Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Grundlage des staatskirchenrechtlichen Systems der Bundesrepublik Deutschland [1 ed.] 9783428508389, 9783428108381

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GEORG NEUREITHER

Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht

Staatskirchenrechtliche Abhandlungen Herausgegeben von Otto Depenheuer· Alexander Hollerbach . Josef Isensee Joseph Listl . Wolfgang Loschelder . Hans Maier· Paul Mikat Stefan Muckel . Wolfgang Rüfner . Christian Starck

Band 37

Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Grundlage des staatskirchenrechtlichen Systems der Bundesrepublik Deutschland

Von

Georg Neureither

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Neureither, Georg:

Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht : das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Grundlage des staatskirchenrechtlichen Systems der Bundesrepublik Deutschland / Georg Neureither. Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Staatskirchenrechtliche Abhandlungen; Bd. 37) Zugl.: Jena, Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10838-8

Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübemahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7247 ISBN 3-428-10838-8 Gedruckt auf aIterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Meinen Eltern

Vorwort Diese Abhandlung ist von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der FriedrichSchiller-Universität Jena im Sommersemester 2001 als Dissertation angenommen worden. Für die Drucklegung wurde sie gekürzt und aktualisiert; sie befindet sich jetzt auf dem Stand des 1. 1. 2002, in Einzelfällen auch auf einem späteren. Mein Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Michael Brenner; er hat den Themenvorschlag angenommen, die Arbeit in vielerlei Hinsicht weitergebracht und das Erstgutachten erstellt. Innerhalb kurzer Zeit hat Herr Professor Dr. Walter Pauly das Zweitgutachten angefertigt; ihm gilt ebenfalls mein Dank. Den Herausgebern der Reihe "Staatskirchenrechtliche Abhandlungen" und dem Verlag Duncker & Humblot gebührt Dank dafür, daß die Arbeit in dieser Reihe erscheinen kann. Herrn Christopher Frey bin ich dankbar für die Mühe des Korrekturlesens. Das Erzbistum Freiburg, das Bistum Erfurt und der Verband der Diözesen Deutschlands haben die Drucklegung durch einen großzügigen Druckkostenzuschuß unterstützt, wofür ich ebenfalls dankbar bin. Ich widme die Arbeit meinen Eltern. Heidelberg, 15.6.2002

Georg Neureither

Inhaltsübersicht

Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Grundlegende staatskirchenrechtliche Diskussionen .........................

28

11. Gegenstand und Ziel der Arbeit .............................................

36

III. Gang der Darstellung .......................................................

37

IV. Definitionen ................................................................

39

1. Kapitel

Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

41

I. Das System der Subordination ..............................................

41

11. Das System der Koordination .......... . . . .......... . ............ . ..........

52

III. Das ständestaatliche Modell ................................................

60

IV. Das verbandspluraIistische Modell ........................ . .......... . ......

62

V. Das leistungs staatliche Modell ..............................................

66

VI. Zwischenergebnis...........................................................

68

2. Kapitel

Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und das Selbstbestimmungsrecht des Menschen

70

I. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker .. . . .. . . . .. . . . .. . .. . . . .. . . . .. . . . . .. ..

70

11. Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen .................................

86

10

Inhaltsübersicht III. Der gemeinsame Grund des Selbstbestimmungsrechts der Völker und des Selbstbestimmungsrechts des Menschen ....................................

98

IV. Der geistes geschichtliche Hintergrund ............................... . ...... 11 0 V. Zwischenergebnis........................................................... 123

3. Kapitel Das Selbstbestimmungsrecbt der Religionsgemeinscbaften

125

I. Methodisches........... . ................................................... 126 II. Sedes materiae .............................................................. 130 Irr. "Selbständig"............................................................... 149 IV. "Ordnet und verwaltet" ..................................................... 166 V. "Ihre Angelegenheiten" ..................................................... 169 VI. "Religionsgemeinschaft"........... . ............ . . . ........ . . . . . . . .......... 198 VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes" ............................ 237 VIII. Zusammenfassung .......................................................... 282

4. Kapitel Folgerungen

286

I. Verfassungs prozessuale Verteidigung gegen eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften .............................. 287 II. Das staatskirchenrechtliche System ......................................... 300 Schluß . ............................................................................... 324 Literaturverzeicbnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 330 Sacbwortverzeicbnis .................................................................. 377

Inhaltsverzeichnis

Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Grundlegende staatskirchenrechtliche Diskussionen .........................

28

1. Entstehen und Bestehen der Weimarer Kirchenartike1 ...................

28

2. Das staatskirchenrechtliche System .....................................

31

3. Der Körperschaftsstatus ................................................

34

4. Das Selbstbestimmungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

11. Gegenstand und Ziel der Arbeit .............................................

36

III. Gang der Darstellung

37

IV. Definitionen ........................ . .......................................

39

J. Kapitel Die bisher entwickelten staatskirchenrechtIichen Systeme

41

I. Das System der Subordination ..............................................

41

1. Das System der Subordination im allgemeinen ..........................

42

2. Die Korrelatentheorie im besonderen

48

11. Das System der Koordination

52

III. Das ständestaatliche Modell ................................................

60

IV. Das verbandspluralistische Modell ..........................................

62

V. Das leistungsstaatliche Modell ............................. . .......... . .....

66

VI. Zwischenergebnis...........................................................

68

12

Inhaltsverzeichnis

2. Kapitel

Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und das Selbstbestimmungsrecht des Menschen

70

1. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker im Grundgesetz ................

70

a) Das Selbstbestimmungsrecht der Völker in der Diskussion um das Verständnis der Präambel ...........................................

71

aa) S. 3 der Präambel GG a. F. .....................................

71

bb) S. 2 der Präambel GG ........... . .............................

74

b) Zwischenergebnis .................... . . . .......... . ................

77

2. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker im Völkerrecht .................

77

a) Die wichtigsten völkerrechtlichen Ausgestaltungen ........... . .....

77

b) Die Rechtsnatur des Selbstbestimmungsrechts der Völker ...........

80

3. Zwischenergebnis ......................................................

85

11. Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen .................................

86

1. Die Rechtsnatur des Selbstbestimmungsrechts des Menschen ...........

86

a) Art. 2 I GG .........................................................

87

b) Art. 1 IGG .........................................................

88

c) Zwischenergebnis..................................................

89

2. Der Inhalt des Selbstbestimmungsrechts des Menschen .................

89

a) Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG .........................

89

aa) Die Persönlichkeitskerntheorie von Hans Peters ...............

89

bb) Die vermittelnde Ansicht von Konrad Hesse und Dieter Grimm

92

cc) Die Unergiebigkeit der Entstehungsgeschichte.................

93

dd) Gründe für die allgemeine Handlungsfreiheit ..................

95

ee) Zwischenergebnis.............................................

95

b) Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 I, 1 I GG ..................

96

3. Art. 2 I, 1 I GG als Ausfluß weiterer "Selbstbestimmungsrechte" des Menschen ..............................................................

97

4. Zwischenergebnis ................................. . ....................

98

Inhaltsverzeichnis

13

III. Der gemeinsame Grund des Selbstbestimmungsrechts der Völker und des Selbstbestimmungsrechts des Menschen ....................................

98

1. Der vorrechtliche Status - staatsrechtlich betrachtet .....................

99

a) Begründung des vorrechtlichen Status aus Art. 1 I 1 GG ............

99

b) Begründung des vorrechtlichen Status aus Art. 19 III GG ........... 103 c) Abgrenzung von Selbstbestimmung und Autonomie anhand des Art. 28 11 1 GG ..................................................... 104 2. Der vorrechtliche Status - völkerrechtlich betrachtet .................... 105 3. Zwischenergebnis ...................................................... 110 IV. Der geistesgeschichtliche Hintergrund ...................................... 110 1. Der geschichtliche Hintergrund......................................... 110

a) Entwicklung und Verwendung des Wortes "Selbstbestimmung" .....

111

b) Gründe für die frühere Verrechtlichung des Selbstbestimmungsrechts der Völker ................................................... 113 2. Der geistige Hintergrund................................................ 114 a) Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen......................... 114 aa) Art. 2 I GG als verrechtlichter kategorischer Imperativ......... 115 bb) Rechtliche Folgerungen und rechtliche Strukturen ............. 117 b) Das Selbstbestimmungsrecht der Völker ............................ 119 V. Zwischenergebnis........................................................... 123

3. Kapitel Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

125

I. Methodisches............................................................... 126 1. Die Inkorporation. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 126

2. Interpretatorische Grundlagen .......................................... 128 a) Allgemeines........................................................ 128 b) Die These vom Bedeutungswandel ................................. 129 11. Sedes materiae .............................................................. 130 1. Abgrenzung zu Art. 4 I, 11 GG .......................................... 131

14

Inhaltsverzeichnis a) Unterschiedliche Tatbestände von Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV ............................................................... 134 b) Unterschiedliche Schranken von Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV ............................................................... 135 c) Zwischenergebnis .................................................. 140 aa) Rechtsdogmatischer Teil....................................... 140 bb) Rechtspraktischer Teil ......................................... 143 2. Abgrenzung zu Art. 9 I GG ............................................. 144 3. Abgrenzung zu Art. 13711 1,2 WRV ........................ . .......... 145 4. Abgrenzung zum Landesverfassungsrecht .............. . ..... . .......... 146 5. Abgrenzung zum Vertragsstaatskirchenrecht ................. . .......... 146 6. Zwischenergebnis .......................... . .......... . ..... . .......... 148 111. "Selbständig................................................................. 149 1. Die Herkunft des Begriffs "Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften" .......................................................... 150 2. Die Bedeutung des Begriffs "Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften" .......................................................... 151 a) Zwei ältere Deutungen des Begriffs "Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften" .......................................... 151 aa) Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Autonomienorm ............................................... 151 bb) Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Grundsatz ..................................................... 152 b) Die jetzige Bedeutung des Begriffs "Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften" .......................................... 153 aa) Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Selbstbestimmungsnorm ....................................... 154 bb) Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Recht .......................................................... 156 c) Die jetzige Bedeutung des Begriffs "Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften" und der Körperschaftsstatus ............. 157 aa) Rechtsdogmatischer Teil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Rechtspraktischer Teil......................................... 160 d) Die jetzige Bedeutung des Begriffs ,,selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften" und sonstige Rechtsformen .............. 163

Inhaltsverzeichnis

15

3. Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Gesetzesbegriff .................................................................. 164 4. Zwischenergebnis ...................................................... 164 IV. "Ordnet und verwaltet" ..................................................... 166 1. Die Bestimmung der Begriffe "ordnen" und "verwalten" ................ 166 a) "Ordnen"............................. . ........ . ... . .............. . . 166 b) "Verwalten" ........................................................ 167 2. Die Bedeutung der Begriffe "ordnen" und "verwalten" .................. 167 a) Beispiel: Ämterverleihung .......................................... 168 b) Beispiel: Innere Ordnung ........................................... 168 c) Beispiel: Staatliche Mitwirkung .................................... 169 3. Zwischenergebnis ...................................................... 169 V. "Ihre Angelegenheiten" ........ . .............. . ............ . . . ..............

169

1. Die eigenen Angelegenheiten ........................................... 171 2. Die Bestimmung der eigenen Angelegenheiten .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Subjektive Bestimmung ............................................ 172 aa) Subjektive Bestimmung durch den Staat ....................... 172 bb) Subjektive Bestimmung durch die Religionsgemeinschaften ... 175 (1) Rechtsdogmatischer Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (2) Rechtspraktischer Teil .................................... 185 cc) Zwischenergebnis

193

b) Objektive Bestimmung

193

c) "Gemischte" Bestimmungen........................................ 195 3. Zwischenergebnis ...................................................... 196 VI. "Religionsgemeinschaft".................................................... 198 1. Die Bezeichnung "Religionsgemeinschaft" ............................. 199 2. Der Begriff "Religionsgemeinschaft" ................................... 200 a) Die Schwierigkeiten von subjektiver und objektiver Betrachtungsweise ............................................................... 201

16

Inhaltsverzeichnis aa) Subjektive Betrachtungsweise................................. 201 bb) Objektive Betrachtungsweise.................................. 209 cc) Zwischenergebnis ............................................. 212 b) Definitionen ................................................. .. ..... 213 aa) Rechtsdogmatischer Teil....................................... 213 (1) Meinung und Glaube ..................................... 213

(2) Religion und Weltanschauung ............................ 218 (3) Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften .......... 221 bb) Rechtspraktischer Teil ......................................... 225 3. Zwischenergebnis ...................................................... 234 VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes" ............................ 237

I. Der Ausgangspunkt ........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 238 2. Die Heckeische Formel ................................................. 242 3. Die Nichtanwendbarkeit der Schrankenformel .................... . ..... 246 4. Die Bereichsscheidungslehre ........................................... 248 5. Die Güterabwägung .................................................... 252 a) Rechtsdogmatischer Teil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 253 aa) Die Richtigkeit der Güterabwägung I .......................... 254 (1) Die Sicht des Staates ..................................... 255 (2) Die Sicht der Religionsgemeinschaften ................... 258 bb) Die Richtigkeit der Güterabwägung 11 ......................... 262 cc) Exkurs: Die Grenzen der Logik................................ 264 (1) Die Grenzen der Logik ................................... 265

(2) Die tautologische Struktur der Logik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 268 (3) Anwendung auf die Schranken des Art. 137 Iß 1 WRV ... 270 dd) Die Richtigkeit der Güterabwägung Iß ........................ 271 ee) Schrankenformel und Selbstverständnis........................ 271 b) Rechtspraktischer Teil.............................................. 273 6. Eine Gemeinsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. 280 7. Zwischenergebnis ...................................................... 280 VIII. Zusammenfassung .......................................................... 282

Inhaltsverzeichnis

17

4. Kapitel Folgerungen

286

I. Verfassungsprozessuale Verteidigung gegen eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften .............................. 287 I. Gegengründe ........................................................... 287

2. Gründe ................................................................. 289 a) Lücke ............ .... ......... .. . .. ....... .... ........... .. . . ...... 290 b) Ähnlichkeit...................... . .......... . ....................... 292 3. Zwischenergebnis ...................................................... 300 II. Das staatskirchenrechtliche System ......................................... 300 1. Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme im Lichte des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften ................. 301 2. Das staatskirchenrechtliche System im Lichte des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften ..................................... 310 a) Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Grundlage des staatskirchenrechtlichen Systems .................... 310 b) Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht ........................... 319 Schluß ................................................................................ 324 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 330 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 377

2 Neureither

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

Abs.

Absatz

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

a. F.

alte Fassung

AfkKR

Archiv für katholisches Kirchenrecht

AflL

American Journal of International Law

AK-GG

Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl. (1. Lfg.), herausgegeben von Erhard Denninger/Wolfgang Hoffmann-Riem / Hans-Peter Schneider / Ekkehart Stein. Neuwied, Krifte1, 200! (Reihe Alternativkommentare, herausgegeben von Rudolf Wassermann).

AMS

Arbeitskreis Militär- und Sozialwissenschaften

Anm.

Anmerkung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

ArbGG

Arbeitsgerichtsgesetz

Art.

Artikel

ASIL

American Society of International Law

Aufl.

Auflage

AVAG

Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz

AVR

Archiv des Völkerrechts

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BauGB

Baugesetzbuch

BayEUG

Bayerisches Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayVBI

Bayerische Verwaltungsbläuer

BayVerfGH

Bayerischer Verfassungs gerichtshof

BayVGH

Bayerischer Verwaltungs gerichtshof

BBG

Bundesbeamtengesetz

Abkürzungsverzeichnis BBiG

Berufsbildungsgesetz

Bearb.

Bearbeiter

Besch!.

Beschluß

BestattG

Bestattungsgesetz

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

19

BFH

Bundesfinanzhof

BFHE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBI

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BLG

Bundesleistungsgesetz

BOKraft

Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr

BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz

BRRG

Beamtenrechtsrahmengesetz

BSG

Bundessozialgericht

BSHG

Bundessozialhilfegesetz

BTDrucks

Drucksachen des Deutschen Bundestages

BV

Verfassung des Freistaates Bayern

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Bundesverfassungsgerichtsgesetz

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

bzw.

beziehungsweise

ca.

circa

can.

canon, canones

CCPR

Covenant on Civil and Political Rights

CDU

Christlich-Demokratische Union

CIC

Codex iuris canonici

CU

Cour internationale de justice

C. I. J.

s. CU

CSU

Christlich-Soziale Union

2"

Abkürzungsverzeichnis

20 d.

der

DDR

Deutsche Demokratische Republik

ders.

derselbe

d. h.

das heißt

dies.

dieselbe

Diss. iur.

juristische Dissertation

Diss. rer. pol.

politologische Dissertation

Diss. theol.

theologische Dissertation

DJZ

Deutsche Juristenzeitung

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung

Dr.

Doktor

DVBI

Deutsches Verwaltungsblatt

EA

Europa-Archiv

E&D

Jahrbuch Extremismus und Demokratie

EheVO

Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29. 5. 2000 über die Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und Verfahren betreffend die gemeinsame Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten

Einl.

Einleitung

EMRK

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom - Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertes fondamentales)

Entsch.

Entscheidung

EPIL

Encyclopedia of Public International Law, herausgegeben von Rudolf Bernhard. Amsterdam, New York, Oxford, 1981 ff.

ErbStG

Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift

EuGVÜ

Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

e. V.

eingetragener Verein

evang.-luth.

s. ev.-luth.

ev.-luth.

evangelisch-lutherisch

EvStL

Evangelisches Staatslexikon, 3. Aufl., herausgegeben von Roman Herzog, Hermann Kunst, Klaus Schlaich, Wilhe1m Schneeme1cher. Stuttgart, 1987.

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

Abkürzungsverzeichnis

f.

und das, der, die folgende

FamRZ

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

F. D. P.

Freie Demokratische Partei

ff.

und die folgenden

FN

Fußnote

Frhr.

Freiherr

FSK

Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft

GA

Goltdammer's Archiv für Strafrecht

GABI

Gemeinsames Amtsblatt des Landes Baden-Württemberg

GastG

Gaststättengesetz

GewArch

Gewerbearchiv

21

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

GjS

Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GS

Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten

GVBI

Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

GYIL

German Yearbook of International Law

Habil. iur.

juristische Habilitation

HansOLG

Hanseatisches Oberlandesgericht

HdbDStR

Handbuch des Deutschen Staatsrechts, herausgegeben von Gerhard Anschütz und Richard Thoma. Tübingen, 1930 ff. (Das öffentliche Recht der Gegenwart, Band 28 f.).

HdbKathKR

Handbuch des katholischen Kirchenrechts, 2. Aufl., herausgegeben von Joseph Listl und Heribert Schmitz. Regensburg, 1999.

HdbStKirchR

Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben von Ernst Friesenhahn und Ulrich Scheuner. Berlin, 1974 f. Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., herausgegeben von Joseph Listl und Dietrich Pirson. Berlin, 1994.

HdbStR

Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben von Josef Isensee und Paul Kirchhof. Heidelberg, 1987 ff.

HdSW

Handwörterbuch der Sozialwissenschaften - Zugleich Neuauflage des Handwörterbuchs der Staatswissenschaften, herausgegeben von Erwin v. Beckerath, Hermann Bente, earl Brinkmann, Erich Gutenberg, Gottfried Haberler, Horst Jecht, Walter Adolf Jöhr, Friedrich Lütge, An-

22

Abkürzungsverzeichnis dreas Predöhl, Reinhard Schaeder, Walter Schmidt-Rimpler, Werner Weber, Leopold v. Wiese. Stuttgart, Tübingen, Göttingen, 1956 ff.

Hebr

Hebräerbrief

HGrG

Haushaltsgrundsätzegesetz

HRU

Human Rights Law Journal

Hrsg.

Herausgeber

HS

Halbsatz

HV

Verfassung des Landes Hessen

ICJ

International Court of Justice

I. C. J.

s.ICJ

I. C. L. Q.

International and Comparative Law Quarterly

i. e.

id est

IGH

Internationaler Gerichtshof

IJIL

Indian Journal of International Law

IRuD

Internationales Recht und Diplomatie

i. S. v.

im Sinne von

iur.

iuris

i. V. m.

in Verbindung mit

IYHR

Israel Yearbook on Human Rights

JfIR

Jahrbuch für Internationales Recht

JJb

Juristen-Jahrbuch

Joh

Johannesevangelium

JöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

KG

Kammergericht

KPD

Kommunistische Partei Deutschlands

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

KSZE

Konferenz über Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa

LAG

Landesarbeitsgericht

LER

Lebensgestaltung - Ethik - Religionskunde

Lfg.

Lieferung

LG

Landgericht

Abkürzungsverzeichnis

23

LGVÜ

Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

lit.

littera

Lk

Lukasevangelium

LKHG

Landeskrankenhausgesetz

LL

Linke Liste

LMedienG

Landesmediengesetz Baden-Württemberg

m.a.W.

mit anderen Worten

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MitbestG

Mitbestimmungsgesetz

Mk

Markusevangelium

MRRG

Melderechtsrahmengesetz

Mt

Matthäusevangelium

n.

numerus

n. F.

neue Fassung

N.F.

Neue Folge

NILR

Netherlands International Law Review

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NWVBI

Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht

ÖAKR

Österreichisches Archiv für Kirchenrecht

o.g.

oben genannt

o. J.

ohne Jahr

OLG

Oberlandesgericht

0.0.

ohne Ort

OVG

Oberverwaltungsgericht

OVGE

Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land NordrheinWestfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg

OVGEBln

Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin

p.

pagina. paginae

PDS

Partei des Demokratischen Sozialismus

Petr

Petrusbrief

24 Petr.

Abkürzungsverzeichnis s. Petr

PrOVG

Preußisches Oberverwaltungsgericht

PrOVGE

Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts

RBB

Reichsbesoldungsblatt

RBesBi

s.RBB

RdA

Recht der Arbeit

RdJB

Recht der Jugend und des Bildungswesens

RfStV

Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland

RG

Reichsgericht

RGBI

Reichsgesetzblatt

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RiA

Das Recht im Amt

RN

Randnummer

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger

RSchiedsG

Reichsschiedsgericht

RSG

Religion, Staat, Gesellschaft - Zeitschrift für Glaubensformen und Weltanschauungen

RuPrVBI

Reichsverwaltungsblatt und Preußisches Verwaltungsblatt

RV

s.WRV

S.

Satz, Seite

s.

siehe

sc.

scilicet

SchKG

Schwangerschaftskonfliktgesetz

SGB

Sozialgesetzbuch

s. o.

siehe oben

sog.

sogenannt

Sp.

Spalte

SPD

Sozialdemokratische Partei Deutschlands

St.

Sankt

StGB

Strafgesetzbuch

StGH

Staatsgerichtshof

StL

Staatslexikon, herausgegeben von der GÖrres-Gesellschaft. Freiburg, Basel, Wien, 1985 ff.

Abkiirzungsverzeichnis st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

StuW

Steuer und Wirtschaft

StVollzG

Strafvollzugsgesetz

TierSchG

Tierschutzgesetz

TM

Transzendentale Meditation

Top.

Topik

TSG

Transsexuellengesetz

u. a.

unter anderem

UN

United Nations

UNO

United Nations Organization

Urt.

Urteil

usw.

und so weiter

u. U.

unter Umständen

v.

Vers

v.

vorn, von

v. a.

vor allem

VerfGH

Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs

Verw.

Die Verwaltung

VerwArch

Verwaltungsarchiv

VG

Verwaltungsgericht

VGH

Verwaltungsgerichtshof

vgl.

vergleiche

VN

Vereinte Nationen

Vol.

Volume

Vorbem

s. Vorbern.

Vorbem.

Vorbemerkung

25

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

WpflG

Wehrpflichtgesetz

WPflG

s. WpflG

WRV

Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichsverfassung)

z.B.

zum Beispiel

ZBR

Zeitschrift für Beamtenrecht

26

Abkürzungsverzeichnis

ZOG

Zivildienstgesetz

ZevKR

Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht

ZgS

Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZustellungsVO

Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 vom 29.5.2000 des Rates über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivilund Handelssachen in den Mitgliedstaaten

z.Z.

zur Zeit

Abschließend wird verwiesen auf: Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auf!.

Berlin, New York, 1993.

Einleitung "Das Deutsche Volk, einig in seinen Stämmen"), hatte sich in seiner Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919 Grundnormen für Religion und Religionsgemeinschaften gegeben. Fünf dieser Artikel gelten heute wieder "für das gesamte Deutsche Volk,,2, das "in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands vollendet,,3 hat: "Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes", Art. 140 GG. Unter diesen Bestimmungen befindet sich Art. 137 III 1 WRV, das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, das wesentlicher Gegenstand dieser Arbeit ist: "Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes". Augenfällig sind damit das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und das Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes miteinander verbunden: aus der Demokratie in die - nationalsozialistische - Diktatur4 und aus der - sozialistischen - Diktatur5 in die Demokratie. Auf diese Weise bringen die Weimarer Kirchenartikel neben der staatskirchenrechtlichen Einheit auch die staatsrechtliche Einheit zum Ausdruck. Wie eh und je stehen die Weimarer Kirchenartikel da. Diese Identität der Weimarer Kirchenartikel besteht - neben dem Text - mit dem Blick von damals auf heute in ihrer Kontinuität und mit dem Blick von heute auf damals in ihrer Historizität. Identität, Kontinuität, Historizität - Gegenwart als dauernde Geschichte: An keiner anderen Stelle des Grundgesetzes zeigt sich das mehr als an Art. 140 GG6 . PräanabelderVVR". S. 3 der Präanabel des GG. 3 S. 2 der Präanabel des GG. 4 Das nationalsozialistische Reginae hat die VVeinaarer Reichsverfassung und danait die VVeinaarer Kirchenartikel - de iure - nicht außer Kraft gesetzt. 5 Das sozialistische Reginae hat die VVeinaarer Reichsverfassung und damit die VVeinaarer Kirchenartikel - de facto und de iure - außer Kraft gesetzt. Art. 44 11 "erfassung der DDR v. 7. 10. 1949: ,,Jede Religionsgenaeinschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig nach Maßgabe der für alle geltenden Gesetze". Art. 39 11 1 \'erfassung der DDR v. 6. 4. 1968: "Die Kirchen und anderen Religionsgenaeinschaften ordnen ihre Angelegenheiten und üben ihre Tätigkeit aus in Übereinstiß1ß1ung mit der "erfassung und den gesetzlichen Bestiß1ß1ungen der Deutschen Denaokratischen Republik". 6 "gI.: Peter Michael Huber; Das Staatskirchenrecht - Übergangsordnung oder Zukunftskonzept?, in: Eichenhofer, 80 Jahre VVeinaarer Reichsverfassung - VVas ist geblieben?, S. 117 ff., 117 (Er naacht ganz ina hier beschriebenen Sinne darauf aufnaerksaßl, daß die KonI

2

28

Einleitung

Ganz im Gegensatz aber dazu, daß die Weimarer Kirchenartikel, die immerhin die ältesten Bestimmungen der Verfassung sind, jedenfalls auf den ersten Blick unangefochten dastehen, wurde um ihr Verständnis um so intensiver gerungen. Das hat seinen Grund u. a. darin, daß man in ihnen auf so unvereinbar scheinende Bestimmungen trifft, wie beispielsweise einerseits die des Art. 137 III 1 WRV, nach der jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbständig ordnet und verwaltet, und andererseits die des Art. 137 VI WRV, nach der die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind, berechtigt sind, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben; ferner auf der einen Seite die des Art. 137 I WRV, nach dem keine Staatskirche besteht, und auf der anderen Seite die des Art. 137 VI, 2 WRV, nach dem die Religionsgesellschaften Körperschaften des öffentlichen Rechtes bleiben, soweit sie solche bisher waren, und anderen Religionsgesellschaften auf ihren Antrag gleiche Rechte zu gewähren sind, wenn sie durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. So enthalten die Weimarer Kirchenartikel sowohl Elemente der Trennung als auch Elemente der Verbindung zwischen Staat und Religionsgemeinschaften, was eine einheitliche Linie in ihrer Interpretation erheblich erschwerte und erschwert. Im folgenden sollen die grundlegenden staatskirchenrechtlichen Diskussionen, die sich im Gang der Jahre ergaben, grob skizziert werden. Sie werden die herausragende Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften für das gesamte Staatskirchenrecht deutlich machen.

J. Grundlegende staatskirchenrechtliche Diskussionen 1. Entstehen und Bestehen der Weimarer Kirchenartikel Die Elemente der Trennung und der Verbindung zwischen Staat und Religionsgemeinschaften, die die Weimarer Kirchenartikel enthalten, sind Hinweis auf eine bewegte Geschichte ihres Entstehens und Bestehens. Am Anfang, 1919, stand der in der Weimarer Nationalversammlung nach langem Kampf ausgehandelte Kompromiß 7 der Art. 135 - 141 WRV, der, wie gesehen, aus Elementen der Trennung und der Verbindung zwischen Staat und Religionsgemeinschaften besteht. Als man im Parlamentarischen Rat 1948 / 49 keine Einigung über eine eigene Ordnung erreichen konnte, fand man den Kompromiß 8 , die Weitinuität zwischen "Weimar" und "Bonn" / "Berlin" nirgends stärker und sichtbarer sei als hier.). 7 Vgl.: earl Schmitt, Verfassungslehre7 , S. 32 ff. ("dilatorischer Forme1kompromiß"). 8 Vgl.: Hollerbach, VVDStRL 26 (1967), 57, 59 ("doppelter Kompromiß").

I. Grundlegende staatskirchenrechtliche Diskussionen

29

marer Kirchenartikel durch Art. 140 GG zu Bestandteilen des Grundgesetzes zu machen. Die Gemeinsame Verfassungskommission schließlich, 1991 eingesetzt durch übereinstimmende Beschlüsse des Deutschen Bundestages und des Deutschen Bundesrates, hatte aufgrund der Deutschen Einheit die Aufgabe, über Verfassungsänderungen und Verfassungsergänzungen zu beraten, die den gesetzgebenden Körperschaften vorgeschlagen werden sollten9 . Nach Abschluß der Beratungen gab die Gemeinsame Verfassungskommission allerdings keine Empfehlung im Bereich des Staatskirchenrechts ab lO • So blieb es bei der bisherigen Regelung. An Bestrebungen, die Elemente der Trennung auszudehnen, hat es im Laufe der Jahre nicht gefehlt (mitunter gar unter Berufung auf das, was Jesus auf die an ihn gerichtete Steuerfrage erwidert hatte: "Gebt dem Kaiser, was dem Kaiser gehört, und Gott, was Gott gehört!"II). Besonders zu nennen ist das 1973 vom Sonderausschuß des Bundesvorstandes der F. D. P. erarbeitete Grundlagenpapier "Freie Kirchen im freien Staat"12. Ferner brachte 1992/93 der Vertreter der Gruppe Bündnis 90/ Die Grünen Wolfgang Ullmann in der Gemeinsamen Verfassungskommission einen Antrag zur Änderung staatskirchenrechtlicher Vorschriften im Grundgesetz ein, dessen Tendenz ebenfalls in der Ausdehnung der Elemente der Trennung bestand 13 • Dieser Antrag wurde vom Vertreter der Gruppe PDS/LL Uwe-Jens Heuer nach dem Ausscheiden des Abgeordneten Ullmann übernommen 14. Aber die ganz überwiegende Zahl der Mitglieder der Gemeinsamen Verfassungskommission wollte an dem in den Weimarer Kirchenartikeln gefundenen Kompromiß festhalten l5 . Aktuelle Relevanz, was die Ausdehnung der Elemente der Trennung angeht, haben sodann das Wahlprogramm 1998 der F. D. P., nach dem viele der im Grundlagenpapier "Freie Kirchen im freien Staat" erhobenen Forderungen "nach wie vor ein hohes Maß an Aktualität" besäßen l6 , und das Wahlprograrnm 1998 von Bündnis 90/Die Grünen, die das "Verhältnis von Staat und Kirche neu bestimmen" wollen l7 . Galten die eben genannten Bestrebungen, die Elemente der Trennung auszudehnen, de lege ferenda, war an Bestrebungen, die Elemente der Trennung de lege lata BTDrucks 12/6000, S. 119. BTDrucks 12/6000, S. 106. 11 Mk 12, 17; Mt 22,21; Lk 20, 25. 12 Zitiert nach: Rath, Trennung von Staat und Kirche? - Dokumente und Argumente, S. 14 ff. I3 BTDrucks 12/6000, S. 149. 14 BTDrucks 12/6000, S. 158 f. 15 BTDrucks 1216000, S. 106f. 16 Das Wahlprogramm 1998 der F. D. P. ist am einfachsten bei der Bundesgeschäftsstelle (F. D. P., Bundesgeschäftsstelle, Thomas-Dehler-Haus, Reinhardtstraße 14, 10117 Berlin) oder im Internet (www.fdp.de [Stand: 31. 12. 2001)) zu beziehen. 17 Das Wahlprogramm 1998 von Bündnis 90/Die Grünen ist am einfachsten bei der Bundesgeschäftsstelle (Bündnis 90/Die Grünen, Bundesgeschäftsstelle, Platz vor dem Neuen Tor 1,10115 Berlin) oder im Internet (www.gruene.de [Stand: 31. 12.2001)) zu beziehen. 9

10

30

Einleitung

auszudehnen, ebenfalls kein Mangel. Ausgangspunkt war 1964 Erwin Fischers in erster Auflage erschienene Schrift: "Trennung von Staat und Kirche". Fischer entwickelte darin die Ansicht, daß aus der Religionsfreiheit des Art. 4 I, 11 GG mit zwingender Logik die Trennung der Aufgaben des Staates von denen der Religionsgemeinschaften folge. Wie solle sonst auch, fragte er, verwirklicht werden, daß sich die religiöse Betätigung des einzelnen in einem staatsfreien Raume abspielen könne, wenn sich der Staat hinsichtlich dieses Raumes nicht strikte Neutralität auferlege? Der Religionsfreiheit komme Vorrang zu, da nicht sie vom Verhältnis von Staat und Kirche abhänge, sondern das Verhältnis von Staat und Kirche von ihr. "Der Religionsfreiheit kommt als einer elementaren Grundentscheidung primäre Bedeutung zu, dem Verhältnis von Staat und Kirche lediglich sekundäre, weil es durch jene bedingt ist,,18. Mittlerweile ist 1993 die vierte Auflage dieser Schrift erschienen; ihr Titel beginnt - im Sinne ihres Trennungsbestrebens - inzwischen mit: "Volkskirche ade!". Von Fischers Gedanken des Vorrangs bestimmter Verfassungsnormen aus liegt der Gedanke des verfassungswidrigen Verfassungsrechts nahe. Unter diesem Gesichtspunkt untersuchte Gerd Schmidt-Eichstaedt 1975 die Stellung der "Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts" und gelangte zu dem Ergebnis, daß Art. 137 V WRV verfassungswidriges Verfassungsrecht darstelle 19. Und unter demselben Gesichtspunkt untersuchte Markus Kleine 1992 "Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten im Verhältnis von Staat und Kirchen unter dem Grundgesetz" und sah Art. 137 VI WRV als verfassungswidriges Verfassungsrecht an20 . Zu demselben Befund war Hans Barion schon vorher gekommen21 • Fischer selbst sieht in Art. 137 VI WRV und in Art. 7 III 1, 2 GG verfassungswidriges Verfassungsrecht22 . Allen Bestrebungen aber, die Elemente der Trennung - sei es de lege lata, sei es de lege ferenda - auszudehnen, haben die Weimarer Kirchenartikel standgehalten.

18 Fischer; Trennung von Staat und Kirche - Die Gefahrdung der Religionsfreiheit in der Bundesrepublik, S. 32 f. 19 Schmidt-Eichstaedt, Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts? - Eine Überprüfung des öffentlich-rechtlichen Status von Religions- und We1tanschauungsgemeinschaften -, S. 107 ff. 20 Kleine, Institutionalisierte Verfassungs widrigkeiten im Verhältnis von Staat und Kirchen unter dem Grundgesetz - Ein Beitrag zur juristischen Methodik im Staatskirchenrecht, S. 212 ff. 21 Barion, DÖV 1968,532,533. 22 Fischer; Volkskirche ade! - Trennung von Staat und Kirche - Die Gefahrdung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit in der Bundesrepublik Deutschland4 , S. 122 ff., 155 f.

I. Grundlegende staatskirchenrechtliche Diskussionen

31

2. Das staatskirchenrechtliche System Dennoch verbleiben gleichwohl die beiden unvereinbar scheinenden Elemente der Trennung und der Verbindung zwischen Staat und Religionsgemeinschaften in den Weimarer Kirchenartike1n, die, wie gesagt, eine einheitliche Linie in ihrer Interpretation erschwerten und erschweren und das intensive Ringen um ihr Verständnis erklären. Vor allem das sogenannte staatskirchenrechtliche System, also das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften, war und ist umstritten. Bereits in der Weimarer Nationalversammlung, 1919, wurde über die sogenannte Korrelatentheorie diskutiert, d. h., ob das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften dergestalt beschaffen sei, daß die Religionsgemeinschaften noch einer besonderen Staatsaufsicht unterlägen. Diese Kontroverse ist eng mit den Namen Wilhelm Kahl- pro - und Godehard loset Ebers - contra - verbunden. Die Forderung dieser besonderen Staatsaufsicht sei, so Kahl, das notwendige Korrelat (daher der Name "Korrelatentheorie") dazu, daß die Kirchengesellschaften nach Art. 137 V WRV öffentliche Korporationsfähigkeit hätten, daß die Staatsleistungen an die Re1igionsgesellschaften noch fortdauerten und nach Art. 138 I 1 WRV abzulösen seien und daß der staatliche Schutz der Religionsgesellschaften noch fortbestehe. "Alles dies bedingt auf der anderen Seite die Fortdauer einer [besonderen] Staatsaufsicht. .. Welche einzelnen Gebiete der [besonderen] Staatsaufsicht noch unterliegen sollen, mag die Landesgesetzgebung und ... die Wissenschaft entscheiden,m. Für die insbesondere von Ebers vorgetragene Gegenposition, nach der die Religionsgemeinschaften keiner besonderen, sondern lediglich einer allgemeinen Staatsaufsicht unterstehen, ist inzwischen der Begriff "Subordinationstheorie" üblich geworden. Diese Form der Unterordnung unter den Staat sei, wie sich aus den Schranken des Art. 137 III 1 WRVergebe, eine "Selbstverständlichkeit,,24. Der These vom Bedeutungswandel, die Rudolf Smend 1951 vorlegte, folgte die heftige und erbitterte Diskussion um Koordination, also Gleichordnung von Kirchen und Staat, oder Subordination, also Unterordnung der Kirchen unter den Staat. Smend legte dar, daß das Verhältnis von Staat und Kirche mit dem Dritten Reich unwiderruflich in eine neue Phase eingetreten sei, die nur der Bonner Gesetzgeber nicht bemerkt habe oder gemeint, in der notgedrungenen Kompromißformel des Art. 140 GG dariiber hinweggehen zu können. Er kehre zu dem Stande vor 1933 zuriick. "Aber wenn zwei Grundgesetze dasselbe sagen, so ist es nicht dasselbe,,25. An diese These anschließend vertrat etwa Konrad Hesse 1956 im Sinne der 23 Kahl, in: Heilfron, Die Deutsche Nationalversammlung im Jahre 1919 in ihrer Arbeit für den Aufbau des neuen deutschen Volksstaates, Band 6, S. 4012. 24 Ebers, Artikel 137, 138, 140, 141. Religionsgesellschaften, in: Nipperdey, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Zweiter Band, S. 361 ff., 400; ders., Staat und Kirche im neuen Deutschland, S. 294. 25 Smend, ZevKR 1 (1951),4,4.

32

Einleitung

Koordinationstheorie die Ansicht, daß Recht, das für beide Teile verbindlich sein solle, nur noch im Wege des Vertrages geschaffen werden könne, der übereinstimmenden beiderseitigen Rechtssetzung und der einseitigen Rechtssetzung, die der andere Teil als verbindlich anerkenne 26 . Dem stünde, wie Herbert Krüger 1957 für die Subordinationstheorie entgegnete, eine unendlich wertvolle Eigenschaft des modemen Staates entgegen: seine "virtuelle Allumfassendheit'.27. Und nach Helmut Quaritsch, 1962, gehöre die Möglichkeit des "letzten Wortes" zum eigentlichen Wesen der (neuzeitlichen) Staatlichkeit28 • In Auseinandersetzung damit gab Hesse, seine ältere Auffassung einschränkend, 1965 eine weitere Beschreibung seiner Sicht des Verhältnisses zwischen Staat und Kirchen. Auf der Religionsfreiheit des Art. 4 I, 11 GG und auf der Kirchenfreiheit

des Art. 137 III 1 WRV beruhe das staatskirchenrechtliche System als ein System der freiheitlichen Zuordnung der beiderseitigen Aufgaben und des beiderseitigen Wirkens. Es sei nicht, im Sinne verbreiteter Mißdeutung der "Partnerschaft" zwischen Staat und Kirche, ein System koordinierender Dyarchie zweier Gewalten, in dem die Verbindung von Thron und Altar in "demokratischer" Metamorphose wiederauflebe, nicht ein System der institutionellen Verfestigung privilegierter Positionen der großen Kirchen - die substantiell auszufüllen die Kirchen kaum mehr im Stande seien -, ebensowenig aber ein System, das Religion und Kirche dem demokratischen Gemeinwesen nicht zuzuordnen bemüht sei, sondern sie in einen für dieses Gemeinwesen gleichgültigen Bereich des rein Geistlichen abzuschieben suche29 • (Das letztere war, unschwer zu erkennen, gegen die Vertreter der Trennungsbestrebungen gerichtet.) Nebenbei bemerkt klingt im Titel von Hesses Vortrag "Freie Kirche im demokratischen Gemeinwesen" und im Titel des Grundlagenpapiers der F. D. P. "Freie Kirchen im freien Staat" die Prograrnrnformel "Chiesa libera in stato libero - Freie Kirche im freien Staat" an, die auf Camillo Cavour zuriickgeführt wird3o . Durch Hesses Abhandlung war außerdem - u. a. unter dem Leitwort "Gesamtstatus" - der Weg geebnet, das Verhältnis zwischen Staat und Kirche nicht mehr nur unter juristischen Gesichtspunkten zu untersuchen, sondern insbesondere soziologische und theologische mit einzubeziehen. Dem entgegnete Quaritsch 1967 knapp: "Zuriick zur juristischen Methode im Staatskirchenrecht,,31.

26 Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich - Zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen Verhältnisses von Staat und Kirche in der Gegenwart, S.62. 27 Herben Krüger, ZevKR 6 (1957/58),72,75. 28 Quaritsch, Der Staat 1 (1962),289,298. 29 Hesse, ZevKR 11 (1964/65),337,361 f. 30 Ernst Rudolf Huber/Wolfgang Huber, Staat und Kirche im 19. und 20. Jahrhundert, Band IV, S. 120. 31 Quaritsch, NJW 1967,764,764.

I. Grundlegende staatskirchenrechtliche Diskussionen

33

Einen Wendepunkt im Streit um das staatskirchenrechtliche System bildeten die Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 1967 mit den beiden Referaten "Die Kirchen unter dem Grundgesetz" von Martin Heckel 32 und Alexander Hollerbach 33 und die sich daran anschließenden zahlreichen Zwischenbilanzen, etwa von Quaritsch und Hermann Weber34 , abermals von Hermann Weber35 , von Axel Frhr. v. Campenhausen 36 oder von Ernst Friesenhahn und Ulrich Scheuner37 • Um einen Wendepunkt handelte es sich deshalb, weil Grundsatzfragen, wie etwa die nach dem staatskirchenrechtlichen System, fortan nicht mehr dermaßen im Vordergrund standen. Seitdem beherrschen im wesentlichen Einzelthemen die Debatte 38 • Mit am heftigsten gerungen wird heute um die Bedeutung des Selbstverständnisses zur Bestimmung der eigenen Angelegenheiten gemäß Art. 137 III 1 WRV und um das Aufkommen der sogenannten Jugendreligionen. Das Selbstverständnis - insoweit keine rein staatskirchenrechtliche Debatte, sondern ebenso eine der allgemeinen Grundrechtslehren - stellt letztlich vor die Frage, wer den sachlichen Schutzbereich der Freiheitsrechte bestimmt; die Jugendre1igionen - insoweit eine rein staatskirchenrechtliche Debatte - stellen letztlich vor die Frage, wer den persönlichen Schutzbereich der religiösen Freiheitsrechte bestimmt. Aber auch wenn derzeit im wesentlichen Einzelthemen die Debatte beherrschen, als geklärt darf man die Grundsatzfragen, wie etwa die nach dem staatskirchenrechtlichen System, deshalb keineswegs ansehen; Hermann Weber rechnete sie in seiner Zwischenbilanz "Gelöste und ungelöste Probleme des Staatskirchenrechts" zu den ungelösten Problemen39 • Es erstaunt daher kaum, daß eine Reihe an Einzelfragen erhebliche Schwierigkeiten bereitet, da Grundsatzfragen noch offen sind, ja daß um die Einzelfragen um so leidenschaftlicher gerungen wird, je weniger die Grundsatzfragen entschieden sind. Es erstaunt auch kaum, daß um das SelbstverManin Heckel, VVDStRL 26 (1967), 5 ff. Hollerbach, VVDStRL 26 (1967), 57 ff. 34 QuaritschlWeber, Staat und Kirchen in der Bundesrepublik - Staatskirchenrechtliche Aufsätze 1950-1967, 1967. 35 Hermann Weber, JuS 1967, 433 ff.; ders., Grundprobleme des Staatskirchenrechts, 1970; ders., NJW 1983, 2541 ff. 36 V. Campenhausen, Staatskirchenrecht - Ein Leitfaden durch die Beziehungen zwischen Staat und den Religionsgemeinschaften, 1973. 37 FriesenhahnlScheuner, HdbStKirchR, 1974 f. 38 Angeführt werden müssen vor allem (als Schlagworte): der Kruzifix-Beschluß, der Kopftuch-Bescheid, das Läuten der Glocken, der Ruf des Muezzin, Lebensgestaltung - Ethik - Religionskunde (LER) als Unterrichtsfach in Brandenburg, islamischer Religionsunterricht als Unterrichtsfach in Berlin, die Zeugen Jehovas als Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Zuordnung der katholischen Schwangerenberatungsstellen zur staatlich geregelten Beratung gemäß dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz, Kirchenasyl. Vgl.: Brenner, VVDStRL 59 (2000), 264 ff. Vgl. auch: Abel, NJW 1996,91 ff.; ders., NJW 1997,426 ff.; ders., NJW 1999, 331 ff.; ders., NJW 2001, 410 ff. 39 Hennann Weber, NJW 1983,2541,2541 f., 2551 ff. 32 33

3 Neureither

34

Einleitung

ständnis und um die Jugendreligionen nicht weniger heftig und erbittert diskutiert wird, als seinerzeit um Koordination oder Subordination diskutiert wurde, da man mit diesen Themen an den Grundsatzfragen sehr "nahe dran" ist; wie nahe, macht zum einen die Tatsache deutlich, daß der Deutsche Bundestag im Mai 1996 die Enquete-Kommission "Sogenannte Sekten und Psychogruppen" eingesetzt hat, die im Juni 1998 ihren Endbericht vorgelegt hat; wie nahe, macht zum andern die Tatsache deutlich, daß eine der Jugendreligionen - Scientology - vom Verfassungsschutz beobachtet wird. Es erstaunt schließlich kaum, daß, was die Grundsatzfragen angeht, nunmehr erneut "Bewegung ins Staatskirchenrecht" geraten ist (von Gerald Göbel mit einem Fragezeichen4o, von Gerhard Czermak mit einem Ausrufezeichen 41 versehen). In dieser Hinsicht legte etwa ]örg Lücke 1995 eine "Neubestimmung des Verhältnisses von Kirche und Staat"42 vor, und Stefan Muckel untersuchte 1997 die "verfassungsrechtlichen Garantien religiöser Freiheit unter veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen,,43.

3. Der Körperschaftsstatus Eine weitere grundlegende staatskirchenrechtliche Diskussion betrifft den Streit um den Körperschaftsstatus. Wiederum beruhen die Schwierigkeiten auf den beiden unvereinbar scheinenden Elementen der Trennung und der Verbindung zwischen Staat und Religionsgemeinschaften in den Weimarer Kirchenartikeln. Auf der einen Seite legt Art. 137 I WRV fest, es bestehe keine Staatskirche; er beinhaltet damit ein Element der Trennung. Auf der anderen Seite legt Art. 137 V WRV fest, daß Religionsgemeinschaften Körperschaften des öffentlichen Rechts sein können; er beinhaltet damit ein Element der Verbindung. Nicht zuletzt dieser Zwiespalt zwischen Art. 137 I WRV und Art. 137 V WRV bildete schließlich, wie beschrieben, die Grundlage der Auseinandersetzung um Fortdauer oder Fortfall der besonderen Staatsaufsicht (Korrelatentheorie gegen Subordinationstheorie, Kahl gegen Ebers). Nachdem sich in manchen Fragen, die Art. 137 V WRV betrafen, zwischenzeitlich ein gewisses Einvernehmen eingestellt hatte, insbesondere hinsichtlich des Begriffs "Körperschaft des öffentlichen Rechts" in Art. 137 V WRV, erhob sich neuerdings ein weiteres Problem. Im Fall der Zeugen Jehovas entnahm das Bundesverwaltungsgericht Art. 137 V 2 WRV die ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale der Rechtstreue und der Loyalität, die eine Religionsgemeinschaft, welche den Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts erlangen möchte, dem Staat gegenüber Gäbel, ZRP 1990, 189, 189. Czermak, ZRP 1990,475,475. 42 Lücke, EuGRZ 1995, 651, 651. 43 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung - Die verfassungsrechtlichen Garantien religiöser Freiheit unter veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen, 1997. 40

41

I. Grundlegende staatskirchenrechtliche Diskussionen

35

an den Tag legen müsse44 ; gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts wegen fehlender Loyalität haben die Zeugen Jehovas Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht erhoben und mit ihrem Vorbringen obsiegt45 . (Im Fall des Islams hingegen sind die derzeitigen Schwierigkeiten einer eventuellen Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts weniger rechtlicher, sondern vorrangig organisatorischer Art.)

4. Das Selbstbestimmungsrecht Schließlich war und ist das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Gegenstand der grundlegenden staatskirchenrechtlichen Diskussionen, und zwar in mehrerer Hinsicht: Auf der Tatbestandsseite des Art. 137 III I WRV zu nennen ist zum einen die Debatte um die Bedeutung des Selbstverständnisses zur Bestimmung der eigenen Angelegenheiten, zum andern die Diskussion um das Aufkommen der Jugendreligionen. Das Selbstverständnis stellt letztlich vor die Frage, wer den sachlichen Schutzbereich des Art. 137 III I WRV bestimmt. Eine ältere Meinung nimmt die Bestimmung der eigenen Angelegenheiten eher objektiv vor, nämlich anhand der Kriterien der Natur der Sache, der Zweckbeziehung und der Zweckbestimmung; eine jüngere Meinung nimmt demgegenüber die Bestimmung der eigenen Angelegenheiten eher subjektiv vor, nämlich anhand des Selbstverständnisses. Die Jugendreligionen stellen letztlich vor die Frage, wer den persönlichen Schutzbereich des Art. 137 III 1 WRV bestimmt, ob sich die Religionsgemeinschaften also selbst als solche definieren. Auf der Schrankenseite des Art. 137 III 1 WRVentspann sich seit der Weimarer Zeit eine lang andauernde Auseinandersetzung um die zutreffende Auslegung der sogenannten Schrankenformel : Ausgangspunkt war die Auffassung, daß "alle" nicht adjektivisch, sondern substantivisch zu verstehen sei, d. h. die Religionsgemeinschaften ordnen und verwalten ihre Angelegenheiten nicht innerhalb der Schranken des für alle Religionsgemeinschaften geltenden Gesetzes selbständig, sondern innerhalb der Schranken des für alle Personen, für jedermann, alle, geltenden Gesetzes. Zu ergänzen wäre "alle" daher nicht um "Religionsgemeinschaften", sondern um "Personen". Die sogenannte Bereichsscheidungslehre hatte die Schranken ferner dergestalt verstanden, daß sie zwischen einem weltlichen Bereich und einem religiösen Bereich unterschieden, einem weltlichen Bereich, innerhalb dessen die Religionsgemeinschaften an das für alle geltende Gesetz gebunden seien, und einem religiösen Bereich, innerhalb dessen die Religionsgemeinschaften an das für alle geltende 44 45

3*

BVerwG, Urt. v. 26. 6. 1997 - Zeugen Jehovas -, BVerwGE 105,117,121 ff. BVerJG, Urt. v. 19. 12.2000 - Zeugen Jehovas -, BVerfGE 102,370,383 ff.

36

Einleitung

Gesetz nicht gebunden seien. Der jeweilige Bereich lasse sich rein materiell der Natur der Sache, der Zweckbeziehung und der Zweckbestimmung nach definieren. (Nebenbei bemerkt sind diese Kriterien der Bereichsscheidungslehre auf der Schrankenseite mit der älteren Meinung zur Bestimmung der eigenen Angelegenheiten auf der Tatbestandsseite identisch.)

Johannes Heckellegte 1932 die nach ihm benannte "Heckelsche Formel" vor. Das für alle geltende Gesetz sei erstens eine "sinnvariierende Formel", die je nach dem systematischen Zusammenhang, in dem sie gebraucht werde, trotz desselben Wortlauts verschiedene Bedeutung besitze 46 , und zweites ein Gesetz, das auf die Allgemeinheit in prägnantem Sinn zugeschnitten sei, nämlich auf die deutsche Nation; genauer gesagt, sei das für alle geltende Gesetz ein Gesetz, das trotz grundsätzlicher Bejahung der kirchlichen Autonomie vom Standpunkt der Gesamtnation als sachlich notwendige Schranke der kirchlichen Freiheit anerkannt werden müsse, mit andern Worten: "jedes für die Gesamtnation als politische, Kultur- und Rechtsgemeinschaft unentbehrliche Gesetz, aber auch nur ein solches Gesetz,,47. Vor allem der schon mehrfach angesprochene Vortrag von Hesse aus dem Jahre 1965 "Freie Kirche im demokratischen Gemeinwesen" bildete schließlich die Basis dafür, die Schrankenformel als Zuordnungsformel anzusehen, als Instrument der Abwägung zwischen dem Tatbestand und den Schranken des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften, mithin zwischen der Gewährleistung ihrer Freiheit und der Gewährleistung anderer verfassungsrechtlich geschützter Güter48 .

11. Gegenstand und Ziel der Arbeit Ob positivistische, naturrechtliehe, geschichtliche oder soziologische Rechtswissenschaft, - jede "Schule" hat zu den Weimarer Kirchenartikeln etwas beigetragen, und umgekehrt haben die Weimarer Kirchenartikel zu jeder "Schule" etwas beigetragen. Die meisten der grundlegenden staatskirchenrechtlichen Diskussionen sind dabei keineswegs abgeschlossen, andere kamen hinzu (so die Internationalisierung, die, wie in jedem Recht, auch im Staatskirchenrecht stattfindet). Einzelfragen sind mithin streitig, Grundsatzfragen nach wie vor offen. Unklar zumal ist das staatskirchenrechtliche System, ungeklärt damit das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften - was allerdings die erste und elementarste aller Fragen des Staatskirchenrechts ist. Hierzu einen Beitrag zu leisten, zu zeigen, "wie es eigentlich ist", um ein Wort von Leopold v. Ranke abzuwandeln, - das ist das Ziel dieser Arbeit. 46 47 48

Johannes Heckei, VerwAreh 37 (1932), 280, 282. Ders., VerwAreh 37 (1932), 280, 284. Hesse, ZevKR 11 (1964/65),337,356 f.

III. Gang der Darstellung

37

In diesem Zusammenhang nun hatte sich bereits bei den grundlegenden staatskirchenrechtlichen Diskussionen gezeigt, daß Fragen des staatskirchenrechtlichen Systems und Fragen des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nahe beieinander liegen und in einem engen Zusammenhang stehen und daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften das staatskirchenrechtliche System wesentlich mitbestimmt. Das maßgebliche Gewicht des Art. 137 III 1 WRV für das staatskirchenrechtliche System wird auch daraus ersichtlich, daß dieser zweierlei gewährleistet: erstens in seinem Tatbestand die Ordnung und Verwaltung der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und zweitens in seinen Schranken - unter anderem - die Ordnung und Verwaltung der Angelegenheiten des Staates. Art. 137 III 1 WRV ist damit Grundlage sowohl für die Ordnung und Verwaltung der Religionsgemeinschaften als auch für die Ordnung und Verwaltung des Staates. Das aber heißt, wie im Titel dieser Arbeit beschrieben, nichts anderes, als daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Grundlage des staatskirchenrechtlichen Systems, nämlich des Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften ist, mithin von Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht. Die Wortbestandteile "Selbstbestimmung" und "Recht" zeigen das. Nicht zuletzt wegen dieser Bedeutung wird Art. 137 III 1 WRV die "lex regia" des Staatskirchenrechts genannt49 . Wesentlicher Gegenstand dieser Arbeit ist daher, wie eingangs bereits gesagt, das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften. Es bildet die Grundlage des staatskirchenrechtlichen Systems. Im Detail stellt sich der Gang der Darstellung folgendermaßen dar:

111. Gang der Darstellung Schon häufig haben Literatur und Rechtsprechung das Grundgesetz auf ein staatskirchenrechtliches System hin untersucht. Sie entwickelten dabei, wie bereits angeschnitten, etliche Systeme. Im ersten Kapitel werden diese Systeme dargestellt und bewertet, ohne jedoch der eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV schon vorzugreifen. Dementsprechend findet diese - erste - Bewertung ihre Grenze darin, daß ein staatskirchenrechtliches System - wenn überhaupt - nur aus der Auslegung der Verfassung entwickelt werden kann; nicht aber darf - umgekehrt das "Vorverständnis" über ein staatskirchenrechtliches System die Auslegung der Verfassung bestimmen. Deswegen kann erst nach einer eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRVabsch1ießend zu den Systemen Stellung genommen werden. Gerade das Ergebnis des ersten Kapitels wird zu einer vertieften Auseinandersetzung mit Art. 137 III 1 WRV zwingen, ohne die keine Klarheit über das staatskirchenrechtliche System gewonnen werden kann. Dem entspricht der Gang der Darstellung. 49

Johannes Heckei. VerwAreh 37 (1932), 280. 292.

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Einleitung

Das Grundgesetz kennt - neben dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften - das Selbstbestimmungsrecht der Völker und das Selbstbestimmungsrecht des Menschen. Sie sind Gegenstand des zweiten Kapitels. Dabei werden einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen diesen beiden Selbstbestimmungsrechten aufgezeigt. Ziel dieses Kapitels an sich ist allerdings, die anstehende Auslegung des Art. 137 III 1 WRV vorzubereiten, denn aus dem Selbstbestimmungsrecht der Völker und aus dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen sollen Aufschlüsse für das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften gewonnen werden. Auf diese Weise kann bei der Auslegung des Art. 137 III 1 WRVauf einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen allen drei Selbstbestimmungsrechten aufmerksam gemacht werden. Daß solche vorhanden sind, liegt ja schon vom Namen dieser Rechte her nahe, der eben jedesmal "Selbstbestimmungsrecht" lautet. Wegen dieser begrifflichen Gemeinsamkeiten liegen inhaltliche Gemeinsamkeiten - gedanklich wenigstens - nicht fern. Diese bilden schließlich auch die abschließende Basis für das staatskirchenrechtliche System. Diese Herangehensweise, die Gemeinsamkeiten zwischen den drei Selbstbestimmungsrechten zu untersuchen, vermag einiges zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ans Licht zu bringen, was bislang im Dunkeln lag und unbeachtet war, und sie vermag in anderem Licht erscheinen zu lassen, was bislang so nicht erkannt worden ist. Manches wird sich am Ende daher anders, manches durchaus aber auch gefestigter darstellen, als es bisher der Fall war. Den Gegenstand des Hauptkapitels bildet dann der Hauptgegenstand der Arbeit. Im dritten Kapitel wird das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften "durchdekliniert", d. h. ausgelegt, und zwar Tatbestandsmerkmal für Tatbestandsmerkmal. An die rechtsdogmatischen Ausführungen schließen sich hierzu immer wieder rechtspraktische Ausführungen an, um nicht nur zu theoretisch stimmigen, sondern auch zu praktisch tauglichen Ergebnissen zu gelangen. Dabei werden sich in der Tat einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Völker und dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen auf der einen Seite und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften auf der anderen Seite zeigen. Auf der Basis dieses Kapitels kann daran anschließend die Frage nach dem staatskirchenrechtlichen System abschließend beantwortet werden. Im einzelnen verharren die ersten beiden Abschnitte des dritten Kapitels sozusagen noch im Vorhof der Auslegung des Art. 137 III 1 WRY. Der erste Abschnitt behandelt methodische Vorfragen, die gerade im Staatskirchenrecht (man denke an Quaritschs Appell: ,,zurück zur juristischen Methode im Staatskirchenrecht,,50) sicherlich nicht fehl am Platz sind. Der zweite Abschnitt gilt der Vergewisserung über den Regelungsort des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften, da neben Art. 137 III 1 WRV noch andere Normen genannt werden, die das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften enthalten sollen, besonders Art. 4 50

Quaritsch, NJW 1967,764,764.

IV. Definitionen

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I, 11 GG; dabei wird das Verhältnis zwischen diesen beiden Artikeln in einer entscheidenden Hinsicht anders gesehen, als es bisher vertreten wird. Die anschließenden Abschnitte des dritten Kapitels gelten dann der Auslegung des Art. 137 III I WRV selbst: der dritte, vierte und fünfte Abschnitt behandeln dessen sachlichen Schutzbereich, der sechste Abschnitt behandelt dessen persönlichen Schutzbereich, der siebte Abschnitt dessen Schranken. Im Detail stellt sich im dritten Abschnitt anhand des Begriffs "selbständig" die Frage nach Herkunft und Bedeutung des Begriffs "Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften", den weder Art. 137 III 1 WRV noch die anderen Weimarer Kirchenartikel noch das Grundgesetz verwenden. Gegenstand des vierten Abschnitts sind die Begriffe "ordnen" und "verwalten", die die abstrakte Grundlage für den Begriff "ihre Angelegenheiten" bilden. Der fünfte Abschnitt, der dem Begriff "ihre Angelegenheiten" gewidmet ist, behandelt zwei Fragen: erstens, was ihre Angelegenheiten sind, zweitens, wer bestimmt, was ihre Angelegenheiten sind; hier wird insbesondere zur Diskussion um die Bedeutung des Selbstverständnisses zur Bestimmung der eigenen Angelegenheiten Stellung genommen. Nachdem der sachliche Schutzbereich damit abgehandelt sein wird, wird im Anschluß daran der persönliche Schutzbereich erörtert. Der sechste Abschnitt, der dementsprechend dem Begriff "Religionsgemeinschaft" gilt, wirft wiederum zwei Fragen auf: zum einen, was eine Religionsgemeinschaft ist, zum andern, wer bestimmt, was eine Religionsgemeinschaft ist; insbesondere zur Diskussion um die Jugendreligionen wird hier Stellung genommen. Den Gegenstand des siebten Abschnitts schließlich bilden die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes". Dann erst, aus Tatbestand und Schranke, ergibt sich die eigentliche Berechtigung. Insgesamt werden in diesem Hauptkapitel die einzelnen Begriffe in den Gesamtzusammenhang der Norm eingeordnet, und die Norm wird in den Gesamtzusammenhang der Weimarer Kirchenartikel und des Grundgesetzes eingeordnet. Dies erlaubt es, in dem abschließenden vierten Kapitel aus dem dann gesammelten Material die Konsequenzen zu ziehen. Die erste Konsequenz gilt der verfassungsprozessualen Verteidigung gegen eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften. Die zweite Konsequenz gilt dem staatskirchenrechtlichen System, das sich nach all dem in mancher Hinsicht anders, in mancher Hinsicht aber auch gefestigter darstellen wird, als es bisher vertreten wird. Beide Male gewinnen hierbei die Gemeinsamkeiten zwischen den Selbstbestimmungsrechten entscheidende Bedeutung. Den Schluß bilden die Thesen und eine riickblickende Würdigung.

IV. Definitionen Am Ende dieser Einleitung seien schließlich einige Begriffe definiert, die in dieser Arbeit in einem bestimmten Sinn verwendet werden und mit diesem bestimmten Sinn bereits der Einleitung zugrunde gelegt wurden.

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Einleitung

Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus, Art. 20 11 1 GG, und wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt, Art. 20 11 2 GG. Dementsprechend werden unter dem Begriff "Staat" diese besonderen Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung verstanden, die zudem nach Art. 1 III GG an die Grundrechte gebunden sind. Der Begriff "Staatskirchenrecht" ist in einem zweifach erweiterten Sinne zu verstehen. An sich ist "Staatskirchenrecht" das Recht, das im Verhältnis zwischen Staat und Kirchen gilt. Da aber als Gegenstand dieser Arbeit das staatskirchenrechtliche System als das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften angegeben wurde, ist der Begriff "Staatskirchenrecht" zu eng. Als passender erachtet werden kann der Oberbegriff "Religionsrecht". Da aber nach Art. 137 VII WRV den Religionsgemeinschaften die Weltanschauungs gemeinschaften gleichgestellt werden, ist der Oberbegriff "Religionsrecht" ebenfalls zu eng. Falls nicht anders angegeben, ist der Begriff "Staatskirchenrecht" daher als das Recht zu verstehen, das im Verhältnis zwischen Staat und Kirchen, Staat und Religionsgemeinschaften und Staat und Weltanschauungs gemeinschaften gilt. Statt, daran anschließend, wenn alle gemeint sind, von "Kirchen, Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsgemeinschaften" zu sprechen oder, entsprechend dem Oberbegriff, von "Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsgemeinschaften", gilt die Bezeichnung "Religionsgemeinschaft", falls der Zusammenhang nichts anderes nahelegt, zur Bezeichnung aller. Entsprechendes gilt für den gesamten Begriff des Religiösen. Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ist das Recht, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbständig zu ordnen und zu verwalten, Art. 137 III 1 WRY. Die Bezeichnung "Religionsgemeinschaft", die Art. 7 III 2 GG verwendet, hat sich gegen die Bezeichnung "Religionsgesellschaft", die die Weimarer Kirchenartikel verwenden, weitgehend durchgesetzt. Auch diese Arbeit schließt sich dem an. Die Bezeichnung "Weimarer Kirchenartikel" wird nur für die Art. 136, 137, 138, 139 und 141 WRV verwendet, die nach Art. 140 GG Bestandteil des Grundgesetzes sind. Schließlich wird darauf verzichtet, Art. 140 GG bei den Weimarer Kirchenartikeln immer mitzuzitieren.

1. Kapitel

Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme Schon häufig haben Literatur und Rechtsprechung das Grundgesetz auf ein staatskirchenrechtliches System hin untersucht. Sie entwickelten dabei, wie bereits angeschnitten, etliche Systeme. In diesem Kapitel werden diese Systeme dargestellt und bewertet, ohne jedoch der eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV schon vorzugreifen. Dementsprechend findet diese - erste - Bewertung ihre Grenze darin, daß ein staatskirchenrechtliches System - wenn überhaupt - nur aus der Auslegung der Verfassung entwickelt werden kann; nicht aber darf - umgekehrt - das "Vorverständnis" über ein staatskirchenrechtliches System die Auslegung der Verfassung bestimmen 1• Deswegen kann erst nach einer eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRVabschließend zu den Systemen Stellung genommen werden. Gerade das Ergebnis dieses Kapitels wird zu einer vertieften Auseinandersetzung mit Art. 137 III 1 WRV zwingen, ohne die keine Klarheit über das staatskirchenrechtliche System gewonnen werden kann. Dem entspricht der Gang der Darstellung. Die Systeme im einzelnen sind folgende:

I. Das System der Subordination Nach dem System der Subordination sind die Religionsgemeinschaften dem Staat untergeordnet. (Wegen der der Unterordnung der Religionsgemeinschaften entsprechenden Überordnung des Staates wird dieses System auch "Etatismus" genannt.) Dabei wird zwischen einer allgemeinen und einer besonderen Unterordnung der Religionsgemeinschaften unterschieden. Für die allgemeine Unterordnung, die mit einer allgemeinen Staatsaufsicht einhergeht, wird im folgenden der Begriff "Staatshoheit" verwendet, für die besondere Unterordnung, die mit einer besonderen Staatsaufsicht einhergeht, wird der Begriff "Kirchenhoheit" verwendet2 • Diese Begriffe werden in der Unterscheidung zwischen dem System der SubA. A.: Willi Geiger; ZevKR 26 (1981), 156, 159, 171. Diese Begriffe werden in Literatur und Rechtsprechung allerdings nicht einheitlich verwendet. 1

2

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

ordination im allgemeinen (allgemeine Staatsaufsicht, Staatshoheit) und der Korrelatentheorie im besonderen (besondere Staatsaufsicht, Kirchenhoheit) wiederkehren. Zunächst zum System der Subordination im allgemeinen:

1. Das System der Subordination im allgemeinen Nach dem System der Subordination im allgemeinen (für dieses System ist inzwischen der Begriff "Subordinationstheorie" üblich) sind die Religionsgemeinschaften dem Staat allgemein untergeordnet und unterliegen der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheie. Dies zeigten, so Godehard lose! Ebers, die 3 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: Meißner, Die Reichsverfassung Das neue Reichsstaatsrecht für den praktischen Gebrauch dargestellt, 1919, S. 206; fase! Schmitt, AöR 42 N. F. 3 (1922), 1,26; Lilienthai, Die Staatsaufsicht über die Religionsgesellschaften nach Artikel 137 der Reichsverfassung, 1925, S. 51 ff., 68; Beyerle, Weimarer Erinnerungen zu Artikel 137 der Reichsverfassung, in: Josef Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung im Rahmen der Reichsverfassung, 1926, S. 151 ff., 159 f.; Mausbach, Über die öffentliche Rechtsstellung der Kirche im Deutschen Reich nach den Verhandlungen von Weimar, in: Josef Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung im Rahmen der Reichsverfassung, 1926, S. 131 ff., 136; fase! Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung im Rahmen der Reichsverfassung, in: Josef Schmitt, Kirchliche Selbstverwaltung im Rahmen der Reichsverfassung, 1926, S. 1 ff., 95; Löhr, Ist eine staatliche "Kirchenhoheit" und eine besondere Staatsaufsicht über die Kirche mit der deutschen Reichsverfassung vereinbar?, 1927, S. 3 f., 24 ff.; Ebers, Staatskirchenrecht, in: Stier-Somlo 1Elster, Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Fünfter Band, 1928, S. 629 ff., 629 ff.; fellinek, Allgemeine Staatslehre3 , 1928, S. 430; Rieder, Staat und Kirche nach modernem Verfassungsrecht, 1928, S. 11 ff., 24 ff.; Ebers, Artikel 137, 138, 140, 141. Religionsgesellschaften, in: Nipperdey, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Zweiter Band, 1930, S. 361 ff., 400 f.; ders., Staat und Kirche im neuen Deutschland, 1930, S. 294 ff.; Eichmann, Staat, Religion, Religionsgesellschaften nach der neuen Reichsverfassung, 1930, S. 9, 13, 15 f., 22 f.; Ernst Rudolf Huber, AöR 60 N. F. 21 (1932),303,307; Flick, Das kirchenpolitische System der Weimarer Verfassung und die tatsächliche Regelung der Staatsaufsicht über die kirchliche Vermögensverwaltung in Preußen, 1933, S. 37 f.; Liermann, Deutsches Evangelisches Kirchenrecht, 1933, S. 189; Scheven, Der Verwaltungsrechtsschutz im kirchlichen Bereich, 1954, S. 42 f.; Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, Zweiter Teil, 2. Band, 1955, S. 107; Scheven, ZevKR 4 (1955), 157, 165 ff.; Ernst Schneider, Das Verhältnis von Staat und Kirche nach Hessischem Verfassungsrecht Eine Studie zur Frage des Selbstbestimmungsrechts der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und der Regelungskompetenz bei Grenzfragen zwischen Staat und Kirche (Art. 49, 50 HV), 1957, S. 91; Herbert Krüger, ZevKR 6 (1957/58), 72, 75 f.; Scheuner, ZevKR 6 (1957/58), I, 9 f.; Friesenhahn, zitiert nach: Reis, JZ 1959, 260, 260; Maurer, DÖV 1960, 749, 752 (allerdings nur, soweit die Kirchen staatliche Aufgaben wahrnehmen und im Rechtsverkehr nach außen auftreten); Fuß, DÖV 1961, 734, 734 f.; Herbert Krüger; DÖV 1961,721,727; Schlief, Die Entwicklung des Verhältnisses von Staat und Kirche und seine Ausgestaltung im Bonner Grundgesetz - Geschichte, Entstehungsgeschichte und Auslegung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV, 1961, S. 258 (allerdings nur, wenn und soweit die Religionsgemeinschaften ihre Tatigkeit im staatlichen Bereich entfalten); Quaritsch, Der Staat 1 (1962), 175, 184 ff.; ders., Der Staat 1 (1962), 289, 298 f.; Zippelius, ZevKR 9

I. Das System der Subordination

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Schranken des Art. 137 III I WRY. Sie besäßen einen negativen und einen positiven Inhalt. Ihr negativer Inhalt sei, daß die Religionsgemeinschaften keinerlei Gesetzen unterworfen werden dürften, die sie schlechter stellen würden als allgemein (1962/63),42,53 ff.; Conrad, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirche - Eine Untersuchung über den Rechtscharakter der Einigungsformel der deutschen Staatskirchenverträge seit 1945, 1964, S. 24; Scheffler, MDR 1965, 625, 626 f.; Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre 2 , 1966, S. 952 f.; Quaritsch, Der Staat 5 (1966), 451, 459 f.; Hermann Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts im System des Grundgesetzes, 1966, S. 29 ff.; Martin Hecke!, ZevKR 12 (1966/67),1,38 f.; Hollerbach, VVDStRL 26 (1967),57,59 f.; Obermayer, DÖV 1967,9, 10, 12 ff.; Scheffler, DVBI 1967,442,442 f.; Erwin Stein, DVBl 1967, 743, 743 f.; Hermann Weber, JuS 1967, 433, 440; Ott, Christliche Aspekte unserer Rechtsordnung, 1968, S. 43 f.; Scheuner, Wandlungen im Staatskirchenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, in: Stoodt 1Scheuner, Staat und Kirche in der Bundesrepublik, 1968, S. 27 ff., 38 ff.; Weidemann, Die naturrechtlichen Kirchensysteme unter besonderer Berücksichtigung des Kollegialismus in ihrer Auswirkung auf die Lehre von der kirchlichen Gewalt, 1968, S. 146; Keim, Schule und Religion - Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates und die Verbreitung religiösen Gedankenguts mit Hilfe des Schulwesens in den Vereinigten Staaten von Amerika und in Deutschland2 , 1969, S. 144 f.; Schick, AöR 94 N. F. 55 (1969), 353, 378 ff.; HamannlLenz 3 , 1970, Art. 140 Anm. A 2, 6; MayerScheu, Grundgesetz und Parität von Kirchen und Religionsgemeinschaften, 1970, S. 166 ff.; Erwin Stein, Die Religionsfreiheit im Grundgesetz, in: Loccumer Protokolle 10/1970, 1970, S. 164 ff., 178; Hermann Weber, Grundprobleme des Staatskirchenrechts, 1970, S. 22 ff.; OU, DÖV 1971, 763, 764; Scheffler, Staat und Kirche - Die Stellung der Kirche im Staat nach dem Grundgesetz2 , 1973, S. 65 ff.; Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften im Staatskirchenrecht der Bundesrepublik, 1974, S. 15 f.; Obermayer; Staat und Religion - Bekenntnisneutralität zwischen Traditionalismus und Nihilismus, 1977, S. 8; Friedrich, Einführung in das Kirchenrecht2 , 1978, S. 650 (allerdings nur außerhalb ihrer Angelegenheiten); Rottmann, Abweichende Meinung des Richters Dr. Rottmann zu dem Beschluß des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 25. März 1980-2 BvR 208176 -, BVerfGE 53, 408, 408 f.; Isensee, Kirchliche Loyalität im Rahmen des staatlichen Arbeitsrechts - Verfassungsrechtliche Aspekte des staatlichen Arbeitsrechts, in: Festschrift für Klaus Obermayer, 1986, S. 203 ff., 212; Renck, BayVBI 1988,225,226; Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz - Verfassungsfragen zur Existenz und Tätigkeit der neuen "Jugendreligionen", 1989, S. 18 f.; v. Campenliausen, Die Kirchen unter dem Grundgesetz 1949-1989, in: Morsey 1Repgen, Christen und Grundgesetz, 1989, S. 71 ff., 74; Kästner; ZevKR 34 (1989), 260, 277; Martin Heckei, "In Verantwortung vor Gott und den Menschen ... " - Staatskirchenrecht und Kulturverfassung des Grundgesetzes 19491989, in: Nörr, 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland - 40 Jahre Rechtsentwicklung, 1990, S. 1 ff., 22; Fischer, Volkskirche ade! - Trennung von Staat und Kirche - Die Gefährdung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit in der Bundesrepublik Deutschland4 , 1993, S. 96 f., 111 f.; Jestaedt, Kirchen und Staat, in: Rüther, Politik und Gesellschaft in Deutschland, 1994, S. 148 ff., 152; Mainusch, Die öffentlichen Sachen der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften - Begründung und Konsequenzen ihres verfassungsrechtlichen Status, 1995, S. 40; Bock, Das für alle geltende Gesetz und die kirchliche Selbstbestimmung - Eine verfassungsrechtliche Untersuchung am Beispiel des Amtsrechts der evangelischen Kirchen, 1996, S. 112 f.; Zippelius, Staat und Kirche - Eine Geschichte von der Antike bis zur Gegenwart, 1997, S. 161 f.; Bergmann, in: Seifert/Hömig6 , 1999, Art. 140 RN 4; Doehring, Kirchenasyl, in: Festschrift für Wil\i BlümeI, 1999, S. 111 ff., 113 f.; Ehlers, in: Sachs 2 , 1999, Art. 140 RN 7, Art. 140 GGI Art. 137 WRV RN 19; Martin Heckei, ZevKR 44 (1999), 340, 378 f. (aber notwendigerweise durch koordinationsrechtliche Elemente ergänzt); Machanek, Der bürgerlichrechtliche Verein mit kirchlichem Zweck, 1999, S. 39; Anke, Die Neubestimmung

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

die Vereine. Ihr positiver Inhalt sei, daß darin die Unterordnung unter die Staatshoheit ausgesprochen sei. Daher ziehe Art. 137 III 1 WRV beiden Grenzen: den Religionsgemeinschaften und dem Staat. Und die Unterordnung unter die Staatshoheit sei eine "Selbstverständlichkeit". Damit habe gesagt werden sollen, daß die Religionsgemeinschaften wie jeder andere an die allgemeinen Staatsgesetze gebunden seien und daß sie nicht imstande sein sollten, eine Verletzung der allgemeinen Staatsgesetze mit ihrem Selbstbestimmungsrecht zu rechtfertigen4 • In Abgrenzung zur Korrelatentheorie bringt diese Ansicht damit zum Ausdruck, daß die besondere Staatsaufsicht der Kirchenhoheit ("das bisherige Bevormundungs- und Kontrollsystem" (Ebers» zur allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit geworden ist. In Abgrenzung zum System der Koordination hingegen bringt diese Ansicht zum Ausdruck, daß sich die Religionsgemeinschaften innerhalb, nicht außerhalb der Rechtsordnung befinden. Recht, das zwischen Staat und Religionsgemeinschaften gilt, ist damit nicht ausschließlich paktiertes Recht, das zwischen ihnen ausgehandelt wird, quasi völkerrechtlicher Art. Denn andernfalls würde, nach Herbert Krüger; eine unendlich wertvolle Eigenschaft des modemen Staates preisgegeben: seine "virtuelle Allumfassendheit"s. Und die Möglichkeit des "letzten Wortes" gehöre, um mit Helmut Quaritsch zu sprechen, zum eigentlichen Wesen der (neuzeitlichen) Staatlichkeit6 . Als namhafte Vertreter dieser Ansicht sind - unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung - neben Ebers noch Walter Jellinek und Jose! Schmitt zu nennen und - unter der Geltung des Grundgesetzes - neben Krüger und Quaritsch noch Axel Frhr. v. Campenhausen, Martin Heckei, Klaus Obermayer; Gerhard Scheffler und Hermann Weber. des Staat-Kirche-Verhältnisses in den neuen Ländern durch Staatskirchenverträge - Zu den Möglichkeiten und Grenzen des staatskirchenvertraglichen Gestaltungsinstrumentariums, 2000, S. 31 f.; Ehlers, ZevKR 45 (2000), 201, 203 f.; Klostermann, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen - Rechtsgrundlagen im kirchlichen und staatlichen Recht - Eine Untersuchung zum öffentlichen Wirken der evangelischen Kirchen in der Bundesrepublik Deutschland, 2000, S. 71; Morlok, in: Dreier, Band III, 2000, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV RN 53; Stein/ Frank 17 , 2000, § 32 IV; Borowski, Der Grundrechtsschutz des religiösen Selbstverständnisses, in: Haratsch / Janz / Rademacher / Schmahl / Weiß, Religion und Weltanschauung im säkularen Staat, 2001, S. 49 ff., 61; v. Campenhausen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Band 34 ,2001, Art. 140 RN 13; Görisch, NVwZ 2001,885,886; Janssen, Staatskirchenrecht als Kollisionsrecht - Überlegungen zur Auslegung der Artikel 140 GG / 137 Abs. 5 WRV, in: Festschrift für Alexander Hollerbach, 2001, S. 707 ff., 723; Maunz, in: Maunz/Dürig39 , 2001, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV RN 9 f. (allerdings nur auf den Gebieten, auf denen Staat und Religionsgemeinschaften voneinander nicht unabhängig sind); Muckei, in: FriauflHöfling, Berliner Kommentar3 , 2001, Art. 4 RN 6; Obermayer; in: Dolzer/Vogel, Bonner Kommentar98 , 2001, Art. 140 RN 85. 4 Ebers, Artikel 137, 138, 140, 141. Religionsgesellschaften, in: Nipperdey, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Zweiter Band, S. 361 ff., 399 ff.; ders., Staat und Kirche im neuen Deutschland, S. 293 ff. 5 Herbert Krüger, ZevKR 6 (1957/58),72,75. 6 Quaritsch, Der Staat 1 (1962),289,298.

I. Das System der Subordination

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In der Tat legt eine unbefangene Lektüre des Art. 137 III I WRV diese Ansicht sehr nahe, und zwar in zweierlei Hinsicht. Zum einen sind die Religionsgemeinschaften an das für alle geltende Gesetz gebunden. Zum andem ordnen und verwalten sie ihre Angelegenheiten nur innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbständig, außerhalb also unselbständig. Aber nicht nur das: Der Staat legt in Gestalt des Gesetzgebers die Schranken auch selbst fest. Doch damit noch nicht genug: Man braucht nur "Gesetz" als Gesetz im materiellen Sinne zu lesen?, und schon erweitert sich der Kreis derer, die den Religionsgemeinschaften Schranken setzen dürfen, von der Legislative auf die Exekutive, nämlich auf den Staat in Gestalt des Verordnungs gebers. Eine unbefangene Lektüre des Art. 137 III I WRV legt diese Ansicht daher in der Tat sehr nahe. Will man ferner das Grundgesetz auf ein staatskirchenrechtliches System hin untersuchen, dann wendet man sich mit seinen Fragen an eben dieses Grundgesetz. Antworten erhält man daher aus einem staatlichen Gesetz. Danach scheint die staatliche Sicht maßgebend zu sein. Auch in Art. 20 11 GG klingt die Unterordnung unter den Staat an. Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus, Art. 20 11 1 GG. Sie wird sowohl vom Volke selbst ausgeübt, nämlich in Wahlen und Abstimmungen, als auch von besonderen Organen, nämlich der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung, Art. 20 11 2 GG. Die Gesamtheit dieser besonderen Organe ist, wie oben definiert, der Staats. Nur das Volk und der Staat dürfen also Staatsgewalt ausüben, tertium non datur - von dem Tatbestand einer Beleihung einmal abgesehen. Auf diese Weise scheint diesen beiden alles andere untergeordnet zu sein. Den Staat nicht als übergeordnet anzusehen, hieße auch, ihn nicht mehr als denjenigen anzusehen, der als einziger neben dem Volk Staatsgewalt ausüben darf. Eine Gleichordnung der Religionsgemeinschaften würde dazu führen, daß diese Staatsgewalt ausüben würden, die nicht vom Volk ausginge, der somit die Legitimation fehlte. Dies widerspricht Art. 2011 I GG, und eine Änderung dieses Grundgesetzes, durch welche die in Art. 20 GG niedergelegten Grundsätze berührt werden, ist unzulässig, Art. 79 III GG. Quantitativ gesehen ist die Ausübung der Staatsgewalt durch das Volk in Wahlen und Abstimmungen eine vernachlässigbare Größe. Der Staat übt die Staatsgewalt praktisch allein aus. In diesem Sinne läßt sich von einer einheitlichen Staatsgewalt sprechen, aus der alle Rechte, auch die der Religionsgemeinschaften, fließen.

7 Bertermann, MDR 1966, 881, 882; Kleine, Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten im Verhältnis von Staat und Kirchen unter dem Grundgesetz - Ein Beitrag zur juristischen Methodik im Staatskirchenrecht, S. 158; Quaritsch, Der Staat I (1962), 289, 299; Wielami, Der Staat 25 (1986), 321, 350; a.A.: Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Listl/Pirson, HdbStKirchR, Band 12 , S. 521 ff., 554; Jeand'Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts - Kurzlehrbuch, S. 144; Maunz, in: Maunz/Dürig 39 , Art. 140 GG/ Art. 137 WRV RN 23; Morlok/Müller, JZ 1997, 549, 553. 8 s.o.: Einleitung, Abschnitt IV.

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

Qualitativ gesehen entspricht die Ausübung der Staatsgewalt durch den Staat im Sinne einer einheitlichen Staatsgewalt der Souveränität des Staates. Diese scheint aufgrund ihrer "virtuellen Allumfassendheit" (Krüger) am ehesten in der Lage, Frieden im Innern wie im Äußern zu schaffen und zu sichern. Zwei gleichgeordnete Staatsgewalten würden sich hingegen leicht die Staatsgewalt gegenseitig streitig machen, die Religionsgemeinschaften dabei immer mit dem Anspruch, wenn schon der geringeren Legitimation, so doch der größeren Legitimität. Schließlich zählt zum staatskirchenrechtlichen Gemeingut die religiöse Neutralität des Staates9 . Art. 4 I, 11 GG gewährleistet sowohl die individuelle als auch die kollektive Religionsfreiheit JO • Auf diese Weise findet sich der Staat einer Vielzahl an Bekenntnissen und Überzeugungen gegenüber, auch ganz entgegengesetzter und nicht immer nur friedlicher Natur. Will der Staat dabei die Religionsfreiheit aller ermöglichen, dann muß er religiös neutral sein. Als Gleichgeordneter würde er in das Ringen um die "Wahrheit" hineingezogen werden, als Übergeordneter hingegen nicht. Nicht all diesen Argumenten, die für das System der Subordination im allgemeinen angeführt wurden, kann allerdings zugestimmt werden: Der Staat ist etwa - anders als Krüger annimmt - gerade nicht "virtuell allumfassend". Seine Aufgaben und Befugnisse, mithin seine Kompetenzen l \ ergeben sich ausschließlich aus der Verfassung und den verfassungsmäßigen Gesetzen, stehen also unter deren Vorbehalt und Vorrang, Art. I I1I, 20 I1I, 79 III GG. Zudem wird die Souveränität des Staates de iure immer weiter eingeschränkt. So wirkt die Bundesrepublik Deutschland zur Verwirklichung eines vereinten Europas bei der Entwicklung der Europäischen Union mit, die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen dem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet, Art. 23 I I GG. Der Bund kann hierzu durch Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates Hoheitsrechte übertragen, Art. 23 I 2 GG. Auch die Aufgaben und Befugnisse der Bundesbank können im Rahmen der Europäischen Union der Europäischen Zentralbank übertragen werden, die unabhängig ist und dem vorrangigen Ziel der Sicherung der Preisstabilität 9 St. Rspr.: BVerfG, Besch!. v. 8. 11. 1960 - Werbung für Kirchenaustritt unter Mithäftlingen -, BVerfGE 12, 1,4 (weltanschauliche Neutralität); BVerJG, Besch!. v. 17.2. 1965 - Gemeindeteilung -, BVerfGE 18,385,386 (religiöse Neutralität); BVerfG, Urt. v. 19. 12.2000Zeugen Jehovas -, BVerfGE 102,370,383; statt aller: JarassI Pieroth 5 , Art. 4 RN 4 a. 10 BVerJG, Besch!. v. 21. 9. 1976 - Bremer Mandat -, BVerfGE 42,312,332; statt aller: JarassI Pieroth 5 , Art. 4 RN 2. Art. 4 I, 11 GG bilden ein einheitliches Grundrecht der Religionsfreiheit. Religionsfreiheit in diesem Sinne ist die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses gemäß Art. 4 I GG und die Gewährleistung der ungestörten Religionsausübung gemäß Art. 4 11 GG. Dieser Begriff wird in Literatur und Rechtsprechung allerdings nicht einheitlich verwendet. II Jarassl Pieroth 5 , Art. 30 RN 3.

I. Das System der Subordination

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verpflichtet, Art. 88 S. 2 GG. Weiterhin kann der Bund durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen, Art. 24 I GG. Ferner kann sich der Bund zur Wahrung des Friedens einem System gegenseitiger kollektiver Sicherheit einordnen, Art. 24 11 HS 1 GG. Er wird hierbei in die Beschränkungen seiner Hoheitsrechte einwilligen, die eine friedliche und dauerhafte Ordnung in Europa und zwischen den Völkern der Welt herbeiführen und sichern, Art. 24 11 HS 2 GG. Nach Art. 24 I a GG können auch die Länder mit Zustimmung der Bundesregierung Hoheitsrechte auf grenznachbarschaftliche Einrichtungen übertragen, soweit sie für die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben zuständig sind. Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts schließlich sind Bestandteil des Bundesrechts, Art. 25 S. 1 GG. Sie gehen den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes, Art. 25 S. 2 GG. Wird so die Souveränität des Staates schon de iure immer weiter eingeschränkt, so tritt de facto jenes Geschehen hinzu, das der Begriff "Globalisierung" beschreibt. Außerdem ist nicht der Staat der Souverän, sondern das Volk, Art. 20 11 1 GG. Aus diesem Grunde ist das Grundgesetz genau genommen auch kein staatliches Gesetz. Gesetz des Staates ist das Grundgesetz nur als Gesetz für den Staat vom Volk, nicht vom Staat für das Volk. Will man daher das Grundgesetz auf ein staatskirchenrechtliches System hin untersuchen und wendet man sich mit seinen Fragen an eben dieses Grundgesetz, dann erhält man weder Antworten aus einem staatlichen Gesetz, noch ist die staatliche Sicht maßgebend. Die religiöse Neutralität des Staates schließlich ergibt sich aus der Verfassung, nämlich aus Art. 3 I, III 1,4 I, 11, 6 11 1,711, III 2,3, V, 33 III 1,2 GG, 136 I, 11, 137 I, III 1, VII WRV, und nicht daraus, daß die Religionsgemeinschaften dem Staat untergeordnet sind und der Staat den Religionsgemeinschaften übergeordnet ist. Diesen unverkennbaren Schwächen in der Argumentation für das System der Subordination im allgemeinen stehen jedoch ebenso unverkennbare Stärken gegenüber: Nach Art. 20 11 2 GG dürfen nur das Volk und der Staat Staatsgewalt ausüben, tertium non datur - von dem Tatbestand einer Beleihung einmal abgesehen. Daraus ergibt sich in der Tat, daß diesen beiden alles andere untergeordnet ist. Es kann daher festgehalten werden, daß die Religionsgemeinschaften - insoweit - dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Das legt ferner die unbefangene Lektüre des Art. 137 III 1 WRV nahe, nach der die Religionsgemeinschaften an das für alle geltende Gesetz gebunden sind und ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbständig ordnen und verwalten, außerhalb aber unselbständig. Ob diese unverkennbaren Stärken in der Argumentation für das System der Subordination im allgemeinen jedoch die ebenso unverkennbaren Schwächen wettma-

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

ehen, ob also daraus, daß die Religionsgemeinschaften, wie beschrieben, dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, sich mit Sicherheit ergibt, daß das staatskirchenrechtliche System das System der Subordination im allgemeinen ist, was die unbefangene Lektüre des Art. 137 III 1 WRVebenfalls nahelegte, - ob all das letzten Endes der eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV standhält, das bleibt freilich abzuwarten. Die eingehende Auslegung des Art. 137 III 1 WRV kann ja in ganz anderem Licht erscheinen lassen, was an dieser Stelle - das ist allerdings richtig - nahelag. Gezeigt hat das Gesagte aber bereits allemal, daß Fragen des staatskirchenrechtlichen Systems und Fragen des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV nahe beieinander liegen und in einem engen Zusammenhang stehen und daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV das staatskirchenrechtliche System wesentlich mitbestimmt.

2. Die Korrelatentheorie im besonderen Nach der vor allem von Gerhard Anschütz, Ernst Forsthoff, Friedrich Giese, Wilhelm Kahl und dem Preußischen Oberverwaltungsgericht vertretenen Korrelatentheorie sind die Religionsgemeinschaften dem Staat besonders untergeordnet und unterliegen der besonderen Staatsaufsicht der Kirchenhoheit l2 • Dazu legte 12 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: Kahl, in: Heilfron, Die Deutsche Nationalversammlung im Jahre 1919 in ihrer Arbeit für den Aufbau des neuen deutschen Volksstaates, Band 6, o. J., S. 4012; Niedner, Staat und Kirche - Die Auseinandersetzung nach der Reichsverfassung, Vossische Zeitung vom 13. Januar 1920, Morgenausgabe, S. 1 f., 2; ders., Staat und Kirche - Die Auseinandersetzung nach der Reichsverfassung, Vossische Zeitung vom 17. Januar 1920, Morgenausgabe, S. 1 f., 1 f.; Dibelius, Staatsgrenzen und Kirchengrenzen - Eine Studie zur gegenwärtigen Lage des Protestantismus, 1921, S. 62; RG, Besch!. v. 26. 10. 1921 - Braunschweigischer Kirchenverfassungsstreit -, RGZ 103,91,94; Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht für Preußen, Zweiter Band: Die Rechtslage nach 1918, 1922, S. 206; Bühler, 1922, Art. 137 Anm. 4; Kahl, AöR 43 N. F. 4 (1922), 115, 129; RG, Urt. v. 10.3. 1922, RGSt 57, 23, 25; Schoen, VerwArch 29 (1922), 1,20 f.; Hatschek, Das Reichsstaatsrecht, 1923, S. 132, 137 f.; Giese, AöR 46 N. F. 7 (1924), 1,39 ff.; PrOVG, Urt. v. 29. 4. 1924, PrOVGE 79,98, 104; RSchiedsG, Entsch. v. 9. 9. 1924, RBesBI 1924, 327,328; Stier-Somlo, Deutsches Reichs- und Landesstaatsrecht I, 1924, S. 498; Wemer, Die Rechtsnatur des Deutschen Evangelischen Kirchenbundes, 1926, S. 37 ff.; Koeniger, Das kirchenpolitische System der Reichsverfassung, in: Koeniger, Zum Kapitel Kirche und Staat, 1927, S. 7 ff., 34; PrOVG, Urt. v. 26. 4. 1927, PrOVGE 82, 231, 237 f.; PrOVG, Urt. v. 14.6. 1927, PrOVGE 82, 196,203 ff.; Mirow, DJZ 33 (1928), 557, 557 f.; Poetzsch-Heffter3 , 1928, Art. 137 Anm. 2 a, 5 b, d, 7 b; Bemer, RuPrVBI50 (1929), 693,695; Kahl, Über das Verhältnis von Staat und Kirche in Vergangenheit und Gegenwart, in: Harms, Recht und Staat im Neuen Deutschland, Erster Band, 1929, S. 353 ff., 382 ff.; Schoen, Das neue Verfassungsrecht der evangelischen Landeskirchen in Preußen, 1929, S. 33 ff.; Bemer, Die rechtliche Natur des Deutschen Evangelischen Kirchenbundes, 1930, S. 18 f.; Hatschek, Deutsches und Preußisches Staatsrecht, Erster Band 2 , 1930, S. 272 ff., 279 f.; Forsthoff, Die öffentliche Körper-

I. Das System der Subordination

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Kahl in der Weimarer Nationalversammlung dar, er stehe auf dem Standpunkt, daß auch unter den Bestimmungen der Reichsverfassung eine Staatsaufsicht (sc. die besondere Staatsaufsicht der Kirchenhoheit) insoweit allerdings fortbestehe, als es im Wesen und im Bedürfnis des Staates zur Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung und Staatssicherheit gelegen sei. Die Forderung dieser besonderen Staatsaufsicht der Kirchenhoheit sei, wie er die Dinge wissenschaftlich ansehe, bisher immer gelehrt habe und auch künftig gesetzgeberisch vertreten würde, unentbehrlich. Diese besondere Staatsaufsicht der Kirchenhoheit sei das notwendige Korrelat (daher der Name "Korrelatentheorie") dazu, daß die Kirchengesellschaften öffentliche Korporationsfähigkeit hätten, Art. 137 V WRV, ferner dazu, daß die Staatsleistungen gegenüber den Religionsgesellschaften noch fortdauerten und abzulösen seien, Art. 138 I I WRV, und endlich dazu, daß ein staatlicher Schutz für die Religionsgesellschaften fortbestehe. "Alles dies bedingt auf der anderen Seite die Fortdauer einer [besonderen] Staatsaufsicht". Auf welchen speziellen Gebieten sich die besondere Staatsaufsicht zu äußern und zu betätigen habe, läßt Kahl allerdings offen: "Welche einzelnen Gebiete der [besonderen] Staatsaufsicht noch unterliegen sollen, mag die Landesgesetzgebung und ... die Wissenschaft entscheiden" \3. Anschütz nennt dafür die Rechtsetzungsgewalt, die Finanzgewalt und die Disziplinargewalt l4 •

Nach der Korrelatentheorie ist die Unterordnung unter den Staat somit intensiver als nach der Subordinationstheorie. Das wirkt sich auch auf die Auslegung der Schranken des Art. 137 III I WRVaus. Diese werden hier wesentlich enger gezogen. Sie bestehen schlicht in der besonderen Staatsaufsicht der Kirchenhoheit. Ausgangspunkt der Korrelatentheorie ist somit der Befund, daß den Religionsgemeinschaften, insbesondere denjenigen, die nach Art. 137 V WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, besondere Vorrechte eingeräumt sind: So sind alle Religionsgemeinschaften zur Vornahme religiöser Handlungen im Heer, in Krankenhäusern, Strafanstalten oder sonstigen öffentlichen Anstalten zuzulassen, soweit dort das Bedürfnis nach Gottesdienst und Seelsorge besteht, Art. 141 WRY. Weiterhin finden sich in zahlreichen Gesetzen sogenannte Berücksichtigungsklausein, die die Religionsgemeinschaften von der Bindung an diese Gesetze ausnehmen, z. B. §§ 118 II BetrVG, 1 IV 2 MitbestG. Von Wehr- und Zivildienst befreit sind sodann ordinierte Geistliche evangelischen Bekenntnisses, §§ 11 I Nr. 1 WPflG, 10 I Nr. I ZDG, Geistliche römisch-katholischen Bekenntnisses, die die Diakonatsweihe empfangen haben, §§ 11 I Nr. 2 WPflG, 10 I Nr. 2 schaft im Bundesstaat - Eine Untersuchung über die Bedeutung der institutionellen Garantie in den Artikeln 127 und 137 der Weimarer Verfassung, 1931, S. 115 ff.; Giese 8 , 1931, Art. 137 Anm. 4, 6; Gebhard, 1932, Art. 137 Anm. 10 a; Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches l4 , 1933, Art. 137 Anm. 5; Koeniger/Giese, Grundzüge des katholischen Kirchenrechts und des Staatskirchenrechts3 , 1949, S. 263, 269 ff. 13 Kahl, in: Heilfron, Die Deutsche Nationalversammlung im Jahre 1919 in ihrer Arbeit für den Aufbau des neuen deutschen Volksstaates, Band 6, S. 4012. 14 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches l4 , Art. 137 Anm. 5. 4 Neureither

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirehenreehtliehen Systeme

ZDG, und hauptamtlich tätige Geistliche anderer Bekenntnisse, deren Amt dem eines ordinierten Geistlichen evangelischen oder eines Geistlichen römisch-katholischen Bekenntnisses, der die Diakonatsweihe empfangen hat, entspricht, §§ 11 I Nr. 3 WPflG, 10 I Nr. 3 ZDG. Und nach einer jüngeren Entscheidung des Oberlandesgerichts Ramm können sich die den fünf nordrhein-westfälischen Diözesen entsprechenden fünf Diözesanverbände zu einem Verein als Dachorganisation zusammenschließen, obwohl sie die gesetzliche Mindestmitgliederzahl des § 56 BGB von sieben Mitgliedern nicht erreichen 15. Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, sind darüber hinaus beispielsweise berechtigt, aufgrund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben, Art. 137 VI WRV. Ihnen dürfen unter anderem dazu von der Meldebehörde Daten ihrer Mitglieder übermittelt werden, § 19 I MRRG. §§ 135 S. 1 BRRG, 112 BPersVG enthalten für sie spezielle Berücksichtigungsklauseln. Sie besitzen Diensthermfähigkeit, also das Recht, Beamte zu haben, §§ 121 Nr. 2 HS 1, 135 S. 2 BRRG. In einigen Ausbildungsberufen bestimmen sie für ihren Bereich die zuständige Stelle für die Berufsbildung, § 84 a BBiG. Zuwendungen an sie sind erbschaftssteuerfrei, § 13 I Nr. 16 ErbStG. Der Mißbrauch ihrer Amtsbezeichnungen, Titel, Würden, Amtskleidungen und Amtsabzeichen ist strafbar, § 132 a III StGB. Die von ihnen festgestellten Erfordernisse für Gottesdienst und Seelsorge sind bei der Aufstellung der Bauleitpläne zu berücksichtigen, § 1 V 2 Nr. 6 BauGB. Sind sie als Erwerber oder Eigentümer eines Grundstücks beteiligt, so bedarf eine Teilung des Grundstücks nicht der Genehmigung, § 19 IV 1 Nr. 4 BauGB. Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist ausgeschlossen, wenn das Grundstück von ihnen für Zwecke des Gottesdienstes oder der Seelsorge gekauft wird, § 26 Nr. 2 lit. b BauGB. Die Träger der Sozialhilfe sollen bei der Durchführung des Bundessozialhilfegesetzes mit ihnen zusammenarbeiten und dabei deren Selbständigkeit in Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben achten, § 10 11 BSHG. Sie sind Träger der freien Jugendhilfe, § 75 III SGB VIII. Aus ihren Kreisen und auf ihren Vorschlag hin sind vom Bundesminister für Frauen und Jugend Beisitzer für die Bundesprüfstelle zu ernennen, § 911 1 Nr. 8 GjS. Hinsichtlich der Sachen und Rechte, die kirchlichen Aufgaben dienen oder für die Erfüllung ihrer Verwaltungstätigkeit unentbehrlich sind, können sie nicht zu Leistungen nach dem Bundesleistungsgesetz herangezogen werden, § 4 11 Nr. 4 BLG. Erhalten sie vom Bund oder einem Land Zuschüsse, die dem Grund oder der Höhe nach gesetzlich begründet sind, oder ist eine Garantieverpflichtung des Bundes oder eines Landes gesetzlich begründet, so sind sie von der Prüfung der Haushalts- und Wirtschaftsführung durch den Rechnungshof des Bundes oder Landes befreit, § 55 I 1 HGrG. Wenn den Religionsgemeinschaften nun solche besonderen Vorrechte eingeräumt sind, insbesondere denjenigen, die nach Art. 137 V WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, dann, so die Argumentation der Korrelatentheorie, 15

OLG Hamm, Beseh!. v. 8.4.1997, Rpfleger 1997,481,481 f.

I. Das System der Subordination

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folgen aus diesen besonderen Rechten nach dem Grundsatz der Korrelativität von Recht und Pflicht auch besondere Pflichten, um das Gleichgewicht von Recht und Pflicht wieder herzustellen. Diese besonderen Pflichten sind mit dem Begriff "Kirchenhoheit" gemeint. Die besonderen Vorrechte sind den Religionsgemeinschaften außerdem vom Staat verliehen worden. Daher dürfe der Staat an diese Verleihung auch Bedingungen knüpfen, wie beispielsweise die Kirchenhoheit. Schließlich wird als Argument aus der Entstehungsgeschichte der eingangs wiedergegebene Standpunkt von Kahl in der Weimarer Nationalversammlung herangezogen. Mit Recht weisen die Vertreter der Korrelatentheorie zwar auf die besonderen Vorrechte der Religionsgemeinschaften hin, insbesondere derjenigen, die nach Art. 137 V WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Davon aber abgesehen fehlt jede Begründung für den - angeblichen - Grundsatz der Korrelativität von Recht und Pflicht. Das Grundgesetz enthält weder einen allgemeinen verfassungsrechtlichen noch einen besonderen staatskirchenrechtlichen Grundsatz der Korrelativität von Recht und Pflicht. Daher ist es nicht richtig, daß aus besonderen Rechten auch besondere Pflichten folgen, um das Gleichgewicht von Recht und Pflicht wieder herzustellen. Dann handelte es sich ja auch kaum noch um Bevorrechtigungen. Im übrigen wird übersehen, daß neben Bevorrechtigungen auch Benachteiligungen der Religionsgemeinschaften bestehen, z. B. die - verfassungsgemäße - Unzulässigkeit religiöser Werbung an Taxen, § 26 IV 2 BOKraft I6 , oder die Unzulässigkeit religiöser Werbung im Rundfunk, § 7 VIII I RfStV. Soweit der Staat die Verleihung der besonderen Vorrechte des weiteren mit Bedingungen versieht, sind diese zumeist Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt nach § 36 VwVfG, vor allem Bedingungen nach § 36 11 Nr. 2 VwVfG. Sie regeln mithin einen Einzelfall, § 35 S. I VwVfG. Eine individuell-konkrete Regelung des Verwaltungsrechts vermag aber schwerlich ein generell-abstraktes System des Verfassungsrechts, genauer gesagt des Staatskirchenrechts, zu bestimmen. Was schließlich den eingangs wiedergegebenen Standpunkt von Kahl in der Weimarer Nationalversammlung als Argument aus der Entstehungsgeschichte anlangt, steht dem entgegen, daß für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend ist, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt daher für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen errnittel16

4*

BVerfG, Besch!. v. 4.11. 1999, NJW 2000,1326,1326.

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

ten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können 17. Anlaß dazu ist hier allerdings nicht. Auch wenn die Argumentation der Korrelatentheorie danach bislang nicht durchschlagen konnte, bleibt doch eine Auseinandersetzung mit Art. 137 V WRV, die im Rahmen der eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRVerfolgen wird, abzuwarten. Denn auch Art. 137 V WRV vermag, wie anhand der Argumentation der Korrelatentheorie beschrieben, Auswirkungen auf das staatskirchenrechtliche System zu haben. Aufschlußreich war an dieser Stelle abermals, wie nahe beieinander Fragen des staatskirchenrechtlichen Systems und Fragen des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV liegen und in welch engem Zusammenhang sie stehen. Denn die intensivere Unterordnung unter den Staat wirkte sich hier dahingehend aus, daß die Schranken des Art. 137 III 1 WRV nach der Korrelatentheorie wesentlich enger gezogen werden als nach der Subordinationstheorie; sie bestehen hier schlicht in der besonderen Staatsaufsicht der Kirchenhoheit. Auch hieran zeigt sich damit, daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV das staatskirchenrechtliche System wesentlich bestimmt.

11. Das System der Koordination Nach dem System der Koordination sind Staat und Religionsgemeinschaften gleichgeordnet 18 • Darauf, daß eine solche Gleichordnung möglich sei, hatte bereits 17 St. Rspr.: BVerJG, Urt. v. 21. 5. 1952, BVerfGE 1,299,312; BVerfG, Besch!. v. 17.5. 1960, BVerfGE 11, 126, l30 f. 18 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: Hatschek, Deutsches und Preußisches Staatsrecht, Erster Band 2 , 1930, S. 267 (demzufolge dieses System allerdings (jedenfalls seinerzeit noch) nur im Verhältnis zu der katholischen Kirche Anwendung findet); Ernst Rudolf Huber; Verträge zwischen Staat und Kirche im Deutschen Reich, 1930, S. 57 f. (allerdings nur, soweit sich die Religionsgemeinschaften außerhalb der dem Staate zugehörigen bürgerlichen Ordnung bewegen); Johannes Heckel, VerwAreh 37 (1932), 280, 287 ff., 290 f. (unter ausdriicklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); Schoen, AöR 60 N. F. 21 (1932),317,341 ff.; Smend, ZevKR 1 (1951),4,4; Johannes Heckel, Kirchengut und Staatsgewalt - Ein Beitrag zur Geschichte und Ordnung des heutigen gesamtdeutschen Staatskirchenrechts, in: Festschrift für Rudolf Smend, 1952, S. 103 ff., 108 f. (unter ausdriicklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); Peters, VVDStRL 11 (1952), 177, 181, 187 f. (unter ausdriicklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); Nagel, Die Aktivlegitimation der Religionsgesellschaften öffentlichen Rechts in der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit, 1953, S. 21 f., 31; BGH, Urt. v. 18.2.1954, BGHZ 12, 321, 323 f.; Hesse, ZevKR 3 (1953/54), 188,191 f. (unter ausdrücklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); Scheuner; ZevKR 3 (1953/54),352,357; OLG Celle, Urt. v. 14.7.1955, ZevKR 5 (1956), 312, 3l3; BGH, Urt. v. 17. 12. 1956, BGHZ 22,383,387 f.; Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich - Zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen Verhältnisses von Staat

11. Das System der Koordination

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Erich Kaufmann 1911 hingewiesen. Leitend war dabei der Gedanke, beide als eigenständige, nicht vergleichbare Gemeinwesen anzusehen, als Rechtsgemeinschaften erster Ordnung, als souveräne Verbände, societates perfectae, inkommensura-

und Kirche in der Gegenwart, 1956, S. 62, 70 ff., 77 ff. (unter ausdrücklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); Johnsen, Nachprüfbarkeit kirchlicher Rechtshandlungen durch staatliche Gerichte, 1956, S. 130; Ridder, AöR 80 N. F. 41 (1955156), 127, 154 ff.; Wemer Weber, Staatskirchenrecht, in: HdSW, Neunter Band, 1956, S. 753 ff., 756 f. (unter ausdrücklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); VG Berlin, Urt. v. 13. 9. 1957, ZevKR 7 (1959/60),80,81 f.; Hesse, ZevKR 6 (1957/58),177, 180 f. (unter ausdrücklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); Maurer, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit der evangelischen Kirche, 1958, S. 150 ff.; Ridder, Kirche, Staat, Rundfunk - Grundsatzfragen ihrer Rechtsbeziehungen in der Bundesrepublik Deutschland, 1958, S. 12, 27 (unter ausdrücklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); Willi Geiger, zitiert nach: Reis, JZ 1959, 260, 260; Mörsdorf, zitiert nach: Reis, JZ 1959,260,260; Maurer, DÖV 1960,749,752 (allerdings nur, soweit die Kirchen im internen kirchlichen Bereich handeln); Mikat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Bettermann 1Nipperdey 1 Scheuner, Die Grundrechte, Vierter Band, 1. Halbband, 1960, S. 111 ff., 145 f. (unter ausdrücklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); Scheuner, ZevKR 7 (1959/60), 225, 267; BGH, Urt. v. 16.3. 1961, BGHZ 34, 372, 373 f.; Hansch, Die Disziplinargerichtsbarkeit in der evangelischen Kirche, 1961, S. 133; Hesse, JöR N. F. 10 (1961), 3, 33; LG Dortmund, Beschl. v. 19. 10. 1961, MDR 1962,408, 409; Maurer, DVBI 1961, 625, 626 f.; Schlief, Die Entwicklung des Verhältnisses von Staat und Kirche und seine Ausgestaltung im Bonner Grundgesetz - Geschichte, Entstehungsgeschichte und Auslegung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV, 1961, S. 257 f. (allerdings nur, wenn und soweit die Religionsgemeinschaften ihre Tätigkeit nicht im staatlichen Bereich entfalten); Süsterhenn, DVBI 1961, 181, 186; Grundmann, ÖAKR 13 (1962), 281, 294 ff.; ders., BayVBI 1962, 33, 34; Jürgen Schleichert, Staat und evangelische Kirche seit der Staatsumwälzung 1918 dargestellt am staatlich-kirchlichen Vertragsrecht, 1962, S. 52; Steinmüller, AfkKR 131 (1962),452,462; May, AfkKR 132 (1963), 61, 61, 63; VG Düsseldorf, Urt. v. 27. 6.1963, DVBI 1964, 1039, 1040; VG Hannover, Urt. v. 17. 1. 1963, NJW 1963, 2338, 2338; Mikat, Das Verhältnis von Kirche und Staat in der Bundesrepublik, 1964, S. 9, 14 f., 22 f.; OVG Münster, Beschl. v.20. 1. 1964, ZBR 1964,318,319; Pirson, Der Kirchenvertrag als Gestaltungsform der Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Kirche, in: Festschrift für Hans Liermann, 1964, S. 177 ff., 187 ff.; Scheven, ZBR 1964,289,291; ders., JZ 1964,643,644; Schnorr v. Carolsfeld, Zum Normengrenzrecht auf dem Gebiet des Kirchenrechts, besonders der Kirchensteuern, in: Festschrift für Hans Liermann, 1964, S. 221 ff., 222; VGH Kassel, Urt. v. 21. 5. 1964, ESVGH 15,41,42; Albrecht, Koordination von Staat und Kirche in der Demokratie - Eine juristische Untersuchung über die allgemeinen Rechtsproblerne der Konkordate zwischen der katholischen Kirche und einem freiheitlich-demokratischen Staat, 1965, S. 32; Hollerbach, Verträge zwischen Staat und Kirche in der Bundesrepublik Deutschland, 1965, S. 119 ff.; Mam!/Schlief, NJW 1965, 1514, 1514; Scheven, JZ 1965,341,347; BGH, Urt. v. 19.9. 1966, BGHZ 46,96, 101; Grundmann, JZ 1966, 81, 86; v. d. Heydte, Die Kirchen im Horizont staatlicher Rechtsordnung, in: v. d. Heydte/Krimm/v. Merkatz 1Mörsdorf 1Schmaus, Kirche und Staat, 1966, S. 46 ff., 48; Marre, DVBI 1966, 10, H ff.; ders., DVBl 1967,443,443 ff.; Dombois, Das Recht der Gnade - Oekumenisches Kirchenrecht 1969, S. 1048; Scholtissek, Die Religionsfreiheit in der Verfassungsrechtsprechung, in: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Band 3, 1969, S. 96 ff., 117; Wemer Weber, "Allgemeines Gesetz" und "für alle geltendes Gesetz", in: Festschrift für Ernst Rudolf Huber, 1973, S. 181 ff., 191 (unter ausdrücklicher Beschränkung auf die großen Kirchen); BVerJG, Beschl. v. 21. 9. 1976 - Bremer Mandat -, BVerfGE 42,312,331; Friedrich, Einführung in das Kirchenrecht2 , 1978, S. 650 (allerdings nur in ihren Angelegenheiten und im Rahmen des für alle geltenden Gesetzes); BayVerfGH, Entsch. v. 11. 4. 1980 - Konkor-

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

bel, je mit universalen und zentralen Zwecken. Analog wie das Verhältnis von Staat zu Staat könne auch das Verhältnis von Staat und Kirche gestaltet sein, und zwar in dem Sinne, daß die Möglichkeit einer "quasivölkerrechtlichen" Koordination zwischen ihnen unter bestimmten historischen Voraussetzungen gegeben sei, und daß, wenn diese Möglichkeit irgendwo tatsächlich Platz gegriffen habe, die dem Koordinationsrechte wesentlichen Rechtsinstitute (vor allem also der Vertrag) hier ebenso gälten wie im zwischenstaatlichen Recht 19. Daß diese bestimmten historischen Voraussetzungen gegeben seien, wurde nun sowohl 1918 als auch 1945 angenommen. Aber erst nach Rudolf Smends These vom Bedeutungswandel entbrannte ab 1951 die heftige und erbitterte Diskussion um Koordination und Subordination. Unwiderruflich und unübersehbar sei das Verhältnis von Staat und Kirche in Deutschland mit dem Dritten Reich in eine neue Phase eingetreten. Nur der Bonner Gesetzgeber habe es nicht bemerkt oder gemeint, in der notgedrungenen Kompromißformel des Bonner Grundgesetzes darüber hinweggehen zu können. Er kehre (durch Art. 140 GG) zu dem Stande vor 1933 zurück. "Aber", so Smends These, "wenn zwei Grundgesetze dasselbe sagen, so ist es nicht dasselbe,,2o. Das hatte wiederum Auswirkungen auf die Auslegung der Schranken des Art. 137 III 1 WRY. Der Bundesgerichtshof, der sich der Koordinationstheorie sehr schnell anschloß, nahm an, daß alle, aber auch nur diejenigen Normen, die sich als Ausprägungen und Regelungen grundsätzlicher, für unseren sozialen Rechtsstaat unabdingbarer Postulate darstellten, die kirchliche Autonomie "einengten". Das seien aber Sätze, die entweder jedes Recht, auch das kirchliche Recht, mit Notwendigkeit enthalte oder die vom kirchlichen Recht stillschweigend oder ausdrücklich bejaht und in Bezug genommen würden 21 .

datslehrstühle -, VerfGH 33, 65, 77 f.; Willi Geiger; ZevKR 26 (1981), 156, 159; Erler; Kirchenrecht - Ein Studienbuch5 , 1983, S. 103; Pirson, Vertragsstaatskirchenrecht, in: EvStL, Band Ie, 1987, Sp. 3814 ff., 3826; Rupert Schotz, Der Auftrag der Kirchen im Prozeß der deutschen Einheit, in: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Band 26, 1992, S. 7 ff., 27; Mitglieder von CDU und CSU in der Gemeinsamen Verfassungskommission, 1993, BTDrucks 1216000, S. 1 ff., 107; Böttcher; in: Grethlein I Böttcher I Hofmann I Hübner, Evangelisches Kirchenrecht in Bayern, 1994, S. 74; OVG Magdeburg, Beschl. v. 24. 2. 1997, NJW 1998,3070,3071; Simon, Freie Kirche im demokratischen Staat - Betrachtungen zur Neuordnung des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat aus Anlaß der Kruzifix-Entscheidung, in: Bald/Martin, Aufbruch nach der Wende - Militärseelsorge, Kultursteuer und das Staat-Kirche-Verhältnis, 1997, S. 51 ff., 57; Hirsch/eid, Die Dienstgemeinschaft im Arbeitsrecht der evangelischen Kirche - Zur Legitimitätsproblematik eines Rechtsbegriffs, 1999, S. 26; Stumpf, ZRP 1999, 205, 206; Dürig, in: Maunz/Dürig 39, 2001, Art. 19 III RN 41; Maunz, in: Maunz/Dürig 39, 2001, Art. 140 GGI Art. 137 WRV RN 9 f. (allerdings nur auf den Gebieten, auf denen Staat und Religionsgemeinschaften voneinander unabhängig sind). 19 Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts und die c1ausula rebus sic stantibus - Rechtsphilosophische Studie zum Rechts-, Staats- und Vertragsbegriffe, S. 153 f. 20 Smend, ZevKR 1 (1951),4,4. 21 BGH, Urt. v. 17. 12. 1956, BGHZ 22,383, 387f.

II. Das System der Koordination

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Schließlich zog Konrad Hesse folgende Konsequenz aus der Koordinationstheorie. Recht, das für beide Teile verbindlich sein solle, könne nur noch geschaffen werden im Wege des Vertrages, der übereinstimmenden beiderseitigen Rechtssetzung und der einseitigen Rechtssetzung, die vom anderen Teil als für ihn verbindlich anerkannt werde 22 . "Alles ist auf den Zwang zur Verständigung und die Loyalität beider Partner abgestellt. Es gibt nur die Alternative der Einigung oder des Kulturkampfes· m . Als namhafte Vertreter dieser Ansicht sind neben den genannten ferner WilU Geiger, Siegfried Grundmann, Heiner Marre, Paul Mikat und Karl-Eugen Schlief zu nennen. Für diese Ansicht wird in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte des Art. 137 III 1 WRV verwiesen. Am Anfang stand § 19 III 1 des Entwurfs des damaligen Staatssekretärs des Innern Hugo Preuß vom 3. Januar 1919 (Preußscher Entwurf). Er lautete: ,Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig, ist aber den allgemeinen Gesetzen unterworfen ... 24

Grundlage der Beratungen der Weimarer Nationalversammlung und des Verfassungsausschusses war dann der weitere Entwurf einer Verfassung des Deutschen Reichs (Regierungsentwurf). Er enthielt im insoweit einschlägigen Art. 30 allerdings keine dementsprechende Regelung 25 . Dem Verfassungsausschuß wurde anschließend eine Reihe von weiteren Anträgen unterbreitet, die Ergänzungen zu Art. 30 enthielten: Antrag Nr. 82 des Abgeordneten Naumann zu Art. 31 III: "Alle Religionsgemeinschaften verwalten unter Aufsicht des Staates ihre Angelegenheiten selbständig ...26

Antrag Nr. 89 der Abgeordneten Quarck und Sinzheimer zu Art. 30 III 4: ,Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig, ist aber den allgemeinen Gesetzen unterworfen:.27 22 Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich - Zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen Verhältnisses von Staat und Kirche in der Gegenwart, S.62. 23 Ders., Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich - Zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen Verhältnisses von Staat und Kirche in der Gegenwart, S.76. 24 Entwurf des allgemeinen Teils der künftigen Reichsverfassung, in: Heilfron, Die Deutsche Nationalversarnrnlung im Jahre 1919 in ihrer Arbeit für den Aufbau des neuen deutschen Volks staates, Band 2, S. 703 ff., 706. 25 Entwurf einer Verfassung des Deutschen Reichs, in: Heilfron, Die Deutsche Nationalversarnrnlung im Jahre 1919 in ihrer Arbeit für den Aufbau des neuen deutschen Volksstaates, Band 2, S. 712 ff., 718. 26 Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversarnrnlung, Band 336, Nr. 391, S. 172.

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

Antrag Nr. 91 der Abgeordneten Gröber und Genossen zu Art. 30 a I HS 1: ,,Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten frei und selbständig, insbesondere verleiht sie ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde. ,,28

Antrag Nr. 92 der Abgeordneten Kahl und Genossen zu Art. 30 a III 1: "Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten frei und selbständig, bleibt aber den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen.,,29

Antrag Nr. 96 der Abgeordneten Meerfeld und Naumann zu Art. 30 a 11 1: ,,Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des Gesetzes, insbesondere verleiht sie ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staats oder der bürgerlichen Gemeinde.,,3o

Zu Antrag Nr. 96 schlug der Abgeordnete Gröber vor zu sagen: "innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.,,31

In der Abstimmung des Verlassungsausschusses am 3. April 1919 wurden die Anträge Nr. 91 und Nr. 92 abgelehnt32 • Angenommen wurde Antrag Nr. 96 in Verbindung mit dem Eventualantrag des Abgeordneten GrÖber33 . Demzufolge wurde ein Art. 30 a beschlossen, dessen Absatz 3 lautete: ,,Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes, insbesondere verleiht sie ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde. ,,34

(Die Fassung des Art. 137 III 1,2 WRV unterscheidet sich hiervon nur noch redaktionell.) Entscheidend sei nun bei der Entstehungsgeschichte, so die Argumentation der Koordinationstheorie, daß sich kein Antrag durchgesetzt habe, der von einer Unterworlenheit der Religionsgemeinschaften oder einer Aufsicht des Staa27 Verhandlungen Nr. 391, S. 173. 28 Verhandlungen Nr. 391, S. 175. 29 Verhandlungen Nr. 391, S. 176. 30 Verhandlungen Nr. 391, S. 199. 31 Verhandlungen Nr. 391, S. 206. 32 Verhandlungen Nr. 391, S. 207. 33 Ebenda. 34 Verhandlungen Nr. 391, S. 208.

der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336,

der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336,

II. Das System der Koordination

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tes spreche. Antrag Nr. 96 enthalte daher etwas Neues 35 . Und seine Ergänzung durch den Eventualantrag des Abgeordneten Gröber habe dieses Neue nach dessen eigenen Worten nur klarer zum Ausdruck bringen sollen36 . Dieses Neue bestehe nach all dem darin, daß die Religionsgemeinschaften nicht dem Staat untergeordnet, sondern beide gleichgeordnet seien. Das bestätige auch Art. 137 I WRY. Die darin ausgesprochene Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften habe notwendigerweise die Gleichordnung beider zur Folge. Indem Art. 137 III 1 WRV ferner festlege, daß jede Religionsgemeinschaft ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbständig ordne und verwalte, erachte er zweierlei für bedeutsam: das selbständige Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und die Dinge, um derentwillen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Grenzen gezogen seien. Beides gelte es somit zu koordinieren. Anders als der Staat waren die Kirchen nach der Kapitulation vom 8. Mai 1945 handlungsfahig. In politischer Hinsicht konnte ihnen damit faktisch ausschließlich im Wege der Gleichordnung begegnet werden, quasi als Volkerrechtssubjekten. In geistiger Hinsicht stellten sie Autoritäten ersten Ranges dar37 ; das ergab sich auch aus der Befreiung von der nationalsozialistischen Unterdrückung. All dies zeige, daß die Kirchen in der Tat jene eingangs gekennzeichneten, eigenständigen, nicht vergleichbaren Gemeinwesen seien, die dem Staat daher gleichgeordnet seien. Die Gleichordnung entsprach zudem dem Selbstverständnis der Kirchen. In der katholischen Kirche hatte sich im 19. Jahrhundert die bis heute aktuelle Lehre gebildet, daß Staat und Kirche Institutionen eigenen Rechtes sind, deren Beziehungen vornehmlich durch Vertrag zu regeln seien38 . In den evangelischen Kirchen trug nicht zuletzt die Verwerfung einer einzigen und totalen Ordnung des menschlichen Lebens durch den Staat in These V der Barmer Theologischen Erklärung 35 Dagegen spricht auch nicht die Ablehnung des Antrags Nr. 91. Vielmehr wurde dieser sogar zur Abstimmungsgrundlage gemacht. Antrag Nr. 96 betraf gegenüber Antrag Nr. 91 außerdem nur einen Ausschnitt. Daher wurde er lediglich aus abstimmungs technischen Griinden nicht zur Abstimmungsgrundlage gemacht. Und inhaltlich nimmt Antrag Nr. 91 Antrag Nr. 96 im hier interessierenden Umfang vorweg. 36 Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Nr. 391, S. 206. 37 Das Verb "fringsen" veranschaulicht dies. In den harten Nachkriegswintem hatte der damalige Kölner Erzbischof Joseph Kardinal Frings den Diebstahl von Kohlen in hausüblichen Mengen als - nicht strafbaren - "Mundraub" bezeichnet. Daraufhin ging man "fringsen" (Maier; Staat und Kirche in der Bundesrepublik Deutschland - Die politischen und gesellschaftlichen Grundlagen, in: ListllPirson, HdbStKirchR, Band 12 , S. 85 ff., 87). 38 Mikat, Das Verhältnis von Kirche und Staat nach der Lehre der katholischen Kirche, in: ListllPirson, HdbStKirchR, Band 12 , S. 111 ff.

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

vom 31. Mai 193439 dazu bei, daß die Gleichordnung für eine bemessene Zeit nach dem Krieg mit ihrem Selbstverständnis übereinstimmte 4o . Zuletzt wurde der Staat selbst nur noch als Verband unter Verbänden angesehen, der daher den anderen Verbänden, wie eben den Religionsgemeinschaften, gar nicht anders als gleichgeordnet sein konnte. Auch gegen diese Ansicht erheben sich allerdings Bedenken: So hat schon die in Art. 137 I WRV ausgesprochene Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften nicht notwendigerweise die Gleichordnung beider zur Folge. Denn allein die Art. 7 I, III 1, 2 GG, 137 V, VI, 138 I 1, 139, 141 WRV zeigen bereits, daß dies - in Anwendung des bekannten Wortes von Ulrich Stutz nur eine "hinkende Trennung" ist41 • Insofern die Koordinationstheorie darüber hinaus damit begründet wird, daß die Kirchen anders als der Staat nach der Kapitulation vom 8. Mai 1945 handlungsfähig waren, daß ihnen in politischer Hinsicht damit faktisch ausschließlich im Wege der Gleichordnung begegnet werden konnte, quasi als Völkerrechtssubjekten, und daß sie in geistiger Hinsicht Autoritäten ersten Ranges darstellten, kann diese Begründung nur für die Kirchen und auch nur bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes am 23. Mai 194942 um 24.00 Uhr gemäß Art. 145 11 GG gelten. Damit aber wird das staatskirchenrechtliche System auf das Verhältnis zwischen Staat und Kir39 Bekenntnissynode der Deutschen Evangelischen Kirche in Wuppertal-Barrnen am 31. Mai 1934 - Theologische Erklärung zur gegenwärtigen Lage der Deutschen Evangelischen Kirche. These V lautet: " ,Fürchtet Gott, ehret den König' (1. Petr. 2, 17). Die Schrift sagt uns, daß der Staat nach göttlicher Anordnung die Aufgabe hat, in der noch nicht erlösten Welt, in der auch die Kirche steht, nach dem Maß menschlicher Einsicht und menschlichen Vermögens unter Androhung und Ausübung von Gewalt für Recht und Frieden zu sorgen. Die Kirche erkennt in Dank und Ehrfurcht gegen Gott die Wohltat dieser Anordnung an. Sie erinnert an Gottes Reich, an Gottes Gebot und Gerechtigkeit und damit an die Verantwortung der Regierenden und Regierten. Sie vertraut und gehorcht der Kraft des Wortes, durch das Gott alle Dinge trägt. Wir verwerfen die falsche Lehre, als solle und könne der Staat über seinen besonderen Auftrag hinaus die einzige und totale Ordnung menschlichen Lebens werden und also auch die Bestimmung der Kirche erfüllen. Wir verwerfen die falsche Lehre, als solle und könne sich die Kirche über ihren besonderen Auftrag hinaus staatliche Art, staatliche Aufgaben und staatliche Würde aneignen und damit selbst zu einem Organ des Staates werden" (zitiert nach: Burgsmüller/Weth, Die Barrner Theologische Erklärung - Einführung und Dokumentation5 , S. 40). 40 Martin Heckei, Das Verhältnis von Kirche und Staat nach evangelischem Verständnis, in: Listi/Pirson, HdbStKirchR, Band 12 , S. 157 ff. 41 Stutz, Die päpstliche Diplomatie unter Leo XIII. - Nach den Denkwürdigkeiten des Kardinals Domenico Ferrata, S. 54. 42 BVerfG, Beschl. v. 24. 4. 1953, BVerfGE 2,237,258; BVerJG, Beschl. v. 9. 11. 1955, BVerfGE 4, 331, 341; a. A.: BVerfG, Urt. v. 24. 2. 1953, BVerfGE 2, 124, 135; BVerJG, Beschl. v. 9. 11. 1955, BVerfGE 4, 331, 339; BVerfG, Beschl. v. 17.5. 1960, BVerfGE 11, 126,129.

11. Das System der Koordination

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chen beschränkt und das Verhältnis zwischen Staat und anderen Religionsgemeinschaften in gleicher Weise außer acht gelassen wie die Tatsache, daß nach Inkrafttreten des Grundgesetzes die bestimmten historischen Voraussetzungen, auf die sich die Vertreter der Gleichordnung im Anschluß an Kaufmann beriefen, nicht mehr gegeben waren. Noch weniger gilt nach all dem die VOn Hesse gezogene Konsequenz aus der Koordinationstheorie, daß Recht, das für beide Teile verbindlich sein solle, nur noch im Wege des Vertrages geschaffen werden könne, der übereinstimmenden beiderseitigen Rechtssetzung und der einseitigen Rechtssetzung, die vom anderen Teil als für ihn verbindlich anerkannt werde. Dem Beleg aus der Entstehungsgeschichte ist, wie bereits gezeigt, zu entgegnen, daß für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend ist, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt daher für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg nicht allein ausgeräumt werden können43 . In dieser Hinsicht konnte jedoch schon festgehalten werden, daß die Religionsgemeinschaften, wie beschrieben, dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Von Gleichordnung kann dabei keine Rede sein. Allerdings bleibt freilich abzuwarten, ob das letzten Endes der eingehenden Auslegung des Art. 137 III I WRV standhält. Immerhin ist doch im Sinne der Koordinationstheorie nicht von vornherein von der Hand zu weisen, daß Art. 137 III 1 WRV zweierlei für bedeutsam erachtet: das selbständige Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und die Dinge, um derentwillen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Grenzen gezogen sind. Das legt es daher in der Tat nahe, daß es beides zu koordinieren gilt. Insgesamt bleibt freilich auch im Hinblick auf dieses Argument abzuwarten, ob das letzten Endes der eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV standhält. Die eingehende Auslegung des Art. 137 III 1 WRV kann das ja in ganz anderem Licht erscheinen lassen. Eines freilich hat die Diskussion um die Koordinationstheorie erneut verdeutlicht. Die Fragen um das staatskirchenrechtliche System und die Fragen um das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV liegen nahe beieinander und stehen in einem engen Zusammenhang, denn Art. 137 43 St. Rspr.: BVerfG, Urt. v. 21. 5. 1952, BVerfGE 1,299,312; BVerjG, Besehl. v. 17.5. 1960, BVerfGE 11, 126, 130 f.

1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

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III 1 WRV diente hier als Hinweis auf die Gleichordnung. Das zeigt ein weiteres Mal, daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV das staatskirchenrechtliche System wesentlich mitbestimmt.

III. Das ständestaatliche Modell Die Koordination ist nach dem ständestaatlichen Modell von Wemer Weber zwar der richtige Ausgangspunkt, das staatskirchenrechtliche System (im klassischen Sinn des Wortes) wird ihmzufolge vorrangig aber dadurch charakterisiert, daß die Kirchen mit Ständen im Ständestaat vergleichbar sind: dem Gemeinwesen eingeordnet, den anderen "Ständen", wie etwa den Parteien, Gewerkschaften und Wirtschaftsverbänden, zugeordnet. Die gegenwärtige staatskirchenrechtliche Lage in der Bundesrepublik sei dadurch charakterisiert, daß die Kirchen zugleich aus den historischen Bindungen an die Reste der staatlichen Kirchenhoheit entlassen und trotzdem stärker als bisher in die öffentliche Ordnung des politischen Gemeinwesens hineingezogen worden seien. Die Selbständigkeit der Kirchen innerhalb der Ordnung des öffentlichen Lebens sei bedeutend vertieft worden; gleichwohl seien sie Teil der Ordnung des öffentlichen Lebens. Art. 137 V WRV sichere ihren umfassenden Gesamtstatus. Dabei bestehe aber keine Unterordnung unter einen anderen Herrn (dies entgegen der Subordinationstheorie und entgegen der Korrelatentheorie). Sie stünden in einem politischen Gemeinwesen, in dem nicht mehr eine Kraft, nämlich der Staat, den Bereich der öffentlichen Ordnung beherrsche, in dem diese öffentliche Ordnung vielmehr aufgegliedert sei und mehrere oder viele Herren habe. Wenn man sich über die Lage rasch verständigen und sich dazu an einem bekannten historischen Vorbild orientieren wolle, so werde man am ehesten im Ständestaat verwandte Züge finden. Auch dort hätten die Stände einen vielfältig abgestuften Status gehabt; auch dort sei es gelungen, das politische Gemeinwesen trotz aller Aufgliederung als Einheit zur Darstellung zu bringen. Die Stände hätten ferner ihren abgesonderten eigenen Bereich und ihre gliedschaftliche politische Teilhabe am Ganzen zugleich gehabt. In ihrem System schließlich hätte, wie nicht zu vergessen sei, schon einmal auch die Kirche ihren Platz gehabt. "Wenn man sich alles das vergegenwärtigt, wird man durch die Einheit der Bundesrepublik den Vergleich mit dem Ständestaat nicht widerlegt sehen. Und wenn man die politischen Parteien, die Gewerkschaften, die Wirtschaftsverbände und die Kirchen als die wesentlichsten "Stände" unserer Zeit nennt, so wird man dem nicht deshalb widersprechen können, weil es sich hier um Gebilde von sehr verschiedener Art und variierendem Status handelt,,44. Leitend bei Wemer Weber ist damit ein weiteres Mal der Gedanke, Staat und Kirche als eigenständige, nicht vergleichbare Gemeinwesen anzusehen, was schon 44

Wemer Weber, VVDStRL 11 (1952), 153, 168 ff.

111. Das ständestaatliche Modell

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bei der Gleichordnung galt. Dies wendet er entsprechend auf die politischen Parteien, die Gewerkschaften, die Wirtschaftsverbände, alle "Stände" an und geht damit einen Schritt weiter als die Vertreter der Gleichordnung. Zusamrnengefaßt stellt sich die Argumentation folgendermaßen dar: Die Kirchen nehmen in erheblichem Umfang am öffentlichen Leben teil. So ist der Religionsunterricht in den öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen ordentliches Lehrfach und wird, unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechts, in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt, Art. 7 III 1, 2 GG. Darüber hinaus bestehen zahlreiche Privatschulen in kirchlicher Trägerschaft. Aus den Kreisen der Kirchen und auf ihren Vorschlag hin sind vom Bundesminister für Frauen und Jugend Beisitzer für die Bundesprüfstelle zu ernennen, § 9 11 1 Nr. 8 GjS. Die Kirchen wirken bei der Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft (FSK) mit. Durch Art. 5 I 2 GG ist abgesichert, daß in den Organen der Rundfunkanstalten alle in Betracht kommenden Kräfte Einfluß haben45 • Die Kirchen sind in § 10 I BSHG als Träger eigener sozialer Aufgaben anerkannt. Des weiteren sind die Kirchen anerkannte Träger der freien Jugendhilfe, § 75 III SGB VIII. Doch nicht nur die Kirchen, auch die politischen Parteien, Gewerkschaften und Wirtschaftsverbände und nicht zuletzt der Staat nehmen am öffentlichen Leben teil. Das öffentliche Leben ist daher vielfach aufgegliedert. Gerade diese Aufgliederung sei es nun, die durch die Teilnahme aller Kräfte am öffentlichen Leben die Einheit des Gemeinwesens bilde und fördere. Dies entspreche, so Wemer Weber, dem Modell des Ständestaates. Und wie die Teilnahme aller Kräfte am öffentlichen Leben die Integration des Gemeinwesens fördere, so fördere ihre Nichtteilnahme seine Desintegration. Die Existenz der Stände werde damit zur Existenzbedingung des Gemeinwesens. Aber auch umgekehrt werde die Existenz des Gemeinwesens zur Existenzbedingung der Stände. Auch dies entspreche, laut Wemer Weber, dem Modell des Ständestaates. Die Teilnahme der Kirchen am öffentlichen Leben beruht auf ihrem Öffentlichkeitsauftrag46 . Dieser wird vom Staat u. a. in den eben genannten Gesetzen anerkannt. Der Staat erkennt aber nicht nur den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen, sondern den aller Stände an. Daher tritt den Kirchen nicht in erster Linie der Staat gegenüber. In erster Linie treten den Kirchen die übrigen Stände gegenüber, die am öffentlichen Leben teilnehmen, und zwar teilweise auf gleichem Felde wie die 45 St. Rspr.: BVerfG, Vrt. v. 28. 2. 1961 - Deutschland-Fernsehen-GmbH -, BVerfGE 12, 205,261 ff.; BVerfG, Vrt. v. 22. 2.1994, BVerfGE 90, 60, 88. In dieser Hinsicht bestimmt beispielsweise das Landesmediengesetz Baden-Württemberg, daß sich der Medienrat u. a. aus einem Vertreter der evangelischen Landeskirchen, § 41 I Nr. 1 LMedienG, der römisch-katholischen Kirche, § 41 I Nr. 2 LMedienG, der israelitischen Religionsgemeinschaften, § 41 I Nr. 3 LMedienG, und der Freikirchen, § 41 I Nr. 4 LMedienG, zusammensetzt. Medienrat und Vorstand sind Organe der Landesanstalt für Kommunikation, § 29 11 1 LMedienG. 46 Dessen theologisches Fundament ist der Sendungsauftrag (Mk 16, 15 f.; Mt 28, 19 f.; Lk 24, 47 f.; Joh 20, 21, 23).

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

Kirchen. Auch darin zeige sich die vielfache Aufgliederung des öffentlichen Lebens. Wie die Stände des Ständestaates verstünden sich die Kirchen überdies als Institutionen eigenen Rechts. Nun ist Werner Weber sicherlich darin zuzustimmen, daß die Kirchen wie die politischen Parteien, Gewerkschaften und Wirtschaftsverbände aufgrund ihres Öffentlichkeitsauftrags in erheblichem Umfang am öffentlichen Leben teilnehmen. Ohne weiteres wird man auch deren Existenz als Existenzbedingung des Gemeinwesens und die Existenz des Gemeinwesens als deren Existenzbedingung anerkennen. Und nicht gering zu achten ist schließlich die in der Teilnahme am öffentlichen Leben liegende Integrationsleistung für das Gemeinwesen. Allerdings beschränkte Werner Weber das ständestaatliche Modell ausschließlich auf die großen Kirchen. Darüber hinaus kam es ihm nicht darauf an, "eine Wesensbeschreibung oder Theorie des gegenwärtigen deutschen Staatssystems zu liefern, in dem sich traditionelle Staatsvorstellungen und neue Kräftebildungen unentwirrbar vermengen, am wenigsten, dieses Staatswesen in die Zwangsjacke alter Schemata zu pressen, sondern tastend an Hand geläufiger Vorstellungen den heutigen Standort der Kirchen wenigstens annähernd zu bestimrnen,,47. "Es handelt sich ... um den Versuch, der Gegenwartslage geistig habhaft zu werden, nicht sie zu verewigen oder zu legitimieren, nur sie in ihrem Kräftefeld zu erkennen,,48. Daher kann und will das ständestaatliche Modell kein staatskirchenrechtliches System sein, das das Verhältnis von Staat und Religionsgemeinschaften in toto beschreibt. Es beschränkt sich vielmehr auf das Staatskirchenrecht im klassischen Sinn des Wortes. Ferner charakterisiert es das Verhältnis zwischen Staat und Kirchen auch mehr im Tatsächlichen als im Rechtlichen, mehr soziologisch als juristisch. Schließlich erscheint es zu weitgehend, in allen "Ständen", in den Kirchen wie in den politischen Parteien, Gewerkschaften und Wirtschaftsverbänden, eigenständige, nicht vergleichbare Gemeinwesen im Sinne der Gleichordnung zu sehen. Infolgedessen kann dem Modell Werner Webers, vorbehaltlich der noch vorzunehmenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV, nicht gefolgt werden.

IV. Das verbandspluralistische Modell Das verbandspluralistische Modell gibt unmittelbar keine Antwort auf die Frage, ob die Religionsgemeinschaften dem Staat untergeordnet oder ob Staat und Religi47 48

Werner Weber, VVDStRL 11 (1952), 153, 173 f. Ders., VVDStRL 11 (1952), 153, 176.

IV. Das verbandspluralistische Modell

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onsgemeinschaften gleichgeordnet sind. Die Religionsgemeinschaften sind nach dieser Ansicht vielmehr Stimmen im "Konzert der Verbände" innerhalb der Gesellschaft. Dort, wo sie sich geistlich betätigten, komme ihnen ein besonderer Status von Verfassungs wegen zu. Dagegen seien sie dort, wo sie sich weltlich betätigten, "Verbände unter den Verbänden,,49. Locus c1assicus dieser Auffassung ist Konrad Hesses Vortrag "Freie Kirche im demokratischen Gemeinwesen" aus dem Jahre 1965, in dem er sich erheblich von der Koordinationstheorie, die er vordem vertreten hatte, distanzierte. Der besondere Status, der der verfaßten Kirche eingeräumt werde, habe in der Eigenständigkeit ihrer Aufgabe, die von dieser Ordnung (sc. der Ordnung dieses Gemeinwesens) respektiert werde, seinen Grund, aber auch seine Grenze. Begebe sich die verfaßte Kirche, über ihren geistlichen Auftrag hinausgehend, in den weltlich-politischen Bereich, so entfielen die Voraussetzungen ihres besonderen Status, könne sie sich auf diesen Status nicht berufen. Das Verhältnis von Staat und Kirche sei dann prinzipiell kein anderes als das von Staat und Parteien, Staat und Verbänden oder Staat und Presse, d. h. das Verhältnis des Staates zu denjenigen Kräften, die die politische, soziale und geistige Wirklichkeit dessen schüfen und triigen, was als "Staat" bezeichnet werde. Bestätigt werde dies dadurch, daß die Kirchen dort, wo sie zur Mitwirkung im weltlichen Bereich herangezogen würden, stets neben jenen Gruppen und zusammen mit ihnen zu wirken hätten. Sie könnten deshalb insoweit keine anderen Freiheiten beanspruchen als jene Kräfte und unterlägen auch den gleichen Bindungen. Die staatskirchenrechtliche Ordnung der Gegenwart begriinde (dies entgegen der Koordinationstheorie) keine Dyarchie urspriinglicher Gewalten im weltlich-politischen Bereich. "Im Lichte der heutigen Problemlage erweisen sich damit als die tragenden Elemente der heutigen rechtlichen Ordnung des Verhältnisses von Staat und Kirche die Religions- und Kirchenfreiheit. Auf ihnen beruht das kirchenpolitische System der Bundesrepublik als ein System der freiheitlichen Zuordnung der beiderseitigen Aufgaben und des beiderseitigen Wirkens". Es sei nicht, im Sinne verbreiteter Mißdeutung der "Partnerschaft" von Staat und Kirche, ein System koordinierender Dyarchie öffentlicher Gewalten, in dem die Verbindung von Thron und Altar in "demokratischer" Metamorphose wiederauflebe (dies 49 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: OVG Münster, Urt. v. 14. 2. 1962, OVGE 18, 1,6; Hesse, ZevKR 11 (1964/65),337,360 ff.; Kewenig, Das Grundgesetz und die staatliche Förderung der Religionsgemeinschaften, in: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Band 6, 1972, S. 9 ff., 22 ff.; Mahrenholz, Die Kirchen in der Gesellschaft der Bundesrepublik2 , 1972, S. 38 ff.; Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip vornehmlich im Kulturverfassungs- und Staatskirchenrecht, 1972, S. 178; Mahrenholz, ZevKR 20 (1975), 43, 54; Meyer-Teschendorf, AöR 103 N. F. 64 (1978), 289, 303 ff.; ders., Staat und Kirche im pluralistischen Gemeinwesen - Verfassungstheoretische Vorverständnisse von Staat, Kirche und Gesellschaft in der staatskirchenrechtiichen Diskussion der Gegenwart, 1979, S. 36 ff.; Pawlowski, Der Staat 28 (1989), 353, 371; Wolfgang Huber, Kirche und Öffentiichkeit2 , 1991, S. 545 ff., 632 ff.; Jestaedt, Kirchen und Staat, in: Rüther, Politik und Gesellschaft in Deutschland, 1994, S. 148 ff., 152; Schlaich, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen, in: Listl/Pirson, HdbStKirchR, Band 22 , 1994, S. 131 ff., 160 ff.; Stein! Frank 17 , 2000, § 32 IV; AK-GG-Preuß3/1, 2001, Art. 140 RN 21 ff.

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

wieder entgegen der Koordinationstheorie), nicht ein System der institutionellen Verfestigung privilegierter Positionen der großen Kirchen und Bekenntnisse - die substantiell auszufüllen die Kirchen kaum mehr im Stande seien -, ebensowenig aber ein System, das Religion und Kirche dem politischen Gemeinwesen nicht zuzuordnen bemüht sei, sondern sie in einen für dieses Gemeinwesen gleichgültigen Bereich des rein Geistlichen abzuschieben suche (dies gegen die Vertreter der Trennungsbestrebungen). Damit gewähre sie (sc. die Ordnung des demokratischen Gemeinwesens) der Kirche das, was sie in der Diasporasituation der Gegenwart beanspruchen müsse und was der Staat des Grundgesetzes, wolle er sein eigenes Wesen nicht verfehlen, allein gewähren könne: den Status einer freien Kirche im demokratischen Gemeinwesen5o. Als namhafte Vertreter dieser Ansicht sind ferner Klaus G. Meyer-Teschendorf und Ulrich K. Preuß zu nennen. Das im Zusammenhang mit der verbandspluralistischen Auffassung immer wieder gebrauchte Schlagwort von den Kirchen als "Verbände unter den Verbänden" ist an Ernst Gottfried Mahrenholz angelehnt51 • Ausgangspunkt der verbandspluralistischen Auffassung ist die religiöse Neutralität des Staates52 • Damit bringt das Grundgesetz zum Ausdruck, daß religiöse Heilssetzung nicht Aufgabe des Staates ist; zugleich überantwortet es die religiöse Heilssetzung den Religionsgemeinschaften. Der Staat findet sich somit vor dem Paradoxon, daß er - nach dem bekannten Wort von Ernst-Wolfgang Böckenförde von Voraussetzungen lebt, die er selbst nicht garantieren kann53 . Darum sieht er die Kräfte, die dies tun, als für ihn konstitutiv an - allerdings alle Kräfte gleich. Infolgedessen sind die Religionsgemeinschaften Kräfte unter Kräften. Dasselbe Paradoxon begegnet dem Staat aber beispielsweise auch bei der Meinungsfreiheit, Art. 5 I I GG, und bei der Pressefreiheit, Art. 5 I 2 GG. Auf diese Weise sind die Religionsgemeinschaften nach der verbandspluralistischen Auffassung auf der einen Seite in das pluralistische Gemeinwesen eingeordnet, auf der anderen Seite verbleibt ihnen ihr verfassungsrechtlicher Status. Weiterhin kann das verbandspluralistische Modell wie schon das ständestaatliche auf die Teilnahme der Religionsgemeinschaften am öffentlichen Leben verweisen, auf den ihr zugrundeliegenden Öffentlichkeitsauftrag und auf die in der Teilnahme am öffentlichen Leben liegende Integrationsleistung für das Gemeinwesen. Diese Integrationsleistung zeigt sich weiterhin darin, daß die Religionsgemeinschaften bei der Umsetzung von gesellschaftlichen Bedürfnissen in politische Entscheidungen mitwirken. Hesse, ZevKR 11 (1964/65),337,360 ff. Mahrenholz, Die Kirchen in der Gesellschaft der Bundesrepublik2, S. 40 f. 52 St. Rspr.: BVerfG, Beschl. v. 8. 11. 1960 - Werbung für Kirchenaustritt unter Mithäftlingen -, BVerfGE 12, 1,4 (weltanschauliche Neutralität); BVerfG, Beschl. v. 17.2. 1965 - Gemeindeteilung -, BVerfGE 18,385,386 (religiöse Neutralität); BVerfG, Urt. v. 19. 12.2000Zeugen Jehovas -, BVerfGE 102,370,383; statt aller: Jarass/Pieroth 5 , Art. 4 RN 4 a. 53 Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, in: Säkularisation und Utopie - Ebracher Studien - Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag, S. 75 ff., 93. 50

51

IV. Das verbandspluralistische Modell

65

Außerdem stellt sie gerade ihr Öffentlichkeitsauftrag in das "Konzert der Verbände". Denn nicht nur der Öffentlichkeitsauftrag der Religionsgemeinschaften wird vom Staat anerkannt, sondern der aller Verbände. Und die Religionsgemeinschaften betätigen sich im öffentlichen Leben teilweise auf gleichem Felde wie die anderen Verbände. Die verbandspluralistische Auffassung beschreibt zutreffend die religiöse Neutralität des Staates. Damit bringt das Grundgesetz in der Tat zum Ausdruck, daß religiöse Heilssetzung nicht Aufgabe des Staates ist; zugleich überantwortet es die religiöse Heilssetzung den Religionsgemeinschaften. Und mit Fug und Recht kann das verbandspluralistische Modell wie schon das ständestaatliche auf die Teilnahme der Religionsgemeinschaften am öffentlichen Leben verweisen, auf den ihr zugrundeliegenden Öffentlichkeitsauftrag und auf die in der Teilnahme am öffentlichen Leben liegende Integrationsleistung für das Gemeinwesen. Es ist letztlich auch nicht ausschließlich auf die Kirchen beschränkt, da die Darlegungen von Hesse und Mahrenholz, die die Kirchen betrafen, modellhaften Charakter haben. Doch wie das ständestaatliche Modell charakterisiert auch das verbandspluralistische das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften mehr im Tatsächlichen als im Rechtlichen, mehr soziologisch als juristisch. Dabei gelangt es außerdem an eine Grenze, und zwar insbesondere dort, wo es, wie von Ulrich K. Preuß, als Modell korporativer Kooperation verstanden wird54• Nach Art. 136 III 1 WRV ist niemand verpflichtet, seine religiöse Überzeugung zu offenbaren. Eine Religionsgemeinschaft kann also unbemerkt, gleichsam in den Katakomben, existieren. Damit scheidet Kooperation ersichtlich aus. Aber auch dann, wenn eine Religionsgemeinschaft nicht unbemerkt existiert, bestehen Bedenken gegen dieses Modell. Es setzt die Kooperation der Religionsgemeinschaften voraus. Eine der Rechtspflicht zu bundesfreundlichem Verhalten zwischen Bund und Ländern 55 entsprechende Rechtspflicht zwischen Staat und Religionsgemeinschaften kennt das Grundgesetz aber nicht. Das Modell korporativer Kooperation soll sich zudem laut Ulrich K. Preuß nur wieder auf das Verhältnis von Staat und Großkirchen beschränken, wenn auch kleine Religionsgemeinschaften bei Erfüllung eines Mindeststandards an Institutionalisierung mit dann allerdings nach ihrer Bedeutung für das Gemeinwesen abgestuften Rechten daran teilhaben könnten 56 . Danach kann die verbandspluralistische Auffassung bislang nicht durchschlagen. Es bleibt freilich die eingehende Auslegung des Art. 137 III 1 WRVabzuwarten. Einmal mehr zeigte sich aber, gerade an Hesses Hinweis, Religions- und Kirchenfreiheit erwiesen sich als die tragenden Elemente der heutigen rechtlichen Ordnung des Verhältnisses von Staat und Kirche, daß Fragen des staatskirchenAK-GG-Preuß31l, Art. 140 RN 21 ff. St. Rspr.: BVerfG, Urt. v. 21. 5. 1952, BVerfGE 1, 299, 315; BVerJG, Urt. v. 22. 3. 1995 - Fernsehrichtlinie -, BVerfGE 92, 203, 234. 56 AK-GG-Preuß31l, Art. 140 RN 22. 54 55

5 Neureither

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

rechtlichen Systems und Fragen des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III I WRV nahe beieinander liegen und in einem engen Zusammenhang stehen und daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV das staatskirchenrechtliche System wesentlich mitbestimmt.

v. Das leistungsstaatliche Modell Als leistungsstaatliches Modell, das sich allerdings erst ansatzweise erkennen lasse, faßt Ulrich K. Preuß einen Vorschlag von lose! Isensee auf, wie die auf Gesetz, Vertrag oder besonderen Rechtstiteln beruhenden Staatsleistungen an die Religionsgemeinschaften nach Art. 138 I 1 WRVabgelöst werden könnten 57 • Durch "Umlegitimierung", so Isensee, könne die hergebrachte Dotation in die zeitgemäße Subvention überführt werden 58 . Der eigentliche Unterschied (sc. zwischen Dotation und Subvention) liege darin, daß die Staatsleistung sich aus einer in der Vergangenheit liegenden Rechtsgrundlage rechtfertige, die Subvention dagegen aus einer künftig zu erfüllenden öffentlichen Aufgabe. Das eine Rechtsinstitut diene der Tilgung von Staatsschulden, das andere der Erfüllung von Staatszwecken. Das eine sei kausal, das andere final legitimiert. In dieser Gegenüberstellung zeige sich eine Möglichkeit künftiger Ablösung: die Umwandlung der Dotationen in Subventionen dadurch, daß die kausale Legitimation durch eine finale ersetzt und der Kreis der Empfänger nicht mehr nach historischen Titeln, sondern nach paritätischen Gesichtspunkten abgesteckt werde 59 • Die Subvention sei weiterhin ein sozialstaatliches Instrument der Grundrechtsermöglichung. Sie könne sich daher auch auf die Voraussetzungen der Religionsfreiheit - in ihrer individual-grundrechtlichen wie in ihrer kirchlich-institutionellen Dimension - beziehen. Damit seien grundgesetzliche Determinanten einer möglichen Neubegriindung aufgewiesen. Diese bestimmten heute - auch ohne Durchführung einer förmlichen Ablösung - die tatsächliche Entwicklung der Vermögensbeziehungen zwischen Staat und Kirche: von der historisch begriindeten Ungleichheit fort zur Parität, von der traditionalen Begriindung der Leistungen fort zur funktionalen aus den Zielen des gegenwärtigen Verfassungsstaates60 • Auf diese Weise verbinde sich die Substanz des geltenden Staatskirchenrechts mit den Formen des modernen Leistungsstaates61 • 57

AK-GG-Preuß3/1,Art.140RN 14.

Isensee, Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Friesenhahn/Scheuner, HdbStKirchR, Band 2, S. 51 ff., 75. 58

59 Ders., Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Friesenhahn I Scheuner, HdbStKirchR, Band 2, S. 51 ff., 62. 60 Ders., Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Friesenhahn I Scheuner, HdbStKirchR, Band 2, S. 51 ff., 89 f. 61 Ders., Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Friesenhahn I Scheuner, HdbStKirchR, Band 2, S. 51 ff., S. 75.

V. Das leistungsstaatliche Modell

67

Danach ist der besondere Status, der den Religionsgemeinschaften von Verfassungs wegen zukommt, und sind insbesondere die historisch motivierten Staatsleistungen, die nun durch grundgesetzlich legitimierte Subventionen abgelöst werden sollen, Ausdruck dessen, daß der Staat die Inanspruchnahme von Grundrechten fördern dar(i2. Im einzelnen: Nach Art. 138 I 1 WRV werden die auf Gesetz, Vertrag oder besonderen Rechtstiteln beruhenden Staatsleistungen an die Religionsgemeinschaften durch die Landesgesetzgebung abgelöst. Die Staatsleistungen sollen Säkularisationen ausgleichen; ihre Rechtfertigung liegt daher in der Vergangenheit. Die Subventionen sollen Ziele erreichen; ihre Rechtfertigung liegt daher in der Zukunft. Die Ablösung der Dotationen durch Subventionen wird vor allem mit der objektiven Dimension der Grundrechte begriindet. Danach sind die Grundrechte nicht nur subjektive Abwehrrechte; dem Staat ist also nicht nur aufgetragen, in Freiheitsrechte nicht einzugreifen. Die Grundrechte bilden vielmehr auch eine objektive Wertordnung; dem Staat ist also auch aufgetragen, die einem Grundrecht zugrundeliegende Wertentscheidung zu beachten 63 . Insbesondere, so die Argumentation, habe der Staat zu beachten, daß einem Freiheitsrecht auch eine Freiheitschance entspricht, denn ohne Freiheitschance sei ein Freiheitsrecht sinnlos. Fehle es daher an der Freiheitschance, so ergebe sich aus dem Freiheitsrecht ein Leistungsrecht. Und eine solche Leistung, die die Freiheitschance wahre und damit die Inanspruchnahme von Grundrechten fördere, sei die Subvention. Wenn der Staat ferner, wie gesagt wird, von Voraussetzungen lebt, die er selbst nicht garantieren kann, und daher die Kräfte, die dies tun, als für ihn konstitutiv ansieht, dann muß er, so die Schlußfolgerung, die Kräfte auch fördern (können), die tun, was ihm verwehrt, für ihn aber unabdingbar ist. Schließlich ist die Subvention auch Ausdruck des Sozialstaatsprinzips, Art. 20 I GG. Das leistungsstaatliche Modell erblickt zutreffend die objektive Dimension der Grundrechte darin, daß die Grundrechte nicht nur subjektive Abwehrrechte sind, die dem Staat verbieten, in Freiheitsrechte einzugreifen, sondern auch eine objektive Wertordnung bilden, die den Staat verpflichtet, die einem Grundrecht zugrundeliegende Wertentscheidung zu beachten. Diese objektive Dimension der Grundrechte wird jedoch überdehnt, wenn sie überdies einschließen soll, daß einem Freiheitsrecht auch eine Freiheitschance entspricht und daß sich aus dem Freiheitsrecht ein Leistungsrecht ergibt, wenn es an der Freiheitschance fehlt. Das birgt die Ge62 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: Häberle, AöR 97 N. F. 58 (1972), 325,326 ff.; lsensee, Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Friesenhahn/Scheuner, HdbStKirchR, Band 2,1975, S. 51 ff., 62, 75,89 f.; Häberle, DÖV 1976, 73,76 f. 63 St. Rspr.: BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958 - Lüth -, BVerfGE 7, 198, 205; BVerfG, Urt. v. 28. 1. 1992 - Nachtarbeitsverbot -, BVerfGE 85,191,212.

5*

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1. Kap.: Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme

fahr, daß aus gleicher Freiheit unfreie Gleichheit wird. Die Subvention ist zudem ein Steuerungsinstrument des Staates. Damit entsteht die Gefahr, daß der Staat die Religionsgemeinschaften instrumentalisiert. Dementsprechend hat Isensee seine Position, daß die Subventionen die Dotationen ablösen könnten, auch aufgegeben: "Staatsleistung und Subvention sind keine konvertiblen Formen der Zuwendung. Letztere ist kein angemessenes Äquivalent für erstere, damit kein angemessenes Mittel für die von Verfassungs wegen vorgesehene Ablösung,,64. "An der ... abweichenden Auffassung ... halte ich nicht fest,,65. Vorbehaltlich der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV kann daher auch dem leistungsstaatlichen Modell nicht gefolgt werden.

VI. Zwischenergebnis Am Ende dieses Kapitels ist ein Zwischenergebnis angebracht. Bereits am Anfang dieses Kapitels wurde dazu allerdings darauf aufmerksam gemacht, daß erst nach einer eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV abschließend zu den Systemen Stellung genommen werden kann, weil ein staatskirchenrechtliches System - wenn überhaupt - nur aus der Auslegung der Verfassung entwickelt werden kann, nicht aber - umgekehrt - das "Vorverständnis" über ein staatskirchenrechtliches System die Auslegung der Verfassung bestimmen darf. Immerhin bot sich - mit aller Vorsicht - doch schon als Favorit das System der Subordination im allgemeinen an. Das beruhte darauf, daß nach Art. 20 11 2 GG nur das Volk und der Staat Staatsgewalt ausüben dürfen, tertium non datur - von dem Tatbestand einer Beleihung einmal abgesehen. Daraus ergab sich in der Tat, daß diesen beiden alles andere untergeordnet ist. Daher konnte festgehalten werden, daß die Religionsgemeinschaften - insoweit - dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Das legte ferner die unbefangene Lektüre des Art. 137 III 1 WRV nahe, nach der die Religionsgemeinschaften an das für alle geltende Gesetz gebunden sind und ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbständig ordnen und verwalten, außerhalb aber unselbständig. Ob das aber letzten Endes der eingehenden Auslegung des Art. 137 III I WRV standhält, bleibt freilich abzuwarten. Die eingehende Auslegung des Art. 137 III I WRV kann das ja in ganz anderem Licht erscheinen lassen. Immerhin war doch im Sinne der Koordinationstheorie nicht von vornherein von der Hand zu weisen, daß Art. 137 III 1 WRV zweierlei für bedeutsam erachtet: das selbständige Ordnen und Verwalten der An64 Isensee, Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: ListlI Pirson, HdbStKirchR, Band 12 , S. 1007 ff., 1021. 65 Ders., Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: ListlI Pirson, HdbStKirchR, Band 12 , S. 1007 ff., 1037.

VI. Zwischenergebnis

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gelegenheiten der Religionsgemeinschaften und die Dinge, um derentwillen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Grenzen gezogen sind. Das legte es daher nahe, daß es beides zu koordinieren gilt. Auch konnte durchaus manchen Aussagen der anderen Auffassungen zugestimmt werden. Redlicherweise verbleibt damit hinsichtlich des staatskirchenrechtlichen Systems fürs erste ein "non liquet". Die Darstellung der einzelnen Ansichten hat des weiteren gezeigt, daß Fragen des staatskirchenrechtlichen Systems und Fragen des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III I WRV nahe beieinander liegen und in einem engen Zusammenhang stehen und daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV das staatskirchenrechtliche System wesentlich mitbestimmt. Daher wird Art. 137 III 1 WRV mit Recht die "lex regia" des Staatskirchenrechts genannt66 . All dies zwingt nun zu einer vertieften Auseinandersetzung mit Art. 137 III 1 WRV, ohne die keine Klarheit über das staatskirchenrechtliche System gewonnen werden kann.

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Johannes Heckel, VerwArch 37 (1932), 280, 292.

2. Kapitel

Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und das Selbstbestimmungsrecht des Menschen Das Grundgesetz kennt - neben dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften - das Selbstbestimmungsrecht der Volker und das Selbstbestimmungsrecht des Menschen. Sie sind Gegenstand dieses Kapitels. Dabei werden einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen diesen beiden Selbstbestimmungsrechten aufgezeigt. Ziel dieses Kapitels an sich ist allerdings, die anstehende Auslegung des Art. 137 III 1 WRV vorzubereiten, denn aus dem Selbstbestimmungsrecht der Volker und aus dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen sollen Aufschlüsse für das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften gewonnen werden. Das ist im übrigen auch der Grund dafür, daß das Selbstbestimmungsrecht der Volker und das Selbstbestimmungsrecht des Menschen dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften vorangestellt werden. Auf diese Weise kann bei der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV auf einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen allen drei Selbstbestimmungsrechten aufmerksam gemacht werden. Daß solche vorhanden sind, liegt ja schon vom Namen dieser Rechte her nahe, der eben jedesmal "Selbstbestimmungsrecht" lautet. Wegen dieser begrifflichen Gemeinsamkeiten liegen inhaltliche Gemeinsamkeiten - gedanklich wenigstens - nicht fern. Diese bilden schließlich auch die abschließende Basis für das staatskirchenrechtliche System.

I. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker Der erste Abschnitt behandelt die Aussagen des Grundgesetzes und die Aussagen des Volkerrechts zum Selbstbestimmungsrecht der Volker. Dabei werden zwei Gemeinsamkeiten herausgearbeitet. Sie bilden die - in dieser Arbeit - entscheidenden zwei Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts der Volker. Zunächst zu den Aussagen des Grundgesetzes:

1. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker im Grundgesetz Das Selbstbestimmungsrecht der Volker wird im Grundgesetz zwar nicht explizit genannt. An vorderster Stelle aber, in S. 2 der Präambel GG, wird darauf Bezug

I. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker

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genommen: "Die Deutschen ... haben in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands vollendet". Das Grundgesetz bekennt sich damit zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes und erkennt gleichzeitig das Selbstbestimmungsrecht der Völker an. Das soll im folgenden dargestellt werden. Dazu ist allerdings wichtig, sich nicht der Einsicht zu verschließen, daß S. 2 der Präambel GG in einem bestimmten historischen Kontext steht. S. 2 der Präambel GG schließt nämlich mit der Formulierung: "Die Deutschen ... haben in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands vollendet", an S. 3 der Präambel GG a. F. an, in dem es hieß: "Das gesamte Deutsche Volk bleibt aufgefordert, in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden". Nicht einheitlich beurteilt wurde und wird nun freilich das Verständnis der Präambel. Es stellte und stellt sich die Frage, ob sie bloß politischen oder fernerhin rechtlichen Gehalt hat'. Diese Auseinandersetzung wirkt sich auch auf die Aussage des Grundgesetzes zum Selbstbestimmungsrecht der Völker aus. Denn wenn man der Präambel den rechtlichen Gehalt abspricht, dann kann schwerlich noch davon gesprochen werden, daß sich das Grundgesetz in ihr zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes bekennt und gleichzeitig das Selbstbestimmungsrecht der Völker anerkennt. Daher ist auf diese Auseinandersetzung hier einzugehen.

a) Das Selbstbestimmungsrecht der Völker in der Diskussion um das Verständnis der Präambel Um zum Verständnis von S. 2 der Präambel GG zu gelangen, bietet sich an, zunächst S. 3 der Präambel GG a. F. heranzuziehen, da S. 2 der Präambel GG, wie gesagt, an S. 3 der Präambel GG a. F. anschließt. aa) S. 3 der Präambel GG a. F

Ausschlaggebend zumal, um zum Verständnis von S. 2 der Präambel zu gelangen, ist die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zu S. 3 der Präambel GG a. F., da dessen Rechtsprechung zu S. 3 der Präambel GG a. F. S. 2 der Präambel GG derart prägte, daß darin Verfassungstheorie und Verfassungswirklichkeit "aufgehoben" sind. Dementsprechend ist diese Rechtsprechung hier kurz zu skizzieren: 1 Vgl.: Willi Geiger, Die Entstehung der Präambel des Grundgesetzes und deren Bindungswirkung, in: Haack / Hoppe / Lintner / Seiffert, Das Wiedervereinigungsgebot des Grundgesetzes, S. 121 ff.; Häberle, Präambeln im Text und Kontext von Verfassungen, in: Festschrift für Johannes Broermann, S. 211 ff.; Lehmann-Brauns, Die staatsrechtliche Bedeutung der Präambel des Grundgesetzes; Schoepke, Die rechtliche Bedeutung der Präambel des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland - Eine Grundlegung mit rechtshistorischer Einführung und Abhandlung der Präambeln zu den Verfassungen der Länder in der Bundesrepublik Deutschland; Zais, Rechtsnatur und Rechtsgehalt der Präambel des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949.

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2. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und des Menschen

In der Entscheidung zum KPD-Verbot urteilte das Bundesverfassungsgericht 1956, die Präambel habe vor allem politischen, daneben aber auch rechtlichen Gehalt. Dem Vorspruch des Grundgesetzes komme naturgemäß vor allem politische Bedeutung zu. Er sei politisches Bekenntnis, feierlicher Aufruf des Volkes zu einem Programm der Gesamtpolitik, das als wesentlichsten Punkt die Vollendung der deutschen Einheit in freier Selbstbestimmung 2 enthalte. Darüber hinaus habe aber der Vorspruch auch rechtlichen Gehalt. Aus dem Vorspruch sei für alle politischen Staatsorgane der Bundesrepublik Deutschland die Rechtspflicht abzuleiten, die Einheit Deutschlands mit allen Kräften anzustreben, ihre Maßnahmen auf dieses Ziel auszurichten und die Tauglichkeit für dieses Ziel jeweils als einen Maßstab ihrer politischen Handlungen gelten zu lassen 3 . Hierin, in diesem Wiedervereinigungsgebot, zeigt sich somit, daß der Präambel nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht bloß politischer, sondern fernerhin rechtlicher Gehalt zukam. Dasselbe galt aber auch für das sogenannte Wahrungsgebot. Nach der negativen Seite hin bedeute das Wiedervereinigungsgebot, daß die staatlichen Stellen alle Maßnahmen zu unterlassen hätten, die die Wiedervereinigung rechtlich hinderten oder faktisch unmöglich machten. Das führe aber zu der Folgerung, daß die Maßnahmen der politischen Organe verfassungsgerichtlich auch darauf geprüft werden könnten, ob sie mit dem Wiedervereinigungsgebot vereinbar seien4 . Daß schließlich aber nicht nur das Wiedervereinigungsgebot und das Wahrungsgebot Rechtscharakter besaßen, sondern dieser Sinn ebenso dem Selbstbestimmungsrecht der Völker innewohnte, das stellte das Bundesverfassungsgericht später klar. Aus dem Wahrungsgebot folge insbesondere die verfassungsrechtliche Pflicht, die Identität des deutschen Staatsvolkes zu erhalten. Die im Wiedervereinigungsgebot des Grundgesetzes enthaltene Wahrungspflicht gebiete es auch, die Einheit des deutschen Volkes als des Trägers des völkerrechtlichen Selbstbestimmungsrechts5 nach Möglichkeit zukunftsgerichtet auf Dauer zu bewahren6 . Obwohl doch erst verhältnismäßig spät, nämlich 1987, klargestellt, ist es doch von Anfang an Auffassung des Bundesverfassungsgerichts gewesen, daß auch das Selbstbestimmungsrecht der Völker Rechtscharakter besaß. Das zeigt sich bereits daran, daß das Bundesverfassungsgericht, wie zitiert, in der Entscheidung zum KPD-Verbot 1956 urteilte, die Präambel sei politisches Bekenntnis, feierlicher Aufruf des Volkes zu einem Programm der Gesamtpolitik, das als wesentlichsten Punkt die Vollendung der deutschen Einheit in freier Selbstbestimmung 7 enthalte; Hervorhebung von mir. St. Rspr.: BVerfG, Urt. v. 17. 8. 1956 - KPD-Verbot -, BVerfGE 5, 85, 127; BVerjG, Beschl. v. 21. 10. 1987 - Teso -, BVerfGE 77, 137, 149. 4 St. Rspr.: BVerfG, Urt. v. 17. 8. 1956 - KPD-Verbot -, BVerfGE 5, 85, 128; BVerjG, Beschl. v. 21. 10. 1987 - Teso -, BVerfGE 77,137,149 f. 5 Hervorhebung von mir. 6 BVerfG, Beschl. v. 21. 10. 1987 - Teso -, BVerfGE 77, 137, 150 f. 2

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1. Das Selbstbestinimungsreeht der Völker

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sodann maß das Bundesveifassungsgericht dem so verstandenen Vorspruch im unmittelbar folgenden Satz Rechtsgehalt zu 8 • Darüber hinaus führte das Bundesverfassungsgericht 1973 in seiner Entscheidung zum Grundlagenvertrag aus, die Verfassung verbiete, daß die Bundesrepublik auf einen Rechtstitel (eine Rechtsposition) aus dem Grundgesetz verzichte, mittels dessen sie in Richtung auf Verwirklichung der Wiedervereinigung und der Selbstbestimmung wirken könne, oder einen mit dem Grundgesetz unvereinbaren Rechtstitel schaffe oder sich an der Begründung eines solchen Rechtstitels beteilige, der ihr bei ihrem Streben nach diesem Ziel entgegengehalten werden könne. Schließlich begannen diese Darlegungen mit der Wendung, es handele sich um das, was das Bundesveifassungsgericht zum Wiedervereinigungs gebot und Selbstbestimmungsrecht, das im Grundgesetz enthalten sei, bisher erkannt habe; und daran halte der Senat fest 9 . Auf den ersten Blick ergibt sich daher, daß das Bundesveifassungsgericht in seiner Argumentation zu S. 3 der Präambel GG a. E das Wiedervereinigungsgebot und das Wahrungsgebot mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker verband. Allerdings haben die Deutschen nach S. 2 der Präambel GG in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands vollendet. S. 2 der Präambel GG erklärt demgemäß S. 3 der Präambel GG a. E, insbesondere dessen Wiedervereinigungsgebot, für erfüllt. Mit dem Wiedervereinigungsgebot scheint sich aber auch das Wahrungsgebot erledigt zu haben, ein Eindruck, der sich weiter dadurch verstärkt, daß auch die Wendung in S. 1 der Präambel GG a. E: "von dem Willen beseelt, seine nationale und staatliche Einheit zu wahren", in S. 1 der Präambel GG nicht wiederkehrt. Mit dem Wahrungsgebot scheint sich schließlich aber auch das Selbstbestimmungsrecht der Völker erledigt zu haben, da das Bundesveifassungsgericht, wie eben gesehen, in seiner Argumentation zu S. 3 der Präambel GG a. E das Wiedervereinigungs gebot und das Wahrungsgebot mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker verband. Dem entgegen stellt das Bundesveifassungsgericht 1987 lapidar fest: "Das deutsche Volk ist Träger des Selbstbestimmungsrechts lO im Sinne des allgemeinen universalen Völkerrechts" II , und zwar unabhängig vom Wiedervereinigungsgebot und vom Wahrungsgebot. Auf den zweiten Blick ergibt sich daher insgesamt, daß das Bundesveifassungsgericht in seiner Argumentation zu S. 3 der Präambel GG a. E das Wiedervereinigungsgebot und das Wahrungsgebot mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker jedenfalls nicht derart verband, daß das Selbstbestimmungsrecht der Völker vom Wiedervereinigungsgebot und vom Wahrungsgebot zwingend abhing und daß es deshalb mit deren Wegfall durch S. 2 der Präambel GG ebenfalls wegfallen mußte.

Hervorhebungen in diesem Absatz von mir. BVe/fG, Urt. v. 17.8.1956 - KPD-Verbot -, BVerfGE 5, 85,127. 9 BVerfG, Urt. v. 31. 7. 1973 - Grundlagenvertrag -, BVerfGE 36, 1, 17 f. IO Hervorhebung von mir. II BVe/fG, Besehl. v. 21. 10. 1987 - Teso -, BVerfGE 77, 137, 162.

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2. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und des Menschen

In der Literatur war das Wiedervereinigungsgebot stark umstritten 12, und zwar bis zum Schluß; das trat in den Berichten und Diskussionen um "Staatszwecke im Verfassungsstaat - nach 40 Jahren Grundgesetz" auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer vom 4. bis 7. Oktober 1989 (!) in den Diskussionsbeiträgen von Michael Bothe, Hans Meyer, Dietrich Rauschning, Peter Häberte und loset lsensee erneut deutlich zutage 13 • Auf auffallende Art und Weise von dieser Auseinandersetzung ausgenommen war allerdings das Selbstbestimmungsrecht der Völker. Diskutiert wurde nur, ob dem Wiedervereinigungsgebot Verbindlichkeit zukomme. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker stand dabei nicht im Streit. Insgesamt ergibt sich daher, daß die Literatur in ihrer Argumentation zu S. 3 der Präambel GG a. F. das Wiedervereinigungsgebot und das Wahrungsgebot mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker ebenfalls nicht derart verband, daß das Selbstbestimmungsrecht der Völker vom Wiedervereinigungsgebot und vom Wahrungsgebot zwingend abhing und daß es deshalb mit deren Wegfall durch S. 2 der Präambel GG ebenfalls wegfallen mußte. Allenthalben wurde daher die Stellung des Selbstbestimmungsrechts der Völker in S. 3 der Präambel GG a. F. ähnlich gesehen. Aus diesem Grunde kann eine eingehende Auseinandersetzung mit den einzelnen Auffassungen an dieser Stelle unterbleiben, zumal sich das, was das Grundgesetz aktuell zum Selbstbestimmungsrecht der Völker aussagt, nach S. 2 der Präambel GG bestimmt: Wie die in S. 3 der Präambel GG a. F. erwähnte "Selbstbestimmung" nimmt nämlich die in S. 2 der Präambel GG erwähnte "Selbstbestimmung" das Selbstbestimmungsrecht der Völker (wieder) in Begriff. bb) S. 2 der Präambel GG

Wie anfangs gesagt (und eben gesehen), wurde und wird nun freilich das Verständnis der Präambel nicht einheitlich beurteilt. Es stellte und stellt sich die Frage, ob sie bloß politischen oder fernerhin rechtlichen Gehalt hat. Doch wie schon zu S. 3 der Präambel GG a. F. muß dies ebenso zu S. 2 der Präambel GG nicht ab12 Vgl.: Haack/Hoppe/Lintner/Seiffert, Das Wiedervereinigungsgebot des Grundgesetzes; Lewald, NJW 1971,89 ff.; Meyer, "Das gesamte Deutsche Volk bleibt aufgefordert, in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden", in: Festschrift für Peter Schneider, S. 268 ff.; Quist, Politische Studien 1971, 614 ff.; Rauschning, Wiedervereinigungsgebot - Willensbildungsfunktion und Kontrollfunktion, in: Festschrift für Karl Doehring, S. 779 ff.; Ress, Das Wiedervereinigungsgebot des Grundgesetzes, in: Zieger, Fünf Jahre Grundvertragsurteil des Bundesverfassungsgerichts - Symposium, 2. -4. Oktober 1978, S. 265 ff.; Roos, Das Wiedervereinigungsgebot des Grundgesetzes in der deutschen Kritik zwischen 1982 und 1989; Schweda, MDR 1971,440 ff.; Karl Weber, Das Wiedervereinigungsgebot im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949; Wengler, NJW 1971,456 ff. 13 Bothe, Meyer, Rauschning, Häberle, Isensee, VVDStRL 48 (1989), 163 ff.

I. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker

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schließend entschieden werden. Es reicht in dieser Arbeit vielmehr festzuhalten, daß sich das Grundgesetz, wie anfangs ebenfalls gesagt, in S. 2 der Präambel GG zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes bekennt und damit gleichzeitig das Selbstbestimmungsrecht der Völker anerkennt. In dieser Hinsicht jedenfalls hat die Präambel rechtlichen Gehalt l4 • Das nahm das Bundesverfassungsgericht schon in der Rechtsprechung zu S. 3 der Präambel GG a. E vorweg, als es 1987 lapidar feststellte: "Das deutsche Volk ist Träger des Selbstbestimmungsrechts l5 im Sinne des allgemeinen universalen Völkerrechts,,16, und zwar unabhängig vom Wiedervereinigungsgebot und vom Wahrungsgebot. Das zeigt weiterhin die Tradition, in der S. 3 der Präambel GG a. E und S. 2 der Präambel GG stehen. Nach Art. 2 S. 1 WRV bestand das Reichsgebiet aus den Gebieten der deutschen Länder, und andere Gebiete konnten durch Reichsgesetz in das Reich aufgenommen werden, wenn es ihre Bevölkerung kraft des Selbstbestimmungsrechts begehrte, Art. 2 S. 2 WRY. (Art. 2 WRV und Art. 23 GG a. E 17 sind daher insofern parallele Vorschriften.) Zwar ist das Selbstbestimmungsrecht des Art. 2 S. 2 WRV nicht als positiver Rechtssatz verstanden worden (allenfalls als solcher, der im Werden begriffen war), insbesondere nicht als allgemein anerkannte Regel des Völkerrechts im Sinne des Art. 4 WRV, sondern als Forderung politischer Gerechtigkeit, der die Reichsverfassung freiwillig Rechnung trug l8 . Aber das Selbstbestimmungsrecht wird in Art. 2 S. 2 WRV doch explizit genannt, noch dazu an herausragender Stelle und - soweit ersichtlich - zum ersten Mal in einem deutschen Gesetzestext. In dieser Tradition stehen S. 3 der Präambel GG a. E und S. 2 der Präambel GG. Fernerhin belegt die Entstehungsgeschichte der Präambel, daß auf das Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes als Ausfluß des Selbstbestimmungsrechts der Völker größter Wert gelegt wurde l9 . Das erklärt die Verwendung des Begriffs "Selbstbestimmung" in S. 3 der Präambel GG a. E, der in S. 2 der Präambel GG 14 Dreier; in: Dreier, Band I, Präambel RN 57; Peter Michael Huber; in: Sachs 2 , Präambel RN 14; Quaritsch, Wiedervereinigung in Selbstbestimmung - Recht, Realität, Legitimation, in: HdbStR, Band VIII, § 193 RN 4; AK-GG-Zuleei ll , Präambel RN 8. 15 Hervorhebung von mir. 16 BVerfG, Besch!. v. 21. 10. 1987 - Teso -, BVerfGE 77, 137, 162. 17 Art. 23 GG a. F. lautete: ..Dieses Grundgesetz gilt zunächst im Gebiete der Länder Baden, Bayern, Bremen, Groß-Berlin, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schieswig-Hoistein, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollem. In anderen Teilen Deutschlands ist es nach deren Beitritt in Kraft zu setzen." 18 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches 14, Art. 2 Anm. 7; Gebhard, Art. 2 Anm. 6 a; Giese, Die Rechtsformen der Gebietsveränderung, in: HdbDStR, Erster Band, S. 234 ff., 238; ders. 8 , Art. 2 Anm. 4; Kahl, Verhandlungen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, Band 336, Nr. 391, S. 27. 19 Matz, JÖRN.F.I (1951), 20, 20ff.

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später wiederkehrt. Auch wenn daher das Wiedervereinigungsgebot und das Wahrungsgebot weggefallen sind, das Selbstbestimmungsrecht ist es nicht. Man wird S. 2 der Präambel GG auch keine Gewalt antun, wenn man aus seinem Bekenntnis zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes in der Vergangenheit ein Bekenntnis zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes in der Zukunft folgert. Denn es ist nicht einsichtig, daß sich das Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes erledigt haben sollte, nachdem es mehr als vier Jahrzehnte lang eingeschränkt und eingefordert worden war. Im Gegenteil haben die Deutschen nicht nur in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands vollendet, sondern durch die Vollendung der Einheit und Freiheit Deutschlands ihre freie Selbstbestimmung wiedererlangt. Mit dem Wegfall von Wiedervereinigungsgebot und Wahrungsgebot schließt S. 2 der Präambel GG damit zwar ein Kapitel zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes ab, schreibt aber zugleich dessen Geschichte fort. Und das Bekenntnis zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes beinhaltet - a minore ad maius - das Anerkenntnis des Selbstbestimmungsrechts der Völker. Daß das Bekenntnis zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes das Anerkenntnis des Selbstbestimmungsrechts der Völker beinhaltet, ergibt sich auch aus der Unterscheidung in das äußere und in das innere Selbstbestimmungsrecht der Völker2o. Das äußere Selbstbestimmungsrecht der Völker betrifft die Veränderung von Staatsgrenzen, nämlich das Recht, über die äußere Verfaßtheit selbst zu entscheiden, sei es durch Sezession, indem sich ein Teil eines Staatsvolkes loslöst und einen eigenen Staat gründet, durch Beitritt, indem es sich einem anderen Staat anschließt, oder durch Zusammenschluß, indem es mit einem anderen Staatsvolk einen neuen Staat gründet. Dieser äußere Aspekt hat sich durch den Beitritt der Länder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen gemäß Art. 23 S. 2 GG a. E insoweit erledigt. Freilich nur "insoweit", denn er tritt in Art. 23 I 1 GG sofort wieder zutage, indem die Bundesrepublik Deutschland zur Verwirklichung eines vereinten Europas bei der Entwicklung der Europäischen Union mitwirkt. Demgemäß ist auch die Wendung aus S. 1 der Präambel GG a. E: "von dem Willen beseelt, seine nationale und staatliche Einheit zu wahren", durch die Wendung in S. 1 der Präambel GG: "von dem Willen beseelt, als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen", ersetzt worden. Während das äußere Selbstbestimmungsrecht der Völker die Veränderung von Staatsgrenzen betrifft, nämlich das Recht, über die äußere Verfaßtheit selbst zu entscheiden, betrifft das innere Selbstbestimmungsrecht der Völker die Veränderung in Staatsgrenzen, nämlich das Recht, über die innere Verfaßtheit selbst zu entscheiden, sei es in politischer, wirtschaftlicher, sozialer oder kultureller Hinsicht. Diesen inneren Aspekt berücksichtigen S. 1 der Präambel GG 20 Hailbronner, in: Graf Vitzthum, Völkerrecht2 , RN 120; Ipsen/ Heintze, Völkerrecht Ein Studienbuch4 , § 27 RN 11, §§ 29 f.; Verdrosst Simma, Universelles Völkerrecht - Theorie und Praxis 3 , § 513; Wengier, Völkerrecht, Band II, S. 1032 f.

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und Art. 146 GG dadurch, daß sich das Deutsche Volk kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz gegeben hat, dieses Grundgesetz seine Gültigkeit aber an dem Tage verliert, an dem eine Verfassung in Kraft tritt, die von dem Deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist. Eine andere Auffassung, als im Bekenntnis zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes das Anerkenntnis des Selbstbestimmungsrechts der Völker zu sehen, wäre auch mit der etwa in Art. 24, 25 und 26 GG zum Ausdruck kommenden Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes 21 nicht zu vereinbaren. b) Zwischenergebnis Nach all dem kann daher festgehalten werden, daß sich das Grundgesetz in S. 2 der Präambel GG zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes bekennt und damit gleichzeitig das Selbstbestimmungsrecht der Völker anerkennt; jedenfalls in dieser Hinsicht hat die Präambel rechtlichen Gehalt. Weiterhin zeigten sich bereits - wenngleich eher nebenher - zwei entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts der Völker. Zum einen ist das Selbstbestimmungsrecht der Völker anfangs nicht als positiver Rechtssatz verstanden worden, sondern allenfalls als solcher, der im Werden begriffen war. Zum andern wird das Selbstbestimmungsrecht der Völker in ein äußeres und in ein inneres Selbstbestimmungsrecht der Völker unterschieden. Die Aussagen des Grundgesetzes sind damit dargestellt. Die Aussagen des Völkerrechts werden nunmehr untersucht.

2. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker im Völkerrecht Die Aussagen des Grundgesetzes zeigten bereits - wenngleich eher nebenher die zwei entscheidenden Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts der Völker. Die Aussagen des Völkerrechts zeigen diese mit aller Klarheit. Dazu seien einleitend die wichtigsten Ausgestaltungen kurz dargestellt. a) Die wichtigsten völkerrechtlichen Ausgestaltungen

Mehrfach nennt etwa die Charta der Vereinten Nationen 22 das Selbstbestimmungsrecht der Völker. Art. 1 Nr. 2 VN-Charta gibt als eines der Ziele ("purposes" - "buts") der Vereinten Nationen an, "freundschaftliche, auf der Achtung vor dem 21 St. Rspr.: BVe1jG. Besch!. v. 30. 6. 1964. BVerfGE 18, 112, 121; BVerfG, Besch!. v. 31. 3.1987, BVerfGE 75,1,17; statt aller: JarassI Pieroth 5 , Art. 25 RN 4. 22 "Charter of the United Nations" - "Charte des Nations Unies".

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Grundsatz der Gleichberechtigung und Selbstbestimmung der Völker beruhende Beziehungen zwischen den Nationen zu entwickeln .. :.13. Des weiteren ist nach Art. 55 VN-Charta ein "Zustand der Stabilität und Wohlfahrt herbeizuführen, der erforderlich ist, damit zwischen den Nationen friedliche und freundschaftliche, auf der Achtung vor dem Grundsatz der Gleichberechtigung und Selbstbestimmung der Völker beruhende Beziehungen herrschen,,24. Und in Art. 56 VN-Charta verpflichten sich alle Mitgliedsstaaten, "gemeinsam und jeder für sich mit der Organisation zusammenzuarbeiten, um die in Artikel 55 dargelegten Ziele zu erreichen,,25. Die Charta der Vereinten Nationen ist für die Bundesrepublik Deutschland am 18. September 1973 in Kraft getreten 26 . Art. 1 I Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte 27 und Art. 1 I Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte 28 , beide vom 19. Dezember 1966, gestalten das Selbstbestimmungsrecht der Völker dahingehend aus, daß alle Völker das Recht auf Selbstbestimmung haben und kraft dieses Rechtes über ihren politischen Status frei entscheiden und ihre wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung in Freiheit gestalten 29 . Der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte ist für die Bundesrepublik Deutschland am 3. Januar 1976 in Kraft getreten 30, der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte am 23. März 1976 31 • 23 "To develop friendly relations among nations based on respect for the principle of equal rights and self-determination of peoples ... " - "Developper entre les nations des relations amicales fondees sur le respect du principe de l' egalite de droits des peuples et de leur droit 11 disposer d'eux-memes ... ". 24 " •.. conditions of stability and well-being which are necessary for peaceful and friendly relations among nations based on respect for the principle of equal rights and self-determination of peoples ... " - " ... les conditions de stabilite et de bien-etre necessaires pour assurer entre les nations des relations pacifiques et arnicales fondees sur le respect du principe de I'egalite des droits des peuples et de leur droit 11 disposer d'eux-memes ... ". 25 "All members pledge themselves to take joint and separate action in co-operation with the Organization for the Achievement of the purposes set forth in Artic1e 55." - "Les Members s'engagent en vue d'atteindre les buts enonces 11 l'artic1e 55, 11 agir, tant conjointement que separement, en cooperation avec I'Organisation." 26 BGBl1974 11,1397. 27 "International Covenant on Econornic, Social and Cultural Rights" - "Pacte international relatif aux droits econorniques, sociaux et culturels". 28 "International Covenant on Civil and Political Rights" - "Pacte international relatif aux droits civils et politiques". 29 "All peoples have the right of self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their econornic, social and cultural development." - "Tous les peuples ont le droit de disposer d'eux-memes. En vertu de ce droit, ils determinent librement leur statut politique et assurent librement leur developpement econornique, social et culturel." 30 BGBI1976 11, 428. 31 BGBI1976 11, 1068.

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In der Erklärung vom 24. Oktober 1970 über völkerrechtliche Grundsätze für freundschaftliche Beziehungen und Zusammenarbeit zwischen den Staaten im Sinne der Charta der Vereinten Nationen 32 , der sogenannten Friendly Relations Declaration, werden Möglichkeiten der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts durch das Volk dargestellt: die Griindung eines souveränen und unabhängigen Staates, die freie Vereinigung mit einem unabhängigen Staat oder die freie Eingliederung in einen solchen Staat oder das Entstehen eines anderen, durch ein Volk frei bestimmten politischen Status33 . Hierin findet sich mithin die Unterscheidung in das äußere und in das innere Selbstbestimmungsrecht der Völker wieder. Bei der Friendly Relations Declaration handelt es sich um einen Beschluß der Generalversammlung der Vereinten Nationen. Die in ihr enthaltenen Grundsätze werden in der Friendly Relations Declaration zusätzlich als "Hauptgrundsätze des Völkerrechts" ("basic principles of international law" - «principes fondamentaux du droit international») bezeichnet. In der Schlußakte der Konferenz über Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (KSZE) vom 1. August 1975 haben die Teilnehmerstaaten in einer Erklärung über Prinzipien, die die Beziehungen der Teilnehmerstaaten leiten, hinsichtlich der Gleichberechtigung und des Selbstbestimmungsrechts der Völker angenommen, daß alle Völker kraft des Prinzips der Gleichberechtigung und des Selbstbestimmungsrechts der Völker jederzeit das Recht haben, in voller Freiheit, wann und wie sie es wünschen, ihren inneren und äußeren politischen Status ohne äußere Einmischung zu bestimmen und ihre politische, wirtschaftliche, soziale und kulturelle Entwicklung nach eigenen Wünschen zu verfolgen 34 . Hierin findet sich mithin wiederum die Unterscheidung in das äußere und in das innere Selbstbestimmungsrecht der Völker wieder. Die Schlußakte der KSZE faßt die Ergebnisse der Konferenz und der ihr vorausgehenden Verhandlungen zusammen. Das erste entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts der Völker, die Unterscheidung in das äußere und in das innere Selbstbestimmungsrecht der Völker, trat in diesen wichtigsten Ausgestaltungen bereits klar zutage. Das zweite entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts der Völker, daß es an32 "Declaration on Principles of International Law Conceming Friendly Relations and Cooperation among States in Accordance with the Charter of the United Nations" - "Declaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la cooperation entre les Etats confonnement ala Charte des Nations Unies". 33 "The establishment of a sovereign and independent State, the free association or integration with an independent State or the emergence into any other political status freely detennined by a people constitute modes of implementing the right of self-detennination by that people." - "La creation d'un Etat souverain et independant, la libre association ou I'integration avec un Etat independant ou l' acquisition de tout autre statut politique librement Mcide par un peuple constituent pour ce peuple des moyens d'exercer son droit adisposer de lui-meme." 34 Der deutsche Text ist amtlich. Die Urtexte sind in deutsch, englisch, französisch, italienisch, russisch und spanisch abgefaßt.

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fangs nicht als positiver Rechtssatz verstanden worden ist, sondern allenfalls als solcher, der im Werden begriffen war, bedarf dagegen einer ein wenig eingehenderen Betrachtung.

b) Die Rechtsnatur des Selbstbestimmungsrechts der Völker

Vergleicht man den englischen und den französischen Text der Art. 1 Nr. 2, 55 VN-Charta miteinander, dann wird ersichtlich, daß die beiden Fassungen in einem nicht unerheblichen Punkt abweichen: "Selbstbestimmung" wird in der englischen Fassung als Grundsatz ("principle"), in der französischen Fassung als Recht («droit») angesehen. Darum stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur, ob das Selbstbestimmungsrecht somit als Grundsatz oder als Recht anzusehen ist. Da nach Art. 111 S. 1 VN-Charta der englische und der französische Text dabei gleichermaßen verbindlich sind35 , die beiden Fassungen daher gleichrangig nebeneinander stehen, spricht insofern ebenso viel wie ebenso wenig für diese oder jene Sicht. Also müssen anderswo die Griinde, die für diese oder jene Sicht sprechen, gesucht und gefunden werden. Dagegen, das Selbstbestimmungsrecht als Recht anzusehen, wurde geltend gemacht, der Begriff "Volk" sei so weit, daß es dem Selbstbestimmungsrecht am rechtlichen Gehalt fehle. Wenn sich nicht angeben lasse, wem das Selbstbestimmungsrecht zustehe, dann lasse sich ebenfalls nicht angeben, was das Selbstbestimmungsrecht zugestehe. Durch diese Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit fehle es dem Selbstbestimmungsrecht am rechtlichen Gehalt. Diese Auffassung wurde gerade zu Anfang der Auslegung der Charta der Vereinten Nationen und des Selbstbestimmungsrechts stark vertreten 36 . 35 " ••• the Chinese, French, Russian, English, and Spanish texts are equally authentic ... " - " ... les textes chinois, fran~ais, russe, anglais et espangnol feront egalement foi. .. ". 36 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - beispielsweise vertreten von: Brügel, EA 12 (1957), 9814, 9815; Lodgman von Auen, Der Donauraum 3 (1958), 193, 194; Raschhofer, Das Selbstbestimmungsrecht - Sein Ursprung und seine Bedeutung 2, 1960, S. 17 ff.; Annbruster, Selbstbestimmungsrecht, in: Strupp I Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, Dritter Band2 , 1962, S. 250 ff., 253 f.; Kunz, Der Grundsatz der Selbstbestimmung der Völkerinsbesondere in der Praxis der Vereinten Nationen, in: Rabl, Studien und Gespräche über Selbstbestimmung und Selbstbestimmungsrecht, Band I, 1964, S. 171 ff., 175; Wengier, Völkerrecht, Band 11, 1964, S. 1031 f.; Delbrück, JflR 13 (1967), 180, 207 f.; Johnson, SelfDetermination within the Community of Nations, 1967, S. 51 ff.; French/Gutman, The Principle of National Self-Determination, in: Held! Morgenbesser I Nagel, Philosophy, Morality and International Affairs, 1974, S. 138 ff., 146 ff., 153; Thürer, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker - Mit einem Exkurs zur Jurafrage, 1976, S. 193; Friedlander, Self-Determination: A Legal-Political Inquiry, in: Alexander I Friedlander, Self-Determination: National, Regional and Global Dimensions, 1980, S. 307 ff., 314; Pomerance, Self-Determination in Law and Practice - The New Doctrine in the United Nations, 1982, S. 63 ff.; Partseh, Selbstbestimmung, in: Wolfrum, Handbuch Vereinte Nationen2 , 1991, RN 11, 14; Leder, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker - Recht oder Ziel? - Eine Untersuchung unter Berücksichtigung

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Insbesondere die Entkolonialisierung demonstriert die Schwierigkeiten, die durch die Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit des Selbstbestimmungsrechts entstehen. Die Entkolonialisierung war von den Völkern unter Kolonialherrschaft unter Berufung auf das Selbstbestimmungsrecht der Völker gefordert worden. Zum einen mußten nun die im Zuge der Entkolonialisierung entstandenen, neuen Staaten in die Gemeinschaft der alten, bestehenden Staaten eingegliedert werden; insofern erwies sich das Selbstbestimmungsrecht der Völker schon an sich wie alles Neue als destabilisierender Faktor des Alten. Zum andern eignete sich das Selbstbestimmungsrecht der Völker aufgrund dieser destabilisierenden Kraft als Werkzeug gegen den jeweiligen politischen oder militärischen Gegner; insofern erwies sich das Selbstbestimmungsrecht der Völker als zweckdienlicher Kampfbegriff. Von dieser gesamten Problematik zeugen Begriffe wie "Satellitenstaat" oder "Stellvertreterkrieg". Die Entkolonialisierung macht daher in der Tat klar: Wenn nicht sicher ist, was ein Volk ist, wer ein Volk ist, wenn der Begriff "Volk" mithin nicht bestimmt, d. h. nicht definiert, ist, dann kann prinzipiell jedes "Volk" "sein" Selbstbestimmungsrecht beanspruchen und zu verwirklichen suchen - mit entsprechenden Folgeproblemen. (Diese Schwierigkeiten werden, nebenbei bemerkt, beim Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften wiederkehren - mit entsprechenden Folgeproblemen dort.) Diese Schwierigkeiten sprechen aber letzten Endes nicht dagegen, das Selbstbestimmungsrecht als Recht anzusehen; sie sprechen, m. a. W., nicht gegen die Existenz des Selbstbestimmungsrechts. Die wiedergegebenen Schwierigkeiten, die durch die Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit des Selbstbestimmungsrechts entstehen, haben die Staatenpraxis niemals abgehalten, den Begriff "Volk" immer wieder zu verwenden; in der Staatenpraxis wird das Selbstbestimmungsrecht daher als Recht angesehen. Alle der Charta der Vereinten Nationen nachfolgenden Ausgestaltungen - sie gehören nach Art. 38 I lit. a Statut des Internationalen Gerichtshofs 3? (IGH-Statut) zudem zu den Quellen des Völkerrechts 38 - sprechen dementsprechend ausnahmslos von dem Recht ("right" - «droit») der Selbstbestimmung. Mag es daher anfangs fraglich gewesen sein, ob das Selbstbestimmungsrecht als Recht oder als Grundsatz anzusehen war (eine vermittelnde Meinung erblickte in ihm zwischenzeitlich ein Recht in statu nascendi 39), - mittlerweile ist es mit Sider deutschen Frage und der Anerkennung neuer Staaten im ehemaligen Jugoslawien, 1997, S. 41 f.; Brownlie, Principles ofPublic International Law 5 , 1998, S. 601. 37 "Statute of the International Court of Justice" - "Statut de la Cour internationale de Justice". 38 "The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply ... international conventions, whether general or particular, establishing mies expressly recognized by contesting states ... " - "La Cour, dont la mission est de regler conforrnement au droit international les differends qui lui sont soumis, applique ... les conventions internationales, soit generales, soit speciales, etablissant des regles expressement reconues par les Etats en litige ... ". 39 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - beispielsweise vertreten von: Eagleton, Foreign Affairs 31 (1953),592,597; Decker, Das Selbstbestimmungsrecht der Nationen, 1955, S. 342; 6 Neureither

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cherheit ein Recht40 . Überdies würde mit der Begründung der Gegenansicht das gesamte Volkerrecht in Frage gestellt und ad absurdum geführt werden, dem der Heidelmeyer, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker - Zur Geschichte eines internationalen Prinzips in Praxis und Lehre von den Anfängen bis zu den Menschenrechtspakten der Vereinten Nationen, 1973, S. 258 f.; Rabl, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker - Geschichtliche Grundlagen - Umriß der gegenwärtigen Bedeutung - Ein Versuch 2 , 1973, S. 478 f.; Delbrück, Vereinte Nationen 1977, 6, 7; Mössner, Einführung in das Völkerrecht, 1977, S. 204 ff.; Murswiek, Der Staat 23 (1984), 523, 548; Bleckmann, Allgemeine Staats- und Völkerrechtslehre - Vom Kompetenz- zum Kooperationsvölkerrecht, 1995, S. 134 f. 40 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - beispielsweise vertreten von: Berger, Der Donauraum 1 (1956),201,214; Kraus, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, in: Göttinger Arbeitskreis, Das östliche Deutschland - Ein Handbuch, 1959, S. 57 ff., 93 ff.; v. d. Heydte, Zur jüngsten Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts, in: Festschrift für Herbert Kraus, 1964, S. 137 ff., 150 ff.; Arzinger, Das Selbstbestimmungsrecht im allgemeinen Völkerrecht der Gegenwart, 1966, S. 276 f.; Emerson, ASIL Proceedings 60 (1966), 135, 135 f.; Rama Rao, IRuD 1968, 19, 19; Cobban, The Nation State and National Self-Deterrnination 2 , 1969, S. 104; Emerson, AJIL 65 (1971),459,462 f.; Chou-Young, Das Selbstbestimmungsrecht als eine Vorbedingung des völligen Genusses aller Menschenrechte - Eine Studie zu Art. I der beiden Menschenrechtskonventionen vom 16. Dezember 1966, 1972, S. 227 ff.; Ermacora, IRuD 1972, 55, 56; Umozurike, Self-Deterrnination in International Law, 1972, S. 52; Rigo Sureda, The Evolution of the Right of Self-Deterrnination - A Study of United Nations Practice, 1973, S. 26 f.; Doehring, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker als Grundsatz des Völkerrechts, 1974, S. 14 f., 18,47 f.; Ermacora, Die Selbstbestimmungsidee - Ihre Entwicklung von 1918-1974, 1974, S. 24; Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, Erster Band: Allgemeines Friedensrecht2 , 1975, S. 76, 177; Schoenberg, IYHR 6 (1976), 91, 91; Chowdhury, NILR 24 (1977), 72, 73; Ojuatey-Kodjoe, The Principle of Self-Deterrnination in International Law, 1977, S. 146 f., 160 f.; Gros Espiell, Self-Deterrnination and Jus Cogens, in: Cassese, UNLaw I Fundamental Rights - Two Topics in International Law, 1979, S. 167 ff., 169 ff.; Ronen, The Quest far Self-Deterrnination, 1979, S. 5; Gros Espiell, The Right to Self-Determination - Implementation of United Nations Resolutions, 1980, S. 8 f.; Johnson/Singh, Self-Deterrnination and World Order, in: Alexander/Friedlander, Self-Deterrnination: National, Regional and Global Dimensions, 1980, S. 349 ff., 350; Paust, Self-Deterrnination: A Definitional Focus, in: Alexander/Friedlander, Self-Deterrnination: National, Regional and Global Dimensions, 1980, S. 3 ff., 4; Cassese, The Self-Deterrnination of Peoples, in: Henkin, The International Bill of Rights - The Covenant on Ci vii and Political Rights, 1981, S. 92 ff., 98; Cristescu, The Right to Self-Deterrnination - Historical and Current Development on the Basis of United Nations Instruments, 1981, S. 30, 118 f.; White, NILR 28 (1981), 147, 147 f., 167; Gros Espiell, Vereinte Nationen 1982, 54, 54; Kimminich, Rechtscharakter und Inhalt des Selbstbestimmungsrechts, in: Blumenwitz I Meissner, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1984, S. 37 ff., 39 f., 46; Eckart Klein, Vereinte Nationen und Selbstbestimmungsrecht, in: Blumenwitz/Meissner, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1984, S. 107 ff., 107 f.; Thürer, AVR 22 (1984), 113, 125; Veiter, Die Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts, in: Blumenwitz/Meissner, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1984, S. 9 ff., 9, 30; Kimminich, Die Renaissance des Selbstbestimmungsrechts nach dem Ende des Kolonialismus, in: Festschrift für Boris Meissner, 1985, S. 601 ff., 603 f.; Sieghart, The Lawful Rights of Mankind An Introduction to the International Legal Code of Human Rights, 1985, S. 162 f.; Thürer, Self-Deterrnination, in: EPIL 8, 1985, S. 470 ff., 473; Kiss, HRLJ 7 (1986), 165, 173 f.; Wengier, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker als Menschenrecht, 1986, S. 3; Koteswara Rao, IJIL 28 (1988), 58, 60, 71; Sieghart, Die geltenden Menschenrechte, 1988, S. 186; Nowak, CCPR-Kommentar, 1989, Art. 1 RN 14; Thomberry, I. C. L. Q. 38 (1989), 867, 887;

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Begriff "Volk" begrifflich eben zugrundeliegt. So hat sich auch der Internationale Gerichtshof zur Existenz des Selbstbestimmungsrechts bekannt41 • Eckart Klein, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1990, S. 56; Doehring, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, in: Simma, Charta der Vereinten Nationen, 1991, RN I; Petric, Self-Determination, Security and Integrity of Sovereign States, in: Ginther/Isak, Self-Determination in Europe, 1991, S. 23 ff., 23; Szaz, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker in einem kolonialen / postkolonialen Kontext, in: Ginther / Isak, Self-Determination in Europe, 1991, S. 15 ff., 15; Gusy, AVR 30 (1992), 385, 386; HalperinlSchejJerl SmalI, Self-Determination in the New World Order, 1992, S. 20 ff.; Kimminich, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1992, S. 7; Ress, Selbstbestimmungsrecht, in: Weidenfeld / Korte, Handwörterbuch zur deutschen Einheit, 1992, S. 587 ff., 588; Seiffen, Selbstbestimmungsrecht und deutsche Vereinigung - Das Selbstbestimmungsrecht einer geteilten Nation, 1992, S. 40, 51; Nowak, CCPR Commentary, 1993, Art. I RN 14; Tomuschat, Self-Determination in a Post-Colonial World, in: Tomuschat, Modern Law of Self-Determination, 1993, S. I ff., 2; Rudolf Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht - Die Bezüge des Staatsrechts zum Völkerrecht und Europarecht - Ein Studienbuch 2 , 1994, § 73 I; Cassese, Self-Determination - A Legal Reappraisal, 1995, S. 54; Doehring, Self-Determination, in: Simma, The Charter of the United Nations, 1995, RN I; Hollerbach, Selbstbestimmung im Recht, 1996, S. 10; Fisch, Das Selbstbestimmungsrecht - Opium für die Völker, in: Reiter, Grenzen des Selbstbestimmungsrechts Die Neuordnung Europas und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1997, S. 11 ff., 25 f.; Musgrave, Self-Determination and National Minorities, 1997, S. 90; Thürer, Entwicklung, Inhalt und Träger des Selbstbestimmungsrechts, in: Reiter, Grenzen des Selbstbestimmungsrechts - Die Neuordnung Europas und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1997, S. 34 ff., 49; de Zayas, Selbstbestimmungsrecht und Vereinte Nationen, in: Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker - Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 144 ff., 147; Waßmann, Das Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes - Anspruch und Wirklichkeit, 1998, S. 35 ff.; Baehr, Human Rights - Universality in Practice, 1999, S. 46; Cede, Die Grundsätze und Ziele der Vereinten Nationen, in: Cede/ Sucharipa-Behrrnann, Die Vereinten Nationen Recht und Praxis, 1999, S. 11 ff., 16 f.; Doehring, Völkerrecht - Ein Lehrbuch, 1999, RN 778 ff.; Ipsen/ Heintze, Völkerrecht - Ein Studienbuch4 , 1999, § 27 RN 6, § 28 RN I; Reinhard Müller, Selbstbestimmung? Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 9. September 1999, S. 2, 2; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Band 14 , 1999, Präambel RN 46; Michael Weber, "Uti possidetis iuris" als allgemeines Rechtsprinzip im Völkerrecht - Überlegungen zum Verhältnis von "uti possidetis", Selbstbestimmungsrecht der Völker und Effektivitätsprinzip, 1999, S. 69 ff.; Castellino, International Law and Self-Determination - The Interplay of the Politics of Territorial Possession with Forrnulations of Post-Colonial "National" Identity, 2000, S. 42 f.; Cole, The Right of Self-Determination of Peoples and its Application to Indigenous Peoples in the USA - Law Report, in: Cole / West, The Right of Self-Determination of Peoples and its Application to Indigenous Peoples in the USA - The Mueller-Wilson Report, 2000, S. 11 ff., 26 ff.; Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht - Unter besonderer Beriicksichtigung der historischen Entwicklung und der Praxis des Selbstbestimmungsrechts der Völker, 2000, S. 157 f.; Ermacora, AVR 38 (2000), 285, 288; Heintze, Selbstbestimmungsrecht, in: Volger, Lexikon der Vereinten Nationen, 2000, S. 472 ff., 472 f.; Henrard, Devising an Adequate System of Minority Protection - Individual Human Rights, Minority Rights and the Right to Self-Determination, 2000, S. 284; Herdegen, Völkerrecht, 2000, § 36 RN I; KimminichlHobe, Einführung in das Völkerrecht 7 , 2000, S. 113; Seidl-HohenveldemIStein, Völkerrecht lO , 2000, RN 1549 ff.; Simon, Autonomie im Völkerrecht - Ein Versuch zum Selbstbestimmungsrecht der Völker, 2000, S. 136; Bleckmann, Völkerrecht, 2001, RN 130; Hailbronner, in: Graf Vitzthum, Völkerrecht 2 , 2001, RN 34,119. 41 Legal Consequences Jor States oJ the Continued Presence oJ South AJrica in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opi6*

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2. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und des Menschen

Hinsichtlich der in Art. 2 VN-Charta genannten Grundsätze ("principles" «principes») war der Rechtscharakter ferner anerkannt. Es wäre daher schwer verständlich, wenn es den in Art. 1 VN-Charta niedergelegten Zielen ("purposes" «buts») am Rechtscharakter mangelte, da die Organisation und ihre Mitglieder nach Art. 2 VN-Charta "im Verfolg der in Art. 1 VN-Charta dargelegten Ziele,,42 handeln. Art. 1 VN-Charta ist Art. 2 VN-Charta also vorgeordnet. Wenn demnach die in Art. 2 VN-Charta genannten Grundsätze Rechtscharakter haben, dann haben erst recht die in Art. 1 VN-Charta niedergelegten Ziele Rechtscharakter. Darüber hinaus wird das Selbstbestimmungsrecht sogar als ius cogens, als zwingendes Recht, angesehen43 , d. h. (in der Formulierung von Art. 53 S. 2 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge44 und des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge zwischen Staaten und internationalen Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen 45 ) als "eine Norm, die von der internion, l. C. J. Reports 1971, p. 16, p. 31-32 - Consequences juridiques pour les Etats de la presence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la resolution 276 (1970) du Conseil de securite, avis consultatif, C. 1. J. Recueil 1971, p. 16, p. 3132; Western Sahara, Advisory Opinion, l. C. J. Reports 1975, p. 12, p. 31-32 - Sahara occidental, avis consultatif, C. l. J. Recueil1975, p. 12, p. 31- 32. 42 " ••. in pursuit of the Purposes stated in Article 1. .. " - " ... dans la poursuite des Buts enonces I' article 1. .. ". 43 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - beispielsweise vertreten von: Gros Espiell, SelfDetermination and Jus Cogens, in: Cassese, UN-Law I Fundamental Rights -1\vo Topics in International Law, 1979, S. 167 ff., 168 ff.; ders., The Right to Self-Determination - Implementation of United Nations Resolutions, 1980, S. 11 f.; Cassese, The Self-Determination of Peoples, in: Henkin, The International Bill of Rights - The Covenant on Civil and Political Rights, 1981, S. 92 ff., 111; Gros Espiell, Vereinte Nationen 1982,54,54,56 f.; Frowein, Jus Cogens, in: EPIL 7, 1984, S. 327 ff., 328 f.; Eckart Klein, Vereinte Nationen und Selbstbestimmungsrecht, in: Blumenwitz I Meissner, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1984, S. 107 ff., 121; Veiter, Die Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts, in: Blumenwitz/Meissner, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1984, S. 9 ff., 9, 30; Kiss, HRLJ 7 (1986),165,174; Eckart Klein, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1990, S. 56 ff.; Doehring, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, in: Simma, Charta der Vereinten Nationen, 1991, RN 57 ff.; Kimminich, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1992, S. 9, 15; Seiffert, Selbstbestimmungsrecht und deutsche Vereinigung - Das Selbstbestimmungsrecht einer geteilten Nation, 1992, S. 53 f.; Cassese, Self-Determination - A Legal Reappraisal, 1995, S. 140; Doehring, Self-Determination, in: Simma, The Charter of the United Nations, 1995, RN 57 ff.; Doehring, VölkerrechtEin Lehrbuch, 1999, RN 800; Reinhard Müller, Selbstbestimmung? Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 9. September 1999, S. 2, 2; Castellino, International Law and Self-Determination - The Interplay of the Politics of Territorial Possession with Formulations of Post-Colonial "National" Identity, 2000, S. 101; Cole, The Right of Self-Determination of Peoples and its Application to Indigenous Peoples in the USA - Law Report, in: Cole I West, The Right of Self-Determination of Peoples and its Application to Indigenous Peoples in the USA - The Mueller-Wilson Report, 2000, S. 11 ff., 31 f.; Henrard, Devising an Adequate System of Minority Protection - Individual Human Rights, Minority Rights and the Right to Self-Determination, 2000, S. 284; Kimminich/Hobe, Einführung in das Völkerreche, 2000, S. 113 f. 44 "Vienna Convention on the Law of Treaties" - "Convention de Vienne sur le droit des traites".

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I. Das Selbstbestimmungsrecht der V6lker

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nationalen Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit angenommen und anerkannt wird als eine Norm, von der nicht abgewichen werden darf und die nur durch eine spätere Norm des allgemeinen Völkerrechts derselben Rechtsnatur geändert werden kann,,46. Wenn das Selbstbestimmungsrecht daher sogar als ius cogens, als zwingendes Recht, angesehen wird, dann ist es erst recht - a maiore ad minus - als Recht anzusehen. Nach dieser ein wenig eingehenderen Betrachtung zeigte sich daher ebenfalls das zweite entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts der Völker, daß es anfangs nicht als positiver Rechtssatz verstanden worden ist, sondern allenfalls als solcher, der im Werden begriffen war.

3. Zwischenergebnis Zwei Gemeinsamkeiten zwischen den Aussagen des Grundgesetzes und den Aussagen des Völkerrechts zum Selbstbestimmungsrechts der Völker wurden damit herausgearbeitet; sie bilden die - in dieser Arbeit - entscheidenden zwei Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts der Völker. Zum einen unterlag es einem Prozeß der Verrechtlichung: Es entwickelte sich von einem Grundsatz zu einem Recht. Staatsrechtlich begann diese Entwicklung mit Art. 2 S. 2 WRV; das dort genannte Selbstbestimmungsrecht ist (noch) nicht als positiver Rechtssatz verstanden worden, sondern allenfalls als solcher, der im Werden begriffen war. Die Entwicklung setzte sich sodann mit der Diskussion um das Verständnis der Präambel fort, insbesondere, ob S. 3 der Präambel GG a. F. bloß politischen oder fernerhin rechtlichen Gehalt gehabt habe; damit bahnte sich die Verrechtlichung an. Die Entwicklung endete schließlich damit, daß sich das Grundgesetz in S. 2 der Präambel GG zum Selbstbestimmungsrecht des Deutschen Volkes bekennt und damit gleichzeitig das Selbstbestimmungsrecht der Völker anerkennt. Völkerrechtlich begann diese Entwicklung mit Art. I Nr. 2,55 VN-Charta; daß das dort genannte Selbstbestimmungsrecht nicht als Recht, sondern als Grundsatz anzusehen war, wurde gerade zu Anfang der Auslegung der Charta der Vereinten Nationen und des Selbstbestimmungsrechts stark vertreten. Die Entwicklung setzte sich sodann mit einer vermittelnden Meinung fort, die in dem Selbstbestimmungsrecht ein Recht in statu nascendi erblickte; damit bahnte sich die Verrechtli45 "Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations" - "Convention de Vienne sur le droit des traites entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales". 46 "... a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character." - " ... une norme acceptee et reconnue par la communaute internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme laquelle aucune derogation n'est permise et qui ne peut etre modifiee que par une nouvelle norme du droit international general ayant le meme caractere."

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2. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und des Menschen

chung an. Die Entwicklung endete schließlich damit, daß das Selbstbestimmungsrecht mittlerweile mit Sicherheit als Recht anzusehen ist. Zum andem kennzeichnet das Selbstbestimmungsrecht der Völker, daß es in ein äußeres und in ein inneres Selbstbestimmungsrecht der Völker unterschieden wird. Staatsrechtlich erwies sich das, hinsichtlich des äußeren Aspekts, etwa an Art. 23 I 1 GG, und, hinsichtlich des inneren Aspekts, etwa an Art. 146 GG. Völkerrechtlich zeigte sich das beispielsweise an den in der Friendly Relations Declaration dargestellten Möglichkeiten der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts durch das Volk. Kennzeichen wie diese, das wird sich im weiteren zeigen, weist auch das Selbstbestimmungsrecht des Menschen auf.

11. Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen wird - wie das Selbstbestimmungsrecht der Völker - im Grundgesetz zwar nicht explizit genannt. Es wird aber in Art. 2 I GG und Art. 1 I GG garantiert. Das ergibt sich aus der in Art. 2 I GG enthaltenen allgemeinen Handlungsfreiheit47 und aus dem in Art. 2 I, 1 I GG enthaltenen allgemeinen Persönlichkeitsrecht48 . Demnach besteht das Selbstbestimmungsrecht des Menschen aus den beiden Elementen der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 I, 1 I GG. Das wird in diesem Abschnitt dargestellt. Dabei werden sich zwei - in dieser Arbeit - entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts des Menschen zeigen. Diese Kennzeichen bilden schließlich die beiden grundlegenden Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Völker.

1. Die Rechtsnatur des Selbstbestimmungsrechts des Menschen Das erste entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts des Menschen ist seine Verrechtlichung, d. h. seine Entwicklung von einem Grundsatz zu einem Recht. Das wird als erstes anhand des Art. 2 I GG dargestellt.

47 St. Rspr.: BVerJG, Urt. v. 16. I. 1957 - Elfes -, BVerfGE 6, 32, 36; BVerfG, Beseh!. v. 10.3. 1998 - Kindergartengebühren -, BVerfGE 97,332,340. 48 St. Rspr.: BVerJG, Urt. v. 16. 7. 1969 - Mikrozensus -, BVerfGE 27, I, 6 f.; BVerfG, Urt. v. 15. 12. 1999 - Caroline von Monaco -, BVerfGE 101,361,379.

11. Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen

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a) Art. 2IGG

Dagegen, Art. 2 I GG als Recht anzusehen, wurde geltend gemacht, Art. 2 I GG sei kein subjektives Recht, kein Grundrecht, er sei vielmehr ein Satz objektiven Verfassungsrechts, ein Grundsatz49 . (Diese Ansicht wird zwar nicht mehr vertreten, eine - freilich knappe - Darstellung ist deswegen aber keineswegs entbehrlich, da nur dadurch eines der beiden entscheidenden Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts des Menschen und eine der beiden grundlegenden Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Völker aufgezeigt werden kann: eben die Verrechtlichung, d. h. die Entwicklung von einem Grundsatz zu einem Recht.) Art. 2 I GG enthalte, so besonders Friedrich Klein, die Formulierung des allgemeinen Begriffs der staatsbürgerlichen Freiheit in seiner Abgrenzung und Schranke gegen die Beeinträchtigung der Interessen der Gemeinschaft und anderer einzelner sowie das Wertbekenntnis zu dem damit umrissenen, am Höchstwert des staatlichen Lebens in der Bundesrepublik Deutschland, der Würde des Menschen, Art. 1 I GG, orientierten allgemeinen Menschenbild oder Persönlichkeitsleitbild. Mit der Aufstellung dieses "Bildes" schaffe Art. 2 I GG aber ebensowenig ein Grundrecht wie Art. I I GG. Gerade wegen ihrer Aussage über den höchsten Wert und über das sich aus diesem ergebende allgemeine Menschenbild oder Persönlichkeitsleitbild seien diese beiden Verfassungsbestimmungen nicht geeignet, spezielle Rechtsanspriiche zu begriinden. Durch ihre unmittelbare Inanspruchnahme für die Entscheidung von Rechtssachen würde ihr Pathos degeneriert und ihre Aussagekraft in den Niederungen des Interessengezänkes ausgehöhlt werden. Des weiteren sei es ausgeschlossen, von einem subjektiven Recht zu sprechen, wenn Art. 2 I GG mit der allgemeinen Handlungsfreiheit keinen Ausschnitt aus der Summe aller menschlichen Handlungen normiere, sei dieser Ausschnitt auch noch so weit, sondern diese Summe selbst. Durch diese Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit mangele es Art. 2 I GG am rechtlichen Gehalt5o • (Dieses Argument besitzt auffallige Ähnlichkeit mit demjenigen, mit dem der Rechtscharakter des Selbstbestimmungsrechts der Völker abgelehnt wurde: Dort wurde gegen den Rechtscharakter ebenfalls geltend gemacht, durch die Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit mangele es dem Selbstbestimmungsrecht der Völker am rechtlichen Gehalt5 !.)

49 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: Haas, DÖV 1954,70,71; Friedrich Klein, StuW 1954, Teil I, Sp. 1,32 f.; v. Mangoldt/ Klein, Band 12 , 1957, Art. 2 Anm. 11 1, 2, III I, 2, 5 b, 6; Wehrhahn, AöR 82 N. F. 43 (1957), 250, 269 ff.; Wertenbruch, DVBI 1958,481,486; ders., Grundgesetz und Menschenwürde - Ein kritischer Beitrag zur Verfassungswirklichkeit, 1958, S. 85 ff., 127; ders., Die neue Ordnung in Kirche, Staat, Gesellschaft, Kultur 13 (1959), 126, 133; ders., Die Arbeiterversorgung 1961, 33, 39. 50 V. Mangoldt/ Klein, Band Art. 2 Anm. III 5 b. 51 S.o.: 2. Kapitel, Abschnitt 1 2 b.

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2. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der V61ker und des Menschen

Diese Ansicht vermag allerdings nicht zu überzeugen. So spricht Art. 2 I GG selbst von dem ,,Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit". Er befindet sich zudem in dem mit "Die Grundrechte"; betitelten I. Abschnitt des Grundgesetzes. Des weiteren schließt Art. 2 I GG an Art. 1 III GG an, demzufolge die nachfolgenden Grundrechte Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung, mithin den Staat52 , binden, und zwar als unmittelbar geltendes Recht. Es schließt sich auch keineswegs aus, Art. 2 I GG als subjektives Recht, als Grundrecht, und als Satz objektiven Verfassungsrechts, als Grundsatz, anzusehen, im Gegenteil: Beide Sehweisen ergänzen einander. Die Grundrechte sind nämlich nicht nur subjektive Abwehrrechte; dem Staat ist also nicht nur aufgetragen, in Freiheitsrechte nicht einzugreifen. Die Grundrechte bilden vielmehr auch eine objektive Wertordnung; dem Staat ist also auch aufgetragen, die einem Grundrecht zugrundeliegende Wertentscheidung zu beachten 53 . Und auch, daß der sachliche Schutzbereich des Art. 2 I GG die allgemeine Handlungsfreiheit umfaßt, schließt Art. 2 I GG als subjektives Recht, als Grundrecht, nicht aus. Die Schwierigkeit, die Unmöglichkeit, Freiheit zu definieren, legt gerade nahe, daß Art. 2 I GG jedem die Möglichkeit gibt, Freiheit selbst zu definieren oder - mit anderen Worten - selbst zu bestimmen. (Darin klingt an, daß Freiheit und Selbstbestimmung identisch sind.) Damit ist Art. 2 I GG ein Recht, kein Grundsatz; der gegenteiligen Auffassung kann daher nicht beigepflichtet werden.

b) Art. 1 I GG Bei Friedrich Klein klang bereits an, daß nicht nur Art. 2 I GG, sondern ebenso Art. 1 I GG kein subjektives Recht, kein Grundrecht, sondern ein Satz objektiven Verfassungsrechts, ein Grundsatz, sein solle. Die Diskussion um die Rechtsnatur des Art. I I GG ist zudem aktueller als die Diskussion um die Rechtsnatur des Art. 2 I GG, und sie ist immer noch nicht abgeschlossen 54• Auf diese Auseinandersetzung muß hier freilich nicht weiter eingegangen werden, da zumindest der Rechtscharakter des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 I, 1 I GG unumstritten war und ist55 . Art. 1 I GG kommt hier die Funktion s.o.: Einleitung, Abschnitt IV. St. Rspr.: BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958 - Lüth -, BVerfGE 7, 198,205; BVerJG, Urt. v. 28.1. 1992 - Nachtarbeitsverbot -, BVerfGE 85,191,212. 54 Vgl.: Krawietz, Gewährt Art. 1 Abs. 1 GG dem Menschen ein Grundrecht auf Achtung und Schutz seiner Würde?, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, S. 245 ff.; Löw, DÖV 1958,516 ff. 55 St. Rspr.: BVerfG, Urt. v. 16. 7. 1969 - Mikrozensus -, BVerfGE 27, 1,6 f.; BVerfG, Urt. v. 15. 12. 1999 - Caroline von Monaco -, BVerfGE 101,361,379; statt aller: Jarassl Pieroth5 , Art. 2 RN 1,28 f. 52 53

11. Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen

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zu, Art. 2 I GG zu erweitern, Art. 2 I GG kommt die Funktion zu, Art. I I GG zu konkretisieren und - soweit streitig - zu subjektivieren.

c) Zwischenergebnis Nachdem daher der Rechtscharakter des Art. 2 I GG anfangs zwar umstritten war, sich aber am Ende durchgesetzt hat, und der Rechtscharakter des Art. I I GG zwar aktuell umstritten ist, aber zumindest der des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 I, I I GG unumstritten war und ist, zeigt sich damit das erste entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts des Menschen: seine Verrechtlichung, d. h. seine Entwicklung von einem Grundsatz zu einem Recht. Das zweite entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts des Menschen soll im folgenden dargestellt werden.

2. Der Inhalt des Selbstbestimmungsrechts des Menschen Das zweite entscheidende Kennzeichen des Selbstbestimmungsrechts des Menschen besteht in seiner Unterscheidung in das äußere und in das innere Selbstbestimmungsrecht des Menschen. Das zeigt sich anband des eher aktiven, nach außen wirkenden Elements der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG und anhand des eher passiven, nach innen wirkenden Elements des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 I, I I GG. Dazu nun:

a) Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG Daß das in Art. 2 I GG genannte "Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit" als die allgemeine Handlungsfreiheit anzusehen ist, ist keineswegs einhellig anerkannt.

aa) Die Persönlichkeitskemtheorie von Hans Peters Dagegen, das in Art. 2 I GG genannte "Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit" als die allgemeine Handlungsfreiheit anzusehen, stand als erstes die sogenannte Persönlichkeitskerntheorie von Hans Peters 56 • (Sie wird zwar nicht 56 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Festschrift für Rudolf Laun, 1953, S. 669 ff., 673 ff.; Bachof, DÖV 1954, 351, 352; Hamel, Die Bedeutung der Grundrechte im sozialen Rechtsstaat - Eine Kritik an Gesetzgebung und Rechtsprechung, 1957, S. 29 ff.; Bachof, Freiheit des Berufs, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Dritter Band, 1. Ha1bband, 1958, S. 155 ff., 167 ff.; Ehmke, VVDStRL 20 (1961), 53, 81 ff.; ders., Wirtschaft und

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2. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und des Menschen

mehr vertreten, kann aber als Ausgangspunkt zur Darstellung der verschiedenen anderen Auffassungen dienen; daher wird sie hier genannt.) Freie Entfaltung der Persönlichkeit sei die Formulierung einer Ideologie und eines Ideals und bedeute die Auswirkung des echten Menschentums im Sinne der abendländischen Kulturauffassung. Daraus folge, daß einzelne Rechtsfälle des Alltagslebens in Wirtschaft und Gesellschaft nur selten in der Ebene liegen würden, in der diese Normierung sich bewege. Das von abendländischer Kulturauffassung geprägte Menschentum begründe seinen Anspruch auf freie Entfaltung der Persönlichkeit auf einer anderen, viel höheren Ebene als darin, jeden beliebigen Weg jederzeit zu benutzen oder eine bestimmte wirkungsvolle Reklame zu machen. Die Abnutzung des Art. 2 I GG für derart banale Zwecke entwerte das Recht gerade für die Fälle, für die es geschaffen sei und die seinen wahren Inhalt bildeten: jedem - dem Ausdruck echten Menschentums entsprechend - die Auswirkung seiner ihm vom Schöpfer verliehenen Persönlichkeit zu ermöglichen57 . Und mit der verfassungsmäßigen Ordnung könne hier nach dem Zusammenhang nur das materielle Verfassungsrecht gemeint sein, insbesondere eben die Ordnung, auf der das Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit basiere. Würde man jedes formelle Gesetz als Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 I GG ansehen, dann wären bei der zentralen Stellung dieses Rechts sämtliche Grundrechte unter den Gesetzesvorbehalt gestellt und die bei einzelnen Grundrechten im Grundgesetz gewährte Möglichkeit, sie durch Gesetz oder auf Grund formalgesetzlicher Ermächtigungen zu beschränken, wäre überflüssig58 •

Verfassung - Die Verfassungsrechtsprechung des Supreme Court zur Wirtschaftsregulierung, 1961, S. 34; Peters, Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 1963, S. 47 ff.; Scheuner, VVDStRL 22 (1963), 1,37 ff. (demzufolge die Persönlichkeitskerntheorie allerdings darin zu weit geht, daß sie auch wesentliche wirtschaftliche Freiheitsbetätigungen aus Art. 2 I GG ausschließt und Art. 2 I GG zu stark auf das Kerngebiet der Persönlichkeitsentfaltung begrenzt); Peters, BayVBI 1965, 37, 39; Walter Schmidt, AöR 91 N. F. 52 (1966), 42, 71 ff. (der allerdings Art. 2 I GG als durchaus offen fur neu zu entwickelnde Freiheitsrechte ansieht); Peters, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, 1969, S. 205 f.; Erbel, Das Sittengesetz als Schranke der Grundrechte - Ein Beitrag zur Auslegung des Art. 2 Abs. I des Grundgesetzes, 1971, S. 161 ff.; Scheuner, DÖV 1971,505,508 f. (demzufolge die Persönlichkeitskerntheorie allerdings darin zu weit geht, daß sie auch wesentliche wirtschaftliche Freiheitsbetätigungen aus Art. 2 I GG ausschließt und Art. 2 I GG zu stark auf das Kerngebiet der Persönlichkeitsentfaltung begrenzt); Schulz-Schaeffer, Der Freiheitssatz des Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz - Libertätsrechte und Vermutung für den Kernbereich der Freiheitsrechte, 1971, S. 34 (demzufolge Art. 2 I GG das Gebot enthalte, denjenigen Freiheitsraum des Individuums unangetastet zu lassen, der nach dem Menschenbild des Grundgesetzes für die freiheitliche, eigene Lebensgestaltung des Menschen in diesem Staat unabdingbar ist). 57 Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Festschrift für Rudolf Laun, S. 669 ff., 673 f. 58 Ders., Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Festschrift für Rudolf Laun, S. 669 ff., 675 f.

II. Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen

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Gegen diese Sicht erheben sich indes Bedenken. Peters vermag nicht anzugeben, welches menschliche Verhalten "Auswirkung des echten Menschentums im Sinne der abendländischen Kulturauffassung" und also von Art. 2 I GG umfaßt ist und welches nicht. Und er vermag nicht anzugeben, welches menschliche Verhalten "bloße" "Auswirkung des echten Menschentums im Sinne der abendländischen Kulturauffassung" und also von Art. 2 I GG urnfaßt ist und welches zudem zum nach Art. 19 11 GG unantastbaren Wesens gehalt des Grundrechts rechnet. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich aus der Unbestimmtheit des verwendeten Begriffs. Dadurch, daß das in Art. 2 I GG genannte "Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit" als die allgemeine Handlungsfreiheit anzusehen ist, wird dieses Recht auch keineswegs abgenutzt oder entwertet. Vielmehr gewinnt es Nutzen und Wert gerade dadurch, daß jedes menschliche Verhalten für die freie Entfaltung der Persönlichkeit als gleich wertvoll angesehen wird. So wie dem Staat außerdem verwehrt ist, den Glauben oder Unglauben des Menschen zu bewerten59 , so ist ihm grundsätzlich die Bewertung jeglichen Verhaltens des Menschen verwehrt. Daraus folgt auch, daß die verfassungsmäßige Ordnung im Sinne von Art. 2 I GG nicht nur das materielle Verfassungsrecht ist; dies steht und fällt mit der Persönlichkeitskerntheorie 60 , denn dem engen Umfang, den sie dem "Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit" nach Art. 2 I GG zumaß, entsprach es, dieses Recht auch nur in engem Maße zu begrenzen. Eine allzu einfache Begrenzung wird zudem durch die sogenannte Wechselwirkungstheorie verhindert, wonach das einschränkende Gesetz in seiner das Grundrecht beschränkenden Wirkung seinerseits im Lichte der Bedeutung des Grundrechts gesehen und so interpretiert werden muß, daß der besondere Wertgehalt dieses Rechts auf jeden Fall gewahrt bleibt. Die gegenseitige Beziehung zwischen dem Grundrecht und dem einschränkenden Gesetz ist also nicht als einseitige Beschränkung der Geltungskraft des Grundrechts durch das einschränkende Gesetz aufzufassen; es findet vielmehr eine Wechselwirkung (daher der Name "Wechselwirkungstheorie") in dem Sinne statt, daß dem Grundrecht dem Wortlaut nach zwar Schranken gesetzt sind, diese Schranken ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen61 • Schließlich wäre auch kaum verständlich, wie ein auf den Persönlichkeitskern be59 BVerfG, Beschl. v. 8. 11. 1960 - Werbung für Kirchenaustritt unter Mithäftlingen -, BVerfGE 12, 1,4; BVerfG, Beschl. v. 11. 4. 1972 - Eidesverweigerung aus Glaubensgründen -, BVerfGE 33, 23, 29. 60 V gl.: Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Festschrift für Rudolf Laun, S. 669 ff., 676 ("Freilich erhellt eindeutig, daß alle diese von mir gezogenen Konsequenzen nur sinnvoll sind, wenn dem Recht des Art. 2 Abs. 1 der oben erörterte ideologische Inhalt gegeben und wenn es nicht mit dem Recht auf Freiheit identifiziert wird."). 61 St. Rspr.: BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958 - Lüth -, BVerfGE 7,198,208 f.; BVerfG, Beschl. v. 26. 6. 1990 - Zwangsdemokraten -, BVerfGE 82, 272, 280.

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2. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und des Menschen

schränktes "Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit" nach Art. 2 I GG je die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verletzen könnte. Der Persönlichkeitskerntheorie kann daher nicht gefolgt werden.

bb) Die vermittelnde Ansicht von Konrad Hesse und Dieter Grimm Zwischen der Weite der allgemeinen Handlungsfreiheit und der Enge der Persönlichkeitskerntheorie findet sich eine vermittelnde Ansicht, die von Konrad Hesse entwickelt und von Dieter Grimm in einem Sondervotum zum Beschluß des Bundesveifassungsgerichts über das Reiten im Walde übernommen worden ist62 . Die Grundrechte, so Grimm, unterschieden sich von der Vielzahl sonstiger Rechte dadurch, daß sie Integrität, Autonomie und Kommunikation des Einzelnen in ihren grundlegenden Bezügen schützten. Eben wegen dieser fundamentalen Bedeutung ihres Schutzobjekts für eine auf die Menschenwürde gegründete Ordnung würden sie aus der Menge der Rechte hervorgehoben und verfassungsrechtlich mit erhöhten Garantien gegenüber der öffentlichen Gewalt, insbesondere mit Bindungswirkung für den Gesetzgeber, ausgestattet. Es sei aber weder historisch noch funktional der Sinn der Grundrechte, jedes erdenkliche menschliche Verhalten unter ihren besonderen Schutz zu stellen. Ein solcher lückenloser Grundrechtsschutz für jede beliebige menschliche Tätigkeit werde auch nicht durch Art. 2 I GG vermittelt. Art. 2 I GG schütze nicht die Freiheit des Einzelnen, zu tun und zu lassen, was er will, sondern die freie Entfaltung der Persönlichkeit. Damit habe dieses Grundrecht zwar einen weiten, aber keinen grenzenlosen Schutzbereich. Vielmehr müsse das individuelle Verhalten, das mangels spezieller Grundrechtsgarantien den Schutz von Art. 2 I GG beanspruchen wolle, eine gesteigerte, dem Schutzgut der übrigen Grundrechte vergleichbare Relevanz für die Persönlichkeitsentfaltung 62 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: Dieter Grimm, Abweichende Meinung des Richters Grimm zum Beschluß des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 1989 -1 BvR 921/ 85 -, BVerfGE 80, 164, 164 ff.; Kunig, Jura 1990, 523, 525 f.; Duttge, Der Begriff der Zwangsmaßnahme im Strafprozeßrecht unter besonderer Berücksichtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit, des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sowie des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, 1995, S. 168 (demzufolge menschliches Verhalten eine gewisse Relevanz für die Persönlichkeitsentfaltun1b besitzen müsse); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland ,1995, RN 425 ff. (demzufolge Art. 2 I GG die Gewährleistung der engeren persönlichen, freilich nicht auf rein geistige und sittliche Entfaltung beschränkten, Lebenssphäre enthalte); Hoppe, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) und der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen, in: Erichsen/Kollhosser/Welp, Recht der Persönlichkeit, 1996, S. 73 ff., 81 ff.; Duttge, NJW 1997,3353,3354 f. (demzufolge menschliches Verhalten eine gewisse Relevanz für die Persönlichkeitsentfaltung besitzen müsse); Hans-Peter Schneider; NJW 1999, 1497, 1499 f.; SieknumnlDuttge, Staatsrecht I: Grundrechte3 , 2000, RN 830 f.; Schlaichl Korioth, Das Bundesverfassungsgericht - Stellung, Verfahren, Entscheidungen - Ein Studienbuch 5 , 2001, RN 212.

11. Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen

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besitzen63 . Mit der berechtigten Ablehnung der Persönlichkeitskemtheorie sei nicht bereits die Entscheidung zugunsten der allgemeinen Handlungsfreiheit gefallen. Vielmehr eröffne sich zwischen dem unantastbaren Persönlichkeitskern einerseits und der allgemeinen Handlungsfreiheit andererseits eine Zone von Freiheitsbetätigungen, die zwar nicht den Schutz spezieller Grundrechte gefunden hätten, für die Persönlichkeitsentfaltung aber gleichwohl von erheblicher Bedeutung seien. Hier finde Art. 2 I GG das ihm eigene Anwendungsfeld64 . Hiermit übereinstimmend erblickt Hesse in den "grundlegenden Bezügen" und in der "gesteigerten, dem Schutzgut der übrigen Grundrechte vergleichbaren Relevanz für die Persönlichkeitsentfaltung" die "Gewährleistung der engeren persönlichen, freilich nicht auf rein geistige und sittliche Entfaltung beschränkten, Lebenssphäre,,65. Dieser vermittelnden Ansicht von Hesse und Grimm kann jedoch ebenfalls nicht gefolgt werden. Sie vermag den Abgrenzungsschwierigkeiten, die sich bereits bei der Persönlichkeitskemtheorie zeigten, keineswegs abzuhelfen. Diese ergeben sich hier, wie bereits bei dem Begriff "Auswirkung des echten Menschentums im Sinne der abendländischen Kulturauffassung" (Peters), aus den Begriffen "grundlegende Bezüge", "gesteigerte, dem Schutzgut der übrigen Grundrechte vergleichbare Relevanz für die Persönlichkeitsentfaltung" (Grimm) und "Gewährleistung der engeren persönlichen, freilich nicht auf rein geistige und sittliche Entfaltung beschränkten, Lebenssphäre" (Hesse). Auch diese Auffassung kann daher nicht durchschlagen.

cc) Die Unergiebigkeit der Entstehungsgeschichte Entgegen der Auffassung des Bundesvetj'assungsgerichts66 liefert die Entstehungsgeschichte des Art. 2 I GG zu keinen der genannten Auslegungen eindeutige Argumente. Einerseits kann der allgemeinen Handlungsfreiheit entgegengehalten werden, daß sich die jetzige Fassung des Art. 2 I GG gegenüber den Entwürfen enger ausnimmt. So lautete Art. 2 des Entwurfs des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee:

63 Dieter Grimm, Abweichende Meinung des Richters Grimm zum Beschluß des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 1989-1 BvR 921/85 -, BVerfGE 80, 164,164 f. 64 Ders., Abweichende Meinung des Richters Grimm zum Beschluß des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 1989-1 BvR 921 /85 -, BVerfGE 80,164,166. 65 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland2o , RN 428. 66 St. Rspr.: BVeifG, Urt. v. 16. I. 1957 - Elfes -, BVerfGE 6,32,36 f., 38 ff.; BVeifG, Besch!. v. 6. 6. 1989 - Das Reiten im Walde -, BVerfGE 80, 137, 154.

94

2. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Vo'li'~ ~"""Ii'h Sache

insbesondere Forderungen

natürliche Person juristische Person

Von Ernst Wolf etwa stammt folgende Definition des Begriffs "Recht": "Recht sind die rechtlichen Verhältnisse. Ein rechtliches Verhältnis ist ein personhaftes Ordnungsverhältnis zwischen Menschen,,502. Der Logik entspricht diese Definition jedoch nicht. Man definiert ja, wie am Anfang gesagt, "damit der fragliche Gegenstand erkannt werde. Wir erkennen aber etwas nicht aus jedwedem, sondern aus Früherem und Bekannterem ... - denn das ist der Weg alles Lehrens und Lernens -, und so erhellt denn, daß einer, der für die Definition nicht solche Begriffe verwendet, nicht definiert hat,,503. Eine Weise, nicht aus Bekannterem zu definieren, besteht nun darin, daß man das Frühere durch das Spätere bestimmt504 (Hyste502 503

Ders., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts - Lehrbuch 3 , S. I. Aristoteles, Topik (Organon V), übers. v. Eugen Roljes 3 , S. 130 (Top. VI, 4, 141 a

27 ff.). 504 Ders., Topik (Organon V), übers. v. Eugen Roljes 3 , S. 132 (Top. VI, 4, 142 a 17 f.).

268

3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

ron-Proteron), und der Fehler, daß man nicht aus Früherem definiert, wird gemacht, wenn man das Definierte selbst verwendet 505 . Der Logik entspricht die Definition von Wolf somit deswegen nicht, weil in ihr der zu bestimmende Begriff wiederum selbst vorkommt. Wolfverkennt, daß es zu einigen Begriffen keine Gattung mehr gibt. Dazu gehören "Recht" und "Freiheit"; daher kann "Recht", daher kann "Freiheit" nicht definiert werden 506 . Dazu gehören aber auch "Wahrheit" und "Gerechtigkeit" . Dennoch ist Wolfs Definition aufschlußreich. Die Begriffe, zu denen es keine Gattung mehr gibt, bilden den Schlußstein der Begriffspyramide; sie bilden ihre Spitze. Geometrisch gesprochen bilden sie kein Dreieck mehr, sie bilden vielmehr einen Punkt. Diese Begriffe enthalten ihre Gattung und ihren artbildenden Unterschied gleichsam selbst; sie sind Inbegriffe ihrer selbst. Von daher lag es nahe, daß in Wolfs Definition der zu bestimmende Begriff wiederum selbst vorkam.

(2) Die tautologische Struktur der Logik Die soeben an jenem bekannten Beispiel des Rechts gekennzeichneten Grenzen der Logik gelten indes nicht bloß speziell, sondern generell. Um dies zu illustrieren, soll noch einmal Wolf herangezogen werden: Er kommentierte die von ihm gegebene Definition des Begriffs "Recht" fernerhin wie folgt: "Das Wort Recht ist eine Sammelbezeichnung für Ordnungs verhältnisse zwischen Menschen, die inhaltlich dem Wesen des Menschen als Person entsprechen, also personhafte Ordnungsverhältnisse sind... Ein Ordnungsverhältnis ist ein Verhältnis mit dem Inhalt, das Entstehen, Erhalten, Entfalten und Vermehren eines Seienden zu bedingen. Im Gattungsbegriff Ordnungsverhältnis ist als dessen Gattungsmerkmal der nächst allgemeinere Begriff Verhältnis, in diesem wiederum als dessen Gattungsmerkmal der Begriff Seiendes enthalten. Entsprechend enthält auch jeder andere Begriff den Begriff Seiendes als allgemeinstes Gattungsmerkmal. .. Den Begriff Seiendes zu definieren ist Aufgabe der Ontologie als allgemeinster Wissenschaft. .. Ein Seiendes", so schließt Wolf, "ist ein änderbares, einzelnes, begrenzt zeitlich ausgedehntes, inhaltlich ausgefülltes Beständiges. Alle Seienden, die es gibt, sind die Welt,,507. Der "schwarze Peter" wird von Wolf daher der Ontologie zugeschoben. Die Frage ist dann aber: Was ist "das Wesen des Menschen als Person", was ist ein "Beständiges", "die Welt"? Letztlich gelangt daher jede Begriffspyramide irgendwann an die Stelle, an der ein Begriff nicht mehr definiert werden kann. Jede Pyramide Ders., Topik (Organon V), übers. v. Eugen Roljes3 , S. 133 (Top. VI, 4, 142 a 34). s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 I a (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt IV 2 (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 507 Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts - Lehrbuch 3 , S. 1 f. 505

506

VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes"

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hat ihre Spitze, jede Logik ihre Grenzen. (Dementsprechend lehnte beispielsweise Martin Heidegger eine Definition des Begriffs "Sein" ab5og .) Daß selbst die Logik ihre Grenzen hat, hat nun zur Folge, daß die Logik selbst, wie am Anfang angeschnitten, mit offensichtlichen Gewißheitsverlusten verbunden ist: Ernst Wolfs Definition der Welt: "Alle Seienden, die es gibt, sind die Welt", hat auffallende Ähnlichkeit mit Ludwig Wittgensteins Definition der Welt: "Die Welt ist alles, was der Fall ist,,509. Nun ist, wie beschrieben, in jeder tieferen Definition jede höhere Definition mit inbegriffen. So ist in Wolfs Definition des Begriffs "Recht", wie zitiert, "im Gattungsbegriff Ordnungsverhältnis ... als dessen Gattungsmerkrnal der nächst allgemeinere Begriff Verhältnis, in diesem wiederum als dessen Gattungsmerkmal der Begriff Seiendes enthalten. Entsprechend enthält auch jeder andere Begriff den Begriff Seiendes als allgemeinstes Gattungsmerkmal". Da nun in jeder tieferen Definition jede höhere Definition und in jeder höheren jede tiefere mit inbegriffen ist, sagen alle Sätze der Logik nichts anderes als: dasselbe.

Daß alle Sätze der Logik nichts anderes als dasselbe sagen, daß sie - mit anderen Worten - tautologisch sind, dies ist die Erkenntnis des logischen Empirismus 51O. "Die logische Untersuchung führt ... zu dem Ergebnis", so u. a. Rudolf Carnap, Hans Hahn und Otto Neurath, "daß alles Denken, alles Schließen in nichts anderem besteht als in einem Übergang von Sätzen zu anderen Sätzen, die nichts enthalten, was nicht schon in jenen steckte (tautologische Umformung),,511. Dies gilt mit Sicherheit, wenn es wirklich ein in sich stimmiges und widerspruchsfreies, logisches Begriffssystem geben würde, wenn es dementsprechend gelingen würde, alle Rechtsbegriffe als Bausteine in die Begriffspyramide einzubauen, einschließlich des Schlußsteins, der Spitze. Denn dann sind alle anderen von diesem 508 Vgl.: Heidegger, Sein und Zeit l6 , S. 2 ff. ("Man sagt: ,Sein' ist der allgemeinste und leerste Begriff. Als solcher widersteht er jedem Definitionsversuch. Dieser allgemeinste und daher undefinierbare Begriff bedarf auch keiner Definition ... Das ,Sein' ist der ,allgemeinste' Begriff... Wenn man demnach sagt: ,Sein' ist der allgemeinste Begriff, so kann das nicht heißen, er ist der klarste und aller weiteren Erörterung unbedürftig. Der Begriff des ,Seins' ist vielmehr der dunkelste. Der Begriff ,Sein' ist undefinierbar. Dies schloß man aus seiner höchsten Allgemeinheit. Und das mit Recht - wenn definitio fit per genus proximum et differentiarn specificarn... Das Sein ist definitorisch aus höheren Begriffen nicht abzuleiten und durch niedere nicht darzustellen ... Daher ist die in gewissen Grenzen berechtigte Bestimmungsart von Seiendem - die ,Definition' der traditionellen Logik, die selbst ihre Fundamente in der antiken Ontologie hat - auf das Sein nicht anwendbar. Die Undefinierbarkeit des Seins dispensiert nicht von der Frage nach seinem Sinn, sondern fordert dazu gerade auf."). 509 Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, in: Werkausgabe, Band 18 , S. 7 ff., 11 (Satz 1). 510 Vgl.: Hubert Schleichert, Logischer Empirismus - Der Wiener Kreis. 511 Cal7Ulp/Hahn/Neurath, Wissenschaftliche Weltauffassung - Der Wiener Kreis, in: Hubert Schleichert, Logischer Empirismus - Der Wiener Kreis, S. 201 ff., 209 f.

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3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

einen abgeleitet und beinhaltet dieser eine alle anderen. Ein solches System existiert jedoch nicht. Aber selbst dann, selbst wenn der Begriff der Spitze nicht definiert ist, gilt das hier Beschriebene. Denn selbst dann sind alle anderen von diesem einen abgeleitet und beinhaltet dieser eine alle anderen, nur schleppt sich zudem in diesem Fall das Definitionsdefizit des einen durch alle anderen fort. Definiert oder nicht definiert, in jedem Fall kann mit Wittgenstein festgehalten werden: "Alle Sätze der Logik sagen ... dasselbe. Nämlich nichts"sI2. "Die Sätze der Logik sind Tautologien"s13. "Die Sätze der Logik sagen also nichts"SI4. Infolgedessen ist die Logik selbst mit Gewißheitsdefiziten und -verlusten verbunden. Das kann nun auf die Schranken des Art. 137 III 1 WRVangewendet werden:

(3) Anwendung auf die Schranken des Art. 137 III 1 WRV Es wurde am Anfang zugestanden, daß, wenn auch aus all den oben genannten Gründen der Güterabwägung zu folgen ist, mit ihr sicherlich Gewißheitsverluste verbunden sind, "da die Schrankenklausel erst in Verbindung mit einem konkreten Sachverhalt ihre besondere Färbung und Aussagekraft erhält", da mithin allein im Einzelfall angegeben werden kann, ob ein Gesetz das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften begrenzt oder nicht. Dem Verlust an Gewißheit stehe andererseits aber, wurde dagegen bereits eingewandt, ein Gewinn an Vergewisserung gegenüber: an Vergewisserung über alle Umstände des Einzelfalles, die diese Ansicht abzuwägen gebiete. Daß selbst die Logik ihre Grenzen hat, relativiert den Tadel des Gewißheitsverlustes, der der Güterabwägung entgegengehalten wird, nun fernerhin erheblich. Diesem liegt die Annahme zugrunde, es würde ein in sich stimmiges und widerspruchsfreies, logisches Begriffssystem geben. Gäbe es das tatsächlich, wäre ein Gewißheitsgewinn aufgrund der tautologischen Struktur der Logik ohnehin nicht zu erzielen. Alle Sätze der Logik sagen nämlich nichts anderes als: dasselbe; sie sagen daher: nichts. Ein solches System existiert jedoch nicht. Vielmehr gelangt jede Begriffshierarchie an ihre Grenzen. In jeder Definition der Logik findet sich somit ein Definitionsdefizit, in jeder Begriffsbestimmung ein Gewißheitsverlust. Nur ist dies schwieriger zu erkennen. Da demnach selbst die Logik ihre Grenzen hat, trifft der Tadel des Gewißheitsdefizits die Gegenansicht letztlich selbst; er kann daher der Güterabwägung nicht redlich entgegengehalten werden.

512 Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, in: Werkausgabe, Band 18 , S. 7 ff., 54 (Satz 5.43). 513 Ders., Tractatus logico-philosophicus, in: Werkausgabe, Band 18 , S. 7 ff., 70 (Satz 6.1). 514 Ders., Tractatus logico-philosophicus, in: Werkausgabe, Band 18 , S. 7 ff., 70 (Satz 6.11).

VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes"

271

dd) Die Richtigkeit der Güterabwägung III Schließlich ist die Güterabwägung auch aus drei weiteren Gründen richtig: Erstens sind die Schwierigkeiten bei Art. 137 III 1 WRV dieselben wie bei Art. 5 11 GG, bei dem die Güterabwägung zuerst entwickelt wurde S1S ; sie sind daher bekannt und handhabbar. Zweitens ist sie insofern folgerichtig, als ja in einem Gesetz die vielfältigsten Interessen, Kräfte, Zwecke, Ziele, Bestrebungen, Anschauungen usw. "aufgehoben" sind; das Gesetz selbst ist danach das Ergebnis einer Abwägung. Insofern ist es folgerichtig, die Abwägung nicht nur im vorhinein, beim Zustandekommen eines Gesetzes, sondern auch im nachhinein, bei dessen Auslegung, anzuwendenSl6 . Drittens wird die Güterabwägung zusätzlich dadurch gestützt, daß sie auch in anderen Ländern, wie etwa in England und Frankreich, begegnetS17 .

ee) Schrankenfonnel und Selbstverständnis Im Fall Sankt Marien schließlich hat das Bundesverfassungsgericht die Güterabwägung ergänzt und ihr hinzugefügt: "Dabei ist ... dem Eigenverständnis der Kirchen, soweit es in dem Bereich der durch Art. 4 Abs. 1 GG als unverletzlich gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich in der durch Art. 4 Abs. 2 GG geschützten Religionsausübung verwirklicht, ein besonderes Gewicht zuzumessen"S18. Sofern damit das Selbstverständnis hervorgehoben werden sollte, indem dieses ebenso für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes von Bedeutung sein soll, kann dem allerdings nicht zugestimmt werden: So wie die Religionsgemeinschaften ihre Angelegenheiten selbst bestimmenSl9 , so bestimmt der Staat seine Angelegenheiten selbstS20 , freilich unter Vorbehalt und Vorrang der Verfassung und der verfassungsmäßigen Gesetze, Art. 1 III, 20 III, 79 III GG. Damit bestimmt nach Art. 137 III 1 WRV jeder seine Angelegenheiten selbst: die Religionsgemeinschaften hinsichtlich des Tatbestands, der Staat hinsichtlich der Schranken. Aufgrund dessen auch erwies sich der Staat, wie beschriebenS21 , als "Herr der weltlichen Ordnung" (Axel Frhr. v. Campenhausen), was in BVerjG, Urt. v. 15. 1. 1958 - Lüth -, BVerfGE 7,198,220. Vgl.: Robbers, VVDStRL 59 (2000), 231, 236 (Der dialogische Prozeß demokratischer Reehtssetzung werde ergänzt von dem dialogischen Prozeß demokratischer Rechtsanwendung.). 517 Ders., VVDStRL 59 (2000), 231, 249 f. 518 BVeifG, Besehl. v. 25. 3. 1980 - St. Marien -, BVerfGE 53,366,401; BVerjG, Besehl. v. 14.5. 1986 - Berufsbildungsgesetz -, BVerfGE 72, 278, 289. 519 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb. 520 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (1). 521 Ebenda. 515

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3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

Frage gestellt wäre, wenn das Selbstverständnis ebenfalls für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes von Bedeutung sein sollte. Weiterhin ist das Amt des Staates, die gleiche Freiheit aller zu gewährleisten. Da aber rechtliche Freiheit, wie schon verschiedentlich wiederholt 522 , begrenzte Freiheit ist, vermag der Staat die gleiche Freiheit aller nur zu gewährleisten, indem er sie in einen Ausgleich bringt oder, mit anderen Worten, koordiniert. Wohlgemerkt: indem er sie koordiniert. Dem dienen die Schranken der Grundrechte. Und dem dienen die Schranken des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften. Denn dazu sind sie da. Gerechtfertigt wird dies erst recht dadurch, daß die Schranken nicht dazu dienen, Freiheit zu versagen, sondern Freiheit zu gewährleisten, freilich die gleiche Freiheit aller. (All das wurde oben schon umfassend dargestellt523 •) Die Schranken des Art. 137 III 1 WRV bestimmt letztlich auch deshalb der Staat, weil ein Gesetz im formellen oder materiellen Sinne nur von den besonderen Organen der Gesetzgebung und der vollziehenden Gewalt, Art. 2011 2 GG, also von Organen des Staates524 erlassen werden kann. Sofern vom Bundesveifassungsgericht daher das Selbstverständnis hervorgehoben werden sollte, indem dieses ebenso für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes von Bedeutung sein soll, kann dem nicht zugestimmt werden. Sofern damit allerdings hervorgehoben werden sollte, daß die Schranken des Art. 4 I, 11 GG ebenso für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRV von Bedeutung sein sollen, kann dem dagegen zugestimmt werden: Zwar ist Art. 137 III 1 WRV im Verhältnis zu Art. 4 I, 11 GG eine rechtlich selbständige Gewährleistung525 , besitzen Art. 1371II 1 WRV und Art. 4 I, 11 GG unterschiedliche Tatbestände526 und unterschiedliche Schranken527 und sind Art. 137 III 1 WRV und Art. 4 I, 11 GG - gedanklich - stets zu trennen 528 . Das alles legt es nahe, Art. 137 III 1 WRV und Art. 4 I, 11 GG getrennt zu prüfen. Allerdings wird dadurch außer acht gelassen, daß Art. 4 I, 11 GG lex specialis zu Art. 137 III 1 WRVist529 •

522 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt IV 2 a aa (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), Abschnitt IV 2 b (zum Selbstbestimmungsrecht der V6Iker), und 3. Kapitel, Abschnitt VII 5 a aa (2) (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 523 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (1). 524 s.o.: Einleitung, Abschnitt IV. 525 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt lIla. 526 Ebenda. 527 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt II I b. 528 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt II I c aa. 529 Ebenda.

VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes"

273

Aber tatbestandlich umfaßt das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften die kollektive Religionsfreiheit. Bildlich gesprochen bilden sie zwei konzentrische Kreise, von denen das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften der größere, die kollektive Religionsfreiheit der kleinere ist. Eine Religionsgemeinschaft macht damit immer dann, wenn sie von ihrer kollektiven Religionsfreiheit Gebrauch macht, auch von ihrem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch, nicht umgekehrt. (Im Rahmen der kollektiven Religionsfreiheit ist allerdings stets die institutionell-kollektive, nie die individuell-kollektive Komponente gemeint)53o. Das alles legt es nahe, nur Art. 4 I, 11 GG zu prüfen. Allerdings wird dadurch außer acht gelassen, daß der Tatbestand von Art. 137 III 1 WRV weiter ist als der von Art. 4 I, 11 GG531 . Daher verlangt der Grundsatz "lex specialis derogat legi generali", den jeweiligen Anwendungsbereich von kollektiver Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV zu bestimmen, d. h. ob der gemeinsame Anwendungsbereich von kollektiver Religionsfreiheit und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften betroffen ist oder der alleinige Anwendungsbereich des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften; denn allein im gemeinsamen Anwendungsbereich geht der Art. 4 I, 11 GG dem Art. 137 III I WRV vor. Sofern vom Bundesverfassungsgericht also hervorgehoben werden sollte, daß die Schranken des Art. 4 I, 11 GG ebenso für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes von Bedeutung sein sollen, kann dem nur zugestimmt werden. Die erwähnte Ergänzung: "Dabei ist ... dem Eigenverständnis der Kirchen, soweit es in dem Bereich der durch Art. 4 Abs. 1 GG als unverletzlich gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich in der durch Art. 4 Abs. 2 GG geschützten Religionsausübung verwirklicht, ein besonderes Gewicht zuzumessen", muß dann dergestalt verstanden werden, daß im gemeinsamen Anwendungsbereich von kollektiver Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV die Schranken des Art. 4 I, 11 GG für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRV entsprechend gelten.

b) Rechtspraktischer Teil

Diese Auffassung von der Schrankenformel des Art. 137 III I WRV ist nun nicht nur rechtsdogmatisch klar, sondern auch rechtspraktisch handhabbar. Das erweist sich an einigen Beispielen. Mit die praktisch wichtigsten Fragen stellen sich dabei im Arbeitsrecht532 . In dieser Hinsicht konnte oben schon festgehalten werden, daß die Religionsgemein530 53!

Ebenda. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt 11 1 a.

18 Neureither

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3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

schaften sowohl ihre Ordnung und VerwaltungS33 als auch ihre AngeiegenheitenS34 selbst bestimmen. Weil die Religionsgemeinschaften zum einen ihre Ordnung und Verwaltung selbst bestimmen, war dem Bundesverfassungsgericht zuzustimmen, als es darlegte, "Ordnen" und "Verwalten" im Sinne des Art. 137 III 1 WRV meine "das Recht der Kirchen, alle eigenen Angelegenheiten gemäß den spezifischen kirchlichen Ordnungsgesichtspunkten, d. h. auf der Grundlage des kirchlichen Selbstverständnisses, rechtlich gestalten zu können"s3s. Und weil die Religionsgemeinschaften zum andem ihre Angelegenheiten selbst bestimmen, war dem Bundesverfassungsgericht darin zuzustimmen, daß sich die Frage, welche kirchlichen Grundverpflichtungen als Gegenstand des Arbeitsverhältnisses bedeutsam sein können, nach den von der verfaßten Kirche anerkannten Maßstäben richtet. "Dagegen kommt es weder auf die Auffassung der einzelnen betroffenen kirchlichen Einrichtungen, bei denen die Meinungsbildung von verschiedensten Motiven beeinflußt sein kann, noch auf diejenige breiter Kreise unter den Kirchengliedern oder etwa gar einzelner bestimmten Tendenzen verbundener Mitarbeiter an"S36. Als abstrakte Vorgabe folgt aus den vorstehenden Darlegungen, daß die Religionsgemeinschaften den sachlichen Schutzbereich des Art. 137 III 1 WRV selbst bestimmen und daß der Staat die Schranken des Art. 137 III 1 WRV selbst bestimmt. Zwischen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und den Dingen, um derentwillen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Grenzen gezogen sind, ist sodann - im Wege der Abwägung - praktische Konkordanz herzustellen. Diese abstrakten Vorgaben sollen im folgenden erprobt werden: 1. Der Fall der Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen LoyalitätspflichtverletzungenS37 betraf die Frage der Wirksamkeit von Kündigungen, die kirchliche Einrichtungen gegen in ihren Diensten stehende Arbeitnehmer wegen der Verletzung sogenannter Loyalitätsobliegenheiten ausgesprochen hatten. Im ersten der beiden zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Verfahren war ein Mitarbeiter (kaufmännischer Angestellter) einer Einrichtung der katholischen Kirche (Jugendwohnheim) aus der Kirche ausgetreten. Er wurde darauf, u. a. unter Berufung auf § 626 I BGB, entlassen. Im Hinblick auf den sachlichen Schutzbereich des Art. 137 III 1 WRV legte das Bundesverfassungsgericht im Anschluß an die oben genannten abstrakten Vorgaben nun zutreffend dar, "auch im Wege des Vertragsschlusses können '" einem 532 VgI.: Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche - Staatliches Arbeitsrecht und kirchliches Dienstrecht3 . 533 s. 0.: 3. Kapitel, Abschnitt IV 2. 534 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb. 535 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt IV 2. 536 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (2). 537 BVerfG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138 ff.

VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes"

275

kirchlichen Arbeitnehmer besondere Obliegenheiten einer kirchlichen Lebensführung auferlegt werden. Werden solche Loyalitätspflichten in einem Arbeitsvertrag festgelegt, nimmt der kirchliche Arbeitgeber nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit für sich in Anspruch; er macht zugleich von seinem verfassungskräftigen Selbstbestimmungsrecht Gebrauch. Beides zusammen ermöglicht es den Kirchen erst, ... den kirchlichen Dienst nach ihrem Selbstverständnis zu regeln und die spezifischen Obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer zu umschreiben und verbindlich zu machen. Das schließt ein, daß die Kirchen der Gestaltung des kirchlichen Dienstes auch dann, wenn sie ihn auf der Grundlage von Arbeitsverträgen regeln, das besondere Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft aller ihrer Mitarbeiter zugrunde legen können,,538. Dementsprechend bestimmt die Kirche selbst, welche Verpflichtungen sie ihrer Dienstgemeinschaft zugrunde legt. Ferner bestimmt die Kirche selbst, welches Gewicht diese Verpflichtungen in ihrer Dienstgemeinschaft besitzen. Im Streitfall haben daher, wie das Bundesverfassungsgericht mit Recht annimmt, "die Arbeitsgerichte die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für ßie Bewertung vertraglicher Loyalitätspflichten zugrunde zu legen ... Es bleibt danach grundsätzlich den verfaßten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was ,die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert', was ,spezifisch kirchliche Aufgaben' sind, was ,Nähe' zu ihnen bedeutet, welches die ,wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre' sind und was als - gegebenenfalls schwerer - Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung dariiber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine ,Abstufung' der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit,,539. Nicht nur, welche Verpflichtungen sie ihrer Dienstgemeinschaft zugrunde legt, bestimmt die Kirche damit kraft ihres Selbstbestimmungsrechts selbst, sondern ebenso, welches Gewicht diese Verpflichtungen in ihrer Dienstgemeinschaft besitzen. Im Hinblick auf den sachlichen Schutzbereich des Art. 137 III I WRV und im Anschluß an die oben genannten abstrakten Vorgaben besitzt das Selbstbestimmungsrecht damit "Tatbestandswirkung". Im Hinblick auf die Schranken des Art. 137 III 1 WRV legte das Bundesverfassungsgericht im Anschluß an die oben genannten abstrakten Vorgaben nun zutreffend dar, "die Gestaltungsfreiheit des kirchlichen Arbeitgebers nach Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV für die auf Vertragsebene begriindeten Arbeitsverhältnisse steht unter dem Vorbehalt des für alle geltenden Gesetzes. Zu diesem gehören von ihrer Zielsetzung und ihrer rechtspolitischen Bedeutung her auch die kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften der §§ 1 KSchG, 626 BGB,,54o. "Diese unterliegen 538 BVeifG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 165 f. 539 BVeifG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 167 f. 540 BVeifG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 166 f.

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3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

als für alle geltendes Gesetz im Sinne des Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV umfassender arbeitsgerichtlicher Anwendungskompetenz"s41. Bestimmen die Religionsgemeinschaften damit den sachlichen Schutzbereich des Art. 137 III 1 WRV selbst und bestimmt der Staat damit die Schranken des Art. 137 III 1 WRV selbst, so ist doch zwischen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und den Dingen, um derentwillen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Grenzen gezogen sind, - im Wege der Abwägung - praktische Konkordanz herzustellen. Hinsichtlich dessen ist dem Bundesverfassungsgericht schließlich auch darin zuzustimmen, daß die "staatlichen Regelungen [nicht] in jedem Fall dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht vorgehen ... Die inkorporierten Kirchenartikel der Weimarer Reichsverfassung bilden mit dem Grundgesetz ein organisches Ganzes ... Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gewährleistet mit Rücksicht auf das zwingende Erfordernis des friedlichen Zusammenlebens von Staat und Kirche ... sowohl das selbständige Ordnen und Verwalten der eigenen Angelegenheiten durch die Kirchen als auch den staatlichen Schutz anderer für das Gemeinwesen bedeutsamer Rechtsgüter. Dieser Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck ist durch entsprechende Güterabwäguni 42 Rechnung zu tragen ... Dies ist auch bei der Interpretation des Individualarbeitsrechts zu beachten"S43. Konkret - mit Blick auf den Fall des Kirchenaustritts - gesprochen, ergibt sich hier: Der soziale Schutzgedanke des Kündigungsschutzrechts, der für den gekündigten Mitarbeiter spricht, ist in der staatlichen Rechtsordnung ein sehr hoch anzusetzender WertS44 . Das belegt etwa das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 I GG. Auch die Länge der Beschäftigungsdauer und das Lebensalter des Angestellten sind in die Abwägung mit einzubeziehen s4s . Gegenüber diesen Gesichtspunkten müßten Griinde wie etwa der haushaltsrechtlichen Beweglichkeit der Kirchen zuriicktretenS46 . Anders liege es im hier gegebenen Fall des Kirchenaustritts: "Der Kirchenaustritt gehört nach kirchlichem Recht ... zu den schwersten Vergehen gegen den Glauben und die Einheit der Kirche. Die Kirche betrachtet den Ausgetretenen als Abtriinnigen und dem Kirchenbann verfallen"s47, can. 2314 § 1 n. 1 CIC a. F. S48 . 541 BVeifG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 168 f. 542 Hervorhebung von mir. 543 BVeljG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 167. 544 BVeifG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 170. 545 Ebenda. 546 Ebenda. 547 BVeifG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 172.

VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes"

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"Der Kirchenaustritt verträgt sich aus der Sicht der Kirche weder mit ihrer Glaubwürdigkeit noch mit der von ihr geforderten vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien,,549. Daher überwiegt hier, im ersten der beiden zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Verfahren, das Interesse der katholischen Kirche daran, sich von ihrem aus der Kirche ausgetretenen Mitarbeiter zu trennen. Im zweiten der bei den zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Verfahren hatte sich ein Mitarbeiter (Assistenzarzt) einer Einrichtung der katholischen Kirche (Krankenhaus) mehrfach - öffentlich - zu der staatlichen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs nach den §§ 218 ff. StGB a. F. bekannt. Auch er wurde darauf, u. a. unter Berufung auf § 626 I BGB, entlassen. Die Pflichtverletzung und ihre Schwere belegt hier can. 2350 § 1 HS 1 CIC a. F. 550 . Entscheidend ist mithin hier, wie das Bundesveifassungsgericht zu Recht entschied, "daß der Kläger gegen Grundpositionen des kirchlichen Verständnisses von der Unantastbarkeit menschlichen Lebens Stellung bezogen hat und sich, gemessen an kirchlichen Nonnen, außerhalb der kirchlichen Gemeinschaft gestellt hat,,551. Daher überwiegt hier, im zweiten der beiden zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Verfahren, ebenfalls das Interesse der katholischen Kirche daran, sich von ihrem Mitarbeiter zu trennen. Auf diese Weise stellt die Abwägung einen Ausgleich zwischen den betroffenen Rechtspositionen her und erweist sich - im Zusammenspiel mit der Bestimmung des sachlichen Schutzbereichs durch die Religionsgemeinschaften und der Bestimmung der Schranken durch den Staat - nicht nur als rechtsdogmatisch klar, sondern auch als rechtspraktisch handhabbar. 2. Nicht anders steht es, das als weiteres Beispiel552 , im Fall der Einrichtung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie an einer staatlichen Universität553 . Die Einrichtung dieses Studienganges im Fachbereich Katholische Theologie an der Johann-Wolfgang-von-Goethe-Universität zu Frankfurt am Main zielte auf die Ausbildung zum "Katholischen Volltheologen" ab und sollte mit einem theologischen Diplom abschließen. 548 Can. 2314 § 1 n. 1 CIC a. F. lautete (in der Erstfassung): "Omnes a christiana tide apostatae et omnes et singuli haeretici aut schismatici ... incurrunt ipso facto excommunicatio-

nem." 549 BVerfG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 172. 550 Can. 2350 § 1 HS 1 CIC a. F. lautete (in der Erstfassung): "Procurrantes abortum, matre non excepta, incurrunt, effectu secuto, in excommunicationem latae sententiae Ordinario reservatam. " 551 BVerfG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70, 138, 171 f. 552 BVerwG, Urt. v. 18. 7. 1996 - Einrichtung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie an einer staatlichen Universität -, BVerwGE 101, 309 ff. 553 Vgl.: Kirste, Der Diplomstudiengang Katholische Theologie an der Universität in Frankfurt - Eine staatskirchenrechtliche Kontroverse.

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3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

Da die Religionsgemeinschaften ihre Angelegenheiten selbst bestimmen 554 und da der Staat seine Angelegenheiten selbst bestimmt555 , freilich unter Vorbehalt und Vorrang der Verfassung und der verfassungsmäßigen Gesetze, Art. 1 III, 20 III, 79 III GG, und da des weiteren beide Seiten die Angelegenheit als ihre reklamierten, entschied das Bundesverwaltungsgericht mit Recht, daß, wie oben beschrieben 556 , eine gemeinsame Angelegenheit vorlag 557 . Daher stellte sich die Frage, ob staatliche Gesetze vorhanden waren, die als Schranke des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV in Frage kamen. Eine derartige Schranke erblickte das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall in der objektiven Dimension von Art. 5 III 1 GG558 . In dieser Hinsicht ist dem Bundesverwaltungsgericht nicht nur dem Grundsatz nach zuzustimmen, wenn es darlegt: "Jedenfalls wird das der Kirche verfassungsrechtlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht auch - und zwar zuvörderst - durch andere verfassungsrechtliche Gewährleistungen begrenzt und findet dort seine verfassungsunmittelbaren Schranken,,559. Denn das galt ja, wie oben schon beschrieben 56o , bereits bei Art. 911 GG. Darüber hinaus kann auch dem wesentlichen Ergebnis der Ausführungen, mit denen das Bundesverwaltungsgericht die objektive Dimension von Art. 5 III 1 GG konkretisierte, beigepflichtet werden: "Der zur Neutralität verpflichtete Staat hat ein legitimes Interesse daran, etwa mit Hilfe bekenntnisgebundener Studiengänge - deren Inhalte freilich allein in der Verantwortung der Religionsgesellschaften stehen - menschliche Wertorientierung zu fördem,,561. Denn das ist eben Element der Wissenschaftsfreiheit als Wertentscheidung. (Nebenbei bemerkt, zeigt die - recht umständliche und schwerfällige - Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts, mit der es in der objektiven Dimension von Art. 5 III 1 GG eine Schranke erblickte und mit der es die objektive Dimension von Art. 5 III 1 GG konkretisierte, daß es bisweilen nicht allein den Religionsgemeinschaften Schwierigkeiten bereitet, ihr Selbstverständnis verständlich zu machen, daß vielmehr ebenfalls der Staat selbst zuweilen diesen Schwierigkeiten unterliegt.) Zutreffend hat das Bundesverwaltungsgericht nun als Mittel zur Herstellung des Ausgleichs zwischen dem Interesse des Staates an der Einrichtung des Studiengangs und dem Interesse der Kirche an der Nichteinrichtung des Studiengangs die s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (1). 556 Ebenda. 557 BVenvG, Urt. v. 18. 7. 1996 - Einrichtung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie an einer staatlichen Universität -, BVerwGE 101,309,313. 558 BVenvG, Urt. v. 18. 7. 1996 - Einrichtung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie an einer staatlichen Universität -, BVerwGE 101,309,315. 559 Ebenda. 560 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt VI 2 b bb. 561 BVenvG, Urt. v. 18. 7. 1996 - Einrichtung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie an einer staatlichen Universität -, BVerwGE 101, 309, 316 f. 554 555

VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes"

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Abwägung gewählt562 . Ausschlaggebend war dann, daß die konfessionelle Ausbildung von Theologen nach dem maßgeblichen Selbstverständnis der Kirche zu deren zentralen Anliegen zählte 563 . "Eine weitere Verknappung ihrer personellen Ressourcen als Folge der Einrichtung des Diplomstudienganges an einer staatlichen Universität, die einen negativen Einfluß auf die Ausbildungsqualität und die Ausbildungsinhalte auch an anderen Ausbildungsstätten haben kann, muß sie nicht hinnehmen,,564. Insofern drohe der Kirche durch die Einrichtung des Studiengangs mehr Schaden als dem Staat durch die Nichteinrichtung des Studiengangs: "Hinsichtlich ihres auf die Qualität von Forschung und Lehre bezogenen Zentralanliegens droht der Kirche hier letztlich ein wesentlich größerer Schaden als der staatlichen Seite, wenn dort eine Erweiterung des Bildungsangebots durch neue berufsqualifizierende Abschlüsse eines Diplom-Theologen nicht angeboten werden können,,565. Konnte der Entscheidung somit bisher gefolgt werden, so ist ihr in einer Hinsicht doch zu widersprechen. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt an, daß der Ausgleich durch Abwägung nicht nur - nachträglich - im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, sondern auch - vorsorglich - im Verwaltungsverfahren herzustellen sei: "Der möglichst schonende Ausgleich kollidierender Rechtsgüter ist nicht nur materiell durch die Gewichtung und Abwägung der widerstreitenden Rechtspositionen oder Belange, sondern auch durch die Gestaltung des Verwaltungsverfahrens vorsorglich anzustreben". Der Staat müsse daher der Kirche die Gründe darlegen, die nach staatlicher Sicht das Vorhaben rechtfertigten 566 . Auch das ist durchaus einsichtig. Dann aber heißt es: "Sind die das Vorhaben rechtfertigenden öffentlichen Belange hinreichend dargelegt, darf die Kirche ihre Beteiligung ... nicht grundlos oder gar mißbräuchlich verweigern"s67. Dem ist zu entgegnen, daß das Grundgesetz eine der Rechtspflicht zu bundesfreundlichem Verhalten zwischen Bund und Ländern entsprechende Rechtspflicht zwischen Staat und Religionsgemeinschaften nicht kennt. Und nach Art. 136 III 1 WRV ist niemand verpflichtet, seine religiöse Überzeugung zu offenbaren. Eine Religionsgemeinschaft kann also unbemerkt, gleichsam in den Katakomben, existieren. Damit scheidet Kooperation ersichtlich aus. (All das wurde oben schon umfassend dargelegt568 .) Aus diesem Grunde darf die Kirche ihre Beteiligung, anders als das Bundesverwaltungsgericht annimmt, durchaus verweigern. Das wiegt außerdem auch deswegen nicht schwer, 562 BVerwG, Urt. v. 18. 7. 1996 - Einrichtung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie an einer staatlichen Universität -, BVerwGE 101,309,317. 563 Ebenda. 564 BVerwG, Urt. v. 18. 7. 1996 - Einrichtung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie an einer staatlichen Universität -, BVerwGE 101, 309, 309. 565 BVerwG, Urt. v. 18. 7. 1996 - Einrichtung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie an einer staatlichen Universität -, BVerwGE 101,309,322. 566 Ebenda. 567 Ebenda. 568 s.o.: 1. Kapitel, Abschnitt IV.

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3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

weil die Abwägung dann eben zu ihren Lasten ausfallen kann und in aller Regel auch wird. Nach all dem ist die Abwägung in diesem Fall daher ebenfalls rechtsdogmatisch klar und rechtspraktisch handhabbar. Und, was fast das wichtigste ist, sie ist interessengerecht. 3. Von vornherein einsichtig ist bei der Abwägung schließlich das Überwiegen der Gründe, die gegen die Schulbeispiele Menschenopfer, Tempelprostitution, Witwenverbrennung und "flirty fishing" sprechen. Auch wenn diese Praktiken dem Selbstbestimmungsrecht einer Religionsgemeinschaft entsprechen, bilden die Rechte des und der einzelnen hier mit Sicherheit eine Schranke. Die Abwägung hat sich nach all dem als rechtsdogmatisch klar, als rechtspraktisch handhabbar und schließlich auch als interessengerecht herausgestellt, und zwar im Extremen wie im Alltäglichen, in dem der Rechtsstaat sich erst bewährt.

6. Eine Gemeinsamkeit Zwischen den dargelegten Auffassungen zur Auslegung der Schranken des Art. 137 III 1 WRV bestehen indessen nicht nur Unterschiede. Gemeinsam ist allen, daß die Schranken des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRV gegenüber der vorherrschenden Auffassung in der Weimarer Zeit weniger eng gezogen werden sollen, d. h. daß nicht jedes für alle Personen, für jedermann, alle, geltende Gesetz Schranke des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften sein kann 569 .

7. Zwischenergebnis Galten die vorigen Abschnitte dem Tatbestand, so galt der vorliegende Abschnitt den Schranken des Art. 137 III 1 WRV. Den Gegenstand des siebten Abschnitts bildeten mithin die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes". Hinsichtlich derer kann - mit der Abwägung - festgehalten werden, daß zwar aus Sicht des Staates - jedes Gesetz dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Schranken setzen kann, daß aber aus Sicht der Religionsgemeinschaften - nicht jedes Gesetz dem selbständigen 569 Vgl.: BVerjG, Beschl. v. 21. 9. 1976 - Bremer Mandat -, BVerfGE 42, 312, 333 ("Darin, daß für die Kirchen in bestimmten Zusammenhängen nicht jedes allgemeine staatliche Gesetz Schranke für ihre in Art. 137 Abs. 3 WRVanerkannte Regelungs- und Verwaltungs befugnis ist, stimmen alle Interpreten überein ... Meinungsverschiedenheiten bestehen hinsichtlich der Kriterien, nach denen ein staatliches Gesetz für die Kirche keine Schranke ihres Handelns bildet".).

VII. Die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes"

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Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Schranken setzen darf. Was dazuhin die Abgrenzung zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III I WRV hinsichtlich ihrer Schranken anlangt, ergab sich, daß im gemeinsamen Anwendungsbereich von kollektiver Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV die Schranken des Art. 4 I, 11 GG für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRVentsprechend gelten. Bei all dem hat sich die Abwägung als rechtsdogmatisch klar, als rechtspraktisch handhabbar und schließlich auch als interessengerecht herausgestellt. Des weiteren begegnete hier eine weitere Gemeinsamkeit zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen: Sie besitzen weitgehend identische Schranken. Denn beim Selbstbestimmungsrecht des Menschen wird die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung nach Art. 2 I GG von allen formell und materiell verfassungsmäßigen Gesetzen gebildet, und beim Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften wird die Schranke des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRV von allen Gesetzen im formellen und materiellen Sinne gebildet. Ferner begegneten hier zahlreiche weitere Gemeinsamkeiten zwischen allen drei Selbstbestimmungsrechten: Will man mit dem Recht und mit dem Begriff der Selbstbestimmung Ernst machen, d. h. jeden Menschen und jedes Volk sein und jede Religionsgemeinschaft ihr Tun und Lassen selbst bestimmen lassen, dann muß die Freiheit des einen Menschen oder Volkes oder die Freiheit der einen Religionsgemeinschaft mit der Freiheit eines anderen Menschen oder Volkes oder der Freiheit einer anderen Religionsgemeinschaft in einen Ausgleich gebracht werden. Das Selbstbestimmungsrecht gelangt daher zu einem Zuordnungsproblem. Dieses besteht darin, daß sich Freiheit zwar unbeschränkt denken, aber nicht verfassen läßt. Freiheit eines einzelnen Menschen oder Volkes oder Freiheit einer einzelnen Religionsgemeinschaft läßt sich unbeschränkt denken; Freiheit jedes einzelnen Menschen oder Volkes oder jeder einzelnen Religionsgemeinschaft läßt sich nicht unbeschränkt denken; Freiheit läßt sich nur beschränkt verfassen. Rechtliche Freiheit ist begrenzte Freiheit. Ihre Begrenzung erlaubt erst ihre Ausübung57o • Strukturell stellen sich somit dieselben Probleme und ergeben sich dieselben rechtlichen Folgerungen und dieselben rechtlichen Strukturen bei allen drei Selbstbestimmungsrechten. Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ist mithin in religiöser Hinsicht, was das Selbstbestimmungsrecht der Völker in kollektiver Hinsicht ist und was das Selbstbestimmungsrecht des Menschen in individueller Hinsicht ist.

570 Vgl.: Goethe, Natur und Kunst, in: Trunz, Goethes Werke, Hamburger Ausgabe, Band I, S. 245 ("Und das Gesetz nur kann uns Freiheit geben.").

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3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

Wenn auch aus einer ganzen Reihe an Gründen daher der Güterabwägung zu folgen war, so sind doch mit ihr fraglos Gewißheitsverluste verbunden. Dem Verlust an Gewißheit steht andererseits aber ein Gewinn an Vergewisserung gegenüber: an Vergewisserung über alle Umstände des Einzelfalles, die diese Ansicht abzuwägen gebietet. Zudem liegt dem Tadel des Gewißheitsverlustes, der der Güterabwägung entgegengehalten wird, die Annahme zugrunde, es würde ein in sich stimmiges und widerspruchsfreies, logisches Begriffssystem geben. Ein solches existiert jedoch nicht. Die Logik ist vielmehr selbst mit offensichtlichen Gewißheitsverlusten verbunden; sie gelangt irgendwann an ihre Grenzen. Daß selbst die Logik ihre Grenzen hat, relativiert nun aber den Tadel des Gewißheitsverlustes, der der Güterabwägung entgegengehalten wird, erheblich. Er kann der Güterabwägung daher nicht redlich entgegengehalten werden. Die Aufgabe der Schranken kann nach all dem wie folgt beschrieben werden. Das Amt des Staates ist, die gleiche Freiheit aller zu gewährleisten. Da aber rechtliche Freiheit begrenzte Freiheit ist, vermag der Staat die gleiche Freiheit aller nur zu gewährleisten, indem er sie in einen Ausgleich bringt oder, mit anderen Worten, koordiniert. Dem dienen die Schranken. Denn dazu sind sie da. Gerechtfertigt wird dies erst recht dadurch, daß die Schranken nicht dazu dienen, Freiheit zu versagen, sondern Freiheit zu gewährleisten, freilich die gleiche Freiheit aller. Darin kann abschließend Niklas Luhmann zugestimmt werden: "Der Staat ist, was immer wieder vergessen wird, Vorbedingung aller Freiheit; nicht weil er sie schon partiell oder in elementaren Vorformen gewährleistet, sondern weil sie in der Form des Entscheidungsprogramms für staatliche Organisation rational regulierbar wird. Der Staat faßt das Potential an Freiheitsbedrohung, das in der Gesellschaft diffus und ungreifbar verstreut vorhanden ist, zusammen und macht die Freiheitsfrage entscheidbar - was im Einzelfall Gewinn oder Verlust der Freiheit bedeuten kann"571.

VIII. Zusammenfassung Den Gegenstand des Hauptkapitels bildete der Hauptgegenstand der Arbeit. In diesem dritten Kapitel wurde das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften "durchdekliniert", d. h. ausgelegt, und zwar Tatbestandsmerkmal für Tatbestandsmerkmal. An die rechtsdogmatischen Ausführungen schlossen sich hierzu immer wieder rechtspraktische Ausführungen an, um nicht nur zu theoretisch stimmigen, sondern auch zu praktisch tauglichen Ergebnissen zu gelangen. Dabei zeigten sich einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Völker und dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen auf der einen Seite und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften auf der ande571

Luhmann. Grundrechte als Institution - Ein Beitrag zur politischen Soziologie4 • S. 57.

VIII. Zusammenfassung

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ren Seite. Insgesamt wurden in diesem Hauptkapitel die einzelnen Begriffe in den Gesamtzusammenhang der Norm eingeordnet, und die Norm wurde in den Gesamtzusammenhang der Weimarer Kirchenartikel und des Grundgesetzes eingeordnet. Am Ende dieses Kapitels sollen die bisherigen Ergebnisse nun nochmals zusammengefaßt und rekapituliert werden, allerdings nur knapp und leitsatzartig, denn schon im folgenden, hier anschließenden und abschließenden vierten Kapitel werden die bisherigen Ergebnisse eingehend aufgearbeitet; diese erlauben es auch, aus dem gesammelten Material die Konsequenzen zu ziehen. Eine umfassende Zusammenfassung soll zudem dem Schluß vorbehalten bleiben. Die wichtigsten Ergebnisse sind: 1. Regelungsort des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften ist Art. 137 III 1 WRV, nicht Art. 4 1,11 GG, nicht Art. 9 I GG und nicht Art. 13711 1, 2WRY. Ferner sind kollektive Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV dergestalt abzugrenzen, daß Art. 4 I, 11 GG lex specialis zu Art. 137 III 1 WRV ist. (Im Rahmen der kollektiven Religionsfreiheit ist allerdings stets die institutionell-kollektive, nie die individuell-kollektive Komponente gemeint.) Kollektive Religionsfreiheit, Art. 4 1,11 GG, und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 III 1 WRV, besitzen unterschiedliche Tatbestände und unterschiedliche Schranken und sind daher - gedanklich - stets zu trennen; insbesondere der Tatbestand von Art. 137 III 1 WRV ist weiter als der von Art. 4 1,11 GG. Aus diesem Grunde verbleiben immer Sachverhalte, bei denen die Religionsgemeinschaften nicht von ihrer kollektiven Religionsfreiheit Gebrauch machen, sondern von ihrem Selbstbestimmungsrecht, d. h. tatbestandlich umfaßt das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften die kollektive Religionsfreiheit. Bildlich gesprochen bilden sie zwei konzentrische Kreise, von denen das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften der größere, die kollektive Religionsfreiheit der kleinere ist. Eine Religionsgemeinschaft macht damit immer dann, wenn sie von ihrer kollektiven Religionsfreiheit Gebrauch macht, auch von ihrem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch, nicht umgekehrt. Damit entspricht das Verhältnis zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV in kollektiver Hinsicht dem Verhältnis zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 2 I GG in individueller Hinsicht, denn Art. 4 I, 11 GG ist lex specialis ebenfalls zu Art. 2 I GG. Das heißt, Art. 137 III 1 WRV ist für die Religionsgemeinschaften, was Art. 2 I GG für den Menschen ist. 2. Zum einen ist das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ein Recht, kein Grundsatz; es unterlag aber einem Prozeß der Verrechtlichung, d. h. es entwickelte sich von einem Grundsatz zu einem Recht. Zum andem wird das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften anerkannt und gewährlei-

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3. Kap.: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften

stet, nicht zuerkannt und gewährt; es ist mithin ein ursprüngliches Recht, das besteht, kein abgeleitetes Recht, das entsteht; es besteht dementsprechend in Selbstbestimmung, nicht in Autonomie. All das ergibt sich aus dem vorrechtlichen Status der Religionsgemeinschaften und demzufolge deren Selbstbestimmungsrecht. Der vorrechtliche Status wird von dem Wort "Grundsatz" sogar besser erfaßt als von dem Wort "Recht". Aus diesem Grunde wurde vorgeschlagen, das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als "natürliches Recht" anzusehen. Im übrigen sind die Religionsgemeinschaften zu den natürlichen, nicht zu den juristischen Personen zu rechnen. Sie besitzen Rechte einfach als Religionsgemeinschaften. Und die Grundrechte gelten für die Religionsgemeinschaften als natürliche Personen. Schließlich ist festzuhalten, daß die Religionsgemeinschaften, die nach Art. 137 V WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis sind; der Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Art. 137 V WRV ist ein eigener staatskirchenrechtlicher Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts. 3. Ihre Ordnung und ihre Verwaltung bestimmen die Religionsgemeinschaften selbst. Dabei kann das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften in ein inneres und in ein äußeres Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften unterschieden werden, nämlich das ihrer Tätigkeit nach innen und das ihrer Tätigkeit nach außen. Dabei zeigt sich ein weiteres Mal, daß Art. 137 III 1 WRV für die Religionsgemeinschaften ist, was Art. 2 I GG für den Menschen ist: Beide gewährleisten allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG des Menschen, Art. 137 III 1 WRV der Religionsgemeinschaften. Und die Schwierigkeit, die Unmöglichkeit, Freiheit zu definieren, legt nahe, daß Art. 2 I GG jedem Menschen, Art. 137 III 1 WRV jeder Religionsgemeinschaft die Möglichkeit gibt, Freiheit selbst zu definieren oder mit anderen Worten - selbst zu bestimmen. Es zeigt sich hiermit schließlich: Freiheit ist Selbstbestimmung. 4. Die Religionsgemeinschaften bestimmen selbst, was ihre Angelegenheiten sind. Maßgebend ist ihr Selbstverständnis. Dem Staat obliegt somit ein Definitionsverbot. 5. Weder eine rein subjektive Bestimmung noch eine rein objektive Bestimmung wird den Vorgaben und Anforderungen an die Definition des Begriffs "Religionsgemeinschaft" gerecht. Vielmehr bestehen die Vorgaben und Anforderungen an die Definition des Begriffs "Religionsgemeinschaft" "gemischt subjektiv-objektiv" darin, auf inhaltliche Ausgestaltungen, so weit es irgend geht, zu verzichten, und, so weit es irgend geht, abzugrenzen. Dem vermochte eine Rahmendefinition gerecht zu werden. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sind demnach Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege eines Bekenntnisses zur Aufgabe machen,

VIII. Zusammenfassung

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das Aussagen über Sinn und Bewältigung der menschlichen Existenz trifft; dabei treffen die Religionsgemeinschaften transzendente Aussagen, die Weltanschauungsgemeinschaften immanente Aussagen. 6. Mit der Abwägung kann zwar - aus Sicht des Staates - jedes Gesetz dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Schranken setzen, darf aber - aus Sicht der Religionsgemeinschaften nicht jedes Gesetz dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Schranken setzen. Im gemeinsamen Anwendungsbereich von kollektiver Religionsfreiheit, Art. 4 1,11 GG, und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 III 1 WRV, gelten ferner die Schranken des Art. 4 I, 11 GG für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRVentsprechend.Auf der Basis dieses Kapitels kann daran anschließend die Frage nach dem staatskirchenrechtlichen System abschließend beantwortet werden.

4. Kapitel

Folgerungen Schon häufig haben Literatur und Rechtsprechung das Grundgesetz auf ein staatskirchenrechtliches System hin untersucht. Sie entwickelten dabei etliche Systeme. Im ersten Kapitel wurden diese Systeme dargestellt und bewertet, ohne jedoch der eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV schon vorzugreifen. Dementsprechend fand diese - erste - Bewertung ihre Grenze darin, daß ein staatskirchenrechtliches System - wenn überhaupt - nur aus der Auslegung der Verfassung entwickelt werden kann; nicht aber darf - umgekehrt - das "Vorverständnis" über ein staatskirchenrechtliches System die Auslegung der Verfassung bestimmen 1. Deswegen kann erst an dieser Stelle, nach der eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV, abschließend zu den Systemen Stellung genommen werden. Gerade das Ergebnis des ersten Kapitels, ein "non liquet", zwang zu einer vertieften Auseinandersetzung mit Art. 137 III 1 WRV, ohne die keine Klarheit über das staatskirchenrechtliche System gewonnen werden konnte. Dem entsprach der Gang der Darstellung. Das Grundgesetz kennt - neben dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften - das Selbstbestimmungsrecht der Völker und das Selbstbestimmungsrecht des Menschen. Sie waren Gegenstand des zweiten Kapitels. Dabei wurden einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen diesen beiden Selbstbestimmungsrechten aufgezeigt. Ziel dieses Kapitels an sich war allerdings, die anstehende Auslegung des Art. 137 III 1 WRV vorzubereiten, denn aus dem Selbstbestimmungsrecht der Völker und aus dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen sollten Aufschlüsse für das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften gewonnen werden. Auf diese Weise konnte bei der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV auf einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen allen drei Selbstbestimmungsrechten aufmerksam gemacht werden. Daß solche vorhanden sind, lag ja schon vom Namen dieser Rechte her nahe, der eben jedesmal "Selbstbestimmungsrecht" lautet. Wegen dieser begrifflichen Gemeinsamkeiten lagen inhaltliche Gemeinsamkeiten - gedanklich wenigstens - nicht fern. Diese bilden schließlich auch die abschließende Basis für das staatskirchenrechtliche System. Den Gegenstand des Hauptkapitels bildete dann der Hauptgegenstand der Arbeit. Im dritten Kapitel wurde das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften "durchdekliniert", d. h. ausgelegt, und zwar Tatbestandsmerkmal für Tat1

A. A.: WilU Geiger, ZevKR 26 (1981), 156, 159, 171.

I. Verfassungsprozessuale Verteidigung

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bestandsmerkmal. An die rechtsdogmatischen Ausführungen schlossen sich hierzu immer wieder rechtspraktische Ausführungen an, um nicht nur zu theoretisch stimmigen, sondern auch zu praktisch tauglichen Ergebnissen zu gelangen. Dabei zeigten sich in der Tat einige grundlegende Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Völker und dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen auf der einen Seite und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften auf der anderen Seite. Insgesamt wurden in diesem Hauptkapitel die einzelnen Begriffe in den Gesamtzusammenhang der Norm eingeordnet, und die Norm wurde in den Gesamtzusammenhang der Weimarer Kirchenartikel und des Grundgesetzes eingeordnet. Auf der Basis dieses Kapitels kann daran anschließend die Frage nach dem staatskirchenrechtlichen System abschließend beantwortet werden. Dies erlaubt es in dem hier anschließenden und abschließenden vierten Kapitel, aus dem gesammelten Material die Konsequenzen zu ziehen. Die erste Konsequenz gilt der verfassungsprozessualen Verteidigung gegen eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften. Die zweite Konsequenz gilt dem staatskirchenrechtlichen System, das sich nach all dem in mancher Hinsicht anders, in mancher Hinsicht aber auch gefestigter darstellen wird, als es bisher vertreten wird. Beide Male gewinnen hierbei die Gemeinsamkeiten zwischen den Selbstbestimmungsrechten entscheidende Bedeutung.

I. Verfassungsprozessuale Verteidigung gegen eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften besitzt nicht bloß materiellrechtliche, sondern ebenso prozeßrechtliche Bedeutung. Dies ist die, daß auf eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften die Verfassungsbeschwerde gestützt werden kann. Diese erste Konsequenz soll im folgenden belegt werden.

1. Gegengründe Dagegen vertritt namentlich das Bundesveifassungsgericht die Ansicht: "Auf die Verletzung des Art. 140 GG kann eine Verfassungsbeschwerde nicht unmittelbar gestützt werden. Diese Vorschrift gewährt keine mit der Verfassungsbeschwerde verfolgbaren Grundrechte,,2. Dasselbe gelte ebenfalls für Art. 137 VI WRV: "Art. 137 Abs. 6 WRV gewährt den Kirchen und Religionsgemeinschaften kein 2

BVerfG, Besehl. v. 4.10.1965 - Waehttunn -, BVerfGE 19, 129, 135.

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4. Kap.: Folgerungen

Grundrecht im Sinne des Grundgesetzes,,3. Darum greift das Bundesverfassungsgericht bei einer Verfassungsbeschwerde, die die Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften geltend macht, für deren Zulässigkeit auf Art. 4 I, 11 GG, für deren Begründetheit - als "nächstliegender Maßstab für deren verfassungsrechtliche Beurteilung" - auf Art. 137 III 1 WRV zurück4 , 5. Als Begründung dafür kann Art. 93 I Nr. 4 a GG angeführt werden. Danach entscheidet das Bundesverfassungsgericht über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche GeBVeifG, Urt. v. 14. 12. 1965 - Kirchenbausteuer -, BVerfGE 19,206,218. St. Rspr.: BVeifG, Besch!. v. 11. 10. 1977 - Goch -, BVerfGE 46,73,85; BVeifG, Besch!. v. 4. 6. 1985 - Kündigung kirchlicher Arbeitnehmer wegen Loyalitätspflichtverletzungen -, BVerfGE 70,138,162. 5 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - ebenso vertreten von: Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich - Zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen Verhältnisses von Staat und Kirche in der Gegenwart, 1956, S. 17; Ernst Schneider, Das Verhältnis von Staat und Kirche nach Hessischem Verfassungsrecht - Eine Studie zur Frage des Selbstbestimmungsrechts der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und der Regelungskompetenz bei Grenzfragen zwischen Staat und Kirche (Art. 49, 50 HV), 1957, S. 116; LeibholzlRupprecht, 1968, § 90 RN 68; Envin Stein, JJb 8 (1967/68), 120, 132 f.; Hamann/Lenz 3 , 1970, Art. 140 Anm. A 4; Listl, Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Religions- und Kirchenfreiheit in der Bundesrepublik Deutschland, in: Festschrift für Hans R. Klecatsky, Erster Teilband, 1980, S. 571 ff., 586 f.; Gusy, Die Verfassungsbeschwerde - Voraussetzungen und Verfahren, 1988, RN 67; Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz - Verfassungsfragen zur Existenz und Tätigkeit der neuen ,,Jugendreligionen", 1989, S. 15; v. Campenhausen, Die Kirchen unter dem Grundgesetz 1949-1989, in: Morsey /Repgen, Christen und Grundgesetz, 1989, S. 71 ff., 81; Schlief, Der Fall Goch, in: Festschrift für Willi Geiger, 1989, S. 704 ff., 713; Wolfgang Huber, Konflikt und Konsens - Studien zur Ethik der Verantwortung, 1990, S. 314 f.; Kley, in: Umbach/Clemens, 1992, § 90 RN 42; Böttcher, in: Grethlein/Böttcher/Hofmann/Hübner, Evangelisches Kirchenrecht in Bayern, 1994, S. 93; Hermann Weber, Rechtsschutz der Kirchen durch staatliche Gerichte, in: ListllPirson, HdbStKirchR, Band 22 ,1994, S. 1047 ff., 1069 f.; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht - Ein Studienbuch3 , 1996, S. 107; Hemmrich, in: v. Münch/Kunig, Band 33 , 1996, Art. 140 RN 4, 48; Morlok, in: Dreier, Band I, 1996, Art. 4 RN 28, 73; Model/Müller ll , 1996, Art. 140 RN 6; Bergmann, in: Seifert/Hörnig6 , 1999, Art. 140 RN 2; Hillgruber, DVBI 1999, 1155, 1171; MorloklHeinig, NVwZ 1999, 697,701; Schmidt-Bleibtreu, in: Schrnidt-Bleibtreu/Klein9 , 1999, Art. 140 RN 3 b; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Band 14 , 1999, Art. 1 RN 131; Görisch, Kirchenasyl und staatliches Recht, 2000, S. 232; larass/Pieroth5 , 2000, Art. 140 RN 1; leand'Heurl Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts - Kurzlehrbuch, 2000, S. 125, 136; Christoph Link, Staat und Kirche in der neueren deutschen Geschichte - Fünf Abhandlungen, 2000, S. 169; v. Campenhausen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Band 34 , 2001, Art. 137 WRV RN 27; Maunz, in: Maunz/Dürig 39, 2001, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV RN 2 (,,zwar hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, daß eine Verfassungsbeschwerde nicht auf Verletzung des Art. 140 GG gestützt werden könne. Aber die Rechtssätze in Abs. 2 und 3 des Art. 137 WRV haben offensichtlich Grundrechtscharakter (wohl auch in Abs. 4, in Abs. 5 Satz 2 und in Abs. 6). Wenn auch Art. 140 GG nicht in § 90 BVerfGG aufgeführt ist, so ist doch die Rüge einer Verletzung des Art. 4 GG weJlen Verstoßes von Rechtssätzen möglich, die in Art. 137 aufgeführt sind."); AK-GG-Preuß 11,2001, Art. 140 RN 16; Schlaichl Korioth, Das Bundesverfassungsgericht - Stellung, Verfahren, Entscheidungen - Ein Studienbuch5 , 2001, RN 216. 3

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I. Verfassungs prozessuale Verteidigung

289

walt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Art. 20 IV, 33, 38, 101, 103, 104 GG enthaltenen Rechte, den grundrechtsgleichen Rechten, verletzt zu sein. Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ist jedoch weder in den Grundrechten noch in den grundrechtsgleichen Rechten enthalten. Deren ausdrückliche Aufführung legt ferner nahe, daß diese abschließend genannt sind, was im Umkehrschluß besagt, daß Art. 137 III 1 WRVabsichtlich nicht genannt wurde. Das spricht dafür, daß auf eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften die Verfassungsbeschwerde nicht gestützt werden kann. In diesem Sinne erwies sich schließlich, wie beschrieben6 , auch die Auffassung insbesondere von Joseph Listl als nicht plausibel, nach der nicht Art. 137 III 1 WRV, sondern Art. 4 I, 11 GG der eigentliche Regelungsort des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften sei. (Gegenüber Art. 4 I, 11 GG hat Art. 137 III 1 WRV danach lediglich deklaratorischen Charakter, und eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften kann nach Art. 93 I Nr. 4 a GG mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden.) Als nicht plausibel erwies sich diese Auffassung aus dem Grunde, da ihr die Vorstellung zugrunde liegt, kollektive Religionsfreiheit (im dargelegten Sinn7 ) und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften bildeten zwei konzentrische Kreise, wobei Art. 4 I, 11 GG der größere, Art. 137 III 1 WRV der kleinere ist. Kollektive Religionsfreiheit (in diesem Sinn) und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften bilden jedoch zwei konzentrische Kreise, von denen Art. 137 III 1 WRV der größere, Art. 4 I, 11 GG der kleinere ist. Nicht Art. 4 I, 11 GG, sondern Art. 137 III 1 WRV ist demzufolge der eigentliche Regelungsort des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften. (Gegenüber Art. 4 I, 11 GG ist Art. 137 III 1 WRV damit eine rechtlich selbständige Gewährleistung, und eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften kann - zumindest danach nicht nach Art. 93 I Nr. 4 a GG mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden.)

2. Gründe Ob, so das Bundesverfassungsgericht, auf die Verletzung des Art. 140 GG eine Verfassungsbeschwerde nicht unmittelbar gestützt werden kann, braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden. Denn jedenfalls auf eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften kann die Verfassungsbeschwerde gestützt werden 8 . Das folgt aus der analogen Anwendung des Art. 93 I

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt 11 1. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt 11. 8 Dies wird - in zeitlicher Reihenfolge - vertreten von: Kaliseh, ZevKR 2 (1952/53), 24, 25; Nagel, Die Aktivlegitimation der Religionsgesellschaften öffentlichen Rechts in der deut6

7

19 Neureither

4. Kap.: Folgerungen

290

Nr. 4 a GG. Art. 137 III 1 WRV ist nämlich ein grundrechtsähnliches Recht. Das soll im folgenden dargestellt werden: Analoge Anwendung ist die Übertragung der für einen gesetzlich geregelten Tatbestand A geltenden Rechtsfolge X auf einen gesetzlich nicht geregelten Tatbestand B, der dem Tatbestand A ähnlich ist9 . Graphisch kann das folgendermaßen dargestellt werden: Tatbestand

Rechtsfolge

A

x

Ähnlichkeit B

Die analoge Anwendung des Art. 93 I Nr. 4 a GG verlangt daher - im hier interessierenden Umfang -, daß der gesetzlich nicht geregelte Tatbestand B (Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften) dem gesetzlich geregelten Tatbestand A (Verletzung eines Grundrechts oder eines grundrechtsgleichen Rechts) ähnlich ist. Ist das der Fall, dann kann die Rechtsfolge X (Verfassungsbeschwerde) vom gesetzlich geregelten Tatbestand A auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand B übertragen werden. Kurz und bündig sind mithin zu prüfen: Lücke und Ähnlichkeit.

a) Lücke

Für die Existenz einer Lücke in Art. 93 I Nr. 4 a GG spricht zwar, daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften weder in den Grundrechten noch in den grundrechtsgleichen Rechten enthalten ist. Doch reicht das allein nicht hin, die Existenz einer Lücke zu begründen, denn die ausdrückliche Aufführung sehen Verfassungsgerichtsbarkeit, 1953, S. 126 ff.; Scheven, Der Verwaltungsrechtsschutz im kirchlichen Bereich, 1954, S. 74 f.; Marre!Schlief, NJW 1965, 1514, 1516; Marre, DVBI 1966,10,11; Ehlers, ZevKR 32 (1987),158,159; Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: HdbStR, Band VI, 1989, § 138 RN 145; Lücke, EuGRZ 1995,651,654; Hollerbach, JZ 1997, 1117, 1119; Hense, Glockenläuten und Uhrenschlag - Der Gebrauch von Kirchenglocken in der kirchlichen und staatlichen Rechtsordnung, 1998, S. 243; Ehlers, in: Sachs 2 , 1999, Art. 140 RN 3; ders., ZevKR 44 (1999), 533, 536 f.; ders., Der Bedeutungswandel im Staatskirchenrecht, in: Pieroth, Verfassungsrecht und soziale Wirklichkeit in Wechselwirkung, 2000, S. 85 ff., 108; ders., Die Rechtmäßigkeit des Verbots kirchlicher Voraustrauungen, in: Festschrift für Alexander Hollerbach, 2001, S. 811 ff., 829; Hufen, Wissenschaftsfreiheit und kirchliches Selbstbestimmungsrecht an theologischen Fakultäten staatlicher Hochschulen - Für eine grundrechtsorientierte Lösung eines alten Problems, in: Festschrift für Hartmut Schiedermair, 2001, S. 623 ff., 626. 9 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft6 , S. 381.

I. VerfassungsprozessuaIe Verteidigung

291

der Grundrechte und der grundrechts gleichen Rechte legt in der Tat nahe, daß diese abschließend genannt sind, was im Umkehrschluß besagt, daß Art. 137 III 1 WRV absichtlich nicht genannt wurde. Das spricht dafür, daß auf eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften die Verfassungsbeschwerde nicht gestützt werden kann. Insofern ist die Nichtnennung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften lediglich die notwendige, keineswegs jedoch schon die hinreichende Bedingung für die Existenz einer Lücke in Art. 93 I Nr. 4 a GG. Es kommt jedoch hinzu, daß, wie oben beschrieben 10, der Tatbestand von Art. 137 III 1 WRV weiter ist als der von Art. 4 I, 11 GG. Genauer gesagt, ist der Tatbestand des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften weiter als der Tatbestand der kollektiven Religionsfreiheit (im dargelegten Sinn), und zwar nicht nur hinsichtlich des sachlichen Schutzbereichs, sondern ebenso hinsichtlich des persönlichen Schutzbereichs. Hinsichtlich des sachlichen Schutzbereichs heißt das: Wenn, wie die Gegenansicht annimmt, die Verfassungsbeschwerde ausschließlich auf die Verletzung der kollektiven Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG gestützt werden kann, dann kann nicht auf jede Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV die Verfassungsbeschwerde gestützt werden. Das aber hieße, Art. 137 III 1 WRV prozeßrechtlich abzuerkennen, was ihm materiellrechtlich zuerkannt wurde. Prozessualer und materieller Gehalt würden daher auseinanderfallen, und es würden Lücken im Rechtsschutz verbleiben. Denn nicht jeder Gebrauch des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften ist zugleich ein Gebrauch der kollektiven ReligionsfreiheitlI. Hinsichtlich des persönlichen Schutzbereichs heißt das: Wenn, wie die Gegenansicht annimmt, die Verfassungsbeschwerde ausschließlich auf die Verletzung der kollektiven Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG gestützt werden kann, dann kann nicht auf jede Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV die Verfassungsbeschwerde gestützt werden. Das aber hieße abermals, Art. 137 III 1 WRV prozeßrechtlich abzuerkennen, was ihm materiellrechtlich zuerkannt wurde. Prozessualer und materieller Gehalt würden daher ein weiteres Mal auseinanderfallen, und es würden weitere Lücken im Rechtsschutz verbleiben. Denn nach Art. 19 III GG muß im Rahmen des Art. 4 I, 11 GG zwischen Religionsgemeinschaften als natürlichen und juristischen Personen unterschieden werden und zwischen Religionsgemeinschaften als inländischen und ausländischenjuristischen Personen, bei Art. 137 III 1 WRV hingegen nicht 12 • Art. 19 III GG machte Art. 4 I, 11 GG daher allenfalls auf inländische juristische Personen anwendbar, auf ausländische juristische und ausländische nichtjuristische Personen hingegen nicht. In dieser Hinsicht macht Art. 137 III 1 WRV aber gerade keinen !O

11 12

19*

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt II 1. s. 0.: 3. Kapitel, Abschnitt 11 I a. Ebenda.

292

4. Kap.: Folgerungen

Unterschied. Mehr noch: Da die Religionsgemeinschaften zu den natürlichen und nicht zu den juristischen Personen zu rechnen sind 13, was die Gegenansicht ebenfalls nicht anerkennt, kommt es nur auf deren Eigenschaft als Religionsgemeinschaft, nicht auf deren Rechtsform an. Da das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften daher nach Art. 93 I Nr. 4 a GG weder in den Grundrechten noch in den grundrechtsgleichen Rechten enthalten ist, da ferner der Tatbestand des Art. 137 III 1 WRV - in dem genannten Sinne - weiter ist als der des Art. 4 I, 11 GG und da dariiber hinaus Art. 137 III 1 WRV prozeßrechtlich aberkannt würde, was ihm materiellrechtlich zuerkannt wurde, prozessualer und materieller Gehalt daher auseinanderfallen und Lücken im Rechtsschutz verbleiben würden, wenn auf eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften die Verfassungs beschwerde nicht gestützt werden kann, sind infolgedessen sowohl die notwendige wie die hinreichende Bedingung für die Existenz einer Lücke in Art. 93 I Nr. 4 a GG erfüllt.

b) Ähnlichkeit

Daß Art. 137 III 1 WRVein grundrechtsähnliches Recht ist, belegen zunächst die zahlreichen Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen: Dazu wurde als erstes dargelegt, daß Art. 137 III 1 WRV für die Religionsgemeinschaften ist, was Art. 2 I GG für den Menschen ist. Das ergab die Abgrenzung zwischen der kollektiven Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG (im dargelegten Sinn) und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV. Kollektive Religionsfreiheit, Art. 4 I, 11 GG, und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 III 1 WRV, besitzen unterschiedliche Tatbestände und unterschiedliche Schranken und sind daher - gedanklich - stets zu trennen; insbesondere der Tatbestand von Art. 137 III 1 WRV ist weiter als der von Art. 4 I, 11 GG. Aus diesem Grunde verbleiben immer Sachverhalte, bei denen die Religionsgemeinschaften nicht von ihrer kollektiven Religionsfreiheit Gebrauch machen, sondern von ihrem Selbstbestimmungsrecht, d. h. tatbestandlich umfaßt das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften die kollektive Religionsfreiheit. Bildlich gesprochen bilden sie zwei konzentrische Kreise, von denen das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften der größere, die kollektive Religionsfreiheit der kleinere ist. Eine Religionsgemeinschaft macht damit immer dann, wenn sie von ihrer kollektiven Religionsfreiheit Gebrauch macht, auch von ihrem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch, nicht umgekehrt. Ergo: Art. 4 I, 11 GG ist lex specialis zu Art. 137 III 1 WRY. Damit entspricht das Verhältnis zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV in kollektiver Hinsicht dem Verhältnis zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 2 I GG in individueller Hinsicht, denn Art. 4 13

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt III 2 b aa.

I. Verfassungsprozessuale Verteidigung

293

1,11 GG ist lex specialis ebenfalls zu Art. 2 I GG. Das heißt, Art. 137 III I WRV ist für die Religionsgemeinschaften, was Art. 2 I GG für den Menschen ist l4 . In demselben Verhältnis, in dem Art. 9 I GG und Art. 2 I GG stehen, nämlich im Verhältnis der lex specialis (Art. 9 I GG) zur lex generalis (Art. 2 I GG), stehen ferner Art. 13711 1,2 WRV und Art. 137 III I WRV, nämlich im Verhältnis der lex specialis (Art. 137 11 I, 2 WRV) zur lex generalis (Art. 137 III 1 WRV)15. Auch das bringt zum Ausdruck, daß Art. 137 III 1 WRV für die Religionsgemeinschaften ist, was Art. 2 I GG für den Menschen ist. Beiden, Menschen und Religionsgemeinschaften und demzufolge deren Selbstbestimmungsrechten, kommt zudem der vorrechtliche Status zu. Mit dem vorrechtlichen Status des Menschen und der Religionsgemeinschaften ist das vorstaatliche Recht des Menschen und der Religionsgemeinschaften zur Selbstbestimmung verbunden, das anerkannt und gewährleistet wird, nicht zuerkannt und gewährt, das überdies ein ursprüngliches Recht ist, das besteht, kein abgeleitetes Recht, das entsteht, das dementsprechend in Selbstbestimmung besteht, nicht in Autonomie l6 . Beiden Selbstbestimmungsrechten gemein ist weiterhin der Prozeß ihrer Verrechtlichung, d. h. sie entwickelten sich von einem Grundsatz zu einem Recht 17 • Und der vorrechtliche Status wird von dem Wort "Grundsatz" sogar besser erfaßt als von dem Wort "Recht,,18. Beide, Menschen und Religionsgemeinschaften, sind schließlich natürliche Personen, beide besitzen Rechte einfach als natürliche Personen (ihre Selbstbestimmungsrechte), für beide gelten die Grundrechte als natürliche Personen 19. Von daher wurde, als Zusammenfassung dessen, der Vorschlag gemacht, beide Selbstbestimmungsrechte als "natürliche Rechte" zu bezeichnen 20. Des weiteren gewährleisten beide, Art. 2 I GG und Art. 137 III 1 WRV, allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG des Menschen 21 , Art. 137 III 1 WRV der Religionsgemeinschaften 22 . Und die Schwierigkeit, die Unmöglichkeit, Freiheit zu definieren, legte gerade nahe, daß Art. 2 I GG jedem Menschen 23 , Art. 137 III 1 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt II I c aa. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt II 3. 16 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt III I (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt III 2 b aa (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 17 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt II I (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt III 2 b bb (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 18 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt III 2 (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt III 2 b bb (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 19 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt III I b (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt III 2 b aa (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 20 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt III I a (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt III 4 (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 21 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 2 a. 22 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt IV 2. 23 S. 0.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 I a. 14 15

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4. Kap.: Folgerungen

WRV jeder Religionsgemeinschaft 24 die Möglichkeit gibt, Freiheit selbst zu definieren oder - mit anderen Worten - selbst zu bestimmen. Es zeigte sich hiermit: Freiheit ist Selbstbestimmung 25 . Ferner erwies sich, daß sich beide Selbstbestimmungsrechte, das des Menschen 26 und das der Religionsgemeinschaften 27 , in ein inneres und in ein äußeres Selbstbestimmungsrecht unterscheiden lassen, nämlich das ihrer Tätigkeit nach innen und das ihrer Tätigkeit nach außen. So wie der Staat die Ausübung des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 I GG nicht ausgestalten darf, weil ihm grundsätzlich die Bewertung jeglichen Verhaltens des Menschen verwehrt ist28 , so darf der Staat auch die eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV nicht ausgestalten, weil ihm grundsätzlich die Bewertung jeglichen Verhaltens der Religionsgemeinschaften verwehrt ist29 . Die Religionsgemeinschaften bestimmen ihre Angelegenheiten u. a. deswegen daher selbst; maßgebend ist ihr Selbstverständnis; dem Staat obliegt insoweit ein Definitionsverbot. Damit stimmen Art. 2 I GG und Art. 137 III 1 WRV im sachlichen Schutzbereich ihres Tatbestandes überein. Des weiteren besitzen sie weitgehend identische Schranken, indem zwar - aus Sicht des Staates - jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen kann, indem aber - aus Sicht des Menschen und aus Sicht der Religionsgemeinschaften - nicht jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen darf: Beim Selbstbestimmungsrecht des Menschen wird die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung nach Art. 2 I GG von allen formell und materiell verfassungsmäßigen Gesetzen gebildet 30, und beim Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften wird die Schranke des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRV von allen Gesetzen im formellen und materiellen Sinne gebildet 3l . Daher kann - aus Sicht des Staates - jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen.

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt IV 2. s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 2 a ee, Abschnitt 11 2 b (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt IV 2 (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 26 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 4. 27 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt IV 2 b. 28 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 2 a aa. 29 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (1). 30 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 2 a dd. 31 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt VII 5 a aa (1). 24 25

I. Verfassungs prozessuale Verteidigung

295

Daß dagegen - aus Sicht des Menschen und aus Sicht der Religionsgemeinschaften - nicht jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen darf, zeigt sich im weiteren: So wie die Freiheit eines Menschen immer in der Gefahr steht, die Freiheit eines anderen Menschen zu beeinträchtigen, und umgekehrt die Freiheit dieses anderen immer in der Gefahr steht, die Freiheit jenes einen zu beeinträchtigen, so steht auch die Freiheit einer Religionsgemeinschaft immer in der Gefahr, die Freiheit einer anderen Religionsgemeinschaft zu beeinträchtigen, und umgekehrt steht die Freiheit dieser anderen immer in der Gefahr, die Freiheit jener einen zu beeinträchtigen. Denn "jeder" Mensch hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, Art. 2 I GG, und ,jede" Religionsgemeinschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig, Art. 137 III I WRY. So wie, ferner, die Schranke des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des einen Menschen der Tatbestand des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des anderen Menschen ist und die Schranke des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des anderen der Tatbestand des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des einen ist, so ist die Schranke des Selbstbestimmungsrechts der einen Religionsgemeinschaft der Tatbestand des Selbstbestimmungsrechts der anderen Religionsgemeinschaft und die Schranke des Selbstbestimmungsrechts der anderen der Tatbestand des Selbstbestimmungsrechts der einen. So wie, schließlich, das Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des einen Menschen des Ausgleichs mit dem Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des anderen Menschen bedarf, so bedarf auch das Selbstbestimmungsrecht der einen Religionsgemeinschaft des Ausgleichs mit dem Selbstbestimmungsrecht der anderen Religionsgemeinschaft. Beide Selbstbestimmungsrechte, das des Menschen und das der Religionsgemeinschaften, gelangen daher zu einem Zuordnungsproblem. Dieses besteht darin, daß sich Freiheit des Menschen und Freiheit der Religionsgemeinschaften zwar unbeschränkt denken, aber nicht verfassen läße 2 . Art. 2 I GG und Art. 137 III 1 WRV zerlegen nun dieses Zuordnungsproblem in Tatbestand und Schranke. Die Zerlegung des Zuordnungsproblems in Tatbestand und Schranke bringt zum Ausdruck, daß sich die eigentliche Berechtigung erst aus Tatbestand und Schranke ergibt. Der Tatbestand zeigt, daß sich Freiheit eines einzelnen Menschen und Freiheit einer einzelnen Religionsgemeinschaft unbeschränkt denken lassen. Die Schranke zeigt, daß sich Freiheit jedes einzelnen Menschen und Freiheit jeder einzelnen Religionsgemeinschaft nicht unbeschränkt denken lassen. Tatbestand und Schranke zeigen, daß sich Freiheit des Menschen und Freiheit der Religionsgemeinschaften nur beschränkt verfassen lassen. Verfaßte Freiheit ist daher aus sich selbst heraus beschränkte Freiheit. Rechtliche Freiheit ist begrenzte Freiheit. Ihre Begrenzung erlaubt erst ihre Ausübung 33 . 32 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt IV 2 a aa (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt VII 5 a aa (2) (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften). 33 Ebenda.

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4. Kap.: Folgerungen

Daraus ergeben und erhellen sich nun bestimmte rechtliche Folgerungen und bestimmte rechtliche Strukturen: Indem, erstens, bei Art. 2 I GG die Schranke des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des einen Menschen der Tatbestand des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des anderen Menschen und die Schranke des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des anderen der Tatbestand des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des einen ist und indem bei Art. 137 III I WRV die Schranke des Selbstbestimmungsrechts der einen Religionsgemeinschaft der Tatbestand des Selbstbestimmungsrechts der anderen Religionsgemeinschaft und die Schranke des Selbstbestimmungsrechts der anderen der Tatbestand des Selbstbestimmungsrechts der einen ist, begegnet bei Art. 2 I GG und bei Art. 137 III I WRV die sogenannte Wechselwirkungstheorie des Bundesveifassungsgerichts, wonach das einschränkende Gesetz in seiner das Grundrecht beschränkenden Wirkung seinerseits im Lichte der Bedeutung des Grundrechts gesehen und so interpretiert werden muß, daß der besondere Wertgehalt dieses Rechts auf jeden Fall gewahrt bleibt. Die gegenseitige Beziehung zwischen dem Grundrecht und dem einschränkenden Gesetz ist also nicht als einseitige Beschränkung der Geltungskraft des Grundrechts durch das einschränkende Gesetz aufzufassen; es findet vielmehr eine Wechselwirkung (daher der Name "Wechselwirkungstheorie") in dem Sinne statt, daß dem Grundrecht dem Wortlaut nach zwar Schranken gesetzt sind, diese Schranken ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen 34 . Auf diese Weise begegnet, zweitens, bei Art. 2 I GG und bei Art. 137 III 1 WRV das Prinzip der Einheit der Verfassung. Zum einen heißt das, daß beispielsweise ein Grundrecht in seinem Tatbestand und in seiner Schranke zweierlei für bedeutsam erachtet: das geschützte Rechtsgut (Tatbestand) und die Dinge, um derentwillen dem geschützten Rechtsgut Grenzen gezogen sind (Schranke). (Bei Art. 2 I GG handelt es sich dabei in seinem Tatbestand um das Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit und in seinen Schranken u. a. um die Rechte anderer und um die verfassungsmäßige Ordnung. Bei Art. 137 III 1 WRV handelt es sich dabei in seinem Tatbestand um das selbständige Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und in seinen Schranken um die Schranken des für alle geltenden Gesetzes.) Zum zweiten heißt das Prinzip der Einheit der Verfassung, daß eine einzelne Verfassungsbestimmung nicht isoliert betrachtet und aus sich allein heraus ausgelegt werden darf. Sie steht vielmehr in einem Sinnzusammenhang mit den anderen Vorschriften der Verfassung, die eine innere Einheit bildet. Und schließlich und endlich drittens heißt das, daß verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter - in den Worten von Konrad Hesse - einander in "praktischer Konkordanz" so zugeordnet werden müssen, daß jedes von ihnen Wirklich34 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt IV 2 a bb (zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen), und 3. Kapitel, Abschnitt VII 5 a aa (2) (zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften).

I. Verfassungs prozessuale Verteidigung

297

keit gewinnt. Wo Kollisionen entstehen, darf daher nicht eines auf Kosten des anderen realisiert werden. Vielmehr stellt das Prinzip der Einheit der Verfassung die Aufgabe einer Optimierung, nach der beiden Rechtsgütern Grenzen gezogen werden müssen, damit beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen. Die Grenzziehungen dürfen dabei nicht weiter gehen als es notwendig ist, um zwischen beiden Rechtsgütern praktische Konkordanz herzustellen 35 • Darin ist damit der Grund zu sehen, warum - aus Sicht des Menschen und aus Sicht der Religionsgemeinschaften - nicht jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen darf. Dies führt schließlich, drittens, bei Art. 2 I GG und bei Art. 137 III I WRV, zu einer Güterabwägung. Dabei gilt im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts des Menschen wie im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften, daß ihnen jedes Gesetz Schranken setzen kann, aber nicht darf. Denn einerseits wird beim Selbstbestimmungsrecht des Menschen die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung nach Art. 2 I GG von allen formell und materiell verfassungsmäßigen Gesetzen gebildet und wird beim Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften die Schranke des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRV von allen Gesetzen im formellen und materiellen Sinne gebildet, andererseits darf ein verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut nicht auf Kosten eines anderen realisiert werden. So wie dem einzelnen eine Sphäre privater Lebensgestaltung verfassungskräftig vorbehalten ist, ein letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit, der der Einwirkung der gesamten Staatsgewalt entzogen ist ("Kernbereich"), so ist den Religionsgemeinschaften ein vergleichbarer Bereich vorbehalten; nur ist dieser nicht starr und abgeschlossen, sondern fließend und offen 36 . Es zeigte sich damit, daß Art. 2 I GG und Art. 137 III 1 WRV weitgehend identische Schranken besitzen, indem zwar - aus Sicht des Staates - jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen kann, indem aber - aus Sicht des Menschen und aus Sicht der Religionsgemeinschaften - nicht jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen darf. Die Aufgabe der Schranken kann nach all dem wie folgt beschrieben werden. Das Amt des Staates ist, die gleiche Freiheit aller zu gewährleisten, aller Menschen und aller Religionsgemeinschaften. Da aber rechtliche Freiheit begrenzte Freiheit ist, vermag der Staat die gleiche Freiheit aller nur zu gewährleisten, indem er sie in einen Ausgleich bringt oder, mit anderen Worten, koordiniert. Wohlgemerkt: indem er sie koordiniert. Dem dienen die Schranken. Denn dazu sind sie da. Gerechtfertigt wird dies erst recht dadurch, daß die Schranken nicht dazu dienen, Freiheit zu versagen, sondern Freiheit zu gewähr35 36

Ebenda. Ebenda.

298

4. Kap.: Folgerungen

leisten, freilich die gleiche Freiheit aller, aller Menschen und aller Religionsgemeinschaften 3? Daß Art. 137 III 1 WRVein grundrechtsähnliches Recht ist, belegen indes nicht allein die gerade dargelegten, zahlreichen Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen, vielmehr wird das durch eine ganze Reihe weiterer Gesichtspunkte bestätigt: Zunächst bestätigt dies bereits die Weimarer Reichsverfassung. Denn nach Art. 137 III 1 WRV war das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften im dritten Abschnitt des zweiten Hauptteils der Weimarer Reichsverfassung geregelt. Und der zweite Hauptteil besaß den Titel: "Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen". Die - spezielle - Frage nach der subjektiven Bestimmung der eigenen Angelegenheiten, durch den Staat oder durch die Religionsgemeinschaften, war des weiteren Teil der - allgemeinen - Frage nach der subjektiven Bestimmung des sachlichen Schutzbereichs der Grundrechte, durch den Staat oder durch die Grundrechtsberechtigten 38 . Mit Recht wird ferner im hier beschriebenen Sinne immer wieder gesagt, Art. 140 GG müsse systematisch im Anschluß an Art. 4 GG, mithin im Abschnitt über die Grundrechte, gelesen werden 39 . Dann ist es aber zwingend, daß auf eine s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (I) und Abschnitt VII 5 a ee. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a. 39 V. Campenhausen, Die Kirchen unter dem Grundgesetz 1949 - 1989, in: Morsey I Repgen, Christen und Grundgesetz, S. 71 ff., 71 f.; ders., Religionsfreiheit, in: HdbStR, Band VI, § 136 RN 35; ders., Der heutige Verfassungsstaat und die Religion, in: ListllPirson, HdbStKirchR, Band 12 , S. 47 ff., 53; ders., Staat und Kirche unter dem Grundgesetz - Eine Orientierung, S. 21; ders., Staatskirchenrecht - Ein Studienbuch3 , S. 50; ders., in: v. Mangoldt I Klein I Starck, Band 34 , Art. 140 RN 8; ders., Diskussionsbeitrag, in: Grote I Marauhn, Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht - Völker- und verfassungsrechtliche Perspektiven, S. 588 f., 588; Czermak, Staat und Weltanschauung - Eine Auswahlbibliographie juristischer sowie historischer und gesellschaftswissenschaftlicher Literatur mit kritischen Hinweisen und einer Abhandlung zu Entwicklung und Gegenwartslage des sogenannten Staatskirchenrechts, S. 260; Hemmrich, in: v. Münch I Kunig, Band 33 , Art. 140 RN 48; Hollerbach, VVDStRL 26 (1967), 57, 60; ders., Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: Friesenhahnl Scheuner, HdbStKirchR, Band 1, S. 215 ff., 216; ders., Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: HdbStR, Band VI, § 138 RN 19, 86; Wolfgang Huber; Konflikt und Konsens - Studien zur Ethik der Verantwortung, S. 307 f.; Kirchhof, Die Kirchen und Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, in: ListllPirson, HdbStKirchR, Band 12 , S. 651 ff., 664; Listt, Die Religionsfreiheit als Individual- und Verbandsgrundrecht in der neueren deutschen Rechtsentwicklung und im Grundgesetz, in: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Band 3, S. 34 ff., 71 f.; Lücke, EuGRZ 1995, 651, 659; Mikat, Staat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland 2 , S. 1425 ff., 1428; Mucket, Religionsfreiheit für Muslime in Deutschland, in: Festschrift für Joseph ListI, S. 239 ff., 254; de Wall, NVwZ 2000,857,859. 37

38

I. Verfassungsprozessuale Verteidigung

299

Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften die Verfassungsbeschwerde gestützt werden kann. Zudem ist Art. 9 I GG lex specialis zu Art. 2 I GG und Art. 137 II I, 2 WRV lex specialis zu Art. 137 III I WRV; schließlich ist Art. 137 II 1,2 WRV lex specialis zu Art. 9 I GG40 . Art. 137 II 1,2 WRV hat daher Grundrechtscharakter. Wenn aber bereits die lex specialis des Art. 137 II 1,2 WRV Grundrechtscharakter hat, dann muß die lex generalis des Art. 137 III 1 WRVebenfalls Grundrechtscharakter haben. Das ergibt sich auch daraus, daß Art. 4 I, II GG lex specialis zu Art. 137 III 1 WRV ist, denn eine Religionsgemeinschaft macht immer dann, wenn sie von ihrer kollektiven Religionsfreiheit Gebrauch macht, auch von ihrem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch 41 . Wenn daher bereits die lex specialis des Art. 4 I, II GG Grundrechtscharakter hat, dann muß die lex generalis des Art. 137 III 1 WRV ebenfalls Grundrechtscharakter haben. Anders als nach der Gegenauffassung fallen nach dieser Ansicht auch der prozessuale und der materielle Gehalt des Art. 137 III 1 WRV nicht auseinander und verbleiben im übrigen keine Lücken im Rechtsschutz42 . Zum Schluß bleibt ein letzter Grund, der es rechtfertigt, daß auf eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften die Verfassungsbeschwerde gestützt werden kann. Als Begründung dafür kann Art. 93 I Nr. 4 b GG angeführt werden. Danach entscheidet das Bundesveifassungsgericht - im interessierenden Umfang - über Verfassungs beschwerden von Gemeinden und Gemeindeverbänden wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung nach Art. 28 GG. Dieses "Recht der Selbstverwaltung", Art. 28 II 2 GG, besteht nicht in Selbstbestimmung, sondern in Autonomie; es ist ein abgeleitetes Recht43 . Dagegen besteht das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 III 1 WRV, nicht in Autonomie, sondern in Selbstbestimmung; es ist ein ursprüngliches Recht44 . Wenn das Bundesveifassungsgericht nun bereits nach Art. 93 I Nr. 4 b GG über Verfassungs beschwerden wegen der Verletzung einer Autonomienorm, eines abgeleiteten Rechts, wie hier des Se1bstverwaltungsrechts der Gemeinden entscheidet, dann muß es erst recht nach Art. 93 I Nr. 4 a GG über Verfassungsbeschwerden wegen der Verletzung einer Selbstbestimmungsnorm, eines ursprünglichen Rechts, wie hier des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften entscheiden.

40 41 42

43 44

s.o.: s.o.: s.o.: s.O.: s.o.:

3. 3. 4. 2. 3.

Kapitel, Kapitel, Kapitel, Kapitel, Kapitel,

Abschnitt II 2. Abschnitt 11 I c aa. Abschnitt I 2 a. Abschnitt III I c. Abschnitt III 2 b aa.

300

4. Kap.: Folgerungen

3. Zwischenergebnis Auf eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaft kann nach all dem daher die Verfassungs beschwerde gestützt werden. Das folgt aus der analogen Anwendung des Art. 93 I Nr. 4 a GG. Art. 137 III 1 WRV ist nämlich ein grundrechtsähnliches Recht. Der materielle Gehalt des Art. 137 III 1 WRV mag zwar darüber hinaus dafür sprechen, Art. 93 I Nr. 4 a GG nicht nur analog, sondern sogar unmittelbar anzuwenden. Doch zum einen ist das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften weder in den Grundrechten noch in den grundrechtsgleichen Rechten enthalten und zum andern legt die ausdrückliche Aufführung der Grundrechte und der grundrechtsgleichen Rechte in der Tat nahe, daß diese abschließend genannt sind, was im Umkehrschluß besagt, daß Art. 137 III 1 WRVabsichtlich nicht genannt wurde. Durch die "bloß" analoge Anwendung des Art. 93 I Nr. 4 a GG wird dies respektiert. Auf diese Weise wird die hier vertretene Auffassung beiden, Art. 93 I Nr. 4 a GG und Art. 137 III 1 WRV, gerecht. Dagegen wird die direkte Anwendung des Art. 93 I Nr. 4 a GG diesem selbst nicht gerecht. Und dessen Nichtanwendung wird Art. 137 III 1 WRV nicht gerecht. Tatsächlich verträgt sich die "bloß" analoge Anwendung des Art. 93 I Nr. 4 a GG sogar mit der Ansicht, die namentlich das Bundesverfassungsgericht vertritt: "Auf die Verletzung des Art. 140 GG kann eine Verfassungsbeschwerde nicht unmittelbar45 gestützt werden,,46. (Es versteht sich schließlich, daß in diesem Abschnitt mehr - um nicht zu sagen: nur - die Parallelen zum Selbstbestimmungsrecht des Menschen und weniger - um nicht zu sagen: nicht - die Parallelen zum Selbstbestimmungsrecht der Völker erörtert wurden, denn hier ging es um die Frage nach der verfassungsprozessualen Verteidigung gegen eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften, mithin nur um Staatsrecht, nicht um Völkerrecht.)

11. Das staatskirchenrechtliche System Nachdem die erste Konsequenz, die im vorigen Abschnitt beschrieben ist, der verfassungsprozessualen Verteidigung gegen eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften galt, gilt die zweite Konsequenz, die im vorliegenden Abschnitt beschrieben wird, dem staatskirchenrechtlichen System, das sich in mancher Hinsicht anders, in mancher Hinsicht aber auch gefestigter darstellen wird, als es bisher vertreten wird; hierbei gewinnen die Gemeinsamkeiten zwischen den drei Selbstbestimmungsrechten entscheidende Bedeutung. 45

Hervorhebung von mir.

46

BVerfG, Besch!. v.4. 10. 1965 - Wachttunn -, BVerfGE 19, 129, 135.

11. Das staatskirchenrechtliche System

301

1. Die bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme im Lichte des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften Schon oft wurde das Grundgesetz auf ein staatskirchenrechtliches System hin untersucht. Im Zuge dessen wurde eine ganze Reihe an Systemen entwickelt. Diese Arbeit schließt sich keinem dieser Systeme an. Der Grund dessen ist in Art. 137 III 1 WRV zu erblicken, im Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften. Das soll im folgenden dargestellt werden: Zunächst war dem ständestaatlichen Modell von Wemer Weber zwar darin zuzustimmen, daß die Kirchen wie die politischen Parteien, Gewerkschaften und Wirtschaftsverbände aufgrund ihres Öffentlichkeitsauftrags in erheblichem Umfang am öffentlichen Leben teilnehmen. Ohne weiteres war auch deren Existenz als Existenzbedingung des Gemeinwesens und die Existenz des Gemeinwesens als deren Existenzbedingung anzuerkennen. Und nicht gering zu achten war schließlich die in der Teilnahme am öffentlichen Leben liegende Integrationsleistung für das Gemeinwesen. Allerdings beschränkte Wemer Weber das ständestaatliche Modell ausschließlich auf die großen Kirchen. Darüber hinaus kam es ihm nicht darauf an, "eine Wesensbeschreibung oder Theorie des gegenwärtigen deutschen Staatssystems zu liefern, in dem sich traditionelle Staatsvorstellungen und neue Kräftebildungen unentwirrbar vermengen, am wenigsten, dieses Staatswesen in die Zwangsjacke alter Schemata zu pressen, sondern tastend an Hand geläufiger Vorstellungen den heutigen Standort der Kirchen wenigstens annähernd zu bestimmen,,47. "Es handelt sich ... um den Versuch, der Gegenwartslage geistig habhaft zu werden, nicht sie zu verewigen oder zu legitimieren, nur sie in ihrem Kräftefeld zu erkennen,,48. Daher konnte und wollte das stände staatliche Modell kein staatskirchenrechtliches System sein, das das Verhältnis von Staat und Religionsgemeinschaften in toto beschreibt. Es beschränkte sich vielmehr auf das Staatskirchenrecht im klassischen Sinn des Wortes. Ferner charakterisierte es das Verhältnis zwischen Staat und Kirchen auch mehr im Tatsächlichen als im Rechtlichen, mehr soziologisch als juristisch. Schließlich erschien es zu weitgehend, in allen "Ständen", in den Kirchen wie in den politischen Parteien, Gewerkschaften und Wirtschaftsverbänden, eigenständige, nicht vergleichbare Gemeinwesen im Sinne der Gleichordnung zu sehen. Infolgedessen konnte dem Modell Wemer Webers schon vor der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV nicht gefolgt werden. Das stellt sich nach der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV nicht anders dar. Die verbandspluralistische Auffassung hingegen beschrieb zwar zutreffend die religiöse Neutralität des Staates. Damit bringt das Grundgesetz in der Tat zum Aus47 48

Wemer Weber, VVDStRL 11 (1952), 153, 173 f. Ders., VVDStRL 11 (1952), 153, 176.

302

4. Kap.: Folgerungen

druck, daß religiöse Heilssetzung nicht Aufgabe des Staates ist; zugleich überantwortet es die religiöse Heilssetzung den Religionsgemeinschaften 49. Und mit Fug und Recht konnte das verbandspluralistische Modell wie schon das ständestaatliche auf die Teilnahme der Religionsgemeinschaften am öffentlichen Leben verweisen, auf den ihr zugrundeliegenden Öffentlichkeitsauftrag und auf die in der Teilnahme am öffentlichen Leben liegende Integrationsleistung für das Gemeinwesen. Es war letztlich auch nicht ausschließlich auf die Kirchen beschränkt. Doch wie das ständestaatliche Modell charakterisierte auch das verbandspluralistische das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften mehr im Tatsächlichen als im Rechtlichen, mehr soziologisch als juristisch. Dabei gelangte es außerdem an eine Grenze, und zwar insbesondere dort, wo es, wie von Ulrich K. Preuß50, als Modell korporativer Kooperation verstanden wurde. Nach Art. 136 III I WRV ist niemand verpflichtet, seine religiöse Überzeugung zu offenbaren. Eine Religionsgemeinschaft kann also unbemerkt, gleichsam in den Katakomben, existieren. Damit scheidet Kooperation ersichtlich aus. Aber auch dann, wenn eine Religionsgemeinschaft nicht unbemerkt existiert, bestehen Bedenken gegen dieses Modell. Es setzt die Kooperation der Religionsgemeinschaften voraus. Nur: Dazu sind sie, wie sich aus der Auslegung des Art. 137 III 1 WRVergab, nicht verpflichtet. Denn erstens bestimmen sie ihre Ordnung und Verwaltung selbst51 und zweitens bestimmen sie ihre Angelegenheiten selbst52 . Und eine der Rechtspflicht zu bundesfreundlichem Verhalten zwischen Bund und Ländern entsprechende Rechtspflicht zwischen Staat und Religionsgemeinschaften kennt das Grundgesetz nicht. Aus diesem Grunde durfte die Kirche auch ihre Beteiligung am Verwaltungsverfahren im Fall der Einrichtung des Diplomstudienganges Katholische Theologie an der Johann-Wolfgang-von-Goethe-Universität in Frankfurt am Main, anders als das Bundesverwaltungsgericht annahm, durchaus verweigern 53 . Das Modell korporativer Kooperation sollte sich zudem laut Ulrich K. Preuß54 nur wieder auf das Verhältnis von Staat und Großkirchen beschränken, wenn auch kleine Religionsgemeinschaften bei Erfüllung eines Mindeststandards an Institutionalisierung mit dann allerdings nach ihrer Bedeutung für das Gemeinwesen abgestuften Rechten daran teilhaben könnten. Danach kann auch die verbandspluralistische Auffassung insgesamt nicht durchschlagen. Das leistungsstaatliche Modell von lose! Isensee wiederum erblickte zutreffend die objektive Dimension der Grundrechte darin, daß die Grundrechte nicht nur subjektive Abwehrrechte sind, die dem Staat verbieten, in Freiheitsrechte einzugrei49

50 51 52

53 54

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt I 2 a. AK-GG-Preuß3/1, Art. 140 RN 22. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt IV 2. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt VII 5 b. AK-GG-Preuß3/1, Art. 140 RN 22.

11. Das staatskirchenrechtliche System

303

fen, sondern auch eine objektive Wertordnung bilden, die den Staat verpflichtet, die einem Grundrecht zugrundeliegende Wertentscheidung zu beachten. Diese objektive Dimension der Grundrechte wurde jedoch überdehnt, weil sie überdies einschließen sollte, daß einem Freiheitsrecht auch eine Freiheitschance entspricht und daß sich aus dem Freiheitsrecht ein Leistungsrecht ergibt, wenn es an der Freiheitschance fehlt. Das barg die Gefahr, daß aus gleicher Freiheit unfreie Gleichheit wird. Außerdem ergab die Auslegung des Art. 137 III I WRV, daß das Amt des Staates ist, die Freiheit, nicht die Gleichheit aller zu gewährleisten, freilich die gleiche Freiheit aller55 . Die Subvention ist zudem ein Steuerungsinstrument des Staates. Damit entstand die Gefahr, daß der Staat die Religionsgemeinschaften instrumentalisiert. Daher hat lsensee diese Ansicht schließlich auch aufgegeben: "An der ... abweichenden Auffassung ... halte ich nicht fest',56. Konnte diesem Modell daher schon vor der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV nicht gefolgt werden, so kann ihm nach der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV noch weniger gefolgt werden. Im Sinne der Koordinationstheorie war sodann immerhin nicht von vornherein von der Hand zu weisen, daß Art. 137 III 1 WRV zweierlei für bedeutsam erachtet: das selbständige Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und die Dinge, um derentwillen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Grenzen gezogen sind. Das legte es daher in der Tat nahe, daß es beides zu koordinieren gilt. Allerdings bestanden gegen diese Ansicht ebenfalls Bedenken: So hatte schon die in Art. 137 I WRVausgesprochene Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften nicht notwendigerweise die Gleichordnung beider zur Folge. Denn allein die Art. 7 I, III 1, 2 GG, 137 V, VI, 138 I 1, 139, 141 WRV zeigten bereits, daß dies - in Anwendung des bekannten Wortes von Ulrich Stutz nur eine "hinkende Trennung" ist57 . Insofern die Koordinationstheorie darüber hinaus damit begründet worden ist, daß die Kirchen anders als der Staat nach der Kapitulation vom 8. Mai 1945 handlungsfahig waren, daß ihnen in politischer Hinsicht damit faktisch ausschließlich im Wege der Gleichordnung begegnet werden konnte, quasi als Volkerrechtssubjekten, und daß sie in geistiger Hinsicht Autoritäten ersten Ranges darstellten, konnte diese Begründung nur für die Kirchen und auch nur bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes am 23. Mai 1949 um 24.00 Uhr gemäß Art. 145 II GG gelten. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (1) und Abschnitt VII 5 a ee. Isensee, Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Listll Pirson, S. 1007 ff., 1037. HdbStKirchR, Band 57 Stutz, Die päpstliche Diplomatie unter Leo XIII. - Nach den Denkwürdigkeiten des Kardinals Domenico Ferrata, S. 54. 55

56

e,

4. Kap.: Folgerungen

304

Damit aber ist das staatskirchenrechtliche System auf das Verhältnis zwischen Staat und Kirchen beschränkt und das Verhältnis zwischen Staat und anderen Religionsgemeinschaften in gleicher Weise außer acht gelassen worden wie die Tatsache, daß nach Inkrafttreten des Grundgesetzes die bestimmten historischen Voraussetzungen, auf die sich die Vertreter der Gleichordnung berufen hatten, nicht mehr gegeben waren. Noch weniger galt nach all dem die außerdem aus der Koordinationstheorie gezogene Konsequenz, daß Recht, das für beide Teile verbindlich sein sollte, nur noch im Wege des Vertrages geschaffen werden könnte, der übereinstimmenden beiderseitigen Rechtssetzung und der einseitigen Rechtssetzung, die vom anderen Teil als für ihn verbindlich anerkannt würde. Dem Beleg aus der Entstehungsgeschichte ist zudem zu entgegnen gewesen, daß für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend ist, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt daher für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg nicht allein ausgeräumt werden können. In dieser Hinsicht konnte jedoch schon festgehalten werden, daß die Religionsgemeinschaften, wie beschrieben 58 , dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Von Gleichordnung konnte dabei keine Rede sein. Daran hat sich auch nach der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV nichts geändert: Die Religionsgemeinschaften sind - das legte als erstes die unbefangene Lektüre des Art. 137 III 1 WRV nahe59 - an das für alle geltende Gesetz gebunden 60 • Schranke des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften kann ferner jedes Gesetz im formellen und materiellen Sinne sein61 , d. h. auch Rechtsverordnungen, Satzungen und sogar Gewohnheitsrecht. Und nicht nur in das profanum, sondern sogar in das fanum selbst darf dabei eingegriffen werden 62 . Da demnach der Staat das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften begrenzen darf, erwies er sich, wie beschrieben63 , als "Herr der weltlichen Ordnung" (Axel Frhr. v. Campenhausen). 58 59

60 61 62

s. 0.: 1. Kapitel, Ebenda. s.o.: 3. Kapitel, s.o.: 3. Kapitel, s.o.: 3. Kapitel,

Abschnitt I 1. Abschnitt V 2 a bb (I). Abschnitt 11 I b und Abschnitt VII 5 a aa (1). Abschnitt VII 4 und Abschnitt VII 5 a aa (I).

II. Das staatskirchenrechtliche System

305

So sehr, weiterhin, die Gleichordnung dem Selbstverständnis der Kirchen entsprochen haben mag, so sehr muß dem dennoch entgegnet werden, daß es sich hier um eine rechtliche Untersuchung handelt, weil die Weimarer Kirchenartikel nach Art. 140 GG Bestandteile des Grundgesetzes und daher Verfassungsrecht sind. Und Verfassungsrecht zu untersuchen, heißt, Staatsrecht, nicht Kirchenrecht, heißt, Recht des Staates, nicht Recht der Religionsgemeinschaften zu untersuchen 64 • Die Religionsgemeinschaften bestimmen zwar ihre Angelegenheiten selbst65 ; maßgebend ist daher ihr Selbstverständnis. Nicht maßgebend ist das Selbstverständnis aber hinsichtlich der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften; das ergibt sich allein aus der Verfassung. Auch hinsichtlich der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Staat und Menschen ist ja nicht das Selbstverständnis des Menschen maßgebend, sondern ebenso nur die Verfassung. Daß die Religionsgemeinschaften ihre Angelegenheiten selbst bestimmen, ihr Selbstverständnis daher maßgebend ist, basierte schließlich auch nicht auf dem Recht der Religionsgemeinschaften; dies basierte vielmehr auf dem Recht des Staates, das lediglich auf diese Art auszulegen war66 . Mag zwar schließlich immerhin nicht von vornherein von der Hand zu weisen gewesen sein, daß Art. 137 III 1 WRV zweierlei für bedeutsam erachtet, nämlich das selbständige Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und die Dinge, um derentwillen dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Grenzen gezogen sind, was es in der Tat nahelegte, daß es beides zu koordinieren gilt, so ist doch gerade diese Tatsache, daß es beides zu koordinieren gilt, nicht als ein Hinweis auf die Koordinationstheorie, sondern als ein Hinweis auf das Zuordnungsproblem aufzufassen67 , i. e.: die Wechselwirkungstheorie 68 , weiterhin das Prinzip der Einheit der Verfassung69 und schließlich die Abwägung70 . Alles in allem kann daher der Koordinationstheorie ebenfalls nicht gefolgt werden. Mit Recht machten zwar ferner die Vertreter der Korrelatentheorie auf die besonderen Vorrechte der Religionsgemeinschaften aufmerksam, insbesondere derjenigen, die nach Art. 137 V WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Davon aber abgesehen fehlte jede Begriindung für den - angeblichen - Grundsatz der Korrelativität von Recht und Pflicht. Das Grundgesetz enthält weder einen 63 64 65 66 67

68 69 70

s.o.: 3. Kapitel, s.o.: 3. Kapitel, s.o.: 3. Kapitel, s.o.: 3. Kapitel, s.o.: 3. Kapitel, Ebenda. Ebenda. Ebenda.

20 Neureither

Abschnitt V 2 a bb (1) und Abschnitt VII 5 a ee. Abschnitt I 2 a. Abschnitt V 2 a bb. Abschnitt V 2 a bb (1). Abschnitt VII 5 a aa (2).

306

4. Kap.: Folgerungen

allgemeinen verfassungsrechtlichen noch einen besonderen staatskirchenrechtlichen Grundsatz der Korrelativität von Recht und Pflicht. Daher ist es nicht richtig, daß aus besonderen Rechten auch besondere Pflichten folgen, um das Gleichgewicht von Recht und Pflicht wieder herzustellen. Dann handelte es sich ja auch kaum noch um Bevorrechtigungen. Im übrigen wurde übersehen, daß neben Bevorrechtigungen auch Benachteiligungen der Religionsgemeinschaften bestehen, z. B. die - verfassungs gemäße - Unzulässigkeit religiöser Werbung an Taxen, § 26 IV 2 BOKraft, oder die Unzulässigkeit religiöser Werbung im Rundfunk, § 7 VIII 1 RfStY. Soweit der Staat die Verleihung der besonderen Vorrechte des weiteren mit Bedingungen versieht, sind diese zumeist Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt nach § 36 VwVfG, vor allem Bedingungen nach § 36 11 Nr. 2 VwVfG. Sie regeln mithin einen Einzelfall, § 35 S. 1 VwVfG. Eine individuell-konkrete Regelung des Verwaltungsrechts vermag aber schwerlich ein generell-abstraktes System des Verfassungsrechts, genauer gesagt des Staatskirchenrechts, zu bestimmen. Was schließlich Wilhelm Kahls Standpunkt als Argument aus der Entstehungsgeschichte anlangte, stand dem entgegen, daß für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend ist, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt daher für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können. (Das wurde zuvor schon gesagt.) Anlaß dazu war hier allerdings nicht. Danach konnte die Argumentation der Korrelatentheorie bislang nicht durchschlagen. Zudem wurde die Korrelatentheorie oft auch aus dem Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 137 V WRVabgeleitet. Wie beschrieben 71, sind indes die Religionsgemeinschaften, die nach Art. 137 V WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis; der Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Art. 137 V WRV ist ein eigener staatskirchenrechtlicher Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts. Zu Recht erkannte daher das Bundesverfassungsgericht: "Angesichts der religiösen ... Neutralität des Staates nach dem Grundgesetz bedeutet diese zusammenfassende Kennzeichnung der Rechtsstellung der Kirchen keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, die in den Staat organisch eingegliederte 71

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt III 2 c aa.

11. Das staatskirchenrechtliche System

307

Verbände sind, sondern nur die Zuerkennung eines öffentlichen Status, der sie zwar über die Religionsgesellschaften des Privatrechts erhebt, aber keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates oder gesteigerten Staatsaufsicht unterwirft,m. Dasselbe gilt für alle anderen Religionsgemeinschaften 73. Daher kann die Korrelatentheorie auch nicht aus dem Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 137 V WRVabgeleitet werden. Des weiteren ist oben gegen sie eingewandt worden74 , daß der Staat die Verleihung von besonderen Vorrechten durchaus auch mit bestimmten Bedingungen verbinden darf, sofern diese fest umrissen und nicht in einem unbestimmten Begriff wie dem der "Kirchenhoheit" pauschal zusarnmengefaßt sind. Die Korrelatentheorie bezieht sich schließlich auch darauf, daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, gemäß seiner älteren Deutung, als Autonomienorm angesehen wurde75 und nicht, nach seiner heutige Bedeutung, als Selbstbestimmungsnorm angesehen wird76 • Sie verkennt daher - um es zusammenfassend zu sagen - das Wesen des Selbstbestimmungsrechts. Damit konnte die Argumentation der Korrelatentheorie insgesamt nicht durchschlagen. Sie wird dementsprechend heute mit Recht nicht mehr vertreten. Es verbleibt daher das System der Subordination im allgemeinen, das damit das "richtige" staatskirchenrechtliche System zu sein scheint. (Das System der Subordination im allgemeinen wird aus sprachlichen Gründen künftig schlicht das System der Subordination oder die Subordinationstheorie genannt.) Es bot sich auch schon vor der Auslegung des Art. 137 III 1 WRVals Favorit an 77 : Das beruhte darauf, daß nach Art. 20 11 2 GG nur das Volk und der Staat Staatsgewalt ausüben dürfen, tertium non datur - von dem Tatbestand einer Beleihung einmal abgesehen. Daraus ergab sich in der Tat, daß diesen beiden alles andere untergeordnet ist. Daher konnte festgehalten werden, daß die Religionsgemeinschaften - insoweit - dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Das legte ferner die unbefangene Lektüre des Art. 137 III 1 WRV nahe, nach der die Religionsgemeinschaften an das für alle geltende Gesetz gebunden sind und ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbständig ordnen und verwalten, außerhalb aber unselbständig. Die Frage ist nur, ob schon aus diesem Grunde das System der Subordination das "richtige" staatskirchenrechtliche System ist. Immerhin konnte doch auch

72 73 74

75 76

77

20'

Ebenda. Ebenda. s.o.: s.o.: s.o.: s.o.:

3. Kapitel, 3. Kapitel, 3. Kapitel, 1. Kapitel,

Abschnitt III 2 c bb. Abschnitt III 2 a aa. Abschnitt III 2 b aa. Abschnitt VI.

308

4. Kap.: Folgerungen

manchen Aussagen der anderen Auffassungen zugestimmt werden, wenngleich freilich deren "Leitsätzen" nicht; und umgekehrt konnte doch auch manchen Aussagen des Systems der Subordination nicht zugestimmt werden, wenngleich freilich dessen "Leitsatz": Der Staat ist etwa - anders als Herbert Krüger annimme 8 - gerade nicht "virtuell allumfassend"; seine Aufgaben und Befugnisse, mithin seine Kompetenzen 79 , ergeben sich ausschließlich aus der Verfassung und den verfassungsmäßigen Gesetzen, stehen also unter deren Vorbehalt und Vorrang, Art. I III, 20 III, 79 III GG. Zudem wird die Souveränität des Staates de iure immer weiter eingeschränkt. So wirkt die Bundesrepublik Deutschland zur Verwirklichung eines vereinten Europas bei der Entwicklung der Europäischen Union mit, die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen dem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet, Art. 23 I I GG. Der Bund kann hierzu durch Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates Hoheitsrechte übertragen, Art. 23 I 2 GG. Auch die Aufgaben und Befugnisse der Bundesbank können im Rahmen der Europäischen Union der Europäischen Zentralbank übertragen werden, die unabhängig ist und dem vorrangigen Ziel der Sicherung der Preisstabilität verpflichtet, Art. 88 S. 2 GG. Weiterhin kann der Bund durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen, Art. 24 I GG. Ferner kann sich der Bund zur Wahrung des Friedens einem System gegenseitiger kollektiver Sicherheit einordnen, Art. 24 11 HS I GG. Er wird hierbei in die Beschränkungen seiner Hoheitsrechte einwilligen, die eine friedliche und dauerhafte Ordnung in Europa und zwischen den Volkern der Welt herbeiführen und sichern, Art. 24 11 HS 2 GG. Nach Art. 24 I a GG können auch die Länder mit Zustimmung der Bundesregierung Hoheitsrechte auf grenznachbarschaftliche Einrichtungen übertragen, soweit sie für die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben zuständig sind. Die allgemeinen Regeln des Volkerrechts schließlich sind Bestandteil des Bundesrechts, Art. 25 S. I GG. Sie gehen den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes, Art. 25 S. 2 GG. Wird so die Souveränität des Staates schon de iure immer weiter eingeschränkt, so tritt de facto jenes Geschehen hinzu, das der Begriff "Globalisierung" beschreibt. Außerdem ist nicht der Staat der Souverän, sondern das Volk, Art. 20 11 1 GG. Aus diesem Grunde ist das Grundgesetz genau genommen auch kein staatliches Gesetz. Gesetz des Staates ist das Grundgesetz nur als Gesetz für den Staat vom Volk, nicht vom Staat für das Volk. (In diesem Sinne war es zu verstehen, daß gesagt wurde, Verfassungsrecht zu untersuchen, heiße, Staatsrecht, nicht Kirchenrecht, heiße, Recht des Staates, nicht Recht der Religionsgemeinschaften zu unter78

79

Herbert Krüger, ZevKR 6 (1957/58),72,75. Jarass/ Pieroth5 , Art. 30 RN 3.

II. Das staatskirchenrechtliche System

309

suchen8o .) Will man daher das Grundgesetz auf ein staatskirchenrechtliches System hin untersuchen und wendet man sich mit seinen Fragen an eben dieses Grundgesetz, dann erhält man weder Antworten aus einern staatlichen Gesetz, noch ist die staatliche Sicht maßgebend. Die religiöse Neutralität des Staates schließlich ergibt sich aus der Verfassung, nämlich aus Art. 3 I, III 1,4 I, 11, 6 11 1, 7 11, III 2, 3, V, 33 III 1,2 GG, 136 I, 11, 137 I, III 1, VII WRV, und nicht daraus, daß die Religionsgemeinschaften dem Staat untergeordnet sind und der Staat den Religionsgemeinschaften übergeordnet ist. Schon vor der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV standen daher den unverkennbaren Stärken auch unverkennbare Schwächen in der Argumentation für das System der Subordination gegenüber. Ein weiterer Gesichtspunkt karn im Verlauf der Auslegung des Art. 137 III 1 WRV nun hinzu: Die unbefangene Lektüre des Art. 137 III 1 WRV legte zwar nahe, daß die Religionsgemeinschaften ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes selbständig ordnen und verwalten, außerhalb aber unselbständig; aus diesem Grund auch hatte sich ja dieses Argument die Bereichsscheidungslehre zu eigen gemacht. Doch war das letztlich schon vorn Wortlaut her schwerlich mit Art. 137 III 1 WRV in Einklang zu bringen, denn jede Religionsgemeinschaft ordnet und verwaltet gerade "ihre" Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes, ist daher gerade innerhalb ihres Bereichs an die Schranken des Art. 137 III 1 WRV gebunden81 . Ob die unverkennbaren Schwächen in der Argumentation für das System der Subordination jedoch die ebenso unverkennbaren Stärken wettmachen, ob also daraus, daß die Religionsgemeinschaften, wie beschrieben, dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, sich mit Sicherheit ergibt, daß das "richtige" staatskirchenrechtliche System das System der Subordination ist, was die unbefangene Lektüre des Art. 137 III 1 WRV ebenfalls nahelegte, - ob all das letzten Endes der eingehenden Auslegung des Art. 137 III 1 WRV standhalte, wurde gefragt, das bleibe freilich abzuwarten; die eingehende Auslegung des Art. 137 III 1 WRV sei ja in der Lage, das in ganz anderem Licht erscheinen zu lassen. In der Tat: Daß das "richtige" staatskirchenrechtliche System nach all dem das System der Subordination ist, weil die Religionsgemeinschaften dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, das verträgt sich nämlich auch nicht mit der Auslegung des Art. 137 III 1 WRVals Ganzes; diese legt vielmehr etwas ganz anderes nahe:

80

81

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt I 2 a, und 4. Kapitel, Abschnitt II I. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt VII 4.

310

4. Kap.: Folgerungen

2. Das staatskirchenrechtliche System im Lichte des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften Diese Arbeit schloß sich, wie soeben beschrieben, keinem der bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme an. Noch weniger entwickelt sie, wie sogleich beschrieben wird, ein weiteres. Um es klar zu sagen: Das Grundgesetz umfaßt und begründet kein staatskirchenrechtliches System, weil es keines beinhaltet. Darum kann auch durch Auslegung keines ermittelt werden. Dieses Ergebnis der bisherigen Überlegungen wird nun begründet:

a) Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Grundlage des staatskirchenrechtlichen Systems Zunächst einmal gilt im Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften nichts anderes als im Verhältnis zwischen Staat und Menschen: Wie im Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften ist es im Verhältnis zwischen Staat und Menschen eine "Selbstverständlichkeit" (Godehard lose! Ebers)82, daß die Menschen dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Der Grund dessen ist indes nicht der, daß etwa das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG 83 , das Bestandteil des Selbstbestimmungsrechts des Menschen ist, dieses an die verfassungsmäßige Ordnung bindet. Denn andere Grundrechte, die ebenfalls Bestandteile des Selbstbestimmungsrechts des Menschen sind, binden dieses nicht an die verfassungsmäßige Ordnung; und diese Grundrechte sind, zumindest in einigen Fällen, sogar vorbehaltlos gewährleistet. Doch obwohl diese vorbehaltlos gewährleistet sind, sind sie dennoch nicht schrankenlos gewährleistet, so daß die Menschen auch dabei dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. (Zu diesen hier in Rede stehenden Grundrechten gehört etwa das ,,religiöse Selbstbestimmungsrecht" des Art. 4 I, 11 GG 84 . Das wurde schon umfassend dargestellt 85 .) Nicht die Grundrechtsschranke ist mithin der Grund, warum die Menschen dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Der Grund ist vielmehr der Grundrechtstatbestand. Das zeigte bereits Art. 2 I GG: Nach Art. 2 I GG hat ,jeder" das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. Deswegen ist jedes Menschen Recht Recht auf die freie Entfaltung der 82 Ebers, Artikel, 137, 138, 140, 141. Religionsgesellschaften, in: Nipperdey, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Zweiter Band, S. 361 ff., 400; ders., Staat und Kirche im neuen Deutschland, S. 294. 83 s. 0.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 2 a. 84 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt 11 3, und 3. Kapitel, Abschnitt VI 2 b aa (1). 85 s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt 11 1 b.

11. Das staatskirchenrechtliche System

311

Persönlichkeit. Die Freiheit eines Menschen steht dabei aber immer in der Gefahr, die Freiheit eines anderen Menschen zu beeinträchtigen. Und umgekehrt steht die Freiheit dieses anderen immer in der Gefahr, die Freiheit jenes einen zu beeinträchtigen. Das Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des einen bedarf daher des Ausgleichs mit dem Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des anderen. Und dieser Ausgleich kann nicht im Wege äußerer Begrenzung, sondern muß im Wege innerer Beschränkung gefunden werden 86 . Die äußere Begrenzung (der Schranke) ist mithin lediglich die entäußerte innere Beschränkung (des Tatbestands)87. Dies ist der erste Grund, warum die Menschen wegen des Grundrechtstatbestands und nicht wegen der Grundrechtsschranke dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Zudem gelangt das Selbstbestimmungsrecht des Menschen zu einem Zuordnungsproblem. Dieses besteht darin, daß sich Freiheit des Menschen zwar unbeschränkt denken, aber nicht verfassen läßt88 . Die Zerlegung des Zuordnungsproblems in Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranke bringt zum Ausdruck, daß sich die eigentliche Berechtigung erst aus Tatbestand und Schranke ergibt. Der Tatbestand zeigt, daß sich Freiheit eines einzelnen Menschen unbeschränkt denken läßt. Die Schranke zeigt, daß sich Freiheit jedes einzelnen Menschen nicht unbeschränkt denken läßt. Tatbestand und Schranke zeigen, daß sich Freiheit des Menschen nur beschränkt verfassen läßt. Verfaßte Freiheit ist daher aus sich selbst heraus beschränkte Freiheit. Rechtliche Freiheit ist begrenzte Freiheit. Ihre Begrenzung erlaubt erst ihre Ausübung 89 . Das allerdings ist das Amt des Staates90 : Das Amt des Staates ist, die gleiche Freiheit aller zu gewährleisten. Dies ist der zweite Grund, warum die Menschen wegen des Grundrechtstatbestands und nicht wegen der Grundrechtsschranke dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen. Gewiß ist es richtig, daß der Staat die gleiche Freiheit aller nur zu gewährleisten vermag, indem er sie in einen Ausgleich bringt oder, mit andern Worten, koordiniert; wohlgemerkt: indem er sie koordiniert91 . Gewiß ist es fernerhin richtig, daß eben dem die Schranken der Grundrechte dienen; denn dazu sind sie da92 • Damit sind die Grundrechtsschranken aber lediglich das Mittel zum Zweck und nicht der Grund. Ganz in diesem Sinne entschied schließlich das Bundesverfassungsgericht: "Der Staat des Grundgesetzes ist der Entscheidungs- und Verantwortungszusarnmenhang - zunehmend eingebettet in internationale Wirkungsbereiche -, vermittels dessen sich das Volk nach der Idee der Selbstbestimmung aller in Freiheit 93 und 86 s.o.: 2. Kapitel, Abschnitt IV 2 a aa. 87

Ebenda.

88 Ebenda. 89 Ebenda. 90

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (1).

91 Ebenda. 92

Ebenda.

312

4. Kap.: Folgerungen

unter der Anforderung der Gerechtigkeit seine Ordnung, insbesondere seine positive Rechtsordnung als verbindliche Sollensordnung setzt. Weil er der freien Selbstbestimmung aller94 unter Gewährleistung von Frieden und Ordnung einen institutionellen Rahmen verbürgt, kommt dem Staat Hoheitsgewalt, d. h. die Macht zu, Akte zu setzen, die für alle verbindlich sind, insbesondere Recht zu schaffen und Herrschaftsorgane einzusetzen ,,95. Mit Fug und Recht wurde nun daraus, daß die Menschen dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, kein "System der Subordination" zwischen Staat und Menschen hergeleitet. Warum auch? Dies ist schlicht eine "Selbstverständlichkeit" (Ebers). Wenn die Begriffe "Gleichordnung" und "Unterordnung" verwendet wurden, dann allein bei der Frage nach dem Rechtsweg, ob also nach § 40 I 1 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und daher der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist oder ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit i. S. v. § 13 GVG vorliegt, die vor die ordentlichen Gerichte gehört. Denn nach der sogenannten Subordinations- oder Subjektionstheorie liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn zwischen den Beteiligten ein Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht, und eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, wenn zwischen den Beteiligten ein Verhältnis der Gleichordnung besteht: "Das öffentliche Recht ist grundsätzlich Subordinationsrecht, das Privatrecht grundsätzlich Koordinationsrecht,,96. Zwar hat sich gezeigt, daß es erstens außerdem auch öffentlich-rechtliche Streitigkeiten gibt, bei denen zwischen den Beteiligten ein Verhältnis der Gleichordnung besteht, etwa beim öffentlichrechtlichen Vertrag, § 54 S. 1 VwVfG, und zweitens bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, bei denen zwischen den Beteiligten ein Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht, etwa bei der die elterliche Sorge umfassenden Personensorge, die insbesondere die Pflicht und das Recht umfaßt, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen, §§ 1626 11,2,1631 I BGB, des weiteren bei der Pflicht des Kindes, solange es dem elterlichen Hausstand angehört und von den Eltern erzogen oder unterhalten wird, in einer seinen Kräften und seiner Lebensstellung entsprechenden Weise den Eltern in ihrem Hauswesen und Geschäfte Dienste zu leisten, § 1619 BGB, oder beim Direktionsrecht des Arbeitgebers. Aber dies alles braucht hier nicht vertieft zu werden. Denn es genügt hier vielmehr festzuhalten, daß das Verhältnis zwischen Staat und Menschen, ungeachtet der erwähnten "Selbstverständlichkeit" (Ebers), daß die Menschen dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, eines der Über- und Unterordnung und eines der Gleichordnung ist. So kann das Verhältnis - je nach Blickwinkel- sowohl eines der Über- und Unterordnung (nach Verfassungsrecht etwa) als auch eines der Gleichordnung (nach VerHervorhebung von mir. Hervorhebung im Original. 95 BVerfG, Drt. v. 2. 3. 1977 - Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung oder Wahlwerbung? -, BVerfGE 44, 125, 142. 96 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Erster Band: Allgemeiner Teil lO , S. 113. 93

94

11. Das staatskirchenrechtliche System

313

waltungsrecht etwa, namentlich aber nach Privatrecht) sein und gleichzeitig sowohl nur eines der Über- und Unterordnung (nach Verfassungsrecht) als auch nur eines der Gleichordnung (nach Verwaltungsrecht, namentlich aber nach Privatrecht) sein; das hängt vom Standpunkt des Beobachters ab. Maßgebend ist in jedem Falle nicht ein abstraktes Statusverhältnis zwischen Staat und Menschen, maßgebend ist in jedem Falle ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Staat und Menschen. Daher kann allein im Einzelfall entschieden werden, ob ein Verhältnis der Über- und Unterordnung oder ein Verhältnis der Gleichordnung besteht. Dies entspricht gänzlich dem Begriff "Rechtsverhältnis". Rechtsverhältnis ist das Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Demnach bedarf es ebenfalls eines konkreten Rechtsverhältnisses. Die verfassungsrechtliche Stellung des Menschen bestimmt mithin nicht die unterverfassungsrechtliche Stellung des Menschen, mit anderen Worten: Ob der Mensch dem Staat untergeordnet ist oder ob beide gleichgeordnet sind, das entscheidet sich nicht auf der Ebene des Verfassungsrechts, das entscheidet sich vielmehr auf der Ebene des einfachen Rechts. An dieser Stelle begegnet nun zum zweiten Mal ein "seltsames Phänomen,m. Das Verhältnis zwischen Staat und Menschen ist eines der Über- und Unterordnung und eines der Gleichordnung, da es - je nach Blickwinkel - sowohl eines der Überund Unterordnung als auch eines der Gleichordnung sein kann und gleichzeitig sowohl nur eines der Über- und Unterordnung als auch nur eines der Gleichordnung sein kann; das hängt vom Standpunkt des Beobachters ab. Daher kann allein im Einzelfall entschieden werden, ob ein Verhältnis der Über- und Unterordnung oder ein Verhältnis der Gleichordnung besteht. Wie am Anfang angeschnitten, gilt nach all dem aber im Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften nichts anderes als im Verhältnis zwischen Staat und Menschen: Mit Fug und Recht wurde daraus, daß die Menschen dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, kein "System der Subordination" zwischen Staat und Menschen hergeleitet. Warum auch? Mit eben demselben Fug und Recht braucht daher ebenfalls auch daraus, daß die Religionsgemeinschaften dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, kein "System der Subordination" zwischen Staat und Religionsgemeinschaften hergeleitet zu werden. Warum auch? Wie im Verhältnis zwischen Staat und Menschen ist dies im Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften schlicht eine "Selbstverständlichkeit" (Ebers). Nichts anderes entspricht im übrigen dem Erfordernis des "für alle" geltenden Gesetzes. Bestätigt wird dies durch die zahlreichen Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Reli97

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (1).

314

4. Kap.: Folgerungen

gionsgemeinschaften. (Da diese im vorigen Abschnitt allerdings schon in eingehender Weise wiederholt worden sind98 , sollen sie im vorliegenden Abschnitt nur noch zusammengefaßt werden.) So entspricht insbesondere das Verhältnis zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV in kollektiver Hinsicht dem Verhältnis zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 2 I GG in individueller Hinsicht, d. h. daß Art. 137 III 1 WRV für die Religionsgemeinschaften ist, was Art. 2 I GG für den Menschen ist. So kommt obendrein beiden, Menschen und Religionsgemeinschaften und demzufolge deren Selbstbestimmungsrechten, der vorrechtliche Status zu, d. h. sie existieren fort, auch wenn der Staat und wenn das Recht zu existieren aufgehört haben. So ist mit dem vorrechtlichen Status des Menschen und der Religionsgemeinschaften das vorstaatliche Recht des Menschen und der Religionsgemeinschaften zur Selbstbestimmung verbunden, das anerkannt und gewährleistet wird, nicht zuerkannt und gewährt, das überdies ein ursprüngliches Recht ist, das besteht, kein abgeleitetes Recht, das entsteht, das dementsprechend in Selbstbestimmung besteht, nicht in Autonomie. So ist weiterhin beiden Selbstbestimmungsrechten der Prozeß ihrer Verrechtlichung gemein, d. h. sie entwickelten sich von einem Grundsatz zu einem Recht, und der vorrechtliche Status wird von dem Wort "Grundsatz" sogar besser erfaßt als von dem Wort "Recht". So sind beide, Menschen und Religionsgemeinschaften, natürliche Personen, besitzen beide Rechte einfach als natürliche Personen (ihre Selbstbestimmungsrechte), gelten für beide die Grundrechte als natürliche Personen. So konnte bei bei den Selbstbestimmungsrechten der Vorschlag gemacht werden, sie als "natürliche Rechte" anzusehen. So gewährleisten beide, Art. 2 I GG und Art. 137 III 1 WRV, allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG des Menschen, Art. 137 III 1 WRV der Religionsgemeinschaften, legt ferner die Schwierigkeit, die Unmöglichkeit, Freiheit zu definieren, gerade nahe, daß Art. 2 I GG jedem Menschen, Art. 137 III 1 WRV jeder Religionsgemeinschaft die Möglichkeit gibt, Freiheit selbst zu definieren oder mit anderen Worten - selbst zu bestimmen, zeigt sich hiermit schließlich: Freiheit ist Selbstbestimmung. So lassen sich beide Selbstbestimmungsrechte, das des Menschen und das der Religionsgemeinschaften, in ein inneres und in ein äußeres Selbstbestimmungsrecht unterscheiden, nämlich das ihrer Tätigkeit nach innen und das ihrer Tätigkeit nach außen. So darf der Staat die Ausübung des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 I GG nicht ausgestalten, weil ihm grundsätzlich die Bewertung jeglichen Verhaltens des Menschen verwehrt ist, und darf der Staat die eigenen Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV nicht ausgestalten, weil ihm grundsätzlich die Bewertung jeglichen Verhaltens der Religionsgemeinschaften verwehrt ist. Folglich stimmen somit Art. 2 I GG und Art. 137 III 1 WRV im sachlichen Schutzbereich ihres Tatbestandes überein. Des weiteren besitzen sie weitgehend identische Schranken, indem zwar - aus Sicht des Staates - jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen kann, indem aber - aus Sicht des Menschen und aus Sicht der 98

s.o.: 4. Kapitel, Abschnitt I 2 b.

11. Das staatskirchenrechtliche System

315

Religionsgemeinschaften - nicht jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen darf. So wird einerseits beim Selbstbestimmungsrecht des Menschen die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung nach Art. 2 I GG von allen fonnell und materiell verfassungsmäßigen Gesetzen gebildet und wird beim Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften die Schranke des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRV von allen Gesetzen im fonnellen und materiellen Sinne gebildet, so daß daher - aus Sicht des Staates - jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen kann. So hat andererseits aber nach Art. 2 I GG "jeder" das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit und ordnet und verwaltet nach Art. 137 III 1 WRV ,jede" Religionsgemeinschaft ihre Angelegenheiten selbständig; so steht dementsprechend die Freiheit eines Menschen immer in der Gefahr, die Freiheit eines anderen Menschen zu beeinträchtigen, und steht die Freiheit einer Religionsgemeinschaft immer in der Gefahr, die Freiheit einer anderen Religionsgemeinschaft zu beeinträchtigen, und umgekehrt steht die Freiheit dieses anderen Menschen immer in der Gefahr, die Freiheit jenes einen Menschen zu beeinträchtigen, und steht die Freiheit dieser anderen Religionsgemeinschaft immer in der Gefahr, die Freiheit jener einen Religionsgemeinschaft zu beeinträchtigen; so bedarf daher das Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des einen Menschen des Ausgleichs mit dem Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit des anderen Menschen und bedarf das Selbstbestimmungsrecht der einen Religionsgemeinschaft des Ausgleichs mit dem Selbstbestimmungsrecht der anderen Religionsgemeinschaft; so gelangen demnach beide Selbstbestimmungsrechte, das des Menschen und das der Religionsgemeinschaften, zu einem Zuordnungsproblem, welches darin besteht, daß sich Freiheit des Menschen und Freiheit der Religionsgemeinschaften zwar unbeschränkt denken, aber nicht verfassen läßt; so zerlegen demzufolge Art. 2 I GG und Art. 137 III 1 WRV das Zuordnungsproblem in Tatbestand und Schranke, wodurch zum Ausdruck kommt, daß sich die eigentliche Berechtigung erst aus Tatbestand und Schranke ergibt; so zeigt dabei der Tatbestand, daß sich Freiheit eines einzelnen Menschen und Freiheit einer einzelnen Religionsgemeinschaft unbeschränkt denken lassen; so zeigt dabei die Schranke, daß sich Freiheit jedes einzelnen Menschen und Freiheit jeder einzelnen Religionsgemeinschaft nicht unbeschränkt denken lassen; so zeigen dabei Tatbestand und Schranke, daß sich Freiheit des Menschen und Freiheit der Religionsgemeinschaft nur beschränkt verfassen lassen; so ist demnach verfaßte Freiheit aus sich selbst heraus beschränkte Freiheit, rechtliche Freiheit begrenzte Freiheit, erlaubt ihre Begrenzung erst ihre Ausübung; so begegnen deswegen bei Art. 2 I GG und bei Art. 137 III 1 WRV die sogenannte Wechselwirkungstheorie des Bundesverfassungsgerichts, das Prinzip der Einheit der Verfassung und schließlich die Abwägung, die insgesamt beinhalten, daß ein verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut nicht auf Kosten eines anderen verfassungsrechtlich geschützten Rechtsguts realisiert werden darf, so daß daher - aus Sicht des Menschen und aus Sicht der Religionsgemeinschaften - nicht jedes Gesetz dem Selbstbestimmungsrecht des

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4. Kap.: Folgerungen

Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Schranken setzen darf. So besitzen des weiteren beide einen - allerdings nicht starren und abgeschlossenen, sondern fließenden und offenen - "Kernbereich", in den der Staat nicht eingreifen darf. So ist das Amt des Staates ferner, die gleiche Freiheit aller zu gewährleisten, aller Menschen und aller Religionsgemeinschaften. Und auf die Verletzung beider Selbstbestimmungsrechte, das des Menschen und das der Religionsgemeinschaften, kann schließlich die Verfassungsbeschwerde gestützt werden. Daß die Religionsgemeinschaften dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, folgt, entsprechend Art. 2 I GG, daher ebenfalls nicht aus der Schranke, sondern aus dem Tatbestand des Art. 137 III I WRY. Das folgt also nicht daraus, daß die Religionsgemeinschaften an das für alle geltende Gesetz gebunden sind, sondern daraus, daß jede Religionsgemeinschaft ihre Angelegenheiten selbständig ordnet und verwaltet: jede. Damit ist gleichfalls das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften, ungeachtet der erwähnten "Selbstverständlichkeit" (Ebers), daß die Religionsgemeinschaften dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, eines der Über- und Unterordnung und eines der Gleichordnung. So kann das Verhältnis - je nach Blickwinkel - sowohl eines der Über- und Unterordnung (nach Verfassungsrecht etwa) als auch eines der Gleichordnung (nach Verwaltungsrecht etwa, namentlich aber nach Privatrecht) sein und gleichzeitig sowohl nur eines der Über- und Unterordnung (nach Verfassungsrecht) als auch nur eines der Gleichordnung (nach Verwaltungsrecht, namentlich aber nach Privatrecht) sein; das hängt vom Standpunkt des Beobachters ab. Maßgebend ist in jedem Falle nicht ein abstraktes Statusverhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften, maßgebend ist in jedem Falle ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften. Daher kann allein im Einzelfall entschieden werden, ob ein Verhältnis der Über- und Unterordnung oder ein Verhältnis der Gleichordnung besteht. Die verfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften bestimmt mithin nicht die unterverfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften, mit anderen Worten: Ob die Religionsgemeinschaften dem Staat untergeordnet sind oder ob beide gleichgeordnet sind, das entscheidet sich nicht auf der Ebene des Verfassungsrechts, das entscheidet sich vielmehr auf der Ebene des einfachen Rechts. An dieser Stelle begegnet nun zum dritten Mal ein "seltsames Phänomen,,99. Das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften ist eines der Überund Unterordnung und eines der Gleichordnung, da es - je nach Blickwinkel - sowohl eines der Über- und Unterordnung als auch eines der Gleichordnung sein kann und gleichzeitig sowohl nur eines der Über- und Unterordnung als auch nur eines der Gleichordnung sein kann; das hängt vom Standpunkt des Beobachters ab.

99

s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (1), und 4. Kapitel, Abschnitt 11 2.

11. Das staatskirchenrechtliche System

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Daher kann allein im Einzelfall entschieden werden, ob ein Verhältnis der Überund Unterordnung oder ein Verhältnis der Gleichordnung besteht. Infolgedessen sollte die Rede von der "Subordination" fortan unterbleiben. Sie ist eine solche Selbstverständlichkeit, daß sie nicht einmal der Rede wert ist. Und deswegen sogar vom "System" der Subordination zu sprechen, ist noch viel weniger der Rede wert. Zumindest mißverständlich ist demgemäß auch der Begriff "Staatsaufsicht", da mit ihm letztlich mehr insinuiert als wirklich ausgesagt wird. Weshalb all diese Begriffe zwar - richtig - nicht im Staatsrecht, aber - nicht richtig - im Staatskirchenrecht verwendet werden, ist deshalb schlicht nicht ersichtlich. Entspricht das der Einheit der Verfassung? Dem für alle geltenden Gesetz? Der Neutralität des Staates? Hält sich diese Auslegung frei von einseitiger Beschränkung auf Teilaspekte der Besonderheit staatskirchenrechtlicher Artikel? Bestimmt damit nicht vielmehr das "Vorverständnis" über ein staatskirchenrechtliches System die Auslegung der Verfassung? All das wird mit der hier entwickelten Ansicht, wenn schon nicht verhindert, so doch immerhin vermindert. Ganz in dem hier beschriebenen Sinne hat Martin Heckel abschließend darin recht: "Die Subordination 1OO der Religionsgemeinschaften unter die demokratische Staatsgewalt bildet auch im Staatskirchenrecht unbestreitbar das Grundmodell der Verfassung ... Aber das subordinationsrechtliche Instrumentarium des demokratischen Rechtsstaats muß notwendigerweise durch koordinationsrechtliche Elemente ergänzt werden ... Diese Koordination schränkt also im Ergebnis das sonst geltende Subordinationsprinzip bedeutsam ein"lOl. Dies wird schließlich den zahlreichen Gemeinsamkeiten mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker gerecht. Diese sollen, sofern sie für die Frage nach dem staatskirchenrechtlichen System von Interesse sind, hier noch geschildert werden: 1. Indem Art. 137 III 1 WRV für die Religionsgemeinschaften ist, was Art. 2 I GG für den Menschen ist, zeigte sich die erste Parallele zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen. Und zugleich zeigte sich hierin die erste Parallele zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften und dem Selbstbestimmungsrecht der Völker, denn indem das Selbstbestimmungsrecht der Völker in kollektiver Hinsicht ist, was das Selbstbestimmungsrecht des Menschen in individueller Hinsicht ist, entspricht das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften in institutionell-kollektiver Hinsicht dem Selbstbestimmungsrecht der Völker in individuell-kollektiver Hinsicht lO2 .

Daher kann gesagt werden, daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften eine Mittelstellung zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Völker einnimmt: Es ist in individuel100 101 102

Hervorhebungen in diesem Absatz im Original. Manin Hecke!, ZevKR 44 (1999), 340, 378 f. s.o.: 3. Kapitel, Abschnitt 11 1 c aa.

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4. Kap.: Folgerungen

ler Hinsicht auf das Selbstbestimmungsrecht des Menschen bezogen und in kollektiver Hinsicht auf das Selbstbestimmungsrecht der Völker. Hierin ist zudem der Grund zu sehen, daß es subordinationsrechtliche und koordinationsrechtliche Aspekte umfaßt. Das verbietet es, das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nur unter einem dieser Aspekte zu betrachten und zu erfassen; vielmehr sind stets beide zugleich in den Blick zu nehmen, so, wie es oben beschrieben worden ist. 2. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker weist außerdem auch weitere, vergleichbare Kennzeichen auf I03 : Wird, erstens, der Begriff "Selbstbestimmung" ernst genommen, so unterliegt das Selbstbestimmungsrecht der Völker zunächst und grundsätzlich nicht irgendwelchen Beschränkungen. Da danach, zweitens, alle Völker das Recht auf Selbstbestimmung haben, ergeben sich Grenzen des Selbstbestimmungsrechts des einen Volkes erst aus dem Selbstbestimmungsrecht eines anderen Volkes; und umgekehrt ergeben sich Grenzen des Selbstbestimmungsrechts dieses anderen erst aus dem Selbstbestimmungsrecht jenes einen. Das Selbstbestimmungsrecht des einen Volkes bedarf daher des Ausgleichs mit dem Selbstbestimmungsrecht des anderen Volkes. Damit stellt sich ein weiteres Mal ein Zuordnungsproblem. Dieses besteht darin, daß sich Freiheit der Völker zwar unbeschränkt denken, aber nicht verfassen läßt. Freiheit eines einzelnen Volkes läßt sich unbeschränkt denken; Freiheit jedes einzelnen Volkes läßt sich nicht unbeschränkt denken; Freiheit der Völker läßt sich nur beschränkt verfassen. Verfaßte Freiheit ist daher aus sich selbst heraus beschränkte Freiheit. Rechtliche Freiheit ist begrenzte Freiheit. Ihre Begrenzung erlaubt erst ihre Ausübung. Infolgedessen stellen sich, drittens, - strukturell - dieselben Probleme und ergeben sich - strukturell - dieselben rechtlichen Folgerungen und dieselben rechtlichen Strukturen beim Selbstbestimmungsrecht der Völker. All das ergab sich daraus, daß das Selbstbestimmungsrecht der Völker in kollektiver Hinsicht ist, was das Selbstbestimmungsrecht des Menschen in individueller Hinsicht ist. Diese Aussage konnte jedoch schon, aufgrund der zahlreichen weiteren Gemeinsamkeiten aller drei Selbstbestimmungsrechte, mit Blick auf das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ausgebaut werden: Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ist in religiöser Hinsicht, was das Selbstbestimmungsrecht der Völker in kollektiver Hinsicht ist und was das Selbstbestimmungsrecht des Menschen in individueller Hinsicht ist. Auch dadurch kommt folgerichtig dessen MittelsteIlung zum Ausdruck. 3. Schließlich war auf den Dualismus aufmerksam zu machen, der sowohl im Verhältnis von Staatsrecht und Völkerrecht 104 als auch im Verhältnis von Staats103 104

s.o.: 3. Kapitel. Abschnitt VII 5 a aa (2). s. 0.: 2. Kapitel. Abschnitt III 2.

11. Das staatskirchenrechtliche System

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recht und Religionsrecht 105 , insbesondere im Verhältnis von Staatsrecht und Kirchenrecht, begegnete. Dies sollte und durfte allerdings nicht zu hoch bewertet werden und wurde genau genommen auch nur aus einem Grunde des näheren erwähnt: So wie nämlich im Verhältnis von Staatsrecht und Völkerrecht von der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes gesprochen wird, so kann nämlich im Verhältnis von Staatsrecht und Religionsrecht von der Re1igionsfreundlichkeit des Grundgesetzes gesprochen werden. Damit bestätigen letztendlich sämtliche Gemeinsamkeiten zwischen den drei Se1bstbestimmungsrechten die hier entwickelte Sicht der Dinge. Daß dabei das Hauptaugenmerk auf den zahlreichen Gemeinsamkeiten zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen und dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften lag, versteht sich, denn Staatskirchenrecht ist Staatsrecht. Mit dieser Betrachtung wird nun das Staatskirchenrecht nicht mehr vom Staat her gedacht, sondern von den Menschen, vom Volk und von den Religionsgemeinschaften. Der Staat steht nicht mehr den Religionsgemeinschaften gegenüber, die Religionsgemeinschaften stehen nicht mehr dem Staat gegenüber. Nunmehr stehen Menschen und Religionsgemeinschaften nebeneinander und haben Teil an derselben Freiheitsordnung. So erweist sich das Grundgesetz als Freiheitsordnung, der Staat als Freiheitshüter. Bei diesem Verständnis hätte es eigentlich zweier Verfassungen bedurft, um das Verhältnis des Staates zu den beiden natürlichen Personen zu regeln: eine für das Verhältnis des Staates zu den Menschen und eine für das Verhältnis des Staates zu den Religionsgemeinschaften. Diese Aufgabe hat Art. 140 GG: Art. 140 GG ist, cum grano salis, die Verfassung in der Verfassung 106 .

b) Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht

In dieser Arbeit hat sich verschiedentlich gezeigt, daß Fragen des staatskirchenrechtlichen "Systems" und Fragen des Selbstbestimmungsrechts der Religionsges.o.: 3. Kapitel, Abschnitt V 2 a bb (2). Vg!.: BVerfG, Besch!. v. 21. 9. 1976 - Bremer Mandat -, BVerfGE 42,312,322 ("Das (objektive) Grundverhältnis zwischen Staat und Kirche - das ,Status-Verhältnis' - ist geregelt in Art. 140 GG durch Bezugnahme auf die Bestimmungen der Art. 136, 137, 138, 139 und 141 der Weimarer Reichsverfassung. Ein Teilaspekt daraus wird auch von Art. 4 GG erfaßt, soweit in ihm u. a. die gemeinsame (Hervorhebung im Original) Bekenntnis- und Kultfreiheit, einschließlich ihrer Ausübung im Bekenntnis und im Kult innerhalb der organisierten Kirche, als Grundrecht garantiert ist. An dieser Stelle muß auf das Verhältnis zwischen Art. 4 GG und Art. 140 GG im einzelnen nicht eingegangen werden... Es genügt hier festzuhalten, daß es Tatbestände innerhalb des Bereichs der Kirche gibt - dazu gehört das kirchliche Amt -, die zugleich als wesentlicher Bestandteil der Kirchenverfassung zur staatskirchenrechtlichen Ordnung (Art. 140 GG) rechnen und in ihrer funktionalen (Hervorhebung im Original) Bedeutung auf Inanspruchnahme und Verwirklichung des Grundrechts der kollektiven kirchlichen Bekenntnis- und Kultfreiheit (Art. 4 GG) angelegt sind."). 105

106

320

4. Kap.: Folgerungen

meinschaften nahe beieinander liegen und in einem engen Zusammenhang stehen und daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften das staatskirchenrechtliche "System" wesentlich mitbestimmt. Das maßgebliche Gewicht des Art. 137 III 1 WRV für das staatskirchenrechtliche "System" wurde etwa daran sichtbar, daß dieser zweierlei gewährleistet: erstens in seinem Tatbestand die Ordnung und Verwaltung der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften und zweitens in seinen Schranken - unter anderem - die Ordnung und Verwaltung der Angelegenheiten des Staates. Art. 137 III 1 WRV ist damit Grundlage sowohl für die Ordnung und Verwaltung der Religionsgemeinschaften als auch für die Ordnung und Verwaltung des Staates. Das aber heißt, wie im Titel dieser Arbeit beschrieben, nichts anderes, als daß das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften Grundlage des staatskirchenrechtlichen "Systems", nämlich des Verhältnisses zwischen Staat und Religionsgemeinschaften ist, mithin von Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht. Die Wortbestandteile "Selbstbestimmung" und "Recht" zeigen das. Die Frage nach dem Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften grenzt damit letztlich an die Frage nach dem Verhältnis zwischen Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht. Entsprechend grenzt die Frage nach dem Verhältnis zwischen Staat und Menschen damit letztlich an die Frage nach dem Verhältnis von Recht und Freiheit im Staatsrecht. Beide Fragen, so zeigte sich, sind eine: die Frage nach dem Verhältnis von Recht und Freiheit. In dieser Hinsicht kann nach allem festgehalten werden: Was den dogmatischen Aspekt der Frage nach dem Verhältnis von Recht und Freiheit anlangt, so ist, erstens, Art. 137 III 1 WRV diejenige Nonn, in der die Probleme um Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht am unmittelbarsten zum Ausdruck kommen und anhand derer sie in Ausgleich und in Einklang miteinander zu bringen sind. Art. 137 III 1 WRV gewährleistet die Freiheit der Religionsgemeinschaften und zugleich die Freiheit anderer. Um diese in Ausgleich und in Einklang miteinander zu bringen, bindet Art. 137 III I WRV die Freiheit der Religionsgemeinschaften und die Freiheit anderer an das Recht des Staates: nicht um ihnen ihre Freiheit wieder zu nehmen, noch viel weniger um ihnen ihre Freiheit erst zu geben, sondern vielmehr um ihnen ihre Freiheit zu sichern, freilich aber die Freiheit aller. Art. 137 III I WRV sichert die Freiheit durch das Recht und bindet das Recht an die Freiheit; die Bindung besteht um der Freiheit willen und die Freiheit besteht um der Bindung willen. Treffend heißt es in diesem Sinne bei Martin Heckel: "Freiheit ist nicht lediglich Freiheit vom 107 Staat, sondern Freiheit im Staat und durch den Staat"108. Nichts anderes gilt, ganz parallel, nach Art. 2 I GG: So ist, zweitens, Art. 2 I GG diejenige Nonn, in der die Probleme um Recht und Freiheit im Staatsrecht am unmittelbarsten zum Ausdruck kommen und anhand deHervorhebungen in diesem Absatz im Original. Martin Heckel, Rechtscharakter und Funktionen der Religionsfreiheit, in: Gedächtnisschrift für Roman Schnur, S. 205 ff., 207. 107

108

11. Das staatskirchenrechtliche System

321

rer sie in Ausgleich und in Einklang miteinander zu bringen sind. Art. 2 I GG gewährleistet die Freiheit des Menschen und zugleich die Freiheit anderer. Um diese in Ausgleich und in Einklang miteinander zu bringen, bindet Art. 2 I GG die Freiheit des Menschen und die Freiheit anderer an das Recht des Staates: nicht um ihnen ihre Freiheit wieder zu nehmen, noch viel weniger um ihnen ihre Freiheit erst zu geben, sondern vielmehr um ihnen ihre Freiheit zu sichern, freilich aber die Freiheit aller. Art. 2 I GG sichert die Freiheit durch das Recht und bindet das Recht an die Freiheit; die Bindung besteht um der Freiheit willen und die Freiheit besteht um der Bindung willen. Nichts anderes galt, ganz parallel, nach Art. 137 III 1 WRY. Damit erschließt sich: Recht und Freiheit bedingen einander: ohne Freiheit kein Recht und ohne Recht keine Freiheit. Recht ist eine Funktion der Freiheit, Freiheit ist eine Funktion des Rechts. Recht, das seine freiheitssichernde Funktion aufgibt, gibt seinen Rechtscharakter auf. Freiheit, die ihre rechtliche Funktion aufgibt, gibt ihren Freiheitscharakter auf. Bezeichnenderweise ist das Adjektiv "frei" überdies von "schützen", "schonen" herzuleiten 109. In all dem spiegelt sich letztlich und all das spiegelt letztlich Immanuel Kants Begriff des Rechts wider: "Das Recht ist ... der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann" 11 0, 111. Was den historischen Aspekt der Frage nach dem Verhältnis von Recht und Freiheit anlangt, so bestätigt und ergänzt dieser die vorstehenden Überlegungen über das Verhältnis von Recht und Freiheit: "Vielleicht die kennzeichnendste Eigenschaft der westlichen Rechtstradition", so Rarold J. Berman, "ist die Koexistenz und Konkurrenz verschiedener Rechtsprechungen und Rechtssysteme in derselben Gesellschaft. Und diese Pluralität der Rechtsprechungen und Rechtssysteme macht die Herrschaft des Rechts einmal notwendig und zum anderen auch möglich"ll2. Um diese These zu belegen, zieht Berman die sogenannte Gregorianische Reform (so genannt nach Papst Gregor VII. (1073 -1085)) heran: "Der Rechtspluralismus entstand bei der Abgrenzung der Kirche von den weltlichen Gemeinwesen. Die Kirche erklärte sich von weltlichen Anordnungen unabhängig, sie nahm auf gewissen Gebieten für sich die ausschließliche und auf anderen die konkurrierende Rechtsprechung in Anspruch. Die Laien, die grundsätzlich dem weltlichen Recht unterstanden, wurden auch dem Kirchenrecht und der Rechtsprechung kirchlicher Gerichte unterworfen, und zwar in Ehe-, 109 Drosdowski, in: Drosdowski/MüllerIScholze-Stubenrecht/Wermke, Duden, Band 7: Etymologie - Herkunftswörterbuch der deutschen Sprache 2 , S. 203 f., 203. 110 Kant, Die Metaphysik der Sitten, in: Königlich Preußische Akademie der Wissenschaften, Kant's gesammelte Schriften, Akademieausgabe, Band VI, S. 203 ff., 230. III Vgl.: Goethe, Natur und Kunst, in: Trunz, Goethes Werke, Hamburger Ausgabe, Band I, S. 245 ("Und das Gesetz nur kann uns Freiheit geben."). 112 Berman, Recht und Revolution - Die Bildung der westlichen Rechtstradition, S. 28 f.

21 Neureither

322

4. Kap.: Folgerungen

Familien- und Erbangelegenheiten, bei religiösen Vergehen, in Vertragssachen, bei denen ein religiöses Gelübde abgelegt wurde, wie auch in einer Reihe weiterer Angelegenheiten. Umgekehrt wurde die Geistlichkeit, die grundsätzlich dem kanonischen Recht unterstand, auch dem weltlichen Recht und der Rechtsprechung weltlicher Gerichte unterworfen, und zwar bei bestimmten Vergehen, bestimmten Eigentumsstreitigkeiten und ähnlichem. Das weltliche Recht war seinerseits in verschiedene konkurrierende Zweige aufgeteilt, darunter Königsrecht, Feudalrecht, Gutsrecht, Stadtrecht und Handelsrecht. Für dieselbe Person konnten in Sachen der einen Art die kirchlichen Gerichte zuständig sein, in anderen der Gerichtshof des Königs, in wieder anderen das Gericht des Lehensherrn, das Gutsgericht, ein Stadtgericht oder ein Handelsgericht"l\3. Dieses Beispiel 114 zeigt nach Berman: "Gerade die Kompliziertheit einer gemeinsamen Rechtsordnung 115 , die verschiedene Rechtssysteme enthielt, trug zur Differenziertheit des Rechtsdenkens bei ... Der Pluralismus des westlichen Rechts, der den Pluralismus des westlichen politischen und wirtschaftlichen Lebens sowohl widerspiegelte als auch förderte, ist, oder war einmal, eine Quelle der Entwicklung, des Wachstums - auf seinem eigenen wie auch auf politischem und wirtschaftlichem Gebiet. Er ist, oder war einmal, eine Quelle der Freiheit,,116. Anders gesagt: Es steht nicht allein mit allen Ergebnissen dieser Arbeit in Einklang, sondern wird ebenso dem historischen Kontext gerecht, daß das Verhältnis zwischen Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht nicht auf einen gemeinsamen Hauptnenner gebracht werden kann. Das Grundgesetz urnfaßt und begründet kein staatskirchenrechtliches "System", weil es keines beinhaltet; es ist vielmehr eines der Über- und Unterordnung und eines der Gleichordnung. Die Einheit der Weimarer Kirchenartikel untereinander und innerhalb des Grundgesetzes und die Einheit der Verfassung kann nach all dem daher nur als "concordantia discordantium", als Konkordanz diskordanter Elemente, als eine Vereinbarung des Nichtvereinbaren verstanden werden. Das hat nichts Resignatives an sich und ist auch bloß auf den ersten Blick hin paradox. Es entspricht letztlich der Einsicht, daß Freiheit nur durch Bindung besteht, wenn die Bindung nur in Freiheit entsteht. Freiheit durch Bindung, Bindung in Freiheit - so kann, als Schlagwort gefaßt, das Programm des Grundgesetzes lauten. Der Grund dessen liegt im Selbstbestimmungsrecht. 113

Ders., Recht und Revolution - Die Bildung der westlichen Rechtstradition, S. 29.

Ein weiteres Beispiel findet sich bei Rolf-E. Breuer. Vgl.: Breuer, Offene Bürgergesellschaft in der globalisierten Weltwirtschaft - Nicht von der Übermacht des Staates kommt heute Gefahr, sondern von seiner drohenden Ohnmacht, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 4. Januar 1999, S. 8 f., 8 ("Die Frankfurter Messe wirkte bereits um das Jahr 1800 so stark auf die Bürgerschaft der Freien Reichsstadt Frankfurt am Main, daß es im Grunde zwei Rechtsordnungen gab. Der jährlichen Messe wurden permanente zeitlich befristete Ausnahmen vom im übrigen Jahr geltenden Recht eingeräumt".). 115 Hervorhebungen in diesem Absatz im Original. 116 Bennan, Recht und Revolution - Die Bildung der westlichen Rechtstradition, S. 29 f. 114

11. Das staatskirchenrechtliche System

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Das Grundgesetz geht das Wagnis der Freiheit ein. Treffend wurde bemerkt: "Religionsmut ist Verfassungsmut, Religionsängstlichkeit ist Verfassungsängstlichkeit" (Paul Kirchhof) 117. Das Grundgesetz ebnet den Weg der Freiheit. Es ist indes darauf angewiesen, daß dieser Weg auch beschritten wird. Nicht minder gilt daher ebenfalls: Religionsarmut ist Verfassungsarmut.

117

21*

Zitiert nach: Frankfurter Allgemeine Zeitung vorn 30. September 1999, S. 10.

Schluß In den folgenden Thesen sollen die wichtigsten Ergebnisse zum Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften noch einmal wiederholt werden: 1. Regelungsort des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften ist Art. 137 III 1 WRV, nicht Art. 4 I, 11 GG, nicht Art. 9 I GG und nicht Art. 13711 1, 2WRY. Ferner sind die kollektive Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG und das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV dergestalt abzugrenzen, daß Art. 4 I, 11 GG lex specialis zu Art. 137 III 1 WRV ist. (Im Rahmen der kollektiven Religionsfreiheit ist allerdings stets die institutionell-kollektive, nie die individuell-kollektive Komponente gemeint.) In diesem Sinne besitzen die kollektive Religionsfreiheit, Art. 4 I, 11 GG, und das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, Art. 137 III 1 WRV, unterschiedliche Tatbestände und unterschiedliche Schranken und sind daher - gedanklich - stets zu trennen; insbesondere der Tatbestand von Art. 137 III 1 WRV ist weiter als der von Art. 4 I, 11 GG. Aus diesem Grunde verbleiben immer Sachverhalte, bei denen die Religionsgemeinschaften nicht von ihrer kollektiven Religionsfreiheit Gebrauch machen, sondern von ihrem Selbstbestimmungsrecht, d. h. tatbestandlieh umfaßt das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften die kollektive Religionsfreiheit. Bildlich gesprochen bilden sie zwei konzentrische Kreise, von denen das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften der größere, die kollektive Religionsfreiheit der kleinere ist. Eine Religionsgemeinschaft macht damit immer dann, wenn sie von ihrer kollektiven Religionsfreiheit Gebrauch macht, auch von ihrem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch, nicht umgekehrt. Damit entspricht das Verhältnis zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV in kollektiver Hinsicht dem Verhältnis zwischen Art. 4 I, 11 GG und Art. 2 I GG in individueller Hinsicht, denn Art. 4 I, 11 GG ist lex specialis ebenfalls zu Art. 2 I GG. Das heißt, Art. 137 III 1 WRV ist für die Religionsgemeinschaften, was Art. 2 I GG für den Menschen ist. (Das zeigten des weiteren die zahlreichen Gemeinsamkeiten zwischen diesen Selbstbestimmungsrechten.) Neben der Frage nach dem "Wie": wie Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV im einzelnen abzugrenzen sind, stellte sich die Frage nach dem "Was": was Art. 4 1,11 GG und Art. 137 III 1 WRV im einzelnen beinhalten. Letztlich wies diese Frage aber auf die weitere, entscheidende Frage nach dem "Wer" hin: wer bestimmt, was Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV im einzelnen beinhalten. (Um das zu beantworten, sind jedoch noch umfassendere Kenntnisse von Art. 4 I, 11 GG und von Art. 137 III 1 WRVerforderlich; damit wird das später geklärt.)

Schluß

325

2. Die heutige Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften ist nun hierin zu erblicken: Zum einen ist das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ein Recht, kein Grundsatz; es unterlag aber einem Prozeß der Verrechtlichung, d. h. es entwickelte sich von einem Grundsatz zu einem Recht. Zum andern wird das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften anerkannt und gewährleistet, nicht zuerkannt und gewährt; es ist mithin ein ursprüngliches Recht, das besteht, kein abgeleitetes Recht, das entsteht; es besteht dementsprechend in Selbstbestimmung, nicht in Autonomie. All das folgte aus dem vorrechtlichen Status der Religionsgemeinschaften und demzufolge deren Selbstbestimmungsrecht, und der vorrechtliche Status wird von dem Wort "Grundsatz" sogar besser erfaßt als von dem Wort "Recht". Im übrigen sind die Religionsgemeinschaften zu den natürlichen, nicht zu den juristischen Personen zu rechnen. Sie besitzen Rechte einfach als Religionsgemeinschaften. Und die Grundrechte gelten für die Religionsgemeinschaften als natürliche Personen. Wegen dieser heutigen Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften wurde sodann vorgeschlagen, das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als "natürliches Recht" anzusehen. Daneben kann festgehalten werden, daß die Religionsgemeinschaften, die nach Art. 137 V WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis sind, denn der Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Art. 137 V WRV ist ein eigener staatskirchenrechtlicher Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts. 3. Ihre Ordnung und ihre Verwaltung bestimmen die Religionsgemeinschaften ferner selbst. Dabei kann das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften in ein inneres und in ein äußeres Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften unterschieden werden, nämlich das ihrer Tätigkeit nach innen und das ihrer Tätigkeit nach außen. Hierin erwies sich ein weiteres Mal, daß Art. 137 III 1 WRV für die Religionsgemeinschaften ist, was Art. 2 I GG für den Menschen ist: Beide gewährleisten allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG des Menschen, Art. 137 III 1 WRV der Religionsgemeinschaften. Und die Schwierigkeit, die Unmöglichkeit, Freiheit zu definieren, legte gerade nahe, daß Art. 2 I GG jedem Menschen, Art. 137 III 1 WRV jeder Religionsgemeinschaft die Möglichkeit gibt, Freiheit selbst zu definieren oder - mit anderen Worten - selbst zu bestimmen. Es zeigte sich hiermit schließlich: Freiheit ist Selbstbestimmung. 4. Die Religionsgemeinschaften bestimmen indessen nicht nur ihre Ordnung und ihre Verwaltung selbst. Sie bestimmen gleichfalls ihre Angelegenheiten selbst. Demgemäß ist ihr Selbstverständnis maßgebend; dem Staat obliegt somit ein Definitionsverbot. Dies heißt im einzelnen: Selbstverständnis ist das Verständnis des eigenen Selbsts, das Verstehen des eigenen Selbsts. Es ist das Ergebnis eines Prozesses der Reflexion über sich selbst, des Nachdenkens über sich selbst. Maßgebend ist daher, erstens, das von den jeweils zuständigen Personen der Religionsgemeinschaften festgelegte Selbstver-

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Schluß

ständnis; und die jeweils zuständigen Personen der Religionsgemeinschaften sind aus der Zuständigkeit gemäß der jeweiligen Ordnung und Verwaltung der Religionsgemeinschaften zu ermitteln. Maßgebend ist weiterhin, zweitens, das von den jeweils zuständigen Personen der Religionsgemeinschaften jeweils festgelegte Selbstverständnis. Schließlich ist das Selbstverständnis, drittens, nicht erst dann maßgebend, wenn es sich ganz oder teilweise verwirklicht hat, sondern bereits dann, wenn eine Religionsgemeinschaft in der Reflexion über sich selbst, im Nachdenken über sich selbst gewissermaßen "steckengeblieben" ist. Damit hat sich bereits der erste Teil der weiteren, entscheidenden Frage, wer bestimmt, was Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV im einzelnen beinhalten, was Art. 137 III I WRVanlangt, erledigt. 5. Anders als der Begriff "ihre Angelegenheiten" darf der Begriff "Religionsgemeinschaft" dagegen nicht nur subjektiv definiert werden; ebenso wenig reicht jedoch eine rein objektive Definition. Weder die rein subjektive Bestimmung noch die rein objektive Bestimmung wird den Vorgaben und Anforderungen an die Definition des Begriffs "Religionsgemeinschaft" gerecht. Vielmehr bestehen die Vorgaben und Anforderungen an die Definition des Begriffs "Religionsgemeinschaft" "gemischt subjektiv-objektiv" darin, auf inhaltliche Ausgestaltungen, so weit es irgend geht, zu verzichten, und, so weit es irgend geht, abzugrenzen. Dem vermochte und vermag eine Rahmendefinition gerecht zu werden. Folgende Definitionen der hier in Rede stehenden Begriffe "Glaube", "Religion" und "Religionsgemeinschaft" wurden gefunden: Glauben ist objektiv zwar unzureichendes, subjektiv aber zureichendes Fürwahrhalten von Aussagen, die größeren Bezug zum Inneren der menschlichen Persönlichkeit, Art. 2 I GG, und zur menschlichen Würde, Art. 1 I I GG, mithin zur Selbstbestimmung besitzen, die sich - verallgemeinernd - mit Sinn und Bewältigung der menschlichen Existenz beschäftigen, beispielsweise woher wir kommen, wohin wir gehen, somit der Herkunft und dem Ziel des Menschen, dem Sinn des Lebens, der Stellung des Menschen in der Welt, einem Leben nach dem Tod. Kurz zusarnmengefaßt: Glauben ist Fürwahrhalten von solchen Aussagen, die sich mit Sinn und Bewältigung der menschlichen Existenz beschäftigen. Was aber größeren Bezug zum Inneren der menschlichen Persönlichkeit und zur menschlichen Würde, mithin zur Selbstbestimmung, besitzt, was subjektiv zureichend ist, das kann nur jeder selbst bestimmen. Maßgebend ist demgemäß das Selbstverständnis. Folglich sind Religion und Weltanschauung Bekenntnisse, die Aussagen treffen, die sich mit Sinn und Bewältigung der menschlichen Existenz beschäftigen. Unkomplizierter formuliert: Religion und Weltanschauung sind Bekenntnisse, deren Aussagen sich mit Sinn und Bewältigung der menschlichen Existenz beschäftigen. Und zu unterscheiden ist die Religion von der Weltanschauung dadurch, daß die Religion transzendenzbezogen, die Weltanschauung immanenzbezogen ist; Religion kennzeichnet der Jenseitsbezug, Weltanschauung kennzeichnet der Diesseitsbezug.

Schluß

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Religions- und Weltanschauungs gemeinschaften, schließlich und endlich, sind Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege eines Bekenntnisses zur Aufgabe machen, dessen Aussagen sich mit Sinn und Bewältigung der menschlichen Existenz beschäftigen; dabei treffen die Religionsgemeinschaften transzendente Aussagen, die Weltanschauungsgemeinschaften immanente Aussagen. Eine Religionsgemeinschaft verliert diese Eigenschaft allerdings nicht dadurch, daß sie vorwiegend wirtschaftlich - oder politisch - tätig ist. Dient aber die eigene Bezeichnung als Religionsgemeinschaft nur als Vorwand, um wirtschaftliche - oder politische - Ziele zu verfolgen, so kann von einer Religionsgemeinschaft nicht mehr gesprochen werden. Damit hat sich des weiteren der zweite Teil der weiteren, entscheidenden Frage, wer bestimmt, was Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV im einzelnen beinhalten, was Art. 4 I, 11 GG anlangt, erledigt. 6. Hinsichtlich der Schranken des Art. 137 III 1 WRV kann - mit der Abwägung - festgehalten werden, daß zwar - aus Sicht des Staates - jedes Gesetz dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Schranken setzen kann, daß aber - aus Sicht der Religionsgemeinschaften nicht jedes Gesetz dem selbständigen Ordnen und Verwalten der Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften Schranken setzen darf. Zwar sind mit dieser Ansicht Gewißheitsverluste verbunden. Dem Verlust an Gewißheit steht aber ein Gewinn an Vergewisserung gegenüber: an Vergewisserung über alle Umstände des Einzelfalles, die diese Ansicht abzuwägen gebietet. Und da die Logik ohnehin selbst ihre Grenzen hat, relativierte sich der Tadel des Gewißheitsverlustes ferner erheblich; er traf letztlich die Gegenansicht selbst und kann der hier vertretenen Ansicht nicht redlich entgegengehalten werden. Damit hat sich der letzte Teil der weiteren, entscheidenden Frage, wer bestimmt, was Art. 4 I, 11 GG und Art. 137 III 1 WRV im einzelnen beinhalten, was deren Schranken anlangt, erledigt, d. h. daß im gemeinsamen Anwendungsbereich von kollektiver Religionsfreiheit nach Art. 4 I, 11 GG und Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nach Art. 137 III 1 WRV die Schranken des Art. 4 I, 11 GG für die Schranken des für alle geltenden Gesetzes nach Art. 137 III 1 WRV entsprechend gelten. 7. Eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften kann im übrigen mit der Verfassungsbeschwerde geriigt werden. Das folgt aus der analogen Anwendung des Art. 93 I Nr. 4 a GG. Art. 137 III 1 WRV ist nämlich ein grundrechtsähnliches Recht. 8. Diese Arbeit schloß sich keinem der bisher entwickelten staatskirchenrechtlichen Systeme an. Noch weniger entwickelte sie ein weiteres. Das Grundgesetz umfaßt und begriindet kein staatskirchenrechtliches System, weil es keines beinhaltet. Das Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften ist, ungeachtet der "Selbstverständlichkeit" (Godehard lose! Ebers), daß die Religionsgemeinschaften

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Schluß

dem Staat allgemein untergeordnet sind und der allgemeinen Staatsaufsicht der Staatshoheit unterliegen, eines der Über- und Unterordnung und eines der Gleichordnung. So kann das Verhältnis - je nach Blickwinkel - sowohl eines der Überund Unterordnung (nach Verfassungsrecht etwa) als auch eines der Gleichordnung (nach Verwaltungsrecht etwa, namentlich aber nach Privatrecht) sein und gleichzeitig sowohl nur eines der Über- und Unterordnung (nach Verfassungsrecht) als auch nur eines der Gleichordnung (nach Verwaltungsrecht, namentlich aber nach Privatrecht) sein; das hängt vom Standpunkt des Beobachters ab. Maßgebend ist in jedem Falle nicht ein abstraktes Statusverhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften, maßgebend ist in jedem Falle ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften. Daher kann allein im Einzelfall entschieden werden, ob ein Verhältnis der Über- und Unterordnung oder ein Verhältnis der Gleichordnung besteht. Die verfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften bestimmt mithin nicht die unterverfassungsrechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften, mit anderen Worten: Ob die Religionsgemeinschaften dem Staat untergeordnet sind oder ob beide gleichgeordnet sind, das entscheidet sich nicht auf der Ebene des Verfassungsrechts, das entscheidet sich vielmehr auf der Ebene des einfachen Rechts. Daher vermag die Einheit der Weimarer Kirchenartikel untereinander und innerhalb des Grundgesetzes und die Einheit der Verfassung nur als "concordantia discordantium", als Konkordanz diskordanter Elemente, als eine Vereinbarung des Nichtvereinbaren bezeichnet zu werden. Dies entspricht sowohl dem historischen Kontext wie der Einsicht, daß Freiheit nur durch Bindung besteht, wenn die Bindung nur in Freiheit entsteht. Freiheit durch Bindung, Bindung in Freiheit - so kann, als Schlagwort gefaßt, das Programm des Grundgesetzes lauten. Der Grund dessen liegt im Selbstbestimmungsrecht. Letztlich grenzt die Frage nach dem Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften damit an die Frage nach dem Verhältnis von Recht und Freiheit im Staatskirchenrecht. In dieser Hinsicht gilt: Art. 137 III 1 WRV sichert die Freiheit durch das Recht und bindet das Recht an die Freiheit; die Bindung besteht um der Freiheit willen und die Freiheit besteht um der Bindung willen. Recht und Freiheit bedingen einander: ohne Freiheit kein Recht und ohne Recht keine Freiheit. Recht ist eine Funktion der Freiheit, Freiheit ist eine Funktion des Rechts. Recht, das seine freiheitssichemde Funktion aufgibt, gibt seinen Rechtscharakter auf. Freiheit, die ihre rechtliche Funktion aufgibt, gibt ihren Freiheitscharakter auf. 9. Zwischen den drei Selbstbestimmungsrechten bestehen zahlreiche grundlegende Gemeinsamkeiten. Als die wichtigsten sind zu erwähnen: ihre anfänglichen Ausgestaltungen als Grundsätze, ihre späteren Ausgestaltungen als Rechte, ihre Ausprägungen in ein äußeres und in ein inneres Selbstbestimmungsrecht und besonders ihr vorrechtlicher Status. Darum nimmt es nicht wunder, daß sich daraus auch bestimmte rechtliche Folgerungen und bestimmte rechtliche Strukturen ergeben und erhellen, die allen drei Selbstbestimmungsrechten gemeinsam sind. Da

Schluß

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aber Staatskirchenrecht Staatsrecht ist, interessierten hier in erster Linie die Gemeinsamkeiten mit dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen. 10. In diesem Sinne ist Art. 140 GG, cum grano salis, die Verfassung in der Verfassung.

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Hochgestellte Ziffern in den Fußnoten beziehen sich auf die Auflage und 1oder den Stand der Nachlieferung. Um Verwechslungen zu vermeiden, wurden, wo erforderlich, bei gleichen Nachnamen die Vornamen mitangegeben.

Sachwortverzeichnis Abgrenzung - zwischen Art. 4 I, II GG und Art. 5 I 1 GG 207 f., 213 ff. - zwischen Art. 4 I, II GG und Art. 137 II 1,2 WRV 145 f. - zwischen Art. 9 I GG und Art. 137 II 1,2 WRV 144f. - zwischen Art. 137 III 1 WRV und Art. 4 I, n GG 131 ff. - hinsichtlich der Schranken 135 ff., 271 ff. - hinsichtlich der Tatbestände 134 f. - Beispiele 133, 134, 143 f., 171 - zwischen Art. 137 III 1 WRV und Art. 9 I GG 144 f. - zwischen Art. 137 III 1 WRV und Art. 137 II 1,2 WRV 145 f. - zwischen Art. 137 III 1 WRV und Landesverfassungsrecht 146 - zwischen Art. 137 III 1 WRV und Vertragsstaatskirchenrecht 146 f. - zwischen Glauben und Meinen 207 f., 213 ff. - zwischen Religion und Weltanschauung 218 ff. - zwischen Re1igions- und Weltanschauungsgemeinschaften 203 ff., 221 ff. Abtreibung 191 f., 277 Al1gemeine Handlungsfreiheit - der Religionsgemeinschaften 167 f. - des Menschen 89 ff. Al1gemeines Persönlichkeitsrecht 96 f. Ämterverleihung 168, 179 Analogie 290 Angelegenheiten - der Religionsgemeinschaften 169 ff. - Beispiele 143 f., 171 - Bestimmung 172 ff. - gemischt 195 f.

- objektiv 193 ff. - subjektiv 172 ff. - durch den Staat 172 ff. - durch die Religionsgemeinschaften 175 ff. - des Staates 183 f. - gemischte 184 f. - gemeinsame 184 f. - gemeinschaftliche 184 Anomalie 221 Arbeitsrecht 273 ff. Aufklärung 114 Auslegung - Analogie 290 - Auslegungsstand 128 - Bedeutungswandel 51 f. - Entstehungsgeschichte 129 - Vorverständnis 41, 125, 129 Austritt s. Kirchenaustritt Autonomie - der Gemeinden 104 f. - der Religionsgemeinschaften 166 s. auch Selbstbestimmung - des Menschen 116 Baha'f 224 f., 226 Barmer Theologische Erklärung 57 f. Bedeutungswandel 51 f. Beibringungsgrundsatz 188 Bereichsscheidungslehre 248 ff., 254, 261 Bergpredigt 178 Berücksichtigungsklauseln 49 f. Bhagwan 225, 227 s. auch Osho Buddhismus 221 Bundesbank 46 f. Bundesfreundliches Verhalten 65, 279 Bundestreue 147 Bündnis 90/Die Grünen 29, 202 Bürgerrecht (Definition) 145 (FN 65)

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Sachwortverzeichnis

CDU 201 f. concordantia discordantium 322 CSU201 f. Definition - Bürgerrechte 145 (FN 65) - Definition 264 - Freiheit 268 - Gegenstand 266 - Gerechtigkeit 268 - Glauben 213 ff. - Meinen 213 ff. - Menschenrechte 145 (FN 65) - Person 103, 266 - Recht 267 ff., 321 - Rechtsobjekt 266 - Rechtssubjekt 103, 266 - Rechtsverhältnis 313 - Religion 218 ff. - Religionsgemeinschaften 221 ff. - Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften 40 - Staat 40 - Staatskirchenrecht 40 - Vertragsstaatskirchenrecht 146 (FN 71) - Wahrheit 268 - Weimarer Kirchenartikel 40 - Weltanschauung 218 ff. - Weltanschauungsgemeinschaften 221 ff. Definitionsgebot 172 ff. Definitionsverbot 172 ff. Demokratieprinzip 161 f. Dienstherrnfähigkeit 50 dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est 162 Dotation 66 ff. Dualismus - zwischen staatlichem Recht und religiösem Recht 190 ff. - zwischen Staatsrecht und Volkerrecht 106f. ecclesia invisibilis 193 ecclesia visibilis 193 effet utile 134 Ehe 190 f. Einheit der Verfassung 118,253 f., 260

Enquete-Kommission "Sogenannte Sekten und Psychogruppen" 201 ff. Entkolonialisierung 81 Entstehungsgeschichte - Auslegung 129 - der Weimarer Kirchenartikel 28 f. - des Art. 137 III 1 WRV 55 ff. - des Art. 140 GG 126 f. - des Art. 2 I GG 93 ff. - des Art. 4 11 GG 139 Erkenntnistheorie 264 ff. Etatismus 41 Europäische Union 46 f., 76 Europäische Zentralbank 46 f. fanum 252 F. D. P. 29,201 f. Freiheit - Definition 268 - und Recht - in dogmatischer Hinsicht 320 f. - in historischer Hinsicht 321 f. - und Selbstbestimmung 95,97, 168 s. auch dort "fringsen" 57 (FN 37) Gaststättenerlaubnis 227 Gegenstand (Definition) 266 s. auch Rechtsobjekt Geistlichenprivileg 49 f. Gemeindeautonomie s. Autonomie, der Gemeinden Gemeinsame Verfassungskommission 29 Genealogie der Begriffe 266 Gerechtigkeit (Definition) 268 Gesamtstatus 32, 60 Gewerbeanzeige 227, 232 Glaube 213 ff. Glauben 213 ff. Gleichordnung s. Koordinationstheorie Globalisierung 122 f. Gregorianische Reform 321 f. Grundgesetz - Auslegungsstand 128 - Inkrafttreten 58 - Präambel 71 ff. - Religionsfreundlichkeit 197 f. - VOlkerrechtsfreundlichkeit 77

Sachwortverzeichnis Grundrechte - Abwehrrechte 67 f. - Bürgerrechte 145 (FN 67) - Menschenrechte 145 (FN 67) - Schranke 114 ff. - Tatbestand 114 ff. - Wertordnung 67 f. Güterabwägung - beim Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften 252 ff. - und Verwaltungsverfahren 279 f. - beim Selbstbestimmungsrecht der Völker 122 - beim Selbstbestimmungsrecht des Menschen 118 f. Heckeische Formel 242 ff. "Hinkende" Trennung 58 Hysteron-Proteron 267 f. Idealverein 226 f., 232 f. Inbegriff 268 Inkorporation 126 ff. Islam 35 Jedermann-Formel 250, 252, 254 Jugendreligionen 33 f., 225 Kategorischer Imperativ 115 ff. Kernbereich 119,261 Kirchenaustritt 192 f., 276 f. Kirchenhoheit s. Staatsaufsicht, besondere Kollidierendes Verfassungsrecht 117, 135 ff. Koordinationstheorie 44, 52 ff., 63 f., 303 ff. Körperschaft des öffentlichen Rechts 157 ff. - staatskirchenrechtlicher Begriff 159 - Beispiele 157 (FN 117) - verwaltungsrechtlicher Begriff 157 - Zeugen Jehovas 160 ff. Korporative Kooperation 65 Korrelatentheorie 44, 48 ff., 152, 158, 162, 305 ff. Kreuz 189 f. s. auch Kruzifix Kruzifix 186 s. auch Kreuz Kulturvölkerformel 210 ff.

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Leistungsstaatliches Modell 66 ff., 302 f. lex regia 37, 69 lex specialis derogat legi generali 273 Loccumer Vertrag 147 Logik 264 ff. Logischer Empirismus 269 f. Ludendorff 233 Mediatisierung 106 ff. Meinen 213 ff. Meinung 213 ff. Menschenrecht (Definition) 145 (FN 65) Menschenwürde 99 ff., 116 - Funktionsansatz 100 ff. - Substanzansatz 99 ff. Natürliches Recht - Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften 165 - Selbstbestimmungsrecht der Völker 109 - Selbstbestimmungsrecht des Menschen 102 Neutralität 64, 128 f., 177 f., 211 f., 278 Objektformel 100 Objekttheorie 106 ff., 123 Öffentlichkeitsauftrag 61 f. Ontologie 268 f. Osho 225, 233 s. auch Bhagwan Parität 179 f., 203 ff. PDS/LL 29,201 f. Person - Definition 103, 266 - juristische 103 f., 266 - natürliche 103 f., 266 s. auch Rechtssubjekt Persönlichkeitskerntheorie 89 ff., 212 Pluralismus 259 (FN 470), 262 (FN 479), 321 f. Praktische Konkordanz 118, 122, 260 f., 262,273 ff. Praktische Vernunft 111 Preußscher Entwurf 55 Privilegienbündel s. Religionsgemeinschaften, Bevorrechtigungen profanum 252

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Sachwortverzeichnis

Reale Rechtslehre 266 ff. Recht - Definition 267 ff., 321 - und Freiheit - in dogmatischer Hinsicht 320 f. - in historischer Hinsicht 321 f. Rechtsobjekt (Definition) 266 s. auch Gegenstand Rechtssubjekt - beschränktes 109 - Definition 103, 266 - primäres 109 - sekundäres 109 - unbeschränktes 109 s. auch Person Rechtsverhältnis (Definition) 313 Regierungsentwurf 55 Reichskonkordat 147 Religion 218 ff. - Abgrenzung zu Weltanschauung 218 ff. - Definition 218 ff. - Religionsarrnut 323 - Religionsmut 323 Religionsfreiheit - einheitliches Grundrecht 130 (FN 18) - individuelle 130 - kollektive 130 - individuell-kollektive 130 - institutionell-kollektive 130 - negative 192 - positive 192 - Schranken 135 ff. Religionsfreundlichkeit des Grundgesetzes 197f. Religionsgemeinschaften 198 ff. - Abgrenzung zwischen Religions- und Weltanschauungs gemeinschaften 203 ff., 221 ff. - Ämterverleihung 168, 179 - Angelegenheiten 169 ff. s. auch Angelegenheiten, der Religionsgemeinschaften - Benachteiligungen 51 - Bestimmung 200 ff. - objektiv 209 ff. - subjektiv 201 ff. - Bevorrechtigungen 49 f. - Bezeichnung 199 f.

- Definition 221 ff. - innere Ordnung 168 - Körperschaft des öffentlichen Rechts 157 ff. - natürliche Person 155 f. - Scientology 229 f. - Verbot 233 res mixtae 184 f. Schächten 187 Schranke - des Art. 4 I, 11 GG 135 ff., 232 f. - des Art. 137 III 1 WRV 237 ff. s. auch Schrankenforrnel Schrankenforrnel 237 ff. - und Selbstverständnis 271 ff. Schwangerschaftsabbruch s. Abtreibung Schwangerschaftskonfliktberatung 191 f. Scientology 34, 201 f. (FN 279 und FN 283), 225,226 f., 227, 228, 229 f., 234 Sein 268 f. Selbstbestimmung - Entwicklung und Verwendung 111 f. - geistes geschichtlicher Hintergrund 110 ff. - geistiger Hintergrund 114 ff. - geschichtlicher Hintergrund 110 ff. - inforrnationelle 97 - sexuelle 112 s. auch Autonomie Selbstbestimmungsrecht - der Religionsgemeinschaften - als Gesetzesbegriff 164 - als Grundlage des staatskirchenrechtlichen Systems 310 ff. - Bedeutung 151 ff. - Autonomienorrn 151 f. - Grundsatz 152 f. - Recht 156 f. - Selbstbestimmungsnorrn 154 ff. - Definition 40 - Einteilung - äußeres 168 - inneres 168 - Herkunft 150 f. - Schranke 237 ff. s. auch Schranke, des Art. 137 III I WRV - Schutzbereich

Sachwortverzeichnis - persönlicher 198 ff. - sachlicher 149 ff., 166 ff., 169 ff. - sedes materiae 130 ff. - Tatbestandswirkung 275 - über Ziel und Inhalt des Religionsunterrichts 97, 217 - und Verfassungsbeschwerde 287 ff. - "der Staaten" 106 f., 182 - der Völker 70 ff. - Einteilung - äußeres 76 f., 79 - inneres 76 f., 79 - Rechtsnatur - im Staatsrecht 70 ff. - im Völkerrecht 80 ff. - als ius cogens 84 f. - als Menschenrecht 120 - des Deutschen Volkes 27, 70 ff. - des Menschen 86 ff. - Beispiele - Darstellung der eigenen Person 97 - Einstellung zum Geschlechtlichen 97 - finanzielle Angelegenheiten der Ehegatten 97 - informationelle Selbstbestimmung 97 - innerster Lebensbereich 97 s. auch Allgemeines Persönlichkeitsrecht - Rechtsleben 97 - Einteilung - äußeres s. Allgemeine Handlungsfreiheit, des Menschen - inneres s. Allgemeines Persönlichkeitsrecht - Rechtsnatur 86 ff. - Art. 1 I GG 88 f. - Art. 2 I GG 87f. - des schleswig-holsteinischen Volkes 112 Selbstverständnis - Art. 4 I, 11 GG 215 f. - Art. 137 III 1 WRV 172 ff. - und Schrankenformel 271 ff. Selbstverwaltungsrecht - der Gemeinden 104 f. - der Religionsgemeinschaften 167 "Seltsames Phänomen" - im Verhältnis zwischen Staat und Menschen 313

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- im Verhältnis zwischen Staat und Religionsgemeinschaften 316 f. - im Verhältnis zwischen staatlichem Recht und religiösem Recht 190 ff. Sendungsauftrag 61 (FN 46) Sinnvariierende Formel 242 ff., 261 Sittengesetz 116 f. societas perfecta 53 f. Sondemutzungserlaubnis 228, 232 Sonderrechts theorie 239 f. Souveränität - des Staates 46 f. - des Volkes 47 Sozialstaatsprinzip 276 SPD 202 f. Staat - als "Heimstatt aller Staatsbürger" 128 f., 180 - als "Herr der weltlichen Ordnung" 181, 184 - Aufgabe 180 f. - Definition 40 - Kompetenzen 46 - Souveränität 46 f. Staatsaufsicht - allgemeine s. Subordinationstheorie, staatskirchenrechtliche, allgemeine - besondere s. Korrelatentheorie Staatshoheit s. Staatsaufsicht, allgemeine Staatskirchenrecht (Definition) 40 Staatskirchenrechtliches System 310 ff. - Sicht der Kirchen 57 f. - Sicht des Bundesverfassungsgerichts 141 Staatsleistungen 66 ff., 302 f. Ständestaat 60 ff., 301 Ständestaatliches Modell 60 ff., 301 Subjektionstheorie 312 s. auch Subordinationstheorie, verwaltungsrechtliche Subjekttheorie 107 ff., 123 Subordinationstheorie - staatskirchenrechtliche 41 ff. - allgemeine 42 ff., 49, 307 ff. - besondere s. Korrelatentheorie

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Sachwortverzeichnis

- verwaltungsrechtliche 312 Subvention 66 ff. Tautologie 268 ff. Unterordnung - allgemeine s. Subordinationstheorie, staatskirchenrechtliche, allgemeine - besondere s. Korrelatentheorie Untersuchungs grundsatz 188 Urentwurf 150 Verbandspluralistisches Modell 62 ff., 301 f. Vereinigungsfreiheit - allgemeine 144 f. - als Bürgerrecht 145 - individuelle 144 f. - kollektive 144 f. - religiöse 145 f. - als Menschenrecht 145 - individuelle 145 f. - kollektive 145 f. Verfassung in der Verfassung 319 Verfassungsarrnut 323 Verfassungsmäßige Ordnung 95 Verfassungsmut 323 Verfassungspatriotismus 246 Verfassungswidriges Verfassungsrecht - Art. 7 III 1,2 GG 30 - Art. 137 V WRV 30 - Art. 137 VI WRV 30

Vertragsstaatskirchenrecht (Definition) 146 (FN 71) volenti non fit iniuria 169, 185 Volkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes 77 Vorrechtlicher Status - der Religionsgemeinschaften 154 f. - der Volker 105 ff. - des Menschen 99 ff., 103 ff., 105 ff. Vorverständnis 41, 125, 129 Wahrheit (Definition) 268 Wahrungsgebot 72 ff. Wechselwirkungstheorie 91, 117 f. Weimarer Kirchenartikel - Definition 40 - Entstehungsgeschichte 28 f. - Inkorporation 126 ff. Weltanschauung - Abgrenzung zwischen Religion und Weltanschauung 218 ff. - Definition 218 ff. Weltanschauungsgemeinschaften - Abgrenzung zwischen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften 221 ff. - Definition 221 ff. Wesentlichkeitstheorie 246, 258 Widerstandsrecht 175, 183 Wiedervereinigungsgebot 72 ff. Wiederverheiratung 191 Zeugen Jehovas 160 ff.

Verzeichnet sind jeweils nur die wichtigsten FundsteIlen.