Rechtliche und ökonomische Aspekte des Schutzes von Gläubigern konzernverbundener GmbH [1 ed.] 9783428487059, 9783428087051

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STEFAN KOCH

Rechtliche und ökonomische Aspekte des Schutzes von Gläubigern konzern verbundener GmbH

Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts herausgegeben von

Heinz Grossekettler, Münster' Bernhard Großfeld, Münster Klaus J. Hopt, Hamburg . Christian Kirchner, Berlin Dieter Rückle, Trier' Reinhard H. Schmidt, Frankfurt/Main

Band 28

Rechtliche und ökonomische Aspekte des Schutzes von Gläubigern konzern verbundener GmbH

Von Stefan Koch

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Koch, Stefan: Rechtliche und ökonomische Aspekte des Schutzes von Gläubigern konzern verbundener GmbH / von Stefan Koch. Berlin : Duncker und Humblot, 1997 (Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts ; Bd. 28) Zugl.: Hannover, Univ., Diss., 1989/90 ISBN 3-428-08705-4 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1997 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, BerJin Printed in Germany ISSN 0935-5065 ISBN 3-428-08705-4

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Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Für Gertrudis und Gabriela

Geleitwort Die Beschäftigung mit dem "qualifizierten" faktischen GmbH-Konzern ist in den letzten Jahren zum Lieblingstummelfeld des Gesellschaftsrechts geworden. Die - nicht immer rational nachvollziehbare - Entwicklung der Rechtsprechung seit der Autokran-Entscheidung [BGHZ 95, 330 - Autokran; BGHZ 107,7 - Tiefbau; BGHZ 115, 187 - Video; BGH NJW 1993, 1200 - TBB; BGH NJW 1994, 446 - ETC.] hat zu Kontroversen in der juristischen Literatur geführt, die den Kern des modernen Kapitalgesellschaftsrechts betreffen, nämlich das Spannungsverhältnis zwischen Haftungsprivileg und Gläubigerschutz. Die rechtswissenschaftliche Diskussion dieses Problemfeldes kreist um die Begründung einer konzernrechtlichen Haftung und um die Optimierung des Gläubigerschutzes. Die Notwendigkeit des Gläubigerschutzes wird aus der Erhöhung des Risikos für diese Gruppe von Akteuren aus der Tatsache der Konzernbildung und der spezifischen Ausübung der Leitungsmacht im Konzern abgeleitet. Doch läßt sich allein aus einer solchen - sehr wohl feststellbaren - Risikoerhöhung nicht auf den notwendigen Umfang des Gläubigerschutzes schließen, zumal verschiedene Gruppen von Gläubigern über unterschiedliche Möglichkeiten des Risikomanagements verfügen. Dies ist bei der Diskussion um eine richtige Abgrenzung des Schutzes von Gläubigern konzernverbundener GmbH in Rechnung zu stellen. Die vorgelegte Arbeit - die Verzögerungen, die sich in der Drucklegung ergeben haben, sind von Autor und Verlag nicht zu verantworten - geht die Frage einer richtigen Abgrenzung des Gläubigerschutzes im "qualifizierten" faktischen GmbH-Konzern neu an; die Arbeit kaml zeigen, daß die Argumentation an Prägnanz und Trennschärfe gewinnt, wenn auf das Instrumentarium der modernen Ökonomik zurückgegriffen wird. Sie leistet eine gelungene Integration von juristischer und ökonomischer Argumentation. Sie verwendet den Ausgangsfall der Rechtsprechung zum "qualifizierten" faktischen GmbH-Konzern, die Autokran-Entscheidung, gleichsam als idealtypisches Modell, um die eigene juristisch-ökonomische Argumentation entfalten zu kömlen. Da es nicht um die später in den Mittelpunkt gerückte Frage einer richtigen Begründung einer konzernrechtlichen Haftung im "qualifizierten" faktischen GmbH-Konzern geht, ist dies eine richtige Entscheidung. Die Arbeit ist geeignet, der konzernrechtlichen Diskussion neue Impulse zu geben, indem sie sowohl den Schwerpunkt der Argumentation ändert als auch das verwendete Analyseillstrumentarium erneuert. Berlin, im Juli 1996

Prof Dr. Dr. Chrislian Kirchner, LLA!.

Vorwort Die Arbeit hat im Wintersemester 1989/90 als Dissertation dem Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Hannover vorgelegen. Sie geht zurück auf die "Autokran"- Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. September 1985 (BGHZ 95, 330) und setzt sich unter eng abgegrenzter Anwendung der Ökonomischen Analyse des Rechts (ÖAR) mit diesem Urteil und seiner Kritik auseinander. Mit Hilfe der ÖAR gelingt die Optimierung juristischer Entscheidungen, indem zusätzliche Kriterien für die Auswahl unter rechtlichen Entscheidungsaltemativen nutzbar gemacht werden. Das Manuskript wurde inhaltlich im Sommer 1989 abgeschlossen. Von einer Aktualisierung konnte mangels einer zwischenzeitlichen Änderung der Rechtsprechung und des Diskussionsstands abgesehen werden. Bei meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. iur. Dr. rer. pol. Christian Kirchner, LL.M., bedanke ich mich herzlich für die Anregung des Themas und vor allem für die ständige Gesprächsbereitschaft während der Bearbeitung. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. iur. Wolfgang Kilian für die bereitwillige Förderung der Arbeit. Ste(an Koch

Inhaltsverzeichnis 1. Abschnitt

Einf"ührung 19

A Themenstellung ................................................... . B. Gang der Untersuchung ................................... . ......... .

21

C. Das wirtschaftlich-praktische Interesse am GmbH-Konzern ................. .

22

I. Besondere Relevanz des GmbH-Konzerns unterhalb der Ebene von Großund Größtunternehrnen ......................................... .

22

11. Die wesentlichen Vorteile der Organisationsrnöglichkeit "Konzern" ...... .

24

1. Betriebswirtschaftliche Betrachtung ......................... . . . . .

25

2. Gesarntwirtschaftliche Betrachtung

28

D. Der GmbH-Konzern als Rechtsproblern ............ . ....... . ............

30

I. Einheit und Vielheit im Konzern ...................... . . . . . . . ... . . . 11. GmbH-Konzern recht ................................. . ..........

30 33

2. Abschnitt

Der GläubigerscbuCz im GmbH-Konzern ADer Gläubigerschutz in der selbständigen GmbH ..........................

39

I. Das Spannungsverhältnis zwischen Gläubigerschutz und Haftungsprivileg . .

39

I. Auswirkungen der beschränkten Haftung auf die Bereitschaft zu eigenverantwortlicher unternehrnerischer Tätigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

2. Auswirkungen auf die lnnovationsbereitschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Auswirkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 42

4. Risikosteigerung f'ur die Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

11. Genereller Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

m.

1. Interessenkonvergenz der GmbH-Akteure .......... . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Gesetzliche Schutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

3. Durchbrechungen des Haftungsprivilegs .............. . . . . . . . . . . . .

51

4. Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

5. Zusammenfassung ...........................................

57

Individueller Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Kriterien zur Differenzierung der Gläubigerpositionen ...............

58

12

Inhaltsverzeichnis a) Entstehungsgrund der Forderung

59

b) Kreditsicherungsrechtlicher Status

59

c) Insolvenzrechtliche Stellung

60 61

d) Besondere Schutzinstrumente ......................... . 2. Anwendung der Kriterien auf einzelne Gläubigergruppen ............ . a) Arbeitnehmer ...................................... . . .

62

b) Versorgungsempfanger

62 65

c) Banken und andere Finanzierungsinstitute ................... .

65

d) Lieferanten ......................................... . .... .

66

e) Vermieter und Verpächter von Grundstücken .......... . .. .

67

f) Werkunternehmer ............................ .

68

g) Deliktsgläubiger .. .

69

h) Fiskus ...

70

i) Träger der Sozialversicherung und Arbeitsverwaltung ............ .

71

3. Ergebnis .......................................... . ........ .

71

IV. Zusammenfassung ........................ . ........... . . . . . .... .

73

B. Die Konzernierung der GmbH ..................................... . I. Unterordnungskonzerne ................ . . . ... . ... . .. .

73

I. Keine Eingliederung ............ . . . . . . . . . . . . . . . .............. .

74 74

2. Vertragskonzern .................................... . ..... . . . 3. Beteiligungskonzerne ................. .

76

75

b) Qualifiziert faktischer Konzem .. . ........... . ............... .

77 77

a) Einfacher faktischer Konzern .................. . ..... . . . .... . II. Gleichordnungskonzeme ........................................ .

79

C. Auswirkungen der Konzernierung auf die Gläubigerposition ..... . ... . ...... .

80

I. Die konzembedingte Veränderung der Gläubigerposition ........ . ...... .

80

I. Gläubigerbegünstigende Effekte ................................ .

82 82

a) Vertraglicher Unterordnungskonzern ... b) Andere Konzernformen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gläubigergefahrdende Effekte ................................. II. Das objektive, konzerninduzierte Gefährdungspotential . . . . . . . . . . . . . . .

m.

84 86 87

I. Kriterien.............................................. . . . . . .

88

a) Der Grad der Unterordnung unter das Konzerninteresse ...........

88

b) Die Qualität der Gläubigerposition ............

89

2. Anwendung der Kriterien auf die Gläubigergruppen .. . . . . . .

89

3. Ergebnis: Die objektiv gefährdeten Gläubiger .............

91

Die subjektive Schutzwürdigkeit objektiv gefährdeter Gläubiger. . . . . . . . . .

91

I. Unfreiwillige Gläubiger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

2. Freiwillige Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

13

Inhaltsverzeichnis 3. Ergebnis: Die schutzwürdigen Gläubiger ......................... . IV. Zusammenfassung

97 98

3. Abschnitt Konzernrecbtlicber HaftungsdurcbgrifT? ADer konzernrechtliche Haftungsdurchgriff: Die "Autokran"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs ..

... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Der Sachverhalt ................................................ 11. Die Lösung des BGH und ihre Vorbereitung in der Rechtsprechung. . . . . . I. Die Gefahrdungslage . . . . . . . . . . . . . .

.........

2. Der Konzerntatbestand ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

m.

99 99 100 100 101

3. Einfach faktisch konzernierte GmbH: Der Treupflichtansatz ..........

103

4. Qualifiziert faktisch konzernierte GmbH: Die Konzernhaftung . . . . . . . . .

105

a) Methode: Analoge Anwendung aktienrechtlichen Vertragskonzernrechts ................... ........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105

b) Tatbestand: Abgrenzung des qualifiziert faktischen Konzerns. . . . . . .

106

c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

(I) Mehrgliedrige GmbH: § 302 Abs. I und 3 AktG analog . . . . . . . .

108

(2) Eingliedrige GmbH: §§ 303.322 Abs. 2 und 3 AktG analog ....

108

Zusammenfassung: Das Haftungskonzept des BGH für den faktischen GmbH-Konzern ........................

B. Die Kritik am Haftungsmodell des BGH und alternative Lösungskonzepte . .

I 10 110

I. Methodenkritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III

I. Bedeutung methodologischer Überlegungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III

2. Analogie oder freie Rechtsschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungslücke ..................................... b) Ähnlichkeit der Tatbestände ......................... 11. Vertragskonzern ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m. Einfach faktischer Konzern ....................................... I. Treupflichtansatz.......................... . ... . ... . .......... 2. Grenzen des Treupflichtansatzes ............ a) Analogievoraussetzungen ...

112 113 114 117 119 120 120 120

b) Einmanngesellschaft .......................................

121

IV. Qualifiziert faktischer Konzern ....................................

125

1. Einmanngesellschaft................................... . ......

125

2. Begründung der Konzernhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127

a) Konzernzustandshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128

b) Konzernleitungshaftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131

c) Weitere Lösungen ....... . ............................ . ....

134

14

Inhaltsverzeichnis ( 1) Analoge Anwendung des Aktienkonzernrechts

134

(2) Organhaftung des herrschenden Unternehmens

136

3. Zuordnung des Haftungsanspruchs .......................... .

138

a) Innenhaftung .................. . ......... . ........ . .. .

138

b) Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . ............................ .

141

4. Haftungsinhalt ..................................... . V. Zusammenfassung ........ . ~.

142 146

Abschnitt

Die Einbeziebung der Ökonomiscben Analyse des Recbts A Einfiihrung ..............................................

149

I. Ökonomische Kriterien in juristischen Entscheidungen. . . . . . . .

150

1. Die verschiedenen Entscheidungsebenen ............ . . . . .

a) Legislative ...............................................

150 150

b) Jurisdiktion und Exekutive .................... . .............

151

c) Kautelarpraxis .................................... .

153

2. Die verschiedenen lntegrationsformen .............. . ...... a) Instrumentalisierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154

b) Interdisziplinäre Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

ß. Einordnung der Ökonomischen Analyse des Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156

1. Die neue lnstitutionenökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156

2. Grundzüge der Ökonomischen Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158

3. Relevanz der Ökonomischen Analyse des Rechts ..................

161

B. Ökonomische Analyse des Konzernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

1. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

1I. Ökonomische Kriterien für die Untersuchung der Gläubigerschutzlösungen .

167

1. Relevante Akteure. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167

2. Regelungsspezi.fische Positionsverschiebungen

169

C. Die ökonomische Analyse der alternativen Haftungskonzepte ...... . . . ... . ...

171

1. BegrüDdungsebene..............................................

173

I. Konzernzustandshaftung.......................................

173

2. Konzernleitungshaftung .......................................

175

3. Auswertung........................ . ...................... . .

175

1I. Zuordnungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177

1. Konzernleitungshaftung als Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178

2. Konzernleitungshaftung als Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178

3. Die Lösung des Bundesgerichtshofs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179

4. Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180

Inhaltsverzeichnis

15

ill. Inhaltsebene ............................................ . ... . . .

181

1. Volle Konzemleitungs-Außenhaftung ......... . . . . . . . . . ........ . . .

182

2. Begrenzte Konzemleitungs-Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182

3. Auswertung.................................................

183

IV. Kompatibilitätsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184

5. Abschnitt Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

186

Literaturverzeichnis

188

Abkürzungsverzeichnis a.A AbI. Abs. AcP

AER

AFG AG aG AktG AnfG Anh. Anm. AO ArzneiMG AtG BAG BB Bd. Bege. Ben J.ofEcon. BetrAVG BetrVG BFH BFuP BGB BGBI. BGH BGHZ BMJ BSG BT-Drucks. BVerfG BVerfGE DB DBW ders. DJT ebd. EG EnWG

anderer Ansicht Amtsblatt Absatz Archiv fiir die civilistische Praxis (Zeitschrift) American Economic Review Arbeitsforderungsgesetz Aktiengesensehaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) auf Gegenseitigkeit Aktiengesetz Anfechtungsgesetz Anhang Anmerkung Abgabenordnung Arzneimittel gesetz Atomgesetz Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Begründung The Ben Journal ofEconomics Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesminister der Justiz Bundessozialgericht Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Der Betrieb (Zeitschrift) Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) derselbe Deutscher Juristentag ebenda Europäische Gemeinschaft Energiewirtschaftsgesetz

Abkürzungsverzeichnis Erg.Lfg. EWir

FAZ

FN FR FS GewStG GG GK GmbH GmbHG GmbHR HaftPfiG HarvLR HGB HRR hrsg. Hrsg. HWB IRK i.V.m. JA JbNPÖ JLE JLSt JuS JZ KAGG Kfz KG KG KGaA KK

KO

KStG KTS KWG LebMG LG

Iit. LM LuftVG MaschinenenschutzG MitbestErgG MitbestG MüKo m.w.N. N.F. NJW NJW-RR Nr. 2 Koch

17

Ergänzungslieferung Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Frankfurter Allgemeine Zeitung Fußnote Finanz-Rundschau Festschrift Gewerbesteuergesetz Grundgesetz Großkommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Gesetz GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Haftpflichtgesetz Harvard Law Review Handelsgesetzbuch Höchstrichterliche Rechtsprechung (Entscheidungssammlung) herausgegeben Herausgeber Handwörterbuch Insolvenzrechtskommission in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Jahrbuch rur Neue Politische Ökonomie Journal ofLaw and Economics Journal ofLegal Studies Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristen-Zeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kraftfahrzeug Kommanditgesellschaft Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Konkursordnung Körperschaftsteuergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Zeitschrift) Kreditwesengesetz Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz Landgericht Litera LindenmaierlMöhring (Entscheidungssammlung) Luftverkehrsgesetz Maschinenschutzgesetz Mitbestimmungsergänzungsgesetz Mitbestimmungsgesetz 1976 Münchener Kommentar zum BGB mit weiteren Nachweisen Neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungs-Report Nummer

18 n.s. OLG PBefG PflVG PostG RabelsZ RdNr. RefE RegE RGZ

RTh s.

S. SAG SozialPIG Sp. StVG StVZO u.a. U.Chi.L.R. UStG U.Toronto LJ. VAG vgl. Vol. VStG WaG WG WHG WiSt WM WPg WuB WuR

zm

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ZmR ZfRSoz ZGR ZgS

ZHR ZIP ZPO ZSR

Abkürzungsverzeichnis new senes Oberlandesgericht Personenbeforderungsgesetz Ptlichtversicherungsgesetz Postgesetz Rabels Zeitschrift Randnummer Referentenentwurf Regierungsentwurf Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechtstheorie (Zeitschrift) siehe Seite Schweizerische Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Sozialplangesetz Spalte Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrszulassungsordnung und andere University ofChikago Law Review Umsatzsteuergesetz University ofToronto Law Joumal Versicherungsaufsichtsgesetz vergleiche volume Vermögensteuergesetz Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Versicherungsvertragsgesetz Wasserhaushaltsgesetz Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift) Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Recht (Zeitschrift) Zeitschrift fiir Betriebswirtschaft Zeitschrift fiir betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift fiir Baurecht Zeitschrift fiir Rechtssoziologie Zeitschrift fiir Untemehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift fiir die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift fiir das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift fiir Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift fiir Schweizerisches Recht

Ergänzend wird auf Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3.Auflage Berlin-New York 1983, verwiesen.

1. Abschnitt

Einführung A. ThemensteUung Die Legaldefmitionen des Aktiengesetzes über verbundene Unternehmen (§§ 15-22 AktG) gelten als Kern eines allgemeinen Unternehmensrechts l auch für verbundene Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 2 Die materiellen Vorschriften des Dritten Buches des Aktiengesetzes stellen hingegen allein darauf ab, ob eine Aktiengesellschaft oder Konunanditgesellschaft auf Aktien als abhängige Unternehmung in eine Unternehmensverbindung einbezogen ist. 3 Ein aktienrechtlicher Konzern (auch Aktienkonzern oder AG-Konzern) liegt damit auch dann vor, wenn das herrschende Unternehmen keine AG oder KGaA ist. Entsprechend sollen im folgenden unter dem Begriff des GmbH-Konzerns diejenigen Unternehmensverbindungen verstanden werden, die durch das Vorhandensein wenigstens einer abhängigen GmbH gekennzeichnet sind. Diese terminologische Begrenzung ist auch deshalb gerechtfertigt, weil dem Gläubigerschutzaspekt in Bezug auf die Gläubiger abhängiger GmbH die größere Bedeutung zukonunt. 4 Der GmbH-Konzern ist keine Schöpfung der Rechtswissenschaft, sondern ein Produkt wirtschaftsrechtlicher Praxis. 5 Obwohl insoweit keine aktuellen, umfassenden rechtstatsächlichen Untersuchungen vorliegen", läßt die Lektüre des I

Begr. RegE AktG zu § 15 (BT-Drucks. IV/171), in: Kropff, AktG, S. 27. HachenburglBarz. RdNr. 3 zu § 13 Anh. II; ScholzlEmmerich, RdNr. 25 Anh. Bd. I.

3

Vgl. §§ 291. 292, 311 Abs. 1 AktG.

" HachenburglBarz, RdNr. 8,48 ff.zu § 13 Anh. II; vgl. aber auch Heinsius. AG 1986. 106 und Ebenroth, Konzernbildungs- und Konzemleitungskontrolle. S. 52. 5

Lutter, FS Stimpel S. 826 und 841; Timm, NJW 1987.977 und 987.

An älteren Veröffentlichungen liegen die Untersuchung der Centrale für GmbH (Ergebnisse bei Wmter. GmbHR 1969, 119ff und 145ff.), die Auswertung von Verhoeven. GmbHKonzern-Innenrecht, RdNr. 10, 15ff aus dem Jahre 1976 sowie die Untersuchung von Hansen, GmbHR 1980,99 ff. vor. Danach wiesen im September 1979 von 5597 untersuchten GmbH mit minde&tens TOM 500 Stammkapital 40 % einen Unternehmensgesellschafter mit maßgeblicher Beteiligung auf. In mehr als der Hälfte dieser Fälle war das beherrschende Unternehmen zugleich Alleingesellschafter. Die Situation dürfte sich in jüngster Zeit kaum verändert haben, vgl. ScholzlEmmerich, GmbHG. RdNr. 5 Anhang Bd. I. Die jüngste Auswertung der Handelsregisterdaten dreier Amtsgerichtsbezirke von Komblum u.a .. GmbHR 1985,7 ff. und 42 ff. weist ebenso wie die entsprechenden älteren Veröffentlichun6

2*

20

1. Abschnitt: Einführung

Geschäftsberichts eines beliebigen deutschen Großunternehmens an der Verbreitung und Bedeutung dieser Organisationsform ebensowenig Zweifel aufkommen wie ein Blick in die einschlägige Publikation "wer gehört zu wem"7 der Commerzbank AG. Ungeachtet der Verbreitung des GmbH-Konzerns gibt es jedoch keine geschlossene Kodifikation des GmbH-Konzemrechts. Sie war zwar im Zuge der "großen" GmbH-Reform 1969/1973 in enger Anlehnung an das Konzemrecht des Aktiengesetzes von 1965 vorgesehen 8 , fand aber schließlich keine Mehrheit im Bundestag. Folglich blieben auftretende Rechtsstreitigkeiten im Bereich des GmbH-Konzerns auch weiterhin dem Richterrecht überlassen. Zu den Feldern, auf denen sich Interessenkollisionen mit nachfolgendem Bedürfnis nach richterlicher Entscheidung überhaupt ereignen können, gehört neben der Frage der Behandlung der Minderheitsgesellschafter in den Ober- und Untergesellschaften der Gläubigerschutz. Damit sind die Kernbereiche jedweden - geschriebenen oder ungeschriebenen - Konzemrechts angesprochen. Mit der "Autokran"-Entscheidung vom 16.09.1985 9 hat der 11. Senat des Bundesgerichtshofs für den Gläubigerschutz im GmbH-Konzern einen neuen Akzent gesetzt, indem er einen spezifisch konzernrechtlichen Haftungsdurchgriff auf den herrschenden Gesellschafter der abhängigen GmbH schuf. Dieses neue Rechtsinstitut ist geeignet, die Organisationsmöglichkeit "GmbH-Konzern" im ganzen zu beeinträchtigen. Mehrheitsgesellschafter abhängiger Unternehmen sind einem neuen Haftungsrisiko ausgesetzt. Dadurch können sie sich veranlaßt sehen, andere, unter Umständen weniger effiziente Organisationsformen zu wählen, oder - angesichts des durch die Rechtsprechung erhöhten Risikos - bestimmte an sich wünschenswerte Aktivitäten zu unterlassen. Mit dem "Autokran"-Urteil hat der BGH die Position der Gläubiger abhängiger GmbH unter bestimmten Voraussetzungen verbessert. Eine Erhöhung der Einstandspflichten herrschender Unternehmen für ihre Tochtergesellschaften kann auf der anderen Seite aber auch zu einer Schmälerung der Haftungsbasis der Gläubiger des herrschenden Unternehmens führen. lo gen von Kombium, GmbHR 1983, 29 ff. und 61 ff. sowie 1981, 227 ff. keine spezifisch konzemrelevanten Daten aus. Dasselbe gilt für die jüngsten Zusammenstellungen von Hansen, GmbHR 1985,209; 1986,37; 1987,50 und 1988, 15. 7 "Wer gehört zu wem", Mutter- und Tochtergesellschaften von A-Z, hrsg.v.d. Commerzbank AG, 16.Auflage 1988. Die Aufnahme in diese Publikation setzt allerdings die Überschreitung bestimmter und im Laufe der Zeit gestiegener Kapitalbeträge voraus, so daß auch hier die Situation bei "kleinen" GmbH mit Kapitalausstattungen in der Nähe des gesetzlichen Mindeststammkapitals nicht abgebildet wird. 8 RefE eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, hrsg.v. BM}, 2.Auflage, Köln 1969; RegE BT-Drucks. VI/3088 und 7/253. 9 BGHZ 95, 330 = AG 1986, 15 = BB 1985, 2065 = OB 1985,2341 =GmbHR 1986, 78 =}Z 1986,901 = NJW 1986, 188 = WM 1985, 1263 = ZIP 1985, 1263.

10 Die Ambivalenz konzemrechtlichen Gläubigerschutzes fand im Schrifttum bisher kaum Beachtung: Nur Heinsius, AG 1986, 106 und - unter Einbeziehung ausländischer LiteraturPosner,43 U.Chi.L.R.(l976), 517 sowie Druey, ZSR 1980, 229 deuten die Problematik an.

B. Gang der Untersuchung

21

Eine von diesem Gesichtspunkt ausgehende Untersuchung der ökonomischen Konsequenzen der "Autokran"-Entscheidung erscheint zwar lohnend, kann an dieser Stelle aber nicht in Angriff genommen werden. Die Arbeit beschränkt sich deshalb auf die Behandlung des Gläubigerschutzes bezüglich abhängiger GmbH. Die "Autokran"-Entscheidung ist von der konzernrechtlichen Literatur vielfach aufgegriffen 11 und teilweise scharfer Kritik unterzogen worden. Abgesehen von reinen Besprechungen des Urteils liegen auch Beiträge vor, die - teilweise unter Rückgriff auffiühere Veröffentlichungen - geschlossene Regelungsalternativen zur Diskussion stellen. Diese Arbeit will den Umfang der Notwendigkeit konzernbezogenen Gläubigerschutzes zunächst kritisch ausloten, sodalUl die vom BGH konzipierte Lösung analysieren und zu den Alternativvorschlägen der Literatur in Beziehung setzen. Für die sich anschließende Bewertung der unterschiedlichen Lösungen und Ansätze soll unter noch genau abzugrenzenden und zu erläuternden Prämissen die Ökonomische Analyse des Rechts (ÖAR) herangezogen werden. Dabei geht es nicht etwa darum, rechtliche Zielvorstellungen durch ökonomische zu ersetzen. Ziel der Arbeit ist es vielmehr, ökonomische Kriterien so in die Argumentation einzubeziehen, daß sie bei der Auswahl der schließlich zu realisierenden Gläubigerschutzlösung aus der Menge der unter juristischen Aspekten gegebenen Möglichkeiten eingesetzt werden können.

B. Gang der Untersuchung Potentielle Beeinträchtigungen einer unternehmerischen Organisationsfonn durch rechtsfortbildende Entscheidungen der Judikative wären kaum von besonderer Bedeutung, wenn die betreffende organisatorische Gestaltungsmöglichkeit nicht ihrerseits spezifische, schützenswerte Vorteile aufzuweisen hätte. Deshalb ist dieser Untersuchung eine kursorische Beschreibung einzehler Merkmale vorangestellt. die Attraktivität und Bedeutung des GmbH-Konzerns kennzeichnen und zugleich erklären (in diesem Abschnitt c.). Eine Darstellung der rechtlichen Schwierigkeiten, die sich aus dem Konzerntatbestand ergeben, nämlich dem Auseinanderfallen von rechtlicher und ökonomischer Einheit, schließt sich unter Zuspitzung auf den Aspekt des Gläubigerschutzes an (unten D.). Der zweite Abschnitt dieser Arbeit begUmt mit einer Klassifizierung der GmbHGläubiger (A.) und der verschiedenen Konzernierungsfonnen (8.). Die unter dem 11 An Stellungnahmen liegen bislang vor: Assmann, JZ 1986,881 ff. und 928 ff.; Ehlke, OB 1986,523 ff.; Emmerich,JuS 1986,236 f. WuB II C. § 13 II GmbHG 1.86 und GmbHR 1987,213 ff.; Heinsius, AG 1986,99 ff.; Hommelhoff, EWu § 13 GmbHG 3/85.885 f.; Lutter, ZIP 1985, 142) ff.; Priester. ZlP 1986, 137 fL Rehbinder, AG 1986. 8) fL K Schmidt, BB 1985, 2074ff. und ZIP 1986, 146 fL Schwark. JuS 1987.443; Ulmer. AG 1986,123 fL NJW 1986, 1579ff. und WPg 1986.685 ff.; Wemer. FS Goerde1er. S 677 fL Wiedemann, ZGR 1986. 656 ff.; Wi1he1m, OB 1986. 2113 ff.

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1. Abschnitt: Einführung

Schutzgesichtspunkt besonders relevanten Gläubigergruppen und Konzerntypen werden benannt und in den Mittelpunkt gerückt. Die Auswirkungen der Konzernierung auf die Gläubigerpositionen werden skizziert (e.). Der dritte Abschnitt beschäftigt sich mit dem inhaltlichen Anknüpfungspunkt der jüngsten Diskussion zum Gläubigerschutz im GmbH-Konzern: Die "Autokran"-Entscheidung wird unter Einbeziehung der vorbereitenden Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dargestellt (A.). Im Anschluß werden die einzelnen Stellungnahmen des konzernrechtlichen Schrifttums zum "Autokran"-Urteil eingebracht und zur Lösung des BGH in Bezug gesetzt (B.). Auf diese Weise soll ein verdichtetes Spektrum der vorgeschlagenen und diskutierten Lösungsmöglichkeiten zur Gläubigerschutzproblematik im GmbH-Konzern erarbeitet werden.

Der vierte Abschnitt befaßt sich unter Heranziehung der Ökonomischen Analyse des Rechts (A. und B.) mit den wirtschaftlichen Konsequenzen der verschiedenen rechtlichen Lösungen (e.). Dabei sollen zusätzliche Gesichtspunkte aus der vergleichenden Untersuchung der von den verschiedenen Haftungsregimes bewirkten Zustände gewonnen werden.

C. Das wirtschaftlich-praktische Interesse am GmbH-Konzern I. Besondere Relevanz des GmbH-Konzerns unterhalb der Ebene von Groß- und Größtunternehmen Nach § 18 Abs. 1 Satz I AktG stellt sich der Unterordnungskonzern als die Zusammenfassung eines herrschenden und mindestens eines abhängigen 12 Unternehmens unter einheitlicher Leitung dar. Im Gleichordnungskonzern nach § 18 Abs. 2 AktG entfällt das Merkmal der Abhängigkeit: Auch Unternehmen, die unter einheitlicher Leitung stehen, ohne daß eines vom anderen abhängig ist, bilden einen Konzern. Betriebswirtschaft1ich orientierte Begriffsbestimmungen gehen von dieser Legaldefinition aus und modifizieren 13 bzw. problematisieren 14 sie, ohne ihrerseits präzise und allgemeingültige Kriterien festzulegen. Ungeachtet aller definitorischen Schwierigkeiten herrscht indessen Einmütigkeit darüber, daß der Konzern als die 12 Nach der Legaldefinition des § 17 Abs. 1 AktG sind abhängige Unternehmen rechtlich selb!;tändige Untemehmen. auf die ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Satz 2 stellt die gesetzliche Vermutung auf. daß der Abhängigkeitstatbestand im Falle einer Mehrheitsbeteiligung gegeben ist. 13 Vgl. etwa Hardach. Sp. 882: Die Praxis der Unternehmensorganisation sieht den Konzern nur als Zusammen schluß größerer Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken.

I< Vgl. Pausenberger. Sp. 2235. der das Fehlen einer generellen und operationalen Kennzeichnung des Begriffsmerkmals der einheitlichen Leitung betont.

C. Das wirtschaftlich-praktische Interesse am GmbH-Konzern

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gängige Organisationsfonn wirtschaftlicher Aktivitäten jedenfalls großer und mittlerer Unternehmen zu betrachten ist. 15 Für international tätige Unternehmen ist eine nicht konzernförmige Organisation kaum denkbar, denn die weltweite Verschiedenheit von Rechts- und Wirtschafts systemen sowie rechtliche Verpflichtungen zu jeweils nationaler Inkorporation zwingen die Unternehmen in der Regel zur Gründung von Tochtergesellschaften im Ausland. 16 Im allgemeinen gilt die Aktiengesellschaft als bevorzugte Form der rechtlichen Verfassung von Konzernteilen. 17 Gleichwohl ist auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein wichtiges Bauelement der Konzernpraxis. 18 So fmdet sich bereits unter den 50 größten Industrieunternehmen der Bundesrepublik Deutschland 1" eine beträchtliche Anzahl von Unternehmungen, deren Konzernstruktur durch die Verwendung von großen, abhängigen Gesellschaften mbH gekennzeichnet istl° Während die abhängigen Aktiengesellschaften aber überwiegend zum Kreis der Großunternehmen zählen, erweist sich die abhängige GmbH gerade auch auf mittelständischer Ebene als häufig eingesetztes Instrument der Konzernbildung. Ausgehend davon, daß die GmbH heute die gängige Rechtsform unternehmerischen Handelns bis in den minderkaufmännischen Bereich hinein isf1, kann es kaum überraschen, daß auch in den unteren Größenordnungen vermehrt Konzernverhältnisse auftreten, sei es in Gestalt von Schwestergesellschaften gleicher Gesellschafter (Gleichordnungskonzern) oder als Mutter- und Tochterunternehmen (Unterordnungskonzern). Obwohl keine entsprechenden empirischen Untersuchungen vorliegen, geht die konzernbezogene Literatur übereinstimmend von der Existenz zahlreicher Kleinkonzerne mit abhängigen Gesellschaften mbH aus. 22 Bisweilen ist insoweit sogar von "Legionen von GmbH-Tochtergesellschaften" die Rede. 23 Die Gründe für den Einsatz der GmbH als Tochtergesellschaft erscheinen zwingend: Die Flexibili15 Theisen, DBW 48 (1988), 279; ders., DBW 46 (1986), 747; Ordelheide, BFuP 38 (1986),296; Wiedemann, Die Untemehmensgruppe, S. 7. 16 Schneider, BB 1986, 1993; Pausenberger, Handwörterbuch, Sp. 2243; Lutter. FS Stimpel S. 826.

17

Ordelheide, BFuP 38 (1986), 294.

18 Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 227 und 376; Rasch, Deutsches Konzernrecht, S.30. 19

Vgl. DIE ZEIT Nr. 32 v. 05.08.1988, S. 23.

Beispiele: Bosch, Henkel, K1öckner, Krupp, Philips, Preussag, Unilever. Daneben finden sich Gesta1tungen, die GmbH und AG nebeneinander als UntergeseIlschaften aufweisen. z.B. der neustrukturierte MAN- sowie der Thyssen-Konzern. 20

21 Priester, ZIP 1986, 138; vgl. dazu auch die recht ausf'ührliche Darstellung bei Groß, S. 113 ff. 22 Ehlke, DB 1986,523; Emmerich, GmbHR 1987,215; Gäbelein, GmbHR 1987,223; ders., Das GmbH-Konzernrecht in der Praxis, S. 51; Kirchner, ZGR 1985,227; Kort, Der Abschluß, S. 1; Ordelheide, BFuP 38 (1986), 295; Priester. ZIP 1986, 139; Schwark. JuS 1987,444; Tiebert, S. 6; Timm, GmbHR 1987,8.

23

Lutterrrimm, NJW 1982,409.

I. Abschnitt: Einführung

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tät dieser Rechtsfonn macht die GmbH zur "idealen Konzerntochter"24 Während die AG in ihrer inneren Gestaltung weitgehend durch zwingendes Gesetzesrecht geprägt ist, stellt das GmbH-Gesetz die Ausgestaltung der Gesellschaft weitgehend zur Disposition der Gesellschafter. Im Konzernverbund bedeutet dies, daß das herrschende Unternehmen die Verhältnisse in der abhängigen GmbH bestimmen kann. Einer gesetzlich festgelegten Verteilung der Kompetenzen auf zwingend vorgeschriebene Organe bei der AG steht die hierarchische Ordnung der GmbH mit der GesellschafterversammIung an der Spitze gegenüber, deren Rechte und Pflichten im Gesellschaftsvertrag weitgehend frei bestimmt werden können. Während der Vorstand die AG unter eigener Verantwortung leitet (§ 76 I AktG), unterliegt der Geschäftsführer der GmbH je nach Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung (§§ 37,46,47 GmbHG) und damit faktisch der Gesellschaftennehrheit. Die GmbH ist deshalb Instrument in der Hand der Gesellschafter 5 , das von diesen und für sie selbst zu jedem beliebigen erlaubten Zweck eingesetzt werden kann (§ I GmbHG). Schließlich schlägt auch der organisatorische und materielle AufWand zur Gründung einer GmbH erheblich niedriger zu Buche als derjenige bei Errichtung einer Aktiengesellschaft. Auf der anderen Seite bietet bislang allein die AG die Möglichkeit des Zugangs zum organisierten Eigenkapitalmarkt. Die mangelnde Fungibilität der Geschäftsanteile verweist potentielle Muttergesellschaften zumindest dann auf die AG, wenn ein Teil des Eigenkapitals der zu gliindenden Tochtergesellschaft über die Börse aufgebracht werden soll. Faßt man die strukturellen Vorteile der GmbH im Hinblick auf ihre Eignung zur Konzernbildung und die rechtstatsächlich vennutete Gegebenheit, daß die GmbH als typische Rechtsfonn für die Glieder kleiner und mittlerer Konzerne von erheblicher Bedeutung ist, zusammen, so zeigt sich sehr schnell, daß insoweit rechtsfortbildende Entscheidungen der Gerichte keineswegs nur einige wenige Außenseiter berühren, sondern durchaus einen wesentlichen Bereich der Wirtschaft treffen können.

n. Die wesentlichen Vorteile der Organisationsmöglichkeit "Konzern" "Sinn der Zusammenfassung von Unternehmen zu einer wirtschaftlichen Einheit unter einheitlicher Leitung ist größere wirtschaftliche Effizienz. ,,2" 24 K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 905; Lutterrrirnm, NJW 1982,409; Assmann, JZ 1986,886; sinngemäß auch Emmerich, AG 1975,254 und Schilling, FS Hefermehl, S. 383 und Hommelboff, Die Konzernleitungspflicht, S. 245. 25 Rehbinder, AG 1986,90.

2"

Reintges, S. 554.

C. Das wirtschaftlich-prak1ische Interesse am GmbH-Konzern

25

Dieser Satz aus dem Finanzierungshandbuch ist ebenso zutreffend wie unbefriedigend, denn er bleibt sehr allgemein. Es bereitet jedoch einige Schwierigkeiten, in der wirtschaftswissenschaftlichen Diskussion Stimmen auszumachen, die eine umfassende und systematische Konkretisierung der effizienzsteigerndenMerkmale von Konzernverbindungen anzubieten haben.

1. Betriebswirtschaftliehe BetrachtunR Betriebswirtschaftliehe Lehrbücher lassen den Konzern entweder völlig unerwähnf 7 oder beschränken sich weitgehend auf die Darstellung der konzernrechtlichen Regelungen des Aktiengesetzes von 1965. 28 Es sind zwar organisatorische Vorzüge konstatiert worden, die den Konzern prinzipiell gegenüber dem Einheitsunternehmen auszeichnen, z.B. die freie Wahlmöglichkeit der Konzernspitze, Konzernglieder autonom oder koordiniert am Markt agieren zu lassen. 2 Gleichwohl k01111ten die Bemühungen um eine geschlossene betriebswirtschaftliehe Konzerntheorie das Stadium des Ansatzes bisher nicht überwinden. 30