n früherem Zusammenhang bereits ausgeführt 141 , sind nachträglich angefertigte Abstammungsgutachten von zahlreichen Untergerichten als Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 7 b ZPO anerkannt worden. Anderen Gutachten die gleiche Eigenschaft zuzuerkennen — m. a. W.: eine allgemeine „Sachverständigenrestitution" ins Auge zu fassen —, stand dabei zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion 142 . M a n geht daher wohl nicht fehl, wenn man den eigentlichen Grund für diese Praxis nicht i n einer Eigenschaft der restitutions „begründenden" Abstammungsgutachten, sondern i n den besonderen Zielen sucht, zu denen sie Verwendung finden sollten. Diese Ziele waren auch hier wieder die, den unterlegenen Teil von den unterhaltsrechtlichen Dauerfolgen solcher Urteile zu befreien, die aufgrund einer neuen Beweislage nicht mehr hätten ergehen können 1 4 3 . 137 Vgl. B G H VersR 1975, 260 — B. v. 14.11.1974; B G H N J W 1980, 1000 (1001) — U. V. 6. 7.1979. 138 RG H R R 1933 Nr. 1621 — U. v. 3. 4.1933; B G H Z 2, 245 (247 ff.) — U. v. 28. 5.1951; B G H Z 46, 300 (303 f.) = Z Z P 81 (1968), 279 m. A n m . Gaul — U. v. 14.12.1966; O L G K ö l n N J W 1973, 2031 — U. v. 30.4.1973; vgl. bereits auch RGZ 123, 304 — U. v. 15. 2.1929. 139 B G H Z 5, 157 (162 if.) — U. v. 14. 2.1952. Anders f ü r einen Beischreibungsvermerk aufgrund eines nachfolgenden Ehelichkeitsanfechtungsurteils B G H Z 34, 77 = FamRZ 1961, 173 m. k r i t . A n m . Gaul — U. v. 16.12.1960; O L G H a m m FamRZ 1963, 138 f. m. k r i t . A n m . Bosch — U. v. 5.10.1962; f ü r eine Restitutionsklage auch i n diesem F a l l K G N J W 1976, 245 — U. v. 27. 5.1975. 140 V g L T e i l 1 5 8 b e i F N 192. 141 V g L T e i l l f 1 1 4 b e i F N 3 8 6 . 142 Vgl. i n diesem Zusammenhang etwa B S G A P § 580 Nr. 8 -— U. v. 14.11. 1968; O L G Düsseldorf RzW 1978, 146 f. — U. v. 10.3.1978. Siehe auch Ziegler, Der Zwiespalt zwischen Unterhalts- u n d Statusurteil, 117 f. 143 E i n Fall, i n dem ein neues Abstammungsgutachten i n einem Schei dungsprozeß als Restitutionsgrund i. S. v o n § 580 Nr. 7 b ZPO anerkannt w o r den ist, findet sich i n O L G Bamberg FamRZ 1970, 593 f. — B. v. 14. 7.1970.

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I n diese Deutung fügt sich — abgesehen von seinem Absatz 2 — auch der neue § 641 i ZPO ein, wonach gegen ein Urteil, i n dem über die Vaterschaft entschieden ist, die Restitutionsklage auch aufgrund eines neuen Vaterschaftsgutachtens stattfindet. Bezeichnenderweise stellt diese Vorschrift an die Beweisqualität von Abstammungsgutachten keinerlei besondere Anforderungen 1 4 4 . Dafür beschränkt sie die Restitution aufgrund von Abstammungsgutachten auf solche Urteile, i n denen „über die Vaterschaft entschieden ist", also auf Fälle, die für die unterlegene Partei m i t gravierenden Dauerfolgen verbunden sind. Wenn man diese gegenständliche Beschränkung wegen ihres allzu zufällig abgegrenzten Umfangs auch kaum vorbehaltlos akzeptieren kann 1 4 5 , so kommt darin doch deutlich zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber Gutachten nicht schlechthin zum Restitutions„grund" erheben wollte, sondern die Restitution lediglich zum Zwecke der Beseitigung bestimmter Dauerfolgen erleichtert hat 1 4 8 . I n die gleiche Richtung weist auch der Abs. I V des § 641 i ZPO, der die Restitutionsklage aufgrund eines neuen Vaterschaftsgutachtens abweichend von § 586 ZPO unbefristet zuläßt. Der dauernden Belastung entspricht damit die dauernde Möglichkeit, sich dagegen zur Wehr zu setzen, oder anders gewendet: wer durch ein Vaterschaftsurteil bleibende Vorteile erlangt hat, muß auf Dauer damit rechnen, daß sie i h m jedenfalls für die Zukunft wieder entzogen werden können. Sowohl der faktische Anwendungsbereich des § 580 Nr. 7 b ZPO als auch die Richtung der seitherigen Entwicklung drängen daher den Eindruck auf, daß es sich bei der Ergebnisfehlerrestitution entgegen dem Wortlaut dieser Vorschrift weniger u m einen Rechtsbehelf zur Geltendmachung spezieller Gründe als vielmehr u m einen Rechtsbehelf zur Korrektur spezieller Urteile handelt. b) Der Rechtsbehelf gem. § 826 BGB wegen arglistiger Urteilsausnutzung E i n ähnliches B i l d ergibt sich, wenn man einmal die „Quasirestitution" gem. § 826 BGB wegen arglistiger Urteilsausnutzung ins Auge faßt. Läßt man die Fälle, i n denen m i t diesem Rechtsbehelf das dolose Verhalten eines Zeugen oder Sachverständigen gerügt w i r d 1 4 7 , einmal 144 Z u dem Versuch, solche Anforderungen dennoch zu begründen, vgl. Gaul, Festschrift f. Bosch, 241 (257 ft.). 145 Vgl. etwa Braun, N J W 1975, 2196 f.; Gaul (FN 144), 267 ff. 146 Nach BT-Drucksachen V/3719, S. 42 ging es den Gesetzesverfassern u. a. darum, m i t § 641 i ZPO die Möglichkeit zu schaffen, ein „Vaterschaftsurteil, das sich später als unrichtig erweist, zu beseitigen". 147 Der Rechtsbehelf wegen arglistiger Urteilserschleichung erfaßt n u r das dolose Verhalten der Parteien selbst. Das arglistige Prozeßverhalten von Zeu-

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

beiseite, so ä h n e l t die A u s n u t z u n g s k l a g e der R e s t i t u t i o n gem. §§ 580 N r . 7 b, 641 i Z P O zweifellos insofern, daß das angegriffene U r t e i l i n b e i d e n F ä l l e n nicht a n e i n e m Verfahrensmangel leidet; vielmehr hand e l t es sich h i e r w i e d o r t u m einen Rechtsbehelf z u r K o r r e k t u r v o n Ergebnisfehlern. D i e Tendenz, die schon b e i der H a n d h a b u n g des § 580 N r . 7 b Z P O d u r c h die Gerichte sichtbar g e w o r d e n ist, t r i t t h i e r noch deutlicher h e r v o r . Z w a r ist i n der Rechtsprechung verschiedentlich bet o n t w o r d e n , daß die „ A u s n u t z u n g s k l a g e " n i c h t dazu b e s t i m m t sei, U r t e i l e m i t „ D a u e r f o l g e n " einer S o n d e r b e h a n d l u n g z u u n t e r w e r f e n 1 4 8 . I m W i d e r s p r u c h dazu h a t m a n jedoch i m m e r w i e d e r auf das V o r l i e g e n g r a v i e r e n d e r D a u e r f o l g e n abgestellt, u m d a m i t die „besonderen U m stände" z u begründen, die die „ B e r u f u n g " auf die Rechtskraft als „ s i t t e n w i d r i g " erscheinen lassen s o l l t e n 1 4 9 . D e m entspricht es, daß m i t d e m Rechtsbehelf w e g e n a r g l i s t i g e r Urteilsausnutzung keineswegs u n t e r schiedslos alle U r t e i l e angegriffen w u r d e n , die i m Ergebnis u n r i c h t i g w a r e n ; v i e l m e h r g i n g es „ i n der Hauptsache . . . u m die B e s e i t i g u n g v o n F o l g e n eines falschen Scheidungs- oder V a t e r s c h a f t s u r t e i l s " 1 5 0 . Nachdem w i r uns m i t dieser Rechtsprechung bereits i m ersten Teil der Arbeit auseinandergesetzt haben 1 5 1 , hier zur Erinnerung nur so viel: Z u m Stein des Anstoßes wurden nicht-erschlichene, allein i m Ergebnis unrichtige Scheidungsurteile namentlich wegen der an den Schuldausspruch anknüpfenden Unterhaltsfolgen: Der allein oder überwiegend für schuldig erklärte M a n n mußte danach auch dann zeitlebens Unterhalt zahlen, wenn er nachträglich beweisen konnte, daß i h n seine Frau jahrelang hintergangen und damit den Grundstein für seine eigenen Verfehlungen gelegt hatte; unter den gleichen Voraussetzungen bekam die allein oder überwiegend für schuldig erklärte Frau Unterhalt entweder gar nicht oder doch nur unter erschwerten Bedingungen. Nach § 580 Nr. 7 b ZPO w a r eine Änderung des Schuldspruchs nur i n den Fällen möglich, i n denen nachträglich eine „Urkunde" i. S. dieser Vorschrift vorgelegt werden konnte. Das w a r ein offenbar unbefriedigender Zustand. Die Gerichte sorgten für Abhilfe, indem sie i m Rahmen des Rechtsbehelfs gem. § 826 B G B von der Vorlage einer Urkunde dispensierten: Soweit der unterlegene M a n n von einem unrichtigen Unterhaltstitel für die Zukunft loskommen wollte bzw. soweit die unterlegene Frau Unterhalt beanspruchte, der ihr nach dem Scheidungsurteil nicht zustand, sollte die „Unrichtigkeit" des Scheidungsurteils auch m i t anderen Beweismitteln als „Urkunden" nachgewiesen werden dürfen. Auch bei der zweiten Fallgruppe, den KindschaftsSachen, ging es ausschließlich darum, den zur Zahlung verurteilten „Scheingen und Sachverständigen kann daher nur m i t dem Rechtsbehelf wegen arglistiger Vrteilsausnutzung gerügt werden. Vgl. T e i l 1,181 ff., 302. 148 Vgl. RGZ 165, 26 (28) — U. v. 10. 7.1940. 149 Vgl. Teil 1, 97 f., 103, 107. — Aufschlußreich ist auch eine redaktionelle Anmerkung i n FamRZ 1956, 388, wo aus gegebenem Anlaß i n auffallendem Gegensatz zu der i n dieser Zeitschrift sonst vertretenen Auffassung die Frage aufgeworfen wurde, ob man nicht doch „ i m Unterhaltsprozeß... die Gedankengänge des B G H [zu § 826 BGB] durchgreifen lassen" sollte. 150 OLG Düsseldorf JW 1939, 417 (419) — U. v. 19.11.1938. 151 T e i l 1, 96—119.

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vater" bzw. das m i t einer Unterhalts- oder Abstammungsklage abgewiesene K i n d v o n den Voraussetzungen des § 580 Nr. 7 b ZPO jedenfalls insoweit zu entbinden, als f ü r die Z u k u n f t 1 5 2 eine andere Entscheidung gefordert wurde.

Die Klage wegen arglistiger Urteilsausnutzung, obgleich verbal als Rechtsbehelf zur Korrektur aller Arten von Urteilen ausgewiesen, weist daher so, wie sie faktisch Anerkennung gefunden hat, keine andere Struktur auf als die „gesetzliche" Ergebnisfehlerrestitution auch: Hier wie da geht es darum, Urteile m i t weitreichenden Dauerfolgen einer zunehmend erleichterten Nachprüfung zugänglich zu machen. c) Tendenzen der Rechtsprechung zu § 323 ZPO Eine bedeutsame Ergänzung erfährt das bisher gezeichnete B i l d durch die Entwicklung der Abänderungsklage gem. § 323 ZPO. Der Sinn dieser Klage erschließt sich am ehesten von § 258 ZPO her 1 5 3 : Erlaubt § 258 ZPO bei wiederkehrenden Leistungen die Klage auf künftige Entrichtung auch dann, wenn Bestand, Höhe und Dauer dieser Leistungen von der weiteren Entwicklung bestimmter Verhältnisse abhängen, so gestattet § 323 ZPO eine „entsprechende Abänderung des Urteils", wenn diese Verhältnisse sich wesentlich geändert haben. Mag es vielleicht auch überzogen gewesen sein, wenn man die Abänderungsklage schon aus diesem Grund bisweilen m i t den Wiederaufnahmeklagen gem. §§ 579, 580 ZPO verglichen hat 1 5 4 , so liegen die Parallelen zur „faktischen" Entwicklung der Ergebnisfehlerrestitution aber doch auf der Hand, sobald man die Auseinandersetzung u m Auslegung und A n wendungsbereich des § 323 ZPO einmal i n die Betrachtung miteinbezieht. Zwei Punkte sind es, die hier unsere Aufmerksamkeit verdienen: der Streit u m die sog. Zusatzklage und die Frage nach den Grenzen der nach § 323 ZPO zulässigen „Abänderung". I n beiden Fällen ging es letztlich darum, das frühere Urteil nicht bloß anzupassen, sondern inhaltlich zu überprüfen und zu korrigieren. aa) Abänderungs- oder Zusatzklage? Die Zusatzklage wurde zwischen 1950 und 1960 vielfach als ein M i t tel eingesetzt, sich an rechtskräftigen Unterhaltsurteilen gleichsam „vorbeizuschleichen" und dem i m Vorprozeß siegreichen Kläger ohne Bindung an das frühere Urteil die Nachforderung weiterer Beträge zu 152

Vgl. dazu T e i l 1,107 f. Z u r A n w e n d u n g des §323 ZPO auf andere Fallgestaltungen vgl. etwa Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 323 A n m . 5 B. 154 So etwa L G A u r i c h NdsRpfl 1959, 226 — U. v. 10.12.1958; L G Bonn FamRZ 1964, 316 (317) — U. v. 14.11.1963. 153

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ermöglichen. Argumentationshilfen für diesen Zweck fand man i n einigen Urteilen des RG, die i m Zuge der Bewältigung der Inflationsprobleme der 20er Jahre ergangen waren und i n denen das Gericht die nachträgliche Geltendmachung eines „Aufwertungsanspruchs" auch dann zugelassen hatte, wenn die frühere Klage nicht als Teilklage erhoben war, aber den sich ständig verändernden Geldanspruch i m Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung objektiv nicht ausgeschöpft hatte 1 5 5 . Bereits damals hatte Pagenstecher 15e prophezeit, durch diese Rechtsprechung werde „die Judikatur aller deutschen Gerichte auch dann noch beeinflußt werden, wenn das ganze Aufwertungsproblem nicht mehr praktisch ist und alle Streitigkeiten, die es aufgeworfen hat und heute noch aufwirft, längst der Vergessenheit anheimgefallen sind". Er sollte recht behalten. Bereits damals warf die Aufwertungsrechtsprechung ihre Schatten bald auch auf andere Fallgestaltungen. Ihre eigentlichen „Fernwirkungen" aber zeigte sie während der 50er Jahre bei der Beurteilung von zusätzlichen Unterhaltsforderungen nichtehelicher Kinder. Damals wurde i m Schrifttum unter dem Eindruck der früheren A u f wertungsrechtsprechung des RG eine Rechtskraftwirkung gegen den voll obsiegenden Kläger nicht selten überhaupt abgelehnt, also nicht bloß dann, wenn er seine Klage nur auf einen Teilbetrag gerichtet hatte, sondern auch dann, wenn er erkennbar und vielleicht sogar ausdrücklich alles hatte ausschöpfen wollen, was überhaupt verlangt werden konnte 1 5 7 . A u f dieser Basis konnte nun leicht so argumentiert werden: 1) § 323 ZPO findet auch bei Urteilen über wiederkehrende Leistungen nur dort Anwendung, wo es darum geht, die Rechtskraft zu durchbrechen. 2) Eine Rechtskraft gegen den voll obsiegenden Kläger gibt es nicht. 3) Folglich kann der obsiegende Kläger weitere Unterhaltsforderungen jederzeit ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 323 ZPO und ohne Bindung an den Inhalt des früheren Urteils geltend machen. M i t dieser Begründung sprachen zahlreiche Gerichte dem siegreichen K l ä ger auch dann weiteren Unterhalt zu, wenn die für die Verurteilung maßgeblichen Umstände sich nicht wesentlich geändert hatten oder wenn die Mehrforderung außer Verhältnis zu den eingetretenen Ände155 Vgl. etwa RGZ 109, 195 — U. v. 15.11.1924; R G J Z 1925, 763 f. — U. v. 17.12.1924; RGZ 109, 375 — U. v. 23.12.1924; RGZ 110, 147 — U. v. 30.1.1925. Kritisch zu dieser Rechtsprechung Pagenstecher, Die Einrede der Rechtskraft i m Aufwertungsprozeß. 156 Pagenstecher, J W 1925, 712. 157 Vgl. Bosch, FamRZ 1955, 331 f.; ders., FamRZ 1956, 25f.; Brox, FamRZ 1954, 237 (238); ders., FamRZ 1955, 66 u n d 320 (324); Habscheid, FamRZ 1954, 55 (56) u n d 255; ders., FamRZ 1957, 59 (60); Pentz, N J W 1953, 1460 f.; ders., FamRZ 1956, 271; ders., Z Z P 73 (1960), 211; Rosenberg, Z Z P 68 (1955), 312; ders., ZPR, 7. Aufl., 720. Siehe auch Weber, FamRZ 1955, 232 (235 f.).

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rungen stand 158 . Der Anwendungsbereich des § 323 ZPO wurde damit auf Seiten des Klägers von vornherein auf solche Fälle beschränkt, i n denen entweder der Kläger teilweise abgewiesen oder aber der Beklagte m i t einer Feststellungswiderklage des Inhalts durchgedrungen war, daß dem Kläger weitere Ansprüche nicht zustehen. I n allen anderen Fällen sollte der Kläger ungehindert auf eine „ K o r r e k t u r " des Urteils über wiederkehrende Leistungen h i n w i r k e n können; oder genauer — da regelmäßig nur für die Zukunft weitere Forderungen geltend gemacht wurden —: er sollte jedenfalls m i t W i r k u n g für die Zukunft eine „Urteilskorrektur" herbeiführen können 1 5 9 . Diese Bestrebungen könnten seltsam erscheinen, wenn man den besonderen Zusammenhang außer acht läßt, i n dem sie stehen. Eben darin liegt freilich ein entscheidender Mangel der zur Rechtfertigung dieser Praxis angeführten Begründung: Faktisch ging es allein u m eine versteckte inhaltliche „ K o r r e k t u r " von Urteilen i. S. des § 258 ZPO über wiederkehrende Leistungen; argumentiert aber wurde so, als sollten die Möglichkeiten für eine Zusatzklage auch i n anderen Fallgestaltungen erweitert werden. Das aber wäre i n dieser Form wenig überzeugend gewesen. Als daher der B G H 1 8 0 i m Jahr 1960 i n etwas anderem Zusammenhang m i t dem Problem befaßt war, beschränkte er Zusatzklagen allgemein auf solche Fälle, i n denen erkennbar nur eine Teilklage erhoben worden war. Damit stand für das Gericht zugleich fest, daß auch bei Urteilen über wiederkehrende Leistungen, abgesehen von wirklichen Teilklagen, Mehrforderungen nur nach Maßgabe des § 323 ZPO geltend gemacht werden konnten 1 8 1 .

158 Vgl. O L G Koblenz FamRZ 1954, 253 f. — B. v. 26.1.1952; L G Kleve FamRZ 1955, 331 m. A n m . Bosch — B. v. 10.3.1955; L G D o r t m u n d FamRZ 1956, 115 f. (LS) — U. V. 4. 5.1955; L G Koblenz FamRZ 1955, 328 — B. v. 13. 7. 1955; L G Koblenz D A V o r m X X V I I I (1955/56), 303 — B. v. 28.7.1955; L G Aachen FamRZ 1956, 24 (25) m. A n m . Bosch — B. v. 22.11.1955; L G Düsseldorf D A V o r m X X I X (1956/57), 68 f. — U. v. 9.4.1956; L G Kassel M D R 1957, 365 — Β . V. 13. 7.1956; L G Koblenz FamRZ 1957, 141 — U. v. 28.12.1956; L G Koblenz D A V o r m X X X I (1958/59), 335 — U. v. 9. 9.1958; L G Fulda FamRZ 1961, 278 m. A n m . Spiess — U. v. 10.2.1960. K r i t i s c h aus dem Schrifttum dazu etwa Bereiter-Hahn, FamRZ 1955, 94; Lent, N J W 1955,1865. 159 Eine rückwirkende „ K o r r e k t u r " (m. a. W.: m e h r Unterhalt Vergangenheit) wurde i h m , w o dieses Problem erkannt wurde, Gesichtspunkt der „ V e r w i r k u n g (§ 242 B G B ) " prinzipiell versagt. FamRZ 1955, 331 f. u n d FamRZ 1956, 25 f. 160 B G H Z 34, 110 = N J W 1961, 871 m. Bespr. Brox, 853 = J Z

auch f ü r die unter dem Vgl. Bosch, 1961, 546 m.

Anm. Pohle = FamRZ 1961, 263 m. Anm. Grasmeher und Habscheid = L M § 323 ZPO Nr. 8 (LS) m. Anm. Johannsen — U. v. 20.12.1960.

161 Vgl. bereits R G Z 86, 377 — U. v. 29.4.1915. Weitergehend neuerdings wieder O L G H a m m FamRZ 1981, 957 f. — B. v. 30. 6.1981.

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bb) Der Umfang der nach § 323 ZPO zulässigen Abänderung Die Sache war damit jedoch keineswegs abgetan. Schon bisher hatten die meisten Gerichte, die der soeben geschilderten Rechtsprechung nicht gefolgt waren, eine inhaltliche Korrektur des früheren Urteils nicht etwa ganz abgelehnt, sondern lediglich einen etwas anderen Weg dafür eingeschlagen, der nicht nur da, wo ein voll obsiegender Kläger Mehrforderungen geltend machte, sondern auch i n anderen Fällen zum gewünschten Erfolg führte. A u f dieses andere Gleis wurde der Streit nunmehr insgesamt verlagert und bis i n die jüngste Gegenwart fortgeführt. Die Frage, u m die es hierbei geht, ist die, was unter einer „entsprechenden Abänderung des Urteils" i. S. von § 323 I ZPO zu verstehen ist: Hat das Gericht, wenn aufgrund einer „wesentlichen Änderung" der für die Verurteilung maßgebenden Verhältnisse 182 eine Erhöhung oder Herabsetzung der nach dem Urteil zu entrichtenden Leistungen beantragt wird, die frühere Entscheidung an die veränderten Umstände lediglich anzupassen oder darf es bei dieser Gelegenheit auch die Beurteilung der damaligen Verhältnisse durch den Vorderrichter i n rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überprüfen und korrigieren? Einmal unterstellt, daß eine unrichtige Beurteilung gegebener Verhältnisse als solche eine Urteilskorrektur unter keinen Umständen erlaubt — und davon geht man allgemein aus 183 —, sollte man meinen, daß auch eine „entsprechende Abänderung" des Urteils wegen unrichtiger Vorausschau veränderlicher Verhältnisse nicht zu einer Neubeurteilung, sondern nur zu einer Anpassung führen darf 1 8 4 . I m Gegensatz dazu haben jedoch zahlreiche Gerichte i m Rahmen einer Abänderungsklage die Erwägungen des Vorderrichters beiseite geschoben und den zu leistenden Unterhalt i n derselben Weise neu festgesetzt, als handle es sich u m eine Erstklage 165 . Worauf dies i m Ergebnis hinauslief, hat i n kritischer 162 Außer Betracht bleiben soll hier das vormals vieldiskutierte Problem, ob bei den Unterhaltstiteln nichtehelicher K i n d e r die Änderung der V e r hältnisse u n d die „entsprechende Abänderung" des Urteils statt i m H i n b l i c k auf die sich kontinuierlich ändernden Lebensverhältnisse nicht i m H i n b l i c k auf die stufenförmige Anhebung der v o n den Jugendämtern festgesetzten Richtsätze zu beurteilen w a r (dafür etwa die i n D A V o r m X X X I X [1966], 271 zusammengestellten Urteile). Wenn es richtig war, bei der Verurteilung zu Unterhaltsleistungen v o n solchen stufenförmig angehobenen Durchschnittsw e r t e n auszugehen — u n d diese Praxis w a r allgemein üblich —, dann spricht einiges dafür, daß es zutreffend war, sich daran auch bei der Abänderungsklage zu orientieren. Vgl. heute jedoch auch O L G H a m m FamRZ 1983, 1039 (1040) — U. V. 6. 6.1983. 163 Vgl. RGZ 126, 239 (241 f.) — U. v. 21.11 1929; B G H VersR 1969, 236 (237) — U . V. 19.11.1968. 164 Vgl. i n diesem Zusammenhang RGZ 129, 316 (319 f.) — U. v. 2. 7.1930. 165 Vgl. O L G H a m b u r g L Z 1926, 598 f. — U. v. 21.12.1925; L G Lübeck SchlH A 1957, 237 (238) — U. V. 19. 6.1957; L G K ö l n N J W 1958, 637 f. — U. v. 22.1.

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Absicht Lent unmißverständlich herausgestellt: „Diese Klage hätte die Wirkung einer Wiederaufnahme des Verfahrens, indem sie die völlige Beseitigung des alten Urteils ermöglichte 106 ." I n der hier verwendeten Terminologie kann man sagen: es handelte sich u m eine von den Einschränkungen des § 580 Nr. 7 b ZPO befreite Ergebnisfehlerrestitution speziell für solche Urteile, die auf wiederkehrende Leistungen gerichtet waren, i m Gegensatz zur Restitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO allerdings nur m i t Wirkung für die Zukunft. Richtigerweise hätte man daher die Frage stellen müssen, warum diese „völlige Durchbrechung der Rechtskraft entgegen allen anderen Urteilen . . . gerade nur den Urteilen aus § 258 ZPO zuteil werden soll und w o r i n die Rechtfertigung dafür liegen soll" 1 6 7 . Auch hier wieder legte man die sachlichen Gründe, von denen man sich insgeheim leiten ließ, jedoch nicht offen, sondern zog es vor, sich hinter Behauptungen von der A r t zu verschanzen: wenn der Gesetzgeber § 323 ZPO schon geschaffen habe, u m Unbilligkeiten auszuräumen, so dürfe man nicht annehmen, er habe sich dabei m i t halben Lösungen begnügen wollen 1 0 8 u. ä. m. Als daher der BGH, nachdem er die Frage mehrfach offen gelassen 109 und den Instanzgerichten sogar „beachtliche Gründe" für ihre Ansicht bescheinigt hatte 1 7 0 , i m Jahr 1979 unmittelbar m i t dem Problem befaßt war, fand er keine Argumente vor, die i h m eine Bestätigung dieser Rechtsprechung erlaubt hätten 1 7 1 . 1958; L G Landshut D A V o r m X X X I I (1959/60), 243 f. — U. v. 22.6.1958; L G Tübingen D A V o r m X X X I (1958/59), 151 — B. v. 9.7.1958; L G R o t t w e ü N J W 1959, 392 f. m. A n m . Lent — U. v. 24. 9.1958 — u n d D A V o r m X X X I (1958/59), 245 — U. v. 15.10.1958; L G U l m D A V o r m X X X I (1958/59), 245 — B. v. 21.10. 1958; L G A u r i c h NdsRpfl 1959, 226 — U. v. 10.12.1958; L G R o t t w e i l D A V o r m X X X I (1958/59), 333 f. — U. v. 10.12.1958; L G Baden-Baden D A V o r m X X X I I (1959/60), 78 (79) — U. v. 10.4.1959; L G Karlsruhe D A V o r m X X X I I (1959/60), 242 (243) — B. v. 9. 9.1959; L G Tübingen D A V o r m X X X I I I (1960), 116 — U. v. 18.5.1960; L G Karlsruhe FamRZ 1962, 269 f. — B. v. 21.3.1962; L G Bonn D A V o r m X X X V I (1963), 138 (139 f.) — U. v. 29.10.1962; L G Passau D A V o r m X X X V I (1963), 265 — U. v. 7. 8.1963; L G Bonn FamRZ 1964, 316 — U. v. 14.11. 1963; L G Duisburg D A V o r m X X X V I I I (1965), 48 f. — U. v. 22.1.1964; L G B a m berg D A V o r m X X X V I I (1964), 264 — U . v. 5. 3.1964; A G Landsberg D A V o r m X X X V I I I (1965), 144 — U. v. 6.10.1964; O L G F r a n k f u r t FamRZ 1979, 238 — U. v. 6. 3.1978; O L G H a m b u r g FamRZ 1978, 936 f. — B. v. 27.4.1978; SchlHOLG SchlHA 1979, 110 (111 f.) — U. v. 9. 2.1979; O L G Oldenburg D A V o r m L H (1979), 497 (501) — U. v. 1. 6.1979; siehe auch noch K G FamRZ 1979, 961 (962) — U. v. 13.2.1979. Ebenso bereits Hardeland, J W 1925, 735 f.; ferner Maier, FamRZ 1960,127; Haase, J Z 1966, 638; kritisch Arzt, FamRZ 1966, 395; Lent, N J W 1959, 392. 166 167 168

1958.

Lent (FN 165), 393. Lent (FN 165), 393. E i n Beispiel f ü r viele: L G A u r i c h NdsRpfl 1959, 226 f. — U. v. 10.12.

169 B G H VersR 1960, 130 (132) — U. v. 27.10.1959; B G H FamRZ 1967, 665 (667) — U. V. 19. 9.1967. 170 B G H FamRZ 1967, 667. 171 B G H N J W 1979, 1656 = FamRZ 1979, 694 — U. v. 16. 5.1979; ebenso B G H FamRZ 1980, 771 — U. v. 21. 5.1980.

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Das Problem damit für erledigt zu halten, wäre freilich vorschnell. Dafür erscheint die Fülle gegenteiliger Entscheidungen denn doch etwas zu groß, die Dauer dieser Praxis zu ausgedehnt und die bisherige Diskussion nicht umfassend genug 172 . Auch ist nicht zu übersehen, daß die Gerichte auch i n anderem Zusammenhang immer wieder versucht haben, § 323 ZPO als Aufhänger für eine Korrektur von Urteilen über Dauerleistungen heranzuziehen. So hat man ζ. B. eine Veränderung der für die Verurteilung maßgeblichen „Verhältnisse" nicht nur bei einer Änderung der tatsächlichen Umstände, sondern auch bei einer Änderung der einschlägigen Rechtsnormen 173 , j a sogar bei einer Änderung der einschlägigen Rechtsprechung angenommen 174 . Selbst die „Zusatzklage" scheint gegenwärtig i m Rahmen der Auslegung des § 323 ZPO eine Neuauflage zu erleben. Nach einer neueren Entscheidung des B G H 1 7 4 a soll jedenfalls der voll obsiegende Kläger, der den i h m objektiv zustehenden Unterhaltsbetrag nicht ausgeschöpft hat, zwar keine zusätzliche Leistungsklage gem. § 258 ZPO erheben können; w o h l aber soll er i n einem nachfolgenden Abänderungsverfahren auf den vollen Betrag gehen können. Insgesamt macht sich damit auch i n der Rechtsprechung zu § 323 ZPO seit langem die Tendenz bemerkbar, Urteile m i t „Dauerfolgen" m i t Wirkung für die Zukunft einer weitreichenden Ergebniskontrolle zu unterwerfen. d) Ergebnis Die neuere Entwicklung der Ergebnisfehlerrestitution hat sich auf einer anderen Grundlage vollzogen als derjenigen, auf der sich die bisherigen V e r suche zur Deutung des § 580 N r . 7 b ZPO bewegen. Während der W o r t l a u t des 172 O L G Karlsruhe FRES 5 (1980), 232 (235 f.) — U. v . 8.11.1979 — geht ζ. B. trotz des i n F N 171 angeführten B G H - U r t e i l s noch davon aus, daß die dem früheren U r t e i l zugrundegelegte Beurteilung jedenfalls nicht f ü r die Bemessung der Mehrforderung binde. O L G K ö l n FamRZ 1981, 997 (998 f.) — U. v. 12. 2.1981 — w ü l eine Abänderungsklage wenigstens dann nach denselben Grundsätzen w i e eine erstmals erhobene Unterhaltsklage beurteilen, w e n n sich nicht feststellen läßt, „welche Erwägungen [des Vorderrichters] f ü r die Höhe des Unterhalts maßgebend gewesen sind" — was den Gerichten zweifellos einen gewissen Spielraum läßt. Offen gegen den B G H O L G Stuttgart Justiz 1980, 51 (52) — B. v. 26.10.1979. Vgl. auch O L G H a m m FamRZ 1981, 957 f. — Β . v. 30. 6.1981. 173 O L G Marienwerder SeuffA 55 (1900), 407 f. — B. v. 18.1.1900; RGZ 166, 303 (304) — U. v. 19.3.1941; A G Augsburg D A V o r m X X X (1957/58), 78 f. — U. v. 10. 5.1957 (siehe dazu auch L G M a r b u r g / L a h n D A V o r m X X V I I I [1955/56], 46 — Β . v. 20.1.1955). Vgl. auch RGZ 147, 385 (390) — U. v. 15. 4.1935: „Eine Änderung der Gesetzgebung k a n n aber die Erneuerung eines rechtskräftig abgeschlossenen Streites n u r dann rechtfertigen, . . . w e n n es sich u m dauernde, i n jedem Augenblick neue Ansprüche erzeugende Rechtsverhältnisse handelt." Siehe ferner O L G Königsberg OLGRspr 1, 148 f. — B. v. 5.4.1900; RGZ 46, 65 — Β . v. 24. 4.1900. 174 L G Konstanz D A V o r m X X V I I I (1955/56), 312 — U. v. 12.11.1955. 174a B G H N J W 1984, 1458 (1459) — U. v. 11.1.1984; anders O L G Koblenz FamRZ 1984,185 — U. v. 28.11.1983.

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§ 580 N r . 7 h ZPO den Eindruck v e r m i t t e l t , als handle es sich bei der Ergebnisfehlerrestitution des geltenden Rechts u m ein Verfahren, i n dem u n t e r schiedslos alle Urteile korrigiert werden können, w e n n n u r bestimmte B e weismittel vorgelegt werden, zeigt ein Blick auf die Praxis u n d die Rechtsentwicklung ein anderes B i l d . Danach ist die Ergebnisfehlerrestitution i m Vergleich zu dem durch das Gesetz v e r m i t t e l t e n B i l d i n zweierlei Hinsicht eingeschränkt: E i n m a l geht es faktisch nicht u m die K o r r e k t u r aller Urteile, sondern so gut w i e ausschließlich n u r um die Korrektur von Urteilen mit bestimmten „Dauerfolgenzum andern macht sich die Tendenz bemerkbar, auch eine K o r r e k t u r solcher Urteile nur mit Wirkung für die Zukunft zuzulassen. Diese Beschränkung des Anwendungsbereichs auf der einen Seite w i r d begleitet v o n einer Ausdehnung auf der andern: Das Erschwernis, das darin liegt, daß die Ergebnisunrichtigkeit nach §580 Nr. 7 b ZPO an sich durch eine „Urkunde" nachgewiesen werden muß, ist bei der K o r r e k t u r v o n „Dauerurteilen" i n der Praxis i n verschiedener Weise i m m e r wieder überspielt worden. Gemessen an der Tendenz, die i n a l l dem zum Ausdruck k o m m t , handelt es sich bei der Ergebnisfehlerrestitution u m einen Rechtsbehelf zur K o r r e k t u r aller Arten von Ergebnismängeln bei einer bestimmten Art von Urteilen, k u r z : u m ein Verfahren zur Anpassung v o n „Dauerurteilen" an veränderte Einsichten. 3. Zur rechtlichen Begründung einer Sonderbehandlung von Urteilen mit „Dauerfolgen" A u s d e m U m s t a n d , daß das soeben aus d e r tatsächlichen Rechtsentw i c k l u n g h e r g e l e i t e t e R e s t i t u t i o n s k o n z e p t d e n B e d i n g u n g e n entgegenk o m m t , d i e o b e n 1 7 5 als V o r a u s s e t z u n g f ü r eine s i n n v o l l e , m i t d e r B e d e u t u n g d e r R e c h t s k r a f t i n E i n k l a n g stehende I n t e r p r e t a t i o n des § 580 N r . 7 b Z P O i n s A u g e gefaßt w u r d e n , f o l g t f r e i l i c h noch n i c h t , daß § 580 N r . 7 b Z P O tatsächlich v o r diesem H i n t e r g r u n d ausgelegt w e r d e n d a r f . E i n solcher S c h r i t t i s t v i e l m e h r n u r d a n n g e r e c h t f e r t i g t , w e n n dieser Ansatz nicht bloß v o n den i n der Praxis meist n u r angeführten „ B i l l i g k e i t s g r ü n d e n " g e t r a g e n w i r d , s o n d e r n w e n n sich das P r o b l e m d e r R e c h t s k r a f t b e i d e n i m V e r l a u f dieser U n t e r s u c h u n g schon so o f t h e r v o r g e t r e t e n e n U r t e i l e n m i t „ D a u e r f o l g e n " i n d e r T a t anders d a r s t e l l t als i m N o r m a l f a l l . D i e s e r F r a g e s o l l i m f o l g e n d e n nachgegangen werden. a) Die Entdeckung der Rechtsverhältnisse mit „Dauerfolgen" im allgemeinen Richtet m a n den B l i c k zunächst einmal über das Restitutionsrecht hinaus, so w i r d deutlich, daß es sich bei den oben geschilderten Bestrebungen nicht u m eine isolierte Erscheinimg handelt. Die Erkenntnis, daß Rechtsverhältnisse, die sich ihrer N a t u r nach über einen längeren Z e i t r a u m h i n erstrecken, i n mancher Hinsicht einer besonderen Behandlung bedürfen, ist i m Verlauf der letzten Jahrzehnte Allgemeingut geworden. So w i r d heute ζ. B. ein Recht 175

Vgl. oben bei F N 135.

268

§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

zur fristlosen K ü n d i g u n g aus wichtigem G r u n d auch bei solchen „Dauerschuldverhältnissen" anerkannt, bei denen eine entsprechende Regelung f e h l t 1 7 8 ; die Lehre v o n der „faktischen" Gesellschaft, v o m „faktischen" Arbeitsverhältnis usw. soll es ermöglichen, den bereits „abgewickelten" T e i l derartiger Rechtsverhältnisse trotz „Nichtigkeit" des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts als w i r k s a m zu behandeln 1 7 7 u. ä. m . 1 7 7 a . A u f dem Gebiet des Prozeßrechts finden sich vergleichbare Erscheinungen. So soll zunächst der i m Jahr 1900 i n die ZPO eingefügte §323 1 7 8 gewissen Besonderheiten der Urteile über wiederkehrende Leistungen Rechnung tragen. I n neuerer Zeit ist dem Verwender von allgemeinen Geschäftsbedingungen, dem durch Unterlassung surteil die Verwendung einer bestimmten Klausel rechtskräftig u n t e r sagt worden ist, durch § 19 A G B G 1 7 9 die Möglichkeit eingeräumt worden, sich gegenüber der Vollstreckung auf eine nachträglich ergangene höchstrichterliche Entscheidung zu berufen, welche die Verwendung einer solchen Klausel nicht untersagt. Aus a l l dem folgt freilich nicht, daß Urteile m i t „Dauerfolgen" auch restitutionsrechtlich einer besonderen Behandlung bedürfen, u n d noch weniger folgt daraus, daß § 580 Nr. 7 b ZPO gerade v o n dem oben entwickelten K o n zept her zu interpretieren ist. V o n Bedeutung ist der Hinweis auf diese Erscheinungen aber insofern, als er zeigt, daß die besonderen Probleme der „Dauerrechtsbeziehungen" auch i n anderen Bereichen n u r zögernd anerkannt u n d berücksichtigt worden sind, u n d daß die Erkenntnis, daß solche Beziehungen überhaupt besondere Fragen aufwerfen können, durchaus der j ü n geren Rechtsentwicklung angehört. Daraus folgt i m m e r h i n dies, daß die dogmatische Lösung der hieraus resultierenden Probleme jedenfalls nicht an die dogmatischen Vorstellungen des Gesetzgebers aus der Zeit v o r 1877 gebunden sein kann.

b) Die Entscheidung über künftige Rechtsbeziehungen als neues Problem Tatsächlich hat sich der Gesetzgeber von 1877 die Frage, ob Urteile m i t „Dauerfolgen" i m Hinblick auf die Rechtskraft nicht besondere Probleme aufwerfen, i n dieser Allgemeinheit noch gar nicht gestellt, und er hatte dazu u m so weniger Anlaß, als es solche Urteile bis dahin nur i n wesentlich geringerem Umfang gab als heute. Die Vorschrift des § 543 I Nr. 7 b CPO ( = § 580 Nr. 7 b ZPO) war daher nach den Vorstel178

Larenz, Schuldrecht, Bd. 1, 32 m. w . N. Vgl. näher Palandt, BGB, Einf. v. § 145 A n m . 5 c; Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, 24 ff. 177a Ausführlich jetzt Horn i n : Gutachten u n d Vorschläge zur Überarbeit u n g des Schuldrechts, Bd. 1, 551. 178 Eingefügt durch die Novelle 1898 (RGBl 1898, 410) als Ersatz f ü r den durch A r t . 42 E G B G B aufgehobenen § 7 I I HaftpflichtG v o m 7. 6.1871 (RGBl 1871, 207; vgl. dazu etwa R G Z 1, 66 [67] — U. v. 23.12.1879), m i t der Einbeziehung aller A r t e n v o n wiederkehrenden Leistungen aber w e i t darüber h i n ausgehend. Frühzeitig i. S. der späteren gesetzlichen Regelung allerdings bereits Obertribunal Stuttgart SeuffA Bd. 14 (1861), Nr. 145 (a. E.) — U. v. 11.12. 1860. 179 Gesetz v o m 9.12.1976, B G B l I, 3317. 177

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lungen des Gesetzgebers weitgehend für ganz andere Urteile bestimmt als für solche, auf die sie i n der Praxis später meist nur Anwendung gefunden hat. aa) Grundsätzlich keine Klage auf künftige Leistung nach älterem Recht Zwar war die Unterlassungsklage, die ebenfalls darauf abzielt, den Beklagten auf Dauer dem Urteil zu unterwerfen, seit langem bekannt. Für den ungleich wichtigeren Fall der Klage auf wiederkehrende Leistungen liegen die Dinge jedoch verwickelter. Während Klagen auf wiederkehrende Leistungen nach § 258 ZPO heute allgemein zulässig sind, war diese Vorschrift i n der CPO ursprünglich nicht enthalten; sie wurde ebenso wie die §§ 257, 259, 323 erst durch die Novelle 1898180 i n das Gesetz eingefügt. Daß solche Klage dem damaligen Recht nicht völlig unbekannt waren, läßt sich der CPO von 1877 nur mittelbar entnehmen 181 . Diese Zurückhaltung des Gesetzes ist zunächst darin begründet, daß nach damaliger Auffassung die Leistungsklage eine „Verletzung" des geltend gemachten Rechts voraussetzte 18la , eine solche Verletzung aber erst nach Eintritt der Fälligkeit möglich war. Daraus ergab sich automatisch, daß auf künftig fällig werdende Leistungen grundsätzlich nicht geklagt werden konnte 1 8 2 . Die wenigen allgemein anerkannten Ausnahmen von diesem prozessualen Grundsatz sind rasch aufgezählt: Zug-um-Zug-Klagen galten als zulässig 183 , und bei der Geltendmachung befristeter oder bedingter Ansprüche wurde über 180

R G B l 1898, 369 (458, 471). Vgl. §§ 9, 648 Nr. 6 CPO. Daß aus diesen Vorschriften jedoch nicht auf die grundsätzliche Zulässigkeit von Klagen auf wiederkehrende Leistungen geschlossen werden darf, betont Förster, ZZP 8 (1885), 128. Noch i n den Materialien zu den Reichs-Justizgesetznovellen 1897—1898, Bd. 1, 144 f., heißt es: „Die Civilprozeßordnung enthält gegenwärtig keine Bestimmungen darüber, inwieweit wegen künftiger Leistungen nicht bloß auf Feststellung, sondern auf Verurteilung geklagt werden kann. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, f ü r solche Fälle, i n denen das bürgerliche Recht eine Verurteilung zu k ü n f t i gen Leistungen gestattet, die Voraussetzungen zu regeln, unter denen aus einem solchen Urteile die Zwangvollstreckung zulässig ist (§§ 664, 672). Die geltenden Gesetze haben i m allgemeinen die Regel festgehalten, daß die V e r urteilung zu einer Leistung erst dann erfolgen darf, w e n n die Fälligkeit eingetreten ist. Doch hat i n den Gebieten des gemeinen u n d des preußischen Rechtes die E n t w i c k l u n g dahingeführt, daß i n gewissen Grenzen auch eine Klage auf Verurteilung zu künftigen Leistungen gewährt w i r d . " Vgl. auch Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches f ü r das Deutsche Reich, Bd. 1, 365 f. 181

18la

Vgl. dazu Nörr, l u s Commune V I I I , 110 ff. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch das bei Hahn (FN 124), 608, angeführte Beispiel, w o auf jährlich f ä l l i g werdende wiederkehrende Leistungen i n der T a t alljährlich neu geklagt worden war. 188 Vgl. Ο A G Dresden SeuffA 1 (1847), Nr. 333; Obertribunal Stuttgart SeuffA 15 (1862), N r . 14 — U. v. 2.11.1861; ROHGE 5, 283 (287 f.) — U. v. 16. 3. 1872. 182

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

die darin liegende plus petitio tempore, die an sich zur Klagabweisung hätte führen müssen, zunehmend hinweggesehen, wenn die Fälligkeit oder die Bedingung wenigstens i m Verlauf des Prozesses eintrat 1 8 4 . Daneben gab es nur vereinzelte partikularrechtliche Vorschriften, wonach i n bestimmten Fällen auch i n anderem Zusammenhang auf künftige Leistung geklagt werden konnte 1 8 5 . Von Interesse ist hier vor allem die Alimentationsklage nichtehelicher Kinder 1 8 8 . Nach römischem Hecht waren nichteheliche Kinder zunächst überhaupt nicht unterhaltsberechtigt. Soweit das Partikularrecht dem nicht entgegenstand, entnahm die Praxis dem kanonischen Recht jedoch den Grundsatz, daß der Vater auch zur Ernährung seiner nichtehelichen Kinder verpflichtet ist 1 8 7 , und ließ eine entsprechende Präjudizialklage de parte agnoscendo utilis zu, die allein oder zusammen m i t der Klage auf die fällige (Jahres-)Rate erhoben werden konnte 1 8 8 . Vielfach scheiterte diese „ i n der Praxis angenommene A l i mentenklage" 1 6 9 jedoch an der Ausgestaltung des partikularen Gesetzesrechts. So waren etwa i m Bereich des französischen Rechtskreises (Rheinpreußen, Rheinbayern, Baden) Unterhaltsklagen nichtehelicher Kinder generell ausgeschlossen („la recherche de la paternité est interdite"), und auch anderwärts wurden sie nicht selten i n vielerlei H i n sicht derart eingeschränkt, daß die hier interessierenden Probleme nur i n geringem Umfang auftauchen konnten 1 9 0 . Wie die Lage war, kann 184 RGZ 1, 425 ff. — U. v. 30.4.1880; O L G Braunschweig SeuffA 37 (1882), 218 — U. v. 8.7.1881; a . A . noch O L G Celle SeuffA 37 (1882), 219 ff. — U. v. 22.10.1881 (jeweils m. w. N. auf die ältere Rspr.); Rocholl, Z Z P 8 (1885), 329 (353 f.). Anders O A G Darmstadt SeuffA 7 (1854), Nr. 298 — U. v. 24. 6.1853. 185 p ü r p r e u ß e n vgl. Förster (FN 181), 130 ff. Einen w i r k l i c h e n Fortschritt brachte § 7 12 RHaftpflG v o m 7. 6.1871 (RGBl 207), w e n n auch n u r f ü r einen beschränkten Anwendungsbereich. 186 Eine Klage auf die erst später f ä l l i g werdenden A l i m e n t e w a r i n Preußen durch T e i l I Tit. 14 § 6 Nr. 1 preuß. A G O i m p l i z i t anerkannt. Vgl. dazu Obertribunal B e r l i n ObTrib 40 (1859), 219 ff. — U. v. 4. 3.1859 — u n d ObTrib 67 (1872), 314 ff. — U. v. 15. 7.1872. Siehe jedoch auch F N 190. 187 Leineweber, Die rechtliche Beziehung des nichtehelichen Kindes zu seinem Erzeuger i n der Geschichte des Privatrechts, 185 ff. 188 Glück, Ausführliche Erläuterungen der Pandekten, Bd. 28, 149 ff., 200 f.;

Leineweber (FN 187), 202 ff.; v. Schröter, Zeitschrift für Civilrecht und Pro-

zeß, 5 (1832), 303 (309); Sintenis, Das praktische gemeine Civürecht, Bd. 3, 135. 189 So Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 2, 387 F N d. 190 I m Großherzogtum Hessen w a r ζ. B. die Paternitätsklage aufgrund des bloßen stuprum seit 1821 untersagt, vgl. Verhandlungen des 3. Deutschen Juristentages, Bd. 2, 251. Selbst i n Preußen w u r d e n nichtehelichen K i n d e r n seit 1854, w e n n es sich nicht u m einen F a l l v o n Notzucht, Verführung M i n derjähriger oder Geisteskranker oder u m Verlobtenbeischlaf handelte, Unterhaltsansprüche n u r dann zuerkannt, „ w e n n das K i n d zur Begründung seiner Ansprüche ein ausdrückliches, i n einer öffentlichen Urkunde abgegebenes Anerkenntnis der Vaterschaft v o n Seiten des Schwängerers beizubringen vermag", vgl. § 13 des Gesetzes v o m 24.4.1854 (Gesetz-Sammlung f ü r die Königl. Preußischen Staaten 1854 Nr. 15, S. 193 ff.).

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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man leicht daraus ersehen, daß noch beim 3. Deutschen Juristentag 1861 über die Notwendigkeit einer allgemeinen Einführung der sog. Paternitätsklage durchaus keine Einigkeit herrschte 191 . Ein bedeutsamer Anstoß für die Entwicklung einer allgemeinen Klage auf künftige und insbesondere wiederkehrende Leistungen ging indessen von der durch die Rechtsprechung entwickelten „Anerkennungsklage" (später: Feststellungsklage) aus. Diese wurde i n Ermangelung einer den §§ 257—259 ZPO vergleichbaren Vorschrift nicht nur zur Feststellung bestehender Rechtsverhältnisse, sondern ebenso auch zur Feststellung erst künftig fällig werdender Leistungen als zulässig angesehen. Überhaupt war ihre Abgrenzung zur Leistungsklage zunächst fließend. Verschiedentlich wurde die Anerkennungsklage nicht i n einen formellen, auf Klageantrag und „Leistungsbefehl" des Urteils abstellenden Gegensatz zur Leistungsklage gesetzt, wie dies heute i n aller Regel geschieht 192 . Soweit ein Recht auf Leistung geltend gemacht wurde, wollten namhafte Autoren Leistungs- und Feststellungsklage auch später noch ohne Rücksicht auf den Klagantrag vielmehr allein danach unterscheiden, ob die Leistung bereits fällig war oder erst später fällig wurde. So heißt es etwa bei Wach 193 : „Eine Klage aus dem Recht auf fortgesetzte, zum Teil nicht fällige Leistungen ist Leistungsklage nur soweit sie Fälliges verfolgt, Feststellungsklage i m übrigen 1 9 4 ." Von hier bedurfte es nicht viel, u m auch das Feststellungsurteil über noch nicht fällige Leistungen nach E i n t r i t t der Fälligkeit als vollstreckbar anzusehen 195 . I m Ergebnis wäre dies darauf hinausgelaufen, unter dem 191

Vgl. Verhandlungen des 3. Deutschen Juristentages, Bd. 2, 219 ff. Anders nunmehr Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 82 ff., 95 f.; kritisch gegenüber der Vorstellung eines „richterlichen Leistungsbefehls" auch Rimmelspacher, AcP 181 (1981), 346 (350 f.). 193 Wach, Der Feststellungsanspruch, 38. 194 Vgl. dazu Langheineken, Der Urteilsanspruch, 214 ff. m. w . N. Sehr k l a r auch Schmidt, Lehrbuch, 1. Aufl., 689 F N 2: „So liegt also z.B. i n dem K l a g antrag: den Beklagten zur Bezahlung des Mietzinses f ü r das laufende K a l e n derhalbjahr am k ü n f t i g e n Neujahr 1898 zu verurteilen, m i t entspr. Begründung die Anstellung einer Feststellungsklage, — i n dem Antrage festzustellen, daß der Beklagte schuldig ist, dem Kläger 300 M a r k Schadensersatz zu bezahlen, m i t der Begründung, Beklagter habe wiederholt die zur Heumahd reife Wiese des Klägers befahren, — eine Leistungsklage. Der Kläger bewegt sich hier lediglich i n einer (das Gericht nicht bindenden) falschen juristischen Benennung." Ä h n l i c h die 2. Aufl., 709 F N 1. Siehe auch RGZ 23, 416 (420) — U. v. 16.1.1889. 195 Vgl. O A G Jena SeuffA 14 (1861), Nr. 5 — U. v. 31.12.1857; O A G Kassel SeuffA 20 (1867), Nr. 7 — Dekret v. 29. 7.1865 (wonach „der das Rechtsverhältnis als bestehend feststellende richterliche A u s s p r u c h . . . auch die Verurteil u n g zur E r f ü l l u n g der aus solchem entspringenden Verpflichtungen des Verklagten, sobald Zeit u n d Bedingung f ü r solche eingetreten sein werden, i n sich faßt. Die Klage auf Anerkennung u n d die Klage auf E r f ü l l u n g i n ihren praktischen Zielen können hiernach nicht als rechtlich verschiedene Klagen gelten."); Degenkolb, Einlassungszwang u n d Urteilsnorm, 143 ff., 173; 192

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

N a m e n der „ A n e r k e n n u n g s k l a g e " d i e n a c h a l l g e m e i n e r L e h r e a n sich ausgeschlossene K l a g e a u f k ü n f t i g e L e i s t u n g e i n z u f ü h r e n . Das w u r d e d e n n auch keineswegs v e r k a n n t u n d f ü h r t e dazu, daß die V o l l s t r e c k b a r k e i t v o n Feststellungsurteilen v o n anderen grundsätzlich geleugnet w u r d e 1 9 6 . Diese Gegenauffassung v e r m o c h t e sich i m V e r l a u f d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g i m E r g e b n i s auch durchzusetzen. U m die K l a g b a r k e i t k ü n f t i g f ä l l i g w e r d e n d e r L e i s t u n g e n a l l g e m e i n außer Z w e i f e l z u s t e l len, m u ß t e n d a h e r d i e §§ 257—259 i n d i e Z P O e i n g e f ü g t w e r d e n 1 9 6 * . E r s t d a m i t s t a n d d e f i n i t i v fest, daß ü b e r a l l , w o nach m a t e r i e l l e m Recht w i e d e r k e h r e n d e L e i s t u n g e n verlangt w e r d e n können, auf die k ü n f t i g fällig w e r d e n d e n L e i s t u n g e n schon j e t z t geklagt w e r d e n k a n n . bb) D i e a l l g e m e i n e F e s t s t e l l u n g s k l a g e als N e u s c h ö p f u n g d e r C P O W e n n sich d i e A n s i c h t , daß geschuldete L e i s t u n g e n nach E i n t r i t t der F ä l l i g k e i t auch aus e i n e m „ F e s t s t e l l u n g s u r t e i l " vollstreckt werden können, auch n i c h t z u b e h a u p t e n v e r m o c h t e 1 9 7 , so b l e i b t doch d i e Frage, seit w a n n k ü n f t i g f ä l l i g w e r d e n d e A n s p r ü c h e i m W e g e der A n e r k e n n u n g s k l a g e w e n i g s t e n s festgestellt w e r d e n k o n n t e n m i t der Folge, daß Holder, ZZP 29 (1901), 50 (64); ders., A c P 93 (1902), 1 (30f.); Kohler, Gesammelte Beiträge zum Zivilprozeß, 35 f., 64 ff.; ders., Kritische Vierteljahrsschr if t X X I I (1880), 354 (383); Schmidt, Lehrbuch, 1. Aufl., 688; Wach (FN 193), 35 ff.; vgl. auch ders., Vorträge über die Reichscivilproceßordnung, V I I I f.; v. WilmowskifLevy, CPO, 1. Aufl., 213. Diese Auffassung k l i n g t selbst i n den Mater i a l i e n zur CPO an, vgl. E n t w u r f einer Deutschen Civilprozeßordnung nebst Begründung, B e r l i n 1871 ( = Dahlmanns, Bd. 2, 251 ff.), 305: „ I n w i e w e i t aber das auf die Feststellungsklage ergehende U r t e i l — insbesondere i m Falle des späteren E i n t r i t t s der Rechtsverletzung — vollstreckungsfähig ist, muß nach den Umständen des einzelnen Falls beurteilt werden." Siehe auch Hahn (FN 124), 257: „Ebenso ist die i n den preußischen E n t w u r f aufgenommene Bestimmung, daß die Klage auf Feststellung auch bei noch nicht fälligen oder bei bedingten Forderungen stattfinde, als selbstverständlich weggelassen... Auch beantworten sich auf G r u n d einer richtigen K o n s t r u k t i o n der Feststellungsklage die Fragen, ob das auf die Feststellungsklage erlassene U r t e i l einen vollstreckbaren Schuldtitel abgeben k ö n n e , . . . ohne alle Schwierigkeit." 196 Vgl. etwa Endemann, Der deutsche Zivilprozeß, Bd. 2, 16; Hellwig, A n spruch u n d Klagrecht, 368 ff.; ders., Lehrbuch, Bd. 1, 58 f.; Kisch, Beiträge zur Urteilslehre, 17 ff.; Pfeiffer, A c P 37 (1854), 93 (258 ff.); Planck, Lehrbuch, Bd. 2, 655; Renaud, Lehrbuch des Gemeinen deutschen Civilproceßrechts, 229f.; Struckmann / Koch, CPO, § 231 A n m . 10; Weismann, Die Feststellungsklage, 126 ff. Wenn es i n den M o t i v e n zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches f ü r das Deutsche Reich, Bd. 1, 366, heißt, die CPO überlasse „die Bestimmung darüber, ob u n d i n w i e w e i t bei künftigen Leistungen nicht bloß Feststellung, sondern Verurteilung verlangt werden kann, dem bürgerlichen Rechte", so ist dabei ebenfalls vorausgesetzt, daß aus einem Feststellungsu r t e ü wegen einer geschuldeten Leistung nicht vollstreckt werden kann. i9«a Y g i i n diesem Zusammenhang auch die Motive zu dem Entwürfe eines BGB, Bd. 1, 366; ferner Protokolle der Kommission f ü r die zweite Lesung des Entwurfs des BGB, Bd. 1, 245; Materialien zu den Reichs-Justizgesetznovellen 1897—1898, Bd. 1, 144 ff. 197 Nebenbei: zu Unrecht, w i e m i r scheint.

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die Verpflichtung des Beklagten i n jedem späteren Prozeß rechtskräftig feststand. A n sich stand der Grundsatz, daß erst die Verletzung eines Rechts zur Klage berechtigt, einer Feststellung künftiger Verpflichtung nicht weniger entgegen als einer Verurteilung zu künftiger Leistung. Was durch diesen Grundsatz verhindert werden sollte, war streng genommen nicht die vorzeitige Verurteilung zur Leistung, sondern die vorzeitige Verurteilung als solche. Immerhin konnte der Beklagte auch durch ein „bloßes" Feststellungsurteil i m Hinblick auf seine spätere Leistungspflicht vorzeitig gebunden werden. Das Feststellungsurteil war nämlich, wie Weismann 198 einmal formulierte, „nur dadurch w i r k sam, daß es vermöge seiner positiven Rechtskraft zur Grundlage künftig möglicher Ansprüche, künftig möglicher Verurteilungen werden kann", und die Feststellungsklage war „nichts weiter als der Antrag auf diese Prozeßantizipation" 199 . War daher erst einmal rechtskräftig ausgesprochen, daß der Beklagte zur künftigen Entrichtung wiederkehrender Leistungen verpflichtet war, so war damit die entscheidende Hürde bereits genommen. Wie es scheint, hat man sich die Einsicht i n diesen Zusammenhang anfänglich dadurch erschwert, daß man die A n erkennungsklage zunächst vielfach i n enger Anlehnung an die überkommene Klage auf fällige Leistung konstruierte. Man ging nämlich davon aus, m i t der Anerkennungsklage werde zwar nicht das Recht auf die Leistung selbst, wohl aber ein daneben stehendes materielles Recht auf „Anerkennung der Verpflichtung" geltend gemacht, das selbständig verletzt werden könne und nach seiner Verletzung ein eigenes Klagerecht gewähre 200 . Dabei konnte der Eindruck entstehen, als habe der „Anerkennungsanspruch" m i t dem Leistungsanspruch unmittelbar nichts zu tun 2 0 1 . Tatsächlich jedoch wurde m i t dem Feststellungsurteil nichts anderes festgestellt als die Pflicht zur künftigen Leistung. 198

Weismann, Die Feststellungsklage, 153. Vgl. auch Rocholl, Z Z P 8 (1885), 329 (345), wonach „der Feststellungsstreit n u r einen künftigen Leistungsstreit i n irgendeiner Beziehung antizipiert, seine Erfolge sichert oder vorbereitet, vielleicht auch i h n unnötig macht, aber stets n u r i n E r w a r t u n g desselben angestellt w i r d " . Siehe auch ebd. 370, 380 f. 200 So heißt es etwa bei Hahn (FN 124), 257, m i t der Feststellungsklage werde anerkannt, „daß aus dem Rechtsverhältnisse neben dem Ansprüche auf Leistung ein weiterer selbständig verfolgbarer Anspruch auf Feststell u n g erwächst. Wie der Anspruch auf Leistung, so [könne] auch der Anspruch auf Feststellung verletzt werden — u n d n u r w e n n er verletzt [sei], lieg[e] A n laß zur Erhebung einer Klage auf Feststellung vor". 201 v g l . etwa bereits Obertribunal Stuttgart SeuffA 3 (1851), Nr. 306 — U. v. 12.3.1836: „Es ist allerdings ein unzweifelhafter Rechtsgrundsatz, daß niemand zu einer Leistung angehalten werden kann, ehe dieselbe f ä l l i g geworden ist. V o n dieser Frage ist jedoch diejenige verschieden, ob nicht, w e n n v o r dem Verfalltermin ein Forderungsrecht streitig geworden ist, eine Klage auf Anerkennung desselben stattfinde. Auch diese Frage w i r d allerdings meistens verneint, u n d es ist nicht zu verkennen, daß diese Meinung durch schwer zu beseitigende Gesetze unseres corpus j u r i s unterstützt w i r d . I n d e s s e n . . . " 199

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

Die Anerkennungsklage zur Feststellung künftiger Verpflichtung und die (verpönte) Klage auf noch nicht fällige Leistung waren m i t h i n funktionsäquivalent. Ebenso warfen die auf solche Klagen h i n ergehenden Urteile i n beiden Fällen dieselben Rechtskraft- und Restitutionsprobleme auf. Die hier interessierenden Fragen stellten sich daher auch schon dort, wo es möglich war, die Pflicht zur Erbringung wiederkehrender Leistungen m i t Hilfe einer Anerkennungsklage feststellen zu lassen. Indessen: wie die Klage auf künftig fällig werdende Leistungen, so ist auch die allgemeine Feststellungsklage i m heutigen Sinn ein Novum . Bis weit ins 19. Jahrhundert hinein bestand Einigkeit darüber, daß auf Feststellung nur ausnahmsweise geklagt werden kann, namentlich i m Wege der Provokationsklagen (zum Ausschluß bekannter Gläubiger bzw. zur Erhaltung von Einreden) 202 oder durch eine Präjudizialklage nach römischem Vorbild speziell i n dinglichen und Statussachen 203 . Erst i m Verlauf der jüngeren Entwicklung kam es i n der Praxis zu einer Ausdehnung dieser Ausnahmen auf andere Fälle und i m Schrifttum zur vereinzelten Entwicklung allgemeiner Lehren 2 0 4 . Darin lag freilich zunächst mehr das entschlossene Zu-Ende-denken einer sich abzeichnenden Entwicklung als die Beschreibung eines bereits vorhandenen allgemeinen Zustandes. Dieser Zustand war vielmehr dadurch gekennzeichnet, daß das Leistungsurteil diejenige Kategorie war, „ m i t der sich die Prozeßwissenschaft vor Einführung der Reichszivilprozeßordnung bis auf wenige Ausnahmen allein beschäftigte", und daß erst die CPO „das Institut der Feststellungsklage, das bisher nur zaghaft und auf einzelnen Gebieten zugelassen worden war, m i t aller Entschiedenheit und für ganz Deutschland gleichmäßig anerkannt" hat 2 0 5 . Dies i m einzelnen nachzuweisen, würde hier zu weit führen. Zwei Hinweise mögen 202

Vgl. dazu Endemann, ZPR, 1072 ff.; Kadel, Z u r Geschichte u n d Dogmengeschichte der Feststellungsklage nach § 256 der ZPO, 26 if.; Linde, Lehrbuch des deutschen gemeinen Civüprocesses, 3. Aufl., 465 ff.; Osterloh, Die summarischen bürgerlichen Processe, 234 ff. Weitergehend die Regelung i n T e i l 1 T i t . 32 §§ 1 ff. preuß. AGO. 203 v g l . Pfeiffer f A c P 37 (1854), 93 (120, 259). Zweideutig Savigny, w e n n er einerseits (System, Bd. 5, 19 f.) ausführt, Präjudizialklagen seien „auch i n manchen anderen Prozessen u n d namentlich i n solchen, deren Gegenstand Obligationen waren", angewendet worden, andererseits (System, Bd. 6, 313) aber feststellt, die Verurteilung bei einer persönlichen Klage gehe „stets auf eine bestimmte Handlung oder Unterlassung", also doch w o h l auf eine „ L e i stung" i m eigentlichen Sinn. 204 das römische Recht vgl. Windscheid, Die Actio des römischen Z i v i l rechts, 16 ff., f ü r das deutsche Recht rückblickend Weismann (FN 198), 101 ff. Kritisch zu Weismann Kadel (FN 202), 22 ff., 47 ff. 205

So Kisch, Beiträge zur Urteilslehre, 7 f. Vgl. auch Endemann, ZPR, 13 f., F N 32; ders., Der deutsche Zivilprozeß, 11 f.; Kadel (FN202), 51; Pfeiffer, AcP 37 (1854), 93 (258 ff.); Wetzell, System, 597 F N 103.

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genügen. Erstens: Bei der Beratung des ZPO-Entwurfs für die deutschen Bundesstaaten konnte man sich noch 1863 auf die Einführung einer allgemeinen Anerkennungsklage nicht einigen 206 . Die dahin gehenden Anträge wurden u. a. m i t der Begründung abgelehnt, daß man die „volle Tragweite" solcher Vorschriften „nicht zu übersehen vermöge" 2 0 7 . Z u m zweiten: Ausweislich der Gesetzgebungsvorgeschichte verdankt auch der heutige § 256 seine Aufnahme i n die CPO noch der Absicht, „ i m Interesse der Rechtseinheit und i n Anerkennung eines der fortschreitenden Rechtsbildung entsprechenden Bedürfnisses ..., eine wichtige und vielfach bestrittene Frage des Aktionenrechts, welche m i t dem Prozeßrechte i n engem Zusammenhange steht, zu regeln" 2 0 8 . War danach die allgemeine Feststellungsklage, m i t der auch die Feststellung obligatorischer Rechtsverhältnisse begehrt werden konnte, ein relativ neues Institut, das erst durch die CPO zu allgemeiner Anerkennung gelangte 209 , so bestand vordem nur wenig Anlaß, über die besonderen Probleme von Urteilen nachzudenken, m i t denen künftige Leistungspflichten i m voraus festgestellt werden. Fragen w i r abschließend nach den Gründen der i n der CPO zu Ende geführten Entwicklung: Bei einer Durchsicht der Entscheidungen, i n denen eine Anerkennungsklage zur Feststellung schuldrechtlicher Verhältnisse i n w e i terem Umfang zugelassen wurde, fällt auf, daß es dabei nicht selten u m die Verpflichtung zur Leistung v o n Raten 2 1 0 , A l i m e n t e n 2 1 1 oder anderen wiederkehrenden Leistungen 2 1 2 zu t u n w a r . Das Bedürfnis, über längerfristige V e r pflichtungen bereits i m voraus einen T i t e l zu erhalten, scheint daher nicht w e n i g zur E n t w i c k l u n g der allgemeinen Feststellungsklage beigetragen zu haben. A l s sich i m folgenden die Meinung durchsetzte, daß aus einem Fest206 Vgl. Protocolle der Commission zur Berathung einer allgemeinen C i v i l proceßordnung f ü r die deutschen Bundesstaaten, 1461 ff. 207 Protocolle (FN 206), 1466. 208 E n t w u r f einer Deutschen Civilprozeßordnung nebst Begründung, B e r l i n

1871 (= Dahlmanns, Bd. 2, 251), 304.

209 v g l . dazu auch die bei Hahn (FN 124), 255, angeführten neueren Gesetze u n d Entwürfe. Eine allgemeine Feststellungsklage verneinend noch Ο A G Jena SeuffA 8 (1855), Nr. 247 — U. v. 13. 2.1834; Obertribunal Stuttgart SeuffA 6 (1853), Nr. 319 — U. v. 5.8.1851; O A G Darmstadt SeuffA 10 (1856), Nr. 108 — U. v. 6.5.1852; O A G Wiesbaden SeuffA 9 (1855), Nr. 257 — U. v. 10. 8.1852; O A G Darmstadt SeuffA 7 (1854), Nr. 298 — U. v. 24. 6.1853; O A G K i e l SeuffA 19 (1866), Nr. 110 — U. v. 1.3.1865; Oberster Gerichtshof f ü r B a y ern SeuffA 31 (1876), Nr. 4 — U. v. 26.10.1874. 210 Vgl. ROHGE 18, 60 — U. v. 26. 6.1875; Obertribunal B e r l i n SeuffA 33 (1878), Nr. 78 — U. v. 7.12.1876. 211 Vgl. Obertribunal Stuttgart SeuffA 14 (1861), Nr. 145 — B. v. 11.12.1860; OG Wolfenbüttel SeuffA 31 (1876), Nr. 5 — U. v. 15. 5.1874. 212 Vgl. O A G Jena SeuffA 14 (1861), Nr. 5 — U. v. 31.12.1857; O A G Rostock SeuffA 23 (1870), Nr. 106 — U. v. 26. 2.1866; OG Wolfenbüttel SeuffA 33 (1878), Nr. 291 (S. 401 unten) — U. v. 5.4.1878.

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

stellungsurteil wegen der festgestellten Leistungen nicht vollstreckt werden kann, wurde zusätzlich die Einfügung der §§257—259 ZPO erforderlich 2 1 3 . Auch darin w i r d deutlich, daß w i r es hier m i t Problemen zu t u n haben, die damals erst i m Begriff waren, entdeckt zu werden, u n d f ü r die m a n ein adäquates Verständnis bei dem Gesetzgeber der CPO noch nicht voraussetzen kann.

cc) Rechtskraft der Entscheidungsgründe? Nachzutragen bleibt indes folgendes: Bei den bisherigen Betrachtungen haben w i r die Frage, ob die materielle Rechtskraft nach früherer Auffassung die i n den Entscheidungsgründen enthaltenen „Urteilselemente" mitumfaßte, w i e dies namentlich v o n Savigny 214 gelehrt wurde, zunächst außer acht gelassen. Daß dieser Frage i m vorliegenden Zusammenhang eine erhebliche Bedeutung zukommt, ist jedoch evident: Wären auch die „Urteilselemente" i n Rechtskraft erwachsen, so wäre m i t jeder Entscheidung über die gerade fällige Leistung zugleich auch das zugrundeliegende Rechtsverhältnis rechtskräftig festgestellt worden 2 1 5 . Bei wiederkehrenden Leistungen hätte m i t h i n die Zuerkennung einer einzigen Rate bereits dieselben Rechtskraftprobleme aufgeworfen wie heute ein U r t e i l über eine nach § 258 ZPO angestellte Klage. M a n w i r d auch hier differenzieren müssen. F ü r die Praxis g i l t zunächst, daß die „Lehre von der Rechtskraft der Entscheidungsgründe" i m Anschluß an Savigny 216 „mehr u n d mehr zur Geltung gelangt[e]" 2 1 7 . Das Appellationsgericht Celle glaubte 1873 geradezu feststellen zu können, diese Auffassung könne „ k a u m noch als kontrovers bezeichnet werden" 2 1 8 . Das ist freilich n u r dann richtig, wenn man einmal davon absieht, daß vor allem die preußische Praxis 2 1 9 m i t durchschlagenden 213 214

215 216

Vgl. dazu oben bei F N 195 f. Savigny, System, Bd. 6, 350—370, 429—443, 451 f.

Vgl. Savigny (FN 214), 351 f.

Der maßgebliche Einfluß Savignys t r i t t u. a. darin hervor, daß bereits i n der ersten zu diesem Problemkreis i n Seufferts A r c h i v abgedruckten E n t scheidung unter Berufung auf das unmittelbar vorher erschienene Buch Savignys die Rechtskraft auf die „Urteüselemente" erstreckt wurde, vgl. O A G München SeuffA 1 (1847), Nr. 367 — U. v. 13.11.1847. 217 So Obertribunal Stuttgart SeuffA 15 (1862), Nr. 80 — U. v. 8.10.1861. Vgl. dazu auch die Nachweise bei Kerameus, A c P 167 (1967), 241 (255 ff.). 218 A G Celle SeuffA 28 (1873), Nr. 82 — U. v. 22.9.1873. Anders freilich ζ. B. O A G Dresden SeuffA 27 (1872), Nr. 69 — U. v. Aug. 1870 (abweichend v o n f r ü heren Entscheidungen desselben Gerichts); ROHGE 18, 59 (60) — U. v. 26.6. 1875. 219 Vgl. Obertribunal B e r l i n ObTrib 17 (1849), 462 — U. v. 16.10.1848; O A G B e r l i n SeuffA 25 (1871), Nr. 183 — U. v. 4.10.1869, SeuffA 27 (1872), Nr. 67 u n d 179 — U. v. 13. 6.1871 bzw. 15. 7.1872, u n d SeuffA 29 (1874), Nr. 174 — U. v. 18.10.1873. Weitere Entscheidungsnachweise bei Gruchot, GruchB V I I (1863), 175 ff.

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A r g u m e n t e n 2 2 0 d e n G e g e n s t a n d p u n k t v e r t r a t . Ü b e r d i e s h a n d e l t es sich d a b e i u m eine E n t w i c k l u n g , die i h r e w e s e n t l i c h e n A n s t ö ß e erst d e m 1847 erschienenen 6. B a n d v o n Savignys „ S y s t e m " v e r d a n k t . Das e r g i b t sich schon daraus, daß es u n t e r d e r Geltung d e r L e h r e v o n d e r Rechtsk r a f t der Entscheidungsgründe der damals verbreiteten B e m ü h u n g e n zur Durchsetzung einer allgemeinen Anerkennungsklage, namentlich z u d e m Z w e c k , a u f diese Weise auch l a n g f r i s t i g angelegte o b l i g a t o r i s c h e Rechtsverhältnisse r e c h t s k r ä f t i g feststellen lassen z u k ö n n e n , ü b e r h a u p t n i c h t b e d u r f t h ä t t e 2 2 1 . I n g e w i s s e m U m f a n g h a t m a n es d a h e r m i t z w e i e t w a g l e i c h z e i t i g v e r l a u f e n d e n E n t w i c k l u n g s l i n i e n z u t u n , d i e sich b e i g l e i c h e m Z i e l l e d i g l i c h i n d e n M i t t e l n unterscheiden. W a s das Schrifttum a n b e l a n g t , so f a n d Savignys Auffassung v o n der Rechtskraft der E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e n i c h t n u r Z u s t i m m u n g , s o n d e r n stieß b a l d auch a u f entschiedene A b l e h n u n g 2 2 2 . I m E r g e b n i s h a t diese O p p o s i t i o n b e w i r k t , daß Savignys L e h r e i n d i e C P O k e i n e n E i n g a n g f a n d ; stattdessen w u r d e d i e i m V o r d r i n g e n befindliche F e s t s t e l l u n g s k l a g e i n das Gesetz übernommen223. dd) E r g e b n i s Die wichtigsten u n d häufigsten Fälle v o n U r t e i l e n m i t „Dauerfolgen" — das allgemeine Feststellungsurteil u n d das U r t e i l über wiederkehrende L e i stungen — sind erst i m Verlauf des letzten Jahrhunderts zur Anerkennung gelangt. Bis dahin bestand w e n i g Anlaß, danach zu fragen, welche besonderen Rechtskraftprobleme solche Urteile aufwerfen. Ebenso w a r zu der Zeit, 220 I n der i n F N 219 zuletzt angeführten Entscheidung heißt es etwa: „ W e i l n u r das Objekt der Klage i n Betracht k o m m t , ist beispielsweise der Bagatellrichter f ü r den Anspruch v o n Zinsen unter 50 Talern eines bestrittenen K a p i tals v o n mehr als 500 T a l e r n kompetent, aber weil er n u r f ü r Bagatellsachen kompetent ist, macht sein U r t e i l f ü r das K a p i t a l keine res judicata; denn es wäre sonst den Parteien das nach der Wertsumme des Kapitals zulässige Rechtsmittel f ü r das K a p i t a l abgeschnitten." 221 Der Widerspruch zwischen der „Klage auf Anerkennung eines O b l i gationsverhältnisses" u n d dem Grundsatz der „Rechtskraft der Entscheidungsgründe" w i r d erstmals erwähnt bei Pfeiffer, A c P 37 (1854), 93 (260). Vgl. auch O A G Darmstadt SeuffA 27 (1872), Nr. 68 — U. v. 17. 5.1870, w o ausgef ü h r t w i r d , daß „die Gegner [Savignys], i m Gefühle der Inkonvenienz ihrer Ansicht, . . . die Statthaftigkeit einer Klage auf Feststellung einer Obligatio mit oder ohne Verbindung auf eine fällige Rate oder Prästation f ü r r ä t lich erachten, die dann als res judicata insofern auch bei weiteren Leistungen als Grundlage dienen solle, ein Institut, . . . w e l c h e s . . . — bei richtiger A n w e n d u n g der Savigny'schen Theorie — gar k e i n Bedürfnis sei". Das O A G Darmstadt hatte eine allgemeine Feststellungsklage daher — insoweit k o n sequent — verneint, vgl. F N 209. 222 Vgl. Bekker, Die prozessualische Konsumtion, 46 ff. ; ders., Die A k t i o n e n des römischen Privatrechts, Bd. 1, 348, 350 f.; Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. 1, 330, 335; Pfeiffer, A c P 37 (1854), 93 (262 ff.); Renaud, Lehrbuch, 475 f.; Unger, System des österreichischen Privatrechts, Bd. 2, 625 ff.; Wetzell, System, 574 ff. Ausführlich dazu Gaul, Festschrift f. Flume, 443 (476 ff.). 223 Vgl. Hahn (FN 124), 290 ff.

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

als die Ergebnisfehlerrestitution der CPO i n enger A n l e h n u n g an ältere V o r bilder konzipiert wurde, nicht voraussehbar, daß i n diesem Zusammenhang einmal gerade solchen U r t e i l e n entscheidende Bedeutung zukommen würde. Es wäre daher gerade bei Berücksichtigung der historischen E n t w i c k l u n g verfehlt, den Vorstellungen des Gesetzgebers v o n 1877 eine verbindliche Richtschnur f ü r die Beantwortung der Fragen entnehmen zu wollen, die sich bei der Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO heute stellen.

c) Die besondere Korrekturbedürftigkeit von „Vorausentscheidungen" Hat die soeben entworfene historische Skizze zunächst nur gezeigt, daß dem Versuch, Urteile m i t „Dauerfolgen" restitutionsrechtlich anders zu behandeln als andere Urteile, nicht bereits durch einen H i n weis auf die Gesetzesmaterialien begegnet werden kann, so läßt eine sachliche Betrachtung darüber hinaus erkennen, daß solche Urteile hinsichtlich ihrer Rechtskraft anderen Urteilen auch aus dogmatischen Gründen nicht i n jeder Beziehung gleichgestellt werden können. aa) Zur Problematik der Rechtskraft von „Vorausentscheidungen" Schon daß das Gesetz überhaupt eine Verurteilung „ i n die Zukunft hinein" 2 2 4 zuläßt, erscheint keineswegs selbstverständlich. Bei Unterlassungsklagen mag es vielleicht den Anschein haben, als ob sich dies aus der „Natur der Sache" ergebe. Welche Widerstände jedoch überwunden werden mußten, bis endlich eine Verurteilung zu künftig fälligen Leistungen als zulässig angesehen wurde, hat der historische Exkurs zur Vorgeschichte der §§ 256—259 ZPO zur Genüge erkennen lassen 225 . Die dabei zu beobachtende Zurückhaltung — die i n dem Grundsatz Ausdruck fand, daß erst die „Rechtsverletzung" ein Klagerecht entstehen läßt — hatte i n der Sache einen guten Grund. M i t der Klage auf Erbringung einer noch nicht fälligen Leistung w i r d nämlich eine Entscheidung über einen Anspruch angestrebt, dessen Grundlagen i m Prinzip zwar bereits gelegt sind, der aber selbst streng genommen noch gar nicht entstanden ist. Das Urteil soll m i t h i n keinen aktuellen Streit entscheiden, es soll vielmehr „Vorausentscheidung" sein und über künftige Rechtsbeziehungen befinden 2253 . M i t der Klage auf wiederkehrende Leistungen begehrt der Kläger sogar ein ganzes „Bündel" derartiger Vorausentscheidungen. Das wäre vielleicht nicht weiter bemer224

So der Ausdruck von Grunsky, Gedächtnisschrift f. Rödig, 325 (329). Vgl. oben I I I 3 b aa u n d bb. 225a V o n e i n e r „ V e r u r t e i l u n g f ü r die Z u k u n f t " bzw. einer „Verurteilung i m voraus" ist auch schon i n den M o t i v e n zum E n t w u r f eines B G B die Rede, vgl. dort Bd. 1, 366 f. 225

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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kenswert, wenn man vor allem Verfahren bereits wüßte, wie i n der Sache richtigerweise zu entscheiden ist. Denn wenn feststünde, daß der Beklagte nicht nur i n diesem Jahr am 11.11. tausend Mark zahlen muß, sondern auch i m nächsten, ebenso i m übernächsten usw., wäre es nur naheliegend, das auch sofort auszusprechen. Der springende Punkt ist jedoch der, daß man das Ergebnis eines Verfahrens niemals m i t Sicherheit vorwegnehmen kann 2 2 6 . Auch wenn das Verfahren, i n dem über künftige Hechtsbeziehungen entschieden wird, rechtlich genauso ausgestaltet ist wie dasjenige, das nach Fälligkeit des Anspruchs stattzufinden hätte, so ist dadurch noch keineswegs gewährleistet, daß auch die Entscheidung ebenso ausfällt, wie es nach Entstehung des A n spruchs der Fall wäre. Prozessual betrachtet hängt die „Existenz" eines Rechts immer auch von den jeweiligen rechtlichen Einsichten, von der Argumentation der Beteiligten und nicht zuletzt auch von der Beweisbarkeit ab — lauter Dinge, die sich auch bei sonst gleichem Verfahren heute anders darstellen können als morgen. I n einer Rechtsordnung, i n der der Kläger etwaige Ansprüche erst nach Fälligkeit einklagen kann, ist automatisch dafür gesorgt, daß der Beklagte dem Kläger alle rechtlichen Einwendungen und Beweismittel entgegenhalten kann, die i h m bis zum Zeitpunkt der schließlichen Aktualisierung der klägerischen Ansprüche bekannt geworden sind. Wo der Kläger seine künftigen Ansprüche dagegen bereits i m voraus geltend machen kann, hängt es von der näheren Ausgestaltung der Rechtskraft (bzw. von der Wiederaufnahme) ab, ob der Beklagte hierzu noch i n der Lage ist. Wäre eine Vorausentscheidung gegen nachträgliche Einwendungen i n derselben Weise abgesichert wie andere Urteile, so wäre der Beklagte dadurch nicht bloß i m Hinblick auf die jetzt bereits aktualisierten A n sprüche, sondern überhaupt und auf Dauer „ i n die Hand des Klägers gegeben"; soweit er den Prozeß über die fällige Leistung verloren hat, wäre er zugleich auch m i t Wirkung für die noch nicht fälligen Leistungen endgültig unterlegen. Diese Konsequenz erscheint aus zwei Gründen unangemessen. Einmal ist die Erkenntnis eines streitigen Rechts kein Ereignis, sondern ein Prozeß. So sehr es einleuchtet, daß dieser Prozeß einmal ein Ende finden muß, wenn Recht w i r k l i c h werden soll, so wenig vermag es zu überzeugen, daß sachliche Einwendungen bereits i n einem Zeitpunkt abgeschnitten werden, i n dem das festgestellte Recht mangels Fälligkeit noch gar nicht w i r k l i c h werden kann. Die Gründe, die man sonst zugunsten der Rechtskraft anführt, erscheinen insoweit nicht ohne weiteres durchgreifend, ein derart weitreichender Schutz der Rechtskraft daher befremdlich. 226

Vgl. dazu auch § 8 I 2 c bb.

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

Hinzu kommt, daß eine „Vorausklage" i n dem hier entwickelten Sinn i n den wenigsten Fällen i m Interesse beider Parteien liegt. Ein Interesse daran w i r d immer nur die Partei haben, die sich nach Lage der Dinge auf eine für sie günstige Entscheidung Hoffnung macht. Dieses Interesse w i r d von der ZPO einseitig begünstigt; dem eventuellen Interesse des Gegners an einer Begrenzung der zu treffenden Entscheidung trägt das Gesetz zunächst keine Rechnung: Eine entsprechende Konstellation vorausgesetzt, kann jede Partei der anderen eine Vorausentscheidung aufzwingen, ohne daß diese sich dagegen wehren kann. So kann ζ. B. der Anspruchsinhaber auf die Erbringung wiederkehrender Leistungen ohne Rücksicht darauf klagen, ob seinem Gegner eine so weitreichende Auseinandersetzung i m gegenwärtigen Augenblick gelegen kommt. Umgekehrt kann der Beklagte, wenn der Kläger nur die gerade fällige Rate geltend macht, i m Wege der Feststellungswiderklage alle künftigen Raten m i t i n den Streit ziehen, und er w i r d dies zweifellos dann tun, wenn i h m dies gerade günstig erscheint. Wie sehr vor allem die Klage auf wiederkehrende Leistungen einseitig i m Interesse des Klägers geschaffen worden ist, kommt deutlich zum Ausdruck, wenn das Oberappellationsgericht Jena 2 2 7 i m Jahr 1857 eine „Anerkennungsklage" — der Funktion nach also den Vorläufer der Klage auf künftige Leistung 2 2 8 — i n einem solchen Fall deshalb als zulässig angesehen hat, w e i l ansonsten „der Berechtigte genötigt sein [würde], rücksichtlich jedes einzelnen fruchtlos verstrichenen Zahlungstermines eine neue Klage zu erheben, wodurch . . . eine nicht w o h l zu rechtfertigende Belästigung des Berechtigten herbeigeführt werden würde". Ähnlich hat auch das ROHG 2 2 9 das rechtliche Interesse für eine solche Klage damit begründet, „daß Kläger sonst genötigt wäre, jede einzelne Rate nach Verfall derselben besonders einzuklagen" 2 3 0 . I m damaligen Reformeifer wurde weder gesehen, daß der Beklagte ein berechtigtes Interesse daran haben kann, künftige Rechtsbeziehungen nicht schon i m voraus rechtskräftig feststellen zu lassen 2303 , noch machte 227

O A G Jena SeuffA 14 (1861), Nr. 5 — U. v. 31.12.1857. Vgl. dazu näher I I I 3 b aa (a. E.) u n d bb. 229 R O H G E 18, 50 (60) = SeuffA 31 (1876), Nr. 197 — U. v. 26. 6.1875. 230 Es ließen sich leicht weitere Zeugnisse dieser A r t anführen. So w u r d e ζ. B. i n den Protocollen der Commission zur Berathung einer allgemeinen Civüprozeßordnung f ü r die deutschen Bundesstaaten, 1467, der innere G r u n d der gemeinrechtlichen Provokationsklagen von einem Abgeordneten darin gesehen, daß „es ein wesentliches Interesse f ü r die Parteien oder doch f ü r den Kläger sei, daß jetzt geklagt werde". Vgl. auch Grunsky (FN 224), 329; Habscheid, ZZP 78 (1965), 401 (449). 230a I n den M o t i v e n zu dem E n t w u r f eines BGB, Bd. 1, 366, wurde lediglich erkannt, daß der i m voraus verurteilte Beklagte nachträglich entstandene Einwendungen i. S. v o n § 767 ZPO nicht m e h r einrede-, sondern n u r noch klageweise geltend machen kann. Das Hauptgewicht seiner Benachteiligung liegt jedoch ganz woanders. Vgl. näher I I I 3 c bb u n d cc. 228

I I I . Z u r Frage nach dem Grund der Urteilskorrektur

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man sich hinreichend klar, daß dieses Interesse bislang i n weitem U m fang geschützt worden war und daß man dabei war, es völlig zu vernachlässigen. Man glaubte vielmehr, dem Beklagten die Bindung an eine i m Interesse des Klägers zugelassene Entscheidung über künftige Rechtsbeziehungen i n derselben Weise zumuten zu können wie die B i n dung an eine Entscheidung über gegenwärtige Rechtsverhältnisse. Das war indessen nicht zutreffend. Soweit man die überkommene Verteilung von Angriffs- und Verteidigungsmöglichkeiten zugunsten der angreifenden Partei verschob, hätte man daher an anderer Stelle — es bleibt nur die Rechtskraft — für einen Ausgleich sorgen müssen. Diese aus Gründen der Gleichbehandlung gebotene Korrektur wurde von Gesetzes wegen bis heute nicht vorgenommen 231. Wohl aber hat die Praxis seit Jahrzehnten die Rechtskraft von Urteilen über künftige Rechtsbeziehungen immer wieder mit besonderen Maßstäben gemessen 232 , wie denn überhaupt das Gefühl für die hier vorhandenen Unstimmigkeiten i n der Rechtsprechung bisher am stärksten war. bb) Die nachträgliche Änderung der Rechtslage Wendet man sich einmal der Frage zu, was genau hier eigentlich auf das rechte Maß zurückzuschneiden ist, so fallen zunächst die Auswirkungen einer nachträglichen Änderung der Rechts- und insbesondere der Gesetzeslage ins Auge. Wollte man Rechtskraft gleich Rechtskraft setzen und einem Urteil über künftige Rechtsbeziehungen gegenüber Änderungen der Rechtslage dieselbe Bestandskraft zuschreiben wie einer Entscheidung über hier und jetzt sich aktualisierende Rechte und Pflichten, so könnte es einem zur künftigen Leistung verurteilten Beklagten nichts helfen, wenn sich die Rechtslage nachträglich zu seinen Gunsten ändern würde: seine Verpflichtung wäre — noch dazu i m Interesse seines Gegners — i m voraus rechtskräftig festgestellt, die spätere Rechtsänderung könnte daran nicht mehr rütteln. Daß nachträgliche Änderungen der Rechtslage grundsätzlich außer Betracht zu bleiben haben, erscheint jedoch nur dort einleuchtend, wo das Urteil über bereits bestehende Rechte befindet. Soweit dagegen über künftige Ansprüche entschieden worden ist, würde dieser Grundsatz unversehens dazu führen, daß Sachverhalte von morgen zum Nachteil des Beklagten an den materiellrechtlichen Maßstäben von heute gemessen werden 2 3 8 . Das kann nicht gut der Sinn einer Regelung sein, die zu dem Zweck geschaffen wurde, künftig zu erwartende Entscheidungen i m Interesse der an einer alsbaldigen Klärung interessierten Partei vor231 232 233

Vgl. jedoch auch unten bei F N 244. Vgl. oben I I I 2. Vgl. Grunsky (FN 224), 329.

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

wegzunehmen. Praktisch ist dieser Grundsatz, wo er der Korrektur von Entscheidungen über künftige Rechtsbeziehungen i m Wege stand, denn auch nicht selten durchbrochen worden 2 3 4 . Die erste Gelegenheit dazu ergab sich, als das B G B die bis dahin nach preußischem Recht bestehende Unterhaltspflicht unter Geschwistern aufhob. Soweit zuvor auf landesrechtlicher Grundlage zur Zahlung k ü n f t i g e n U n t e r halts verurteilt worden war, trugen die Gerichte keine Bedenken, solche E n t scheidungen m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t aufzuheben 2 3 5 . Das R G führte i n diesem Zusammenhang folgendes aus: „Die Intensität der Rechtskraft ist nicht bei allen A r t e n v o n U r t e i l e n die gleiche. Nicht jede rechtskräftige E n t scheidung ist unabänderlich i n dem Sinne, daß sie dem Einfluß einer k ü n f tigen veränderten Sachlage, v o n welcher A r t auch die eingetretene Veränder u n g sein mag, unter allen Umständen entzogen b l e i b t 2 3 6 . " Eine ähnliche Lage ergab sich, als das EheG v o n 1938 237 die Unterhaltspflicht auch f ü r die bereits v o r I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes geschiedenen Ehegatten neu regelte, ohne zu bestimmen, was i m H i n b l i c k auf die bereits rechtskräftigen älteren Unterhaltsurteile geschehen sollte 2 3 8 . Auch hier griff das R G — dieses M a l unter ausdrücklicher Bezugnahme auf §323 ZPO — i n die Rechtskraft ein 2 3 9 . E i n anders gelagerter Sachverhalt lag einer Entscheidung des B A G 2 4 0 zugrunde: I n einem Beschluß aus dem Jahr 1953 w a r rechtskräftig festgestellt worden, daß i n einem bestimmten Betrieb ein Wirtschaftsausschuß nicht zu b i l d e n war, w e i l es sich u m einen Tendenzbetrieb handelte. Jahre später hatte der Betriebsrat erneut eine Entscheidung beantragt. Dieser A n t r a g w a r unter Hinweis auf die Rechtskraft des früheren Beschlusses zurückgewiesen w o r d e n 2 4 1 . Nachdem das B e t r V G 1972 die einschlägige Rechtslage geändert hatte, beurteilte das B A G auf einen weiteren A n t r a g h i n eine Sachentscheidung dann doch als zulässig. Aus der Begründung: „Eine Änderung der Gesetzgebung läßt die Rechtskraftwirkung früherer Entscheidungen zwar grundsätzlich unberührt. Es g i l t aber eine Ausnahme, w e n n es sich u m A n sprüche handelt, die sachlich i n jedem Augenblick neu entstehen . . . I m v o r 234 V

g l d a z u a u d l Habscheid, ZZP 78 (1965), 401 (442 ff.). O L G Marienwerder SeuffA 55 (1900), 407 f. — B. v. 18.1.1900; O L G Königsberg OLGRspr 1 (1900), 148 f. — B. v. 5.4.1900; R G Z 46, 65 — B. v. 24.4.1900. 238 RGZ 46, 65 (67). Vgl. i n diesem Zusammenhang auch RGZ 147, 385 (390) — U. v. 15.4.1935: „Eine Änderung der Gesetzgebung k a n n aber die E r neuerung eines rechtskräftig abgeschlossenen Streites n u r dann rechtfertigen, w e n n der Gesetzgeber dies ausdrücklich zugelassen hat (...) oder w e n n es sich u m dauernde, i n jedem Augenblick neue Ansprüche erzeugende Rechtsverhältnisse h a n d e l t . . . " 237 R G B l 1938 I , 807. 238 Vgl. § 96 EheG v o m 6. 7.1938. 239 RGZ 166, 303 = D R 1941, 1418 m. A n m . Scanzoni — U. v. 19. 3.1941. I m Ergebnis ähnlich L G B e r l i n D R 1939, 1246 m. A n m . Rilk — U. v. 27.4.1939. Ebenso v. Kopp u n d Gaedeke, J W 1939, 531 f. 240 B A G A P § 118 B e t r V G 1972 Nr. 3 m. A n m . Mayer-Maly — B. v. 31.10. 1975. 241 Vgl. B A G A P § 80 A r b G G 1953 Nr. 4 m. A n m . Neumann-Duesberg — B. V. 27.8.1968. 235

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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liegenden Falle handelt es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen Betriebsrat u n d dem Arbeitgeber u m ein Dauerverhältnis. Der A n t r a g des A n t r a g stellers k a n n deshalb sachlich erneut beschieden werden, w e i l sich die zugrundeliegende Rechtsnorm seit der Rechtskraft der früheren Entscheidung geändert hat." A n einzelnen Stellen hat sich auch der neuere Gesetzgeber derartigen E r wägungen nicht verschlossen. Hinzuweisen ist zunächst auf §79 I I 2—4 BVerfGG. Danach k a n n die weitere Vollstreckung eines Urteils, das auf einer nach §78 B V e r f G G f ü r nichtig erklärten Norm beruht, m i t der Vollstrekkungsgegenklage verhindert werden; die Rückforderung bereits erbrachter Leistungen ist dagegen ausgeschlossen. Durch diese Bestimmung werden zweifellos auch Urteile über einmalige, bereits fällige Leistungen erfaßt, soweit diese noch nicht erbracht ist. § 79 I I B V e r f G G beruht daher zunächst n u r auf dem Gedanken, daß eine Entscheidung des BVerfG, m i t der eine Vorschrift f ü r nichtig erklärt w i r d , auf abgewickelte Rechtsbeziehungen grundsätzlich keine A u s w i r k u n g e n haben soll 2 4 2 . V o n Bedeutung ist dies jedoch namentlich f ü r Urteile über künftige u n d insbesondere wiederkehrende Leistungen, w e i l es hier an einer „ A b w i c k l u n g " naturgemäß i n besonderem Maße fehlen w i r d . Bemerkenswert ist i m vorstehenden Zusammenhang auch, daß § 7 9 1 B V e r f G G i n Stra/sachen die Nichtigerklärung einer N o r m z u m Wiederaufnahmegrund erhebt. D a m i t sollte dem strafrechtlich Verurteilten die Möglichkeit verschafft werden, auch den Strafausspruch selbst u n d den sich daran anknüpfenden Strafmakel zu beseitigen 2 4 3 . B e i einem Leistungsurteil bestand f ü r eine derartige Regelung k e i n vergleichbarer Anlaß. E i n Vergleich der beiden Absätze zeigt jedoch, daß m a n anstelle der i n § 79 I I 3 B V e r f G G eingeräumten Vollstreckungsgegenklage ebensogut auch eine Wiederaufnahmeklage m i t W i r k u n g n u r f ü r die Z u k u n f t hätte vorsehen können. Deutlicher noch hängt §19 des A G B G von 1976 244 m i t dem Wiederaufnahmerecht zusammen 2 4 5 . Nach dieser Vorschrift k a n n ein Verwender v o n allgemeinen Geschäftsbedingungen, dem die Verwendung einer bestimmten Klausel rechtskräftig untersagt worden ist, „ i m Wege der Klage nach §767 ZPO einwenden, daß nachträglich eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ergangen ist, welche die Verwendung dieser Bestimmung f ü r dieselbe A r t v o n Rechtsgeschäften nicht untersagt, u n d daß die Zwangsvollstreckung aus dem U r t e i l gegen i h n i n unzumutbarer Weise seinen Geschäftsbetrieb beeinträchtigen würde" 24 ®. Aus dem Zusammenhang des § 19 m i t § 21 S. 2 w i r d darüber 242

Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / TJlsamer, BVerfGG, § 79 Rn. 32. Vgl. Gaul, Grundlagen, 213. 244 Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen v o m 9.12.1976, B G B l I , 3317. 245 I n diesem Sinn auch Koch / Stübing, Allgemeine Geschäftsbedingungen, § 19 Rn. 1 u n d 6; Palandt / Heinrichs, BGB, § 19 A G B G A n m . 1 (a. E.); Schlosser / Coester-Waltjen / Graba, A G B G , § 19 Rn. 1 u n d 3. Anders Gaul, Festschrift f ü r Beitzke, 997 (1949). 246 Das zuletzt genannte Erfordernis ist i n der Sache verfehlt. Gaul (FN 245), 1044, spricht hier zu Recht v o n einer „rational k a u m faßbaren Einschränkung". Die Lehre neigt daher insoweit zu einer einschränkenden Interpretation, vgl. Koch / Stübing (FN 245), § 19 Rn. 5; Palandt / Heinrichs (FN 245), § 19 A G B G A n m . 2 d; Schlosser / Coester-Waltjen / Graba (FN 245), § 19 Rn. 7; Ulmer / Brandner / Hensen, A G B G , § 19 Rn. 10 ff. 243

284

§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

hinaus gefolgert, daß unter diesen Voraussetzungen nicht n u r die Vollstreckbarkeit, sondern auch die Feststellungswirkung des Unterlassungsurteils zu F a l l gebracht werden k a n n 2 4 7 . D a m i t ist i n §19 A G B G erstmals gesetzlich anerkannt, daß eine Durchbrechung der Rechtskraft m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t auch auf eine Änderung der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung gestützt werden kann. Das ist i m Schrifttum verschiedentlich m i t einer A r t Erschrecken zur Kenntnis genommen worden, gleichsam so, als w e n n hier die Rechtskraft aller Urteile eingeschränkt werden sollte 2 4 8 . Stellt m a n § 19 A G B G i n den historischen u n d systematischen Zusammenhang der Urteile über künftige Rechtsbeziehungen, so fällt diese Vorschrift jedoch keineswegs aus dem Rahmen 2 4 9 . V i e l eher zeigt sich dann, daß § 19 A G B G i n seinen V o r aussetzungen noch merklich zu kurz g r e i f t 2 5 0 . D i e B e i s p i e l e lassen e r k e n n e n , daß d i e R e c h t s k r a f t v o n V o r a u s e n t scheidungen, s o w e i t es sich u m d i e B e r ü c k s i c h t i g u n g b e s t i m m t e r „Rechtsänderungen" m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t handelt, vielfach bereits h e u t e schon m i t e i n e m besonderen M a ß s t a b gemessen w i r d 2 5 0 8 . E i n e E i n s i c h t i n d i e g e n a u e n G r ü n d e dieser E r s c h e i n u n g f i n d e t sich f r e i l i c h n u r v e r e i n z e l t . Ebenso h a t sich b i s l a n g n o c h k e i n e e i n h e l l i g e M e i n u n g d a r ü b e r g e b i l d e t , i n w e l c h e m V e r f a h r e n solche Ä n d e r u n g e n g e l t e n d gemacht w e r d e n k ö n n e n . cc) D i e n a c h t r ä g l i c h e Ä n d e r u n g d e r B e w e i s l a g e Z u e i n e r unangemessenen B e n a c h t e i l i g u n g des m i t e i n e r V o r a u s k l a g e ü b e r z o g e n e n u n d entsprechend v e r u r t e i l t e n B e k l a g t e n k o m m t es aber n i c h t n u r d a n n , w e n n sich n a c h t r ä g l i c h d i e Rechtslage, s o n d e r n ebenso auch d a n n , w e n n sich d i e Beweislage zu seinen Gunsten ändert. Auch i n s o w e i t erscheint d a h e r eine E i n s c h r ä n k u n g d e r a l l g e m e i n e n Rechtsk r a f t g r u n d s ä t z e aus ü b e r g e o r d n e t e n r e c h t l i c h e n E r w ä g u n g e n geboten. 247 Vgl. Koch / Stübing (FN 245), § 19 Rn. 6; Löwe / Graf v. Westphalen / Trinkner, A G B G , §19 Rn. 6; M ü n c h K o m m / Gerlach, §19 A G B G Rn. 3; Schlosser / Coester-Waltjen / Graba (FN 245), § 19 Rn. 3. 248 Vgl. etwa Löwe/Graf v. Westphalen / Trinkner ( F N 247), Rn. 1: „außergewöhnliche u n d wegen des damit verbundenen Eingriffs i n die Rechtssicherheit höchst bedenkliche Regelung"; M ü n c h K o m m / Gerlach (FN 247), Rn. 1: „ganz abnorm..grundsätzlicher Einbruch i n die sonst höher bewertete Rechtssicherheit". Palandt / Heinrichs (FN 245), A n m . 1, halten es f ü r erforderlich, darauf hinzuweisen, aus § 19 A G B G dürfe „ k e i n e s f a l l s . . . gefolgert werden, daß zur Begründung v o n Vollstreckungsabwehrklagen nunmehr allgemein eine Änderung der Rechtsprechung genüge". Zutreffend (wenn auch m i t anderen Gründen als hier) demgegenüber Ulmer / Brandner / Hensen (FN 246), Rn. 1: „Das Entsetzen über § 19 l o h n t n i c h t . . . " 249 Z u kurz greift Gaul (FN 245), 1047, der hier von einer „positivistischen Entscheidung des Gesetzgebers" spricht u n d sich damit den Weg zu einem angemessenen Verständnis der sachlichen Gründe versperrt, die hinter dem Gesetz stehen. 250 Vgl. dazu Grunsky (FN 224), 325 ff. 250a Vgl. auch L G Landau N J W 1951, 200 (201) m. A n m . Beitzke — U. v. 27. 2.1950.

I I I . Zur Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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I m Gegensatz zu der Notwendigkeit, Änderungen der Rechtslage nicht ganz unberücksichtigt zu lassen, fehlt dafür zur Zeit aber noch jedes adäquate Bewußtsein 251, w e i l man zwischen Urteilen über gegenwärtige und künftige Rechtsbeziehungen insoweit noch nicht differenziert. Näher betrachtet ergibt sich die beweisrechtliche Benachteiligung des Beklagten hier aus folgendem: E i n Urteil über künftige Rechtsbeziehungen erspart es dem siegreichen Kläger nicht nur, i n Zukunft (nochmals) klagen zu müssen; es bewahrt ihn zugleich vor dem Beweisverlust, der i h m drohen könnte, wenn er genötigt wäre, die gerichtliche Geltendmachung seiner Rechte bis zu dem Zeitpunkt aufzuschieben, i n dem sie sich aktualisiert haben. Das (obsiegende) Vorausurteil hat daher für den Kläger nicht zuletzt auch Beweissicherungsfunktion 2' 02: es stellt den Kläger i n beweisrechtlicher Hinsicht i m Ergebnis so, als wenn der gesamte i h m obliegende Beweis i m voraus i n einem Verfahren gem. §§ 485 ff. ZPO erbracht und festgehalten wäre. A u f der anderen Seite jedoch stellt es den Beklagten im Vergleich zu einem Beweissicherungsverfahren merklich schlechter. Während nämlich eine Beweissicherung einer von dem Beklagten i n dem späteren Verfahren beantragten weiteren Beweiserhebung nicht entgegenstehen würde 2 5 3 , schneidet die Rechtskraft des Vorausurteils nach allgemeinen Grundsätzen dem Beklagten alle Beweisnachbesserungen und Gegenbeweis251

E i n solches Bewußtsein vermochte sich hier vielleicht deshalb schwerer zu entwickeln, w e i l Änderungen der Beweislage gegenüber „DauerentScheidungen" i n gewissem U m f a n g m i t dem Rechtsbehelf gem. § 826 B G B wegen arglistiger Urteilsausnutzung geltend gemacht werden konnten, vgl. näher T e i l 1, 96 ff., 102 ff. Umgekehrt findet der Umstand, daß rechtliche Fehlbeurteilungen i n der Rechtsprechung zu § 826 B G B k a u m eine Rolle gespielt haben (vgl. T e i l 1, 93 ff.), seine E r k l ä r u n g vielleicht auch darin, daß man es gewohnt war, Urteüe über künftige Rechtsbeziehungen nach der rechtlichen Seite h i n auch ohne Bezugnahme auf § 826 B G B anders zu beurteilen als andere Entscheidungen. Wo m a n eine Abänderungsklage gem. § 323 ZPO bereits bei einer Änderung „der allgemeinen Rechtsauffassung (des Volksempfindens)" f ü r zulässig hielt (vgl. Baumbach / Lauterbach, ZPO, 16. Aufl., § 323 A n m . 2 C [noch i n der 18. Aufl. von 1947, § 323 A n m . 2 C wurde eine „ Ä n d e r u n g der allgemeinen Rechtsauffassung" jedenfalls dort als ausreichend angesehen, „ w o sie ganz k l a r u n d einheitlich ist", ζ. B. da, w o die Höhe früher zugesprochener Zinsen heute als sittenwidrig angesehen w i r d ] ; ν . Kopp, J W 1939, 531), brauchte m a n die Klage aus § 826 B G B f ü r solche Zwecke nicht zu bemühen u n d konnte es sich daher unschwer leisten, i h r gegenüber v o n „juristischer Knochenerweichung" zu sprechen. (Zu dem Versuch Baumbachs, auch die Rechtsprechung zur Vrteilserschleichung unter äußerer A b l e h n u n g an versteckter Stelle dann doch i n das Gesetz einzubauen, vgl. T e i l 1,125 f.). 252 Wie Kadel (FN 202), 38, m i t t e i l t , w u r d e die „Anerkennungsklage" — also die Wegbereiterin der Klage auf künftige Leistung — von Kori bereits 1833 m i t dem Hinweis kritisiert, sie stelle eine über die gesetzlichen Grenzen h i n ausgehende Beweisführung z u m ewigen Gedächtnis ( = Beweissicherungsverfahren) dar. 253 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 493 A n m . 2; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 493 A n m . I.

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

möglichkeiten ab. K u r z : dem Kläger schadet es nichts, wenn er den i h m obliegenden Beweis später nicht mehr erbringen könnte; wohl aber entsteht dem Beklagten ein Nachteil, wenn er den Gegenbeweis erst zu dem Zeitpunkt führen kann, i n dem es „an sich" — d.h. gemessen an dem i n Streit stehenden materiellen Recht — darauf ankommen müßte. Diese Regelung steht zu dem Grundsatz der prozessualen Gleichbehandlung beider Parteien i n einem unüberbrückbaren Widerspruch. Dem Beklagten werden dabei zugunsten seines Gegners Nachteile auferlegt, die durch das berechtigte Interesse des Klägers, sich gegen einen Beweisverlust zu schützen, nicht mehr gedeckt sind. Hervorzuheben ist dabei, daß der Beklagte keine Möglichkeit hat, eine Vorausentscheidung zu verhindern. Da nämlich allein der Kläger darüber entscheidet, ob eine solche Entscheidung beantragt w i r d oder nicht, hängt es allein von dessen Verhalten ab, ob dem Beklagten aus einer „vorzeitigen" und noch dazu vorübergehenden Beweisnot i m Hinblick auf künftige Rechtsbeziehungen ein bleibender Nachteil erwächst. Daß das Vertrauen des obsiegenden Klägers auf den Bestand des Urteils auch für Zukunft schutzwürdiger ist als das Interesse des Beklagten an einer „Nachbesserung" eines zunächst mißlungenen Gegenbeweises, w i r d man daher i n diesen Fällen kaum sagen können. I m Gegenteil: rechtfertigungsbedürftig erscheint hier nicht die Nachbesserung des Beklagten, sondern die Absicherung des Urteils gegen eine derartige Nachbesserung. Das aber heißt nichts anderes als daß es hier einen besonderen, im Verfahren selbst liegenden Grund gibt, der eine nachträgliche Überprüfung des Urteils auf der Basis einer veränderten Beweislage als gerechtfertigt erscheinen läßt: nämlich den, daß das Urteil, soweit es überprüft wird, ohnehin „ i m Vorgriff" ergangen ist. dd) Ergebnis Bei „Vorausentscheidungen" über künftige Rechtsbeziehungen erscheint die Rechtskraft i n gewissem U m f a n g weniger schutzwürdig als i m „ N o r m a l f a l l " . Solche Entscheidungen k a n n der Kläger dem Beklagten aufzwingen, ohne daß dieser sich dagegen schützen kann. W e n n der Kläger darauf anträgt, muß der Beklagte es hinnehmen, daß die k ü n f t i g e n gegenseitigen Rechte u n d Pflichten nicht nach der künftigen, sondern nach der gegenwärtigen Rechts- u n d Beweislage beurteilt werden. Spätere Änderungen, die ansonsten dem Beklagten zugute kämen, können sich dann nicht mehr zu seinen Gunsten auswirken. F ü r diese Benachteiligung des Beklagten bietet die Rechtskraft keine Rechtfertigung. W o h l aber ist die Rechtskraft gerade die Ursache dafür, daß eine Vorausentscheidung zu einer solchen Benachteiligung führen kann. M i t der Einsicht i n diesen Zusammenhang zeichnet sich ein Kreis v o n Entscheidungen ab, bei denen die Rechtskraft aus rechtlichen Erwägungen einen geringeren Bestandsschutz verdient als anderwärts. Z u gleich ist damit ein Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen eine Ergebnisfeh-

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lerrestitution — d. h. die Überprüfung eines i n einem fehlerfreien Verfahren zustandegekommenen Urteils — als eine rechtlich sinnvolle Einrichtung v e r standen werden kann. 4. Abschließende Überlegungen

a) Rückblick und Folgerungen Ziehen w i r Bilanz: Ziel unserer Überlegungen war es gewesen, einen Interpretationsansatz zu erarbeiten, von dem her die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO nicht nur i n sich widerspruchsfrei 254 , sondern zugleich auch sinnvoll ausgelegt werden können. Dabei sind w i r zunächst zu der Erkenntnis gelangt, daß selbst die zweifelsfreie Ergebnisunrichtigkeit als solche die Korrektur eines rechtskräftigen Urteils nicht schlechthin rechtfertigt; u m so weniger vermag dies ein zunächst nur vorläufig festgestellter Mangel 2 5 5 . Die Einsicht i n diesen Zusammenhang hat uns dazu bestimmt, den inneren Grund für die Zulässigkeit einer solchen Überprüfung nicht i n der sachlichen Unrichtigkeit selbst oder den zum Nachweis dieser Unrichtigkeit bestimmten Beweismitteln, sondern unabhängig davon i n einer bestimmten Eigenschaft des zu überprüfenden Urteils zu suchen. I n der Tat ist deutlich geworden, daß bei Vorausentscheidungen über künftige Rechtsbeziehungen das Vertrauen des obsiegenden Klägers auf den Bestand des Urteils weniger Schutz verdient als i n anderen Fällen, während umgekehrt die einseitige Benachteiligung des Beklagten hier eine entsprechende Korrekturmöglichkeit geradezu fordert 2 5 6 . Aber damit nicht genug: I m Vorfeld dieser Untersuchungen hat sich darüber hinaus gezeigt, daß es sich dabei i m wesentlichen u m ein „modernes" Problem handelt, von dem man nicht erwarten darf, daß es sich von den Vorstellungen des an ganz anderen Fallkonstellationen orientierten CPO-Gesetzgebers her i n den Griff bekommen läßt 2 5 7 . Daß man einer Lösung des damit gestellten Problems nicht einfach durch einen Hinweis auf den Wortlaut des § 580 Nr. 7 b ZPO ausweichen kann, hat nicht zuletzt ein Blick auf die seitherige Rechtsentwicklung erkennen lassen. Diese ist nämlich an den verschiedensten Stellen von der Tendenz bestimmt, rechtskräftige Urteile über künftige Rechtsbeziehungen einer Ergebniskontrolle unter erleichterten Voraussetzungen zugänglich zu machen 258 . Die gegenwärtige Rechtslage kann daher nur dahin beschrieben werden, daß man es auf der einen Seite 264 Das w a r bereits durch das unter I I 3 entwickelte Interpretationsmuster gewährleistet. 255 Vgl. Π Ι 1 . 256 Vgl. I I I 3 c. 257 Vgl. I I I 3 a u n d b. 258 Vgl. I I I 2 u n d 3 c bb.

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§ 11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

m i t einer Vorschrift (§ 580 Nr. 7 b ZPO) zu t u n hat, durch die eine K o r rektur verfahrensmäßig einwandfreier rechtskräftiger Urteile i n einem bis dahin unbekannten Umfang eingeschränkt worden ist 2 5 9 , auf der anderen Seite jedoch mit einer fast nahtlos sich daran anschließenden jüngeren Entwicklung, die aus neuen und dogmatisch leicht nachvollziehbaren Gründen dahin geht, eine solche Korrektur nach einer bestimmten Richtung h i n wieder i n weiterem Umfang zuzulassen. Macht man daher ernst m i t dem Anspruch, die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO nicht nur formal widerspruchsfrei, sondern zugleich auch sinnvoll auszulegen, so kann es jedenfalls über den einzuschlagenden Weg keinen Zweifel geben. Dieser Weg kann nur darin bestehen, die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO im Hinblick auf genau die Problematik auszulegen, von der her ein sinnvolles Konzept einer Ergebnisfehlerrestitution unter den gegebenen Bedingungen überhaupt nur denkbar zu sein scheint. Daß dies dazu führen muß, die der Ergebnisfehlerrestitution zukommende Funktion grundsätzlich anders zu beschreiben, als dies bisher üblich war, liegt auf der Hand. Die Ergebnisfehlerrestitution stellt sich dabei nicht mehr als ein „außerordentlicher" Rechtsbehelf zur Korrektur aller möglichen verfahrensfehlerfrei ergangenen Urteile aus letztlich „willkürlichen Erwägungen" dar; sie ähnelt viel eher dem „ordentlichen" Rechtsbehelf der Abänderungsklage (§ 323 ZPO) und dient ähnlich wie diese dem Zweck, die in einem Urteil über künftige Rechtsbeziehungen enthaltene „Vorausentscheidung" einer besonderen Richtigkeitskontrolle zu unterwerfen. Einigen speziellen Problemen, die sich bei der näheren Ausführung dieses Programms ergeben, soll i n dem nächstfolgenden Paragraphen nachgegangen werden. b) Einwendungen Zuvor wollen w i r uns jedoch kurz m i t zwei Einwendungen befassen, m i t denen der soeben unterbreitete Interpretationsvorschlag zweifellos rechnen muß. aa) Gesetzesbindung und Rechtsdogmatik Wer die Quelle allen Rechts allein i n dem erblickt, was uns i n Gestalt abstrakter Normen als Gesetz gegenübertritt, könnte geneigt sein, diesen Vorschlag für einen Gewaltakt zu halten, m i t dem unter dem Vorwand der Auslegung etwas durchgesetzt werden soll, was recht verstanden niemals das Geschäft der Dogmatik sein kann. Dieser Vorschlag — könnte man weiter meinen — unterscheide sich von den in 259 V

g L

T e i l lf

20 f.

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früherem Zusammenhang260 kritisierten Gesetzgebungsvorschlägen a l l e i n dadurch, daß h i e r das W o r t „ G e s e t z g e b u n g " v e r m i e d e n u n d d a m i t z u g l e i c h das Gesetzgebungsverfahren umgangen werde. G e g e n ü b e r solchen E i n w e n d u n g e n w ä r e zunächst d a r a n z u e r i n n e r n , daß d e r h i e r u n t e r b r e i t e t e I n t e r p r e t a t i o n s v o r s c h l a g hypothetisch eing e f ü h r t w o r d e n i s t : Es h a n d e l t sich d a b e i n i c h t u m d i e e i n z i g m ö g l i c h e A u s l e g u n g d e r §§ 580 N r . 7 b, 641 i Z P O ü b e r h a u p t , s o n d e r n u m e i n I n t e r p r e t a t i o n s m u s t e r , das n u r v o n b e s t i m m t e n Sinnansprüchen her g e b o t e n e r s c h e i n t 2 6 1 . S o w i e m a n sich m i t e i n e r f o r m a l w i d e r s p r u c h s f r e i e n Gesetzesauslegung b e g n ü g t 2 6 2 , e n t f ä l l t z u g l e i c h d i e G r u n d l a g e , die diesen V o r s c h l a g i n n e r l i c h t r ä g t . A b e r auch w a s d i e B i n d u n g a n das Gesetz selbst a n g e h t , w ä r e die V o r s t e l l u n g , daß a l l e Gesetze unterschiedslos i n derselben Weise b i n d e n d seien, m e t h o d i s c h n i c h t z u t r e f f e n d 2 6 3 . V o r a l l e m eine z e i t l i c h i n d i f f e r e n t e B i n d u n g entspräche w e d e r d e n E r f o r d e r n i s s e n d e r P r a x i s noch läge sie i m Interesse des Gesetzgebers selbst, d e n m a n sich n i c h t ganz so gesetzesgläubig v o r s t e l l e n sollte, w i e er i n d e r D a r s t e l l u n g gesetzesp o s i t i v i s t i s c h e r D o g m a t i k e r g e l e g e n t l i c h erscheint. Daß Gesetze, die dogmatisch verfehlte oder überholte Weichenstellungen enthalten, irgendwann einmal einer Anpassung an neuere Erkenntnisse bedürfen, dürfte i n dieser Allgemeinheit niemand bestreiten. Die Schwierigkeiten beginnen m i t der Frage, w i e diese Anpassung zu leisten ist. Der Gesetzespositivist w i r d darin vor allem die Aufgabe einer wissenschaftlichen Rechtspolitik erblicken, die dem Gesetzgeber ständig Verbesserungsvorschläge zu liefern habe. Darauf zu verweisen nützt freilich solange nichts, als eine dogmatisch orientierte Hechtspolitik f ü r solche Zwecke nicht i n Sicht ist. D i e Rechtsprechung ist m i t der Rechtsfortbildung ständig i m Rahmen v o n Fallentscheidungen befaßt. Problemübergreifende Deutungsmodelle zu entwickeln, die dieser Tätigkeit als L e i t b i l d dienen können, gehört nicht zu ihren Aufgaben. Bleibt also n u r die Rechtsdogmatik. Diese aber ist dazu nur dann i n der Lage, w e n n sie an konzeptionelle Mißgriffe des Gesetzes nicht auf Dauer gebunden ist. Das ist nicht zuletzt auch i m Interesse des Gesetzes selbst. Wäre es nämlich der Rechtsdogmatik verwehrt, über den T e x t des Gesetzes hinausweisende Interpretationsmuster zu erarbeiten, wäre vielfach auch der neue Gesetzgeber gar nicht i n der Lage zu wissen, was er i n einem bestimmten Zusammenhang eigentlich w i l l oder was hier vernünftigerweise überhaupt gewollt werden k a n n 2 6 4 . 260

T e i l 1, 126 f. Vgl. oben bei F N 85. 2β2 v g l . dazu das unter I I 3 erarbeitete formale

261

263

Deutungsmuster.

Z u r unterschiedlichen B i n d u n g an ältere u n d neuere Gesetze auch Pawlowski, Methodenlehre f ü r Juristen, Rn. 544, 608 ff., 644. 264 Gesetzgeberische Ratlosigkeit über die angestrebten Ziele offenbart sich auch i n den Materialien zu § 641 i ZPO. Dort (BT-Drs. V/3719, S. 42) w i r d diese Vorschrift zunächst m i t der „weitreichende [n] u n d andauernde[n] Bedeutung" der Vaterschaftsurteüe begründet. Weiter w i r d darauf abgestellt, daß „ a u f 19 Braun I I

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

Würde dies allein einen dogmatisch freieren Umgang m i t (inhaltlich) älteren Gesetzen vielleicht noch nicht rechtfertigen, w e i l es der Rechtsdogmatik als der Wissenschaft vom Inhalt des geltenden Rechts nun einmal nicht gestattet ist, an die Stelle einer vorhandenen Regelung eine bessere zu setzen, so kommt aber noch etwas anderes hinzu: Je länger ein Gesetz gilt, desto mehr reduziert sich sein Inhalt auf das, was die Praxis i n seinem Anwendungsbereich tut. Davor kann die Rechtsdogmatik nicht die Augen verschließen. Als praktische Wissenschaft steht sie vielmehr vor der doppelten Notwendigkeit, sich einerseits auf das Gesetz einzulassen, dessen „Theorie" sie sein w i l l , und andererseits dem Anspruch gerecht zu werden, die Rechtspraxis nicht bloß zu registrieren, sondern Anweisungen für eine hier und jetzt „richtige Praxis" an die Hand zu geben. Eine Rechtsdogmatik, die von dem absehen wollte, was wirklich geschieht und warum es geschieht, wäre nicht nur praktisch unbrauchbar, sondern auch theoretisch falsch. Darin kommt letztlich nur zum Ausdruck, daß der Stoff, m i t dem es die Rechtsdogmatik zu t u n hat — das „Recht" — ein komplexer Gegenstand ist, der weder m i t dem „Gesetz" noch m i t der „Praxis" ohne weiteres identisch ist, sondern unterschiedliche Aspekte auf weist: „ideelle" und „reale". Die Rechtsdogmatik kann sich daher nicht darauf beschränken, eine dieser Seiten isoliert für sich zu entfalten; sie muß vielmehr die Aufgabe einschließen, die i m Verlauf der Rechtsfortbildung immer erneut aufbrechenden Zwiespalte immer von neuem miteinander zu vermitteln. Für diesen Zweck muß auch das Gesetz immer wieder so „reformuliert" werden, daß es von der Praxis als eine erschöpfende A n t w o r t auf die nun einmal anstehenden Probleme verstanden und akzeptiert werden kann. Daß ein dogmatischer „Durchgriff" u m so einschneidender ausfallen muß, je tiefer die K l u f t zwischen gesetzgeberischer „Idee" und rechtlicher „Wirklichkeit" bereits geworden ist, liegt i n der Natur der Sache. Daraus ergibt sich daher noch kein Einwand gegen ein solches Unternehmen. Ganz davon abgesehen würde ein solcher Einwand schlicht verkennen, was von einer praktisch relevanten und richtungsweisenden Dogmatik überhaupt zu fordern ist. dem Gebiet der Vaterschaftsermittlung auch w e i t e r h i n m i t erheblichen wissenschaftlichen Fortschritten zu rechnen" sei. Zugunsten des i m Vorprozeß obsiegenden, aber nach w i e v o r an der K l ä r u n g seiner w a h r e n Abstammung interessierten Kindes heißt es, das K i n d müsse „sich dagegen wehren k ö n nen, daß ein Mann, von dem es nicht stammt, die Rechtsstellung seines Vaters hat", u n d es müsse andererseits „die Möglichkeit haben, zu erfahren, wer sein wirklicher Vater ist, u n d die Vaterschaft dieses Mannes gerichtlich feststellen zu lassen". I m Gegensatz zu a l l dem soll es jedoch ähnlich w i e bei § 580 Nr. 7 b ZPO n u r i n dem Fall, daß die Partei ein neues Gutachten vorlegen kann, „unerträglich sein, w e n n das U r t e ü nicht beseitigt werden könnte". (Hervorhebungen v o n mir.) D a r i n steckt, w i e m a n sieht, v o n allem etwas u n d nichts wirklich.

I I I . Z u r Frage nach dem G r u n d der Urteilskorrektur

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bb) Restitution auch zugunsten des unterlegenen Klägers? Weniger fundamental wäre ein anderer Einwand: Bisher ist nur aufgezeigt worden, daß bei Vorausentscheidungen das Vertrauen des obsiegenden Klägers auf den Bestand des Urteils weniger schutzwürdig erscheint bzw. daß die Behandlung des unterlegenen Beklagten hier eine Korrektur nahelegt. A u f den umgekehrten Fall — der Kläger ist m i t einer „Vorausklage" rechtskräftig abgewiesen worden und nachträglich ändert sich die Rechts- oder Beweislage zu seinen Gunsten — kann die bisherige Argumentation dagegen keine Anwendung finden. Man könnte daher versucht sein, gerade umgekehrt zu argumentieren: habe sich der Kläger frei dafür entschieden, nicht nur für die bereits aktualisierten, sondern auch für die künftigen Rechtsbeziehungen eine gerichtliche Entscheidung zu beantragen und sei er dabei unterlegen, so habe er die für die Zukunft daraus erwachsenden Nachteile seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben; i h m eine „Nachbesserungsmöglichkeit" einzuräumen, bestehe daher kein Anlaß. Dieser Einwand hat einen berechtigten Kern. Dennoch zwingt er nicht dazu, die Ergebnisfehlerrestitution auf den unterlegenen Beklagten zu beschränken. Es ist schon nicht ganz richtig, daß der Kläger überall die Wahl habe, eine Vorausentscheidung zu beantragen oder sich m i t einer Entscheidung über die gegenwärtigen Rechtsbeziehungen zu begnügen. So kann z.B. ein nichteheliches Kind, dessen Erzeuger die Vaterschaft nicht bereits freiwillig anerkannt hat, gem. § 1600 a S. 2 BGB selbst den fälligen Unterhalt nur dann einklagen, wenn zuvor die Vaterschaft festgestellt worden ist oder eine solche Feststellung wenigstens gleichzeitig (§ 643 1 1 ZPO) m i t beantragt w i r d 2 8 5 . Ähnlich konnte nach älterem Recht Geschiedenenunterhalt grundsätzlich nur dann verlangt werden, wenn zuvor die Scheidungsschuld des anderen Teils antragsgemäß festgestellt worden w a r 2 6 6 u . a . m . Aber auch davon abgesehen folgt aus dem Umstand, daß der Kläger bestimmte, sich erst später aktualisierende Rechte schon jetzt geltend machen kann, noch nicht zwingend, daß i h m nun auch alle hieraus resultierenden Nachteile zur Last fallen müßten. Gerade w e i l solche Vorausklagen den Kläger i m Grunde doch nur von der Last befreien sollen, denselben Beweis immer wieder führen zu müssen bzw. w e i l sie i h m möglichst schnell und einfach zu einem Titel verhelfen sollen, läßt sich vielmehr auch die Meinung vertreten, daß dem Kläger dann, wenn er auf das Gelingen des „Voraus265 Vgl. M ü n c h K o m m / Mutschier, § 1600 a Rn. 12; Palandt / Diederichsen, BGB, § 1600 a A n m . 4; Soergel / Siebert / Lade, BGB, § 1600 a Rn. 3 ff. 266 Vgl. dazu bereits T e i l 1, 96 f.

19*

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§11. Grundfragen der Ergebnisfehlerrestitution

beweises" zu Unrecht vertraut hat, ein „Nachbessern" m i t Wirkung bloß für die Zukunft ebensowenig wie dem Beklagten verwehrt sein sollte 267 . A u f der Seite des Beklagten stellt sich das Problem ähnlich dar. Man w i r d nämlich kaum sagen können, daß das Vertrauen des obsiegenden Beklagten auf den (Fort-)Bestand einer i h m günstigen Vorausentscheidung denselben Schutz verdiene wie sein Vertrauen auf den Bestand einer Entscheidung über gegenwärtige Rechtsverhältnisse. Denn auch wenn der Beklagte eine rechtskräftige Vorausentscheidung i n seine sonstigen Erwägungen miteinbeziehen wird, so weiß er doch sehr wohl, daß er dies auf Kosten seines Gegners gleichsam „vor der Zeit" tut. Die Änderung einer i h m günstigen Vorausentscheidung würde seine berechtigten Interessen daher keineswegs i n vergleichbarer Weise beeinträchtigen wie die Aufrechterhaltung einer i h m nachteiligen Vorausentscheidung. Sachliche Gründe lassen sich also für beide Regelungen anführen, sowohl für die restitutionsrechtliche Bevorzugung des unterlegenen Beklagten als auch für die formelle Gleichbehandlung von Kläger und Beklagtem. Nachdem die ZPO die Ergebnisfehlerrestitution ohne Unterschied beiden Parteien zur Verfügung stellt, besteht daher keine Notwendigkeit, die Auslegung des Gesetzes m i t einer Differenzierung zu belasten, die nicht i n i h m angelegt ist. W i r dürfen vielmehr die von uns ins Auge gefaßte „Umdeutung" ohne Widerspruch auf die Ergebnisfehlerrestitution insgesamt erstrecken, obwohl sich die Gründe, die diesen Schritt rechtfertigen, vorwiegend aus der unangemessenen Benachteiligung des unterlegenen Beklagten ergeben.

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I n diesem Zusammenhang sei n u r daran erinnert, daß auch ein fehlgeschlagenes Beweissicherungsverfahren (§§ 485 ff. ZPO) den Kläger nicht daran hindern würde, später m i t neuen Beweisen anzukommen.

§ 12. Einzelfragen einer berichtigenden Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO Die bisherigen Überlegungen haben deutlich gemacht, daß ein überzeugender Ansatz für eine sinnvolle Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO nur dadurch gewonnen werden kann, daß man diese Vorschriften als inadäquaten Ausdruck eines Gedankens auffaßt, der eine Durchbrechung der Rechtskraft auch ohne Mängel des vorangegangenen Verfahrens prinzipiell sinnvoll erscheinen läßt. E i n solcher Gedanke ist i m historischen und systematischen Zusammenhang seit langem angelegt und unter der Hand an vielen Stellen bereits wirksam. Er läuft, kurz gefaßt, darauf hinaus, daß für eine Korrektur von Ergebnismängeln 1 nicht dort Veranlassung besteht, wo ein solcher Fehler m i t bestimmten Beweismitteln nachgewiesen werden kann, gleichgültig u m was für ein Urteil es sich handelt, sondern allein dort, wo ein solcher Mangel einem Urteil von ganz bestimmter Beschaffenheit anhaftet, hier dann aber auch gleichgültig wie der Unrichtigkeitsnachweis geführt wird. I m folgenden sind nunmehr die nächstweiteren Schritte aufzuzeigen, die getan werden müssen, u m das Gesetz als adäquaten Ausdruck dieses Gedankens zu reformulieren. Drei Fragen sind es, die hier vor allem interessieren: 1. Gegenüber welchen Urteilen genau ist eine Ergebnisfehlerrestitution hiernach statthaft 2 ? 2. Welche „Mängel" derartiger Urteile können m i t der Ergebnisfehlerrestitution korrigiert werden 8 ? 3. Wie ist das Verfahren der Fehlerkorrektur hier i m einzelnen ausgestaltet 4 ? I. Die für eine Ergebnisfehlerrestitution in Betracht kommenden Vorausentscheidungen Die Frage, gegenüber welchen Urteilen eine Ergebnisfehlerrestitution statthaft ist, weist zwei Seiten auf, eine formale und eine inhaltliche. Z u m einen fragt sich nämlich, welche Urteile sich überhaupt als 1 2 3 4

Z u m Begriff vgl. § 8 I 2 c bb. Vgl. dazu unter I. Vgl. dazu unter I I . Vgl. dazu unter I I I .

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

(korrigierbare) Vorausentscheidung darstellen können 5. Z u m andern ist darauf einzugehen, ob und ggf. wann ein solches U r t e i l die Eigenschaft, Vorausentscheidung zu sein, wieder verlieren kann®. W i r werden beiden Fragen getrennt nachgehen. 1. Urteile, gegen die eine Ergebnisfehlerrestitution überhaupt in Betracht kommt

Wie sich bereits bei der Untersuchung der Frage gezeigt hat, i n welchen Fällen überhaupt eine abweichende Beurteilung der Rechtskraft geboten erscheint 7 , hat der dort entwickelte Begriff der Vorausentscheidung m i t den faktischen „Dauerfolgen" einer Entscheidung unmittelbar nichts zu tun. Zwar kann von einer Vorausentscheidung regelmäßig zugleich gesagt werden, daß die unterlegene Partei dadurch auf Jahre hinaus belastet w i r d ; diese Folge kann jedoch ebensogut auch i m Gefolge anderer Entscheidungen eintreten. Ob eine Partei etwa laufend Unterhaltsraten zahlen muß oder ob sie einmal zur Zahlung einer größeren Summe verurteilt w i r d und nun, w e i l sie diese nicht sofort zahlen kann, auf Jahre hinaus der Vollstreckung „auf Raten" ausgesetzt ist, macht unter dem Gesichtspunkt der „Dauerbelastung" keinen Unterschied. Das K r i t e r i u m der „Dauerbelastung" ist als solches nur beschreibender, nicht dogmatischer Natur. I n bewußtem Gegensatz dazu ist der Begriff der Vorausentscheidung, der uns i m folgenden als L e i t linie dienen soll, rein funktional bestimmt worden: maßgebend ist nicht das zeitliche Ausmaß der persönlichen Belastung; maßgebend ist vielmehr, ob es sich u m eine Entscheidung handelt, die ergangen ist, bevor die Rechtsbeziehungen, über die rechtskräftig erkannt worden ist, sich zeitlich „aktualisiert" hatten. a) Das Urteil über noch nicht aktualisierte ( positiv e) Leistungspflichten 8 aa) Wiederkehrende Leistungen Geradezu der Schulfall einer Vorausentscheidung ist zweifellos das U r t e i l über eine Klage auf periodisch wiederkehrende Leistungen und hier wiederum vor allem das Unterhaltsurteil, das auch bislang schon 5

Dazu 11. « Dazu I 2. 7 Vgl. § 11 I I I 3 c. 8 Z u r Klarstellung sei vermerkt, daß w i r hier nicht n u r solche Urteile i m Auge haben, die einer Klage auf wiederkehrende Leistungen stattgeben, sondern auch solche, die sie abweisen. Nach herkömmlicher Terminologie (zur K r i t i k davon vgl. u n t e n I 1 d bb) handelt es sich dabei nicht u m Leistungs-, sondern u m Feststellungsurteile. Vorstehend ist jedoch allein v o n Bedeutung, ob das U r t e i l eine Entscheidung über nicht präsente Ansprüche trifft, gleichg ü l t i g welche.

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

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i n den unterschiedlichsten Zusammenhängen eine Sonderbehandlung erfahren hat 9 . Daß das Urteil über noch nicht fällige Raten die Entscheidung über noch nicht aktualisierte Rechtsbeziehungen unmittelbar vorwegnimmt und daher vor allem den unterlegenen Beklagten unangemessen benachteiligen kann, ist auch i n der bisherigen Diskussion nicht ganz übersehen worden: Obgleich § 258 ZPO von einer solchen Einschränkung an sich nichts verlauten läßt, w i r d eine Klage auf künftig wiederkehrende Leistungen nur bei solchen Leistungen als statthaft angesehen, die nicht von einer Gegenleistung abhängen 10 . Zulässig ist eine Klage auf wiederkehrende Leistungen danach etwa bei Schadensersatz-, Überbau- und Notwegrenten, familienrechtlichen Unterhaltsansprüchen, Ruhegehaltsansprüchen, Kapitalzinsen oder Ratenzahlungen bei Abzahlungsgeschäften 11 , nicht dagegen bei Miet- und Pachtzinsen, Gehaltszahlungen u. ä. m. 1 2 . Als Begründung für diese Einschränkung w i r d angeführt, daß die Verurteilung zur Erbringung wiederkehrender Leistungen, die von einer Gegenleistung abhängig sind, den Beklagten durch das unbesehene Abschneiden künftiger Einwendungen, die sich auf diese Gegenleistung beziehen, zu sehr benachteiligen würde 1 3 . Damit sind jedoch nicht alle Bedenken ausgeräumt; denn benachteiligt werden kann der Beklagte auch i n solchen Fällen, i n denen eine Klage auf wiederkehrende Leistungen hiernach zulässig ist, und zwar ebenfalls dadurch, daß i h m künftige Einwendungen ohne überzeugenden Grund abgeschnitten werden. So verhält es sich u. a. dann, wenn er nachträglich beweisen kann, daß er „ i n Wahrheit" gar nicht verpflichtet ist (ζ. B. w e i l seinem auf Schadensersatzrente klagenden Gegner abweichend von den Annahmen des Urteils gar kein Schaden entstanden ist oder w e i l die Hypothek, aufgrund deren er selbst zur Zinszahlung verurteilt worden ist, überhaupt nicht besteht usw.). Für eine Korrektur solcher Nachteile kommt nach der hier vertretenen Auffassung im Prinzip wenigstens die Restitutionsklage analog §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO i n Betracht. Da das Gesetz zwischen Kläger und Beklagten 9

Vgl. § 11 I I I 2 u n d bereits T e i l 1, 96 ff. B G H Z 5, 342 (343 f.) — U. v. 17.4.1952; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 258 A n m . 1; Thomas / Putzo, ZPO, § 258 A n m . 2; Zöller / Stephan, ZPO, § 258 A n m . 1. 11 Vgl. die ausführliche Aufzählung bei Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 258 A n m . I 2. 12 Vgl. O L G H a m b u r g OLGRspr 11 (1905), 75 f. — U. v. 9./23. 2.1905; RGZ 61, 333 if. — U. v. 10.10.1905; O L G H a m b u r g OLGRspr 19 (1909), 93 — U. v. 17.2.1909; R G GruchB 66 (1923), 449 (450) — U. v. 16.2.1922; R G HRR 1932, 989 — U. v. 7.12.1931; O L G Karlsruhe H R R 1936, 699 — U. v. 31.12.1935. 13 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 258 A n m . 1. 10

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

n i c h t w e i t e r differenziert, g i l t dasselbe auch zugunsten des u n t e r l e g e n e n Klägers 1*. Z u einer „ v o m Gesetzgeber ganz übersehenen und bisher noch nicht ausdiskutierten Problematik" 1 5 kommt es, wenn ein i m Unterhaltsprozeß eines nichtehelichen Kindes ergangenes U r t e i l i m Hinblick auf die i h m zugrundegelegte Beurteilung der Abstammungsfrage angegriffen w i r d . Sieht man von dem Fall, daß die Vaterschaft gem. § 1600 a S. 1 B G B anerkannt wurde, einmal ab, so kann der nichteheliche Vater wegen § 1600 a S. 2 B G B n u r dann zur U n terhaltszahlung verurteilt werden, wenn die Abstammung rechtskräftig festgestellt ist, bei Beschränkung auf den sog. Hegelunterhalt gem. § 643 I ZPO auch dann, wenn sie wenigstens gleichzeitig festgestellt w i r d . Dieses Abstammungsurteil ist für das Unterhaltsurteil zweifellos präjudiziell. Eine Anfechtung des (stattgebenden oder abweisenden) Unterhaltsurteils kann daher nur dann Erfolg haben, wenn auch das (stattgebende oder abweisende) Abstammungsurteil aufgehoben wird. Der Grundsatz, daß ein U r t e i l über wiederkehrende Leistungen m i t der Ergebnisfehlerrestitution angegriffen werden kann, führt daher i n diesem F a l l für sich allein nicht weiter 1®. Unzulänglich ist die Regelung, die dieses Problem i n § 641 i ZPO gefunden hat. Diese Vorschrift findet unmittelbar n u r auf das Statusurteil, nicht aber auf das darauf beruhende Leistungsurteil Anwendung. W i r d das Abstammungsurteil aufgehoben u n d i n der Sache anders entschieden, so kann der Kindesvater gegen das Unterhaltsurteil m i t der Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 6 ZPO, nach anderer Ansicht 1 7 dagegen m i t der Vollstreckungsgegenklage vorgehen. Bis dahin aber kann aus dem Unterhaltsurteil weiterhin v o l l streckt werden 1 8 . 14

Vgl. dazu bereits § 11 I I I 4 b bb. So Gaul, Festschrift f. Bosch, 241 (274). 16 Eine ähnliche Problematik findet sich da, wo ein ehelicher (Schein-) Vater einen gegen i h n erwirkten T i t e l auf Kindesunterhalt m i t der Begründung angreift, daß er nicht der Vater sei. Gem. § 1593 B G B kann die Nichtehelichkeit „ n u r geltend gemacht werden, wenn die Ehelichkeit angefochten und die Nichtehelichkeit rechtskräftig festgestellt ist". Auch hier scheint daher aus dem rechtskräftigen Unterhaltstitel bis zum Abschluß des Anfechtungsverfahrens zunächst weiter vollstreckt werden zu können. Erst danach räumt die h. M. dem Scheinvater eine Vollstreckungsgegenklage ein (so Dieckmann, JuS 1969, 101 [108]; Legier, Widerspruch zwischen Unterhalts- und Vaterschaftsurteil unter der Geltung des Nichtehelichengesetzes, 57) oder gestattet ihm, gegen das Unterhaltsurteil die Restitution gem. § 580 Nr. 6 ZPO zu betreiben (so Schlosser, Gestaltungsklagen u n d Gestaltungsurteile, 258 ff.; u n entschieden Gaul, Grundlagen, 177). Der Scheinvater w i r d jedoch daran interessiert sein, die Anfechtung des Unterhaltsurteils von vornherein m i t der A n fechtung der Ehelichkeit zu verbinden. Gem. § 707 ZPO könnte die Zwangsvollstreckung aus dem Unterhaltsurteil dann einstweilen eingestellt werden. Entsprechendes gilt, wenn vor Erlaß des Unterhaltsurteils bereits eine Ehelichkeitsanfechtungsklage des Mannes rechtskräftig abgewiesen wurde und nunmehr dieses abweisende U r t e i l m i t der Wiederaufnahmeklage angefochten wird. 17 Vgl. etwa Legier (FN 16), 49 ff., 97 ff. 18 Hält man die Restitution gem. § 580 Nr. 6 ZPO f ü r den richtigen Weg, so droht nach herkömmlicher Auslegung überdies die Gefahr, daß die Restitutionsklage gegen das Unterhaltsurteil bis zum rechtskräftigen Abschluß des Wiederaufnahmeverfahrens gegen das Abstammungsurteil gem. § 586 I I 2 15

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

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Eine befriedigende Lösung dieses Problems hat m. E. Gaul 19 vorgeschlagen. Gaul h ä l t nicht n u r eine entsprechende A n w e n d u n g des § 641 i ZPO auf das Unterhaltsurteil f ü r möglich, was m i t der hier vertretenen Auffassung übereinstimmt 2 0 , sondern w i l l darüber hinaus zulassen, daß Status- und Unterhaltsurteile zusammen angefochten werden. D e m ist prinzipiell zuzustimmen. Ernstzunehmende Bedenken dagegen könnten sich n u r aus Zuständigkeitserwägungen ergeben, u n d auch dies n u r i n solchen Fällen, i n denen beide Urteile nicht gem. § 643 ZPO zugleich ergangen sind. Wenn m a n die i. V. mi. der Anfechtung des Statusurteils erfolgende K o r r e k t u r des Unterhaltstitels 2 1 auf die Berücksichtigung der Abstammungsfrage beschränkt, können solche Bedenken jedoch nicht durchschlagen. Würde nämlich das Statusurteil isoliert angefochten werden, so wäre das Gericht, das über einen nachfolgenden A n griff gegen das Unterhaltsurteil zu entscheiden hat, an die Aufhebung des Statusurteils strikt gebunden u n d müßte der Klage des Unterhaltsschuldners stattgeben, ohne irgendwelche eigene Erwägungen anstellen zu können. Seine Kompetenz zur sachlichen Beurteilung w i r d daher auch dann nicht geschmälert, w e n n das Gericht, das unter Aufhebung des Statusurteils die A b s t a m mungsklage abweist, zugleich auch die daraus fällige Konsequenz f ü r die U n terhaltsentscheidung zieht u n d die Unterhaltsklage ebenfalls abweist. bb) K ü n f t i g e L e i s t u n g e n i m F a l l d e r §§ 257 u n d 259 Z P O Gem. §§ 257, 259 Z P O k a n n a u f künftige Leistung noch i n a n d e r e n als d e n i n § 258 Z P O angesprochenen F ä l l e n g e k l a g t w e r d e n . § 257 Z P O n e n n t d e n F a l l , daß „ d i e G e l t e n d m a c h u n g e i n e r n i c h t v o n e i n e r G e g e n l e i s t u n g a b h ä n g i g e n G e l d f o r d e r u n g oder d i e G e l t e n d m a c h u n g des A n spruchs a u f R ä u m u n g eines G r u n d s t ü c k s oder eines Raumes, d e r a n d e r e n als W o h n z w e c k e n d i e n t , a n d e n E i n t r i t t eines K a l e n d e r t a g e s g e k n ü p f t " i s t ; § 259 Z P O l ä ß t d i e K l a g e a u f k ü n f t i g e L e i s t u n g ganz a l l g e m e i n i m m e r d a n n zu, „ w e n n d e n U m s t ä n d e n nach d i e Besorgnis g e r e c h t f e r t i g t ist, daß d e r S c h u l d n e r sich d e r r e c h t z e i t i g e n L e i s t u n g entziehen w e r d e " 2 2 . I n beiden F ä l l e n w i r d über Ansprüche erkannt, die sich n o c h n i c h t a k t u a l i s i e r t h a b e n . Gemessen d a r a n , w i e d e r h i e r m a ß gebliche B e g r i f f d e r V o r a u s e n t s c h e i d u n g n ä h e r b e s t i m m t w o r d e n i s t 2 3 , ZPO verfristet ist. Nach dem W o r t l a u t des Gesetzes ist die A n w e n d u n g des § 586 ZPO nämlich n u r i m F a l l des § 641 i ZPO, nicht aber i m F a l l des § 580 Nr. 6 ZPO ausgeschlossen. Vgl. Legier (FN 16), 50, 148. 19 Gaul, Festschrift f. Bosch, 241 (273 f.). 20 Unterschiedlich ist freilich die Begründung. Während Gaul (FN 19), 273, darauf abstellt, daß die Frage der Abstammung, die das Gesetz i n § 641 i ZPO unmittelbar n u r i m Auge hat, i n dem Unterhaltsstreit i m m e r h i n „als V o r frage oder doch als entscheidungserhebliche Tatsache f ü r die Endentscheidung v o n Einfluß w a r " , w i r d hier das Gewicht darauf gelegt, daß das Unterhaltsu r t e i l Vorausentscheidung ist. 21 Anders also, w e n n das Unterhaltsurteil isoliert angegriffen w i r d , z. B. wegen Änderung der Rechtslage oder der tatsächlichen Verhältnisse. 22 I m Gegensatz zu § 257 u n d § 258 ZPO (vgl. dazu F N 10) darf die geschuldete Leistung hier auch v o n einer Gegenleistung abhängen, Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 259 A n m . 11. 23 Vgl. § 11 I I I 3 c.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

k a n n es d a h e r k e i n e m Z w e i f e l u n t e r l i e g e n , daß es sich auch h i e r u m U r t e i l e h a n d e l t , die e i n e r E r g e b n i s f e h l e r k o r r e k t u r g r u n d s ä t z l i c h z u g ä n g l i c h s i n d 2 4 . I n w e l c h e m U m f a n g eine solche K o r r e k t u r auch praktisch w e r d e n k a n n , b r a u c h t d a b e i v o r e r s t n i c h t w e i t e r z u i n t e r e s s i e r e n 2 5 . cc) K a p i t a l a b f i n d u n g n a c h § 843 I I I B G B oder n a c h v e r g l e i c h b a r e n V o r s c h r i f t e n 2 0 Z w e i f e l w i r f t d e r F a l l auf, daß d e r K l ä g e r a n s t e l l e e i n e r Schadensersatzrente (§ 843 I B G B ) gem. § 843 I I I B G B aus „ w i c h t i g e m G r u n d " a u f eine Kapitalabfindung g e k l a g t h a t . S c h w i e r i g k e i t e n ergeben sich h i e r aus f o l g e n d e m : H ä t t e der K l ä g e r die Z a h l u n g e i n e r l a u f e n d e n R e n t e v e r l a n g t , so w ä r e das gem. § 258 Z P O h i e r ü b e r ergangene U r t e i l z w e i f e l l o s eine V o r a u s e n t s c h e i d u n g 2 7 . D i e stattdessen g e f o r d e r t e K a p i t a l a b f i n d u n g i s t n u n aber w e i t g e h e n d nichts anderes als der B a r w e r t d e r geschuldeten Rente. Das w i r f t d i e F r a g e auf, ob das, w a s f ü r das U r t e i l ü b e r d e n R e n t e n a n s p r u c h g i l t , n i c h t ebenso auch f ü r d i e E n t scheidung ü b e r d e n A b f i n d u n g s a n s p r u c h g e l t e n m u ß . Das Problem ist auch i n anderem Zusammenhang schon akut geworden. Soweit ein Kapitalbetrag zugesprochen wurde, fragt sich nämlich, ob das U r t e i l bei einer wesentlichen Ä n d e r u n g der maßgeblichen Verhältnisse analog § 323 ZPO nicht i n derselben Weise an eine nicht vorhergesehene E n t w i c k l u n g angepaßt werden k a n n w i e ein R e n t e ^ r t e ü . Das ist i m Schrifttum 2 8 verschiedentlich bejaht worden. Die P r a x i s 2 9 steht jedoch auf einem anderen Standp u n k t u n d wendet § 323 ZPO insoweit nicht an 3 0 . 24 Insoweit übereinstimmend Grunsky, Gedächtnisschrift f. Rödig, 326 (332 A n m . 13). 25 Vgl. dazu I 2. 26 § 843 I I I B G B findet entsprechende A n w e n d u n g gem. §§ 13 I I StVG, 8 I I HaftpflG, 38 I I L u f t V G . Eine ähnliche Regelung ist i n § 1585 I I B G B enthalten. 27 Vgl. 1 1 a aa. 28 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, §323 A n m 5 B ; Grunsky, A c P 81 (1981), 343 (346); M ü n c h K o m m / Mertens, §843 Rn. 59; Rosenberg / Schwab, ZPR, 966; Thomas / Putzo, ZPO, § 322 A n m . 2 f.; Zöller / Vollkommer, ZPO, § 323 A n m . I I I 2 a dd. 29 RG SeuffA 76 (1921), 299 (302) — U. v. 3. 3.1921; RGZ 73, 418 (420) — U. v. 23.5.1910; B G H Z 79, 187 (192 f. [ m . w . N . ] ) — U. v. 8.1.1981. Siehe auch RGZ 106, 396 (398) — U. v. 23. 3.1923. Z u m älteren Schrifttum vgl. Schwartz, Das B i l l i g k e i t s u r t e i l gem. § 829 BGB, 77 f. 30 Die dafür angeführte Begründung — w e r statt laufender Rentenzahlungen die Kapitalabfindung wähle, nehme das Risiko i n Kauf, daß die f ü r ihre Berechnung maßgebenden Faktoren auf Schätzungen u n d unsicheren Prognosen beruhen (BGHZ 79, 193) — t r i f f t freilich n u r den Fall, daß der (ganz oder teilweise) obsiegende Kläger wegen einer i h m nachteiligen E n t w i c k l u n g eine Anhebung verlangt. U m dem verurteilten Beklagten i m umgekehrten F a l l eine nachträgliche Herabsetzung (bzw. eine teilweise Rückforderung) v e r sagen zu können, bedarf es anderer Gründe. Der Beklagte hat die K a p i t a l abfindung i m Gegensatz zum Kläger nämlich nicht gewählt; sie w i r d i h m nicht selten sogar gegen seinen W ü l e n aufgedrängt worden sein.

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

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Das Problem kann an dieser Stelle nur angesprochen, nicht gelöst werden, weil es weit über unser Thema hinausreicht. Nach den bisherigen Überlegungen ist zunächst davon auszugehen, daß das Urteil über eine Kapitalabfindung nur dann eine Vorausentscheidung darstellen kann, wenn der Schädiger nach materiellem Recht „an sich" nur zur Entrichtung einer Rente, nicht aber zur Zahlung eines einmaligen Kapitalbetrags verpflichtet ist; ist er nämlich bereits hier und jetzt zur vollen Abfindung verpflichtet, so entscheidet das Urteil über diese Abfindung jedenfalls nicht „ i m voraus". Folgt man der h. M., so handelt es sich bei dem Anspruch auf Rente und dem auf Kapitalabfindung nur u m verschiedene Formen der Befriedigung eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs 81. Dies einmal unterstellt, kann der Geschädigte nach materiellem Recht ebensowohl eine laufende Rente als auch, wenn die weiteren Voraussetzungen dafür vorliegen, eine einmalige Kapitalabfindung beanspruchen. Wählt er die Kapitalabfindung, so verlangt er damit nach dieser Ansicht von dem Schädiger nur, was dieser i h m aktuell schuldet. Als „Vorausentscheidung" stellt sich das Urteil danach nicht dar. A u f der anderen Seite w i r d das entscheidende Problem auf diese Weise aber nur i n das materielle Recht verlagert Daß das Gesetz den Schädiger zum Ersatz eines Schadens verpflichtet, der als solcher noch gar nicht entstanden ist, ist nämlich keineswegs selbstverständlich. Gemessen an überkommenen Vorstellungen sollte man eher meinen, daß der Schädiger nur zum Ausgleich einer bereits realisierten Rechtsverletzung verpflichtet sein kann. I m modernen Schadensersatzrecht hat dieser Grundsatz jedoch keine uneingeschränkte Geltung mehr. So kann ζ. B. auch i m Rahmen des § 287 I ZPO das Ausmaß der Verpflichtung i n gewissem Umfang i m Wege einer Prognoseentscheidung ermittelt werden. W i l l man die i n diesem Zusammenhang auftauchenden „Zeitprobleme" i n den Griff bekommen 82 , kann man sich daher auf den Fall der Kapitalabfindung nicht beschränken. Vielmehr wäre zunächst einmal grundsätzlich zu klären, i n welchem Verhältnis „Rechts-

51 RGZ 77, 213 (216) — U. v. 10.7.1911; RGZ 136, 373 (375) — U. v. 16.6. 1932; R G H R R 1933, 1083 — U. v. 21.11.1932; Soergel / Siebert / Zeuner, BGB, § 843 Rn. 20; Staudinger / Schäfer, BGB, § 843 Rn. 153. 82 Der Versuch einer gesetzlichen Lösimg findet sich i n A r t . 46 I I Schweiz. Obligationenrecht: „ S i n d i m Z e i t p u n k t der Urteilsfällung die Folgen der V e r letzung nicht m i t hinreichender Sicherheit festzustellen, so k a n n der Richter bis auf zwei Jahre, v o m Tage des Urteils an gerechnet, dessen Abänderung vorbehalten". Mangels einer vergleichbaren Vorschrift i m deutschen Recht versucht Oertmann, A c P 109 (1912), 265 (298 ff.) das Problem damit aus der Welt zu schaffen, daß er dem Schadensersatzurteil konstitutive W i r k u n g zuschreibt. Das U r t e i l über eine Kapitalabfindung soll sogar ausdrücklich „eine A r t v o n Vergleichscharakter" tragen (303).

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

Verletzung" u n d „ A n s p r u c h " heute eigentlich zueinander stehen33. N u r v o n d a h e r w ä r e eine d e f i n i t i v e A n t w o r t a u f d i e F r a g e m ö g l i c h , ob das U r t e i l ü b e r eine K a p i t a l a b f i n d u n g e i n e m R e n t e n u r t e i l prozessual gleichgestellt w e r d e n kann. dd) V e r s o r g u n g s a u s g l e i c h E i n e andere, ebenfalls n i c h t ganz l e i c h t z u b e a n t w o r t e n d e F r a g e ist die, ob auch d i e E n t s c h e i d u n g ü b e r d e n V e r s o r g u n g s a u s g l e i c h (§§ 1587 ff. B G B ) eine V o r a u s e n t s c h e i d u n g i n d e m h i e r m a ß g e b l i c h e n S i n n d a r s t e l l t . V o n d e r B e a n t w o r t u n g dieser F r a g e h ä n g t ab, ob eine rechtsk r ä f t i g e 3 4 E n t s c h e i d u n g ü b e r d e n V e r s o r g u n g s a u s g l e i c h auch d a n n k o r r i g i e r t w e r d e n k a n n , w e n n sie frei v o n Verfahrensfehlern e r g a n g e n ist. Das i s t n i c h t z u l e t z t auch v o n e r h e b l i c h e r p r a k t i s c h e r B e d e u t u n g . E n t scheidungen ü b e r d e n V e r s o r g u n g s a u s g l e i c h s i n d n i c h t n u r ü b e r a u s h ä u f i g 3 5 , s o n d e r n auch i n h o h e m M a ß e f e h l e r a n f ä l l i g . A n E r g e b n i s f e h l e r n d ü r f t e d a h e r k a u m M a n g e l bestehen 3 6 . V o r a l l e m w i r d m a n d a m i t rechnen müssen, daß d i e E n t s c h e i d u n g ü b e r d e n V e r s o r g u n g s a u s g l e i c h n i c h t s e l t e n a u f e i n e r ( u n g e w o l l t ) falschen A u s k u n f t ü b e r e r w o r b e n e V e r s o r g u n g s a n w a r t s c h a f t e n b e r u h t oder daß w e i t e r e U n t e r l a g e n ü b e r solche A n w a r t s c h a f t e n erst n a c h R e c h t s k r a f t b e k a n n t w e r d e n . Verfahrensrechtlich ist zunächst auf folgende Besonderheit hinzuweisen: Grundsätzlich w i r d über den Versorgungsausgleich n u r zusammen m i t dem Scheidungsantrag entschieden (sog. Entscheidungsverbund), §623 I 1, I I I 1 i . V . m . §621 I Nr. 6 ZPO; n u r ausnahmsweise folgt die Entscheidung über den Versorgungsausgleich dem U r t e i l über den Scheidungsantrag nach, § 6281 ZPO. W i r d gleichzeitig entschieden, so ergeht die Entscheidung einheitlich durch Urteil, §6291 ZPO; die nachträgliche Entscheidung über den Versorgungsausgleich erfolgt demgegenüber durch Beschluß. Entsprechend ist das B i l d bei der Anfechtung: W i r d das Verbundurteil insgesamt angegriffen, so 33 Z u den speziellen Problemen, die i m Umgang m i t § 829 B G B auftreten, informativ Schwartz (FN 29), 38 ff. 34 Die Entscheidung des Familiengerichts über den Versorgungsausgleich w i r d formell (§ 53 g FGG) u n d nach h. M . auch materiell rechtskräftig. Der Vorschlag Schwabs (Handbuch des Scheidungsrechts, Rn. 712), der Entscheidung über den Versorgungsausgleich die W i r k u n g der materiellen Rechtsk r a f t zu versagen — w o m i t der hier erörterten Problematik der Boden entzogen w ü r d e —, hat keine Gefolgschaft gefunden, vgl. B G H N J W 1982, 1646 (1647) — Β . v. 21.4.1982; Bergner, SGb 1978, 133 (135); Henssler, K o r r e k t u r rechtskräftiger Entscheidungen über den Versorgungsausgleich, 19 ff.; Maier I Herrmann, N J W 1980, 11 (13); siehe auch O L G München FamRZ 1980, 604 (605) — B. v. 1.4.1980; B G H N J W 1984, 2364 f. — B. v. 28. 3.1984. 35 Wenn die Ehegatten den Versorgungsausgleich nicht ehevertraglich ausgeschlossen (§ 1408 I I BGB) oder i m Zusammenhang m i t der Scheidung eine gerichtlich genehmigte Vereinbarung i. S. v o n § 1587 ο B G B getroffen haben, ist über den Versorgungsausgleich zwingend bei jeder Scheidung zu entscheiden, §§ 623 I 1, I I I 1, 621 I Nr. 6 ZPO, 53 d S. 1 FGG. 36 Z u den bisher ins Auge gefaßten Wegen einer nachträglichen K o r r e k t u r solcher Mängel vgl. Maier / Herrmann, N J W 1980, 11 ff.

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

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steht h i e r f ü r die Berufung bzw. die Revision zur Verfügung; richtet sich der A n g r i f f allein gegen die Entscheidung über den Versorgungsausgleich — sei es, daß ein Verbundurteü n u r insoweit angefochten w i r d , oder sei es, daß der Angriff allein einem nachfolgenden Beschluß g ü t —, so sieht das Gesetz die (befristete) Beschwerde bzw. die weitere Beschwerde vor, §§ 621 e, 629 a I I ZPO 3 7 . Keine Bestimmung findet sich freilich über die außerordentlichen Rechtsbehelfe. A b e r auch w e n n es eine „schwere Nachlässigkeit des Gesetzgebers" bedeuten mag, „das Problem der späteren K o r r e k t u r v o n rechtskräftigen Entscheidungen nicht k l a r geregelt zu haben" 3 8 , so k a n n jedenfalls i m Ansatz auch hier k e i n Zweifel bestehen: Der gegebene Rechtsbehelf zur K o r r e k t u r eines rechtskräftigen Scheidungsausspruchs ist zweifellos die W i e deraufnahme/clage; f ü r die K o r r e k t u r der rechtskräftigen Entscheidimg über den Versorgungsausgleich k o m m t demgegenüber, w e n n überhaupt, formell n u r eine Wiederaufnahmebeschwerde i n Betracht 3 0 . Daß es eine solche Wiederaufnahmebeschwerde gibt, obwohl sie i m Gesetz selbst nicht erwähnt w i r d 4 0 , ist heute dem Grundsatz nach anerkannt 4 1 . U m stritten ist nur, i n welchen Fällen sie statthaft ist. I m vorstehenden F a l l w i r d man sich jedoch — unterstellt, daß die Ergebnisfehlerrestitution gegen eine Entscheidung über den Versorgungsausgleich überhaupt statthaft ist — m i t der Erwägung begnügen dürfen, daß es dann jedenfalls nicht dem „ Z u f a l l " der Verbundentscheidung überlassen bleiben kann, ob die Wiederaufnahme gegen die Entscheidung über den Versorgungsausgleich zulässig ist oder nicht 4 2 .

Was bleibt, ist daher eben die Frage, ob die Ergebnisfehlerrestitution gegen die Entscheidung über den Versorgungsausgleich überhaupt statt37

Vgl. M ü n c h K o m m / Maier, v o r § 1587 Rn. 61. Schwab, FamRZ 1977, 768 (772); ders., Handbuch des Scheidungsrechts, Rn. 481. 39 Insoweit w i r d i m Schrifttum meist nicht weiter differenziert. I m Ergebnis ist jedoch anerkannt, daß grundsätzlich auch die Entscheidung über den Versorgungsausgleich der Wiederaufnahme zugänglich ist, vgl. O L G Schlesw i g FamRZ 1981, 372 m. A n m . Strunk — B. v. 12.1.1981; B G H J Z 1982, 684 f. m. A n m . Walter / Henssler — B. v. 21.4.1982; Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozeß, 4. Aufl., 240; Bergner, SGb 1978, 133 (135f.); Eckert, N J W 1978, 2084 (2085); Kissel, Ehe u n d Ehescheidung, Bd. 2, 221; Maier / Herrmann (FN 35), 15 f.; Stein / Jonas / Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 629 a A n m . I I I ; Thomas / Putzo, ZPO, § 629 d A n m . (a. E.); Zöller / Philippi, ZPO, § 629 a A n m . V I I I ; a. A . v. Maydell, FamRZ 1981, 509 (631). Da m a n einen Wiederaufnahmegrund — abweichend von der vorstehend vertretenen Konzeption — aber allein i n ganz bestimmten „Restitutionsmitteln" erblickt (vgl. O L G F r a n k f u r t / M . F a m RZ 1980, 705 [706] — B. v. 6. 7.1979; O L G Bremen FamRZ 1980, 1135 [1136] — Β . v. 15. 8.1980; B G H N J W 1984, 438 — B. v. 23.11.1983; B G H FamRZ 1984, 572 — Β . v. 29. 2.1984; Henssler (FN 34), 49 ff.; Eckert, aaO, 2085), ist die W i e deraufnahme nach h. M. hier praktisch ohne Bedeutung. 38

40 §577 I I 3 ZPO betrifft n u r die Verlängerung der Beschwerdefrist bei einer sofortigen Beschwerde, vgl. Schmahl u n d Braun, N J W 1977, 27 f. 41 Vgl. etwa Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Grundzüge vor § 578 A n m . 2 D ; Braun, N J W 1976, 1923 (1924); Dorndorf, Rechtsbeständigkeit v o n Entscheidungen u n d Wiederaufnahme des Verfahrens i n der Freiw i l l i g e n Gerichtsbarkeit, 162 ff., 238 f.; Kirberger, RPfleger 1975, 43 f. u n d 407; Rosenberg / Schwab, ZPR, 975 f.; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., vor § 578 Rn. 29; Zöller / Schneider, ZPO, § 577 A n m . V 3 b, § 578 A n m . V I 11. 42 So Kissel (FN 39), 221.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

haft ist, anders ausgedrückt: ob es sich bei der Entscheidung über den Versorgungsausgleich u m eine Vorausentscheidung handelt. Beim sog. schuldrechtlichen Versorgungsausgleich (§§ 1587 f ff. BGB) fällt die A n t wort i m Regelfall zunächst nicht schwer; denn wenn der Ausgleichsverpflichtete gem. § 1587 g I BGB i m voraus zur Entrichtung einer Geldrente verurteilt wird, stellt sich die Problematik i m Prinzip nicht viel anders dar als bei einem Unterhaltsurteil 4 3 . Ähnliches gilt i n den Fällen des Splitting (§ 1587 b I BGB) und des Quasi-Splitting (§ 1587 b I I BGB), wenn man nur einmal das Verhältnis zu einem beteiligten Versicherungsträger betrachtet, dessen Rechte durch die Entscheidung beeinträchtigt werden können 44 . Für diesen bedeutet eine solche Rechtsbeeinträchtigung nämlich nichts anderes, als daß er Jahre i m voraus m i t einem bestimmten Versicherungsrisiko zu Unrecht belastet wird. Dagegen muß er sich grundsätzlich zur Wehr setzen können 45 . Wie aber verhält es sich hier i m Verhältnis zu dem ausgleichspflichtigen bzw. ausgleichsberechtigten Ehegatten? Irritierend ist hier zunächst, daß i m Versorgungsausgleich ganz verschiedene Überlegungen ihren Niederschlag gefunden haben: einerseits der Gedanke des Zugewinnausgleichs, andererseits der Versorgungsgedanke. A n den Zugewinnausgleich erinnert, daß die während der Ehe erworbenen Versorgungsanwartschaften i n gewisser Weise wie sonstiges Vermögen behandelt und „ausgeglichen" werden. A l l e i n unter diesem Aspekt betrachtet stellt sich die Entscheidung über den hiernach gegebenen Ausgleichsanspruch sicher nicht als Vorausentscheidung dar, wie j a auch die Entscheidung über den Ausgleich des Zugewinns i. S. der §§ 1372 ff. BGB zweifellos keine Vorausentscheidung ist. Allein, der Vergleich hinkt, w e i l der F a l l des Versorgungsausgleichs doch anders liegt. Schon bei dem auszugleichenden „Zugewinn" handelt es sich hier nicht u m Vermögen, das dem Ausgleichspflichtigen zur freien Verfügung zugeordnet wäre, sondern u m die rechtlich gesicherte Chance, zu gegebener Zeit von einem Dritten (Versorgungsträger) einmal Unterhalt zu bekommen. Entsprechend w i r d auch auf den Ausgleichsberechtigten kein frei verfügbares Vermögen übertragen; vielmehr w i r d i h m i m Gegenzug gegen eine Minderung des von dem Verpflichteten selbst zu erwartenden Unterhalts eine eigene Versorgungsanwartschaft bei einem Versorgungsträger eingeräumt. Denkt man sich die Vermittlung durch die beteiligten Versorgungsträger einmal hinweg, so stellt sich der Ausgleich m i t den nötigen Vorbehalten i m großen und ganzen so 43

Vgl. dazu 1 1 a aa. Vgl. dazu Palandt / Diederichsen, BGB, 40. Aufl., Einf. v o r § 1857 A n m . 5 (S. 1427) m. w . N. 45 Großzügiger w i r d die Beschwer eines beteiligten Sozialversicherungsträgers von B G H N J W 1981, 1274 f. — B. v. 12.11.1980 — bestimmt. 44

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

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dar, wie wenn der Verpflichtete i m voraus dazu verurteilt würde, dem Berechtigten aus der von i h m selbst erwarteten Versorgung bestimmte Unterhaltszahlungen zu leisten. Die Begründung einer eigenen Versorgungsanwartschaft zugunsten des Berechtigten erscheint dabei aus der Sicht des Verpflichteten nur als das technische Mittel, m i t dem dieses Ziel erreicht wird, mag auch die Versorgung aufgrund einer eigenen Anwartschaft sich i m Ergebnis u. U. ganz anders darstellen als die Zahlung von Unterhalt. Eine gewisse Bestätigung erfährt diese Betrachtungsweise dadurch, daß auch das BVerfG 4 6 die Aufteilung der erworbenen Versorgungsanwartschaften keineswegs so behandelt hat wie die Aufteilung des während der Ehe erzielten Zugewinns. Während nämlich i n dem zuletzt genannten Fall der Ausgleich endgültig erfolgt und spätere Entwicklungen keine Rolle spielen können, soll der Verpflichtete beim Versorgungsausgleich aus verfassungsrechtlichen Gründen „befugt sein, eine nachträgliche Korrektur zu beantragen", wenn sich die Kürzung seiner Anwartschaft für den Berechtigten deshalb nicht angemessen auswirkt, w e i l dieser vorzeitig verstirbt, m. a. W.: wenn die Minderung des dem Verpflichteten selbst i n Aussicht stehenden Unterhalts nicht dem Unterhalt des Berechtigten dienen würde, sondern „ausschließlich dem Rentenversicherungsträger, i n der Sache der Solidargemeinschaft der Versicherten, zugute" käme. Ungeachtet gewisser Parallelen zum Zugewinnausgleich steht daher die Entscheidung über den Versorgungsausgleich auch i m Fall des sog. Splitting und Quasisplitting, was die i m vorstehenden Zusammenhang maßgeblichen Gesichtspunkte angeht, einem Unterhaltsurteil doch näher. Restitutionsrechtlich gewendet heißt dies, daß die Grundsätze zur Ergebnisfehlerrestitution gegenüber Vorausentscheidungen auch insoweit durchgreifen. Nachträglich erledigt haben sich die Probleme, die sich zunächst i m Gefolge von § 1587 b I I I 1 Hs. 1 BGB a. F. ergaben. Danach konnte der Ausgleichsverpflichtete i n bestimmten Fällen dazu verurteilt werden, den Berechtigten i n eine gesetzliche Rentenversicherung „einzukaufen". Die daraus resultierende Zahlungsverpflichtung, die meist einen erheblichen Umfang hatte 4 7 , traf den Verpflichteten grundsätzlich auf einmal, so daß die Lage aus seiner Sicht der Kapitalabfindung eines Rentenanspruchs insoweit nicht unähnlich war. Nachdem das BVerfG 4 8 diese Vorschrift für nichtig erklärt und das HärteregelungsG 49 i n den betref46 B V e r f G N J W 1980, 692 (695 f.) — U. v. 28.2.1980. Vgl. jetzt auch §§ 4 ff. HärteregelungsG v. 21. 2.1983 (BGBl I, 105). 47 Bereits zur Begründung einer Rentenanwartschaft v o n monatlich n u r 100 D M w a r e n f ü r einen 1980 geschiedenen Ehegatten i n diesem Jahr 17 246,19 D M zu zahlen; vgl. die i n N J W 1980, 29 abgedruckte Tabelle. 48 BVerfGE 63, 88 — B. v. 27.1.1983. 49 § 2 HärteregelungsG (FN 46).

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

fenden Fällen grundsätzlich den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich angeordnet hat, kann hier auf das oben dazu Gesagte verwiesen werden. b) Das Unterlassungsurteil Ähnlich wie ein Urteil über noch nicht aktualisierte positive Leistungspflichten stellt sich i m vorstehenden Zusammenhang auch die Entscheidung über eine Unterlassungsklage dar. Dabei ist es i m Ergebnis unerheblich, ob man der Unterlassungsklage einen materiellrechtlichen Unterlassungsanspruch zugrundelegt oder sie i n Anlehnung an die Feststellungsklage als rein prozessuales Institut auffaßt 50 . Ebenso kann hier dahinstehen, ob die bei der Unterlassungsklage vorausgesetzte Gefahr einer Rechtsbeeinträchtigung sich aus § 259 ZPO ergibt oder aber bereits eine Voraussetzung für das Entstehen eines Unterlassungs„anspruchs" ist 5 1 . Denn wie auch immer man diese Fragen beantwortet: unberührt davon bleibt, daß das Unterlassungsurteil 52 die Rechtswidrigkeit bzw. Rechtmäßigkeit eines künftigen Verhaltens des Beklagten i m voraus feststellt. M i t der Unterlassungsklage begehrt der Kläger nämlich nicht nur die Feststellung, daß der Beklagte eine bestimmte Handlung jetzt (im gegenwärtigen Zeitpunkt) nicht vornehmen darf; sein Interesse geht vielmehr dahin, eine Feststellung zu erlangen, die sich auch auf später, auf „morgen und übermorgen" bezieht. Nur dann nämlich hat er einen Titel i n der Hand, von dem der Beklagte bei einer künftigen Zuwiderhandlung jederzeit die Vollstreckung besorgen muß. Wodurch der Beklagte aber künftig ein Recht des Klägers verletzt oder nicht verletzt, kann heute nur „ i m voraus" entschieden werden: aktuell zu „beanspruchen" hat der Kläger vom Beklagten i m Zeitpunkt des Urteilserlasses für die Zeit danach noch gar nichts; insoweit ergeht das Unterlassungsurteil daher, bevor der Unterlassungs„anspruch" sich aktualisiert hat. A u f diese Parallele zum Urteil auf künftige Leistungen ist i m Schrifttum schon vielfach hingewiesen worden 53 . Sie rechtfertigt es, das Unterlassungsurteil im Ergebnis densel50 Vgl. Henckel, A c P 174 (1974), 97 (121 ff.); Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., vor § 253 A n m . I I 1 b (S. 971 f.), jeweils m. w . N. 51 Vgl. Stein J Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 259 A n m . I 2. 52 Ä h n l i c h w i e bereits beim Leistungsurteil (vgl. oben F N 8) w i r d hier auch von einem Unterlassungsurteil i n einem weiteren Sinn gesprochen als sonst üblich. E i n Urteil, das eine Unterlassungsklage abweist, w i r d gemeinhin als Feststellungsurteil qualifiziert. Vorstehend k o m m t es jedoch allein darauf an, daß das U r t e i l überhaupt eine Entscheidung über eine Unterlassungsklage enthält. 53 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 259 A n m . 1 A ; de Boor, Gerichtssdhutz u n d Rechtssystem, 56; Enneccerus / Lehmann, Schuldrecht, 981 u n d dort F N 6; Grunsky (FN 24), 329; Habscheid, Z Z P 78 (1965), 401 (443); Hellwig, Anspruch u n d Klagrecht, 6, 26, 350 f.; ders., System, Bd. 1, 271 f.; Kummer, Grundriß des Zivilprozeßrechts, 101: NikiscK ZPR. 148f.;

I . Korrigierbare Vorausentscheidungen

ben restitutionsrechtlichen Grundsätzen zu unterwerfen über nicht aktualisierte „positive" Leistungspflichten.

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wie das Urteil

c) Das Feststellungsurteil Eine Vorausentscheidung stellt regelmäßig auch das Feststellungsurteil dar. Freilich hängt dies nicht m i t der besonderen „Form" des Feststellungsurteils zusammen. Wenn man Feststellungs- und Leistungsurteil m i t der heute gängigen Auffassung einmal nicht danach unterscheidet, ob das Urteil einen unmittelbar vollstreckungsfähigen „Inhalt" hat 5 4 , sondern danach, ob es als Feststellungs- oder als Leistungsurteil „ergangen" ist, so kann ein Feststellungsurteil i m Prinzip genau denselben Inhalt haben wie ein Leistungsurteil 55 . Der Unterschied liegt dann bloß darin, daß i m einen Fall „ n u r festgestellt" wird, daß der Beklagte von Gesetzes wegen eine bestimmte Leistung zu erbringen hat, während i h m dies i m andern Fall, zusätzlich zu dieser Feststellung, vom Richter noch einmal ausdrücklich „befohlen" wird. K l a r ist zunächst, daß ein solches Feststellungsurteil dann eine Vorausentscheidung ist, wenn ein inhaltsgleiches Leistungsurteil ebenfalls eine Vorausentscheidung wäre. Und umgekehrt: Wäre ein entsprechendes Leistungsurteil deshalb keine Vorausentscheidung, w e i l es eine Verpflichtung aussprechen würde, deren Erfüllung der Kläger von dem Beklagten aktuell verlangen kann, so kann ein Feststellungsurteil, das dieselbe Verpflichtung zum Gegenstand hat, ebenfalls keine Vorausentscheidung sein. Aber auch i n anderen Fällen kommt man nicht umhin, danach zu unterscheiden, was genau durch ein Feststellungsurteil eigentlich vorweggenommen w i r d : bloß das Ergebnis oder wenigstens eine Vorfrage eines späteren Leistungsprozesses oder auch die Feststellung einer noch nicht aktualisierten Verpflichtung oder jedenfalls eines rechtlichen Elements einer solchen Verpflichtung? Hat man i m Hinblick auf das erstere auch bisher schon von der „Antizipationswirkung" des FeststellungsWach, Der Feststellungsanspruch, 40; Weismann, Die Feststellungsklage, 133; vgl. auch Henckel (FN 50), 98 ff., 1041; Zeuner, Festschrift f. Dölle, Bd. 1, 295 (310 f.). 54 Vgl. § 11 bei F N 192. 55 Unerwünschten Folgen, die sich daraus ergeben können, daß Feststellungs- u n d Leistungsurteil nicht nach sachlichen Gesichtspunkten unterschieden werden, versucht m a n heute dadurch auszuweichen, daß m a n das Rechtsschutzbedürfnis f ü r eine Feststellungsklage dann verneint, w e n n sogleich auf Leistung geklagt werden kann. Allerdings ist dieser Grundsatz durch A u s nahmen zunehmend durchbrochen worden, vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 256 A n m . 5 Stichwort „Leistungsklage" ; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 256 A n m . I I I 5 b ; Zöller / Stephan, ZPO, § 256 A n m . I I I . 20 Braun I I

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

Urteils gesprochen 56 , so ist es doch nur das letztere 57 — nämlich die (gänzliche oder teilweise) Vorwegnahme eines noch nicht präsenten „Anspruchs" —, was das Feststellungsurteil grundsätzlich als Vorausentscheidung erscheinen läßt. Entscheidend ist also nicht, daß das Feststellungsurteil überhaupt ein Leistungsurteil antizipiert oder präjudiziert, sondern daß es ein Leistungsurteil vorwegnimmt, das, wenn es jetzt erlassen würde, eine Vorausentscheidung wäre. Es ist erhellend, i n diesem Zusammenhang nochmals an die Entstehung der allgemeinen Feststellungsklage zu erinnern. Die enge Verwandtschaft des Feststellungsurteils m i t dem Urteil über künftige Leistungen — dem Schulfall einer Vorausentscheidung 58 — t r i t t i m historischen Kontext besonders deutlich zutage 59 . I m wesentlichen ist die moderne (positive wie negative) Feststellungsklage nämlich „entstanden zu dem Zwecke, u m die Geltendmachung künftiger Ansprüche zu erleichtern oder zu erschweren" 60 . Demgemäß war der entscheidende Einwand, m i t dem die Feststellungsklage zu kämpfen hatte, genau derselbe, m i t dem damals auch eine Klage auf künftige Leistung abgelehnt wurde: nämlich der, daß auf diese Weise geklagt werden könne, bevor das geltend gemachte Recht verletzt und damit actio nata sei. M i t der gedanklichen Konstruktion eines besonderen „Anerkennungsanspruchs", der auch schon früher als das i h m letztlich zugrundeliegende „Stammrecht" „verletzt" werden konnte, half man sich über diese Schwierigkeit nur scheinbar hinweg. Wenn Windscheid schließlich das Erfordernis einer „Rechtsverletzung" überhaupt preisgab und damit zugleich die Schranke aufhob, an der eine Klage auf künftige Leistung bislang grundsätzlich gescheitert war, so war auch damit das „Zeitproblem" noch nicht aus der Welt geschafft. Die sachlichen Gründe, aus denen man zuvor auf einer „Rechtsverletzung" bestanden hatte, wurden dadurch nämlich nicht ausgeräumt. So hatte Kori den Befürwortern der „Anerkennungsklage" bereits 1833 entgegengehalten, diese Klage stelle eine über die gesetzlichen Grenzen hinausgehende Beweisführung zum ewigen Gedächtnis ( = Beweissicherung) dar 6 1 . Entspre58

Rocholl, Z Z P 8 (1885), 329 (340, 370 ff., 380f.); Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 97; Weismann (FN 53), 153; anders Stein / Jonas I Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., v o r § 253 A n m . I I 2 b (a. E.), § 256 A n m . I I 1 b. 57 Vgl. dazu bereits Rocholl (FN 56), 350 f. 58 Vgl. dazu 1 1 a aa u n d bb. 59 Vgl. § 11 I I I 3 b aa u n d bb. 60 Seuffert, GrünhutsZ 12 (1885), 616 (629). 61 Kori, Erörterung praktischer Rechtsfragen aus dem gemeinen u n d Sächsischen Civilrechte u n d Civilprozesse, 3. Teil, 44 ff. (zitiert nach Kadel, Z u r Geschichte u n d Dogmengeschichte der Feststellungsklage nach § 256 der ZPO, 38).

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chend umformuliert, entbehrt dieser Einwand auch heute noch nicht der Berechtigung. Denn wenn man heute den Gesichtspunkt des drohenden Verlusts von Beweismitteln oder der Erschwerung der Beweisführung bei der Begründung des Feststellungsinteresses immerhin unterstützend m i t heranzieht 62 , so w i r d dabei der Unterschied zur Beweissicherung nach wie vor nicht hinreichend bedacht. Anders als ein Beweissicherungsverfahren bewahrt nämlich eine erfolgreiche Feststellungsklage nicht nur den Kläger vor einem Beweisverlust, sondern schneidet zugleich auch dem Beklagten (durch die Rechtskraft des Feststellungsurteils) jeden Gegenbeweis ab; umgekehrt kann dem Kläger ein nachträglicher Zuwachs an Beweismitteln dann nichts nützen, wenn er zunächst m i t einer Feststellungsklage rechtskräftig abgewiesen wurde. Ähnlich stellt sich die Lage dar, wenn man den drohenden Ablauf der Verjährungsfrist zur Begründung des Feststellungsinteresses genügen läßt 6 3 . Der Zweck, den Ablauf der Verjährungsfrist zu unterbrechen, rechtfertigt es nämlich noch nicht, den Gegner m i t späteren Argumenten und Gegenbeweisen auszuschließen. Kurz: die rechtlichen Bedenken, die sich angesichts der allgemeinen Feststellungsklage einstellen, sind grundsätzlich keine anderen, als sie auch gegen eine Klage auf künftige Leistung vorgebracht werden können (und früher i n der Tat vorgebracht wurden). Besser kann die prozessual gleiche Struktur beider kaum dargetan werden. Bevor w i r weiterfahren, wollen w i r uns die Problematik anhand einiger Beispiele noch kurz etwas näher veranschaulichen. aa) Die Feststellung obligatorischer Rechte Von Interesse ist hier zunächst die positive Feststellung obligatorischer Rechte, die vor allem i n Schadensersatzfällen eine Rolle spielt. Kann der Geschädigte den Schaden noch nicht v o l l übersehen, weil es i h m entweder an Informationen und Beweisen hinsichtlich des bereits eingetretenen Schadens fehlt oder weil der Schaden sich noch entwickelt, so w i r d er versuchen, zunächst die Schadensersatzpflicht des angeblichen Schädigers grundsätzlich feststellen zu lassen, u m dann zu einem späteren Zeitpunkt ungehindert auf eine bestimmte Leistung klagen zu können. W i r d der Beklagte auf eine solche Feststellungs62 R G J W 1910, 824 — U. v. 11. 7.1910; RG GruchB 58 (1914), 1074 (1076) — U. V. 7.1.1914; RGZ 127, 179 (184 f.) — U. v. 27.1.1930; B G H Z 18, 22 (41) — U. V. 21. 6.1955; B G H N J W 1961, 1165 (1166) — U. v. 9. 3.1961. 63 RGZ 61, 164 (168) — U. v. 29. 6.1905; RG J W 1909, 314 — U. v. 25. 3.1909; B G H L M § 256 ZPO Nr. 7 — U. v. 7. 4.1952; B G H N J W 1961, 1165 (1166) — U. v. 9. 3.1961. Diese Rechtsprechung hängt auf der anderen Seite unmittelbar damit zusammen, daß m a n die Verjährung schon dann beginnen läßt, w e n n der Berechtigte n u r i n der Lage ist, eine Feststellungsklage zu erheben, R G J W 1907, 302 — U. V. 25. 3.1907; R G Z 83, 354 (358) — U. v. 11.12.1913; RG H R R 1940, 980 — U. V. 26.1.1940; B G H W M 1978, 495 u n d 496 — U. v. 19.1.1978.

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klage h i n antragsgemäß verurteilt, so kann er später immer noch einwenden, daß ein Schaden i m weiteren Verlauf nicht entstanden bzw. nicht erkennbar geworden sei. Dagegen hindert i h n die Rechtskraft daran zu bestreiten, daß er dem Grund nach zum Schadensersatz verpflichtet ist. Diese Verpflichtung kann daher nur i m Weg der Wiederaufnahme i n Frage gestellt werden. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden. aaa) Soweit der Schaden objektiv bereits entstanden ist und der K l ä ger sich nur deshalb für eine Feststellungs- und nicht für eine Leistungsklage entschieden hat, w e i l er den Schaden zunächst nicht voll überblicken oder beweisen kann, bezieht sich das Feststellungsurteil auf einen Anspruch, der dem Kläger nach Maßgabe des materiellen Rechts bereits jetzt aktuell zusteht. Das der Klage stattgebende Urteil verschafft dem Kläger m i t h i n nichts i m voraus; vielmehr hält es i h m gerade umgekehrt die Möglichkeit offen, prozessual etwas nachbringen zu können (nämlich den Beweis des Schadensumfangs). Es handelt sich daher ebensowenig u m eine Vorausentscheidung, wie ein entsprechendes Leistungsurteil eine Vorausentscheidung wäre. (Umgekehrt wäre auch ein auf Antrag des mutmaßlichen Schädigers ergangenes negatives Feststellungsurteil keine Vorausentscheidung, soweit darin nur die Verpflichtung zum Ersatz des bereits entstandenen Schadens verneint wird.) bbb) Anders verhält es sich, soweit der Schaden aus einer gesetzten Ursache erst später entsteht Insoweit kann der Kläger von dem Beklagten aktuell noch nichts verlangen. Dringt er m i t seiner Feststellungsklage durch, so w i r k t sich das Urteil gleichwohl dahin aus, daß der Beklagte für den Fall, daß dem Kläger später einmal ein aktueller Anspruch gegen i h n zuwächst, i m voraus m i t bestimmten Einwendungen ausgeschlossen wird. Eben dies aber ist das Merkmal einer Vorausentscheidung. (Umgekehrt gilt: W i r d dem Geschädigten durch ein negatives Feststellungsurteil die Geltendmachung eines Anspruchs abgeschnitten, der sich zur Zeit noch nicht aktualisiert hat 6 4 , so handelt es sich auch bei diesem U r t e i l u m eine Vorausentscheidung.) bb) Die Feststellung von dinglichen und Statusrechten Durchweg u m Vorausentscheidungen handelt es sich bei der Feststellung von dinglichen oder anderen „absoluten" Rechten sowie bei der Feststellung von Statusrechten. Denn wenn auch die Feststellung i n diesen Fällen von dem Kläger (subjektiv) vielleicht nicht immer i m 64 Beispiel: A berühmt sich, daß Β i h m aus einer unerlaubten Handlung zum Schadensersatz verpflichtet sei; er k a n n vorerst aber noch keinen Schaden dartun. Β dringt m i t einer negativen Feststellungsklage durch. Nachträglich t r i t t bei A der befürchtete Schaden ein.

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Hinblick auf sich erst künftig aktualisierende Rechte betrieben werden wird 6 5 , so ist das ergehende Feststellungsurteil (objektiv) hier doch allemal auch für künftige Rechtsbeziehungen von Bedeutung. Einige Beispiele mögen dies veranschaulichen. aaa) W i r d dem Beklagten durch ein Unterlassungsurteil aufgegeben, bestimmte Beeinträchtigungen eines klägerischen Grundstücks zu unterlassen, so handelt es sich bei diesem Urteil zweifellos u m eine Vorausentscheidung 66 . Es bindet den Beklagten für einen späteren Zeitpunkt i m voraus und n i m m t i h m z.B. die Möglichkeit, später geltend zu machen, daß der Kläger von Anfang an nur nichtberechtigter Besitzer des Grundstücks war und daß i h m deshalb Ansprüche gem. § 1004 12 BGB überhaupt nicht zustehen. Hat der Kläger zunächst nicht auf Unterlassung, sondern auf Feststellung seines Eigentums geklagt und ist er damit durchgedrungen, so ist die Lage insoweit keine andere. Zwar ist die vorzeitige Bindung des Beklagten i n diesem Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen; unausgesprochen jedoch steht fest, daß er sich gegenüber einer Unterlassungsklage desselben Klägers künftig nicht mehr darauf berufen kann, daß dieser i n Wahrheit nichtberechtigter Besitzer ist. Dasselbe gilt, wenn der Kläger später eine Überbau(§ 912 I I BGB) oder Notwegrente (§ 917 I I BGB) verlangt u. ä. m. I n allen diesen Fällen handelt es sich darum, daß eine (spätere) Vorausentscheidung durch die rechtskräftige Feststellung eines dinglichen Rechts i n entscheidender Weise präjudiziert wird. Anders ausgedrückt: das Feststellungsurteil n i m m t hier ein wesentliches Element einer späteren Vorausentscheidung bindend vorweg. Daraus ergibt sich, daß auch dem Feststellungsurteil selbst der Charakter einer Vorausentscheidung zukommt 6 7 . bbb) Noch deutlicher zeigt sich das vielleicht bei der Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft. Gem. § 1600 a BGB können die Rechtswirkungen der nichtehelichen Vaterschaft grundsätzlich erst von dem Zeitpunkt an geltend gemacht werden, i n dem die Vaterschaft durch A n erkennung oder gerichtliche Entscheidung festgestellt ist. Das betrifft zweifellos auch Rechte, die dem K i n d materiell betrachtet bereits jetzt (aktuell) zustehen 68 . Die eigentliche Bedeutung dieser Bestimmung zeigt 65 So k a n n ζ. B. auf Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft nach dem Tod des Mannes gem. § 1600 η I I B G B u. U. n u r zu dem Zwecke geklagt w e r den, u m bei der Geltendmachung eines dem K i n d bereits zustehenden E r b rechts nicht an § 1600 a. S. 2 B G B zu scheitern. ββ Vgl. 1 1 b. 67 Praktisch heißt das folgendes: Wer i m Feststellungsstreit unterlegen ist, muß nicht abwarten, bis er auch i n einem anschließenden Leistungsstreit v e r u r t e i l t worden ist, sondern k a n n i m Prinzip auch schon gegen das Feststellungsurteil i m Wege der Ergebnisfehlerrestitution angehen. 68 Vgl. F N 65.

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sich jedoch i n anderem Zusammenhang, namentlich beim Unterhalt: Soweit die Vaterschaft nicht bereits anerkannt ist, muß eine Unterhaltsklage i m Hinblick auf § 1600 a BGB durch eine Abstammungsfeststellungsklage vorbereitet oder jedenfalls damit verbunden werden (vgl. § 643 ZPO). Der Feststellungsstreit dient so i m wesentlichen dem Zweck, eine wichtige Vorfrage des anschließenden oder parallelen Unterhaltsprozesses, der selbst m i t einer Vorausentscheidung enden wird, i n einem besonderen Verfahren m i t eingeschränktem Verhandlungs- und Dispositionsgrundsatz 69 für alle künftigen Streitfälle i m voraus zu beantworten. Auch hier wiederum kommt dem Feststellungsurteil ein wesentliches Merkmal dessen zu, was das spätere Unterhaltsurteil als Vorausentscheidung erscheinen läßt, und soweit dies gilt, stellt es sich auch selbst als Vorausentscheidung dar. Entprechend verhält es sich m i t der Ehelichkeitsanfechtungsklage des Mannes (§§ 1593 ff. BGB), denn auch die Nichtehelichkeit eines während der Ehe geborenen K i n des kann nur geltend gemacht werden, wenn sie rechtskräftig festgestellt ist. Ist der Mann m i t der Anfechtungsklage rechtskräftig abgewiesen worden, so kann er, wenn das K i n d anschließend auf Unterhalt klagt, die Ehelichkeit nicht mehr erfolgreich bestreiten; war er erfolgreich, so ist damit die Abweisung jeder künftigen Unterhaltsklage i m voraus besiegelt. cc) Zur Feststellungswirkung von Leistungsurteilen Eine schwierige Frage, die hier n u r angedeutet werden kann, ergibt sich aus folgendem: I n § 322 I ZPO ist bestimmt, daß Urteile der Rechtskraft „ n u r insoweit fähig" sind, „als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist". Nach w i e v o r ungeklärt ist jedoch die Frage, wieweit die Entscheidung über den erhobenen Anspruch i h r e m inneren Gehalt nach jeweils reicht 7 0 . Es ist daher grundsätzlich denkbar, daß ein L e i stungsurteil nicht n u r den geltend gemachten Anspruch selbst rechtskräftig feststellt oder verneint, sondern Feststellungswirkungen auch i n anderem Z u sammenhang entfaltet. V o n Interesse ist hier v o r allem, ob sich die Rechtsk r a f t eines Leistungsurteils ggf. auch auf die Feststellung des zugrundeliegenden „Stammrechts" erstreckt, aus dem später u. U. noch weitere Ansprüche abgeleitet werden könnten. Das steht zwar i n Widerspruch zu dem allgemeinen Grundsatz, wonach die „Urteilselemente" nicht i n Rechtskraft erwachsen, w i r d aber bei bestimmten Fallgestaltungen gleichwohl bejaht. So soll namentlich die Entscheidung über den Grundbuchberichtigungsanspruch gem. § 894 BGB, w e n n damit die Z u s t i m m u n g zur Eintragung des Klägers als Eigentümer begehrt w i r d , zugleich auch das Bestehen oder Nichtbestehen des Eigentums selbst feststellen 7 1 . Ist der Berichtigungsanspruch auf die Löschung eines be69

Vgl. §§ 616 I, 617 ZPO, auf die i n § 640 I ZPO verwiesen w i r d . Vgl. Zeuner, Die objektiven Grenzen der Rechtskraft, 4. 71 R G J W 1936, 3047 = Z Z P 60 (1936/37), 339 m. kritischer A n m . der Schriftleitung — U. v. 3.7.1936; R G Z 158, 40 (43) — U . v . 21.7.1938. Anders Nikisch, ZPR, 416. 70

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lastenden Rechts gerichtet, so soll sich die Feststellungswirkung des Urteils i n ähnlicher Weise zugleich auf das Bestehen oder Nichtbestehen dieses Rechts erstrecken 72 . Entsprechendes g i l t nach Zeuner 73 f ü r die Entscheidung über einen Eigentumsherausgabeanspruch gem. §985 B G B ; auch hier soll sich die Rechtskraft auch auf das Eigentum selbst beziehen. Dies einmal vorausgesetzt, wäre der Schlußfolgerung, daß auch das U r t e i l über einen gegenwärtigen H e r ausgabe« oder Berichtigungsanspruch eine Vorausentscheidung darstellt, k a u m auszuweichen. Denn w e n n auch das Urteil, soweit es den Beklagten antragsgemäß zur „Leistung" v e r u r t e i l t bzw. den geltend gemachten Anspruch als solchen abweist, zweifellos nicht als Vorausentscheidung angesprochen werden kann, käme i h m der Charakter einer Vorausentscheidung aber doch insoweit zu, als es gleichzeitig das zugrundeliegende Stammrecht rechtskräftig bejaht oder verneint. Durch diese Feststellung w ü r d e es nämlich die Entscheidung über alle Ansprüche präjudizieren, die k ü n f t i g aus diesem Stammrecht einmal abgeleitet werden könnten. Ähnliches gilt, w e n n m a n die Ansprüche gem. §§ 987 if. B G B materiellrechtlich v o n dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Herausgabeanspruchs abhängen läßt u n d auf diese Weise i n dem Herausgabeu r t e i l über spätere Nutzungs- oder Schadensersatzansprüche unausgesprochen mitentscheidet 7 4 . Rechtfertigt bereits der „Vorausentscheidungscharakter" eines Urteils dessen Überprüfung i m Wege der Ergebnisfehlerrestitution, so wäre die Ergebnisfehlerrestitution i n diesen Fällen allein deshalb i n Betracht zu ziehen, damit die Erweiterung der Rechtskraftwirkung, die m a n dem U r t e i l zunächst „künstlich" beigelegt hat, wieder rückgängig gemacht werden kann, w e n n sich i n einem sich nachträglich aktualisierenden Zusammenhang herausstellt, daß sie i m Ergebnis zu Unrecht erfolgt ist. Das legt zweifellos die Frage nahe, ob die geschüderte Ausdehnung der objektiven Rechtskraftgrenzen i n diesen Fällen überhaupt ratsam ist. Es soll hier nicht versucht werden, diese überaus schwierige Frage gleichsam i m Vorbeigehen mitzubeantworten. Sicher ist indessen soviel, daß m a n über eine Erweiterung der objektiven Rechtskraftgrenzen über den u n m i t t e l b a r geltend gemachten Anspruch hinaus n u r dann sinnvoll diskutieren kann, w e n n m a n dabei das „zeitliche Problem" einer solchen Erweiterung u n d seine möglichen Lösungen v o n vornherein m i t ins Auge f aßt.

d) Das Gestaltungsurteil aa) Das Gestaltungsurteil als Vorausentscheidung Die letzte Frage ist die, wie das sog. Gestaltungsurteil unter dem hier maßgeblichen Gesichtspunkt des „Vorausentscheidens" zu beurteilen ist. Die Schwierigkeiten beginnen hier bereits bei der Begriffsbestimmung. Während man nämlich bestimmt zu wissen glaubt, wodurch sich ein Leistungsurteil von einem Feststellungsurteil unterscheidet — durch 72 RG J W 1931, 1805 (1806) — U. v. 16. 2.1931; B G H L M § 322 ZPO Nr. 16 = Z Z P 68 (1955), 100 — U. v. 2. 7.1954. Ausführlich zu dem Ganzen Zeuner (FN 70), 133 ff. 73 Zeuner (FN 70), 143 ff. Anders z. B. Blomeyer, ZPR, 463 f. 74 So zuletzt B G H N J W 1981, 1517 — U. v. 13. 3.1981. Vgl. dazu auch Braun f N J W 1982, 148.

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den angeblichen „richterlichen Leistungsbefehl" nämlich 7 5 —, zeichnet sich der Begriff des Gestaltungsurteils nicht eben durch besondere K l a r heit aus. Nach Schlosser 76 soll es sich bei dem Gestaltungsurteil u m ein Urteil handeln, „welches eine Rechtsfolge verfügt, auf die sich ohne Erlaß und meist auch ohne formelle Rechtskraft des Urteils, das die Rechtsfolge beinhaltet, niemand berufen kann". Solche Wirkungen hat freilich auch ein Leistungsurteil, und zwar bereits dadurch, daß es den festgestellten Anspruch allererst vollstreckbar macht 77 . Selbst das rechtskräftige Feststellungsurteil bewirkt eine Rechtsfolge, auf die sich unabhängig davon niemand berufen kann: i m Rahmen der Rechtskraft verwehrt es jedem Gericht eine erneute Verhandlung über die entschiedene Frage 78 . Bezieht man schließlich das „sachlich unrichtige" U r t e i l i n die Betrachtung m i t ein, so w i r d vollends klar, daß es kein Urteil gibt, von dem man m i t Fug sagen könnte, daß es nach Schlossers Definition kein Gestaltungsurteil ist 7 9 . Von anderen Urteilen läßt sich das Gestaltungsurteil daher nur dann abgrenzen, wenn man eine zusätzliche Unterscheidung einführt zwischen dem „unmittelbaren Urteilsirihalt" und bloßen „Nebenfolgen" oder „Begleiterscheinungen" des Urteils, „die i n seinem Wesen nicht begründet liegen" 8 0 , anders ausgedrückt: „zwischen den Urteilswirkungen, die kraft des anonymen Wollens der Rechtsordnung von selbst eintreten, und solchen, die die Rechtsordnung nur eintreten läßt, w e i l der Richter sie so gewollt hat 8 1 ." Das ist freilich eine überaus problematische Unterscheidung 82 , von der 75 N u r das gem. § 888 I I ZPO nicht vollstreckbare Leistungsurteil, das i n der Sache ein bloßes Feststellungsurteil ist, sowie das U r t e i l auf Abgabe einer Willenserklärung, das sich gem. § 894 I ZPO „selbst vollstrecktwollen sich dieser Unterscheidung nicht recht fügen u n d machen damit auf die innere Brüchigkeit des verwendeten Abgrenzungskriteriums aufmerksam. Z u dem ersteren vgl. Blomeyer, ZPR, 168f.; Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 80; Schlosser, Gestaltungsklagen u n d Gestaltungsurteile, 103, zu dem letzteren Schlosser, 34 m. w. N. 7β Schlosser (FN 75), 37. 77 Schlosser (FN 75), 104 ff., 367 f., rechnet daher das Leistungsurteil i n der T a t zu den prozessualen Gestaltungsurteilen u n d unterscheidet somit (107) „ n u r Feststellungsurteile auf der einen u n d Gestaltungsurteile auf der anderen Seite", wobei sich die letzteren lediglich „nach der A r t der getroffenen Gestaltung" untergliedern. 78 Rödig (FN 75), 98 f. 79 Vgl. Rödig (FN 75), 99 ff. Schlosser ( F N 75), 28, bemüht sich vergeblich, die Einbeziehung des „unrichtigen" Urteils m i t der Erwägung abzuwehren, daß die „rechtsändernde K r a f t " hier „nicht bestimmungsgemäß" eintrete. Diese Behauptung ist erstens falsch, denn die rechtsändernde W i r k u n g des gegen eine nachlässige Partei ergangenen Versäumnisurteils t r i t t selbstverständlich bestimmungsgemäß ein, u n d zweitens stellt Schlosser damit auf ein K r i t e r i u m ab, das i n seiner Definition gar nicht v o r k o m m t . 80 Schlosser (FN 75), 20. 81 Schlosser (FN 75), 21. 82 U m sie durchhalten zu können, sieht sich Schlosser (FN 75), 80, genötigt, anzunehmen, daß „es eine ungeschriebene N o r m des objektiven Rechts

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Schlosser noch dazu einräumen muß, daß sie „flüssig" ist und sich nur „bei lebensnaher Betrachtung" richtig handhaben läßt 8 3 . Unter dem Eindruck des dadurch nahegelegten Verfahrens, bei dem „wesensmäßige" Unterschiede dadurch hervorgebracht werden, daß die W i r kungen, die ein Urteil i n anderem Zusammenhang äußert, einmal i n seinen Inhalt hineinprojiziert, ein andermal aber aus Rechtssätzen hergeleitet werden, die an die Existenz des Urteils bestimmte Folgen anknüpfen, hat Rödig 6* nicht zu Unrecht von einem „bodenlosen Tatbestand" und von „Kriterien" gesprochen, „die manchmal angewendet werden, manchmal nicht, und welche jeweils, wenn sie angewendet werden, manchmal i n dieser, manchmal i n jener Kombination m i t anderen Kriterien erscheinen". Aufschlußreicher als eine Analyse des Begriffs erscheint daher eine Durchsicht derjenigen Urteile, die als Beispiele für Gestaltungsurteile angeführt werden. Infolge der geschilderten Begriffsunklarheit konnte es zwar nicht ausbleiben, daß auch hier „ i n manchen Einzelfragen die Ansichten auseinander gehen" 8 5 ; i n vielen Fällen ist man sich jedoch i m Ergebnis durchaus einig. Die Palette beginnt m i t der Ehescheidung als Musterbeispiel und reicht über das Ehelichkeitsanfechtungsurteil, die klageweise Auflösung von Gesellschaften, das Urteil i m K ü n d i gungsschutzprozeß, die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung bis h i n zu der Erteilung einer Zwangslizenz an einem Patent oder Gebrauchsmuster 8®. Was hier interessiert, ist allein die Frage, ob derartige Urteile sich i n der Regelung eines allein auf die Gegenwart bezogenen rechtlichen Verhältnisses erschöpfen oder ob sie zugleich eine Entscheidung über sich erst i n Zukunft aktualisierende Rechtsbeziehungen enthalten bzw. ob sie eine spätere Entscheidung darüber maßgeblich prä judizier en können. Gemessen an der über die W i r k u n g des Gestaltungsurteils heute vertretenen Auffassung kann das sogar i n doppelter Weise der Fall sein: gibt, die den Richter i n gewissem Rahmen zur Rechtsgestaltung ermächtigt u n d darüber hinaus den richterlichen Gestaltungswillen auch dann sanktioniert, w e n n der Richter i m I r r t u m über seine Gestaltungskompetenz war." 83 Schlosser (FN 75), 61. E i n Beispiel f ü r das, was damit gemeint ist, findet sich auf S. 24, w o die i m U r t e i l selbst gar nicht ausgesprochene rechtsändernde A u s w i r k u n g der sog. „Gestaltungsurteile i n der F o r m v o n Feststellungsurteilen" m i t der Begründung zum Urteilsinhalt geschlagen w i r d , „daß es einfach lebensfremd wäre, i n i h r n u r eine »Nebenwirkung 4 des Urteils zu sehen". 84 Rödig (FN 75), 102. 85 So Stein I Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., v o r § 253 A n m . I I 3 c (m. w . N. unter d u n d e). 86 Vgl. Schlosser (FN 75), 50ff.; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., v o r § 253 A n m . I I 3 d u n d e; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 253 Rn. C I b 1—4; Zöller / Stephan, ZPO, vor § 253 A n m . I 3.

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1) Wenn das Urteil zur Änderung einer bestimmten Rechtslage führt, schließt es zunächst den offenen und unmittelbaren Rückgriff auf den bisherigen Zustand aus. Das kann dazu führen, daß weitere, sich aus dem früheren Zustand einmal ergebende, aber jetzt noch nicht aktualisierte Rechte i m voraus abgeschnitten werden; es kann sich aber auch dahin auswirken, daß durch die Rechtsänderung zugleich die Basis für erst künftig entstehende Ansprüche gelegt wird. So läßt ζ. B. die erfolgreiche Ehelichkeitsanfechtung, w e i l sie zu einer Statusänderung führt, für die Zukunft den Unterhaltsanspruch aus §§ 1601, 1602 I I BGB entfallen; umgekehrt schafft die Vaterschaftsfeststellung i m Hinblick auf § 1600 a S. 2 BGB ein wesentliches Präjudiz für den künftigen Unterhaltsanspruch des nichtehelichen Kindes gegen seinen Vater. Ähnlich verhält es sich, wenn eine Gestaltungsklage abgewiesen worden ist; dann kann — u m bei den genannten Beispielen zu bleiben — i m ersten Fall i n einem Rechtsstreit u m den künftig fällig werdenden Unterhalt jedenfalls die Ehelichkeit nicht bestritten werden, i m zweiten Fall dagegen fehlt es an einer Voraussetzung, unter der allererst Unterhalt verlangt werden könnte. 2) Vorauswirkung können Gestaltungsurteile aber auch noch nach einer anderen Seite h i n entfalten. Die erfolgte Gestaltung schließt als solche zunächst nicht aus, daß die unterlegene Partei die Gestaltung selbst voraussetzt und Ausgleichsansprüche gem. §§812 ff. oder 823 ff. BGB geltend macht, w e i l die Gestaltung zu Unrecht erfolgt sei. So könnte etwa das i m Ehelichkeitsanfechtungsprozeß auf die Klage des Mannes unterlegene K i n d auf den Gedanken kommen, von dem Mann einen Ausgleich dafür zu verlangen, daß dieser von seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht auf Kosten des Kindes ohne rechtlichen Grund frei geworden sei. Umgekehrt könnte der unterlegene Mann argumentieren, das K i n d habe seinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch zu Unrecht behalten usw. Wäre eine solche Argumentation zulässig, so wäre das Gestaltungsurteil weitgehend wertlos; es würde den Streit nur scheinbar beenden, i n Wahrheit jedoch auf ein anderes Gleis umleiten, wo i m wesentlichen u m dieselben Fragen weitergestritten werden könnte. Die heute h. M. 8 7 n i m m t daher an, daß das Gestaltungsurteil nicht bloß gestaltet, sondern auch i n materielle Rechtskraft erwächst. Das einer Gestaltungsklage stattgebende Urteil stellt danach zugleich das Recht zur Gestaltung fest, das abweisende Urteil verneint es. Ausgleichsansprüche, die unter Hinweis auf das Gestaltungsurteil geltend gemacht werden könnten, werden auf diese Weise ausgeschlossen. Ist es gerade die Eigenschaft als Vorausentscheidung, die es rechtfertigt, ein Urteil auf Ergebnismängel h i n zu überprüfen und ggf. zu 87 Dolle, Z Z P 62 (1941), 281 (288 ff.); Schlosser (FN 75), 408 f. m. w . N. Anders noch Lent, Z Z P 61 (1939), 279 (302 ff.).

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korrigieren, und kommt dem Gestaltungsurteil die einer Vorausentscheidung eigene Antizipationswirkung u. a. deshalb zu, w e i l es eine Gestaltung der Rechtslage i m Gefolge hat, so kann zunächst eine Korrektur der (bejahten oder verneinten) Rechtsgestaltung selbst nicht schlechthin ausgeschlossen werden. A u f einem anderen Blatt steht die Frage, ob sich die Korrektur eines Gestaltungsurteils unter Aufrechterhaltung der Gestaltung selbst u. U. auf die Zulassung von Ausgleichsansprüchen beschränken kann oder gar muß68. Das dürfte maßgeblich von den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsverhältnisses abhängen und kann daher nicht allgemein beantwortet werden. Eine weitere Frage ist die, ob die Aufhebung der Gestaltung, wo es dazu kommt, rückwirkend oder m i t W i r k u n g von einem späteren Zeitpunkt an zu erfolgen hat. Zweifellos gilt für die rückwirkende Aufhebung einer Gestaltung nichts anderes als für eine rückwirkende Gestaltung auch: „ E i n rückwirkender Eingriff i n bestehende Rechtslagen bringt immer Verwirrung und Konfusion ganz ähnlich wie ein rückwirkendes Gesetz m i t sich 89 ." I m materiellen Recht versucht man dem durch das Dogma von der Unwiderruflichkeit von Gestaltungserklärungen entgegenzuwirken 9 0 ; soweit ein U r t e i l i m Wieder auf nahmeweg insgesamt geändert wird, bietet sich demgegenüber nur an, eine rückwirkende Korrektur der Gestaltung zu versagen 900 . Indessen haben a l l die Probleme, die n u r i m Gefolge der Wiederaufnahme gegen Gestaltungsurteile auftreten, m i t dem hier erarbeiteten Deutungsmuster f ü r die Ergebnisfehlerrestitution u n m i t t e l b a r nichts zu tun. Sie ergeben sich i n gleicher oder ähnlicher Weise auch bei der Verfahrensfehlerrestitution (§ 580 Nr. 1—5 ZPO) u n d bei der Nichtigkeitsklage (§ 579 ZPO). Das veranschaulicht u. a. der Streit über Zulässigkeit u n d U m f a n g der Wiederaufnahme gegen Scheidung surteile, w i e er auf der Grundlage des bis v o r wenigen Jahren geltenden „Schuldprinzips" 9 1 lange Zeit geführt wurde. Zunächst w u r d e n u r die Aufhebung der Scheidung selbst diskutiert. Nach überwiegender Auffassung sollte dem nichts entgegenstehen; eine Mindermeinung allerdings beurteilte eine m i t diesem Z i e l erhobene Wiederaufnahmeklage als unzulässig, teils schlechthin, teils n u r i n den Fällen, i n denen eine der Parteien m i t t l e r w e i l e wieder geheiratet hatte. Nachdem das RG eine K o r r e k t u r auch bloß des Schuldausspruchs 92 zugelassen hatte 9 3 , ging der Streit i m wesentlichen u n v e r 88 Vgl. Kohler, RheinZ 1 (1909), 39 (42), der geradezu meint, die Gestaltung selbst könne m i t der Restitutionsklage i n keinem F a l l rückgängig gemacht werden. Ebenso einseitig i m umgekehrten Sinn Seckel, Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts, 65. 89 Schlosser (FN 75), 67. 90 Vgl. dazu Bötticher, Festschrift f. Dölle, Bd. 1, 39 (73 ff.). 90a Vgl. dazu auch u n t e n I 2 b b b ; ferner T e i l 1,43, 229 f. 91 Vgl. dazu bereits T e i l 1, 175 F N 4 m. w . Ν . 92 A u f die Frage, ob der Schuldspruch eine die Scheidungsrechte der Parteien konstatierende Feststellung oder ein neben dem Scheidungsurteil einhergehendes „zweites Gestaltungsurteil" w a r (vgl. Schlosser [ F N 75], 81 ff.), soll hier nicht eingegangen werden.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

ändert weiter: teils sollte wahlweise auf Aufhebung der Scheidung oder Änderung des Schuldspruchs, teils nur auf das letztere geklagt werden k ö n nen, w ä h r e n d wieder andere die Entscheidung w i e d e r u m v o n einer eventuellen Wiederheirat abhängig machen wollten. Die Auseinandersetzung w a r auf die Ergebnisfehlerrestitution (§ 580 N r . 7 b ZPO) nicht beschränkt, sondern w a r durch Probleme veranlaßt, die jede Restitutionsklage gegen Gestaltungsurteile ganz allgemein aufgibt.

bb) Exkurs: Gestaltung und Feststellung — einige Bemerkungen zur überkommenen Einteilung der Urteile i n Leistungs-, Gestaltungs- und Feststellungsurteile W i r haben uns oben 9 4 m i t dem Leistungs- u n d dem Feststellungsurteil befaßt, ohne den Zweifeln an der Berechtigung dieser Einteilung, die sich bereits dort aufdrängte 9 5 , weiter nachzugehen. Dieses Vorgehen w a r möglich, w e i l das Leistungsurteü, w e n n m a n v o n dem sachlich überflüssigen „richterlichen Leistungsbefehl" einmal absieht, sich i n der Feststellung eines bestimmten Anspruchs erschöpft u n d es i m vorstehenden Zusammenhang allein darauf ankommt, ob das U r t e i l i m H i n b l i c k auf sich erst späterhin aktualisierende Rechtsbeziehungen eine vorzeitige Feststellung trifft oder nicht. Das Problem der „richtigen" Abgrenzung v o n Leistungs- u n d Feststellungsurteil konnte daher vernachlässigt werden. I n ähnlicher Weise haben w i r uns auch vorstehend bemüht, die Frage, ob ein Gestaltungsurteil eine Vorausentscheidung sein kann, nicht m i t derjenigen zu verquicken, ob m a n den Begriff des Gestaltungsurteüs neben dem des Gestaltungs rechts überhaupt braucht u n d w i e dieses U r t e i l von Leistungs- oder Feststellungsurteil ggf. abzugrenzen ist 9 8 . Es trägt aber vielleicht zur Erhellung des vorstehend verfolgten Weges bei, w e n n w i r abschließend der gebräuchlichen Einteilung der Urteile i n Leistungs-, Feststellungs- u n d Gestaltungsurteile noch als solcher einen Blick zuwenden u n d dabei das Verhältnis des hier verwendeten Begriffs der „Vorausentscheidung" zu dieser Dreiteilung genauer bestimmen. A n erster Stelle muß hier die Frage stehen, ob diese Einteilung überhaupt notwendig ist bzw. auf welchen K r i t e r i e n sie eigentlich beruht. Daß diese E i n teilung bereits gesetzliche Anerkennung gefunden h a t 9 7 , besagt dabei wenig. 93 Die v o n den Gerichten entschiedenen Fälle waren, soweit ersichtlich, durchweg so gelagert, daß lediglich die Mitschulderklärung des anderen Teils bzw. die Aufhebung einer eigenen Mitschulderklärung angestrebt wurde. A n sich hätte aber auch der F a l l eintreten können, daß eine auf die Klage des anderen Teils aus alleinigem Verschulden geschiedene Partei unter Aufrechterhaltung der Scheidung selbst die gänzliche Beseitigung des Schuldspruchs anstrebte. I n der Konsequenz der v o n der Rechtsprechung angewandten Grundsätze hätte es an sich gelegen, diesem Begehren stattzugeben. M a n wäre damit zu einer „Verschuldensscheidung" gekommen, der nach der rechtskräftigen FeststeUung des Wiederaufnahmeurteils weder auf der einen noch auf der anderen Seite ein Scheidungsrecht zugrundelag — eine zweifellos bemerkenswerte Folge, die m a n bei der Suche nach einer angemessenen Lösung der Probleme, die andere Gestaltungsurteile i m Wiederaufnahmeverfahren aufwerfen, i m Auge behalten sollte. 94 95 96 97

Unter I I a u n d c. Vgl. § 11 I I I 3 b aa u n d bb. Vgl. oben 1 1 d aa. Vgl. heute v o r allem § 43 I I 1 V w G O .

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

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Der dogmatische Ausgangspunkt des Gesetzes ist f ü r die Dogmatik nicht b i n dend 9 8 . I m Prinzip hat m a n sich daher auch bisher schon nicht daran h i n dern lassen, ein Urteil, das der Gesetzgeber einer bestimmten R u b r i k zugeordnet wissen wollte, aufgrund abweichender Überlegungen anders zu klassifizieren 99.

aaa) Klagantrag und Urteilstenor als unmaßgebliche Unterscheidungskriterien Keinen sicheren Rückschluß auf die Qualifizierung eines Urteils als L e i stungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsurteil gestatten zunächst der K l a g antrag u n d die Formulierung des Urteilstenors. α) Das zeigt sich b e i m Klagantrag schon darin, daß über einen Leistungsantrag nach h. M. keineswegs i m m e r durch Leistungsurteil u n d ebensowenig über einen Gestaltungs antrag stets durch Gestaltungsurteil entschieden w i r d . W i r d dem A n t r a g nämlich nicht stattgegeben, sondern w i r d er abgewiesen, so handelt es sich bei dem U r t e i l nach h. M . vielmehr u m ein Feststellung surteil 100. Schon diese Konsequenz w i r f t aber ein bezeichnendes Licht auf die Brauchbarkeit der ganzen Unterscheidimg 1 0 1 . Prozessual w i r d nämlich das abweisende U r t e i l grundsätzlich nicht anders behandelt als das stattgebende: seine A n fechtbarkeit bemißt sich nach denselben Regeln; der Kreis der Anfechtungsberechtigten w i r d nach denselben Grundsätzen bestimmt; f ü r den Umfang der Rechtskraft gelten die allgemeinen Prinzipien; soweit das U r t e i l seinem I n h a l t nach vollstreckbar ist (ζ. B. hinsichtlich des Kostenausspruchs), ist es V o l l streckungstitel usw. Die überkommene Dreiteilung ist daher jedenfalls nicht an prozessualen Gesichtspunkten orientiert, sondern eher dazu angetan, von der Möglichkeit oder gar Notwendigkeit einer spezifisch prozessualen Einteil u n g abzulenken. 98

Vgl. Pawlowski, Methodenlehre f ü r Juristen, Rn. 535 ff. So erblickt Schlosser (FN 75), 64f., z.B. i n der Kündigungsschutzklage gem. § 3 KSchG eine Gestaltungsklage, obwohl er k l a r sieht, daß „der Gesetzgeber . . . sich auch sicher die Kündigungsschutzklage als Feststellungsklage vorgestellt" hat. 100 Vgl. etwa Bötticher, Kritische Beiträge zur Lehre von der materiellen Rechtskraft i m Zivilprozeß, 26; Jauernig, ZPR, 115; Luke, JuS 1969, 301. 101 Der sachliche Gehalt der überkommenen Dreiteilung w i r d indessen offenbar, w e n n m a n diese Einteüung auf die Klagen bzw. „Klagarten" projiziert, also die Dreiteüung der Urteile i n eine Dreiteüung der Klagen „übersetzt". F ü r die Einteilung der Klagen ist es ein nicht unwichtiger Gesichtspunkt, auf welche Klage der Beklagte sich einlassen muß, w e n n er k e i n Versäumnisurteil riskieren w i l l . U n d hier zeigt sich allerdings, daß er sich auf eine (schlüssige) Klage, m i t der die Feststellung einer aktuellen Leistungspflicht beantragt w i r d , i n jedem F a l l einlassen muß, auf eine Klage, m i t der eine andere Feststellung begehrt w i r d , n u r b e i entsprechendem Feststellungsinteresse des Klägers, u n d auf eine Klage, m i t der die Feststellung eines Gestaltung srechts verlangt w i r d , grundsätzlich sogar n u r i n den Fällen, i n denen das Gesetz f ü r die Herbeiführung der Gestaltung ausdrücklich den Klageweg vorgeschrieben hat. Der Fehler der h. M . besteht darin, daß sie diese auf die unterschiedliche Ausformung des „Einlassungszwangs" abstellende Einteilung der Klagen auf Urteile zu übertragen versucht, also aus dem Umstand, daß m a n z.B. Leistungs- u n d Gestaltungsklagen prozessual sinnvoll unterscheiden kann, schließt, daß auch die daraufhin ergehenden Urteile solche Unterschiede aufweisen. 99

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

N u n könnte m a n freilich i m m e r noch meinen, der Klagantrag sei f ü r die Qualifizierung des daraufhin ergehenden Urteüs wenigstens insofern von Bedeutung, als zwar das abweisende U r t e ü i m m e r ein Feststellungsurteil sei, auf der anderen Seite jedoch ein (stattgebendes) Leistungsurteil n u r dann ergehen könne, w e n n ein Leistungsantrag, u n d ein Gestaltungsurteil n u r dann, w e n n ein Gestaltungsantrag gestellt worden sei 1 0 2 . A b e r auch m i t dieser E i n schränkung läßt sich die übliche Dreiteilung der „Urteilsarten" nicht auf die äußere F o r m des Klagantrags zurückführen. Daß i n der Praxis v o m Kläger der Gebrauch ganz bestimmter Worte u n d Formeln verlangt w i r d , auch w e n n k l a r ist, was er i n der Sache w ü l (ζ. B. w e n n er die Feststellung beantragt, daß er m i t der Klage ein Gestaltungsklagerecht geltend macht), mag i m m e r h i n sein. Wo nach der inneren Berechtigimg der darauf gestützten Urteilseinteüung gefragt w i r d , k a n n dieser Umstand aber keine Rolle spielen. F ü r eine wissenschaftlich sinnvolle Unterscheidung ist allein v o n Interesse, ob den Kläger der Gebrauch solcher Formeln auch n u r das geringste zusätzlich „ k o stet" bzw. i h m irgend etwas zusätzlich „ e i n b r i n g t " oder ob es sich dabei u m Formeln v o n bloß ornamentaler Bedeutung handelt, denen m a n lediglich gewohnheitsmäßig eine solche Wichtigkeit beimißt. M u ß also etwa der Kläger, w e n n er sein Scheidungsbegehren nicht i n die F o r m eines Feststellungs-, sondern eines Gestaltungsantrags kleidet, w i e es v o n i h m erwartet w i r d , deshalb i n der Sache mehr oder weniger behaupten oder beweisen? Macht er i n diesem F a l l ein anderes Recht geltend? Oder hat der Gestaltungsantrag wenigstens zur Folge, daß m a n dem U r t e i l keine Feststellungswirkung zuschreiben muß? Die A n t w o r t ist durchweg verneinend 1 0 3 . Es handelt sich also i n der Tat „ n u r " darum, daß m a n dem Kläger eine sachliche Prüfung seines Begehrens verweigert, w e n n er sich nicht ganz bestimmter Formeln bedient, mag er sein Klageziel i n der Sache auch noch so k l a r bezeichnet haben. Daß eine derartige Wortmagie keine Grundlage f ü r eine prozessual sinnvolle Einteilung der U r teüe darstellt, sollte keiner weiteren Ausführungen bedürfen. ß) Ebensowenig w i e auf die Formulierung des Klagantrags läßt sich die übliche Dreiteüung der Urteile sodann auf die Formulierung des Urteilstenors zurückführen. Richtig ist zwar, daß ein Leistungsurteil nicht dahin tenoriert w i r d , die Leistungspflicht des Beklagten werde „festgestellt"; vielmehr bedient m a n sich der Wendung, der Beklagte werde „verurteüt". Ä h n l i c h w i r d z.B. beim Scheidungsurteü nicht das Scheidungsrecht des Klägers „festgestellt", sondern die Ehe w i r d „geschieden". A b e r m a n braucht n u r einmal die Frage zu stellen, woher der Richter als Richter eigentlich die Befugnis nehmen soll, dem Beklagten etwas zu „befehlen" 1 0 4 , oder woher das Recht, ein privates 102 Vgl. Dölle, Z Z P 62 (1941), 281 F N 1: „ D a ß . . . eine Scheidungsklage zu erheben sei m i t dem Antrage, festzustellen, die Ehe der Parteien bestehe m i t der Rechtskraft des Urteils nicht mehr, k a n n doch ernsthaft nicht behauptet werden." Ebenso Bötticher (FN 90), 58f.; anders noch ders., Festschrift f. Rosenberg, 73 (82): „ . . . v o n seiten der Tätigkeit des Gerichts aus gesehen wäre es eine belanglose Änderung, w e n n sich das U r t e i l auf die Feststellung beschränkte, daß dem Kläger ein Scheidungsgrund zustehe". Ä h n l i c h Rödig (FN 75), 103: das Scheidungsurteü könne „sprachlich ohne weiteres auch eine Feststellung sein, etwa des Inhalts, die Ehe sei »scheidbar'"; eine solche Formulierung sei sogar „die exaktere". los vgL auch Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 377; Rödig (FN 75), 79. 104 Z u Recht kritisch Rödig (FN 75), 83 if.; vgl. auch Goldschmidt, rechtfertigter Vollstreckungsbetrieb, 46.

Unge-

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Rechtsverhältnis zu „gestalten" 1 0 5 , u m zu sehen, w i e problematisch diese V o r stellung ist. Auch w e n n sich diese Redeweise n u n einmal durchgesetzt hat, sollte m a n sich daher hüten, sie w ö r t l i c h zu nehmen u n d daraus einen Rückschluß zu ziehen auf spezifische „Urteilshandlungen" des Richters. Wo der Richter als Richter u n d nicht i n der F u n k t i o n eines Verwaltungsbeamten tätig w i r d , stehen i h m in der Sache keine eigenen Befugnisse zu, vielmehr erkennt er insoweit ausschließlich über die Rechte der Parteien, mag der Tenor form u l i e r t sein, w i e er w i l l . Ganz davon abgesehen h ü f t der Tenor i m Zweifel ohnehin nicht weiter. Es gibt nämlich Urteüe, die w i e Leistungsurteüe tenoriert werden, bei denen es sich aber gleichwohl u m Feststellungsurteüe handeln s o l l 1 0 6 ; u n d es gibt ebenso auch Urteüe m i t einem Feststellungstenor, die desungeachtet als Gestaltungsurteile angesehen w e r d e n 1 0 7 . Die „ N a t u r " des Urteils läßt sich daher nicht aus dem Tenor erschließen; v i e l eher könnte m a n umgekehrt versucht sein, aus der Einsicht i n die „wahre N a t u r " eines Urteils Vorschriften darüber herzuleiten, w i e richtigerweise zu tenorieren ist.

bbb) Zur Einteilung der Urteile nach ihren Wirkungen A l s prozessual sinnvolles Einteilungskriterium bieten sich daher allein die etwa unterschiedlichen Orieilswirkungen an. Letztlich h a t auch die überkommene Meinung schon auf dieses Moment abzustellen versucht. So soll sich der Unterschied zwischen dem Leistungsu n d dem Feststellungsurteil daraus ergeben, daß das letztere bloß Feststell u n g s w i r k u n g entfaltet, w ä h r e n d das erstere darüber hinaus auch i n der Sache vollstreckbar ist. Ob das eine oder das andere der F a l l ist, w i r d aber nicht davon abhängig gemacht, ob das U r t e i l einen vollstreckbaren Inhalt h a t 1 0 8 , 105 Dieser Betrachtungsweise hat bereits Kohler, RheinZ 1 (1909), 39 (40), vorgeworfen, sie „vermengte] vollständig den Rechtsgang m i t der f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit". Schlosser (FN 75), 43 f., bemüht sich vergeblich, den E i n wand, daß eine Rechtsgestaltung der Verwaltungstätigkeit näherstehe als der Rechtsprechung, m i t einem Hinweis darauf auszuräumen, daß dann auch „die Schaffung v o n Vollstreckungsmöglichkeiten" beim Leistungsurteil ein Verwaltungsakt wäre. Diese Konsequenz wäre n u r zutreffend, w e n n die V o l l streckbarkeit nicht auf das Gesetz zurückzuführen wäre, nach dessen Regel u n g wegen festgestellter Leistungspflichten n u n einmal vollstreckt werden kann, sondern auf einen besonderen „Leistungsbefehl" des Richters. 106 So f ü r die gem. § 888 I I ZPO nicht vollstreckbaren Urteile Blomeyer, ZPR, 169; Schlosser (FN 75), 103; zustimmend Rödig (FN 75), 80. 107 So Schlosser (FN 75), 23 f., 61 f., f ü r die „Gestaltungsurteile i n der F o r m von Feststellungsurteilen". 108 Danach hatte Wach unterscheiden wollen, vgl. § 11 bei F N 193. Ä h n l i c h auch noch Holder, Z Z P 29 (1901), 50 (64); ders., A c P 93 (1902), 1 (30 f.). Gegenüber Wachs Argumentation muß m a n heute u. a. m i t dem E i n w a n d gerechnet werden, daß das Abstellen auf den Urteilsinhalt es den Parteien verwehre, anstelle eines vollstreckbaren Leistungsurteils durch entsprechende A n t r a g stellung auf den Erlaß eines nicht vollstreckbaren Feststellungsurteils hinzuw i r k e n . Der Beklagte sei daher unterschiedslos genötigt, gegenüber dem L e i stungsanspruch des Klägers seine eventuellen Gegenrechte geltend zu machen, w e n n er damit nicht präkludiert werden wolle. Der Rechtsstreit werde dadurch u. U. unnötig ausgeweitet. Umgekehrt zeige sich dadurch aber auch, daß an dem Erlaß eines nicht vollstreckbaren Urteils auch dann ein berechtigtes Interesse bestehen könne, w e n n an sich auch ein vollstreckbares er-

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sondern davon, ob es einen „richterlichen Leistungsbefehl" enthält. D a m i t teilt die übliche Unterscheidung zwischen Leistungs- u n d Feststellungsurteil das Schicksal des dabei verwendeten K r i t e r i u m s : beide sind i n dieser F o r m u n haltbar. A u f die Wirkung ist es a u d i dann abgesehen, w e n n Gestaltungs- u n d Feststellungsurteü danach unterschieden werden sollen, ob das U r t e i l eine Rechtsfolge verfügt, auf die sich sonst niemand berufen k a n n 1 0 9 . A b e r auch dies h ü f t nicht viel, w e ü u. U. jedes U r t e i l diese W i r k u n g haben k a n n 1 1 0 . Die U n zulänglichkeit a l l dieser Unterscheidungen t r i t t i n nichts besser zutage als darin, daß das Leistungsurteil von den einen i n die Nähe des Feststellungsurteils gerückt w i r d 1 1 1 (nur der ominöse „richterliche Leistungsbefehl" soll beide nach dieser Auffassung trennen), während es v o n anderen als ein besonderer F a l l des Gestaltungsurteüs aufgefaßt w i r d 1 1 2 . Wenn es richtig ist, daß Urteile unterschiedliche W i r k u n g e n aufweisen, die eine daran orientierte Einteilung als prozessual sinnvoll erscheinen läßt, so muß es sich offenbar u m andere Unterschiede handeln, als sie der herkömmlichen Dreiteüung zugrundeliegen. Rödig 118 ist daher entschieden zuzustimmen, w e n n er das Ergebnis seiner U n tersuchungen über die verschiedenen „Urteilsarten" i n den Satz zusammenfaßt: „Die Unterscheidung der in der Sache ergehenden richterlichen Urteile in Leistung surteile, Feststellungsurteile und Gestaltungsurteile ist unhaltbar" M i t diesem D i k t u m ist freilich n u r die alte Ordnimg verworfen, aber noch keine neue gewonnen. Beginnen w i r daher ganz v o n v o r n u n d fragen zunächst einmal, welches M e r k m a l allen Urteüen gemeinsam zukommt. Eine solche Gemeinsamkeit muß es gewiß auch geben, damit überhaupt v o n Unterschieden gesprochen werden kann. M a n w i r d diese Gemeinsamkeit k a u m darin e r b l i k k e n können, daß es sich dabei ausnahmslos u m A k t e eines Gerichts handelt; auch daß diese A k t e die Bezeichnung „ U r t e i l e " auf dem K o p f tragen, scheint eher ein zufälliger Umstand zu sein. Überzeugender erscheint es dagegen, dieses gemeinsame M e r k m a l darin zu sehen, daß alle (Sach-)Urteile zunächst einmal eine Rechtsfeststellung z u m Gegenstand haben, sei es bejahend oder verneinend: F ü r die „reinen" Feststellungsurteile g i l t dies ohnehin; aber auch die sog. Leistungsurteile beziehen sich auf ein m i t der Klage geltend gemachtes Recht auf Leistung u n d die sog. Gestaltungsurteile auf ein behauptetes Gestaltung sklag er echt M a n w i r d sogar noch einen Schritt weiter gehen u n d sagen dürfen, daß „ m e h r als eine F e s t s t e l l u n g . . . i m richterlichen U r t e i l nicht gehen könnte. Vgl. etwa Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 256 A n m . I I I 5 b ß. M i t einem solchen „Feststellungsurteü bloß der F o r m halber" würde jedoch i m Ergebnis nichts anderes erstrebt als eine Disposit i o n über den U m f a n g der Rechtskraft (keine Präklusion v o n Gegenrechten). Soweit das Leistungsurteü etwaige Gegenrechte des Beklagten i n der Tat präkludiert u n d soweit den Parteien eine Vereinbarung über den Umfang der Rechtskraft v e r w e h r t ist, darf es ihnen daher auch nicht gestattet sein, w i l lentlich n u r auf den Erlaß eines nicht vollstreckbaren „Feststellungsurteils" hinzuwirken. 109 Schlosser (FN 75), 37. 110 Vgl. oben bei F N 77 ff. 111 Vgl. Holder, Z Z P 29 (1901), 50 (64): „Feststellung u n d Verurteilung sind aber keine Gegensätze. Auch diese geht i n einer Feststellung auf u n d u n t e r scheidet sich v o n anderen Feststellungen n u r durch ihren Gegenstand." Vgl. auch Habscheid, Z Z P 78 (1965), 401 (444); Schwartz (FN 29), 105. 112 Schlosser (FN 75), 104 ff., 367 f.; vgl. auch Holder, A c P 93 (1902), 1 (26); Wieczorek, ZPO, § 253 Rn. C I b. 113 Rödig (FN 75), 82, ähnlich 92.

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enthalten" i s t . M e h r als eine Feststellung zu treffen ist dem Richter i n seiner F u n k t i o n als Richter nämlich gar nicht gestattet. Dies einmal vorausgesetzt, erscheint es dann aber naheliegend, allein danach zu fragen, ob sich an diese Feststellung prozessual unterschiedliche Wirkungen knüpfen u n d w e n n ja, welche. I m vorstehenden Zusammenhang ist aus gegebenem Anlaß ausschließlich danach unterschieden worden, ob das U r t e ü eine Vorausentscheidung ist oder aber — w i e m a n das Gegenstück dazu nennen könnte — eine ex-post-Entscheidung, m. a. W.: ob es eine die Parteien bindende Feststellung trifft, bevor deren i n Streit befindliche Rechtsbeziehungen sich aktualisiert haben, oder ob es rechtlich abgeschlossene Verhältnisse im nachhinein feststellt. D a m i t ist hier an die Stelle der überkommenen Einteilung, der praktisch n u r ornamentale Bedeutung zukommt, eine andere getreten, v o n der jedenfalls i m Wiederaufnahmerecht tatsächlich einiges abhängt. Denn w e n n w i r die Dreiteilung der besseren Verständigung verbal auch beibehalten haben: i n der Sache ist sie f ü r uns funktionslos. Daß sich i n anderem Zusammenhang eine andere Unterscheidung als r a t sam erweisen könnte, mag sein, braucht aber hier nicht weiter zu interessieren.

ccc) Das sog. Gestaltungsurteil als Feststellungsurteil Was das sog. Gestaltungsurteü angeht, so ist der Vollständigkeit halber folgendes nachzutragen. Die Ansicht, daß auch das Gestaltungsurteil seiner S t r u k t u r nach nichts anderes ist als ein Feststellungsurteil, ist keineswegs neu. Sie ist ansatzweise i m prozessualen Schrifttum i m m e r wieder aufgetaucht 1 1 5 u n d ζ. T. auch schon entschieden ausgesprochen w o r d e n 1 1 6 . Überwiegend hat m a n freilich geglaubt, an dem Begriff eines besonderen Gestaltungsurteüs schon deshalb festhalten zu müssen, w e i l der an die Rechtskraft geknüpfte E i n t r i t t einer Rechtsgestaltung auf andere Weise nicht zu erklären sei. D a m i t w i r d dem Begriff des Gestaltungsurteils aber w o h l doch zuviel zugetraut. Zwischen einem Urteil, das die Auflösung einer BGB-Gesellschaft i n folge K ü n d i g u n g gem. § 723 B G B feststellt, u n d einem anderen, das eine O H G gem. § 133 H G B „auflöst", ist ein prinzipieller Unterschied schwerlich v o r h a n den. Ebenso ist ein Urteil, das einem OHG-Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis oder Vertretungsmacht gem. §§ 117, 127 H G B „entzieht", k a u m grundsätzlich von einem U r t e i l verschieden, i n dem nachträglich festgestellt w i r d , daß einem BGB-Gesellschafter diese Befugnisse von den übrigen Gesellschaftern gem. §§ 712, 715 B G B entzogen worden sind. Der G r u n d f ü r die Einrichtung der Gestaltungsklage — u n d damit f ü r den Zwang, ein bestimmtes Gestaltungsrecht durch Klagerhebung auszuüben — ist doch bloß der, das A u f k o m m e n von Ungewißheit über das Vorliegen des Gestaltungsrechts zu v e r h i n d e r n 1 1 7 und, soweit die Verhandlungsmaxime ausgeschlossen ist, dane114 So Rödig (FN 75), 82. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch B G H N J W 1983, 390 (391) — U. v. 24.11.1982. 115 Vgl. Bötticher, Festschrift f. Rosenberg, 73 (82 ff.); Holder, Z Z P 29 (1901), 50 (61 f.); Lenz, Neue Grundlagen der Rechtsfindung, 102f.; Nikisch, ZPR, 155 f. Nach Kellner, ZPR, 144, finden sich Vertreter dieser Auffassung auch i n der sowjetischen Prozeßrechtswissenschaft. 116 Vgl. Kohler, RheinZ 1 (1909), 39 ff. (weniger deutlich ders., Z Z P 29 [1901], 1 [9 ff.]); Rödig (FN 75), 102 ff.; Krückmann, E i n f ü h r u n g i n das Recht, 180 f. 117 Vgl. Kohler, Z Z P 29 (1901), 1 (19); ders., RheinZ 1 (1909), 39 (42); Schlosser (FN 75), 30, 32f.; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., v o r § 253 A n m . I I 3 a.

21 Braun I I

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ben vielleicht auch noch der einer „prävenierenden staatlichen (gerichtlichen) K o n t r o l l e der m i t diesen Klagen angestrebten Z i e l e " 1 1 8 . Gewiß w i r k t die Rechtsgestaltung i n den OHG-Beispielen erst ab Rechtskraft, i n den B e i spielen m i t der BGB-Gesellschaft dagegen schon vorher. Das ist jedoch ein ganz zufälliger Umstand. Die e x - n u n c - W i r k u n g gehört nämlich gerade nicht zu den konstitutiven M e r k m a l e n des sog. Gestaltungsurteils u n d es gibt eine Reihe v o n Fällen, w o die Gestaltung z u r ü c k w i r k t 1 1 9 . Nicht v i e l m e h r hat es auch m i t der vielzitierten „ W i r k u n g f ü r u n d gegen alle" auf sich. Fragen w i r n u r : W i r k t das U r t e i l i n unseren Beispielen D r i t t e n gegenüber i m einen F a l l denn anders als i m andern? Gewiß nicht. Überhaupt muß man einmal darauf achten, was m i t dieser „ W i r k u n g f ü r u n d gegen alle" jeweüs gemeint ist. Ist damit n u r gemeint, daß ein D r i t t e r die Tatsache der Gestaltung als solche nicht i n Frage stellen kann, so verhält es sich nicht anders als i n den Fällen, i n denen ein Rechtsverhältnis durch einverständliche Parteierklärungen gestaltet worden ist. Wenn etwa zwischen zwei Parteien ein Vertrag geschlossen oder geändert worden ist, so hat auch ein D r i t t e r dies grundsätzlich hinzunehmen, selbst w e n n i h m daraus Nachteile erwachsen (z. B. w e n n er i n den veräußerten Gegenstand nicht mehr vollstrecken kann). Die Parallele w i r d noch deutlicher, w e n n m a n sich v o r Augen hält, daß das Gesetz anstelle einer Gestaltungsklage technisch ebensogut den Weg hätte w ä h l e n können, den Kläger auf Abgabe einer entsprechenden „Einverständniserklärung" des anderen Teils klagen zu lassen. D a n n wäre vollends klar, daß das U r t e i l einen D r i t t e n jedenfalls nicht weniger binden kann, als ein Vertrag desselben Inhalts — unterstellt, daß er zulässig wäre — dies t u n w ü r d e 1 2 0 . Soll „ W i r k u n g f ü r u n d gegen D r i t t e " aber heißen, daß das sog. Gestaltungsurteü i m Prozeß m i t einem D r i t t e n von Amts wegen zu beachten ist, auch w e n n die Beteiligten sich nicht darauf berufen, so w i r d m a n eine solche W i r k u n g — gleichgültig w i e m a n dazu Stellung n i m m t — k o n s t r u k t i v w o h l n u r dadurch erklären können, daß m a n der rechtskräftigen Feststellung des m i t der Klage ausgeübten Gestaltungsrechts W i r k u n g inter omnes beim i ß t 1 2 1 . Das aber steht dann auf einem ganz anderen Blatt. Wenn m a n sich gleichwohl sträubt einzuräumen, daß ein sog. Gestaltungsu r t e i l prozessual keine andere S t r u k t u r aufweist als ein Feststellungsurteil, so hat das i m wesentlichen zwei Gründe. Gewohnt, die außerprozessuale Rechtsausübung u n d die Rechtsverfolgung i m Wege des Prozesses s t r i k t auseinanderzuhalten, hat m a n zunächst Schwierigkeiten, sich gerade das Betreiben eines Prozesses als die u. U. einzig mögliche F o r m der Ausübung eines bestimmten (Gestaltungs-)Rechts vorzustellen. Diese Schwierigkeit k a n n aber überwunden werden. Den ersten Schritt h i e r f ü r bildet der von manchen A u 118

Vgl. Dölle, Festschrift f. Bötticher, 93 (95). Vgl. Blomeyer, ZPR, 502 f.; Schlosser (FN 75), 58 ff., 232 f., 253. 120 Vgl. dazu bereits T e i l 1, 57 f. 121 Vergeblich versucht Schlosser (FN 75), 26, das sog. Gestaltungsurteil v o m „Feststellungsurteil m i t Rechtskraft inter omnes" dadurch zu unterscheiden, daß (nur) i m ersten F a l l eine Rechtsfolge geltend gemacht werde, „deren Geltendmachung außerhalb des einen, f ü r ihre Realisierung geschaffenen Verfahrens nicht möglich ist". Dieser Unterschied liegt nicht in dem Urteil selbst, sondern i n der Besonderheit des festgestellten Rechts begründet. A u f die durch ein GestaltungsJclagerecht bewirkbaren Rechtsfolgen k a n n m a n sich natürlich nicht berufen, bevor m a n erfolgreich geklagt hat. Das „Wesen" des darüber ergehenden Urteils ist deswegen aber k e i n anderes. 119

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toren verwendete Begriff der „gestreckten Rechtshandlung", die erst m i t Urteilsrechtskraft w i r k t ; ein zweiter wäre es, sich klarzumachen, daß Recht u n d Rechtsschutzform, die i m Begriff der actio einmal vereinigt waren, m i t Aufgabe des „Aktionendenkens" zwar unterscheidbar geworden sind, aber doch unmöglich v ö l l i g verschiedenen Welten angehören können. Der Hauptgrund, weshalb m a n glaubt, ohne ein besonderes „Gestaltungsurteil" nicht auskommen zu können, scheint jedoch der zu sein, daß m a n sich nicht m i t dem Gedanken anzufreunden vermag, der eigentliche G r u n d einer W i r k u n g , deren E i n t r i t t zwingend ein Urteil voraussetzt, könne i n dem Verhalten einer Partei liegen 1 2 3 . Wo sich der von der Partei angestrebte Erfolg erst i m Gefolge eines Urteils einstellt, k a n n die Partei, so meint man, k e i n Recht zur Gestaltung, sondern n u r einen Anspruch (gegen den Staat) auf Vornahme der Gestaltung haben 1 2 4 . Doch hüten w i r uns: „ W i r sind zu leicht geneigt, die materiellrechtliche Betrachtungsweise dort aufzugeben, w o behördliche M i t w i r k u n g ins Spiel k o m m t 1 2 5 . " U n d machen w i r uns auf der anderen Seite nichts v o r : mag auch die Annahme eines richterlichen Gestaltungsaktes („Gestaltungsurteil") das geschilderte Unbehagen aus welchen Gründen auch i m m e r beseitigen — E r k l ä rungswert hat sie keinen. Der Richter darf weder v o n sich aus noch nach seinem Ermessen „gestalten"; er ist vielmehr v o m A n t r a g der Partei u n d der materiellen Rechtslage abhängig 1 2 6 . A l s die Urteüszustellung noch i m Parteibetrieb erfolgte, w i e es bis v o r einigen Jahren der F a l l war, hatte es der obsiegende Kläger i n der Hand, den Erfolg der angeblichen „Rechtsgestaltung" des Richters durch seinen einseitigen Entschluß, das U r t e i l nicht zustellen zu lassen, u m Monate hinauszuschieben. Wo zur Herbeiführung der Rechtsänderung noch ein weiterer Staatsakt (Registereintragung) erforderlich ist, geht die richterliche „Rechtsgestaltung" sogar endgültig ins Leere, w e n n der Kläger diesen A k t nach E i n t r i t t der Rechtskraft nicht ebenfalls beantragt 1 2 7 u. ä. m. Wie daneben eine „richterliche Gestaltung", die sich nicht i n der Feststellung eines Gestaltungsklagerechts des Klägers erschöpft, auch n u r denkbar sein soll, müßte doch wenigstens einmal e r k l ä r t werden! Wenn m a n sich i m übrigen heute v ö l l i g einig ist, daß die Möglichkeit eines „reinen" Feststelhmgsurteils keineswegs dazu zwingt, einen entsprechenden materiellrechtlichen „Anerkennungsanspruch" anzunehmen 1 2 8 , dann sollte m a n auch u m gekehrt einsehen können, daß aus der Unentbehrlichkeit des GestaltungsJciagerechts noch nicht auf die Existenz eines besonderen Gestaltungsurteils geschlossen werden darf. Daß das Gestaltungsurteil zeitlich bereits vor dem Gestaltungsrecht thematisiert worden ist, mag erklären, w a r u m m a n sich an diesen Begriff gewöhnt hat; ein Grund, i h n überhaupt zu benutzen, liegt d a r i n jedoch nicht. 122 Vgl. Bötticher, Festschrift f. Rosenberg, 73 (83); ders., Festschrift f. Dölle, Bd. 1, 41 (54f.); Kohler, Z Z P 29 (1901), 1 (19 f.); ders., RheinZ 7 (1909), 39 (41 f.). Siehe auch Seckel (FN 88), 52 ff. 123 Vgl. etwa Dölle, Festschrift f. Bötticher, 93 (97); Henckel, Parteilehre u n d Streitgegenstand i m Zivilprozeß, 33 ff.; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., vor § 253 A n m . I I 3 b. Zutreffend demgegenüber Bötticher, Festschrift f. Dölle, Bd. 1, 41 (56 f.) u n d bereits Seckel (FN 88), 52 f. 124 Kritisch dazu Bötticher (FN 123), 54. 125 Bötticher (FN 123), 55. 126 Vgl. Bötticher (FN 123), 56 f. 127 Darauf hat schon Kohler, RheinZ 1 (1909), 39 (43), hingewiesen. Vgl. auch Schlosser (FN 75), 85 ff. 128 Vgl. dazu § 11 bei F N 200.

21*

§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

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2. Kontinuierlicher Verlust der Korrigierbarkeit durch Zeitablauf

Bislang haben w i r uns n u r m i t der Frage befaßt, welche Urteile jedenfalls i m Z e i t p u n k t ihres Erlasses eine Vorausentscheidung darstellen. Ziel dieser Ausführungen w a r es, diejenigen Urteile näher zu bestimmen, gegen die eine Ergebnisfehlerrestitution gem. §§ 580 N r . 7 b, 641 i ZPO bei sinnvoller Handhabung des Gesetzes allein zulässig sein kann. Es bleibt uns noch, der Frage nachzugehen, w a n n ein U r t e i l die Eigenschaft, Vorausentscheidung zu sein, wieder verliert, u n d welche Konsequenzen i m einzelnen dies hat. a) Die Eigenschaft

der „Vorausentscheidung"

als Funktion

der Zeit

Wollte m a n jedes Urteil, das irgendwann einmal „ i m voraus" ergangen ist, schon deshalb f ü r alle Z u k u n f t eine Vorausentscheidung nennen, so wäre dieser Bégriff weitgehend wertlos. Dogmatisch sinnvoll ist die Einführung dieses Begriffs n u r dann, w e n n damit eine Eigenschaft bezeichnet w i r d , die einem U r t e i l aktuell zukommt oder nicht zukommt. Vorausentscheidung ist ein U r t e i l demnach nur, wenn u n d soweit es gegenwärtig (noch) eine Entscheidung oder Vorentscheidung über einen nicht präsenten Anspruch enthält 1 2 9 . Das hängt einmal davon ab, w a n n es erlassen worden ist ( „ i m voraus" oder nicht), aber auch davon, w a n n es betrachtet w i r d (bevor der i n dem U r t e i l enthaltene „Vorgriff" durch den späteren Zeitablauf „eingeholt" worden ist oder nachher). M i t der Ergebnisfehlerrestitution angreifbar ist es nur so lange,

als es sich überhaupt

als Vorausentscheidung

darstellt,

danach

nicht mehr. M a n k a n n diesen Zusammenhang auch noch v o n einer anderen Seite her beleuchten: Rechtlich sinnvoll erscheint eine Ergebnisfehlerrestitution nach unseren früheren Ausführungen 1 3 0 allein gegenüber solchen Urteilen, i n denen über eine sachliche Rechtsfrage aus prozessualen Gründen vorzeitig entschieden worden ist. Der innere G r u n d f ü r die Überprüfung des Urteils — das vorzeitige Abschneiden späterer Rechtsausführungen u n d Beweise — besteht danach aber n u r bis zu dem Zeitpunkt hin, i n dem die unterlegene Partei i m Falle einer „ex-postEntscheidung" ihre Angriffs- u n d Verteidigungsmittel jedenfalls hätte parat haben müssen. W e n n nämlich ein U r t e i l f ü r den Fall, daß es heute erlassen wäre, nicht der Ergebnisfehlerrestitution unterliegen würde, so besteht auch dann kein Anlaß, es einer Ergebniskontrolle zu 129 Daß die Urteile dabei i m Hinblick auf eine Eigenschaft eingeteilt w e r den, die sich durch den bloßen Zeitablauf ändert, ist nicht unbedingt neu. Eine verbreitete Meinung wollte früher einmal Leistungs- u n d Feststellungsurteil auf ähnliche Weise unterschieden wissen, vgl. § 11 F N 193—195. 130 Vgl. § 11 I I I 3 c.

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

325

unterwerfen, wenn es gestern und aus damaliger Sicht „ i m voraus" ergangen ist. Die i n einem „Vorausstreit" obsiegende Partei darf restitutionsrechtlich nie schlechter gestellt werden, als wenn sie das Urteil jetzt, i m Zeitpunkt seiner Anfechtung, erlangt hätte 1 3 1 . Diesen Überlegungen entspricht es, ein Urteil nur so lange als Vorausentscheidung zu bezeichnen, bis sich der Anspruch, über den es i m Vorgriff entschieden hat, aktualisiert hat. Beachtet man dies, so zieht der Begriff der Vorausentscheidung auch i m zeitlichen Verlauf klar die Grenze zwischen solchen Urteilen, die der Ergebnisfehlerrestitution unterliegen, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist. Veranschaulichen w i r uns das Gesagte an einem Beispiel: Ist über eine Klage entschieden worden, m i t der 10 Jahresraten Pachtzins v o r Fälligkeit verlangt wurden, so ist das U r t e i l zunächst i m vollen U m f a n g Vorausentscheidung. I m gleichen Zug, w i e die Raten f ä l l i g werden (bzw. — w e n n die Klage abgewiesen w u r d e — w i e sie nach der Behauptung des Klägers f ä l l i g geworden wären), verliert es die Eigenschaft einer Vorausentscheidung, bis es schließlich m i t dem E i n t r i t t der Fälligkeit der letzten Rate n u r m e h r eine „gewöhnliche" Entscheidung über präsente Ansprüche darstellt. V o n diesem Z e i t p u n k t an ist es m i t der Ergebnisfehlerrestitution nach §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO nicht mehr angreifbar.

b) Urteilskorrektur

mit zeitlich beschränkter Wirkung

Aus dem Gesagten folgt aber nicht bloß, daß die Ergebnisfehlerrestitution nur so lange, sondern auch, daß sie nur soweit stattfindet, als das Urteil eine Vorausentscheidung über (noch) nicht präsente A n sprüche enthält. E i n Urteil, das überhaupt m i t der Restitutionsklage gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO angreifbar ist, w i r d daher regelmäßig zugleich einer zeitlich differenzierten Behandlung unterliegen und mit Wirkung für die Zukunft korrigierbar, im Hinblick auf die bereits abgelaufene Zeit aber bestandskräftig sein. Das w i r f t zwei Fragen auf: einmal die technische Frage nach dem für den zeitlichen Umfang der Urteilskorrektur prozessual maßgeblichen Zeitpunkt, sodann aber die grundsätzlichere Frage, ob ein derart „zeitlich begrenzter" Eingriff i n ein Urteil i n seinen Wirkungen m i t unserem Rechtssystem überhaupt vereinbar ist. aa) Der maßgebliche Zeitpunkt Was zunächst die Frage anbelangt, m i t W i r k u n g von welchem Zeitpunkt an ein Urteil bei der Ergebnisfehlerrestitution geändert werden kann, so kommen, wenn man einmal davon ausgeht, daß eine Vorausentscheidung auch m i t Wirkung für die Zukunft i n Rechtskraft er131

aa.

Z u r Präzisierung des maßgeblichen Zeitpunkts vgl. sogleich unter I 2 b

326

§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

wächst, nur zwei Möglichkeiten näher i n Betracht: der Zeitpunkt der Erhebung der Restitutionsklage und der Erlaß (bzw. der E i n t r i t t der Rechtskraft) der sententia rescindens 132 . M i t Wirkung für die Zeit vor Klageerhebung kann das Urteil grundsätzlich 133 deshalb nicht geändert werden, w e i l insoweit der rechtfertigende Grund für die Durchbrechung der Rechtskraft bereits entfallen ist. A u f der anderen Seite kann aber auch nicht auf einen Zeitpunkt nach Erlaß der sententia rescindens abgestellt werden, denn spätestens von diesem Zeitpunkt an ist der Rechtsstreit von neuem zu verhandeln und kann der Restitutionskläger daher verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn über die nicht präsenten Ansprüche erstmals jetzt zu entscheiden wäre. Den Vorzug verdient der Zeitpunkt der Klageerhebung. A u f den Erlaß der sententia rescindens abzustellen, empfiehlt sich schon deshalb wenig, w e i l das Gericht unter Hinweis auf § 590 I I ZPO als befugt angesehen wird, die Entscheidung über Zulässigkeit und Grund der Wiederaufnahme so lange hinauszuschieben, bis es auch i n der Sache entscheidet 134 . Aber auch, wenn es von dieser Befugnis keinen Gebrauch macht, erschiene es wenig angemessen, den Inhalt der neuen Sachentscheidung davon abhängig zu machen, wie lange das Gericht zur Prüfung der Frage braucht, ob es überhaupt neu entscheiden darf 1 3 5 . Bei der Abänderungsklage, wo die Dinge insoweit nicht anders liegen 138 , 132 So auch Motive zu dem E n t w u r f eines B G B f ü r das Deutsche Reich, Bd. 2, 790 (im Hinblick auf den späteren § 323 ZPO). Demgegenüber sind die Materialien zu den Reichs-Justizgesetznovellen 1897—1898 stärker v o n der (materiellrechtlichen) Überlegung bestimmt, daß sich die Höhe des Anspruchs ohne Rücksicht auf das U r t e i l „ a n sich" nach den jeweiligen Verhältnissen bestimmt. Dementsprechend w i r d dort (152) f ü r § 293 a I I I des Entwurfs ( = § 323 I I I ZPO), wonach das U r t e i l n u r f ü r die Zeit nach Erhebung der Abänderungsklage geändert werden, lediglich die Zweckmäßigkeitserwägimg angeführt, daß „die E r m i t t e l u n g des Zeitpunktes, i n welchem die Änderung der maßgebenden Verhältnisse tatsächlich eingetreten ist, . . . meist m i t erheblichen Schwierigkeiten v e r k n ü p f t sein" werde. 133 v g l . dazu sogleich unter I 2 b cc. 134 Nach Schiedermair, Festschrift f. Dölle, Bd. 1, 329 (351), w i r d das Gericht sogar „ i n der Regel" so vorgehen. Ebenso Gilles, Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 123. Die Gründe, die v. Kries, D i e Rechtsmittel des Zivilprozesses u n d des Strafprozesses, 499 ff., 504, f ü r eine berichtigende Auslegung des §590 ZPO dahin vorgebracht hat, daß das Gericht „ v o n seiner Befugnis zur Trennung der Verhandlung stets Gebrauch machen" müsse, haben bisher nicht die gebührende Beachtung gefunden. 135 Vgl. auch Jaeger, Die Umwandlungsklage i m deutschen Haftrechte, 25. 136 Auch die Abänderungsklage gem. §323 ZPO dient der K o r r e k t u r v o n Ergebnismängeln bei „Vorausentscheidungen", n u r ist der Kreis der k o r r i gierbaren Mängel u n d der überhaupt deswegen anfechtbaren Urteüe dort nicht so w e i t gespannt, w i e es hier f ü r die Ergebnisfehlerrestitution v e r treten w i r d . Nicht anders als das Wiederaufnahmeverfahren ist auch das Verfahren gem. § 323 ZPO i n ein i u d i c i u m rescindens u n d ein i u d i c i u m rescissorium gegliedert, vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, §323 A n m . 4 A .

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

327

ist denn auch ,· i n § 323 I I I ZPO ausdrücklich bestimmt, daß das U r t e i l „ n u r für die Zeit nach Erhebung der Klage abgeändert werden" darf 1 3 7 . I n dieser Vorschrift ist richtig verstanden nicht nur das Verbot einer rückwirkenden Änderung für die Zeit vor Klageerhebung enthalten; vielmehr kommt i n ihr darüber hinaus zum Ausdruck, daß das Urteil — entsprechenden Antrag vorausgesetzt — m i t Wirkung von diesem Zeitpunkt an auch geändert werden muß, wenn die Voraussetzungen, die seine Korrektur überhaupt rechtfertigen, i n diesem Zeitpunkt bereits vorgelegen haben. Das erscheint auch i n der Sache überzeugend. Wenn nämlich der Kläger m i t der Klageerhebung den entscheidenden Schritt getan hat, u m eine Änderung des Urteils herbeizuführen, wäre es wenig einleuchtend, i h n für eine unbestimmte Zeit, die er nicht zu verantworten hat, weiterhin an das Urteil zu binden. Dieselben Erwägungen treffen auch bei der Ergebnisfehlerrestitution zu. Auch hier erscheint es richtig, das angegriffene Urteil, wenn es sich im Ergebnis als fehlerfrei erweist, zwar nicht rückwirkend für die Zeit vor Klageerhebung, aber doch mit Wirkung von diesem Zeitpunkt an zu ändern. Ist also der Restitutionskläger i m Vorprozeß ζ. B. zur Zahlung wiederkehrender Leistungen verurteilt worden, so k a n n er beim Nachweis eines Ergebnismangels v o m Z e i t p u n k t der Erhebung der Restitutionsklage an von seiner Verpflichtung loskommen. Ist dagegen umgekehrt i m Vorprozeß seine Z a h lungsklage abgewiesen worden, so sind i h m die beantragten Leistungen v o n diesem Z e i t p u n k t an zuzusprechen.

bb) Urteilskorrektur m i t zeitlich begrenzter Wirkung? Eine andere Frage ist die, ob es überhaupt ein m i t unserem Recht vereinbarer Gedanke ist, ein Urteil m i t W i r k u n g von einem bestimmten Zeitpunkt an zu ändern, für die Zeit davor aber aufrechtzuerhalten. Dieser Versuch ist zwar nicht völlig neu; w i r haben bereits die A b änderungsklage (§ 323 ZPO) erwähnt, wo das Urteil ebenfalls nur für die Zeit nach Klageerhebung abgeändert werden darf. Die Abänderungsklage bezieht sich jedoch unmittelbar nur auf Urteile, die wiederkehrende Leistungen zum Gegenstand haben. Bei solchen Urteilen werden sich auch bei der Ergebnisfehlerrestitution keine tiefgreifenden Bedenken ergeben. Die Ergebnisfehlerrestitution reicht jedoch über den Anwendungsbereich der Abänderungsklage u. a. insofern hinaus, als damit auch „reine" Feststellungs- und selbst sog. Gestaltungsurteile korrigiert werden können. Der oben formulierte Grundsatz w i r k t sich daher i m Ergebnis so aus, wie wenn man die Regelung des § 323 I I I ZPO auf die Ergebnisfehlerrestitution gegen Vorausentscheidungen aller Art 137 Kritisch zu dieser Vorschrift Gaupp / Stein, ZPO, 10. Aufl., § 323 A n m . I I I ; Stein, Z Z P 24 (1898), 209 (225); anders Schwartz (FN 29), 90ff.; Wolff, J W 1904, 569 (570). Vgl. auch schon F N 132.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

übertragen würde. M i t anderen Worten: beim Gestaltungsuvteil wird hiernach die Gestaltung — wenn man diese überhaupt für revidierbar hält — nur m i t Wirkung vom Zeitpunkt der Klageerhebung an geändert; w i r d eine Eigentumsfeststellung korrigiert, so ist die i m Vorprozeß als Eigentümerin festgestellte Partei bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin als Eigentümerin anzusehen, für die Zeit danach nicht mehr usw. Diese Konsequenz mag überraschen. Sie nötigt nämlich dazu, sich von der Vorstellung, daß jemand beim Vorliegen bestimmter „objektiver" Voraussetzungen der Inhaber eines Rechts entweder „ist" oder nicht „ist", noch i n einer weiteren Hinsicht als bisher freizumachen und stattdessen die Vorstellung zu akzeptieren, daß er u. U. aufgrund desselben „objektiven" Sachverhalts i m Verhältnis zu seinem Prozeßgegner bis zu einem bestimmten Zeitpunkt als Rechtsinhaber anzusehen ist, von diesem Zeitpunkt an aber nicht mehr. Denkt man i n funktionalen Beziehungen, w i r d dieser Schritt nicht schwerfallen; denn dann können Fragen wie die nach dem „wahren Eigentum", der „wahren Abstammung" usw. unmittelbar gar nicht gestellt werden. Anders wenn man meint, die Rechtsbegriffe müßten sich ähnlich wie wirkliche Dinge verhalten, und ebenso wie Dinge nicht i n einer Hinsicht sein, i n einer anderen Hinsicht nicht sein könnten, so könnten auch rechtliche Feststellungen nicht i n dieser Hinsicht so, i n einer anderen Hinsicht anders ausfallen. Daß ein derart an „verdinglichten Begriffen" orientiertes Rechtsdenken sich m i t der hier vorgeschlagenen zeitlich begrenzten Korrektur aller Vorausentscheidungen nur schwer w i r d anfreunden können, ist abzusehen. Man fühlt sich unwillkürlich an Walter Jellinek 138 erinnert, der sich i m Jahr 1908 über dieses Problem folgendermaßen ausließ: „ . . . es widerspricht eben einfach der Logik, daß der Satz: ,A ist am 20. Februar Eigentümer einer Sache' vom l . M ä r z bis zum 15. J u l i wahr, vom 15. J u l i bis zum 1. Dezember unwahr sein soll: ein Urteil kann nur immer richtig oder nie richtig gewesen sein." Aber der Appell an die Logik beweist nicht das, was er soll. Die Logik w i r d hier ganz zu Unrecht ins Spiel gebracht: m i t Hilfe der Logik lassen sich nur logische Fragen entscheiden, nicht aber Nachfragen. So hat sich Jellinek denn auch durch Ernst v. Hippel 130 energisch entgegenhalten lassen müssen, daß die Logik nicht zu einer ex-tunc-Vernichtung des Urteils zwinge: „Logische Bedenken gegen die Beseitigung eines Urteils ex nunc bestehen . . . nicht. Bestünden sie wirklich, dann könnte niemand seine Meinung ändern." „Unlogisch" könnte es viel eher erscheinen, zunächst die Rechtskraft und das Vertrauen der siegreichen Partei auf 138

Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt, 151. Ε. ν . Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsakts, 2. Aufl., 43. 139

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

329

den Bestand des Urteils so hoch anzusetzen, wie dies die h. M. tut, dann aber dieses Vertrauen, obgleich es an dem stattgefundenen Verfahren nichts zu bemängeln gibt, rückwirkend zu enttäuschen. Die entscheidende Frage ist daher die, was von diesem Denken i n Bildern und Dingen i n der Rechtswissenschaft überhaupt zu halten ist. Dabei muß man sich zunächst klarmachen, daß es eines ist, sich die Regelung oder Lösung eines bestimmten Problems nach dem Vorbild eines realen Dinges oder Vorgangs zu veranschaulichen, aber ein anderes, dieses B i l d gleichsam zu verselbständigen und aus i h m weitere rechtliche Konsequenzen abzuleiten. Das erste mag unvermeidbar sein; das zweite dagegen ist alles andere als selbstverständlich. Denn wenn w i r unsere Begriffe auch i n Anlehnung an reale Dinge bilden dürfen, so ist damit noch lange nicht gesagt, daß sie deshalb auch dieselben Eigenschaften aufweisen bzw. daß w i r m i t ihnen i n derselben Weise umgehen müssen. Darüber ist bereits vielfach geschrieben worden 1 4 0 . W i r können uns daher auf einige wenige Bemerkungen speziell zum Prozeß beschränken. Wie es scheint, sind der „Verdinglichung" rechtlicher Begriffe und Vorstellungen hier besonders enge Grenzen gesetzt. Wie schon der Prozeß als Ganzes nicht als „feststehende" Sache, sondern nur als ein Zusammenhang verschiedener Handlungen und Beziehungen begriffen werden kann, so sind auch einzelne prozessuale Erscheinungen — und dabei namentlich solche aus dem Bereich der Rechtskraft — einer „ontologischen" Erfassung weitgehend entzogen. W i r brauchen hier nur an die subjektiven und objektiven Grenzen der Rechtskraft zu erinnern. Bekanntlich kann die Konsequenz zweier Eigentumsfeststellungsklagen ohne weiteres die sein, daß A i m Verhältnis zu Β als Eigentümer einer bestimmten Sache anzusehen ist, während er i m Verhältnis zu C gerade als Nichteigentümer zu behandeln ist. Es kommt also offensichtlich nicht darauf an, ob A Eigentümer „ist" oder „nicht ist", sondern wem gegenüber er bestimmte, i m Gesetz näher geregelte Rechte geltend machen kann. Oder u m ein anderes Beispiel anzuführen: Wenn Κ mehrere Raten jeweils bei Fälligkeit getrennt einklagt, unterliegt er, sobald es dem Beklagten i n einem dieser Prozesse gelingt, neue Beweismittel beizubringen, aus denen sich ergibt, daß Κ überhaupt nichts von i h m verlangen kann. Eine solche Entscheidung w i r d durch die der Klage stattgebenden früheren Urteile nach heutiger Auffassung i n keiner Weise ausgeschlossen; umgekehrt hat sie auf die Rechtsbeständigkeit dieser älteren Urteile als solche keinen Einfluß. Daß jemand i m Falle mehrerer Teilklagen z.B. nacheinander erst als 140

Vgl. etwa Fischer, A c P 117 (1919), 143 (155ff.); Schuppe, GruchB 34 (1890), 801 ff.; Hassold, A c P 181 (1981), 131 ff.; F.V.Hippel, Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, 41 f.; Kipp, Festschrift f. Martitz, 211 ff.; Schloßmann, Der Vertrag, 240 ff., 270 ff.; Zitelmann, I r r t u m u n d Rechtsgeschäft, 200 ff.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

schadenersatzpflichtig, dann als nicht schadensersatzpflichtig und schließlich doch wieder als schadensersatzpflichtig angesehen w i r d , ist danach zwar vielleicht keine geläufige Erscheinung, w o h l aber ein Phänomen, m i t dem sich unsere Vorstellungen nicht i n Widerspruch setzen dürfen. V o n daher sollte es deshalb auch keinen Bedenken begegnen, w e n n eine beliebige Rechtsfeststellung m i t der Ergebnisfehlerrestitution n u r m i t W i r k u n g für die Z u k u n f t korrigiert werden kann 1 4 1 . Entscheidend k a n n n u r sein, ob eine derartige zeitlich beschränkte Urteilskorrektur rechtlich sinnvoll 142 u n d geboten ist. Das darzutun ist oben versucht worden. cc) Abweichende Regelungen des Gesetzes Daß der hier vertretene Grundsatz n u r insoweit Anwendung finden kann, als das Gesetz nicht k l a r eine andere Regelung vorschreibt, versteht sich an sich von selbst. V o n Interesse ist daher nur, ob derartige Regelungen bereits vorliegen. W i r wollen hier n u r einen einzigen F a l l herausgreifen, der freilich von besonderer praktischer Bedeutung ist: die K o r r e k t u r des Vaterschaftsfeststellungsurteils. K o n k r e t gefragt: Wenn § 641 i ZPO mangels einer anderweitigen Bestimmung von der Anwendung der allgemeinen Vorschriften über das Restitutionsverfahren ausgeht, heißt das dann zugleich auch, daß ein Vaterschaftsfeststellungsurteil i m Wege der Ergebnisfehlerrestitution gem. § 641 i ZPO ebenso rückwirkend geändert werden darf wie bei einer Verfahrensfehlerrestitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO? Aus § 590 I ZPO k a n n m a n diese Auffassung sicher nicht herleiten. Denn wenn auch i n dieser Vorschrift davon die Rede ist, daß die Hauptsache, „insow e i t sie von dem Anfechtungsgrunde betroffen ist, von neuem verhandelt" und dabei natürlich auch von neuem entschieden w i r d , so bleibt hier die Frage, i n welchem Umfang die Hauptsache von dem „Anfechtungsgrund" betroffen ist, doch offen 143 . Versteht man unter Anfechtungsgrund zunächst einmal den Grund f ü r die nochmalige Überprüfung des 141 Dabei darf auch folgender Zusammenhang nicht außer acht gelassen werden: Würde m a n die K o r r e k t u r von Feststellungs- u n d sog. Gestaltungsurteüen i m Gegensatz zu der hier entwickelten Auffassung m i t e x - t u n c - W i r k u n g ausstatten, so wäre m a n genötigt, gem. § 580 Nr. 6 ZPO eine r ü c k w i r kende Wiederaufnahme auch gegen alle weiteren Entscheidungen zuzulassen, die auf dem i n toto weggefallenen U r t e i l beruhen. A u f diese Weise käme man, ohne daß ein Verfahrensmangel vorliegt, i n vielen Fällen zu einer rückwirkenden Änderung auch v o n Urteüen über Leistungsklagen m i t allen daraus resultierenden Folgen. Das erschiene wenig angemessen. 142 Vgl. dazu E.V.Hippel, Einführung i n die Rechtstheorie, 63: „Die Positivisten v e r k e n n e n . . . , daß der Antithese möglich u n d unmöglich i n der Natur i m Recht die Gegenstellung sinnvoll oder sinnlos entspricht." 143 Vgl. dazu auch unten I I I 2 b.

I. Korrigierbare Vorausentscheidungen

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Urteils, so gibt es i n den Fällen, i n denen das Verfahren selbst nicht weiter zu beanstanden ist, einen solchen Grund nur bei Vorausentscheidungen. Und auch bei diesen besteht dieser Grund nur so lange, als sie auch i m Zeitpunkt der Klageerhebung noch eine Vorausentscheidung enthalten 1 4 4 . Von daher kann gegen unseren Grundsatz m i t h i n kein Einwand erhoben werden. Ein solcher Einwand ergibt sich m. E. auch nicht aus den materiellrechtlichen Vorschriften über das Verhältnis zwischen dem riichtehelichen K i n d und seinem Vater. Zwar bestimmt § 1615 d BGB, daß das K i n d von seinem Vater Unterhaltsbeiträge, die fällig geworden sind, bevor die Vaterschaft anerkannt oder rechtskräftig festgestellt war, auch für die Vergangenheit verlangen kann, und § 1615 i BGB sieht i m Anschluß daran vor, daß diese rückständigen Beträge gestundet oder erlassen werden können. Das bezieht sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Fall, daß ein abweisendes Vaterschaftsfeststellungsurteil i m Wiederaufnahmeverfahren geändert wird. Es macht schon einen Unterschied, ob jemand „bloß so" darauf vertraut hat, nicht Vater zu sein, oder ob dieses Vertrauen zusätzlich darauf gegründet war, daß eine gegen i h n gerichtete Vaterschaftsfeststellungsklage nach eingehender Prüfung dieser Frage rechtskräftig abgewiesen wurde. Den §§ 1615 d und i BGB die Bedeutung beizumessen, daß ein Abstammungsfeststellungsurteil nur m i t ex-tunc-Wirkung geändert werden könne, ist daher zumindest nicht zwingend. Auch i m Hinblick auf Vaterschaftsfeststellungsurteile läßt sich demnach durchaus die Auffassung vertreten, daß die Beweismittelrestitution, gemäß dem oben 145 aufgestellten Grundsatz, nur zu einer Urteilskorrektur m i t W i r k u n g vom Zeitpunkt der Klageerhebung an führt 1 4 6 . 3. Ergebnis Aufgabe der bisherigen Ausführungen w a r es zunächst n u r gewesen, den beschränkten Kreis derjenigen Urteile näher zu bestimmen, gegen die bei der hier ins Auge gefaßten berichtigenden Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO eine Ergebnisfehlerrestitution überhaupt n u r i n Frage kommt. Das sind, w i e sich gezeigt hat, allein solche Urteile, die entweder selbst über noch nicht a k tualisierte Rechtsbeziehungen entscheiden oder aber eine Entscheidung über 144

Vgl. § 11 I I I 3 c u n d oben I 2 b (vor aa). I 2 b aa. 146 Dadurch f ä l l t nicht n u r die leidige Frage weg, ob ein Mann, der auf ein einwandfrei ergangenes rechtskräftiges U r t e i l vertraut hat, i m Wiederaufnahmefall rückwirkend m i t erheblichen Unterhaltsbeträgen belastet werden kann, sondern ebenso auch die, ob i m umgekehrten F a l l das K i n d etwa rückzahlungspflichtig ist. Beides ist nach der hier vertretenen Lösung eindeutig nicht der Fall. 145

332

§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

derartige Beziehungen maßgeblich präjudizieren („Vorausentscheidungen"). Ob es sich u m Leistungs-, Feststellungs- oder sog. Gestaltungsurteile handelt, spielt dabei prinzipiell keine Rolle. Auch Vorausentscheidungen sind m i t der Ergebnisfehlerrestitution aber n u r insoweit anfechtbar, als sie im Zeitpunkt der Klageerhebung noch eine E n t scheidung über nicht präsente Ansprüche enthalten. Eine rückwirkende K o r r e k t u r über diesen Z e i t p u n k t hinaus ist damit grundsätzlich ausgeschlossen. Das hier entwickelte Deutungsmuster f ü h r t also, verglichen m i t der herkömmlichen Theorie, zunächst einmal zu einer doppelten Einschränkung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO: Eingeschränkt w i r d der Kreis der Urteile, denen gegenüber eine Ergebniskontrolle überhaupt statthaft ist; eingeschränkt w i r d darüber hinaus auch der Zeitraum, m i t W i r k u n g f ü r den ein U r t e i l korrigiert werden darf.

I I . Die restitutionsbegründenden Ergebnismängel im einzelnen und damit zusammenhängende Fragen Wenn w i r uns nunmehr der Frage zuwenden, welche Ergebnismängel i m einzelnen von unseren Voraussetzungen her zu einer Aufhebung der angefochtenen Vorausentscheidung und Neuverhandlung der betroffenen Sache gem. § 590 I ZPO führen müssen, so werden w i r auch dieses Problem wiederum i n zwei Schritten angehen. Zunächst soll untersucht werden, welche Mängel dafür nach unseren bisherigen Überlegungen grundsätzlich i n Betracht kommen 1 4 7 . Daran anschließend werden w i r uns m i t der Frage befassen, welche „konkurrierenden Rechtsbehelfe" die ZPO vorsieht und wie sich die Ergebnisfehlerrestitution nach §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO damit verträgt 1 4 8 . 1. Prinzipielle Überlegungen

Die überkommene Meinung 1 4 9 erblickt den Grund dafür, daß nach dem Gesetz überhaupt eine Ergebnisfehlerrestitution stattfindet, i n der „Verwirklichung des sachlichen Rechts auf der Grundlage der Wahrheit". Das deckt sich m i t dem, was gewöhnlich als „Prozeßzweck" angesehen w i r d 1 5 0 , und wäre i n dieser Form mehr als Begründung dafür geeignet, daß die Korrektur eines „unrichtigen" Urteils an der Rechtskraft überhaupt nie scheitern dürfte. Zum Schutz der Rechtskraft, die doch selbst nur zum Schutz des Urteils da ist, bedarf es daher eines entgegengesetzten, die Restitution nicht begründenden, sondern beschränkenden Prinzips. Dies glaubt man i n dem Grundsatz zu finden, daß nur solche Ergebnismängel eine Neuverhandlung rechtfertigen, die 147 148 149 150

Vgl. dazu I I 1. Vgl. dazu I I 2. Vgl. Gaul, Grundlagen, 66. Z u r K r i t i k siehe § 8 I I I 1.

I I . Die restitutionsbegründenden Ergebnismängel

333

durch bestimmte, besonders überzeugungskräftige Beweismittel dargetan worden sind 1 5 1 . Diese doppelspurige und an sich gegenläufige Begründung dient der h. M. zur Absicherung des durch den Gesetzeswortlaut scheinbar vorgezeichneten Ergebnisses, daß die Restitutionsklage m i t Rechtsanwendungsmängeln grundsätzlich gar nicht 1 5 2 und m i t Mängeln der tatsächlichen Urteilsgrundlagen nur ausnahmsweise begründet werden kann. I m Gegensatz dazu w i r d der rechtfertigende Grund für die nochmalige Überprüfung einer i n einem ordnungsgemäßen Verfahren ergangenen Entscheidung hier i n einer prozessualen Eigenschaft des zu überprüfenden Urteils selbst gesehen, einer Eigenschaft, die nur ganz bestimmten Urteilen und auch diesen nur vorübergehend zukommt. Das Ziel der Ergebnisfehlerrestitution besteht nach dieser Auffassung nicht unmittelbar darin, das „sachliche Recht zu verwirklichen" — diesen Gedanken führt auch die h. M. nur an, u m i h n sogleich einzuschränken und bloß bei „Bedarf" wieder hervorzuholen —, sondern darin, die der unterlegenen Partei aus einer „Vorausentscheidung" erwachsene Benachteiligung aufzuheben, soweit dazu gegenwärtig noch Anlaß besteht 153 . Dieser Ansatz hat zunächst dazu geführt, den Anwendungsbereich der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO auf ganz bestimmte Urteile (Vorausentscheidungen) zu beschränken. Konsequent fortgedacht muß die Ergebnisfehlerrestitution von diesem Ansatz her in dem verbleibenden Rahmen dann aber auch umgekehrt so erweitert werden, daß damit grundsätzlich alle Nachteile korrigiert werden können, die der klagenden Partei aus der Vorausentscheidung als solcher jetzt noch erwachsen. Soweit man die Ergebnisfehlerrestitution nur gegen Vorausentscheidungen zuläßt, gibt es keinen sachlichen Grund mehr, der es hindern könnte, die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO auf beliebige andere Ergebnismängel entsprechend anzuwenden. Wohl aber gibt es nunmehr gute Gründe, diese Vorschriften i n eben diesem Sinn berichtigend auszulegen bzw. die als dogmatisch ungerechtfertigt erkannten Schranken des Gesetzes i m Wege analoger Gesetzesanwendung aufzuheben. Die Erweiterung der korrigierbaren Mängel ist dabei nichts anderes als die Kehrseite der Begrenzung der m i t der Ergebnisfehlerrestitution anfechtbaren Urteile. Wenn man so w i l l , könnte man sagen: Der Gedanke der „sachlichen Richtigkeit", der der h. M. verbal scheinbar alles bedeutet, kommt hier bereits vom Ansatz her nur i n einem sehr begrenzten Rahmen zum Zug; i n diesem Rahmen jedoch hat er eine legitime Stelle und bedarf grundsätzlich keiner Einschränkungen, u m m i t der Rechtskraft i n Einklang gebracht zu werden. I m einzelnen: 151 152 153

Gaul, Grundlagen, 83, u n d dazu bereits T e i l 1, 165 f. Vgl. Gaul, Grundlagen, 202 ff. Vgl. § 11 I I I 3 c u n d oben I 2 b.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

a) Mängel der tatsächlichen

Urteüsgrundlagen

Die Rechtskraft hindert, soweit sie reicht 154 , die unterlegene Partei zunächst einmal daran, sich gegenüber dem Urteil auf die „wirkliche Sachlage" zu berufen. I m einzelnen heißt dies: sie schließt die Berufung auf i m Urteil nicht berücksichtigte Tatsachen aus, sie schneidet neue Beweismittel für bereits früher geltend gemachte Tatsachen ab und verbietet jeden Angriff auf die Beweis Würdigung. Soweit es sich um die Korrektur einer Vorausentscheidung m i t W i r k u n g für die Zukunft handelt, müssen all diese Schranken grundsätzlich 155 entfallen. Eine berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO auf der i n dem vorigen Paragraphen dieser Arbeit 1 5 6 näher entwickelten Grundlage muß daher vor allem dazu führen, aa) das Nachbringen aller Beweismittel zu gestatten. Damit erübrigt sich zunächst die Bezugnahme auf abstrakte Beweiseigenschaften, die namentlich eine Urkunde als zur Restitution geeignet oder ungeeignet erscheinen lassen sollen: die Unrichtigkeit des Urteils darf nach richtiger Auffassung m i t allen Urkunden nachgewiesen werden. Dieser Nachweis darf aber darüber hinaus analog § 580 Nr. 7 b ZPO auch durch Zeugen geführt werden 1 5 7 , womit die von dem RG 1 5 8 registrierte „ w i l l kürliche Bevorzugung von Urkunden" entfällt. Auch § 641 i ZPO ist berichtigend dahin zu lesen, daß die Restitutionsklage gegen ein Vaterschaftsurteil außer i n den Fällen des § 580 Nr. 1—5 ZPO insbesondere dann stattfindet, wenn ein neues Vaterschaftsgutachten vorgelegt wird. A u f besondere Beweiseigenschaften des Vaterschaftsgutachtens oder der sonstigen Beweismittel kommt es auch hier nicht an. Entscheidend kann i n all diesen Fällen nur sein, ob das vorgelegte Beweismittel das, was es beweisen soll, nach der Überzeugung des Gerichts (§ 286 I ZPO) tatsächlich beweist. Tut es dies, so besteht kein Grund, die angefochtene Vorausentscheidung für die Zukunft aufrechtzuerhalten; t u t es dies nicht, so besteht umgekehrt kein Grund, das Urteil aufzuheben. Nicht gerechtfertigt erscheint es von daher auch, die Restitutionseignung einzelner Beweismittel dann zu verneinen, wenn sie erst nach Rechtsk r a f t 1 5 9 des angegriffenen Urteils zustande gekommen sind 1 6 0 . 154 Die Frage nach den objektiven u n d zeitlichen Grenzen der Rechtskraft gibt ein eigenes Problem auf, dem an dieser Stelle nicht nachgegangen w e r den kann. Vgl. dazu Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 322 A n m . X m. w . N. I m vorstehenden Zusammenhang geht es n u r u m die Frage, w a n n u n d i n welcher Weise ein rechtskräftiges U r t e ü formell geändert w e r den darf. 155 Z u § 582 ZPO u n d ähnlichen Problemen vgl. jedoch u n t e n I I 2 a. 156 § 11 I I I , insbesondere I I I 3 c. 157 Vgl. i n diesem Zusammenhang nochmals T e ü 1, 252 f. 158 RGZ 14, 329 (330 f.) — U. v. 12.12.1883. 159 Genauer: nach dem Zeitpunkt, i n dem sie i m Vorprozeß spätestens hatten geltend gemacht werden können.

I I . Die restitutionsbegründenden Ergebnismängel

335

Der damit vollzogene Schritt ist der Idee nach nicht ganz so neu, w i e es v i e l leicht den Anschein hat. E r unterscheidet sich v o n einigen bekannten Ansätzen, die i n eine ähnliche Richtung tendieren, i m Grunde n u r dadurch, daß er u n gleich entschiedener u n d kompromißloser durchgeführt ist. So w a r ζ. B. schon bisher umstritten, ob der Restitutionskläger i m i u d i c i u m rescindens auch auf die von i h m i m Vorprozeß n u r angebotenen, dort aber nicht erhobenen Beweise zurückgreifen kann 1 ® 1 . Wenn Dorndorf 1* 2 hier den Standpunkt v e r t r i t t , „zu berücksichtigen" seien alle „Tatsachenbehauptungen", f ü r die v o m Kläger Beweise „angetreten worden waren", so ist das i m Ergebnis nichts anderes als eine partielle Preisgabe des i m übrigen auch v o n i h m verfochtenen Grundsatzes, daß die Begründetheit der Restitutionsklage n u r m i t ganz bestimmten Beweismitteln dargetan werden kann. U m s t r i t t e n ist auch, ob eine Restitutionsklage n u r dann begründet ist, w e n n sich das angegriffene U r t e i l ohne jede weitere Beweiserhebung bereits aufgrund der neuen Urkunde oder des neuen Gutachtens i n Verbindung m i t dem früheren Prozeßstoff als unrichtig darstellt 1 6 3 oder ob es ausreicht, w e n n „möglicherweise eine andere Entscheidung ergangen w ä r e " 1 6 4 . A u c h hier zeigt die nähere Betrachtung, „daß das ,möglicherweise' hier n u r einen Mangel i n der Beweiseignung ausgleichen, eine durch die Urkunde offengelassene Beweislücke überbrücken soll, die sonst n u r unter Zuhüfenahme anderer Beweismittel ausgefüllt werden k a n n " 1 6 5 . Der vorstehend vorgeschlagene Verzicht auf eine bestimmte „ F o r m " des neu v o r gelegten Beweismittels bzw. das Umschalten v o m Beweis mittel auf den erbrachten Beweis selbst ist daher i n gewisser Weise bloß das Zu-Ende-denken eines v o n der gängigen M e i n i m g abweichenden Deutungsmusters, das bislang n u r i n solchen Widersprüchen z u m Ausdruck gekommen ist. Die konsequente Zulassung aller Beweismittel f ü h r t denn auch sofort zur Lösung der i n diesen Ansätzen noch enthaltenen Unstimmigkeiten: K a n n der Restitutionskläger die Restitutionsklage m i t allen verfügbaren Beweismitteln begründen, so k o m m t es nicht mehr auf den Z u f a l l an, ob er einen Beweis vorsorglich bereits früher angeboten hatte. Auch eine Urteüsaufhebung bloß „auf Verdacht h i n " (wegen der vagen „Möglichkeit" einer abweichenden Entscheidung) scheidet aus: K a n n der i n seiner Beweisführung nicht mehr beschränkte Kläger die Unrichtigkeit des Urteils nicht einmal i m i u d i c i u m rescindens zur Uberzeugung des Gerichts dartun, so k o m m t eine Aufhebung des Urteils nicht i n Betracht. 1 6 6 .

bb) Keine Bedenken bestehen vom Boden der berichtigenden Auslegung her auch gegen die verbreitete Praxis, die Erschütterung der 160

So jedoch f ü r einen nachträglich ergangenen Strafbefehl B G H JZ 1979, 730 (731 f.) — U. v. 6.7.1979. Freüich handelte es sich dort nicht u m die K o r r e k t u r einer Vorausentscheidung, so daß das U r t e i l i m Ergebnis zutrifft. Dahingestellt blieb die Frage i n B G H FamRZ 1981, 862 (863) — U. v. 27. 5. 1981. I n dieser Entscheidung wurde aber bereits der Umstand, daß zu wiederkehrenden Leistungen verurteilt worden war, — v o n dem hier entfalteten Ansatz her: zu Unrecht — nicht berücksichtigt. 161 Vgl. Dorndorf, Rechtsbeständigkeit von Entscheidungen u n d Wiederaufnahme des Verfahrens i n der F r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit, 61 f. m. w. N. 162 Dorndorf (FN 161), 62 F N 26. 163 So Gaul, Grundlagen, 131 ff. m. w . N. 164 So zuletzt K G D A V o r m L I I (1979), 173 f. — B. v. 13.10.1977. 165 So Gaul, Grundlagen, 132 f., der dabei v o n seinem Ausgangspunkt her v ö l l i g konsequent argumentiert. 166 Vgl. dazu auch unten I I I 1 b.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

Überzeugungskraft eines früher benutzten Beweismittels für die Restitution genügen zu lassen 187 . M i t der überkommenen Beweiskrafttheorie war diese Praxis nicht zu vereinbaren, w e i l das Erfordernis der „Beweiskraft", wenn überhaupt, nur da einleuchten könnte, wo sich die Beweiskraft nicht auf eine Indiztatsache, sondern unmittelbar auf das Beweisthema bezieht 1 6 8 : Wenn die Neuverhandlung i m Ergebnis doch von einer freien Beweiswürdigung abhängig sein konnte, so w a r nicht einzusehen, w a r u m das für die Restitutionsklage verlangte Beweismittel so beschaffen sein sollte, daß seine freie Würdigung ausgeschlossen war. K o m m t es dagegen darauf an, die aus einer Vorausentscheidung resultierende Benachteiligung für die Zukunft zu beheben, wenn sie sich als ungerechtfertigt erweist, so läßt sich unschwer erklären, warum die Restitutionsklage auch m i t Beweismitteln begründet werden kann, m i t denen unmittelbar nur die Überzeugungskraft eines anderen Beweismittels (z.B. eines Zeugen) erschüttert oder nachträglich begründet wird. cc) Auszuschließen ist nicht einmal, daß der Restitutionskläger überhaupt keine nova vorlegt u n d lediglich die frühere Beweiswürdigung als solche angreift. Wenn das Gericht die früher erhobenen Beweise bei einer erneuten Betrachtung i n der T a t anders w ü r d i g t , so erscheint es gerechtfertigt, daß sich die i m Prozeß über eine Vorausklage unterlegene Partei m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t darauf berufen k a n n l e 8 a . Ohne die Vorausentscheidung käme i h r die veränderte Beurteilung nämlich ebenfalls zugute. Freilich w i r d dieser F a l l nicht allzu häufig praktisch werden, denn ohne G r u n d w i r d ein Gericht seine frühere Beurteüung k a u m je i n Frage stellen. Denkbar mag jedoch sein, daß ein i m Vorprozeß nicht berücksichtigtes Gutachten nachträglich an Bedeutung gewinnt, w e ü das Theoriengebäude, auf dem es beruht, aus dem Rang einer bespöttelten Mindermeinung i n den einer anerkannten Wissenschaft aufgestiegen ist; denkbar ist vielleicht auch der umgekehrte Fall. A b e r selbst hier mag m a n Zweifel haben, ob die veränderte Beurteilung nicht doch durch i r gendwelche nova vermittelt w i r d .

b) Mängel der rechtlichen

Beurteüung

Abgesehen von den Mängeln der tatsächlichen Urteilsgrundlagen kann sich die von einer bindenden Vorausentscheidung ausgehende Benachteiligung aber auch darin zeigen, daß die unterlegene Partei das U r t e i l i n rechtlicher Hinsicht nicht i n Frage stellen darf. So kann sie sich nach h. M. weder auf eine geänderte Rechtsprechung noch auf einen ursprünglichen Rechtsanwendungsfehler berufen. I n der Konsequenz 167 Vgl. T e i l i t 266 ff. Vgl. auch O L G Braunschweig D A V o r m 1982, 198 f. — Β . V. 27.11.1981. tee VgL Gaul, Grundlagen, 82. Kritisch gegenüber der Beweiskraftheorie i n diesem P u n k t bereits Ziegler, Der Zwiespalt zwischen Unterhalts- u n d Statusurteü, 77 ff. lfl8 a

Anders, i n der Sache aber k a u m angemessen O L G F r a n k f u r t / M . M D R 1982, 60 f. — Β . V. 24. 8. 1981.

I I . Die restitutionsbegründenden Ergebnismängel

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des hier entwickelten Gedankens liegt es, daß die von einer Vorausentscheidung betroffene Partei die Möglichkeit haben muß, auch rechtliche Mängel des Urteils m i t Wirkung für die Zukunft geltend zu machen. Der Gedanke, der die Korrektur eines verfahrensmäßig einwandfrei ergangenen Urteils überhaupt rechtfertigt, trägt auch insoweit und zwingt dazu, die Ergebnisfehlerrestitution in analoger Anwendung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO in den Rechtsfragenbereich hinein zu erweitern. U m Mißverständnisse zu vermeiden, sei indessen noch einmal ausdrücklich betont, daß die Restitutionsklage dadurch keineswegs zu einem Rechtsbehelf wird, m i t dem Fehler bei der Anwendung des materiellen Rechts schlechthin gerügt werden können 1 6 9 ; solche Mängel sind vielmehr allein bei Vorausentscheidungen einer Korrektur zugänglich, und auch hier nur m i t Wirkung für die Zukunft. aa) Vorbehaltlich der Frage, ob die Rechtskraft überhaupt so weit reicht, ist das vor allem bei Gesetzesänderungen einsichtig: Stellt sich die ergangene Entscheidung nach einer Gesetzesänderung als unrichtig dar, so muß die unterlegene Partei m i t Wirkung für die Zukunft verlangen können, so gestellt zu werden, als wäre nach der neuen Gesetzeslage zu entscheiden 170 . bb) Nichts anderes gilt bei einer Änderung der Rechtsprechung bzw. der Rechtsauffassung. Darüber ist i m Zusammenhang m i t der Abänderungsklage gem. § 323 ZPO nicht selten etwas orientierungslos gestritten worden 1 7 1 . Von unserem Ansatz her fällt eine begründete Entscheidung der Frage nicht schwer: Wenn es von Rechts wegen geboten ist, eine Vorausentscheidung m i t Wirkung für die Zukunft insoweit zu korrigieren, als sie der unterlegenen Partei Nachteile auferlegt, die diese bei einer Entscheidung i m Zeitpunkt der Aktualisierung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen nicht zu tragen gehabt hätte, dann kann für 169

Grundsätzlich hat es daher bei dem von Gaul, Grundlagen, 202 ff., A n geführten sein Bewenden. 170 Vgl. i n diesem Zusammenhang § 11 F N 173. 171 Gegen eine Berücksichtigung solcher Änderungen spricht sich die h. M. aus, vgl. RGZ 125, 159 (161 f.) — U. v. 25.6.1929; L G Kassel FamRZ 1954, 87 — Β. v. 5. 5.1954; L G N ü r n b e r g - F ü r t h FamRZ 1955, 182 (184) — U. v. 2.12. 1954; L G Bückeburg N J W 1956, 994 — B. v. 27.3.1956; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 323 A n m . 2 C; Stein / Jonas / Schumann I Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 323 A n m . I I 3 a. Anders früher Baumbach (vgl. § 11 F N 251); Schönke, ZPR, 264; vgl. ferner die Entscheidungsnachweise bei L G N ü r n b e r g - F ü r t h FamRZ 1955, 183 u n d L G Bückeburg N J W 1956, 994. F ü r eine Berücksichtigung der geänderten Rechtsauffassung i m Rahmen des Rechtsbehelfs gem. § 826 B G B Roquette, J W 1937, 1938 (1940) (betreffend ein v o r 1933 ergangenes Unterlassungsurteil, m i t dem einem Mieter verboten wurde, die Hakenkreuzfahne herauszuhängen oder eine Antenne zu errichten, ohne die die staatlichen Propagandasendungen nicht gehört werden konnten, dem Grunde nach aber auf solche Fälle nicht beschränkt). 22 Braun I I

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eine Änderung der Rechtsprechung bzw. der Rechtsauffassung grundsätzlich nichts anderes gelten als für eine Gesetzesänderung. Entscheidend ist nicht die Art der geänderten Umstände, sondern die Änderung als solche. Von dieser Einsicht her gewinnt auch der vielfach umstrittene § 19 A G B G einen guten Sinn; zugleich bestätigt sich damit auch, daß der darin zum Ausdruck gelangte Gedanke, wie Grunsky 172 gezeigt hat, über den unmittelbaren Anwendungsbereich dieser Vorschrift weit hinausreicht 178 . cc) Die äußerste Konsequenz unseres Ansatzes ist gewiß die, daß sich die unterlegene Partei auch dann, wenn sich weder das Gesetz noch die Rechtsprechung oder die Rechtsauffassung i m allgemeinen geändert hat, gegenüber einer Vorausentscheidung grundsätzlich auch auf eine geänderte Beurteilung durch das erkennende Gericht selbst berufen kann 1 7 4 , mehr noch: daß sie eine Restitutionsklage zu dem Zweck erheben kann, dem Gericht eine andere Beurteilung zu ermöglichen. Das findet seine Rechtfertigung darin, daß der Restitutionskläger, soweit er sich gegen eine Entscheidung über noch nicht aktualisierte Rechtsbeziehungen wendet, verlangen kann, für die Zukunft so gestellt zu werden, wie zu entscheiden wäre, wenn der Streit insoweit erstmals i m Zeitpunkt der Erhebung der Restitutionsklage anhängig gemacht worden wäre. Für diese Konsequenz sprechen aber auch praktische Erwägungen: Ob eine rechtlich relevante Änderung der Rechtsprechung oder der Rechtsauffassung vorliegt, entscheidet i m konkreten Fall doch nur das erkennende Gericht. Dessen Entscheidung aber w i r d nicht zuletzt davon abhängig sein, ob es auch selbst seine eigene Rechtsauffassung geändert hat. Beides w i r d sich objektiv kaum hinreichend unterscheiden lassen. 172

Grunsky, Gedächtnisschrift f. Rödig, 325 (329 ff.). Vgl. i n diesem Zusammenhang auch B G H N J W 1980, 883 (884) — U. v. 18.10.1979, w o ein unanfechtbarer Festsetzungsbescheid des A m t s f ü r V e r teidigungslasten — dem freilich keine materielle Rechtskraft zukommen soll — unter Hinweis auf eine Änderung der Rechtsprechung i n Frage gestellt wurde. Obgleich der B G H zunächst ausführte, „daß jedenfalls i n Fällen, i n denen eine zuerkannte Leistung bereits erbracht wurde, . . . die Grundlage dieser zugebüligten u n d befriedigten Ansprüche nicht unter Berufung auf die materielle Rechtslage i n einem neuen Verfahren wiederaufzurollen" sei, vert r a t er f ü r noch nicht abschließend abgewickelte Fälle den Standpunkt, es könne f ü r beide Parteien „unzumutbar sein, auf die Dauer an einem i n z w i schen als unrichtig u n d ungerechtfertigt erkannten Festsetzungsbescheid, insbesondere f ü r die Zukunft, wegen weiterer Zahlungen festgehalten zu w e r den, jedenfalls w e n n diese nicht unerheblich" seien. Da i n einem solchen F a l l „der Zweck des Verwaltungsverfahrens, Rechtsfrieden zu schaffen, noch nicht endgültig erreicht" sei, könne es „gerechtfertigt sein, die bindende W i r k u n g des Bescheides f ü r die Z u k u n f t zugunsten einer »gerechten' Regelung zu durchbrechen". 174 Dagegen O L G F r a n k f u r t / M . FamRZ 1980, 705 (706 a. Ε.) — B. v. 6. 7. 1979. 173

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D a m i t findet zugleich eine Streitfrage aus dem Anwendungsbereich des Rechtsbehelfs gem. § 826 B G B ihre Erledigung, über die bisher keine K l a r h e i t zu gewinnen war, w e ü ein Standpunkt f ü r die Beurteüung fehlte: Bekanntlich wurde eine fehlerhafte Beurteilung der Rechtslage i m Ergebnis n u r selten zum Anlaß genommen, einer Klage wegen „arglistiger Urteüsausnutzung" stattzugeben 1 7 5 ; verbal haben sich jedoch die Gerichte f ü r den F a l l einer „offensichtlichen Fehlbeurteilung" eine „ K o r r e k t u r " des Urteils auf dem Weg über § 826 B G B i m m e r wieder vorbehalten 17 ®. Nach dem soeben Ausgeführten k a n n eine andere als eine Vorausentscheidung wegen einer rechtlichen Fehlbeurteil u n g — u n d sei diese noch so offensichtlich — überhaupt nicht, eine Voraus entscheidung m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t dagegen stets korrigiert werden. Der G r u n d dafür sind i m Unterschied zur Arglistklage nicht vage B i l l i g k e i t s erwägungen, sondern k l a r umrissene prozessuale Grundsätze. 2. Die Ergebnisfehlerrestitution i m System des Zivilprozeßrechts

W i r haben uns bisher nur m i t der Frage befaßt, welche Arten von Ergebnismängeln für eine Ergebnisfehlerrestitution von unserem A n satz her überhaupt i n Betracht kommen. Die A n t w o r t war: alle — allerdings freilich nur soweit, als das Urteil, dem sie anhaften, gegenwärtig noch eine Entscheidung über nicht aktualisierte Rechtsbeziehungen enthält. Wenn w i r uns nunmehr der nächstweiteren Frage zuwenden, wie diese so bestimmte Restitutionsklage m i t den andern i n der ZPO geregelten Rechtsbehelfen i m einzelnen abzustimmen ist, so kann hier nur versucht werden, i m ersten Zugriff einige Konsequenzen aufzuzeigen, daraus resultierende Probleme zu skizzieren und mögliche Lösungen ins Auge zu fassen. Was die Rechtskraft von Vorausentscheidungen anbelangt — und zwar nicht nur ihre Durchbrechung, sondern fast noch mehr ihre Begründung —, so liegt angesichts einer Diskussion, die sich mehr bei dem angeblichen „ W i l l e n " des Gesetzgebers beruhigt, anstatt nach dessen Gründen zu fragen, so vieles i m Dunkeln, daß endgültige Aussagen hier weder erwartet noch geboten werden können. a) Zur Bedeutung der §§ 582, 586 ZPO für die Ergebnisfehlerrestitution aa) Die Restitutionsfristen des § 586 I, I I 2 ZPO sind insoweit nicht anwendbar E i n Blick über die § 580 ZPO nachfolgenden Paragraphen legt zunächst die Frage nahe, ob die umfassende Überprüfung von Vorausentscheidungen auf Ergebnismängel i n derselben Weise wie die Überprüfimg anderer Urteile i m Hinblick auf Verfahrensmängel an die i n § 586 its 176

V g l > T e i l

94

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Vgl. R G J W 1939, 366 f. — U. v. 19.12.1938; B G H N J W 1963, 1606 (1608) = FamRZ 1963, 519 m. A n m . der Red. — U. v. 27. 5.1963. 2*

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

I, 112 ZPO genannten Fristen gebunden ist. Das würde praktisch zu einer erheblichen Einschränkung unseres Gedankens führen. Durch eine relativ geringfügige Verzögerung der Klageerhebung könnte die Partei die Restitutionsmöglichkeit für die Zukunft dann gänzlich verlieren (§ 586 I, I I 1 ZPO); unabhängig von einer solchen Verzögerung wäre das Urteil nach dem Ablauf von 5 Jahren dann ebenfalls unanfechtbar (§ 586 I I 2 ZPO). Vermieden werden kann dieses Ergebnis nur dann, wenn es Gründe gibt, den Anwendungsbereich von § 586 ZPO bei der Ergebnisfehlerrestitution entsprechend einzuschränken. Daß eine K o r r e k t u r gesetzlicher Fristbestimmungen besonderen Bedenken begegnet 1 7 7 , soll dabei keineswegs verkannt werden. Diese Bedenken ergeben sich jedoch nicht daraus, daß Fristvorschriften eine besondere rechtliche Qualität aufweisen würden, die anderen Normen abgeht. Sie hängen vielmehr allein damit zusammen, daß gegen Fristen n u r selten m i t dogmatischen Einwendungen argumentiert werden kann. Wo dies aus besonderen Gründen aber doch einmal der F a l l ist, k a n n f ü r gesetzliche Fristen nichts anderes gelten als f ü r andere Vorschriften auch 1 7 8 .

Was den vorliegenden Fall angeht, so sprechen überwiegende Gründe dafür, § 586 ZPO insoweit nicht anzuwenden. Dazu kann man zunächst auf § 641 i ZPO verweisen, wo der Gesetzgeber die restitutionsrechtliche Besonderheit der Ergebnisfehlerrestitution gegenüber Vorausentscheidungen erstmals genauer gesehen hat und wo es i n Absatz I V dann auch prompt heißt: „§ 586 ZPO ist nicht anzuwenden." Ebenso ist auch bei der Abänderungsklage gem. § 323 ZPO, bei der es ebenfalls u m die Änderung bestimmter rechtskräftiger Vorausentscheidungen m i t W i r kung für die Zukunft geht, keine zeitliche Begrenzung vorgesehen. Daß § 586 ZPO auf die Ergebnisfehlerrestitution gegenüber Vorausentscheidungen teils nicht paßt, teils dabei ohnehin ohne Anwendung wäre, läßt sich aber auch unabhängig von diesen gesetzlichen Parallelen dartun. aaa) Das gilt zunächst für die 5jährige Ausschlußfrist des § 586 I I 2 ZPO. Zweck dieser Vorschrift ist es, „die Rechtskraft der Urteile gegen Angriffe [zu] schützen, nachdem der Zeitverlauf alle einschlagenden Verhältnisse bereits verdunkelt hat" 1 7 9 . Das ist i m Prinzip eine überzeugende Erwägung. I m Hinblick auf die bereits aktualisierten Rechtsbeziehungen besteht bei der Ergebnisfehlerrestitution gegenüber Vorausentscheidungen für eine solche Vorschrift aber überhaupt kein Bedarf, w e i l Vorausentscheidungen nicht erst nach Ablauf einer Frist, 177 Vgl. dazu Pawlowski, Methodenlehre f ü r Juristen, 166; siehe auch Zweigert, Verhandlungen des 51. D J T (1976), Bd. 2, Κ 1 4 f. 178 Vgl. i n diesem Zusammenhang auch die (hypothetischen) Erwägungen i n B G H Z 14, 39 (51 a. Ε.) — B. v. 14. 6.1954. 170 Hahn, Die gesamten Materialien, Bd. 2, 385.

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sondern bereits v o m Z e i t p u n k t der A k t u a l i s i e r u n g an nicht m e h r 1 8 0 k o r r i g i e r b a r s i n d 1 8 1 . I m H i n b l i c k a u f d i e n o c h nicht aktualisierten Rechtsbeziehungen w ä r e es technisch z w a r m ö g l i c h , d i e K o r r e k t u r v o n der E i n h a l t u n g b e s t i m m t e r F r i s t e n a b h ä n g i g z u m a c h e n ; z u d e m gesetzgeberischen G r u n d des § 586 Z P O s t ü n d e dies j e d o c h i n e r k e n n b a r e m W i d e r s p r u c h . S o w e i t sich d i e Rechtsbeziehungen d e r P a r t e i e n n ä m l i c h noch fortlaufend aktualisieren, k a n n d e r Gedanke, daß e i n U r t e i l v o n e i n e m b e s t i m m t e n Z e i t p u n k t a n ausschließlich d e r V e r g a n g e n h e i t a n g e h ö r t u n d d a h e r s c h l e c h t h i n u n a n f e c h t b a r sein soll, e r s i c h t l i c h k e i n e A n w e n d u n g finden. D i e L a g e i s t i n s o f e r n eine ganz andere. E i n e G e g e n ü b e r s t e l l u n g m a c h t das schnell d e u t l i c h : W e n n Β verurteilt w o r d e n ist, an Κ wegen Körperverletzung 10 000,— M a r k Schadensersatz zu zahlen, u n d er k a n n nach 5 Jahren endlich beweisen, daß Κ nicht v o n ihm, sondern v o n D verletzt worden ist oder daß die dem f r ü heren U r t e i l zugrundegelegte Gesundheitsbeschädigung v o n A n f a n g an gar nicht bestanden hat oder aber auf ganz andere Ursachen zurückzuführen ist, so k a n n m a n Β ohne Widerspruch darauf verweisen, daß m i t t l e r w e i l e „Gras über die Sache gewachsen" ist. W e n n Β dagegen verurteilt worden ist, dem Κ allen k ü n f t i g e n Schaden zu ersetzen, u n d Κ macht nach 5 Jahren einen i h m gerade erwachsenen w e i teren Verdienstausfall v o n 100,— M a r k monatlich geltend, so k a n n man, w e n n Β das frühere Feststellungsurteil angreift, gerade nicht sagen, daß er damit eine seit Jahren abgetane Sache neu aufwärmt. E r wendet sich i m K e r n v i e l mehr gegen Ansprüche, die sich erst jetzt aktualisieren, die Κ also, w e n n i h m nicht die Möglichkeit einer Vorausklage eingeräumt gewesen wäre, unter A u s r ä u m u n g der Β nunmehr zur Verfügung stehenden Beweismittel jetzt hätte durchsetzen müssen. W o l l t e m a n § 586 I I 2 Z P O desungeachtet auch i n s o w e i t a n w e n d e n , so w ü r d e das n i c h t n u r z u e i n e m w i d e r s i n n i g e n E r g e b n i s f ü h r e n , sond e r n auch d e n gesetzgeberischen E r w ä g u n g e n w i d e r s p r e c h e n . R i c h t i g d ü r f t e es d a h e r sein, § 586 II 2 ZPO ebenso w i e i n d e n p a r a l l e l l i e g e n d e n F ä l l e n d e r §§323, 641 i Z P O 1 8 2 auf die Ergebnisfehlerrestitution gegen Vorausentscheidungen nicht anzuwenden. 180 Vorbehaltlich einer Nichtigkeitsklage oder Verfahrensfehlerrestitution gem. §§ 579, 580 Nr. 1—5 ZPO. 181 Vgl. oben I 2 b. 182 Aufschlußreich ist ein Vergleich des zweiten i m T e x t gegebenen B e i spielsfalles m i t § 323 ZPO: W ü r d e m a n die Abänderungsklage auch gegenüber Feststellungsurteüen zulassen (vgl. dazu unten F N 229), könnte, soweit die Voraussetzungen des § 323 ZPO vorliegen, bereits m i t dieser Klage zeitlich unbegrenzt verhindert werden, daß ein sachlich unzutreffendes Feststellungsu r t e i l nach A b l a u f einiger Jahre als unangreifbare Basis einer Leistungsklage benutzt werden kann. Bezeichnenderweise w i r d die A n w e n d u n g des § 323 ZPO auf Feststellungsurteile v o n Zöller / Vollkommer, ZPO, § 323 A n m . I I I 2 a cc, denn auch m i t der Begründung befürwortet, daß „ s o n s t . . . nämlich das Gericht trotz relevanter Veränderung der Verhältnisse i m Leistungsprozeß an die Feststellung gebunden" wäre.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

bbb) Ohne Bedeutung ist auch die Monatsfrist des § 586 I ZPO. Nach dem hier zugrundegelegten Deutungsmuster findet die Ergebnisfehlerrestitution nicht deshalb statt, w e i l irgendwelche nova vorgelegt werden, vielmehr können nova genau umgekehrt nur deshalb vorgebracht werden, w e i l gegenüber Vorausentscheidungen m i t Wirkung für die Zukunft jederzeit die Restitution möglich ist. Die Monatsfrist des § 586 I ZPO w i r d dadurch funktionslos, genauer: ihrem Zweck wird bereits auf andere Weise Rechnung getragen. Dieser Zweck besteht nämlich darin, die restitutionsberechtigte Partei durch Androhung des Rechtsmittelverlusts zu veranlassen, m i t ihren Einwendungen baldmöglichst hervorzutreten. Eine solche Nötigung ergibt sich bei der Ergebnisfehlerrestitution gegen Vorausentscheidungen bereits daraus, daß das U r t e i l nur mit Wirkung ab Klageerhebung geändert werden kann 1 8 8 . Einer säumigen Partei die Geltendmachung von nova darüber hinaus auch m i t Wirkung für alle Zukunft abzuschneiden, besteht kein Grund und ist auch i n den §§ 323, 641 i ZPO m i t Recht nicht vorgesehen. bb) Auch § 582 ZPO ist auf die Ergebnisfehlerrestitution nicht anwendbar Schwieriger liegen die Dinge bei § 582. Von der Erwägung her, daß die i m Prozeß über eine Vorausklage unterlegene Partei grundsätzlich verlangen kann, für die Zukunft so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn über die damals noch nicht aktualisierten Rechtsbeziehungen jetzt zu entscheiden wäre, kann es der Partei an sich nicht schaden, daß sie den Prozeß für die zurückliegende Zeit u. U. nur wegen ihrer eigenen Ungeschicklichkeit verloren hat. I m Gegensatz dazu beruht § 582 ZPO jedoch auf dem Gedanken, daß die Parteien für ihr Prozeßverhalten verantwortlich sind und die Folgen „schuldhaften" Fehlverhaltens auch m i t der Restitutionsklage nicht mehr beseitigen können 1 8 4 . Wollte man § 582 ZPO daher auch auf die Ergebnisfehlerrestitution gegen Vorausentscheidungen anwenden 185 , so würde dies bedeuten, daß auch die Ergebnisfehlerrestitution m i t Wirkung für die Zukunft nur dann zulässig ist, wenn die Partei die Umstände, aus denen sich nunmehr die Unrichtigkeit des Urteils ergeben soll, nicht schon i n dem früheren Verfahren hätte geltend machen können. Was ist dazu i m einzelnen zu sagen? 183

Vgl. oben I 2 b. Vgl. Hahn (FN 179), 382. 185 Dafür i m Rahmen des § 641 i ZPO Odersky, Nichtehelichengesetz, § 641 i A n m . I I 2; Stein / Jonas / Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 641 i Rn. 7, beide freilich unter der Voraussetzung, daß eine Urteilskorrektur m i t W i r k u n g ex tunc stattfindet. Vgl. demgegenüber oben I 2. 184

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aaa) Nach der hier auf ihre Konsequenzen h i n untersuchten berichtigenden Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO findet die Ergebnisfehlerrestitution u . U . auch bloß zur Überprüfung und Korrektur des Urteils i n rechtlicher Hinsicht statt 1 8 6 . Die Verantwortung für die rechtliche Richtigkeit aber trägt nach unserer Verfahrensorganisation letztlich allein das Gericht (iura novit curia) 187 . Dem Restitutionskläger kann es daher nicht zum Nachteil gereichen, daß er auf ein vom Gericht übersehenes Gesetz bzw. auf eine Entscheidung, Lehrmeinung oder sonstige Rechtsansicht nicht schon früher hingewiesen hat. Soweit das U r t e i l nur nach der rechtlichen Seite h i n angegriffen wird, fehlt es daher bereits an der Hauptvoraussetzung für die Anwendung des § 582 ZPO. bbb) Aber auch soweit die Ergebnisfehlerrestitution der Überprüfung eines Urteils unter Zugrundelegung einer erweiterten oder berichtigten tatsächlichen Urteilsgrundlage dient, bestehen hier gegen die Anwendung des § 582 ZPO Bedenken. Daß eine Partei m i t verspätetem tatsächlichen Vorbringen i m Rahmen des laufenden Verfahrens präkludiert w i r d (§§ 296, 527 f. ZPO), ist eine Sache und erklärt sich ohne weiteres aus der Notwendigkeit, das anstehende Verfahren möglichst bald zu einem formellen Abschluß zu bringen; die Partei m i t dem endgültigen Verlust ihrer Einwendungen auch i m Restitutionsverfahren zu bestrafen, obwohl dies von vornherein nur m i t Wirkung für die Zukunft stattfindet, ist aber doch noch etwas anderes. Aus § 582 ZPO w i r d man zunächst keine Pflicht zur Geltendmachung bloß voraussehbarer, aber noch nicht präsenter Einwendungen herauslesen können. Aus dem Umstand, daß der Kläger i m voraus klagen darf, folgt nämlich noch keineswegs, daß sich der Beklagte dagegen auch „im voraus" verteidigen muß. Angesichts der Unsicherheit aller künftigen Entwicklung wäre es sogar ausgesprochen verfehlt, den Beklagten bei Strafe des Verlusts seiner Einwendungen zu zwingen, künftige Einwendungen schon jetzt geltend zu machen. Der Beklagte kann gute und einsehbare Gründe dafür haben, seine Einwendungen nicht vorzeitig zur Entscheidung zu stellen, sondern erst einmal die weitere Entwicklung — namentlich die der Beweislage — abzuwarten. I h m insoweit nachlässige Prozeßführung vorzuwerfen, läge neben der Sache. A u f bloß voraussehbare Umstände kann § 582 ZPO von seinem Zweck her daher keine Anwendung finden 187a, wie denn auch i n § 323 ZPO insoweit zu Recht keine Präklusion vorgesehen ist. 186

Vgl. oben I I 1. Anders i m anglo-amerikanischen Recht, w o die Gerichte nicht verpflichtet sind, maßgebliche Präjudizien v o n A m t s wegen zu ermitteln. Vgl. Blumenwitz, E i n f ü h r u n g i n das Anglo-Amerikanische Recht, 32. 187» Vorsichtig zurückhaltend bei der A n w e n d u n g des § 582 ZPO i m Rahmen einer Restitutionsklage gem. § 641 i ZPO auch A G Itzehoe D A V o r m 1982, 102 (103) — U. v. 14.10.1981. 187

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

I n dem früheren Verfahren versäumte Einwendungen pauschal m i t Wirkung für die Zukunft zu präkludieren, ist aber auch i m Hinblick auf präsente Umstände tatsächlicher A r t nicht angebracht. § 582 ZPO ist i m wesentlichen aus älteren Verfahrensordnungen übernommen, bei deren Erlaß Vorausentscheidungen noch keine große Rolle spielten 188 . Man kann daher schon nicht erwarten, daß der Gesetzgeber die speziellen Probleme, die uns hier beschäftigen, gesehen und i n seine Erwägungen miteinbezogen hat. I n der Sache selbst ist zu erwägen, daß durch die Einbeziehung noch nicht aktualisierter Rechtsbeziehungen das Prozeßrisiko i m Vergleich zu einem Verfahren über präsente A n sprüche ganz wesentlich erhöht wird, ohne daß dies den Parteien i n vollem Umfang bewußt sein muß. I n einer Klage auf monatlich wiederkehrende Leistungen i n Höhe von 100 D M w i r d ζ. B. kein anderer Betrag angeführt als i n einer Klage auf die gerade fällige Leistung, obwohl der Kapitalwert der geltend gemachten Rente vielfach mehr als das Hundertfache ausmachen wird. Die Parteien, namentlich den Beklagten, i m ersten Fall m i t ungleich gravierenderen Sanktionen zu belegen, wäre schon von daher zumindest ungewöhnlich. Nicht stimmig wäre es aber auch, den Anwendungsbereich der Monatsfrist des § 586 I ZPO entsprechend einzuschränken, wie dies oben 189 geschehen ist, und damit eine Präklusion wegen verspäteter Erhebung der Ergebnisfehlerrestitution auszuschließen, auf der anderen Seite jedoch die Präklusion gem. § 582 ZPO durchgreifen zu lassen, wenn es die Partei durch ihr Verhalten i m Vorprozeß überhaupt auf eine Restitutionsklage hat ankommen lassen. Beides kann man nicht ganz getrennt voneinander sehen. I n gewisser Weise ist daher die A n t w o r t auf die vorstehende Frage i n den früheren Ausführungen zu § 586 I ZPO bereits mitenthalten. Nicht zuletzt schließlich w i r d man auch dem Grundgedanken der Ergebnisfehlerrestitution nur dann v o l l gerecht, wenn man § 582 ZPO allein der Ver fahr ensjehler restitution vorbehält. ccc) Unabhängig von § 582 ZPO dürfen freilich zwei Dinge nicht außer acht gelassen werden. Einmal nämlich können die Parteien ihre Rechtsbeziehungen ganz bewußt i n bestimmter Weise gestalten. I m Prozeß bedarf es dazu nicht unbedingt eines materiellen Rechtsgeschäfts; vielmehr können die Parteien den Inhalt des zu erlassenden Urteils auch durch ihr prozessuales Verhalten gezielt beeinflussen, indem sie z.B. anerkennen, verzichten, dem Termin fernbleiben, einzelne Handlungen unterlassen usw. Wenn 188 Vgl. etwa A r t . 1252 I Nr. 7, 1253 I bad. PO v o n 1831 (abgedruckt b e i Dahlmanns, Bd. 3; § 256 I hannov. A l l g . Bürgerl. PO v o n 1847 (Dahlmanns, Bd. 1). 189 Vgl. I I 2 a aa bbb.

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man die betreffende Partei i n einem solchen Fall an dem Urteil vielleicht auch nicht schlechthin festhalten wird 1 9 0 , so darf ihre Bindung auf der anderen Seite doch keine geringere sein, als wenn die Parteien ihre Rechtsbeziehungen zur Gegenpartei ohne Dazwischenkunft eines Urteils gestaltet hätten. Von daher wäre es ζ. B. nicht überzeugend, der Restitution gegen ein Anerkenntnisurteil bereits dann stattzugeben, wenn dargetan werden kann, daß dieses Urteil sich i m Ergebnis als „unrichtig" erweist 1 9 1 . Vorgeschaltet ist mindestens die Frage, wie weit sich die Partei m i t ihrem Prozeßverhalten für die Zukunft materiellrechtlich binden wollte und konnte. Z u erwägen wäre hier vielleicht, die Anfechtung einer gezielt herbeigeführten Vorausentscheidung m i t Wirkung für die Zukunft — vorbehaltlich spezieller Regelungen 102 — nach ähnlichen Grundsätzen zu beurteilen wie den Widerruf eines Vergleichs (§ 779 BGB) m i t Wirkung für die Vergangenheit. Ein der Partei formell nachteiliges Prozeßverhalten muß jedoch auch dann, wenn es bewußt geschieht, nicht Ausdruck eines materiellen Verfügungswillens sein. Wenn eine Partei anerkennt oder Versäumnisurteil gegen sich ergehen läßt, kann dies ebensogut auch ein Ausdruck davon sein, daß sie resigniert, w e i l sie keine Chance mehr sieht, den Prozeß zu gewinnen. I n solchen Fällen w i r d man eine Restitutionsklage gewiß weniger streng beurteilen, wenn die Partei die Lage nachträglich anders einschätzt. Sie von den Folgen ihres früheren Verhaltens schlechthin zu entbinden, wäre jedoch auch hier nicht angebracht. So w i r d man z.B. sagen können, daß dann, wenn der Beklagte den früheren Prozeß „schuldhaft" verloren hat (wenn er z.B. eine an sich mögliche Verteidigung aus Nachlässigkeit unterlassen hat), der Kläger i m nachhinein auch für die Zukunft nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er m i t seiner Klage früher abgewiesen worden wäre. Das gilt nicht nur i m Falle eines Anerkenntnis- oder Versäumnis190 Auch f ü r die A n w e n d u n g des § 323 ZPO spielt es nach h. M. keine Rolle, daß es Sich b e i dem abzuändernden T i t e l u. U. u m ein Anerkenntnisoder Versäumnisurteil oder u m einen Vollstreckungsbescheid handelt, vgl. O L G Dresden OLGRspr 17 (1908), 322 f. — U. v. 13.7.1908; R G Z 104, 228 (229 f.) — U. v. 27. 3.1922; R G H R R 1933, 879 — U. v. 3. 2.1933; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 323 A n m . 2 A ; Stein / Jonas I Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 323 A n m . I I 2 a; Wieczorek, ZPO, § 323 Rn. A I I I a u n d b 1. 191 Nach h. M. k a n n ein prozessuales Anerkenntnis widerrufen werden, w e n n ein Restitutionsgrund vorliegt, vgl. zuletzt B G H FamRZ 1981, 862 (863) — U. v. 27. 5.1981. Soweit m a n der hier vorgeschlagenen berichtigenden Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO folgt, k a n n dieser Grundsatz f ü r die Ergebnisfehlerrestitution prinzipiell keine A n w e n d u n g finden. Andernfalls wäre das auf eine Vorausklage h i n abgegebene Anerkenntnis f ü r die Z u k u n f t nie bindend, es sei denn, daß es m i t der Rechtslage, wie sie unabhängig von i h m besteht, zufällig übereinstimmt. 192 Z u denken ist etwa an § 290 ZPO.

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Urteils, sondern auch i n allen anderen Fällen. Schlechter gestellt aber wäre der Kläger, wenn i h m der Beklagte durch sein nachlässiges Prozeßverhalten die Inanspruchnahme des „wirklichen" Schuldners wesentlich erschwert oder unmöglich gemacht hat und er den Beklagten gleichw o h l nicht an dem Urteil festhalten könnte. Auch die Rechtsprechung zu § 826 BGB hat es i n solchen Fällen abgelehnt, die Ausnutzung eines offenbar „unrichtigen" Titels als „arglistig" anzusehen 193 . Darin liegt ein zutreffender Gedanke: Grundsätzlich soll niemand die mittelbaren Folgen seines nachteiligen Verhaltens auf einen anderen abwälzen können. b) Ergebnisfehlerrestitution

und „rechtskraftfreier

Raum"

I m Hinblick darauf, daß die Ergebnisfehlerrestitution gegenüber Vorausentscheidungen grundsätzlich eine umfassende Überprüfung des U r teils ermöglicht, haben w i r bislang darauf verzichten können, zwischen verschiedenen Arten von Ergebnis„fehlern" — bzw. von Umständen, die bei erneuter Beurteilung eine andere Entscheidung als richtig erscheinen lassen 194 — genauer zu differenzieren. Dadurch hat die Ergebnisfehlerrestitution jedoch unversehens einen Umfang gewonnen, der über die Korrektur rechtskräftiger Urteüe zweifellos hinausreicht. Die materielle Rechtskraft schließt nämlich nicht sämtliche Umstände aus, von denen bisher die Rede war. Man muß vielmehr auch m i t solchen „neuen Tatsachen" rechnen, deren Geltendmachung an der Rechtskraft nicht scheitert, die also ungeachtet einer vorliegenden Vorausentscheidung eine neue Klage rechtfertigen 195 . Auch bei nachträglichen Gesetzesänderungen w i r d nicht selten die Meinung vertreten, daß der zu fortlaufenden Zahlungen verurteilte Beklagte solche Änderungen m i t der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) und evtl. auch noch mit der Bereicherungsklage (§ 812 BGB) geltend machen könne, während der Kläger gegebenenfalls neu klagen könne 1 9 6 . Das alles legt die Frage 193 Vgl. R G J W 1938, 1264 — U. v. 24.2.1938; O L G Düsseldorf J W 1939, 417 (419) — U. v. 19.11.1938; O L G Dresden SächsA 1939, 68 — B. v. 9.12.1938; siehe auch L G Stuttgart FamRZ 1957, 28 — U. v. 11. 7.1956. Vgl. ferner O L G Düsseldorf D A V o r m 1982, 200 (202 a. E.) — U. v. 25.11.1981 (zu § 641 i ZPO). 194 Vgl. § 8 I 2 c. 195 Ist z . B . einer Klage auf Zahlung einer Schadensersatzrente teüweise stattgegeben worden u n d w i r d nachträglich ein weiterer Schaden erkennbar, so k a n n insoweit gewiß v o n neuem geklagt werden. Schließt die Rechtskraft i m „ N o r m a l f a l l " die Geltendmachung eines erst später hervorgetretenen Schadens nicht aus (vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 322 A n m . 4 Stichwort „Nachforderung"), so k a n n bei Vorausentscheidungen nichts anderes gelten. 196 Vgl. namentlich Habscheid, FamRZ 1954, 34 (36 f.); ders., Z Z P 78 (1965), 401 (448f.); ferner Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 322 A n m . X 7.

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nahe, wie sich die Ergebnisfehlerrestitution zu den verschiedenen anderen Möglichkeiten verhält, Umstände der bisher behandelten A r t geltend zu machen. aa) Zur These vom Widerspruch zwischen § 323 ZPO und § 767 ZPO Da sich die Ergebnisfehlerrestitution nach der hier näher ausgeführten A u f fassung ebenso w i e die Abänderungsklage gem. § 323 ZPO n u r auf Vorausentscheidungen bezieht u n d beide Rechtsbehelfe übereinstimmend auch n u r zu einer Urteüsänderung m i t W i r k u n g ab Klageerhebung führen, stellt sich bei der Ergebnisfehlerrestitution u. a. ein Problem, das i n ähnlicher Weise bereits von der Abänderungsklage her bekannt ist: das der Abgrenzung zur Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO. W i r werden uns i m folgenden daher zunächst einmal der Diskussion u m das Verhältnis der §§ 323 u n d 767 ZPO zuwenden. Gemessen am W o r t l a u t der §§ 323 u n d 767 ZPO, gibt es eine Reihe rechtshemmender u n d -vernichtender Einwendungen des Beklagten, die sowohl unter die eine w i e unter die andere Vorschrift fallen 1 9 7 . Das hat dem Gesetzgeber bereits den V o r w u r f eingetragen, er habe „ d e m Verhältnis beider V o r schriften keine Aufmerksamkeit g e w i d m e t " 1 9 8 . I m m e r h i n sind die Rechtsfolgen beider Vorschriften recht unterschiedlich. V o r allem f ü h r t die Abänderungsklage ebenso w i e die Ergebnisfehlerrestitution n u r zur Änderung des Urteils f ü r die Z u k u n f t 1 9 9 , w ä h r e n d m i t der Vollstreckungsklage eventuelle Einwendungen auch m i t W i r k u n g f ü r die Vergangenheit geltend gemacht w e r den können 2 0 0 . I n dieser Verschiedenheit hat m a n häufig einen N o r m w i d e r spruch erblicken wollen, der nicht hingenommen werden könne. M a n bemüht sich heute deshalb überwiegend 2 0 1 darum, beiden Vorschriften sich gegenseitig ausschließende Anwendungsbereiche zuzuordnen 2 0 2 . Wie Grunsky 203 vermerkt, 197 Eine ähnliche Doppeldeutigkeit findet sich auch bei nachträglichen Änderungen zugunsten des Klägers, w o dann das Problem auftaucht, das Verhältnis v o n Abänderungs- u n d Neuklage näher zu bestimmen. Diese Parallele soll hier zunächst einmal ausgeklammert werden. 198 Stein I Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 323 A n m . I I I 2. 199 Anders n u r Meister, FamRZ 1980, 864 (868 f.), der § 323 I I I ZPO f ü r verfassungswidrig u n d damit nichtig ansieht. Gegen i h n Köhler, FamRZ 1980, 1088. 200 Soweit bereits vollstreckt ist, setzt sich die versäumte Vollstreckungsgegenklage i n einem Bereicherungsanspruch fort, vgl. Baumbach / Lauterbach I Albers / Hartmann, ZPO, § 767 A n m . I B e ; Stein / Jonas / Münzberg, ZPO, 19. Aufl., § 767 A n m . V I ; Wieczorek, ZPO, § 767 Rn. A I I d. 201 Nachweise zur Gegenmeinung, die § 323 u n d § 767 ZPO nebeneinander anwenden w i l l , bei Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 323 A n m . 1 ; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, 19. Aufl., § 323 F N 76. 202 Nachweise bei Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 323 A n m . 1; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, 19. Aufl., § 323 F N 77; Wieczorek, § 323 Rn. A l b — b 2; zuletzt O L G Düsseldorf FamRZ 1981, 306 (307) — B. v. 5.11. 1980; Köhler (FN 199). 203 Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 534. Vgl. auch Klauser, M D R 1981, 711 (713); ferner B G H N J W 1983, 228 (230) — B. v. 4.10.1982 („dienen verwandten Zwecken u n d sind i n der Praxis n u r schwer voneinander abgrenzbar").

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ist es zwar „bis heute . . . nicht gelungen, den Grenzverlauf zwischen § 323 ZPO u n d § 767 ZPO überzeugend zu bestimmen" ; das Problem stellt vielmehr eines der nach w i e v o r ungelösten Rätsel aus dem Anwendungsbereich des §323 ZPO dar. Von größerem Interesse ist i m vorstehenden Zusammenhang jedoch die Frage, weshalb genau das Verhältnis zwischen § 323 ZPO u n d § 767 ZPO überhaupt zu einem Problem werden konnte. Bei vordergründiger Betrachtung scheint dies allein damit zusammenzuhängen, daß die Abänderungsklage i m Vergleich zur Vollstreckungsgegenklage i n doppelter Weise eingeschränkt ist: sie f ü h r t n u r zu einer Berücksichtigung der geltend gemachten Einwendungen m i t Wirkung ab Klageerhebung u n d h i l f t nach übereinstimmender M e i n u n g auch da nicht weiter, w o n u r eine geringfügige Änderung des Urteils i n Betracht k o m m t 2 0 4 . Die h. M . folgert daraus 2 0 5 , daß § 323 ZPO eine spezielle Regelung darstelle, die i n i h r e m Anwendungsbereich § 767 Z P O verdränge. A b e r damit ist i m Ergebnis noch nicht unbedingt v i e l gewonnen. Fest steht d a m i t allenfalls nur, daß i m m e r dann, wenn § 323 ZPO als ausschließende Regelung zum Z u g kommt, nicht auf §767 ZPO zurückgegriffen werden k a n n ; v ö l l i g offen dagegen ist, wann § 323 ZPO i h dieser Weise A n w e n d u n g findet, also ob u n d w a n n es dieser Vorschrift überhaupt bedarf. Dahinter verbirgt sich eine Frage v o n ganz anderem Rang als die nach der Abgrenzung zweier Vorschriften: nämlich die nach dem Verhältnis der Abänderungsklage zur Rechtskraft überhaupt. Diese Frage ist der eigentliche K e r n p u n k t des ganzen Streits u m den Anwendungsbereich der §§ 323 u n d 767 ZPO. Läßt man sich einmal nicht durch die Zitatenketten abschrecken, die die h. M . zur Begründung ihrer These anführt, daß § 323 ZPO eine Durchbrechung der allgemeinen Rechtskraftgrundsätze darstelle, so ist hier so gut w i e nichts geklärt. Rätselhaft ist schon, w i e es möglich sein soll, daß § 323 ZPO, w o doch n u r v o n nachträglichen Änderungen die Rede ist, überhaupt die Rechtskraft durchbrechen soll, w e n n zur gleichen Zeit übereinstimmend gelehrt w i r d , daß sich die Rechtskraft n u r auf den Z e i t p u n k t der letzten mündlichen Verhandlung beziehe 2 0 6 u n d der Geltendmachung später entstandener Erwerbs- oder Endigungsgründe nicht entgegenstehe. Dieser Widerspruch hat Oertmann 207 bereits 1912 zu der Bemerkung veranlaßt, die h. M. habe „noch niemals den Versuch gemacht, m i t dieser zeitlichen Beschränkung der Rechtskraft ihre These v o m Ausnahmecharakter des § 323 i n Einklang zu bringen". D e m k a n n man i m wesentlichen heute noch zustimmen. Wollte m a n nämlich ernst dam i t machen, „daß die Rechtskraft nicht eingreift, w e n n sich die Sach- oder Rechtslage nach der letzten mündlichen Verhandlung geändert h a t " 2 0 8 , so müßten nachträgliche Änderungen nach allgemeinen Grundsätzen ausnahmslos auch unabhängig von § 323 ZPO geltend gemacht werden können, also ent204 205

1980.

Vgl. dazu jedoch auch unten I I 2 c bb aaa. Vgl. etwa O L G Düsseldorf FamRZ 1981, 306 (307 m. w . N.) — B. v. 5.11.

206 Vgl. Bruns, ZPR, 376f.; Jauernig, ZPR, 223 f.; Rosenberg / Schwab, ZPR, 941; Schönke / Kuchinke, ZPR, 361 f.; Schwartz (FN 29), 52 ff.; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, 19. Aufl., § 322 A n m . X 3; Thomas / Putzo, ZPO, §322 A n m . 7 d ; Wieczorek, ZPO, § 322 Rn. E I V a 5; Zöller / Vollkommer, ZPO, v o r § 322 A n m . V I I 1—3. 207 Oertmann, A c P 109 (1912), 265 (284). 208 So Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 524, der dies (FN 161 a) als „ v ö l l i g einhellige Meinung" bezeichnet.

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weder i m Weg einer neuen Klage (bei einer Ä n d e r u n g zugunsten des Klägers) oder aber durch eine Vollstreckungsgegenklage (bei einer Änderung zugunsten des Beklagten). § 323 ZPO w ü r d e dann § 767 ZPO nicht ausschließen, w i e die h. M . annimmt, sondern stünde der betreffenden Partei je nach Sachlage w a h l weise daneben zur Verfügung 2 0 9 . Eine Vorrangigkeit des § 323 ZPO läßt sich daher n u r dann begründen, w e n n m a n die Rechtskraft der unter diese V o r schrift fallenden Vorausentscheidungen über die allgemeinen Rechtskraftgrundsätze hinaus auch auf nachträgliche Änderungen erstreckt. Soweit m a n dies t u t , ist § 767 Z P O allerdings ausgeschlossen, aber nicht durch § 323 ZPO, sondern durch die weiterreichende Rechtskraft speziell der Vorausentscheidungen. I m Gefolge davon läßt sich dann auch die Abänderungsklage i n der Tat als eine Durchbrechung der Rechtskraft begreifen, freilich nicht der allgemeinen Rechtskraftgrundsätze, sondern w i e d e r u m n u r der besonderen, weitergehenden Rechtskraft v o n Vorausentscheidungen. Über die Frage, wie weit diese Rechtskraft i m einzelnen hier reicht u n d warum sie so w e i t reicht, ist damit noch nichts ausgemacht. A u f die allgemeinen Rechtskraftgrundsätze k a n n m a n sich dabei u m so weniger beziehen, als diese gerade nicht zur A n wendung kommen sollen. Die Frage nach dem richtigen Verhältnis der §§ 323 u n d 767 ZPO ist daher v o n vornherein m i t einem Problem belastet, das bisher k a u m gesehen oder jedenfalls k a u m angemessen thematisiert worden ist: das Problem des besonderen Umfangs der Rechtskraft von Vorausentscheidungen. Solange darüber keine K l a r h e i t besteht, sind endgültige Aussagen über das Verhältnis der §§ 323 u n d 767 ZPO nicht zu erwarten. A u f eben dieses Problem aber müssen w i r uns auch bei der Frage nach dem Anwendungsbereich der Ergebnisfehlerrestitution einstellen. bb) Z u r These, daß d i e R e s t i t u t i o n s k l a g e n u r gegen r e c h t s k r ä f t i g e U r t e i l e s t a t t f i n d e B e i d e r E r g e b n i s f e h l e r r e s t i t u t i o n t r i t t u n s das soeben angeschnittene P r o b l e m i n F o r m d e r F r a g e entgegen, w a n n z u r G e l t e n d m a c h u n g der b i s h e r b e h a n d e l t e n „ F e h l e r " v o n d e r R e s t i t u t i o n s k l a g e G e b r a u c h gem a c h t w e r d e n muß b z w . darf. D a b e i i s t h i e r v o r a l l e m das l e t z t e r e v o n Interesse. D e n n daß e i n r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l — v o n d e r A b ä n d e r u n g s k l a g e (§ 323 Z P O ) u n d d e r W i e d e r e i n s e t z u n g i n v e r s ä u m t e R e c h t s m i t t e l f r i s t e n (§§ 233 ff. Z P O ) e i n m a l abgesehen — nur i m W i e d e r a u f n a h m e w e g noch a n g e g r i f f e n w e r d e n k a n n , steht außer Z w e i f e l . A b e r d a r f v o n der R e s t i t u t i o n s k l a g e auch u m g e k e h r t nur z u m Z w e c k d e r R e c h t s k r a f t d u r c h b r e c h u n g G e b r a u c h gemacht w e r d e n ? H a t sich also d e r R e s t i t u t i o n s k l ä g e r zunächst e i n m a l i n eigener V e r a n t w o r t u n g d i e F r a g e v o r zulegen, ob d i e m a t e r i e l l e R e c h t s k r a f t d e r G e l t e n d m a c h u n g d e r v o n i h m v o r g e b r a c h t e n U m s t ä n d e ü b e r h a u p t entgegensteht u n d t r ä g t er 209 Wenn m a n die „entsprechende Abänderung des Urteils" dahin versteht, daß das Gericht bei der Ä n d e r u n g an die frühere Beurteilung gebunden ist (vgl. dazu § 1 1 Ι Π 2 c bb), bliebe dabei freilich merkwürdig, daß derjenige, der sich f ü r eine Abänderungsklage entscheidet, i n gewissem U m f a n g an die frühere Entscheidimg gebunden bliebe bzw. sich darauf stützen könnte, obwohl, abgesehen v o h § 323 ZPO, die Rechtskraft weder f ü r noch gegen i h n w i r k e n würde.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

d a b e i das R i s i k o e i n e r falschen B e a n t w o r t u n g dieser F r a g e 2 1 0 ? B e i der V e r f a h r e n s f e h l e r r e s t i t u t i o n gegen andere als V o r a u s e n t s c h e i d u n g e n w a r das k e i n P r o b l e m , w e i l die i n § 580 N r . 1—5 Z P O a n g e f ü h r t e n R e s t i t u t i o n s g r ü n d e d u r c h d i e R e c h t s k r a f t ganz offenbar p r ä k l u d i e r t sind. A n d e r s v e r h ä l t es sich b e i d e r E r g e b n i s f e h l e r r e s t i t u t i o n . H i e r besteht, w i e e i n B l i c k a u f d i e A b ä n d e r u n g s k l a g e zeigt, ü b e r d e n gen a u e n U m f a n g d e r ggf. z u d u r c h b r e c h e n d e n R e c h t s k r a f t — n ä m l i c h der R e c h t s k r a f t m i t W i r k u n g f ü r d i e Z u k u n f t — gerade k e i n e ausreichende Klarheit211. I n § 578 I Z P O ist a n sich n u r d a v o n d i e Rede, daß „ d i e W i e d e r a u f n a h m e eines d u r c h r e c h t s k r ä f t i g e s E n d u r t e i l geschlossenen V e r f a h rens . . . d u r c h N i c h t i g k e i t s k l a g e u n d d u r c h R e s t i t u t i o n s k l a g e e r f o l g e n " k a n n . D a r a u s schließt m a n a l l g e m e i n 2 1 2 , daß d i e W i e d e r a u f n a h m e k l a g e n auch nur gegen r e c h t s k r ä f t i g e U r t e i l e A n w e n d u n g f i n d e n k ö n n t e n . G e n a u besehen i s t d a m i t etwas D o p p e l t e s g e m e i n t : E i n m a l , daß die K l a g e n u n s t a t t h a f t sind, solange das U r t e i l , gegen das sie g e r i c h t e t sind, noch k e i n e f o r m e l l e R e c h t s k r a f t e r l a n g t h a t 2 1 3 . Das i s t h i e r n i c h t 210 w ü r d e der A n t r a g des Beklagten auf Erhöhung der zugesprochenen Rente als unzulässig abgewiesen, w e i l nach Auffassung des Gerichts insoweit keine Rechtskraft vorliegt, könnte es i h m ζ. B. passieren, daß die daraufhin erhobene neue Klage ζ. T. an der zwischenzeitlich eingetretenen V e r j ä h r u n g scheitern w ü r d e (vgl. § 212 I BGB). Würde umgekehrt seine neue Klage als unzulässig beurteilt, w e i l die Rechtskraft entgegensteht, so ginge i h m der bis zur Erhebung der Restitutionsklage angelaufene Mehrbetrag verloren, w e i l das U r t e ü bei der Ergebnisfehlerrestitution nicht r ü c k w i r k e n d geändert werden kann. 211 B e i der Abänderungsklage versucht man, „dem Interesse der klagenden Partei daran, an den gelegentlich auftretenden Schwierigkeiten der Abgrenzimg zwischen den beiden Klagen nach § 323 u n d § 767 ZPO nicht scheitern zu wollen, . . . dadurch Rechnung [zu tragen], daß das m i t dem unzutreffenden Rechtsbehelf angerufene Gericht zu aufklärenden Hinweisen nach § 139 I ZPO verpflichtet i s t " ; so O L G Düsseldorf FamRZ 1981, 306 (307) — B. v. 5.11. 1980. Z u m T e i l versuchen sich die Parteien auch selbst durch eine Eventualstellung der i n Betracht kommenden Klagen zu helfen, vgl. etwa O L G Düsseldorf FamRZ 1980, 793 f. — U. v. 26.2.1980. Beides ist jedoch m i t Rücksicht darauf, daß die örtliche Zuständigkeit bei beiden Klagen auseinanderfallen kann, schon dort keine ganz überzeugende Lösung. Bei der Restitutionsklage k o m m t zusätzlich noch eine andere funktionelle Zuständigkeit (vgl. § 584 ZPO) hinzu. Eine kostenpflichtige Abweisung des Klägers, der sich trotz aller Sorgfalt nach Auffassung des Gerichts i n der Rechtskraftfrage doch geirrt u n d daher die falsche Klage erhoben hat, w ü r d e sich hier daher noch weniger vermeiden lassen. 212 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Grundzüge v o r § 578 A n m . 2; Blomeyer, ZPR, 592; Bruns, ZPR, 441; Jauernig, ZPR, 269; Rosenberg / Schwab, ZPR 972, 974; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 578 Rn. 6; Zöller / Schneider, ZPO, § 578 A n m . I u n d V I 1. 213 Dabei ist freilich folgendes zu beachten: Wenn m a n es zuläßt, daß die Abänderungsklage gem. § 323 ZPO i n bestimmten Fällen auch schon v o r E i n t r i t t der formellen Rechtskraft erhoben werden kann, w e i l der gerügte Mangel i n der Revision nicht berücksichtigt werden dürfte (§ 561 ZPO) u n d m a n der Partei auch nicht zumuten w i l l , den geltend gemachten Differenz-

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weiter von Interesse. Gemeint ist aber auch, daß selbst nach E i n t r i t t der formellen Hechtskraft die Wiederaufnahmeklagen nur soweit zur Verfügung stehen, als die materielle Rechtskraft einer sonstigen, „formlosen" Geltendmachung der neu vorgebrachten Umstände entgegensteht. Das w i r f t bei der Ergebnisfehlerrestitution gegen Vorausentscheidungen wegen des zweifelhaften Rechtskraftumfangs von Vorausentscheidungen ein besonderes Problem auf, das sich nur hier stellt. M i t i h m müssen w i r uns kurz beschäftigen. Bei der Verfahrensfehlerrestitution gegen Urteile, die keine Vorausentscheidungen sind, war ohne weiteres klar, daß die Restitutionsklage allein die Durchbrechung der allgemeinen Rechtskraftgrundsätze bezweckte. Daß die Rechtskraft eine abweichende Entscheidung (mit W i r kung für die Vergangenheit) verhindern soll, stand hier ganz außer Zweifel. Fraglich war nur, wie weit die Durchbrechung dieser klar umrissenen Rechtskraft i m einzelnen reichte bzw. i n welchem Umfang eine analoge Anwendung der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO möglich war. Von daher könnte man meinen, der richtige Weg sei auch bei der Ergebnisfehlerrestitution der, zunächst einmal unabhängig von den Anfechtungsmöglichkeiten zu bestimmen, i n welchem Umfang sich die besondere Rechtskraft von Vorausentscheidungen abweichend von den allgemeinen Grundsätzen über den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinaus erstreckt; sei dies abschließend geklärt, so stünde zugleich fest, i n welchen Fällen eine Ergebnisfehlerrestitution überhaupt erforderlich ist, u m abweichend entscheiden zu können, und i n welchen nicht. Diese Betrachtungsweise leidet indessen an einem auffälligen Mangel. Wie weit sich die Rechtskraft von Vorausentscheidungen auch auf künftige Umstände erstreckt, läßt sich nämlich unabhängig von den Möglichkeiten, sie ggf. zu durchbrechen, nur unzureichend bestimmen. Soweit es an besonderen Anfechtungsmöglichkeiten für Vorausentscheidungen fehlt, w i r d man vielmehr geneigt sein, es auch bei Vorausentscheidungen bei dem allgemeinen Grundsatz zu belassen, daß sich die Rechtskraft nur auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bezieht. Umgekehrt w i r d man sich zu einer Abweichung von diesem Grundsatz i m wesentlichen nur i n dem Umfang bereitfinden, als die Umstände, auf die sich die Rechtskraft zusätzlich erstrecken soll, trotz Rechtskraft noch i n einem besonderen Verfahren geltend gemacht werden können. I n der Einräumung eines besonderen Verfahrens zur Geltendmachung bestimmter Umstände, die ein Urteil als fehlerhaft erscheinen lassen, darf man vielleicht sogar den wichtigsten sachlichen Anhaltspunkt dafür erblicken, ob und inwieweit die Rechtsbetrag bis zum Abschluß des Revisionsverfahrens zu verlieren (vgl. etwa Blomeyer, ZPR, 435), dann kann für die Ergebnisfehlerrestitution nicht gut etwas anderes gelten.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

k r a f t a b w e i c h e n d v o n d e m a l l g e m e i n e n G r u n d s a t z a u f diese U m s t ä n d e ü b e r h a u p t ausgedehnt w e r d e n k a n n . D i e F r a g e n a c h d e m besonderen U m f a n g der R e c h t s k r a f t b e i V o r a u s e n t s c h e i d u n g e n h ä n g t d a h e r a u f das engste m i t d e r a n d e r e n F r a g e z u s a m m e n , w e l c h e besonderen Rechtsbehelfe gegenüber V o r a u s e n t s c h e i d u n g e n z u r V e r f ü g u n g stehen. E i n e n solchen Rechtsbehelf als erschöpfend u n d andere R e g e l u n g e n ausschließ e n d anzusehen, h e i ß t nichts anderes, als d i e R e c h t s k r a f t a u f d i e d a m i t g e l t e n d z u m a c h e n d e n U m s t ä n d e z u erstrecken. Das alles läßt sich am Beispiel der Abänderungsklage sehr anschaulich demonstrieren: Bevor §323 ZPO durch die Novelle 1898 i n die ZPO eingefügt wurde, w a r m a n i m wesentlichen 2 1 4 der Meinung, daß die Rechtskraft auch bei Urteilen über wiederkehrende Leistungen der Geltendmachung veränderter Umstände auf „normalem" Weg grundsätzlich nicht entgegensteht 2 1 5 . Die allgemeinen Rechtskraftgrundsätze sollten insoweit also auch gegenüber solchen Urteilen gültig sein. Nach dem I n k r a f t t r e t e n des § 323 ZPO k a m es dann aber schon bald zu einem Umschwung. Soweit m a n sich daran erinnerte, daß die Rechtskraft die Geltendmachung veränderter Umstände „ a n sich" nicht ausschließt u n d bis dahin auch nicht ausgeschlossen hatte, erblickte man i n § 323 ZPO eine Verschärfung der allgemeinen Rechtskraftgrundsätze, freilich gleichzeitig verbunden m i t einem neuartigen Rechtsbehelf gegen rechtskräftige U r t e i l e 2 1 6 . Die h. M . dagegen n a h m diesen Wandel schon bald nicht mehr w a h r 2 1 7 u n d stellte i n der Folge § 323 ZPO bis auf den heutigen Tag so dar, als diene die Abänderungsklage der Durchbrechung der Rechtskraft schlechthin — gleichsam so, als wäre eine rechtskräftige Entscheidung über wiederkehrende Leistungen i n weiterem U m f a n g anfechtbar als andere rechtskräftige U r t e i l e 2 1 8 , w ä h r e n d es doch zunächst einmal i n weiterem Umfang bindend sein soll 2 1 9 . I m Ergebnis jedenfalls setzte sich erst m i t Einführung der Abänderungsklage die M e i n u n g durch, daß die Rechtskraft von U r t e i l e n über wiederkehrende Leistungen — abgesehen von §323 ZPO — grundsätzlich auch die Berufung auf nachträgliche Änderungen präkludiert. 214 Anders ζ. B. Jaeger ( F N 135), 29 if., freilich ohne jede genauere Untersuchung dieser Frage. 215 Vgl. O A G Kassel SeuffA 14 (1861), Nr. 235 — U. v. 30.8.1859; O A G Lübeck SeuffA 29 (1872), Nr. 144 — U. v. 30. 9.1869; RGZ 4, 149 (155) — U. v. 9.4.1881; O L G Darmstadt SeuffA 46 (1890), 303 f. — U. v. 4.11.1890; O L G Königsberg OLGRspr 1, 148 (149) — B. v. 5. 4.1900; M o t i v e zu dem Entwürfe eines BGB, Bd. 1, 789; Gaupp / Stein, CPO, 3. Aufl., § 686 A n m . 1. V o n § 7 I I Haftpflichtgesetz v o m 7. 6.1871, der einen erheblich geringeren Anwendungsbereich hatte als der spätere § 323 ZPO, w i r d hier einmal abgesehen; vgl. dazu RGZ 5, 98 (100) — U. v. 1.10.1881. 216 So etwa Brand, DR 1940, 406; Schwartz (FN 29), 88, 93. 217 E i n deutlicher Hinweis auf den erfolgten Meinungsumschwung findet sich soweit ersichtlich n u r bei Schlosser, FamRZ 1973, 424 (426 f.). — Unzutreffend demgegenüber RGZ 63, 118 (119 f.) — U. v. 30. 3.1906. 218 Vgl. etwa RG H R R 1934, 1066 — U. v. 5. 4.1934; O L G H a m m FamRZ 1980, 149 (150) — U. v. 11. 9.1979; Rosenberg / Schwab, ZPR, 964. 219 Diese weitergehende B i n d u n g w i r d freilich vielfach dadurch verdeckt, daß m a n die Rechtskraft wie sonst auf die dem U r t e i l zugrundegelegten Feststellungen bezieht, dabei aber unterschlägt, daß sich diese Feststellungen anders als sonst hier auf zukünftige Entwicklungen beziehen. Vgl. z. B. Hellwig, System, Bd. 1, 810.

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Umstritten blieb nur, auf welche nachträglichen Änderungen sich die Rechtsk r a f t nach w i e v o r nicht erstreckte, welche Umstände also unabhängig von § 323 ZPO geltend gemacht werden können. Genannt werden i n diesem Z u sammenhang vor allem punktuelle Ereignisse 2 2 0 sowie nicht vorausgesehene 221 oder nicht voraussehbare Umstände 2 2 2 , u n d zwar teils allein, teüs nebeneinander. Solche Aussagen hinterlassen indessen nicht selten den Eindruck einer gewissen Beliebigkeit, w e i l eine grundsätzliche Diskussion über den U m f a n g der besonderen Rechtskraft von U r t e ü e n über wiederkehrende Leistungen bisher nicht stattgefunden hat. Anlaß f ü r die Auseinandersetzung m i t diesem Problem ist regelmäßig n u r die Frage nach dem Verhältnis von Abänderungs- u n d Vollstreckungsgegenklage. Daß dabei das Rechtskraftproblem als solches n u r sehr u n v o l l k o m m e n i n den Blick gerät, ist leicht einzusehen. Denn auch w e n n man einmal davon absieht, daß bisweüen etwas allzu undifferenziert gelehrt w i r d , die Abänderungsklage setze überhaupt k e i n rechtskräftiges U r t e i l v o r aus 2 2 3 , müßte die Frage nach dem genauen U m f a n g der Rechtskraft der unter § 323 ZPO fallenden Urteüe doch zumindest i m Zusammenhang m i t der Neuklage des abgewiesenen u n d der Zusatzklage des erfolgreichen Klägers gesehen werden. Soweit m a n die Abänderungsklage auch gegen Feststellungsurteile zuläßt 2 2 4 , bei denen eine Vollstreckungsgegenklage v o n vornherein nicht i n Betracht k o m m t u n d demgemäß auch eine Konkurrenz von § 323 ZPO u n d § 767 ZPO ausscheidet, müßten auch diese Fälle i n die Überlegungen m i t einbezogen werden u. a. m. Z u r ü c k z u r E r g e b n i s f e h l e r r e s t i t u t i o n . Diese i s t n a c h u n s e r e n b i s h e r i g e n Ü b e r l e g u n g e n g r u n d s ä t z l i c h geeignet, alle eine V o r a u s e n t s c h e i d u n g b e r ü h r e n d e n V e r ä n d e r u n g e n , seien sie n u n z u m V o r t e i l des u r s p r ü n g l i c h e n Klägers oder des Beklagten, i n e i n e m einheitlichen Verf a h r e n g e l t e n d z u machen. Sie l ä u f t d a m i t n i c h t n u r a u f eine E r w e i t e r u n g , s o n d e r n z u g l e i c h auch a u f eine Vereinheitlichung der sonst auf Restitutionsklage, Abänderungsklage, Vollstreckungsgegenklage und Neuklage ganz unterschiedlich verteilten „Korrekturmöglichkeiten" gegenüber Vorausentscheidungen hinaus. W e n n m a n dem einmal folgt, k a n n m a n d i e bisherigen A u s s a g e n ü b e r d e n besonderen U m f a n g d e r Rechtskraft v o n Vorausentscheidungen nicht m e h r unbesehen übern e h m e n . D e n n diese s t e h e n unausgesprochen u n t e r d e r V o r a u s s e t z u n g , daß es e i n e n d e r a r t i g e n Rechtsbehelf nicht g i b t . Z u g l e i c h m i t der Mög220 O L G Zweibrücken FamRZ 1979, 929 f. — B. v. 20.11.1978 — u n d F a m RZ 1979, 930 — B. v. 13.12.1978; O L G Düsseldorf FamRZ 1981, 306 (307) — Β. v. 5.11.1980; B G H N J W 1982, 1147 (1148) — U. v. 17. 2.1982; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 323 A n m . I I I 2. 221 Blomeyer, ZPR, 434, 437; Rosenberg / Schwab, ZPR, 968. 222 So überwiegend die Praxis, R G Z 86, 181 (182) — U. v. 1.2.1915; RGZ 86, 377 (381 f.) — U. v. 29.4.1915; R G J W 1932, 1967 m. A n m . Levin — U. V. 14. 4.1932; RG H R R 1934, 1066 — U. v. 5. 2.1934; B G H Z Z P 73 (1960), 243 — U. V. 10.11.1959; O L G F r a n k f u r t 1978, 715 (716) — B. v. 28.6.1978; O L G Stuttgart FamRZ 1980, 397 — U. v. 25. 9.1979; O L G K ö l n FamRZ 1980, 398 — U. v. 23.10.1979. 223 Vgl. etwa O L G Oldenburg FamRZ 1980, 394 (395 f.) — U. v. 25.9.1979; Blomeyer, ZPR, 435; a. A . Rosenberg / Schwab, ZPR, 968. 224 Vgl. unten F N 229.

23 Braun I I

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lichkeit, Vorausentscheidungen m i t Wirkung für die Zukunft umfassend zu korrigieren, eröffnet die hier vorgeschlagene berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO daher erstmals die Möglichkeit, die besondere Hechtskraft von Vorausentscheidungen wirklich i n vollem Umfang „auf die Zukunft" zu erstrecken, also auf sämtliche künftigen Veränderungen, soweit dadurch noch nicht aktualisierte Rechtsbeziehungen betroffen werden 2 2 5 . Ob man tatsächlich so weit gehen wird, ist letztlich wiederum keine andere Frage als die, ob die Ergebnisfehlerrestitution, soweit sie von den bisherigen Voraussetzungen her an sich möglich ist, andere Verfahren oder Behelfe, die an der Rechtskraft ihre Grenze finden, ausschließen soll. Bevor diese Frage begründet beantwortet werden kann, muß zweifellos noch manches geklärt werden. I m vorstehenden Zusammenhang kann dieses Problem indessen dahingestellt bleiben. Nicht offen bleiben kann dagegen die damit allerdings zusammenhängende umgekehrte Frage, ob nicht die Ergebnisfehlerrestitution ausgeschlossen ist, soweit eine nachträgliche Änderung (z.B. eine Gesetzesänderung) u . U . auch m i t der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden kann oder eine neue Klage ermöglicht. Muß also ζ. B. der i m Vorprozeß unterlegene Beklagte erst eine Vollstreckungshandlung des Klägers abwarten, bevor er eine zu seinen Gunsten erfolgte Gesetzesänderung geltend machen kann, oder kann er nicht auch so auf eine Änderung des Urteils hinwirken? Unabhängig von der Frage, ob die besondere Rechtskraft von Vorausentscheidungen überhaupt so weit reicht, kann man die Ergebnisfehlerrestitution gewiß nur dann zulassen, wenn dem Restitutionskläger i m Vergleich zu der sonst i n Betracht kommenden Geltendmachung einer solchen Änderung kein ungerechtfertigter prozessualer Vorteil und seinem Gegner kein ungerechtfertigter Nachteil erwächst. Mehr aber ist unter praktischen Gesichtspunkten auch nicht zu bedenken. Soweit dies nämlich gewährleistet ist, wäre es bloßer Formalismus, nach dem genauen Umfang der besonderen Rechtskraft überhaupt noch zu fragen und den Kläger m i t dem ganzen Risiko zu belasten, das i n einer (nach Auffassung des erkennenden Gerichts) unzutreffenden Beantwortung dieser Frage liegt. I m einzelnen: 225 Also z . B . auf die nach der letzten mündlichen Verhandlung erfolgte vorzeitige Zahlung noch nicht fälliger Geldraten. Nicht dagegen auf die Zahl u n g fälliger Raten: D a i n diesem F a l l eine Ä n d e r u n g des Urteils i m Wege der Ergebnisfehlerrestitution wegen deren W i r k u n g n u r f ü r die Z u k u n f t (vgl. oben I 2 b) nicht möglich ist, muß eine Erstreckung der Rechtskraft auf die nachträgliche Zahlung v o n vornherein ausscheiden. Rechtskifafterstreckung w ü r d e i n diesem Zusammenhang nämlich nichts anderes heißen, als daß die Zahlung nicht i m Wege der Vollstreckungsgegenklage, sondern m i t der Ergebnisfehlerrestitution geltend zu machen ist. Diese greift hier aber gar nicht ein.

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1) Fraglich kann hier zunächst sein, ob sich der Kläger, wenn er den Weg einer Ergebnisfehlerrestitution wählt, zum Nachteil des Beklagten die Feststellungen des früheren Urteils nicht i n umfassenderem Maße zunutze machen kann als i n einem gänzlich neuen Prozeß. W i r können diese Frage hier nur i m Vorgriff beantworten: Wie w i r später 226 noch genauer sehen werden, ist dies nicht der Fall. Der Restitutionskläger kann i m Rahmen der Ergebnisfehlerrestitution nur erreichen, daß er so gestellt wird, wie wenn über die noch nicht aktualisierten Rechtsbeziehungen erst jetzt zu entscheiden wäre; eine Besserstellung erlangt er dagegen nicht. 2) Was den andern Punkt anbetrifft, daß auch dem Gegner keine Nachteile erwachsen dürfen, so ist hier an zwei Dinge zu denken: a) Bei einer Ergebnisfehlerrestitution richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach § 584 ZPO, bei einer neuen Klage dagegen nach den allgemeinen Vorschriften. Daraus läßt sich indessen kein ernstzunehmender Einwand herleiten. Dem Gesetz kann nämlich nicht entnommen werden, daß es dem Beklagten möglichst die allgemeine Zuständigkeit garantieren w i l l . § 767 I ZPO zeigt vielmehr das Gegenteil. Obwohl unter diese Vorschrift nur solche Umstände fallen, die von der Rechtskraft nicht erfaßt werden, sieht das Gesetz — insoweit i n Übereinstimmung m i t § 584 ZPO — nicht die allgemeinen Gerichtsstandsregeln, sondern die örtliche Zuständigkeit des früher tätig gewordenen Gerichts vor 2 2 7 . Erfolgt die Änderung nicht zugunsten des Schuldners, sondern zugunsten des Gläubigers, kommt also nicht eine Vollstrekkungsgegenklage, sondern eine neue Klage i n Betracht, so gelten demgegenüber die allgemeinen Regeln. Bei der Ergebnisfehlerrestitution w i r d daher nur die bislang einseitig i n § 767 I ZPO vorgesehene örtliche Zuständigkeit auf beide Parteien gleichermaßen zur Anwendung gebracht. Darin w i r d man keine Benachteiligung des Restitutionsbeklagten erblicken können. b) Was bleibt, ist demnach nur der Umstand, daß für eine Ergebnisfehlerrestitution u. 17. das Berufungsgericht (§ 584 I ZPO), für eine Vollstreckungsgegenklage oder Neuklage dagegen allemal das erstinstanzliche Gericht zuständig ist. Läßt man daher die Ergebnisfehlerrestitution zu, bevor i m einzelnen geklärt ist, ob die besondere Rechtskraft von Vorausentscheidungen überhaupt so weit reicht, so nimmt man damit i n Kauf, daß dem Beklagten infolge der Erhebung der Restitutionsklage an Stelle einer neuen oder einer Vollstreckungsgegenklage eine Instanz verlorengeht. Dieser Unterschied darf i n seiner Bedeutung 226

Vgl. unten I I I 1 a. K r i t i k an dieser Regelung übt Schwartz ZZP 24 (1898), 209 (224). 227

23*

(FN 29), 109 ff.; anders Stein,

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

jedoch nicht überschätzt werden. Es handelt sich nämlich durchweg um Umstände, für deren Prüfung das Gesetz den Parteien ohnehin keine zwei Tatsacheninstanzen garantiert. Wären die Veränderungen noch während des Vorprozesses eingetreten, so hätten sie ohne weiteres auch noch i n der Berufungsinstanz geltend gemacht werden können, notfalls i m Wege der Klagerweiterung. Vorbehaltlich einer genaueren Bestimmung des Rechtskraftumfangs bei Vorausentscheidungen erscheint es daher vertretbar, eine Ergebnisfehler restitution gegenüber Vorausentscheidungen auch i n solchen Fällen zuzulassen, i n denen es dieses Rechtsbehelfs m i t Rücksicht auf sonst i n Betracht kommende Möglichkeiten an sich vielleicht nicht bedürfte. Praktisch heißt das, daß der Streit über den Umfang der besonderen Rechtskraft von Vorausentscheidungen nicht auf Kosten der Partei ausgetragen werden kann, die sich gegen eine solche Entscheidung zur Wehr setzt. Oder anders: I m Zweifel ist die Ergebnisfehlerrestitution gegenüber Vorausentscheidungen zwar nicht immer der einzige, aber immer ein zulässiger Rechtsbehelf. c) Ergebnisfehlerrestitution

und Abänderungsklage

Die stufenweise Konkretisierung unseres Interpretationsansatzes hat die Ergebnisfehlerrestitution zunehmend i n die Nähe zur Abänderungsklage (§ 323 ZPO) gerückt: N i m m t man die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO auf der einen und § 323 ZPO auf der anderen Seite unbefangen so, wie sie nun einmal dastehen, so scheint es sich u m ganz verschiedene Rechtsbehelfe zu handeln; fragt man dagegen nach dem inneren Grund, der diese Vorschriften als prozessual sinnvolle Regelungen ausweist, so kommt man schnell zu der Einsicht, daß es sich dabei nur u m mehr oder minder umfassende Antworten auf ein und dasselbe sachliche Problem handelt, nämlich wann und wie die besondere, über die allgemeinen Grundsätze hinausgehende Bindungswirkung von Vorausentscheidungen durchbrochen werden kann. Das ist für sich bereits ein bemerkenswertes Ergebnis. Zieht man aus dieser Einsicht die fälligen dogmatischen Konsequenzen, so kommt es, wie w i r gesehen haben, aber auch zu einer gewissen äußeren Annäherung beider Klagen. Das macht es erforderlich, das Verhältnis zwischen Ergebnisfehlerrestitution und Abänderungsklage etwas genauer zu bestimmen. aa) Die Ergebnisfehlerrestitution als zu-Ende-gedachte Abänderungsklage Gemessen am Wortlaut des § 323 ZPO und der vermutlichen Absicht des Gesetzgebers ist die Abänderungsklage i n einer Reihe von Punkten an engere Voraussetzungen gebunden als die Ergebnisfehlerrestitution i n der Form, wie sie hier entwickelt worden ist. Zieht man jedoch auch

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einmal die Erweiterungen i n Betracht, die §323 ZPO i m Zuge der Rechtsfortbildung erfahren hat oder die doch jedenfalls ernsthaft diskutiert werden, so zeigt sich, daß die Ergebnisfehlerrestitution der Abänderungsklage keineswegs i n allen diesen Punkten entgegengesetzt ist, sondern sich ζ. T. nur als eine zu-Ende-gedachte Abänderungsklage darstellt. aaa) So findet § 323 ZPO seinem Wortlaut nach nur auf Urteile über wiederkehrende Leistungen Anwendung, während m i t der Ergebnisfehlerrestitution auch alle anderen Vorausentscheidungen korrigiert werden können 2 2 8 . Die Entwicklung geht aber auch bei der Abänderungsklage seit langem dahin, § 323 ZPO auf einzelne andere Vorausentscheidungen entsprechend anzuwenden. Genannt werden hier bestimmte Feststellungsurteile 229 und Unterlassungsurteile 280 , selbst für sog. Gestaltungsurteile hat man eine entsprechende Anwendung nicht ganz ausschließen wollen 2 8 1 . Darin kommt eine gewisse Annäherung an die Ergebnisfehlerrestitution i n dem hier entwickelten Sinn zum Ausdruck. bbb) Seinem Wortlaut nach ist § 323 ZPO weiter nur i m Falle einer „Verurteilung" einschlägig — was streng genommen heißen müßte, daß die Vorschrift bei vollständiger Abweisung einer Klage überhaupt nicht einschlägig wäre, während doch auf der anderen Seite ein noch so geringer Teilerfolg genügt, u m sie i n vollem Umfang zur Anwendung zu bringen 2 8 2 . I m Unterschied dazu steht die Ergebnisfehlerrestitution auch dem m i t einer Vorausklage gänzlich abgewiesenen Kläger zur Verfügung 2 8 8 . Aber auch hier befindet sich die Abänderungsklage auf 228

Vgl. dazu oben 11. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, §323 A n m . 5 Β b ; Blomeyer, ZPR, 434; Nikisch, ZPR, 422; Rosenberg / Schwab, ZPR, 966; Stein I Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 323 A n m . I I 2 a; Thomas / Putzo, ZPO, § 323 A n m . 2 e; Wieczorek, ZPO, § 323 Rn. A I b 2. Anders R G Z 74, 121 (124) — U. v. 30. 5.1910; O G H Z 1, 62 (67) — U. v. 15. 7.1948; i n RGZ 150, 247 (253 f.) — U. v. 12. 2.1936 — wurde demgegenüber auch v o m R G die A n w e n d u n g des § 323 ZPO gegenüber einem Feststellungsurteil ins Auge gefaßt. 230 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPR, § 323 A n m . 5 Β c; Rosenberg / Schwab, ZPR, 966; Thomas / Putzo, ZPO, § 323 A n m . 2 f.; Zöller / Vollkommer, ZPO, § 323 A n m . I I I 2 a ee. 231 V g l i Patentamt GRUR 1923, 41 f. — U. v. 2. 3.1922; Benkard, Patentgesetz u n d Gebrauchsmustergesetz, §24 P a t G Rn. 30; Meurer, GRUR 1936, 18 (22 f.). Siehe auch Schlosser (FN 75), 251 f. Zweifelnd Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 323 A n m . Π 2 a: eine entsprechende A n w e n dung des § 323 auf Gestaltungsurteile werde „ k a u m i n Betracht kommen". 229

232 Kritisch dazu Stein / Jonas / Schumann / Leipold, A n m . I I 2 a. 233 Vgl. i n diesem Zusammenhang § 11 I I I 4 b bb.

ZPO, 19. Aufl., § 323

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dem Weg der Annäherung. Nach einer vielfach vertretenen Auffassung nämlich ist die Abänderungsklage jedenfalls dann der richtige Weg, wenn ein i m Schadensersatzprozeß unterlegener Kläger nur wegen Fehlens von Schadensfolgen abgewiesen wurde, während die Haftung des Beklagten dem Grunde nach bejaht wurde 2 8 4 . ccc) Schließlich sollte § 323 ZPO nach Auffassung der Gesetzesverfasser 235 nur die Berücksichtigung von Veränderungen auf tatsächlichem Gebiet ermöglichen, während m i t der Ergebnisfehlerrestitution auch rechtliche Umstände geltend gemacht werden können. Die Grenzen der Abänderungsklage sind indessen auch insoweit fließend geworden. Man findet heute nicht selten den Standpunkt, daß § 323 ZPO auch bei Gesetzesänderungen eingreife 236 . Dies einmal unterstellt, erscheint der Ausschluß der Abänderungsklage bei einer Änderung „bloß" der Rechtsprechung als inkonsequent. Neue Gesetze leisten i n der Sache oft nicht mehr, als daß sie eine geänderte Rechtsprechung i n Gesetzesform bringen, während umgekehrt eine Rechtsfortbildung durch die Praxis eine Gesetzesänderung entbehrlich machen oder auf viele Jahre hinausschieben kann. Was es für einen Sinn haben soll, die Ergebniskontrolle rechtskräftiger Vorausurteile, wenn man diese überhaupt einmal zuläßt, auf die nachträgliche Berücksichtigung förmlicher Gesetzesänderungen zu beschränken, ist daher nicht recht zu sehen. Vielmehr erweist sich die Ergebnisfehlerrestitution auch i n diesem Punkt durchaus als eine folgerichtig zu Ende gedachte Abänderungsklage.

234 RGZ 108, 413 f. (m. w. N.) — U. v. 29.9.1924; R G Z 162, 279 (281) = D R 1940, 405 m. abl. A n m . Brand — U. v. 10.12.1939; Blomeyer, ZPR, 434; Schönke / Kuchinke, ZPR, 369; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., §323 A n m . I I 2 a; Wolff, J W 1904, 569 (571); allgemein bei k l a g abweisenden Urteilen K G F a m R Z 1980, 892 — U. v. 29.2.1980; O L G K a r l s ruhe FamRZ 1980, 1125 f. — U. v. 22. 5.1980 — u n d FamRZ 1981, 388 (389) — Β . V. 21.10.1980. Anders n u n m e h r B G H N J W 1982, 578 (579) — U. v. 2.12. 1981 — u n d N J W 1982, 1284 — U. v. 3.2.1982; dagegen kritisch Wax, FamRZ 1982, 347. 235 Vgl. Habscheid, F a m R Z 1954, 34 (36). 286 O L G Marienwerder SeuffA 55 (1900), 407 (408) — B. v. 18.1.1900; RGZ 166, 303 (304) — U. v. 19. 3.1941; A G Augsburg D A V o r m X X X (1957/58), 78 f. — U. v. 10. 5.1957; L G B e r l i n D A V o r m X L V (1972), 404 f. — U. v. 29. 5. 1972; Baur, FamRZ 1962, 508 (512); Rosenberg / Schwab, ZPR, 968; Thomas / Putzo, ZPO, §323 A n m . 4 a; Wieczorek, ZPO, §323 Rn. Β I I b 6; anders w o h l B G H FamRZ 1977, 461 (462) — U. v. 15.4.1977. — Gegen diese Auffassung ist gelegentlich der E i n w a n d erhoben worden, w e n n der Kläger i m Falle einer zu seinen Gunsten erfolgten Gesetzesänderung nicht neu klage, sondern gem. § 323 ZPO die Abänderung des älteren Urteils betreibe, werde der Beklagte auch f ü r die Mehrforderung noch an das frühere U r t e i l gebunden, könne also z . B . nicht geltend machen, daß dieses i n tatsächlicher Hinsicht unzutreffend war. Das ist jedoch n u r unter der Voraussetzung richtig, daß bei einem Erhöhungsverlangen der Anspruch nicht überhaupt neu zu beurteilen ist. Dieser P u n k t ist aber gerade umstritten, vgl. näher § 11 I I I 2 c bb.

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bb) Unterschiedliche Prinzipien I n anderer Hinsicht läßt die Abänderungsklage dagegen keine A n näherung an die Ergebnisfehlerrestitution erkennen, sondern scheint von unterschiedlichen Prinzipien bestimmt zu sein. W i r heben die beiden entscheidenden Punkte heraus: aaa) „Wesentliche Änderung" Die Ergebnisfehlerrestitution hat Erfolg, wenn das Urteil, soweit es überhaupt überprüft werden darf, sich i m Ergebnis als fehlerhaft erweist. Demgegenüber ist i n § 323 I ZPO davon die Rede, daß die für die Verurteilung maßgeblichen Umstände eine „wesentliche Änderung" erfahren haben müssen. I n diesem Erfordernis liegt zweierlei: einmal, daß sich überhaupt etwas geändert hat, zum andern, daß diese Änderung wesentlich ist. Beides ist wohl zu unterscheiden. α) N i m m t man das Wort „Änderung" einmal i n einem ganz allgemeinen Sinn, so besagt es etwas völlig Banales und Selbstverständliches. Denn ohne daß sich irgend etwas „geändert" hat, w i r d gewiß kein Gericht von seiner früheren Entscheidung abweichen. Z u einem solchen Schritt w i r d es sich vielmehr nur dann entschließen, wenn es wenigstens die tatsächlichen Verhältnisse oder die Rechtslage jetzt anders beurteilt 237. Aus der Sicht eines Dritten ist auch dies eine Änderung von „Verhältnisse [n] . . . , die für die Verurteilung . . . maßgebend waren". Bekanntlich w i r d § 323 ZPO so aber gerade nicht verstanden. Eine Änderung nur der Beurteilung reicht nach allgemeiner Auffassung noch nicht aus 238 ; verlangt w i r d vielmehr eine „objektive Änderung" 2 3 0 . Anders ausgedrückt: die Abänderungsklage soll nicht zur Korrektur einer „ursprünglichen" („spruchgegenwärtigen"), sondern nur zur K o r rektur einer „nachträglichen" Unrichtigkeit zur Verfügung stehen 240 . 237 Daß m i t der Abänderungsklage — anders als m i t der Restitutionsklage — auch ein anderes als das bereits früher t ä t i g gewordene Gericht bef aßt werden kann, w i r d hier einmal außer acht gelassen. 238 RGZ 126, 239 (241 f.) — U. v. 21.11.1929; R G J W 1930, 3315 (3316) — U. v. 2.7.1930; B G H VersR 1969, 236 (237) — U. v. 19.11.1968; Blomeyer, ZPR, 434; Haase, JuS 1967, 457 (459); Wieczorek, ZPO, § 323 Rn. Β Π a u n d b ; Z ö l ler / Vollkommer, ZPO, § 323 A n m . I V ; ferner Klauser (FN 203), 711, m i t der bemerkenswerten Begründimg: „ M a n w ü r d e sonst einen zusätzlichen Restitutionsgrund schaffen." 239 So Rosenberg / Schwab, ZPR, 968. 240 Dieselbe Vorstellung findet sich auch i n der Prozeßrechtswissenschaft der DDR. Vgl. Kellner u. a., ZPR, 429: „ M i t der Abänderungsklage können lediglich Umstände geltend gemacht werden, die nach E i n t r i t t der Rechtsk r a f t . . . entstanden sind. Sie dient also nicht dazu, die ursprüngliche Richtigkeit der Entscheidung i n Frage zu stellen. Insofern unterscheidet sie sich wesentlich v o n der Wiederaufnahmeklage. Abänderung k a n n d e m z u f o l g e . . . n u r f ü r die Z u k u n f t verlangt werden."

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Das klingt plausibel, wenn man dabei an Urteile denkt, i n denen ausschließlich über voll aktualisierte Rechtsbeziehungen entschieden worden ist. Mängel der Beurteilung stellen hier keinen Anfechtungsgrund dar, während spätere Änderungen regelmäßig einen anderen Streitgegenstand schaffen und damit eine neue Klage ermöglichen. Etwas ähnliches, könnte man meinen, werde i m Hinblick auf die unter § 323 ZPO fallenden Urteile durch die Unterscheidung von „anfänglichen" und „nachträglichen" Unrichtigkeiten geleistet. I n Wahrheit jedoch verbirgt sich hinter dieser Unterscheidung eine seltsame Fehlvorstellung. Man muß sich nur einmal klarmachen, daß die Unterscheidung zwischen „anfänglicher" und „nachträglicher" Unrichtigkeit nur dadurch ermöglicht wird, daß man nacheinander zwei ganz verschiedene Standpunkte einnimmt. Für die Beurteilung der „ursprünglichen" Richtigkeit oder Unrichtigkeit muß man sich zunächst auf den Standpunkt eines „allwissenden Beobachters" versetzen, der über spätere, „verbesserte" Beurteilungsmöglichkeiten schon i m voraus verfügt. N u r aus dessen Sicht heraus kann sich ein Urteil als anfänglich unrichtig darstellen, obwohl es der wirklich m i t der Sache befaßte Richter erst nachher besser weiß bzw. wissen kann. Für einen solchen Beobachter, wie leicht einzusehen ist, kann es jedoch eine bloß „nachträgliche" Urteilsunrichtigkeit überhaupt nicht mehr geben. Der „allwissende Beobachter" kennt ja nicht nur die späteren Beurteüungsmöglichkeiten, sondern auch alle anderen Veränderungen im voraus. Wenn i n einer Vorausentscheidung nachträgliche Änderungen nicht i m voraus berücksichtigt worden sind, kann es sich aus seiner Sicht daher immer nur u m einen F a l l anfänglicher Unrichtigkeit handeln. U m so etwas wie eine „nachträgliche" Urteilsunrichtigkeit überhaupt denken zu können, muß man also den zunächst eingenommenen Standpunkt des „allwissenden Beobachters" wieder verlassen und sich i n die Lage eines wirklichen Richters versetzen, der spätere Entwicklungen i m strengen Sinn des Wortes nicht „voraussehen" kann. A l l e i n aus dessen Sicht heraus kann ein Urteil über künftige Rechtsbeziehungen nachträglich „unrichtig werden", und zwar dann, wenn die Dinge sich anders entwickeln als er zunächst angenommen hat. Unter der Voraussetzung, daß eine Vorausentscheidung i n demselben Sinn als „ U r t e i l " oder „Erkenntnis" anzusehen ist wie eine Entscheidung über bereits aktualisierte Rechtsbeziehungen — und davon geht man allgemein aus —, ist dieser Wechsel der Betrachtungsweise ganz willkürlich. Dem Gericht die Entscheidung über nicht aktualisierte Rechtsbeziehungen zu übertragen, heißt ja nichts anderes, als i h m die Prognose eines „an sich" erst künftig zu erlassenden Urteils zuzumuten: Es soll nach Möglichkeit schon jetzt so entscheiden, wie i m Zeitpunkt der Aktualisierung vermutlich zu entscheiden wäre. Die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der

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Vorausentscheidung als solcher (m. a. W.: der Vorwegnahme eines späteren Urteils) kann sich also nur danach bemessen, ob die tatsächlich getroffene Entscheidung m i t der übereinstimmt, die i m Zeitpunkt der Aktualisierung zu treffen sein würde. Weicht sie ab, mag man das Urteil von einem „absoluten" Standpunkt her als ursprünglich oder von einem „realen" Standpunkt her als nachträglich unrichtig bezeichnen. Bei bestimmten Abweichungen jedoch von ursprünglicher, bei anderen von nachträglicher Unrichtigkeit zu sprechen, läuft i m Grunde nur darauf hinaus, daß man die dem Gericht abverlangte Prognose teils als Erkenntnis, teils aber als eine A r t „Willensakt" behandelt, der — einen hinreichend „guten" Willen, das Richtige zu treffen, einmal vorausgesetzt — i m strengen Sinn nicht unrichtig sein, wohl aber sein Ziel infolge nachträglicher Verschiebungen verfehlen kann. Daß dies einen Bruch i n der Argumentation bedeutet, liegt auf der Hand. Dieser ins Grundsätzliche gehenden K r i t i k mag man vielleicht durch einen Hinweis darauf ausweichen können, daß § 323 ZPO nach dem vermutlichen Willen des Gesetzgebers und der i h m folgenden h. M. die Berücksichtigung einer Änderung nur der Beurteilung nun einmal nicht zulasse. Die Frage, weshalb das Gesetz i n § 323 ZPO überhaupt irgendwelche Änderungen berücksichtigt wissen w i l l , muß man dann aber ebenfalls vermeiden. Die A n t w o r t auf diese Frage könnte ja nur lauten, daß ein Urteil über wiederkehrende Leistungen, weil es eine Entscheidung über künftige Ansprüche enthält, auch eine Anpassung an die künftige Beurteilung dieser Ansprüche nicht ausschließen soll. Von daher aber wäre sogleich wieder deutlich, daß die Beschränkung auf „objektive Änderungen" auf eine willkürliche, durch keinerlei sachliche Gründe gerechtfertigte Differenzierung hinausläuft. Man w i r d daher kaum sagen können, daß § 323 ZPO das vorgegebene Problem glücklich gelöst hat. Gäbe es Zweifel hieran, so würden die verschiedenen Versuche, auf mehr oder weniger durchsichtigen Umwegen auch einer Änderung der Beurteilung zur Geltung zu verhelfen 241 , leicht das Gegenteil beweisen. ß) I n der Sache nicht weniger verfehlt ist auch das Erfordernis, daß die soeben behandelte „objektive Änderung" wesentlich sein müsse. Was damit gemeint ist, läßt sich kaum beurteilen, wenn man die Änderung für sich allein betrachtet. Es gibt gewiß eine Reihe nicht vorhersehbarer Änderungen der ursprünglichen Verhältnisse, die für das U r teil ganz gleichgültig, insofern also „unwesentlich" sind. Man muß daher zunächst einmal fragen, im Hinblick worauf eigentlich die Änderung wesentlich oder unwesentlich sein kann. I m vorliegenden Fall 241

Vgl. § 11 I I I 2 c aa u n d bb.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

kommt hier allein ihre Bedeutung für die beantragte Änderung des Urteils i n Frage. Bei einer rein sachbezogenen Betrachtung sollte man daher meinen, daß eine Änderung dann „wesentlich" i. S. des § 323 ZPO ist, „wenn sie, ihre damalige Voraussehbarkeit unterstellt, nach dem Ermessen des Gerichts schon früher zu einem anderen Urteil geführt hätte" 2 4 2 . Soweit man § 323 I ZPO auf Unterlassungsurteile entsprechend anwenden w i l l 2 4 3 , kann dieses Erfordernis auch gar nicht anders verstanden werden. M i t dem Erfordernis der „Wesentlichkeit" wäre dann freilich nur die Selbstverständlichkeit ausgedrückt, daß Änderungen, die das Urteil i m Ergebnis nicht berühren, auch eine Urteilsänderung nicht rechtfertigen. Der Zusatz „wesentlich" i n § 323 I ZPO hätte dann nur die Funktion, dies noch einmal besonders hervorzuheben und wäre daher i m Grunde entbehrlich. Offenbar u m diesen Schluß nicht ziehen zu müssen 244 , geht die h. M. jedoch davon aus, daß eine für das Ergebnis an sich bedeutsame Änderung nur dann „wesentlich" i. S. des § 323 I ZPO ist, wenn ihre Berücksichtigung nicht zu einer „gar zu geringfügigen Abweichung von der Bemessung der Leistungen" führen würde, „die nach den früher maßgebenden Verhältnissen vorgenommen worden w a r " 2 4 5 . Bei der Abänderung von Unterhaltstiteln ist so nicht selten gefordert worden, daß die ggf. vorzunehmende Erhöhung oder Herabsetzung mindestens 10 % des früher zugesprochenen Betrags ausmachen müsse24®. I n §§ 323 V, 641 q I ZPO n. F. hat diese Deutung des „Wesentlichkeitserfordernisses" nunmehr eine gesetzliche Bestätigung erfahren. Z u der Ergebnisfehlerrestitution, m i t der auch eine geringfügige Änderung des Urteils verlangt werden kann, steht dieses Erfordernis ersichtlich i n Widerspruch. Dabei wäre es jedoch irrig, diesen Widerspruch als eine Folge der hier ins Auge gefaßten berichtigenden Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO anzusehen. Er zeigt sich vielmehr auch schon bei der herkömmlichen Auslegung dieser Vorschriften, wenn auch i n geringerem Maß. Findet nämlich eine Partei, die ein Urteil über wiederkehrende 242 So Thomas / Putzo, ZPO, § 323 A n m . 4 a. Ebenso f ü r § 10 I Nr. 4 ZPO DDR Kellner u. a., ZPR, 429. 243 Vgl. oben F N 230. 244 I n RGZ 166, 303 (305) — U. v. 19. 3.1941 — w a r die Frage i m m e r h i n als „zweifelhaft" bezeichnet worden. 245 RGZ 166, 303 (305). 246 Vgl. L G Schweinfurt N J W 1962, 1518 (1519) — U. v. 24. 5.1962; L G H a m b u r g M D R 1966, 52 m. A n m . Busch — U. v. 16.7.1965; L G Würzburg D A V o r m L X (1967), 50 f. — B. v. 18.2.1966; L G München D A V o r m X X X I X (1966), 208 (210) — Β . v. 9. 3.1966; L G Coburg D A V o r m X L (1967), 54 f. (LS) — B. v. 26. 7.1966; L G Konstanz D A V o r m X X X I X (1966), 351 (352) — B. v. 2. 8.1966; L G Stuttgart D A V o r m X L (1967), 53 (54) — B. v. 28.10.1966; L G B e r l i n F a m RZ 1968, 398 (399) m. A n m . Ruthe — U. v. 11.4.1968; L G Bielefeld D A V o r m X L I (1968), 231 (234) — U. v. 15. 5.1968; Klauser (FN 203), 713.

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L e i s t u n g e n e r s t r i t t e n h a t (bzw. d i e u m g e k e h r t z u l a u f e n d e n Z a h l u n g e n v e r u r t e i l t w o r d e n ist), n a c h t r ä g l i c h eine U r k u n d e , aus d e r sich e r g i b t , daß sie g e r i n g f ü g i g m e h r v e r l a n g e n k a n n (bzw. g e r i n g f ü g i g w e n i g e r b e z a h l e n m u ß ) , so k a n n sie n a c h h e r k ö m m l i c h e r A u f f a s s u n g gem. § 580 N r . 7 b Z P O auch m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t j e d e n o c h so m i n i m a l e Ä n d e r u n g des U r t e i l s durchsetzen. Ä n d e r n sich dagegen d i e „ o b j e k t i v e n V e r h ä l t n i s s e " , so s o l l eine A b ä n d e r u n g des U r t e i l s gem. § 323 Z P O nach h . M . n u r m ö g l i c h sein, w e n n sie e i n e n gewissen M i n d e s t u m f a n g d e r U r t e i l s s u m m e ausmacht. A u c h dies ist s c h w e r l i c h a u f e i n e n N e n n e r z u b r i n g e n 2 4 7 u n d findet seine Ursache a l l e i n d a r i n , daß m a n die A b ä n d e r u n g s k l a g e m i t e i n e m E r f o r d e r n i s belastet h a t , ü b e r dessen G r u n d 2 4 8 u n d p r a k t i s c h e H a n d h a b u n g alles andere als K l a r h e i t b e s t e h t 2 4 9 . Es i s t d e n n auch h i e r k e i n Z u f a l l , daß m i t d e r w ä h r e n d d e r 50er J a h r e v i e l f a c h p r a k t i z i e r t e n „ Z u s a t z k l a g e " 2 5 0 u. a. v e r s u c h t w o r d e n ist, w e n i g s t e n s i n b e s t i m m t e n F ä l l e n auch m i n i m a l e „ Ä n d e r u n g e n " des U r t e i l s durchzusetzen. 247 Orientiert m a n sich an der Unterscheidung zwischen „anfänglicher" u n d „nachträglicher" Unrichtigkeit (zur K r i t i k daran vgl. jedoch I I 2 c bb aaa α), sollte m a n überdies meinen, daß es sich genau umgekehrt verhalten müßte: Die Rechtskraft k a n n die K o r r e k t u r „anfänglicher" Ergebnismängel ohne inneren Widerspruch doch nicht i n weiterem Umfange gestatten als die K o r r e k t u r „nachträglicher" Mängel! 248 Die hier vielleicht naheliegende Erwägung, daß derjenige, der gerade einen Prozeß hinter sich gebracht hat, nicht wegen M i n i m a i n derselben A n gelegenheit erneut i n einen Rechtsstreit verstrickt werden soll, erweist sich bei näherer Betrachtung nicht als durchschlagend. W i r d die Forderung nach einer geringfügigen Erhöhung oder Herabsetzung zu Recht erhoben u n d k o m m t der Gegner i h r freiwillig nach, indem er ohne formelle Urteilsänderung v o n selbst mehr zahlt bzw. weniger verlangt, so k a n n er das dennoch erhobene Abänderungbegehren ohne Kostenrisiko anerkennen (§ 93 ZPO). K o m m t er dem berechtigten Verlangen des anderen Teils aber nicht freiwillig nach, so w i r d er m i t den Kosten des Prozesses zu Recht belastet. Die gänzliche Versagung des Rechtsschutzes i m Hinblick auf den geringen Wert des geltend gemachten Rechts ist unserem Recht auch sonst unbekannt, vgl. Braun, D G V Z 1979,109 ff., 129 ff. 249 Beurteüt m a n etwa, w i e es meistens geschieht (vgl. F N 246), eine Ä n d e r u n g dann als „wesentlich", w e n n sie einen bestimmten Prozentsatz der Urteilssumme — ζ. B. 10 °/o — ausmacht, so k a n n eine geringe Rente v o n 10 M a r k bereits u m eine M a r k angehoben oder herabgesetzt werden; die Ä n d e r u n g einer Rente v o n 1000 M a r k u m i m m e r h i n 90 M a r k ist dann aber nicht möglich. Dieser Lösung w i r d m a n k a u m zustimmen können. Behandelt m a n dagegen bestimmte absolute Beträge — ζ. B. solche unter 10 M a r k — als „unwesentlich", so hat dies zur Folge, daß der Empfänger einer 10-MarkRente n u r dann auf Abänderung klagen kann, w e n n er k ü n f t i g das Doppelte fordern darf. Das erscheint ebenfalls nicht akzeptabel. W e n n m a n es i n F ä l len, w o der Änderungsbetrag genau bestimmt werden kann, letztlich dem Gutdünken der Gerichte überläßt, w a n n i m einzelnen sie dem Abänderungsbegehren stattgeben w o l l e n u n d w a n n nicht, so ist dies keine Lösung des aufgezeigten Problems, sondern i m Grunde eine Ungeheuerlichkeit, die i n unserem Zivilrecht sonst keine Parallele hat. Das verkennt Jaeger (FN 135), 13 f. 250

Vgl. § 11 I I I 2 c aa.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

bbb) Verschiedene Zuständigkeit A u f unterschiedlichen Grundsätzen beruht auch die Regelung der Zuständigkeit: Bei der Abänderungsklage richtet sich die örtliche und funktionelle Zuständigkeit wie bei einer neuen Klage nach den allgemeinen Vorschriften; für eine Restitutionsklage ist dagegen grundsätzlich die letzte Tatsacheninstanz des Vorprozesses ausschließlich zuständig (§ 584 I ZPO). Aber auch insoweit läßt sich kaum behaupten, daß § 323 ZPO auf einer allseits durchdachten Regelung beruht. Die für die Abänderungsklage vorgesehene Zuständigkeit macht sogar besonders deutlich, daß über die Reichweite der besonderen Rechtskraft von Vorausentscheidungen bedenkliche Unklarheiten bestehen. α) N i m m t man zunächst einmal an, daß bei den unter § 323 ZPO fallenden Urteilen nicht nur über die aktualisierten, sondern i n gleicher Weise auch über die noch nicht aktualisierten Ansprüche rechtskräftig entschieden worden ist, so dient die Abänderungsklage notwendig der Überprüfung dieser Urteile, sei es auch nur der darin vorgenommenen „Vorausschau". M i t der Vorstellung einer Überprüfung ist es aber schlechthin unvereinbar, die Zuständigkeit so zu regeln, als sei das frühere Urteil gar nicht vorhanden und als würde daher überhaupt neu geklagt 2 5 1 . Wenn A am Gerichtsstand des Β (z.B. München) m i t einer Klage gegen Β durchgedrungen ist, was soll es dann für einen Sinn haben, daß Β das Urteil am Gerichtsstand des Α (ζ. Β . Hamburg) überprüfen lassen kann 2 5 2 ? Und was erst soll es rechtfertigen, daß ein Amtsgericht das Urteil eines OLG oder gar des B G H überprüft 2 5 8 ? Einleuchtend ist die Geltung der allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften nur unter der Voraussetzung, daß sich die Rechtskraft auf die noch nicht präsenten Ansprüche nicht erstreckt. Dann wäre es bei der Abänderungsklage nicht u m eine Überprüfung des früheren Urteils, sondern u m eine i n der Sache ganz neue Entscheidung zu tun. Daß dabei die allgemeinen Regeln Anwendung finden, wäre dann nur konsequent. Freilich würde man sich dabei nur eine andere Schwierigkeit 251

Vgl. dazu auch Jaeger (FN 135), 16, der (etwas ungenau) meint, „ p r a k tischer" wäre es wohl, „das Gericht des Hauptprozesses f ü r zuständig zu erklären, . . . da die zweite Entscheidimg i m m e r beruht auf einer Vergleichung der jetzigen veränderten u n d der zur Zeit des ersten Prozesses vorhandenen Verhältnisse u n d dieser Vergleich naturgemäß am leichtesten vorgenommen werden k a n n v o n demjenigen Gerichte, das sich das erste M a l m i t der Sache befaßt hat". I m Ergebnis stellt Jaeger d a n n aber darauf ab, daß „jede gesetzliche Grundlage dafür [fehle], das Gericht des Hauptprozesses als kompetent f ü r die Umwandlungsklage zu erklären" (16 f.). 252 F ü r eine Zuständigkeit auch des Prozeßgerichts erster Instanz w i e bei §767 ZPO daher Blomeyer, ZPR, 435; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 323 A n m . V 1; anders L G H a m b u r g M D R 1969, 222 — B. v. 3. 9.1968. 253 Vgl. i n diesem Zusammenhang auch die gegen den Rechtsbehelf gem. § 826 B G B vorgebrachte K r i t i k , T e ü 1, 149 f.

I I . Die restitutionsbegründenden Ergebnismängel

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einhandeln. Wenn nämlich die Entscheidung über die noch nicht aktualisierten Ansprüche nicht i n Rechtskraft erwachsen würde, müßte insoweit auch unabhängig von § 323 ZPO neu geklagt bzw. eine Vollstreckungsgegenklage erhoben werden können. Die i n § 323 ZPO enthaltenen oder jedenfalls hineingelesenen zusätzlichen Erfordernisse (z.B. Abänderung nur unter Berücksichtigung der früheren Beurteilung, Geltendmachung nur „wesentlicher" Unterschiedsbeträge) könnten also durch Anstellung einer neuen Klage ohne weiteres unterlaufen werden 2 5 4 , überhaupt wäre § 323 ZPO dann i m wesentlichen entbehrlich. U m auch dieser Schwierigkeit zu entgehen, könnte man daher nur daran denken, folgende Unterscheidung einzuführen: Soweit es darum geht, zu erklären, warum gegenüber einer Entscheidung über wiederkehrende Leistungen nicht auf den allgemeinen Grundsatz zurückgegriffen werden kann, daß sich die Rechtskraft nur auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bezieht, w i r d davon ausgegangen, daß das Urteil über die noch nicht aktualisierten Ansprüche i n Abweichung von diesem Grundsatz i n Rechtskraft erwächst; eine andere Entscheidung kann daher auch für die Zukunft nur i m Wege einer Überprüfung und Änderung des früheren Urteils erreicht werden. Soweit es sich jedoch darum handelt, zu erklären, warum für diese Überprüfung die allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften gelten, w i r d die Sache so angesehen, als käme dem Urteil i m Hinblick auf die später fälligen A n sprüche keine Rechtskraft zu; die bei Rechtsmitteln sonst zu berücksichtigenden Erwägungen können damit außer acht gelassen werden. Besser als so ließe sich freilich kaum zeigen, daß § 323 ZPO eine schwierige Frage auf eine höchst zweideutige Weise beantwortet — u m nicht zu sagen: einen eklatanten Widerspruch i n Gesetzesform gefaßt hat. ß) Macht man einmal damit ernst, daß ein Urteil über wiederkehrende Leistungen auch insoweit i n Rechtskraft erwächst, als es sich auf noch nicht fällige Ansprüche bezieht — und davon geht man heute grundsätzlich aus —, dann kann es sich bei einem Angriff auf dieses Urteil nicht darum handeln, die darin getroffene Entscheidung zu ignorieren, sondern allenfalls darum, sie zu überprüfen und ggf. zu korrigieren. Fragt man aber nun einmal weiter, was eigentlich eine vorgeschaltete Überprüfung — die insoweit nichts anderes ist als die Kehrseite der besonderen Rechtskraft von Vorausentscheidungen — von einem inhaltlichen Ignorieren des vorliegenden Urteils unterscheidet, so stößt man auf zweierlei: Entweder muß die Korrektur von dem Vorliegen bestimmter, nur ausnahmsweise gegebener Voraussetzungen abhängig gemacht sein; oder aber es muß dafür gesorgt sein, daß die Überprüfung i n einem ganz bestimmten Verfahren erfolgt, das für sich 254

Vgl. dazu bereits I I 2 b aa.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

bereits eine Gewähr dafür bietet, daß das Urteil nur dann geändert wird, wenn ein Erkenntniszuwachs zu verzeichnen ist. Fehlt es an beidem, kann von einer „Überprüfung" des Urteils nicht die Rede sein. Handelt es sich demnach bei den Gründen, die eine Korrektur rechtfertigen, u m genau dieselben, die man m i t der erweiterten Rechtskraft überhaupt hat erfassen wollen — und so verhält es sich bei den „veränderten Umständen" i. S. des § 323 I ZPO ja —, dann kann sich die Rechtskraft einer Entscheidung über diese Umstände nur i n der Ausgestaltung des Verfahrens äußern, i n dem wieder davon abgewichen werden darf. Z u einem solchen Verfahren gehören gewiß auch Zuständigkeiten; insbesondere muß gewährleistet sein, daß die „Überprüfung" (letztlich also: die beschränkte Wiederholung) der Entscheidung weder durch ein unmittelbar untergeordnetes noch durch ein Gericht erfolgt, das einem anderen Obergericht untersteht. § 323 ZPO trägt dem keine Rechnung. Unter der Voraussetzung, daß auch die Entscheidung über nicht präsente Ansprüche i n Rechtskraft erwächst, ist die hier vorgesehene Zuständigkeit daher widersprüchlich, während § 584 I ZPO den soeben entwickelten Anforderungen entgegenkommt. Die Ergebnisfehlerrestitution weicht daher von der A b änderungsklage insoweit zwar ab; der besonderen Rechtskraft von Entscheidungen über künftig fällige Ansprüche w i r d sie damit jedoch besser gerecht als die bei der Abänderungsklage vorausgesetzte Regelung. Unterwirft man nicht bloß die Vorausschau „objektiver Umstände", sondern auch die Vorwegnahme künftiger Beurteüung einer Ergebniskontrolle — was hier vorgeschlagen w i r d 2 5 5 , aber auch i m Rahmen der Abänderungsklage immer wieder versucht worden ist 2 5 6 —, so t r i t t das noch deutlicher zutage. Denn einem Gericht, das zur Überprüfung der Entscheidung eines bestimmten anderen Gerichts nach allgemeinen Grundsätzen gar nicht zuständig ist, dennoch die Befugnis einzuräumen, i n einer rechtskräftig entschiedenen Sache die Beurteilung dieses anderen Gerichts durch seine eigene zu ersetzen, wäre gewiß keine sinnvolle Regelung. cc) Folgerungen Kommen w i r zum Ausgangspunkt zurück: zur Frage, wie sich die Ergebnisfehlerrestitution m i t der Abänderungsklage verträgt. Soweit sich die Ergebnisfehlerrestitution nach dem Gesagten als eine „zu Ende gedachte" Abänderungsklage darstellt 2 5 7 , bestehen keine Bedenken, sie 255

Vgl. oben I I 1 a u n d b. Erinnert sei an die nicht selten vertretene Auffassung, daß bei der „entsprechenden Abänderung" des Urteils gem. § 323 I ZPO nicht auf die Beurteilung des früheren Gerichts, sondern auf die jetzige Beurteilung abzustellen sei, vgl. § 11 I I I 2 c bb. 257 Vgl. oben I I 2 c aa aaa u n d bbb. 256

I I . Die restitutionsbegründenden Ergebnismängel

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— ggf. wahlweise — neben der Abänderungsklage zuzulassen. I m Gegenteil: die Ergebnisfehlerrestitution zieht insoweit nur die Konsequenzen, die i m K e r n auch i n der Abänderungsklage angelegt sind, dort aber schwer i n die Tat umgesetzt werden können, w e i l § 323 ZPO allzu deutlich nur als Teillösung eines i n Wahrheit viel umfassenderen Problems konzipiert ist. Bedenken gegen ein Nebeneinander von A b änderungsklage und Ergebnisfehlerrestitution können daher nur insoweit auftauchen, als beide Klagen i n ihrer näheren Ausgestaltung unterschiedlichen Prinzipien folgen 258 . Aber auch insoweit ist nicht zu übersehen, daß die Abänderungsklage mehr einen ersten gesetzgeberischen „Versuch" als eine allseits durchdachte und endgültige Lösung darstellt. Vor allem kommt i n § 323 ZPO eine höchst zwiespältige Stellungnahme zu dem Problem zum Ausdruck, ob und wie weit eine Entscheidung auch i m Hinblick auf nicht präsente Ansprüche i n Rechtskraft erwächst, ob und wie weit es also bei der Abänderungsklage überhaupt u m die Durchbrechung von Rechtskraft geht. Legt man der Rechtskraft von Vorausentscheidungen eine solche Wirkung bei — und das w i r d heute 2 5 9 fast allgemein getan —, so stellt sich die Ergebnisfehlerrestitution auch da als die angemessenere Lösung dar, wo sie von der Abänderungsklage abweicht. N i m m t man weiter hinzu, daß bei der Ergebnisfehlerrestitution, verglichen m i t § 323 ZPO, ansonsten nur solche Erfordernisse i n Wegfall kommen, die unter sachlichen Gesichtspunkten ohnehin nicht gerechtfertigt sind und demgemäß auch schon bei der Abänderungsklage zu einer Reihe schwer i n den Griff zu bekommender „Ausweichversuche" Anlaß gegeben haben, so erscheint es auch insoweit vertretbar, die Ergebnisfehlerrestitution ungehindert neben der Abänderungsklage zuzulassen. Daraus ergibt sich mittelbar auch eine gewisse Korrektur des § 323 ZPO: Wenn die Partei, die für die Zukunft eine Abänderung des U r teils anstrebt, u . U . bereit ist, den Verlust der ersten Instanz i n Kauf zu nehmen, kann sie abweichend von der zu § 323 ZPO vertretenen Meinung m i t der Ergebnisfehlerrestitution nicht nur eine Überprüfung der Beurteilung, sondern auch eine i m Ergebnis geringfügige Änderung des Urteils erreichen. Pointiert formuliert könnte man sagen: Bei der konsequenten Entfaltung des hier gewählten Interpretationsansatzes erweist sich die Ergebnisfehlerrestitution selbst als Abänderungsklage, wenn auch nicht nach dem etwas undurchsichtigen Vorbild des § 323 ZPO, sondern nach dem Muster einer allgemeinen Regeln folgenden Anfechtungsklage. 258

Vgl. oben Π 2 c bb aaa u n d bbb. Nicht ohne weiteres dagegen zu der Zeit, als § 323 i n die ZPO eingefügt wurde, vgl. oben bei F N 215. 250

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO 3. Ergebnis

Der i m vorigen A b s c h n i t t 2 6 0 dargelegten Einschränkung des allgemeinen Anwendungsbereichs der Ergebnisfehlerrestitution nach §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO (Korrektur n u r v o n Vorausentscheidungen m i t W i r k u n g f ü r die Zukunft) entspricht auf der anderen Seite eine Erweiterung der korrigierbaren Mängel bzw. des bei einer Überprüfung heranzuziehenden Maßstabs: Soweit die Überprüfung eines verfahrensfehlerfrei ergangenen Urteils überhaupt zulässig ist, erstreckt sie sich unterschiedslos auf alle rechtlichen u n d tatsächlichen Aspekte. Z u diesem Zweck sind die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO f ü r die K o r r e k t u r anderer als der i m Gesetz u n m i t t e l b a r vorausgesetzten Mängel entsprechend anzuwenden. Das rechtfertigt sich letztlich daraus, daß die v o m Gesetz m i t der engen Fassung dieser Vorschriften beabsichtigte Einschränkung der Ergebnisfehlerrestitution i m vorstehenden Zusammenhang durch die Reduzierung der überhaupt anfechtbaren Urteile f u n k t i o n e l l ersetzt worden ist. A u f die Ergebnisfehlerrestitution findet weder § 586 noch § 582 ZPO A n wendung. A n die Stelle des § 586 ZPO t r i t t der Grundsatz, daß die Ergebnisfehlerrestitution jederzeit, aber i m m e r n u r mit Wirkung für die Zukunft angestellt werden kann. Soweit eine Partei durch i h r prozessuales Verhalten über ihre k ü n f t i g e n Rechte u n d Pflichten eine „materielle Verfügung" getroffen hat, k a n n sie sich davon jedoch auch i m Wege der Ergebnisfehlerrestitution nicht mehr lossagen. H a t eine Partei den Vorprozeß n u r aufgrund nachlässigen Verhaltens verloren, so k a n n sie i h r e n Gegner auch f ü r die Z u k u n f t nicht schlechter stellen, als w e n n er i m Vorprozeß unterlegen wäre. Soweit die Voraussetzungen sich decken, findet die Ergebnisfehlerrestitution wahlweise neben der Abänderungsklage Anwendung. Sie steht den Parteien auch dort zur Verfügung, w o zweifelhaft ist, ob sich die besondere Rechtskraft der angegriffenen Vorausentscheidung auf die geltend gemachten Umstände erstreckt. Die Parteien können daher jedenfalls m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t vermeiden, daß ihnen aus dem Streit über den U m f a n g der Rechtskraft ein Nachteil erwächst.

I I I . D i e besondere Ausgestaltung des Restitutionsverfahrens D a ß eine V o r a u s e n t s c h e i d u n g a b w e i c h e n d v o n d e m allgemeinen G r u n d s a t z auch m i t W i r k u n g f ü r d i e Zukunft i n R e c h t s k r a f t erwächst, l ä ß t sich s i n n v o l l e r w e i s e n u r d a n n sagen, w e n n diese E n t s c h e i d u n g die obsiegende P a r t e i j e d e n f a l l s d a v o r b e w a h r t , i h r e m G e g n e r j e d e r z e i t i n derselben Weise Rede u n d A n t w o r t stehen z u müssen, w i e w e n n ü b e r d i e betreffende F r a g e n o c h k e i n U r t e i l e r g a n g e n w ä r e . Das w i r d i m g e l t e n d e n Recht zunächst d a d u r c h g e w ä h r l e i s t e t , daß das U r t e i l , s o w e i t es R e c h t s k r a f t w i r k t , n u r m i t ganz speziellen ( „ a u ß e r o r d e n t l i c h e n " ) Rechtsbehelfen angefochten w e r d e n k a n n . W i c h t i g e r aber noch ist, daß das d a b e i z u r A n w e n d u n g k o m m e n d e Verfahren so ausgestaltet sein m u ß , daß z w a r d e r R e s t i t u t i o n s k l ä g e r d i e „ L a s t des A n g r i f f s " , der R e s t i t u t i o n s b e k l a g t e aber k e i n e „ V e r t e i d i g u n g s l a s t " t r ä g t . D a s i s t b e i 280

Vgl. oben I.

I I I . Die Ausgestaltung des Restitutionsverfahrens

369

der Ergebnisfehlerrestitution um so mehr von Bedeutung, als es einen Wiederaufnahmegrund in demselben Sinn wie bei den anderen Wiederaufnahmeklagen hier nicht gibt: Der festgestellte Ergebnisfehler eröffnet nicht bloß den Weg zu einer sachlichen Überprüfung des Urteils i m Rahmen der Neuverhandlung, sondern ist selbst bereits das Resultat einer sachlichen Überprüfung 2 6 1 . Unter diesem Aspekt stellt sich daher vor allem die Frage, wie sich der Umstand, daß bereits ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, i m Restitutionsverfahren selbst eigentlich bemerkbar macht. Von Interesse ist aber auch, welche Bedeutung dem früheren Verfahren und seinen Ergebnissen i m Rahmen der Neuverhandlung zukommt. Beides fällt i m wesentlichen zusammen m i t der Frage nach der näheren verfahrensmäßigen Ausgestaltung von iudicium rescindens und iudicium rescissorium. I m Grunde handelt es sich dabei u m bekannte Dinge. W i r begegnen dieser Frage nicht nur bei allen anderen Wiederaufnahmeklagen 262 , sondern ebenso auch bei der Abänderungsklage, die verfahrensmäßig dieselbe Struktur aufweist wie eine Wiederaufnahmeklage 268 . Der hier unterbreitete Interpretationsvorschlag läßt das Wiederaufnahmeverfahren als solches unberührt, w e i l er sich allein auf die Voraussetzungen bezieht, unter denen es Anwendung findet. Anders akzentuiert w i r d hier nur die Bedeutung, die der Ausgestaltung des Wiederaufnahmeverfahrens überhaupt zukommt: Während man sonst diesem Punkt eine vergleichsweise geringe Aufmerksamkeit zuwendet und den Schutz der Rechtskraft allein von den Wiederaufnahmegründen erwartet, w i r d hier das entscheidende Gewicht gerade auf die Ausgestaltung des Verfahrens gelegt. Davon abgesehen aber bringt unser Vorschlag insoweit nichts Neues. W i r können uns daher i m folgenden auf einige Andeutungen und Klarstellungen beschränken. 1. Das iudicium rescindens (sog. erstes und zweites Stadium des Restitutionsverfahrens) 264

a) Ergebnisfehler

und Amtsprinzip

Konsens darf man zunächst darüber voraussetzen, daß ein rechtskräftiges Urteil i m Wiederaufnahmeverfahren nicht schon aufgrund 261 Das güt nebenbei bemerkt nicht n u r f ü r die hier vertretene Konzeption der Ergebnisfehlerrestitution, sondern ebenso auch f ü r die herkömmliche Deutung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO. 262 Vgl. § 9 I I I 1. 263 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 323 A n m . 4 a; Rosenberg / Schwab, ZPR, 964 f., 971; Wieczorek, § 323 Rn. E I V a. 264 Z u r Einteilung des Wiederaufnahmeverfahrens vgl. allgemein Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Grundzüge v o r § 578 A n m . 3 A ; Blomeyer, ZPR, 598 ff.; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., v o r §578 Rn. 22 ff. ; ferner oben § 9 I I I 1 c bb aaa u n d bbb.

24 B r a u n I I

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

bloßer Behauptungen aufgehoben werden darf 65. Das A u f s t e l l e n v o n B e h a u p t u n g e n , die, w e n n sie z u t r e f f e n d wären, eine Ä n d e r u n g des U r t e i l s r e c h t f e r t i g e n w ü r d e n , i s t d a h e r f ü r sich a l l e i n n i c h t h i n r e i c h e n d ; h i n z u k o m m e n m u ß v i e l m e h r , daß diese B e h a u p t u n g e n auch z u t r e f f e n d sind. D e r G r u n d d a f ü r i s t f o l g e n d e r : D i e das f r ü h e r e U r t e i l aufhebende E n t s c h e i d u n g (sententia rescindens) b z w . d e r E i n t r i t t i n die eigentliche N e u v e r h a n d l u n g setzt d e n R e s t i t u t i o n s b e k l a g t e n e r n e u t e i n e m „ E i n l a s s u n g s z w a n g " aus. V o n diesem Z e i t p u n k t a n muß er e r n e u t aktiv w e r d e n , w e n n er f ü r d i e Z u k u n f t k e i n e N a c h t e i l e e r l e i d e n w i l l . W o d i e R e c h t s k r a f t w i e i m g e l t e n d e n Recht von Amts wegen z u beachten ist, m u ß d a h e r auch das W i e d e r a u f n a h m e v e r f a h r e n so ausgestaltet sein, daß er n i c h t d u r c h r e i n passives V e r h a l t e n ( z . B . S ä u m n i s i m i u d i c i u m rescindens) gleichsam „ v o n selbst" i n diese g e f ä h r l i c h e L a g e g e r a t e n k a n n . A r g u m e n t : K ö n n e n d i e P a r t e i e n ü b e r die R e c h t s k r a f t n i c h t e i n m a l e i n v e r s t ä n d l i c h v e r f ü g e n , so m u ß erst recht ausgeschlossen sein, daß eine d e r P a r t e i e n i h r e m G e g n e r d e n Schutz d e r R e c h t s k r a f t d u r c h einseitige B e h a u p t u n g e n e n t z i e h t . I m Unterschied dazu soll der erforderliche Schutz der Rechtskraft i m Restitutionsverfahren nach der i m S c h r i f t t u m 2 6 6 heute vorherrschenden Auffassung freilich n u r durch das Erfordernis b e w i r k t werden können, daß die Restitutionsklage allein auf bestimmte, besonders „beweiskräftige" Beweismittel gestützt werden k a n n 2 6 7 . Dem m i t diesem Erfordernis verfolgten Anliegen ist als solchem gewiß zuzustimmen. Der Schutz der Rechtskraft v o r ungerechtfertigten Angriffen ist sogar eine der wichtigsten Aufgaben des Wiederaufnahmerechts überhaupt. M a n darf sich jedoch keinen Illusionen darüber h i n geben, daß das Erfordernis der „Beweiskraft" kein taugliches Mittel f ü r diesen Zweck ist 2 6 8 . Ob die Parteien über die Rechtskraft verfügen können, darüber entscheiden i n letzter Instanz nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen ein rechtskräftiges U r t e ü angegriffen werden kann, sondern die Ausgestaltung des Verfahrens, i n dem über diese Voraussetzungen zu befinden ist. Untersteht dieses Verfahren der Verhandlungs- u n d Dispositionsmaxime, k ö n nen sich die an die Beweiskraft gestellten Anforderungen i m Ernstfall gar nicht auswirken 2 6 9 . Ist das Verfahren dagegen der Verfügung der Parteien entzogen, dann ist die Rechtskraft bereits dadurch v o r ungerechtfertigten Angriffen geschützt. Das Erfordernis „besonderer Beweiskraft" hat dann n u r noch die Funktion, die Zahl der Wiederaufnahmeverfahren durch einen Ausschluß der freien richterlichen Beweiswürdigung w i l l k ü r l i c h zu begrenzen. W i l l k ü r l i c h deshalb, w e ü bei einer Abwägung der i m i u d i c i u m rescindens neu vorgelegten Beweismittel gegen die des früheren Verfahrens — w e n n überhaupt — n u r die freie Würdigung der neuen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, nicht 265

Vgl. bereits § 9 I I I 1 a. Z u r Rechtsprechung vgl. § 11 I I 2; ferner T e i l 1, 261 ff. 267 Kritisch dazu bereits T e i l 1, 247 ff. 2β8 V g l < o b e n § i l i l ι a . 266

269 Sie w ä r e n i n diesem F a l l n u r dann v o n Bedeutung, w e n n der Restitutionsbeklagte sich einläßt u n d die Voraussetzungen der Neuverhandlung bestreitet, nicht aber dann, w e n n er säumig ist. Es geht aber gerade darum, i h n vor einem ungerechtfertigten Einlassungszwang zu bewahren.

I I I . Die Ausgestaltung des Restitutions

Verfahrens

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aber die der früheren; dies jedenfalls dann nicht, w e n n diese bereits damals freier Beweiswürdigung unterlagen. W i l l k ü r l i c h aber auch deshalb, w e i l es widersprüchlich erscheint, dem Richter einerseits auf der Grundlage freier Beweiswürdigung die Entscheidung sich erst künftig aktualisierender Rechtsbeziehungen anzuvertrauen, i h m auf der anderen Seite jedoch die freie W ü r digung neuer Umstände m i t dem A r g u m e n t zu verwehren, daß es zu unsicher sei, ob die Richtigkeit der Entscheidung auf diese Weise verbessert werden k ö n n e 2 7 0 : Wenn die freie Beweiswürdigung eine hinreichend sichere G r u n d lage dafür bietet, u m eine Prognoseentscheidung zu erlassen, dann ist nicht einzusehen, w i e sie aus beweislichen Gründen ungeeignet sein könnte, eine auf einer solchen Grundlage getroffene Prognose nachträglich m i t W i r k i m g f ü r die Z u k u n f t zu korrigieren 2 7 1 . Es ist daher i m Grunde nicht w e i t e r erstaunlich, daß, noch bevor zum erstenm a l der Gedanke einer „besonderen Beweiskraft" der Restitutionsmittel auftauchte 2 7 2 , z u m Schutz der Rechtskraft auch verfahrensmäßige Vorkehrungen getroffen wurden. I m gleichen Zuge, w i e sich die Auffassung durchsetzte, daß die Rechtskraft v o n A m t s wegen zu beachten ist, wurde nämlich das Wiederaufnahmeverfahren an dieses neue Erfordernis i n der Weise angepaßt, daß auch das iudicium rescindens, in dem über die Aufhebung des früheren Urteils zu entscheiden ist, dem Amtsprinzip unterstellt w u r d e 2 7 3 . Seitdem darf eine erneute Entscheidung zur Hauptsache n u r noch i n den Fällen ergehen, i n denen die prozessualen Voraussetzungen einer Neuverhandlung nachgewiesenermaßen gegeben sind; daß der Restitutionskläger diese Voraussetzungen unbestritten behauptet hat, reicht dagegen nicht aus. D a m i t u n d allein damit w i r d die i m Vorprozeß siegreiche Partei davor bewahrt, sich jederzeit erneut einlassen zu müssen. D a m i t soll keineswegs die Bedeutung verkannt werden, die neben der A u s gestaltung des Verfahrens dem Restitutionsgrund zukommt. Das Verfahren schützt den Restitutionsbeklagten zwar davor, sich auf eine — gemessen an den jeweils dafür aufgestellten Gründen — unbegründete Restitutionsklage h i n überhaupt neu einlassen zu müssen. Daß der Einlassungszwang auf prozessual sinnvolle Fälle beschränkt bleibt, k a n n dagegen n u r durch eine sinnvolle Ausgestaltung der Restitutionsgründe selbst b e w i r k t werden. So hängt der erneute Einlassungszwang des Beklagten bei der Nichtigkeitsklage u n d der 270 Nach Gaul, Grundlagen, 83, gibt demgegenüber n u r die „besondere t a t sächliche oder gesetzliche Beweiskraft" eine hinreichend „große Wahrscheinlichkeit" dafür, daß bei früherer Vorlage der Nova anders entschieden w o r den wäre. 271 Auch insoweit ist ein Blick auf § 323 ZPO aufschlußreich. B e i der A b änderungsklage ist noch niemand auf den Gedanken geraten, daß es zum Schutz der Rechtskraft erforderlich sein könnte, die „veränderten V e r h ä l t nisse" durch besonders überzeugungskräftige Beweismittel nachzuweisen. Vielmehr hält m a n die dem Wiederaufnahmeverfahren entsprechende A u s gestaltung des Verfahrens (vgl. oben F N 263) hier f ü r ausreichend. M a n könnte zwar versuchen, diesen Unterschied damit zu begründen, daß die v e r änderten Umstände bei § 323 ZPO schon rein faktisch durch solche Beweism i t t e l k a u m j e dargetan werden könnten. Wenn jedoch zum Schutz der Rechtskraft Beweismittel von besonderer Beweiskraft geboten wären, so dürfte auf Umstände, f ü r die es derartige Beweismittel nicht gibt, gar nicht erst abgestellt werden. 272 Erstmals angedeutet w o h l i n RGZ 80, 240 (242 f.) — U. v. 19.10.1912. 273 Vgl. oben § 9 I I I 1 c bb bbb.

24*

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

Verfahrensfehlerrestitution davon ab, daß das frühere Verfahren m i t bestimmten gravierenden Mängeln behaftet i s t 2 7 4 ; bei der Ergebnisfehlerrestitution muß es sich nach dem hier unterbreiteten Interpretationsvorschlag u m ein U r t e i l über künftige Rechtsbeziehungen handeln, das sich bei einer Überprüfung an H a n d der früheren oder einer ergänzten Grundlage i m Ergebnis als unricht i g darstellt. Die Frage, wie diese Gründe nachzuweisen sind u n d ob insoweit bestehende Einschränkungen m i t dem modernen Beweisrecht vereinbar sind, hat damit jedoch nichts zu tun. Die i m Schrifttum heute vorherrschende M e i n u n g vermengt beides u n d gibt die i m Gesetz vorgesehenen Beweismittel bzw. i h r nachträgliches Auffinden oder Zugänglichwerden selbst als Restitutions„ g r u n d " aus. Den darin liegenden Fehlschluß k a n n m a n sich gar nicht deutlich genug klarmachen: E i n bestimmtes Beweismittel k a n n die Aufhebung eines rechtskräftigen Urteils f ü r sich allein niemals rechtfertigen, u n d a u d i umgek e h r t stellt sein Fehlen unter den heutigen Bedingungen noch keine sinnvolle Begründung dafür dar, daß das U r t e i l nicht aufgehoben werden kann. Es ist denn auch bis heute noch nicht gelungen, die Ergebnisfehlerrestitution ausgehend von den „Restitutionsmitteln" als sinnvolle u n d sinnvoller Auslegung zugängliche Einrichtung zu deuten 2 7 5 . Die w i r k l i c h e n Grundlagen des Restitutionsrechts müssen auf einer anderen Ebene gesucht werden u n d sind hier auch i n der T a t woanders gefunden worden.

Zu einem iudicium rescissorium kommt es bei der Ergebnisfehlerrestitution gem. bzw. analog §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO nach all dem nur dann, wenn es sich bei dem angegriffenen Urteil u m eine Vorausentscheidung über noch nicht aktualisierte Rechtsbeziehungen handelt, die sich auf der Grundlage der i m iudicium rescindens verfügbaren Erkenntnismittel als unrichtig darstellt. Beides ist von Amts wegen zu beachten. Es genügt also z.B. nicht die Behauptung, daß es sich bei einem Urteil über mehrere Raten, die mittlerweile alle fällig geworden sind, um eine Vorausentscheidung i n dem hier maßgeblichen Sinn handle 27 *; eine solche Klage wäre vielmehr unstatthaft. Und es genügt ferner nicht die Behauptung, daß eine Vorausentscheidung unrichtig sei oder daß dies so oder so nachgewiesen werden könne; eine Neuverhandlung m i t unbeschränktem Einlassungszwang ist nur zulässig, wenn das Urteil unter Hinzunahme der neuen Erkenntnismittel nach der Überzeugung des Gerichts wirklich unrichtig ist. Greift also ζ. B. der Restitutionskläger ein Urteil nur i n rechtlicher Hinsicht an, so kann es nur dann aufgehoben werden, wenn das Gericht seine Rechtsauffassung teilt. Trägt er neue Tatsachen und/oder Beweismittel vor, wie es meist der Fall sein wird, so kommt es darauf an, ob diese tatsächlich gegeben sind und ob sich das U r t e i l auf der dadurch ergänzten Grundlage als unrichtig darstellt. Behauptet er Umstände, die erst nach einer von Amts wegen angeordneten Beweisaufnahme (§ 143 ZPO) beurteilt wer274

Vgl. § 9 1 1 b u n d 2. Vgl. § 11 I I . 276 E i n U r t e i l verliert den Charakter der Vorausentscheidung m i t der A k tualisierung der Rechtsbeziehungen, über die es entschieden hat, vgl. oben 12. 276

I I I . Die Ausgestaltung des Restitutionsverfahrens

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d e n k ö n n e n , so k o m m t es a u f das E r g e b n i s dieser B e w e i s a u f n a h m e a n 2 7 7 . I n e i n e m gewissen S i n n s t e l l t also b e r e i t s das i u d i c i u m rescindens eine „ F o r t s e t z u n g " d e r r e c h t s k r ä f t i g geschlossenen V e r h a n d l u n g d a r ; n i c h t anders als d o r t g e h t es n ä m l i c h auch h i e r unmittelbar u m d i e sachliche R i c h t i g k e i t des U r t e i l s 2 7 8 . Diese „ V e r f a h r e n s f o r t s e t z u n g " i s t j e d o c h so ausgestaltet, daß d e r R e s t i t u t i o n s b e k l a g t e v o r e r s t k e i n e m E i n l a s s u n g s z w a n g u n t e r l i e g t . E r k a n n also zunächst ohne N a c h t e i l passiv b l e i b e n 2 7 9 : E r w e i s t sich die R e s t i t u t i o n s k l a g e als unzulässig, als unschlüssig oder aber als schlüssig aber unbegründet, so i s t sie bei Säumnis des Restitutionsbeklagten z u verwerfen 280.

b) Das Problem

der

„Kausalität"

B e i l ä u f i g findet d a m i t auch d i e a l t e S t r e i t f r a g e , ob das U r t e i l n u r d a n n a u f g e h o b e n w e r d e n d a r f , w e n n n a c h d e r Überzeugung des e r k e n n e n d e n Gerichts f r ü h e r anders z u entscheiden gewesen w ä r e , oder b e r e i t s d a n n , w e n n es d a f ü r h ä l t , daß i m R a h m e n d e r N e u v e r h a n d l u n g möglicherweise eine andere E n t s c h e i d u n g ergehen wird 261, eine allseits b e f r i e d i g e n d e E r k l ä r u n g . B e i d e r V erfahr ensfehlerrestitution k a m hier n u r eine „ n e g a t i v e K a u s a l i t ä t s p r ü f u n g " i n B e t r a c h t . Diese P r ü f u n g 277 Das bekannte Problem, daß § 641 i ZPO der unterlegenen Partei zwar die Neuverhandlung des Rechtsstreits ermöglicht, w e n n sie ein neues Abstammungsgutachten vorlegt, i h r aber keinen Weg weist, ein solches Gutachten zu erlangen (vgl. dazu bereits T e i l 1, 117 f.), findet damit eine ebenso einfache wie einsichtige verfahrensmäßige Lösung. Einfach deshalb, w e i l es besonderer Konstruktionen speziell f ü r den F a l l des § 641 i ZPO überhaupt nicht bedarf. U n d einsichtig darum, w e i l m a n einer Partei, die i m Vorprozeß u. U. bloß aufgrund eines v o n A m t s wegen eingeholten Gutachtens m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t i m voraus v e r u r t e i l t wurde, die amtswegige Einholung eines neuen Gutachtens vernünftigerweise nicht verweigern sollte, w e n n sie dieses U r t e i l m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t überprüft wissen w i l l u n d eine Überprüfung n u r so möglich ist. 278 Z u m Vergleich: Bei der Verfahrensfehlerrestitution geht es i m i u d i c i u m rescindens allein u m den Nachweis eines gravierenden Verfahrensmangels, vgl. oben §§ 8 I 2 c, 9 I, 10 V I 2 a. Die sachliche Richtigkeit des Urteils spielt hier nur im iudicium rescissorium eine Rolle. 279 Allerdings begibt er sich dadurch der Möglichkeit, den A n g r i f f des Restitutionsklägers bereits i n diesem Stadium abzuschlagen, ζ. B. dadurch, daß er dessen Rechtsausführungen angreift, die Unechtheit einer vorgelegten U r kunde oder die Unglaubwürdigkeit eines neuen Zeugen dartut u. ä. m. 280 U m s t r i t t e n ist nur, ob bei Säumnis des Restitutionsfclägers i n diesem F a l l ein echtes oder ein „unechtes" Versäumnisurteil ergeht, vgl. einerseits B G H N J W 1959, 1780 = N J W 1959, 2117 (LS) m. A n m . Stephan — B. v. 10. 6. 1959, andererseits B G H M D R 1966, 40 — U. v. 28. 9.1965. Richtig dürfte sein, daß gegen den abwesenden Kläger nur ein echtes, dem Einspruch gem. § 338 ZPO unterliegendes Versäumnisurteil erlassen werden kann, so bereits Hellwig, System des deutschen ZPR, Bd. 1, 643 f. E i n „unechtes" Versäumnisurteil k a n n n u r gegen den anwesenden Kläger bei Säumnis des Beklagten ergehen. 281 Vgl. dazu bereits §§ 9 I 2 b u n d 10 V I 1 b.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

hatte nur die Funktion, eine Neuverhandlung wegen Verfahrensmängeln, die sich auf das Ergebnis ohnehin nicht ausgewirkt haben können, auszuschließen; ob ohne den Verfahrensmangel tatsächlich anders entschieden worden wäre, kann hier ohne Durchführung eines mangelfreien Verfahrens nur unzureichend beurteilt werden 2 8 2 . Bei der Ergehnis/ehlerrestitution stellt sich die Lage insoweit anders dar. Zwar kann auch hier im voraus nicht mit Sicherheit gewußt werden, wie letztlich zu entscheiden sein w i r d — das kann überhaupt nie gewußt werden, und zwar schon deshalb nicht, w e i l sich nicht ausschließen läßt, daß die Parteien i m iudicium rescissorium säumig sind, daß sie anerkennen oder verzichten, unerwartet m i t neuen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln hervortreten u. ä. m. 2 8 8 . I m Hinblick auf die i m iudicium rescissorium zu erlassende neue Entscheidung kann daher auch bei der Ergebnisfehlerrestitution grundsätzlich nicht viel mehr gesagt werden, als daß diese möglicherweise anders ausfallen wird. Indessen ist hier bereits für die Feststellung des Restitutionsgrundes eine sachliche Überprüfung des Urteils erforderlich. „Grund" der Neuverhandlung ist bei der Ergebnisfehlerrestitution ja nichts anderes, als daß ein ganz bestimmtes Urteil — eine Vorausentscheidung — sich bei einer sachlichen Überprüfung i m Ergebnis als unrichtig erwiesen hat. Diese Überprüfung erfolgt zwar nicht i n demselben Verfahren und auf derselben Basis wie die Neuverhandlung — von ihrem Resultat soll j a gerade abhängen, ob eine Neuverhandlung überhaupt statthaft ist; wohl aber hat sich der Richter i m iudicium rescindens die Frage vorzulegen, ob er unter Hinzunahme des neuen Vorbringens bzw. der neuen Beweismittel jetzt — streitige Verhandlung vorausgesetzt — i m Ergebnis nicht anders entscheiden würde 2 8 4 . Daß er im iudicium rescissorium aus welchen Gründen auch immer dann doch wieder so entscheidet wie i n dem früheren Urteil, mag sein. Bei der Begründetheitsprüfung muß er jedoch voll davon überzeugt sein, daß das Urteil, gemessen an den in diesem Verfahrensstadium verfügbaren „Erkenntnismitteln", unrichtig ist 28S. Wenn nämlich der Restitutionskläger den Richter nicht einmal i m iudi282

Vgl. § 10 V I 1 b. Siehe dazu auch Dorndorf (FN 161), 62 f. 284 I n § 580 Nr. 7 b bzw. 641 i ZPO w i r d irreführenderweise darauf abgestellt, ob das neue Beweismittel eine der Partei „günstigere" bzw. eine „andere" Entscheidung „herbeigeführt haben w ü r d e " . Dadurch ist vielfach der E i n druck entstanden, es komme auf die mutmaßliche Beurteilung des früheren Richters an. Wenn aber ζ. B. bei einer Restitutionsklage gem. § 641 i ZPO ein neues Gutachten gegen ein älteres abzuwägen ist, so k a n n es keine Rolle spielen, welches Gewicht i m einzelnen der frühere Richter dem älteren G u t achten beigemessen hätte — das k a n n der Restitutionsrichter vielfach gar nicht wissen; entscheidend k a n n n u r sein, welches Gutachten aus jetziger Sicht mehr f ü r sich hat. 285 Insofern zutreffend Gaul, Grundlagen, 137; ebenso v. Kries, Die Rechtsm i t t e l des Zivilprozesses u n d des Strafprozesses, 503. 283

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cium rescindens von der Unrichtigkeit des Urteils überzeugen kann, obwohl er sich bereits hier aller i m iudicium rescissorium zulässigen Argumente und Beweismittel bedienen darf und noch dazu keinen oder doch nur begrenzten Einwendungen des Restitutionsbeklagten ausgesetzt ist, dann ist nicht einzusehen, warum die bloße Möglichkeit, daß i h m i m iudicium rescindens noch ein besseres Argument einfällt oder daß der Beklagte dort säumig ist u. ä. m., ausreichen sollte, das frühere Urteil aufzuheben und die Sache i m normalen Verfahren neu zu verhandeln 2 8 6 . Die „Kausalitätsprüfung" — wenn man an diesem mißverständlichen Ausdruck hier überhaupt festhalten w i l l — ist daher bei der Ergebnisfehlerrestitution nicht „negativersondern „positiver" Natur. Damit erhellt sogleich, warum der Streit u m die positive oder negative Formulierung des „Kausalitätserfordernisses" i n der bisherigen Diskussion nicht zu entscheiden war: Beide Formulierungen haben eine relative Berechtigung, die erste für die Ergebnisfehlerrestitution, die zweite für die Verfahrensfehlerrestitution. 2. Das iudicium rescissorium (sog. drittes Stadium des Restitutionsverfahrens)

Das iudicium rescissorium enthält die eigentliche Neuverhandlung des Rechtsstreits. Obwohl der Weg für eine abweichende (End-)Entscheidung an sich erst dann frei ist, wenn das Gericht Zulässigkeit und Begründetheit der Restitutionsklage geprüft und bejaht hat, räumt §590 I I ZPO dem Gericht die Möglichkeit ein, die Verhandlung über Zulässigkeit und Grund der Wiederaufnahme m i t der Verhandlung über die Hauptsache zu verbinden 287. Das Gesetz geht also offenbar davon aus, daß die Rechtskraft nicht eine erneute Verhandlung, sondern nur eine abweichende Entscheidung verbietet 2 8 8 . Ohne auf die damit zusammenhängenden Fragen hier näher eingehen zu wollen, kann aber doch so viel festgestellt werden, daß der Restitutionsbeklagte i n der Hauptsache erst dann einem Einlassungszwang unterworfen werden darf, wenn feststeht, daß die Restitutionsklage begründet ist. Eine vor 28β v g l . bereits oben I I 1 a aa. 287

K r i t i s c h dagegen v. Kries (FN 285), 499 ff. Z u dieser bekannten Kontroverse vgl. einerseits Blomeyer, ZPR, 443 f., andererseits Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 322 A n m . I I I 5 b. Noch weitergehend w i r d z. T. angenommen, daß die angefochtene E n t scheidung nicht einmal i m E n d u r t e ü aufgehoben werden muß, so z. B. Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 578 Rn. Β I I d 2 u n d § 590 Rn. D I I c 1; Zeuner, M D R 1960, 85 (87 f.); Zöller / Schneider, ZPO, § 590 A n m . I I 4; dagegen Gilles, Der Umfang v o n Aufhebung u n d Neuverhandlung i m zivilprozessualen Wiederaufnahmeverfahren, 40 ff.; ders., Z Z P 78 (1965), 466 (467 f.) u n d Z Z P 80 (1967), 391 (419 f.); Jauernig, Das fehlerhafte Z i v i l u r t e i l , 133; Rosenberg / Schwab, ZPR, 988. 288

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dieser Feststellung liegende Säumnis kann i h m daher nicht schaden. Das Gericht w i r d daher, wenn überhaupt, das iudicium rescindens m i t dem iudicium rescissorium nur dann verbinden, wenn der Beklagte anwesend und verhandlungsbereit ist. Aber auch i m Rahmen der Neuverhandlung selbst w i r d die Hauptsache keineswegs i n derselben Weise „von neuem verhandelt", wie wenn das frühere Verfahren nie stattgefunden hätte. I m Unterschied zu einer neuen Klage ist vielmehr zu fragen, i n welchem Umfang bei streitiger Verhandlung auf das frühere Verfahren und dessen Ergebnisse zurückgegriffen werden darf und wie weit die Hauptsache weiterverhandelt werden muß. I n der Regel w i r d dieses Problem nur i m H i n blick auf Verfahr ensfehlerrestitution und Nichtigkeitsklage erörtert. Dabei bestimmt man den Umfang der „Neuverhandlung" gewöhnlich nach dem Umfang der Urteilsawfhebung 289 , macht aber hiervon sogleich eine Reihe von Ausnahmen. So sollen ζ. B. frühere Beweiserhebungen oder Anerkenntnisse, soweit sie von dem geltend gemachten Mangel nicht berührt werden, aufrechterhalten bleiben, obwohl die Hauptsache an sich auch insoweit „von neuem zu verhandeln" sei. Darin kommt zum Ausdruck, daß es sich bei der JVeuverhandlung nur ζ. T. u m eine Neu-, ζ. T. aber u m eine Weiterverhandlung handelt. Anschaulicher erscheint es daher, zwischen fakultativer und notwendiger „Neuverhandlung" zu unterscheiden bzw. m i t einer neueren Auffassung 290 den Umfang von Urteilsaufhebung und „notwendiger" Neuverhandlung getrennt zu beurteilen: Soweit das Urteil aufgehoben wird, kann zumindest fakultativ weiterverhandelt werden. Das Verfahren w i r d insoweit i n die Lage vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung zurückversetzt (restituiert) und auf dieser Basis grundsätzlich 291 so fortgesetzt, wie wenn das angefochtene Urteil nie ergangen wäre 2 9 2 . Dabei kann auf die frühere Verhandlung jedoch nur insoweit zurückgegriffen werden, als diese durch den konkreten Anfechtungsgrund nicht hinfällig geworden ist (§ 590 I ZPO); i m übrigen muß neuverhandelt werden („notwendige" Neuverhandlung). 289

Dazu sogleich unter I I I 2 a. Gilles (FN 288), 49ff.; ders., Z Z P 78 (1965), 466 (474f.); ders., Rechtsmitt e l i m Zivilprozeß, 121,123 ff. 291 Frühere Präklusionen v o n Angriffs- u n d Verteidigungsmitteln können bei der Ergebnisfehlerrestitution prinzipiell nicht fortwirken, w e i l den Parteien insoweit m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t aus dem früheren Verfahren k e i n Nachteil erwachsen darf. Soweit überhaupt weiterverhandelt werden darf, können die Parteien (wiederum m i t W i r k u n g n u r f ü r die Zukunft) also grundsätzlich alle Angriffs- u n d Verteidigungsmittel vorbringen. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch oben I I 2 a bb. 292 Blomeyer, ZPR, 602; Gilles, Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 125; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 590 Rn. 5. 290

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a) Der Umfang der Urteilsaufhebung Bei der Ergebnisfehlerrestitution kommt eine Aufhebung des früheren Urteils (und damit eine Durchbrechung der Rechtskraft) vorweg nur insoweit i n Betracht, als das Urteil bei Erhebung der Restitutionsklage eine Entscheidung über nicht aktualisierte Rechtsbeziehungen enthält. Für die zurückliegende Zeit darf hier nicht abweichend entschieden werden 2 9 3 ; es gibt daher insoweit auch keinen Grund, das Urteil überhaupt aufzuheben. Diese zeitlich begrenzte Aufhebung mag bei der Restitutionsklage überraschen; sie entspricht aber nur dem, was bei der Abänderungsklage kraft gesetzlicher Anordnung (§ 323 I I I ZPO) seit langem praktiziert w i r d 2 9 4 . I m übrigen ist zu unterscheiden: Soweit der Streitgegenstand unteilbar ist, kann das Urteil (beschränkt auf die Zeit nach Klageerhebung) grundsätzlich 296 nur insgesamt aufgehoben werden. Bei teilbarem Streitgegenstand dagegen richtet sich der Umfang der Aufhebung (und damit der zulässigen Neu- und Weiterverhandlung) nach dem Antrag des Restitutionsklägers 29 ®. Der Kläger kann daher zwar die Aufhebung nicht über den Umfang der „Betroffenheit" 2 9 7 hinaus ausdehnen, wohl aber i n diesem Rahmen durch einen geeigneten Antrag beschränken. Nur i m Rahmen der (zulässigerweise) beantragten Änderung darf neu verhandelt werden. Beispiel: I n einem Schadensersatzprozeß hat A gegen Β auf Zahlung einer Rente von monatlich 1000 M a r k geklagt. Das Gericht hat der Klage i n Höhe von 500 M a r k stattgegeben u n d sie i m übrigen rechtskräftig abgewiesen. Wenn A nunmehr eine Erhöhung der Rente u m 300 M a r k verlangt, indem er ζ. B. m i t neuen Beweismitteln die i h m auferlegte Mitverschuldensquote angreift, so braucht er die i h m zugesprochenen 500 M a r k i m i u d i c i u m rescissorium nicht nochmals darzutun. Aufgehoben w i r d das U r t e i l vielmehr n u r insoweit, als die frühere Klage abgewiesen wurde. Wenn A bei der Neuverhandlung säumig ist, k a n n er daher n u r m i t seinem Erhöhungsverlangen abgewiesen werden; der i h m zugesprochene Betrag aber bleibt i h m i n jedem F a l l erhalten. 293

Vgl. oben I 2. 294 w i r d auf eine Abänderungsklage h i n ein U r t e i l m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t abgeändert, so beginnt übrigens auch hier i m H i n b l i c k auf mögliche Restitutionsgründe die Restitutionsfrist des § 586 I I 2 ZPO nicht v o n neuem zu laufen. F ü r die zurückliegende Zeit w i r d also auch hier nicht nochmals m i t gleichem I n h a l t entschieden; vielmehr bleibt das U r t e ü insoweit überhaupt unangetastet. 295 Anders die Rechtsprechung nach früherem Eherecht f ü r Scheidungssachen. Die Wiederaufnahme konnte insoweit — m i t gutem G r u n d — auf die Änderung des Schuldausspruchs beschränkt werden, vgl. T e i l 1, 175 F N 4 (a. E.). 296 So (mit ζ. T. mißverständlichen Formulierungen) Gilles, Z Z P 78 (1965), 473 (475) u n d 80 (1967), 391 (392); ders., Rechtsmittel i m Zivüprozeß, 121 f. 297 Z u m Umfang der „Betroffenheit" bei der Ergebnisfehlerrestitution vgl. unten bei F N 303.

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

Ist umgekehrt Β säumig, so droht i h m (Zulässigkeit und Begründetheit der Restitution vorausgesetzt) eine Erhöhung der zu zahlenden Rente u m 300 M a r k . Verlangt nicht A eine Erhöhung, sondern Β eine Herabsetzung u m 300 M a r k , so g i l t entsprechendes. Das U r t e i l w i r d also n u r insoweit aufgehoben, als es der früheren Klage über den Betrag v o n 200 M a r k ( = 500 M a r k — 300 Mark) hinaus stattgegeben hat. I m Säumnisfall k a n n Β n u r m i t seinem Herabsetzungsverlangen abgewiesen werden; dagegen droht i h m keine Verurteilung zu einem höheren als dem früheren Betrag. Ist A säumig, so k a n n sein Renten^ anspruch antragsgemäß herabgesetzt werden, w e n n die Restitutionsklage zulässig und begründet ist; dagegen k a n n er m i t seiner früheren Klage nicht gänzlich abgewiesen werden.

b) Der Umfang der

„Neuverhandlung"

Wie weit i m Rahmen der Urteilsaufhebung das frühere Verfahren und dessen Ergebnisse hinfällig werden, so daß darauf bei der Neuverhandlung nicht zurückgegriffen werden kann, bestimmt sich nach h. M. 2 9 8 „nach der Lage des einzelnen Falles". Die einzelnen Fälle aber sind bei Ergebnis- und Verfahrensfehlerrestitution ganz unterschiedlich gelagert. Das w i r f t die Frage auf, woran man sich bei der Ergebnisfehlerrestitution orientieren kann. Verschaffen w i r uns zunächst eine Beurteilungsgrundlage durch einen Blick auf die entsprechende Lage bei der Verfahrensfehlerrestitution sowie der Nichtigkeitsklage 299 . Anfechtungsgrund i. S. von § 590 I ZPO sind hier die i n §§ 579, 580 Nr. 1—5 ZPO näher bezeichneten Mängel des Verfahrens. Der Nachweis eines solchen Mangels führt grundsätzlich dazu, daß ein bestimmter Teil des früheren Verfahrens, wenn nicht sogar dieses Verfahren als Ganzes hinfällig wird, so daß darauf bei der Neuverhandlung nicht mehr zurückgegriffen werden darf Soweit an dem Verfahren ein Richter beteiligt war, der sich einer Rechtsbeugung schuldig gemacht hat, muß die Verhandlung überhaupt von vorne begonnen werden 8 0 1 , hat ein Zeuge nachweislich gelogen, so kann jedenfalls seine eigene Aussage nicht mehr verwertet werden usf. Der Umfang der sog. „notwendigen Neuverhandlung" ergibt sich m i t h i n aus 298

Vgl. etwa Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 590 A n m . 2; Gilles, Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 123; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 590 A n m . 4. 299 Z u r gleichen inneren S t r u k t u r beider vgl. oben § 9 I. 800 Umstritten ist nur, w i e die „betroffenen" von den „nicht betroffenen" Teilen abzugrenzen sind, insbesondere, ob auch die Isolierung bestimmter, durch Termine u n d Beschlüsse l i m i t i e r t e r Verfahrensabschnitte sowie einzelner Partei- oder Gerichtshandlungen zulässig i s t Vgl. dazu Gilles, Der U m fang von Aufhebung u n d Neuverhandlung usw., 69 ff.; ders., ZZP 78 (1965), 466 (474f.) u n d 80 (1967), 391 (394ff.); ders., Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 123; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 590 Rn. 4. 301 K G N J W 1976, 1356 f. — B. v. 2. 4. 1976.

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dem ersatzlosen Wegfall eines Teils der früheren Verhandlung, von dem das angefochtene Urteil (zumindest mit-)getragen wird. Ganz anders verhält es sich demgegenüber bei der Ergebnisfehlerrestitution. „Anfechtungsgrund" i. S. des §590 I ZPO — und damit Grund für die Zulässigkeit der Neu- und Weiterverhandlung im iudicium rescissorium — ist hier die i m iudicium rescindens festgestellte Unrichtigkeit einer Vorausentscheidung. Dieser „Anfechtungsgrund" betrifft die Hauptsache — wenn nicht gerade der Fall einer Klagehäufung vorliegt — grundsätzlich insgesamt, grundsätzlich 802 aber keinen Teil des früheren Verfahrens in der Weise, daß bei der Neuverhandlung auf ihn überhaupt nicht mehr zurückgegriffen werden könnte 308. So fällt etwa ein bestimmtes Beweismittel (ζ. B. ein Gutachten) anders als bei der Verfahrensfehlerrestitution nicht einfach weg; vielmehr w i r d i h m lediglich ein anderes Beweismittel (z.B. ein ergänzendes oder ein Gegengutachten) an die Seite gestellt und beide zusammen führen dann bei der Beweiswürdigung zu einem anderen Beweisergebnis als i m Vorprozeß. Das aufhebende Urteil macht daher bei der Ergebnisfehlerrestitution das frühere Verfahren nicht ganz oder teilweise „ungeschehen", sondern versetzt den Prozeß unter Hinzunahme des neuen Vorbringens i n die Lage vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung oder des Urteilserlasses zurück 804 . Eine „notwendige Neuverhandlung", ein Verbot des Rückgriffs auf das frühere Verfahren gibt es daher bei der hier vorgeschlagenen berichtigenden Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO grundsätzlich ebensowenig wie bei einer Abänderungsklage gem. § 323 ZPO oder bei einer Restitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO nach herkömmlicher Auslegung 305 . Praktisch heißt dies folgendes: Die frühere Beweisaufnahme w i r k t fort, ältere schriftsätzliche Ausführungen brauchen nicht wiederholt zu werden. Die weitere Verhandlung dient lediglich der Fortsetzung und Ergänzung der früheren. Den Parteien können also auch dann keine ungerechtfertigten Nachteile erwachsen, wenn ihre früher herangezogenen Beweismittel sich mittlerweile verschlechtert haben (z.B. wenn 302 Eine Ausnahme k a n n sich ζ. B. dann ergeben, w e n n mittlerweüe neue Beweisverbote aufgestellt worden sind u n d danach einzelne der früher erhobenen Beweise b e i der neuen Entscheidung nicht mehr zugrundegelegt w e r den dürfen. Allgemeiner dann, w e n n auf Teüe des früheren Verfahrens i n folge einer Ä n d e r u n g des Verfahrensrechts nicht mehr zurückgegriffen w e r den kann. 303 Vgl. Gilles, Der Umfang v o n Aufhebung u n d Neuverhandlung usw., 72 f. Anders mag es sich n u r verhalten, w e n n geltend gemacht w i r d , daß das U r t e i l auf unerlaubten Beweismitteln beruhe. 304 Vgl. Gilles, Rechtsmittel i m Zivilprozeß, 125; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 590 A n m . 8. 805 Gilles, Der U m f a n g v o n Aufhebung u n d Neuverhandlung usw., 72f.; ders., Z Z P 80 (1967), 391 (400).

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

sich Augenscheinsobjekte verändert haben oder Zeugen die Erinnerung verloren haben oder verstorben sind). Ist ein Beweis einmal erhoben, stehen die Parteien wegen der Fortgeltung der Beweise für die Zukunft immerhin so, wie wenn ein Beweissicherungsverfahren durchgeführt worden wäre. Mehr können sie ohne ungerechtfertigte Benachteiligung ihres Gegners nicht verlangen. 3. Ergebnis I m iudicium rescindens ist das U r t e i l auf der Basis des früheren Prozeßstoffs, ergänzt u m das neue Vorbringen des Bestitutionsklägers, von A m t s wegen auf seine sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Bloße Behauptungen des K l ä gers genügen insoweit nicht; der Beklagte w i r d durch sie keinem erneuten Einlassungszwang unterworfen. Z u r Sache darf n u r entschieden werden, w e n n die Restitutionsklage wirklich zulässig u n d begründet ist. I m Rahmen der Neuverhandlung, die bei der Ergebnisfehlerrestitution grundsätzlich n u r eine Weiterverhandlung ist, w i r k e n ältere Beweiserhebungen u n d schriftsätzliche Ausführungen fort u n d brauchen daher nicht wiederholt zu werden. Das i u d i c i u m rescissorium bildet insoweit m i t dem früheren Verfahren eine Einheit. I V . Rückblick

W i r sind am Ende des oben (§11 III) eingeschlagenen Weges angelangt. Ausgangspunkt unserer Überlegungen war die Einsicht, daß die theoretischen und praktischen Probleme, die die Ergebnisfehlerrestitution heute aufwirft, vom Boden der überkommenen Interpretationsansätze her grundsätzlich nicht gelöst werden können. W i r haben daher nach einem neuen Ansatz gesucht und den §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO i n der Folge eine entschieden andere Deutung gegeben. Die dabei entwickelte Skizze bietet Lösungsvorschläge für Fragen, denen bisher nur schwer beizukommen war. Sie w i r f t aber auch zweifellos manche Fragen neu auf, die hier teils gar nicht angeschnitten wurden, teils aber auch noch eingehender diskutiert werden müssen, als es i m ersten A n lauf hier möglich war. Aufschlußreicher als eine Bilanz der Details ist es daher, wenn w i r uns rückblickend noch einmal vergegenwärtigen, was hier grundsätzlich geschehen ist und warum dies geschehen ist. 1. Nach geläufiger Ansicht ist ein rechtskräftiges Urteil ohne A n sehen seines Inhalts grundsätzlich nicht mehr angreifbar. Gleichgültig, worüber entschieden worden ist, soll also nicht mehr eingewandt werden können, daß ein Urteil i m Ergebnis unrichtig ist. I n seltsamem Gegensatz zu diesem scheinbar allgemeinen Prinzip gibt es jedoch eine Reihe von Fällen, i n denen man den Unrichtigkeitsnachweis gegenüber einem rechtskräftigen Urteil unter erleichterten Voraussetzungen zuläßt oder befürwortet. Erinnert sei hier nur an den sog. Rechtsbehelf gem. § 826 BGB wegen arglistiger Urteilsausnutzung

I V . Rückblick

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gegenüber bestimmten Urteüen m i t „Dauerfolgen", an die analoge A n wendung des § 580 Nr. 7 b ZPO allein auf solche Gutachten bzw. allein auf solche nachträglich errichteten Urkunden, m i t denen ein Abstammungs-, Scheidungs- oder Unterhaltsurteil als unrichtig erwiesen werden kann, an § 323 ZPO und die verschiedenen Tendenzen, den A n wendungsbereich dieser Vorschrift zu erweitern oder die darin enthaltenen Beschränkungen zu umgehen, an § 641 i ZPO, § 19 AGBG, an die gegenwärtige Diskussion über die Korrigierbarkeit der Entscheidung über den Versorgungsausgleich u. a. m. Der Gegensatz: grundsätzliche Unantastbarkeit der Rechtskraft im allgemeinen auf der einen Seite, erleichterte Korrektur bestimmter Entscheidungen auf der anderen ist zu merkwürdig, u m auf Dauer übersehen werden zu können. Einmal zur Kenntnis genommen, deutet dieser Gegensatz aber unabweisbar darauf hin, daß die überkommene Meinung, die Rechtskraft gleich Rechtskraft setzt und die gleichen Grundsätze verbal unterschiedslos für alle Urteile i n Anspruch nimmt, an einem versteckten Mangel leidet. Hier ist seit langem eine Auseinandersetzung fällig, der man sich ohne Nachteil nicht entziehen kann. 2. Bei den Entscheidungen, bei denen die allgemeinen Rechtskraftgrundsätze i n bestimmtem Umfang überspielt worden sind, handelt es sich durchweg um Fälle, i n denen das Urteil ergangen ist, bevor eine Partei von der anderen aktuell etwas verlangen kann bzw. u m Urteile, die auch i m Hinblick auf noch nicht aktualisierte Beziehungen Rechtskraftwirkung entfalten. Damit ist ein Umstand angesprochen, aus dem sich die besondere Behandlung dieser Urteile leicht erklären läßt. Denn daß ein Urteil über abgeschlossene Verhältnisse auch dann aufrechterhalten wird, wenn sich die Lage für die unterlegene Partei nachträglich günstiger darstellt, ist eines; aber daß ein Urteil i n einer sich ständig verändernden Welt prozessual im voraus ergeht und dennoch in Rechtskraft erwächst, ist doch etwas anderes und schafft ganz neue Probleme, namentlich für den Beklagten. Dieser muß sich auf die Klage einlassen, bevor der Kläger aktuell etwas von i h m verlangen kann, er muß sich verteidigen m i t den M i t t e l n und auf der Grundlage, die er i n diesem Zeitpunkt vorfindet. Das versteht sich keineswegs von selbst. Es steht vielmehr i n Widerspruch zu einem anderen Grundsatz, den man ebenfalls für einen allgemeinen zu halten gewohnt ist. Wenn man nämlich allgemein lehrt, daß sich die Rechtskraft auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beziehe, dann liegt dem die Auffassung zugrunde, daß ein Urteil für spätere, jetzt noch nicht aktualisierte Verhältnisse grundsätzlich keine Wirkung entfaltet. Bei den Urteilen aber, die über künftige Verhältnisse entscheiden, w i r d i m Gegensatz dazu nicht nur die Vollstreckungswirkung, sondern auch „die brutalste

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

Formalgrenze, die unser Recht kennt" 3 0 6 , die Rechtskraft, auf spätere Verhältnisse ausgedehnt. So bedenklich diese Erweiterung der Rechtskraft bei Vorausentscheidungen aus prinzipiellen Erwägungen auch sein mag, so wenig kann man solche Entscheidungen heute ausschließen oder ihnen die Rechtskraft generell versagen. Das erste scheidet schon deshalb aus, weil die ZPO, die derartige Entscheidungen i n relativ großem Umfang zuläßt, insoweit kein Novum, sondern das Produkt einer verzweigten Entwicklung ist, die gerade auf die Erweiterung der überkommenen Möglichkeiten zu Vorausklagen abzielte. Das zweite verbietet sich u. a. darum, weil man sonst Urteilen über Feststellungs-, Gestaltungs- und Unterlassungsklagen ebenfalls diese besondere Rechtskraft absprechen müßte (womit diese Entscheidungen ihren Sinn weitgehend verlieren würden), aber auch deshalb, weil es der Abänderungsklage gem. § 323 ZPO dann gar nicht bedürfte u. a. m. Richtig ist nur, daß die Rechtskraft, soweit sie sich auf künftige Umstände bezieht, eine andere — „geringere" — Qualität auf weist als i m „Normalfall". Eine Rechtsordnung, die aus „Praktikabilitätserwägungen" zunehmend „Vorausentscheidungen" zuläßt, obwohl spätere Entwicklungen und Erkenntnismöglichkeiten nicht i m voraus gewußt werden können, kann sich insoweit nicht i n der gleichen Weise wie sonst der Frage verschließen, was zu geschehen hat, wenn die Dinge sich i m nachhinein anders darstellen als es zunächst gedacht war. M i t den allgemeinen Grundsätzen über den Umfang der Rechtskraft läßt sich die weitergehende Bindungswirkung von Vorausentscheidungen vielmehr nur dann vereinbaren, wenn es insoweit auch weiterreichende Korrekturmöglichkeiten gibt. Solche Korrekturmöglichkeiten sind überdies i m Interesse der Gleichbehandlung beider Parteien geboten, u m dem Beklagten einen Ausgleich dafür zu schaffen, daß er vom Kläger nach dessen Gutdünken zu einer „Vorausverteidigung" genötigt werden kann. 3. I n gewissem Umfang w i r d eine nachträgliche Korrektur von Vorausentscheidungen seit langem an den verschiedensten Stellen praktiziert. Dabei handelt es sich aber nur u m partielle, noch dazu u m teilweise kaum akzeptable Lösungen des geschilderten Problems, und es existiert bislang auch kaum ein Bewußtsein davon, daß diesen Erscheinungen überhaupt ein und dasselbe Problem zugrundeliegt. Betrachtet man die Dinge i m Zusammenhang, so steht denn auch ein Widerspruch neben dem andern und von Prinzipien findet sich keine Spur: I n einigen Fällen kann die Unrichtigkeit der „Vorausschau" m i t neuen Beweismitteln dargetan werden 3 0 7 , i n anderen Fällen sind neue Beweismittel 306

Schwartz ( F N 29), 85. So bei der Restitutionsklage gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO u n d bei dem Rechtsbehelf gem. § 826 BGB. 307

I V . Rückblick

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als solche ohne jede Bedeutung 3 0 8 ; teils können rechtliche Mängel gar nicht geltend gemacht werden 3 0 9 , teils hält man sich wenigstens die K o r rektur „gravierender" Rechtsfehler offen 310 , teils soll sich die verurteilte Partei (aber auch nur diese) auf eine i n einer anderen Sache ergangene abweichende BGH-Entscheidung berufen können 3 1 1 , teils sieht man wenigstens bei einer Gesetzesänderung ganz allgemein eine neue Klage bzw. eine Vollstreckungsgegenklage vor; verschiedentlich w i r d das Urteil rückwirkend 3 1 2 , verschiedentlich nur m i t Wirkung für die Zukunft korrigiert 3 1 3 usw. Angesichts dieser geradezu heillosen Verwirrung, die eine ordnende Zusammenschau unmöglich macht und das Problem, u m das es i n der Sache allein geht, ganz aus dem Blick geraten läßt, ist hier bewußt ein anderer, einheitlicher Weg eingeschlagen worden. I n der Einsicht, a) daß die Ergebnisfehlerrestitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO nur i n dem Maß als rechtlich sinnvolle Regelung gehandhabt werden kann, als die Rechtskraft überhaupt weniger schutzwürdig erscheint als i m „Normalfall", b) daß dies nur bei Vorausentscheidungen über künftige Rechtsbeziehungen und auch hier nur insoweit der Fall ist, als sich diese Rechtsbeziehungen nicht durch Zeitablauf aktualisiert haben, c) daß die Ergebnisfehlerrestitution gem. § 580 Nr. 7 b ZPO auch bisher schon so gut wie ausschließlich nur gegenüber Vorausentscheidungen Anwendung gefunden hat und daß es sich schließlich d) nur darum handelt, eine Reihe von Tendenzen, denen unbewußt dasselbe sachliche Problem zugrundeliegt, bewußt auf einen gemeinsamen dogmatischen Nenner zu bringen, ist hier versucht worden, die §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO als sinnvolle Lösung des Problems auszudeuten, das die besondere Rechtskraft von Vorausentscheidungen der Rechtsdogmatik aufgibt. Die Ergebnisfehlerrestitution ist dabei als derjenige Ort anvisiert worden, von dem her ein bestimmtes, bislang vernachlässigtes Rechtskraftproblem sowohl 308

So bei der Abänderungsklage gem. § 323 ZPO sowie bei § 19 A G B G . So nach herkömmlicher Deutung bei der Restitutionsklage gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO. 310 So die Rechtsprechung zur „arglistigen Urteilsausnutzung" gem. § 826 BGB. 311 So i m FaU des § 19 A G B G . 312 So nach herkömmlicher Auslegung bei der Restitutionsklage gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO. 813 So bei der Abänderungsklage gem. § 323 ZPO. Z u dem Rechtsbehelf wegen „arglistiger Urteilsausnutzung" vgl. T e ü 1,106 ff. 309

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§ 12. Berichtigende Auslegung der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO

thematisiert als auch bewältigt werden kann. Darüber hat sich das Erscheinungsbild der Ergebnisfehlerrestitution nicht unerheblich geändert. Ursprünglich als ein „außerordentlicher" Rechtsbehelf für „normale" Urteile gedacht, erscheint sie nach der hier i n Angriff genommenen Uminterpretation als „normaler" Rechtsbehelf für „außerordentliche" Urteile. 4. Der hier vorgelegte Deutungsvorschlag ist gewiß „radikal" i n dem Sinn, daß er versucht, ein lange Zeit unbewältigtes Problem unterhalb der bisherigen und offenbar ausweglosen Diskussion von seiner Wurzel her anzugehen. Das mag man kritisieren, wenn man es für die Aufgabe der Wissenschaft hält, eingefahrene konzeptionelle Mißgriffe hinzunehmen und allenfalls an den Gesetzgeber zu appellieren. Eben diese Auffassung der Rechtswissenschaft sollte m i t der vorliegenden Arbeit freilich auch i n Zweifel gezogen werden.

3. Abschnitt

Sonstige Fragen aus dem Anwendungsbereich des § 5 8 0 Z P O § 13. Zur Auslegung von § 580 Nr. 6 und 7 a ZPO Die Nrn. 6 und 7 a des § 580 ZPO haben i n der vorliegenden Untersuchung bisher keine Rolle gespielt. Diese Vernachlässigung erklärt sich daraus, daß diese Vorschriften m i t den Problemen, die den hier unternommenen systematischen Umbau veranlaßt haben, unmittelbar nichts zu t u n haben. Desungeachtet empfiehlt es sich aber doch, § 580 Nr. 6 und 7 a ZPO hier nicht m i t Stillschweigen zu übergehen. Die neue Systematik w i r k t sich nämlich auch auf diese Vorschriften aus, w e i l auch sie i n dem veränderten Rahmen ausgelegt und angewandt werden müssen. I m folgenden soll daher kurz aufgezeigt werden, wie sich die Nrn. 6 und 7 a des § 580 ZPO i n das oben entworfene System einfügen. I . D i e „Restitutionsklage" gem. § 580 N r . 7 a Z P O

Nach § 580 Nr. 7 a ZPO findet die Restitutionsklage statt, „wenn die P a r t e i . . . ein i n derselben Sache erlassenes, früher rechtskräftig gewordenes U r t e i l . . . auffindet oder zu benutzen i n den Stand gesetzt wird, [das] eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde". Gemessen nur einmal am Wortlaut dieser Vorschrift können darunter zwei ganz verschieden gelagerte Fälle subsumiert werden: einmal der, daß das Gericht über eine Klage m i t demselben Streitgegenstand zu Unrecht nochmals entschieden hat, ferner der, daß es sich bei der Entscheidung über einen anderen Streitgegenstand m i t einem präjudiziellen Urteil in Widerspruch gesetzt hat 1 . Über den Wortlaut hinaus greift § 580 Nr. 7 a ZPO dabei nicht nur dann ein, wenn das frühere Urteil zwischen denselben Parteien ergangen ist; es reicht vielmehr aus, daß sich die Rechtskraft gem. §§ 325 ff. ZPO auf sie erstreckt 2 . Auffallend an dieser Regelung ist zunächst, daß damit immer nur dem früheren Urteil zur alleinigen Geltung verholfen wird. Mag das 1 Anders n u r Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 580 Rn. 22, der bei übersehener Präjudizialität zu Unrecht § 580 Nr. 6 ZPO f ü r einschlägig hält. 2 Rosenberg / Schwab, ZPR, 980.

25 B r a u n I I

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§ 13. Zur Auslegung v o n § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

spätere Urteil aufgrund eines noch so langen und sorgfältigen Verfahrens ergangen sein, mag es die Bestätigung des B G H und selbst des BVerfG erlangt haben — wenn ein älteres Versäumnisurteil, ein V o l l streckungsbescheid oder ein Schiedsspruch 8 vorgelegt wird, hat es keine Aussicht, sich dagegen behaupten zu können. Welches der beiden Urteile der „vorprozessualen Rechtslage" besser entspricht, darf nicht einmal gefragt werden 4 . Die verbreitete Vorstellung, daß die Restitutionsklage der Verwirklichung des „sachlichen" Rechts diene, verbietet sich deshalb i m Fall des § 580 Nr. 7 a ZPO ohne weiteres von selbst. Auch Gaul, sonst ein erklärter Anhänger dieser Auffassung, räumt daher ein, „daß der Gedanke der sachlichen Richtigkeit und Billigkeit insoweit nicht mehr trägt" 5 . Nach dieser Feststellung liegt es i m Hinblick auf das hier zugrundegelegte Deutungsmuster® an sich bereits nahe, die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO als einen Rechtsbehelf zur Korrektur von Verfahrensfehlern aufzufassen. Die Ansichten über den damit angesprochenen Verfahrensverstoß haben sich seit Erlaß der ZPO jedoch so sehr geändert, daß man das, was § 580 Nr. 7 a ZPO heute bedeutet, nur dann recht versteht, wenn man zugleich weiß, warum dieser Vorschrift heute nicht mehr derjenige Inhalt beigelegt werden kann, den sie früher einmal hatte. 1. Die veränderten Voraussetzungen der Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

Als die ZPO erlassen wurde, war die materielle Rechtskraft nur auf Einrede zu beachten 7 . Das hieß folgendes: ein rechtskräftiges Urteil gab der Partei zwar das Recht, eine erneute Sacheinlassung i n jedem späteren Verfahren zu verweigern; sie mußte aber zur nächsten mündlichen Verhandlung immerhin noch einmal erscheinen und dort die Rechtskrafteinrede ausdrücklich erheben. Schlichte Untätigkeit wurde als „Verzicht" angesehen und stellte die Partei i n der Sache so, als ob das frühere Urteil überhaupt nicht vorhanden wäre 8 : es wurde Versäumnis3 Auch der nachträglich aufgefundene Schiedsspruch f ä l l t unter § 580 Nr. 7 a ZPO, Rosenberg / Schwab, ZPR, 980; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 580 Rn. 22. 4 Anders f ü r die Zeit nach A b l a u f der Restitutionsfrist Dölle, D R 1943, 828. Dagegen zutreffend Gaul, Grundlagen, 98. 5 Gaul, Grundlagen, 99. « Vgl. oben § 8 I 2 u n d 3. 7 Das w a r i n den §§ 235 I I Nr. 1, 247 I, I I Nr. 3 CPO v o n 1877 zwar n u r f ü r die Einrede der Rechtshängigkeit ausdrücklich bestimmt; f ü r die Einrede der Rechtskraft galt aber nach allgemeiner Meinung nichts anderes. 8 So w i r d i n den Protocollen der Commission zur Berathung einer allgemeinen Civüproceßordnung f ü r die deutschen Bundesstaaten, 3815, etwa ausgeführt, die Partei könne die exceptio rei judicatae, „ w e n n der Gegner die aus dem früheren Prozesse i h r erwachsenen V o r t e i l e i n dem neuen Prozesse

I. Die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

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u r t e i l gegen sie erlassen, u n d w e n n sie auch j e t z t noch passiv b l i e b , g i n g i h r d i e P o s i t i o n , d i e sie sich i n d e m f r ü h e r e n V e r f a h r e n e r k ä m p f t h a t t e , endgültig verloren. Dies vorausgesetzt, w i r d zunächst v e r s t ä n d l i c h , w a r u m i n e i n e r R e i h e v o n ä l t e r e n P r o z e ß o r d n u n g e n eine § 580 N r . 7 a Z P O v e r g l e i c h b a r e W i e d e r a u f n a h m e k l a g e ü b e r h a u p t n i c h t vorgesehen w a r 9 . E i n e r P a r t e i , die d u r c h i h r V e r h a l t e n e r l a u b t e r w e i s e ü b e r d i e R e c h t s k r a f t d i s p o n i e r t h a t t e , n a c h t r ä g l i c h d i e M ö g l i c h k e i t e i n z u r ä u m e n , u n t e r H i n w e i s auf das f r ü h e r e U r t e i l die W i e d e r a u f n a h m e z u b e t r e i b e n , w ä r e w i d e r s p r ü c h l i c h gewesen 1 0 . F ü r eine solche R e g e l u n g b e s t a n d aber auch aus a n d e r e n G r ü n d e n k e i n e N o t w e n d i g k e i t . K a m es z u e i n e m widersprechenden U r t e i l n ä m l i c h n u r d a n n , w e n n d e r B e k l a g t e ü b e r die R e c h t s k r a f t „ v e r f ü g t " h a t t e , so w a r e n v o n d e m N e b e n e i n a n d e r z w e i e r U r t e i l e k e i n e besonderen P r o b l e m e z u besorgen: Solange es ü b e r h a u p t i n d e r W e l t w a r , w a r das spätere U r t e i l stets das „ s t ä r k e r e " 1 1 . W a r also ζ. B . eine beiseitesetzen wolle, i n dem letzteren geltend machen; tue sie es nicht, so liege darin ein Verzicht auf das frühere Urteü, u n d dieses komme nicht ferner i n Betracht." 9 Hierher gehören u. a. auch die hannov. Bürgerlichen Prozeßordnungen von 1847 u n d 1850 (abgedruckt bei Dahlmanns, Bd. 1), das Oldenburg. Gesetz betreifend den bürgerlichen Prozeß v o n 1857 (Gesetzblatt f ü r das Herzogtum Oldenburg, 15. Bd. [1857], 909 if.) sowie der E n t w u r f einer Allgemeinen CPO f ü r die dtsch. Bundesstaaten (abgedruckt bei Dahlmanns, Bd. 2). I n diesen Gesetzen (vgl. i n der genannten Reihenfolge: §248 Nr. 9, §431 Nr. 9, A r t . 266 Nr. 2 b, § 609 Nr. 12) w a r lediglich f ü r den Fall, daß ein U r t e i l gegen eine i n demselben Prozeß ergangene rechtskräftige Entscheidimg verstieß, eine Nichtigkeitsbeschwerde oder -klage vorgesehen. Der G r u n d f ü r diese Besonderheit lag darin, daß die anderweitige Entscheidung i n diesem speziellen F a l l v o n A m t s wegen zu beachten (vgl. auch § 289 GPO von 1877) u n d ein V e r stoß dagegen f ü r die Partei selbst regelmäßig erst dann erkennbar wurde, nachdem er bereits erfolgt war, so daß m a n nicht w i e i n den anderen Fällen m i t einem Verzicht argumentieren konnte. Vgl. näher Protocolle (FN 8), 3813 ff. 10 Ursprünglich w a r f ü r den E n t w u r f einer allgemeinen CPO f ü r die dtsch. Bundesstaaten ein Nichtigkeitsgrund f ü r den F a l l vorgesehen gewesen, daß „das U r t e ü einem bereits früher i n derselben Streitsache u n d unter denselben Parteien ergangenen rechtskräftigen Urteüe widerspricht". Diese Vorschrift wurde jedoch i m weiteren Verlauf der Beratungen gestrichen (Protocolle [ F N 8], 3733 ff.). Einer der Redner führte dazu aus: w o l l e man, obwohl die Rechtskraft n u r auf Einrede zu beachten sei, bei nicht erhobener Einrede „gleichwohl eine Nichtigkeit des späteren Urteils annehmen, so w ü r d e m a n gegen die N a t u r der Einreden verstoßen, welche n u r insofern, als sie v o r geschützt seien, beachtet werden dürfen" (Protocolle, 3815). 11 Vgl. noch RGZ 52, 216 (218) — U. v. 1.10.1902; O L G Königsberg OLGRspr 23 (1911), 173 (174) — U. v. 15. 3.1911; Förster / Kann, ZPO, § 322 A n m . 6 c; Heim, Die Feststellungswirkung des Zivilurteüs, 278; Kohler, Prozeßrechtliche Forschungen, 97; ders., Z Z P Bd. 10 (1887), 470; Pagenstecher, Z u r Lehre v o n der materiellen Rechtskraft, 344 f.; Reichel, Festschrift f ü r Wach, Bd. 3, 4 7 1 ; Schwartz, Absolute Rechtskraft, 11, 34; Sydow / Busch, ZPO, §322 A n m . 2; anders Holtz, U r t h e ü w i d e r Urtheil, 51 f., i m Anschluß an Gaupp, der diese Ansicht i n der Folge aber fallengelassen hat. 2*

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§ 13. Z u r Auslegung v o n § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

Leistungsklage zuerst abgewiesen und war ihr später stattgegeben worden, so konnten aufgrund des früheren Urteils gegen das spätere keinerlei Einwendungen hergeleitet werden; war es umgekehrt, so konnte die weitere Vollstreckung des älteren Urteils m i t der Vollstrekkungsgegenklage verhindert, das bereits Beigetriebene konnte zurückgefordert werden. Das alles erscheint freilich nur unter der Voraussetzung einleuchtend, daß die i n dem zweiten Prozeß unterlegene Partei das frühere Urteil kannte. Nicht überzeugend dagegen war es, wenn nachträglich aufgefundene und vorher unbekannte Urteile i n derselben Sache keinen Wiederaufnahmegrund darstellen sollten, obgleich auf der anderen Seite neu aufgefundene Urkunden unzweifelhaft zur restitutio propter noviter reperta berechtigten. War die Einrede der Rechtskraft nur deshalb nicht erhoben worden, w e i l die Partei von dem früheren U r t e i l zu spät erfahren hatte, so war unter Restitutionsgesichtspunkten an sich nicht einzusehen, warum sie schlechter stehen sollte, als wenn sie eine Beweisurkunde übersehen hätte. I n beiden Fällen war sie daran gehindert, sich auf Umstände zu berufen, die eine Entscheidung zu ihren Ungunsten verhindert hätten — i m einen Fall, w e i l ihr ein entscheidendes Beweismittel fehlte, i m andern, w e i l ihr nicht bekannt war, daß sie eine erneute oder jedenfalls eine abweichende Entscheidung überhaupt hätte verhindern können 12 . I n der CPO wurden den Urkunden daher „ausdrücklich früher erlassene rechtskräftige Urteile beigezählt und gleichgestellt, da deren Auffinden dieselbe Rücksicht wie das Auffinden anderer Urkunden verdient" 1 3 . Restitutions grund war dabei nicht die Existenz des älteren Urteils als solche — diese Vorstellung verbot sich bereits i m Hinblick auf den Einredecharakter der Rechtskraft und hätte davon abgesehen zur Nichtigkeitsklage führen müssen; Grund der Klage war vielmehr, daß „die ermittelte Existenz eines widersprechenden U r t e ü s . . . die [ergänze: schuldlose] Versäumung der exceptio rei judi-

12 Gaul, Festschrift f ü r Weber, 161 f., 167, weist zu Recht darauf hin, daß die r e i n prozessuale N a t u r der exceptio r e i judicatae i m älteren Schrifttum nicht i m m e r hinreichend beachtet wurde. W e n n der siegreiche Kläger seine Klage erneuerte, ist bei Erhebung der Rechtskrafteinrede aber w o h l i m m e r eine ProzeßabWeisung erfolgt: Der Klage nochmals stattzugeben, ging schon m i t Rücksicht auf die Kostenbelastung des Beklagten nicht an. Sie sachlich abzuweisen, verbot sich ebenfalls, u n d zwar schon deshalb, w e ü sich die Rechtsbeziehungen unter den Parteien nach damaliger Auffassung noch u n zweifelhaft nach dem I n h a l t des zwischen ihnen ergangenen rechtskräftigen Urteils bestimmte. D e m Kläger konnte sein Recht nicht gut deshalb genommen werden, w e i l er es nochmals geltend machte. Es blieb also n u r die Prozeßabweisung. A u s der i n R G Z 16, 427 (435) — U. v. 30. 6.1886 — gewählten Formulierung schließe ich entgegen Gaul (aaO, 163 F N 41) nicht auf etwas anderes. 18 Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 2, 381.

I. Die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

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catae" 14 „involvierte" 1 6 . Von daher war es auch nur konsequent, der Partei dann, wenn sie von dem früheren U r t e i l so zeitig Kenntnis erlangt hatte, daß sie i n dem zweiten Verfahren noch darauf hätte hinweisen können, die Restitution gem. §544 CPO ( = §582 ZPO) ebenso zu versagen, wie wenn sie es aus Nachlässigkeit versäumt hätte, sich auf eine ihr günstige Urkunde zu berufen. „Billigkeitsrücksichten", die es hätten rechtfertigen können, der Partei eine „Nachbesserung" zu gestatten, bestanden dann nicht mehr. Bei all dem war freilich vorausgesetzt, daß die Rechtskraft nur auf Einrede zu beachten war. Diese Voraussetzung entfiel, als sich nach langem Streit Anfang der 30er Jahre die Ansicht durchsetzte, daß die Rechtskraft eines Urteils — anders eines Schiedsspruchs 16 — bereits von Amts wegen zu berücksichtigen ist 1 7 . Praktisch heißt das: Eine Partei, die bereits Rede und A n t w o r t gestanden hat, braucht nicht noch einmal ausdrücklich geltend zu machen, daß sie eine erneute Einlassung zur Sache verweigert; sie kann vielmehr gänzlich passiv bleiben, ohne Nachteile befürchten zu müssen. I n der Sache war damit nachträglich der Grund entfallen, der jedenfalls historisch für die Ausgestaltung des § 580 Nr. 7 a ZPO als Restitutions- statt als Nichtigkeitsgrund verantwortlich gewesen zu sein scheint. Über die wiederaufnahmerechtlichen Konsequenzen dieser Änderung herrscht bis auf den heutigen Tag Streit. 2. Die gegenwärtige Funktion der Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

a) Unwirksamkeit

des zweiten Urteils?

Umstritten ist zunächst, wie es sich m i t der Wirksamkeit der beiden Urteile verhält, bevor diese Frage i n einem Wiederaufnahmeverfahren definitiv geklärt worden ist. Früher stand fest, daß i n dieser Lage allemal das jüngere Urteil vorgeht 18. Unter dem Eindruck der neueren Lehre, daß die Rechtskraft von Amts wegen zu beachten ist, sind bald aber auch andere Auffassungen hierzu vertreten worden 1 9 . Zur Zeit 14

Hervorhebung v o n m i r . Hahn (FN 13), 381. 16 Obgleich der Schiedspruch gem. § 1040 ZPO „ u n t e r den Parteien die W i r k u n g e n eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils" hat, soll er nach überwiegender Auffassung nicht v o n A m t s wegen, sondern n u r auf Einrede berücksichtigt werden. Vgl. dazu die Nachweise bei Lindacher, K T S 1966, 153 F N 2. 17 Vgl. die Nachweise bei Gaul, Festschrift f ü r Flume, 512 F N 398. Anders (Beachtung n u r auf Einrede) z.B. noch K G J W 1932, 185 — U. v. 3.7.1931; dahingestellt i n RGZ 135, 33 (34) — U. v. 11.1.1932. 18 Vgl. oben bei F N 11. 19 Vgl. dazu die Nachweise bei Simon, Die Behandlung einander w i d e r sprechender rechtskräftiger Zivilurteile, 31 if. 15

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§ 13. Z u r Auslegung v o n § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

scheint die Ansicht i m Vordringen begriffen zu sein, daß genau umgekehrt dem zweiten Urteil die Wirksamkeit bzw. die materielle Rechtskraft abzusprechen sei 20 . I m Ergebnis liefe das darauf hinaus, daß der Mangel des zweiten Urteils ohne Rücksicht auf § 580 Nr. 7 a ZPO immer und überall — auch einredeweise — geltend gemacht werden könnte. Der Restitutionsklage gem. §580 Nr. 7 a ZPO käme dann nur noch die Bedeutung zu, das jüngere Urteil auch formell „beseitigen" zu können 21 , wenn der davon betroffenen Partei seine „Wirkungslosigkeit" nicht genug ist. aa) Diese Auffassung erscheint aus mehreren Gründen nicht überzeugend. Zunächst aus praktischen: W a r nämlich der Kläger i m Vorprozeß n u r teilweise erfolgreich u n d hat danach auf der Beklagtenseite eine Rechtsnachfolge stattgefunden, so liefe diese Ansicht i m Ergebnis auf eine Einladung an den Kläger hinaus, es m i t einer neuen Klage einfach noch einmal zu versuchen. Würde das frühere U r t e i l übersehen u n d hätte er auch i n der Sache Glück, so wäre der V o r t e i l auf seiner Seite; hätte er Pech u n d w ü r d e ganz abgewiesen, so brauchte er n u r das erste U r t e i l hervorzuholen u n d sich auf die U n w i r k s a m k e i t des zweiten zu berufen! Unbefriedigend ist aber auch, daß der Mangel des Urteüs i m m e r u n d überall soll geprüft werden können, w o es auf das U r t e i l ankommt. W a r der Streitgegenstand i n beiden Verfahren identisch, mag das allenfalls noch angehen; anders i n den Fällen der Präjudizialität. Die Frage, ob ein U r t e i l präjudiziell w a r , hängt m i t u n t e r von schwierigen Erwägungen ab 2 2 . Wenn die ZPO diese Prüfung i n einem bestimmten Verfahren m i t genau vorgeschriebenen Zuständigkeiten kanalisiert hat, dann sollte hiervon nicht ohne Not abgewichen werden. A u f f a l l e n d erscheint weiter, daß ein U r t e i l bei einem Verstoß gegen die i n § 579 I Nr. 1—4 ZPO genannten schwersten Mängel wirksam sein soll, bei dem Übersehen einer einschlägigen Vorentscheidung dagegen unwirksam 23. Dagegen ließe sich vielleicht erwidern, daß das zweite U r t e i l i m Unterschied zu den i n § 579 I Nr. 1—4 ZPO genannten Fällen nicht n u r unter Verstoß gegen eine Verfahrensregel zustandegekommen ist, sondern zugleich einem anderen, an sich „gleichrangigen" Staatsakt widerspreche. Das wäre freilich nicht der F a l l bei einem gleichlautenden U r t e i l i n derselben Sache; hier bliebe nur der Verfahrensverstoß. Wollte m a n daher n u r ein w i dersprechendes U r t e i l als u n w i r k s a m ansehen, ein gleichlautendes dagegen als wirksam, so hätte dies die seltsame Folge, daß bei doppelter Klagestattgabe der Beklagte jedenfalls die Kosten doppelt zu zahlen hätte 2 4 . Daß die 20

So Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Einf. §§ 322—327 A n m . 3 D ; Bruns, FamRZ 1957, 201 (203); Gaul, Grundlagen, 95; ders., Festschrift f ü r Weber, 159, 169 f.; Rosenberg / Schwab, ZPR, 582; Thomas / Putzo t ZPO, §261 A n m . 5 a; kritisch dazu etwa Simon (FN 19), 34 ff., 66 f.; Stein / Jonas I Schumann I Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 322 A n m . 1 X 6 ; Vollkommer, RPfleger 1957, 392 f. 21 Gaul, Grundlagen, 96 f. 22 Das gilt namentlich dann, w e n n m a n die Rechtskraft i n der Weise erweitert, wie dies Zeuner (Die objektiven Grenzen der Rechtskraft i m Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge) angeregt hat. 28 Vgl. bereits Vollkommer, RPfleger 1957, 392; siehe aber auch Gaul, Grundlagen, 95, selbst. 24 So ausdrücklich f ü r den Fall, daß die Abweisung einer Gestaltungsklage ins Leere geht, Wieczorek, ZPO, §580 Rn. D I l l d 1: „ n u r die Kostenentscheidungen bleiben, das zweite U r t e i l ist aber wirkungslos".

I. Die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

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Rechtskraft heute von Amts wegen zu beachten ist, ist aber auch davon abgesehen k e i n hinreichender G r u n d dafür, das spätere U r t e i l als u n w i r k s a m zu behandeln. Auch nach früherer Rechtslage d u r f t e sich das Gericht über das ältere U r t e i l zumindest dann nicht hinwegsetzen, w e n n die exceptio r e i j u d i catae geltend gemacht w a r — die Situation w a r dann dieselbe w i e heute — ; dennoch machte ein Verstoß hiergegen das zweite U r t e i l nicht unwirksam. Wer das jüngere U r t e ü f ü r „ u n w i r k s a m " hält, behauptet m i t h i n mehr, als m i t der seit 1877 erfolgten Ä n d e r u n g begründet werden kann. Gaul 25 hat sich daher zusätzlich darauf berufen, daß das zweite U r t e i l „auf eine rechtlich unmögliche Feststellung gerichtet" sei. Dieses A r g u m e n t steht aber k a u m damit i n E i n klang, daß nach h. M . das erkennende Gericht über die i m geltenden Recht möglichen Feststellungen durch seine Entscheidung selbst befindet 2®. Überdies braucht m a n diese Auffassung n u r einmal ernstzunehmen, u m zu sehen, daß sie n u r zu weiteren Schwierigkeiten führt. Nehmen w i r n u r den Fall, daß der Kläger i m ersten Prozeß n u r teilweise erfolgreich w a r u n d den nichts ahnenden Erben seines Prozeßgegners nochmals verklagt i n der Hoffnung, nunmehr v o l l durchzudringen. Wenn er nunmehr ganz abgewiesen w i r d , muß doch das zweite U r t e i l wenigstens i m Kostenausspruch v o l l w i r k s a m sein 2 7 ; andernfalls könnte der zu Unrecht Verklagte j a nicht einmal seine Kosten ersetzt verlangen. Wenn der Beklagte sich aber auf die Kostenentscheidung berufen kann, obgleich das Gericht jedenfalls die durch die erneute /Sachverhandlung entstandenen K o sten gar nicht hätte veranlassen dürfen, w a r u m soll es dann geradezu „ d e n k gesetzlich unmöglich" 2 8 sein, daß i h m die volle Klagabweisung ebenfalls zugutekommt? bb) S i e h t m a n v o n a l l diesen E i n w ä n d e n e i n m a l ab, so i s t f r e i l i c h n i c h t z u v e r k e n n e n , daß d i e A u t o r e n , die d e m s p ä t e r e n U r t e i l d i e „ W i r k s a m k e i t " absprechen, dies n u r deshalb t u n , w e i l sie d a m i t e i n P r o b l e m z u lösen hoffen, das i n d e r F o r m , w i e es sich h e u t e s t e l l t , d u r c h d i e §§ 580 ff. Z P O n i c h t m e h r oder j e d e n f a l l s n i c h t m e h r angemessen gelöst w i r d . Sie b e m ü h e n sich u m eine B e w ä l t i g u n g dieses P r o b l e m s d a n n aber i n d e r Weise, daß sie unabhängig vom Gesetz a u f g r u n d a l l g e m e i n e r E r w ä g u n g e n eine eigene L ö s u n g e n t w e r f e n , n e b e n d e r d e m Gesetz bei u n v e r ä n d e r t e m W o r t l a u t bloß noch formelle B e d e u t u n g z u k o m m t . D e m g e g e n ü b e r e r h e b t sich indessen d i e F r a g e , ob das m e t h o d i s c h z u lässig sein k a n n . W a s d e n Rechtsbehelf gem. § 826 B G B a n b e l a n g t , so ist dies o f t g e n u g v e r n e i n t w o r d e n . G u t e r D o g m a t i k e n t s p r i c h t es v i e l m e h r , zunächst e i n m a l am Gesetz selbst z u a r b e i t e n u n d d i e e r f o r d e r liche K o r r e k t u r von daher z u e n t w i c k e l n . S i n d d i e G r ü n d e , d i e f ü r eine andere R e g e l u n g sprechen, z w i n g e n d , so m u ß i h n e n das Gesetz i m W e g e b e r i c h t i g e n d e r A u s l e g u n g angepaßt w e r d e n ; h ä l t m a n u m g e k e h r t das Gesetz f ü r z w i n g e n d , d a n n besteht z u g l e i c h k e i n G r u n d , es a u f 25

Gaul, Grundlagen, 95. Vgl. i n diesem Zusammenhang Jauernig, Das fehlerhafte Z i v i l u r t e ü , 179 ff. A u f den F a l l des § 580 Nr. 7 a ZPO geht Jauemig u n m i t t e l b a r nicht ein, vgl. 155. 27 Vgl. bereits oben F N 24. 28 Gaul, Grundlagen, 95. K r i t i s c h gegen Gaul auch Roth, Der Vorbehalt des Ordre Public gegenüber fremdengerichtlichen Entscheidungen, 111 f. 26

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§ 13. Z u r Auslegung von § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

einem Umweg auszuhöhlen. W i r werden uns i m folgenden daher zunächst einmal von der Auffassung leiten lassen, die dem Gesetz selbst zugrundeliegt: nämlich daß das spätere Urteil, soweit es m i t dem früheren kollidiert, vorgeht und daß man sich auf seinen Mangel erst dann berufen kann, nachdem es formell aufgehoben worden ist. Diese Regelung hat fürs erste den Vorzug, daß die Prüfung des Mangels i n einem bestimmten Verfahren kanalisiert ist, und sie zeichnet sich weiter dadurch aus, daß danach die Geltendmachung des Mangels i n bestimmten Fällen versagt werden kann. Vor diesem Hintergrund soll i m folgenden gezielt danach gefragt werden, was an dem Konzept des § 580 Nr. 7 a ZPO i m einzelnen überholt ist. b) §580 Nr. 7 α ZPO als Nichtigkeitsgrund Nicht mehr akzeptabel erschiene es vor allem, den inneren Grund der Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO weiterhin darin erblicken zu wollen, daß der Kläger aus irgendwelchen Gründen daran gehindert war, das ältere Urteil bereits i n dem früheren Verfahren geltend zu machen. Auch wenn man einmal davon absieht, daß die Rechtskraft den Rekurs auf das, was geschehen wäre, wenn man schon früher gewußt hätte, was man jetzt weiß, gerade abschneiden soll 29 , kann es heute nicht mehr als Fehler des Urteils angesehen werden, daß der klagenden Partei eine ältere Entscheidung i n derselben Sache unbekannt war. Nachdem die Rechtskraft von Amts wegen zu beachten ist, kann der Mangel nur noch darin liegen, daß das spätere Urteil unter Verstoß gegen Vorschriften ergangen ist, die seinen Erlaß verhindern sollten. Die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO dient daher nach heutiger Rechtslage nicht mehr der Korrektur eines Ergebnis-, sondern eines Verfahrensfehlers so. Damit ist zunächst die frühere Gemeinsamkeit zwischen § 580 Nr. 7 a und 7 b ZPO entfallen. Die Klage gem. §580 Nr. 7 a ZPO stellt aber streng genommen auch keine Verfahrensfehlerrestitution (§ 580 Nr. 1—5 ZPO) dar. Bei dieser geht es, wie w i r gesehen haben 31 , u m vorwerfbare („subjektive") Verfahrensfehler; i m Fall des § 580 Nr. 7 a ZPO ist das Urteil aber nicht bloß dann mangelhaft, wenn das Gericht die frühere Entscheidung irrtümlich oder absichtlich übergangen hat, sondern auch dann, wenn es sie weder kannte noch kennen konnte. Die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO dient daher der Korrektur eines „objektiven Verfahrensmangels"; das aber heißt nichts anderes, als daß § 580 Nr. 7 a ZPO 29

Vgl. dazu oben § 11 I I I 1 b cc. Vgl. dazu auch Gaul, Grundlagen, 94; ders., Festschrift f ü r Weber, 169; ferner Bötticher, Kritische Beiträge zur Lehre v o n der materiellen Rechtskraft i m Zivilprozeß, 158 f. 31 § 9 I 2 c. 30

I. Die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

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i n der Sache keinen Restitutionsgrund mehr darstellt, sondern einen Nichtigkeitsgrund 82. Seine Einreihung unter die Restitutionsgründe des § 580 ZPO ist überholt; alle Konsequenzen, die sich aus dieser Einordnung ergeben, sind neu zu überdenken. 3. § 580 Nr. 7 a ZPO bei gleichlautenden Urteilen

Von Interesse ist zunächst folgendes: I n den Gesetzesmaterialien zu § 580 Nr. 7 a ZPO 3 3 ist allein von der „Existenz eines widersprechenden 34 Urteils" die Rede; aus dem Gesetz selbst ist eine solche Einschränkung dagegen nicht zu entnehmen. Daher die Frage: Kann auf dem Weg einer Wiederaufnahmeklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO auch ein gleichlautendes Urteil angefochten werden oder ist diese Klage allein dann statthaft, wenn beide Urteile einander widersprechen? Diese Frage stellt sich ersichtlich nur dann, wenn zweimal über eine Klage m i t demselben Streitgegenstand entschieden worden ist. Betraf nämlich das ältere Urteil bloß eine Vorfrage des späteren, so liegt ein Verfahrensverstoß nur dann vor, wenn die zweite Entscheidung der ersten widerspricht 35. A l l e i n bei gleichem Streitgegenstand kann gefragt werden, ob es das Gericht i m Hinblick auf die frühere Entscheidung nicht hätte ablehnen müssen, sich überhaupt noch einmal m i t derselben Sache zu befassen. Das Problem ist zusätzlich überlagert von folgender Auseinandersetzung: Nach der Konsumtionslehre des gemeinen Rechts konnte der Beklagte die Einlassung auf eine Klage m i t demselben Streitgegenstand unabhängig von der Rechtskraft bereits deshalb verweigern, weil das Klagrecht seines Gegners „verbraucht" war. Heute w i r d zwar ebenfalls überwiegend angenommen, daß nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens nicht nur eine abweichende Entscheidung, sondern bereits eine erneute Verhandlung grundsätzlich unzulässig ist; umstritten jedoch ist, woraus sich dieses Wiederholungsverbot rechtlich ergibt 3 6 . Teils führt man es unmittelbar auf die Rechtskraft zurück, die dabei neben dem Widerspruchsverbot noch eine weitere Funktion übernehmen muß 37 , teils argumentiert man m i t dem i n aller Regel hier fehlenden 32 Daß diese Unterscheidung heute keine wesensmäßige Verschiedenheit mehr bezeichnet, ist oben i n § 9 1 1 b ausgeführt worden. 33 Hahn (FN 13), 381. 34 Hervorhebung von m i r . 35 Z u r sog. positiven u n d negativen F u n k t i o n der Rechtskraft vgl. anschaulich Gaul, Festschrift f ü r Flume, 459 ff. u n d öfter. 36 Vgl. dfie Nachweise bei Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, Einf. §§ 322-327 A n m . 3 A ; Gaul t Festschrift f ü r Weber, 163 f. A n m . 38 ff.; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 322 F N 23 u n d 149. 37 Vgl. etwa Gaul, Festschrift f ü r Weber, 164 ff.

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§ 13. Zur Auslegung von § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

Rechtsschutzbedürfnis 38. Diese unterschiedliche Begründung w i r d relevant i n den Fällen, i n denen man eine wiederholte Entscheidung nach Lage der Dinge nicht gut verweigern kann 3 9 , also namentlich i m Fall des Aktenverlustes. Wer das Wiederholungsverbot aus der Rechtskraft folgert, muß hier eine Ausnahme zulassen, die von dieser Voraussetzung her freilich schwer zu begründen ist 4 0 ; wer dagegen die Wiederholung i. d. R. am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitern läßt, kann einfach darauf verweisen, daß es i n diesem Fall — i m Gegensatz zu anderen — gegeben sei. Dieser Streit spielt i n die Auslegung des § 580 Nr. 7 a ZPO deshalb m i t herein, w e i l diese Vorschrift nach verbreiteter Ansicht die Folgen eines Rechtskraftverstoßes regelt. A u f die vorstehende Problematik bezogen, würde dies heißen: Verbietet die Rechtskraft bereits eine wiederholte Entscheidung, so greift § 580 Nr. 7 a ZPO auch bei gleichlautenden Entscheidungen ein, w e i l die Rechtskraft auch i n diesem Fall mißachtet wurde; verbietet sie lediglich den Erlaß eines widersprechenden Urteils, so fallen gleichlautende Entscheidungen aus dem Anwendungsbereich von § 580 Nr. 7 a ZPO heraus 41 . Diese Verquickung von Rechtskraftverstoß und Wiederaufnahme gem. § 580 Nr. 7 a ZPO erscheint wenig hilfreich. Sie geht ohnedies vermutlich nur darauf zurück, daß i n den Gesetzesmaterialien zu § 580 Nr. 7 a ZPO 4 2 allein die „Versäumung der exceptio rei judicatae" er38

Vgl. Schlosser i n Stein / Jonas / Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 1040 Rn. 6, der seine These, daß auch die Rechtskraft eines Schiedsspruchs v o n A m t s wegen zu beachten sei, ganz offen m i t der Erwägung begründet, daß es gelte, „die staatlichen Gerichte v o r unnötiger Beanspruchung zu verschonen". 39 Aus der Rechtsprechung vgl. dazu RGZ 16, 427 (435) — U. v. 30. 6.1886; O L G H a m b u r g SeuffA 44 (1889), 105 f. — U. v. 5. 6.1888; RGZ 88, 267 (269 f.) — U. v. 26. 5.1916; RGZ 110, 117 (118) — U. v. 23.1.1925; RGZ 124, 146 (151) — U. V. 19. 2.1929; B G H N J W 1957, 1111 — U. v. 3. 4.1957. 40 Das ist v o r allem deutlich bei Gaul, Festschrift f ü r Weber, 166, w e n n er — unter A n w e n d u n g einer bei i h m i m m e r wiederkehrenden Argumentationsfigur — v o n einer „Ausnahme" spricht, aus der aber „ k e i n durchgreifender E i n w a n d gegen das Prinzip des ,ne bis i n idem' herzuleiten sei". — Bötticher (FN 30), 233 f., bemüht sich i m übrigen vergeblich, diese „Ausnahme" m i t einem Hinweis darauf zu leugnen, daß ein U r t e i l ohne bekannten I n h a l t auch keine W i r k u n g e n mehr äußern könne. W e n n die Rechtskraft selbst ein Wiederholungsverbot enthält, gleichgültig w i e die Entscheidimg auch i m m e r ausgefallen ist, dann muß die Wiederholung unzulässig sein, sobald bekannt ist, daß eine Sache einmal rechtskräftig entschieden worden ist. Ist die Wiederholung gleichwohl statthaft, dann enthält die Rechtskraft eben k e i n Wiederholungsverbot. 41 So soll es nach Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 580 Rn. 23 nicht genügen, daß das frühere U r t e i l dem Wiederaufnahmekläger den zweiten Prozeß überhaupt erspart hätte, da es sich hierbei nicht u m eine Rechtskraftw i r k u n g handle. Nach Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. D I I I d, ist der F a l l des § 580 Nr. 7 a ZPO bei gleichlautenden Entscheidungen auch dann nicht gegeben, „ w e n n i m zweiten Streit die Klage als unzulässig hätte abgewiesen w e r den müssen". 42 Hahn (FN 13), 381.

I. Die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

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wähnt wird. Daraus schließt man, § 580 Nr. 7 a ZPO könne nur zur K o r rektur eines Rechtskraftverstoßes Anwendung finden; jede andere Auslegung, so meint man, würde sich m i t dem Willen des Gesetzgebers nicht vertragen. Allein, i n den Materialien ist i m Zusammenhang m i t § 580 Nr. 7 a ZPO auch nur von der „Existenz eines widersprechenden Urteils" die Rede 43 . M i t dem — i m Gesetz selbst freilich nicht geäußerten — Willen der Gesetzesverfasser setzt man sich daher auch dann i n Widerspruch, wenn man die Wiederaufnahmeklage wegen eines gleichlautenden Urteils einräumt. Wer das Wiederholungsverbot auf die Rechtskraft zurückführt, hat also nur die Wahl, entweder i m Widerspruch zu den Materialien die Wiederaufnahme trotz Rechtskraftverstoßes zu versagen oder aber sie i m Widerspruch zu den Materialien auch gegen ein gleichlautendes Urteil zuzulassen. Daß i n dieser Lage nur Sachgründe den Ausschlag geben können, liegt auf der Hand. Aber auch wenn man das Wiederholungsverbot nicht aus der Rechtskraft ableitet, ist nicht einzusehen, warum eine lediglich erläuternde, i n ihren Konsequenzen kaum hinreichend überdachte Bemerkung i n den Gesetzesmaterialien einer problemorientierten Auslegung i m Wege stehen soll. Denn wie auch immer man die Rechtskraftfrage beantwortet, ist es i m Ergebnis doch so, daß eine gleichlautende Entscheidung nach heutiger Auffassung grundsätzlich nur bei einem Verfahrensverstoß ergehen kann. Man sollte daher zunächst einmal unvoreingenommen fragen, ob dieser Verfahrensverstoß — mag er n u n m i t der Rechtskraft zusammenhängen oder nicht — die Wiederaufnahme gem. § 580 Nr. 7 a ZPO nicht ebenso rechtfertigt wie der Verfahrensverstoß beim Erlaß einer widersprechenden Entscheidung. Es ist i n diesem Zusammenhang nützlich, sich zunächst einmal zu vergegenwärtigen, was der Wiederaufnahmekläger überhaupt für ein Interesse daran haben kann, daß eine gleichlautende Entscheidung aufgehoben wird. Wenn eine Klage.zweimal nacheinander sachlich abgewiesen worden ist, ist der Kläger gewiß nicht daran interessiert, daß das zweite Urteil durch eine Prozeßabweisung ersetzt w i r d ; er kann dadurch weder i n der Sache noch i m Kostenpunkt irgend etwas gewinnen. Anders kann es sich auf Seiten des Beklagten verhalten. Ist die zweite Abweisung nämlich nur aufgrund einer Aufrechnung des Beklagten erfolgt 44 , so hat der Beklagte trotz gleichen Tenors seine Gegenforderung infolge des späteren Urteils verloren (§ 322 I I ZPO). U m sie 43

Hahn, aaO (Hervorhebung v o n mir). Oder ein anderes Beispiel: Eine Zahlungsklage ist rechtskräftig abgewiesen. Der Rechtsnachfolger des Beklagten zahlt, w e i l er davon nichts weiß. W i r d eine neuerliche Klage n u r wegen der erfolgten Zahlung abgewiesen, so k a n n der Beklagte seine Leistung erst dann kondizieren, nachdem er i m zweiten Verfahren i m Wiederaufnahmeweg eine Prozeßabweisung durchgesetzt hat. 44

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§ 13. Zur Auslegung v o n § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

wiederzubekommen, muß er darauf hinwirken können, daß anstelle der zweiten Sachentscheidung ein Prozeßurteil ergeht. Ist eine Klage zunächst aus prozessualen, dann aus sachlichen Gründen abgewiesen worden, ohne daß die Gründe, die zunächst zur Prozeßabweisung geführt haben, beseitigt waren, so hat der Kläger durch das zweite U r t e i l sein Recht verloren, obwohl das Gericht i m Hinblick auf das frühere Urteil i n der Sache gar nicht entscheiden durfte; er kann es nur wiederbekommen, wenn er den Mangel des zweiten Urteils geltend machen darf. Ist endlich einer Klage zweimal nacheinander stattgegeben worden, so droht dem Beklagten faktisch die doppelte Vollstreckung. Und wenn man auch annehmen wird, daß er sich auch ohne Wiederaufnahme dagegen wehren kann, die sachliche Forderung nunmehr zweimal erfüllen zu müssen 45 — für die Kostenbelastung gilt dies nicht 4 6 ; sie trifft ihn doppelt, wenn das spätere Urteil nicht aufgehoben und durch eine Klagabweisung ersetzt wird. Beim Erlaß eines gleichlautenden Urteils w i r d daher nicht nur gegen eine ähnliche Verfahrensregel verstoßen wie beim Erlaß einer abweichenden Entscheidung, sondern dieser Verfahrensverstoß kann die Parteien auch i n ähnlicher Weise belasten. Zwingend erscheint dabei vor allem, daß ein Beklagter, der keinem Einlassungszwang mehr unterliegt, sich gegen eine erneute Kostenbelastung ebenso zur Wehr setzen können muß wie gegen eine sachliche Benachteiligung. Wenn das Gesetz i m letzteren Fall die Wiederaufnahmeklage vorsieht, kann dieser Weg auch i m ersten Fall nicht unangemessen sein. Umgekehrt ist kein Grund ersichtlich, warum man zwischen gleichlautenden und einander widersprechenden Urteilen insoweit einen grundlegenden Unterschied machen sollte. I m Ergebnis finden sich daher heute auch Stimmen, die die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO auch gegen gleichlautende Urteile zulassen wollen 4 7 . A u f einem anderen B l a t t steht die Frage, ob jedes wiederholte U r t e i l auch von jeder der beiden Parteien angefochten werden kann. § 580 Nr. 7 a ZPO verlangt an sich, daß die Berücksichtigung des früheren U r t e i l s eine dem Wiederaufnahmekläger „günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde". Was damit gemeint ist, k a n n jedoch zweifelhaft sein. Wäre es f ü r den Kläger oder den Beklagten günstiger, w e n n anstelle einer zweiten Sachabweisung eine Prozeßabweisung erfolgt wäre? Oder wäre es günstiger, w e n n die Klage nicht aus sonstigen prozessualen Gründen, sondern wegen des früheren U r teils zu derselben Sache abgewiesen worden wäre? 4 8 W i r w o l l e n diesen Fragen 45

Vgl. B A G N J W 1968, 74 — U. v. 7. 9.1967. Vgl. auch F N 24. 47 Rimmelspacher, Materiellrechtlicher Anspruch u n d Streitgegenstandsprobleme i m Zivüprozeß, 315; zustimmend Gaul, Festschrift f ü r Weber, 168 f. 48 Wie Wieczorek, ZPO, § 580 Rn. D I I I c 2, ausführt, soll § 580 Nr. 7 a ZPO nach RGZ 68, 334 — U. v. 7. 5.1908 — „ f ü r alle Prozeßabweisungen" nicht gelten. Der Satz (dem Wieczorek selbst nicht folgt) scheint erwägenswert Aus 46

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hier nicht weiter nachgehen, sondern es bei der Feststellung bewenden lassen, daß die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO jedenfalls nicht m i t der Begründung ausgeschlossen werden kann, daß sie sich gegen ein gleichlautendes U r t e i l richtet. 4. Unzulässigkeit der Wiederaufnahme bei „Verzicht" auf die Rechtskraft?

a) Zur Anwendung

des § 582 ZPO

Nach h. M. findet § 582 ZPO auf die Wiederaufnahmeklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO nach wie vor Anwendung 4 9 . Desungeachtet kann es keinem Zweifel unterliegen, daß es für die Anwendung des § 582 ZPO nicht gleichgültig sein kann, wenn die Rechtskraft heute von Amts wegen zu beachten ist. Wäre es nämlich nach früherer Auffassung widersprüchlich gewesen, einer Partei die Wiederaufnahme aufgrund eines älteren Urteils zu ermöglichen, wenn sie es i m Prozeß selbst schuldhaft versäumt hatte, sich darauf zu berufen, so muß es heute genau umgekehrt widersprüchlich erscheinen, einer Partei i n einem späteren Verfahren erst zu gestatten, passiv zu bleiben, ohne Nachteile befürchten zu müssen, i h r die Beseitigung dennoch eingetretener Nachteile dann aber gerade deshalb zu versagen, weil sie passiv geblieben ist. Dieser Widerspruch kann nur dadurch ausgeräumt werden, daß man § 582 ZPO auf die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO heute prinzipiell 50 nicht mehr anwendet 51. Diese erneute berichtigende Auslegung des Gesetzes ist auch hier nichts anderes als die seit langem fällige Konsequenz einer an anderer Stelle erfolgten Rechtsänderung, die beim Erlaß der ZPO weder vorausgesehen wurde noch voraussehbar war. Und sie ist zugleich die Konsequenz davon, daß w i r § 580 Nr. 7 a ZPO als Nichtigkeitsgrund qualifiziert haben 52 : §582 ZPO findet auf die Nichtigkeitsklage unmittelbar keine Anwendung. b) Bewußtes Hinwegsetzen über die Rechtskraft Nicht damit zu verwechseln ist die Frage, ob eine Partei auch dann die Wiederaufnahme gem. § 580 Nr. 7 a ZPO betreiben kann, wenn sie sich in positiver Kenntnis des früheren Urteils und womöglich auch der angeführten Entscheidung ergibt er sich i n dieser Allgemeinheit freilich nicht. 49 Jedenfalls findet sich i n keinem der gängigen Kommentare ein Hinweis darauf, daß § 580 Nr. 7 a ZPO heute kein „Restitutionsgrund" i. S. v o n § 582 ZPO mehr ist. Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 582 Rn. 8, f ü h r t § 580 Nr. 7 a ZPO sogar ausdrücklich m i t an. 60 Vgl. jedoch unten I 4 b cc. 51 Ebenso Gaul, Grundlagen, 97 f. 62 Oben I 2 b.

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§ 13. Zur Auslegung von § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

noch i n einverständlichem Zusammenspiel mit dem Gegner auf eine erneute Sachverhandlung eingelassen hat. Das Amtsprinzip schützt den Beklagten des zweiten Verfahrens nur davor, trotz Rechtskraft i n derselben Sache noch einmal aktiv werden zu müssen 53 . Wie aber, wenn er sich dieses Schutzes freiwillig begeben und das Gericht das frühere Urteil übersehen hat? Soll er dann gleichwohl seinem Gegner die Mühen und Kosten eines Wiederaufnahmeverfahrens aufbürden können, wenn das Urteil nicht i n seinem Sinn ausgefallen ist? Und wie ist es m i t einem Kläger, der ζ. B. unter denselben Voraussetzungen zuerst teilweise, dann ganz abgewiesen worden ist? aa) öffentliches Interesse an der Beseitigung der Zweitentscheidung? Läßt man die Verwirkungsregel des § 579 I I ZPO einmal beiseite, die hier ebenfalls nicht recht paßt, weil auch sie eine „Pflicht" zu aktivem Tun voraussetzt, so kann die Entscheidung nur davon abhängen, ob die Beseitigung des späteren Urteils so sehr i m öffentlichen Interesse liegt, daß der Wiederaufnahmekläger gleichsam eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, an deren Erfüllung er auch durch sein privates Vorverhalten nicht gehindert werden darf 5 4 . Ein solches Interesse ergibt sich indessen nicht bereits aus dem öffentlichen Interesse daran, daß das frühere Urteil i n dem zweiten Verfahren beachtet wird. Die Frage, ob das öffentliche Interesse den Parteien eine Verfügung über die Rechtskraft verwehrt und ob es die Beseitigung einer unter Mißachtung eines früheren Urteils ergangenen Entscheidung gebietet, sind wohl zu unterscheiden. Aus der Bejahung der ersten Frage folgt noch nichts für die Bejahung der zweiten. Das w i r d deutlich, wenn man sich einmal die Gründe vergegenwärtigt, die es rechtfertigen, den Parteien die Disposition über die Rechtskraft zu verwehren. bb) Rechtskraft und Parteidisposition Daß es m i t der Begründung dieses Grundsatzes nicht ganz so gut bestellt ist, wie es seiner Bedeutung entsprechen würde, hat bereits Schlosser 55 aufgezeigt: Wenn man sich überhaupt u m eine Begründung bemühe, weise „man meist nur m i t wenigen Worten auf den öffentlichrechtlichen Charakter der prozeßrechtlichen Rechtssätze h i n " oder begnüge sich m i t einem Hinweis auf „das Ansehen der Gerichte, die Rechtssicherheit und die Wahrung des Rechtsfriedens unter den Parteien"5®. Aber auch wer es dabei nicht bewenden lasse, berufe sich ge58

Vgl. dazu oben bei F N 17. E i n derartiges Interesse scheinen v o r allem die A u t o r e n anzunehmen, die das zweite U r t e ü sogar f ü r u n w i r k s a m halten, vgl. oben F N 20. 55 Schlosser, Einverständliches Parteihandeln i m Zivüprozeß, 12 ff. 56 So ζ. B. B G H Z 36, 365 (367) — U. v. 14. 2.1962; ähnlich Johannsen, Fest54

schrift für den 45. DJT, 86 ff. ; Rosenberg / Schwab, ZPR, 925.

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wohnlich nur „auf frühere Literatur und Rechtsprechung, die allesamt auf einen umfangreichen Aufsatz von Bülow aus dem Jahre 1894 zurückführ[e]"; i n diesem wiederum finde man i m entscheidenden Punkt „nur Polemik". aaa) Sieht m a n sich Bülows A r b e i t näher an, so findet man neben dem auch hier schon obligatorischen A p p e l l an die „Anforderung des öffentlichen Wohles" 5 7 i n der T a t eine Reihe v o n Bemerkungen, die allesamt n u r w e n i g geeignet sind, mögliche Zweifel auszuräumen. So ist etwa die Rede davon, daß die herkömmliche „Privatrechtsdogmatik die Macht des Privatwillens überschätzt u n d nicht den gehörigen Respekt v o r dem öffentlichen Recht h a [ b e ] " 5 8 ; die Disposition über die Rechtskraft w i r d als „frecher Übergriff des Privatwillens i n das Herrschaftsgebiet des . . . Staatswillens" hingestellt 5 9 , als „Rechtsverungewisserungsversuch" u n d als „Vereitelung" des „hohen Zweckes der Rechtsfriedensstiftung" e0; die Partei, die m i t dem rechtskräftigen U r t e i l nicht zufrieden ist, bekundet nach Bülow damit angeblich einen „unverständigen Wankelmut" oder eine mißbräuchliche „Wagelust" 61; kurz: w e n n der Staat dagegen k e i n M i t t e l hätte, so wäre dies einfach „ u n e r h ö r t " 6 2 . A b e r Bülow bleibt dabei nicht stehen; er f ü h r t vielmehr auch ein interessantes historisches A r g u m e n t an, das auf folgenden Überlegungen b e r u h t 6 3 : K ö n n t e n die Parteien während des Verfahrens über die Rechtskraft eines f r ü heren Urteils verfügen, dann müßten sie es auch, w i e Bülow zutreffend sieht, nach Abschluß des Verfahrens i n der H a n d haben, ob sie einen etwa erfolgten Verstoß gegen ein früheres U r t e i l anfechtungsweise geltend machen oder nicht. Stehe dagegen umgekehrt fest, daß die Anfechtung i n diesem F a l l unabhängig v o m W i l l e n der Parteien erfolge u n d erfolgen müsse, dann wäre es w i d e r sprüchlich anzunehmen, daß diese w ä h r e n d des Verfahrens über die Rechtsk r a f t disponieren u n d auf diese Weise einen Anfechtungsgrund setzen k ö n n ten. N u n sei aber die sententia contra r e m judicatam nach römischem Recht nicht bloß anfechtbar, sondern sogar nichtig gewesen. M i t dieser „Nichtigkeit der zweiten sententia de eadem re" sei es „schlechterdings unverträglich, . . . daß die Parteien auf die Rechtskraft verzichten könnten". Also, folgert Bülow, stehe die Ansicht, die die Rechtskraft der Disposition der Parteien unterstellt, m i t den römischen Quellen nicht i n Einklang. W i r können hier offen lassen, ob Bülow diese Quellen zutreffend gedeutet hat 6 4 . Denkbar wäre i m m e r h i n auch, daß die Nichtigkeitsfolge — w e n n überhaupt — nur dann eintrat, w e n n der Beklagte die exceptio rei judicatae erfolglos geltend gemacht 6 5 oder w e n n er sie übersehen hatte. Von größerem I n t e r esse erscheint, daß es Bülow unter dem Eindruck seiner historischen Ausfüh57

Bülow, A c P 83 (1894), 76. Bülow (FN 57), 126. 69 Bülow (FN 57), 127. 60 Bülow (FN 57), 128. 61 Bülow (FN 57), 129. 62 Bülow (FN 57), 128. 63 Vgl. Bülow (FN 57), 72 f. 64 Kritisch Pernice, Z R G (RomAbt) 32 (1898), 146ff.; anders Gaul, Festschrift f ü r Flume, 488 ff., 507 ff. 65 Diese v o n Heffter u n d Linde vertretene Deutung mußte bereits Bölow (FN 57), 73, beiseiteschieben. 58

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§ 13. Zur Auslegung v o n § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

rungen versäumt zu fragen, ob denn der aufgezeigte Widerspruch auch noch i n denjenigen Quellen zu finden ist, die dem geltenden Recht etwas näher liegen als der römische Prozeß, auf den er sich bezieht. Auch w e n n m a n die zunehmende Einschränkung der alten Nichtigkeitslehre einmal beiseite läßt, hätte bereits ein Blick i n die Prozeßordnungen des 19. Jahrhunderts Bülow zu anderen Schlüssen führen müssen. Verfügung über die Rechtskraft u n d Wiederaufnahme wegen Rechtskraftverstoßes waren hier nämlich wenigstens z.T. sorgfältig aufeinander abgestimmt So hieß es etwa i n § 687 Nr. I V des preußischen Entwurfs v o n 1864 66 : „Die Wiederaufnahmeklage findet . . . statt, w e n n die Partei erst nach der mündlichen Verhandlung, auf [grund] deren das U r t e i l erlassen ist, i n Erfahrung bringt, daß zu ihren Gunsten bereits ein rechtskräftiges U r t e i l ergangen ist." E i n Wiederaufnahmegrund sollte also n u r dann gegeben sein, w e n n die Parteien durch i h r Prozeßverhalten über die Rechtsk r a f t nicht verfügt hatten. Nach der bayrischen bürgerlichen Prozeßordnung von 1869e7, nach der die Rechtskraft ebenso w i e nach dem preußischen E n t w u r f n u r auf Einrede zu beachten w a r (Art. 792 i. V. m. 788 Nr. 1), fand die Nichtigkeitsbeschwerde statt, „ w e n n die Entscheidung gegen eine i n der nämlichen Sache früher ergangene rechtskräftige Entscheidung verstfieß]" (Art. 788 Nr. 1), es sei denn, daß es der Beschwerdeführer versäumt hatte, die Rechtskrafteinrede mittels Einspruchs oder Berufung geltend zu machen oder daß er sich der Entscheidung auf andere Weise unterworfen hatte (Art. 795). Eine Verfügung über die Rechtskraft zog daher auch hier den Verlust der Nichtigkeitsbeschwerde nach sich. Nach der württembergischen CPO von 1868 endlich w a r die Wiederaufnahme wegen einer „ m i t dem angefochtenen U r t e i l i n W i derspruch stehenden rechtskräftigen Entscheidung" u. a. zusätzlich an die V o r aussetzung gebunden, daß die Partei das ältere U r t e i l „erst nachträglich . . . entdeckt" hatte (Art. 753 Nr. 8). Wenn sie bewußt auf den Schutz der Rechtsk r a f t verzichtet hatte, w a r das naturgemäß nicht der Fall. I n dem K o m m i s sionsbericht 8 8 heißt es dazu: „ H a t eine Partei . . . aus einem früheren rechtskräftigen U r t e i l ein Recht erlangt, so k a n n sie den erzielten V o r t e i l i m neuesten Verfahren mittelst der Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache geltend machen. Dieselbe k a n n aber auch k r a f t des i h r zustehenden Dispositionsrechtes die Berufung auf jenen Rechtserwerb unterlassen u n d damit auf den aus dem früheren U r t e i l erworbenen V o r t e i l verzichten. Solchen Falls ist n u n von einer Nichtigkeit infolge des Widerspruchs der Entscheidungen keine Rede, u n d es würde die gegenteilige Annahme gegen die N a t u r der E i n reden verstoßen, welche nur, w e n n geltend gemacht, zu beachten sind. N u r dann, w e n n eine Partei erst nachträglich die Existenz einer i h r günstigen w i dersprechenden Entscheidung aus einem anderen Rechtsstreit i n Erfahrung bringt, w i r d es sich aus Billigkeitsgründen rechtfertigen lassen, der Partei, welche sich aus Unkenntnis auf das frühere U r t e i l zu berufen unterlassen hat, . . . i n gleicher Weise wie i n den Fällen der Restitution propter noviter reperta zu H i l f e zu kommen 6 9 ." Diese wenigen Hinweise zeigen daher bereits, daß Bülows Ausführungen zum römischen Recht schon i n seiner Zeit keinen Bezug zur Gegenwart mehr hatten. Der v o n i h m konstatierte Widerspruch i n der E r k l ä r u n g des römischen Rechts fand i n den neueren Gesetzgebungswerken keine Parallele. Seine historischen Erörterungen dienen daher ihrer Zielrichββ

Z i t i e r t nach Gaul, Festschrift f ü r Weber, 167 F N 59. Abgedruckt bei Dahlmanns, Bd. 4. 68 Die Civilprozeß-Ordnung f ü r das Königreich Württemberg. Handausgabe, I I . Abteilung: Commissionsberichte, 381. 69 Vgl. auch Protokolle (FN 8), 3734 f. 67

Amtliche

I. Die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

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tung nach nicht dem Nachweis, daß eine geltende Regelung anders interpretiert oder geändert werden muß, w e i l ihre Voraussetzungen entfallen sind. Sie sollen vielmehr den Schluß nahelegen, daß es heute nicht so sein kann, w i e es ist, w e i l es früher einmal anders war. Das aber ist k e i n dogmatisches Argument.

bbb) M i t diesen Aussetzungen soll keineswegs die Bedeutung i n Frage gestellt werden, die Bülow für die Herausbildung einer spezifisch prozessualen Behandlung der Rechtskraft zukommt. Die K r i t i k richtet sich allein dagegen, daß Bülow durch eine einseitige Betonung öffentlichrechtlicher Gesichtspunkte über das berechtigte Ziel tendenziell hinausschießt. Läßt man die Historie einmal beiseite, so kann man als bleibenden Erfolg seiner Bemühungen aber doch zweierlei festhalten: 1. Z u Recht durchgesetzt hat sich zunächst die Einsicht, daß es nicht angemessen wäre, wenn eine Partei nach durchgestandenem Prozeß die Rechtskrafteinrede immer noch ausdrücklich geltend machen müßte. Der vielzitierten Friedensfunktion der Rechtskraft entspricht es besser, wenn der Beklagte, der i n einer rechtskräftig entschiedenen Sache von neuem belangt wird, gänzlich untätig bleiben kann, ohne Schaden befürchten zu müssen. 2. Einleuchtend ist aber auch, daß es den Parteien, wenn nicht ganz besondere Umstände vorliegen, auch bei einverständlichem Zusammenwirken nicht gestattet sein kann, die staatlichen Gerichte i n ein und derselben Sache mehrmals hintereinander i n Anspruch zu nehmen. Das verbietet sich schon i m Hinblick darauf, daß Rechtsprechung der „Festschreibung" von Recht dient und daher dem Prinzip nach auf einmalige Streitentscheidung angelegt ist. Wenn überdies die Gerichtskosten, wie es heute der Fall ist, den Aufwand der öffentlichen Hand nicht decken und die Justiz noch dazu an permanenter Überlastung leidet, dann muß eine wiederholte Sachverhandlung auch aus diesem Grund abgelehnt werden können 70 . Beides w i r d heute durch den Grundsatz gewährleistet, daß eine frühere Entscheidung i n derselben Sache von Amts wegen zu beachten ist und daß die Parteien darüber weder stillschweigend noch ausdrücklich disponieren können. Weitergehender Annahmen bedarf es dazu nicht.

70

Unzutreffend heute w o h l R G SeuffA 81 (1927), 93 f. — U. v. 13.11.1926; vgl. jedoch auch Schlosser (FN 55), 14. F ü r die amtswegige Berücksichtigung eines rechtskräftigen Schiedsspruchs m i t der Begründung, daß auch dieser die F u n k t i o n übernehmen könne, „die staatlichen Gerichte v o r unnötiger Beanspruchung zu verschonen", nunmehr Stein / Jonas / Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 1040 Rn. 6. 26 B r a u n I I

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§ 13. Z u r Auslegung v o n § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO cc) W i e d e r a u f n a h m e t r o t z „ P a r t e i d i s p o s i t i o n " ?

Wenn w i r nach diesen Ausführungen zu der eingangs gestellten Frage 71 zurückkehren, stellt sich die Problematik nunmehr so dar: Ist das frühere Urteil allen Vorkehrungen zum Trotz dennoch übersehen worden, so kann zunächst die dadurch verursachte Mehrbelastung des Gerichts nicht mehr rückgängig gemacht werden. Was beseitigt werden kann, ist allein das zweite Urteil selbst; das aber erfordert einen weiteren Aufwand. Was bleibt, ist daher nur die Frage, ob das öffentliche Interesse die Beseitigung der Zweitentscheidung auch dann gebietet, wenn der Wiederaufnahmekläger diese Entscheidung in Kenntnis des früheren Urteils bewußt herbeigeführt hat. Diese Frage ist, wie hier nochmals betont werden mag, nicht m i t der zu verwechseln, ob und wie eine erneute Sachverhandlung zu verhindern ist, und auch nicht m i t der, was zu t u n ist, wenn sich eine Partei in Unkenntnis des früheren Urteils auf eine erneute Sachverhandlung eingelassen hat. Vorstehend geht es allein darum, ob sich eine Partei auf den Grundsatz, daß eine neue Sachverhandlung nicht mehr stattfinden darf, auch dann noch berufen können muß, wenn sie sich unter Ausschaltung des Gerichts darüber hinweggesetzt hat. Der Hinweis auf die „Rechtssicherheit" oder die „Friedensfunktion", m i t dem man das Amtsprinzip selbst meist begründet, rechtfertigt dies zweifellos nicht. Rechtssicherheit und Rechtsfrieden werden nicht dann gefährdet, wenn eine Partei an einem Urteil festgehalten wird, dessen Mangel sie sehenden Auges selbst herbeigeführt hat, wohl aber dann, wenn sie die nachteiligen Folgen ihres Verhaltens, u. a. die Kosten, i n einem solchen Fall auf ihren u. U. nichtsahnenden Gegner abwälzen könnte. Richtiger erscheint es daher, § 582 ZPO, der auf die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO selbst nicht anwendbar ist 7 2 , nicht folgenlos zu streichen, sondern durch eine andere, weniger strenge Verwirkungsregel zu ersetzen, die man wie folgt formulieren könnte: Die Wiederaufnahmeklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO findet nicht statt, wenn die Partei unter wissentlicher Verschweigung des älteren Urteils an einer erneuten Verhandlung derselben Sache teilgenommen hat. Ob man diese Regel rechtstechnisch auf eine berichtigende Auslegung des § 582 ZPO oder auf eine entsprechende Anwendung des i n § 579 I I ZPO zum Ausdruck gekommenen Gedankens zurückführt — was unter systematischen Gesichtspunkten angebrachter erscheint —, bleibt sich i m Ergebnis gleich 73 .

71

Vgl. oben I 4 b aa. Vgl. oben I 4 a. 73 Das g i l t u m so mehr, als m a n § 582 ZPO auch bei der Auslegung des § 579 I I ZPO m i t heranzieht, vgl. etwa Wieczorek, ZPO, § 579 Rn. A I I a. 72

I. Die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO

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5. Keine Anwendimg des § 586 ZPO

Zweifel löst bei der Klage gem. §580 Nr. 7 a ZPO heute auch die Anwendung des § 586 ZPO aus. a) Was zunächst die Monatsfrist des § 586 I ZPO anbelangt, so läuft auch diese auf eine Verwirkungsregel hinaus: Wenn die Partei den Urteilsmangel nicht innerhalb eines Monats nach Kenntnis durch Klageerhebung geltend macht, soll sie sich nicht mehr darauf berufen können. Dieser Grundsatz steht ersichtlich i m Zusammenhang m i t §582 bzw. §579 I I ZPO: Daß eine Partei die Wiederaufnahmemöglichkeit dadurch verwirken kann, daß sie nach Abschluß des Verfahrens passiv bleibt, leuchtet nur dann ein, wenn die gleiche Rechtsfolge sie auch i n dem Fall trifft, daß sie es bereits während des Verfahrens unterlassen hat, sich auf den betreffenden Mangel zu berufen. Umgekehrt wäre es daher widersprüchlich, einer Partei erst zu gestatten, sich während des Verfahrens i m Hinblick auf den Mangel zu verschweigen, ohne deshalb irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen, i h r nach Abschluß des Verfahrens dann aber eine knappe Frist zu setzen, während der sie aktiv werden muß, wenn das nachteilige U r t e i l sie nicht doch treffen soll 74 . Dieselben Gründe, die uns oben 75 dazu veranlaßt haben, die Wiederaufnahme gem. § 580 Nr. 7 a ZPO entgegen § 582 ZPO auch dann zuzulassen, wenn die Partei während des Verfahrens untätig geblieben ist, obwohl sie auf das frühere Urteil hätte hinweisen können, zwingen m i t h i n dazu, auch die Monatsfrist des § 586 I ZPO auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. b) Nicht ganz so, aber doch ähnlich stellt sich das Problem i m Falle der fünfjährigen Ausschlußfrist des § 586 I I 2 ZPO dar. Zwar w i r d die Wiederaufnahme hier nicht deshalb abgeschnitten, w e i l die Partei die Wiederaufnahmegründe früher hätte vorbringen sollen; der Ausschluß erfolgt vielmehr unabhängig davon, ob sie dazu überhaupt in der Lage war. Wenn man den Grund des § 586 I I 2 ZPO darin erblickt, daß jedenfalls nach dem Ablauf von fünf Jahren über den Bestand eines Urteils endgültig Klarheit herrschen soll, fällt der oben aufgezeigte Widerspruch daher nicht so unmittelbar ins Auge. I n geringerem Maße besteht er aber auch hier, denn auch die Fünfjahresfrist versetzt die Par74 Widersprüchlich ist es daher ζ. B. auch, w e n n m a n der Partei m i t Rücksicht darauf, daß „§ 579 I 2 nicht i n § 579 I I zitiert ist", die Wiederaufnahme gem. § 579 I Nr. 2 ZPO auch dann gestatten w i l l , w e n n sie diesen Nichtigkeitsgrund schon i m Prozeß selbst hätte geltend machen können (so Wieczorek, ZPO, § 579 Rn. A I I , der sich dabei — m. E. zu Unrecht — auf R G J W 1899, 726 [727] — U. v. 27. 9.1899 — beruft), an der Klagefrist des § 586 I ZPO dann aber offenbar auch i n diesem F a l l festhalten w i l l . Beides muß aufeinander abgestimmt sein. 75 I 4 b cc.

26*

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§ 13. Z u r Auslegung v o n § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

tei i n die Lage, aktiv tätig werden zu müssen, wenn sie nicht sachliche Nachteile erleiden w i l l . Das ist jedenfalls m i t der Freistellung des Beklagten von jeglicher Einlassungslast nicht zu vereinbaren. Richtig erscheint es deshalb, auch die Ausschlußfrist des § 586 II 2 ZPO auf die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO nicht anzuwenden 7β. c) I m Ergebnis kann der Urteilsfehler i m Falle des § 580 Nr. 7 a ZPO daher ohne Bindung an irgendwelche Fristen geltend gemacht werden. Der Unterschied zu der Ansicht, die das zweite U r t e i l überhaupt für wirkungslos hält, besteht insoweit also nur — aber immerhin auch — darin, daß für die Geltendmachung des Mangels nach hier vertretener Auffassung ein ganz bestimmter Weg vorgeschrieben ist und daß dieser Weg je nach Lage der Dinge auch einmal versagt sein kann. 6. Ergebnis Der systematische Standort des § 580 Nr. 7 a ZPO ist überholt. Die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO ist heute nicht mehr als Restitutions-, sondern als Nichtigkeitsklage zu qualifizieren. Daß das zweite U r t e ü inhaltlich gleich lautet, schließt die A n w e n d u n g der Vorschrift nicht aus. Die Wiederaufnahmeklage gem. §580 Nr. 7 a ZPO k a n n ungeachtet §586 ZPO ohne zeitliche Befristung angestellt werden. Sie scheidet n u r dann aus, w e n n der Wiederaufnahmekläger unter wissentlicher Verschweigung des älteren Urteils an einer erneuten Sachverhandlung teilgenommen hat. I n diesem F a l l verbleibt es bei dem zweiten Urteil.

Π . Einige Bemerkungen zu § 580 Nr. 6 ZPO § 580 Nr. 6 ZPO sichert der Wiederaufnahme 77 , die i n einem anderen Verfahren erfolgt ist, ihre Wirkung für den Zivilprozeß 78 . Gewöhnlich w i r d i m Zusammenhang m i t § 580 Nr. 6 ZPO nur die Frage diskutiert, ob die Restitutionsklage auch auf die Aufhebung anderer als der dort genannten Entscheidungen gestützt werden kann 7 9 . Dieses Problem ist 76 So auch Gaul, Grundlagen, 98, der die Monatsfrist des § 586 I ZPO offenbar n u r deshalb nicht erwähnt, w e i l sich dies f ü r i h n v o n selbst versteht. 77 Nach Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 580 Rn. 18, soll es ausreichen, w e n n das Urteil, das der gem. § 580 Nr. 6 ZPO angefochtenen E n t scheidung zugundeliegt, i m Wege des ordentlichen Rechtsmittels aufgehoben worden ist. Richtiger dürfte es sein, dies zusätzlich davon abhängig zu machen, daß 1. die Aufhebung i m Rechtsmittelverfahren aus Gründen erfolgt ist, die (vorbehaltlich § 582 ZPO) nach Rechtskraft eine Wiederaufnahmeklage rechtfertigen würden, u n d daß 2. eine solche Aufhebung i m Wiederaufnahmeverfahren einen Restitutionsgrund i. S. v o n § 580 Nr. 6 ZPO darstellen würde (vgl. dazu sogleich unter 1 u n d 2). 78 Vgl. Hahn (FN 13), 381. 79 Vgl. dazu eingehend Gaul, Grundlagen, 195 ff., u n d zuletzt B A G N J W 1981, 2023 f. — U. v. 25.11.1980.

I I . Bemerkungen zu § 580 Nr. 6 ZPO

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hier, wo es nur u m die Grundzüge eines neuen Restitutionssystems zu t u n ist, nicht unmittelbar von Interesse. Vordringlicher erscheint es, einige Konsequenzen aufzuzeigen, die sich aus dem hier unternommenen systematischen Umbau i m Hinblick auf § 580 Nr. 6 ZPO ergeben. Dabei ist vor allem an zweierlei zu denken. 1. Keine „versteckte" Ergebnisfehlerrestitution gegen ex-post-Entscheidungen 80

Ist das aufgehobene Urteil ein Z i v i l u r t e i l oder ist seine Aufhebung jedenfalls i n analoger Anwendung der §§ 578 ff. ZPO erfolgt 8 1 , so steht nach der hier vorgeschlagenen berichtigenden Auslegung dieser Vorschriften fest, daß eine rückwirkende Aufhebung dieses Urteils nur dann erfolgt sein kann, wenn es m i t Verfahrensiehlem behaftet war. Wenn i n diesem Fall auch das Urteil, das auf dem aufgehobenen beruht, rückwirkend beseitigt werden kann, so läßt sich das unschwer damit rechtfertigen, daß der Mangel des früheren Verfahrens (ζ. B. Teilnahme eines ausgeschlossenen Richters, Meineid, Rechtsbeugung) i n dem späteren Verfahren „ f o r t w i r k t " und auch das hier ergangene Urteil als „verfahrensfehlerhaft" erscheinen läßt. Anders verhält es sich aber, wenn es sich bei dem aufgehobenen Urteil, auf das die Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 6 ZPO gestützt wird, u m ein Strafurteil handelt, das gem. § 359 Nr. 5 oder § 362 Nr. 4 StPO angefochten worden ist. I n diesen beiden Fällen handelt es sich nämlich — i n die hier benutzte Terminologie „übersetzt" — u m eine Wiederaufnahme wegen Ergebnisfehlem. Dementsprechend kann auch ein Zivilurteil, das auf einem solchen Straf urteil „beruht", nur an einem Ergebnismangel leiden. Das müßte an sich zur Folge haben, daß es nur dann angefochten werden kann, wenn es sich u m eine Vorausentscheidung handelt, und selbst dann nur m i t Wirkung für die Zukunft. N u n erfolgt die Aufhebung des Strafurteils aber auch i m Fall der §§ 359 Nr. 5, 362 Nr. 4 StPO nicht bloß für die Zukunft, sondern — m i t Rücksicht auf die Besonderheiten des Strafrechts sicher zu Recht — bereits m i t Wirkung für die Vergangenheit. Wollte man daher der Wiederaufnahme i m Strafprozeß unbesehen auch hier „ihre Wirkung für den Zivilprozeß sichern", so könnte dadurch eben das eintreten, was durch die hier vorgeschlagene berichtigende Interpretation der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO gerade verhindert werden soll: auf dem Umweg über § 580 Nr. 6 ZPO könnten alle von einem solchen Strafurteil betroffenen Entscheidungen rückwirkend geändert werden, auch wenn sie nur an einem Ergebnismangel leiden.

80 81

Z u diesem Begriff vgL oben § 11 I I I u n d § 12 I 1 d bb bbb (a. E.). Vgl. §§ 79 A r b G G , 153 V w G O , 134 FGO, 179 I SGG.

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§ 13. Z u r Auslegung v o n § 580 Nr. 6 u n d 7 a ZPO

Die hier vorgeschlagene systematische Korrektur zwingt daher dazu, §580 Nr. 6 ZPO dahin einschränkend auszulegen, daß dann, wenn ein zugrundeliegendes Strafurteü im Wege der „Ergebnisfehlerrestitution" rückwirkend aufgehoben worden ist, die Restitution gem. §580 Nr. 6 ZPO gleichwohl nur gegen eine Vorausentscheidung zulässig ist, und auch dies nur mit Wirkung für die Zukunft. 2. Ergebnisfehlerrestitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO und Wiederaufnahme gegen das abhängige Urteil gem. § 580 Nr. 6 ZPO

E i n anderes Problem taucht auf, wenn es sich bei dem aufgehobenen Urteil u m eine Vorausentscheidung handelt, die i m Wege einer Ergebnisfehlerrestitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO m i t Wirkung für die Zukunft geändert worden ist. K a n n das darauf „gegründete" Urteil dann ebenfalls aufgehoben werden oder ist es unanfechtbar, w e i l das frühere Urteil rückwirkend für die Zeit, i n der es selbst darauf gegründet wurde, j a nach wie vor Bestand hat? Man w i r d unterscheiden müssen: a) Handelt es sich bei dem „abhängigen" Urteil u m eine ex-postEntscheidung, so bleibt es von der nur für die Zukunft wirkenden Änderung der zugrundeliegenden Vorausentscheidung unberührt 8 2 . Beispiel: I m Verhältnis A — Β ist zunächst A als Eigentümer festgestellt u n d später Β wegen Verletzung dieses Eigentums zur Z a h l u n g von 10 000,— D M Schadensersatz verurteilt worden. A u f eine Restitutionsklage gem. § 580 N r . 7 b ZPO w i r d das Feststellungsurteil m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t aufgehoben 83 .

Hätte A von vornherein nur auf Schadensersatz geklagt und hätte das Gericht die Eigentumsfrage nur als Vorfrage mitbeantwortet, aber nicht mitentschieden, so könnte B, wenn sich das Gericht dabei über die Eigentumsverhältnisse geirrt hätte, gegen das Leistungsurteil nichts unternehmen, da es sich nicht u m eine Vorausentscheidung handelt. Die Entscheidung muß gleich ausfallen, wenn das Leistungsurteil auf der Grundlage eines irrigen Feststellungsurteils ergangen ist 8 4 . 82 Abweichend — von anderen Voraussetzungen her — etwa Johannsen, Festschrift f ü r den 45. DJT, 93: Werde elin rechtskräftiges U r t e i l aufgehoben u n d durch ein anderes ersetzt, so sei es unerläßlich, „auch die A k t e dieser selben Staatsgewalt, die sich auf das v o n i h r aufgehobene U r t e ü stützen, zu überprüfen"; das könne „ i m Rechtsstaat nicht anders sein". 83 Vgl. i n diesem Zusammenhang oben § 12 1 1 c. 84 Ob dasselbe auch dann güt, w e n n ein verletztes Patent nach Abschluß des Verletzungsprozesses rechtskräftig aufgehoben w i r d , soll hier offengelassen werden. Vgl. dazu v. Falck, GRUR 1977, 309 f.; Horn, GRUR 1969, 174 f. Ob das Verbot rückwirkender Änderung auch f ü r die Aufhebung eines Patents gilt, das ohne U r t e i l durch Verwaltungsakt erteilt worden ist, mag zweifelhaft sein. Könnte aber das Patent r ü c k w i r k e n d vernichtet werden, w ü r d e sich die Frage des § 580 Nr. 6 ZPO jedenfalls dann anders stellen, w e n n das Gericht i m Verletzungsprozeß an die Patenterteüung rechtlich gebunden war.

I I . Bemerkungen zu § 580 Nr. 6 ZPO

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b) Handelt es sich bei der „abhängigen" Entscheidung dagegen auch um eine Vorausentscheidung, so kann sie — m i t Wirkung für die Zukunft — ebenfalls geändert werden. Beispiel: I m Verhältnis A — Β ist zunächst A als Eigentümer eines G r u n d stücks festgestellt u n d später Β zur Z a h l u n g einer Überbaurente (§ 912 I I BGB) verurteilt worden. Danach w i r d das Feststellungsurteil gem. § 580 Nr. 7 b ZPO m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t aufgehoben.

Auch hier zur Kontrolle ein Vergleich: Hätte A sofort auf Zahlung einer Überbaurente geklagt und dabei obsiegt, so hätte sich Β gegen seine Verurteilung zu künftigen Leistungen m i t der Ergebnisfehlerrestitution zur Wehr setzen können, wenn sich das Gericht bei der Beurteilung der Eigentumsverhältnisse geirrt hätte. War dem Leistungsurteil zusätzlich ein Feststellungsurteil vorgeschaltet, das mittlerweile aufgehoben worden ist, so besteht kein Grund, die Anfechtung des Leistungsurteils jetzt anders zu beurteilen, als wenn das Feststellungsurteil nie ergangen wäre.

§ 14. Die „inzidente" Geltendmachung von Restitutionsgründen Die bisherigen Ausführungen waren vornehmlich der Aufgabe gewidmet, die Restitutions gründe als solche näher zu bestimmen. I m folgenden werden w i r uns demgegenüber der Frage zuwenden, ob diese Gründe auch noch auf andere Weise als i n dem i n den §§ 578 ff. ZPO geregelten Verfahren geltend gemacht werden können. Außer Betracht bleiben kann dabei eine einredeweise Geltendmachung i n der A r t , wie sie i n § 582 ZPO angesprochen ist, w e i l diese auch dann möglich wäre, wenn der betreffende Mangel nicht zugleich einen Restitutionsgrund darstellen würde. I n den engeren Umkreis des Wiederaufnahmerechts gehören allein die Fälle, i n denen gegen ein Urteil angegangen werden soll, das bereits rechtskräftig ist oder dessen Mängel doch jedenfalls i n dem anhängigen Verfahren nach allgemeinen Grundsätzen nicht mehr geltend gemacht werden können. I m folgenden soll grundsätzlich nur davon die Rede sein. I. Die Einbringung von Restitutionsgründen im „alten" Verfahren Diskutiert worden ist dieses Problem bisher vor allem i m Hinblick auf den Widerruf von Rechtsmittelrücknahme und Rechtsmittelverzicht, den Widerruf von prozessualem Anerkenntnis und Verzicht sowie für die Einbringung von Restitutionsgründen i m Revisionsverfahren. Bei scheinbar gleicher Fragestellung sind diese Fälle ζ. T. sehr unterschiedlich gelagert, so daß sich eine getrennte Erörterung empfiehlt. 1. Der Widerruf von Rechtsmittelrücknahme und Rechtsmittelverzicht

a) Die Rechtsprechung Der Gedanke, daß eine Berufungsrücknahme widerrufen werden kann, wenn sie durch Umstände veranlaßt worden ist, die einen Restitutionsgrund darstellen, taucht i n der Rechtsprechung 1 erstmals i n einer Entscheidung des 4. Zivilsenats des RG 2 aus dem Jahr 1936 auf. Dabei ging es u m folgendes: 1 Z u r Erörterung der Frage i m vorangegangenen Schrifttum vgl. näher Gaul, Z Z P Bd. 74 (1961), 49 (52ff.); Arens, Willensmängel bei Parteihandlungen i m Zivilprozeß, 60 ff. 2 RGZ 150, 392 = J W 1936, 1907 m. A n m . Rilk — U. v. 19. 3.1936.

I.

n

g

Restitutionsgründen i m „ e n " Verfahren

409

Die Ehe der Parteien w a r aus beiderseitigem Verschulden geschieden w o r den. Die Bekl. hatte gegen das U r t e i l zunächst Berufung eingelegt, diese dann aber infolge einer zu diesem Zweck verübten Täuschung seitens des K l . wieder zurückgenommen. Nachdem die Bekl. die Täuschung aufgedeckt hatte, w i d e r rief sie die Berufungsrücknahme. Die Berufungsfrist w a r inzwischen abgelaufen.

Die Begründung, m i t der das RG der Fortsetzung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz zustimmte, ruht auf drei Säulen 5 : 1) Aus § 582 ZPO folgerte das RG zunächst, daß die Beklagte „berechtigt und verpflichtet" sei, einen Restitutionsgrund „bereits i m anhängigen Rechtsstreit" geltend zu machen. 2) „Nicht zweifelhaft" erschien dem Gericht ferner, daß nicht nur die strafbare Herbeiführung des Urteils selbst einen Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 4 ZPO darstellte, sondern „auch die durch eine strafbare Handlung herbeigeführte Zurücknahme eines Rechtsmittels" (also die strafbare Herbeiführung bloß der Rechtskraft)| 4. 3) Endlich sollte ein Strafurteil i m vorstehenden Fall entbehrlich sein, w e i l Restitutionsgrund i. S. des § 582 ZPO nicht die rechtskräftige Verurteilung, sondern die strafbare Handlung selbst sei. Eine nähere Betrachtung zeigt indessen, daß hier so gut wie nichts stimmt. Zweifelhaft war schon, ob sich der Kläger überhaupt strafbar gemacht hatte. Einmal nämlich handelte es sich i m vorliegenden Fall u m ein Eheverfahren, i n dem unmittelbar nicht über Vermögensrechte gestritten wurde, wie es § 263 StGB an sich voraussetzt, sondern u m Scheidung 5 . Zum andern hatte der Kläger nicht das Urteil selbst erschlichen, sondern nur dessen Rechtskraft. Diese A r t der Verfahrensbeendigung war gewiß arglistig; betrugsrechtlich relevant wäre sie aber auch i n vermögensrechtlichen Streitigkeiten nur i n solchen Fällen gewesen, i n denen das Berufungsgericht des früheren Verfahrens für den Berufungskläger nachweislich günstiger entschieden hätte®. Das RG umging das Problem damit, daß es die Vorlage eines Strafurteils für entbehrlich erklärte. A u f diese Weise handelte es sich freilich nur einen anderen Widerspruch ein. Hätte es nämlich allgemein für alle Fälle auf eine Verurteilung verzichtet, so hätte es dies m i t den von uns oben 7 angeführten Argumenten zwar rechtfertigen können; unstimmig jedoch war es, an dem Erfordernis der Verurteilung prinzipiell fest3

Vgl. RGZ 150, 396. Vgl. dazu bereits auch RGZ 68, 334 — U. v. 7. 5.1908. 5 Vgl. i n diesem Zusammenhang Teü 1, 201 ff. (Daß es i m obigen F a l l nicht u m eine Täuschung des Gerichts, sondern des Gegners zu t u n w a r , macht i m Hinblick auf die Frage des „Vermögensschadens" keinen Unterschied.) 6 Der Vorinstanz erschien es i m Gegensatz zum R G denn auch „zweifelhaft", ob i m vorstehenden F a l l der Betrugstatbestand v e r w i r k l i c h t w a r , vgl. RGZ 150, 395. 7 Vgl. § 9 I I I . 4

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung v o n Restitutionsgründen

zuhalten und nur i m konkreten Fall davon abzusehen. Wenn sich das RG schließlich, u m auch von diesem Widerspruch abzulenken, darauf berief, daß Restitutionsgrund i. S. von § 582 ZPO etwas anderes sei als man sonst i m Rahmen der §§ 580 ff. ZPO darunter verstehe, so griff es nur zum drittenmal daneben. I n Fällen, wo es sich darum handelte, einen Restitutionsgrund vor Rechtskrafteintritt i m laufenden Verfahren geltend zu machen — und allein solche Fälle hat § 582 ZPO i m Auge —, hatte es zwar auch bisher schon von einer Bestrafung abgesehen8. Vorstehend war das Urteil jedoch rechtskräftig. Es ist daher ein evidenter Widerspruch, wenn das RG zunächst feststellte, m i t der Weiterverfolgung der von ihr eingelegten Berufung habe die Beklagte „nunmehr ein rechtskräftiges Urteil" angegriffen 9 , gleich auf der nächsten Seite unter Hinweis auf § 582 ZPO dann aber sinngemäß ausführte, „ i m anhängigen Rechtsstreit" könne die strafbare Handlung auch ohne vorgängige Verurteilung geltend gemacht werden 1 0 . Der Schlüssel zu einem angemessenen Verständnis der Entscheidung muß daher woanders gesucht werden. Fragt man einmal danach, wodurch sich der vom RG befürwortete Widerruf der Rechtsmittelrücknahme von einer Restitutionsklage herkömmlichen Stils i m Ergebnis unterscheidet, so treten neben dem Verzicht auf eine vorherige Bestrafung vor allem drei Dinge i n den Blick. Da ist einmal das Problem, ob die Restitutionsfristen des § 586 ZPO auch für den „Widerruf" gelten. Sodann erhebt sich die Frage, wie es sich m i t der Stufenfolge des Wiederaufnahmeverfahrens beim „Widerruf" verhält. Zuletzt schließlich fällt die unterschiedliche Zuständigkeit auf: Wäre für eine „normale" Restitutionsklage nach dem Wortlaut des § 584 ZPO i m Ausgangsfall das L G zuständig gewesen, so war beim Widerruf der Berufungsrücknahme der Rechtsstreit beim OLG fortzusetzen. Für die beiden ersten Fragen gibt die Entscheidung unmittelbar nichts her. Es bleibt daher nur der letzte Punkt. I n der Tat ist § 584 ZPO auf Fälle der vorliegenden Art nicht zugeschnitten. Ist die i n der unteren Instanz unterlegene Partei lediglich an der Einlegung eines Rechtsmittels gehindert worden, so wäre es wenig sinnvoll, das damals bereits vorliegende Urteil i n derselben Instanz angreifen zu lassen, die es erlassen hat. Daß dieses Gericht seine Entscheidung ändern wird, wenn weiter nichts vorgefallen ist, als daß einer Partei der Weg zu einer höheren Instanz auf dolose Weise abgeschnitten worden ist, ist nämlich kaum anzunehmen. Würde es sein Urteil aber nur aufheben, u m es inhaltsgleich nochmals zu erlassen, so würde dadurch i m Ergeb8

RG J W 1901, 33 f. — U. v. 18.12.1900. RGZ 150, 394 f. 10 Hervorhebung jeweils von mir.

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nis nichts anderes bewirkt werden, als daß die Rechtsmittelfristen — und zwar für beide Parteien — erneut i n Lauf gesetzt würden. Gemessen hieran wäre es zweifellos überzeugender, der getäuschten Partei zu gestatten oder vorzuschreiben, sich unmittelbar an das Rechtsmittelgericht zu wenden 11 . Nichts anderes hat das RG i n der Sache getan. Bei unbefangener Betrachtung kann nämlich nicht zweifelhaft sein, daß es sich bei dem Widerruf der Rechtsmittelrücknahme i m vorliegenden Fall „ u m nichts anderes als u m einen Fall der /Wiederaufnahme' m i t dem Ziel der Beseitigung eines rechtskräftigen Urteils" handelte 12 . Wenige Monate nach dieser Entscheidung war der 7. Zivilsenat des RG m i t einem Fall 1 3 befaßt, der durchweg ebenfalls hierher gerechnet w i r d : Wie i n RGZ 150, 392 ging es auch hier u m eine Scheidungssache, u n d w i e dort hatte die Bekl. eine Berufungsrücknahme m i t Rücksicht auf angebliche Restitutionsgründe (Zeugenmeineid u n d Betrug durch den Kl.) widerrufen. I m Gegensatz zu dem früheren F a l l waren die Prozeßdelikte hier aber schon vor Erlaß des Urteils verübt worden u n d hatten daher, auch w e n n die Bekl. dadurch noch zur Rechtsmittelrücknahme veranlaßt worden w a r , bereits das U r t e i l selbst herbeigeführt. Anders als i n RGZ 150, 392 machte die Bekl. auch keine Anstalten, den Prozeß i n der Berufungsinstanz fortzusetzen, sondern klagte i n einem neuen Prozeß auf Feststellung, daß die Berufungsrücknahme u n w i r k s a m sei.

Für eine Fortsetzung des Verfahrens i n der Berufungsinstanz bestand hier i n der Tat wenig Anlaß. Da bereits das erstinstanzliche Verfahren von den behaupteten Restitutionsgründen betroffen war, war kein Grund ersichtlich, weshalb von der Zuständigkeitsregelung des § 584 ZPO abgegangen werden sollte 14 . Die Frage, die sich dem 7. Senat stellte, war daher allein die, ob die Beklagte, anstatt formell die Wiederaufnahme zu betreiben, i n einem normalen Verfahren auf Feststellung klagen konnte, daß die Rechtskraft des ergangenen Urteils einer Fortsetzung des Verfahrens nicht i m Wege stehe — offenbar i n der Absicht, den zunächst beendeten Rechtsstreit später tatsächlich fortzusetzen. I n ihrem K e r n zielte diese Frage darauf, ob die Rechtskraft des Urteils u. U. auch auf einem Weg beseitigt werden konnte, für den die verfahrensrechtlichen Besonderheiten der §§ 578 ff. ZPO nicht galten. Der Senat lehnte dies unmißverständlich ab: „Wollte man i n solchen Fällen es der Klagepartei gestatten, nach ihrem Gutdünken von 11

Vgl. dazu auch Jonas, J W 1937, 545 f. So Gaul, Z Z P Bd. 74 (1961), 69. 13 RGZ 153, 65 = J W 1937, 544 m. A n m . Jonas — U. v. 10.11.1936. 14 Z u Unrecht anders B G H FamRZ 1958, 316 — U. v. 4. 6.1958 —, w o der B G H w i e schon v o r i h m das RG den Unterschied zwischen einem anhängigen u n d einem rechtskräftig beendeten Verfahren verkennt u n d § 582 ZPO unterschiedslos auch i m letzten F a l l zur A n w e n d u n g bringen w i l l . 12

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der an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Erhebung der Restitutionsklage abzusehen und stattdessen, ungehemmt von derartigen Bindungen, womöglich auch erst nach Ablauf beliebiger Zeit, i m Wege des gewöhnlichen Klageverfahrens die Restitutionsgründe geltend zu machen, u m damit die eingetretene Rechtskraftwirkung nachträglich wieder zu beseitigen, so würde dies, wie keiner näheren Ausführung bedarf, zu einer . . . höchst bedenklichen Rechtsunsicherheit führen 1 5 ." Konsequent fortgedacht hieß dies nichts anderes, als daß die i n den §§ 578 ff. ZPO enthaltenen „Bindungen" grundsätzlich auch beim „ W i derruf" einer Rechtsmittelrücknahme zu beachten waren 1 6 . Einen zweispältigen Eindruck hinterläßt ein U r t e i l des 4. Senats aus dem Jahr 194317, i n dem das Gericht über den i n seiner ersten Entscheidung 1 8 gesteckten Rahmen i n zweifacher Hinsicht hinausging. Es erklärte einmal den Grundsatz, der zunächst nur für den Widerruf einer Rechtsmittelrücicnahme ausgesprochen war, auch auf den Widerruf eines Rechismittelverzichts für anwendbar 19 ; zum andern ließ es den Widerruf i n einem Fall zu, i n dem die Partei zu dem Verzicht weder durch eine Täuschung noch durch eine Nötigung veranlaßt worden war, sondern lediglich i m nachhinein eine Urkunde i. S. des § 580 Nr. 7 b ZPO aufgefunden hatte 2 0 . Der Gleichstellung von Rechtsmittelrücknahme und -verzieht ist i n diesem Zusammenhang gewiß zuzustimmen 21 . E i n durch doloses Verhalten veranlaßter Rechtsmittelverzicht bringt die Partei i n derselben Weise wie eine Rechtsmittelrücknahme u m die Möglichkeit, das U r t e i l überprüfen zu lassen 22 . Weniger einleuchtend er15

RGZ 153, 71. Vgl. dazu insbesondere S. 68 f. der Entscheidung, w o es heißt, daß „die Vorschriften der §§ 578 ff. Z P O " bei der Anfechtung eines „durch förmliche Zurücknahme eines schon eingelegt gewesenen Rechtsmittels" rechtskräftig gewordenen Urteils „ i n gleicher Weise anwendbar [seien] wie i m Falle des Rechtskräftigwerdens des Endurteils infolge Nichteinlegung eines Rechtsmittels". 17 R G D R 1943, 620 = SeuffA Bd. 97 (1943), 92 — U. v. 17. 2.1943. 18 Oben F N 2. 19 Ebenso O L G Nürnberg B a y J M B l 1951, 207 — U. v. 16.1.1951. 20 Ä h n l i c h O L G K i e l JR 1948, 78 — U. v. 2.10.1974 f ü r den F a l l der Rechtsmittelrücknahme. Dieser F a l l ist freilich w e n i g verallgemeinerungsfähig, w e i l hier der W i d e r r u f der Berufungsrücknahme die einzige Möglichkeit w a r , u m die Scheidung v o n m i t t l e r w e i l e gar nicht mehr scheidungswüligen Parteien verhindern zu können. 21 Zutreffend Gaul, Z Z P Bd. 74 (1961), 81 F N 149. 22 Z u beachten ist nur, daß die Frage des Widerrufs einer Rechtsmittelrücknahme erst nach A b l a u f der Rechtsmittelfrist praktisch w i r d , w e i l bis dah i n das zurückgenommene Rechtsmittel ohne weiteres erneuert werden kann, Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, §515 A n m . 4 A Der Rechtsmittelverzicht macht dagegen, solange er nicht widerrufen ist, das Rechtsmittel auch schon vor A b l a u f der Rechtsmittelfrist unzulässig. 16

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scheint dagegen, warum ein „Widerruf" auch beim nachträglichen Auffinden eines Beweismittels zulässig sein soll. Das gilt auch dann, wenn man die hier 2 3 vorgeschlagene Interpretation des § 580 Nr. 7 b ZPO einmal außer acht läßt. Die Möglichkeit, ein Rechtsmittel einzulegen oder weiterzuverfolgen, ist der Partei hier nämlich i n keiner Weise „abgeschnitten" worden. Die Urkunde berührt daher auch nicht den Rechtsmittelverzicht als solchen, sondern den Inhalt der angefochtenen Entscheidung. Eine Gleichstellung des § 580 Nr. 7 b ZPO m i t den Restitutionsgründen i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO würde i m vorstehenden Zusammenhang nur zu der seltsamen Konsequenz führen, daß die Zuständigkeit derselben oder der höheren Instanz davon abhängig wäre, ob die Partei auf ein vielleicht noch gar nicht eingelegtes Rechtsmittel verzichtet hat: Hat sie von vornherein auf Rechtsmittel verzichtet, so müßte sie sich m i t der Urkunde an das Rechtsmittelgericht wenden; hat sie die Rechtsmittelfrist dagegen einfach so verstreichen lassen, so wäre gem. § 584 I ZPO das Gericht zuständig, das das angefochtene Urteil erlassen hat. Allerdings ist aus der Entscheidung nicht m i t Sicherheit zu ersehen, ob die Rechtsmittelfrist i m konkreten Fall bereits abgelaufen und das Urteil auch unabhängig von dem Rechtsmittelverzicht rechtskräftig geworden war 2 4 . Unter Umständen hat das RG daher vielleicht auch nur Bedingungen dafür formulieren wollen, wann ein Rechtsmittelverzicht grundsätzlich widerrufen werden kann. Eine teilweise Korrektur an der reichsgerichtlichen Rechtsprechung vollzog später der BGH. Anlaß dazu war folgender Fall 2 5 : Der K l . w a r m i t einer Scheidungsklage abgewiesen worden u n d hatte dagegen Berufung eingelegt. Z u r Begründung hatte er u. a. vorgetragen, die Bekl. unterhalte ehewidrige Beziehungen zu einem namentlich benannten Dritten. I m Armenrechtsverfahren w u r d e dies von der Bekl. u n d dem Zeugen übereinstimmend i n Abrede gestellt. Daraufhin n a h m der K l . die Berufung zurück. Später widerrief er die Berufungsrücknahme u n d behauptete, der Zeuge habe nunmehr zugegeben, zu der Bekl. ehebrecherische Beziehungen unterhalten zu haben.

Hatte das RG2® i n einem vergleichbaren Fall auf eine strafrechtliche Verurteilung verzichtet, so stellte sich der B G H auf den Standpunkt, „daß der Widerruf der Rücknahme des Rechtsmittels nur erfolgen kann, 28

Vgl. näher oben § 12. I n den abgedruckten Urteilsgründen ist lediglich davon die Rede, daß die Beklagte „einige Wochen nach Erlaß des landgerichtlichen Urteüs u n d dem von i h r erklärten Rechtsmittelverzicht eine U r k u n d e aufgefunden hat, welche eine i h r günstigere Entscheidung herbeigeführt haben w ü r d e " (DR 1943, 620). 25 B G H Z 12, 284 = L M § 515 ZPO Nr. 4 m. A n m . Johannsen — B. v. 15. 2. 1954. 26 F N 2 u n d i m T e x t bei F N 6/7. 24

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wenn auch die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 ZPO erfüllt sind" 2 7 , wenn also wegen des behaupteten Prozeßdelikts eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung ergangen ist. Behält man i m Auge, daß die Rechtsprechung das Erfordernis der rechtskräftigen Verurteilung zum Teil ausdrücklich als bloße „Zulässigkeitsvoraussetzung für die Restitutionsklage" 28 bezeichnet hat, so besteht die Bedeutung der Entscheidung darin, daß sie klarstellt, daß die verfahrensrechtlichen Bestimmungen der §§ 578 ff. ZPO grundsätzlich auch beim Widerruf einer Rechtsmittelrücknahme bzw. eines Rechtsmittelverzichts zu beachten sind. Bereits zuvor schon hatte das OLG K i e l 2 9 gefordert, daß der Widerruf innerhalb der Monatsfrist des § 586 I ZPO erfolgt. Einige Jahre später sprach der B G H 3 0 dasselbe für die 5-Jahresfrist des § 586 I I 2 ZPO aus 31 . I m Ergebnis läuft daher die Rechtsprechung auf nichts anderes als auf eine Korrektur des § 584 ZPO hinaus: Berührt der Restitutionsgrund lediglich die Rücknahme eines Rechtsmittels (bzw. einen Rechtsmittelverzicht), so ist nicht bei dem Gericht, das das Urteil erlassen hat, sondern bei der Rechtsmittelinstanz u m Restitution nachzusuchen. b)

Stellungnahme

Bereits eine genauere Betrachtung der Rechtsprechung selbst läßt daher erkennen, daß es beim Widerruf von Rechtsmittelrücknahme und Rechtsmittelverzicht jedenfalls nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht u m eine inzidente Geltendmachung von Restitutionsgründen i m eigentlichen Sinn zu t u n ist, sondern darum, ob und wie die §§ 578 ff. ZPO bei dieser speziellen Fallgestaltung u. U. zu modifizieren sind. Die irreführende Redeweise von der Einbringung von Restitutionsgründen i m „anhängigen" Verfahren dient hier, nachdem sie ihre Funktion, einer „versteckten" Korrektur des § 584 ZPO die Wege zu ebnen, einmal vollbracht hat, nur noch dazu, die sachlichen Probleme, u m die es dabei 27

B G H Z 12, 285. Zustimmend B A G Z Z P Bd. 75 (1962), 264 (265) m. A n m . Gaul = A P § 566 ZPO Nr. 1 m. A n m . Jauernig — U. v. 6.7.1961; Arens (FN 1), 71 f.; Gaul, Z Z P Bd. 74 (1961), 67 f.; ablehnend Fröhlich, JR 1955, 336 f. 28 So RGZ 150, 392 (396) — U. v. 19. 3.1936. (Hervorhebung i m T e x t von mir.) 20 O L G K i e l JR 1948, 78 — U. v. 2.10.1947. 30 B G H FamRZ 1963, 316 (317) — U. v. 4. 6.1958. 31 F ü r eine „analoge" A n w e n d i m g des § 586 ZPO auch B G H N J W 1960, 1764 f. — Β . V. 8. 7.1960; B A G A P § 566 ZPO Nr. 1 — U. v. 6. 7.1961. — Daß i m übrigen beim W i d e r r u f einer Rechtmittelrücknahme oder eines Rechtsmittelverzichts i n der Rechtsprechung jemals daran gedacht war, die „geordnete Stufenfolge des Wiederaufnahmeverfahrens" außer acht zu lassen, w i e Gaul (ZZP Bd. 74 [1961], 76 f.; Z Z P Bd. 75 [1962], 272) meint, scheint m i r zweifelhaft. Anlaß zu Mißverständnissen gibt allerdings, daß die §§ 578 ff. ZPO nach der Rechtsprechung nicht unmittelbar, sondern n u r „entsprechend" anwendbar sein sollen.

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geht, zu verdecken. Man sollte die Dinge daher besser beim richtigen Namen nennen. aa) Zur Korrektur des § 584 ZPO Wie oben 32 bereits angedeutet wurde, verdient die von der Rechtsprechung vollzogene Korrektur des § 584 ZPO prinzipiell Zustimmung 3 3 . Eine Differenzierung erscheint freilich insofern geboten, als zwischen solchen Fällen, i n denen eine Partei durch ein doloses Verhalten von der Einlegung oder Verfolgung eines Rechtsmittels abgehalten worden ist, und anderen, bei denen dies nicht der Fall ist, unterschieden werden sollte. Die i n § 584 I ZPO vorgesehene grundsätzliche Zuständigkeit der zuletzt entscheidenden Instanz paßt ersichtlich nur für solche Fälle, i n denen Gründe vorliegen, die dieses Gericht veranlassen könnten, seine Entscheidung noch einmal zu ändern. Daran fehlt es, wenn eine Partei weder das stattgefundene Verfahren als solches angreift noch Tatsachen oder Beweismittel vorträgt, die das Urteil i n der Sache berühren, sondern einzig und allein geltend macht, daß ihr der Zugang zur Rechtsmittelinstanz auf dolose Weise abgeschnitten worden sei. I n einem solchen Fall könnte die abermalige Einschaltung des zuletzt entscheidenden Gerichts nur den Zweck haben, der Partei den Zugang zur höheren Instanz nochmals zu eröffnen, sie also i m eigentlichen Sinn des Wortes „ i n integrum zu restituieren". Die Einhaltung der i n § 5841 ZPO vorgesehenen und an sich auf ganz andere Fälle gemünzten Zuständigkeit wäre daher nichts anderes als eine unnötig zeitraubende und kostenverursachende Formalität. Gemessen hieran erscheint es sachgerechter, die von der Rechtsprechung bereits vollzogene Korrektur des § 584 ZPO offen auszusprechen. Anders stellt sich die Lage dar, wo bereits das vor Erlaß des Urteils stattgefundene Verfahren angegriffen w i r d oder Restitutionsgründe i. S. von §§ 580 Nr. 6, 7 a und b, 641 i ZPO geltend gemacht werden. I n diesen Fällen geht es der Partei an sich darum, daß das Urteil überhaupt noch einmal überprüft wird, ohne daß jedoch gerade das Rechtsmittelgericht damit befaßt werden müßte. Zugleich besteht hier, wenn der behauptete Restitutionsgrund tatsächlich vorliegt, eine begründete Aussicht dafür, daß das zuletzt m i t der Sache befaßte Gericht seine Entscheidung nicht einfach wiederholen wird. I m Gegensatz zu den zuerst genannten Fällen ist m i t h i n kein Grund ersichtlich, von der Zuständigkeitsregelung des § 584 ZPO abzuweichen. 82 83

Vgl. oben bei F N 11. So auch Gaul, Z Z P Bd. 74 (1961), 75 f.

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Die Wiederaufnahme ist daher nur in den Fällen durch „Widerruf" einer Rechtsmittelrücknahme oder eines Rechtsmittelverzichts vor der Rechtsmittelinstanz zu betreiben, i n denen die Partei damit geltend machen w i l l , daß sie durch ein doloses Prozeßverhalten i. S. des § 580 Nr. 1—5 ZPO an der Einlegung oder der Weiterverfolgung eines bereits eingelegten Rechtsmittels gehindert worden ist. M i t dieser hier vorgeschlagenen Differenzierung entfällt auch der von Gaul 34 gerügte Widerspruch, daß f ü r den W i d e r r u f einer Rechtsmittelrücknahme im Falle des § 580 ZPO das Rechtsmittelgericht zuständig sein soll, während die U n w i r k s a m k e i t einer Rechtsmittelrücknahme wegen Prozeßunfähigkeit nach h. M . 8 5 durch eine gem. § 584 I ZPO bei dem zuletzt m i t der Sache befaßten Gericht zu erhebende Nichtigkeitsklage (§ 579 I Nr. 4 ZPO) geltend zu machen ist: Wo bereits das dem Erlaß des angefochtenen Urteüs vorangegangene V e r fahren mangelhaft war, verbleibt es immer bei der Regelung des § 5841 ZPO, i m F a l l des § 580 ZPO nicht anders als i n d e m des § 579 ZPO. A l l e i n w o der Mangel ausschließlich die Rechtsmitteleinlegung als solche berührt, ist entgegen § 584 I ZPO das Rechtsmittelgericht zuständig. Ist eine Partei also ζ. B. erst nach Berufungseinlegung prozeßunfähig geworden, so wäre der Widerruf einer eventuellen Berufungsrücknahme auch hier v o r dem Berufungsgericht geltend zu machen.

bb) Zur Anwendung des § 5811 ZPO Aus der bereits oben 36 ausführlich begründeten Auffassung, daß die rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung i n den Fällen des § 580 Nr. 1—5 ZPO heute nicht mehr als unabdingbare Voraussetzung der Restitutionsklage anzusehen ist, folgt unmittelbar, daß die Rechtsprechung des RG zum Widerruf von Rechtsmittelrücknahme und -verzieht insoweit den Vorzug verdient vor der des BGH. Der Vorlage eines Strafurteils bedarf es zur Fortsetzung des Prozesses i n der Rechtsmittelinstanz daher nicht. M i t Rücksicht darauf, daß der Restitutionsgrund auch nach der hier vertretenen Ansicht nach wie vor durch ein Strafurteil dargetan werden kann 8 7 , seien jedoch folgende Hinweise zur Erläuterung nachgetragen: Erlangt eine Partei, die durch doloses Verhalten zur Rechtsmittelrücknahme oder zum Rechtsmittelverzicht veranlaßt worden ist, von diesem Verhalten Kenntnis, so beginnt damit die Frist des § 586 I ZPO zu laufen. Nach Ablauf eines Monats kann sie sich daher auf vorher verfügbare Beweismittel nicht mehr berufen. Ist die Frist verstrichen und ergeht nachträglich ein Strafurteil, so kommt es darauf an: Waren die früheren Beweise von der A r t , daß die Partei 84

Gaul, Z Z P Bd. 74 (1961), 65. RG WarnRspr 1917, 409 f. — U. v. 2. 3.1917; RGZ 110, 228 (230) — U. v. 23.2.1925; B G H FamRZ 1958, 58 f. = FamRZ 1958, 95 (LS) m. A n m . Rosenberg — U. v. 27.11.1957. 8e § 9 III. 87 § 9 I I I 2 c. 85

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nach der Überzeugung des Gerichts den Restitutionsgrund damit hätte dartun können, so kann ihr auch das spätere Strafurteil nicht mehr helfen; waren die früheren Beweise zum Nachweis des Delikts dagegen nicht geeignet, so beginnt die Frist des § 586 I ZPO m i t Kenntniserlangung von der strafgerichtlichen Verurteilung insoweit von neuem zu laufen. Für das Strafurteil gilt dabei also nichts anderes als für andere nachträgliche Beweismittel auch. cc) Abweichende Gestaltung des Verfahrens W i r d eine Restitutionsklage durch Widerruf einer Rechtsmittelrücknahme oder eines Rechtsmittelverzichts vor dem Rechtsmittelgericht erhoben, so gestaltet sich das Verfahren grundsätzlich nicht anders als im Normalfall. Z u beachten sind nur zwei Besonderheiten. So ist i m Rahmen der „Kausalitätsprüfung" zunächst nicht zu fragen, ob das ergangene Urteil, sondern allein, ob Rechtsmittelrücknahme oder -verzieht auf dem dolosen Prozeßverhalten beruhen 88 . A u f anfechtbare Weise herbeigeführt wurde nämlich nicht das Urteil selbst, sondern allein seine Rechtskraft Ob das Rechtsmittel i n der Sache Erfolg gehabt hätte, ist keine Frage der Begründetheit des „Widerrufs", sondern des Rechtsmittels selbst. Damit hängt zusammen, daß auch dann, wenn der „Widerruf" begründet ist, nicht etwa das frühere Urteil aufzuheben ist. Dem Widerrufenden ist vielmehr nur das zu gewähren, was i h m infolge des geltend gemachten Prozeßdelikts entgangen ist. Entgangen aber ist i h m hier nur die Möglichkeit eines Rechtsmittelverfahrens, das m i t der Aufhebung des früheren Urteils nicht begonnen, sondern allenfalls damit geendet hätte. Anstelle der sonst i m iudicium rescindens erfolgenden Aufhebung des Vorurteils ist daher auszusprechen, daß das Rechtsmittel trotz mittlerweile eingetretener Rechtskraft zulässig ist 3 9 . Die Wiederaufnahme kommt daher i n diesem F a l l der Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand gleich 40 . 2. Der Widerruf von Anerkenntnis und Verzicht

Nach anerkannter Rechtsauffassung können prozessuale Anerkenntnisse und Verzichte, wenn sie von einem Restitutionsgrund betroffen sind, i m laufenden Verfahren widerrufen werden; der Widerruf ist 38 Demgegenüber hat K G J W 1938, 1168 — B. v. 23. 8.1937 — i n einem Fall, i n dem die Berufungsrücknahme nicht widerrufen, sondern stattdessen gem. § 826 B G B auf Schadensersatz geklagt worden war, darauf abgestellt, wie i n zweiter Instanz voraussichtlich zu entscheiden gewesen wäre. Ebenso Gaul, ZZP Bd. 74 (1961), 72 f.; ders., Z Z P Bd. 75 (1962), 270 f. f ü r den Widerruf der Rechtsmittelrücknahme. 39 So zutreffend Gaul, ZZP Bd. 74 (1961), 78; ders., Z Z P 75 (1962), 272. 40 Ebenso Gaul, Z Z P Bd. 74 (1961), 78; ders., Z Z P 75 (1962), 272 f.

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nach Erlaß eines entsprechenden Urteils m i t der Berufung geltend zu machen 41 . Fraglich kann sein, ob dies auch dann gilt, wenn der Widerruf nach Eintritt der Rechtskraft erfolgt. Anders gefragt: ist § 584 I ZPO hier ähnlich zu korrigieren wie beim Widerruf einer Rechtsmittelrücknahme oder eines Rechtsmittelverzichts? Anlaß zu dieser Frage gibt eine Entscheidung des RG aus dem Jahr 193742, bei der es u m folgendes ging: Der Bekl. w a r durch Anerkenntnisurteil verurteilt worden. Daraufhin u n tersuchte er Urkunden, die er die ganze Zeit über schon i n Besitz gehabt hatte, erstmals genauer u n d stellte dabei fest, daß er sich bei der Abgabe des A n erkenntnisses i m I r r t u m befunden hatte. E r widerrief daher sein Anerkenntnis u n d legte gegen das U r t e i l Berufung ein.

Da das Anerkenntnisurteil nicht rechtskräftig war 4 3 , stellte sich i m konkreten Fall zunächst nur die Frage, ob und wann bei der Einlegung von Rechtsmitteln gegen Anerkenntnisurteile auf das Erfordernis der formellen Beschwer verzichtet werden kann. I n den vorstehenden Zusammenhang gerät die Entscheidung jedoch dadurch, daß sich das RG auf sein Urteil vom 19. 3.1936 44 berief und die dort für den Widerruf einer Berufungsrücknahme entwickelten Grundsätze auch auf den Widerruf eines Anerkenntnisses für anwendbar erklärte 4 5 . Das könnte immerhin heißen, daß auch die Wiederaufnahme gegen ein rechtskräftiges Anerkenntnis i n der Rechtsmittelinstanz zu betreiben ist. Schon eine kurze Überlegung läßt jedoch erkennen, daß insoweit zwischen der Anfechtung einer Rechtsmittelrücknahme oder eines Rechtsmittelverzichts einerseits und der Anfechtung eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts andererseits ein erheblicher Unterschied besteht. Ist ein Anerkenntnis oder ein Verzicht durch ein doloses Prozeßverhalten veranlaßt worden, so ist bereits das dem Urteil vorangehende Verfahren mangelhaft. Das aber ist genau der Fall, den § 5841 ZPO i m Auge hat. Z u einer Korrektur dieser Vorschrift besteht daher beim Widerruf eines erschlichenen Anerkenntnisses oder eines Verzichts kein Anlaß. Was die Geltendmachung der Restitutionsgründe i. S. von §§ 580 Nr. 6, 7 a und b, 641 i ZPO anbelangt, folgt dieses Ergebnis bereits aus den obigen Ausführungen 46 .

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Vgl. B G H N J W 1981, 2193 (2194) — U. v. 27. 5.1981. RGZ 156, 70 — U. v. 28.10.1937. Vgl. RGZ 156, 79. Vgl. oben bei F N 2. RGZ 156, 80. Vgl. oben 1 1 b aa.

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3. Exkurs: Die Geltendmachung von Restitutionsgründen in der Revisionsinstanz analog § 582 ZPO

Nur am Rande i n den vorstehenden Zusammenhang gehört folgendes Problem, bei dem es nicht u m eine Durchbrechung der Rechtskraft, sondern darum geht, ob die RestitutionsJclage u. U. auch gegen ein noch nicht rechtskräftiges Urteil erhoben werden kann: § 582 ZPO zwingt die Parteien dazu, eventuelle Restitutionsgründe bei Strafe des Verlusts durch Einspruch, Berufung oder Anschlußberufung noch während des laufenden Verfahrens geltend zu machen. Die Revision w i r d dabei nicht erwähnt. Das stimmt damit zusammen, daß der Vortrag neuer Tatsachen i n der Revisionsinstanz durch § 561 ZPO eng begrenzt ist. Eine Partei, die nach Erlaß eines Berufungsurteils einen Restitutionsgrund entdeckt, ist daher zunächst einmal darauf verwiesen, diesen Grund i m Wege einer Wiederaufnahmeklage geltend zu machen. E i n eigenartiges Problem ergibt sich dabei daraus, daß sie dies keineswegs ohne weiteres auch kann. Nach dem Wortlaut des § 578 I ZPO setzt die Wiederaufnahmeklage ein „durch rechtskräftiges Endurteil" geschlossenes Verfahren voraus. Solange noch Revision eingelegt werden kann oder soweit bereits Revision eingelegt ist, das Verfahren aber noch läuft, ist das von dem Restitutionsgrund betroffene Berufungsurteil indessen noch nicht rechtskräftig. Das w i r f t eine Reihe von Fragen auf: Muß die Partei erst den E i n t r i t t der Rechtskraft — u. U. also den Ausgang des Revisionsverfahrens — abwarten, bevor sie den Restitutionsgrund erstmals geltend machen kann? Oder kann sie eventuelle Restitutionsgründe schon i n der Revisionsinstanz geltend machen? Muß sie gar zu diesem Zweck Revision einlegen, wenn sie die Möglichkeit, sich auf die Restitutionsgründe zu berufen, nicht analog § 582 ZPO verlieren will? a) Die Rechtsprechung M i t dieser Problematik war das RG erstmals i m Jahr 1883 befaßt 47 . Anlaß war folgender Fall: Die Revisionsklägerin behauptete, eine i n der Tatsacheninstanz vernommene Zeugin habe einen Meineid geleistet. Sie beantragte daher, das Revisionsverfahren bis zur Beendigung des dieserhalb bereits eingeleiteten Strafverfahrens auszusetzen, damit sie den Restitutionsgrund i m anhängigen Verfahren geltend machen könne.

Das RG lehnte eine Aussetzung ab, weil der geltend gemachte Restitutionsgrund nach seiner Auffassung i m Revisionsverfahren überhaupt 47 RGZ 11, 365 — B. v. 17.11.1883. VgL auch R G J W 1912, 802 f. — U. v. 2. 5.1912.

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nicht berücksichtigt werden konnte. Für eine solche Berücksichtigung könnten nur „Zweckmäßigkeitsrücksichten" angeführt werden; der „Natur der Revision" jedoch widerstreite sie. Daß die ZPO eine solche Möglichkeit „für ausgeschlossen" erachte, ergebe sich i m übrigen nicht nur daraus, daß i n § 545 CPO ( = § 582 ZPO) die Revision nicht erwähnt werde, sondern auch daraus, daß i n § 547 CPO ( = § 584 ZPO) für den Fall der Restitutionsklage gegen ein i n der Revisionsinstanz erlassenes Urteil prinzipiell „nicht das Revisionsgericht, sondern das Berufungsgericht als das für die Restitutionsklage zuständige Gericht bezeichnet" werde 48 . 1944, fast 60 Jahre danach also, wurden die hier zunächst abgelehnten „Zweckmäßigkeitsrücksichten" dann doch als durchschlagend angesehen. Der Fall, u m den es dabei ging, war dieser 49 : Die Beklagte w a r i n zweiter Instanz aus alleinigem Verschulden geschieden worden. M i t i h r e r gegen das U r t e ü eingelegten Revision verfolgte sie den Zweck, den Kläger f ü r überwiegend schuldig erklären zu lassen. Dazu t r u g sie u. a. vor, nach Schluß der mündlichen Verhandlung v o r dem Berufungsgericht habe sie ein von dem Kläger herrührendes Schriftstück — „Restitutionsgrund" i. S. v o n § 580 Nr. 7 b ZPO — gefunden, das auf ehewidrige Beziehungen des Klägers zu einer anderen F r a u schließen lasse.

„ I n Weiter Verfolgung" des i n § 582 ZPO zum Ausdruck gekommenen „Rechtsgedankens" und unter Berufung auf eine „vernünftige Prozeßökonomie" trug das RG nunmehr keine Bedenken, „zur Verhütung des rechtskräftigen Abschlusses des ersten Rechtsstreits und zur Vermeidung eines neuen Rechtsstreits . . . das Vorbringen eines Restitutionsgrundes noch i n der Revisionsinstanz für zulässig" zu erachten. § 561 ZPO stehe „dem neuen tatsächlichen Vorbringen i n diesem besonderen Falle nicht entgegen"; die i n RGZ 11, 365 vertretene gegenteilige Auffassung könne „nicht aufrechterhalten werden". Über die dort geäußerten Bedenken an der Zuständigkeit des Revisionsgerichts kam das RG freilich auch jetzt nicht ganz hinweg. Die „Beurteilung der Begründetheit des Restitutionsgrundes" sollte nämlich nicht Sache des Revisionsgerichts sein, sondern „Sache des Berufungsgerichts als der Tatsacheninstanz, an das die Sache zu diesem Zweck zurückzuverweisen" sei. I m Ergebnis ging die Absicht des RG also offenbar nur dahin, unter möglichster Beachtung des § 584 ZPO den Erlaß eines Revisionsurteils zu verhindern, das anschließend, wenn die Behauptungen der Revisionsklägerin zutreffend waren, sogleich i m Wege einer Restitutionsklage wieder aufzuheben war.

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RGZ 11, 367. R G DR 1944, 498 — U. v. 29. 3.1944.

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Dieser Entscheidung Schloß sich der B G H zunächst „mindestens i n den Fällen" an, „wo i n der Revisionsinstanz einer der i n § 580 Nr. 1 bis 7 a angeführten Restitutionsgründe geltend gemacht w i r d und, soweit diese auf einer strafbaren Handlung beruhen (§ 580 Nr. 1 bis 5), deswegen eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist (§ 581 Abs. 1 ZPO)" 5 0 . Als leitender Gesichtspunkt wurde dabei neben der Prozeßökonomie „besonders noch" die bereits aus anderem Zusammenhang 51 bekannte „weitere Erwägung" angeführt, daß i n diesen Fällen „das i n der Revisionsinstanz ohne Berücksichtigung des neuen Vorbringens ergehende Urteil sich unter Umständen m i t dem Inhalt eines bereits vorliegenden rechtskräftigen Erkenntnisses eines anderen Gerichts" — nämlich eines Strafurteils i. S. von § 581 I ZPO, eines Kassationsurteils gem. § 580 Nr. 6 ZPO oder eines präjudiziellen Urteils gem. § 580 Nr. 7 a ZPO — „ i n Widerspruch setzen oder doch dieses Erkenntnis unberücksichtigt lassen würde". Das aber sei eine „ f ü r die Einheitlichkeit und für das Ansehen der Rechtsprechung i n hohem Maße abträgliche Folge", die es zu vermeiden gelte. Wie zu entscheiden ist, wenn i n der Revisionsinstanz ein Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 7 b ZPO geltend gemacht w i r d oder wenn i n den Fällen des § 580 Nr. 1—5 ZPO eine strafrechtliche Verurteilung noch nicht erfolgt ist, konnte von diesem Ausgangspunkt her zunächst offenbleiben 52 : ein Konflikt m i t einem anderen rechtskräftigen Urteil war hier nicht unmittelbar zu erwarten. Zugleich muß te sich der B G H jedoch m i t einem Konflikt anderer A r t befassen, der gerade umgekehrt erst durch die Erweiterung der K o m petenzen des Revisionsgerichts ermöglicht wurde. Wenn nämlich das Revisionsgericht lediglich prüfte, „ob das Vorbringen an sich einen Restitutionsgrund bildet, also die Zulässigkeit der Restitutionsklage begründen würde", und das Berufungsurteil bereits daraufhin aufhob, gab es damit dem Revisionskläger die Möglichkeit an die Hand, durch eine bloße Behauptung nicht nur den E i n t r i t t der Rechtskraft hinauszuschieben, sondern auch noch den Vollstreckungstitel des Gegners i n Wegfall zu bringen. E i n Mißbrauch dieser Möglichkeit war auch bei Vorlage eines Strafurteils nur bedingt ausgeschlossen. Durch das Strafarteli allein war nämlich nicht automatisch gewährleistet, daß das angefochtene Berufungsurteil auf die rechtskräftig abgeurteilte Handlung auch „gegründet" 5 3 war. Der B G H sah sich daher bereits hier genötigt, sich die Möglichkeit vorzubehalten, „ i n den Fällen, i n denen dieser 50 B G H Z 3, 65 (67 f.) = L M § 580 ZPO Nr. 1 a (LS) m. A n m . Conrad — U. v. 9. 7.1951. 51 Vgl. oben § 9 I I I 2 a bb. 52 Vgl. B G H Z 3, 69. 53 Z u r Einengung dieses Erfordernisses vgl. jedoch bereits § 9 I 2 b bb.

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Zusammenhang nach seiner Überzeugung nicht bestehen kann, eine Berücksichtigung des neuen Vorbringens i n der Revisionsinstanz [abzulehnen] und die Partei damit i n ein Wiederaufnahmeverfahren [zu verweisen]" 5 4 . I n den vom B G H zunächst beiseite gestellten Fällen, daß i n der Revisionsinstanz ein Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 7 b ZPO oder ein Prozeßdelikt geltend gemacht wurde, dessentwegen noch keine strafrechtliche Verurteilung erfolgt war, war die Gefahr eines Mißbrauchs ungleich größer, ihre Begrenzung m i t h i n u m so dringender. Was die Restitutionsgründe i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO anbelangt, stellte sich der 3. Zivilsenat des B G H daher schon bald auf den Standpunkt, daß § 581 I ZPO — vorbehaltlich der dort genannten Ausnahmen — vor rechtskräftiger Bestrafung des dolosen Beteiligten nicht nur der Erhebung einer Restitutionsklage, sondern auch jeder Berücksichtigung des Restitutionsgrundes i m Revisionsverfahren entgegenstehe 55 . Wenige Wochen zuvor bereits hatte sich der 4. Zivilsenat 5 6 m i t der Frage befassen müssen, wie zu verfahren ist, wenn i n der Revisionsinstanz ein Restitutionsgrund i. S. von § 580 Nr. 7 b ZPO geltend gemacht wird. Seine A n t w o r t fiel weniger klar aus. Das Gericht meinte nämlich etwas vieldeutig, ob das neue tatsächliche Vorbringen zugelassen werden könne, hänge hier „zunächst von der jeweiligen verfahrensrechtlichen Lage des anhängigen Rechtsstreits ab", namentlich davon, ob die Möglichkeit bestehe, daß die Partei damit nur den E i n t r i t t der Rechtskraft oder der Vollstreckbarkeit des Urteils hemmen wolle 5 7 . I m konkreten Fall wurde der Vortrag berücksichtigt; i n zwei späteren Fällen blieb er dagegen unbeachtet 58 . Die bisherige Rechtsprechung läßt sich daher i m Ergebnis wie folgt zusammenfassen: Restitutionsgründe können u n d müssen prinzipiell bereits i n der Revisionsinstanz geltend gemacht werden. Der Restitutionsgrund bleibt jedoch unberücksichtigt, w e n n das Revisionsgericht i m F a l l des § 580 Nr. 1—5 ZPO daran zweifelt, ob das Berufungsurteil auf dem Restitutionsgrund „ b e r u h t " oder w e n n es i m F a l l des § 580 Nr. 7 b ZPO die Überzeugung gewinnt, daß m i t Hilfe des neuen Vorbringens n u r der E i n t r i t t der Rechtskraft hinausgeschoben werden soll. W i r d der (behauptete) Restitutionsgrund berücksichtigt, so hebt der B G H das angegriffene U r t e i l auf u n d verweist zurück, damit i n der T a t sacheninstanz geprüft w i r d , ob der Restitutionsgrund tatsächlich vorliegt. W i r d 54

B G H Z 3, 68 f. B G H Z 5, 299 (302) = L M § 688 B G B Nr. 4 (LS) m. A n m . Pagendarm — U r t . v. 3. 4.1952. 56 B G H Z 5, 240 = L M § 559 ZPO Nr. 2 (LS) m. A n m . Johannsen — U. v. 6. 3.1952. 57 B G H Z 5, 248 u n d 250. 58 B G H Z Z P Bd. 69 (1956), 438 f. — U. v. 29.5.1956; B G H Z 18, 59 = L M § 580 Ziff. 7 b ZPO Nr. 11 m. A n m . Johannsen — U. v. 29. 6.1955. 5δ

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der Restitutionsgrund i n der Revisionsinstanz nicht beachtet, so soll die Partei nach E i n t r i t t der Rechtskraft bei dem nach § 584 ZPO zuständigen Gericht Restitutionsklage erheben können.

b)

Stellungnahme

Diese Rechtsprechung erscheint i n mehrfacher Hinsicht unbefriedigend. Eine Partei, die i n der Sache nur Restitutionsgründe geltend machen w i l l , w i r d dadurch u. U. zur Einlegung der Revision gezwungen, obwohl sie dabei bestenfalls eine Zurückverweisung an das für eine Restitutionsklage zuständige Berufungsgericht erreichen kann. Unter welchen Voraussetzungen sie dies erreicht, ist noch dazu dunkel. Ist bereits aus anderen Gründen Revision eingelegt worden, so führt der Zwang, etwaige Restitutionsgründe i n der Revisionsinstanz geltend zu machen, dazu, daß es zu einer wirklichen Prüfung dieser Gründe erst nach Abschluß des Revisionsverfahrens, u. U. also erst nach Jahren, kommt. Umgekehrt kann eine Partei die nur kursorische Prüfung der Restitutionsgründe durch das Revisionsgericht dazu ausnutzen, durch das Vorschieben gar nicht bestehender Restitutionsgründe den E i n t r i t t der Rechtskraft hinauszuschieben. Bei näherer Betrachtung zeigt sich noch dazu, daß die Rechtsprechung auch vom Ansatz her nicht überzeugt: Sie möchte die §§ 561, 582, 584 ZPO aus allgemeinen Gründen korrigieren, aus speziellen Gründen aber zugleich daran festhalten. U m Klarheit zu gewinnen, muß man daher zunächst einmal fragen, was das Revisionsgericht von Gesetzes wegen überhaupt darf und was für die Parteien daraus folgt Werden dabei Widersprüche erkennbar, so ist nach einer Lösung zu suchen, die das Gesetz möglichst wenig antastet und die Schwierigkeiten tatsächlich behebt. aa) Nicht zweifelhaft kann zunächst sein, daß das Revisionsgericht Wiederaufnahmegründe der i n §§ 579, 580 Nr. 4 und 5 ZPO genannten A r t , die das von ihm selbst zu erlassende Urteil betreffen würden 5 9 , schon i m anhängigen Prozeß selbst prüfen kann. Wenn nämlich i n diesen Fällen für eine Wiederaufnahmefclage gem. § 584 I ZPO ebenfalls das Revisionsgericht zuständig wäre, dann muß es sich bereits aus diesem Grund auch schon vor E i n t r i t t der Rechtskraft m i t diesen Wiederaufnahmegründen befassen können 60 . Andernfalls müßte es u . U . ein Urteil erlassen, das es anschließend selbst wieder aufheben müßte. Nicht ganz so einfach verhält es sich i n den anderen Fällen. Für eine Restitutionsfclage wäre hier nach § 584 I ZPO i n keinem Fall die Revi59 Z u r Auslegung des § 584 I ZPO vgl. insoweit B G H Z 61, 95 (98 ff.) — U. v. 8. 6.1973; Hellwig, System des deutschen ZPR, Bd. 1, 873. eo Ebenso ν . Mettenheim, Der Grundsatz der Prozeßökonomie i m Z i v i l p r o zeß, 167.

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sionsinstanz zuständig. Daraus darf man jedoch nicht bereits schließen, daß das Revisionsgericht eventuellen Wiederaufnahmegründen insoweit überhaupt nicht nachgehen darf. Seine Kompetenz zur Prüfung der betreffenden Mängel ergibt sich nämlich zum Teil aus Gründen, die unabhängig davon sind, daß es sich dabei zugleich u m Wiederaufnahmegründe handelt. Dahinstehen kann hier, ob das Revisionsgericht stets dazu befugt ist, von Amts wegen zu berücksichtigende Umstände ohne Bindung an die Feststellungen des Tatrichters zu überprüfen 61 . Das mag i n dieser Allgemeinheit zweifelhaft sein. Nicht zu übersehen ist jedoch, daß die i n §§ 579 I Nr. 1—4, 580 Nr. 7 a ZPO genannten Wiederaufnahmegründe zugleich Revisions gründe darstellen, die m i t der Verfahrensrevision geltend gemacht werden können. Die Nrn. 1—4 des § 579 I ZPO entsprechen sogar (von einer geringfügigen Abweichung abgesehen) wörtlich den i n § 551 Nr. 1—3, 5 ZPO genannten absoluten Revisionsgründen. Die Frage, ob das Revisionsgericht diese Mängel entgegen revisionsrechtlichen Grundsätzen deshalb berücksichtigen darf, weil es sich zugleich u m Wiederaufnahmegründe handelt, kann sich daher nur ganz ausnahmsweise stellen: nämlich dann, wenn die Partei den Mangel erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist erfahren hat, so daß sie i h n nicht mehr i n revisionsrechtlich an sich vorgesehener Weise geltend machen kann, ferner dann, wenn die Prozeßvoraussetzung der ordnungsgemäßen Vertretung (§ 551 Nr. 5 = § 579 I Nr. 3 ZPO) oder das Fehlen entgegenstehender Rechtskraft (§ 580 Nr. 7 a ZPO) erst nach der letzten mündlichen Verhandlung i m Berufungsverfahren entfallen ist und daher entgegen § 561 I ZPO weder aus dem Tatbestand des Berufungsurteils noch aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. I m ersten Fall erledigt sich das Problem normalerweise bereits dadurch, daß gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gesondert für jede einzelne Rüge Wiedereinsetzung zu gewähren ist 6 2 . I m zweiten Fall ergibt sich die Lösung daraus, daß auch das Revisionsgericht kein Urteil erlassen darf, wenn die dafür erforderlichen Prozeßvoraussetzungen fehlen 63 . Wenn auch die Prozeßvoraussetzungen heute nicht mehr die Funktion haben, einer „Urteilsnichtigkeit" vorzubeugen, so sollen sie immer noch den „Einlassungszwang" der Parteien begrenzen. Soweit sie nicht bereits ihre Erledigung gefunden 61 Vgl. die Nachweise bei Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 32 ff. Kritisch zu dieser Praxis Rimmelspacher, Z u r Prüfung von A m t s wegen i m Zivilprozeß, 41 ff.; Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., §561 Rn. 10. 62 Gottwald (FN 61), 296; Thomas / Putzo, ZPO, § 554 A n m . 6 a; Zöller / Schneider, ZPO, § 554 A n m . I I I 3 b bb. Unabhängig v o n den Voraussetzungen f ü r eine Wiedereinsetzung g ü t i m F a l l der §§ 579 I Nr. 4, 580 Nr. 7 a ZPO jedoch auch der oben i m T e x t f ü r die zweite Fallgestaltung befürwortete Grundsatz. 83 Offen gelassen von Rimmelspacher (FN 61), 220.

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haben, sind sie daher i n jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und können daher auch unabhängig von den Voraussetzungen des § 561 ZPO gerügt werden 64 . Die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts ergibt sich daher i n keinem der bislang erörterten Fälle daraus, daß der betreffende Mangel zugleich einen Wiederaufnahmegrund darstellt. Anders stellt sich die Lage dar, wenn einer der übrigen Wiederaufnahmegründe i m Revisionsverfahren geltend gemacht wird, wie es normalerweise der Fall ist. Daß das Revisionsgericht auf diese Gründe eingehen darf, folgt dann weder aus § 584 I ZPO noch läßt es sich mit seiner Aufgabe als Revisions g ericht vereinbaren. bb) Nach dem Gesetz können Restitutionsgründe i m Regelfall daher gerade nicht i n der Revisionsinstanz geltend gemacht werden. Eine Ausnahme gilt nur dort, wo das Revisionsgericht zuständig wäre oder wo es zur Prüfung des betreffenden Mangels bereits aus anderen Gründen berufen ist. Entsprechend gilt, daß eine Partei, die bereits Revision eingelegt hat, von Gesetzes wegen nur ausnahmsweise gehalten ist, etwaige Restitutionsgründe i n der Revisionsinstanz geltend zu machen. Ein Zwang, Revision einzulegen, u m die Restitutionsmöglichkeit nicht entsprechend § 582 ZPO zu verlieren, besteht i n keinem Fall: A u f § 580 Nr. 7 a ZPO findet § 582 ZPO ohnehin keine Anwendung 6 5 ; und zur Prüfung der Nrn. 4 und 5 des § 580 ZPO ist das Revisionsgericht nach der Rechtsprechung nur dann befugt, wenn sein eigenes Verfahren davon unmittelbar betroffen ist, wenn sich also das dolose Verhalten i n dem vor i h m selbst stattgefundenen Verfahren ereignet hat 6 6 ; das aber setzt voraus, daß bereits Revision eingelegt ist. cc) I m Ergebnis laufen daher die Revisions- und die Restitutionsmöglichkeiten gegenüber einem Berufungsurteil auseinander. Aus dem Umstand, daß eine Partei gegen ein Berufungsurteil Revision einlegen kann, folgt nicht bereits, daß das Revisionsgericht bei dieser Gelegenheit auch etwaige Restitutionsgründe prüfen darf. Nach der Regelung des Gesetzes müßte die Partei i m Normalfall vielmehr den Ausgang des Revisionsverfahrens abwarten, u m dann erst die Restitutionsgründe geltend zu machen, die schon die ganze Zeit über gegeben waren. Das hat man zu Recht als sinnwidrig empfunden. Die Rechtsprechung schafft hier nur unzulänglich Abhilfe, weil sie zwar — obschon auch dies nur von Fall zu Fall — die Geltendmachung von Restitutionsgründen i n der Revisionsinstanz zuläßt, diese Gründe 64 65 ββ

Vgl. dazu auch Gaul, FamRZ 1960, 320 (323); ders., Grundlagen, 94 F N 26. Vgl. oben § 13 I 4. Vgl. B G H Z 61, 95 (98 ff.) — U. v. 8. 6.1973.

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dann aber hier gar nicht wirklich prüft 6 7 . Gelöst werden kann das Problem jedoch nur dadurch, daß man entweder die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts tatsächlich erweitert oder aber die Restitutions klage gegen Berufungsurteile grundsätzlich unabhängig davon zuläßt, ob gegen das Urteil noch Revision eingelegt werden kann oder eventuell bereits eingelegt ist. Soll das Revisionsgericht auf seine eigentliche Funktion beschränkt bleiben, so ist dem letztgenannten Weg der Vorzug zu geben 68 , die Restitutionsklage entgegen § 578 I ZPO u. U. also bereits vor E i n t r i t t der formellen Rechtskraft zuzulassen. Daß dadurch ein Restitutions- und ein Revisionsverfahren nebeneinander herlaufen können, ist für sich genommen noch kein Nachteil 69 . Mißlich wäre es nur, wenn vor Abschluß des Restitutionsverfahrens eine Entscheidung des Revisionsgerichts ergehen könnte, die dann u. U. sofort wieder aufgehoben werden müßte. Das ist jedoch schon deshalb kaum zu befürchten, weil Revisionsverfahren erfahrungsgemäß relativ lange dauern. Noch dazu läßt sich dem dadurch entgegenwirken, daß das Revisionsgericht, wenn zusätzlich auf Restitution geklagt wird, das Revisionsverfahren entsprechend § 148 ZPO bis zur Entscheidung über das Restitutionsbegehren aussetzen kann 7 0 . c) Ergebnis Entgegen der neueren Rechtsprechung können Restitutionsgründe i m Revisionsverfahren n u r dann geltend gemacht werden, w e n n dadurch (auch) das Revisionsurteil selbst u n m i t t e l b a r betroffen wäre. I n allen anderen Fällen bleibt der Partei n u r die Möglichkeit, eine Restitutionsklage v o r dem Berufungsgericht zu erheben. Diese ist abweichend von § 5781 ZPO auch dann zulässig, w e n n die Revisionsfrist noch läuft oder bereits Revision eingelegt w o r den ist. Das Revisionsverfahren k a n n i n einem solchen F a l l entsprechend § 148 ZPO ausgesetzt werden.

II. Inzidente Berufung auf Restitutionsgründe in einem „neuen" Verfahren? Beim „Widerruf" einer Rechtsmittelrücknahme bzw. eines Rechtsmittelverzichts ging es i n den oben (unter 11) behandelten Fällen nur scheinbar um die einredeweise Geltendmachung von Restitutionsgrün67

1952. 68

Vgl. B G H Z 3, 65 (68) — U. v. 9. 7. 1951; B G H Z 5, 240 (249 f.) — U. v. 6. 3.

Ebenso v. Mettenheim (FN 60), 168. Eine ähnliche Zweispurigkeit findet sich auch i m österreichischen Recht, w e i l § 530 öst. ZPO i m Gegensatz zu § 578 I ZPO k e i n rechtskräftiges Endurteil, sondern lediglich „ e i n durch U r t e i l geschlossenes Verfahren" voraussetzt. Vgl. Fasching, K o m m e n t a r zu den Zivilprozeßgesetzen, Bd. 4, § 530 A n m . 4. 70 Dafür auch v. Mettenheim, 168. 69

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n einem „neuen" Verfahren?

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den gegenüber einem rechtskräftigen Urteil. K e r n des Problems war vielmehr die Frage, ob die Zuständigkeit für eine Restitutionsklage bei besonderen Fallkonstellationen nicht abweichend von § 584 I ZPO bestimmt werden muß. Nicht ganz so einfach liegen die Dinge, wenn die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils unter Hinweis auf angebliche Restitutionsgründe verhindert werden soll oder wenn das bereits Beigetriebene zurückgefordert wird, weil das Urteil anfechtbar sei, oder wenn schließlich ein präjudizielles Urteil mittels einer auf § 580 ZPO gestützten Einrede beiseitegeschoben werden soll. I n all diesen Fällen stellt sich das Problem, ob Restitutionsgründe — abgesehen von dem i n § 582 ZPO erwähnten Fall — nicht nur „principaliter", sondern auch „incidenter" geltend gemacht werden können, nicht bloß scheinbar, sondern wirklich. Macht man ernst m i t dem Anspruch, Restitutionsprobleme dort zu erörtern und zu lösen, wohin sie der Sache nach auch gehören — nämlich i m Restitutionsrecht selbst 71 —, so kann es auch i m Hinblick auf die „Einredeproblematik" nicht zulässig sein, diese Frage so zu behandeln, als ob es die §§ 578 ff. ZPO überhaupt nicht gäbe. Eine Lösung kann vielmehr auch hier nur mit Blick auf den durch die §§ 578 ff. vorgegebenen Zusammenhang entwickelt werden. 1. Entwicklung einer adäquaten Fragestellung

Vordergründig betrachtet kann die Frage, ob man sich auf Restitutionsgründe auch i n einem anderen Zusammenhang als i m Rahmen der i n den §§ 578 ff. ZPO allein geregelten Anfechtungsklage berufen kann, nur deshalb gestellt werden, weil die ZPO hierzu schweigt. Die §§ 578 ff. ZPO befassen sich ausschließlich m i t der „prinzipalen", anfechtungsweisen Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen. Daß dem geltenden Recht eine Restitutionseinrede unbekannt sei, hat man daher — obgleich eine solche Einrede unter dem Deckmantel des § 826 BGB fortlaufend praktiziert wurde — i n der Theorie für so selbstverständlich gehalten, daß man es i n aller Regel nicht einmal für notwendig hielt, dies eigens zu erwähnen. Wo dies doch geschah, sind die Urteile meist derart apodiktisch, daß Zweifel nachgerade ausgeschlossen zu sein scheinen 72 . I m Verlauf dieser Arbeit hat sich jedoch oft genug herausgestellt, daß auch die Rechtsprechung zu § 826 BGB beachtliche Gründe auf ihrer Seite hatte, wenn diese zum Teil auch unzutreffend artikuliert waren. Der Frage nach solchen Gründen soll daher auch jetzt nicht ausgewichen werden. 71

Vgl. T e i l 1, 25, 298, 301, 303. Vgl. Gaul, Grundlagen, 102; ders., Z Z P Bd. 74 (1961), 67; Schoetensack, Festschrift f ü r v. Burckhard, 270; Struckmann / Koch, CPO, 7. Aufl., §578 A n m . 1. Anders f ü r § 323 ZPO O G H N J W 1949, 144 (145) — U. v. 8.10.1948; dagegen Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 323 Anm. 3 A . 72

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung v o n Restitutionsgründen

Näher betrachtet scheint die Ansicht, daß die §§ 578 ff. ZPO die einredeweise Geltendmachung von Restitutionsgründen verbieten, auf drei unterschiedliche Gründe gestützt werden zu können. Man könnte einmal meinen, der Gesetzgeber habe durch sein Schweigen seinen Willen zu verstehen gegeben, daß eine Restitutions einrede unzulässig sein solle. Zum andern könnte man aus der Bedeutung, die der Rechtskraft heute beigemessen wird, folgern, daß ein Angriff auf die Rechtskraft nur insoweit statthaft sei, als das Gesetz hierfür ausdrücklich ein Verfahren bereitstelle 73 . Drittens schließlich wäre denkbar, daß eine Restitutionseinrede, auch wenn die beiden erstgenannten Gründe nicht tragen, m i t den §§ 578 ff. ZPO jedenfalls in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht harmonisiert werden kann. W i r werden uns diesen Punkten i m folgenden der Reihe nach zuwenden. a) Der Wille des Gesetzgebers Aus heutiger Sicht betrachtet, könnte es auf den ersten Blick als evident erscheinen, daß die §§ 543 ff. CPO ( = §§ 578 ff. ZPO) vom Gesetzgeber der ZPO als eine abschließende Regelung für die Durchbrechung nicht nur der formellen, sondern auch der materiellen Rechtskraft gedacht waren. Indessen sind die heutigen Voraussetzungen andere, als sie zur Zeit des Erlasses der ZPO bestanden. Damals war die Rechtskraft nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede zu beachten. Wie jede andere Einrede mußte daher an sich auch die exceptio rei judicatae durch eine geeignete Replik ausgeräumt werden können. Hätte der Gesetzgeber, der die Rechtskraft zunächst als verzichtbare Einrede ausgestaltet hat 7 4 , daher mit den §§ 543 ff. CPO eine abschließende Regelung der Rechtskraftdurchbrechung überhaupt schaffen wollen, so hätte er miteinander unvereinbare Dinge zugleich gewollt. aa) Zur einredeweisen Durchbrechung der materiellen Rechtskraft i m gemeinen Prozeß I m gemeinen Prozeß galt es zunächst als ausgemacht, daß sog. „unheilbare Nullitäten" nicht n u r „ p r i n c i p a l i t e r " durch eine besondere Nichtigkeitsklage oder -beschwerde, sondern ebenso auch „incidenter" i m Wege einer Einrede oder Replik geltend gemacht werden konnten 7 5 . Wenn von einer „Restitutions 73 Vgl. etwa die Begründung, m i t der Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 323 A n m . 3 A eine einredeweise Berufung auf § 323 ZPO ablehnen: „ . . . so leicht darf m a n es m i t der Rechtskraft nicht nehmen." 74 Vgl. §§ 235 Nr. 1, 247 I Nr. 3 CPO f ü r die Einrede der Rechtshängigkeit, die insoweit gleichen Grundsätzen folgt. 75 Vgl. Endemann, ZPR, 944, 950, 956, 1007 f.; Linde, ZPR, 3. Aufl., 601; Martin, Lehrbuch des Teutschen gemeinen bürgerlichen Processes, 541 f.; Osterloh, Lehrbuch des gemeinen deutschen ordentlichen Civilprocesses, Bd. 2, 247 f.; Renaud, Lehrbuch des ZPR, 592; Schmid, Handbuch des gemeinen

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einrede" demgegenüber k a u m die Rede w a r 7 6 , so hat das f ü r diese Zeit leicht einsehbare Gründe. E i n m a l schon ist die Lehre von der restitutio i n integrum gegen Urteile bei w e i t e m nicht zu derselben Perfektion entwickelt worden w i e die Lehre v o n der „Urteilsnichtigkeit". U n t e r dem Oberbegriff „restitutio i n integrum" w u r d e n f ü r unsere Begriffe sehr verschiedene Dinge abgehandelt: sowohl die Restitution gegen „außergerichtliche Rechtsgeschäfte" w i e auch die „prozessualische Restitution" gegen die Versäumung von Prozeßhandlungen u n d gegen richterliche Verfügungen. Zwischen all dem wurde nicht überall k l a r unterschieden; die Restitution gegen Frist- u n d gegen Terminsversäumnisse w u r d e noch bis i n die neuere Zeit hinein k a u m voneinander abgegrenzt, die Restitution wegen doloser Prozeßbeeinflussung u n d sonstiger nova bisweilen m i t beiden vermengt 7 7 . Die Herausbildung einer Restitutionseinrede nach dem V o r b i l d der exceptio nullitatis w a r von daher zumindest erschwert. Hinzu kommt, daß i m Bereich der restitutio i n integrum gegen rechtskräftige Urteile auch die Abgrenzung von Nichtigkeits- u n d Restitutionsgründen schwankend w a r 7 8 . Wenn Claproth 79 etwa eine „unheilbare Nichtigkeit" dann annahm, w e n n ein U r t e i l durch Bestechung des Richters, der Zeugen oder des Advokaten der Gegenseite, durch falsche Dokumente oder durch Urkundenunterschlagung erlangt war, so w a r e n damit zugleich die wichtigsten Restitutions gründe i m heutigen Sinn erfaßt. N i m m t man noch m i t hinzu, daß bei Meineid oder Prozeßbetrug des Gegners gemeinrechtlich a u d i die actio bzw. replicatio doli begründet w a r 8 0 , so zeigt sich vollends, daß eine Restitutionseinrede, die es dem Namen nach k a u m gab, dem gemeinen Recht i n der Sache doch nicht ganz unbekannt war.

bb) Die Prozeßordnungen des 19. Jahrhunderts und die CPO Die partikularen Prozeßordnungen des 19. Jahrhunderts u n d erst recht die CPO v o n 1877 ließen diesen Zustand nicht unberührt. Welche Änderungen i m Ergebnis b e w i r k t wurden, läßt sich allerdings erst bei genauerer Betrachtung erkennen. aaa) Auffallend ist freilich das äußerliche Verschwinden der Nullitätseinrede. Dies k a m nicht ganz von ungefähr. Schon nach bisheriger Rechtslage hätte es nahegelegen, einmal danach zu fragen, w i e sich die Formlosigkeit der einredeweisen Geltendmachung unheilbarer N u l l i t ä t e n 8 1 eigentlich damit v e r einbarte, daß f ü r eine Nullitätsklage ganz bestimmte Formen (Fristen und Z u deutschen Civilprocesses, 3. Teil, 526 f.; Schwalbach, A c P Bd. 63 (1880), 125 ff.; Skedl, Die Nichtigkeitsbeschwerde i n ihrer geschichtlichen Entwicklung, 100 ff., 1727 6ff.; Wetzell, System, 784 f. Vgl. allenfalls Endemann, ZPR, 973 F N 2 (a. E.); Wetzell, System, 696. 77 Vgl. noch die Darstellung bei Renaud (FN 75), 600 ff. 78 Vgl. dazu bereits oben § 9 bei F N 22 f. 79 Claproth, Einleitung i n den ordentlichen bürgerlichen Prozeß, 2. Teil, 714 f. 80 Vgl. Röttgers, Die Stellung des römischen u n d heutigen Richters gegenüber der sittenwidrigen Ausbeutung der Rechtskraft, 13ff., 25ff.; Bunge, Die arglistige Herbeiführung der Rechtskraft, 37 ff. ; Käser, Das römische ZPR, 1966, 299; Medicus, Z R G (Rom) Bd. 94 (1964), 249 ff.; siehe auch Siebenhaar, ZPO, 525; ferner preuß. A G O , l . T e i l 16. T i t e l §24 I. Siehe auch T e i l 1 dieser Arbeit, 37 (unten). 81 Die Nullitätseinrede w a r zeitlich unbefristet möglich, Schwalb ach, A c P Bd. 63 (1880), 125; Wurzer, Nichturteil u n d nichtiges Urteil, 7. Sie konnte vor jedem Gericht erhoben werden, das m i t der Sache befaßt war.

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung von Restitutionsgründen

ständigkeit) zwingend vorgeschrieben waren. Daß diese Frage nicht gestellt wurde, erklärt sich am ehesten daraus, daß die Befristung der Nullitätsklage wegen der Länge der dafür geltenden Frist (30 Jahre) n u r selten praktisch w u r d e u n d daß auch die Zuständigkeit mehr der Idee nach als i n der W i r k lichkeit eindeutig bestimmt w a r 8 2 . Dies änderte sich erst, als die partikularen Prozeßordnungen die Ausschlußfrist f ü r Nichtigkeitsklagen zunehmend auf 10 Jahre abkürzten 8 3 , die Geltendmachung bekannter Nichtigkeitsgründe zusätzlich an kurze Notfristen k n ü p f t e n 8 4 u n d f ü r eine eindeutige Regelung der Zuständigkeit sorgten 8 5 . Jetzt ließ sich das Problem nicht länger übersehen. Eine wirkliche Auseinandersetzung fand aber auch jetzt nicht statt. Obgleich die meisten Prozeßordnungen zu dieser Frage schwiegen 88 , wurde die überkommene Lehre v o n der Nichtigkeitseinrede i m Schrifttum vielmehr diskussionslos fallengelassen 87 . U n t e r dem Eindruck der neuen Gesetze, die n u r die Nichtigkeitsklage regelten, sprach man bald n u r noch v o n Klagen. bbb) Die tatsächlichen Änderungen w a r e n indessen nicht ganz so einschneidend w i e die verbalen. Was als Nullitätseinrede zu Grabe getragen wurde, feierte z u m T e i l als „ N i c h t u r t e i l " oder als „wirkungsloses U r t e i l " 6 8 schon bald seine Auferstehimg. I n beiden Fällen soll zur Geltendmachung des Mangels eine förmliche Anfechtung des Urteils nicht erforderlich sein. Die herrschende Ansicht behandelt das rechtlich „nicht existente" bzw. das „wirkungslose" U r t e i l auf der einen Seite u n d das gem. § 579 ZPO anfechtbare auf der anderen nämlich so, als ob es dabei durchweg u m grundverschiedene Dinge zu t u n wäre. 82 So bemerkt z . B . v. Almendingen, Metaphysik des Civil-Prozesses, 317, bei der Erörterung der Zuständigkeit: „Vergleicht m a n alle verschiedenen Meinungen gegeneinander, so vermaßt m a n überall höhere Begründung; m a n fragt vergeblich nach einem herrschenden Grundsatz". 83 Nach § 250 I I I hannov. Α Β Ρ Ο v o n 1847 betrug so die Ausschlußfrist noch 30 Jahre, nach § 434 I I I hannover. BPO v o n 1850 (beide abgedruckt bei Dahlmanns, Bd. 1) dagegen n u r noch 10 Jahre. Vgl. ferner § 103 I I I lippesche BPO v o n 1859 sowie § 499 I 3 des preuß. Justizministerialentwurfs v o n 1871 (abgedruckt b e i Dahlmanns, Bd. 2). 84 Vgl. § 250 I hannov. Α Β Ρ Ο v o n 1847 u n d § 434 I hannov. BPO v o n 1850; § 103 lippesche BPO von 1859; A r t . 113 I I 1 coburg. CPO v o n 1858; § 350 I der Civilprozeßgesetze f ü r Waldeck u n d P y r m o n t (zusammengestellt von W. Gleisner, Mengeringhausen 1859); siehe auch § 613 I I des Entwurfs einer A l l g . ZPO f ü r die deutschen Bundesstaaten v o n 1866 (abgedruckt bei Dahlmanns, Bd. 2). 85 Vgl. T e i l I T i t e l 16 §§ 3, 7 preuß. A G O v o n 1793; A r t . 113 coburg. CPO von 1858; A r t . 268 Oldenburg. CPO v o n 1857; § 252 hannov. BPO v o n 1847 sow i e §6 Zusatzgesetz v o m 31.3.1859 zu §433 hannov. BPO v o n 1850; §350 I V der Civüprozeßgesetze v o n Waldeck u n d P y r m o n t (FN 84). 88 Anders T e i l 1 T i t e l 16 § 10 preuß. A G O , wonach die „ N u l l i t ä t " jedenfalls nicht gegen die Vollstreckung sollte eingewandt werden dürfen, u n d A r t . 736 w ü r t t . CPO von 1868, der vorsah, daß Nichtigkeitsgründe „nicht i m Wege der Einrede oder Replik, sondern n u r mittels der Nichtigkeitsklage oder Berufung verfolgt werden" können. I n den M o t i v e n zur w ü r t t . CPO (Stuttgart 1868, 194) w a r hierzu bezeichnenderweise der G r u n d angeführt, daß die entgegengesetzte Ansicht „die Anfechtbarkeit gerichtlicher Urteile verewigen u n d zu einer der A u c t o r i t ä t der Rechtsprechung schädlichen Verkehrung des I n stanzenzugs führen würde". 87 Vgl. Schwalbach, A c P Bd. 63 (1880), 122 if.; Schoetensack, Festschrift f ü r v. Burckhard, 270. 88 Z u r genaueren Unterscheidung beider — auf die es i m vorstehenden Z u sammenhang nicht ankommt — vgl. Jauernig, Das fehlerhafte Z i v i l u r t e i l , 3 f.

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n einem „neuen" Verfahren?

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A u f diese Weise k a n n aus Tatbeständen, die den Nichtigkeitsgründen des § 579 ZPO an sich ähneln, auf die rechtliche „Nichtexistenz" oder „Wirkungslosigk e i t " des Urteils geschlossen werden, ohne daß dabei die Frage einer analogen A n w e n d u n g des § 579 ZPO auch n u r aufgeworfen zu werden braucht 8 9 . I m E r gebnis w i r d damit eine formlose Geltendmachung von Mängeln i n K a u f genommen, die gemessen an dem, was zu § 579 gelehrt w i r d , an sich anfechtungsweise gerügt werden müßten. Bedürfte es noch des Beweises, daß damit die gemeinrechtliche Nullitätseinrede unter anderem Namen bis auf den heutigen Tag partiell fortlebt, so findet er sich darin, daß eine Reihe von Mängeln, die nach verbreiteter Auffassung dazu führen sollen, daß ein U r t e i l rechtlich „nicht existent" oder „wirkungslos" ist — ζ. B. wesentliche Verkündungsmängel, Fehlen des Antrags, Ausspruch einer dem geltenden Recht unbekannten Rechtsfolge 9 0 — i n Nullitätsgründen des gemeinen Rechts ihre Vorläufer haben. M a n f ü h l t sich daher u n w i l l k ü r l i c h an v. Almendingen erinnert, den die schiere Unmöglichkeit, der gemeinrechtlichen N u l l i t ä t m i t gesetzlichen M i t t e l n H e r r zu werden, bereits zur Zeit des gemeinen Prozesses einmal zu der Bemerkung veranlaßte: „Zeigt sich i n irgendeinem T e ü der Theorie des prozessualen V e r fahrens die Erhabenheit der Philosophie, aus welcher die positive Gesetzgebung hervorgegangen ist, über die positive Gesetzgebung selbst, so ist es h i e r " 9 1 . „Die natürliche N u l l i t ä t w ü r d e " , heißt es sodann weiter 9 2 , „ w e n n auch gar k e i n Staat u n d keine Zivilgesetzgebung da wäre, notwendig anerkannt werden müssen." Ob das positive Gesetz sich über „natürliche Nichtigkeiten" erklärt oder nicht erklärt habe, sei dafür „ganz gleichgültig" 9 3 . W i r brauchen vorstehend nicht ganz so hoch zu greifen. Was hier interessiert, ist nur, daß i n eben dem Zusammenhang, i n dem über Restbestände der Nullitätseinrede auch heute noch diskutiert w i r d , v o n einem Willen des Gesetzgebers, die einredeweise Geltendmachung v o n Urteilsmängeln generell auszuschließen, nach w i e v o r nichts bekannt zu sein scheint. ccc) E i n ähnliches B i l d v e r m i t t e l t auch ein nochmaliger Blick auf die E n t stehungsgeschichte des Rechtsbehelfs gem. § 826 BGB. Bekanntlich läßt dieser Rechtsbehelf das U r t e i l seinem Bestand nach unberührt u n d greift „ n u r " seine innere Rechtskraft an 9 4 . Wäre m a n nach dem Erlaß der ZPO davon ausgegangen, daß der Gesetzgeber den einredeweisen Angriff auf die materielle Rechtsk r a f t schlechthin habe ausschließen wollen, so hätte m a n sich damit w o h l oder übel auseinandersetzen müssen. A l s das RG gleich i n einer seiner ersten E n t scheidungen die actio doli als geeignetes M i t t e l zur Rückforderung einer rechtsk r ä f t i g abgeschwindelten Klagesumme akzeptierte, begründete es dies jedoch kurzerhand damit, daß es erklärte, es könne „ k e i n Zweifel sein, daß der betrügerisch Handelnde jeden durch seine A r g l i s t herbeigeführten Nachteil, w e l cher A r t er auch sei, abzugleichen" habe 9 5 . Daß der Gesetzgeber der ZPO die einredeweise Beiseiteschiebung der Rechtskraft i m Rahmen einer „actio doli" habe unterbinden wollen, w u r d e auch nicht einmal erwogen. 89

Kritisch dazu Blomeyer, Festschrift f ü r Lent, 49 f. Vgl. dazu die Nachweise b e i Jauernig (FN 88), 32 ff., 42 ff., 152, 156 ff., 178 ff. 91 ν . Almendingen (FN 82), 257. 92 v. Almendingen (FN 82), 265. 93 v. Almendingen (FN 82), 266. 94 Wurzer, Die Rechtskraft, eine Idee i m Dienste des Rechts, 24, hat daher den Rechtsbehelf gem. § 826 B G B nicht ganz zu Unrecht ebenfalls als Nachfolger der gemeinrechtlichen querela nullitatis insanabilis angesehen. 95 RGZ 1, 94 (97) — U. v. 12.12.1879. Siehe dazu bereits T e i l 1, 27 f. 90

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Aus all dem folgt dann aber, daß man sich für die Ansicht, daß die §§ 578 ff. ZPO nur eine anfechtungsweise Geltendmachung von Restitutionsgründen zulassen, kaum auf eine eindeutige Willensentscheidung des Gesetzgebers berufen kann. Die förmliche Anfechtung rechtskräftiger Urteile sollte i n den §§ 578 ff. ZPO zweifellos abschließend geregelt werden. Was die Durchbrechung allein der materiellen Rechtskraft anbelangt, so spricht der Umstand, daß die materielle Rechtskraft nur auf Einrede zu beachten war, eher dafür, daß sie nach den Vorstellungen des Gesetzgebers beim Vorliegen geeigneter Voraussetzungen auch einredeweise sollte beseitigt werden können. Damit ist noch nicht gesagt, daß eine solche Einrede m i t dem Sinn der i n den §§ 578 ff. ZPO getroffenen Regelung vereinbar ist. Das aber ist keine Frage des Willens des Gesetzgebers, sondern des Gesetzes und setzt demgemäß eine andere Argumentation voraus. b) Die Bedeutung der Rechtskraft Auch aus der materiellen Rechtskraft selbst und der Bedeutung, die ihr heute beigemessen wird, folgt nicht zwingend, daß die materielle Rechtskraft nur gleichzeitig m i t der formellen Rechtskraft angegriffen werden kann. Seit die Rechtskraft nicht mehr bloß auf Einrede, sondern von Amts wegen beachtet w i r d 9 6 , kann zwar von einer „Replik" gegen die Rechtskraft „einrede" i m eigentlichen Sinn nicht mehr die Rede sein 97 . Für sich allein hat diese Änderung auf die vorstehende Frage aber noch keinen Einfluß. Auch die Replik kam nämlich nur dann zum Zug, wenn die Rechtskrafteinrede bereits erhoben war und daher die Rechtskraft vom Gericht an sich ebenso zu beachten war wie sie heute zu beachten ist. M i t dem Wegfall der Rechtskrafteinrede alten Stils war daher zunächst nur die Form der „Replik" überholt. Der Form nach konnte es jetzt nur noch um die Geltendmachung einer Einrede gegenüber einem von Amts wegen zu beachtenden Umstand gehen. A n dem Problem selbst — „inzidente" Durchbrechung bloß der materiellen Rechtskraft — hatte sich dadurch nichts geändert. I m gleichen Zug, w i e die Rechtskraft zu einem v o n A m t s wegen zu beachtenden Entscheidungsverbot erhoben wurde, hat freilich die Rechtskraft i m allgemeinen Bewußtsein überhaupt eine „ A u f w e r t u n g " erfahren, derzufolge Angriffe auf die Rechtskraft zum T e i l i n einem ganz anderen Licht erschienen als zuvor. H a n d i n Hand m i t einer zunehmend öffentlich-rechtlichen K o n s t r u k 96

Vgl. oben § 13 F N 17. Daß es heute nicht mehr darum gehen kann, die „Berufung" auf die Rechtskraft als arglistig zu qualifizieren, ist verschiedentlich auch i n der Rechtsprechimg zu § 826 B G B bemerkt worden, vgl. T e i l 1, 106 f. E i n durchgreifender Argumentationswandel konnte hier freilich deshalb nicht erzielt werden, w e i l m a n übersah, daß m a n sich m i t dem Rechtsbehelf gem. § 826 B G B i m Umkreis des Restitutionsrechts bewegte. 97

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tion des Zivilprozesses, unterstützt auch von der gesetzespositivistischen V o r stellung, daß jede Rechtsbehauptung sich auf eine gesetzgeberische A n o r d nung zurückführen lassen müsse, u n d nicht zuletzt beeinflußt durch das Schlagw o r t von der „absoluten Rechtskraft", unter dem der Streit u m die amtswegige Berücksichtigung der Rechtskraft geführt w u r d e 9 8 , entstand so allmählich die Vorstellung v o n der Rechtskraft als einem „Absolutum", das n u r durch das Gesetz selbst relativiert werden können u n d das i n der ZPO n u r durch die Einräumung einer Wiederaufnahmeklage eingeschränkt worden sei. Ä h n l i c h wie die These, daß der Gesetzgeber m i t der ZPO eine eindeutige Entscheidung gegen die einredeweise Geltendmachung v o n Urteilsmängeln habe treffen wollen, ist auch diese A r g u m e n t a t i o n w i e d e r u m dazu angetan, die §§ 578 ff. ZPO ohne Eingehen auf die sachliche Problematik selbst als abschließende Regelung der Rechtskraftdurchbrechung darzustellen. A b e r auch dieser V e r such vermag nicht zu überzeugen. M i t der Befürwortung der „absoluten Rechtskraft" w u r d e zunächst keineswegs der Zweck verfolgt, die Rechtskraft i n stärkerem Maß als bisher gegen Angriffe zu immunisieren u n d die gerichtliche Überprüfung eines rechtskräftigen Urteils zu unterbinden. Es ging vielmehr allein darum, die Rechtskraft der „Verfügung" der Parteien zu entziehen 9β. Nachdem ein staatliches Gericht einen Rechtsstreit rechtskräftig entschieden u n d damit einen Zustand der Rechtsungewißheit autoritativ beendet hatte, sollte es nicht durch das Verhalten der Parteien sogleich wieder i n die Lage versetzt werden können, sich so verhalten zu müssen, als ob das ergangene U r t e i l rechtlich überhaupt nicht vorhanden wäre. Wenn es aber n u r darum ging, daß die Beachtung der Rechtsk r a f t nicht länger davon abhängig sein sollte, ob eine Partei i m T e r m i n anwesend war, ob sie die exceptio r e i judicatae geltend machte, ob sie vielleicht vertraglich darauf verzichtet hatte u. ä. m., so w a r m i t dem Verzicht auf die Rechtskrafteinrede zunächst nicht mehr bezweckt, als daß die Sache so angesehen werden sollte, als ob die „Rechtskrafteinrede" allemal bereits erhoben sei. Z w a r spielten bei all dem von A n f a n g an auch Erwägungen öffentlich-rechtlicher A r t m i t 1 0 0 . Nachdem Bülows Versuch einer historischen Beweisführung 1 0 1 von Pernice der K r i t i k unterzogen worden w a r 1 0 2 , berief sich Schwartz bald darauf sogar überhaupt n u r noch auf „die offentliòhrechtliche N a t u r des V e r bots einer abermaligen A b u r t e i l u n g rechtskräftig entschiedener Sachen" 1 0 3 . Wie wenig die amtswegige Beachtung der Rechtskraft jedoch dazu bestimmt 98 Vgl. vor allem Bülow, A c P Bd. 83 (1894), 1; Schwartz , „Absolute Rechtsk r a f t " u n d heutiges Deutsches Recht. 99 Vgl. dazu oben § 13 bed F N 58 ff. 100 So heißt es ζ. B. schon bei Bülow, AcP Bd. 83 (1894), 15 f., daß es „ein erstaunlich geringes Maß v o n Achtung v o r der Bedeutung u n d Würde der staatlichen Rechtsschutztätigkeit" bedeuten würde, w e n n der „ P r i v a t w i l l e " i n die Lage versetzt werden würde, „eine rechtskräftig entschiedene Sache zu einer noch unentschiedenen umstempeln [zu] können". 101 Vgl. dazu oben § 13 bei F N 63. 102 Pernice, ZRG (Rom) Bd. 32 (1898), 146 ff. 103 Schwartz (FN 98), 28. Nach eigenem Selbstverständnis brachte Schwartz (24) damit lediglich den staatsrechtlich begründeten Gedanken z u m Ausdruck, der v o n Piaton „ v o r mehr als zwei Jahrtausenden schon" dem Sokrates i n Form der Frage i n den M u n d gelegt worden w a r , „ob denn ein Staat bestehen könne, i n dem gerichtliche Entscheidungen v o n Privaten u n g ü l t i g gemacht werden dürften". Vgl. auch ders., Das Billigkeitsurteil des § 829 BGB, 49 ff.

28 B r a u n I I

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war, eine rechtliche Überprüfung des Urteils durch ein Gericht zu verhindern, zeigt sich am besten darin, daß f ü r die spätere Hochstilisierung der Rechtskraft niemand härtere Worte fand als Kohler 10*, der sich noch v o r Bülow als einer der ersten f ü r eine „absolute" W i r k u n g der Rechtskraft ausgesprochen h a t t e 1 0 4 3 . F ü r Kohler w a r die „absolute Rechtskraft" so wenig ein Hindernis f ü r eine gerichtliche Überprüfung des Urteils, daß er keinerlei Bedenken trug, daneben die „geistige Urheberschaft" des Rechtsbehelfs gem. § 826 B G B f ü r sich i n Anspruch zu nehmen 1 0 5 .

Soweit man der „absoluten Rechtskraft" daher noch eine andere Bedeutung beimessen wollte als die, die ausdrückliche Erhebung der Rechtskrafteinrede entbehrlich zu machen, würde man sich dafür keineswegs auf die Gründe berufen können, denen die „absolute Rechtskraft" — völlig zu Recht — ihre Anerkennung verdankt. I m Ergebnis läßt sich deshalb der Eindruck nicht ganz abweisen, daß alle weitergehenden Behauptungen nur durch ein Schlagwort veranlaßt sind („absolut"), das man i m Interesse der Sache besser nie gebraucht hätte. Zur Beantwortung der Frage, ob Restitutionsgründe auch i n anderem Zusammenhang als i n dem i n den §§ 578 ff. ZPO geregelten Anfechtungsverfahren geltend gemacht werden können, erscheint der Hinweis auf die überragende („absolute") Bedeutung der „Rechtskraft" m i t h i n ebenfalls wenig geeignet. c) Die Restitutionseinrede

im Zusammenhang der §§ 578 ff. ZPO

Läßt sich nach all dem die Frage, ob unter der Geltung der ZPO auch eine Restitutions einrede zulässig ist, nicht ohne Ansehen der §§ 578 ff. ZPO generell abtun, so kann sich die A n t w o r t nur aus dem objektiven Sinnzusammenhang der §§ 578 ff. ZPO selbst ergeben. Die Restitutionsgründe als solche schließen es zweifellos nicht aus, daß man sich auch i n anderem Zusammenhang als i m Rahmen einer förmlichen Restitutionsklage auf sie beruft. Wäre dabei gewährleistet, daß die Restitutionsgründe von Amts wegen geprüft werden, würde eine einredeweise Geltendmachung nicht einmal ein besonderes Rechtskraftproblem aufgeben. Nicht anders als bei der Restitutions klage ginge es dann nämlich auch bei der Restitutions einrede nur darum, einen Grund geltend zu machen, bei dessen Vorliegen die ZPO eine Durchbrechung der Rechtskraft gestattet hat. Das Interesse richtet sich daher ganz auf die i n der ZPO für die Prüfung von Restitutionsgründen vorgesehenen verfahrensrechtlichen Vorschriften. Gedacht ist dabei weniger an das soeben bereits ange104 104a 105

Kohler, A c P Bd. 114 (1916), 272 f.; ders., Festschrift f ü r Klein, 1 ff. Vgl. Kohler, Kritische Vierteljahrsschrift X X I I (1880), 354 (375). Kohler, GrünhutsZ Bd. 33 (1906), 563; ders., AcP Bd. 114 (1916), 272 F N 1.

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n einem „neuen" Verfahren?

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sprochene Prinzip, daß das Vorliegen der behaupteten Restitutionsgründe von Amts wegen zu prüfen ist — das würde sich für eine Restitutions einrede ebenso begründen lassen wie es seinerzeit für eine RestitutionsJcZape begründet wurde 1 0 6 , und es wäre hier auch nicht weniger leicht durchzuführen. Wenn jedoch i n den §§ 578 ff. ZPO für die formelle Aufhebung eines rechtskräftigen Urteils bestimmte Zuständigkeiten und Fristen vorgeschrieben sind, dann fragt sich, was diese Regelung eigentlich noch für einen Sinn haben soll, wenn derselbe Mangel dem Urteil nach Ablauf dieser Fristen auch noch vor einem anderen Gericht entgegengesetzt werden könnte. Zwar ist die formelle Aufhebung des Urteils, wie sie i n den §§ 578 ff. ZPO geregelt ist, von der inzidenten Beiseiteschiebung allein der materiellen Rechtskraft dem äußeren Anschein nach sehr verschieden. Ganz zu Recht hat sich jedoch Hellwig 107 durch den Rechtsbehelf gem. § 826 BGB, der der Form nach nichts anderes als eine Restitutionseinrede war, einmal an einen Räuber erinnert gefühlt, der meint, er habe gar nicht geraubt, w e i l er seinem Opfer die Börse gelassen und nur das Geld herausgenommen habe. I n der Tat ist nur allzu deutlich, daß die einredeweise Geltendmachung von Restitutions gründen mit den §§ 584, 586 ZPO dem Grundsatz nach nicht vereinbar ist. Wenn die formelle Rechtskraft i m wesentlichen nur i m Interesse der materiellen Rechtskraft da ist, dann darf die materielle Rechtskraft nicht unter leichteren oder weiteren Voraussetzungen angreifbar sein als die formelle; andernfalls würde dieser Schutz leerlaufen. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, daß sich eine formlose „Restitutionseinrede" weder m i t dem klaren Willen der Gesetzesverfasser noch m i t der Rechtskraft selbst, wohl aber mit der positiven Ausformung der §§ 584, 586 ZPO in Widerspruch setzt. Die §§ 584, 586 ZPO lassen sich nur dann als sinnvolle Regelung begreifen, wenn es nicht i n das Belieben der Parteien gestellt ist, ob sie Anwendung finden oder nicht. War dies auch immer schon irgendwie mitgemeint, wenn unvermittelt die Unzulässigkeit einer einredeweisen Geltendmachung von Restitutionsgründen behauptet worden ist, so trägt es vielleicht doch zur Klärung bei, dies einmal i n aller Entschiedenheit herauszustellen. Dem Grundsatz nach ist die Frage damit beantwortet: für eine Restitutionseinrede i m Stil des Rechtsbehelfs gem. § 826 BGB ist neben den §§ 584, 586 ZPO prinzipiell kein Platz. Gefragt werden kann daher — wenn überhaupt — nur danach, ob es nicht besondere Fallkonstellationen gibt, für die die §§ 584, 586 ZPO nicht konzipiert und auf die sie 106 107

28*

Vgl. dazu oben § 9 I I I 1 c bb bbb. Hellwig, Recht 1910, 726.

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung v o n Restitutionsgründen

nach Lage der Dinge auch nicht anwendbar sind. W i r werden die Frage anschließend nur noch unter diesem Aspekt weiterverfolgen. 2. Einzelne Fallgestaltungen

a) Keine Kondiktion des aufgrund eines rechtskräftigen Beigetriebenen im normalen Verfahren

Urteils

Beginnen w i r m i t der ersten Fallgruppe: Der Gläubiger hat ein rechtskräftiges Urteil zur Vollstreckung gebracht; der Schuldner klagt daraufhin auf Rückgewähr der erbrachten Leistung und versucht die entgegenstehende materielle Rechtskraft durch den Nachweis eines Restitutionsgrundes auszuräumen. Nach den obigen Ausführungen muß dies als schlechthin unzulässig erachtet werden 1 0 8 . aa) Ist aus einer Vorausentscheidung vollstreckt worden und liegen keine Verfahrensmängel vor, ergibt sich dies bereits daraus, daß auch eine Restitutionsklage i n einem solchen Fall nur insoweit statthaft wäre, als das rechtskräftig festgestellte Recht sich noch nicht aktualisiert hat 1 0 9 . Daran kann auch durch die inzidente Geltendmachung eines Restitutionsgrundes nicht gerüttelt werden. Da eine Vollstreckung erst nach Aktualisierung stattfindet, scheidet die Rückforderung des Beigetriebenen hier schon aus diesem Grund aus. bb) Aber auch i n anderen Fällen kommt eine „schlichte Rückforderung" nicht i n Betracht. W i r d der Restitutionsgrund gem. §§ 578 ff. ZPO anfechtungsweise geltend gemacht, so gibt das abgeänderte Urteil dem Kläger einen Anspruch auf Erstattung des auf das alte Urteil Geleisteten, den er bereits i m Restitutionsverfahren selbst geltend machen kann 1 1 0 . Da dieser Anspruch erst m i t der Beseitigung des alten Urteils entsteht, diese wiederum aber nur innerhalb der Fristen des § 586 ZPO beantragt werden kann, sind der Rückabwicklung „vollzogener" Urteile insoweit enge zeitliche Grenzen gesetzt. Eine unmittelbar auf Kondiktion des Beigetriebenen gerichtete Klage könnte dagegen bis zum A b 108 D a m i t ist nicht zu verwechseln die Frage, ob der Beklagte, w e n n bei der Entscheidung über eine Leistungsklage eine bereits erfolgte Leistung übersehen worden ist, diese Leistung kondizieren darf oder ob der Kläger die Leistung doppelt bekommt (einmal als E r f ü l l u n g v o r Erlaß des Urteils u n d weiter noch einmal aufgrund des rechtskräftigen Urteils selbst). Die A n t w o r t darauf hängt allein davon ab, ob der auf Rückforderung der übersehenen Leistung gerichtete Anspruch durch die Rechtskraft des Urteils präkludiert ist. Vgl. dazu einerseits O L G F r a n k f u r t N J W 1961, 1479 — U. v. 3. 2.1961; L G Hannover N J W 1979, 221 — U. v. 20.10.1978; O L G Celle M D R 1982, 408 — U. v. 16.12.1981; Braun, N J W 1979, 2380; Zeuner, Die objektiven Grenzen dei Rechtskraft, 95 ff.; andererseits Gaul, JuS 1962, 8. 109 Vgl. dazu oben § 12 I 2. 110 Vgl. RGZ 91, 195 (202 f.) — U. v. 19.11.1917.

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n einem „neuen" Verfahren?

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lauf der allgemeinen Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 195 BGB) angestellt werden, und selbst diese Frist wäre nur zu beachten, wenn sich die andere Partei ausdrücklich darauf beruft. Die Fristen des § 586 ZPO stünden damit auf dem Papier. Ähnlich wäre es i m Hinblick auf die an sich ausschließliche Zuständigkeitsregelung des § 584 ZPO: Bei der unmittelbaren Rückforderung des Geleisteten wäre für die Prüfung des Restitutionsgrundes u.U. nicht bloß eine andere örtliche, sondern — unterstützt durch die Möglichkeit, eine Teilklage zu erheben — auch eine andere sachliche Zuständigkeit gegeben als bei einer Restitutionsklage. Die Erwägungen, die zur Aufstellung des §584 ZPO geführt haben, greifen aber nicht minder auch bei der einredeweisen Prüfung von Restitutionsgründen ein. Weit davon entfernt, daß die §§ 584, 586 ZPO auf die vorliegende Fallkonstellation nicht passen würden, sind diese Vorschriften vielmehr gerade dazu bestimmt, die Prüfung, ob ein rechtskräftiges Urteil „rückabgewickelt" werden darf, nur ganz bestimmten Gerichten zu überantworten und auch insoweit noch auf relat i v knapp bemessene Fristen zu beschränken. I m Ergebnis zutreffend hat daher das O L G Stuttgart einer entsprechend begründeten Schadensersatzklage bereits 1894 entgegengehalten, daß die ZPO „ f ü r einen Rückforderungs- oder Ersatzanspruch, der mit Umgehung des Wiederaufnahmeverfahrens auf ein i n der Entscheidung liegendes materielles Unrecht sich stützen . . . w i l l , keinen Raum l ä ß t " 1 1 1 . Wenn die spätere Rechtsprechung zu § 826 B G B diesen Zusammenhang teils nicht gesehen, teils v e r wischt hat, so dürfte der G r u n d hierfür vorwiegend darin zu suchen sein, daß, solange die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO f ü r nicht analogiefähig angesehen wurden, der Rechtsbehelf gem. § 826 B G B die einzige Möglichkeit war, das Restitutionsrecht inhaltlich fortzuentwickeln. Sollte diese Möglichkeit erhalten bleiben, so mußten die dadurch entstehenden verfahrensrechtlichen Widersprüche ausgeblendet werden.

b) „Vollstreckungsgegenklage" nach Ablauf der Ausschlußfrist des § 586 II 2 ZPO? Anders stellt sich die Lage dar, wenn aus einem Urteil vollstreckt wird, nachdem die fünfjährige Ausschlußfrist (§ 586 I I 2 ZPO) zur Geltendmachung von Verfahrensmängeln bereits verstrichen ist. Das ist schon vom Tatsächlichen her eine außergewöhnliche Situation. Normalerweise sind Urteile zu dieser Zeit längst „abgewickelt". Soweit dem Beklagten Restitutionsgründe i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO bekannt sind — und nur diesen Fall wollen w i r zunächst einmal betrachten 112 — hat er die Restitutionsmöglichkeit i n diesem Zeitpunkt noch dazu i n aller Regel bereits nach § 586 I ZPO verloren, w e i l er nicht rechtzeitig Klage 111

O L G Stuttgart W ü r t t J B Bd. 7 (1895), 60 (65) — U. v. 5.1.1894. Z u r entsprechenden Lage bei der Ergebnisfehlerrestitution vgl. unten I I 2 b dd. I m Falle des § 580 Nr. 7 a ZPO ist jederzeit eine Anfechtungsklage möglich, w e i l hier § 586 ZPO keine A n w e n d u n g findet, vgl. oben § 13 I 5. 112

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung v o n Restitutionsgründen

e r h o b e n h a t . D e r F a l l , daß e i n U r t e i l erst nach A b l a u f v o n 5 J a h r e n vollstreckt w e r d e n soll u n d der Beklagte v o n etwaigen Verfahrensmäng e l n auch erst d a n n K e n n t n i s e r l a n g t h a t , w i r d d a h e r n u r selten p r a k tisch w e r d e n . W o er sich j e d o c h s t e l l t , f ä l l t n i c h t n u r die tatsächliche M ö g l i c h k e i t , gegen das U r t e i l m i t A u s s i c h t a u f E r f o l g v o r z u g e h e n , i n e i n e n Z e i t p u n k t , i n d e m eine K l a g e gem. § 586 I I 2 Z P O b e r e i t s verfristet i s t — das ist auch i n a l l e n a n d e r e n F ä l l e n so, w o eine P a r t e i e t w a i g e R e s t i t u t i o n s g r ü n d e erst n a c h F r i s t a b l a u f e r f ä h r t — ; i m U n t e r schied z u m „ N o r m a l f a l l " i s t der B e k l a g t e des Vorprozesses h i e r noch d a z u nicht in der Lage des Angreifers, sondern des Angegriffenen: er versucht nicht, längst abgewickelte Verhältnisse r ü c k w i r k e n d v o n neuem a u f z u r o l l e n , s o n d e r n möchte l e d i g l i c h v e r h i n d e r n , daß er d i e „ A b w i c k l u n g " i n e i n e m Z e i t p u n k t ü b e r sich ergehen lassen m u ß , w o i h m selbst i m Interesse d e r E r h a l t u n g des e i n m a l e i n g e t r e t e n e n Zustandes e i n f o r m e l l e r A n g r i f f a u f das U r t e i l v e r w e h r t ist. aa) Die Gründe, weshalb dieses Problem bisher n u r selten explizit behandelt wurde, liegen offenbar wiederum i n der Rechtsprechung zur Rechtskraftdurchbrechung gem. § 826 BGB. Wenn danach sogar das aufgrund eines dolos beeinflußten Urteils Beigetriebene ohne Rücksicht auf die Frist des § 586 I I 2 ZPO zurückgefordert werden konnte 1 1 3 , so mußte die noch ausstehende Vollstrekkung erst recht verhindert werden können; es wäre nämlich ein evidenter Widerspruch gewesen, die Vollstreckung v o n Einwendungen freizuhalten, die gleich i m Anschluß daran zur Rückforderung des Beigetriebenen berechtigten. Soweit das U r t e i l von dem Gegner selbst erschlichen worden war, ließ sich i m Rahmen der Rechtsprechung zu § 826 B G B gegen die auf diese Weise erlangte Forderung unter Bezugnahme auf § 853 B G B ganz zwanglos sogar eine zeitlich unbegrenzte Einrede herleiten 1 1 4 . Die Auseinandersetzung u m die Frage, ob Restitutionsgründe wenigstens nach A b l a u f der Fünfjahresfrist noch zur A b w e h r v o n Vollstreckungsmaßnahmen einredeweise geltend gemacht w e r den können, w a r daher eingebettet i n die Auseinandersetzung u m den Rechtsbehelf gem. § 826 BGB. Ausdrücklich thematisiert wurde sie n u r von den Gegnern dieser Rechtsprechung, die sich m i t der Ablehnung der „Schadensersatzklage gem. § 826 B G B " zugleich auch der damit verbundenen Möglichkeit begaben, gravierende Urteilsmängel der Vollstreckung unabhängig von der zeitlichen Schranke des § 586 I I 2 ZPO entgegensetzen zu können. Interessanterweise fanden sich auch unter den Gegnern der Rechtsprechung zu § 826 B G B Stimmen, die einen unbestreitbaren Vorzug der Arglistklage gerade darin erblickten, daß auf diese Weise „Restitutionsgründe" zum Zweck der Vollstreckungsabwehr unabhängig von der Frist des § 586 I I 2 ZPO geltend gemacht werden konnten 1 1 5 , u n d die eine entsprechende Regelung auch i m 113

Vgl. etwa RGZ 46, 75 — U. v. 26. 4.1900 — u n d dazu T e i l 1, 32 ff. Vgl. R G WarnRspr 1912, 27 (29) = GruchotB Bd. 56 (1912), 593 (597) — U. v. 30.10.1911; Lukes , Z Z P Bd. 72 (1959), 117 f., 119 f., 126; siehe auch Rei chenheim, Die materiellen Prozeßverträge, 74, 82 f., 88. 115 Bruns, FamRZ 1957, 203, meinte geradezu, v o r einer entsprechenden Änderung der ZPO werde „ m a n w o h l insoweit diie Klage aus § 826 B G B noch zulassen dürfen". Vgl. auch Thumm, Die Klage aus § 826 B G B gegen rechtskräftige Urteüe, 67 (a. E.). 114

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n e i n m „neuen" Verfahren?

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Rahmen der §§ 578 fï. ZPO befürworteten. Freilich waren diese Vorschläge zunächst n u r de lege ferenda gedacht. U n t e r Hinweis auf die §§ 821, 853 B G B sowie auf § 79 I I BVerfGG, w o zwischen Angriff u n d Verteidigung ebenfalls differenziert w i r d u n d das bloß verteidigungsweise Vorbringen eines Mangels unbefristet zulässig ist, forderte v o r allem Bruns lle, daß „ f ü r Wiederaufnahmeklagen vor Durchführung der V o l l s t r e c k u n g . . . jede Befristung wegzufallen" habe. Rechtstechnisch hielt er es f ü r ratsam, den „ v e r j ä h r t e n " Wiederaufnahmegrund „zu den Vollstreckungsbehelfen [zu] schlagen, z. B. an § 767 an[zu]fügen" 1 1 7 . Diesen Anregungen haben sich, ζ. T. m i t geringfügigen M o d i fikationen, auch andere A u t o r e n angeschlossen 118 .

bb) I m vorstehenden Zusammenhang interessiert allein die Frage, ob die einredeweise Geltendmachung von Restitutionsgründen i n dem vorbezeichneten Rahmen bereits nach geltendem Recht zulässig erscheint 119 . Nach den obigen Ausführungen hängt das vor allem davon ab, ob für die auf die Aufhebung des Urteils gerichtete Restitutionsklage daneben überhaupt noch eine sinnvolle Aufgabe verbleiben würde. Die nähere Betrachtung zeigt, daß man Angriff und Verteidigung auch restitutionsrechtlich i n der Tat nicht ganz gleichsetzen kann. Würde eine allgemeine Restitutionseinrede nach dem Vorbild des § 826 BGB die Frist des § 586 I I 2 ZPO als sinnlos erscheinen lassen, w e i l auf diese Weise alles, was aufgrund des Urteils erlangt ist, ohne Bindung an die Restitutionsfrist zurückgefordert werden könnte 1 2 0 , so ist eine solche Aushöhlung bei einer auf die Abwehr von Vollstreckungsakten beschränkten Restitutionseinrede nicht zu befürchten. Sie würde lediglich i n das Restitutionsrecht eine Differenzierung einführen, die bislang i m Hinblick auf den Rechtsbehelf gem. § 826 BGB entbehrlich war, dem geltenden Recht jedoch auch i n anderem Zusammenhang nicht unbekannt ist 1 2 1 . Der Frist des §586 I I 2 ZPO käme dabei i m Regelfalle immer noch die Funktion zu, die Rückabwicklung bereits vollzogener Urteile nach Ablauf einer gewissen Zeit zu verhindern. M i t dieser D i f ferenzierung würde auch endlich der Widerspruch ausgeräumt, daß § 218 I BGB einen rechtskräftig festgesetzten Anspruch erst i n 30 Jah116 Bruns, J W 1937, 2433; ders., ZPR, 481 u n d dort F N 15; ders., FamRZ 1957, 203. Vgl. bereits auch Bresch, GrünhutsZ Bd. 38 (1911), 708 u n d 713; Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt, 144 f. 117 Bruns, ZPR, 481; entschiedener ders., J W 1937, 2434. 118 Vgl. Dämmrich, Neues zur A n w e n d u n g der Arglisteinrede gegen rechtskräftige Urteile aus § 826 BGB, 77; Reinicke, N J W 1952, 6; Thumm (FN 115), 65 ff., 69. 119 Dafür offenbar Bornhak (zitiert bei Wurzer, I h e r J B Bd.65 [1915], 398 A n m . 1). Speziell f ü r Dauerrechtsverhältnisse auch Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, 103. 120 Vgl. dazu oben I I 2 a. 121 Vgl. §§ 821, 853, 2083, 2345 B G B , 79 I I BVerfGG, 41 I I K O u n d dazu auch B G H Z 59, 353 (354) — U. v. 25.10.1972. Siehe auch oben F N 116.

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung v o n Restitutionsgründen

ren verjähren läßt, während die i m Prozeß unterlegene Partei ihre Einwendungen gegen das Urteil schon nach dem Ablauf von 5 Jahren verliert. cc) Erscheint die Geltendmachung von Restitutionsgründen nach A b lauf der fünfjährigen Ausschlußfrist zur Abwehr von Vollstreckungsmaßnahmen demnach i m Prinzip vertretbar, so w i r d man jedoch verlangen müssen, daß sie i n Formen erfolgt, die denen der §§ 578 jff. ZPO entsprechen. Dabei ist zunächst zu fordern, daß das Vorliegen des Restitutionsgrundes auch hier von Amts wegen geprüft wird. Das ergibt sich einerseits bereits aus der amtswegigen Berücksichtigung der Rechtskraft, andererseits aber auch aus der Überlegung, daß es widersprüchlich wäre, wenn Restitutionsgründe nach Ablauf der Fünfjahresfrist einfacher geltend gemacht werden könnten als vorher. Eine weitere Voraussetzung ist, daß die §§ 582, 586 I ZPO auch hier zur Anwendung kommen müssen. War eine gewöhnliche Restitutionsklage vor Ablauf der Fünfjahresfrist bereits nach diesen Vorschriften ausgeschlossen, hätte also die Vollstreckung des Urteils vor Ablauf der Fünfjahresfrist durch eine Restitutionsklage nicht mehr verhindert werden können, so muß die Vollstreckungsabwehr auch nach Ablauf der Fünfjahresfrist noch ausgeschlossen sein. Auch dies versteht sich i m Grunde von selbst. Nicht verzichtet werden kann schließlich auch auf die Einhaltung der in § 584 I ZPO vorgeschriebenen Zuständigkeit. Soweit für eine Restitutionsklage gem. § 584 I ZPO nicht das Gericht des ersten Rechtszuges, sondern das Berufungsgericht zuständig ist, beruht dies nicht zuletzt auf der Erwägung, daß dié untere Instanz nicht befugt sein soll, das Urteil einer höheren Instanz zu überprüfen 1 2 2 . Dieser Grund ist nicht weniger einschlägig, wenn die Vollstreckung eines Urteils nach Fristablauf verhindert werden soll, als wenn dies vorher der Fall ist. Rechtlich akzeptabel erscheint die „einredeweise" Geltendmachung von Restitutionsgründen demnach nicht als „modifizierte Vollstreckungsgegenklage", auf die die §§ 578 ff. ZPO prinzipiell keine Anwendung finden — dazu bedürfte es i n der Tat erst einer gesetzlichen Regelung, zu der man noch dazu kaum würde zuraten können —, sondern nur als „modifizierte Wiederaufnahmeklagedie sich von der i n den §§ 578 ff. ZPO geregelten Klage allein dadurch unterscheidet, daß sie nicht zur formellen Aufhebung des angefochtenen Urteils, sondern lediglich zur Unzulässigkeitserklärung einer daraus eingeleiteten oder bevorstehenden Zwangsvollstreckung führt. Streng genommen handelt es sich daher auch i n diesem Fall weniger u m eine „inzidente" Geltendmachung von Restitutionsgründen i n einem „neuen" Verfahren als vielmehr u m eine 122

382 f.

Vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 2,

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n einem „neuen" Verfahren?

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Korrektur der §§ 578 ff. ZPO für besonders gelagerte Fälle, auf die diese Vorschriften so nicht passen. dd) A u f die Restitution zur K o r r e k t u r von Ergebnisfehlern, die w i r zunächst beiseite gelassen haben, sind die vorstehenden Grundsätze nicht übertragbar. Z w a r ist es auch hier denkbar, daß aufgrund einer Vorausentscheidung rückständige Raten i n einem Z e i t p u n k t beigetrieben werden sollen, i n dem das U r t e i l selbst insoweit nicht mehr angreifbar ist. Wenn das U r t e i l lediglich m i t Ergebnismängeln behaftet ist, k a n n i n einem solchen F a l l aber auch die V o l l streckung nicht verhindert werden. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: K ö n n t e n etwaige Ergebnismängel des Urteils gegen die Vollstreckung seit langem fälliger Ansprüche eingewandt werden, so müßten sie erst recht der Vollstreckung von Raten entgegengesetzt werden können, die sich erst jetzt aktualisieren. Die Vollstreckung von Vorausentscheidungen, die m i t einem Ergebnisfehler behaftet sind, könnte dann aber überhaupt verhindert werden. Die Konsequenz davon wäre, daß niemand, der aus einer Vorausentscheidung vollstreckt, v o r dem E i n w a n d geschützt wäre, daß die Entscheidung i m Ergebnis unrichtig sei. Wenn jedoch die formelle K o r r e k t u r des Urteils insoweit n u r m i t W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t statthaft ist 1 2 3 , so heißt das zugleich, daß gegen bereits aktualisierte Ansprüche aufgrund bloßer Ergebnismängel überhaupt keine Einwendungen hergeleitet werden können. M a g also auch das U r t e i l i m Ergebnis fehlerhaft sein: soweit die titulierten Ansprüche sich bereits a k t u alisiert haben, bevor eine Restitutionsklage erhoben w i r d 1 2 4 , k a n n ihre V o l l streckung nicht mehr gehindert werden. Bedenken dagegen könnten sich allenfalls i m H i n b l i c k auf den F a l l ergeben, daß der siegreiche Kläger erst nach Jahren zu vollstrecken beginnt, während der Beklagte die ganze Zeit über gegen das U r t e i l n u r deshalb nichts unternommen hat, w e i l er nicht damit gerechnet hat, daß es überhaupt zur V o l l streckung kommen würde. Der Beklagte, der das U r t e i l selbst längst hätte zu F a l l bringen können, ist dann seiner Vollstreckung ausgesetzt, ohne noch etwas dagegen unternehmen zu können. Die Lösung dieses Problems ergibt sich jedoch aus §218 I I BGB. Danach findet die 30jährige Verjährungsfrist auf rechtsk r ä f t i g festgestellte Ansprüche dann keine Anwendung, w e n n es sich dabei u m regelmäßig wiederkehrende, erst k ü n f t i g fällig werdende Leistungen handelt. Insoweit verbleibt es vielmehr bei der 4jährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB. Diese Frist ist einmal lang genug, u m dem Interesse des Klägers Rechn u n g zu tragen, gegen den — u. U. leistungsunfähigen — Schuldner bei Strafe des Verlusts seiner Rechte nicht dauernd vollstrecken zu müssen; auf der anderen Seite ist sie kurz genug, u m den Beklagten davor zu bewahren, daß die Folgen einer unbedachten Untätigkeit ins Unermeßliche wachsen.

c) Feststellung surteil und nachfolgende

Leistungsklage

Eine besondere Lage ist auch da gegeben, wo aufgrund eines präjudiziellen Feststellungsurteils auf Leistung geklagt w i r d oder zur Leistung verurteilt worden ist und nur das Feststellungsurteil unmittelbar von einem Mangel betroffen ist. Diese Fallgestaltung war früher vor allem 123

Vgl. oben § 12 I 2. Z u dem f ü r die Urteilsänderung maßgeblichen Zeitpunkt vgl. oben § 12 I 2 b aa. 124

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung v o n Restitutionsgründen

dort anzutreffen, wo i m Anschluß an ein fehlerhaftes Scheidungsurteil ein auf der unrichtigen Schuldfeststellung beruhender Unterhaltsanspruch geltend gemacht wurde 1 2 5 . Heute ist vor allem an die Fälle zu denken, wo aufgrund eines m i t der Restitutionsklage anfechtbaren Vaterschaftsfeststellungsurteils (§ 1600 η BGB) Kindesunterhalt verlangt wird. Allgemeiner gesprochen gehören hierher aber alle Fälle, i n denen auf der Grundlage der rechtskräftigen, aber anfechtbaren Feststellung eines „Stammrechts" auf Leistung oder Unterlassung geklagt w i r d oder bereits verurteilt worden ist oder wo umgekehrt trotz eines vorangegangenen negativen Feststellungsurteils sofort auf Leistung oder Unterlassung geklagt werden soll. Derartige Fallgestaltungen haben i n der ZPO nur teilweise und selbst insoweit nur unzureichend Berücksichtigung gefunden. Nach § 580 Nr. 6 ZPO kann erst nach der rechtskräftigen Aufhebung des präjudiziellen Feststellungsurteils gegen das nachfolgende Leistungsurteil angegangen werden; entsprechend ist bis zu diesem Zeitpunkt auch i n einem nachfolgenden Leistungsprozeß von dem präjudiziellen Feststellungsurteil auszugehen. Das hat zur Folge, daß aus einem Leistungsurteil zunächst ungehindert weiter vollstreckt werden kann. K a n n das Restitutionsverfahren gegen das Feststellungsurteil i n den Fällen des § 580 Nr. 1—5 ZPO nicht innerhalb der für das Wiederaufnahmeverfahren gegen das Leistungsurteil laufenden Fünfjahresfrist (§586 I I 2 ZPO) zu Ende gebracht werden, so verbleibt es bei dem Leistungsurteil, obgleich dieses von dem Restitutionsgrund an sich nicht weniger betroffen ist als das Feststellungsurteil 12 ®. Ist der Leistungsprozeß noch anhängig, kann das Verfahren bis zum Abschluß des Wiederaufnahmeverfahrens i m Feststellungsprozeß ungehindert weiterlaufen. A u f diese Weise kann es je nach Lage der Dinge auch hier zu vollendeten Tatsachen kommen. I m Gegensatz zu dem Rechtsbehelf gem. § 826 BGB, der es den Parteien erlaubte, einen Restitutionsgrund überall da geltend zu machen, wo er sich auswirkt 1 2 7 , mutet das Gesetz den Parteien i n solchen Fällen zunächst einmal einen „Hürdenlauf" zu und bürdet ihnen anschließend die Folgen auf, wenn sie den Restitutionsgrund i m Leistungsverfahren infolgedessen nur später oder verspätet geltend machen können. Das erscheint i n hohem Grade sinnwidrig. Denn wenn i n bestimmten Fällen 125

Vgl. dazu T e i l 1, 42 ff., 48 f., 85 f., 96 ff. Handelt es sich bei dem nachfolgenden Leistungsurteil ebenfalls u m eine Vorausentscheidung, so findet zwar die Frist des § 586 I I 2 ZPO nach hier vertretener Ansicht insoweit keine Anwendung. Eine rückwirkende Änderung k o m m t nach Fristablauf aber auch hier nicht i n Betracht. Was aufgrund des Leistungsurteils bis zum Abschluß des Restitutionsverfahrens i m Feststellungsprozeß beigetrieben wurde, k a n n daher nicht zurückgefordert werden. 127 Vgl. Teil 1, 175 ff. 126

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n einem „neuen" Verfahren?

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die Feststellung des „Stammrechts" der Feststellung der sich daraus ergebenden Ansprüche vorgeschaltet werden kann oder muß, so ist damit bezweckt, ein Auseinanderlaufen beider zu verhindern. Soweit das präjudizielle Urteil von einem Restitutionsgrund betroffen ist, führt die Wiederaufnahmeregelung der ZPO aber gerade dazu, daß „Stammrecht" und daraus fließender Anspruch getrennte Wege gehen können. Daß dies vom Gesetzgeber so „gewollt" war, w i r d man auch hier kaum sagen können. I n der ursprünglichen Fassung der ZPO war an diese Problematik noch überhaupt nicht gedacht. Nach § 543 Nr. 6 CPO — dem Vorläufer des heutigen § 580 Nr. 6 ZPO — fand die Restitution allein dann statt, wenn das angefochtene Urteil auf ein Strafurteil gegründet war, das nachher rechtskräftig aufgehoben worden war 1 2 8 . Die heutige Fassung, die auch die Aufhebung anderer Urteile als Strafurteile berücksichtigt, geht erst auf die Novelle 1933 zurück 129 . Aber auch hier wurde die Problematik der vorstehend erörterten Fälle kaum zutreffend erkannt. Die Tendenz, das ganze Problem m i t Hilfe des § 826 BGB zu lösen 130 — noch kurz zuvor hatte der E 1931 i n § 546 Nr. 6 die bisherige Rechtsprechung zu § 826 BGB sogar gesetzlich festschreiben wollen — hatte den rechten Blick dafür bereits verstellt. Überlegt man einmal unbefangen, was hier i m Interesse der Sache geboten erscheint, so ist es nichts anderes, als daß das Wiederaufnahmerecht, das an sich für die Wiederaufnahme eines „isoliert für sich dastehenden" Urteils konzipiert ist, auf diese besondere Situation so abgestimmt wird, daß die beschwerte Partei im Ergebnis so gestellt ist, als müßte sie den Wiederaufnahmegrund nur i n einem Verfahren geltend machen. Ist dies nach geltendem Recht möglich und wenn ja, wie? Der einfachste Weg wäre der, wenn der restitutionsbegründende Mangel, der unmittelbar nur das präjudizielle Urteil betrifft, sogleich i n dem nachfolgenden Verfahren geltend gemacht werden könnte, und zwar anfechtungsweise, wenn bereits ein rechtskräftiges Leistungsurteil vorliegt, einredeweise, wenn der Leistungsprozeß noch anhängig ist. Wie bei dem Rechtsbehelf gem. § 826 BGB könnte der restitutionsbegründende Mangel dann ohne viel Umstände da gerügt und geprüft werden, wo er sich auswirkt. Zusammen m i t diesem Vorzug würde dabei freilich auch einer der gravierendsten Nachteile des Rechtsbehelfs gem. § 826 BGB i n das Restitutionsrecht übernommen werden, weil der 128 § 543 Nr. 6 CPO sollte m i t h i n lediglich „der Restitution, welche i m Strafverfahren erfolgt, ihre W i r k u n g f ü r den Zivüprozeß" sichern, Hahn (FN 122), 381. 129 Vgl. A r t . 1 Nr. 17 Gesetz zur Änderung des Verfahrens i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten v o m 27.10.1933, R G B l I, 780. 130 V g L T e i l l f 1 7 5 ff.

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung v o n Restitutionsgründen

Mangel dann nicht von dem Gericht geprüft würde, das das Urteil, dem er unmittelbar anhaftet, erlassen hat, sondern u . U . von einem ganz anderen. Wäre das präjudizielle Feststellungsurteil ζ. B. von dem OLG i n X erlassen, das nachfolgende Leistungsurteil dagegen von dem A G i n Y, so wäre zur Prüfung des Mangels, für die § 584 I ZPO die Zuständigkeit des OLG i n X vorsieht, das A G i n Y zuständig. Wäre das erste Urteil i n einer anderen Verfahrensart ergangen als das zweite, so kämen weitere Schwierigkeiten hinzu. A l l dies wäre ganz offenkundig das Gegenteil von dem, was durch § 584 I ZPO erreicht werden sollte 131 . Z u einem Schritt, der zur Inkaufnahme eines solchen Widerspruchs zwingen würde, w i r d man sich daher allenfalls dann entschließen, wenn dies die einzige Möglichkeit ist, um m i t einem noch gravierenderen Widerspruch fertig zu werden. Eine Lösung, die ohne solche Gewaltsamkeiten auskommt, könnte jedoch so aussehen: Liegt bereits ein rechtskräftiges Leistungsurteil vor und w i r d die Restitutionsklage gegen das Leistungsurteil angestellt, bevor das Feststellungsurteil i n einem Restitutionsverfahren rechtskräftig aufgehoben worden ist, so w i r d das Restitutionsverfahren gegen das Leistungsurteil bis zum Abschluß des Restitutionsverfahrens gegen das Feststellungsurteil entsprechend § 148 ZPO ausgesetzt. Durch die frühzeitige Klageerhebung ist der Restitutionskläger dann vor allein zeitlich bedingten Nachteilen i m Leistungsverfahren geschützt: Einmal ist sichergestellt, daß sich bei einem Urteil über wiederkehrende Leistungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Restitutionsklage gegen das Feststellungsurteil nicht fortlaufend weitere Ansprüche aktualisieren, gegen die dann bei bloßen Ergebnismängeln rückwirkend nichts mehr eingewandt werden kann. Zum andern hat der Schuldner die Möglichkeit, i m Hinblick auf die weitere Vollstreckung die i n § 707 I ZPO bezeichneten Anordnungen zu beantragen. Ist der Streit über die nachfolgende Leistungsklage dagegen noch anhängig, so genügt es, daß er nach Erhebung der Restitutionsklage gegen das Feststellungsurteil entsprechend § 148 ZPO ausgesetzt werden kann. A u f diese Weise würde dem berechtigten Interesse des Klägers i n beiden Fällen Rechnung getragen. Zugleich bliebe die vom Gesetz vorgesehene Zuständigkeit gewahrt, weil das Restitutionsverfahren gegen das Feststellungsurteil von dem anschließenden Leistungsverfahren formell getrennt bliebe. Kurz einzugehen ist allerdings auf zwei Bedenken: einmal, daß die Restitutionsklage gegen das nachfolgende Leistungsurteil möglich sein soll, bevor das Restitutions verfahr en gegen das präjudizielle Feststellungsurteil abgeschlossen ist, bevor also ein Restitutionsgrund i. S. von 131 Z u r K r i t i k , die deswegen an dem Rechtsbehelf gem. § 826 B G B geübt wurde, vgl. T e i l 1, 149 f.

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n einem „neuen" Verfahren?

§ 580 Nr. 6 ZPO vorliegt; zum andern, daß das „abhängige" verfahren sogleich ausgesetzt werden soll, also lediglich dient, einer Verfristung vorzubeugen und die Möglichkeit weiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. § 707 öffnen.

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Restitutionsdem Zweck einer einstZPO zu er-

Zum ersten: Daß die Restitutionsklage gegen das „abhängige" Urteil vor rechtskräftiger Aufhebung des präjudiziellen Urteils angestellt werden kann, findet seine Berechtigung darin, daß i n Fällen der hier vorliegenden A r t beide Verfahren der Sache nach eng zusammengehören und daß es auch ein und derselbe Mangel ist, der beide Urteile als korrekturbedürftig erscheinen läßt. Wenn dieser Mangel nach dem Gesetz nur i n dem präjudiziellen Feststellungsverfahren geltend gemacht werden darf, so hängt dies allein damit zusammen, daß das Gericht des zweiten („abhängigen") Verfahrens nicht zur Überprüfung eines Urteils berechtigt sein soll, das es selbst nicht erlassen hat. Soweit dies auf andere Weise gewährleistet werden kann, ist daher unter diesem Gesichtspunkt nichts dagegen einzuwenden, daß auch die Restitutionsklage gegen das „abhängige" Urteil „sofort" erhoben wird. Zum zweiten: Vor einer ähnlichen Frage wie der, ob ein Restitutionsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluß eines präjudiziellen Restitutionsverfahrens ausgesetzt werden kann, steht man auch dann, wenn der Kläger i m Fall des § 580 Nr. 1—5 ZPO eine Restitutionsklage vor Abschluß des Strafverfahrens erhebt und bis dahin die Aussetzung gem. § 149 ZPO beantragt. Die Rechtsprechung hat dies meist abgelehnt 182 — mit der Folge, daß dem Kläger i n dieser „Wartezeit" die Vollstreckung aus dem Urteil drohte. I m Ergebnis war daher nur noch m i t dem Rechtsbehelf gem. § 826 BGB zu helfen. I n der Tat war dies einer der Gründe gewesen, derentwegen der B G H die Klage aus § 826 BGB weiterhin befürwortet hat 1 8 3 . I n den vorstehenden Fällen stellt sich das Problem noch wesentlich dringlicher. I m Unterschied zu einem strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren, an dem immer auch der Staatsanwalt beteiligt ist, hat es der Gegner i n den hier erörterten privatrechtlichen „Hürden"-Fällen nämlich ungleich leichter, den Abschluß des „vorrangigen" Restitutionsverfahrens und damit die Entstehung des Restitutionsgrundes i. S. von § 580 Nr. 6 ZPO hinauszuzögern. Das darf sich nicht zu Lasten der Partei auswirken, die von dem mangelbehafteten Urteil betroffen ist. Hat man aber nur die Wahl, entweder 132 O L G München FamRZ 1956, 292 — B. v. 5. 4.1955; B G H Z 50, 115 (122) — U. v. 27. 3.1968 (unter Hinweis auf ein weiteres, unveröffentlichtes U r t e i l v o m 6.2.1968); anders L G Landshut FamRZ 1956, 291 — B. v. 7.3.1955; Baumgärtel / Scherf, J Z 1970, 317; Bereiter-Hahn, FamRZ 1956, 272f.; Zöller / Schneider, ZPO, § 581 A n m . 4 a. 133 B G H Z 50, 115 (122) — U. v. 27. 3.1968.

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung v o n Restitutionsgründen

die Vorschriften der ZPO interessengerecht zu handhaben oder aber ohne Rücksicht auf eine i m Gesetzgebungsverfahren gar nicht gesehene Interessenlage wörtlich anzuwenden und etwa entstehende Widersprüche von der Rechtsprechung notdürftig m i t Hilfe des §826 BGB glätten zu lassen, so ist die erste Alternative gewiß vorzuziehen. Ergebnis: Die sachgerechte Lösung des Problems dürfte m i t h i n so aussehen: M i t der Erhebung einer Restitutionsklage muß nicht bis zum Abschluß des Restitutionsverfahrens i n einem präjudiziellen Feststellungsstreit gewartet werden. W i r d die Klage vorher — u. U. gleichzeitig m i t der Restitutionsklage gegen das Feststellungsurteil erhoben, so ist das Verfahren jedoch entsprechend § 148 ZPO auszusetzen. Ist das „abhängige" Verfahren noch anhängig, so k a n n es nach Erhebung der Restitutionsklage gegen das präjudizielle U r t e i l ebenfalls ausgesetzt werden.

d) Unanfechtbar

gewordene Zwischen- und Vorbehaltsurteile und weiteres Verfahren

Besondere Probleme tauchen auch dann auf, wenn ein selbständig anfechtbares Zwischenurteil (§280 ZPO), ein Grundurteil (§304 ZPO) oder ein Vorbehaltsurteil gem. § 302 oder § 599 ZPO formell unanfechtbar geworden ist und die dadurch benachteiligte Partei vor Abschluß des weiteren Verfahrens geltend machen w i l l , daß die Entscheidung m i t einem restitutionsbegründenden Mangel behaftet ist. Rein technisch gesehen bieten sich hierfür zwei Wege an: einmal eine selbständige Restitutionsklage gegen das formell rechtskräftige Grund- oder Vorbehaltsurteil, sodann aber eine Restitutionseinrede, m i t der die bindende Wirkung dieses Urteils i m Rahmen des weiteren Verfahrens bekämpft werden kann. aa) Zunächst wurde i n derartigen Fällen allgemein die Wiederaufnahmeklage gegen das Zwischen- oder Vorbehaltsurteil als der richtige Weg angesehen 134 . Erst 1916 äußerte das RG erhebliche Zweifel an dieser Auffassung, w e i l hier „kaum ein Bedürfnis für eine selbständige Wiederaufnahme des Verfahrens vorliegen" werde 1 3 5 . Obgleich es für die Entscheidung i m konkreten Fall nicht darauf ankam, ob Wieder134 RGZ 35, 412 (414 f.) — B. v. 20. 5.1895; Förster / Kann, ZPO, § 578 A n m . 1; Freudenthal / Sauerländer, ZPO, § 578 A n m . 2; Gaupp / Stein, CPO, 3. Aufl., §541 A n m . I ; Petersen / Anger, CPO, §541 A n m . 1; Reincke, CPO, §578 A n m . 1; Seuffert, CPO, §541 A n m . 1; Stein, Urkundenprozeß, 298; Struckmann I Koch, CPO, 7. Aufl., § 578 A n m . 3; v. Wilmowski / Levy, CPO, 7. Aufl., § 541 A n m . 2. 135 RGZ 89, 117 (119) — U. v. 23.11.1916. Vgl. bereits die Protokolle der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs einer CPO f ü r die Staaten des Norddeutschen Bundes, 1608: „Die Kommission w a r einverstanden, daß i n derartigen Fällen das Zwischenurteil f ü r den Richter nicht bindend u n d der § 339 des Kommissions-Entwurfs [entspricht § 318 ZPO] eventuell i n diesem Sinn zu verdeutlichen sei."

I I . Berufung auf Restitutionsgründe i n einem „neuen" Verfahren?

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aufnahmegründe gegen das Zwischen- oder Vorbehaltsurteil i m weiteren Verfahren generell einredeweise geltend gemacht werden können13® — es ging u m einen Fall mangelnder Vertretung i. S. von § 579 Nr. 4 ZPO, also u m einen Mangel, der i m Nachverfahren ohnehin selbständig zu prüfen war —, führte dieses Urteil i m Ergebnis jedoch zu einem Meinungswandel dahingehend, daß Wiederaufnahmegründe gegen ein unanfechtbar gewordenes Zwischen- oder Vorbehaltsurteil prinzipiell nicht i m Wege einer Wiederaufnahmeklage, sondern einredeweise i m Rahmen des weiteren Verfahrens geltend zu machen sind 1 3 7 . bb) War damit die Zulässigkeit einer „Restitutionseinrede" grundsätzlich positiv beantwortet, so ist die weitere Diskussion durch das Bemühen gekennzeichnet, diese Einrede m i t den §§ 578 ff. ZPO verfahrensrechtlich i n Einklang zu bringen. Die Entwicklung fügt sich damit i n diesem speziellen Fall bruchlos i n eben den Rahmen ein, der hier zur Lösung des Problems der einredeweisen Geltendmachung von Restitutionsgründen allgemein ins Auge gefaßt worden ist. Auch i m Detail beruhen die dabei sichtbar gewordenen Einschränkungen auf denselben Erwägungen, wie sie oben bereits mehrfach angestellt wurden. So soll die „Restitutionseinrede" i m Nachverfahren an § 582 ZPO scheitern, wenn der Mangel schon früher gerügt werden konnte 1 3 8 . § 586 I ZPO soll auch auf die Erhebung der „Einrede" Anwendung finden 139. Vor allem hat man erkannt, daß nach der ratio des § 584 ZPO zur Überprüfung eines an sich unanfechtbaren Urteils grundsätzlich der Richter berufen sein soll, der es erlassen hat 1 4 0 . Die „einredeweise" Geltendmachung von Restitutionsgründen ist dadurch von vornherein auf die Fälle beschränkt, i n denen das weitere Verfahren bei demselben Gericht 138 Über eine einredeweise Geltendmachung von Restitutionsgründen als solchen w a r auch i n RGZ 14, 322 — U. v. 21.11.1883 — nicht zu entscheiden. Es handelte sich dort nämlich u m eine Einrede, deren Geltendmachung i m (Wechsel-) Nach verfahren dem Beklagten unabhängig davon vorbehalten war, daß es sich u m einen Restitutionsgrund handelte. Vgl. auch RGZ 54, 303 (306) — U. v. 18. 4.1903. Diese Entscheidungen zeigen, daß eine Restitutionseinrede gegen ein i m Urkundenprozeß ergangenes Vorbehaltsurteil i m Nachverfahren vielfach schon wegen der Reichweite des Vorbehalts k a u m i n Betracht k o m m t . Z u m U m f a n g der B i n d u n g i m Nachverfahren vgl. allgemein Bilda f N J W 1983, 142. 137 Vgl. B G H VersR 1959, 813 = L M § 304 ZPO Nr. 12 — U. v. 10. 7.1959 (hier noch wahlweise f ü r Restitutionseinrede i m Nachverfahren oder selbständige Klage, unter Verkennung des Umstandes, daß die Möglichkeit der einredeweisen Geltendmachung die Klage nach § 582 ZPO an sich ausschüeßt) ; B G H JZ 1963, 450 = L M § 578 ZPO Nr. 6 — U. v. 22.1.1963; anders noch Wieczorek, ZPO, § 578 Rn. D I I b. 138 Wilts , N J W 1963,1533 (a. E.). 139 Stein I Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 578 Rn. 4; Wilts (FN 138), 1532. 140 Wilts (FN 138), 1533; vgl. auch Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 578 Rn. 4.

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§ 14. „Inzidente" Geltendmachung von Restitutionsgründen

anhängig ist, v o n d e m auch das angegriffene Z w i s c h e n - oder V o r b e h a l t s u r t e i l s t a m m t 1 4 1 . N ä h e r b e t r a c h t e t , h a n d e l t es sich d a h e r auch h i e r n i c h t u m eine E i n r e d e i m e i g e n t l i c h e n S i n n , s o n d e r n d a r u m , daß das R e s t i t u t i o n s v e r f a h r e n gegen das Z w i s c h e n - oder V o r b e h a l t s u r t e i l m i t d e m w e i t e r e n V e r f a h r e n verbunden w i r d , s o w e i t dies nach § 584 Z P O angeht. e)

Ergebnis

Eine einredeweise Geltendmachung von Restitutionsgründen w i r d weder durch den W i l l e n des Gesetzgebers noch durch die Rechtskraft zwingend ausgeschlossen. Was i h r grundsätzlich entgegensteht, ist vielmehr die Verfahrens mäßige Ausgestaltung der förmlichen Restitutionsklage. Eine Abweichung v o n den i n §§ 578 ff. ZPO geregelten Förmlichkeiten ist daher allein f ü r solche Falle zu erwägen, f ü r die diese Vorschriften ohnehin nicht konzipiert sind, u n d auch dies n u r soweit, als es i m Interesse der Sache unabdingbar geboten erscheint. Eine Einrede gegen die materielle Rechtskraft i n der A r t der gemeinrechtlichen exceptio n u l l i t a t i s oder des Rechtsbehelfs gem. § 826 B G B ist damit ausgeschlossen. I m Ergebnis k o m m t allein eine Anpassung des gewöhnlichen Restitutionsverfahrens an ungewöhnliche Fallgestaltungen in Betracht. Das ist hier f ü r zwei Fälle ins Auge gefaßt worden: einmal dann, w e n n m i t der V o l l streckung erst nach A b l a u f der 5jährigen Ausschlußfrist (§ 586 I I 2 ZPO) begonnen w i r d , ferner dann, w e n n von zwei Urteilen, die „aufeinander aufbauen", n u r das präjudizielle U r t e i l unmittelbar von einem Restitutionsgrund betroffen ist. Ä h n l i c h verfährt die h. M . auch schon bei der einredeweisen Bekämpfung eines formell rechtskräftigen Zwischen- oder Vorbehaltsurteils i m Rahmen des weiteren Verfahrens.

141 A u f die Frage, ob i n den anderen Fällen das Zwischen- oder Vorbehaltsu r t e i l entsprechend § 583 ZPO vorrangig zusammen m i t dem Endurteil angefochten werden muß oder ob es generell einer selbständigen Anfechtung unterliegt, soll hier nicht weiter eingegangen werden. Vgl. i n diesem Zusammenhang Gilles, Z Z P Bd. 78 (1965), 483 ff.

§ 15· Veräußerung des Streitgegenstandes und Wiederaufnahme I . Problemstellung und Eingrenzung

Die Rechtskraft w i r k t grundsätzlich nur zwischen den Parteien. Eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte, durch die ein anderer so gestellt wird, als ob er Partei gewesen wäre, obwohl er es i n Wahrheit nicht war, kennt die ZPO nur ausnahmsweise. Bei der Regelung der Wiederaufnahmeklage hat man diesen Fällen wenig Beachtung geschenkt. Die Folge davon ist, daß ein Dritter, i n dessen Rechtsstellung das Urteil unmittelbar eingreift, nach dem Wortlaut der ZPO keine Möglichkeit zu haben scheint, diese Entscheidung i n einem Wiederaufnahmeverfahren überprüfen zu lassen. Dem Problem „Rechtskrafterstreckung und Wiederaufnahme" war auf die Dauer aber doch nicht auszuweichen. Das hängt vor allem damit zusammen, daß dieses Problem den Grundsatz des rechtlichen Gehörs berührt. Rechtskrafterstreckung gegen Dritte heißt nämlich nichts anderes, als daß das Urteil die Rechtsstellung auch von solchen Personen beeinträchtigt, die am Verfahren vielleicht nicht einmal als Nebenpartei beteiligt waren und daher i n der Tat nicht gehört worden sind. Man kann die damit angesprochenen Fragen nicht schon dadurch abtun, daß man den Grundsatz des rechtlichen Gehörs auf die formell Verfahrensbeteiligten beschränkt. Zwar spricht A r t . 103 I GG ausdrücklich nur davon, daß „vor Gericht . . . jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör" hat — was zunächst nur heißt: jedermann, der vor Gericht steht. Spätestens seit Baur 1 hat sich jedoch die Erkenntnis durchgesetzt, daß A r t . 103 I GG einen weiteren Personenkreis schützt. Die Vorschrift regelt nicht bloß den Umfang der verfahrensmäßigen Beteiligung dessen, der bereits am Verfahren beteiligt ist, sondern hat auch für die Frage Bedeutung, wer sich alles an einem Verfahren beteiligen darf bzw. wer daran beteiligt werden muß. Andernfalls hätte es der einfache Gesetzgeber i n der Hand, den Geltungsbereich von A r t . 103 I GG dadurch einzuschränken, daß er die Fälle der Rechtskrafterstrekkung auf Dritte vermehrt, den Dritten eine Verfahrensbeteiligung aber 1

Baur, A c P 153 (1954), 393 (398 f., 407 f.).

29 B r a u n I I

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§ 15. Veräußerung des Streitgegenstandes u n d Wiederaufnahme

versagt 2 . A r t . 103 I GG bindet jedoch nicht nur den Richter, sondern ebenso auch den Gesetzgeber 3. Die Vorschrift kann daher nur so verstanden werden, daß dadurch alle Personen geschützt werden, die durch das Urteil i n ihren Rechten betroffen werden können, mögen sie am Verfahren formell beteiligt sein oder nicht 4 . A r t . 103 I GG ist i m vorstehenden Zusammenhang unter mehreren Aspekten von Bedeutung: 1. Einmal fragt sich bereits, ob und inwieweit die Erstreckung der Rechtskraft auf formell nicht beteiligte Dritte m i t A r t . 103 I GG überhaupt vereinbar ist. 2. Soweit eine Rechtskrafterstreckung danach unbedenklich ist, fragt sich weiter, ob A r t . 103 I GG nicht dazu zwingt, einen Dritten, gegen den die Rechtskraft w i r k e n würde, i n angemessener Weise am Verfahren zu beteiligen. 3. War der Dritte nicht beteiligt, so erhebt sich schließlich die Frage, ob er das gegen i h n wirkende rechtskräftige Urteil wenigstens im nachhinein angreifen kann. Obwohl hier unmittelbar nur das letztere interessiert, können auch die beiden ersten Fragen nicht ganz ausgeklammert werden: Soweit die Rechtskraft von vornherein nicht gegen den Dritten w i r k t , braucht dieser das Urteil überhaupt nicht formell anzufechten; soweit er am Verfahren beteiligt war oder aber auf eine Beteiligung bewußt verzichtet hat, kann er die Entscheidung vielleicht gar nicht mehr i n dieser Weise angreifen. Der Schwerpunkt der folgenden Ausführungen liegt aber doch auf der dritten Frage oder — aus praktischen Gründen — wenigstens auf einem Aspekt derselben. Wollte man nämlich dem Problem, ob der Dritte ein Wiederaufnahmeverfahren betreiben kann, i n allen i n Betracht kommenden Fallgestaltungen nachgehen, so würde dies eine Untersuchung erforderlich machen, wie sie an dieser Stelle nicht geleistet werden kann. W i r werden daher nur einen speziellen Fall — die Rechtskrafterstreckung bei rechtsgeschäftlicher Veräußerung der im Streit befangenen Sache oder des geltend gemachten Anspruchs (§§265, 325 ZPO ) — herausgreifen und stellvertretend für andere etwas genauer behandeln 5 . 2 Calavros, Urteilswirkungen zu Lasten Dritter, 21 ff.; Schlosser, Gestaltungsklagen u n d Gestaltungsurteile, 172 ff.; Zeuner, Rechtliches Gehör, 10. 3 Vgl. Dürig i n Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, GG, A r t . 103 I Rn. 11 u n d 23. 4 Calavros (FN 2), 34 ff. 5 Z u r vergleichbaren Problematik bei Gesamtnachfolge sowie Beendigung einer A m t s Verwaltung vgl. etwa Grunsky, Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 95 ff.; Schiedermair, Festschr. f. Dölle, Bd. 1, 329 (334 f.).

I I . Veräußerung während der Rechtshängigkeit

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I I . Veräußerung während der Rechtshängigkeit Der praktisch wichtigste und zugleich problematischste Fall ist zweifellos der, daß der streitbefangene Gegenstand während des Prozesses veräußert wird. 1. Die Erstreckung der Rechtskraft gegen den Erwerber

Die rechtliche Möglichkeit einer solchen Veräußerung w i r d durch die ZPO selbst ausdrücklich gewährleistet: Nach § 265 I ZPO schließt die Rechtshängigkeit „das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die i n Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten"®. Diese Vorschrift w i r d durch den A b satz 2 des § 265 ZPO i n einer wichtigen Hinsicht ergänzt. Nach allgemeinen Grundsätzen müßte nämlich eine solche Veräußerung den Verlust der A k t i v - bzw. Passivlegitimation zur Folge haben: Hat der Kläger veräußert, wäre er m i t seiner Klage schon deshalb abzuweisen, weil er nicht mehr Inhaber des von i h m geltend gemachten Rechts ist; hat der Beklagte veräußert, wäre die Klage ebenfalls abzuweisen, w e i l der Beklagte damit seine Passivlegitimation verloren hat. U m die durch § 265 I ZPO eingeräumte Verfügungsfreiheit für den Kläger nicht i l l u sorisch zu machen und dem Beklagten auf der anderen Seite nicht die Möglichkeit zu geben, sich einem drohenden Prozeßverlust einfach durch eine Veräußerung zu entziehen, ordnet § 265 I I 1 ZPO daher an, daß die Veräußerung „auf den Prozeß keinen Einfluß" hat. Der Prozeß w i r d also grundsätzlich (Ausnahme: § 265 I I I ZPO) so weitergeführt, als ob die Veräußerung gar nicht erfolgt wäre. Hat der Kläger veräußert, muß er lediglich den Antrag auf den Erwerber umstellen. Der Erwerber dagegen ist zur Übernahme des Prozesses weder verpflichtet noch ist er dazu ohne Zustimmung des Gegners auch nur berechtigt, § 265 I I ZPO 7 . Diese Regelung steht i n engem Zusammenhang m i t den §§ 325, 727, 731 ZPO. Nach § 325 I ZPO erstreckt sich die Rechtskraft — vorbehaltlich der i n § 325 I I — I V ZPO näher bezeichneten Ausnahmen — auf den Erwerber, nach §§ 727, 731 ZPO kann das Urteil durch i h n bzw. gegen i h n vollstreckt werden. I m Ergebnis erhält dadurch der Rechtsnachfolger dieselbe Stellung, wie wenn er Partei gewesen wäre, während das Verfahren selbst jedoch von dem Veräußerer als Prozeßstandschafter geführt wurde. Das erscheint zumindest i n den Fällen nicht ganz unproblematisch, i n denen die Rechtskraft gem. §325 I ZPO gegen den Erwerber w i r k t und dieser am Prozeß nicht einmal als Nebenpartei β Z u m römischen u n d gemeinen Recht, wo f ü r streitbefangene Gegenstände ein Veräußerungsverbot galt, vgl. Grunsky (FN 5), 7,17 f., 215 f. 7 Anders i m F a l l des § 266 ZPO.

29*

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§ 15. Veräußerung des Streitgegenstandes u n d Wiederaufnahme

beteiligt war, vielleicht sogar von dem anhängigen Verfahren nicht einmal wußte. Hier stellt sich die Frage, ob die Rechtskrafterstreckung i n diesen Fällen m i t A r t . 103 I GG vereinbar ist. Dabei muß man i m einzelnen freilich differenzieren. W i r d ein Gegenstand veräußert, der nach materiellem Recht gutgläubig erworben werden kann, so w i r k t die Rechtskraft nach § 325 I I ZPO nur dann gegen den Erwerber, wenn er von dem Prozeß wußte oder wissen mußte 8 . Wußte er davon, so konnte er sich i m Rahmen der gegebenen Möglichkeiten als Nebenpartei beteiligen. Problematisch ist dann nicht die Rechtskrafterstreckung als solche, sondern die Ausgestaltung seiner Beteiligung 9 . Konnte sich der Erwerber so beteiligen, daß er sich Gehör verschaffen konnte, so ist gegen die Rechtskrafterstreckung unter dem Gesichtspunkt des A r t . 103 I GG nichts zu erinnern. Anders verhält es sich bei der Veräußerung solcher Gegenstände, die nicht gutgläubig erworben werden können, i m Normalfall also von Forderungen. Weiß der Erwerber einer Forderung nichts von dem Prozeß, so kann er sich naturgemäß nicht daran beteiligen. Fällt das Urteil gegen den Zedenten aus, so w i r k t es gleichwohl gegen den Zessionar. Dem Zessionar droht daher die Gefahr, daß er die Forderung, die er nach materiellem Recht zunächst erworben hatte, aufgrund der Rechtskraftwirkung des Urteils i m nachhinein wieder verliert. Das läßt sich nicht schon damit rechtfertigen, daß der Zessionar dem Schuldner die Abtretung mitteilen konnte und dieser ihn dann umgekehrt auf den Prozeß hinweisen konnte. Nach materiellem Recht ist der Zessionar nämlich gerade nicht verpflichtet, die Abtretung offenzulegen; er erwirbt die Forderung auch so, wenngleich mit dem Risiko behaftet, daß der Schuldner m i t befreiender Wirkung an den Zedenten zahlt (§ 407 I BGB). A u f der anderen Seite muß aber auch der Schuldner den Zessionar nicht auf den Prozeß aufmerksam machen und dadurch seine prozessuale Lage verschlechtern. (Wenn der Zessionar von dem Verfahren weiß, kann er sich daran auf seiten des Zedenten — und damit zum Nachteil des Schuldners — beteiligen.) Die Rechtskrafterstreckung gegen den Erwerber kann daher nicht bereits aus materiellen Erwägungen zum Nachteil des Schuldners auf solche Fälle beschränkt werden, i n denen der Erwerber die Rechtshängigkeit kennt und sich daher beteiligen kann 1 0 . Damit aber ist ein Konflikt zwischen dem Zessionar und dem Prozeßgegner des Zedenten geradezu vorprogrammiert: Das Interesse des Prozeßgegners und 8 Der gute Glaube muß sich sowohl auf das Recht als auch auf die Rechtshängigkeit beziehen; allgemeine Meinung, Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 325 A n m . 3. 9 Vgl. dazu näher unten I I 2. 10 Der Schuldner unterliegt n u r materiellrechtlich gewissen Einschränkungen. Seine verfahrensmäßige Position bleibt demgegenüber grundsätzlich unberührt, § 265 I ZPO.

I I . Veräußerung während der Rechtshängigkeit

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Schuldners geht zweifellos dahin, daß er den Prozeß i m Ergebnis nicht umsonst führt (was der Fall wäre, wenn die Rechtskraft nicht auch gegen den Zessionar wirken würde); der Zessionar w i r d genau umgekehrt daran interessiert sein, an ein dem Veräußerer nachteiliges Urteil nicht gebunden zu sein, wenn er von dem Verfahren positiv nichts wußte. Würde man diesen Konflikt ausschließlich i m Hinblick darauf entscheiden, daß durch eine Rechtskrafterstreckung auf den Zessionar dessen Recht auf Gehör tangiert wird, so liefe dies auf eine einseitige Benachteiligung des Schuldners hinaus. Wollte man Art. 103 I GG nämlich bereits bei der Frage, ob die Rechtskraft überhaupt gegen den Erwerber erstreckt werden darf, abschließend Rechnung tragen, so hätte eine Rechtskrafterstreckung zum Nachteil des Zessionars überall dort auszuscheiden, wo der Zessionar von dem Verfahren positiv nichts wußte. Dann hätte der Schuldner i n diesen Fällen die Last und das Kostenrisiko des Prozesses zu tragen, obwohl dabei für i h n i m Ergebnis überhaupt nichts zu gewinnen wäre. Daß A r t . 103 I GG zu einer solchen Lösung zwingt, ist nicht anzunehmen. Grundsätzlich ist daher gegen eine Rechtskrafterstreckung auf den Erwerber selbst dann nichts einzuwenden, wenn er die Rechtshängigkeit weder kannte noch kennen mußte. Angesichts der besonderen Sachlage erscheint es ausreichend, daß er sich Gehör — notfalls i m nachhinein — verschaffen kann, sobald er von dem Verfahren erfährt.

2. Verfahrensbeteiligung des Erwerbers vor Rechtskraft

Wenn der Erwerber die Rechtshängigkeit kennt, kann er dem Veräußerer gem. § 66 ZPO als Streitgehilfe beitreten. Ob damit den Erfordernissen des A r t . 103 I GG ausreichend Rechnung getragen wird, hängt davon ab, welche Möglichkeiten dem Erwerber dabei eingeräumt sind. Da die Rechtskraft gegen den Erwerber w i r k t , müßte er nach § 69 ZPO an sich als streitgenössischer Nebenintervenient behandelt werden. Als solcher würde er dem Gegner des Veräußerers i m Prozeß selbständig gegenüberstehen, Handlungen des Veräußerers würden i h m „weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen" (§ 61 ZPO). Er könnte sich also genauso Gehör verschaffen, als wäre er selbst Partei. Von dem i n § 69 ZPO aufgestellten Grundsatz macht die ZPO bei der Veräußerung des streitbefangenen Gegenstands jedoch eine Ausnahme. Laut § 265 I I 3 ZPO ist § 69 ZPO i n diesem Fall „nicht anzuwenden". Damit ist gemeint, daß der beigetretene Erwerber nicht streitgenössischer, sondern nur einfacher Streitgehilfe ist. Er kann daher Angriffs- und

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§ 15. Veräußerung des Streitgegenstandes u n d Wiederaufnahme

Verteidigungsmittel n u r insoweit geltend machen bzw. Prozeßhandlung e n n u r i n s o w e i t w i r k s a m v o r n e h m e n , als „ n i c h t seine E r k l ä r u n g e n u n d H a n d l u n g e n m i t E r k l ä r u n g e n u n d H a n d l u n g e n der H a u p t p a r t e i i n W i d e r s p r u c h s t e h e n " (§ 67 Z P O ) . A n d e r s f o r m u l i e r t : er k a n n sich i m Prozeß n u r s o w e i t G e h ö r verschaffen, als d e r V e r ä u ß e r e r dies z u l ä ß t . I m Normalfall w i r d sich diese Einschränkung k a u m bemerkbar machen, w e i l Veräußerer u n d Erwerber i. d. R. auch i m Prozeß am gleichen Strang ziehen. Der Veräußerer w i r d daher regelmäßig kein Interesse daran haben, den E r werber i n einer Weise zu beschränken, daß diesem ein Nachteil daraus entsteht 1 1 . Dennoch ist nicht zu übersehen, daß § 67 ZPO es der Hauptpartei gerade ermöglichen soll, i m Prozeß eine andere Strategie zu verfolgen als i h r Streitgehilfe. Sie soll also gestehen, über den Streitgegenstand disponieren, auf ein Beweismittel oder auf die Einlegung v o n Rechtsmitteln verzichten können u. ä. m., ohne daß der Streitgehilfe dies h i n d e r n kann. Der G r u n d daf ü r ist der, daß es sich ungeachtet des rechtlichen Interesses des Streitgehilfen nach w i e v o r u m den Prozeß der Hauptpartei handelt. Dieser soll daher keine Prozeßführung aufgezwungen werden können, die sie selbst nicht v o l l i n h a l t lich b i l l i g t . Diese Überlegung leuchtet freilich n u r i n den Fällen ein, i n denen der Streitgehilfe nicht gerade der Rechtsnachfolger der Hauptpartei ist. T r i t t der Rechtsnachfolger bei, so ist das Recht, u m das gestritten w i r d , sein Recht, der Prozeß also „eigentlich" sein Prozeß u n d die Hauptpartei lediglich Prozeßstandschafter f ü r ihn. U m f ü r § 265 I I 3 ZPO eine sinnvolle E r k l ä r u n g parat zu haben, hat m a n daher zusätzlich das Argument angeführt, daß durch die Veräußerung „die prozessuale Lage des Prozeßgegners nicht zu dessen Nachteil alteriert" werden solle 1 2 . Der Prozeßgegner soll m i t h i n , nachdem er sich auf den Prozeß einmal eingelassen hat, durch die Veräußerung nicht einer anderen Prozeßführung ausgesetzt sein, als er sie vorher zu gewärtigen hatte. D e r Interessengegensatz z w i s c h e n d e m Prozeßgegner des V e r ä u ß e rers u n d d e m E r w e r b e r w i r d a u f diese Weise a l l e r d i n g s z u m z w e i t e n m a l z u m N a c h t e i l des E r w e r b e r s entschieden: N a c h d e m zunächst d i e Rechtsk r a f t gegen i h n erstreckt w i r d , ob er b e t e i l i g t w a r oder n i c h t , s o l l er i n d e n F ä l l e n , i n d e n e n er d e m V e r f a h r e n b e i g e t r e t e n ist, w e i t e r h i n n e h m e n müssen, daß i h m d i e prozessualen Befugnisse, d i e er n a c h § 69 Z P O a n sich h a b e n m ü ß t e , d u r c h § 265 I I 3 Z P O i n e i n e m w i c h t i g e n P u n k t b e s c h n i t t e n w e r d e n . Das Recht des E r w e r b e r s a u f G e h ö r s o l l also e r n e u t h i n t e r a n d e r e n E r w ä g u n g e n zurückstehen. I m ersten F a l l w a r dies a k z e p t a b e l ; w i e v e r h ä l t es sich i m v o r l i e g e n d e n ? R i c h t i g i s t zunächst so v i e l : S o l l A r t . 103 I G G b e i d e r V e r ä u ß e r u n g des s t r e i t b e f a n g e n e n Gegenstands n i c h t ü b e r h a u p t b e d e u t u n g s l o s sein, 11 Der umgekehrte F a l l ist häufiger. So w i r d die Hauptpartei nicht selten ein Interesse daran haben, einem Geständnis des Streitgehilfen zu w i d e r sprechen, vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 67 A n m . 2D. 12 RGZ 20, 420 (422) — U. v. 8. 2.1888; ähnlich Hahn, Die gesamten Materialien zur CPO, 261.

I I . Veräußerung während der Rechtshängigkeit

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muß dem Erwerber zumindest das Recht zugestanden werden, die gegen ihn wirkende Entscheidung nachträglich anzugreifen, wenn i m Verfahren selbst sein Recht auf Gehör durch den Veräußerer verkürzt worden ist. Bekanntlich ist die Praxis i n der Tat so vorgegangen, wenn sie dem Erwerber i n solchen Fällen gegen den Prozeßgegner des Veräußerers mit dem Rechtsbehelf gem. § 826 BGB geholfen hat 1 3 . I m Zusammenhang betrachtet erscheint es jedoch widersinnig, den Erwerber auf einen solchen Weg zu verweisen: Ein Urteil gegen den Widerspruch des am Verfahren beteiligten Erwerbers erst einmal sehenden Auges zu erlassen, i h m dann aber zu gestatten, es anzugreifen, weil er nicht gehört worden ist, ist keine Lösung, die ernsthafter Erwägung wert ist. Ganz davon abgesehen, bestehen dagegen auch deshalb Bedenken, weil die materiell betroffene Partei unter dem Gesichtspunkt des A r t . 103 I GG erst in letzter Linie darauf verwiesen werden darf, ein gegen sie ergangenes Urteil, zu dem sie nicht gehört wurde, anzugreifen; vorrangig muß es darum gehen, den Erlaß eines solchen Urteils zu verhindern. Unabhängig davon, ob sich der Erwerber gegen das rechtskräftig gewordene Urteil überhaupt noch zur Wehr setzen kann 1 4 , muß er daher bereits während des Verfahrens dagegen geschützt sein, daß der Veräußerer gegen seinen erklärten Willen das Verfahren „abkürzt" oder gar unstreitig beendet und dabei womöglich m i t dem Gegner zu seinem Nachteil zusammenwirkt. A r t . 103 I GG zwingt m i t h i n dazu, die prozessuale Stellung des Erwerbers so auszugestalten, daß den verfassungsrechtlichen Erfordernissen bereits während des Verfahrens Rechnung getragen wird. Dabei ist davon auszugehen, daß das rechtliche Gehör nicht schon dann gewahrt ist, wenn ein Beteiligter zwar zu Wort kommt, dann aber alles seinen Gang nimmt, wie wenn er nicht beteiligt wäre, sondern erst dann, wenn auch „die Äußerungen des ,Angehörten* für das Verfahren von Bedeutung sind", m. a. W.: wenn er „die Stellung eines streitgenössischen Streitgehilfen annehmen und somit auch das Prozeßergebnis (das Urteil) nach seinem Willen [und gegen den Willen der Hauptpartei, der er beigetreten ist] beeinflussen kann" 1 5 . Das aber heißt nichts anderes, als daß § 265 II 3 ZPO unter der Geltung des Art. 103 I GG die Wirksamkeit zu versagen ist; A r t . 103 I GG verlangt vielmehr, daß der beigetretene Erwerber die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten hat, wie es der Regel des § 69 ZPO entspricht 16 . N u r so läßt sich der Konflikt zwischen §265 I I 3 ZPO und A r t . 1031 GG ausräumen.

13 14 15

Vgl. B G H W M 1962, 906 — U. v. 8. 5.1962 — u n d dazu bereits T e i l 1, 63 ff. Dazu näher unter I I 3. So zutreffend Pawlowski, J Z 1975, 681 (684).

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§ 15. Veräußerung des Streitgegenstandes u n d Wiederaufnahme

Durch diese K o r r e k t u r ist dem Erwerber aber n u r i n den Fällen gedient, i n denen er von dem anhängigen Prozeß weiß, sich also beteiligen kann. A n sich stellt sich daher weiter die Frage, ob A r t . 103 I GG nicht auch dazu zwingt, den Erwerber zu dem Verfahren von A m t s wegen beizuladen, w e n n dem Gericht die Veräußerung bekannt ist 1 7 . Dieser Frage soll hier aber nicht weiter nachgegangen werden. 3. Rechtsschutzmöglichkeiten des Erwerbers nach Rechtskraft

Ist erst einmal ein Urteil ergangen und rechtskräftig geworden, so kann dem Erwerber, der die Rechtskraft gem. § 325 ZPO gegen sich gelten lassen muß, nur noch i m Wege der Wiederaufnahme geholfen werden. I m Zusammenhang damit stellen sich vor allem drei Fragen: 1. Wer ist i m Wiederaufnahmeverfahren Partei: der Veräußerer oder der Erwerber? 2. Wenn der Erwerber nicht Partei wird, kann er das Wiederaufnahmeverfahren dann wenigstens als Nebenintervenient betreiben? 3. Falls ja: kann er dabei auch eigene Wiederaufnahmegründe geltend machen? a) Die Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens Wer i m Wiederaufnahmeverfahren Partei ist, ist zunächst nicht schwer zu entscheiden, wenn man sich an der Bewertung der Interessenlage orientiert, wie sie i n § 265 I I ZPO zum Ausdruck kommt. Danach hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozeß grundsätzlich (Ausnahme: § 266 ZPO) keinen Einfluß. Der Kläger bleibt auch nach der Veräußerung Kläger, der veräußernde Beklagte bleibt Beklagter. Übertragen auf das Wiederaufnahmeverfahren würde dies bedeuten, daß Wiederaufnahmekläger bzw. Wiederaufnahmebeklagter nur der sein kann, der auch schon i m Vorverfahren Partei war. Das war der Erwerber des streitbefangenen Gegenstands nicht. Die Diskussion dieses Problems w a r lange Zeit wenig transparent, w e i l m a n die Entscheidung i m m e r wieder m i t der Frage verquickte, ob das Wiederaufnahmeverfahren m i t dem Vorprozeß eine „Einheit" bildet oder ein „selbständiges Verfahren" darstellt 1 8 . Das eine schien zu bedeuten, daß man die Wiederaufnahme des Verfahrens als „außerordentliches Rechtsmittel" zu behandeln hatte (wofür man sich auf § 19 EG ZPO berufen konnte, w o neben den „ordent16 Pawlowski (FN 15), 684; zustimmend Calavros (FN 2), 69f.; vgl. auch Schlosser (FN 2), 207; zweifelnd Wolf, A c P 180 (1980), 430 (431); anders Brüggemann, JR 1969, 361 (364 F N 27); Schwartz , Gewährung u n d Gewährleistung des rechtlichen Gehörs, 77 ff. ; Zeuner, Rechtliches Gehör, 26 f. 17 Z u dem Problem vgl. bereits Calavros (FN 2), 45, 147 f., 150 ff.; Schlosser (FN 2), 209 ff. Siehe auch § 640 e ZPO u n d dazu B G H N J W 1980, 1693 — U. v. 27. 2.1980; ferner B V e r f G N J W 1982, 1635 (1636) — B. v. 9. 2.1982. 18 Nachweise bei Schiedermair, Festschrift f. Dölle, Bd. 1, 335 F N 10.

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liehen Rechtsmitteln" offenbar auch die Existenz „außerordentlicher Rechtsm i t t e l " vorausgesetzt w i r d ) ; das andere hätte es erlaubt, sie als eine „neue Klage" aufzufassen (wofür der W o r t l a u t der §§ 578 ff. ZPO zu sprechen scheint, wo n u n einmal von „ K l a g e n " die Rede ist). Je nachdem, w i e m a n diese Frage beantwortete, schien sich daraus zugleich zu ergeben, ob der Veräußerer oder der Erwerber f ü r das Wiederaufnahmeverfahren legitimiert ist. „Einheit" von Vorprozeß u n d Wiederaufnahmeverfahren hieß i m Ergebnis: A n w e n d u n g des § 265 I I ZPO; keine „Einheit" w a r gleichbedeutend damit, daß m a n die A n wendung dieser Vorschrift i m vorstehenden Zusammenhang ablehnte. Der Nachteil dieser Betrachtungsweise w a r freilich der, daß die Frage nach der „ N a t u r " der Wiederaufnahme als Klage oder Rechtsmittel unmittelbar k a u m zu beantworten ist. Das läßt sich schon aus der Gesetzgebungsvorgeschichte belegen, w o i m Hinblick auf die Wiederaufnahmeklage einmal von „deren Doppelnatur als neue Klage u n d als Rechtsmittel gegen ein rechtskräftiges U r t e i l " die Rede w a r 1 0 . Es ergibt sich aber auch daraus, daß die A n t w o r ten durchaus verschieden ausfielen, ohne daß eigentlich recht ersichtlich ist, w a r u m 2 0 . Aus der angeblich vorhandenen oder fehlenden „ E i n h e i t " k a n n daher nicht auf die Parteistellung geschlossen werden. Vielmehr k a n n man erst dann, w e n n feststeht, w e r i m Wiederaufnahmeverfahren der richtige Kläger bzw. Beklagte ist, sinnvoll danach fragen, ob das Wiederaufnahmeverfahren m i t dem Vorprozeß eine „ E i n h e i t " bildet. Dies aber setzt zunächst einmal voraus, daß m a n sich die Konsequenzen vergegenwärtigt, zu denen die eine oder andere Auffassung führt. U m eine solche Analyse hat sdch i n neuerer Zeit v o r allem S chieder mair 21 bemüht. D u r c h Schiedermairs U n t e r s u c h u n g e n i s t d e u t l i c h g e w o r d e n , daß die W i e d e r a u f n a h m e k l a g e j e d e n f a l l s a u f d e r Passivseite n i c h t gegen d e n E r w e r b e r , s o n d e r n gegen d e n V e r ä u ß e r e r z u r i c h t e n ist. G r u n d : A n d e r n f a l l s k ö n n t e d e r V e r ä u ß e r e r i m Prozeß gegen d e n E r w e r b e r als Zeuge a u f t r e t e n ; w ü r d e die K l a g e i m W i e d e r a u f n a h m e v e r f a h r e n gegen d e n Zessionar e n d g ü l t i g abgewiesen, w ä r e d e r K o s t e n e r s t a t t u n g s a n s p r u c h des Schuldners g e f ä h r d e t , w e n n d e r Zessionar e i n w e n i g e r sicher e r K o s t e n s c h u l d n e r w ä r e als d e r Z e d e n t u n d K l ä g e r des Vorprozesses; u n d w ä r e schließlich d i e W i e d e r a u f n a h m e k l a g e i m Herausgabeprozeß gegen d e n E r w e r b e r d e r Sache z u r i c h t e n , so m ü ß t e d e r W i e d e r a u f n a h m e k l ä g e r d a m i t rechnen, daß er u. U . a l l e i n deshalb k o s t e n p f l i c h t i g abgewiesen w i r d , w e i l d e r E r w e r b e r n a c h § 325 I I Z P O g u t g l ä u b i g E i g e n t u m e r l a n g t h a t 2 2 . A l l dies zeigt, daß d i e i n § 265 I I Z P O v o r g e n o m m e n e I n t e r e s s e n b e w e r t u n g f ü r das Wiederaufnahmeverfahren j e d e n f a l l s i n s o w e i t ü b e r z e u g e n d i s t 2 3 . M a n h a t d a h e r w e i t e r geschlossen, 19 Protokolle der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs einer C i v i l prozeßordnung f ü r die Staaten des Norddeutschen Bundes, 1618 f. 20 Vgl. Schiedermair (FN 18), 330 ff. 21 Schiedermair (FN 18), 329 ff. 22 Schiedermair (FN 18), 339 f., 344. 23 Vgl. RGZ 168, 225 (227 f.) — U. v. 22.12.1941 u n d 168, 257 (260 f.) — U. v. 22.12.1941; B G H Z 29, 329 (331) = L M § 578 ZPO Nr. 3 (LS) m. A n m . Johannsen — U. v. 19. 2.1959; siehe auch O L G Dresden OLGRspr 25, 134 f. — U. v. 30. 3.1911. Anders noch RGZ 57, 285 (287 f.) — U. v. 26. 3.1904.

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daß sich die A n t w o r t auf die Frage nach der Aktiv legitimation für die Wiederaufnahmeklage ebenfalls aus § 265 I I ZPO ergibt, obwohl es insoweit an ähnlich durchschlagenden Argumenten fehlt 2 4 . Nach heute ganz h. M. sind die Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens infolgedessen diejenigen des Vorprozesses. Eine andere Frage ist, ob der Wiederaufnahmekläger, wenn er will, die Wiederaufnahmeklage auch gegen den Erwerber richten k a n n bzw. ob umgekehrt die Wiederaufnahmeklage anstelle des Veräußerers auch v o m Erwerber erhoben werden kann, wenn der Gegner damit einverstanden ist 25. V o n I n t e r esse ist hier an sich n u r das letztere. D i e Frage ist streitig. Geht m a n v o n § 265 I I 2 ZPO aus, so k o m m t es darauf an, ob danach f ü r einen Parteiwechsel die Zustimmung des Prozeßgegners genügt 2 6 oder ob auch noch die Z u s t i m m u n g des Veräußerers erforderlich ist 2 7 . Wie auch i m m e r m a n die Frage beantwortet: feststeht, daß der Erwerber (abgesehen von §266 ZPO) jedenfalls nicht ohne weiteres den Prozeß i m Wiederaufnahmeverfahren als Wiederaufnahmekläger übernehmen kann.

b) Abgeleitete Befugnisse des Erwerbers als Nebenintervenient Wenn der i m Vorprozeß unterlegene Veräußerer die Wiederaufnahmeklage erhebt, kann der Erwerber dem Verfahren als — nach den obigen Ausführungen 2 8 : streitgenössischer — Nebenintervenient beitreten. Das gilt unabhängig davon, ob der Erwerber bereits an dem Vorprozeß beteiligt war. I m Normalfall w i r d den Interessen des Erwerbers damit gedient sein. Wie aber, wenn der Veräußerer zwar eine Wiederaufnahmeklage erheben könnte, dies aber nicht tut, weil er m i t der Veräußerung das Interesse an der Sache verloren hat? Muß der Erwerber das gegen i h n wirkende Urteil dann hinnehmen oder kann er das Wiederaufnahmeverfahren auch i n seiner Funktion als Nebenintervenient i n Gang bringen? Nach §66 I I ZPO kann die Nebenintervention „ i n jeder Lage des Rechtsstreits..., auch i n Verbindung m i t der Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen", nach dem Wortlaut des Gesetzes freilich nur „bis zur rechtskräftigen Entscheidung". Daraus hat das RG einmal geschlossen, „daß, wenn ein Rechtsmittel nicht mehr möglich ist, eine Nebenintervention ausgeschlossen" sei 29 . Das war freilich eine formali24 25 26 27

341. 28 29

Vgl. Schiedermair (FN 18), 342. Vgl. Schiedermair (FN 18), 340 f., 342 f. So Henckel, Parteilehre u n d Streitgegenstand i m Zivilprozeß, 219 f. Dafür de Boor, Festschrift f. Siber, Bd. 2, 129 f.; Schiedermair (FN 18), Vgl. unter I I 2. RGZ 89, 424 (425 f.) — U. v. 22. 2.1917.

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stische Argumentation, m i t der das RG wenig Anklang gefunden hat 3 0 . Die heute h. M. geht demgegenüber dahin, daß ein rechtlich interessierter Dritter jedenfalls dann, wenn es sich dabei u m den Erwerber eines während der Rechtshängigkeit veräußerten streitbefangenen Gegenstands handelt 31 , dem Verfahren auch noch durch die Erhebung einer Wiederaufnahmeklage als Streitgenosse beitreten kann 82. Den entscheidenden Grund dafür hat Schiedermair 33 so formuliert: „Erhält m a n . . . i n Anwendung des Schutzgedankens des §265 Abs. 2 ZPO die Parteistellung der Parteien des Vorprozesses über die Rechtskraft hinaus für das Wiederaufnahmeverfahren, dann muß man auch hinsichtlich der Nebenintervention die notwendige Konsequenz ziehen und entsprechend § 265 Abs. 2 S. 3 ZPO die Möglichkeit des Beitritts des Nebenintervenienten über den zu engen Wortlaut des § 66 Abs. 2 ZPO, d. h. über den E i n t r i t t der Rechtskraft hinaus erweitern. Dann kann i n allein sinnvoller Interpretation des § 66 Abs. 2 (...) ZPO der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient die Wiederaufnahmeklage erheben, der bereits i m Vorprozeß beigetreten war, ebenso aber auch der Rechtsnachfolger, der i m Vorprozeß noch nicht beigetreten war und seinen Beitritt erst zugleich m i t der Erhebung der Wiederaufnahmeklage vollzieht." Folgt man dem, so bleibt nur die Frage, was gilt, wenn der Veräußerer einer Wiederaufnahme des Verfahrens ausdrücklich widerspricht. Nach § 265 I I 3 ZPO wäre die Wiederaufnahmeklage dann unzulässig. Schließt man sich der oben 34 befürworteten Auffassung an und wendet § 265 I I 3 ZPO i n Fällen der vorliegenden A r t nicht an, so kommt § 69 ZPO zum Zug, d. h. der Widerspruch des Veräußerers ist unbeachtlich. c) Eigene Befugnisse des Erwerbers Soweit der Erwerber das Wiederaufnahmeverfahren als Nebenintervenient betreibt, stehen i h m grundsätzlich nur diejenigen Befugnisse zu, die auch der Veräußerer hat. Das folgt ohne weiteres aus dem Grund80 Hellwig, Wesen u n d subjektive Begrenzung der Rechtskraft, 181, weist zutreffend darauf hin, daß es bei strenger „Wortinterpretation" an sich auch ausgeschlossen sein müßte, daß der Erwerber sich der von der Hauptpartei erhobenen Wiederaufnahmeklage anschließt. Denn auch w e n n eine solche erhaben sei, bleibe „es wahr, daß bis zu i h r e r erfolgreichen Durchführung die rechtskräftige Entscheidung vorhanden" sei. 31 Z u den sonstigen Fällen vgl. Schiedemair (FN 18), 349 m. w . N. 32 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, § 66 A n m . 3, § 578 A n m . 1 B ; Hellwig (FN 30), 181; ders., System I, 220, 865; Pagenstecher, Z A k D R 1943, 169; Schiedermair (FN 18), 348 f.; Stein / Jonas / Leipold, ZPO, 20. Aufl., §66 Rn. 7; Wieczorek, ZPO, §66 Rn. A I b 2; Zöller / Vollkommer, ZPO, § 66 A n m . I I I 2; vgl. auch B a y O b L G N J W 1974, 1147 f. — B. v. 15.1.1974. 33 Schiedermair (FN 18), 349. 34 Vgl. i m Text bei F N 16.

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§ 15. Veräußerung des Streitgegenstandes u n d Wiederaufnahme

gedanken des § 265 I I ZPO, wonach sich die prozessuale Lage des Gegners durch die Veräußerung nicht verschlechtern soll. Wollte man es dabei jedoch bewenden lassen, so würde dies bedeuten: Was der Veräußerer nicht (oder nicht mehr) kann, ist auch dem Erwerber versagt. Hat also der Veräußerer die Möglichkeit, Restitutionsklage zu erheben, nach §582 ZPO bereits verloren, so dürfte auch der Erwerber keine Restitutionsklage mehr erheben können. Ist die Notfrist des § 5861 ZPO oder die Ausschlußfrist des § 586 I I 2 ZPO gegen den Veräußerer verstrichen, so müßte die Wiederaufnahmeklage auch für den Erwerber verfristet sein. Es gibt jedoch auch Fälle, wo man dem Erwerber wegen seiner materiellen Beteiligung eigene wiederaufnahmerechtliche Befugnisse zugestehen muß, die nicht aus der rechtlichen Stellung des Veräußerers abgeleitet sind. aa) § 579 I Nr. 4 ZPO Solche Befugnisse können sich zunächst aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 579 I Nr. 4 ZPO ergeben. W i r haben bereits gesehen, daß sich der Erwerber an dem Rechtsstreit zwischen dem Veräußerer und dessen Prozeßgegner nicht bloß als einfacher, sondern entgegen § 265 I I 3 ZPO als streitgenössischer Nebenintervenient beteiligen kann 3 5 . Dadurch kann er sich i n der Regel ausreichend Gehör verschaffen. Freilich nur i n der Regel: denn diese Möglichkeit hat der Erwerber nur dann, wenn er die Rechtshängigkeit kennt, wenn es also allein von seinem Willen abhängt, ob er sich dem Prozeß auf Seiten des Veräußerers anschließt oder nicht. Anders verhält es sich, wenn er von dem Verfahren erst nach E i n t r i t t der Rechtskraft Kenntnis erlangt hat, das Urteil aber gleichwohl gegen ihn w i r k t , weil ein Fall des § 325 I I ZPO nicht vorliegt (vor allem also beim Erwerb einer Forderung). Die Rechtskrafterstreckung gegen den Erwerber bedeutet i n diesem Fall nichts anderes, als daß zu seinem Nachteil entschieden worden ist, ohne daß er sich Gehör verschaffen konnte. Dieser Mangel kann, wenn überhaupt, nur durch eine Korrektur des rechtskräftigen Urteils behoben werden. Wäre der Anspruch der Hauptpartei auf rechtliches Gehör durch die Ausgestaltung des Verfahrens verletzt worden, so könnte die Partei i n verfassungskonformer Auslegung des § 579 I Nr. 4 ZPO eine Nichtigkeitsklage erheben. Das ist an anderer Stelle ausführlich dargelegt worden und braucht hier nicht wiederholt zu werden 3 6 . Wendet man dies auf den i n die Rechtskraft einbezogenen Erwerber an, so kann er sich das versagte rechtliche Gehör jedenfalls i m Wege der Wiederauf35

Vgl. oben bei F N 16. Braun, N J W 1981, 425 u n d 1196; ders., N J W 1983, 1403; vgl. auch Heintzmann, FamRZ 1981, 331 (r. Sp.). 36

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n a h m e k l a g e n a c h t r ä g l i c h verschaffen. Das g i l t s o w o h l i n d e n F ä l l e n , i n d e n e n er bereits i m V o r p r o z e ß b e t e i l i g t w a r , aber n i c h t g e h ö r t w o r d e n ist, als auch d a n n , w e n n er v o n d e m V e r f a h r e n k e i n e K e n n t n i s h a t t e , sich also g a r n i c h t b e t e i l i g e n k o n n t e . Obwohl der Erwerber dabei ein eigenes Recht geltend macht, hat er auch hier die Stellung eines (streitgenössischen) Nebenintervenienten. Denn auch i m vorliegenden F a l l erscheint es einleuchtend, die Hauptpartei des Vorprozesses i m Wiederaufnahmeverfahren nicht als Zeuge zu vernehmen u n d den Kostenerstattungsanspruch des Gegners nicht zu gefährden 3 7 . Daß der E r werber hier einen Wiederaufnahmegrund geltend macht, der allein i n seiner Person begründet ist, bleibt aber auf das Verfahren nicht ohne Einfluß. F ü r die A n w e n d u n g des § 582 ZPO k o m m t es ζ. B. hier nicht auf die Person des Veräußerers, sondern auf die des Erwerbers an: ein unterlassener B e i t r i t t i m Vorprozeß trotz Kenntnis der Rechtshängigkeit schließt die Wiederaufnahmeklage gem. § 582 ZPO aus 38 . Entsprechend droht dem Erwerber eine Verfristung gem. § 586 I ZPO, w e n n er die Wiederaufnahmeklage verzögert. Zweifelhaft k a n n sein, w a n n die Frist des § 586 I ZPO zu laufen beginnt. H ä l t m a n es f ü r geboten, den Erwerber, soweit möglich, zu dem Vorprozeß v. A . w . beizuladen 3 9 , so könnte man daran denken, die Notfrist des § 5861 ZPO unabhängig von der fünfjährigen Ausschlußfrist des §586 I I 2 ZPO erst von der Zustellung des Urteils an den Erwerber ab laufen zu lassen, w i e dies § 586 I I I ZPO f ü r die Fälle, i n denen § 5791 Nr. 4 ZPO u n m i t t e l b a r zur A n w e n d u n g kommt, an sich vorsieht. Sachgemäßer wäre es freilich, w e n n die Frist bereits ab Kenntnis des Urteils u n d der Rechtskrafterstreckung liefe. H ä l t m a n eine Beiladung nicht f ü r erforderlich, k a n n m a n diese Frage von vornherein n u r i n diesem Sinn entscheiden. bb) § 580 N r . 4 Z P O A n d e r s s t e l l t sich d i e L a g e dar, w e n n d i e H a u p t p a r t e i e n z u m N a c h t e i l des E r w e r b e r s kolludiert h a b e n 4 0 . B e r u h t das V e r f a h r e n d a r a u f , daß das Recht des E r w e r b e r s a u f G e h ö r v e r k ü r z t w u r d e , so b l e i b t es dabei, daß d e r E r w e r b e r gem. § 579 I N r . 4 Z P O d i e W i e d e r a u f n a h m e b e t r e i b e n k a n n . E i n e solche G e h ö r v e r l e t z u n g l i e g t j e d o c h insbesondere d a n n nicht v o r , w e n n d e r E r w e r b e r d i e Streitbefangenheit des e r w o r b e n e n Rechts kannte, d e m V e r f a h r e n aber deshalb nicht beigetreten ist, w e i l er m i t e i n e m dolosen Z u s a m m e n w i r k e n d e r P r o z e ß p a r t e i e n z u sein e m N a c h t e i l n i c h t gerechnet h a t . D e n A n f o r d e r u n g e n des A r t . 103 I G G i s t b e r e i t s d a n n G e n ü g e getan, w e n n d e r E r w e r b e r sich b e t e i l i g e n konnte; er m u ß n i c h t w i r k l i c h b e t e i l i g t gewesen sein. Ü b e r s c h l ä g t m a n k u r z die Rechtsschutzmöglichkeiten, d i e der a m Prozeß n i c h t b e t e i l i g t e E r w e r b e r h a t , w e n n d e r V e r ä u ß e r e r u n d sein 37

Vgl. bereits oben bei F N 21, 22. § 582 ZPO gilt entgegen dem W o r t l a u t der Vorschrift auch f ü r die Nichtigkeitsklage analog § 579 I Nr. 4 ZPO wegen Gehörverletzung, vgl. Braun, N J W 1981, 428 (r. Sp.). 39 Vgl. dazu bereits oben bei F N 17. 40 Vgl. B G H W M 1962, 906 — U. v. 8. 5.1962. 38

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§ 15. Veräußerung des Streitgegenstandes u n d Wiederaufnahme

Prozeßgegner durch einverständliches Zusammenwirken (Säumnis, A n erkenntnis, Verzicht u. ä. m.) „auf Bestellung" ein Urteil zu seinem Nachteil herbeigeführt haben, so zeigt sich folgendes: A n dem Ver äußerer kann sich der Erwerber ohne weiteres aufgrund des materiellen Rechts schadlos halten; diese Möglichkeit h i l f t i h m jedoch nur soweit, als bei dem Veräußerer (noch) etwas zu holen ist. Denkt man sich die Rechtskraft hinweg, so könnte er u . U . auch von dem Prozeßgegner des Veräußerers wegen Verleitung zum Vertragsbruch (§ 826 BGB) Schadensersatz verlangen. Die Rechtskraft, die der Erwerber gem. § 325 ZPO gegen sich gelten lassen muß, schließt dies jedoch aus, weil ein Schaden nicht begründet werden kann, ohne daß die Richtigkeit des Urteils i n Frage gestellt wird. A n den Prozeßgegner des Veräußerers kann sich der Erwerber daher nur dann halten, wenn er die gegen ihn wirkende Rechtskraft durchbrechen darf. Die Möglichkeit, als Nebenintervenient anstelle des Veräußerers wegen des Verhaltens des Prozeßgegners gegen diesen eine Restitutionsklage gem. § 580 Nr. 4 ZPO zu erheben, scheint verschlossen, w e i l der Veräußerer insoweit selbst keine Restitutionsklage erheben könnte: Hat der Prozeßgegner m i t dem Veräußerer einverständlich zusammengewirkt, so hat der Prozeßgegner allenfalls dem Erwerber, nicht aber dem Veräußerer gegenüber arglistig gehandelt. Und eine Nichtigkeitsklage analog § 579 I Nr. 4 ZPO kommt nicht i n Betracht, w e i l sich der Erwerber ohne weiteres an dem Verfahren hätte beteiligen können. A u f der anderen Seite w i l l freilich nicht einleuchten, daß ein Dritter durch ein dazwischengeschaltetes erschlichenes Urteil imstande sein soll, eine i h m sonst drohende Schadensersatzpflicht wegen Verleitung zum Vertragsbruch unangreifbar zu unterlaufen. Wenn sich die Parteien des Vorprozesses gegen ein doloses Prozeßverhalten ihres Gegners auch nach Rechtskraft noch zur Wehr setzen können, sollte man eher erwarten, daß eine solche Möglichkeit auch demjenigen zusteht, gegen den die Rechtskraft sich erstreckt. Das gilt u m so mehr, als es auch m i t dem i n § 580 Nr. 4 ZPO enthaltenen Grundgedanken nicht recht vereinbar wäre, den Erwerber dem Prozeßgegner des Veräußerers gegenüber schutzlos zu stellen. Nach dieser Vorschrift liegt ein Restitutionsgrund nicht nur dann vor, wenn das Urteil auf einem dolosen Prozeßverhalten des Gegners oder dessen Vertreter beruht, sondern auch dann, wenn es von dem eigenen Vertreter der geschädigten Partei durch ein i n Beziehung auf den Rechtsstreit verübtes Prozeßdelikt e r w i r k t ist. W i r k t also der Vertreter einer Partei zu deren Nachteil m i t dem Gegner zusammen, so kann die Partei gem. § 580 Nr. 4 ZPO Restitutionsklage erheben. N u n ist zwar der Veräußerer i m Prozeß kein „Vertreter" des Erwerbers i m eigentlichen Sinn. Als dessen Prozeßstandschafter hat er aber

I I . Veräußerung

r Rechtshängigkeit

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doch i n verschiedener Beziehung eine vergleichbare Stellung: Auch er prozessiert nicht u m sein eigenes Recht, sondern u m das des Erwerbers; obwohl das Urteil unmittelbar für und gegen i h n ergeht, w i r k t sich sein Prozeßverhalten durch die Rechtskrafterstreckung vor allem für und gegen den Erwerber aus. Wenn er bewußt zum Nachteil des Erwerbers handelt, läßt sich daher genauso wenig sagen, daß der Erwerber ein faires „Verfahren" hatte, wie wenn dieser durch einen bestellten oder gesetzlichen Vertreter benachteiligt worden wäre. I m Ergebnis erscheint es daher richtig, dem übervorteilten Erwerber nicht m i t einer Schadensersatzklage gem. § 826 BGB zu helfen — so der B G H 4 1 —, sondern § 580 Nr. 4 ZPO auf den vorliegenden Fall entsprechend anzuwenden. Neben der oben erörterten Fallgestaltung, daß der Erwerber m i t der Wiederaufnahmeklage sein Recht auf Gehör verfolgt, ist dies ein weiterer Fall, i n dem der Erwerber einen Wiederaufnahmegrund geltend macht, der allein i n seiner Person gegeben ist. Gem. § 582 ZPO ist dem Erwerber die Restitutionsklage allerdings versagt, w e n n es i h m zum V o r w u r f gereicht, daß er sich nicht schon am Vorprozeß beteiligt hat. Das f ü h r t zu einer differenzierenden Lösung: Hatte der Erwerber keinen G r u n d anzunehmen, daß der Veräußerer m i t dem Prozeßgegner zu seinem Nachteil kolludieren würde, so gereicht i h m die Nichtbeteiligung nicht weiter zum Nachteil. Andernfalls ist i h m die Restitutionsklage verschlossen u n d er k a n n sich nur an den Veräußerer halten.

I I I . Veräußerung v o r Rechtshängigkeit Ist der streitbefangene Gegenstand vor Rechtshängigkeit veräußert worden, so stellt sich die Problematik verschieden dar, je nachdem ob es sich bei dem übertragenen Gegenstand u m eine Sache oder um ein Recht handelt. 1. Veräußerung einer Sache

Prinzipiell ohne Bedeutung ist es, wenn eine der Parteien vor Rechtshängigkeit eine Sache durch Einigung und Übergabe veräußert hat und nachträglich i n einen Rechtsstreit darüber verwickelt wird 4 2 . Eine Rechtskrafterstreckung gegen den Erwerber findet dann nicht statt. (§ 325 I ZPO hat ausdrücklich nur den Fall i m Auge, daß jemand „nach dem E i n t r i t t der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger" der veräußernden Partei geworden ist.) Die Sache verhält sich dann nicht anders, als sei der Veräußerer niemals Rechtsinhaber gewesen. 41

B G H W M 1962, 906 — U. v. 8. 5.1962 (vgl. T e i l 1, 63 ff.). Anders nur, w e n n die Sache gem. § 931 B G B durch A b t r e t u n g des H e r ausgabeanspruchs veräußert worden ist u n d der Besitzmittler später i n einen Prozeß verwickelt w i r d . Dieser F a l l ist grundsätzlich ebenso zu behandeln w i e die A b t r e t u n g eines später zwischen Zedent u n d Schuldner rechtshängig gemachten Anspruchs. Vgl. dazu unter I I I 2. 42

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§ 15. Veräußerung des Streitgegenstandes u n d Wiederaufnahme

a) T r i t t also der Veräußerer (ζ. B. m i t einer Feststellungs- oder Unterlassungsklage) später als Kläger auf u n d w i r d die Veräußerung i n dem Verfahren bekannt, so w i r d die Klage, w e n n sie auf Eigentum gestützt ist, regelmäßig abzuweisen sein. Bleibt die Veräußerung unbekannt, ergeht also das U r t e i l unter der Voraussetzung, daß der Veräußerer nach w i e v o r Rechtsinhaber ist, so gereicht die Entscheidung dem Erwerber weder zum V o r - noch zum Nachteil. b) W i r d umgekehrt der Veräußerer nachträglich verklagt, so braucht er n u r auf die Veräußerung hinzuweisen, u m die Klage zur Abweisung zu bringen 4 3 . K o m m t die Veräußerung i m Prozeß nicht zur Sprache, w i r d der Veräußerer also verurteilt, so ist das U r t e i l f ü r das Verhältnis zwischen Kläger u n d E r werber ohne Bedeutung. Es w i r k t gegen den Erwerber weder Rechtskraft (vgl. § 325 I ZPO) noch k a n n es gegen i h n umgeschrieben werden (vgl. § 727 I ZPO). 2. Veräußerung eines Rechts, insbesondere einer Forderung

Anders verhält es sich, wenn vor Rechtshängigkeit ein Recht, vor allem ein Anspruch übertragen wurde (bzw. wenn eine Sache gem. § 931 BGB durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den späteren Prozeßgegner veräußert wurde). U m den Schuldner vor einer doppelten Inanspruchnahme sowohl durch den Zedenten als auch durch den Zessionar zu schützen, ordnet § 407 II BGB über § 325 I ZPO hinausgehend an, daß der neue Gläubiger das Urteü gegen sich gelten lassen muß, wenn der Schuldner die Abtretung bei dem E i n t r i t t der Rechtshängigkeit nicht kannte 4 4 . Liegen die Voraussetzungen des § 407 I I BGB vor und stellt sich nach rechtskräftiger Abweisung der Klage des Zedenten (bzw. nach rechtskräftiger Zusprechung einer gegen i h n gerichteten negativen Feststellungsklage) heraus, daß das Urteil m i t Restitutionsgründen behaftet ist, so erhebt sich auch hier die Frage, wer das Restitutionsverfahren betreiben kann: nur der Zedent oder auch der Zessionar? Da § 407 I I BGB den Erwerber so stellt, wie er nach § 325 I ZPO stünde, wenn die Abtretung während der Rechtshängigkeit erfolgt wäre, erscheint es richtig, die Frage, wer zur Erhebung der Restitutionsklage befugt ist, ähnlich wie dort zu beantworten 4 5 : Partei des Wiederaufnahmeverfahrens können nur die Parteien des Vorprozesses sein; der Erwerber kann dem Verfahren aber als Nebenintervenient beitreten. 43 Davon unberührt bleibt die Möglichkeit des Klägers, v o n dem Veräußerer i m Wege einer Klagänderung gem. § 281 I B G B das stellvertretende Commodum oder gem. § 816 I B G B das aus der Verfügung Erlangte zu fordern. 44 Aus dem Wortlaut des § 407 I I B G B u n d der Stellung dieser Vorschrift i n m i t t e n von Schuldnerschutzvorschriften schließt die h. M., daß § 407 I I B G B n u r zugunsten des Schuldners, nicht aber zugunsten des Zessionars w i r k t , RG GruchB 55 (1911), 383 (386) —U. v. 3.10.1910; B G H Z 52, 150 (152 ff.) = JZ 1969, 603 m. A n m . Grunsky = L M § 407 B G B Nr. 10 m. A n m . Feber — U. v. 28. 5.1969. Anders Schwab, Gedächtnisschrift f. Bruns, 187 ff., f ü r den F a l l der i m Prozeß aufgedeckten Abtretung. 45 Vgl. oben I I 2.

I V . Veräußerung nach Rechtskraft

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IV. Veräußerung n a c h Rechtskraft W i r d der streitbefangene Gegenstand nach Rechtskraft veräußert, w i r k t das U r t e i l i m Rahmen des § 325 ZPO ohne weiteres f ü r u n d gegen den Erwerber. Das ist hier unter dem Gesichtspunkt des A r t . 1031 G G nicht weiter problematisch, da das Verfahren zu einer Zeit stattfand, als ein Recht des späteren E r werbers auf Gehör noch gar nicht i n Frage stand. Die „Beeinträchtigung", die der Erwerber infolge des Urteils erleidet, ist daher i n diesem F a l l rein „materiellrechtlicher" N a t u r : Gutgläubigen Erwerb vorbehalten, k a n n der Veräußerer eben nicht mehr Eigentum übertragen, als i h m i m Verhältnis zu seinem früheren Prozeßgegner zusteht. Die Frage, w e r bei einer Veräußerung nach Rechtskraft f ü r ein evtl. Wiederaufnahmeverfahren aktiv- bzw. passivlegitimiert ist, w i r d von der h. M. ebenso beurteilt w i e bei einer Veräußerung während der Rechtshängigkeit 4 6 . Z u Recht: Wenn § 265 I I ZPO u. a. sicherstellen soll, daß der Prozeßgegner des Veräußerers es auch i m Wiederaufnahmeverfahren als Partei n u r m i t seinem ursprünglichen Prozeßgegner (dem Veräußerer also) zu t u n hat, k a n n es keine Rolle spielen, ob die Veräußerung vor oder nach Rechtskraft erfolgt ist. Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens sind daher auch i n diesem F a l l die Parteien des Vorprozesses. Der Erwerber, f ü r u n d gegen den die Rechtskraft w i r k t , k a n n dem Wiederaufnahmeverfahren als Nebenintervenient beitreten. Dabei erscheint es auch i n diesem F a l l richtig, § 265 I I 3 ZPO nicht anzuwenden. K a n n der Erwerber durch die Prozeßführung der Hauptparteien nämlich i n Gefahr geraten, ein bereits erworbenes Recht infolge der Rechtskraftwirkung gem. § 3251 ZPO nachträglich wieder zu verlieren 4 7 , w i r d also zwischen den Parteien über ein Recht prozessiert, das mittlerweile ihm zusteht, so muß er sich ohne Rücksicht auf das Verhalten des Veräußerers i n dem Verfahren Gehör verschaffen können. Den Anforderungen des A r t . 1031 GG wäre sonst nicht Genüge getan.

46 Vgl. B G H Z 29, 329 (332) — U. v. 19. 2.1959, w o es an entscheidender Stelle ausdrücklich heißt, der Schuldner könne die Wiederaufnahmeklage „gegen den Kläger des früheren Rechtsstreits erheben, ohne daß es darauf ankommt, ob die Rechtsnachfolge während des früheren Rechtsstreits oder erst nach dessen rechtskräftiger Erledigung eingetreten ist". Vgl. ferner Pagenstecher, Z A k D R 1943, 168 f.; Schiedermair (FN 18), 345 f., 353 f. 47 So k a n n ζ. B. der Zessionar die Forderung wieder verlieren, w e n n der zunächst rechtskräftig verurteilte Schuldner nach der A b t r e t u n g gegen den Zedenten m i t der Wiederaufnahmeklage durchdringt.

30 B r a u n I I

Z u s a m m e n f a s s u n g d e r wichtigsten Ergebnisse d e r A r b e i t I. Es gibt zwei Arten von Restitutionsklagen Die Aufgabe der Restitutionsklage besteht i m Gegensatz zu einer verbreiteten Auffassung unmittelbar nicht i n der V e r w i r k l i c h u n g der Gerechtigkeit, der Billigkeit, des sachlichen Rechts u. ä. m., sondern i n der Korrektur bestimmter Urteilsmängel. Dabei weisen die v o m Gesetz f ü r eine solche K o r r e k t u r vorgesehenen Mängel eine unterschiedliche S t r u k t u r auf. Z u m T e i l (so i m F a l l des § 580 Nr. 1—5 ZPO) handelt es sich i m weitesten Sinn u m Mängel des Verfahrens, die auch dem U r t e i l selbst angelastet werden, zum Teil aber (so i m F a l l der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO) u m Mängel des Ergebnisses, die von der Beschaffenheit des vorangegangenen Verfahrens unabhängig sind. Die Restitutionsklage der ZPO beruht daher nicht auf einer einheitlichen, sondern auf einer doppelten Grundlage: sie ist teils Verfahrens-, teils Ergebnisfehlerrestitution.

II. Die Restitution zur Korrektur von Verfahrensfehlern (§ 580 Nr. 1—5 ZPO) 1. Verfahrensfehlerrestitution u n d Nichtigkeitsklage Der K o r r e k t u r v o n Verfahrensmängeln dient nicht n u r die Verfahrensfehlerrestitution, sondern ebenso auch die Nichtigkeitsklage (§ 579 ZPO). Innerer G r u n d der Neuverhandlung ist i n beiden Fällen der, daß wichtige verfahrensmäßige Richtigkeitsgarantien ausgefallen sind. Systematisch stehen die Nrn. 1—5 des § 580 ZPO der Nichtigkeitsklage daher näher als der Restitution gem. §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO. Der Unterschied zwischen Nichtigkeitsklage u n d V e r fahrensfehlerrestitution besteht n u r darin, daß die erstere bereits bei bestimmten „objektiven" Verfahrensmängeln ohne Rücksicht darauf eingreift, ob einem der Beteiligten daraus ein V o r w u r f gemacht werden kann, während die letztere gerade einen Verstoß gegen grundlegende Verfahrens pflichten, also ein „Prozeßdelikt" voraussetzt. 2. Der Nachweis des Verfahrensfehlers Nach § 5811 ZPO findet die Restitution gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO grundsätzlich „ n u r statt", w e n n wegen der dort i n Bezug genommenen Prozeßdelikte ein rechtskräftiges S traf u r t e i l ergangen ist. Es gibt jedoch eine Reihe von G r ü n den, die dazu zwingen, § 5811 ZPO dahin berichtigend auszulegen, daß der Beweis des restitutionsbegründenden Prozeßdeliktes entsprechend § 5811 Hs. 2 ZPO i n allen Fällen auch unabhängig von der Vorlage eines S traf Urteils durch beliebige andere Beweismittel geführt werden kann. Der erforderliche Schutz der Rechtskraft w i r d hier w i e i n anderen Fällen (§§ 579, 581 1 Hs. 2 ZPO) bereits dadurch gewährleistet, daß die sog. Begründetheit der Wiederaufnahmeklage

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ebenso w i e die allgemeine Zulässigkeit der Klage von Amts wegen zu prüfen ist. Diese besondere Verfahrensausgestaltung erfüllt i m Ergebnis dieselbe Funktion, w i e sie von der überwiegenden Lehre heute dem Prinzip der „Beweiskraft" zugedacht w i r d , u n d macht es daher entbehrlich, an den Nachweis des Verfahrensmangels i m Interesse der Rechtskraft besondere beweisliche Anforderungen zu stellen. 3. Erste Ansätze für eine Dogmatik der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO § 5811 ZPO hatte bislang zur Folge, daß sich das strafrechtliche Analogieverbot systemwidrig i n das Zivilrecht hinein fortsetzte, dort die Entwicklung einer prozessual sinnvollen Dogmatik der Nrn. 1—5 des § 580 ZPO blockierte u n d auf diese Weise einen der Hauptanstöße zu dem sog. Rechtsbehelf wegen arglistiger Urteilserschleichung gab. Die hier vorgeschlagene berichtigende Auslegung des § 5811 ZPO macht die Restitutionsgründe i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO aus prozessualen Fremdkörpern erstmals zu prozessualen Tatbeständen. Sie eröffnet damit die Möglichkeit, auf die Frage, w a n n eine Restitutionsklage stattfindet u n d w a n n nicht, m i t Argumenten anstatt m i t Argumentationsverboten zu antworten u n d ein i n sich geschlossenes System v o n Restitutionsgründen nicht bloß zu behaupten, sondern i m Wege einer streng funktionalen Auslegung des Gesetzes tatsächlich zu entwerfen. I m H i n b l i c k darauf, daß den Personen, die den Verfahrensablauf beeinflussen können, je nach ihrer Rolle i n diesem Verfahren unterschiedliche Pflichten zukommen, läßt sich die hier sich abzeichnende Aufgabe auch dahin bestimmen, auf eine sachlich begründete und zusammenhängende A n t w o r t der Frage hinzuarbeiten, m i t w e l chen Prozeßdelikten a) der Parteien u n d ihrer Vertreter b) der Zeugen u n d Sachverständigen c) der Richter u n d Rechtspfleger d) der am Verfahren formell nicht beteiligten D r i t t e n eine Restitutionsklage gemäß oder analog § 580 Nr. 1—5 ZPO begründet werden kann. Die hierzu bereits angestellten Überlegungen sind vorerst notgedrungen u n vollständig, i n manchen Punkten vielleicht auch korrekturbedürftig. Wichtiger als eine Präsentation der Einzelergebnisse erscheint aber der Weg, auf dem sie erzielt wurden. Hervorgehoben zu werden verdienen v o r allem zwei Punkte: a) Der Gedanke, restitutionsrechtlich gleichliegende Fälle auch gleich zu behandeln, ermöglicht es zunächst einmal, etwaige „Lücken" des § 580 Nr. 1—5 ZPO festzustellen u n d auf systemkonforme Weise zu schließen. Der A n w e n dungsbereich dieser Vorschrift w i r d dadurch auf Fälle ausgedehnt, die i m Gesetz nicht unmittelbar geregelt sind u n d bisher allenfalls auf dem Schleichweg des § 826 B G B einigermaßen angemessen gelöst werden konnten. Je nach Lage der Dinge k a n n der Gleichbehandlungsgedanke aber auch zu einer einschränkenden Auslegung des § 580 Nr. 1—5 ZPO Anlaß geben. b) Bei der Prüfung, ob das U r t e i l auf dem restitutionsbegründenden Prozeßdelikt „beruht", darf die f ü r das i u d i c i u m rescissorium vorgesehene Sachprüfung nicht vorweggenommen werden. V o n Interesse ist hier nur, ob die 30*

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Kausalität vor der Hand ausgeschlossen werden kann, m. a. W.: nachzuweisen ist n u r die dolose Handlung als solche, nicht ein bestimmter Erfolg. Das macht es erforderlich, die Restitutionsgründe gem. § 580 Nr. 1—5 ZPO dahin zu bereinigen, daß die Kausalität im positiven Sinn nicht bereits als eine Art Bestandteil des Grundes erscheint. Als restitutionsrechtlich relevanter Kern der i n Bezug genommenen Straftatbestände erweist sich dabei eine Beeinträchtigung des Verfahrens, die generell nicht ungeeignet ist, das Ergebnis zu beeinflussen.

I I I . Die Restitution zur Korrektur von Ergebnisfehlern (§§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO) 1. Der Grundgedanke der Ergebnisfehlerrestitution a) Bei der Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO orientiert m a n sich herkömmlich nicht an dem besonderen Grund der Ergebnisfehlerrestitution, sondern an dem i n §580 Nr. 7 b ZPO allein angeführten Beweismittel: der Urkunde. Dabei stützt man sich häufig auf zwei unterschiedliche, einander widersprechende Interpretationsmuster: Einerseits verlangt m a n zwingend eine (schriftliche) Urkunde, also die Einhaltung einer bestimmten Form; andererseits läßt m a n die Schriftform nicht genügen, sondern scheidet weniger „beweiskräftige" U r k u n d e n aus, ohne jedoch das M e r k m a l vergleichbarer Beweiskraft zur maßgeblichen Voraussetzung zu erklären. Eine in sich widerspruchsfreie Auslegung des § 580 Nr. 7 b ZPO i n diesem Rahmen ist möglich, w e n n man allein auf die U r k u n d e n / o r m abstellt u n d i m übrigen n u r solche U r k u n d e n ausschließt, m i t denen der Ausschluß sonstiger Beweismittel umgangen würde. Die „Sinnfrage" würde dabei jedoch offenbleiben, ebenso wäre v o n daher eine begründete A n t w o r t auf die Probleme, zu deren Bewältigung m a n i m m e r wieder nach anderen Möglichkeiten der Rechtskraftdurchbrechung gesucht hat, nicht möglich. Die Ausklammerung des systematischen Zusammenhangs u n d der „realen Rechtsprobleme" — d . h . : die Reduzierung der Ergebnisfehlerrestitution auf eine isolierte gesetzgeberische Entscheidung unter Absehen v o n deren sachlichen Gründen — ist vielmehr sogar die Ursache dafür, daß nach solchen Wegen i m m e r wieder gesucht werden mußte. b) Fragt man dagegen nach dem inneren Grund der Ergebnisfehlerrestitution, so w i r d deutlich, daß selbst die Gewißheit, daß heute anders zu entscheiden wäre, nicht ernsthaft als Grund dafür angeführt werden kann, die Rechtsk r a f t zu durchbrechen u n d das darauf gestützte Vertrauen zu enttäuschen; u m so weniger ist dafür das Resultat einer bloß vorläufigen Uberprüfung geeignet. Einen Grund f ü r die Durchbrechung der Rechtskraft k a n n es bei der Ergebnisfehlerrestitution n u r dann geben, w e n n es bereits f ü r die sachliche Überprüfung des Urteils i m i u d i c i u m rescindens einen G r u n d gibt. Soll die Rechtskraft nicht allgemein eingeschränkt werden, so k a n n dieser G r u n d n u r i n einer Eigenschaft des Urteils liegen, die nicht allen, sondern n u r bestimmten Urteilen zukommt u n d die es rechtfertigt, die Rechtskraft i n diesem speziellen F a l l m i t besonderen Maßstäben zu messen. Diese Eigenschaft wurde darin gefunden, daß manche Entscheidungen „im voraus" ergehen u n d dadurch die Berücksichtigung nachträglicher Änderungen ausschließen, die der unterlegenen Partei „ a n sich" hätten zugute kommen müssen. Die dadurch hervorgerufenen Probleme w u r d e n beim Erlaß der ZPO nicht hinreichend erkannt, nicht zuletzt deshalb, w e i l sie erst durch die Ausdehnung derartiger „Vorausentscheidun-

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der A r b e i t gen" u n d die fast gleichzeitig erfolgende Einschränkung der restitutio propter noviter reperta älteren Rechts besondere Dringlichkeit erlangt haben. W o h l aber waren es diese Probleme, die sowohl die Praxis zu § 580 Nr. 7 b ZPO w i e auch die verschiedenen Versuche, auf anderen Wegen zu einer erweiterten Ergebniskontrolle zu gelangen, so gut w i e ausschließlich bestimmt haben. A l l dies hat hier dazu geführt, die Ergebnisfehlerrestitution als Ausdruck eines ganz neuen Gedankens aufzufassen: Die Ergebnisfehlerrestitution bezweckt danach ihrem K e r n nach nicht die K o r r e k t u r bestimmter Mängel bei allen Urteilen, die diese Mängel auf weisen, sondern genau umgekehrt die Korrektur bestimmter Urteile (Vorausentscheidungen) wegen aller Ergebnismängel, die diese deshalb aufweisen, weil sie „im voraus" ergangen sind. 2. Einzelheiten Die nähere Durchführung dieses Gedankens f ü h r t sowohl zu einer E i n schränkung als auch zu einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs der §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO. a) Einer Einschränkung bedarf § 580 Nr. 7 b ZPO zunächst insofern, als die Ergebnisfehlerrestitution n u r gegen solche Urteile statthaft ist, die eine Entscheidung über künftige Rechtsverhältnisse enthalten. Das sind v o r allem U r teile über Klagen auf wiederkehrende Leistungen oder Unterlassung, Feststellungsurteile, soweit sie noch nicht aktualisierte Rechtsbeziehungen betreffen, sog. Gestaltungsurteile, soweit die Wiederaufnahme gegen diese nicht aus a l l gemeinen Gründen ausgeschlossen ist, sowie die Entscheidung über den V e r sorgungsausgleich. A b e r auch diese Urteile sind m i t der Ergebnisfehlerrestitut i o n n u r so lange u n d n u r insoweit angreifbar, als sich die davon betroffenen Rechtsbeziehungen nicht m i t t l e r w e i l e durch Zeitablauf aktualisiert haben. Maßgebender Zeitpunkt ist der der Klageerhebung. b) Dieser Einschränkung auf der einen entspricht eine Ausdehnung auf der anderen Seite. Soweit die Ergebnisfehlerrestitution nämlich überhaupt zulässig ist, gestattet sie eine umfassende Überprüfung des Urteils. Etwaige Ergebnismängel können also nicht n u r m i t bestimmten U r k u n d e n u n d Gutachten, sondern analog §§ 580 Nr. 7 b, 641 i ZPO auch m i t anderen Beweismitteln nachgewiesen werden. Unabhängig davon k a n n das U r t e i l auch nach der rechtlichen Seite h i n überprüft werden. § 586 ZPO findet — über § 641 i ZPO hinaus — auf die Ergebnisfehlerrestitution allgemein keine Anwendung. A n die Stelle des § 582 ZPO t r i t t eine auf die Ergebnisfehlerrestitution zugeschnittene differenzierende Regelung. c) Die besondere Rechtskraft von Vorausentscheidungen äußert sich bei der Ergebnisfehlerrestitution allein i n der Ausgestaltung des Restitutionsverfahrens: Das iudicium rescindens, i n dem die Begründetheit der Restitutionsklage zu prüfen ist, untersteht nicht der Verhandlungsmaxime, sondern dem Amtsprinzip. Bloße Behauptungen des Klägers sind daher ohne Bedeutung. Bevor der vorläufige Nachweis der Urteilsunrichtigkeit nicht wirklich erbracht ist, unterliegt der Restitutionsbeklagte keinem Einlassungszwang u n d braucht somit k e i n Versäumnisurteil zu befürchten. d) Wie w e i t sich die materielle Rechtskraft von Vorausentscheidungen auf zukünftige Umstände erstreckt, ist i m einzelnen zweifelhaft. U m den Restitutionskläger nicht m i t dem Risiko einer fehlerhaften Rechtsmittelwahl zu belasten, erscheint es daher vertretbar, die Ergebnisfehlerrestitution i n dem v o r -

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bezeichneten Rahmen ohne Rücksicht auf den Umfang der materiellen Rechtsk r a f t zuzulassen. Der Restitutions beklagte stellt sich dabei wegen der besonderen Ausgestaltung des Restitutionsverfahrens nicht schlechter, sondern besser. Wo die Abänderungsklage möglich ist, findet die Ergebnisfehlerrestitut i o n wahlweise auch neben dieser statt.

IV. Sonstige Fragen aus dem Anwendungsbereich des § 580 ZPO 1. Die Wiederaufnahmeklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO Die oben vorgenommene Unterscheidung von Verfahrensfehlerrestitution u n d Nichtigkeitsklage läßt erkennen, daß der systematische Standort des § 580 Nr. 7 a ZPO heute überholt ist. Die Wiederaufnahmeklage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO ist richtiger Auffassung nach keine Restitutions-, sondern eine Nichtigkeitsklage. Sie findet sowohl dann statt, w e n n das angegriffene U r t e i l i n einer Vorfrage m i t einem präjudiziellen U r t e i l i n Widerspruch steht, als auch dann, w e n n i n einem späteren Verfahren m i t identischem Streitgegenstand abermals zur Sache entschieden worden ist (in dem letzteren F a l l also auch dann, w e n n beide Entscheidungen gleich lauten). Die Klage ist unbefristet zulässig; auch § 582 ZPO findet unmittelbar keine Anwendung. Die Klage gem. § 580 Nr. 7 a ZPO ist jedoch dann ausgeschlossen, w e n n der Wiederaufnahmekläger i m Vorprozeß unter wissentlicher Verschweigung des älteren Urteils an einer erneuten Sachverhandlung teügenommen hat. 2. Die „inzidente" Geltendmachung von Restitutionsgründen a) Eine „inzidente" Berufung auf Restitutionsgründe ist unter der Geltung der ZPO n u r ausnahmsweise möglich. Allerdings scheitert eine „Restitutionseinrede" weder am W i l l e n des Gesetzgebers der ZPO noch an der Rechtskraft (die auch bei einer Restitutions klag e durchbrochen wird). Was i h r entgegensteht, sind vielmehr die §§ 584, 586 ZPO, m i t denen es grundsätzlich nicht vereinbar wäre, w e n n eine Partei die i h r entgegenstehende Rechtskraft auch i m Wege einer formlosen Einrede überwinden könnte. Eine Restitutionseinrede k o m m t daher n u r zur Lösung solcher Fälle i n Betracht, auf die die §§ 584, 586 ZPO ersichtlich nicht zugeschnitten sind. Erwägenswert erscheint es danach zunächst, die Berufung auf Restitutionsgründe insoweit zu gestatten, als damit lediglich der Vollstreckung eines U r teils begegnet werden soll, die erst nach A b l a u f der fünfjährigen Ausschlußfrist des § 586 I I 2 ZPO erfolgt. Allerdings ist das Vorliegen des Restitutionsgrundes auch hier v o n A m t s wegen zu beachten; ebenso müssen die §§582, 584, 586 I ZPO A n w e n d u n g finden. Streng genommen handelt es sich daher nicht u m eine Restitutions einrede i m eigentlichen Sinn, sondern u m eine modifizierte RestitutionsJclage. Wo ein Leistungsurteil auf einem präjudiziellen Feststellungsurteil beruht u n d unmittelbar n u r das letztere von einem Restitutionsgrund betroffen ist, erscheint es ferner geboten, daß die Restitutionsklage gegen das „abhängige" U r t e i l unter Hinweis auf den Mangel des präjudiziellen Urteils sogleich erhoben werden k a n n u n d der Kläger damit nicht bis zum Abschluß des Restitutionsverfahrens gegen das Feststellungsurteil w a r t e n muß, w i e es § 580 Nr. 6 ZPO an sich vorsieht. Wo die Restitutionsklage i n dieser Weise „vorzeit i g " erhoben w i r d , ist das Verfahren gem. § 148 ZPO auszusetzen.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der A r b e i t Daß die Rechtsprechung unter Berufung auf § 826 B G B eine „Restitutionseinrede" praktisch unbeschränkt zugelassen hat, hängt wesentlich damit zusammen, daß der Rechtsbehelf gem. § 826 B G B f ü r die Rechtsprechung das einzige M i t t e l war, die Verfahrensfehlerrestitution inhaltlich fortbilden zu können; eine bloß einredeweise Geltendmachung des § 826 B G B aber w a r nach allgemeinen Regeln nicht auszuschließen. Nach Aufhebung des i n § 581 I ZPO enthaltenen Analogieverbots k a n n demgegenüber verstärkt auf die Beachtung der i n den §§ 578 ff. ZPO enthaltenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen gedrungen werden. b) W i r d eine Partei durch ein doloses Verhalten i. S. von § 580 Nr. 1—5 ZPO zu einer Rechtsmittelrücknahme bzw. zu einem Rechtsmittelverzicht veranlaßt u n d widerruft sie deshalb später diese Erklärung, so handelt es sich dabei entgegen einer vielfach vertretenen Ansicht nicht u m die Geltendmachung v o n Restitutionsgründen „ i m anhängigen" Verfahren, sondern ebenfalls u m eine modifizierte F o r m der Restitutionsklage. Abweichend v o n § 584 ZPO ist diese Klage nicht bei dem Gericht zu erheben, das die angegriffene Entscheidung erlassen hat, sondern bei dem Rechtsmittelgericht. Ebenso ist nicht zu prüfen, ob das angefochtene U r t e i l selbst, sondern ob Rechtsmittelrücknahme oder -verzieht auf dem dolosen Verhalten „beruhen". I m Falle, daß die Klage begründet ist, ist schließlich das angefochtene U r t e i l nicht aufzuheben, sondern auszusprechen, daß das Rechtsmittel zulässig ist. c) I m Revisionsverfahren können Restitutionsgründe n u r dann geltend gemacht werden, w e n n auch das Revisionsurteil selbst davon betroffen wäre. Ansonsten bleibt der Partei n u r die Möglichkeit, eine Restitutionsklage vor dem Berufungsgericht zu erheben. Das k a n n sie i n diesem F a l l auch dann, wenn das U r t e i l noch nicht formell rechtskräftig ist, w e i l die Revisionsfrist noch läuft oder bereits Revision eingelegt ist. Das Revisionsverfahren ist dann entsprechend § 148 ZPO auszusetzen. 3. Rechtskrafterstreckung auf D r i t t e u n d Wiederaufnahme Den wiederaufnahmerechtlichen Problemen der Rechtskrafterstreckimg auf D r i t t e ist n u r f ü r den speziellen F a l l der §§ 265, 325 ZPO (Rechtskrafterstreckung auf den Erwerber bei Veräußerung der Streitsache während der Rechtshängigkeit) näher nachgegangen worden. Danach g i l t : aktiv- und passivlegitimiert f ü r das Wiederaufnahmeverfahren sind die Parteien des Vorprozesses; der Erwerber k a n n sich n u r als (streitgenössischer) Nebenintervenient beteiligen. Allerdings k a n n er dem Verfahren auch noch durch die E r hebung einer Wiederaufnahmeklage beitreten. I m Verfahren selbst ist der Erwerber grundsätzlich auf die Wahrnehmung der dem Veräußerer zustehenden restitutionsrechtlichen Befugnisse beschränkt. Weitergehende eigene Befugnisse hat er jedoch dann, w e n n er geltend machen kann, daß i m Vorprozeß sein Recht auf Gehör verkürzt w u r d e oder daß die Hauptparteien dort zu seinem Nachteil kolludiert haben.

Abkürzungen Zeitschriften u n d Entscheadungssammlungen sind so abgekürzt worden, daß sie m i t H i l f e v o n Hüdebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Auflage B e r l i n / New Y o r k 1983, unschwer näher bestimmt werden können. I m übrigen sind n u r allgemein geläufige Abkürzungen verwendet worden.

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Stichwortverzeichnis für T e i l 1 und 2 (Die römischen Zahlen beziehen sich auf die Teile des Werkes, die arabischen auf die Seiten) Abänderungsklage I I 261—266, 347— 349, 352 f., 356-367 Abstammungsfeststellungsklage 1104 ff., 157-158, I I 309 f. Abstammungsgutachten I 114, 116, 168, 256-259, I I 231 f., 238, 258 f., 334 Amtsprinzip i m Restitutionsverfahren I I 113-115, 369-373, 386-393, 4 3 2 434 Analogiefähigkeit der Restitutionsgründe I 23, 89, 156 f., 167 f., 186 ff., I I 127 f., 130, 142-144, 192 f., 333, 336 f. Anerkenntnis, W i d e r r u f I I 417 f. Arglist, gegenwärtige 1140—142 Arglistklage — i n der Darstellung des Schrifttums 1120 ff. — bei Aussagedelikten 1177—182 — bei Prozeßbetrug I 201—212 — Subsidiarität I 53 f., 147, 223-227 — Präklusion I 235—238 — Schadensbegriff I 209 f., 228-231 — Schadensermittlung I 231—235 — Haftung f ü r Vertreter I 239—245 — Verbot der Prozeßwiederholung I 52 f., 237 f. — Rechtskraftverstoß 113,145-147 — u n d § 162 I I B G B 1138-140 — prozessuale Elemente der- I 214 ff. — Restitutionsähnlichkeit I 154, 159— 161, 216 ff. — Widerspruch zur Restitutionsklage 1147-153 — u n d Restitutionsgründe 1173 ff. — Restitutionsfrist 1148,171 — u n d inzidente Geltendmachung v o n Restitutionsgründen I I 435 Augenscheinsobjekte I 282—287, I I 152-156, 231 f., 233

Augenscheinsqualität I I 226—228 Aussagedelikte — des Zeugen u n d Sachverständigen I 88 f., 155-157, 177-182, I I 201-203, 218 f. — der Partei 1 177-181,194 ff., I I 188193, 218 f. Ausschlußurteil I I 69 f. Begründetheitsprüfung (s. auch K a u salitätsprüfung) II70—175, 86 f. 114— 119, 369-375 Bereicherungsanspruch I 136 f., 217— 223, I I 436 f. Bestreiten, wahrheitswidriges I I 173 f. Beweiskraft 1 166-168, 251 ff., I I 113 f., 120-122, 224-226, 237-240 Beweismittel als Restitutionsgrund I I 243 f. Beweismittelunterdrückung I I 156, 217 f. Beweismittelfälschung bzw. -Verfälschung I I 152-156, 217 f. Beweissicherheit (s. auch Beweiskraft) 1247 ff., I I 113 f. Dauerbelastung I 96—99, 102 f., 107, 119, 256, I I 257 ff., 294 Disziplinarurteil I 280—282 Einredeweise Geltendmachung des § 826 B G B I 24,176 Ergebnisfehler 1292 f., I I 31 ff. — als Restitutionsgrund I I 244—255 Ergebnisfehlerrestitution I I 222 ff. — zugunsten des Klägers I I 291 f. — u n d Abänderungsklage I I 356 ff. — Subsidiarität I I 342-346, 354-356 - K l a g e f r i s t 11339-342

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trtverzeichnis

— Schutz der Rechtskraft I I 368-373 — Kausalitätsprüfung I I 373—375 — Mängel der tatsächlichen Urteilsgrundlagen I I 334-336 — Mängel der rechtlichen Beurteilung I I 336-339 — i u d i c i u m rescindens I I 369—375 — i u d i c i u m rescissorium I I 375—380 — u n d Vollstreckungsgegenklage I I 441 Erpressung I I 193—195, 217 Ex-post-Entscheidung (s. auch V o r ausentscheidung) I I 321, 324, 405 f. Falschaussage s. Aussagedelikte Feststellungsklage I I 271—276 Feststellungsurteil I I 305—310, 316— 323 — u n d nachfolgende Leistungsklage I I 441-446 Fotografie als Restitutionsgrund 1159, 282 f., I I 227 Gestaltungsurteil I I 311 ff. Inzidente Geltendmachung von Restitutionsgründen — i m „alten" Verfahren I I 408 ff. — i m „neuen" Verfahren I I 426 ff. i u d i c i u m rescindens s. Wiederaufnahmeverfahren, Gliederung i u d i c i u m rescissorium s. Wiederaufnahmeverfahren, Gliederung Kapitalabfindung I I 298—300 Kausalität — bei Verfahrensfehlerrestitution I I 208 ff. — bei Ergebnisfehlerrestitution I I 373 -375 Kausalitätsprüfung I 293 f., I I 31, 34, 72 ff., 75, 86-91, 207 ff. K ü n f t i g e Leistungen I I 268 ff., 294— 298 Last, prozessuale I I 93 ff. Legalitätsprinzip I 190—193, I I 128— 130 Leistungsbefehl I I 318 f. Leistungsurteil I I 294—304, 310, 316— 321

L i q u i d i t ä t 1166, I I 228-230 Lüge, prozessuale I I 164 ff. Mahnverfahren I 199, I I Meineid s. Aussagedelikte

184-186

Nebenintervention I I 453—456, 458— 462, 464 f. Neuverhandlung I I 378—380 Nichtigkeitsklage I I 76 ff., 112-114, 195-197, 392 f., 460 f. Nötigung I I 193-195, 217 Nullitätseinrede I I 428-431 Opportunitätserwägungen der Strafverfolgungsbehörde I 190—193, I I 128-130 Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens 11456—458 Parteivernehmung I I 188—193 Parteiverrat I I 199 f. Pflicht, prozessuale I I 93 ff. Prozeßbetrug I 194 ff., I I 159 ff., 216 f. — Täuschung I I 164 ff. — Vermögensschaden I 201—204, I I 162-164 — Kausalität I 211, I I 214-217 — Bereicherungsabsicht I 204—208, 210 f., I I 186 f. Prozeßdelikt, Nachweis I I 109 ff. Prozeßpflichten u n d -lasten I I 93 ff. Prozeßzweck 1163-165, I I 42 ff. Rechtliche Urteilsmängel I I 336—339 Rechtliches Gehör I I 85, 195-197, 449 -456,460 f. Rechtsbeugung I I 203—207, 219 Rechtsgestaltung durch Verfahren I I 55-58 Rechtskraft 117-19,129-131, I I 109 f., 276 f., 428-434 — Beachtung auf Einrede oder v o n A m t s wegen 118 f., 129,146, I I 109 f., 114 f., 118, 370, 388-391, 394 f., 397, 398-401, 432 f., 434 — Schutz der Rechtskraft bei Verfahrensfehlerrestitution I I 109-115 bei Ergebnisfehlerrestitution I I 368 -373 — bei Vorausentscheidungen I I 278 ff., 346 ff.

Stichwortverzeichnis

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— u n d Arglistklage 1145—147 — Zweck der — I I 37 ff. Rechtskrafterstreckung auf D r i t t e I 55-66, I I 449 ff. Rechtskrafttheorien I 57 f., 145—147 Rechtsmittelrücknahme, W i d e r r u f I I 408-417 Rechtsmittelverzicht, W i d e r r u f I I 408 -417 Rechtsverwirklichung I I 45 ff. restitutio propter noviter reperta I I 68 f., 77-81 Restitution — wegen Urteilsauffindung (§ 580 Nr. 7 a ZPO) I I 385 ff. — wegen Urteilsaufhebung (§ 580 Nr. 6 ZPO) 11404-407 — u n d Anwendungsbereich der A r g listklage I I 173 ff. Restitutionseinrede I I 428 f., 432 ff. Restitutionsgrund — Nachweis Verfahrensfehlerrestitution I I 124 ff. Ergebnisfehlerrestitution I I 332—338 — u n d Straftatbestand I I 126—128, 143 f. Restitutionsprinzip 1165 f., 247 f. Restitutionsverfahren, Gliederung 11114-119, 210 f., 368 ff. Revisionsinstanz, Geltendmachung v o n Restitutionsgründen I I 419—426

Ungerechtfertigte Bereicherung 1136 f., 217-223, I I 436 f. Unterlassungsurteil I I 304 f. Untreue I I 199 f. U r k u n d e I 247 ff., I I 224 ff. — als Restitutionsgrund I I 243 f. Urkundenfälschung I I 152-156, 217 f. Urkundenunterdrückung I I 156, 217 f. Urteil — Einteilung i n Leistungs-, Gestaltungsund Feststellungsurteile I I 316-323 — als Verfahrensprodukt I I 22-27, 47, 55-58 Urteilsaufhebung I I 377 f. Urteilsausnutzung (s. auch A r g l i s t klage) 184 ff. Urteilserschleichung (s. a. A r g l i s t k l a ge) 131 ff. — zum Nachteil D r i t t e r I 55 ff. Urteilsfehler (s. auch Ergebnis- u n d Verfahrensfehler) I I 20 ff., 34-36, 66 ff., 147 f.

Säumnisverfahren, Prozeßbetrug im— I I 176-179 Schaden — bei der Arglistklage I I 228—235 — beim Prozeßbetrug I 201—204, I I 162-164 Schiedsspruch 1169—71 Schlichtung als Prozeßzweck I I 59—64 Schweigen — als sittenwidrige Schädigung I 45 -49 — als Betrugshandlung I I 179—184 Simuliertes U r t e i l I 55 ff., 66 ff., 83 Sittenwidrige Schädigung s. Arglistklage Statusurteil 1 105-107,111 ff., 158, 279, I I 296 f., 310 Strafbefehl I 287-289 Straftatbestand

Veräußerung des Streitgegenstands I 63-65, I I 449 ff. Verfahrensfehler I 292 f., I I 30 f., 76, 84, 92 f., 147, 215 f. — Nachweis I I 109 ff. Verfahrensfehlerrestitution — wegen falschen Parteieids (§ 580 Nr. 1 ZPO) I I 189-193, 218 f. — wegen Urkundendelikten (§ 580 Nr. 2 ZPO) I I 152-156, 217 f. — wegen Aussagedelikten (§ 580 Nr. 3 ZPO) I I 201-203, 218 f. — wegen Urteilserschleichung (§ 580 Nr. 4 ZPO) I I 158 ff., 193-195, 197200, 213-217, 461-463 — wegen Amtspflichtverletzung des Gerichts (§ 580 Nr. 5 ZPO) I I 2 0 3 207,219 — Schutz der Rechtskraft I I 109-115 — Kausalitätsprüfung I I 207 ff.

— u n d Restitutionsgrund I 156 f., 271, I I 126-128,143 f. — u n d Urteilserschleichung I 35,148 f., 174,177 ff., 184 ff. Strafurteil I 271 ff., I I 111-113, 120 ff. Streitgegenstand, Veräußerung I I 449 ff. Tatsächliche Urteilsmängel 11334—336

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trtverzeichnis

— nachträgliches Strafurteil I I 133— 136 — u n d Nichtigkeitsklage I I 76 ff. — u n d Vollstreckungsgegenklage I I 437-440 Versäumnisverfahren I 199, I I 176— 179 Versorgungsausgleich I I 300—304 Vertreter I 239-245, I I 199 f., 462 f. Verzicht, W i d e r r u f I I 417 f. Vollstreckungsgegenklage — u n d Arglisteinrede I 71 ff., 140—143 — u n d Abänderungsklage I I 347—349 — u n d Ergebnisfehlerrestitution I I 353 -356 — nach Verfristung der Restitution I I 437-441 Vollstreckungsmißbrauchsgesetz 187 f. Vollstreckungsvereinbarungen I 71 ff. Vorausentscheidung (s. auch Ex-postEntscheidung) I I 278-288, 291 f. — u n d Dauerfolgen I I 294 — mögliche Urteilsarten I I 294 ff. — als F u n k t i o n der Zeit I I 324 f. — K o r r e k t u r m i t zeitlich beschränkter W i r k u n g I I 325-331

- u n d Rechtskraft I I 278-286, 346354 Vorbehaltsurteile I I 446—448 Wahrheitspflicht I 88, I I 159 f., 165171 Widerspruch zwischen Z i v i l - u n d Strafurteil I I 122-126 Wiederaufnahmeverfahren, Glieder u n g I I 114-119, 210 f., 368 ff. Wiederkehrende Leistungen I I 294— 297 Zinswucher I 90—92 Zurechnungsunfähigkeit I 183—189, 291,11 92, 220 f. Zusatzklage 11261—263 Zuständigkeit I I 364-366, 414-416, 418, 423-426, 435 — bei Arglistklagen 1149 f., 161 Zustellungserschleichung I 34—39, I I 195-199 Zweck — des Zivilprozesses I 163—165, I I 42 ff. - d e r Rechtskraft 1137-42 Zwischenurteile I I 446—448